Datasets:
thorirhrafn
/
domar_data_split

Dataset card Data Studio Files
xet
Community
1
Title
stringlengths
15
17
Keywords
stringlengths
3
238
Summary
stringlengths
73
7.23k
Text
stringlengths
125
444k
Mál nr. 23/2022
Kærumál Áfrýjun Áfrýjunarheimild Birting Stjórnarskrá Mannréttindasáttmáli Evrópu Frávísunarúrskurður Landsréttar felldur úr gildi
X kærði úrskurð Landsréttar þar sem áfrýjun hans á dómi héraðsdóms 11. mars 2021 þar sem hann var sakfelldur fyrir líkamsárás var vísað frá dómi á þeim grunni að X hefði fallið frá áfrýjun með bindandi hætti þegar honum var birtur dómurinn. Skipaður verjandi X var viðstaddur dómsuppsögu í héraði en ekki X sjálfur og var lögreglu falið að birta honum dóminn. Lögregla hafði í kjölfarið samband við X símleiðis 25. mars 2021 og var bókað í dagbók lögreglu sama dag að hringt hefði verið í X sem hafi kvaðst ætla að áfrýja dómnum en honum hafi verið bent á að hann þyrfti samt sem áður að undirrita og móttaka dóminn. Daginn eftir mætti X á lögreglustöð og var bókað í dagbók lögreglu að hann hefði komið og undirritað dóm sem hann kveddist ætla að una. Strikað hafði verið undir orðin „Ég uni dómi“ í texta sem færður var með stimpli á endurrit dómsins og bar með sér að X hefði undirritað ásamt lögreglumanni. X lýsti yfir áfrýjun dómsins til Landsréttar með bréfi til ríkissaksóknara 30. mars 2021. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þeirrar meginreglu að dómfelldir menn í sakamáli eigi að jafnaði kost á endurskoðun dómsúrlausnar. Hæstiréttur tók fram að réttur X til áfrýjunar dóms héraðsdóms hefði engum takmörkunum sætt að lögum öðrum en að honum hafi borið að lýsa yfir áfrýjun innan frests, sbr. 2. mgr. 199. gr. laga nr. 88/2008. Þá væri hvergi í lögum að finna ákvæði um að yfirlýsing sakfellds manns um að hann uni dómi teldist bindandi og yrði ekki dregin til baka með yfirlýsingu um áfrýjun fyrir lok áfrýjunarfrests eða með öðru móti. Komst Hæstiréttur því að þeirri niðurstöðu að lög hefðu ekki staðið því í vegi að X fengi lýst yfir áfrýjun málsins innan lögboðins áfrýjunarfrests og var hinn kærði úrskurður felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka mál X til efnismeðferðar.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Karl Axelsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 4. apríl 2022 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 5. og 22. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 1. apríl 2022 í máli nr. 531/2021 þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá Landsrétti. Kæruheimild er í a-lið 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.3. Sóknaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti.4. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði ómerktur og málinu vísað til Landsréttar til úrskurðar að nýju en til vara að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og málið tekið til löglegrar efnismeðferðar í Landsrétti. Þá krefst hann málskostnaðar vegna reksturs málsins fyrir Landsrétti.Ágreiningsefni5. Ágreiningur máls þessa lýtur annars vegar að því hvort varnaraðili hafi við birtingu héraðsdóms, þar sem hann var sakfelldur fyrir líkamsárás, lýst yfir að hann hygðist ekki áfrýja dóminum til Landsréttar. Hins vegar er deilt um hvort varnaraðili hafi með slíkri yfirlýsingu afsalað sér með bindandi hætti rétti til að áfrýja dóminum innan áfrýjunarfrests. Með hinum kærða úrskurði var málinu vísað frá Landsrétti á þeim grunni að varnaraðili hefði fallið frá áfrýjun með bindandi hætti er honum var birtur dómurinn.Málsatvik6. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 11. mars 2021 var varnaraðili dæmdur í 30 daga fangelsi, skilorðsbundið í tvö ár, fyrir líkamsárás samkvæmt 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þá var honum gert að greiða brotaþola miskabætur með tilgreindum vöxtum og málskostnað. Varnaraðili var ekki viðstaddur dómsuppsögu og var lögreglu falið að birta honum dóminn. Skipaður verjandi varnaraðila fyrir héraðsdómi var á hinn bóginn viðstaddur dómsuppsögu og mun hann hafa tilkynnt varnaraðila samdægurs um niðurstöðu dómsins. Lögregla hafði í kjölfarið samband við varnaraðila símleiðis 25. mars 2021. Um þau samskipti var bókað með svofelldum hætti í dagbók lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu: „25.03.2021 12:52 Hringt í Ágúst sem kveðst ætla að áfrýja dómnum. Honum bent á að hann þurfi samt sem áður að undirrita og móttaka dóminn. Ætlar að koma við á næstu dögum á L4.“ Daginn eftir mætti varnaraðili á lögreglustöð og bókað var um þau samskipti í dagbók: „26.03.2021 14:57 Ágúst kom á L4 og undirritaði dóm sem hann kvaðst ætla að una.“ 7. Við birtinguna var eftirfarandi texti, sem bar með sér að varnaraðili hafi undirritað ásamt lögreglumanni, færður með stimpli á endurrit dómsins: „Framanskráður dómur er birtur mér í dag. Ég hef tekið við leiðbeiningum um rétt til áfrýjunar og áfrýjunarfrest og verið kynnt rækilega skilyrði frestunar refsingar og afleiðingar skilorðsrofa. Ég uni dómi / tek áfrýjunarfrest.“ Strikað var undir fyrri þrjú orðin í lokamálslið þessa texta og yfir tvö síðustu orðin. Undir textann var ritað nafn varnaraðila og upphafsstafir og númer þess lögreglumanns sem annaðist birtinguna. Af hálfu ríkissaksóknara var sama endurrit dómsins áritað 27. maí 2021 um að dóminum yrði ekki áfrýjað af ákæruvaldsins hálfu. 8. Með bréfi varnaraðila til ríkissaksóknara 30. mars 2021 lýsti hann yfir áfrýjun dómsins til Landsréttar. Gerði hann þær kröfur aðallega að málinu yrði vísað frá héraðsdómi, til vara að því yrði vísað heim í hérað til nýrrar meðferðar en að því frágengnu að hann yrði sýknaður af kröfum ákæruvalds. Hann óskaði jafnframt eftir því að tilgreindur lögmaður yrði tilnefndur verjandi sinn við meðferð málsins fyrir Landsrétti. Ríkissaksóknari svaraði með bréfi 14. apríl 2021 til þess lögmanns sem hafði verið verjandi varnaraðila við meðferð málsins í héraði og vísaði til þess að varnaraðili hefði við birtingu dómsins afsalað sér með bindandi hætti rétti til áfrýjunar. Áfrýjunarstefna yrði því ekki gefin út. Þessu var eindregið andmælt bréflega af hálfu varnaraðila og í kjölfar frekari bréfaskipta milli verjenda varnaraðila og ríkissaksóknara gaf sá síðastnefndi út áfrýjunarstefnu 7. júlí 2021. Var hún birt varnaraðila 9. sama mánaðar.9. Við þingfestingu málsins 28. mars 2022 gerði sóknaraðili aðallega kröfu um frávísun málsins frá Landsrétti en til vara að staðfest yrði niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu varnaraðila og refsing hans þyngd. Við meðferð málsins fyrir Landsrétti kom fram ósk af hálfu varnaraðila um að hann fengi að gefa skýrslu þar fyrir dómi og að lögreglumaður sá sem annaðist birtingu yrði einnig kallaður til skýrslugjafar. Því var hafnað með vísan til þess að ekki væri gert ráð fyrir skýrslutökum við flutning um formhlið málsins. Málið var tekið til úrskurðar að loknum málflutningi um frávísunarkröfu sóknaraðila. Með hinum kærða úrskurði var því vísað frá Landsrétti á þeim grundvelli að með þeim texta sem færður var á endurrit héraðsdóms með stimpli og nafnritun varnaraðila þar undir hefði hann lýst því yfir að hann yndi niðurstöðu dómsins. Landsréttur vísaði jafnframt til þess að 3. mgr. 87. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála ætti við með lögjöfnun og teldist efni birtingarvottorðs því rétt þar til hið gagnstæða sannaðist. Landsréttur taldi að varnaraðili hefði engar sönnur fært fram sem hnekktu því sem fram kæmi í vottorðinu. Í samræmi við dóma Hæstaréttar 29. mars 2007 í málinu nr. 615/2006, 18. desember 2008 í málinu nr. 138/2008 og 4. júní 2015 í málinu nr. 260/2014 yrði litið svo á að varnaraðili hefði fallið frá áfrýjun dómsins með bindandi hætti og síðari yfirlýsing hans um áfrýjun væri ósamþýðanleg henni.Málatilbúnaður aðila0. Varnaraðili kveður að við birtingu dómsins hafi hann ekki fengið afrit birtingarvottorðs, endurrit dómsins með undirskrift sinni eða leiðbeiningar um áfrýjun dóms sem vísað er til í texta vottorðsins. Vilji hans hafi staðið til þess að áfrýja dóminum eins og fram hafi komið í símtali hans við lögreglumann degi fyrir birtingu dómsins 26. mars 2021 en sú afstaða hafi verið skráð í dagbók lögreglu. Varnaraðili hefur einkum reist kröfur sínar hér fyrir dómi á að hann hafi ekki lýst yfir við birtingu dómsins að hann myndi una honum. Hafi stimplun framangreinds texta á endurrit dómsins og undir- og yfirstrikun í þann texta komið til án hans vitundar eftir að birting hafi átt sér stað. Þá hafi synjun Landsréttar á því að taka munnlegar skýrslur þar fyrir dómi, sem hefðu getað leitt í ljós hvort vottorð um birtingu á dómi héraðsdóms hafi verið falsað, falið í sér brot á rétti hans til réttlátrar málsmeðferðar, sbr. einkum d-lið 3. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.1. Varnaraðili byggir ennfremur á því að yfirlýsing hans um áfrýjun 30. mars 2021 hafi komið fram innan lögbundins frests. Lög geri eingöngu ráð fyrir því að réttinum til að áfrýja sé fyrirgert verði ekki tilkynnt um áfrýjun innan áfrýjunarfrests, sbr. 1. málslið 5. mgr. 199. gr. laga nr. 88/2008. Hvergi í lögum sé mælt fyrir um að lögregla eða aðrir sem birta dóma í sakamálum geti krafið dómfelldan mann við birtingu dóms um afstöðu til þess hvort hann hyggist áfrýja eða ekki. Jafnframt verði takmörkun á áfrýjunarrétti í sakamáli að byggjast á ótvíræðri lagaheimild, sbr. 2. gr. 7. samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu.2. Eins og áður greinir hefur sóknaraðili ekki látið málið til sín taka hér fyrir dómi.Löggjöf og réttarframkvæmd3. Í 3. mgr. 185. gr. laga nr. 88/2008 kemur fram að sé dómur ekki birtur ákærða á dómþingi og honum þar gerð önnur eða þyngri viðurlög en sekt eða upptaka eigna sem svarar til áfrýjunarfjárhæðar í einkamáli skuli ákærandi birta honum dóminn eftir því sem segir í 156. gr. laganna, er fjallar um birtingu ákæru. Í 2. mgr. 156. gr. kemur meðal annars fram að birting ákæru af einum lögreglumanni teljist fullgild og skuli sá sem birtingu annast votta hana með áritun á ákæru eða á sérstöku vottorði og þeim sem ákæra er birt skuli fengið afrit af henni. Þá segir í 1. mgr. 199. gr. laganna að þegar ákærði er staddur við uppkvaðningu héraðsdóms skuli dómari kynna honum rétt til áfrýjunar og frest til að lýsa henni yfir. Sé annars þörf á að birta ákærða dóm samkvæmt 3. mgr. 185. gr. skuli sá sem birtir honum dóminn kynna honum þetta og geta skuli þess í birtingarvottorði að þessa hafi verið gætt. 4. Samkvæmt 2. mgr. 199. gr. laga nr. 88/2008 skal ákærði lýsa yfir áfrýjun héraðsdóms með bréflegri tilkynningu sem berast verður ríkissaksóknara innan fjögurra vikna frá birtingu dómsins, hafi birtingar verið þörf samkvæmt 3. mgr. 185. gr., en ella innan fjögurra vikna frá uppkvaðningu hans. Í tilkynningunni skal tekið nákvæmlega fram í hvaða skyni sé áfrýjað, hverjar séu dómkröfur og hvern ákærði vilji fá skipaðan verjanda fyrir Landsrétti eða hvort hann óski þess að flytja mál sitt sjálfur. Þegar tilkynning hefur borist frá ákærða innan framangreinds frests telst héraðsdómi áfrýjað af hans hálfu. Þá segir í 5. mgr. 199. gr. að hafi hvorki ákærði né ríkissaksóknari áfrýjað innan þeirra fresta sem mælt er fyrir um í 2. og 3. mgr. greinarinnar skuli litið svo á að héraðsdómi sé unað af beggja hálfu.5. Í framangreindum dómum Hæstaréttar í máli nr. 615/2006 og 260/2014 voru atvik á sömu lund og í máli því sem hér er til meðferðar. Hin dómfelldu voru ekki viðstödd dómsuppsögu og við birtingu dóma yfir þeim síðar undirrituðu þau texta, samhljóða þeim sem færður var á endurrit dóms yfir varnaraðila. Var á sama hátt annars vegar strikað undir fyrri þrjú orðin í lokamálslið textans og hins vegar yfir tvö síðustu orðin. Jafnframt var þar að finna undirritun dómfelldu og birtingarmanna. Í fyrrnefnda málinu bar hin dómfellda því við að hún hefði enga slíka yfirlýsingu gefið en í síðara málinu hélt dómfelldi því fram að fyrir mistök hefði verið strikað undir röng orð í birtingarvottorði. Í forsendum Hæstaréttar fyrir niðurstöðum segir svo í báðum málunum: „Samkvæmt 3. mgr. 87. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sem á hér við með lögjöfnun, telst efni þessa birtingarvottorðs rétt þar til það gagnstæða sannast. Ákærða hefur engar sönnur fært til að hnekkja því, sem fram kemur í vottorðinu. Verður af þessum sökum að leggja til grundvallar að hún hafi gefið þá yfirlýsingu, sem þar er greint frá, og með því afsalað sér rétti til málskots svo að bindandi sé.“ Þá segir í báðum dómunum að áfrýjun, sem síðar var lýst yfir, hafi verið þessu ósamþýðanleg. Báðum þessum málum var af þeim sökum vísað frá Hæstarétti. Í þriðja málinu, nr. 138/2008, sem vísað er til í niðurstöðu hins kærða úrskurðar, voru málavextir nokkuð á aðra lund og snerust meðal annars um gildi yfirlýsingar dómfellds manns við dómsuppsögu, að viðstöddum verjanda, um að hann yndi dómi. 6. Meginreglan er sú að dómfelldir menn í sakamáli eiga að jafnaði kost á endurskoðun dómsúrlausnar. Samkvæmt 1. mgr. 198. gr. laga nr. 88/2008 getur ákærður maður ætíð áfrýjað áfellisdómi hafi hann verið dæmdur í fangelsi ellegar til að greiða sekt eða sæta upptöku eigna sem nær áfrýjunarfjárhæð. Þessi réttur telst til grundvallarmannréttinda samkvæmt 2. gr. 7. samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Í 1. mgr. 2. gr. samningsviðaukans kemur fram að sérhver sá, sem dómstóll finnur sekan um afbrot, skuli hafa rétt til að láta æðri dóm fjalla á ný um sakfellinguna eða refsinguna. Um beitingu þessa réttar skuli gilda löggjöf. Samkvæmt 2. mgr. getur réttur þessi verið háður undantekningum þegar um er að ræða minni háttar brot, eftir því sem fyrir er mælt í lögum, eða þegar fjallað var um mál viðkomandi manns á frumstigi af æðsta dómi, eða hann var sakfelldur eftir áfrýjun á sýknudómi. Þá er í 5. mgr. 14. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi sem fullgiltur var af Íslands hálfu 22. ágúst 1979 kveðið á um að hver sá sem sakfelldur hefur verið fyrir glæp skuli eiga rétt á að sakfelling hans og dómur séu endurskoðuð af æðra dómi samkvæmt lögum.7. Framangreind skipan hefur náin tengsl við rétt manna til að fá úrlausn um ákæru á hendur sér fyrir dómstóli sem nýtur verndar 70. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Hefur Mannréttindadómstóll Evrópu skýrt 2. gr. 7. samningsviðauka með þeim hætti að allar takmarkanir sem settar eru rétti til áfrýjunar sakamáls skuli, líkt og gildir um rétt manna til aðgangs að dómstólum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans, stefna að lögmætu markmiði og ekki skerða kjarna réttarins. Má um það meðal annars vísa til dóms hans 25. júlí 2017 í máli nr. 2728/16, Rostovtsev gegn Úkraínu og ákvörðunar 10. apríl 2007 í máli nr. 24945/04, Jóhann Sigurður Kristjánsson og Bóas Kristinn Bóasson gegn Íslandi.Niðurstaða8. Eins og rakið hefur verið hér að framan getur réttur til áfrýjunar sakamáls sætt takmörkunum að lögum en auk þess verður að gera þá kröfu að slíkar takmarkanir séu skýrar og ótvíræðar, þær stefni að lögmætu markmiði og skerði ekki kjarna þess réttar. Þótt 2. gr. 7. samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu standi því ekki í vegi að maður afsali sér rétti til að áfrýja sakamáli, verður ályktað af framangreindu að slíkt bindandi afsal réttinda verði að byggjast á ótvíræðum og gagnsæjum reglum og afsalið orðað með þeim hætti að ekki fari á milli mála til hvers vilji ákærða stendur. 9. Um rétt til áfrýjunar dóms í sakamáli til Landsréttar og takmarkanir á slíkum rétti er að finna ítarleg ákvæði í XXXI. kafla laga nr. 88/2008. Í ákvæðum laganna er svo sem fyrr greinir hvergi getið um að sakfelldur maður geti afsalað sér rétti til áfrýjunar með bindandi hætti og því ekki um skilyrði þess að hvernig það verði gert. Slíkt er þó sérstaklega mikilvægt í ljósi þess að yfirlýsing um að falla frá rétti til áfrýjunar með óafturkræfum hætti lýtur að því að takmarka þann rétt sem 2. gr. 7. samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu er ætlað að standa vörð um.20. Varnaraðili hlaut eins og áður segir 30 daga fangelsisrefsingu, skilorðsbundið í tvö ár, með dómi héraðsdóms 11. mars 2021. Í ljósi alls þess sem að framan hefur verið rakið sætti réttur varnaraðila til áfrýjunar dómsins til Landsréttar engum takmörkunum að lögum öðrum en að honum bar að lýsa yfir áfrýjun innan framangreinds fjögurra vikna frests frá birtingu dóms. Þá er samkvæmt framansögðu hvergi í lögum að finna ákvæði um að yfirlýsing dómfellds manns um að hann uni dómi teljist bindandi og verði ekki dregin til baka með yfirlýsingu um áfrýjun fyrir lok áfrýjunarfrests eða með öðru móti. 21. Stóðu lög því ekki í vegi að varnaraðili fengi lýst yfir áfrýjun málsins innan lögboðins áfrýjunarfrests líkt og hann gerði í framangreindri tilkynningu sinni til ríkissaksóknara 30. mars 2021.22. Samkvæmt öllu framansögðu verður hinn kærði úrskurður felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka mál varnaraðila til efnismeðferðar.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka málið til efnismeðferðar.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=7bee058d-2852-45e6-a2e8-a09062c1e2cb&verdictid=64213afd-cfc1-4b5c-8a49-48dcb5cdce37
Mál nr. 114/2001
Kröfugerð Aðild Skipulag Byggingarleyfi Grennd Stjórnsýsla Stjórnvaldsúrskurður Gjafsókn
Að kröfu S o.fl., nágranna G, felldi úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála úr gildi byggingarleyfi sem borgarráð hafði veitt fyrir viðbyggingu við húseign í eigu G. Í úrskurði nefndarinnar var jafnframt lagt fyrir byggingarnefnd að hlutast til um að hin umdeilda viðbygging yrði fjarlægð og húsið fært til fyrra horfs innan ákveðins frests. G höfðaði dómsmál til ógildingar úrskurðarins. Hlutaðeigandi nágrannar G stefndu R fyrir Hæstarétt til réttargæslu, en samkvæmt 2. mgr. 21. gr. laga nr. 91/1991 var vísað frá dómi þeim kröfum þeirra sem hefðu, ef teknar til greina, mælt fyrir um skyldu til framkvæmda af hálfu R. G hafði áður fengið leyfi til að bæta við hús sitt og eftir þá viðbót var nýting lóðar hans komin verulega fram yfir það sem almennt hafði verið ákveðið fyrir aðliggjandi byggð. Með hinu umdeilda byggingarleyfi hefði nýting G á lóðinni aukist enn frekar, til óhagræðis a.m.k. fyrir næstu nágranna, sem taldir voru hafa mátt treysta því að ekki yrði ráðist í frekari stækkun húss G, án þess að unnið yrði deiliskipulag þar sem tekið yrði tillit til byggðamynsturs svæðisins. Var því talið að byggingaryfirvöld hefðu ekki mátt fara að undantekningarákvæði 3. mgr. 23. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 um ákvörðun sína um byggingarleyfið. Með hliðsjón af þessu, svo og því að framkvæmdir G við verkið voru taldar hafa verið unnar í heimildarleysi og ekki í góðri trú, var niðurstaða réttarins sú, að hinn umdeildi úrskurður úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála skyldi halda gildi sínu.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Hrafn Bragason, Árni Kolbeinsson, Gunnlaugur Claessen, Markús Sigurbjörnsson og Pétur Kr. Hafstein. Aðaláfrýjendur skutu máli þessu til Hæstaréttar 26. mars 2001. Kröfugerð þeirra verður að skilja svo aðallega, að kröfu gagnáfrýjenda verði hafnað, en nái sú krafa ekki fram að ganga sé gerð sjálfstæð krafa til þess að ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 6. júní 2000, um að veita leyfi til byggingar 30 fermetra þakhæðar að Heiðargerði 76, sem staðfest var á fundi borgarráðs Reykjavíkur 11. júlí 2000, verði felld úr gildi og lagt fyrir byggingarnefnd að hlutast til um að umdeild viðbygging verði fjarlægð og húsið fært til fyrra horfs innan hæfilegs frests, sem byggingarnefnd ákveði. Í báðum tilvikum gera þeir kröfu um málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Málinu var gagnáfrýjað 3. maí 2001. Gagnáfrýjandi gerir þær kröfur að héraðsdómur verði staðfestur um annað en málskostnað og að aðaláfrýjendur greiði málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Aðilar hafa gjafsókn fyrir Hæstarétti. Aðaláfrýjendur hafa stefnt íslenska ríkinu og Reykjavíkurborg til réttargæslu fyrir Hæstarétt. Engar kröfur eru gerðar á hendur réttargæslustefndu og hafa þeir ekki sótt þing fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi stefndi Reykjavíkurborg til réttargæslu í héraði en ekki fyrir Hæstarétti. Hann gerði engar kröfur á hendur borginni í héraði en af hálfu borgarinnar var skilað greinargerð þar sem sjónarmið hennar koma fram. Þingsókn féll síðan niður af hálfu borgarinnar. Mál þetta sætir flýtimeðferð samkvæmt XIX. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. I. Aðaláfrýjendur stefndu ekki Reykjavíkurborg í héraði og fyrir Hæstarétt stefna þeir borginni aðeins til réttargæslu. Þeir taka fram að engar kröfur séu gerðar á hendur réttargæslustefndu. Varakrafa þeirra og gagnkrafa í héraði, sem rétt þykir að skilja sem sjálfstæða kröfu á þann hátt, er að framan greinir, myndi að hluta til, ef tekin væri til greina, mæla fyrir um skyldu til framkvæmda af hálfu Reykjavíkurborgar. Samkvæmt 2. mgr. 21. gr. laga nr. 91/1991 verður slík krafa ekki gerð án þess að mál sé höfðað og rekið gegn borginni sem fullgildum aðila. Ber af þessum sökum að vísa kröfu aðaláfrýjenda frá dómi að þessu leyti. Verður málið því aðeins dæmt um gildi byggingarleyfis gagnáfrýjanda. II. Á árinu 1952 veitti byggingarnefnd Reykjavíkur leyfi til að byggja 80 fermetra einbýlishús með geymslurisi á lóðinni að Heiðargerði 76 í Reykjavík. Ári síðar var veitt leyfi fyrir kjallara og hækkun mænis um einn metra auk nokkurrar hækkunar á gólfplötu aðalhæðar hússins. Árið 1954 var samþykkt risbygging ásamt kvisti á norðurþaki hússins og samþykkt íbúð á rishæðinni. Var húsið endanlega byggt á þann veg og lokið sama ár. Árin 1962 og 1963 fékk gagnáfrýjandi leyfi til að byggja bílageymslu við húsið og byggja við það. Með þessum viðbyggingum var heildarflatarmál hússins orðið 343,1 fermetri og nýtingarhlutfall lóðarinnar orðið 0,71. Frá 1989 til 1994 sótti hann þrívegis um að fá að byggja ofan á áður samþykkta viðbyggingu, en var ætíð hafnað. Í öll skiptin hafði grenndarkynning farið fram og framkvæmdum verið mótmælt af hálfu nágranna. Í máli þessu greinir aðila á um gildi byggingarleyfis, sem samþykkt var á fundi borgarráðs Reykjavíkur 11. júlí 2000, handa gagnáfrýjanda til þess að hækka þakið yfir syðri hluta hússins að Heiðargerði 76 og setja á það þrjá kvisti. Aðaláfrýjendur sem eiga næstu eignir kærðu þessa leyfisveitingu 25. júlí sama ár til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála, sem starfar samkvæmt 8. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997. Felldi hún leyfið úr gildi með úrskurði sínum 10. nóvember 2000 og lagði fyrir byggingarnefnd að hlutast til um að hin umdeilda viðbygging yrði fjarlægð og húsið fært til fyrra horfs innan hæfilegs frests, sem byggingarnefnd myndi ákveða. Byggingarnefnd hafði ekki rökstutt veitingu byggingarleyfisins sérstaklega, svo sem henni var skylt samkvæmt 2. mgr. 39. gr. skipulags- og byggingarlaga, en í umsögn skrifstofustjóra byggingarfulltrúa til úrskurðarnefndarinnar 11. ágúst 2000 var byggingarleyfið á því reist að samkvæmt umsögn skipulags- og umferðarnefndar Reykjavíkurborgar hefði erindi gagnáfrýjanda verið í samræmi við staðfest aðalskipulag svo sem fyrir sé mælt í grein 11.2 í byggingarreglugerð nr. 441/1998, sbr. einnig 2. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga. Þá hafi grenndarkynning farið fram eins og kveðið sé á um í grein 12.5 í byggingarreglugerð, sbr. 7. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga. Að uppfylltum öðrum ákvæðum greindrar reglugerðar og laga hafi erindið verið samþykkt. Nágrönnum, þar á meðal kærendum, hafi gefist kostur á að koma að athugasemdum sínum við nefndina. Mótmæli hafi borist frá mörgum þeirra og hafi nefndin fjallað um þau áður en erindið var afgreitt. Í úrskurði úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála er það rakið að lóðum í svokölluðu smáíbúðahverfi hafi verið úthlutað á nokkru tímabili eftir 1950 með þeim skilmálum að á þeim mætti byggja smáíbúð. Hafi upphaflegur grunnflötur húsa á svæðinu yfirleitt verið á bilinu 80–100 fermetrar. Ekki sé kunnugt um að nýtingarhlutfall hafi verið ákveðið fyrir hverfið þegar skipulag þess var upphaflega unnið en sé litið til byggingarskilmála megi ætla að það hefði að jafnaði ekki farið mikið yfir 0,50 á einstökum lóðum. Almenn ákvæði um nýtingarhlutfall hafi fyrst komið fram í aðalskipulagi Reykjavíkur, sem unnið var eftir 1960, en skipulagið hafi verið samþykkt í borgarstjórn 1965 og staðfest af félagsmálaráðherra 1967. Hafi þar verið almennt ákvæði um að nýtingarhlutfall íbúðarhverfa mætti mest vera 0,30-0,50, en ekki hafi verið gerð grein fyrir mismunandi nýtingarhlutfalli eftir gerðum húsa. Aðalskipulag þetta hafi verið fyrst tekið til endurskoðunar 1984 og hafi verið unnið að henni til 1987. Með endurskoðuðu aðalskipulagi, sem staðfest hafi verið af ráðherra 1988, hafi verið tekinn upp sá háttur að ákveða nýtingarhlutfall einstakra reita. Um reitanýtingu í nýjum íbúðarhverfum hafi verið miðað við hlutfallið 0,20-0,35 fyrir einbýlishúsareiti en 0,50-0,80 þar sem um væri að ræða sambýlishús (2-5 íbúðir). Með endurskoðuðu aðalskipulagi Reykjavíkur 1990-2010 hafi verið fallið frá því fyrirkomulagi að ákveða nýtingarhlutfall einstakra reita en í þess stað tekið upp viðmiðunarhlutfall fyrir mismunandi hverfi eða svæði. Hafi þessari framsetningu verið haldið óbreyttri við gerð núgildandi aðalskipulags Reykjavíkur 1996-2016. Úrskurðarnefndin leitaði umsagnar Skipulagsstofnunar um kæruefni máls þessa. Í umsögn stofnunarinnar segir að samkvæmt aðalskipulagi Reykjavíkur 1996-2016 skuli viðmiðunarhlutfall á íbúðarsvæðum vera 0,2-0,4 fyrir einbýlishús en 0,5-0,8 fyrir sambýlishús (2-5 íbúðir). Ekki sé í gildi samþykkt eða staðfest deiliskipulag af viðkomandi svæði. Samkvæmt þeim gögnum, sem fylgt hafi kærunni, sé nýtingarhlutfallið á lóðinni nr. 76 við Heiðargerði 0,71 eftir framkvæmdirnar 1964, en verði 0,77 ef af framkvæmdum verði samkvæmt kærðu byggingarleyfi. Í gögnum frá borgarskipulagi Reykjavíkur komi fram að meðalnýtingarhlutfall í viðkomandi „botnlanga” sé um 0,4. Þá komi þar einnig fram að breytingin sé ekki í samræmi við byggðamynstur svæðisins og auki skuggamyndun á aðliggjandi lóðum. Í umsögnum borgarskipulagsins um veitingu byggingarleyfisins komi fram að með fyrirhugaðri breytingu verði vikið enn frekar frá yfirbragði og nýtingarhlutfalli á nærliggjandi lóðum en þegar væri orðið. Því yrði ekki mælt með erindinu. Ekki komi fram í gögnum málsins að forsendur umsóknar hafi breyst frá fyrri umsóknum, sem hafnað hafi verið, og ekki sé rökstutt hverju breytt afstaða borgaryfirvalda sæti. Það var mat Skipulagsstofnunar að til að heimila enn frekara frávik frá yfirbragði viðkomandi hverfis en þegar var orðið um húseignina Heiðargerði 76, hefði skipulagsyfirvöldum í Reykjavík borið að auglýsa tillögu að deiliskipulagi. Ekki hafi mátt, gegn mótmælum nágranna, heimila breytingar á húsinu eins og gert var í byggingarleyfinu. III. Í máli þessu kvað úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála upp úrskurð að liðnum þremur mánuðum og fimmtán dögum frá því að kæra barst nefndinni, sem er í andstöðu við 4. mgr. 8. gr. skipulags- og byggingarlaga. Þótt telja verði drátt á uppkvaðningu úrskurðar annmarka á meðferð málsins ber að fallast á það með héraðsdómi að sá annmarki einn og sér eigi ekki að leiða til ógildingar úrskurðarins. Í skipulags- og byggingarlögum er ekki að finna sérstakar takmarkanir á endurskoðunarheimild úrskurðarnefndarinnar, en til hennar má skjóta ágreiningsmálum á sviði skipulags- og byggingarmála. Um stjórnvaldsákvarðanir á því sviði gilda stjórnsýslulög nr. 37/1993 með þeim viðbótum og breytingum sem af sérreglum skipulags- og byggingarlaga kunna að leiða. Bar nefndinni því að endurskoða þau atriði sem ákvörðun byggingaryfirvalda var reist á og var ekki bundin við athugasemdir kærenda við byggingarleyfið, sbr. 7. og 10. gr. greindra laga. Hefur gagnáfrýjandi ekki sýnt fram á hnökra á málsmeðferð nefndarinnar að öðru leyti en þegar er fram komið. Samkvæmt 2. mgr. 23. gr. skipulags- og byggingarlaga með síðari breytingum sem og 9. gr. og 43. gr. sömu laga verður byggingarleyfi að eiga sér stoð í deiliskipulagi. Frá þeirri meginreglu er að finna undantekningu í 3. mgr. 23. gr. laganna, um heimild sveitarstjórnar til að veita leyfi til framkvæmda í þegar byggðum hverfum að undangenginni grenndarkynningu. Við afmörkun undantekningarreglunnar gagnvart meginreglunni ber að skýra ákvæðin til samræmis við 1. og 2. mgr. 26. gr. sömu laga þar sem segir að fara skuli með breytingu á deiliskipulagi eins og um nýtt skipulag sé að ræða nema breytingar séu óverulegar. Samkvæmt því ber að deiliskipuleggja byggð hverfi áður en byggingarleyfi eru veitt, nema þau leiði til óverulegrar breytingar á byggðamynstri hverfisins. Áður er því lýst að á árunum 1962 og 1963 hafði gagnáfrýjandi fengið leyfi til að bæta verulega við hús sitt. Á þessum tíma hafði ekkert verið ákveðið um töluleg gildi nýtingar lóða. Eftir þessa viðbót var nýting lóðar hans komin verulega fram yfir það sem almennt hafði verið ákveðið fyrir aðliggjandi byggð, sem að stofni til er einbýlishúsahverfi. Með umdeildu byggingarleyfi yrði þessi nýting hans á lóðinni aukin enn frekar. Af gögnum málsins má ráða að af þessari stækkun húsnæðisins stafar óhagræði að minnsta kosti fyrir eigendur Heiðargerðis 74 og 78. Hafa þeir ásamt öðrum nágrönnum mótmælt veitingu leyfisins, en þeir eiga hlut að málsókn þessari. Miðað við heildarsvip hverfisins og almenna nýtingu lóða þar máttu þeir treysta því að ekki yrði ráðist í frekari stækkun hússins að Heiðargerði 76 án þess að unnið yrði deiliskipulag þar sem tekið yrði tillit til byggðamynsturs svæðisins. Í aðalskipulagi segir um íbúðarhverfi varðandi þetta atriði: „Í flestum íbúðarhverfum í borginni er byggð nokkuð fastmótuð. Þar er einungis að vænta minni háttar breytinga.” Máttu byggingaryfirvöld í Reykjavík því ekki fara að undantekningarákvæði 3. mgr. 23. gr. skipulags- og byggingarlaga, sbr. 7. tl. 43. gr. sömu laga, um ákvörðun sína um byggingarleyfið. Gagnáfrýjandi réðst í breytingar á húsnæðinu áður en fullnægt var skilyrðum 44. gr. skipulags- og byggingarlaga um útgáfu byggingarleyfis og skilyrðum 19. gr. byggingarreglugerðar um skil séruppdrátta. Þá var honum kunnugt um andstöðu nágranna sinna við fyrirhugaðar framkvæmdir og mátti vita að þeir gátu kært samþykkt byggingarnefndar til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála innan eins mánaðar frá því þeim varð ákvörðunin kunnug, svo sem þeir gerðu. Verður að líta svo á að allar framkvæmdir hans við verkið hafi verið unnar í heimildarleysi og ekki í góðri trú. Getur það því ekki haft áhrif á niðurstöðu máls þessa að byggingin er langt komin. Samkvæmt framansögðu ber að hafna öllum kröfum gagnáfrýjanda í málinu og skal niðurstaða úrskurðarnefndar um skipulags- og byggingarmál frá 10. nóvember 2000 halda gildi sínu. Málskostnaðarákvæði héraðsdóms er staðfest. Hver aðili skal bera sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti. Gjafsóknarkostnaður aðila fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, svo sem nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Kröfum gagnáfrýjanda, Guðmundar Ó. Eggertssonar, er hafnað og skal úrskurður úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála í málinu nr. 42/2000, sem kveðinn var upp 10. nóvember 2000, halda gildi sínu. Málskostnaðarákvæði héraðsdóms er staðfest. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaður aðaláfrýjenda fyrir Hæstarétti, Sólveigar Þorsteinsdóttur, Gunnars Valtýssonar, Bjargar Jónu Birgisdóttur, Más Vilhjálmssonar, Elínar Dóru Þórarinsdóttur, Vilhjálms Kjartanssonar, Olgu Gísladóttur, Sigurðar Sigurðssonar og Edith Nicolaidóttur, greiðist úr ríkissjóði þar með talin málflutningslaun lögmanns þeirra, 300.000 krónur. Gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði þar með talin málflutningslaun lögmanns hans, 300.000 krónur. I. Mál þetta, sem dómtekið var hinn 8. febrúar sl., að loknum munnlegum mál­flutn­ingi, var höfðað af Guðmundi Ó. Eggertssyni, kt. 270631-4529, Heiðargerði 76, Reykjavík á hendur Sólveigu Þorsteinsdóttur, kt. 230247-7819, Heiðargerði 74, Reykjavík, Gunnari Valtýssyni, kt. 071145-7869, Heiðargerði 74, Reykjavík, Björgu Jónu Birgisdóttur, kt. 240257-5999, Heiðargerði 78, Reykjavík, Vilhjálmi Kjartans­syni, kt. 020157-5269, Heiðargerði 88, Reykjavík, Má Vilhjálmssyni, kt. 180656-4219, Heiðargerði 78, Reykjavík, Elínu Dóru Þórarinsdóttur, kt. 220956-2539, Sigurði Sigurðs­syni, kt. 071224-4069, Heiðargerði 90, Reykjavík, Edith Nicolaidóttur, kt. 240323-2149, Heiðargerði 92, Reykjavík, Árna Sófussyni, kt. 300320-3929, Heiðar­gerði 94, Reykjavík, Katrínu Eðvaldsdóttur, kt. 020129-2639, Heiðargerði 94, Reykjavík og Reykjavíkurborg, kt. 530269-7609 til réttargæslu og Sólveigu Þorsteins­dóttur, kt. 230247-7819, Heiðargerði 74, Reykjavík, Gunnari Valtýssyni, kt. 071145-7869, Heiðargerði 74, Reykjavík, Björgu Jónu Birgisdóttur, kt. 240257-5999, Heiðar­gerði 78, Reykjavík, Vilhjálmi Kjartanssyni, kt. 020157-5269, Heiðargerði 88, Reykjavík, Má Vilhjálmssyni, kt. 180656-4219, Heiðargerði 78, Reykjavík, Elínu Dóru Þórarinsdóttur, kt. 220956-2539, Sigurði Sigurðssyni, kt. 071224-4069, Heiðar­gerði 90, Reykjavík, Edith Nicolaidóttur, kt. 240323-2149, Heiðargerði 92, Reykjavík, Árna Sófussyni, kt. 300320-3929, Heiðargerði 94, Reykjavík, og Katrínu Eðvalds­dóttur, kt. 020129-2639, Heiðargerði 94, Reykjavík gegn Guðmundi Ó. Eggertssyni, kt. 270631-4529, Heiðargerði 76, Reykjavík og íslenska ríkinu til réttargæslu. Dómkröfur í aðalsök. Dómkröfur aðalstefnanda eru þær, að felldur verði úr gildi úrskurður úr­skurð­ar­nefndar skipulags- og byggingarmála í málinu nr. 42/2000, sem kveðinn var upp 10. nóvember 2000. Einnig að viðurkennt verði að ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykja­vík frá 6. júní 2000 um að veita stefnanda leyfi til byggingar 30m² þakhæðar að Heiðargerði 76, Reykjavík, sem staðfest var á fundi borgarráðs Reykjavíkur, hinn 11. júlí 2000, hafi fullt gildi. Þá krefst aðalstefnandi málskostnaðar, að skaðlausu, úr hendi aðalstefndu, ásamt virðisaukaskatti. Dómkröfur aðalstefndu eru þær aðallega, að þau verði sýknuð af kröfum aðal­stefn­anda, en til vara, að ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 6. júní 2000, um að veita leyfi til byggingar 30 fermetra þakhæðar að Heiðargerði 76, sem staðfest var á fundi borgarráðs Reykjavíkur hinn 11. júlí 2000, verði felld úr gildi og lagt fyrir bygg­ingarnefnd að hlutast til um að hin umdeilda viðbygging verði fjarlægð og húsið að Heiðargerði 76 verði fært til fyrra horfs innan hæfilegs frest, sem byggingarnefnd ákveður. Í báðum tilvikum krefjast aðalstefndu málskostnaðar að skaðlausu úr hendi aðal­stefnanda, samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. Engar kröfur eru gerðar á hendur réttargæslustefnda, Reykjavíkurborg. Dómkröfur í gagnsök. Dómkröfur gagnstefnanda eru þær, að ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 6. júlí 2000 um að veita leyfi til byggingar 30 fermetra þakhæðar að Heiðargerði 76, sem staðfest var á fundi borgarráðs Reykjavíkur hinn 11. júlí 2000, verði felld úr gildi og lagt fyrir byggingarnefnd að hlutast til um að hin umdeilda viðbygging verði fjar­lægð og húsið að Heiðargerði 76 verði fært til fyrra horfs innan hæfilegs frests, sem byggingarnefnd ákveður. Þá krefjast gagnstefnendur málskostnaðar úr hendi gagn­stefnda, samkvæmt málskostnaðarreikningi. Dómkröfur gagnstefnda eru þær, að hann verði sýknaður af öllum kröfum gagn­stefnanda og að gagnstefnendum verði gert að greiða honum málskostnað, að skað­lausu, ásamt 24,5% virðisaukaskatti. Engar kröfur eru gerðar á hendur réttargæslustefnda, íslenska ríkinu. Mál þetta sætir meðferð samkvæmt XIX. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einka­mála. II. Lóðinni nr. 76 við Heiðargerði í Reykjavík var úthlutað á árinu 1952 til föður aðal­stefnanda. Byggingarnefnd veitti leyfi til að byggja á lóðinni 80 fm. einbýlishús með geymslurisi og ári síðar var veitt leyfi fyrir kjallara og hækkun mænis um einn metra auk nokkurrar hækkunar á aðalplötu hússins. Á árinu 1953 var samþykkt risbygging ásamt kvisti á norðurþaki hússins og sam­þykkt íbúð á rishæðinni. Á árunum 1962 og 1963 fékk aðalstefnandi leyfi til þess að byggja bílageymslu við húsið og til að byggja við húsið. Með þessum viðbyggingum var heildarflatarmál húss­ins orðið 343,1 fm. og nýtingarhlutfall lóðarinnar orðið 0,71. Árið 1989 sótti aðalstefnandi um leyfi til þess að byggja ofan á áður samþykkta við­byggingu við húsið og hækka risið að hluta. Byggingarnefnd hafnaði þessari um­sókn aðalstefnanda á fundi nefndarinnar hinn 31. ágúst 1989. Aðalstefnandi ítrekaði um­sókn sína, eftir að hafa breytt fyrri teikningum, en var synjað af byggingarnefnd, hinn 30. apríl 1992. Umsókn aðalstefnanda sama efnis var aftur synjað af bygg­ing­ar­nefnd hinn 4. júlí 1994. Allar þessar umsóknir aðalstefnanda um breytingar á húsnæðinu, sem honum var synjað um leyfi á, sættu mótmælum nágranna hans. Hinn 25. júlí 1999 sótti aðalstefnandi um það til byggingarnefndar Reykjavíkur að fá leyfi til þess að hækka þakið yfir syðri hluta hússins og setja þrjá kvisti á húsið. Bygg­ingarnefnd vísaði umsókninni til skipulags- og byggingarnefndar og fór um­sókn­in einnig til umsagnar borgarskipulags Reykjavíkur. Í febrúar og mars árið 2000 fór fram grenndarkynning og bárust mótmæli við fyrirhugðar breytingar á húsnæði aðal­stefnanda. Hinn 8. maí 2000 var umsókn þessi tekin fyrir að nýju hjá skipulags- og um­ferð­ar­nefnd, þar sem niðurstaðan varð sú, að ekki yrðu gerðar athugasemdir af hálfu nefnd­arinnar um veitingu byggingarleyfis til handa aðalstefnanda vegna fyrirhugaðra breytinga. Hinn 13. júní 2000 samþykkti byggingarfulltrúi byggingarleyfið í umboði byggi­ng­arnefndar fyrir viðbyggingu við fasteign aðalstefnanda að Heiðargerði 76 og var sú ákvörðun staðfest á fundi borgarráðs Reykjavíkur hinn 1. júlí 2000. Hinn 25. júlí 2000 kærðu gagnstefnendur framkvæmdirnar til úrskurðarnefndar skipu­lags- og byggingarmála. Hinn 10. nóvember 2000 var byggingarleyfi aðalstefnanda fellt úr gildi með úr­skurði nefndarinnar. Var aðalstefnanda jafnframt gert að færa fasteign sína að Heiðar­gerði 76 til fyrra horfs. III. Málsástæður aðalstefnanda í aðalsök. Aðalstefnandi byggir kröfur sínar á því, að hann hafi uppfyllt öll formskilyrði íslensks réttar til að öðlast hið umþrætta byggingarleyfi. Samkvæmt umsögn skipu­lags- og umferðarnefndar hafi erindið verið í samræmi við aðalskipulag samkvæmt gr. 11.2. í byggingarreglugerð nr. 441/1998, sbr. einnig 2. mgr. 43. gr. skipulags- og bygg­ingarlaga nr. 73/1997 og hafi verið grenndarkynnt eins og heimilt sé samkvæmt 2. mgr. 23. gr. laga nr. 73/1997 og gr. 12.5. byggingarreglugerðar, sbr. einnig 7. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga. Aðalstefnandi byggir kröfur sínar á því, að við veitingu byggingarleyfis hafi verið gætt allra lagaskilyrða. Byggingafulltrúinn í Reykjavík hafi í tvígang upplýst um af­stöðu sína vegna byggingarleyfisins bæði með útgáfu byggingarleyfis og með bréfi til úr­skurðarnefndar, dagsettu 9. ágúst 2000. Aðalstefnandi telur niðurstöðu bygging­ar­full­trúans rétta, enda innan heimildar 2. mgr. 23. gr. skipulags- og byggingarlaga, nr. 73/1997. Vísar hann í því sambandi til álits umboðsmanns Alþingis í málinu nr. 2556/1998, enda sé um óverulega breytingu á byggingarmynstri hverfisins að ræða. Byggir aðalstefnandi á því, að úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála hafi með úrskurði sínum brotið skráðar formreglur, farið út fyrir valdmörk sín og mis­túlkað lagareglur og aðalskipulag Reykjavíkur 1996-2016. Aðalstefnandi telur úrskurðarnefndina hafa farið fram yfir lögboðinn frest sem sé við afgreiðslu kæru. Samkvæmt skipulags- og byggingarlögum sé kveðið á um að úr­skurð skuli kveða upp svo fljótt sem auðið sé og eigi síðar en tveimur mánuðum eftir að mál berist í hendur nefndarinnar. Frestur til uppkvaðningar úrskurðar geti aldrei orðið lengri en þrír mánuðir. Nefndinni hafi borist kæra aðalstefndu hinn 25. júlí 2000 og hafi úrskurður verið kveðinn upp 10. nóvember sama ár, eða 15 dögum eftir loka­frest laganna, sem sé óundanþægur. Þá byggir aðalstefnandi á því, að úrskurðarnefndinni hafi verið óheimilt að kveða upp úrskurð á grundvelli nábýlissjónarmiða, þar sem þakbygging aðalstefnanda hafi hlotið lögmælta og fullkomna grenndarkynningu, samkvæmt 2. mgr. 23. gr., sbr. 7. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997. Aðalstefndu hafi fengið að koma sjónarmiðum sínum að við grenndarkynninguna, en þau sjónarmið hafi ekki verið talin standa því í vegi að aðalstefnandi fengi byggingarleyfi. Nefndinni sé óheim­ilt að endurskoða hin matskenndu sjónarmið nábýlisréttarins, sem legið hafi til grund­vallar ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík. Einnig mótmælir aðal­stefn­andi því, að umdeildar framkvæmdir við hús hans hafi áhrif á útsýni aðalstefndu, nema þá aðeins að litlu leyti. Aðeins geti komið til greina að bygging hans hafi lítils­háttar áhrif á útsýni íbúa að Heiðargerði 74, en sú skerðing sé svo takmörkuð að íbúar þar verði að þola þá skerðingu á grundvelli sjónarmiða nábýlisréttarins. Þá telur aðal­stefn­andi að þakbygging hans valdi ekki skuggamyndun. Aðalstefnandi hafi látið teikna skuggamyndir á grundvelli upplýsinga um sólstöður, sem sýni glöggt fram á, að fyrir­huguð breyting á húsnæði hans valdi aðeins 1 fm. skuggamyndun á ná­granna­lóð­inni nr. 78 við Heiðargerði, að öðru leyti valdi byggingin ekki skuggamyndun á lóð­um aðalstefndu. Teikningar þessar hafi fylgt umsókn hans um byggingarleyfi. Telur aðalstefnandi að teikning þessi sé fullnægjandi og gerð eftir viðurkenndum að­ferð­um og skuggamyndun mæld á þeim tímum sem algengast sé að mæla. Aðalstefnandi kveður fyrirhugaða breytingu á húsnæði hans, þ.e.a.s. að hækka þak hússins, verða til þess að húsið stækki um eitt herbergi. Sú aukning geti varla leitt til aukinnar umferðar í hverfinu. Þá beri að líta til þess að allt frá því að húsið Heiðar­gerði 76 var byggt hafi verið tvær íbúðir í húsinu, en fyrirhuguð breyting muni ekki fjölga íbúðum í því. Aðalstefnandi telur það ekki vera á sína ábyrgð að afsanna þau sjónarmið, sem fram komi í kæru aðalstefndu eða sanna frekar þær ástæður sem liggi að baki bygg­ing­arleyfi, sem honum hafi verið veitt. Aðalstefnandi byggir á því, að taka verði dómkröfu hans til greina, þar sem nefndin hafi farið út fyrir þær málsástæður sem aðalstefndu hafi lagt til grundvallar kæru sinni. Nefndinni hafi verið óheimilt að taka kæruna til skoðunar á grundvelli ann­arra málsástæðna en kæran byggi á, þ.á m. reglna um viðmiðunarnýtingarhlutfall, þar sem ekki sé byggt á þeim reglum í kærunni sjálfri. Könnun nefndarinnar á öllum hlið­um leyfisveitingarinnar og allsherjarskoðun á leyfinu brjóti í bága við meginreglu réttar­fars um forræði aðila á málsástæðum sem krafa byggi á og því, að málsástæðu skuli hafa upp jafnskjótt og tilefni sé til ella sé hún of seint fram komin. Úr­skurð­ar­nefndin hafi það hlutverk að fjalla um ágreining tveggja aðila, en ekki ágreining ein­stakl­ings við stjórnvöld. Slík skoðun byggingarleyfis sé afar ósanngjörn gagnvart þeim örfáu sem fái byggingarleyfi sem kært sé í samanburði við öll þau bygg­ing­ar­leyfi, sem ekki séu kærð og þurfi þar af leiðandi ekki að sæta endurskoðun. Bygg­ing­ar­leyfið sé eign í skilningi 72. gr. stjórnarskrárinnar og 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 627/1994. Leyfið njóti því friðhelgi, sem felist í slíkum eignarréttindum og beri að tryggja einstaklingnum rétt til réttlátrar máls­meðferðar gegn handahófskenndum ákvörðunum eða aðgerðum handhafa ríkis­valds­ins sem leggi einstaklingsbundna eða óhóflega byrði á einstaklinga. Aðalstefnandi byggir og á því að niðurstaða úrskurðarnefndarinnar um nýt­ing­ar­hlut­fallið sé röng. Í umsögn skipulagsnefndar ríkisins, dagsettri 21. ágúst 2000, sé m.a. fjallað um viðmiðunarnýtingarhlutfall á íbúðarsvæðum, sem byggi á aðal­skipu­lagi Reykjavíkur fyrir árin 1996-2016. Þar segi að viðmiðunarnýtingarhlutfall á íbúðar­svæðum skuli vera 0,2-0,4 fyrir einbýlishús, en 0,5-0,8 fyrir sambýlishús, en þar sé átt við hús með tvær til fimm íbúðir. Nýtingarhlutfallið á lóð aðalstefnanda sé 0,71 en verði 0,77 eftir lok framkvæmdanna. Á fundi byggingarnefndar hinn 15. júní 1954 hafi verið samþykkt að húsið að Heiðargerði 76 yrði gert að tvíbýli. Samkvæmt áður­greindu aðalskipulagi megi nýtingarhlutfall íbúðarhúss aðalstefnanda vera allt að 0,8 og sé því breytingin vel innan leyfilegra marka. Þá hafi flestir ef ekki allir aðal­stefndu flutt í hverfið eftir að aðalstefnandi hafi breytt húsnæðinu árið 1954 og því mátt vera ljóst, að um stærð hússins giltu reglur um tvíbýli bæði varðandi nýt­ing­ar­reglur og reglur aðalskipulags. Aðalstefnandi mótmælir og þeirri aðferð skipulagsstofnunar að líta aðeins til meðal­nýtingarhlutfalls í „botlanga” málsaðila, eins og gert sé í umsögn stofn­un­ar­inn­ar. Nýtingarhlutfall sé m.a. 0,70 í fjórum húsanna við Háagerði og hæsta nýt­ing­ar­hlutfall í hverfinu sé 0,85, en það sé í Hlíðargerði. Telur aðalstefnandi það vera brot á 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, að koma í veg fyrir að aðalstefnandi byggi við hús sitt þannig að það nái ekki einu sinni því nýtingarhlutfalli sem viðgangist í hverfinu. Einnig byggir aðalstefnandi á því, að byggingaryfirvöld hafi þegar fallist á fyrr­greinda túlkun aðalstefnanda um hvaða viðmiðunarnýtingarhlutfall skuli leggja til grund­vallar vegna stækkunarinnar, er heimiluð var stækkun húss aðalstefnanda árið 1963, en með þeirri stækkun hafi byggingarhlutfallið orðið 0,71. Bersýnilega hafi þá verið miðað við að húsið væri ekki einbýli heldur tvíbýli. Með því að leggja til grund­vallar aðra túlkun reglnanna nú en gert hafi verið þá fái ekki staðist almennar reglur stjórn­sýsluréttarins, þ.á m. þær grundvallarreglur sem gildi um ívilnandi stjórn­sýslu­ákvarð­anir og ógildingu eða afturköllun þeirra. Reglur aðalskipulags um nýting­ar­hlut­fall hafi ekki verið brotnar þar eð um hús aðalstefnanda gildi reglur um ein­býl­is­hús, þrátt fyrir að húsið sé tvíbýli. Aðalstefnandi mótmælir og þeim fullyrðingum að breytingar á húsi hans muni breyta yfirbragði hverfisins. Um sé að ræða lítilsháttar breytingu á húsinu, sem gerð sé með það í huga að samræmi fáist bæði við húsið sjálft og umhverfi þess og falli húsið betur að yfirbragði hverfisins eftir breytinguna. Samkvæmt meginreglum eignaréttarins, sbr. m.a. 72. gr. stjórnarskrárinnar, hafi menn rétt til að hagnýta sér eign sína. Þegar taka eigi ákvörðun um heimild til hag­nýt­ingar eignar verði annars vegar að vega hagsmuni þess sem óskar leyfis til að nýta sér eign sína og hins vegar hagsmuni nágranna. Slíkt mat hafi farið fram af hálfu leyfis­veitanda, að undangenginni lögboðinni grenndarkynningu, þar sem aðalstefndu hafi verið gefinn kostur á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri. Niðurstaða leyfis­veit­anda hafi m.a. byggst á umsögnum, sem kveðið hafi á um ríkari hagsmuni aðal­stefnanda. Aðalstefnandi kveður löggjöf, þar sem æðra sett stjórnvald, eins og úr­skurð­ar­nefnd skipulags- og byggingarmála, geti svipt einstakling eignarrétti hans með stjórn­sýslu­úrskurði eftir að lægra sett stjórnvald hafi veitt einstaklingnum þá eign, sem sé bygg­ingarleyfi, brjóta í bága við 6. gr., sbr. 1. samningsviðauka við mann­rétt­inda­sátt­mála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sbr. og 72. gr. stjórnarskrárinnar. Einkum og sér í lagi sé löggjöfin brot á framangreindu ákvæði, þar sem eignasvipting geti átt sér stað eftir að byggingarleyfishafinn hafi hafið framkvæmdir. Til þess að fyrrgreind lög­gjöf standist ákvæði mannréttindasáttmálans og eignarréttarákvæði stjórn­ar­skrár­innar verði slíkur stjórnsýsluúrskurður að liggja fyrir áður en ákvörðun sé tekin um bygg­ingarleyfi. Þá byggir aðalstefnandi á almennum reglum stjórnsýsluréttarins um afturköllun eða ógildingu stjórnsýsluákvarðana. Byggingarleyfi sé ívilnandi stjórnsýsluákvörðun og um slíkar ákvarðanir gildi ákvæði 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Samkvæmt orð­um ákvæðisins eigi það við um afturköllun stjórnsýsluhafa, sem veitt hafi leyfið, en samkvæmt sömu sjónarmiðum eigi ákvæðið einnig við um afturköllun æðri stjórn­sýslu­hafa eða stjórnsýsluúrskurðaraðila. Ekki sé lagaheimild til þess að fella úr gildi leyfi byggingarfulltrúa er staðfest hafi verið í borgarráði. Samkvæmt grundvallarsjónarmiðum, sem búi að baki 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1991 og grundvallarreglum eignaréttarins um viðskeytingu og smíði, beri að taka dóm­kröfur aðalstefnanda til greina, þar sem framkvæmdir hans samkvæmt leyfinu séu langt komnar. Kostnaður við niðurrif að viðbættum þegar útlögðum kostnaði og kostn­aði við að koma húsinu aftur í fyrra horf kosti á fjórðu milljón króna. Í for­sendum úrskurðarnefndarinnar sé ekki tekið tillit til þeirrar verðmætaröskunar, sem felist í því að fella leyfið úr gildi. Aðalstefnandi telur afstöðu úrskurðarnefndarinnar, um að hann hafi ekki mátt hefja framkvæmdir fyrr en séruppdrætti hefði verið skilað og því hafi hann ekki verið í góðri trú, vera fráleita enda hefðu skil á séruppdráttum engin áhrif haft á stærð byggingarinnar eða aðrar framkvæmdir samkvæmt þegar út­gefnu leyfi. Auk þess hafi enga nauðsyn borið til að skila fyrrgreindum sér­upp­drátt­um fyrr en við úttekt á byggingunni samkvæmt 19. gr. byggingarreglugerðar, nr. 441/1998. Þá kveður aðalstefnandi það frekar vera reglu en undantekningu að hefja fram­kvæmdir áður en séruppdráttum sé skilað. Aðalstefnanda kveður sér hafa verið það ómögulegt að skila séruppdrætti fyrr en eldra þak hússins hefði verið rifið til þess að unnt hefði verið að gera heildarburðarteikningu af húsinu og þakinu. Eftir það hafi verið opið niður á neðri hæð hússins og því verið nauðsynlegt að halda framkvæmdum áfram. Á grundvelli ofangreindra röksemda sé niðurstaða úrskurðarnefndar skipulags- og bygg­ingarmála röng. Aðalstefnandi hafi uppfyllt öll skilyrði sem sett séu fyrir bygg­ing­arleyfi auk þess sem hagsmunir hans af leyfinu séu verulega meiri en hagsmunir aðal­stefndu. Aðalstefnandi kveðst stefna Reykjavíkurborg til réttargæslu þar sem niðurstaða dóms­máls þessa geti skipt borgina máli að lögum bæði vegna gjörða bygg­ing­ar­full­trúans í Reykjavík, borgarráðs, sem og nefnda á vegum borgarinnar, sem að málinu hafi komið. Um lagarök vísar aðalstefnandi til skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, eink­um 8., 23. og 43. gr. laganna og til byggingarreglugerðar nr. 441/1998, einkum gr. 11.2. og gr. 12.5. Þá vísar aðalstefnandi til reglugerðar um úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarlaga nr. 621/1997, einkum 3. gr. Einnig vísar aðalstefnandi til stjórn­sýslu­laga nr. 37/1993, einkum 11. gr., 12. gr. og 25. gr. laganna, stjórnarskrár lýð­veld­isins Íslands, einkum 72. gr. auk mannréttindasáttmála Evrópu, lög nr. 62/1994, einkum 6. gr. og 1. samningsviðauka sáttmálans. Kröfu um málskostnað byggir aðalstefnandi á XXI. kafla laga nr. 91/1991, um með­ferð einkamála, einkum 1. mgr. 130. gr. þeirra laga. Um réttargæsluaðild réttargæslustefnda vísar aðalstefnandi til 21. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. IV. Málsástæður aðalstefndu í aðalsök. Sýknukröfu sína byggja aðalstefndu á því að úrskurður úrskurðarnefndarinnar skuli standa samkvæmt forsendum hans og niðurstöðu. Aðalstefndu byggja í fyrsta lagi á því, að hið umdeilda byggingarleyfi sé ólög­mætt, þar sem það samrýmist ekki skilmálum aðalskipulags Reykjavíkur, m.a. um nýt­ing­arhlutfall og því hafi ekki við samþykki byggingarleyfisins verið gætt þess skil­yrðis 2. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, um að framkvæmdir skuli vera í samræmi við staðfest aðalskipulag. Í gildandi aðalskipulagi Reykjavíkur sé kveðið á um það, að við ákvarðanir um nýtingarhlutfall skuli hafa töflu, sem þar sé birt til viðmiðunar. Samkvæmt þeirri töflu skuli nýtingarhlutfall einbýlishúsa vera á bilinu 0,2-0,4. Í greinargerð með aðalskipulaginu komi fram, að meðal þátta sem áhrif hafi á nýtingarhlutfall sé umfang húsa og nýtingarhlutfall á aðliggjandi lóðum. Aðal­stefndu mótmæla þeirri fullyrðingu aðalstefnanda, að við ákvörðun á nýtingarhlutfalli skuli miða við nýtingarhlutfall sambýlishúsa, sem sé á bilinu 0,5-0,8, þar sem tvær íbúðir hafi verið samþykktar í húsi aðalstefnanda. Vísa aðalstefndu til rökstuðnings í um­deildum úrskurði varðandi nýtingarhlutfall. Þá byggja aðalstefndu á því, að hin umdeilda viðbygging skerði hagsmuni þeirra með ólögmætum hætti, þar sem viðbyggingin spilli útsýni, valdi skuggamyndun, dragi úr sól og valdi ósamræmi í útliti götunnar. Húsið Heiðargerði 76 sé nú þegar bæði stærra en almennt gerist í hverfinu og nýtingarhlutfall á lóðinni mun meira en á öðrum lóð­um og hafi því viðbygging í för með sér verulega skerðingu á hagsmunum aðal­stefndu. Telja aðalstefndu, að framlögð teikning aðalstefnanda, sem sýna eigi skugga­mynd­anir hússins Heiðargerðis 76, gefi villandi mynd af þeim skugga, sem við­bygg­ing á húsi aðalstefnanda varpi á aðliggjandi hús. Einnig byggja aðalstefndu kröfu sína á því, að ekki hafi verið heimilt að gefa út bygg­ingarleyfið án þess að auglýsa fyrst tillögu um deiliskipulag, sbr. 2. mgr. og 7. mgr. 43. gr., sbr. 2. mgr. 23. gr. og 2. mgr. 26. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997. Samkvæmt niðurstöðu Skipulagsstofnunar hafi skipulagsyfirvöldum í Reykja­vík borið að auglýsa tillögu að deiliskipulagi áður en unnt hafi verið að heim­ila enn frekara frávik frá yfirbragði viðkomandi hverfis en þegar sé orðið um húseign aðal­stefnanda. Borgaryfirvöldum hafi verið óheimilt, gegn mótmælum nágranna, að heimila breytingar á húsinu eins og gert hafi verið með byggingarleyfinu og því hafi borið að fella leyfið úr gildi. Í umsögn skipulagsstofnunar komi fram, að sú skipu­lags­meðferð, sem viðhöfð hafi verið í málinu, sé heimil vegna framkvæmda á svæð­um, þar sem deiliskipulag liggi ekki fyrir og fyrirhugaðar framkvæmdir samræmist þeirri byggð sem fyrir sé, svo sem varðandi yfirbragð, nýtingarhlutfall og notkun. Ef víkja eigi frá þessu sé ekki heimilt að beita grenndarkynningu eins og gert hafi verið í þessu máli heldur verði slík heimild að eiga stoð í samþykktu deiliskipulagi. Aðalstefndu byggja á því, að úrskurðarnefndin geti byggt niðurstöðu sína á máls­ástæð­um um of hátt nýtingarhlutfall þó svo að sú málsástæða hafi ekki verið höfð uppi af hálfu kærenda. Skýrt sé kveðið á um þetta í úrskurðinum, en þar komi fram að máls­forræðisreglu einkamálaréttarfars verði ekki beitt við málsmeðferð kærumála á sviði stjórnsýslunnar, heldur beri kærustjórnvaldi að leiðbeina málsaðilum og skýra mála­tilbúnað þeirra, sé þess þörf. Líta beri á 3. gr. reglugerðarinnar nr. 621/1997 sem leið­beiningarreglu með hliðsjón af meginreglum stjórnsýsluréttarins og að mál­skots­réttur hagsmunaaðila til æðra stjórnvalds verði ekki skertur með þröngum form­skil­yrðum í reglugerð, án þess að hún hafi lagastoð. Á grundvelli þess að úrskurðarnefndinni hafi borið að fjalla um öll þau atriði sem varði lögmæti hinnar kærðu stjórnvaldsákvörðunar mótmæla aðalstefndu þeirri máls­ástæðu aðalstefnanda, að úrskurðarnefndinni hafi verið óheimilt að byggja úrskurð sinn á nábýlissjónarmiðum, þar sem þakbyggingin hafi hlotið grenndarkynningu. Ekkert í lögum nr. 73/1997 takmarki umfjöllun nefndarinnar um ofangreind atriði auk þess, sem nauðsyn hafi borið til að samþykkja deiliskipulag áður en umrætt bygg­ing­ar­leyfi hafi verið veitt. Einnig mótmæla aðalstefndu því að fella beri úrskurðinn úr gildi, þar sem hann hafi ekki verið kveðinn upp innan þriggja mánaða eins og kveðið sé á um í 4. mgr. 8. gr. laga nr. 73/1997. Ákvæðið verði ekki túlkað svo, að það leiði til ógildingar úr­skurðar þó svo að nefndin hafi lítillega farið fram úr fresti. Sú túlkun verði hvorki ráðin af lagatexta né af ummælum í greinargerð. Almenn sjónarmið í stjórnsýslurétti leiði til þess að málshraðareglan verði að víkja fyrir rannsóknarreglunni, enda sé tekið fram í úrskurðinum að uppkvaðning hans hafi dregist vegna anna nefndarmanna og nokkuð umfangsmikillar gagnaöflunar. Aðalstefndu byggja á því, að ákvæði skipulags- og byggingarlaga séu í fullu sam­ræmi við samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og 72. gr. stjórnarskrárinnar. Aðalstefndu mótmæla og þeirri málsástæðu aðalstefnanda að úrskurður úrskurðarnefndarinnar brjóti í bága við samningsviðauka við mann­rétt­inda­sáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sbr. 72. gr. stjórnarskrárinnar, þar sem bygg­ingarleyfið sé eign, sem einstaklingur verði ekki sviptur með úrskurði. Þá mót­mæla aðalstefndu því og að fara eigi fram mat á hagsmunum aðila með tilliti til reglna eignar­réttarins um viðskeytingu og smíði og að ekki sé hægt að fella leyfið úr gildi þar eð byggingin sé að mestu leyti risin. Samkvæmt því sem fram komi í úrskurðinum hafi allar framkvæmdir aðalstefnanda við húsið verið unnar í heimildarleysi, þar sem hann hafi hafist handa við bygginguna án þess að fullnægt væri skilyrðum 44. gr. laga nr. 73/1997 um útgáfu byggingarleyfis og ákvæðum 19. gr. byggingarreglugerðar um skil á séruppdráttum. Byggingarleyfi sem ekki hafi öðlast gildi geti ekki talist eign í þröng­um skilningi eignaréttarins. Slík eignarréttindi takmarkist af þeim réttindum sem eignir nágranna njóti samkvæmt nábýlisrétti, sem staðfestar hafi verið í skipulags- og byggingarlögum. Ákvæði skipulags- og byggingarlaga, þar á meðal ákvæði um úr­skurð­arnefndina, eigi að tryggja réttaröryggi einstaklinga í meðferð skipulags- og bygg­ingarmála og að eignaréttur þeirra verði ekki fyrir borð borinn við undirbúning mann­virkjagerðar. Ákvæðin séu því í fullu samræmi við stjórnarskrána og mann­rétt­inda­sáttmála Evrópu. Aðalstefndu mótmæla því og að ákvæði 12. gr. og 26. gr. stjórnsýslulaga eigi við í málinu. Aðalstefndu telja viðbyggingu aðalstefnanda ekki hafa verið nauðsynlega til þess að koma í veg fyrir leka frá þaki. Hægt sé að beita margvíslegum aðferðum til þess að koma í veg fyrir leka frá flötum þökum. Í úrskurði úrskurðarnefndarinnar komi og fram að þakið á húsi aðalstefnanda hafi alls ekki verið flatt því að af um­merkjum og samþykktum teikningum megi ráða, að nokkur halli hafi verið á þakinu til norð­austurs. Auk þess gæti ósamræmis hjá aðalstefnanda hvað þetta atriði varði, þar sem bílskúrsbyggingin við hlið hússins sé með flötu þaki og þar hafi ekki orðið vart við leka. Aðalstefndu stefna íslenska ríkinu til réttargæslu, þar sem stjórnvald á þess vegum hafi kveðið á um að tiltekin stjórnvaldsákvörðun sveitarfélags sé ólögmæt og hafi þannig tekið að sér að gæta almannahagsmuna. Aðalstefndu byggja kröfu sína um málskostnað á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 90/1991, um meðferð einkamála. Kröfu um virðisaukaskatt byggja aðalstefndu á lögum nr. 50/1988, um virðis­auka­skatt, en aðalstefndu séu ekki virðisaukaskattskyldir aðilar. V. Málsástæður í gagnsök. Gagnstefnendur telja þörf á að höfða gagnsakarmál. Þar sem gagnstefndi hafi höfðað mál á hendur gagnstefnanda, þar sem þess sé krafist að úrskurður úr­skurð­ar­nefndar verði felldur úr gildi og byggi m.a. á þeirri málsástæðu að úrskurðarnefndin hafi með úrskurði sínum brotið formreglur sem henni hafi verið settar og þar með farið út fyrir valdmörk sín, sé nauðsynlegt að höfða gagnsakarmál, þar sem dómkrafan sé efnislega samhljóða niðurstöðu úrskurðarnefndarinnar frá 10. nóvember sl. Jafn­framt sé gagnsakarkrafan höfð uppi sem varakrafa í aðalsök verði úrskurður úr­skurð­ar­nefndarinnar felldur úr gildi á þeim forsendum að formreglur hafi verið brotnar eða nefndin farið út fyrir valdmörk sín. Gagnstefnendur byggja kröfur sínar í gagnsök á því, að hið umdeilda bygg­ing­ar­leyfi samrýmist ekki skilmálum aðalskipulags Reykjavíkur, m.a. um nýt­ing­ar­hlut­fall og því hafi við samþykkt byggingarleyfisins ekki verið gætt skilyrða 2. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, um að framkvæmdir skuli vera í sam­ræmi við staðfest aðalskipulag. Einnig byggja gagnstefnendur á því, að hin umdeilda við­bygging skerði hagsmuni gagnstefnenda með ólögmætum hætti, þar sem bygg­ingin spilli útsýni, valdi skuggamyndun, dragi úr sól og valdi ósamræmi í útliti göt­unn­ar. Í ljósi þess að bæði stærð hússins nr. 76 við Heiðargerði og nýtingarhlutfall á lóð­inni sé verulega meira en almennt gerist í hverfinu og þess byggingarmagns sem fyrir sé á lóðinni hafi viðbyggingin í för með sér verulega skerðingu á hagsmunum gagn­stefnenda. Kröfu um málskostnað byggja gagnstefnendur á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála og lögum nr. 68/1987. Kröfu um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun byggja gagnstefnendur á lögum nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, þar sem lögmönnum sé gert skylt að innheimta virðis­aukaskatt af þjónustu sinni og gagnstefnendur séu ekki virðisaukaskattskyldir. Gagnstefndi gerir þá athugasemd við kröfur gagnstefnenda í gagnsök, að kröfu­gerð­in sé ódómhæf undir þeim kringumstæðum að fallist verði á dómkröfur aðal­stefn­anda í aðalsök. Af þeim sökum ætti að frávísa kröfu gagnstefnenda ef fallist yrði á dómkröfur aðalstefnanda í aðalsök, á þeim forsendum að búið væri að fjalla um kröfuna efnislega. Gagnstefndi byggir sýknukröfu sína í gagnsök á sömu sjónarmiðum og kröfu sína í aðalsök. Um lagarök vísar gagnstefnandi til skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, bygg­ingarreglugerðar nr. 441/1998, reglugerðar nr. 621/1997, um úrskurðarnefnd skipu­lags- og byggingarlaga, stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1994 og mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Kröfu um málskostnað í gagnsök byggir gagnstefndi á XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Réttargæslustefndu gera engar kröfur í málinu, enda engar kröfur gerðar á hendur réttar­gæslustefndu. VI. Eins og fram hefur komið var aðalstefnanda veitt leyfi til byggingar þakhæðar að Heiðar­gerði 76, Reykjavík og var sú ákvörðun kærð til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála með bréfi dagsettu 25. júlí 2000, sem barst nefndinni 27. sama mán­aðar. Eins og áður hefur verið rakið hefur aðalstefnandi ítrekað sótt um byggingarleyfi til sams konar breytinga á húsnæði sínu og nú er deilt um, en því ætíð verið hafnað. Sam­kvæmt gögnum málsins sótti aðalstefnandi fyrst um að byggja ofan á áður sam­þykkta viðbyggingu við húsið og hækka gamla risið að hluta á árinu 1989. Aðal­stefn­andi ítrekaði umsóknir sínar á árinu 1992 og 1994 en umsóknunum um breyt­ingar á húsnæðinu var í öll þessi skipti synjað. Var nágrönnum kynntar þessar um­sóknir og hafa þeir ætíð lýst sig mótfallna fyrirhugðum framkvæmdum. Hinn 25. júní 1999 sótti aðalstefnandi enn um leyfi til að hækka þak og byggja við þakhæð eins og nánar greinir í umsókninni. Erindið var fyrst tekið fyrir á fundi byggingarnefndar hinn 8. júlí 1999 og þá vísað til umsagnar skipulags- og umferðarnefndar. Grennd­ar­kynn­ing fór fram í febrúar og mars 2000 og bárust allmargar athugasemdir frá nágrönnum á kynn­ingartímanum. Eftir að umsögn borgarskipulags um fram komnar athugasemdir lá fyrir var málið tekið fyrir að nýju hjá skipulags- og umferðarnefnd og varð það nið­ur­staða nefndarinnar að hún gerði ekki athugasemdir við að veitt yrði byggingarleyfi á grundvelli kynntra teikninga. Með vísan til þeirrar umsagnar samþykkti bygg­ing­ar­fulltrúinn í Reykjavík, í umboði byggingarnefndar, að veita leyfið og var ákvörð­un­in staðfest á fundi borgarráðs hinn 11. júlí 2000. Er það sú ákvörðun sem var kærð til úrskurðarnefndarinnar með bréfi sem barst nefndinni 27. júlí 2000. Úrskurðurinn var kveðinn upp 10. nóvember 2000. Samkvæmt 4. tl. 8. gr. skipulags- og byggingarlaga, skal úrskurðarnefnd skipu­lags- og byggingarmála kveða upp úrskurð um ágreining sem þennan, svo fljótt sem auðið er og eigi síðar en tveimur mánuðum eftir að henni berst mál í hendur. Sé mál viða­mikið og fyrirsjáanlegt að afgreiðsla taki lengri tíma skal nefndin tilkynna hlut­að­eigandi það og tiltaka afgreiðslufrest sem aldrei skal þó vera lengri en þrír mánuðir. Með setningu lagaákvæðis sem þessa felst skýr löggjafarvilji til þess að málsmeðferð taki eins skamman tíma og kostur er og að hraða beri afgreiðslu mála og ljúka af­greiðslu þeirra innan lögboðins frests. Í lögunum er hins vegar ekki kveðið á um það hvernig með skuli fara ef farið er fram úr lögboðnum fresti til að kveða upp úrskurð. Litið hefur verið á lagaákvæði um fresti, sem stjórnvöldum er veittur til afgreiðslu mála, sem verklagsreglu. Í máli þessu kvað úrskurðarnefndin upp úrskurð sinn að liðnum þremur mánuðum og fimmtán dögum frá því að kæra barst nefndinni. Þó svo að telja verði drátt á uppkvaðningu úrskurðar sem annmarka á meðferð málsins verður ekki talið með hliðsjón af framanrituðu, að sá annmarki einn og sér eigi að leiða til ónýtis úrskurðar þess sem nefndin kveður upp, enda verður ekki heldur séð að sá dráttur, sem varð á meðferð málsins, hafi verið til þess fallinn að hafa áhrif á nið­ur­stöðu þess hjá úrskurðarnefndinni. Hvorki í byggingarlögum né í öðrum lögum er að finna takmarkanir á endur­skoð­unarheimild úrskurðarnefndarinnar í ágreiningi varðandi skipulags- og bygg­ing­ar­mál. Var því nefndinni heimilt að endurskoða hið frjálsa mat, sem ákvörðun um veit­ingu byggingarleyfis til handa aðalstefnanda var byggð á. Þá ber að fallast á að megin­reglur stjórnsýsluréttar eigi við um kæru gagnstefnenda, enda í fyrrgreindri 8. gr. laga nr. 73/1997 vísað í stjórnsýslulög nr. 37/1993 um málsmeðferð. Var því úr­skurð­arnefndinni rétt að skýra kröfugerð og málatilbúnað gagnstefnenda við meðferð kærunnar. Úrskurðarnefndin leitaði eftir sjónarmiðum aðalstefnanda og gagnstefnanda auk um­sagnar byggingarnefndar um kæruefnið og fengin voru gögn frá bygg­ing­ar­yfir­völdum, er málið varðaði. Í úrskurðinum kemur fram, að í umsögn byggingarfulltrúans í Reykjavík um kæru­efnið sé á því byggt að samkvæmt umsögn skipulags- og umferðarnefndar hafi erindið verið í samræmi við staðfest aðalskipulag samkvæmt gr. 11.2 í bygg­ing­ar­reglu­gerð nr. 441/1998, sbr. einnig 2. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997. Þá hafi það verið grenndarkynnt eins og kveðið sé á um í gr. 12.5. í bygg­ing­arreglugerð sbr. einnig 7. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga. Að upp­fyllt­um öðrum ákvæðum byggingarreglugerðar og skipulags- og byggingarlaga hafi af­greiðslu­fundur byggingarfulltrúa samþykkt erindið. Við kynningu skipulags- og um­ferð­arnefndar á fyrirhugaðri viðbyggingu við húsið á lóðinni nr. 76 við Heiðargerði hafi nágrönnum, þ.á m. kærendum, gefist kostur á að koma athugasemdum sínum á fram­færi við nefndina. Athugasemdirnar hafi borist frá mörgum nágrönnum, sem nefndin hafi fjallað um áður en tillagan hafi verið afgreidd. Ekki verði séð að neitt nýtt komi fram í kærubréfi, sem breytt geti ákvörðun afgreiðslufundar bygg­ing­ar­full­trúa um að veita leyfi fyrir ofangreindum framkvæmdum. Í umsögn Skipulagsstofnunar til úrskurðarnefndarinnar um kæruefnið segir svo m.a.: „Samkvæmt aðalskipulagi Reykjavíkur 1996-2016 skal viðmiðunarhlutfall á íbúð­arsvæðum vera 0,2-0,4 fyrir einbýlishús en 0,5-0,8 fyrir sambýlishús (2-5 íbúðir). Ekki er í gildi samþykkt eða staðfest deiliskipulag af viðkomandi svæði. Samkvæmt þeim gögnum sem fylgdu kærunni er nýtingarhlutfall á lóðinni nr. 76 við Heiðargerði nú 0,71 en verður 0,77 ef af framkvæmdum skv. hinu kærða bygg­ing­arleyfi verður. Í gögnum frá Borgarskipulagi Reykjavíkur kemur fram að meðal­nýt­ingarhlutfall í viðkomandi „botlanga” sé um 0,4. Þar kemur fram að hin kærða breyt­ing sé ekki í samræmi við byggingamynstur svæðisins og auki skuggamyndun á að­liggjandi lóðum. Í gögnum málsins komi fram að þrívegis áður hafi verið sótt um byggingarleyfi fyrir þeim framkvæmdum sem heimilaðar voru með hinu kærða byggingarleyfi en um­sóknum verið synjað af byggingarnefnd þann 31. ágúst 1989 og þann 30. apríl 1992 og af skipulagsnefnd þann 4. júlí 1994. Í öll skiptin hafi grenndarkynning farið fram og framkvæmdum verið mótmælt af hálfu nágranna. Samkvæmt 2. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga skulu bygg­ing­ar­leyf­is­skyldar framkvæmdir vera í samræmi við staðfest aðalskipulag og samþykkt deili­skipu­lag. Samkvæmt 2. mgr. 23. gr. sömu laga getur sveitarstjórn veitt heimild til fram­kvæmda í þegar byggðum hverfum þar sem deiliskipulag liggur ekki fyrir, að und­angenginni grenndarkynningu skv. 7. mgr. 43. gr. laganna. Í nefndri 7. mgr. 43. gr. segir að þegar sótt sé um byggingarleyfi í þegar byggðu hverfi og deiliskipulag liggi ekki fyrir skuli skipulagsnefnd láta fjalla um málið og láta fara fram grennd­ar­kynn­ingu áður en það hlýtur afgreiðslu byggingarnefndar. Grenndarkynning felst í því að nágrönnum sem hagsmuna eiga að gæta sé kynnt málið og gefinn kostur á að tjá sig innan fjögurra vikna. Að þeim fresti liðnum og þegar niðurstaða skipu­lags­nefndar liggur fyrir skuli byggingarnefnd taka málið til afgreiðslu. Skipulagsstofnun lítur svo á að umfjöllun skipulagsnefndar og grenndarkynning skv. framangreindum ákvæðum sé skipulagsmeðferð sem heimil sé í þeim tilvikum sem framkvæmdir eru fyrirhugaðar á svæðum þar sem deiliskipulag liggur ekki fyrir og fyrirhugaðar framkvæmdir samræmast þeirri byggð sem fyrir er, t.d. varðandi yfir­bragð, nýtingarhlutfall og notkun. Ef víkja á frá því sé ekki heimilt að beita fram­an­greindum ákvæðum um grenndarkynningu heldur verði slíkar heimildir að eiga stoð í sam­þykktu deiliskipulagi, sbr. umfjöllun á bls. 20-21 í áliti umboðsmanns Alþingis í má­linu nr. 2556/1998. Í þeim umsögnum Borgarskipulags Reykjavíkur sem liggja fyrir í málinu og lágu til grundvallar töku hinnar kærðu ákvörðunar kemur fram að með fyrirhugaðri breyt­ingu verði vikið enn frekar frá yfirbragði og nýtingarhlutfalli á nærliggjandi lóðum en þegar er orðið. Auk þess kemur fram að fyrirhugaðar breytingar auki skuggavarp frá húsinu nr. 76 við Heiðargerði á aðliggjandi lóðir. Því sé ekki hægt að mæla með erindinu. Ekki kemur fram í gögnum málsins að forsendur umsóknar um hið kærða leyfi hafi breyst frá fyrri umsóknum og ekki er rökstutt hverju breytt afstaða borg­ar­yfir­valda til málsins sæti. Það er mat Skipulagsstofnunar að til að heimila enn frekara frávik frá yfirbragði við­komandi hverfis en þegar er orðið um húseignina að Heiðargerði 76 í Reykjavík hefði skipulagsyfirvöldum í Reykjavík borið að auglýsa tillögu að deiliskipulagi. Ekki hafi verið heimilt, gegn mótmælum nágranna, að heimila breytingar á húsinu eins og gert var í hinu kærða byggingarleyfi. Því beri að fella það úr gildi.” Auk fyrrgreindrar gagnaöflunar fór úrskurðarnefndin á vettvang og kannaði þar aðstæður. Niðurstaða úrskurðarnefndarinnar byggir annars vegar á því, að hin umdeilda við­bygg­ing skerði hagsmuni gagnstefnenda með ólögmætum hætti á grundvelli grennd­ar­sjónarmiða og hins vegar að nýtingarhlutfall á lóð aðalstefnanda samræmist ekki ákvæðum aðalskipulags um nýtingarhlutfall og þéttleika byggðar. Í niðurstöðu nefndarinnar kemur fram, að umdeild viðbygging á húsi aðal­stefnanda geti vart talist stórfelld, en þegar litið sé til þess mikla byggingarmagns sem fyrir sé á lóðinni, er það mat hennar að samkvæmt grenndarsjónarmiðum séu hags­munir gagnstefnenda af því að ekki verði af umdeildri viðbyggingu ríkari en hags­munir aðalstefnanda af því að fá að reisa hana. Niðurstaða nefndarinnar um þetta atriði virðist einungis byggð á mati nefndarmanna eftir vettvangsgöngu, en ekki á nýjum gögnum eða staðreyndum, sem ekki lágu fyrir við upphaflega ákvörðun um veit­ingu leyfis. Verður ekki séð, að hið hárfína mat á hagsmunum málsaðila um þetta atriði verði, eftir útgáfu byggingarleyfis og eftir að ívilnandi ákvörðun hefur verið tekin af þar til bærum stjórnvöldum, breytt með þessum hætti af úrskurðarnefndinni. Ber þá að taka til skoðunar hvort hið umdeilda byggingarleyfi uppfylli skilyrði aðal­skipulags um nýtingarhlutfall. Fyrir liggur og er óumdeilt, að tvær íbúðir hafa verið samþykktar í húsi aðalstefnanda. Samkvæmt gildandi aðalskipulagi Reykjavíkur 1996-2016 skal byggt á svokölluðu viðmiðunarnýtingar-hlutfalli fyrir mismunandi hverfi eða svæði. Segir þar jafnframt að við ákvarðanir um nýtingarhlutfall skuli hafa töflu, sem þar sé birt, til viðmiðunar. Í þeirri töflu kemur fram, að við­mið­un­ar­nýt­ing­arhlutfall fyrir hús með 2-5 íbúðum skuli vera 0,5-0,8. Þá segir í greinargerðinni, að meðal þátta sem áhrif hafa á nýtingarhlutfall sé umfang húsa og nýtingarhlutfall á að­liggjandi lóðum. Hús aðalstefnanda er í svokölluðu smáíbúðahverfi í Reykjavík, þar sem lóðir eru fremur litlar. Kemur fram í úrskurðinum að í upphafi, er lóðum þar var úthlutað í kringum 1950, hafi grunnflötur húsa þar verið á bilinu 80-100 fermetrar. Síðan hefur verið byggt við mörg þessara húsa og kemur fram í gögnum málsins, að þó svo að nýtingarhlutfall í hverfinu sé að meðaltali um 0,5 þá hafa nokkur hús þar mun hærra nýtingarhlutfall. Í 2. mgr. 43. gr. laga nr. 73/1997 segir: „Framkvæmdir skv. 1. mgr. skulu vera í samræmi við staðfest aðalskipulag og samþykkt deili­skipu­lag.” Í hverfi því þar sem umrædd viðbygging á að rísa liggur ekki fyrir samþykkt deili­skipulag. Samkvæmt 2. mgr. 23. gr. laga nr. 73/1997, getur sveitarstjórn veitt heimild til framkvæmda í þegar byggðum hverfum, þar sem deiliskipulag liggur ekki fyrir, að undangenginni grenndarkynningu skv. 7. mgr. 43. gr. laganna. Eins og áður greinir taldi úrskurðarnefndin að umdeild viðbygging myndi ekki hafa stórvægileg áhrif á næsta nágrenni. Með hliðsjón af framansögðu og þar sem ekki liggur fyrir með óyggjandi hætti hvert nýtingarhlutfall skuli vera verður að telja að skilyrði laganna hafi verið uppfyllt með því að fram fór grenndarkynning áður en leyfið var veitt. Með vísan til alls framanritaðs og litið til þess sem áður segir, að um ívilnandi stjórn­valds­ákvörð­un var að ræða voru ekki efni til að fella úr gildi ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 6. júní 2000, um að veita umdeilt byggingarleyfi. Verður því krafa aðalstefnanda tekin til greina í aðalsök. Þar sem krafa aðalstefnanda er tekin til greina í aðalsök ber af sjálfu sér að sýkna gagnstefnda af kröfu gagnstefnenda í gagnsök. Rétt þykir að ákveða málskostnað í aðalsök og gagnsök í einu lagi. Þegar litið er til málsatvika allra þykir rétt að hver aðili beri sinn kostnað af málinu. Hervör Þorvaldsdóttir, héraðsdómari, kvað upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð : Felldur er úr gildi úrskurður úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála í mál­inu nr. 42/2000, sem kveðinn var upp 10. nóvember 2000 og viðurkennt að ákvörð­un byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 6. júní 2000 um að veita aðalstefnanda leyfi til byggingar 30m² þakhæðar að Heiðargerði 76, Reykjavík, sem staðfest var á fundi borgarráðs Reykjavíkur, hinn 11. júlí 2000, hafi fullt gildi. Gagnstefndi, Guðmundur Ó. Eggertsson, er sýkn af kröfum gagnstefnenda, Sólveigar Þorsteinsdóttur, Gunnars Valtýssonar, Bjargar Jónu Birgisdóttur, Vilhjálms Kjartans­sonar, Más Vilhjálmssonar, Elínar Dóru Þórarinsdóttur, Sigurðar Sigurðs­sonar, Edith Nicolaidóttur, Árna Sófussonar og Katrínar Eðvaldsdóttur. Málskostnaður fellur niður. Hervör Þorvaldsdóttir.
Mál nr. 618/2008
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta áfram gæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Páll Hreinsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 13. nóvember 2008, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 13. nóvember 2008, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi allt til fimmtudagsins 27. nóvember 2008 kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til vara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 677/2008
Kærumál Vanreifun Frávísunarúrskurður staðfestur
Máli R gegn I var vísað frá héraðsdómi á þeim grundvelli að slíkir annmarkar væru á reifun þess að ekki væri unnt að leggja efnisdóm á kröfur R.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Hjördís Hákonardóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 8. desember 2008, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 17. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 26. nóvember 2008, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í c. lið 2. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst sóknaraðili kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Fallast verður á með héraðsdómara að reifun málsins af hendi sóknaraðila sé svo áfátt að vísa verði málinu frá dómi. Niðurstaða hins kærða úrskurðar verður því staðfest. Sóknaraðili verður dæmdur til að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Rauðará ehf., greiði varnaraðila, Ingvari Helgasyni ehf., 150.000 krónur í kærumálskostnað.
Mál nr. 269/2017
Verksamningur Skuldajöfnuður Tómlæti
Í málinu deildu aðilar um uppgjör vegna tveggja verksamninga sem gerðir voru á milli V sem verkkaupa og KNH ehf. sem verktaka vegna svokallaða Suðurstrandavegar og Norðausturvegar. Með héraðsdómi var fallist á að V hefði borið að greiða KNH ehf. tiltekna fjárhæð með verðbótum vegna ýmissa verka, en talið að KNH ehf. ætti ekki rétt á viðbótargreiðslum vegna ákveðinna verkliða og/eða hefði fyrirgert rétti sínum til frekari greiðslna með tómlæti um að gæta réttar síns. Í dómi Hæstaréttar var talið að af gögnum málsins væri nægjanlega ráðið að V hefði samþykkt á verkfundi að greiða KNH ehf. 300.000 krónur vegna aukaverka við girðingar en að öðru leyti var niðurstaða héraðsdóms staðfest um það hvort stofnast hefði til greiðsluskyldu V vegna annarra verkliða. Þá var óumdeilt að til viðbótar dæmdum fjárhæðum skyldi leggja nánar tilteknar verðbætur. Þá kom fram að skilyrði væru til þess að V gæti við uppgjör aðila nýtt tiltekna fyrirframgreiðslu og samningsbundna kröfu sína um greiðslu dagsekta til skuldajöfnunar sbr. 1. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Samanlagðar fjárhæðir þeirra þátta voru hærri en sú fjárhæð sem fallist var á að V hefði borið vegna umþrættra verkliða. Var því V sýknað af kröfu þb. KNH ehf.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og KarlAxelsson og Arngrímur Ísberg héraðsdómari.Áfrýjandi skaut málinu upphaflega til Hæstaréttar 17. febrúar 2017. Ekkivarð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 4. apríl sama ár og áfrýjaði hann öðrusinni 2. maí 2017. Áfrýjandi krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 131.641.768krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu af 76.592.509 krónum frá 7. nóvember 2011 til 20. janúar 2012, enaf 131.641.768 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hannmálskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðarfyrir Hæstarétti. Við meðferð máls í héraði var gættákvæðis 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.IMálavöxtum, málsástæðum og lagarökumaðila er nægjanlega lýst í hinum áfrýjaða dómi. Eins og þar greinir nánar deilaaðilar um uppgjör vegna tveggja verksamninga sem gerðir voru á milli stefndasem verkkaupa og KNH ehf. sem verktaka. Annars vegar 19. september 2008 vegna 33,6km vegarkafla á þjóðvegi 427, Suðurstrandarvegi en hins vegar 30. apríl 2011 um39,7 km kafla á þjóðvegi 85, Norðausturvegi. KNH ehf. sótti um greiðslustöðvun3. maí 2011 og var úrskurðað gjaldþrota 17. janúar 2012. KNH ehf. hvarf fráverki við Norðausturveg 2. nóvember 2011 eða 10 mánuðum fyrir umsaminnskiladag. Hafði félagið þá heldur ekki lokið lagfæringum í kjölfar athugasemdasem fram komu hjá stefnda í lokaúttekt 27. október 2011 vegna Suðurstrandarvegar.Eins og lýst er í héraðsdómi stendurágreiningur aðila um fjölda verkliða samkvæmt báðum verksamningunum og liggjafyrir þrjár matsgerðir í málinu. Í héraði nam höfuðstóll stefnukröfu áfrýjanda samtals202.364.833 krónum, en hér fyrir dómi hefur hann fallið frá kröfum varðandisuma þá verkliði sem ágreiningur stóð um. Vegna Suðurstrandarvegar sundurliðar áfrýjandiendanlega fjárkröfu sína fyrir Hæstarétti með eftirfarandi hætti: Fyllingar, 12.verkliður 20.973.225 krónur; frágangur fláa, 33. til 36. verkliður 4.455.892krónur; burðarlög, 22. til 25. verkliður 9.678.400 krónur; rofvörn, 29. verkliður10.896.000 krónur; jöfnun undirstöðu, 11. verkliður 973.000 krónur; girðingar,aukaverk 855.000 krónur; uppsetning aðstöðu, aukaverk 1.500.000 krónur; „önnur aukaverk“9.691.585 krónur og verðbætur 17.569.509 krónur. Nemur endanleg krafa áfrýjandavegna Suðurstrandarvegar því samtals 70.592.509 krónum.Endanlega fjárkröfu sína fyrirHæstarétti vegna Norðausturvegar sundurliðar áfrýjandi með eftirfarandi hætti: Verkliðir11 og 14, vangreitt magn samkvæmt samningi 34.260.535 krónur; aukaverk 20,merking miðlínu 191.114 krónur; aukaverk 21, námuvinnsla 13.159.045 krónur; aukaverk24, auknar flutningsvegalengdir 3.046.580 krónur og verðbætur 4.391.986 krónur.Samtals nemur því krafa áfrýjanda vegna Norðausturvegar 55.049.260 krónum.Með héraðsdómi var fallist á kröfuráfrýjanda vegna Suðurstrandarvegar að fjárhæð 4.455.892 krónur vegna frágangsfláa, verkliða 33 til 36; 1.500.000 krónur vegna aðstöðu og 9.691.585 krónurvegna „annarra aukaverka“. Þá var vegna Norðausturvegar fallist á kröfuráfrýjanda vegna aukaverks 20, merking miðlínu 191.114 krónur; aukaverks 24, auknar flutningsvegalengdir 3.046.580 krónurog loks að hluta ógreitt fyllingarefni vegna verkliðar 14 að fjárhæð 2.716.175 krónur.Með héraðsdómi var því fallist á að áfrýjanda hefði borið greiðsla vegnaþessara verka samtals að fjárhæð 21.601.346 krónur, að viðbættum verðbótum, enöðrum kröfum hans var hafnað.Eins og nánar er rakið í héraðsdómihefur stefndi uppi í málinu ýmsar gagnkröfur til skuldajöfnunar. Byggir hannþær á ofgreiðslu vegna verksamninganna og dagsekta sem og skaðabóta vegna einstakraverkliða, samtals að fjárhæð 146.873.019 krónur sem hann kveður, óháð efnisvörnumvarðandi hvern verklið fyrir sig, að leiða eigi til sýknu af kröfum áfrýjanda. Héraðsdómursýknaði stefnda með vísan til þess að hann hefði 9. ágúst 2011 ofgreittáfrýjanda 25.000.000 krónur sem stefnda væri unnt að skuldajafna við dæmdarkröfur áfrýjanda. IIÍ héraðsdómi var stefndi sýknaður afkröfu áfrýjanda um greiðslu 855.000 króna vegna aukaverka við girðingar viðSuðurstrandarveg. Af gögnum málsins verður á hinn bóginn nægjanlega ráðið aðstefndi hafi samþykkt á verkfundi 6. desember 2011 að greiða áfrýjanda 300.000krónur til viðbótar þeirri fjárhæð sem verksamningur kvað á um vegna fleygunará hornstaurum, en hafnað öðrum kröfum vegna þessa verks. Með vísan til þessverður fallist á að áfrýjanda hafi borið sú fjárhæð sem stefndi viðurkenndi aðgreiða skyldi til viðbótar fyrir verkið. Að öðru leyti verður niðurstaðahéraðsdóms, sem skipaður var sérfróðum meðdómendum, staðfest um hvort stofnasthafi til greiðsluskyldu stefnda vegna annarra verkliða sem ágreiningur er umfyrir Hæstarétti. Þá er ágreiningslaust að til viðbótar dæmdum fjárhæðum einstakraverkliða beri að leggja verðbætur sem nema 29,767% vegna Suðurstrandarvegar en8,67% vegna Norðausturvegar. Bar stefnda því samkvæmt öllu framangreindu aðgreiða áfrýjanda 27.164.632 krónur vegna umþrættra verka.Fyrir Hæstarétt hefur verið lögð framyfirlýsing stefnda 11. ágúst 2011, sem gefin var út í kjölfar reikningsáfrýjanda 9. ágúst sama ár, um móttöku greiðslu að fjárhæð 25.000.000 krónurundir heitinu „Fyrirframgreiðsla, greitt á reikn. 50 Verkheiti Norðausturvegur(85) Bunguflói – Vopnafjörður Verktaki KNH ehf.“. Þar segir: „Samkvæmttölvupósti frá vegamálastjóra dags. 10. ágúst 2011 er heimilt að greiða KNHehf. 25 m kr. sem fyrirframgreiðslu upp í magnaukningu sem líklegt er að hafiorðið í fyllingum og fláafleygum, en fæst ekki staðfest fyrr en niðurstöðurmælinga liggja fyrir eftir nokkurn tíma eða þegar verkinu er að mestu lokið.Upphæðin verður endurskoðuð til hækkunar eða lækkunar eftir að sigmælingar og aðrarmælingar sem gerðar verða fyrir endanlegt uppgjör þeirra verkliða liggjafyrir.“ Samkvæmt framanrituðu en að öðru leytimeð vísan til atvika málsins, svo sem þau eru rakin í héraðsdómi, verðurfallist á þá niðurstöðu hans að skilyrði séu til þess að stefndi geti viðuppgjör aðila nýtt umrædda fjárhæð til skuldajöfnunar, sbr. 1. mgr. 28. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá verður einnig fallist á að stefndieigi samningsbundna kröfu um greiðslu dagsekta vegna vanefnda áfrýjanda viðverkskil á Suðurstrandarvegi, en áfrýjandi hefur ekki fært fram töluleg mótmæligegn þeirri kröfu eins og hún er sett fram af stefnda. Einnig eru uppfylltskilyrði skuldajöfnunar hvað þá kröfu varðar. Samanlagðar fjárhæðir þessaraþátta eru hærri en sú fjárhæð sem fallist er á að áfrýjanda hafi borið vegna umþrættraverkliða. Að öllu framangreindu gættu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur. Eftir þessum úrslitum verður áfrýjandidæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og greinir ídómsorði.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, þrotabú KNH ehf., greiði stefnda, Vegagerðinni, 1.200.000krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 18.nóvember 2016. I.Málþetta var höfðað 30. janúar 2014 og dómtekið 23. september 2016. Stefnandi er Þrotabú KNH ehf., Borgartúni26, Reykjavík, en stefndu eru íslenska ríkið, Arnarhvoli, Reykjavík ogVegagerðin, Borgartúni 5-7, Reykjavík. Endanlegar dómkröfur stefnandaeru þær að stefndu verði sameiginlega dæmdir til að greiða stefnanda 202.364.833krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, vexti og verðtryggingu, af 124.311.089 krónum frá7. nóvember 2011 til 20. janúar 2012, en frá þeim degi af 202.364.833 krónumtil greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar. Stefndi krefst aðallega sýknu aföllum kröfum stefnanda, en til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar ogmálskostnaður látinn falla niður. II. Í máli þessu erdeilt um uppgjör tveggja verksamninga sem gerðir voru á milli stefnda Vegagerðarinnar(verkaupi) og stefnanda, (verktaki) að undagengnum útboðum. Tókuverksamningarnir til verkframkvæmda við svonefndan Suðurstrandarveg ogsvonefndan Norðausturveg. Um verkin bæði giltu semsamningsgögn auk verksamnings, tilheyrandi útboðsgögn, Alverk ´95 – almennverklýsing fyrir vega- og brúargerð, ÍST 30:2003, almennir útboðs- ogsamningsskilmálar um verkframkvæmdir auk reglna um merkingu vinnusvæða, 4 og37. Kafli I í Alverki ´95 fjallar um uppgjörsaðferðir. Í ágúst 2008 bauð stefndi út gerð Suðurstrandarvegará milli Krýsuvíkurvegar og Þorlákshafnarvegar. Samkvæmt útboðsgögnum var lengdútboðskaflans um 33,6 km og skyldi verkinu vera lokið að fullu eigi síðar en15. september 2011. Opnun tilboða fór fram þann 12. ágúst 2008. Stefnandi gerðitilboð að fjárhæð 697.393.220 krónur og var samningur gerður 30. apríl2009. Samningsfjárhæðin mun hafa svarað til um 73,5% af kostnaðaráætlunstefnda. Unnið var í framkvæmdinni fráársbyrjun 2009 og fram á haustið 2010 og síðan frá ágúst 2011 fram í nóvember2011. Lokaúttekt vegna Suðurstrandarvegar fór fram þann 27. október 2011. Stefndigerði athugasemdir í fjórtán liðum, sem verktaki brást við og lagfærði aðundanskildum athugasemdum nr. 6 og 14. Sú fyrrnefnda sneri að viðgerð áósléttri klæðningu í stöð nr. 31.650 en athugasemd nr. 14 sneri að lagninguefra klæðningarlags á tengivegi í gegnum námu 8 og á aðalvegi á milli stöðva23.400-35.300. Um verkskilin gilti að stefndi hafði lagt áherslu á að staðiðyrði við verklokadag ella yrði beitt dagsektum, 400.000 krónum fyrir hvern dag,eins og samningsgögn gerðu ráð fyrir og lagði stefndi því á dagsektir sem þóvoru takmarkaðar í tíma. Verktakinn KNH ehf. sótti umgreiðslustöðvun 3. maí 2011. Var hannúrskurðaður gjaldþrota þann 17. janúar 2012 og lauk hann ekkilagfæringum vegna athugasemda nr. 6 og 14. Samdi stefndi við annan verktaka umað ljúka þeim lagfæringum. Með tveimur kröfulýsingum, dags.22. mars 2012, lýsti stefndi kröfum í þrotabú stefnanda. Hefur skiptastjóristefnanda hafnað því að kröfur stefnda séu tækar til skuldajöfnunar við kröfurstefnanda, þar sem skilyrðum 100. gr. laga nr. 21/1991, um gjaldþrotaskiptio.fl., sé ekki fullnægt, sbr. nánar bréf lögmanns stefnanda til stefnda, 9.nóvember 2012. Í febrúar 2009 bauð stefndi útgerð svonefnds Norðausturvegar. Verkið fólst í nýbyggingu Norðausturvegar umVesturárdal frá stöð 17180 við Pyttlæk á Bunguflóa að stöð 47580 við þáverandiNorðausturveg við Vopnafjörð. Í verkinu fólst einnig nýbygging Hofsárdalsvegarvið nýjan Norðausturveg við Árhvamm í Hofsárdal, auk endurbóta á um 800 m kaflaá Skógavegi og gerð nokkurra heimreiða. Lengd útboðskaflans var alls um 39,7 kmog skyldi verkinu vera að fullu lokið eigi síðar en 15. nóvember 2012. Opnuntilboða fór fram þann 24. mars 2009 og gerði stefnandi tilboð að fjárhæð 855.844.100 krónur. Samið var við verktakannþann 30. apríl 2009. Samningsfjárhæðin mun hafa svarað til um 59,4% afkostnaðaráætlun stefnda. Verktakinn hvarf frá verkinu 2.nóvember 2011, en á þeim tíma voru 10 mánuðir til endanlegs skiladags verksinssamkvæmt útboðslýsingu og var verkstaða miðað við 10.október 2011, samtals 956.524.590 krónur með magnaukningu og aukaverkum.Stefndi gerði úttekt á verkinu miðað við 13. janúar 2012. Taldi stefndi á þeimtímapunkti að verklaun hefðu verið ofgreidd um 56.131.990 krónur án verðbóta ogleiðréttingar virðisaukaskatts, miðað við framvindu verksins eins og það varþá. Matsgerðir sem liggja fyrir í málinu Stefnandi aflaði matsgerðar,sbr. undirmatsgerð Björns Gústafssonar frá apríl 2014, (Undirmatsgerð 1).Stefndi óskaði síðan eftir matsgerð vegna gagnkrafna hans til skuldajöfnunar,sbr. undirmatsgerð Guðmundar Guðnasonar frá maí 2015, (Undirmatsgerð 2). Þáaflað stefndi yfirmatsgerðar Ásbergs Ingólfssonar verkfræðings og ÁsmundarIngvarsson verkfræðings sem er frá nóvember 2015. Stefnandi í máli þessu reisirkröfur sínar á hendur stefnda á undirmatsgerð 1. Stefndi reisir málatilbúnaðsinn, m.a. á undirmatsgerðum 1 og 2 og yfirmatsgerð. Í forsendum yfirmatsgerðar erulagðar til grundvallar mælingar sem ýmist voru gerðar af verktaka eða verkaupaeða þeim í sameiningu. Eru málsaðilar sammála um að ekki sé ágreiningur ummælingarnar sjálfar, heldur einungis um reikniaðferðir. Verkfundargerðir eftirlitsaðila: Vegna Suðurstrandavegar Nr. 9, 31. mars 2009. Fram kemurað verkframkvæmdir hafi byrjað 17. desember 2007. Í undirlið 17, hönnun, kemurfram að verkkaupi hafi ákveðið að þynna ígildi neðra burðarlags í 30 cm í stað60 cm, milli stöðva 23.400 og 37.500. Um efnisútvegun, sbr. tölul. 19, segir umnámu 9 að verktaki muni vinna efni í námu 9 í samræmi við orðsendingareftirlits nr. 3 og 4. Verktaki telji að ekki sé unnt að leggja efni úr námu 9 í30 cm lögum án forbrots. Verktaki telji að samkomulag skv. orðsendingueftirlits nr. 3 sé fallið úr gildi með orðsendingu 4 og að verktaki muni skoðahvaða afleiðingar þetta hafi fyrir hann. Nr. 20, 1. september 2009.Verktaki gerði kröfu um greiðslur fyrir námuvegi, en því var hafnað af stefnda.Þessi krafa kemur fram í fleiri verkfundargerðum, Nr. 23, 12. janúar 2010. Framkemur undir liðnum mælingar að verktaki hafi skilað inn mælingum vegnabergskeringa. Eftirlit hafi gert athugasemdir við mælingar og magnreikninga.Undir liðnum kröfur, telur verktaki að nauðsynlegt sé að leggja vinnuvegi ogmuni hann gera kröfu um viðbótargreiðslur fyrir þá vinnu. Verkkaupi hafnarþeirri kröfu verktaka. Undir liðnum efnisútvegum kemur fram að verktaki hafi afþví áhyggjur að vanta muni fyllingarefni á vestursvæði og að verkkaupi munikanna hvort ekki sé möguleiki á að víkka skeringar. Er tiltekið að verkkaupimuni kanna hvað valdi efnisskorti, hvaða skýringar geti verið á honum..Verktaki tekur fram að það vanti efni til frágangs á fláum á vestursvæði ísamræmi við lið 33, með því efni sem í boði sé. Verkkaupi muni skoða málið ogvísa verktaka á viðunandi efni. Nr. 24, 18. febrúar 2010.Verktaki telur efni vanta á vestursvæði. Nr. 29, 28. maí 2010. Verktakitiltekur að mjög erfitt sé að vinna meira efni úr námu 9, það sem eftir er séstórgrýti og ruddi. Verktaki telji mögulegt að vinna efni í námu 9 meðforbroti, í stað þess að sækja það í námu 8. Eftirlit muni kanna málið. Þettaverði ákveðið í framhaldi af yfirferð á efnismálum. Engar kröfur eru af hendiverktaka aðrar en þær sem lúta að lagningu námuvega. Nr. 41. 27. júlí 2011. Undir lið15, verkstaða, segir að Guðjón Samúelsson tæknimaður verktaka telji að það sé„nokkurn veginn á pari það sem búið er að innheimta og það sem búið er aðframkvæma“. Þá kemur fram undir lið 19, efnisútvegun, að „Náma 9 er að mestuuppurin að sögn verktaka“. Undir liðnum viðbótarverk kemur fram að verkkaupi ogverktaki hafi gert samkomulag vegna kröfubréfs verktaka frá 7. janúar 2011, um1) hreinsun á mold úr vegstæði, um 2) frágang á fláum með brotnu efni áaustursvæði, um 3) um efnistöku á sandhól á einkalandi ... „og fellur verktakiþar með frá frekari kröfum tengdum ofangreindum ágreiningsmálum“. Undir liðnummagntölur kemur fram að rætt hafi verið um magntölur á fundinum. Verkkaupi hafifarið yfir mælingar verktaka á austursvæðinu. Í ljós hafi komið að 41.000 m³séu fyrir utan hönnuð snið verkkaupa, þ.e. of mikið magn í veginum. Einnig hafikomið í ljós að um 27.000 m³ vanti í veginn vegna þess að vegurinn sé undirhannaðri hæð. Verktaki telji að orsökin fyrir þessu umfram fyllingarmagni séumfang moldar á austursvæðinu, einnig sé mögulegt að vegurinn hafi sigið og aðeftirlit muni athuga frekar í hverju þessi munur kunni að liggja. Undir liðnumkröfur, segir að engar nýjar kröfur séu af hendi verktaka. Verktaki og verkkaupihafi náð samkomulagi um kröfur um efnistöku, frágang fláa og hreinsun úrvegstæði, sbr. fyrrgreinda umfjöllun um viðbótarverk. Nr. 42, dags. 11. ágúst 2011.Þarna kemur fram að náma 9 sé að mestu uppurin. Undir liðnum mælingar kemurfram að ekki hafi verið skilað inn neinum mælingum vegna verkliðar 11 um jöfnunundirstöðu. Um magntölur segir eftirfarandi „Rætt var um magntölur á fundinum.Verkkaupi hefur farið yfir mælingar verktaka á austursvæðinu, í ljós hefurkomið að 41.000 rúmmetrar eru fyrir utan hönnuð snið verkkaupa þ.e. of mikiðmagn er í veginum, einnig kom í ljós að um 27.000 rúmmetra vantar í veginnvegna þess að vegurinn er undir hannaðri hæð. Verktaki telur að orsökin fyrirþessu umfram fyllingarmagni væri vegna umfangs moldar á austursvæðinu en einnigværi mögulegt að vegurinn hafi sigið. Eftirlit vinnur í því að fara yfirmagntölur í lið 36, frágangur flá úr sandi.“ Undir liðnum verklok segir aðverklok samkvæmt samningi séu 15. september 2011 og að lögð sé rík áhersla á aðþað standist. Minnt sé á ákvæði dagsekta í verksamningi og að búast megi við aðþeim verði beitt fari verklok fram yfir umsaminn skiladag. Þá er bókað aðverktaki telji sig hafa rök á móti og að hann muni leggja þau fram ef þörfkrefur. Undir lið 28 segir eftirfarandi: „Engar nýjar kröfur af hendi verktaka.Verktaki og verkkaupi hafa náð samkomulagi um kröfur um efnistöku, frágang fláaog hreinsun úr vegstæði sjá lið 20.“ Í lið 21, athugasemdir, segir að almennathugasemd sé gerð um girðingar sem séu of slakar og að lagfæra þurfigirðingar. Nr. 50, 27. október 2011. Undirliðnum mælingar er bókað að ekki hafi verið skilað inn mælingum fyrir öllu þvímagni sem hafi verið reikningsfært vegna 9 verkliðar, bergskeringar. Verktakivinni að því að skila þessum mælingum. Um lið 11, jöfnun undirstöðu er bókað aðekki hafi verið skilað inn neinum mælingum af umræddum lið og að verktaki munisenda inn mælingar. Er bókað að skila þurfi öllum mælingum af neðra hluta efraburðarlags og fá samþykki eftirlits fyrir því að leggja megi efra lagið. Undirliðnum magntölur er bókað að eftirlitið hafi yfirfarið mælingar og magntökurverktaka sem skilað hafi verið. Eru gerðar athugasemdir við magntöku á lið 11,magntöku á mold á austursvæði og verklið 36, grjótvörn. Einnig er bókað að verktakitelji að hann eigi inni óuppgert magn í grjótvörn. Af því tilefni er bókað aðeftirlitið óski eftir magntöku og mælingum í grjótvörn til yfirferðar. Þá erbókað að lögð sé á það áhersla að magntölum og mælingum verði skilað tileftirlits til yfirferðar og samþykktar sem allra fyrst vegna lokauppgjörsverksins. Er bókað að mælingar og magntökur verði sendar eftirliti eftirfundinn. Undir lið 28, kröfur, segir að kröfur hafi ekki verið ræddar. Nr. 52, 6. desember 2011, drögað verkfundargerð. Fram kemur að verktaki hafi verið að senda inn magntökur ogmælingar undanfarið og eftirlitið vinni að því að fara yfir þau gögn. Ertiltekið í fundargerð að farið hafi verið yfir magntölur sem verktaki hafi lagtfram þann 20. nóvember 2011, ásamt athugasemdum eftirlits og að eftirliti ogverktaka beri ekki saman um magn í eftirtöldum verkliðum: Lið 9, bergskeringar í vegstæði.Verktaki magntaki 10.264 m³ þar sem bergskeringar séu magnteknar 60 cm niðurfyrir endanlegt yfirborð vegar. Verktaki fallist ekki á þetta, samþykkt magngeri ráð fyrir að bergskeringar séu magnteknar 30 cm niður fyrir endanlegtyfirborð vegar og að samþykkt lokamagn í þessum lið sé 150.928 m³. Liður 11, Jöfnun yfirborðsundirstöðu. Verktaki magntaki 170.925 m². Ekki hafi verið unnið í þessum liðsíðan árið 2009. Ekki sé fallist á aðferð verktaka við magntöku sem stangist ávið verklýsingu. Samþykkt lokamagn í þessum lið sé 141.000 m². Liður 12. Fyllingar. Verktakimagntekur 817.811 m³. Hannað magn sé 605.400 m³. Verktaki bendir á að vegfyllinghafi orðið umfangsmeiri vegna stórgrýtis í fyllingum. Einnig vanti ímagnuppgjör verktaka fyllingar við stór ræsi og tengingu til norðurs við Selvogog raunmagn í fyllingum í girðingarbekk 2800 m³. Þá er tiltekið að ekki séfallist á að greiða fyrir umframefni á vesturhluta vegarins, ekki sé fallist áað draga síulag frá fyllingarmagni og það eigi að reiknast með fyllingum. Þá séekki fallist á að auka magn moldar, förgun moldar tilheyri austursvæði og ekkisé fallist á magnaukningu þar. Ekki sé fallist á fyllingarmagn vegna þess aðskeringar hafi verið 60 cm frá endanlegu yfirborði vegar. Að því er varðar burðarlög ogmagntöku í því sambandi er tiltekið að verktaki muni fara yfir sínar magntölurmeð hliðsjón af magntölum verktaka. Liður 29, grjótvörn. Tekið erfram að ekki sé fallist á magntöku verktaka þar sem síulag sé magntekið semgrjótvörn. Liður 33, frágangur fláa.Verkkaupi hafnar magntöku verktaka, þar sem hann hafi magntekið námufrágang ánámum 14, 16 og 17. Námufrágangurinn sé á austursvæði og hafi verið gerður upp. Liður 35, frágangur fláa úrsandi. Verkkaupi hafnar magntöku verktaka, fláafrágangur hafi verið greiddur íaukaverki 15 og 30, en annarfláafrágangur hafi verið greiddur samkvæmt lið 33, auk þess sem magntakaverktaka gangi ekki upp. Kröfu verktaka um aukagjald ágirðingar að fjárhæð 855.000 krónur vegna klappar, er hafnað af verkkaupa, nemaþar sem girðing sé í grjótvörn við brú. Er bókað að þegar hafi verið greittfyrir fleygun á klöpp í tímavinnu vegna hliðarstaura og hornstaura. Verkkaupileggi til aukagjald vegna þessa, alls 300.000 krónur. Einnig er bókað aðverktaki samþykki ekki tillögu verkkaupa. Vegna Norðausturvegar: Nr. 2, 11. júní 2009, farið varyfir ýmsa verkþætti. Nr. 20, 10. mars 2010, fariðyfir verkstöðu o.fl. Nr. 22, 19. apríl 2010, fariðyfir verkstöðu, úttektir o.fl. Nr. 27, 1. júlí 2010, samið umlengri akstur vegna efnisskorts í Q námu. Nr. 40, 8. júní 2011, farið yfirverkstöðu og samþykkt tilgreind viðbótarverk. Tekið fram að verktaki hafi veriðað mæla upp námur. Nr. 46, 7. september 2011, rættum verkstöðu. Í liðnum viðbótarverk er verktaki beðinn um að gera nýja tenginguvið gamla veginn og um magntölur er tekið fram að þær séu í vinnslu. Engarkröfur tilgreindar af hálfu verktaka. Nr. 49, 19. október 2011,hugleiðingum verktaka um massa í sigmælingum beint til HaraldarSigursteinssonar til umsagnar. Ekki minnst á viðbótarverk. Nr. 50, 2. nóvember 2011, greintfrá verktöf vegna óhagstæðs veðursnr. 51, 19.desember 2011. Fram kemur að ekkert hafi verið unnið frá 2. nóvember 2011.Farið yfir magntölur úr mælingum haustsins og bókað að ekki sé kominsameiginleg niðurstaða á magnuppgjöri. Fram kemur að verktaki hafi sent innorðsendingar nr. 28-31 á tímabilinu 3. nóvember til 12. desember sem ekki hafiverið tekin afstaða til. Skýrslu fyrir dóminum gáfuSigurður Guðmundur Óskarsson, Bjarni Jónsson, Svanur B. Bjarnason, EinarHelgason, Haukur Jónsson, Gísli Jósefsson, Björn Gústafsson, GuðmundurGuðnason, Ásberg Ingólfsson og Ásmundur Ingvarsson. III. Helstu málsástæður og lagarök stefnanda 1) Almennt um kröfugrundvöll Stefnandi byggir kröfu sína ágrundvelli samningssambands verktakans við stefnda. Aðilar hafi gert með sértvo verksamninga sem stefndi hafi vanefnt með þeim afleiðingum að verktakinnlenti í verulegum fjárhagserfiðleikum og varð að lokum ógjaldfær. Var búverktakans tekið til gjaldþrotaskipta þann 17. janúar 2012 samkvæmt úrskurðiHéraðsdóms Reykjavíkur sama dag og tók stefnandi þar með við öllum réttindum ogskyldum verktakans. Byggir stefnandi því á almennum reglum kröfuréttar ogsamningaréttar. Dómkröfur stefnandaeru eftirfarandi: SuðurstrandavegurKrónur. Fyllingar20.973.2252. Frágangur fláa5.928.5243. Burðarlög9.678.4004.Uppsetning aðstöðu.500.0005. Rofvörn0.896.0006. Jöfnun undirstöðu973.000 7. Aukaverk9.691.5858. Viðbótargjald33.689.7209. Sprengingar00. Girðingar855.000Samtals94.185.4541. Verðbætur28.036.184Alls22.221.638 Norðausturvegur. Vangreitt magn skv. samningi. Verkliðir 11, 13, 14, 15 og1657.352.4052. Kröfur vegna aukaverkaa) Verk 20 – Merking miðlínub) Verk 21 – Námavinnslac)Verk 24 – Auknar flutningsvegalengdirSamtals91.1143.159.0453.046.58073.749.144 3. Verðbætur – 8,67%6.394.051Alls80.209.569Dómkrafa – Bæði verkin202.364.833 krónurStefnandi reisirallar kröfur sínar á hendur stefnda á undirmatsgerð 1, sem gerð var af BirniGústafssyni byggingaverkfræðingi og var lokið í apríl 2014. Endanlegar dómkröfur stefnandavoru lagðar fram í þinghaldi, þann 8. maí 2014, eftir að niðurstöðurmatsgerðarinnar lágu fyrir. Felldi stefnandi þá niður kröfur sínar vegnaverkliðar 16, fláafleygar efni úr skeringum, 66.085.900 krónur og vegnaverkliða nr. 28 – efni í neðra burðarlag, 417.900 krónur og nr. 43 – yfirborð,105.000 krónur sem varða Norðausturveg. Stefnandi felldi einnig í samaþinghaldi niður kröfu að fjárhæð 10.398.891 krónur vegna sprenginga í tengslumvið Suðurstrandaveg. Við aðalmeðferð málsins vardómkröfum stefnanda, aftur breytt á þann hátt að fallið var frá kröfum umleiðréttingu virðisaukaskatts. Um sýknukröfu stefnda íslenskaríkisins vegna aðildarskorts tekur stefnandi fram að um þetta sé ákveðin óvissaí réttarframkvæmd, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 778/2013. Stefnandi mótmælir öllum kröfumstefnda um skuldajöfnun og tekur fram að öll skilyrði 100. gr. laga nr.21/1991, um gjaldþrotaskipti, þurfi að vera uppfyllt. Frestdagur stefnanda hafiverið 3. maí 2011, en þann dag hafi verið sótt um greiðslustöðvun. Þrír mánuðirfyrir frestdag sé 3. febrúar 2011. Engin hinna meintu krafna stefnda hafi veriðkomin fram fyrir þann tíma. Af þeim sökum komi skuldajöfnun ekki til greina.Það hafi í síðasta lagi verið þegar beiðni um greiðslustöðvun var lögð fram semstefndi hafi mátt vita um greiðsluvandræðin. Stefnandi bendir á í því sambandiað náin samskipti hafi verið á milli málsaðila. 2) Kröfur stefnanda vegna Suðurstrandavegar a) Um fyllingar – verkliður 12 Stefnandi tekur fram að 817.811m³ hafi farið í vegstæðið og ekki sé um það ágreiningur. Hann hafi fengiðgreitt fyrir 753.278 m³, en stefndi hafni allri greiðsluskyldu á efnismagniumfram það magn 64.533 m³, að fjárhæð 20.973.225 krónur. Reisir stefnandi kröfusína á verksamningi aðila, en jafnframt er á því byggt að stefndi hafi samþykktumræddan kröfulið með athugasemdalausum greiðslum sambærilegra krafna árin 2009og 2010. Nánar telur stefnandi aðútboðslýsingin hafi ekki gefið rétta mynd af aðstæðum eða eiginleikum efnisinssem nota átti í fyllinguna. Efnið hafi verið moldarblandið. Nauðsynlegt hafiverið að fjarlægja moldina fyrir fyllingarvinnu. Verktaki hafi mælt verkið uppjafnóðum og rukkað fyrir það jafnóðum samkvæmt innsendum dags- ogakstursskýrslum. Það hafi fyrst verið á 41. verkfundi, þann 27. júlí 2011, semstefndi hafi andmælt frekari greiðsluskyldu vegna fyllinga, á þeim forsendum aðmagntölur hafi reynst hærri en áætlaði hafi verið í útboðslýsingu. Stefnandibendir á að magntölur geti breyst eftir framvindu verks en einingarverð haldistóbreytt. Þannig beri stefnda að greiða fyrir unna verkframkvæmd þrátt fyrir aðmagnáætlun hans sjálfs hafi ekki staðist. Stefndi hafi greitt athugasemdalaustárin 2009 og 2010 og hafi þannig staðfest að engar athugasemdir væru gerðar viðmælingarnar. Stefnandi telur að sú fullyrðingstefnda að verktakinn hafi gert vegastæðið stærra en nauðsynlegt var standistekki. Vinnsla efnis hafi verið erfiðari úr skeringum en gera mátti ráð fyrir.Meira hafi verið af sprungum, hellum og bollum. Af þeim sökum hafi óhóflegtmagn af stórgrýti komið úr skeringum. Efnið hafi hentað illa til vegagerðar.Sökum efnisskorts hafi efnið þó verið nýtt eins og mögulegt hafi verið. Grófaraefni hafi því farið í framkvæmdina en venja væri. Þá hafi stefnda verið þaðljóst strax þegar grófa efnið var nýtt að efnistölur gætu aukist töluvert.Stefndi hafi verið með eftirlit á svæðinu og eftirlitsmönnum hafi borið skyldatil að gera athugasemdir ef þeir töldu að verktaki væri að gera eitthvað sem ekkihafi staðið til að greiða fyrir. Þá hafi stefnandi sent magntölur reglulega semsýndu að tölur væru hærri en áætlanir gerðu ráð fyrir, auk þess sem stefndihafi greitt án athugasemda árin 2009 og 2010. b) Um frágang fláa – magnaukning verkliðir 33-36 Stefnandi telur að stefndi hafisamþykkt að greiða fyrir magnaukningu að fjárhæð 5.928.524 krónur. Raunmagniðhafi verið 1.036.733 m² en aðeins hafi verið greitt fyrir 825.000 m². Stefnandivísar til undirmatsgerðar 1, frá apríl 2014 sem grundvallar kröfugerðar hansvegna þessa liðar. Í matsgerðinni komi fram að matsmaður telji ekki að verktakiberi ábyrgð á magnaukningunni og að svæðið utan fláa og öryggissvæða hafivantað í tilboðsskrána. Yfirmatsgerð hafi einnig talið aukninguna óumflýjanlegaog að á henni beri verkkaupi ábyrgð, en telur endurgjaldið lægra eða sem nemi3.978.475 krónum. c) Um burðarlög – magnaukning verkliður 22 til 25 Stefnandi tekur fram aðágreiningur hafi orðið á milli málsaðila vegna aukins magns í burðarlögum.Stefnandi krefst greiðslu að fjárhæð 9.678.400 krónur, sem hann reisir áundirmatsgerð 1. Hafi það verið niðurstaða matsmanns að verktaki bæri ekkiábyrgð á magnaukningunni. Matsmaður reikni heildarmagn 165.065 m³, en áætlanirstefnda hafi gert ráð fyrir 152.300 m³. Greitt magn í burðarlögum nemi 160.857m³. Tekur stefnandi fram að magnaukningar séu vel þekktar í verkframkvæmdum afþessu tagi. Stefnandi tekur fram að meðyfirmatsgerð hafi magnið verið staðfest, en ekki sé tekið mið af því aðefnisnámur hafi brostið. Niðurstaða yfirmats séað greiða þurfi 2.735.200 krónur vegna eftirstöðva á uppgjöri. d) Um rofvörn/grjótvörn – verkliður 29 Stefnandi krefur stefnda umgreiðslu 10.896.000 króna vegna þessa liðar. Þá tók stefnandi fram viðaðalmeðferð málsins að meginhluti ágreiningsins lyti að síulagi og deilt værium túlkun á verklýsingu. Stefndi hafi greitt stefnanda 5.200 m³ afgrjótvörninni. Heildargrjótvörnin hafi hins vegar numið 14.280 m³. Mismunurinnsé 9.080 m³. Einingarverð fyrir verkliðinn sé 1.200 m³ á grunnverði. Stefnanditekur fram að ekki sé deilt um magnútreikninga. Ástæðu þess að rofvörnin hafiorðið stærri megi rekja til þess að hönnun hennar hafi ekki borist verktakafyrr en búið var að vinna töluvert við verkliðinn, auk þess sem stefndi hafigert breytingar frá upphaflegri hönnun vegna breikkana á brú á stöðvarbilinu27.000-43.000 þann 12. mars 2010. Þá hafi stefnandi gert breytingar árofvörninni sem hafi borist verktaka þann 19. maí 2010. Umrædd rofvörn sé ítveimur lögum. Annars vegar sé lag stórgrýtis og hins vegar síulag, sem erminna grjót eða sprengdur salli, sem komið er fyrir til þess að sandfyllinginskolist ekki út í gegnum stórgrýtið. Lýsing á grjótvörninni komi fram í lið 29,bls. 53 í útboðslýsingu. Þar komi fram að verkþátturinn feli í sér gerðgrjótvarna á vegfyllingu í samræmi við teikningu nr. 30. Á teikningunni komimeð augljósum hætti fram að síulag teljist til grjótvarnar þar sem það séteiknað inn í sjálft rofvarnarsniðið. Höfnun stefnda á greiðsluskyldu byggi áþví að greiða eigi fyrir síulagið með fyllingum. Á það fallist stefnandi ekki.Frágangur á grjótvörninni sé sérstakur verkliður og innan hans falli síulagið.Bæði lög grjótvarnarinnar, stórgrýtið og síulagið séu þannig unnin samhliða.Verktaki teldi því eðlilegast að síulagið væri greitt sem hluti afgrjótvörninni, líkt og tíðkast hefur í fyrri verksamningum hans og stefndu.Byggir stefnandi jafnframt á liðum 74.4- 74.6 í Alverki ´95. e) Um jöfnun undirstöðu – verkliður 11 Stefnandi krefstviðbótargreiðslu að fjárhæð 973.000 krónur vegna þessa þáttar málsins. Kveðurstefnandi villu hafa verið í útboðslýsingunni. Samkvæmt henni hafi átt að jafna8,5 m, eða 0,5 út fyrir axlarkant báðum megin vegarins, sem hafi verið 7,5 mbreiður. Það hafi gengið illa og því hafi verið samið um að jafna skyldi miðaðvið botn sem hafi verið 1 á móti 1 miðað við fyllingarkant. Ástæðan var sú aðþað hefði verið ótækt að hafa gróft hraun og loftrými undir köntum fyllingar oghafi aðilar verið sammála um það. Reisir stefnandi fjárkröfu sína á niðurstöðumatsgerðar Björns Gústafssonar. Taldi matsmaður að stefnandi ætti rétt ágreiðslu fyrir 150.730-141.000 m² eða samtals 9.730 m². Stefnandi tekur fram aðverkið hafi verið unnið á árinu 2009 og greitt fyrir það 141.000 m². Telurstefnandi að eftirliti stefnda hafi verið fullmeðvitað um að þörf væri á aðjafna undirstöður lengra en útboðsgögn gerðu ráð fyrir og að verktakinn væri aðuppfylla þá þörf. Stefnandi telur yfirmatsgerðranga hvað þennan lið varðar. f) Um girðingar Stefnandi krefur stefnda umgreiðslu 855.000 króna vegna þessa liðar. Samkvæmt útboðsgögnum hafi mátt geraráð fyrir hefðbundinni uppsetningu girðingarstaura, sbr. einnig lið 17 íAlverki ´95. Á köflum, hafi hins vegar þurft að bora verulega mörg göt í klöpptil þess að koma staurunum fyrir. Auk þess reyndist nauðsynlegt að færa stauravíða upp fyrir grjótvörnina, þar sem enginn jarðvegur hafi verið fyrir. Þettahafi verið nauðsynlegt bæði þar sem girðing kom í rofvörn og þar sem girðaþurfti, en undirlagið reyndist klöpp. Telur stefnandi að þetta sé nauðsynlegtviðbótarverk og hafi stefndi árum saman greitt aukalega fyrir vinnu sem þessa.Girðingin hafi verið færð úr venjulegu landi í rofvörn á 300 m kafla.Einingarverð á metra sé 2.850 krónur eða samtals 855.000 krónur. Telur stefnandi að vinnunni ogkröfufjárhæð hafi ekki verið andmælt, en stefndi andmæli greiðsluskyldu. g) Um viðbótargjald vegna námuvinnslu Stefnandi krefst greiðslu33.689.720 króna vegna viðbótargjalds fyrir efni sem unnið var úr námu 9. Hlutiaf námunni hafi brostið þar sem sprengja hefði þurft allt efnið upp en ekkilosa það eins og útboðslýsing ráðgerði. Sá hluti námunnar sé nefndur Geitahlíð.Af þeim sökum hafi verið samið um viðbótargjald fyrir vinnslu úr námunni tilnotkunar í neðra burðarlag milli stöðva 23.400 og 37.500. Unnið hafi veriðeftir samkomulagi um viðbótargjald allt árið 2009 og gjaldið greitt, sbr.aukaverkayfirlit með reikningi 20, dags. 1. desember 2009, samtals 37.500 m3.Árið 2009 hafi sáralítið verið unnið í burðarlagi frá stöðvum 23.500-37.500 ogþví ljóst að greidd aukaverk úr námuni hafi verið vegna fyllingarefnis aðstórum hluta. Ekkert hafi verið unnið í þessu árið 2010 en undir lokframkvæmdar árið 2011, hafi verið mikil vinna á efni og flutningur úr námunni.Haustið 2010 hafi eftirlitsmaður stefnda gert ráð fyrir að eftir stæði að vinna30.908 m3 af efni sem fengist aukalega greitt fyrir. Tekur stefnandifram að magni hafi ekki verið andmælt af stefnda. h) Um ógreiddar kröfur sem ekki er ágreiningur um. Uppsetning aðstöðu og aukaverk Stefnandi tekur fram að ekki séágreiningur um kröfur stefnanda á hendur stefnda og fjárhæð þeirra um greiðslurfyrir aukaverk, að fjárhæð 1.500.000 krónur og uppsetningu aðstöðu, samtals aðfjárhæð 9.691.585 krónur. Höfnun stefnda á greiðslu lúti að skuldajöfnun viðaðrar meintar ofgreiðslur stefnda til stefnanda. i) Um ógreiddar verðbætur Stefnandi tekur fram aðframangreindar kröfur hans séu settar fram á grunnverði samnings milli verktakaog stefnda. Með vísan til ákvæðis 3.2 í útboðslýsingu hafi einingarverð veriðverðbætt. Á grundvelli ákvæðisins sé gerð krafa um verðbætur á verklaun verktaka.Ekki sé uppi ágreiningur um útreikning verðbóta. Þannig sé gerð krafa um aðallar kröfur séu verðbættar. Fari svo að hluti krafnanna fáist viðurkenndurlækki verðbótakrafa stefnanda hlutfallslega sem því nemi. 3. Kröfur stefnanda vegna Norðausturvegar: a) Um vangreitt magn samkvæmt samningi Stefnandi reisir kröfu sína,57.352.405 krónur, á hendur stefnda á grundvelli undirmatsgerðar 1. Í þessumþætti málsins sé deilt um magntölur frá upphafi verksins. Telur stefnandi að sámunur sem hér komi fram á magni samkvæmt undirmati 1 og yfirmati skýrist af þvíað mismunandi magntölur hafi legið til grundvallar matsgerðunum. Yfirmatsmennhafi byggt á eldra skjali. Samkvæmt yfirmatsgerð sé talið að vangreitt magnsamkvæmt samningi sé 25.172.339 krónur. Telur stefnandi ljóst að á verktímahafi mun meira magn farið í vegstæðið enáætlanir höfðu sagt til um. Tekur stefnandi fram að ekki sé óalgengt að skekkjasé í magntölum í vegagerð, auk þess sem sigmælingar stefnda sem gerðar hafiverið með 200 metra millibili hafi verið ónákvæmar. Annamarka á sigmælingum séað rekja til þess að grunngögn hafi vantað. Þegar stefnanda hafi orðið þettaljóst hafi hann ákveðið að staðreyna mælingarnar með því að magnmæla námur ogskeringar, er sé þekkt aðferð til að ákvarða magntölur. Stefnanda hafi farið aðgruna að meira magn efnis færi í framkvæmdina en upphaflega hafi verið gert ráðfyrir, þar sem stækka þurfti flestar námur til þess að ná nægu efnismagni.Niðurstöður úr mælingum verktakans hafi reynst í fullu samræmi við þetta álithans og staðfestu þar með hversu ófullkomnar mælingar stefnda höfðu verið. Hafiallar mælingar verktaka verið gerðar með fullri vitund stefnda og stefndi þannig haft alla möguleikatil að sannreyna allar mælingar verktaka. Þessi kostnaður verktaka hafi ekkifengist greiddur. Þar sem sigmælingar hafi verið með öllu ónothæfar hafiverktakinn stuðst við eigin mælingar úr námum og skeringum. Þrátt fyrir aðverksamningur hafi ekki gert ráð fyrir að greiða skuli samkvæmt námumælingumhafi stefndi notast við niðurstöður framangreindra námumælinga verktaka viðuppgjör á magni vegna námugjalda til landeiganda í verkinu, án þess að hafagreitt verktaka nokkuð fyrir þá mælingavinnu. Telur stefnandi að það hafi fyrstverið þegar niðurstöður útreikninga á magnmælingum komu fram að forsvarsmennstefnda hafi gert athugasemdir við efnismagn í fláum. Stefnandi áréttar að það sé ekkiforsenda fyrir kröfum verktaka að byggt verði á námumælingum. Þær staðfestihins vegar að áætlanir stefndu um magntölur hafi ekki staðist. Í öðrum verkumbæði fyrir stefnda og aðra hafi verktaki framkvæmt námumælingar til þess aðbera saman við uppmælt magn í viðkomandi framkvæmdum. Oftast sé ekki mismunurþegar þessari aðferð sé beitt, en í þessu verki komi hins vegar fram mikill mismunursem ekki verði skýrður með öðru en vanreiknuðu magni vegna sigs á undirstöðu.Krefst stefnandi þess að hann fái greitt fyrir það magn og þá vinnu sem hannsannanlega hafi lagt í verkframkvæmdina. Stefnandi vísar til útboðslýsingar ogAlverks 95, bls. 36, þar sem fram kemur að uppgjör skuli fara fram miðað viðhannað frágengið rúmmál efnis í vegfyllingu. Það þýði að verktaki eigi að fágreidda framkvæmd að hönnunarmörkum. Hann krefjist því þess að fá greiddarmagntölur samkvæmt umsömdum einingarverðum. Telur stefnandi að sönnunarbyrði umað efni hafi ekki verið nýtt í nauðsynlega vegaframkvæmd hvíli á stefnda. b) Um aukaverk verkliðir 20, 21 og 24 Verkliður 20 Krafa stefnanda samkvæmt þessumlið lýtur að greiðslu fyrir merkingu miðlínu að fjárhæð 191.114 krónur. Verkiðhafi verið samþykkt af stefnda. Verkið hafi verið unnið haustið 2011 og óskaðhafi verið eftir því á 47. verkfundi. Verkliður 21 Í öðru lagi er krafist greiðsluvegna námavinnslu í Vesturárdal. Fjárkröfu sína á hendur stefnda, að fjárhæð13.159.045 krónur, reisir stefnandi á undirmatsgerð 1. Telur stefnandi aðtöluverð aukning hafi orðið á kostnaði vegna námuvinnslu í Vesturárdalnum.Tilboð verktaka hafi miðast við lýsingu á viðkomandi námu í útboðslýsinguútboðsgagna. Þar sé að finna lýsingu á mörgum námum sem hafi reynst röng. Ísumum tilvikum hafi vinnanleg lagþykkt verið miklu minni en ráða mátti afnámulýsingum. Hafi verktaki gert grein fyrir aukakostnaði vegna þessa meðorðsendingu 28, dags. 3. nóvember 2011, samtals 29.416.041 krónur. Stefnandigerir kröfu um að fá greitt það tjón sem varð hjá verktakanum vegnaforsendubrests í gögnum. Tjónið felist í því að mun kostnaðarsamara hafi veriðað vinna námurnar en ráðgert hafði verið. Verkliður 24 Í þriðja lagi krefst stefnandi greiðslu aðfjárhæð 3.046.580 krónur vegna aukinna flutningsvegalengda. Þessi fjárhæð sénokkuð lægri en fram kom í yfirmati, en stefnandi leggi undirmatsgerð 1 tilgrundvallar málatilbúnaði sínum. Stefnandi tekur fram að í Hofsárdalsvegi hafiorðið vandkvæði við verkframkvæmdir vegna aukinna flutningsvegalengda efnis ífyllingar og fláafleyga. Aukningin hafi annars vegar stafað af því að náma Uhafi brugðist algerlega vegna hárrar grunnvatnsstöðu. Vegna þessa hafi þurft aðsækja efni úr námum T og W. Hins vegar hafi aukningin stafað af breyttri hönnuná vegi frá stöð 5.140 að stöð 6.300 sem hafi leitt til aukinnarflutningsvegalengdar úr námu W. Fór verktaki fram á aukinn kostnaður vegnaþessa yrði greiddur, sbr. orðsendingu nr. 33, dags. 13. janúar 2011. c) Um verðbætur Stefnandi kveðst setja framkröfur sína á grunnverði samnings milli verktaka og stefnda. Með vísan tilákvæðis 3.2 í útboðslýsingu hafi einingarverð verið verðbætt. Gerð sé krafa umverðbætur á verklaun verktaka. Útreikningur verðbóta við uppgjör verksins þann 24. október 2011. Gerð er krafa um aðallar kröfur séu verðbættar. Fari svo að aðeins hluti krafnanna fáistviðurkenndur lækkar verðbótakrafan hlutfallslega sem því nemur. d) Um dráttarvaxtakröfu Krafa um dráttarvexti miðast viðþann tíma þegar uppgjör hefði átt að fara fram. Suðurstrandarvegur þann 7.nóvember 2011 og Norðausturvegur þann 20. janúar 2012. e) Um gagnkröfur stefnda til skuldajöfnunar Stefnandi tekur fram að kröfur um skuldajöfnun séuallar settar fram eftir 3. febrúar 2011. Þá sé með öllu óljóst hvað verið sé aðgreiða inn á, sbr. 25.000.000 króna greiðslu stefnda, sem fram kemur áreikningsuppgjöri verktaka, nr. 57, dags. 24. október 2011. Stefnandi tekur fram aðófrágengin vinna hans hafi verið innifalin í einingarverðum. Engin krafa hafiverið gerð um óunnið verk og því komi skuldajöfnun ekki til greina fyrir vinnusem ekki hafi verið innt af hendi. Þá hafi kröfur vegna lagfæringa á verkinuekki komið fram í greinargerð og því sé krafa stefnda vegna þess of seint framkomin. Um kröfu stefnda um tafabætur, telur stefnandi að kröfur sem séu settarfram sem skaðabætur geti ekki komið til skuldajöfnunar. Þá telur stefnandióljóst hvað verið var að greiða með innborgun 25.000.000 króna á massa. Helstu málsástæður og lagarök stefnda 1) Um aðildarskort stefnda íslenska ríkisins Stefndi íslenska ríkið, krefst aðallegasýknu á grundvelli aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga um með ferðeinkamála. Stefndi Vegagerðin er sjálfstæð ríkisstofnun sem starfar skv. lögumnr. 80/2007 og hefur sjálfstæðan fjárhag. Samkvæmt 4. gr. laganna annastVegagerðin þátt ríkisins og hefur eftirlit með framkvæmd laganna. Þóttinnanríkisráðherra fari með yfirstjórn vegamála verði ekki séð að lögbundinnauðsyn hafi verið til að stefna íslenska ríkinu sérstaklega vegna efnda áverksamningi. Stefndu telja að ákvæði 1. mgr. 16. laga um meðferð einkamálaleiði ekki til þess að nauðsyn hafi borið til að stefna báðum aðilum til varnarí málinu. Verði ekki fallist á sýknu stefnda íslenska ríkisins á grundvelliaðildarskorts byggjast sýknumálsástæður stefnda á sömu málsástæðum og lagarökumog meðstefndi Vegagerðin byggir á í málinu. 2)Almennt um kröfur stefnanda Stefndi mótmælir staðhæfingumstefnanda um að meginástæður greiðsluþrots stefnanda sé að rekja til aðgerðastefnda. Stefnukröfur máls þessa séu rúmar 202 milljónir króna en kröfur íþrotabú stefnanda nemi hálfum þriðja milljarði króna. Stefnandi hafi boðið lágtverð í þau verk sem mál þetta sé risið af, eða um 60% af kostnaðaráætlun. Stefndi bendir á að verk þau semmál þetta fjalli um hafi falið í sér umfangsmikla jarðvinnu á löngumvegarköflum. Verktakinn hafi lokið við hvorugt verkið en hafi þó verið langtkominn með verkið Suðurstrandarveg. Þar hafi úttekt farið fram en tveimur þáttumaf þeim sem gerðar voru athugasemdir við verið ólokið. Í verkinuNorðausturvegur hafi staðan hins vegar verið þannig að þegar verktaki hvarf fráverkinu, 2. nóvember 2011, hafi verkinu langt í frá verið lokið. Þó hafi stórhluti verksins verið mældur upp af aðilum í sameiningu. Við verklegar framkvæmdir afþessu tagi sé framkvæmdin þannig að greitt sé inn á verkliði eftir því semverki miðar áfram. Endanleg niðurstaða um magntölur fáist þó ekki fyrr en viðverklok þegar verkið hefur allt verið mælt upp. Innborganir á verkið miðistalla jafna við áætlaða verkframvindu en ekki raunmælingu. Verktaki beri ábyrgðá mælingum og beri að skila þeim inn til yfirferðar hjá verkkaupa. Í stefnu séþess ógetið að þrátt fyrir ákvæði samningsgagna um að verktaki skuli annastmælingar þá hljóp stefndi undir bagga með verktaka í Norðausturvegi svo unntværi að mæla verkið upp. Þannig mældu aðilar veginn upp í sameiningu og var þaðumfram skyldu verkkaupa en gert til að unnt væri að fá einhverja mynd á stöðuverksins. Um verkin bæði hafi gilt semsamningsgögn auk verksamnings, tilheyrandi útboðsgögn, Alverk ´95 – almennverklýsing fyrir vega- og brúargerð, ÍST 30:2003, almennir útboðs- ogsamningsskilmálar um verkframkvæmdir auk reglna um merkingu vinnusvæða. Þessi gögnmyndi samningssamband aðila og verði allt uppgjör að miðast við þau nema umannað sé ótvírætt samið. Þetta komi skýrt fram í útboðslýsingu, sjá einkumgrein 6.6 og 6.7. Kafli I í Alverki ´95 fjallar um uppgjörsaðferðir og vísasttil þess. Þá sé þess ekki getið í stefnuað stefndi hafi greitt stefnda inn á massa verksins Norðausturvegur 25.000.000króna haustið 2011, svo verkið gæti haldið áfram. Eftir sé að taka tillit tilþess við uppgjörið. Stefndi hafi lýst þeirri kröfu í bú stefnanda. Þá sé það rangt sem fram komi ímálavaxtalýsingu stefnanda að stefndi hafi haldið eftir greiðslum sem verktakihafi átti rétt til á grundvelli verksamninganna. Á verkfundum hafi veriðfjallað um kröfur verktaka og þeim ýmist hafnað eða þær samþykktar. Stefndihafi hafnað öllum kröfum sem ekki áttu rétt á sér. Kröfur stefnda til verktakavegna uppgjörs byggðust á samningsgögnum. Ekki kom til greina að greiðaverktaka fyrir magn sem ekki átti rétt á sér. Því er mótmælt sem röngu aðmagnaukningar séu eins konar venja við vegaframkvæmdir. Þannig hafi stefndaekki borið að greiða fyrir meira magn en gögn segi fyrir um. Almennauppgjörsaðferðin sé hannað notað magn. Af mældum sniðum sjáist að verktakihafði í verkinu Norðausturvegur almennt gert mannvirkið stærra en um var samið.Í Suðurstrandarvegi hafi einnig verið umframmagn í vegi. Stefnandi átti ekkirétt á greiðslu fyrir umframmagn í verkinu nema um það væri samið eða reglurverktakaréttarins leiddu til þess. Þvert á móti gilda ákvæði I.6 í Alverki ´95um mestu frávik frá hönnuðum sniðum og í ákvæði I.6.2 eru reglur um frádráttvegna frávika, þ.e.a.s. verkkaupi á rétt á bótum úr hendi verktaka ef vikið erfrá hönnuðum kótum. Stefndi mótmælir niðurstöðumundirmatsgerðar dómkvadds matsmanns Björns Gústafssonar. Þá hafnar stefndi sjónarmiðum um að hannberi sönnunarbyrðina fyrir því að greiðsluskylda hvíli ekki á honum. Þvert ámóti er byggt á þeirri grundvallarreglu að stefnanda sem krefst greiðslu beriað sanna rétt sinn til greiðslunnar. 3)Tómlæti Stefndi byggir sýknukröfur sínar á þvíað meginregla verktakaréttar sé sú að verkkaupi eigi val um hvort ráðist verðií veigameiri eða dýrari útfærslur á verkinu en fram komi í útboðsgögnum. Þannigsé meginreglan sú að samþykki verkkaupa sé áskilið fyrir viðbótum og breytingumá verki umfram hönnunargögn og magnskrá. Stefndi bendir á að í gögnum málsinsliggi fyrir hvaða viðbótarmagn og aukaverk hann hafi samþykkt. Á verkfundum séávallt sérstakur fundarliður til að fjalla um kröfur, þ.m.t. vegna aukaverka ogmagnaukninga. Kröfur stefnanda komi nær allar fram undir verklok. Stefndibyggir á því að tómlæti stefnanda við að gera kröfur í verkinu og setja þærfram rökstuddar og með tölulegum upplýsingum leiði eitt sér til þess aðkröfurnar séu fallnar niður skv. reglum verktaka- og kröfuréttar og ÍST 30.Stefndi hafnar öðrum kröfum stefnanda og byggir á uppgjörsreglum útboðsgagna.Útboðsgögn, þ.m.t. magnskrá mæli fyrir um hve mikið magn skuli greitt fyrir oghvernig það skuli reiknað. Stefndi bendir sérstaklega á og byggir á 16. kaflaÍST 30:2003, einkum ákvæðum 16.2, 16.6 og 16.7. Hvað Norðausturveg varðar sérstaklega þá bendir stefndi á að hann hafimargítrekað við stefnanda að reikna yrði verkið upp í heild sinni til að finnaút hvort eitthvað stæði eftir ógreitt, ekki væri nóg að taka út örfáa liði oggera kröfur vegna þess. Á matsfundi hafi stefndi lagt fram beiðni um aðmatsmaður tæki til mats tvær viðbótarspurningar til þess að fá semheildstæðasta mynd af uppgjöri verksins. Stefndi hafi boðist til að greiðaaukakostnað matsmanns vegna þessa. Stefnandi hafnaði þeirri beiðni eins og framkomi í matsgerð. Ef stefnandi hefði fallist á það með stefnda að matsmaðurfjallaði um þær viðbótarspurningar hefði matsgerðin gefið réttari mynd afverkinu í heild. Stefnandi hafi hafnað því og beri matsgerðin þess augljósmerki. Á því beri stefnandi einn ábyrgð. 4) Kröfur stefnanda vegna Suðurstrandavegar a) Um fyllingar – verkliður 12 Stefndi mótmælir kröfustefnanda. Í tilboðsskrá hafi magn fyllingar verið áætlað 612.000 m³, en stefnandihafi fengið greitt fyrir 753.278 m³. Stefndi hafi samþykkt magnaukningu upp að684.864 m³ og hafi því fengið ofgreitt 22.234 m³. Stefndi vísar einnig tilundirmatsgerðar 2, frá maí 2015, sem sýni fram á að stefnandi eigi engar kröfurá hendur stefnda. Samkvæmt útreikningi matsmanns á magni fyllingar í mannvirkiðreiknist fyllingin 701.440 m³. Stefndi hafnar því að nokkuð hafi veriðathugavert við útboðsgögn. Þá hafi ekki verið gert ráð fyrir því að efnistölurgætu aukist þannig að til greiðsluskyldu verkkaupa stofnaðist. Þá er því hafnaðað eftirliti hafi verið ábótavant enda ekki hlutverk hans að fara með daglegaverkstjórn verktakans. Verktaka beri að fara eftir útboðsgögnum viðverkframkvæmdina og afla samþykkis fyrir breytingum á verktilhögun. Það hafiekki verið gert. Samþykkt magn hafi verið 684.864 m³. Þá virðist stefnandi byggjakröfur sínar að einhverju leyti á svokölluðu moldarsamkomulagi. Ágreiningslaustsé að það hafi verið gert upp og þvíverið lokið. Stefndi mótmælir þeirri afstöðustefnanda að 33% aukning sé „innan skekkjumarka“ sem eigi þannig að byggjaundir kröfur hans. Þvert á móti byggir stefndi á þeirri meginreglu verktaka- ogkröfuréttar að stefnda beri ekki að greiða fyrir meira magn en um hafi veriðsamið, nema stefndi sanni ótvírætt rétt sinn til frekari greiðslna. Í þessusambandi er bent á Alverk ´95, einkum kafla I. 2-4 og I. 6. Verkkaupi standivið þær athugasemdir sem fram komu á 52. verkfundi, í kröfulýsingu og bréfi 28.febrúar 2012. Stefnandi hafi ekki lagt fram nein gögn sem bendi til þess aðmagntaka hans fái staðist eða að greiðsluskylda hafi stofnast vegna þess. Loksbyggir stefndi á því að stefnandi hafi ekki haldið kröfum sínum uppi tímanlegaog gildir það almennt um nær allar kröfur stefnanda, þær koma fyrst fram íverklok. Vísast til þess að á hverjum verkfundi voru kröfur á dagskrá enverktaki nýtti almennt ekki það tækifæri. Á 42. verkfundi 11. ágúst 2011 þegarstutt er í verklok er t.d. bókað að engar nýjar kröfur séu af hálfu verktaka.Kröfunum er því hafnað og beri að sýkna stefnda af þessari kröfu. b) Um frágang fláa – verkliðir 33-36 Stefndi hafnar kröfum stefnandaog niðurstöðum sem fram komi í undirmati 1. Matsmaður hafi ekki mælt fláanaheldur byggi hann niðurstöðu sína á „endanlegu yfirborði athafnasvæðis íverklok“, sbr. bls. 35. í matsgerð, en framkvæmi ekki mælingar sjálfur, umframtékkmælingar á innan við 700 metra kafla af öllu vegsvæðinu. Stefnandi vísartil eigin útreikninga og mælinga sem fram komu á 52 verkfundi, þar sem magntalahafi numið 968.468 m². Magntaka verktaka hafi ekki staðist þar sem hann hafimagntekið námufrágang og skeringafrágang sem ekki hafi átt heima undir þessumlið. Er því mótmælt að stefndi hafi gefið fyrirmæli um að fláar yrðu flatari enverklýsing mælti fyrir um. Orðsending nr. 7 verði ekki túlkuð þannig. Stefnandigeti ekki breytt hönnun á kostnað verkkaupa. Telur stefndi meginástæðumagnaukningar í fláafrágangi vera þá að stefnandi hafi notað gróft efni í ífláana og því þurfi meira efni utan á þá til að uppfylla kröfur um sléttleika.Á því beri stefndi einn ábyrgð. c) Um burðarlög – verkliður 22 til 25 Stefndi hafnarkröfum stefnanda um vangreitt magn í burðarlögum svo og forsendum undirmats 1sem stefnandi byggi fjárkröfu sína á. Telur stefndi kröfu stefnanda vanreifaða.Stefnandi beri ábyrgð á mælingum samkvæmt samningsgögnum. Það sé með ölluóljóst hvernig matsmaður reikni út magn er sé verulega frábrugðið magnskrámverksins, verði það að teljast verulegur ágalli á matsgerð að matsmaður skuliekki gera grein fyrir útreikningum sínum. Þá sé órökstutt hvers vegna flutt ermagn á milli verkliða, sem er í verulegu ósamræmi við magnskrá hönnuða ogtilboðsskrá auk þess sem matsmaður miði uppgjör á umframmagni við hæsta taxta. Matsmaður vísi óljóst til þess að ástæðuaukningar megi rekja til „ákvarðana semteknar voru á verktímanum um þykkingu laga á ákveðnum stöðvarbilum“ án þessað vísa nánar til þess hvað átt sé við. Stefndi kannist ekki við aðrarbreytingar á þykkt burðarlaga nema skv. orðsendingu nr. 9 þar sem burðarlagi var breytt úr 20 cm í 30 cm á stöðvabili 23.400og 27.000. Slík breyting nemi um 3000 m3 og geti ekki skýrt þessarbreytingar sem matsmaður fjalli um. Matsmaður kveðst styðjast við tilgreindútsetningargögn án þess að sýna útreikninga. Stefndi bendir á í því sambandi aðekki sé til útsetningarskrá fyrir yfirborð efra burðarlags sem er 3 cm neðar enyfirborð endanlegs vegar. Hafi matsmaður ekki tekið tillit til þess gefi þaðskekkju upp á um 7700 m3. Samkvæmt framangreindu séu engar forsendurtil að fallast á aðrar magntölur en magnskrá greini auk viðbótarmagns semstefndi hefur samþykkt. Þá sé krafa stefnanda um viðbótargreiðslur auk þess þaðseint fram komin að henni beri að hafna vegna þess. Tók stefndi fram viðaðalmeðferð málsins að ekki hefði veriðunnið við þennan verkþátt frá því á árunum 2009/2010, sbr. 41. verkfund, semhaldinn var þann 27. júlí 2011. Í verkfundargerðinni komi fram undir liðnum„Kröfur“ að engar nýjar kröfur séu af hendi verktaka. Verktaki og verkkaupihafi náð samkomulagi um kröfur um efnistöku, frágang fláa og hreinsun úrvegstæði. Þvíberi að sýkna stefnda af þessari kröfu. d) Um Rofvörn/grjótvörn – verkliður 29 Stefndi hafnar greiðsluskylduvegna þessa verkliðar og telur meginskýringu á magnaukningu vera þá aðstefnandi hafi unnið með of stórt grjót í rofvörninni. Síðast hafi verið greittinn á þennan verklið í júlí 2010 og verkið þá talið uppgert. Verktaki hafifyrst komið með aukakröfur á hendur stefnda á lokaverkfundi í desember 2011. Þátelur stefndi kröfu stefnanda ósannaða. Í bréfi stefnda, dags. 28. febrúar2013, hafi verið til þess vísað að síulag hefði verið gert upp með fyllingum,sbr. m.a. bls. 45 í útboðslýsingu. Auk þess séu kröfur stefnanda fallnar niðurfyrir tómlæti, enda hafi stefndi mátt gera ráð fyrir að allar kröfur vegnagrjótvarnar væru upp gerðar. Stefnanda hafi borið að koma fram með kröfur sínarán ástæðulauss dráttar, sbr. ÍST 30 og meginreglur verktakaréttar. e) Um jöfnun undirstöðu – verkliður 11 Stefndi hafnar kröfum stefnandaog rökstuðningi matsmanns samkvæmt undirmati 1.Bendir stefndi á að síðast hafi verið greitt inn á þennan verklið þann10. apríl 2009, en þá hafi magn verið komið í 141.000 m² og hafi það veriðsamþykkt lokamagn. Engin krafa hafi síðar komið fram og krafan því fallin niðurvegna tómlætis. Um kröfuna sjálfa tekur stefndi fram aðaðferð verktaka við magntöku stangist á við verklýsingu og sé því alfariðhafnað að um villu í útboðsgögnum hafi verið að ræða svo sem haldið sé fram ístefnu. Í stefnu sé því haldið fram að samkomulag hafi verið gert um að í stað8,5 metra skyldi miða við að fara í botn sem var 1:1 miðað við fyllingarkant.Stefndi hafnar því að nokkurt samkomulag hafi verið gert af þessu tagi. Efstefnandi hafi talið nauðsynlegt að jafna undirstöðu umfram það sem útboðsgögnog fyrirmæli verkkaupa sögðu fyrir um bar honum að leita samþykkis verkkaupa.Það hafi hann ekki gert. Þá vísar stefndi til niðurstöðuyfirmats, þar sem matsmenn telja að verkkaupa hafi borið að greiða fyrir128.400 m² vegna jöfnunar yfirborðs undirstöðu og því sé hér um ofgreiðslu tilstefnanda að ræða sem nemi 1.260.000 krónum. f) Um girðingar Stefndi mótmælir kröfu stefnandaþar sem um sé að ræða ósamþykkta viðbót. Krafa stefnanda hafi komið fram á 52.verkfundi og þá hafi henni verið hafnað. Tekur stefndi fram að ekkertsamkomulag hafi verið gert um aukagreiðslur fyrir girðingarvinnu. Stefndi tekurfram að hann hafi þegar greitt fyrir fleygun í klöpp fyrir hornstaura oghliðstaura. Vísar stefndi til 17. kafla í Alverki ´95 um hvernig frágangi girðinga eigiað vera háttað, en tilboðsliðurinn innifeli allt efni og vinnu við uppsetningugirðinga, þ.m.t. ef bora þurfi í klöpp eða steypa niður staura. Samkvæmtútboðslýsingu, á bls. 42, miðist uppgjör við fullfrágengna girðingu. Því beriað sýkna stefnda af þessari kröfu. g) Um uppsetningu aðstöðu – verkliður 1 Stefndi kveður ekki töluleganágreining vera um þessa kröfu stefnanda að fjárhæð 1.500.000 krónur, en krefstskuldajöfnunar á móti ofgreiddumverklaunum og dagsektum. Þar sem krafa stefnda sé hærri en krafa stefnanda beriað sýkna hann af þessari kröfu. h) Um aukaverk Ekki er tölulegur ágreiningur umþessar kröfur stefnanda að fjárhæð 9.691.585 krónur, en stefndi krefst hinsvegar skuldajöfnunar gagnvart ofgreiddum verklaunum og dagsektum og telursamkvæmt því að í reynd sé búið að gera kröfuna upp. Þar sem krafa stefnda séhærri en krafa stefnanda beri að sýkna hann af þessari kröfu. i) Um viðbótargjald vegna námuvinnslu Stefndi hafnar greiðsluskyldu. Krafa þessi hafi ekkikomið fram fyrr en í verklok og verið um hana fjallað undir liðnum „efni úrnámu 9“ í fundargerð. Því sé hafnað að um eitthvert slíkt samkomulag hafi veriðað ræða. Uppgjör hafi verið gert í aukaverkum nr. 7, 8 og 9 og greitt fyrir37.500 m3. Þeim þætti verksins hafi verið löngu lokið. Krafan sé aðöðru leyti óskiljanleg, vanreifuð og ekki studd gögnum. Ekkert samkomulag umaukaverk liggi fyrir sem stefnandi geti byggt rétt á og því beri að sýknastefnda af þessari kröfu. Stefndi bendir á að stefnandi virðisttelja að sérstök greiðsla (nýtt einingarverð) skv. orðsendingum 3 og 4 sem tóktil afmarkaðs þáttar „neðra burðarlags“ eigi við um framkvæmdina. Samkvæmtverklýsingu hafi verið miðað við að efstu 60 cm í fyllingu ættu að uppfyllakröfur neðra burðarlags. Þar sem efnisöflun hafi ekki gengið eins vel og bestvar á kosið m.t.t. til efstu laga fyllingarlagsins, ákváðu hönnuðir að gerabreytingar. Með orðsendingu nr. 3, dags. 24. mars 2009, hafi verið svo um samiðað verktaki myndi vinna efni úr námu 9 til notkunar í neðra burðarlag og skyldilagþykkt vera 60 cm. Fyrir það yrðu greiddar 1090 kr. með vsk. fyrir hvernrúmmetra. Með orðsendingu nr. 4, dags. 26. mars 2009, sem kom tveimur dögumsíðar var ákveðið að lagþykkt neðra burðarlags skyldi þynnt í 30 cm og magnþessa efnis því minnkað um helming. Stefndi telur ágreiningslaust að þessiþáttur hafi verið gerður upp með greiðslu 37.500 m3 áeiningarverðinu 1090 kr. fyrir rúmmetrann og sé því lokið. Einingarverð þettahafi ekki verið fyrir greiðslu í fyllingar heldur hafi þarna verið um sérstaktgjald að ræða vegna vinnslu neðra burðarlagsefnis, 30 cm að þykkt, sem kæmi þáí stað fyllingarlags sem því næmi. Um greiðslu fyrir fyllingar hafi að öðruleyti gilt einingarverð skv. samningsgögnum. Annað sé hreinn misskilningurverktaka. Af kröfugerðinni verði og tæplega annað ráðið en að verktaki gerikröfu um að fá þetta greitt sem viðbótargjald fyrir efstu 30 cm fyllingarlags,þ.e. á sínum tíma var honum greitt þetta nýja gjald fyrir 30 cm neðra burðarlag37.500 m3 í stað samsvarandi fyllingarlags, sem þýðir að magnfyllingar var minnkað um sama magn. Í verklok setur hann hins vegar fram kröfuum að fá greitt fyrir sama magn sem fyllingu og vill samkvæmt því fá greittfyrir sama lagið sem fyllingu og neðra burðarlag. Þá byggir stefndi á því að krafan séþar að auki alltof seint fram komin en samkomulagið um þennan afmarkaða þáttvar gert 2009 en verktaki komi fyrst fram með kröfur sínar á síðasta verkfundiárið 2011. Kröfugerð stefnanda sé því ekki í samræmi við ákvæði ÍST 30 eðaákvæði almennra reglna verktakaréttar og sé því fallin niður fyrir tómlæti.Samkvæmt framangreindu ber að sýkna stefnda af þessari kröfu. j) Um skuldajöfnun, gagnkröfur og frádrátt Stefndi hafnar samkvæmtframansögðu öllum kröfum stefnanda um viðbótargreiðslur. Ef rétturinn telur aðstefnanda beri réttur til viðbótargreiðslna í þeim liðum sem stefnandi krefstgreiðslu fyrir sé nauðsynlegt að taka tillit til innborgana á verkið ogofgreiðslna í öðrum verkliðum auk þess tjóns sem stefndi hefur orðið fyrir viðað lagfæra ófrágengna og illa unna verkþætti. Stefndi lýsti kröfu sinni íþrotabúið. Gagnagnkröfur stefnda séu eftirfarandi og er þess krafist að þærkomi að fullu til frádráttar kröfum stefnanda. Gagnkröfur til skuldajöfnunarnema 77.278.230 krónum. Reisir stefndi þá kröfu, m.a. á undirmatsgerð 2 ogyfirmatsgerð. Sundurliðast krafanþannig: . Tafabætur/dagsektir6.800.000 krónur2. Verðbætur 29% Samtala2.024.156 krónur8.824.156 krónur3. Leiðrétting eldri reikninga 5.773.845 krónur. dskj. 794. Verkliður 11, jöfnun undirstöðu, ofgreitt. Verðbætur á verklið 11.260.000 krónur, skv. yfirmati375.0645 Verkliður 12, fyllingar, ofgreittVerðbætur 22.234.550 krónur6.617.002 krónur6. Verkliður 36, frágangur fláa, ofgreittVerðbætur á verklið8.364.125 krónur. undirmatsg. 2. 2.489.749 krónur5. Bætur vegna hæðarfrávika3.519.669 krónur undirmatsg. 26. Bætur vegna frávika í burðarlögum7.820.070 krónurSamtals77.278.230 krónur. k) Dagsektir Um dagsektir tekur stefndi framað samkvæmt samningsgögnum hafi umsamin verklok verið 15. september 2011.Dagsektum skyldi beitt ef verktaki færi fram fyrir umsaminn skiladag. Umferðvar hleypt á veginn 3. október og miðast afhending við þann dag. Dagsektirreiknast því fyrir 17 daga og hafi fjárhæðin verið 400.000 krónur á dag eðaalls 6.800.000 kr. auk verðbótaþáttar, alls 8.824.156 krónur. Stefndi ítrekaðiá verkfundum að dagsektum yrði beitt og er sú krafa því ótvíræð. Um nánarisundurliðun vísast til kröfulýsingar og fylgiskjala með henni. l) Um kröfur vegna lagfæringar á verki Stefndi krefst þess að kostnaðurvið lagfæringar og frágang eftir stefnanda komi að fullu til frádráttar. Aflaðistefndi mats dómkvadds matmanns á þeim kostnaði sem liggur fyrir í málinu. Þávísast til þeirra sjónarmiða um magntölur sem stefndi hefur rakið í greinargerðþessari. m) Um heimild til gagnkröfu og skuldajöfnunar Stefndi byggir á því að 100. gr.laga nr. 20/1991 standi því ekki í vegi að gagnkröfur til skuldajöfnunar komistað vegna uppgjörs verksins enda var um að ræða verk í vinnslu sem unnið var meðvitund og vilja aðstoðarmanns stefnanda í greiðslustöðvun. Einnig telur stefndiað ákvæði 100. gr. laga um gjaldþrotaskipti geti ekki átt við á þann hátt semstefnandi heldur fram, í verki sem þessu enda yrði þá um að ræða óréttmæta ogóverðskuldaða auðgun þrotabúsins á kostnað stefnda sem verkkaupa sem vinnur íalmannaþágu. Í verki af þessu tagi er greitt jöfnum höndum inn á verkið miðaðvið áætlaða verkframvindu og eigi síðar en í verklok er það svo gert upp íheild sinni þannig að hugsanlegar ofgreiðslur inn á einstaka verkliði koma þátil frádráttar öðrum vangreiddum liðum. Stefndi hafnar alfarið þeirrilagatúlkun stefnanda að vegna ákvæða gjaldþrotalaga sé „skuldajöfnun“ innanverksins ótæk og geti stefnandi þannig haldið fram kröfum fyrir hugsanlegaógreidda verkliði en hunsað algerlega innborganir og ofgreiðslur inn á aðraverkliði. 5) Kröfur stefnda vegna Norðausturvegar Stefndi tekur fram að þegar stefnandi hafi horfið frá verkinu þann 2.nóvember 2011, hafi staða verksins í grófum dráttum verið þannig að búið var aðleggja bundið slitlag á Norðausturveg, samtals 30,4 km. Frágangur við skeringará Norðausturvegi voru langt komnar en ekki að fullu lokið. Verktaki hafðigengið þannig frá fláum og skeringum frá stöð 17180 að stöð 24590 vinstra meginog stöð 28160 hægra megin. Frá þessum stöðvum og að stöð 47580 hafði verktakiýmist jafnað eða grófjafnað skeringar og fláa en fara þurfti yfir þetta svæðisumarið 2012 og lagfæra og greiddi stefndi kostnað við það um 7.600.000 krónur.Verktaki hafi ekki gengið frá öllum námum sem notaðar voru í Norðausturveg og um sumarið 2012 og síðar sumarið 2013 varunnið við frágang á þessum námusvæðum og greiddi stefndi kostnað vegna þess.Heildarkostnaður hafi verið um 12.600.000 krónur og sé námufrágangi ekki aðfullu lokið. Verktaki hafði ekki lokið við Skógarveg þegar hann fór frá verkinuog heldur ekki gengið að fullu frá tengingum og lagði stefndi í kostnað viðfrágang þar en kostnaður við þessa liði nam um 5.600.000 krónum. ÁHofsárdalsvegi hafði verktaki lokið við að keyra út að mestu efni í fyllingarog fláa. Við uppmælingu eftir að verktaki fór frá verkinu hafi verið talið aðmagnið sem eftir var að keyra út væri um 20.300 m3 af fyllingarefniog 14.170 m3 af fláaefni. Samtals um 34.470 m3. Þá hafiallur frágangur skeringa, fláa og náma verið eftir. Ræsalögn hafi verið langtkomin en allur frágangur eftir. Öll keyrsla á neðra burðarlagi hafi verið eftirog allur frágangur þess. Mölun á efra burðarlagi og klæðingarefni hafi veriðlokið en vinna við útlögn og frágangur á efra burðarlagi og útlögn á klæðinguverið eftir. Mest allri vinnu við girðingar hafi verið ólokið en kostnaðurvegna þess hafi samkvæmt útboði verið 8.100.000 krónur. Til þess að ljúka vinnuvið Hofsárdalsveg hafi verkið verið boðið út að nýju og lauk því verki haustið2013. Heildar verktakakostnaður við frágang Hofsárdalsvegar hafi verið um131.000.000 króna auk annars kostnaðar við endurútboð. Samkvæmt útboðsskilmálum vargert ráð fyrir að ekki væri heimilt að greiða meira inn á fyllingar en sem næmi80% nema mælingar lægju fyrir og þeim bar verktaka að skila skv. útboðslýsingu,bls. 71. Þá tekur stefndi fram aðmálsaðilar hafi sameiginlega mælt upp verkið í Norðausturvegi til þess að fámynd á stöðu þess. a) Almenn sjónarmið stefnda kröfur stefnanda um vangreitt magn samkvæmtsamningi – verkliðir 11, 13, 14, og 15 Stefndi mótmælir öllum kröfum stefnandaum aukagreiðslur fyrir meinta magnaukningu. Öllum staðhæfingum stefnanda umágalla á sigmælingum og um aukið sig er hafnað sem ósönnuðum og röngum. Stefndibendir á að skv. útboðsgögnum, einkum í almennri útboðslýsingu, kafla 4.4.3 og sérverklýsingum í lið17, 18 og 19,skuli verktaki sjá um sigmælingar. Verktaka hafi verið frjálst að bæta viðsigmælistöðum ef hann svo kysi. Sigmælistöðvar væru sérstakur greiðsluliður íútboði og stefnandi hafi boðið ákveðið verð í þann lið. Stefnandi hafi aldrei fariðfram á að fá að fjölga sigmælistöðvum umfram það sem gert var eða að stefndihafi hafnað því að bæta við sigmælistöðum. Á reikningsuppgjöri verktaka nr. 57,dags. 24. október 2011, komi fram að búið væri að greiða fyrir 48 mælistöðvarmeð sigplötum en áætlunin gerði ráð fyrir 19. Einnig hafi verið búið að greiðafyrir 48 mælistöðvar með sigrörum af 52 sem áætlaðar voru. Þær mælistöðvar semeftir voru áttu að koma á Hofsárdalsveg. Þá er bent á það að niðursetningsigplatna og röra hafi verið í umsjón verktaka sjálfs. Stefndi hafnar því að mælingar á námumog skeringum verði lagðar til grundvallar við magnuppgjör í verkinu enda íandstöðu við útboðsgögn. Verktaki verði að halda sig innan hönnunarsniða íverkinu en geti ekki gert kröfu um greiðslu fyrir allt efni sem hann flytji íveginn. Umframefni í vegi sem komi úr námum sé fráleitt að greiða semmagnaukningu enda hafi þá einfaldlega verið bruðlað með efni. Stefndi hafnarþví sem ósönnuðu og röngu að unnt sé að vísa til einhverra annarra verka sem„fordæma“ fyrir því að önnur uppgjörsaðferð sé notuð. Engin gögn hafi veriðlögð fram þessu til staðfestingar auk þess sem stefndi hafi ekki samþykkt aðvíkja frá uppgjörsreglum útboðsgagna. Stefndi hafnar því alfarið að hafafarið fram á að fláar yrðu gerðir efnismeiri og flatari þannig aðgreiðsluskylda skapaðist, umfram það sem útboðsgögn heimila. Nýr vegstaðall semstefnandi vísar til og byggir málatilbúnað sinn á sé ekki hluti af útboðsgögnumog því ekki hluti af uppgjöri verksins nema um annað sé ótvírætt samið. Eins og fram hafi komið hafi verktakagengið illa að skila inn mælingum svo sem skylt sé. Í verkfundargerð nr. 50,frá 2. nóvember 2011, komi fram að verkkaupi óski eftir því að verktaki skiliinn dagskýrslum en þær hafi alveg vantað frá júlí til nóvember 2011. Þá hafikomið fram að eldri dagskýrslur 2009 og 2010 væru frekar ólæsilegar. Áverkfundi nr. 20 hafi dagskýrslumál rædd og á verkfundi nr. 41 hafi komið framað dagskýrslur undanfarinna tveggja ára vantaði. Haustið 2011 framkvæmduverktaki og stefndi sameiginlega mælingu á veginum og hafi þá komið í ljós að umframefni væri í veginum, vegurinnværi umfangsmeiri en hönnun segði til um. Stefnda sé óskylt að greiða fyrirslíka magnaukningu. Þvert á móti gæti stefndi átt kröfu til skaðabóta úr hendistefnanda skv. Alverki ´95. Í kröfugerð sé farið fram á að annarriuppgjörsaðferð verði beitt en útboðsgögn geri ráð fyrir, þ.e. farið er fram áað beitt verði magnmælingum úr námum og skeringum. Sú aðferð sé ekki í samræmivið útboðsgögn og komi því ekki til álita. Samkvæmt almennri útboðslýsingu beri aðreikna magn skv. mældum þversniðum með 20 metra bili. Að öðru leyti vísast tilAlverks 95 einkum kafla I.2-I.4. Í þessusambandi er ítrekað að verktökum sé greitt fyrir magn innan hannaðra sniða enekki allt magn sem þeir setji í veginn. Ónákvæmni verktaka við framkvæmdverksins þ.e. að notað hafi verið mun meira magn í mannvirkið en hönnun hafigert ráð ráð fyrir sé ekki á ábyrgð stefnda. Útreikningar stefnda hafi verið gerðir eftirútboðsgögnum, þ.m.t. við sigmælingar, en ekki hafi verið fallist á að notaaðrar aðferðir sem verktakinn vildi heldur styðjast við. Engin heimild eða rökhafi staðið til þess. Í orðsendingu verktaka nr. 30, dags. 28. nóvember 2011,um magnuppgjör og sigmælingar, komi fram að verktaki efaðist ekki um niðurstöðusigmælinga en hins vegar vildi hann draga sigspá í efa og vildi halda sig viðnámuaðferð. Ekki verði annað ráðið af gögnum málsins en að verktaki hafi snemmaí verkinu viljað vinna því brautargengi að fá að nota námumælingar til uppgjörsí stað þess að bæta við sigmælistöðum ef hann taldi líklegt að sigmælingar ogsigspá væru ekki nógu áreiðanleg gögn. Á bls. 73-75 í útboðslýsingu sé ítarlegafjallað um kröfur til aðgerða vegna sigs í liðum 17, 18 og 19, tilvísun 35,35.111 og 35.12. Samkvæmt gögnunum hafi verktaka borið að gera þar til greindarráðstafanir vegna sigs og skila mælingum til verkkaupa. Ef verktaki teldi aðgera þyrfti frekari ráðstafanir til að mæla sig hafi honum borið að geraverkkaupa grein fyrir því og setja fram kröfu um aðgerðir, t.d. með fjölgunsigmælistöðva. Það hafi hann ekki gert heldur byggðust kröfur hans ávallt ágetgátum um að vegur hlyti að hafa sigið. Stefnandi verði að bera hallann afþví að hafa ekki gripið til ráðstafana til að sanna kröfur sínar í þessumefnum. Þá bendir stefndi á að á verkfundi nr. 2 hafi verið farið yfir verkið og engar athugasemdirgerðar af hálfu verktaka. Stefndi hafnar niðurstöðumundirmatsgerðar 1 og telur þar skorta verulega á rökstuðning, auk þess semmatsmanni hafi ekki verið falið að meta hvort og þá hvers vegna stefnandi gætiátt rétt til aukagreiðslu vegna meintrar magnaukningar. Stefndi mótmælir útreikningum ogniðurstöðum stefnanda og undirmatsgerðar 1. Stefndi telur að hvorki verði byggtá töflu stefnanda í stefnu né niðurstöðu matsgerðar, m.a. vegna þess að ekkihafi verið tekið tillit til þeirra verkliða sem innifaldir séu í einingarverðumframangreindra verkliða. Stefnandi hafi aldrei lokið verkinu og því getifullnaðaruppgjör ekki farið fram nema að reikna upp allt verkið. Matsmaður takiá engan hátt tillit til þessa í niðurstöðu sinni, enda ekki eftir því óskað, enhefði eigi að síður átt að taka tillit til þess við útreikninga sína.Matsgerðin sé því ótæk sem sönnunargagn um viðbótarkröfur. Þá er á því byggt aðútreikningar matsmanns fái ekki staðist. Fram komi í matsgerð, og er óumdeilt ímálinu, að verktaki og stefndi mældu verkið upp síðsumars 2011. Matsmaðurvirðist ekki hafa framkvæmt sjálfstæðar mælingar á vettvangi svo séð verði,heldur byggi hann mat sitt á gögnum sem lögð voru fram af hálfu aðila, en ekkiverður með góðu móti séð hvernig hann kemst að sinni niðurstöðu. Eins og málið horfir við stefnda þurfiað hafa það í huga að magntölur einstakraútboðsliða (greiðsluliða) nái yfir allt verkið. Þannig nái t.d. liðurinn „33.1 Fyllingarefni úr skeringum“ yfirallar fyllingar úr skeringum í verkinu, það er fyrir Norðausturveg,Hofsárdalsveg, Skógarveg, tengingar o.fl. Þótt ágreiningurinn snúi fyrst ogfremst um magntölur fyllinga, fláafleyga og sigá Norðausturvegi, sé hér um eitt verk að ræða, sem var langt í frá lokiðog verði að skoða uppgjör þess í heild til að fá niðurstöðu varðandi verkstöðuþegar verktaki hættir. Einnig verði að hafa í huga hvað sé innifalið íútboðsliðum sem verið sé að skoða. Bendir stefnandi á að innifalið í liðunumfyllingar og fláafleygar úr skeringum sé allur frágangur skeringa og frágangurfyllinga og fláafleyga. Það sé því ekki nóg að hafa flutt efnið, öllum frágangiþurfi að vera lokið og hann úttekinn. Til að mæta kostnaði við þá vinnu þurfiað skilja eftir magn til greiðslu. Í tilboðsliðum komi skýrt fram að ekki megigreiða meira en 80% af viðkomandi lið fyrr en úttektarmælingu hafi veriðskilað. Þetta verði að hafa í huga við mat á einstaka liðum, en ekki sé að sjáað matsmaður hafi gert það í þeim liðum sem hann hafði til skoðunar. Matsmaðurvirðist þannig hrapa að þeirri ályktun að greiða beri verkið upp að fullu,þrátt fyrir að því sé ólokið. Spurningar í matsbeiðni séu þannig úr garðigerðar að einstaka liðir eru slitnir úr samhengi við heildaruppgjör verkþáttaog verksins og eykur það hættuna á rangri niðurstöðu. Eins og uppgjörsmálin horfi viðstefnda og samkvæmt gögnum sem matsmanni voru afhent sé að finna í töflumyfirlit yfir allt samþykkt efni í fyllingar, þ.e. hannaðar fyllingar, mælt sigog yfirhæðir. Það sama eigi við um efni í fláa. Í töflunum komi fram að hannaðrúmmál efnis í fyllingum hafi verið 741.405 m3 og búið var að greiða743.100 m3. Hannað rúmmál fláa hafi verið 186.639 m3 ogbúið var að greiða fyrir 218.300 m3. Samkvæmt magnskrá sé gert ráð fyrir aðgreiða 63.700 m3 fyrir færslu á ónothæfu efni en búið var að greiðafyrir 73.500 m3. Þegar verktaki hvarf frá verkinuvar því búið að greiða umframhönnuð snið sem hér segir: Fyllingar: 1.695 m3,fláar: 31.661 m3; ónothæft efni 9.800 m3. Samtals varbúið að greiða 106.856 m3 umfram hönnuð snið. Stefndi hafi hafnað aðgreiða fyrir meira umframefni. Verktaki beri sönnunarbyrðina fyrir því að honumberi greiðsla fyrir meira umframefni. Matsgerð dómkvadds matsmanns leysir þarekki úr enda var matsmanni ekki falið að meta hvort verktaka bæri greiðslafyrir efnið. Þá bendir stefndi á að verktakikvaðst eiga eftir að keyra út 7.500 m3 af fyllingarefni og 7.500 m3af fláaefni í Hofsárdalsveg, en við uppmælingu reyndist vanta öllu meira afefni eða 20.300 m3 af fyllingarefni og 14.170 m3 affláaefni. Ef þetta efni væri tekið með í reikninginn, hefði samtals greiðslafyrir umframefni við verklok numið 141.326 m3. Engin rök standi tilþess að svo mikið umframmagn hefði átt að falla til í verkinu við eðlilegaverkframkvæmd, þannig að greiðsluskylda skapaðist vegna þess. Verktaki verði aðbera ábyrgð á því hvernig til tekst við verkframkvæmdina. Þá hafi verktaki ekkileitað samþykkis stefnda fyrir umframmagninu eins og honum hefði borið að geraskv. útboðsgögnum, ÍST 30 og almennum reglum verktakaréttarins. Engin gögnliggja fyrir í málinu um brostnar forsendur eða óvænt ytri atvik sem réttlættgætu greiðslu fyrir slíkt umframmagn. b) Verkliður 11, ónothæft efni jafnað á losunarstað Stefnd tekur fram að með þessumlið sé verið að greiða fyrir færslu á umframefni úr skeringum af svokölluðuónothæfu efni, þ.e. efni sem uppfyllir ekki kröfur til efnis í fyllingar eðaburðarlag, en nota má í fláafleyga. Ef umframefni mælist í vegi og ekki eru tilskeringar fyrir efni sem því nemur, sé engin önnur skýring á umframefninu en aðverktaki hafi ekið of miklu efni úr námu og verður stefnda sem verkkaupa ekkigerð greiðsluskylda vegna þess. Samkvæmt útboðsgögnum hafi áætlað magn verið63.700 m3 en búið var að samþykkja til greiðslu 73.500 m3. Ekki komi fram í matsgerðhvernig talan 54.822 m3 sé fundin. Talan 14.000 m3 sé aðlíkindum fundin úr skrá frá verkstjóra verktaka dags. 5. janúar 2012, þ.e.tveimur mánuðum eftir að verktaki fór frá verkinu. Í því skjali virðast settarfram ýmsar ágiskaðar magntölur án mælinga, án samanburðar við uppmæld snið ogán samráðs við verkkaupa á þeim hluta verksins, sem unninn var á árunum 2009 og2010. Stefndi hafnar því alfarið að taka tillit til svona ágiskana löngu eftirá, enda séu þær ósamþykktar og í ósamræmi við uppgjörsvenjur og t.d. lið 31.2 íÍST 30:2003. c) Tilboðsliður 13, fyllingarefni úr skeringum Stefndi bendir á að samkvæmttilboðsskrá hafi heildarmagn verið 159.100 m3. Í stefnu komi fram aðstefnandi hafi unnið 123.000 m3 og því hafi stefndi í raun ofgreittfyrir þennan verklið. Í undirmati 1 sé metiðheildarmagn fyllingarefnis úr skeringum talið 159.146 m3. Fram kemurað búið sé að greiða 157.200 m3 og því sé ógreitt magn 1.946 m3.Stefndi hafnar því alfarið að nokkur greiðsluskylda skapist vegna þessa. Hérsem fyrr leggi matsmaður ekki heildstætt mat á verkið, því innifalið í þessumlið sé frágangur skeringa og fyllinga. Stefnandi hafi ekki lokið við verkið,mikið sé óunnið undir þessum lið, sérstaklega á Hofsárdalsvegi. Til þess að stefnandi geti gertkröfu um aukagreiðslur undir þessum lið, þurfi hann að sanna nauðsyn þess aðtaka auka fyllingarefni úr skeringum og jafnframt að slíkar skeringar hafiverið fyrir hendi. Stefndi telur að ekki sé hægt að meta efnismagn úr skeringumnema bera saman hannaðar og til staðfestingar mældar skeringar á mótifyllingarefni úr skeringum, fyllingarefni úr bergskeringum, fláaefni úrskeringum og ónothæft efni. Í heildina geti þessir greiðsluliðir ekki orðiðstærri en skeringarnar sjálfar. Í þessu sambandi bendir stefndi á að samaeiningarverð gildi fyrir fyllingarefni úr skeringum og bergskeringum svo færslaþar á milli liða skipti ekki höfuðmáli í þessu uppgjöri. Þegar skoðað séheildarmagn sem gert sé ráð fyrir úr skeringum sé það metið 436.826 m3.Samtals hafi verið greitt úr skeringum 462.000 m3 og hafi því íheildina verið greitt fyrir 25.177 m3 umfram það sem reiknað var meðog átti eftir að jafna það við lokauppgjör sem ekki hafi farið fram þar semverktaki lauk ekki verkinu og hvarf frá því vegna gjaldþrots. Er það og ísamræmi við stefnu um að ofgreitt hafi verið. Samkvæmt framangreindu hefurstefndi þegar greitt of mikið undir þessum lið og stefnandi eigi ekki rétt áfrekari greiðslum og beri að sýkna stefnda. Geri stefndi gagnkröfu tilskuldajöfnunar vegna þessa liðar með vísan til niðurstöðu yfirmatsgerðar, þarsem talið var að stefndi hefði ofgreitt stefnanda 997.150 krónur fyrir þennanverklið. d) Tilboðsliður 14 – fyllingarefni úr bergskeringum Stefndi bendir á að ítilboðsskrá hafi þessi verkliður verið talinn nema 20.100 m3. Í stefnutelur stefnandi sig hafa unnið 7000 m3 og því hafi verið ofgreitt aðgrunnverði 2.310.000 krónur. Í undirmati 1, sé fyllingarefni úr bergskeringummælt 54.831 m3. Matsmaður telur sig ekki hafa mælingar til að metabergskeringar og notar því tölu úr skránni „Heildarmagnskrá Vopnafirði.xlx“undir flipanum 090111. Hér er misskilningur á ferðinni og les matsmaður rangtút úr excel-skjalinu því þessi magntalaeigi ekki við til uppgjörs á tilboðslið 14, fyllingarefni úr bergskeringum.Þessi magntala sem matsmaður notar ranglega sé magn á klapparefni úr námum ogskeringum, reiknað sem laust efni (m.v. 30% aukningu) sem notað var ífyllingar. Í skránni „Heildarmagnskrá Vopnafirði.xlx“ undir flipanum „yfirlit30112011“ sem matsmaður hafði undir höndum komi fram hvernig þessi tala verðitil. Samkvæmt yfirlitinu sé um að ræða klapparefni úr skeringu samtals 54.831 m3.Af þessu magni komi 30.200 m3úr námu D, 7.540 m3 úr námu I og 4.625 m3 úr námu J.Þegar magn úr námum hefur verið dregið frá standi eftir 12.466 m3(54.831-30.200-7.540-4.625=12.466). Þá bendir stefndi á að greitt hafi veriðsérstaklega fyrir berglosun í liðnum „Bergskeringarí vegstæði“ og þar sé miðað við rúmmál í óhreyfðu bergi. Í magnskrá komi fram að 20.100 m3voru áætlaðir undir þessum lið. Eins langt og verkið var komið var búið aðgreiða 13.000 m3 eða ofgreiða um 534 m3 miðað viðmælingar skv. yfirlitinu sem vísað er til. Að matsmaður skuli í matsgerð komastað þeirri niðurstöðu að unnir hafi verið 54.831 m3 og eftir hafiverið að greiða 41.831 m3 fyrir alls 16.104.935 kr. sé fáheyrt ogrýri gildi matsgerðar þessar svo um munar. Hvernig sem á það sé litið hefðitæplega þreföld magnaukning á liðnum kallað á sérstakt samþykki verkkaupa fyrirmagnaukningu. Stefndi hefur ekki samþykkt breytingar á verkinu hvað þettavarðar. Krafan er auk þess of seint fram komin. Samkvæmt framangreindu ber aðsýkna stefnda af þessari kröfu. Í þessu sambandi bendir stefndiog á að samkvæmt tilboði verktaka er sama einingarverð á fyllingarefni úrskeringum og bergskeringum og skiptir því ekki öllu máli hvorum megin magniðlendir við uppgjör. Aðalatriðið er að heildarmagn fyllingarefnis sé semréttast. Sá hluti efnisins sem komi úr klapparnámu sé greiddur semfyllingarefni úr námu, það sé hærra einingarverð en fyllingarefni úr skeringuog búið er að auka rúmmál þess um 30% eins og gert er ráð fyrir í útboðsgögnum. Stefndi hafi fallist ániðurstöður yfirmatsgerðar, þar sem talið var að reikningshæft endurgjaldstefnanda vegna verkliðarins væri 2.716.175 krónur, en krefst sýknu vegnatómlætis. e) Tilboðsliður 15 – fyllingarefni úr námum Stefndi hafnar því aðheildarmagn fyllingarefnis úr námum hafi verið647.800 m3 og að 74.700 m3 séu ógreiddir eins oghaldið sé fram af stefnanda. Hafnar stefndi niðurstöðum undirmatsgerðar 1 þessefnis að heildarmagn fyllingarefnis úr námu sé 621.471 m3. Matsmaðurnoti skrá verkkaupa „Heildarmagnskrá Vopnafirði“ til að komast að þessariniðurstöðu þar sem hann hafi ekki gert sérstaka mælingu á fyllingum. Fyllingarséu yfirleitt ekki mældar sér nema á vegyfirborði áður en leyft er að setjaburðarlag á veginn og hafi það verið gert í þessu verki. Heildarmagn fyllinga í verkinutelur matsmaður 903.607 m3. Hannað magn ásamt reiknuðu sigi telurhann 695.226 m3 og bætir við umframefni úr samantektarskjaliverktaka u.þ.b. 49.400 m3. Hér er aftur vitnað í skjal fráverkstjóra verktaka dags. 5. janúar2012, sem gert er löngu eftir að verktaki vann þessa verkþætti. Verkkaupi telji að viðuppmælingu á vegi hafi allt viðbótarmagn komið fram og því fráleitt að notaþessar tölur við uppgjör ásamt því að þetta fari í bága við venjulegaruppgjörsaðferðir og reglur samkvæmt ÍST 30. Þar sem þessi samantekt verkstjórasé aðeins til yfir B kafla verksins ákveði matsmaður að færa hana yfir á A hlutannlíka og tvöfalda þetta magn. Þar með verður það sem matsmaður kallar hannaðmagn fyllinga 695.226 m3 + 2 x 49.400 m3 = 835.048 m3.Mótmælir stefndiþessari aðferð matsmannsins. Í matsgerðinni er tiltekið aðverkkaupi hafi haldið því fram að bruðlað hafi verið með efni í fláum, enmatsmaður telur að ekki séu til mælingar því til staðfestingar. Þarna fermatsmaður út af sporinu því mælingarnar og teiknuð snið liggja fyrir og voruafhentar matsmanni. Þar kemur skýrt fram að mannvirkið er fyrirferðarmeira. Þáer þessi afstaða matsmanns í hróplegu ósamræmi við niðurstöðu hans í e-lið ábls. 19 í matsgerð þar sem hann vísar til mælinga og staðfestir að „samkvæmt mælingum megi glöggt sjá aðfláafleygar eru mjög víða flatari en kennisnið gera ráð fyrir“. Nánastundantekningarlaust eru fláar efnismeiri en hönnun sagði til um samkvæmt mældumsniðum. Fullyrðing matsmanns um að víðahafi mýrar látið undan og sprungið fram undan þunga fyllingar og því þurft aðendurfylla svæðin er ekki studd gögnum. Ef slík atvik hafa átt sér stað, barstefnanda að koma fram með þær upplýsingar án tafar í verkinu og gera kröfur áverkfundum. Þar sem það var ekki gert stoðar ekki að búa til eigin magnskráeftir að verktaki er hættur í verkinu. Mælingar og útreikningar á sigifóru fram eftir þeim aðferðum sem fyrirskrifaðar eru í útboðslýsingu og eftirþeim leikreglum fer stefndi við uppgjör. Sigmælingar voru kynntar verktaka, aukþess sem matsmaður hafi fengið sigmælingar afhentar og skýringar veittar semóskað hafi verið eftir. Bendir stefndi á að verktaki hafi haft fulla heimildtil að bæta við mælistöðum sem hann og gerði. Matsmaður taki þann pól í hæðinaaf óútskýrðum ástæðum að áætla eitthvert sig tæplega 100.000 rúmmetra og leggjagreiðsluskyldu á stefnda vegna þess. Stefndi hafnar slíkri aðferðafræði meðöllu og byggir á því að vegna þessa augljósa ágalla í aðferðafræði dómkvaddsmatsmanns beri að víkja þessum kafla matsgerðarinnar alfarið til hliðar, efekki matsgerðinni í heild sinni. Ef matsmaður hefur verið í vafa vegnastaðhæfinga stefnanda um eitthvert óskilgreint sig, þá hafi honum borið aðstaðreyna það með hlutlausum mælingum. Stefndi tekur fram aðheildarmagn hannaðra fyllinga í verkinu hafi verið 741.405 m3.Innifaldar séu hannaðar fyllingar, sig, yfirhæðir og ýmsar viðbætur sem höfðuverið samþykktar. Samtals var búið að greiða 743.100 m3, eða 1.695 m3umfram hannað magn og því ekki tilefni til frekari greiðslna. Þá bendir stefndiá þann augljósa ágalla á matsgerðinni að innifalið í einingarverðum séfrágangur fyllinga og náma sem var langt frá því lokið, ekki síst áHofsárdalsvegi. Stefnda verði ekki gerð greiðsluskylda vegna meints ógreiddsmagns undir þessum lið nema jafnframt sé metið hvort öllum frágangi hafi veriðlokið sem innifalinn var í verkliðnum. Þar sem verkinu hafi ekki verið lokið ogstefnandi hafi ekki látið meta hve mikið hafi verið eftir að vinna, þrátt fyrirbeiðni stefnda um að það yrði gert, verður dómur ekki lagður á kröfuna í þessumbúningi. Matsmaður geri og enga fyrirvara eða geri tilraun til að meta hvaðgæti staðið eftir til uppgjörs þegar það er tekið með. Stefndi vísar til niðurstaðnayfirmatsgerðar þar sem talið var að stefndi hefði ofgreitt stefnanda fyrirþennan verklið sem nemur 512.629 krónum. f) Um aukaverk nr. 20. vegnamerkingar miðlínu Stefndi mótmælir þessari kröfu.Engin gögn liggja fyrir um þessa kröfu umfram drög að verkreikningi nr. 58A,sem útbúinn var eftir að stefnandi var tekinn til gjaldþrotaskipta. Aukaverkþurfi sérstakt samþykki, en þess sér ekki stað í gögnum að stefnandi hafisamþykkt verkið eða að það hafi verið unnið. Auk þess hafi stefndi tekið þátt íuppmælingu á Norðausturvegi síðsumars 2011, en samkvæmt útboðsgögnum áttistefnandi alfarið að sjá um þá mælingu. Stefndi krefst því sýknu. g) Um aukaverk nr. 21 við námuvinnslu í Vesturárdal Stefndi hafnar kröfu stefnandaog vísar til kafla 7 í almennri útboðslýsingu. Telur stefndi að efnisþykktirhafi verið innan þeirra marka sem greindi í útboðslýsingu og hið sama gildi umofanafýtingu. Stefndi hafnar því alfarið að stefnandi hafi mátt búast við því,og geti byggt á því rétt, að efnisþykktir náma séu með 100% nákvæmni og aðsérhvert frávik frá því leiði til aukagreiðslu eins og lesa má úr kröfugerð ogað því er virðist forsendum í matsgerð. Reglur verktakaréttarins leiði ekki tilslíkrar niðurstöðu. Stefndi hafnar því sem framkemur í undirmatsgerð 1, að ekki hafi verið hægt að nota þær efnisþykktir semreiknað hafi verið með í útboðsgögnum þar sem vegin meðaltals-magnminnkun m3/m2sé 0,43m að þykkt. Þess vegna hafi námusvæðin stækkað og því eigi að greiðafyrir meiri ofanafýtingu sem nemur 13.159.045 kr. Í málinu liggi fyrir skrá umkostnaðarauka í námum frá verktaka í nóvember 2011, um flatarmál efnistökusvæðaog virðist matsmaður byggja á þessu skjali. Þar komi fram að stefnandi teljiflatarmál ofanafýtinga sinna vera 204.426 m2, en í útboðsgöngum erþað áætlað 204.300 m2, eða nánast það sama. Eðli máls samkvæmt getiþví ekki verið um forsendubrest að ræða eins og haldið er fram því ofanafýtinger nánast sama talan og verktaki mátti gera sér grein fyrir íútboðsgögnum. Þá þurfi að hafa það íhuga að í útboðsgögnum er miðað við efnistökusvæðið án svæða sem notuð eruundir ofanafýtinguna meðan náman er í notkun. Ekki verði séð að matsmaður hafitekið tillit til þessa. Annað sem matsmaður fjalli ekki um, en skipti verulegumáli í þessu samhengi, er að ef umframefni er í vegi sem kemur úr námu, áverktaki ekki rétt á greiðslu fyrir það. Stefndi hafi áður rakið að umframefnisé í veginum enda sjáist það á uppmældum vegi skv. fyrirliggjandi gögnum oggögnum sem matsmaður hafði undir höndum. Verulegt umframefni sé úr námum ákafla B sem verktaki á ekki rétt á að fá greitt. Stefnandi geti ekki gert kröfuum að fá aukalega greitt fyrir meira flatarmál ofanafýtingar ef hann ryðuróþarflega miklu efni úr námum. Hér hefði matsmaður augljóslega þurft að takameð í reikninginn hver væru áhrif ónauðsynlegrar efnistöku úr námum ániðurstöðu hans en ekki leggja einfaldlega til grundvallar frásögn stefnandasjálfs um flatarmál og rúmmál efnistöku. Því til viðbótar ítrekar stefndiað hann hafi greitt sérstaklega 2.945.250 kr. fyrir aukna ofanafýtingu í námuQ. Stefndi sjálfur gerir reyndar grein fyrir þessu í sérstökum lið ífyrrgreindu námuskjali um kostnaðarauka í námum, en ekki verður séð að ímatsgerð sé neitt tillit tekið til þessa. Niðurstaða matsgerðarinnar sé þvímarklaus um þetta atriði. Þessu til viðbótar telur stefndi að stefnandi hafiekki komið fram með kröfur um greiðslu vegna aukinnar ofanafýtingar fyrr en réttáður en hann hvarf frá verkinu. Í stefnu og matsgerð sé krafan rökstudd semaukaverk. Verktaka beri að koma fram með kröfur vegna aukaverka og magnaukningaán tafar svo verkkaupi geti tekið afstöðu til þeirra. Það hafi hann ekki gertog beri því hallann af því en krafan hafi fyrst komið fram þegar verktaki varað hverfa frá verkinu. Þá vísarstefndi til kafla 7.3. í útboðslýsingu á bls. 24, þar sem sérstaklega sé tekiðfram að verktaki megi ekki fara umfram hámörk í hverri námu. Hafi stefnanda þvíótvírætt borið að leita samþykkis og ráðgjafar ef hann taldi forsendurnámulýsinga ekki standast þannig að magnaukning yrði óhjákvæmileg. Allítarleganámulýsingu sé að finna á bls. 25-38 í útboðslýsingu. Stálhæð sé almennt gefiná tilteknu bili frá 0m og upp úr. Ekki verði séð hvernig sú lýsing geti veriðröng eða hvernig matsmaður geti komist að þeirri niðurstöðu að „vinnanleg lagþykkt“ hafi að meðaltaliverið 0,43m minni en reikna mátti með. Þessi staðhæfing og aðferðafræði séórökstudd með öllu, og í ósamræmi við samningsgögn og beri að hafna. Þá tekur stefndi fram að hannhafi greitt aukalega um 12,6 milljónir króna vegna frágangs á námum viðNorðausturveg þar sem stefnandi hvarf frá verkinu óloknu. Samkvæmtframangreindu beri stefnanda engin aukagreiðsla fyrir meinta aukna ofanafýtinguí námum og beri því að sýkna stefnda af þessari kröfu. h) Um aukaverk nr. 24 – vegna aukinna flutningsvegalengda úr námum Stefnandi tekur fram að hér sédeilt um fjarlægðir, en ekki greiðsluskyldu. Stefnandi byggir kröfur sínar áþví að þar sem náma U hafi brugðist og hönnun vegarkaflans hafi verið breyttveiti það stefnanda rétt til aukagreiðslu. Samkvæmt undirmati er talið að vegnavegalengdaraukningar úr námu T og W eigi verktaki rétt á aukagreiðslu sem nemur3.046.580 kr. Við mælingu hafi kom í ljós að verktaki átti eftir að keyra út um20.300 m3 af fyllingarefni og 14.170 m3 af fláaefni. Ekkisé um það deilt í málinu að náma U hafi brugðist og því hafi þurft að sækjaefni í aðrar námur, einkum W og T. Hins vegar mótmælir stefndi verðforsendummatsmannsins (100 kr./m3) og sérstaklega 15% álagi á einingarverð.Ekki sé rökstutt í matsgerð hvers vegna stefnandi hafi átt rétt á álagi áeiningarverð. Í tilboðsgerð sé ekki gerður greinarmunur á einingarverðieinstakra verkþátta. Einingarverð verktaka hljóti að endurspegla eitthvertmeðalverð við akstur á efni úr námum sem nái yfir allt verkið sem er 30,4 km íVesturárdal og 6,8 km í Hofsárdal. Stefnandi krafðist heldur ekki álags áeiningarverð í kröfugerð sinni. Miðað við heildarstöðu á verkinuhafnar stefndi því að forsendur séu til að fallast á kröfur stefnanda umfrekari greiðslur og krefst því sýknu. i) Skuldajöfnun, gagnkröfur og frádráttur Stefndi krefst þess að kostnaðurstefnda við lagfæringar og frágang verksins komi að fullu til frádráttar.Reisir stefndi gagnkröfur sínar á undirmatsgerð 2. Niðurstaða matsgerðarinnarhafi verið að kostnaður stefnda næmi samtals 44.594.789 krónum sem skiptistþannig: Frágangur náma 18.982.911 krónur (9.429.581 ef metið áverksamningsverði + verðb. 817.545 kr.), óloknir verkþættir 13, 14 og 16,23.568.490 krónur. Verðbætur 2.043.388 krónur. Samtals: 44.594.789 krónur. Auk þess gerir stefndi kröfu umað innborgun á massa að fjárhæð 25.000.000 króna komi einnig til lækkunar ogþví sé heildarkrafa um lækkun 69.594.789 krónur.Miðað við aðfrágangur náma sé metinn á verksamningsverði, hljóðar gagnkrafa stefnda upp á60.859.004 krónur að teknu tilliti til verðbóta. Stefndi telur að 100. gr. laganr. 20/1991 standi því ekki í vegi að gagnkröfur til skuldajöfnunar komist aðvegna uppgjörs verksins enda var um að ræða verk í vinnslu sem unnið var meðvitund og vilja aðstoðarmanns stefnanda í greiðslustöðvun. Einnig telur stefndiað ákvæði 100. gr. laga um gjaldþrotaskipti geti ekki átt við í verki sem þessuenda yrði þá um að ræða óréttmæta og óverðskuldaða auðgun þrotabúsins á kostnaðstefnda sem verkkaupa sem vinnur í almannaþágu. Í verki af þessu tagi er greittjöfnum höndum inn á verkið miðað við áætlaða verkframvindu og eigi síðaren í verklok er það svo gert upp í heild sinni þannig að hugsanlegarofgreiðslur inn á einstaka verkliði koma þá til frádráttar öðrum vangreiddumliðum. Stefndi hafnar alfarið þeirri lagatúlkun stefnanda að vegna ákvæðagjaldþrotalaga sé „skuldajöfnun“ innan verksins ótæk og geti stefnandi þannig haldiðfram kröfum fyrir hugsanlega ógreidda verkliði en hunsað algerlega innborganirog ofgreiðslur inn á aðra verkliði. Enginn fótur er fyrir svo þröngri ogósanngjarnri túlkun ákvæðisins. Um er að ræða gagnkvæman samning sem haldið varáfram þrátt fyrir greiðslustöðvun stefnanda og því gilda öll ákvæði samningsinsum samningssambandið á meðan það ástand varir. j) Vaxtakrafa. Verðbætur Stefndi mótmælir alfarið kröfustefnanda um dráttarvexti. Flestar kröfur stefnanda séu umdeildar. Stefnandibyggir þær á reikningum sem hann gaf út. Stefndi mótmælir því að reikningar nr.42 vegna Suðurstrandarvegar og nr. 58A vegna Norðausturvegar geti markað upphafdráttarvaxtakröfu stefnanda enda umdeildir. Verkreikningur merktur 58A hafit.d. verið útgefinn eftir að stefnandi var tekinn til gjaldþrotaskipta ogekkert bendir til þess að skiptastjóri þrotabúsins hafi gefið hann sjálfur út.Slíkur reikningur hafi ekkert gildi sem krafa. Hvernig sem á málið sé litið séþess krafist að vextir verði ekki dæmdir fyrr en frá dómsuppkvaðningardegi efefnisleg skilyrði eru til að fallast á einhverjar kröfur stefnanda. Verði fallist á kröfur stefnandaað einhverju leyti er á því byggt að verðbótaþáttur skv. samningsgögnumreiknist aðeins á þær fjárhæðir sem verðbættar skulu skv. ótvíræðu ákvæðisamnings. k) Varakrafa – veruleg lækkun krafna Verði ekki fallist á aðalkröfustefnda um sýknu af öllum kröfum stefnanda krefst stefndi þess til vara aðkröfur stefnanda verði lækkaðar stórlega og vextir ekki dæmdir fyrr en frádómsuppkvaðningu. Um rökstuðning fyrir varakröfu er vísað til allra málsástæðnasem fram koma í umfjöllun um aðalkröfu stefnda hér að framan og kafla ummálavaxtalýsingu. Sérstaklega er þess krafist aðofgreiðslur tiltekinna verkliða sem fjallað hefur verið um í greinargerðinni oghvers konar innborganir á verkið komi að fullu til frádráttar hugsanlega dæmdumkröfum stefnanda. Þá er á því byggt að tilfrádráttar komi einnig allur kostnaður stefnda við lagfæringar á verkinu oglúkning ófullgerðra verkþátta af hálfu stefnanda. Þá er þess krafist aðofgreiðslur og gagnkröfur verði verðbættar á sama hátt og hugsanlegaviðurkenndar kröfur stefnanda. IV. Niðurstaða Um aðildarskort stefnda íslenska ríkisins Stefnandi höfðar mál þetta bæðigegn íslenska ríkinu og Vegagerðinni og gerir kröfu um greiðslu óskipt úr hendiþeirra beggja. Stefndi, íslenska ríkið, krefst sýknu á grundvelliaðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Vísar stefndi m.a. tildóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 778/2013. Stefnandi hefur ekki gert greinfyrir hvaða röksemdir búi að baki því að beina kröfum sínum að báðum stefndu.Dómurinn telur enga nauðsyn hafa borið til þess að haga málatilbúnaði meðþessum hætti, sbr. greindan dóm Hæstaréttar. Er stefndi íslenska ríkið þvíþegar af þeirri ástæðu sýknað af öllum kröfum stefnanda vegna aðildarskorts,sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Málsaðilar reisa kröfur sínarm.a. á reglum ÍST 30;2003, sem eru almennir útboðs- og samningsskilmálar um verkframkvæmdir.Þar segir meðal annars að verði verktaki var við villur í útboðsgögnum skulihann tafarlaust leita úrskurðar verkkaupa eða umsjónarmanns hans. Sé villa ekkióveruleg geti verktaki krafist sérstakrar greiðslu á þeim aukakostnaði sem afhenni hlaust, enda hafi hann skýrt verkkaupa frá henni tafarlaust eftir að hannvarð eða mátti verða hennar var. Þá er í 16. gr. mælt fyrir um greiðslur þegargerðar eru breytingar á verki á verktíma og einnig um aukaverk. Tekið er fram í1. mgr. greinarinnar að allar kröfur um breytingar á verki skuli veraskriflegar. Þá skuli verktaki eiga rétt á sérstakri greiðslu vegna aukinskostnaðar sem af breytingu leiðir hafi hann gert kröfu um það áður en byrjaðvar á vinnu við breytinguna, sbr. 2. mgr. 16. gr. Samkvæmt 6. mgr. 16. gr. máverktaki engin aukaverk vinna nema samkvæmt staðfestum fyrirmælum verkkaupa. Þáer gert ráð fyrir að allar yfirlýsingar um breytingar á verkinu skuli veraskriflegar, svo og kröfugerð og samningar, sbr. 7. mgr. 16. gr. reglnanna. Mælter fyrir um greiðslur og reikningsskil í 31. gr. reglnanna, sem líta ber tilvið mat á viðbótarkröfum verktaka. Samkvæmt 2. mgr. greinarinnar skal verktakiskila mánaðarlega skrá yfir hugsanlegar kröfur um greiðslur vegna aukaverka ogbreytinga og gera rökstudda grein fyrir þeim. Samkvæmt 3. mgr. skal greiðslulokið innan þriggja vikna frá því að hennar var krafist nema verktaki hafiborið skriflega fram rökstudd andmæli gegn reikningi. Það er meginregla íverktakarétti að hyggist verktaki gera kröfur um frekari greiðslur vegnabreyttra samningsforsendna beri honum að gera tafarlaust fyrirvara um réttsinn. Verður nú vikið að kröfum málsaðila. Um Suðurstrandaveg a) Um fyllingar – verkliður 12 Stefnandi krefur stefnda umgreiðslu 20.973.225 króna vegna þessa verkliðar. Vísar stefnandi til þess aðhann hafi fengið greitt fyrir 753.278 m³, en 817.811 m³ hafi í raun farið ívegstæðið. Telur stefnandi að stefndi hafi samþykkt umræddan kröfulið með þvíað hafa greitt stefnanda án athugasemda sambærilegar kröfur á árunum 2009 og2010. Þá hafi stefndi verið með eftirlit á svæðinu og honum borið að geraathugasemdir ef hann teldi að stefnandi væri að vinna verk umfram skyldu. Þáhafi magntölur sýnt að tölur væru hærri en áætlanir gerðu ráð fyrir. Reisirstefnandi kröfu sína á undirmatsgerð 1. Þá telur stefnandi að það hafi fyrstverið á verkfundi 27. júlí 2011, sem stefndi hafi andmælt frekarigreiðsluskyldu vegna fyllinga, sbr. verkfundargerð nr. 41. Stefndi mótmælir kröfu stefnandaum viðbótargreiðslur. Bendir hann m.a. á að í tilboðsskrá hafi magn fyllingarverið áætlað 612.000 m³, en hann fengið greitt fyrir 753.278 m³. Samkvæmtniðurstöðum undirmatsgerðar 1, hafi fylling í veginn verið 701.440 m³. Stefndihafi samþykkt magn upp á 684.864 m³ og hafi því stefnandi fengið ofgreitt fyrir22.234 m³. Mótmælir stefndi því að svo mikil aukning sé innan skekkjumarka, aukþess sem stefnandi hafi ekki haldið kröfum sínum uppi tímanlega, en þær hafifyrst komið fram í verklok, þann 27. október 2011. Lokaúttekt vegna Suðurstrandavegarfór fram 27. október 2011. Bókað var í fundargerð 41. verkfundar, þann 27. júlí2011, að rætt hefði verið um magntölur. Verkkaupi hafi farið yfir mælingarverktaka á austursvæðinu og í ljós hafi komið að meira magn væri í veginum ensamningar gerðu ráð fyrir og einnig að vantað hafi efni í veginn þar sem hannsé undir hannaðri hæð. Í 52. verkfundargerð, dags. 6. desember 2011, er bókaðað verktaki hafi verið að senda inn upplýsingar um breyttar og auknar magntökurog að stefndi mótmæli magntölum verktaka. Þessum verklið var að mestu lokið 28.maí 2010. Eftir þann tíma virðist ekki hafa verið unnið í verkinu. Í síðastareikningsuppgjöri verktaka, 7. nóvember 2011, er ekki vikið að verkliðnumfyllingar, en einu ári áður, 28. maí 2010, áætlar verktaki að það vanti 47.000m³ af fyllingum, sbr. 29 verkfundargerð. Fékk verktaki greitt fyrir 32.000 m³af þeim 47.000 m³ sem hann áætlaði að hann ætti eftir að vinna. Samkvæmt þessuhefur verktaki fengið viðbótargreiðslu sem þessu nemur. Að mati stefnanda telur hann sigeiga rétt á aukagreiðslu til viðbótar við samningsfjárhæð og þáviðbótargreiðslu sem þegar hafði verið samþykkt samkvæmt framansögðu, þar semenn meira efni hafi farið í vegstæði. Sú krafa virðist fyrst koma fram í verklokþegar málsaðilar ræða um magntölur, sbr. verkfundargerðir nr. 50 og 51, frá 27.október og 6. desember 2011. Verður að fallast á það meðstefnda að verulega hafi skort á að verktaki gerði tafarlaust fyrirvara um réttsinn til frekari greiðslna hygðist hann gera slíka kröfu. Þær ástæður hafa ekkikomið fram sem réttlætt gætu að það yrði dregið svo lengi sem raun varð á. Aðvirtum áðurnefndum ákvæðum í samningi aðilanna verður því fallist á með stefndaað stefnandi hafi fyrirgert rétti sínum til frekari greiðslna með tómlæti um aðgæta réttar síns vegna þessa verkliðar. Er kröfu stefnanda um greiðslu20.973.225 króna samkvæmt þessum lið hafnað. b) Um frágang fláa – verkliðir 33-36 Stefnandi krefur stefnda umgreiðslu 5.928.524 króna vegna þessa verkliðar. Reisir stefnandi kröfu sína áundirmatsgerð 1. Stefndi hafnar kröfu stefnandaog niðurstöðum undirmatsgerðar 1. Vísar stefndi til 52. verkfundar, 6. desember2011, þar sem miðað hafi verið við lægri magntölur. Telur hann magntökustefnanda ekki standast þar sem hann hafi magntekið námufrágang ogskeringafrágang sem ekki hafi átt heima undir þessum verklið. Vísar stefndi tilniðurstöðu yfirmatsgerðar, þar sem eftirstöðvar greiðslu voru taldar nema3.978.475 krónum. Unnið var að frágangi fláa átímabilinu júní 2009 til september 2010. Samkvæmt gögnum málsins var samið umað einingarverð fyrir þennan verklið væri 28 krónur m². Í niðurstöðumyfirmatsgerðar kemur fram að ástæður magnaukningar megi rekja til vanáætlunar áfrágangi utan við fláafót ásamt því að ekki hafi verið tekið tillit til þess aðnauðsynlegt hafi verið að áætla frágang við óhreyft yfirborð á jöðrumframkvæmdasvæðis. Telja yfirmatsmenn magnaukninguna óumflýjanlega þar sem geraþurfti ráðstafanir til að ganga frá yfirborði við hlið vegar. Í forsendummatsins er miðað við að verktaki hafi fengið greitt fyrir 825.000 m² og aðógreitt sé fyrir 159.139 m². Hefur stefndi ekki borið við tómlæti vegnaþessarar kröfu sérstaklega. Dómurinn fellst á að stefnandieigi rétt á þessum aukakostnaði enda stóðst ekki útboðslýsingin að þessu leyti.Er dómurinn sammála niðurstöðum yfirmatsmanna, að öðru leyti en því að umsamiðeiningarverð fyrir verkliðinn var 28 krónur, en í yfirmati er ranglega miðaðvið 25 krónur. Að gerðum leiðréttingum á einingarverði er það niðurstaðadómsins að stefnandi eigi rétt á viðbótargreiðslu úr hendi stefnda vegna þessaverkliðar að fjárhæð 4.455.892 krónur. c) Um burðarlög – verkliður 22 til 25 Stefnandi krefur stefnda umgreiðslu 9.678.400 króna vegna aukins magns í burðarlögum. Reisir hann kröfusína á undirmatsgerð 1. Matsmaður hafi reiknað heildarmagn 165.065 m³, enáætlanir hafi gert ráð fyrir 152.300 m³. Það magn sem hafi verið greitt fyrirnemi 160.857 m³. Stefndi telur að krafa stefnandaum viðbótargreiðslur sé of seint fram komin og beri að hafna henni af þeimsökum. Ekki hafi verið unnið við þennan verkþátt frá því á árunum 2009/2010,sbr. 41. verkfund, sem haldinn var þann 27. júlí 2011, en þar komi einnig framundir liðnum „Kröfur“ að engar nýjar kröfur séu af hendi verktaka. Verktaki ogverkkaupi hafi náð samkomulagi um „kröfur um efnistöku, frágang fláa oghreinsun úr vegstæði“, 7. janúar 2011. Stefndi hafnar einnig forsendumundirmats 1. Bent er á að í niðurstöðum yfirmats sé talið að greiða þurfi2.735.200 krónur vegna eftirstöðva á uppgjöri á verkliðum þessum. Stefnandi byggir kröfur sínarsamkvæmt þessum lið á magnaukningu varðandi burðarlag sem áður hafi ekki veriðgerð leiðrétting fyrir. Samkvæmt gögnum málsins var stærstum hluta þessaverliðar lokið á árinu 2009. Stefndi hefur greitt stefnanda9% umfram þar sem gert var ráð fyrir í útboðslýsingu. Krafa stefnanda umgreiðslu fyrir viðbótarmagn samkvæmt þessum verklið kemur fyrst fram álokareikningi stefnanda nr. 43 sem miðar við verkstöðu þann 7. nóvember 2011. Verður að fallast á það meðstefnda að verulega hafi skort á að verktaki gerði tafarlaust fyrirvara um réttsinn til frekari greiðslna vegna þessa verkliðar hygðist hann gera slíka kröfu.Þær ástæður hafa ekki komið fram sem réttlætt gætu að það yrði dregið svo lengisem raun varð á. Að virtum áðurnefndum ákvæðum í samningi aðilanna verður þvífallist á með stefnda að stefnandi hafi fyrirgert rétti sínum til frekarigreiðslna með tómlæti um að gæta réttar síns vegna þessa verkliðar. Er kröfu stefnandaum greiðslu 9.678.400 króna samkvæmt þessum lið hafnað. d) Um rofvörn/grjótvörn – verkliður 29 Stefnandi krefur stefnda um10.896.000 krónur vegna grjótvarnar. Hann tekur fram að stefndi hafi greitt5.200 m³ af grjótvörninni, en heildargrjótvörn hafi verið 14.280 m³, samkvæmtmælingum verktaka eins og þær lágu fyrir þann 17. desember 2010. Ekki sé deiltum magnið, en rofvörn hafi orðið stærri þar sem hönnun hennar hafi ekki boristfrá stefnda fyrr en búið var að vinna töluvert við verkliðinn. Þá telurstefnandi að frágangur grjótvarnarinnar sé sérstakur verkliður og innan hansfalli síulagið. Stefndi hafnar kröfu stefnandaog telur að fyrir síulag hafi verið greitt með fyllingu, sbr. 12. verklið íútboðsgögnum stefnda. Vísar stefndi einnig til bls. 45 í útboðslýsingunni, þarsem fram kemur m.a. að gæta þurfi þess að 500 mm þykkt lag á yfirborðifyllingarfláanna uppfylli kröfur til síulags [...]. Þá tekur stefndi fram aðsíðast hafi verið greitt inn á þennan verklið í júlí 2010 og verkið þá taliðuppgert. Viðbótarkrafa stefnanda hafi fyrst komið fram á lokaverkfundi semhaldinn var í desember 2011. Sé krafa stefnanda því fallin niður fyrir tómlætiauk þess sem hún sé ósönnuð. Vinnu stefnanda við þennanverklið var lokið í júlí 2010. Fyrir liggur að síðast hafi verið greitt fyrirþennan verklið samkvæmt reikningi stefnanda nr. 25, sbr. verkfund nr. 29, 28.maí 2010. Var greitt fyrir 5200 m³. Á 50. verkfundi, þann 27. október 2011, erbókað að verktaki telji sig eiga inni óuppgert magn í grjótvörn. Er bókað aðeftirlitið með framkvæmdunum óski eftir magntöku og mælingum af grjótvörn tilyfirferðar. Á 52. verkfundi, þann 6. desember 2011, er magntöku verktakamótmælt af stefnda og bókað um lið 29, grjótvörn að ekki sé fallist á magntökuverktaka, þar sem síulagið sé magntekið sem grjótvörn, auk þess sem bekkurundir girðingu sé einnig magntekinn sem grjótvörn. Því sé samþykkt lokamagn5.200 m². Verður að fallast á það meðstefnda að verulega hafi skort á að verktaki gerði tafarlaust fyrirvara um réttsinn til frekari greiðslna vegna þessa verkliðar hygðist hann gera slíka kröfu.Þær ástæður hafa ekki komið fram sem réttlætt gætu að það yrði dregið svo lengisem raun varð á. Að virtum áðurnefndum ákvæðum í samningi aðilanna verður þvífallist á með stefnda að stefnandi hafi fyrirgert rétti sínum til frekarigreiðslna með tómlæti um að gæta réttar síns vegna þessa verkliðar. Er kröfu stefnandaum greiðslu 10.896.400 krónur vegna þessa liðar hafnað. e) Um jöfnun undirstöðu – verkliður 11 Stefnandi krefur stefnda umviðbótargreiðslu 973.000 króna vegna jöfnunar undirstöðu. Telur stefnandi aðvilla hafi verið í útboðslýsingunni. Reisir stefnandi kröfu sína áundirmatsgerð 1, en telur yfirmatsgerð ranga hvað þennan lið varðar. Stefndi mótmælir kröfu stefnandaum viðbótargreiðslu og tekur fram að síðast hafi verið greitt inn á þennanverklið 10. apríl 2009. Þá hafi magn verið komið í 141.000 m³ og það hafistefndi samþykkt sem lokamagn. Í útboðsgögnum hafi áætluð magntala vegnaverkliðarins verið 108.500 m³. Engin krafa hafi komið fram frá verktaka fyrr ená lokaverkfundi tveimur árum síðar og krafan sé því fallin niður vegnatómlætis. Auk þess hafnar stefndi því að um villu í útboðsgögnum hafi verið aðræða. Þá hafi verktaka borið að leita samþykkis verkkaupa vegna viðbótarmagns.Það hafi ekki verið gert. Þessum verklið var lokið á árinu2010. Á árinu 2009 hafði stefndi þegar greitt stefnanda 30% umfram þá fjárhæðsem miðað var við í útboðsskilmálum. Er það niðurstaða dómsins að krafastefnanda sé of seint fram komin og hún því fallin niður fyrir tómlæti. Hefurstefnandi ekki sýnt fram á nein rök í málinu sem réttlætt geta umræddan drátt.Er kröfu stefnanda vegna þessa verkliðar hafnað. f) Um girðingar Stefnandi krefstviðbótargreiðslu 855.000 króna vegna þessa verkliðar, þar sem bora hafi þurftfyrir götum í klöpp til þess að koma girðingarstaurunum fyrir. Telur stefnandiað ekki hafi verið gert ráð fyrir slíkum borunum í útboðsgögnum. Stefndi hafnar greiðsluskylduþar sem um ósamþykkta aukningu sé að ræða. Krafa stefnanda hafi fyrst komiðfram á 52. verkfundi, 6. desember 2011, þar sem henni hafi verið hafnað. Vísarstefndi til Alverks´95, þar sem fram kemur að uppgjör miðist við fullfrágengnagirðingu. Þessum verklið var lokið á árinu2009, sbr. 20. verkfund sem haldinn var í september 2009. Stefndi hafðisamþykkt að greiða viðbótargjald, 300.000 krónur, fyrir fleygun á hornstaurumog hliðarstaurum, sbr. drög að verkfundargerð nr. 52, 6. desember 2011. Að öðru leyti liggur ekki fyrirsamþykki stefnda fyrir þessu viðbótarverki. Samkvæmt 6. mgr. 16. gr. ÍST30:2003, má verktaki engin aukaverk vinna nema samkvæmt staðfestum fyrirmælumverkkaupa. Er það niðurstaða dómsins að stefnandi eigi ekki rétt á viðbótargreiðsluvegna þessa verkliðar. g) Um ógreiddar kröfur vegna uppsetningar aðstöðu og um aukaverk Ekki er ágreiningur um réttmætikröfuliðar stefnanda að fjárhæð 1.500.000 krónur, um uppsetningu aðstöðu ogkröfu stefnanda vegna aukaverka, samtals að fjárhæð 9.691.585 krónur, enstefndi krefst sýknu þar sem hann eigi kröfu til skuldajöfnunar vegnaofgreiddra verklauna og dagsekta. h) Um viðbótargjald vegna námuvinnslu Stefnandi krefur stefnda umgreiðslu 33.689.720 króna vegnaviðbótargjalds fyrir efni sem hann hafi unnið úr námu 9, til notkunar í neðraburðarlag milli stöðva 23.400-37.500 í lagningu Suðurstrandavegar. Samið hafiverið við stefnda um viðbótargjald vegna þessa að fjárhæð 40.875.000 krónur,sbr. reikningsuppgjör verktaka, dags. 1. desember 2009 eða fyrir 37.500 m³.Eftir því samkomulagi hafi verið unnið allt árið 2009 og gjaldið greitt. Áárinu 2009 hafi lítið verið unnið í burðarlögum á fyrrgreindum stöðvum. Ekkerthafi verið unnið í þessu árið 2010, en undir lok framkvæmda vegna vegarins árið2011 hafi verið mikil vinna á efni og flutningur úr námunni. Haustið 2010 hafieftirlitsmaður stefnda gert ráð fyrir að eftir stæði að vinna 30.908 m³ semgreitt yrði fyrir aukalega, eða 33.689.371 krónu. Vísar stefnandi tilorðsendingar nr. 11, samkomulag við verktaka um frágang fláa 23.400-35.300. Telur stefnandi að þar komi framsamþykki stefnda fyrir umræddri viðbótargreiðslu. Stefnandi telur einnig aðnauðsynlegt hafi verið að hafa undirlagið þykkara en útboðslýsingin gerði ráðfyrir. Stefndi hafnar greiðsluskyldu,m.a. á þeim grundvelli að krafan hafi fyrst komið fram í verklok á síðastaverkfundi á árinu 2011 og sé því fallin niður fyrir tómlæti. Auk þess tekurstefndi fram að uppgjör hafi verið gert í aukaverkum 7-9 vegna afmarkaðs þáttar,þ.e.a.s. vegna vinnu við neðra burðarlag og greitt fyrir 37.500 m³. Stefnandigeri nú kröfu um að fá greitt viðbótargjald fyrir efstu 30 cm fyllingarlags semum burðarlaga væri að ræða. Samkvæmt reikningsuppgjöriverktaka, dags. 1. desember 2009, samþykkti stefndi að greiða stefnandaaukalega fyrir 37.500 m³, eða 40.875.000 krónur, vegna vinnslu efnis úr námu 9,til nota í neðra burðarlag. Ekki verður fallist á með stefnda að eftirlitsaðilimeð framkvæmdunum hafi með bindandi hætti samþykkt að stefnandi fengiviðbótargreiðslur að fjárhæð 33.689.371 króna. Í verkfundargerðum er ekki vikiðað kröfu þessari. Fram kemur í verkfundargerðum nr. 41 frá 27. júlí 2011 og nr.42 frá 11. ágúst 2011 að náma 9 sé uppurin. Hvorki í þessum verkfundargerðum néöðrum er lýst kröfu um greiðslu fyrir viðbótarmagn. Er það því niðurstaðadómsins að krafa stefnanda um greiðslu fyrir viðbótarmagn vegna námuvinnslu semfyrst kom fram í nóvember 2011 sé, hvað sem öðru líður, fallin niður vegnatómlætis. Er kröfu stefnanda því hafnað og stefndi sýknaður af kröfum stefnandavegna þessa verkliðar. i) Um verðbætur Ekki er deilt um útreikningverðbóta. Um Norðausturveg 1. Um vangreitt magn samkvæmt samningi (verkliðir 11, 13, 14 og 15) Í þessum þætti málsins er deiltum magntölur frá upphafi verksins. Stefnandi krefur stefnda um greiðslu57.352.405 króna vegna allra þeirra verkliðar sem fjallað er nánar um í a)-d)liðum hér á eftir. Reisir stefnandi kröfu sína á undirmatsgerð 1. Tekurstefnandi fram að í útboðsgögnum hafi verið gert ráð fyrir að 911.800 m³ færu ífyllingar, fláfleygar og ónothæft umframefni, sbr. verkliði 11, 13, 14 15. Munmeira magn hafi farið í veginn. Skýrist það af því að sigmælingar hafi veriðónákvæmar. Þess vegna hafi stefnandi ákveðið að staðreyna mælingar með því aðmagnmæla sjálfur námur og skeringa og að það hafi verið gert með vitneskjustefnda. Námumælingar stefnanda staðfesti að áætlanir stefnda um magntölur hafiekki staðist. Þær hafi staðfest vanreiknað magn vegna sigs á undirstöðu. Krefststefnandi greiðslu fyrir magnið. Vísar stefnandi til útboðslýsingar og Alverks95, bls. 36, þar sem fram komi að uppgjör skuli fara fram miðað við hannað,frágengið rúmmál efnis í vegfyllingu. Stefndi mótmælir því að mælingarstefnanda á námum og skeringum verði lagðar til grundvallar magnuppgjöri enda íandstöðu við útboðsgögn. Verktaki verði að halda sig innan hönnunarsniða, sbr.Alverk ´95 kafli I.2-I.4. Hann hafnar því að hafa óskað eftir að fláar yrðugerðir efnismeiri og flatari umfram það sem útboðsgögn heimila. Haustið 2011hafi komið í ljós að meira efni væri í veginum en hönnun segði til um. Stefndasé óskylt að greiða fyrir slíka magnaukningu. Þá bendir stefndi á að ekki megigreiða fyrir meira en 80% af viðkomandi verklið fyrr en úttektarmælingum hafiverið skilað. Í undirmati 1 sé ekki tekið tillit til þessa, heldur gert ráðfyrir að greiða beri verkið upp að fullu, þrátt fyrir að því hafi ekki veriðlokið. Stefnandi tekur fram að hannað rúmmál efnis í fyllingum hafi verið741.405 m3 og búið væri að greiða 743.100 m3. Hannaðrúmmál fláa hafi verið 186.639 m3 og búið væri að greiða fyrir218.300 m3. Samkvæmt magnskrá sé gert ráð fyrir að greiða 63.700 m3fyrir færslu á ónothæfu efni en búið var að greiða fyrir 73.500 m3.Þegar verktaki hafi horfið frá verkinu var því búið að greiða umfram hönnuðsnið sem hér segir: Fyllingar: 1.695 m3, fláar: 31.661 m3;ónothæft efni 9.800 m3. Telur stefndi engin rök standa til þess aðsvo mikið umframmagn hefði átt að falla til verksins við eðlilega verkframkvæmd,þannig að greiðsluskylda skapaðist vegna þess. Þá hafi verktaki ekki leitaðsamþykkis stefnda fyrir umframmagninu eins og mælt sé fyrir um í ÍST 30:2003 ogalmennum reglum verktakaréttarins. Engin gögn liggi fyrir í málinum um brostnarforsendur eða óvænt ytri atvik sem réttlæta greiðslu fyrir slíkt umfram magn. Verður nú vikið að einstökumverkliðum sem stefnandi krefur stefnda um greiðslu á. a) Um ónothæft efni jafnað á losunarstað. Verkliður 11 Með ónothæfu efni jöfnuðu álosunarstað er átt við færslu á ónothæfu umframefni úr skeringum, þ.e. efni semuppfyllir ekki kröfur til efnis í fyllingar eða burðarlag, en nota má ífláafleyga. Telur stefnandi að efnið hafi verið meira en útboðslýsing gerði ráðfyrir og reisir hann kröfu sína á undirmatsgerð 1. Krefst stefnandi greiðslu18.155.616 króna vegna þessa. Því hefur stefndi mótmælt. Samkvæmt útboðsgögnum var áætlaðmagn 63.700 m³ og hafði stefndi samþykkt magnaukningu upp að 73.500 m³ oggreitt fyrir. Auk þess hafi hann greitt fyrir umframefni undir verklið 16 –fláafleygar úr skeringum, alls 31.661 m³, og hafi því samtals greitt fyrir105.161 m³ af ónothæfu efni. Telur stefndi að taka verði saman þessa tvotilboðsliði. Hafnar stefndi því að stefndi eigi rétt á frekari greiðslu fyrirþennan lið. Yfirmatsmenn töldu aðheildarmagn umframefnis vegna verkliðarins „ónothæft efni jafnað á losunarstað“hafi verið 187.711 m³. Að yfirförnum markalínum, og að teknu tilliti tilþeirrar landmótunar sem nauðsynleg var á vatnsrás ofan við veginn og að teknu tillititil samþykktar á magni fláfleyga, töldu matsmenn greiðsluhæft magn nema 128.193m³. Verkkaupi hafi þegar fengið greitt fyrir 73.500 m³ og því sé ógreitt fyrir54.693 m³. Reikningshæft endurgjald sé samkvæmt því 21.877.200 krónur. Fyrir liggur að búið var aðgreiða stefnanda umfram hönnuð snið þegar hann hvarf frá verkinu. Dómurinntelur að öllu virtu að stefnandi hafi vikið verulega frá útboðslýsingu þegarkemur að færslu á ónothæfu umframefni. Leitaði stefnandi ekki samþykkis stefndafyrir umframmagni eins og mælt er fyrir um í ÍST 30:2003. Kvartanir stefnandasamkvæmt orðsendingum til stefnda um magnaukningu teljast ekki nægjanlegurgrundvöllur fyrir kröfum stefnanda. Dómurinn telur einnig ósannað að umbrostnar forsendur vegna vanreiknaðs magns samkvæmt útboðsgögnum hafi verið aðræða. Verður því að hafna kröfu stefnanda vegna þessa verkliðar. b) Um fyllingarefni úr skeringum. Verkliður 13 Með fyllingarefni úr skeringumer átt við nothæft efni úr skeringum sem notað er í vegfyllingu. Stefnandi krefur stefnda umgreiðslu 749.180 króna vegna þessa verkliðar og telur að fyllingarefni úrskeringum hafi verið meira en útboðslýsing gerði ráð fyrir. Stefndi hafnarkröfum stefnanda og vísar m.a. til niðurstöðu yfirmatsgerðar þar sem fram kemurað stefndi hafi ofgreitt stefnanda vegna þessa verkliðar. Samkvæmt niðurstöðumyfirmatsmanna er talið að fyllingarefni sem fram komi í heildarmagnskrá fyrirverkið endurspegli raunverulegt magn fyllingarefnis úr skeringum eða samtals154.610 m³. Vísa yfirmatsmenn til verkstöðuskjals sem fram komi á síðastareikningsuppgjör verktaka nr. 57, dags. 24. október 2011, að verkkaupi hafiþegar greitt fyrir 157.200 m³. Samkvæmt þessu hafi verktaki ofgreitt stefnandafyrir þennan verklið 997.150 krónur. Dómurinn er sammála forsendum ogniðurstöðum yfirmatsgerðar og er kröfur stefnanda vegna þessa verkliðar þvíhafnað. c) Um fyllingarefni úr bergskeringum, Verkliður 14 Með fyllingarefniúr bergskeringum er átt við klöpp í skeringum, sem færð er til og er nýtt tilfyllingar annars staðar í vegstæðinu. Stefnandi krefur stefnanda umgreiðslu 16.104.935 króna vegna þessa verkliðar, sem hann reisir á niðurstöðumundirmatsgerðar 1. Stefndi sættir sig viðniðurstöður yfirmatsmanna, þar sem komist var að þeirri niðurstöðu aðreikningshæft endurgjald stefnanda vegna verkliðarins væri 2.716.175 krónur, enkrefst sýknu vegna tómlætis stefnanda. Auk þess telur stefndi að svo mikil magnaukning á þessum liðhefði átt að kalla á sérstakt samþykki verkkaupa fyrir magnaukningu. Hér er deilt um fyrstu verkinsem unnin voru í veginum. Stefnandi kvartaði við stefnda um að magnaukningarhefðu orðið í veginum, með orðsendingu til stefnda nr. 19, 10. ágúst 2010. Er íorðsendingunni bent á að hluti votlendra svæða hafi vantað inn á sigspáverksins fyrir Vesturárdalinn. Samkvæmt endurskoðaðri sigspá teljist sigsvæðinvera 14,9 km í stað um 9,1 km samkvæmt útboðslýsingu. Afleiðingar þess séuaukinn kostnaður vegna magnaukningar í fyllingum. Í orðsendingu nr. 20, 11.ágúst 2010, telur stefnandi þörf á auknum skeringum til þess að koma í vegfyrir að vatn leggist á fláafæti fyllinga. Einnig sé aukning á skeringum þarsem berg sé að hluta í skeringum á tilgreindu svæði vegarins. Afleiðingar þessaséu aukinn kostnaður vegna magnaukningar á efni úr skeringum, sem jafna verðiút með fram vegi eða bæta utan á vegfláa. Fram kemur í orðsendingu verktaka,nr. BV 025, dags. 16. júlí 2011, til stefnda, að gríðarlegur munur sé á magni,annars vegar því sem mælist úr skeringum og námum og hins vegar hönnuðu magniog mælingum á sigi. Setur verktaki fram hugrenningar sínar um magn. Er tekiðfram í orðsendingunni að eftir sé að ljúka uppmælingum á nokkrum námum ogviðbótarefnistökustöðum til þess að fá út endanlega magntölu fyrir námur ogskeringar í verkinu. Magntölur sem fram komi í orðsendingunni byggi á því sembúið sé að mæla upp, auk áætlaðs magns úr námum og viðbótarskeringum sem eftirsé að ljúka uppmælingu á. Skipting umframmagns á milli liða sé einnig áætlað,þar eð uppmæling á fláfleygum og losunarstöðum fyrir umframefni geti ekki fariðfram fyrr en grófjöfnun fláa og vegsvæðis sé lokið. Eftir sé að fara yfirsigútreikninga og reyna að átta sig á hvar og hve mikið magn geti mögulegaleynst undir fyllingum og fláafleygum, sem ekki komi fram í þeim útreikningum.Gerir verktaki í orðsendingunni grein fyrir tölulegum fjárhæðum sem hann telurað hann eigi ógreiddar hjá stefnda. Í kjölfar þessa fylgdi tölvupóstur, dags.22. júlí 2011, til stefnda þar sem gerðar eru athugasemdir vegna magnaukninga.Með tölvupósti verktaka, 26. september 2011 til stefnda, eru málsaðilar að ræðaum sigmælingar. Með vísan til fyrrgreindrasamskipta málsaðila verður ekki fallist á með stefnda að krafa stefnanda séfallin niður vegna tómlætis. Samkvæmt yfirmatsgerð er taliðað reikningshæft endurgjald nemi 2.716.175 krónum vegna ógreidds magnsfyllingarefnis í skeringa sem nemi 54.693 m³. Unnið var í þessum verklið þartil stefnandi hvarf frá verkinu í lok ársins 2011. Dómurinn er sammála forsendumyfirmatsins þar sem mælt er út frá sniðum í vegi. Er því fallist á að stefndieigi rétt á greiðslu fyrrgreindrar fjárhæðar, 2.716.175 krónum. d) Um fyllingar úr námum. Verkliður 15 Stefnandi krefur stefnda umgreiðslu 22.343.678 króna vegna þessa verkliðar. Samkvæmt niðurstöðumyfirmatsgerðar er talið að stefndi hafi ofgreitt stefnanda 512.629 krónur. Íforsendum matsgerðarinnar kemur fram að við magnútreikning hafi matsmenn valiðþá leið að taka það heildarfyllingarmagn sem fáist úr heildarmagntökunni ogdraga frá fyllingarefni úr bergskeringum og fyllingarefni úr skeringum.Niðurstaðan sé 571.786 m³. Sé niðurstaðan mjög nærri því magni sem fram komi íheildarmagnskrá. Dómurinn er sammála niðurstöðum yfirmatsmanna og er kröfustefnanda vegna þessa verkliðar því synjað. 2. Um kröfur vegna aukaverka a) Um aukaverk 20 merking miðlínu beiðni 2. september 2011 Stefnandi krefur stefnda umgreiðslu 191.114 króna vegna merkingar miðlínu. Verkið hafi verið unnið haustið2011. Vísar stefnandi til óundirritaðs verkfundar 21. september 2011, þar semfram komi að óskað hafi verið eftir því að verktaki miðjumerkti fyrir málningu.Vísar stefnandi einnig til reikningsuppgjörs verktaka, dags. 20. janúar 2012,þar sem krafist hafi verið þessarar greiðslu. Hafi kröfu þessari ekki veriðsvarað af stefnda. Stefndi hafnar þessari kröfu.Hann hafi ekki samþykkt þessa kröfu og vísar til þess að aukaverk þurfisérstakt samþykki. Þá telur stefndi að krafa vegna þessa hafi þurft að komafyrr fram. Með vísan til verkbeiðnistefnda, undir liðnum viðbótarverk, sbr. 47, verkfund, 21. september 2011, varverktaki beðinn um að merkja fyrir miðlínu. Með vísan til þess er fallist ákröfu stefnanda samkvæmt þessum verklið að fjárhæð 191.114 krónur. b) Um aukaverk 21 námavinnsla Stefnandi krefur stefnda umgreiðslu 13.159.045 króna vegna þessa verkliðar. Vísar stefnandi tilundirmatsgerðar 1. Telur stefnandi að meiri kostnaður hafi falist í því aðvinna námur (aukinni ofanafnýtingar) en ráðgert var. Stefndi mótmælir kröfunni meðvísan til tómlætis. Síðast hafi verið greitt fyrir þennan verkþátt árið 2009 ogkrafa stefnanda hafi fyrst komið fram rétt áður en hann hafi horfið fráverkinu. Verktaka beri að koma fram með kröfur vegna aukaverka og magnaukningaán tafar svo verktaki geti tekið afstöðu til þeirra. Auk þess sem gert sé ráðfyrir í útboðslýsingu að verktaki megi ekki fara umfram hámörk í hverri námu.Stefnanda hafi því borið að leita samþykkis og ráðgjafar teldi hann forsendurnámulýsinga ekki standast þannig að magnaukning yrði óhjákvæmileg, sbr.útboðslýsing, bls. 24. Auk þess séu námulýsingar ítarlegar í útboðslýsingunni. Samkvæmt útboðsgögnum var gertráð fyrir að heildarflatarmál ofannýtingar væri 204.300 m2, envirðist hafa verið um 204.424 m2 í raun samkvæmt niðurstöðumyfirmatsgerðar þegar verkið stöðvaðist. Fallast ber á með stefnda að krafastefnanda sé fallin niður fyrir tómlæti, en krafa vegna þessa verkliðar komfyrst fram í verklok þann 3. nóvember 2011. 3. Um auknar flutningsvegalengdir Í þessum þætti málsins deilaaðilar um aukagreiðslu sem aðilar eru sammála um að stefnandi eigi rétt á þarsem náma U hafi brugðist. Það hafi leitt til aukins kostnaðar þar sem stefnandihafi þurft að sækja efni í aðrar námur sem hafi aukið flutningsvegalengdirumfram það sem gert var ráð fyrir. Stefnandi krefur stefnda um greiðslu3.046.580 króna sem hann reisir á niðurstöðum undirmatsgerðar 1. Stefndi mótmælir verðforsendummatsmannsins og sérstaklega 15% álagi á einingarverð. Samkvæmt niðurstöðumyfirmatsgerðar var talið að kostnaður stefnanda vegna aukinnaflutningsvegalengda væri 6.055.200 krónur. Stefnandi krefst greiðslu3.046.580 króna. Að virtum gögnum málsins er fallist á kröfu stefnanda aðfjárhæð 3.046.580 krónur vegna aukinna flutningsvegalengda. 4. Um gagnkröfur stefnda til skuldajöfnunar vegna Suðurstrandavegar ogNorðausturvegar Stefndi telur sig eigaeftirfarandi gagnkröfur til skuldajöfnunar vegna Suðurstrandavegar sem hannreisir m.a. á undirmatsgerð 2: Dagsektir 6.800.000 samkvæmt verksamningi, sbr.verkfundargerðir 51 og 52, leiðrétting eldri reikninga, 1.260.000 krónur, sbr.yfirmatsgerð, ofgreiðsla vegna verkliðar 12 fyllingar 22.234.550 krónur, þá hafi stefnandi fengið ofgreittvegna verkliðar 36 – frágangur fláa úr sandi, sbr. undirmatsgerð 2 samtals8.364.125 krónur. Einnig krefst stefndi bóta, 13.519.669 króna, vegnahæðarfrávika á grundvelli undirmatsgerðar 2, og 7.820.070 króna vegna frávika íburðarlögum. Stefndi krefst þess að kostnaðurhans við lagfæringar og frágang verksins vegna Norðurstandavegar komi einnig aðfullu til frádráttar. Reisir stefndi gagnkröfur sínar á undirmatsgerð 2.Niðurstaða matsgerðarinnar hafi verið sú að kostnaður stefnda næmi samtals44.594.789 krónum sem skiptist þannig vegna Norðausturvegar: Frágangur náma18.982.911 krónur (9.429.581 ef metið á verksamningsverði + verðb. 817.545kr.), óloknir verkþættir 13, 14 og 16, 23.568.490 krónur, verðbætur 2.043.388krónur. Samtals; 44.594.789 krónur. Auk þess gerir stefndi kröfu um aðinnborgun á massa að fjárhæð 25.000.000 króna komi einnig til lækkunar og þvísé heildarkrafa um lækkun 60.859.004 krónur. Hér að framan hefur dómurinnkomist að þeirri niðurstöðu að stefnandi eigi vegna Suðurstrandavegar kröfur áhendur stefnda samtals að fjárhæð15.647.477 krónur og vegna Norðausturvegar 5.953.869 krónur, eða samtals21.601.346 krónur að viðbættum verðbótum fyrir bæði verkin. Stefndi telur sig eigagagnkröfur til skuldajöfnunar að fjárhæð 77.278.230 krónur vegnaSuðurstrandavegar, þar á meðal er krafa um greiðslu tafabóta að fjárhæð6.800.000 krónur. Vegna Norðausturvegar telur stefnandi sig eiga gagnkröfur tilskuldajöfnunar að fjárhæð 69.594.789 krónur og er þar með talin innborgun ámassa að fjárhæð 25.000.000 króna, sem stefnandi telur að eigi að koma tillækkunar á kröfum stefnanda og ekki hafi verið tekið tillit til í stefnu. Tekurstefnandi fram í greinargerð að á verkreikningi stefnanda nr. 57, dags. 24.október 2011, komi skýrt fram að stefndi hafi greitt 25.000.000 króna ótiltekiðinn á massa. Með bréfi stefnda, tilstefnanda, dags. 22. mars 2012, lýsti stefndi kröfum í þrotabú stefnanda vegna Suðurstrandavegarog Norðausturvegar. Tekur stefndi fram í kröfulýsingu vegna Norðausturvegar aðsamkvæmt úttekt hans á verkinu miðað við 13. janúar 2012, hafi komið í ljós aðverklaun hafi verið ofgreidd sem nemi 56.131.990 krónum miðað við framvindu verksins,en auk þess hafi verktaki haustið 2011 fengið fyrir fram upp í óunna verkliði,sem ekki hafi komið til framkvæmda, greiðslu að fjárhæð 25.000.000 króna. Gerðistefndi áskilnað í bréfinu um skuldajöfnun framangreindra krafna gegn öllumhugsanlegum kröfum þrotabúsins vegna verksamningsins. Samkvæmt undatekningarákvæði 3.tl. 118. gr. laga nr. 20/1991, glatast krafa ekki gagnvart þrotabúi þrátt fyrirað henni hafi ekki verið lýst fyrir skiptastjóra innan kröfulýsingarfrests, sékrafan höfð uppi til skuldajafnaðar við kröfu þrotabúsins. Eins og áður segirtelur stefndi sig eiga gagnkröfur til skuldajöfnunar á hendur stefnanda. Þar ámeðal er krafa að fjárhæð 25.000.000 króna vegna svonefndar innborgunar á massasem áður greinir og gaf stefnandi út reikning fyrir móttöku þessarar fjárhæðar9. ágúst 2011. Fram kemur á reikningsuppgjöri verktaka sem fylgdi með reikningistefnanda til stefnda, að um er að ræða fyrirframgreiðslu fyrir „fyllingar ogfláafleyga“. Tekið var fram að fjárhæðin yrði gerð upp eftir því sem mælingarskiluðu sér. Stefnandi hefur ekki sýnt fram á það sérstaklega að umræddarmælingar hafi veitt honum heimild til þessarar greiðslu og skjöl málsins veitaheldur ekki vísbendingu um að svo hafi verið. Hefur stefnandi ekki gert greinfyrir því hvort eða hvernig fjárhæðinni hafi verið jafnað á einstaka verkliði.Því verður að leggja til grundvallar í málinu að stefndi eigi umrædda kröfu áhendur stefnanda. Það er og ljóst að þessi gagnkrafa stefnda er mun hærri enþær kröfur sem fallist hefur verið á með dómi þessum að stefnandi eigi á hendurstefnda. Í ljósi þessa er það niðurstaða dómsins að kröfum þessari megiskuldajafna og er stefndi, Vegargerðin, því sýknaður af öllum kröfum stefnanda,þrotabús KNH ehf., í máli þessu. Er þá ekkert tillit tekið til þess hvortstefndi kunni að eiga aðrar gagnkröfur á hendur stefnanda en því hefur hannhaldið fram í máli þessu eins og greint hefur verið frá hér að ofan. Með vísan til 3. mgr. 130. gr.laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, þykir rétt að hvor aðili beri sinnhluta af þeim kostnaði sem hlotist hefur af rekstri málsins. Ragnheiður Snorradóttirhéraðsdómari kveður upp dóm þennan, ásamt meðdómsmönnunum Aldísi Ingimarsdóttirbyggingaverkfræðingi og Jónasi Frímannssyni byggingaverkfræðingi. DÓM S O R Ð: Stefndu, íslenska ríkið ogVegagerðin, eru sýknaðir af öllum kröfum stefnanda, þrotabús KNH ehf., í máliþessu. Málskostnaður á milli aðilafellur niður.
Mál nr. 152/2008
Skattur Stjórnarskrá Jafnræðisregla Afturvirkni Lagaskil Endurgreiðslukrafa Vextir
Með gildistöku laga nr. 87/2004 breyttist skattlagning vegna aksturs dísilbifreiða frá því að vera gjald af eknum kílómetrum yfir í að vera gjald af eldsneyti. Til þess að jafnræðis yrði gætt við þá breytingu var talið nauðsynlegt að leggja hið nýja gjald á olíubirgðir í eigu einstakra notenda við lagaskilin. Með lögum nr. 71/2005 um breytingu á lögum nr. 3/1987 um fjáröflun til vegagerðar var kveðið á um í X. bráðabirgðaákvæði 1. gr. að þeir sem ekki væru gjaldskyldir samkvæmt 3. gr. laga nr. 87/2004 skyldu senda tollstjóra upplýsingar um birgðir af olíu, er félli undir gildissvið þeirra laga, sem þeir ættu eða hefðu í vörslum sínum við lagaskilin, væru þær yfir 5.000 lítrum og greiða olíugjald af heildarbirgðum sínum. H, sem hafði með höndum rekstur á bifreiðum til fólksflutninga, hélt því fram í aðalkröfu sinni að skattlagningin hefði ekki staðist 65. gr., 1. mgr. 72. gr. og 2. mgr. 77. gr. stjórnarskrárinnar. H reisti kröfu sína á því að 1. gr. laga nr. 71/2005 stæðist ekki tilgreind ákvæði stjórnarskrár og ætti fyrirtækið því kröfu á endurgreiðslu alls gjaldsins. Talið var í dómi Hæstaréttar að mat löggjafans um að miða ætti við eitthvert ákveðið lágmarksmagn birgða hefði verið málefnalegt og stefnt að lögmætum markmiðum varðandi framkvæmd og eftirlit. Var málsástæðu H um að ákvæðið stæðist ekki 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar því hafnað. Ekki var heldur fallist á að ákvæðið stæðist ekki 1. mgr. 72. gr. og 2. mgr. 77. gr. stjórnarskrárinnar. H byggði varakröfu sína á 6. gr. laga nr. 87/2004 en samkvæmt 1. mgr. greinarinnar skal þeim, sem hafa einkaleyfi til fólksflutninga samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga nr. 73/2001 endurgreidd 80% olíugjalds af olíu vegna rekstrar almenningsvagna í áætlunarferðum. H krafðist bæði endurgreiðslu á 80% af olíugjaldi því sem honum var gert að greiða af birgðum sínum og þess virðisaukaskatts sem honum var gert að greiða af olíugjaldinu. Ágreiningur aðila laut að því hvort endurgreiðslurétturinn ætti að miðast við það olíugjald sem H greiddi af umræddum olíubirgðum eða hvort endurgreiðslurétturinn miðaðist við notkun á olíu. Samkvæmt reglugerð nr. 395/2005 skulu þeir sem eiga rétt til endurgreiðslu senda ríkisskattstjóra greinargerð um kaup sín á olíu. Þar sem R gat ekki sýnt fram á að í raun hefði endurgreiðsla gjaldsins tekið mið að upplýsingum um olíunotkun var krafa H tekin til greina um endurgreiðslu á 80% þess olíugjalds er honum var gert að greiða af birgðum sínum. En samkvæmt skýru orðalagi tekur 1. mgr. 6. gr. laga nr. 87/2004 eingöngu til endurgreiðslu á 80% af olíugjaldi og var því ekki fallist á kröfu um endurgreiðslu hluta virðisaukaskatts á olíugjaldið á grundvelli þeirra málsástæðna sem H færði fyrir varakröfu sinni. Þrautavarakrafa H var reist á því að ekki hefði verið heimilt að leggja virðisaukaskatt á olíugjald það sem H var gert að greiða af olíubirgðunum. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 50/1988 er skattskyldan almennt bundin við að vara skipti um hendur í viðskiptum. Olíugjald, sem lagt var á birgðir H var olía í eigu hans og tengdist ekki sölu olíunnar á nokkurn hátt. Samkvæmt þessu var talið að ekki hefði verið ótvíræð heimild til að leggja virðisaukaskatt ofan á olíugjaldið við þær aðstæður og var þrautavarakrafa H um endurgreiðslu á virðisaukaskatti því tekin til greina.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 18. mars 2008 og krefst þess aðallega að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 1.311.857 krónur, til vara 1.049.270 krónur en að því frágengnu 258.157 krónur, allt með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 16. ágúst 2005 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að kröfur áfrýjanda verði lækkaðar og málskostnaður á báðum dómstigum falli niður. I Þann 1. júlí 2005 tóku gildi lög nr. 87/2004 um olíugjald og kílómetragjald. Þau leystu af hólmi lög nr. 3/1987 um fjáröflun til vegagerðar. Með upptöku olíugjalds á dísilolíu samkvæmt fyrrnefndu lögunum var komið á nýju skattkerfi í stað þungaskatts. Gjaldtaka af dísilbifreiðum breyttist frá því að vera gjald á ekna kílómetra yfir í að vera að meginstefnu gjald á eldsneyti og þar með var samræmd gjaldtaka af bensín- og dísilbifreiðum. Gjaldskyldir samkvæmt 3. gr. laganna urðu þeir sem dreifa eldsneytinu en ekki bifreiðaeigendur eins og áður hafði verið, en þeir síðarnefndu bera hins vegar gjaldið við eldsneytiskaup. Auk olíugjalds er í lögum nr. 87/ 2004 kveðið á um að greiða skuli kílómetragjald af ökutækjum, sem eru 10.000 kg eða meira að leyfðri heildarþyngd, öðrum en bifreiðum sem ætlaðar eru til fólksflutninga. Í tilefni af þessum lagaskilum voru sett lög nr. 71, 24. maí 2005 um breyting á lögum nr. 3/1987 um fjáröflun til vegagerðar með síðari breytingum. Með 1. gr. þeirra var þremur nýjum ákvæðum til bráðabirgða bætt við lögin. Þeirra á meðal var X. bráðbirgðaákvæði. Þar var í 2. mgr. kveðið á um að þeir sem ekki væru gjaldskyldir samkvæmt 3. gr. laga nr. 87/2004 skyldu senda tollstjóra upplýsingar um birgðir af olíu, er félli undir gildissvið þeirra laga, sem þeir ættu eða hefðu í vörslum sínum 1. júlí 2005, væru þær yfir 5.000 lítrum. Bæri þeim sem svo væri ástatt um að greiða olíugjald af heildarbirgðum sínum samkvæmt ákvæðum laga nr. 87/2004. Áfrýjandi hefur með höndum rekstur á bifreiðum til fólksflutninga. Þann 1. júlí 2005 voru olíubirgðir hans 25.700 lítrar. Óumdeilt er að hann er ekki gjaldskyldur samkvæmt 3. gr. laga nr. 87/2004 og að framangreint ákvæði í 2. mgr. X. bráðabirgðaákvæðis í 1. gr. laga nr. 71/2005 á við um hagi hans. Áfrýjandi greiddi olíugjald auk virðisaukaskatts af því til tollstjórans í Reykjavík með fyrirvara með tveimur greiðslum 15. og 16. ágúst 2005, samtals 1.311.857 krónur. Málavöxtum er nánar lýst í hinum áfrýjaða dómi. II Aðalkröfu sína reisir áfrýjandi á því að gjaldtaka samkvæmt fyrrgreindu X. bráðabirgðaákvæði 1. gr. laga nr. 71/2005 standist ekki tilgreind ákvæði stjórnarskrár og eigi hann því kröfu á endurgreiðslu alls gjaldsins. Með gildistöku laga nr. 87/2004 fluttist skattlagning vegna aksturs dísilbifreiða frá því að vera gjald af eknum kílómetrum yfir í að vera gjald af eldsneyti eins og að framan er nánar lýst. Til þess að jafnræðis væri gætt við þá breytingu var talin nauðsyn á að leggja hið nýja gjald á olíubirgðir í eigu einstakra notenda við lagaskilin. Í frumvarpi sem síðar varð að lögum nr. 71/2005 var lagt til að þeir einir yrðu gjaldskyldir sem ættu meira en 1.500 lítra 1. júlí 2005. Var það rökstutt í framsöguræðu fjármálaráðherra með frumvarpinu með því að af framkvæmdarástæðum væri ekki raunhæft að þeir, einstaklingar og félög, sem ættu minna magn tilkynntu um það eða greiddu af því gjald. Þetta lágmarksmagn birgða í eigu einstaks gjaldanda var síðan hækkað í meira en 5.000 lítra í meðförum Alþingis og sú hækkun rökstudd í nefndaráliti með því að mörg fyrirtæki notuðu 1.500 lítra daglega og eftirlitsrök mæltu með hækkun lágmarksins. Málefnaleg sjónarmið liggja að baki því að takmarka gjaldtökuna við eitthvert ákveðið lámarksmagn birgða, enda liggja augljós hagkvæmnisrök til þess. Hvert það lágmark skuli vera hlýtur hins vegar að vera háð mati og eru engar forsendur til annars en að telja mat löggjafans í þeim efnum hafa verið málefnalegt og stefnt að lögmætum markmiðum varðandi framkvæmd og eftirlit. Verður málsástæðu áfrýjanda um að ákvæðið standist ekki 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar því hafnað. Gjaldtakan verður heldur ekki talin óheimil af þeim sökum að eftirliti með framkvæmd bráðabirgðaákvæðisins kunni að hafa verið ábótavant, eins og áfrýjandi heldur fram. Lög nr. 71/2005 skyldu samkvæmt 2. gr. þeirra öðlast þegar gildi. Þau birtust í A-deild Stjórnartíðinda 9. júní 2005. Gjaldskylda olíubirgða samkvæmt 2. mgr. X. bráðabirgðaákvæðis 1. gr. laga nr. 71/2005 miðaðist við olíu í eigu eða vörslu skattaðila 1. júlí 2005. Lögin höfðu því verið sett og öðlast gildi fyrir það tímamark sem skattskyldan miðaðist við. Skattlagningin braut því ekki gegn ákvæði 2. mgr. 77. gr. stjórnarskrárinnar. Þá hefur áfrýjandi engin gild rök fært fyrir því að gjaldtakan brjóti að öðru leyti gegn ákvæðum 40. gr., 72. gr. eða 77. gr. stjórnarskrárinnar þannig að ógildi varði. Verður aðalkröfu hans því hafnað. III Varakröfu sína reisir áfrýjandi á 6. gr. laga nr. 87/2004. Samkvæmt 1. mgr. þeirrar greinar skal þeim, sem hafa einkaleyfi til fólksflutninga samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga nr. 73/2001 um fólksflutninga, vöruflutninga og efnisflutninga á landi, endurgreidd 80% olíugjalds af olíu vegna rekstrar almenningsvagna í áætlunarferðum. Áfrýjandi kveðst krefjast bæði endurgreiðslu á 80% af olíugjaldi því sem honum var gert að greiða af birgðum sínum 1. júlí 2005, 842.960 krónum og 80% þess virðisaukaskatts sem honum var gert að greiða af olíugjaldinu, 206.526 krónum. Samanlagt nemur þetta 1.049.486 krónum. Varakrafa áfrýjanda er 216 krónum lægri og stafar sá munur af mistökum samkvæmt málflutningi hans fyrir Hæstarétti Ágreiningslaust er að áfrýjandi falli undir fyrrnefnt ákvæði laga nr. 73/2001, hann reki ekki aðrar bifreiðar en almenningsvagna í áætlunarferðum og fullnægi almennt skilyrðum til endurgreiðslu. Lýtur ágreiningur aðila fyrst og fremst að því hvort endurgreiðslurétturinn skuli miðast við það olíugjald sem gjaldandi hefur greitt á hverju endurgreiðslutímabili með kaupum á gjaldskyldri olíu, og þá í þessu tilviki með greiðslu áfrýjanda á hinu sérstaka olíugjaldi af birgðum samkvæmt áðurnefndu bráðabirgðaákvæði, eða hvort endurgreiðslurétturinn miðist við notkun á olíu og taki því aðeins til olíugjalds af þeirri olíu sem brennt var í aflvélum ökutækja gjaldanda á hverju endurgreiðslutímabili. Um þetta eru ekki skýr ákvæði í 1. mgr. 6. gr. laga nr. 87/2004, en þar er rætt um endurgreiðslu „olíugjalds af olíu vegna rekstrar almenningsvagna í áætlunarferðum.“ Lögskýringargögn taka heldur ekki af skarið um þetta, en í athugasemdum við 6. gr. frumvarpsins er rætt um rétt þeirra „sem reka“ almenningsvagna til endurgreiðslu og um „rekstur“ bifreiða. Verður ekki dregin ályktun af þessum orðum um hvort endurgreiðsluréttur rekstaraðila þessara bifreiða ræðst af kaupum á gjaldskyldri olíu eða brennslu hennar. Ekki verður heldur dregin um þetta ályktun af 8. gr. laganna. Annars vegar kemur það til að sú grein lýtur að kröfum um bókhald sem gerðar eru til þeirra sem eiga rétt á endurgreiðslu olíugjalds og hins vegar að þar er bæði kveðið á um skyldu þeirra til að halda skrár í bókhaldi sínu um olíukaup og olíunotkun. Í síðari málslið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 87/2004 segir að reglur um endurgreiðslu samkvæmt þeirri málsgrein skuli settar af fjármálaráðherra í samráði við samgönguráðherra. Það hefur ráðherra gert með reglugerð nr. 395/2005 um endurgreiðslu 80% olíugjalds af olíu vegna rekstrar almenningsvagna í áætlunarferðum. Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. hennar skulu þeir, sem rétt eiga til endurgreiðslu olíugjalds vegna rekstrar almenningsvagna í áætlunarferðum, senda ríkisskattstjóra greinargerð um kaup sín á olíu á hverju endurgreiðslutímabili eigi síðar en 15. dag næsta mánaðar eftir lok þess, en samkvæmt 3. gr. er hvert endurgreiðslutímabil einn mánuður. Verður ekki séð að gerðar séu kröfur um aðrar upplýsingar en um olíukaup til grundvallar endurgreiðslu þeim til handa sem eingöngu stunda endurgreiðslukræfan akstur, en sérstakar kröfur eru hins vegar gerðar til þeirra sem stunda svonefndan blandaðan akstur sem getið er í 2. gr. og 2. mgr. 4. gr. reglugerðarinnar. Stefndi hefur lagt fram yfirlit yfir endurgreiðslur sínar á olíugjaldi til áfrýjanda frá ágústmánuði 2005 til júlímánaðar 2007. Verður ekki af því ráðið hvort einstakar endurgreiðslur hafi í raun miðast við upplýsingar um kaup eða notkun áfrýjanda á gjaldskyldri olíu á hverju endurgreiðslutímabili. Miðað við þær kröfur sem gerðar eru í fyrrnefndri reglugerð um upplýsingar til grundvallar endurgreiðslu olíugjalds og með því að stefndi hefur ekki sýnt fram á að í raun hafi endurgreiðsla gjaldsins tekið mið af upplýsingum um olíunotkun áfrýjanda verður tekin til greina krafa áfrýjanda um endurgreiðslu á 842.960 krónum, sem eru 80% þess olíugjalds er honum var gert að greiða af birgðum sínum 1. júlí 2005. Samkvæmt skýru orðalagi 1. mgr 6. gr. laga nr. 87/2004 tekur endurgreiðslurétturinn eingöngu til 80% af olíugjaldinu. Benda lögskýringargögn einnig eindregið til þess að ætlun löggjafans hafi verið sú að rekstaraðilum fólksflutningabifreiða hafi verið ætlað að bera virðisaukaskatt er leggst á þátt olíugjalds í verði olíu. Verður því ekki fallist á kröfu um endurgreiðslu hluta virðisaukaskatts á olíugjaldið á grundvelli þeirra málsástæðna sem áfrýjandi færir fyrir varakröfu sinni. IV Áfrýjandi reisir loks kröfu sína um endurgreiðslu virðisaukaskatts þess sem lagður var á olíugjald af birgðum hans 1. júlí 2005 á því að ekki hafi verið fyrir hendi lagaheimild til álagningar hans, en virðisaukaskatturinn nam 258.157 krónum. Samkvæmt 23. gr. laga nr. 87/2004 gilda ákvæði laga um virðisaukaskatt um gjöld samkvæmt fyrrnefndu lögunum þar á meðal um olíugjald. Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga nr 50/1988 um virðisaukaskatt er skattverð það verð sem virðisaukaskattur er reiknaður af við sölu á vörum. Skattverð miðast við heildarendurgjald hins selda án virðisaukaskatts og samkvæmt 1. tölulið 2. mgr. 7. gr. teljast til skattverðs skattar og gjöld samkvæmt öðrum lögum sem á hafa verið lögð á fyrri viðskiptastigum eða virðisaukaskattskyldur aðili á að standa skil á vegna sölu. Samkvæmt þessu er ljóst að virðisaukaskattur leggst ofan á þátt olíugjalds í verði við sölu á olíu eftir gildistöku laga nr. 87/2004. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 50/1988 skal greiða í ríkissjóð virðisaukaskatt af viðskiptum innan lands á öllum stigum, svo og af innflutningi vöru og þjónustu. Skattskyldan er því almennt bundin við að vara skipti um hendur í viðskiptum. Olíugjald, sem lagt var á birgðir áfrýjanda 1. júlí 2005 samkvæmt X. bráðabirgðaákvæði 1. gr. laga nr. 71/2005, var lagt á olíu í eigu hans og tengdist ekki sölu olíunnar á nokkurn hátt. Verður ekki séð að ótvíræð heimild hafi verið til að leggja virðisaukaskatt ofan á olíugjaldið við þær aðstæður og breytir engu í þeim efnum þótt virðisaukaskattur leggist samkvæmt framansögðu ofan á þátt olíugjalds í verði olíu við sölu hennar. Verður krafa áfrýjanda um endurgreiðslu á virðisaukaskatti því tekin til greina. Samkvæmt framansögðu verður stefnda gert að greiða áfrýjanda 1.101.117 krónur. Af þeirri fjárhæð voru 258.157 krónur ofgreiddar í skilningi 1. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda. Ber stefnda samkvæmt 1. mgr. 2. gr. þeirra laga að greiða vexti af þeirri fjárhæð frá 16. ágúst 2005 samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001. Áfrýjandi átti rétt til endurgreiðslu á 842.960 krónum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 87/2004. Fór hann fram á þá endurgreiðslu 29. desember 2005 og er gjalddagi hennar 15. febrúar 2006 samkvæmt 2. mgr. 5. gr., sbr. 1. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 359/2005. Reiknast dráttarvextir af endurgreiðslufjárhæðinni frá þeim tíma. Ekki verður séð að áfrýjandi hafi gert kröfu um endurgreiðslu ofgreiddra skatta að öðru leyti fyrr en við höfðun þessa máls 30. maí 2007. Ber sá hluti tildæmdrar fjárhæðar dráttarvexti frá þeim tíma. Stefnda verður gert að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Stefndi, íslenska ríkið, greiði áfrýjanda, Hagvögnum hf., 1.101.117 krónur með vöxtum af 258.157 krónum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 16. ágúst 2005 til 30. maí 2007, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga af 842.960 krónum frá 15. febrúar 2006 til 30. maí 2007 en af 1.101.117 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Stefndi greiði áfrýjanda samtals 1.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 20. desember 2008. Mál þetta var höfðað 30. maí 2007 og dómtekið 6. desember 2007. Stefnandi er Hagvagnar hf., Melabraut 18, Hafnarfirði. Stefndi er fjármálaráðherra fyrir hönd íslenska ríkisins. Dómkröfur stefnanda eru aðallega þær að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 1.311.857 kr. ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 16. ágúst 2005 til greiðsludags. Til vara er þess krafist að stefnda verði gert að greiða stefnanda 1.049.270 kr. ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001, frá 16. ágúst 2005 til greiðsludags. Til þrautavara er þess krafist að stefnda verði gert að greiða stefnanda 258.157 kr. ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001, frá 16. ágúst 2005 til greiðsludags. Í öllum tilvikum er þess krafist að vaxtavextir samkvæmt 12. gr. laga nr. 38/2001 leggist við höfuðstól dómkröfu á 12 mánaða fresti frá upphafsdegi dráttarvaxtakröfu. Enn fremur er í öllum tilvikum krafist málskostnaðar úr hendi stefnda, stefnanda að skaðlausu. Auk þess er krafist virðisaukaskatts af málflutnings­þóknun. Stefndi gerir aðallega kröfu um að verða sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að honum verði dæmdur málskostnaður úr hendi stefnanda að mati réttarins. Til vara er þess krafist að kröfur stefnanda verði stórkostlega lækkaðar og að málskostnaður verði látinn niður falla. I. Stefnandi hefur með höndum rekstur á bifreiðum til fólksflutninga. Starfsemin felst nær eingöngu í að sjá um almenningssamgöngur, þ.e. akstur strætisvagna í verktöku fyrir Strætó bs. á leiðakerfi þeirra á höfuðborgarsvæðinu. Starfsemi stefnanda fellur undir 1. mgr. 7. gr. laga nr. 73/2001 um fólksflutninga og farmflutninga á landi. Önnur starfsemi stefnanda felst í rekstri verkstæðis, sem er rekið sameiginlega af stefnanda og Hópbílum hf., en þar er sinnt viðhaldi og viðgerðum á bílaflota stefnanda, en smávægileg þjónusta er seld öðrum. Hinn 11. maí 2005 voru samþykkt á Alþingi lög nr. 71/2005 um breytingar á lögum nr. 3/1987, um fjáröflun til vegagerðar, með síðari breytingum. Með breytinga­lögunum var þremur nýjum ákvæðum til bráðabirgða bætt við lög nr. 3/1987. Tilefni þess voru þau lagaskil þegar lög nr. 87/2004, um olíugjald og kílómetragjald o.fl., áttu að taka gildi 1. júlí 2005, en þau leystu af hólmi þáverandi þungaskattskerfi laga nr. 3/1987. Í 1. mgr. bráðabirgðaákvæðis X, við lög nr. 3/1987, sbr. lög nr. 71/2005, var kveðið á um að gjaldskyldir aðilar skv. 3. gr. laga nr. 87/2004, um olíugjald og kílómetragjald, ættu að senda tollstjóra upplýsingar um olíubirgðir sem voru í þeirra eigu eða vörslu 1. júlí 2005. Gjaldskyldir aðilar skv. 3. gr. laga nr. 87/2004 eru þeir sem framleiða eða stunda aðvinnslu olíu, þeir sem flytja inn olíu til endursölu eða eigin nota og þeir sem kaupa olíu innanlands til endursölu. Samkvæmt 2. mgr. bráðabirgðaákvæðis X var aðilum sem ekki eru gjaldskyldir skv. 3. gr. laga nr. 87/2004 gert að senda tollstjóra upplýsingar eigi síðar en 1. ágúst 2005 um birgðir af olíu sem féllu undir gildissvið laga nr. 87/2004 og voru í þeirra eigu eða vörslu 1. júlí 2005, ef þær voru yfir 5.000 lítrum. Þeim aðilum var gert að greiða olíugjald af heildarbirgðum sínum í samræmi við ákvæði laga nr. 87/2004. Stefnandi telst ekki gjaldskyldur aðili skv. 3. gr. laga nr. 87/2004 og átti olíubirgðir hinn 1. júlí 2005. Í bréfi tollstjórans í Reykjavík til stefnanda, dags. 28. júlí 2005, var óskað upplýsinga um birgðastöðu stefnanda á olíu miðað við 1. júlí 2005, þar sem líta yrði svo á að hann væri gjaldskyldur samkvæmt 2. mgr. bráðabirgðaákvæðis X, sbr. lög nr. 71/2005. Með bréfi, dags. 4. ágúst 2005, sendi stefnandi tollstjóranum upplýsingar um birgðastöðuna þar sem fram kom að olíubirgðir stefnanda voru 25.700 lítrar á framangreindum degi. Í bréfinu mótmælti stefnandi réttmæti kröfu um greiðslu olíugjalds og áskildi sér rétt til að hafna greiðslu gjaldsins af birgðum sínum og ef greiðsla yrði innt af hendi yrði hún greidd með fyrirvara um réttmæti kröfunnar og með áskilnaði um endurkröfu ásamt vöxtum og kostnaði. Stefnandi greiddi síðan olíugjaldið í tvennu lagi til tollstjórans í Reykjavík. Hinn 15. ágúst 2005 greiddi stefnandi 210.740 kr. og hinn 16. ágúst 2005 greiddi hann 1.101.117 kr., samtals 1.311.857 kr. Með bréfi lögmanns stefnanda til ríkisskattstjóra, dags. 29. desember 2005, var krafist endurgreiðslu á 80% af olíugjaldinu ásamt greiddum virðisaukaskatti í hlutfalli við endurgreiðslukröfuna, sem stefnandi greiddi 15. og 16. ágúst 2005 vegna umræddra olíubirgða. Með bréfinu fylgdi beiðni um endurgreiðslu olíugjalds á eyðublaðinu RSK 18.03. Einnig óskaði stefnandi eftir því að upplýst yrði hversu margir aðilar, sem ekki væru gjaldskyldir aðilar skv. 3. gr. laga nr. 87/2004, hefðu átt meira en 5.000 lítra olíubirgðir 1. júlí 2005. Beiðni stefnanda um endurgreiðslu var synjað með úrskurði ríkisskattstjóra 14. mars 2006. Í úrskurðinum kemur m.a. fram að ríkisskattstjóri bjó ekki yfir þeim upplýsingum sem stefnandi hafði óskað eftir og taldi sér hvorki rétt né skylt að afla þeirra. Stefndi hefur upplýst að samkvæmt upplýsingum frá tollstjóranum í Reykjavík tilkynntu 22 aðilar að þeir hefðu átt meira en 5.000 lítra olíubirgðir hinn 1. júlí 2005. II. Aðalkrafa stefnanda um endurgreiðslu á öllu olíugjaldinu, að fjárhæð 1.311.857 kr., af olíubirgðum hinn 1. júlí 2005, byggist á því að ákvæðið í 2. mgr. bráðabirgðaákvæðis X í lögum nr. 3/1987, um fjáröflun til vegagerðar, sbr. breytingalög nr. 71/2005, sem skyldaði þá sem ekki voru gjaldskyldir skv. 3. gr. laga nr. 87/2004, til að greiða olíugjald samkvæmt þeim lögum af heildar olíubirgðum sínum hinn 1. júlí 2005, sem voru í þeirra eigu eða vörslu, ef birgðirnar voru yfir 5.000 lítrum, hafi ekki staðist ákvæði 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1994 um að allir skuli jafnir fyrir lögum. Stefnandi telur að umrætt bráðabirgðaákvæði hafi því ekki lagagildi. Stefnandi vísar til þess að í upphaflegu frumvarpi til laga nr. 71/2005 hafi átt að miða gjaldskylduna við 1.500 lítra olíubirgðir, en samkvæmt framsögu fjármálaráðherra á Alþingi fyrir frumvarpinu hafi af framkvæmdalegum ástæðum ekki þótt raunhæft að gera þá kröfu að aðilar með minna en 1.500 lítra af olíu í sinni vörslu tilkynntu um það magn og greiddu olíugjald. Í nefndaráliti meiri hluti efnahags- og viðskiptanefndar Alþingis hafi verið lagt til að miðað yrði við 5.000 lítra birgðir, án þess að það væri rökstutt sérstaklega, og hafi frumvarpinu verið breytt til samræmis við það og það þannig samþykkt sem lög frá Alþingi. Þá bendir stefnandi á að Samtök iðnaðarins hafi skilað Alþingi umsögn um áðurgreint frumvarp. Í henni komi fram að viðmiðið, 1.500 lítra birgðir, sé allt of lágt, og lagt var til að mörkin væru 15.000 lítra birgðir eða 10.000 lítrar að lágmarki, eða tiltekinn lítrafjöldi pr. ökutæki. Bent hafi verið á að tankar vörubifreiða tækju yfirleitt 400 til 600 lítra. Stefnandi telur að það sé augljóst að þeir sem lögin beindust að hafi ekki verið jafnir fyrir lögunum. Til dæmis hafi aðili sem átti 5.000 lítra af olíu ekki þurft að greiða olíugjald samkvæmt lögunum, en aðili sem átti 5.001 lítra hafi átt að greiða 255.276 kr. í olíugjald að meðtöldum virðisaukaskatti. Í lögunum sé ekki gætt þess jafnræðis að frá heildarmagni olíubirgða hinn 1. júlí 2005 megi gjaldskyldur aðili draga frá 5.000 lítra af olíu áður en olíugjaldið sé reiknað. Hinn 1. júlí 2005 hafi stefnandi verið með 36 strætisvagna í rekstri og til að fylla olíutanka þeirra hafi þurft 11.430 lítra af olíu eða að meðaltali 317,5 lítra pr. bifreið. Olíubirgðir stefnanda hafi verið 25.700 lítrar sem nægðu til að fylla tanka á bifreiðum hans í 2,25 skipti. Til samanburðar megi í dæmaskyni ímynda sér rekstraraðila sem átti 5.000 lítra af olíu og greiddi því ekkert olíugjald, og var með tvær bifreiðir með samsvarandi stærð af olíutönkum, en þessi aðili hafi getað fyllt á tankana á sínum bílum 7,87 sinnum. Stefnandi telur engin málefnaleg rök að baki hinni umdeildu lagasetningu um 5.000 lítra viðmiðið og ekki hafi verið gerð hin minnsta tilraun til að gera rekstraraðila jafnsetta gagnvart álagningu olíugjaldsins á olíubirgðir. Í lögum sé síðan ekkert ákvæði að finna um það hvernig eigi að endurgreiða stefnanda olíugjaldið, sem hann greiddi af olíubirgðunum, ef það yrði lækkað eða aflagt en stefnandi þurfi á hverjum tíma að eiga umtalsverðar olíubirgðir til að uppfylla samningsskyldur sínar við Strætó bs. Stefnandi vísar til þess að í bréfi sínu til tollstjórans í Reykjavík, dags. 8. ágúst 2005, komi m.a. fram að stefnandi hafi átt umræddar olíubirgðir allar götur síðan 1992. Stefnandi hafi greitt olíuna að fullu og mótmælir því að eignarhald á henni geti orðið sértækur stofn til álagningar opinberra gjalda. Í máli þessu sé þannig jafnframt byggt á því að ekki sé hægt að leggja skatt, olíugjald, á þessa eign stefnanda, sem fólst í olíubirgðum 1. júlí 2005, með þeim hætti sem gert var og áður er lýst. Með því að skattleggja olíubirgðirnar sem voru í eigu stefnanda 1. júlí 2005 sé verið að skattleggja eftir á eign sem hafi myndast hjá stefnanda, sem sé andstætt 2. mgr. 77. gr. stjórnarskrárinnar. Enn fremur felist í olíugjaldinu ólöglegt eignarnám eða eigna­upptaka á hluta af eigum stefnanda eins og þær voru 1. júlí 2005, sem sé í andstöðu við 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar. Varakrafa stefnanda byggir á því að 1. mgr. 6. gr. laga nr. 87/2004, um olíugjald og kílómetragjald o.fl., eigi við um rekstur stefnanda. Samkvæmt því ákvæði skuli endurgreiða stefnanda 80% af olíugjaldi vegna rekstrar almenningsvagna í áætlunarferðum. Í upphaflegu frumvarpi hafi verið talað um endurgreiðslu á olíugjaldi af olíu sem viðkomandi rekstraraðilar noti við rekstur sinn (rekstur hópbifreiða í almenningssamgöngum). Með heimild í 6. gr. laga nr. 87/2004 hafi verið sett reglugerð um endurgreiðslu 80% olíugjalds af olíu vegna reksturs almenningsvagna í áætlunarferðum nr. 395/2005. Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. þeirrar reglugerðar eigi rétthafar endurgreiðslu að senda ríkisskattstjóra greinargerð um kaup á olíu á endurgreiðslutímabili. Stefnandi sé með olíubirgðir sem hann sé búinn að kaupa og sem hann noti við rekstur sinn. Verði því ekki séð af orðalagi í gildandi lögum og reglugerð annað en að stefnandi eigi fullan rétt á að fá endurgreidd 80% af greiddu olíugjaldi vegna olíubirgða 1. júlí 2005. Í úrskurði ríkisskattstjóra 14. mars 2006 sé bent á athugasemdir með 8. gr. laga nr. 87/2004, en þar segi að skrá skuli fjölda ekinna kílómetra og einnig sé kveðið á um skyldu til að halda bókhald um olíukaup. Stefnandi telur að allan vafa í þessu sambandi beri að meta honum í hag. Um frekari rökstuðning um endurgreiðslu og samsvarandi hlutfallslega endurgreiðslu á virðisaukaskatti er vísað til bréfs lögmanns stefnanda til ríkisskattstjóra, dags. 29. desember 2005. Þrautavarakrafa stefnanda byggist á því að ekki sé lagaheimild fyrir því að leggja 24,5 % virðisaukaskatt ofan á það olíugjald sem stefnanda var gert að greiða af olíubirgðum sínum 1. júlí 2005. Frá gildistöku laganna hinn 1. júlí 2005 til 31. desember 2005 hafi olíugjaldið verið ákveðið 41 kr. á hvern olíulítra samkvæmt 3. mgr. 1. gr. laga nr. 87/2004, um olíugjald og kílómetragjald o.fl. Stefnandi segir að olíugjaldið sé skattur sem greiðist í ríkissjóð. Í 23. gr. laga nr. 87/2004 segi að ákvæði laga um virðisaukaskatt gildi nema öðruvísi sé kveðið á um í lögunum. Hvergi sé í lögunum að finna beina heimild til þess að leggja virðisaukaskatt ofan á olíugjaldið skv. 1. gr. laganna né vegna kílómetragjalds samkvæmt 13. gr. laganna. Ekki sé að finna heimild í lögum um virðisaukaskatt nr. 50/1988 til að leggja virðisaukaskatt ofan á hreinan skatt. Samkvæmt 1. tl. 2. mgr. 7. gr. virðisaukaskattslaganna teljist til skattverðs skattar og gjöld samkvæmt öðrum lögum sem á hafi verið lögð á fyrri viðskiptastigum eða greidd hafi verið við innflutning til landsins eða virðisaukaskattsskyldur aðili eigi að standa skil á vegna sölu. Olíugjaldið sem var lagt á olíubirgðir stefnanda sé eins og áður segi sérstakur og hreinn skattur, sem sé ekki lagður á í fyrri viðskiptastigum eða við innflutning. Olía í eigu stefnda sé heldur ekki ætluð til sölu sem slík. Rekstur stefnanda vegna fólksflutninga sé ekki virðisaukaskattskyld starfsemi og stefnandi sé ekki virðisauka­skattsskyldur aðili samkvæmt 1. tl. 2. mgr. 7. gr. virðisaukaskattslaganna. Samkvæmt 1. gr. virðisauka­skatts­laganna skuli greiða í ríkissjóð virðisaukaskatt af viðskiptum innanlands á öllum stigum, og af innflutningi vöru og þjónustu, eins og nánar sé ákveðið í lögunum. Olíugjaldið, sem sé hrein skattheimta í ríkissjóð, sé ekki liður í viðskiptum með olíu né innflutningi og engin heimild sé í lögunum um virðisaukaskatt til að skattleggja slíkan hreinan skatt. Virðisaukaskatturinn í máli þessu sé ekki lagður á andvirði vörunnar (olíunnar) heldur á olíugjaldið, sem sé skattur, en fyrir því sé ekki lagastoð. Stefnandi nefnir sem dæmi í þessu sambandi að virðisaukaskattur sé ekki lagður ofan á tekjuskatt. Samt sem áður hafi stefndi lagt virðisaukaskatt ofan á þennan hreina skatt, olíugjaldið. Í þessu sambandi segir stefnandi að þar sem olíubirgðir hans voru 25.700 lítrar hafi olíugjaldið því verið alls 1.053.700 kr. (25.700 lítrar x 41 kr./líter). Ofan á gjaldið sé lagður virðisaukaskattur að fjárhæð 258.157 kr. (1.053.700 kr. x 24,5%). Þannig hafi stefnandi greitt alls 1.311.857 króna olíugjald af birgðum sínum. Stefnandi kveður að samkvæmt framangreindu nemi höfuðstóll þrautavara­kröfu hans því 258.157 kr., sem sé virðisaukaskattshlutinn. Stefnandi bendir á að í úrskurði ríkisskattstjóra frá 14. mars 2006 sé vísað til þess að í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 87/2004 komi fram að virðisauka­skattur leggist ofan á olíugjaldið. Stefnandi telur að þær athugasemdir eigi sér ekki lagastoð og hafi ekkert gildi í málinu, enda megi engan skatt leggja á nema með lögum, sbr. 77. gr. stjórnarskrárinnar. Í öllum tilvikum, þ.e. hvað varðar aðalkröfu og varakröfur, er byggt á því að stefnandi greiddi olíugjald af olíubirgðunum með fyrirvara, eins og fram komi í bréfi hans til tollstjórans í Reykjavík. Kröfur um dráttarvexti af höfuðstól kröfu og vaxtavexti styður stefnandi við fyrirvara þann sem hann gerði með téðu bréfi til tollstjórans í Reykjavík. Dráttarvaxta sé því krafist frá 16. ágúst 2005, sbr. III. kafla og 12. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Krafan um málskostnað styðst við 129. gr. og 1. mgr. 130. gr. laga 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun er reist á lögum númer 50/1988. Þar sem rekstur stefnanda falli ekki undir virðisaukaskattsskylda starfsemi sé honum nauðsynlegt að fá dóm fyrir skattinum úr hendi stefnda. III. Í málatilbúnaði stefnda er því eindregið vísað á bug að ákvæði 2. mgr. bráðabirgðaákvæðis X í lögum nr. 3/1987, um fjáröflun til vegagerðar, hafi ekki staðist ákvæði 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944. Stefndi segir að ákvæði 65. gr. stjórnarskrárinnar og sambærileg ákvæði í mannréttindasáttmálum sem íslenska ríkið hafi skuldbundið sig til þess að framfylgja hafi aldrei verið túlkuð svo að hvers konar mismunum samkvæmt lögum teljist óheimil. Um sé að ræða almenna leiðbeiningareglu um bann við mismunun. Meginmarkmið jafnræðisreglunnar sé að banna að tveir menn í sömu aðstöðu fái mismunandi meðferð eða mismunandi úrlausn mála sinna á ólögmætan hátt vegna atriða sem þar eru talin og engar málefnalegar ástæður réttlæti mismununina. Oft geri lög augljósan greinarmun á mönnum án þess að hann sé ólögmætur og brjóti gegn jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar. Sem dæmi nefnir stefndi að mismunandi skattar séu lagðir á fólk eftir því hvernig tekjum þeirra sé háttað. Mismunun í þessum tilvikum sé ekki ólögmæt þar sem fyrir henni séu málefnaleg og hlutlæg rök og hún stefni að réttmætu markmiði. Stefndi telur að bráðabirgðaákvæði X verði að skoða með hliðsjón af því að olíugjaldið leysti af hólmi þungaskattinn svonefnda. Ef ekki hefði komið til olíugjald samkvæmt bráðabirgðaákvæðinu hefðu eigendur olíu, jafnt einstaklingar sem atvinnurekendur, með brottfalli laga nr. 3/1987, komist hjá því að greiða skatt í ríkissjóð af birgðum sínum við gildistöku laga nr. 87/2004. Hafi ákvæðið þjónað þeim tilgangi að sporna við birgðasöfnun í því skyni að komast hjá skattlagningu og jafna aðstöðu þeirra. Í athugasemdum er fylgdu frumvarpi er varð að lögum nr. 71/2005, á þingskjali 1078, og framsöguræðu fjármálaráðherra, komi fram að 2. mgr. ákvæðis X til bráðabirgða gæti tekið bæði til einstaklinga og fyrirtækja og hvíldi á þeim skylda til að upplýsa tollstjóra um magn birgða og greiða af þeim olíugjald í samræmi við ákvæði laga nr. 87/2004, ef birgðirnar væru meiri en 1.500 lítar. Í framsöguræðu fjármálaráðherra hafi komið fram að af framkvæmdalegum ástæðum væri ekki raunhæft að gera kröfu um að aðilar sem ættu eða hefðu í vörslu sinni minna en 1.500 lítra af olíu tilkynntu um það magn og greiddu af því olíugjald. Í meðförum þingsins hafi magnið síðan verið aukið í 5.000 lítra. Í ræðu framsögumanns meiri hluta efnahags- og viðskiptanefndar hafi aukningin verið skýrð svo að þetta væri dagleg notkun hjá mörgum fyrirtækjum og því hefði verið ákveðið að auka magnið. Auk þess væri eftirlitið mjög erfitt þar sem gera þyrfti skoðun á miðnætti 1. júlí. Öryggisreglur kæmu í veg fyrir að menn gætu farið að hamstra olíu fyrir breytinguna og geyma í heimahúsum og það yrðu menn að hafa í huga. Þá telur stefndi, varðandi gjaldskyldu fyrstu 5.000 lítra olíubirgða, að jafnframt verði að líta til þess að rekstraraðilar hópbifreiða í almenningssamgöngum eigi rétt á endurgreiðslu 80% olíugjalds vegna rekstrar almenningsvagna. Af því leiði að í reynd séu þá fyrstu 4.000 lítrarnir undanþegnir gjaldskyldu. Stefndi segir að stefnandi hafi notið endurgreiðslu olíugjalds á þeim grundvelli frá 1. júlí 2005. Staðhæfingum stefnanda um að í olíugjaldinu felist ólöglegt eignarnám eða eignaupptaka á hluta af eigum stefnanda eins og þær voru 1. júlí 2005, sem brjóti í bága við 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar, er eindregið vísað á bug. Stefndi telur að ákvæði 1. mgr. 72. gr. sé ekki ætlað að taka til skattlagningar sem ákvæði 40. gr. og 77. gr. gildi um. Ýmsar almennar takmarkanir séu lagðar á eignir manna eða rétt til að ráðstafa þeim án þess að til eignasviptingar komi og verði menn yfirleitt að þola slíkar takmarkanir bótalaust. Gleggsta dæmið um slíkar takmarkanir séu skattgreiðslur þar sem mönnum sé gert að greiða ákveðið hlutfall tekna sinna í skatta til ríkis og sveitarfélaga. Stefndi vísar því enn fremur á bug að með því að skattleggja olíubirgðir stefnanda sé verið að skattleggja eftir á eign sem hafi myndast hjá stefnanda, andstætt 2. mgr. 77. gr. stjórnarskrárinnar um bann við afturvirkni skattalaga. Stefndi bendir á að í greinargerð með frumvarpi til stjórnskipunarlaga nr. 97/1995 komi fram að löggjöf um skatta myndi teljast afturvirk ef hún væri sett eftir það tímamark sem skattskyldan eða skatthæðin eigi að taka mið af. Þetta eigi ekki við í þessu tilviki. Lög nr. 71/2005 hafi verið staðfest 25. maí og öðluðust þegar gildi við birtingu hinn 9. júní 2005 og engri afturvirkri skattalagningu til að dreifa. Sjónarmið stefnanda fáist því ekki staðist um að ákvæði 2. mgr. bráðabirgðaákvæðis X í lögum nr. 3/1987, sbr. lög nr. 71/2005, bresti stjórnskipulega stoð. Að mati stefnda er varakrafa stefnanda um endurgreiðslu 80% olíugjalds af 25.700 lítra birgðum 1. júlí 2005 á misskilningi byggð. Í 6. gr. laga nr. 87/2004 sé að finna ákvæði um endurgreiðslu 80% olíugjalds af olíu vegna rekstrar almennings­vagna í áætlunarferðum, sbr. reglugerð nr. 395/2005. Í athugasemdum með 6. gr. frumvarps til laga nr. 87/2004 segi að endurgreiða skuli hluta olíugjalds af olíu sem þeir sem reka almenningsvagna nota við rekstur hópbifreiða. Þá komi fram að gert sé ráð fyrir að rekstraraðilar almenningsvagna, sem hljóti endurgreiðslu skv. 1. mgr. 6. gr., hafi yfirlit yfir lengd áætlunarleiðanna og skrái fjölda kílómetra sem ökutæki í þeirra eigu hafi ekið á viðkomandi leiðum. Skráningin skuli grundvallast á talningu ökumælis eins og verið hafi í þungaskattskerfinu. Rekstraraðili almenningsvagna skuli halda reikninga í bókhaldi sínu yfir aðkeypta olíu vegna rekstrar almenningsvagna eingöngu og geta sýnt fram á að olían hafi ekki verið notuð á önnur ökutæki. Þá komi fram að vanræki aðili að skrá fjölda kílómetra eða séu þeir rangt skráðir eða fullnægjandi bókhald ekki fært falli niður réttur til endurgreiðslu á viðkomandi endurgreiðslutímabili. Þá segi m.a. í 8. gr. laganna að þeir sem eigi rétt á endurgreiðslu olíugjalds skv. 1. mgr. 6. gr. skuli halda í bókhaldi sínu skrár yfir olíukaup og olíunotkun. Í athugasemdum með 8. gr. frumvarpsins komi fram að rekstraraðilar almenningsvagna, sem hljóti endurgreiðslu, skuli m.a. skrá fjölda kílómetra sem ökutæki í þeirra eigu hafa ekið á viðkomandi áætlunarleiðum. Þá verði rekstraraðilar almenningsvagna að geta sýnt fram á að olían hafi ekki verið notuð á önnur ökutæki. Af nefndum laga- og reglugerðarákvæðum megi ljóst vera að endurgreiðsluréttur sé bundinn við notkun olíu sem eldsneytis í almenningsvögnum í áætlunarferðum. Rétturinn stofnist þannig við brennslu olíunnar í aflvélum vagnanna. Endurgreiðsluréttur nái því ekki til olíugjalds af þeirri olíu sem liggi í birgðum hverju sinni heldur stofnist réttur til endurgreiðslu við notkun þeirra birgða í starfsemi sem endurgreiðsluréttur sé bundinn við. Stefnandi bendir á að lagt hefur verið fram í málinu yfirlit yfir endurgreiðslur olíugjalds til stefnanda frá 15. september 2005 til 17. september 2007, á grundvelli olíunotkunar vegna aksturs almenningsvagna í eigu stefnanda frá 1. júlí 2005. Ekki liggi annað fyrir en að umræddar 25.700 lítra olíubirgðir, sem stefnandi átti hinn 1. júlí 2005, hafi í kjölfarið verið notaðar við rekstur hópbifreiða stefnanda og þannig því þegar búið að endurgreiða til stefnanda 80% þess olíugjalds sem lagt var á umræddar birgðir stefnanda. Stefndi vísar á bug því sem stefnandi heldur fram til stuðnings þrautavarakröfu. Í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 84/2004, sem raktar séu í úrskurði ríkisskattstjóra, komi fram að við upptöku olíugjalds leggist virðisaukaskattur á olíugjaldið ólíkt því sem gildi um þungaskatt. Samkvæmt 1. tölul. 2. mgr. 7. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt teljist til skattverðs skattar og gjöld samkvæmt öðrum lögum sem á hafa verið lögð á fyrri viðskiptastigum eða greidd hafa verið við innflutning til landsins eða virðisaukaskattsskyldur aðili á að standa skil á vegna sölu. Við kaup stefnanda á þeim birgðum sem hann átti 1. júlí 2005 hafi hann greitt virðisaukaskatt. Við upptöku olíugjaldsins var virðisaukaskattur því vangreiddur af sjálfu olíugjaldinu og því í samræmi við nefnt ákvæði 7. gr. að leggja virðisaukaskatt ofan á álagt olíugjald. Verði ekki fallist á kröfu stefnda um sýknu af öllum kröfum stefnanda er til vara krafist stórkostlegrar lækkunar þeirra. Stefndi áréttar að stefnandi hafi þegar fengið endurgreidd 80% álagðs olíugjalds sem varakrafa hans byggist á eða 1.049.486 kr. af 1.311.857 kr., sbr. umfjöllun um endurgreiðslur sem stefnandi hafi notið. Á því er byggt að ef fallist yrði á sjónarmið stefnanda um brot á jafnræði geti aðeins komið til skoðunar gjald af fyrstu 5.000 lítrunum en olíugjald af þeim sé 255.225 kr. og geti stefnandi samkvæmt aðalkröfu í mesta lagi átt rétt til endurgreiðslu olíugjalds að fjárhæð 51.045 kr. með virðisaukaskatti þar sem fyrstu 4.000 lítrar hans séu í reynd undanþegnir gjaldskyldu á grundvelli 80% endurgreiðsluréttar. Stefnandi hafi þegar fengið endurgreidd 80% virðisaukaskatts samkvæmt þrautavarakröfu eða 206.526 kr. af 258.157 kr. og sé mismunur þess 51.631 kr. Kröfum stefnanda um dráttarvexti er mótmælt, en stefnandi, sem fyrst hafi sett fram kröfur sínar með málshöfðun þessari, geti ekki átt neinn rétt til dráttarvaxta frá fyrri tíma en miðað við dómsuppsögu. IV. Í máli þessu er deilt um olíugjald sem stefnanda var gert að greiða af 25.700 lítra olíubirgðum sem hann átti er lög nr. 87/2004, um olíugjald og kílómetragjald o.fl., tóku gildi 1. júlí 2005. Lögin felldu úr gildi lög nr. 3/1987, um fjáröflun til vegagerðar, þar sem kveðið var á um greiðslu þungaskatts í ríkissjóðs af tilteknum ökutækjum. Stefnandi reisir aðalkröfu sína á því að ákvæði til bráðabirgða (X) við lög nr. 3/1987, sbr. lög nr. 71/2005, um skyldu til að greiða olíugjald af umræddum olíubirgðum, standist ekki ákvæði stjórnarskrárinnar, nánar tiltekið jafnræðisreglu 65. gr., 1. mgr. 72. gr. um friðhelgi eignarréttar, og 2. mgr. 77. gr. um bann við afturvirkni skattalaga, sbr. stjórnskipunarlög nr. 97/1995. Með lögum nr. 87/2004, um olíugjald og kílómetragjald o.fl., var tekið upp nýtt skattkerfi í stað þáverandi þungaskattskerfis sem þótti hafa marga ókosti. Olíugjaldið er í grundvallaratriðum frábrugðið þungaskatti hvað álagningu og innheimtu varðar. Olíugjaldið er vörugjald sem leggst á gas- og dísilolíu sem notuð er á ökutæki. Samkvæmt lögum nr. 87/2004 eru gjaldskyldir aðilar þeir sem dreifa eldsneytinu, sbr. 3. gr. laganna, en ekki þeir sem aka bifreiðunum. Þeir síðarnefndu bera hins vegar gjaldið þannig að þeir greiða það jafnóðum við eldsneytiskaup í stað þess að greiða þungaskatt eins og þeir gerðu áður. Að mati dómsins var full ástæða fyrir löggjafann að kveða á um hvernig fara skyldi með olíubirgðir sem væru í landinu við lagaskil þau sem komu til framkvæmda 1. júlí 2005 og var það gert með téðu ákvæði til bráðabirgða X, sbr. lög nr. 71/2005. Að öðrum kosti hefðu olíubirgðir komist hjá skattlagningu. Gjaldskyldan var miðuð við ákveðið magn birgða. Við meðferð Alþingis á frumvarpi til laga nr. 71/2005 kom fram hjá framsögu­manni meiri hluta efnahags- og viðskiptanefndar að upphaflegt viðmið um 1.500 lítra hafi þótt of lítið þar sem um væri að ræða u.þ.b. 10 tanka á stórum vöruflutningabifreiðum og að þetta væri dagleg notkun margra fyrirtækja. Auk þess hefði eftirlit með olíubirgðum við lagaskilin orðið erfitt. Var því miðað við olíubirgðir yfir 5.000 lítra. Þannig var gjaldtakan byggð á málefnalegum sjónarmiðum og gjaldið lagt á eftir almennum efnislegum mælikvarða á alla þá sem áttu meira en 5.000 lítra birgðir. Samkvæmt þessu er ekki fallist á að hún hafi ekki samrýmst jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar. Eignarrétti manna geta verið sett takmörk með álagningu skatta. Líta verður til þess að við álagningu gjaldsins var miðað við olíubirgðir eins og þær voru 1. júlí 2005 er lög nr. 87/2004 tóku gildi og olíugjaldið var tekið upp. Einnig verður að hafa í huga að við aðalmeðferð málsins kom fram að ekki væri um að ræða einu og sömu olíubirgðir stefnanda sem hafi legið óhreyfðar frá árinu 1992. Ekki liggur fyrir hvernig þær hafa verið notaðar eða að hvaða leyti olíugjaldið hefur þegar verið endurgreitt, en stefndi lagði fram gögn sem sýna endurgreiðslur til stefnanda á olíugjaldi vegna tímabilsins 15. september 2005 til 17. september 2007. Með hliðsjón af öllu framangreindu hefur ekki verið sýnt fram á að gjaldtakan hafi brotið gegn 1. mgr. 72. gr. eða 2. mgr. 77. gr. stjórnarskrárinnar. Varakrafa stefnanda er byggð á því að hann eigi þá rétt á að fá endurgreidd 80% af greiddu olíuverði vegna olíubirgðanna. Í 1. mgr. 8. gr. laga nr. 87/2004 er kveðið á um skyldu þeirra sem eiga rétt á endurgreiðslu olíugjalds samkvæmt 6. gr. laganna til að halda í bókhaldi sínu skrá yfir akstur ökutækja. Jafnframt skulu þeir halda í bókhaldi sínu reikninga og skrár yfir olíukaup og olíunotkun og annað sem máli skiptir fyrir sönnun á réttmæti endurgreiðslunnar. Samkvæmt 2. mgr. 8. gr. fellur réttur aðila til endurgreiðslu niður vanræki hann að skrá akstur eða færa fullnægjandi bókhald skv. 1. mgr. Af þessum ákvæðum verður ráðið að stefnandi getur ekki krafist endurgreiðslu af ónotuðum olíubirgðum. Hann getur hins vegar sótt um endurgreiðslu samkvæmt 6. gr. laganna með því að leggja fram téðar upplýsingar, sbr. 8. gr. laganna. Samkvæmt framansögðu verður ekki fallist á varakröfu stefnanda. Þrautavarakrafa stefnanda er reist á því að óheimilt hafi verið að leggja virðisaukaskatt á olíugjald það sem stefnanda var gert að greiða af olíubirgðunum. Samkvæmt ákvæði til bráðabirgða X, sbr. lög nr. 71/2005, var stefnanda gert að greiða olíugjaldið í samræmi við ákvæði laga nr. 87/2004. Í lögskýringargögnum með þeim lögum kemur ótvírætt fram að virðisaukaskattur leggst á olíugjald. Enn fremur er í 23. gr. laganna vísað til laga um virðisaukaskatt. Þar kemur fram í 2. gr. sú meginregla að skattskyldan nær til allra vara og verðmæta, nýrra og notaðra. Samkvæmt 1. tölul. 2. mgr. 7. gr. laganna teljast vörugjöld til skattverðs, en skattverð er það verð sem virðisaukaskattur er reiknaður af. Þótt fólksflutningar séu undanþegnir skattskyldu samkvæmt 6. tölul. 3. mgr. 2. gr. laganna nær undanþágan ekki til virðisaukaskatts af aðföngum til starfseminnar, sbr. 4. mgr. 2. gr. laganna. Að þessu virtu og að virtum þeim sjónarmiðum sem álagning olíugjaldsins er grundvölluð á verður þrautavarakröfu stefnanda hafnað. Eftir þessum úrslitum verður stefndi dæmdur til að greiða stefnda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 300.000 krónur. Dóm þennan kveður upp Sandra Baldvinsdóttir, settur héraðsdómari. D ó m s o r ð: Stefndi, íslenska ríkið, er sýknaður af kröfum stefnanda, Hagvagna hf. Stefnandi greiði stefnda 300.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 440/2006
Málskostnaður Skriflegur málflutningur
Mál B gegn M var fellt niður að ósk B, en lagt í dóm um málskostnað. Talið var rétt að hvor aðili bæri sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Árni Kolbeinsson og Markús Sigurbjörnsson. Áfrýjandi skaut málinu upphaflega til Hæstaréttar 7. júní 2006. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 19. júlí 2006 og var áfrýjað öðru sinni 15. ágúst sama ár. Með bréfi 29. maí 2007 tilkynnti áfrýjandi að hann félli frá kröfum sínum í málinu um önnur atriði en málskostnað, sem hann krefst nú að verði látinn falla niður í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefnda krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi höfðaði stefnda mál þetta 14. desember 2005 til að fá áfrýjanda dæmdan til að undirrita nánar tilgreind heimildarskjöl varðandi land, sem skipt hafði verið út úr jörðinni Brautarholti á Kjalarnesi. Landskiptin, sem hér um ræðir, höfðu verið ákveðin 4. apríl 2002 af gerðardómi, sem feður málsaðila, Páll Ólafsson og Jón heitinn Ólafsson, höfðu lagt tiltekin ágreiningsefni fyrir með samningi 15. mars 2000. Páll höfðaði á árinu 2003 mál á hendur Jóni og krafðist þess aðallega að gerðardómurinn yrði felldur úr gildi í heild, en til vara að nánar tilgreindum hluta og yrði þá Jóni gert að greiða tiltekna fjárhæð til uppgjörs milli þeirra. Sakarefninu í því máli var skipt og fjallað um hvora kröfu Páls í sínum þætti þess. Með dómum Hæstaréttar 18. nóvember 2004 í máli nr. 186/2004 og 29. mars 2007 í máli nr. 433/2006 var dánarbú Jóns Ólafssonar, sem þá hafði tekið við aðild að málinu, sýknað af kröfum Páls, en í báðum þáttum þess var málskostnaður látinn falla niður í héraði og fyrir Hæstarétti. Áður en síðari þætti þess máls var endanlega lokið höfðaði stefnda mál þetta á hendur áfrýjanda, en þau höfðu þá hvort fyrir sitt leyti tekið við þeim réttindum og skyldum feðra sinna varðandi jörðina Brautarholt, sem landskiptin sneru að. Svo sem fram kemur í héraðsdómi reisti áfrýjandi varnir sínar í máli þessu einkum á því að sér væri óskylt að afsala landi til stefndu á grundvelli gerðardómsins frá 4. apríl 2002 fyrr en ágreiningur um þau lögskipti yrði leiddur til lykta og skuldbindingar við hann vegna þeirra að fullu efndar. Úr þessum ágreiningsefnum var ekki endanlega leyst fyrr en með áðurnefndum dómi Hæstaréttar 29. mars 2007, en að honum gengnum hefur áfrýjandi fellt niður varnir gegn dómkröfum stefndu um annað en málskostnað. Að því virtu og að teknu tilliti til atvika málsins að öðru leyti er rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af því á báðum dómstigum, en um önnur atriði stendur hinn áfrýjaði dómur óraskaður. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 8. mars 2006. Mál þetta, sem var dómtekið 2. mars 2005, er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Emilíu Björgu Jónsdóttur, Brautarholti 2, 116 Kjalarnesi, á hendur Bjarna Pálssyni, Brautarholti 1, 116 Kjalarnesi, með stefnu birtri 14. desember 2005. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur skyldugur til að undirrita stofnskjöl Brautarholts VI A, VII A og VII B sem vísað var frá þinglýsingu hjá sýslumanninum í Reykjavík hinn 29. nóvember 2005. Þá er krafist málskostnaðar samkvæmt mati dómsins. Dómkröfur stefnda eru þær að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda eða sýknaður að svo stöddu. Auk þess krefst hann málskostnaðar úr hendi stefnanda. Málavextir. Ágreiningurinn er sprottinn af landskiptum og uppgjöri samrekstrar bræðranna Jóns Ólafssonar og Páls Ólafssonar. Stefnandi er dóttir Jóns heitins, en stefndi er sonur Páls og hefur hann tekið við réttindum og skyldum hans hvað varðar landskipti Brautarholts og er þinglesinn eigandi Brautarholts 1. Bræðurnir Jón og Páll Ólafssynir tóku við óðalsjörðinni Brautarholti árið 1967 af foreldrum sínum. Þeir undirrituðu samning dags. 9. desember 1989, um landskipti á jörðinni. Hinn 15. mars 2000 gerðu bræðurnir með sér samkomulag um slit samrekstrar, uppgjör skulda og skiptingu sameigna. Þá skuldbundu þeir sig til að leggja ágreiningsatriði til úrskurðar gerðardóms. Gerðardómurinn er frá 4. apríl 2002. Páll Ólafsson taldi sig ekki geta unað niðurstöðum gerðardómsins og höfðaði því mál á hendur Jóni Ólafssyni, aðallega til ógildingar gerðardómsins, en til vara til ógildingar tiltekinna kafla dómsins og greiðslu að fjárhæð 21.535.199 kr., sbr. héraðsdómsmálið nr. E-5485/2003. Samkomulag varð um að skipta sakarefni málsins þannig að fyrst var málið flutt um aðalkröfuna. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 19. desember 2003 var aðalkröfunni um ógildingu gerðardómsins hafnað. Hæstiréttur Íslands staðfesti þann dóm í málinu nr. 186/2004. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur í málinu nr. E-5485/2003, þ.e. um varakröfuna, gekk 1. mars sl. og lyktaði honum með því að stefndi, db. Jóns Ólafssonar, var sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Með úrskurði 15. ágúst 2003 féllst Héraðsdómur Reykjavíkur á að réttaráhrifum gerðardómsins yrði frestað þar til málið væri til lykta leitt. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 10. júní 2005 var frestun réttaráhrifa gerðardómsins eingöngu miðuð við varakröfu stefnanda að því marki sem hún hafði ekki verið til lykta leidd. Í kjölfar niðurstöðu Héraðsdóms Reykjavíkur 10. júní 2005 vildi stefndi hrinda réttaráhrifum gerðardómsins frá 4. apríl 2002 í framkvæmd og óskaði því eftir samvinnu við lögmann stefnda um landskipti Brautarholts samkvæmt gerðardómnum, sbr. bréf stefnanda frá 8. ágúst 2005. Því bréfi var ekki svarað og þrátt fyrir ítrekaðar tilraunir hafa ekki fengist svör frá stefnda. Þá sendi stefnandi beiðni til byggingarfulltrúans í Reykjavík um að skipta upp landspildum í landi Brautarholts í samræmi við gerðardóminn. Það var samþykkt 11. október 2005 og síðan staðfest á fundi borgarráðs 13. október 2005. Þá hefur landbúnaðarráðuneytið samþykkt landskiptin svo og borgarráð Reykjavíkur. Hinn 11. nóvember 2005 sendi stefnandi sýslumanninum í Reykjavík ósk um þinglýsingu stofnskjala þeirra er mál þetta fjallar um. Sýslumaður vísaði skjölunum frá þinglýsingu þar sem samþykki stefnda skorti, sbr. 1. mgr. 24. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978 og 2. mgr. 7. gr. sömu laga. Enn á ný eða með bréfi 8. desember sl. ítrekaði stefnandi beiðni sína um undirritun skjalanna. Sú beiðni bar ekki árangur og var mál þetta því höfðað. Málsástæður og lagarök stefnanda. Um lagarök er vísað til laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 og laga um samningsbundna gerðardóma nr. 53/1989. Málskostnaðarkrafa styðst við 129. og 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Málsástæður og lagarök stefnda. Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að honum sé ekki skylt að undirrita umrædd stofnskjöl. Byggir stefndi á því að ágreiningur aðila um landskipti og slit á samrekstri sé ekki til lykta leiddur og enn sé til meðferðar hjá dómstólum krafa hans um ógildingu hluta gerðardómsins frá 4. apríl 2002 sem stefnandi byggir rétt sinn á. Krafa stefnanda í máli þessu og varakrafa stefnda í málinu nr. E-5485/2003 eru sprottnar af sömu lögskiptunum, þ.e. samkomulagi Jóns og Páls Ólafssona frá 15. mars 2000. Þar sem ágreiningi um þau lögskipti hefur ekki verið ráðið til lykta telur stefndi sér ekki skylt að afsala sér þinglýstum eignum sínum, sem hann á í sameign með stefnanda, enda er réttur stefnanda til slíks afsals samkvæmt almennum reglum kröfuréttar háður því að hann hafi efnt skuldbindingar sínar að fullu. Með gerðardómi 4. apríl 2002 var óskiptu landi og húseignum þeirra Jóns og Páls Ólafssona skipt. Í sameign aðila voru þrjú hús, graskögglaverksmiðja, gömul útihús og gamalt íbúðarhús. Báðir aðilar kröfðust þess að fá í sinn hlut verksmiðjuna og gamla íbúðarhúsið. Samkvæmt gerðardóminum fékk stefndi báðar húseignirnar í sinn hlut en stefnandi gömul útihús sem eru án rafmagns og vatns og þarfnast verulegra endurbóta. Var Jóni gert að greiða Páli 2.000.000 kr. til að jafna metin vegna verðmismunar á húseignunum og hafði þá verið tekið tillit til skiptingar sameiginlegs lands. Peningagreiðslan var í samræmi við gerðardóminn en stefndi telur hana ekki vera í samræmi við þau raunverulegu verðmæti sem Jón fékk umfram Pál. Með réttu hefði þessi greiðsla átt að vera 20.000.000 kr. eins og staðfest er í matsgerð. Þar sem um gagnkvæmar skyldur er að ræða telur stefndi það ljóst að skylda hans til undirritunar umþrættra stofnskjala sé háð efndum stefnanda. Þar sem enn er deilt um inntak efndaskyldu stefnanda er ljóst að á stefnda hvílir ekki skylda til útgáfu afsals fyrr en að gengnum dómi Héraðsdóms Reykjavíkur í málinu nr. E-5485/2003 eða Hæstaréttar Íslands. Með vísan til framanritaðs telur stefndi sig eiga fullan rétt til þess að halda að sér höndum um að undirrita umþrætt stofnskjöl þar til endanlegt uppgjör milli aðila hefur farið fram. Um lagarök vísar stefndi til almennra reglna kröfuréttarins, sérstaklega almennra reglna um afsöl og reglna um gagnkvæma efndaskyldu. Málskostnaðarkrafa er byggð á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun byggist á lögum nr. 50/1988. Forsendur og niðurstaða. Ágreiningur málsins varðar undirritun stefnda á stofnskjöl varðandi Brautarholt VI A, VII A og VII B er vísað var frá þinglýsingu, en stefndi hefur ávallt neitað undirritun þeirra. Upphaf málsins er að rekja til samkomulags feðra málsaðila frá 15. mars 2000. Þar skuldbinda þeir sig til að leggja ágreiningsefni sín um skipti sín á milli í úrskurð gerðardóms. Verkefni gerðardómsins urðu þríþætt. Í fyrsta lagi skipting lands, mannvirkja og hlunninda. Í öðru lagi uppgjör á samrekstri aðila og í þriðja lagi skipting véla og tækja. Í I. kafla gerðardómsins kemur fram að í samkomulagi aðila frá 15. mars 2000 hafi verið gert ráð fyrir að skipting eignanna yrði eins jöfn og kostur væri og að aðilar ættu að jafna verðmismun með peningagreiðslu. Síðan varð það niðurstaða gerðardómsins að meiri verðmæti hafi komi í hlut föður stefnanda og því ætti hann að greiða föður stefnda 2.000.000 kr. til að jafna metin. Stefndi hefur verið ósáttur við niðurstöðu gerðardómsins og telur sig eiga fjárkröfu á hendur db. Jóns Ólafssonar að fjárhæð rúmar 21.000.000 kr. Héraðsdómur Reykjavíkur hefur hafnað þeirri kröfu. Að mati dómsins er kjarni málsins sá, að gerðardóminum bar að skipta m.a. landinu á milli þeirra bræðra. Það var gert og komu hinar umþrættu spildur í hlut stefnanda. Þessi ráðstöfun hefur verið staðfest með því að Hæstiréttur Íslands hefur hafnað því að ógilda gerðardóminn. Ætluð fjárkrafa stefnda, sem þó hefur verið hafnað af Héraðsdómi Reykjavíkur, kemur ekki til með að breyta þeim landskiptum sem ákveðin voru í gerðardóminum. Ljóst má vera að stefnanda ber nauðsyn til að fá þinglýst landspildunum. Þar sem fyrir liggur gerðardómur milli aðila sem ekki hefur verið hnekkt, þá lítur dómurinn svo á, að stefnda beri að undirrita þau skjöl er mál þetta fjallar um. Með vísan til þess sem að framan greinir er krafa stefnanda tekin til greina. Í greinargerð stefnda eru ekki bornar fram málsástæður um efni stofnskjalanna. Of seint er að hafa slíkar málsástæður uppi við aðalmeðferð málsins. Með vísan til þessarar niðurstöðu ber stefnda að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 300.000 kr. Af hálfu stefnanda flutti málið Svanhvít Axelsdóttir hdl. Af hálfu stefnda flutti málið Eyvindur G. Gunnarsson hdl. Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan. DÓMSORÐ Stefnda, Bjarna Pálssyni, ber að undirrita stofnskjöl Brautarholts VI A, VII A og VII B sem vísað var frá þinglýsingu hjá sýslumanninum í Reykjavík hinn 29. nóvember 2005. Stefndi, Bjarni Pálsson, greiði stefnanda, Emilíu Björgu Jónsdóttur, 300.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 147/2015
Handtaka Leit Miskabætur
A krafði Í um miskabætur vegna handtöku og rannsóknaraðgerða sem beindust að honum í tengslum við rannsókn lögreglu á ætluðum innflutningi A og nafngreinds manns á miklu magni fíkniefna. Fólust aðgerðirnar í því að hlustað var á símtöl í þremur símum A og aflað útskriftar af notkun tiltekins símanúmers í hans eigu auk þess sem leit var gerð í íbúð hans og bifreið. Var máli A lokið án þess að ákæra væri gefin út og það því fellt niður í skilningi 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Í dómi Hæstaréttar kom fram að A hefði verið sviptur frelsi í rúmar sex klukkustundir þegar hann var handtekinn. Ætti hann því rétt á miskabótum eftir 2. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008, sbr. 5. mgr. 67. gr. stjórnarskrárinnar. Var jafnframt talið að hann ætti rétt til miskabóta á grundvelli sama ákvæðis laga nr. 88/2008 vegna framangreindra rannsóknaraðgerða. Með leit í íbúð og bifreið A hefði verið brotið gegn friðhelgi hans, sbr. 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar. Enda þótt hann hefði samþykkt þær aðgerðir hefði hann ekki firrt sig rétti til bóta, þar sem hann hefði ella mátt búast við að lögregla færi fram á dómsúrskurð til leitar. Þá var ekki talið að rök stæðu til þess að lækka bætur á þeim grunni að A hefði sjálfur stuðlað að aðgerðunum. Var Í því gert að greiða A 800.000 krónur í miskabætur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Eiríkur Tómasson, Greta Baldursdóttir og Helgi I. Jónsson. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 23. febrúar 2015. Hann krefst þess að gagnáfrýjanda verði gert að greiða sér 9.300.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 29. mars 2012 til 11. júlí 2013, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar fyrir sitt leyti 30. apríl 2015. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu aðaláfrýjanda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að tildæmdar bætur aðaláfrýjanda verði lækkaðar og málskostnaður látinn niður falla. I Samkvæmt gögnum málsins heimilaði héraðsdómur með úrskurðum 21. febrúar 2012, að kröfu lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu og með stoð í XI. kafla laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, meðal annars að hlustuð yrðu og hljóðrituð símtöl úr símanúmerum aðaláfrýjanda, komið yrði fyrir eftirfararbúnaði í bifreiðum, sem hann hefði umráð yfir, svo og búnaði á heimili hans til að hlusta, hljóðrita og nema samtöl og önnur hljóð sem þar færu fram og „taka þar myndir af fólki“. Skyldu heimildir til þessara rannsóknaraðgerða gilda til 20. mars 2012, en með úrskurðum þann dag voru þær framlengdar til 17. apríl sama ár. Farið var fram á aðgerðirnar vegna rannsóknar lögreglu á ætluðum innflutningi aðaláfrýjanda og nafngreinds manns á miklu magni fíkniefna, sem fyrirhugaður væri og félli undir 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Aðaláfrýjandi var handtekinn á bifreiðaverkstæði klukkan 10.45 hinn 29. mars 2012 og hafði því réttarstöðu sakbornings, sbr. 1. mgr. 27. gr. laga nr. 88/2008. Við handtökuna var honum kynntur réttur sinn til að fá sér tilnefndan verjanda. Í framhaldi af handtöku aðaláfrýjanda var með samþykki hans og að honum viðstöddum gerð leit í íbúð hans og bifreið, en ekkert saknæmt fannst við hana. Hann var síðan látinn laus klukkan 16.58 sama dag. Ekki var tekin skýrsla af aðaláfrýjanda vegna málsins og var rannsókn þess hætt þar sem ekki þótti grundvöllur til að halda henni áfram. Þá var aðaláfrýjanda tilkynnt 4. maí 2012 um fyrrnefndar rannsóknaraðgerðir eftir XI. kafla laga nr. 88/2008. Í bréfi lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu 21. maí 2015 um framkvæmd áðurnefndra rannsóknaraðgerða lögreglu kom fram að í umsögn embættisins um málið 15. ágúst 2013 hafi verið talið að öllum úrræðum, sem heimiluð voru samkvæmt framansögðu, hafi verið beitt. Við nánari athugun hafi svo ekki reynst vera. Þannig hafi hvorki verið settur eftirfararbúnaður í bifreiðir sem aðaláfrýjandi hafi haft til umráða né settur upp eða notaður hlustunar- og myndavélabúnaður á heimili hans. Á hinn bóginn hafi verið hlustað á símtöl í þremur símum hans, einum frá 21. febrúar til 17. apríl 2012, öðrum frá sama tíma til 20. mars 2012 og þeim þriðja frá 30. mars til 17. apríl sama ár. Þá hafi verið aflað útskriftar af notkun tiltekins símanúmers. Lögreglumaður sem kom að rannsókn málsins skýrði jafnframt svo frá fyrir dómi að hvorki hafi farið fram hlustun né myndataka í íbúð aðaláfrýjanda. Spurður um handtöku aðaláfrýjanda kvað hann að ákveðið hafi verið að fara í aðgerðir miklu fyrr en áætlað var, þar sem hinir grunuðu hafi komist að því að eftirfararbúnaður var í bifreið eins þeirra. Fram er komið í málinu að leit hafi verið gerð 10. október 2012 í bifreið aðaláfrýjanda, en ekkert saknæmt fundist. II Samkvæmt meginreglu einkamálaréttarfars hafa aðilar í einkamáli forræði á röksemdum er þeir tefla fram til stuðnings kröfum sínum, sem og sönnunarfærslu. Einnig ber aðilum að greina málsástæður sínar svo fljótt sem verða má, meðal annars í greinargerð samkvæmt 2. mgr. 99. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Í 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 segir að maður, sem borinn hefur verið sökum í sakamáli, eigi rétt til bóta eftir 2. mgr. sömu lagagreinar, meðal annars ef mál hans hefur verið fellt niður. Samkvæmt fyrri málslið 2. mgr. greinarinnar má dæma bætur vegna aðgerða eftir IX. til XIV. kafla laganna ef skilyrði 1. mgr. eru fyrir hendi, en eftir síðari málslið málsgreinarinnar má þó fella þær niður eða lækka ef sakborningur hefur valdið eða stuðlað að þeim aðgerðum sem hann reisir kröfu sína á. Ekki eru sett frekari skilyrði fyrir hinni hlutlægu bótaábyrgð samkvæmt XXXVII. kafla laga nr. 88/2008 og skiptir ekki máli í því sambandi hvort lögmæt skilyrði hefur brostið til aðgerða sem haft hafa í för með sér tjón eða ekki hefur verið, eins og á stóð, nægilegt tilefni til að grípa til þeirra eða þær verið framkvæmdar á óþarflega hættulegan, særandi eða móðgandi hátt. Máli aðaláfrýjanda lauk sem áður segir án þess að ákæra væri gefin út og var það því fellt niður í skilningi 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008. Eins og rakið hefur verið var aðaláfrýjandi handtekinn klukkan 10.45 hinn 29. mars 2012 og látinn laus klukkan 16.58 sama dag. Var hann því sviptur frelsi í rúmlega sex klukkustundir. Samkvæmt því á aðaláfrýjandi eftir fyrri málslið 2. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008, sbr. 5. mgr. 67. gr. stjórnarskrárinnar, rétt á miskabótum vegna handtökunnar. Með leit í íbúð aðaláfrýjanda og bifreið hans 29. mars 2012 í tengslum við fyrrnefnda rannsókn var brotið gegn friðhelgi hans, sbr. 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar. Hið sama gildir um leit í bifreið hans 10. október 2012. Enda þótt aðaláfrýjandi hafi samþykkt þessar rannsóknaraðgerðir við þær aðstæður sem um ræðir hefur hann ekki firrt sig rétti til bóta samkvæmt áðurnefndu lagaákvæði, þar sem hann mátti ella búast við að lögregla færi fram á dómsúrskurð til leitar. Í greinargerð gagnáfrýjanda í héraði sagði að óumdeilt væri að lögregla hefði beitt þeim rannsóknaraðgerðum sem hún hefði fengið heimild til samkvæmt fyrrgreindum dómsúrskurðum. Í málflutningi aðaláfrýjanda hér fyrir dómi var því haldið fram að í þessari yfirlýsingu gagnáfrýjanda hefði falist að gripið hefði verið til allra rannsóknarúrræðanna og væri hann bundinn af henni. Umrædd yfirlýsing verður ekki skilin á þennan veg, heldur að beitt hafi verið ótilgreindum úrræðum á grundvelli úrskurðanna. Verður því lagt til grundvallar að um framkvæmd rannsóknaraðgerðanna, sem gripið var til eftir XI. kafla laga nr. 88/2008, hafi farið eins og fram kom í fyrrgreindu bréfi lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu frá 21. maí 2015 og gerð hefur verið grein fyrir, svo og vætti lögreglumanns þess sem áður getur. Ber aðaláfrýjanda réttur til miskabóta á grundvelli fyrri málsliðar 2. mgr. 228. gr. laganna vegna þessara aðgerða. Engin rök standa til þess að lækka bætur til aðaláfrýjanda á þeim grunni að hann hafi stuðlað að þeim aðgerðum, sem hann reisir kröfu sína á, sbr. síðari málslið 2. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008. Þá er á það að líta að af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að bæði handtaka aðaláfrýjanda og leit í íbúð hans og bifreið 29. mars 2012 hafi þjónað öðrum tilgangi en þeim sem kveðið er á um í lögum. Að öllu framangreindu virtu verða bætur til handa aðaláfrýjanda ákveðnar í einu lagi 800.000 krónur, sem bera vexti eins og í dómsorði greinir. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað verða staðfest. Eftir úrslitum málsins verður gagnáfrýjanda gert að greiða aðaláfrýjanda málskostnað fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn verður eins og í dómsorði segir. Við ákvörðun málskostnaðar er tekið tillit til þess að samhliða þessu máli var flutt annað samkynja mál. Dómsorð: Gagnáfrýjandi, íslenska ríkið, greiði aðaláfrýjanda, Antoni Kristni Þórarinssyni, 800.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 11. júlí 2013 til greiðsludags. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað eru staðfest. Gagnáfrýjandi greiði aðaláfrýjanda 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 16. desember 2014. I. Mál þetta var höfðað 7. júní 2013 og dómtekið 25. nóvember 2014 að loknum munnlegum málflutningi. Stefnandi er Anton Kristinn Þórarinsson, til heimilis að Frjóakri 5, Garðabæ, en stefndi er íslenska ríkið, Arnarhvoli, Reykjavík. Stefnandi krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda samtals 9.300.000 krónur ásamt almennum vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr., sbr. 1. málsl. 4. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, af 600.000 krónum frá 29. mars 2012 til 17. apríl 2012, en af 9.100.000 krónum frá þeim degi til 8. maí 2012, af 9.200.000 krónum frá þeim degi til 10. október 2012 og af 9.300.000 krónum frá þeim degi til 11. júlí 2013, en frá þeim degi með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar. Stefndi krefst aðallega sýknu af kröfum stefnanda, auk málskostnaðar. Til vara er þess krafist að krafa stefnanda verði lækkuð verulega og að málskostnaður verði felldur niður. II. Húsleit og leit í bifreið, símhlustun, eftirfararbúnaður, myndupptaka og hlustun í íbúð Atvik málsins eru þau að í febrúarmánuði árið 2012 höfðu lögreglu borist upplýsingar um að stefnandi og félagi hans, væru að undirbúa innflutning á fíkniefnum til landsins. Í ljósi þess lagði lögreglan fram kröfu í héraðsdómi Reykjavíkur, dags. 21. febrúar 2012, um að henni yrði veitt heimild til að hlusta og hljóðrita símtöl úr og í símanúmer og símtæki í eigu eða umráðum stefnanda. Jafnframt var þess krafist að lögreglunni yrði veitt heimild til að nema sendingar smáskilaboð (SMS) og fá upplýsingar um úr og í hvaða símanúmer var hringt úr og í símum og símtækjum í eigu og umráðum stefnanda tiltekið tímabil og hverjir væru rétthafar símtækjanna. Enn fremur var þess krafist að lögreglu yrði veitt heimild til að nota hlustunar- og myndatökubúnað á heimili stefnanda í því skyni að hlusta, hljóðrita, nema samtöl sem þar færu fram og taka þar myndir af fólki. Að lokum var þess krafist að heimilt yrði að koma fyrir eftirfararbúnaði á eða í bifreiðinni [...] og öðrum bifreiðum sem stefnandi kynni að hafa umráð yfir. Samkvæmt úrskurðum héraðsdóms Reykjavíkur, dags. 21. febrúar 2012, í málum nr. R-77/2012, R-78/2012 og R-79/2012, taldi dómurinn með vísan til gagna málsins og greinargerðar lögreglu að grunur lögreglu um meint brot gegn 173. gr. a almennra hegningarlaga væri sterkur og rökstuddur og umbeðin aðgerð til þess falinn að upplýsa málið. Í forsendum úrskurðanna kemur fram að lögreglu hafi borist upplýsingar um að stefnandi og félagi hans væru að undirbúa innflutning fíkniefna til landsins. Lögregla hafi komist í samband við upplýsingagjafa, sem áður hafi gefið lögreglu réttar upplýsingar. Var talið að um mikið magn væri að ræða, en fíkniefnin ættu að berast til landsins frá Evrópu á næstu vikum. Þá segir í úrskurðunum að lögregla hafi upplýst dóminn um að stefnandi hafi ítrekað komið við sögu lögreglu, m.a. vegna fíkniefnabrota. Taldi dómurinn að skilyrði væru til að fallast á kröfur lögreglu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 82. gr., 80. og 81. gr. og samkvæmt a- og b-liðum 1. mgr. 82. gr., sbr. 83. gr. laga nr. 88/2008. Með úrskurðum héraðsdóms Reykjavíkur, dags. 20. mars 2012, í málum nr. R-145/2012, R-147/2012 og R-149/2012, var fallist á áframhaldandi heimildir lögreglu til áðurgreindra rannsóknarúrræða allt til 17. apríl 2012. Kom fram í kröfu lögreglu til héraðsdóms Reykjavíkur að hlustað hefði verið á samtöl í farsíma stefnanda og komið fyrir hlustunarbúnaði á heimili hans og eftirfararbúnaði undir bifreið hans. Þessi rannsóknarúrræði hafi veitt lögreglu mikilvægar upplýsingar sem hafi styrkt grun hennar enn frekar. Við hlustun á samtöl stefnanda hafi greinilega komið fram að stefnandi hafi haft undir höndum fíkniefni, væri að meðhöndla þau og dreifa til annarra aðila. Handtakan Samkvæmt gögnum málsins, höfðu lögreglu borist upplýsingar um að A væri viðriðinn innflutning á fíkniefnum til Íslands. Var A handtekinn þann 29. mars 2012 þar sem hann var staddur á bifreiðaverkstæði við Hamarshöfða í Reykjavík. Þegar lögregla hafi komið á vettvang hafi stefnandi verið þar fyrir ásamt greindum A. Segir í skýrslu lögreglu að stefnandi hafi einnig verið handtekinn í tengslum við rannsókn málsins þar sem ekki hafi verið hægt að útiloka að hann tengdist því á einhvern hátt. Samkvæmt skýrslunni átti handtakan sér stað kl. 10.45 þann 29. mars 2012. Í kjölfarið heimilaði stefnandi lögreglu leit á heimili sínu og í bifreið hans. Ekkert fannst við þá leit og var stefnandi látinn laus að henni lokinni kl. 16.16 þennan sama dag. Við nánari rannsókn málsins kom í ljós að stefnandi tengdist málinu ekki og ekki þótti ástæða til að kalla hann til skýrslutöku. Skráð er í skýrslu lögreglu, dags. 30. maí 2012, að stefnandi hafi ekki óskað eftir tilnefningu verjanda. Í samræmi við 2. mgr. 85. gr. laga nr. 88/2008, var stefnanda tilkynnt þann 4. maí 2012, að lögregla hefði beitt framangreindum rannsóknaraðgerðum í tengslum við rannsókn málsins, á tímabilinu frá 21. febrúar 2012 til 17. apríl 2012. Leit í bifreið þann 8. maí og 10. október 2012. Samkvæmt bréfi lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu, dags. 25. maí 2012 var leitað í bifreið stefnanda þann 8. maí 2012. Segir í bréfinu að ekki hafi verið um að ræða aðgerðir lögreglu í tengslum við ofangreint mál, heldur almennt eftirlit lögreglu og að stefnandi hafi sjálfur heimilað leit í bifreiðinni. Samkvæmt dagbók lögreglu, dags. 11. október 2012, var stefnandi stöðvaður af lögreglu þann 10. október 2012 og leit gerð í bifreið hans. Kemur fram í dagbókinni að stefnandi hafi heimilað lögreglu leit í bifreiðinni og fórum sínum. Þá kemur þar fram að ekkert saknæmt hafi fundist við leitina. Stefnandi gaf aðilaskýrslu fyrir dómi. Þá gaf rannsóknarlögreglumaður nr. 222 vitnaskýrslu fyrir dómi. III. 1. Helstu málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir á því að hann eigi rétt á 300.000 króna miskabótum vegna ólögmætrar handtökumeð vísan til 1. og 2. mgr. 228. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Telur stefnandi að ákvæðið feli í sér hlutlæga bótaskyldu hins opinbera og hann eigi rétt til bóta samkvæmt 2. mgr. 228. gr. laganna. Stefnandi telur að engin skilyrði handtöku hafi verið uppfyllt. Í öðru lagi krefst stefnandi 300.000 króna í miskabætur vegna ólögmætrar húsleitar á heimili hans og í bifreið hans. Vísar stefnandi til 74. gr. laga nr. 88/2008. Þegar leitin fór fram hafi ekki verið aflað úrskurðar héraðsdóms, en stefnandi hafi ákveðið að heimila leitina þar sem hann hafi ekki haft neitt að fela. Með leitinni hafi friðhelgi hans á hinn bóginn verið rofin. Telur stefnandi að skilyrði 74. gr. laga nr. 88/2008, hafi ekki verið uppfyllt þegar leitin var framkvæmd, enda hafi honum verið tjáð að hann hafi verið handtekinn vegna þess að „vera rangur maður á röngum stað“ . Telur stefnandi að skilyrðum 2. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008, hafi veri fullnægt. Í þriðja lagi krefst stefnandi 2.000.000 króna í miskabætur vegna rannsóknaraðgerða lögreglu á tímabilinu 21. febrúar 2012 til 17. apríl 2012, þ.e. vegna símaupplýsinga, símhlustunar, eftirfararbúnaðar, myndupptöku og hlustunar í íbúð stefnanda. Stefnandi hafi mátt þola símhlustun í átta vikur og símagögn hans hafi verið skoðuð yfir tæplega fjögurra mánaða tímabil. Greindar aðgerðir skerði tilfinnanlega friðhelgi einkalífs manna. Telur stefnandi að ekki hafi veri sýnt fram á að skilyrði 83. gr. laga nr. 88/2008 hafi verið uppfyllt og að hann eigi rétt á hinum umkröfðu bótum vegna símhlustunar og öflunar gagna um símnotkun á þessu tímabili, sbr. 2. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008. Í fjórða lagi krefst stefnandi 2.000.000 króna í miskabætur vegna notkunar eftirfararbúnaðar í bifreið hans [...]. Telur stefnandi að ströng skilyrði 83. gr. laganna hafi ekki verið uppfyllt og að hann eigi rétt á bótum samkvæmt 228. gr. sömu laga. Í fimmta lagi krefst stefnandi 4.500.000 króna í miskabætur vegna hlustunar- og myndatökubúnaðar í íbúð hans. Telur stefnandi að skilyrði 83. gr. laga nr. 88/2008, hafi ekki verið uppfyllt og að hann eigi með vísan til 228. gr. sömu laga rétt á bótum. Vísar stefnandi til þess að rannsóknaraðgerð þessi hafi falið í sér óvenju mikla skerðingu á friðhelgi einkalífs stefnanda. Í sjötta lagi krefst stefnandi 100.000 króna í miskabætur vegna leitar lögreglu í bifreið hans þann 8. maí 2012. Telur stefnandi að skilyrði 3. mgr. 74. gr. laga nr. 88/2008, hafi ekki verið uppfyllt og að hann eigi með vísan til 228. gr. sömu laga rétt á bótum. Að lokum krefst stefnandi með sömu rökum 100.000 króna í miskabætur vegna leitar lögreglu í bifreið hans þann 10. október 2012. Stefnandi telur að samkvæmt skýru orðalagi 228. gr. sé skylt að greiða bætur ef ákvæði 1. mgr. greinarinnar er uppfyllt. Þá telur stefnandi að skýra beri ákvæði 2. málsl. 2. mgr. 228. gr. þröngt í ljósi 5. mgr. 67. gr. stjórnarskrárinnar, er mæli fyrir um að hafi maður verið sviptur frelsi að ósekju skuli hann eiga rétt til skaðabóta. Sé sú túlkun einnig í samræmi við 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Stefnandi hafi ekki gert nokkuð til að valda eða stuðla að aðgerðunum sem gæti réttlætt lækkun skaðabóta eða niðurfellingu þeirra. Þvert á móti hafi stefnandi verið samvinnuþýður og leitaðist við að heimila lögreglunni að vinna sitt starf. Þá hafi vitneskja stefnanda um símhlustun og upptaka símtala, notkun eftirfararbúnaðar auk hljóð- og myndupptöku innan veggja heimilis hans um langt skeið valdið stefnanda miklu hugarangri sem komið hafi fram í kvíða og andlegum óþægindum. Þá telur stefnandi að lögregla hafi beitt valdi sínu í óhófi með því að gera ýtrustu kröfur sem leyfilegar séu með tilliti til tímalengdar rannsóknaraðgerðanna gagnvart stefnanda. Stefnandi byggir fjárkröfu sína á 5. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 og telur með hliðsjón af dómafordæmum að miski hans sé eigi lægri en 9.300.000 krónur. 2. Helstu málsástæður og lagarök stefnda Stefndi byggir á því að fullnægt hafi verið lagaskilyrðum fyrir rannsóknaraðgerðum lögreglu varðandi símhlustun og aðgang að upplýsingum um notkun símtækis, notkun eftirfararbúnaðar og hlustunar- og myndatökubúnaðar í íbúð stefnanda og að baki þeim hafi legið úrskurðir dómstóla. Þá sé meint tjón stefnanda ósannað. Verði ekki á það fallist byggir stefndi á því að stefnandi hafi valdið eða stuðlað að þeim aðgerðum sem hann reisi kröfur sínar á og hann eigi því ekki rétt á bótum, sbr. 2. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008. Þá er því mótmælt að túlka eigi ákvæðið þröngt. Þá er því mótmælt að fullnægt hafi verið skilyrðum skaðabótalaga, einkum 26. gr., almennu sakarreglunni eða ákvæðum stjórnarskrár, og mannréttindasáttmála Evrópu. Þá sé ósannað að símagögn stefnanda hafi verið skoðuð yfir tæplega fjögurra mánaða tímabil. Að því er varðar handtöku stefnanda þá hafi frelsissviptingin varað í rúmar fimm klukkustundir. Þegar stefnandi hafi verið handtekinn hafi málsatvik verið óljós og ekki hægt að útiloka að þeir sem voru á vettvangi tengdust málinu. Aðgerðir lögreglu hafi verið í samræmi við aðstæður og innan heimilda laga. Er á því byggt að skilyrði 90. gr. laga nr. 88/2008, hafi verið fullnægt og rökstuddur grunur fyrir hendi um aðild stefnanda að því máli sem til rannsóknar var. Stefndi byggir á því að ósannað sé að stefnandi hafi ekki veri upplýstur um ástæðu handtöku og að honum hafi ekki verið veittur réttur til að hafa samband við lögmann um handtökuna. Stefndi mótmælir því að við handtöku hafi lögreglustjóri beitt valdi sínu í óhófi með vísan til 3. mgr. 53. gr. laga nr. 80/2008, 2. mgr. 13. gr. og 14. gr. lögreglulaga. Er því mótmælt að handtaka hans hafi verið óþörf. Þá er því mótmælt að lögreglustjóri hafi brotið með saknæmum og ólögmætum hætti gegn grundvallarmannréttindum stefnanda sem njóti verndar samkvæmt 70. gr. stjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmála Evrópu. Loks telur stefndi ósannað að aðgerðir lögreglu hafi valdið stefnanda hugarangri, kvíða og andlegum óþægindum. Þá mótmælir stefndi því sem ósönnuðu að stefnandi hafi verið stöðvaður þann 8. maí 2012 og leit framkvæmd í bifreið hans. Engin gögn hafi fundist í gagnagrunni lögreglu um meint afskipti lögreglu af stefnanda þann 8. maí 2012. Þá er á því byggt af hálfu stefnda að að leit lögreglu í bifreið stefnanda þann 10. október 2012 hafi verið lögmæt. Lögreglu höfðu borist upplýsingar um ætlaða sölu ólöglegra fíkniefna úr bifreið stefnanda. Við hefðbundið eftirlit hafi lögreglumenn séð bifreiðina í akstri. Stefnandi hafi veitt lögreglu heimild til að leita í bifreiðinni en ekkert saknæmt hafi þar fundist. Varakröfu sína um lækkun byggir stefndi á sömu málsástæðum og sjónarmiðum og byggt er á í sýknukröfu. Þá er á því byggt að stefnukrafa sé allt of há og hver einstakur liður of hár og ekki í samræmi við dómaframkvæmd. IV. Niðurstaða Stefnandi í máli þessu krefst miskabóta vegna ólögmætrar handtöku, húsleitar og leitar í bifreið hans, símaupplýsinga, símhlustunar, eftirfararbúnaðar í bifreið hans og vegna hlustunar- og myndatökubúnaðar í íbúð hans. Krafan er byggð á 228. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála., sbr. 5. mgr. 67. gr. og 70. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 1. og 2. gr. Í 228. gr. laga nr. 88/2008, er mælt fyrir um skilyrði skaðabóta. Samkvæmt 2. mgr. greinarinnar, er heimilt að dæma bætur vegna aðgerða samkvæmt IX.-XIV. kafla laganna ef skilyrði 1. mgr. greinarinnar eru fyrir hendi, þ.e. ef maður hefur verið borinn sökum í sakamáli en mál hans hefur verið fellt niður eða hann verið sýknaður með endanlegum dómi, án þess að það hafi verið gert vegna þess að hann hafi verið talinn ósakhæfur. Ákvæði um heimild til handtöku eru í XIII. kafla laganna, um heimild til húsleitar í X. kafla laganna og um heimild til símhlustunar og annarra sambærilegra úrræða í XI. kafla. Samkvæmt 1. mgr. 90. gr. laga nr. 88/2008 er lögreglu rétt að handtaka mann ef rökstuddur grunur leikur á að hann hafi framið brot sem sætt getur ákæru, enda sé handtaka nauðsynleg til að koma í veg fyrir áframhaldandi brot, til að tryggja návist hans eða öryggi hans eða annarra, ellegar til að koma í veg fyrir að hann spilli sönnunargögnum. Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga nr. 88/2008 er heimilt að leita í húsum og bifreiðum sakbornings í því skyni að handtaka hann, rannsaka andlag brots og önnur ummerki eða hafa uppi á munum sem hald skal leggja á. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er heimilt að leita í húsum annars manns en sakbornings þegar brot hefur verið framið þar eða sakborningur handtekinn þar. Einnig ef rökstuddur grunur leikur á að sakborningur haldi sig þar eða þar sé að finna muni sem hald skal leggja á. Skilyrði þess að unnt sé að framkvæma húsleit er að rökstuddur grunur leiki á að framið hafi verið brot sem sætt geti ákæru og sakborningur hafi verið þar að verki, enda séu augljósir rannsóknarhagsmunir í húfi. Það er enn fremur skilyrði húsleitar samkvæmt 2. mgr. að rannsókn beinist að broti sem varðað getur fangelsisrefsingu að lögum. Samkvæmt 82. gr. laga nr. 88/2008, er heimilt að taka upp samtöl eða nema annars konar hljóð eða merki með því að nota til þess sérstaka hljóðupptökutækni eða sambærilega tækni, taka myndir af fólki, hvort sem er ljósmyndir eða kvikmyndir, og koma fyrir búnaði á eða inni í bifreið eða öðru farartæki, í varningi eða á manni til að veita honum eftirför eða í öðrum lögmætum tilgangi án þess að þeir sem í hlut eiga viti af því. Samkvæmt 1. mgr. 80. gr. laga nr. 88/2008 er heimilt í þágu rannsóknar að leggja fyrir fjarskiptafyrirtæki að veita upplýsingar um símtöl eða önnur fjarskipti við tiltekinn síma, tölvu eða annars konar fjarskiptatæki. Þá er í 1. mgr. 81. gr. sömu laga m.a. mælt fyrir um heimild í þágu rannsóknar til að leggja fyrir fjarskiptafyrirtæki að leyfa að hlustað sé á eða tekin séu upp símtöl eða önnur fjarskipti við tiltekinn síma. Til þess að heimilt sé að beita framangreindum rannsóknaúrræðum, þ.e. sem nefnd eru í 80.-82. gr., þarf þeim skilyrðum sem 83. gr. laganna mælir fyrir um að vera fullnægt, þ.e. að ástæða sé til að ætla að upplýsingar, sem skipt geta miklu fyrir rannsókn máls, fáist með þeim hætti. Auk þess sem þau skilyrði þurfa að vera fyrir hendi svo að gripið verði til aðgerða skv. ákvæðum 81. gr. og 1. mgr. 82. gr. laganna að rannsókn beinist að broti sem varðað geti að lögum átta ára fangelsi ellegar að ríkir almannahagsmunir eða einkahagsmunir krefjist þess. Fram er komið að ástæður þess að stefnandi var handtekinn þann 29. mars 2012, þegar hann var staddur á bifreiðaverkstæði við Hamarshöfða í Reykjavík, húsleit gerð á heimili hans og í bifreið hans voru þær að lögreglu höfðu borist upplýsingar um að vinur stefnanda, A, væri viðriðinn innflutning á fíkniefnum til Íslands. Þegar lögregla hafi komið á staðinn til þess að handtaka A hafi stefnandi verið þar fyrir ásamt A. Hann hafi því einnig verið handtekinn í tengslum við rannsókn málsins þar sem ekki hafi verið hægt að útiloka að hann tengdist því á einhvern hátt. Samkvæmt handtökuskýrslu lögreglu var stefnandi handtekinn kl. 10.45 þann 29. mars 2012 og látinn laus kl. 16.16 sama dag. Engin skýrsla var tekin af stefnanda vegna málsins. Á þeim tíma sem handtakan varaði heimilaði stefnandi lögreglu leit á heimili sínu og í bifreið sinni. Samkvæmt úrskurðum héraðsdóms Reykjavíkur, dags. 21. febrúar 2012, var lögreglu veitt heimild til að koma fyrir eftirfararbúnaði á eða í bifreiðum stefnanda til 20. mars 2012. Þá var einnig heimilað að hlusta og hljóðrita símtöl úr og í símanúmer stefnanda á sama tíma og nema SMS-sendingar. Enn fremur var lögreglu heimilað að nota hlustunar- og myndatökubúnað á heimili stefnanda í því skyni að hlusta, hljóðrita, nema samtöl og önnur hljóð sem þar færu fram og taka þar myndir af fólki og var lögreglu veitt heimild til að koma fyrir búnaði á heimili stefnanda í því skyni. Taldi dómurinn að fallast yrði á að grunur lögreglu væri sterkur og rökstuddur og umbeðnar aðgerðir til þess fallnar að upplýsa málið og að skilyrði væru til að fallast á kröfur lögreglu, sbr. 83. gr. laga nr. 88/2008. Voru greindar rannsóknaraðgerðir síðan framlengdar til og með 17. apríl 2012 með úrskurðum héraðsdóms Reykjavíkur, dags. 20. mars 2012. Við aðalmeðferð málsins upplýsti lögreglumaður sem kom að rannsókn málsins að heimild til að koma fyrir hlustunar- og myndatökubúnaði á heimili stefnanda hefði ekki verið beitt. Var því mótmælt af stefnda sem ósönnuðu. Verður lagt til grundvallar að lögreglan hafi nýtt þær heimildir sem fengust samkvæmt úrskurðum héraðsdóms Reykjavíkur. Fyrir liggur að stefnandi var handtekinn og rannsóknaraðgerðum beitt gagnvart honum í tengslum við rannsókn á fíkniefnalagabroti. Engin skýrsla var tekin af stefnanda vegna málsins og hann hafði ekki stöðu sakbornings. Þann 4. maí 2012 tilkynnti lögregla stefnanda um rannsóknaraðgerðirnar og að rannsókn málsins teldist lokið. Er ekki ágreiningur um að þau málalok tóku til allra rannsóknaraðgerða á hendur stefnanda. Á stefnandi því, með vísan til 1. málsl. 2. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008, rétt á bótum úr hendi stefnda. Ber því að bæta honum þann miska sem telja má að hann hafi hlotið vegna handtöku, símhlustunar, eftirfararbúnaðar í bifreið hans, myndupptöku og hlustunar í íbúð hans, enda verður hvorki litið svo á að hann hafi valdið né stuðlað að þessum aðgerðum lögreglu. Þegar atvik málsins eru virt, eins og þau horfðu við þeim sem með rannsókn málsins fóru á þeim tíma er stefnandi var handtekinn, verður að líta svo á að umræddar aðgerðir lögreglu hafi verið eðlilegar og lögmætar. Ekki verður fallist á með stefnanda að handtakan, húsleit og leit í bifreið, símhlustun, eftirfararbúnaður, myndupptaka og hlustun í íbúð, eins og framkvæmd þessa var háttað, hafi ekki verið í samræmi við greindar reglur laga nr. 88/2008, þegar litið er til þess að lögregla taldi sig hafa upplýsingar um að stefnandi og félagi hans væru að undirbúa innflutning á miklu magni af fíkniefnum til landsins. Verður því ekki fallist á að lögregla hafa beitt valdi sínu í óhófi, eins og haldið hefur verið fram. Verður að fallast á það með stefnda að aðgerðir lögreglu hafi verið nauðsynlegar miðað við atvik málsins. Lögregla leitaði í íbúð og bifreið stefnanda, með hans samþykki. Einnig heimilaði stefnandi lögreglu leit í bifreið sinni þann 8. maí og 10. október 2012. Verða honum því ekki dæmdar bætur vegna þessa. Að virtum atvikum málsins þykja miskabætur til hans hæfilegar ákveðnar 100.000 krónur vegna handtöku og samtals 250.000 krónur vegna símhlustunar, eftirfararbúnaðar í bifreið hans, myndupptöku og hlustunar í íbúð hans. Ber stefnda að greiða honum þá fjárhæð með almennum vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, af 100.000 krónum frá 29. mars 2012, til 17. apríl 2012 og af 250.000 krónum frá þeim degi til 11. júlí 2013, er mánuður var liðinn frá því mál þetta var þingfest, en með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Málskostnaður milli aðila fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 450.000 krónur. Ragnheiður Snorradóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan. DÓMSORÐ: Stefndi, íslenska ríkið, greiði stefnanda 350.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, af 100.000 krónum frá 29. mars 2012, til 17. apríl 2012 og af 250.000 krónum frá þeim degi til 11. júlí 2013, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Málskostnaður milli aðila fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, Erlends Þórs Gunnarssonar, hrl. 450.000 krónur.
Mál nr. 151/2000
Sveitarstjórn Uppsögn Stjórnsýsla Rannsóknarregla Andmælaréttur Skaðabætur
Vagnstjóranum P var sagt upp störfum hjá SVR með þriggja mánaða uppsagnarfresti í ágúst 1997, en um starfskjör hans fór eftir ákvæðum kjarasamnings Starfsmannafélags Reykjavíkurborgar (SR) við Reykjavíkurborg (R) og reglugerð um réttindi og skyldur starfsmanna R. Ekki var talið að P hefði verið opinber starfsmaður í skilningi þágildandi sveitarstjórnarlaga nr. 8/1986. Hins vegar var talið að forstöðumönnum SVR hefði borið að fara að reglum III. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993 við ákvörðun um að segja P upp störfum og hefði ákvörðunin orðið að byggjast á málefnalegum sjónarmiðum. Í uppsagnarbréfi P var ekki getið ástæðna uppsagnarinnar, en að beiðni hans var gerð grein fyrir þeim í bréfi SVR í september 1997. Kom þar fram að ástæða uppsagnarinnar hefði verið sú að P hefði eitt sinn sleppt því að aka tæplega helming þeirrar leiðar, sem honum bar að aka og hefði hann ekki svarað kalli varðstjóra sem reyndi að hafa samband við hann. Þá var þess getið að í september 1996 hefði P fengið áminningu fyrir að virða ekki tímasetningar í akstri, auk þess sem hann hefði fengið tiltal vegna ýmissa atriða í starfi. Var P boðaður á fund forstjóra SVR, en áður en hann fékk fundarboðið hafði hann tilkynnt um veikindi. Var honum ekki gefinn kostur á öðrum fundi, heldur sent uppsagnarbréfið samdægurs. Talið var að með þessu hefði verið brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. og andmælarétti 13. gr. stjórnsýslulaga og hefði uppsögnin því verið ólögmæt. Var talið að SVR og R væru skaðabótaskyldir gagnvart P vegna þessa og var þeim gert að greiða honum bætur fyrir fjártjón við launamissi, en krafa hans um miskabætur var ekki tekin til greina.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Haraldur Henrysson, Hjörtur Torfason, Hrafn Bragason og Pétur Kr. Hafstein. Aðaláfrýjendur skutu máli þessu til Hæstaréttar með stefnu 13. apríl 2000. Þeir krefjast aðallega sýknu af kröfum gagnáfrýjanda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Til vara krefjast þeir þess, að kröfurnar verði lækkaðar verulega og málskostnaður látinn niður falla. Málinu var gagnáfrýjað 21. júní 2000. Gagnáfrýjandi krefst þess aðallega, að aðaláfrýjendur greiði sér in solidum skaða- og miskabætur að fjárhæð 1.722.320 krónur með dráttarvöxtum frá 27. apríl 1999 til greiðsludags, en til vara krefst hann staðfestingar héraðsdóms. Í báðum tilvikum krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. I. Eins og fram kemur í héraðsdómi hafði gagnáfrýjandi verið vagnstjóri hjá aðaláfrýjanda Strætisvögnum Reykjavíkur, SVR, í samtals 15 ár, er honum var sagt upp störfum með þriggja mánaða uppsagnarfresti 27. ágúst 1997. Ekki var gerður skriflegur ráðningarsamningur við gagnáfrýjanda, en hann var félagsmaður í Starfsmannafélagi Reykjavíkurborgar, sem starfar samkvæmt lögum nr. 94/1986 um kjarasamninga opinberra starfsmanna. Fór um starfskjör hans eftir ákvæðum kjarasamnings starfsmannafélagsins við Reykjavíkurborg og reglugerð um réttindi og skyldur starfsmanna Reykjavíkurborgar frá 7. desember 1967 með áorðnum breytingum. Samkvæmt 1. gr. reglnanna taka þær til „hvers manns, sem er fastráðinn eða lausráðinn í þjónustu Reykjavíkurborgar og ekki er ráðinn samkvæmt kjarasamningi stéttarfélaga.“ Gagnáfrýjandi var lausráðinn í skilningi þessara reglna, en fastráðningu var hætt hjá borginni 1978. Samkvæmt 39. gr. reglugerðarinnar gilda reglur V., VII., VIII., X. og XI. kafla um lausráðna starfsmenn eftir því sem við á. Í 43. gr. er kveðið á um gagnkvæman þriggja mánaða uppsagnarfrest. Í 1. mgr. 73. gr. þágildandi sveitarstjórnarlaga nr. 8/1986 segir, að starfsmenn við stjórnsýslu sveitarfélaga hafi réttindi og skyldur opinberra starfsmanna en um starfskjör annarra starfsmanna sveitarfélags fari eftir ákvæðum kjarasamninga. Fallist er á það með héraðsdómi, að gagnáfrýjandi sé ekki opinber starfsmaður í skilningi þessarar greinar. Á hinn bóginn miðuðust kjör gagnáfrýjanda, svo sem áður getur, við kjarasamning, sem gerður var á grundvelli laga um kjarasamninga opinberra starfsmanna, sbr. 1. mgr. 1. gr. þeirra, og reglur, sem settar voru einhliða af aðaláfrýjanda Reykjavíkurborg. Samband gagnáfrýjanda og vinnuveitanda hans var því á annan veg en um var fjallað í dómi Hæstaréttar 14. nóvember 1996, H.1996.3563, sbr. áðurnefnda 1. gr. reglugerðarinnar. SVR er þjónustufyrirtæki í eigu aðaláfrýjanda Reykjavíkurborgar og að öllu leyti undir stjórn borgarinnar. Fallist er á þá niðurstöðu héraðsdóms, að gera verði þá kröfu til forstöðumanna fyrirtækja í opinberri eigu, að þeir gæti almennra stjórnsýslureglna í samskiptum sínum við starfsmenn fyrirtækjanna. Bar að fara að reglum III. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993 við þá ákvörðun að segja gagnáfrýjanda upp störfum og varð hún að byggjast á málefnalegum sjónarmiðum. II. Aðdraganda uppsagnar gagnáfrýjanda er lýst í héraðsdómi. Í uppsagnarbréfinu 27. ágúst 1997 var ekki getið ástæðna uppsagnarinnar, en að beiðni gagnáfrýjanda var grein gerð fyrir þeim í bréfi SVR 18. september sama ár. Sagði þar, að það atvik hefði valdið uppsögninni, að aðfaranótt 25. ágúst hefði gagnáfrýjandi sleppt að aka tæplega helming þeirrar leiðar, sem honum bar að aka. Hann hefði ekki svarað kalli varðstjóra, sem reyndi að hafa samband við hann. Þá var þess og getið, að gagnáfrýjandi hefði fengið áminningu 13. september 1996 fyrir að virða ekki tímasetningar í akstri, og auk þess hefði hann fengið tiltal vegna ýmissa atriða í starfi. Gagnáfrýjandi var boðaður á fund forstjóra SVR 27. ágúst, en óumdeilt er, að hann hafði tilkynnt veikindi áður en hann vissi um fundarboðið. Honum var hvorki sagt hvert tilefni fundarins væri né gefinn kostur á öðrum fundi, heldur var uppsagnarbréf sent samdægurs. Með þessu var brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. og andmælarétti 13. gr. stjórnsýslulaga og var því uppsögnin ólögmæt. Eru aðaláfrýjendur þegar af þeirri ástæðu skaðabótaskyldir gagnvart gagnáfrýjanda. III. Gagnáfrýjandi fékk laun í uppsagnarfresti, sem lauk 1. desember 1997. Var hann atvinnulaus til 26. október 1998, er hann fékk starf á vegum aðaláfrýjanda Reykjavíkurborgar. Miðar hann fjártjón sitt við launamissi þennan tíma, sem að frádregnum atvinnuleysisbótum, 657.976 krónum, nemi 1.022.320 krónum. Viðbótarfjártjón metur hann að álitum 200.000 krónur. Þá krefst hann 500.000 króna í miskabætur. Við ákvörðun bóta ber að hafa í huga, að gagnáfrýjandi, sem var tæpra 54 ára gamall, hafði unnið í 15 ár hjá SVR og átti vegna menntunar sinnar og aldurs ekki margra kosta völ á vinnumarkaði. Með hliðsjón af því og hinu hvernig staðið var að uppsögn hans þykja bætur til hans eiga að vera 900.000 krónur með dráttarvöxtum eins og krafist er frá þingfestingardegi í héraði. Ekki eru efni til ákvörðunar miskabóta samhliða þessari niðurstöðu. Aðaláfrýjendur greiði gagnáfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Aðaláfrýjendur, Reykjavíkurborg og Strætisvagnar Reykjavíkur, greiði gagnáfrýjanda, Pétri I. Hraunfjörð, 900.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 27. apríl 1999 til greiðsludags. Aðaláfrýjendur greiði gagnáfrýjanda 600.000 krónur samtals í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 12. janúar 2000. Mál þetta, sem dómtekið var 16. desember sl., var höfðað með stefnu, áritaðri um birtingu 26. apríl sl. Stefnandi er Pétur I. Hraunfjörð, kt. 250944-2099, Flúðaseli 52, Reykjavík. Stefndu eru Reykjavíkurborg og Strætisvagnar Reykjavíkur. Dómkröfur stefnanda: Að stefndu verði dæmd in solidum til þess að greiða stefnanda skaðabætur að fjárhæð 4.170.480 kr. með dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 27. apríl 1999 til greiðsludags og málskostnað að mati dómsins að teknu tilliti til virðisaukaskattskyldu lögmannsþóknunar. Dómkröfur stefndu: Aðallega krefjast stefndu sýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi stefnanda að mati dómsins. Til vara krefjast stefndu þess að kröfur stefnanda verði lækkaðar verulega og málskostnaður verði látinn falla niður. Stefnandi var ráðinn til starfa sem vagnstjóri hjá Strætisvögnum Reykjavíkur SVR árið 1980. Hann gegndi því starfi fram á mitt ár 1987 en réðst að nýju til starfa sem vagnstjóri 4. desember 1989. Með bréfi, dags. 27. ágúst 1997, var stefnanda sagt upp störfum með þriggja mánaða uppsagnarfresti án þess að ástæður uppsagnar væru tilgreindar. Ekki var óskað eftir vinnuframlagi stefnanda á uppsagnarfresti. Með bréfi, dags. 11. sept. 1997, var óskað eftir skriflegum rökstuðningi fyrir uppsögn stefnanda með vísan til 21. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Svar barst frá forstjóra Strætisvagna Reykjavíkur með bréfi, dags. 18. september 1997. Þar eru ástæður uppsagnar sagðar þær að stefnandi hafi aðfaranótt 25. ágúst 1997 vikið frá akstursleið þannig að hann hafi ekki ekið tæplega helming þeirrar leiðar sem honum bar að aka samkvæmt leiðabók. Þá hafi stefnandi ekki sinnt kalli varðstjóra í talstöð og farið af vakt 27. ágúst 1997 vegna veikinda. Í bréfinu er enn fremur vísað til þess að stefnandi hafi fengið munnlega áminningu 13. september 1996 fyrir að virða ekki tímasetningar auk þess að hafa fengið tiltal vegna ýmissa atriða í starfi. Með bréfi dags. 19. febrúar 1998 var rökstuðningi fyrir uppsögn stefnanda mótmælt og gerð grein fyrir þeim fullyrðingum stefnanda að einungis hafi tvær biðstöðvar verið eftir þegar hann hætti akstri. Vagninn hafi þá verið tómur og fyrir því væri áratugalöng venja að síðustu ferð sé hætt þegar síðasti farþeginn er farinn úr vagninum og skammt að endastöð. Þessum fullyrðingum stefnanda var mótmælt af forstjóra Strætisvagna Reykjavíkur. Stefnandi hafi í starfi sínu hjá SVR verið félagsmaður í Starfsmannafélagi Reykjavíkurborgar og fallið undir reglur um réttindi og skyldur starfsmanna Reykjavíkurborgar, sbr. 1. og 45. gr. þeirra reglna. Stefnandi hafi talist til lausráðinna starfsmanna skv. 39. gr. reglnanna og notið réttinda og borið skyldur skv. ákvæðum þeirra kafla reglnanna sem þar er til vísað. Ákvæði 3. kafla reglnanna um lausn úr stöðu taki einungis til fastráðinna starfsmanna en samþykkt hafi verið í borgarráði 25. apríl 1978 að hætta fastráðningum. Stefnandi telur ákvarðanir forstjóra SVR um að veita stefnanda munnlega áminningu og segja honum síðar upp störfum vera stjórnvaldsákvarðanir. Stefnandi hafi verið opinber starfsmaður og ákvarðanir forstjóra stofnunar sveitarfélags um lausn starfsmanna stofnunarinnar frá störfum teljist án nokkurs vafa til stjórnvaldsákvarðana. Forstjóra SVR hafi því verið skylt að fylgja ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og óskráðum reglum stjórnsýsluréttar við ákvörðun um að veita stefnanda áminningu og segja honum upp störfum þar sem hann hafi verið opinber starfsmaður. Ákvarðanir forstjóra stofnunar sveitarfélags um lausn starfsmanna stofnunarinnar frá störfum teljist án nokkurs vafa til stjórnvaldsákvarðana. Uppsögn stefnanda hafi því orðið að byggja á málefnalegum sjónarmiðum og af meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga leiði að nauðsyn hafi verið að gefa stefnanda kost á að bæta ráð sitt með því að veita honum áminningu áður en honum var sagt upp störfum. Stefnandi telur munnlega áminningu sem honum var veitt 13. september 1996 hvorki hafa verið löglega að formi né efni. Áminninguna hafi forstöðumaður þjónustusviðs SVR veitt en ekki forstjóri stofnunarinnar. Ráðningarvald og þar með vald til að veita starfsmönnum áminningu og segja þeim upp störfum hafi hins vegar verið í höndum forstjóra stofnunarinnar. Áminning veitt af forstöðumanni þjónustusviðs geti ekkert gildi haft. Andmælaréttur stefnanda hafi ekki verið virtur heldur hafi hann verið umsvifalaust kallaður inn til forstöðumannsins og honum veitt áminning í viðurvist tveggja fulltrúa vinnustaðar. Þar af leiðandi hafi stefnanda ekki gefist tími til að meta ástæður áminningarinnar og veita andsvör. Ástæða áminningarinnar muni hafa verið sú að stefnandi hafi ekki virt tímasetningar í akstri. Stefnandi hafi verið í sumarleyfi frá 15. júlí til 28. ágúst 1996. Breytingar hafi verið gerðar á leiðakerfi SVR um þetta leyti og hafi þær komið til framkvæmda 15. ágúst 1996. Það hafi af eðlilegum ástæðum tekið stefnanda nokkurn tíma að venjast hinu nýja leiðakerfi. Áminningin hafi verið veitt vegna aksturs á kvöldvakt 13. september 1996 en það hafi verið fyrsta kvöldvakt stefnanda eftir breytingar á leiðakerfinu. Seinkun stefnanda á umræddri kvöldvakt hafi átt sér eðlilegar skýringar og hafi ekki verið þess eðlis eða svo mikil að hún gæti talist áminningarástæða. Stefnandi telur áminningu líkt og aðrar stjórnvaldsákvarðanir þurfa að vera svo ákveðna og skýra að starfsmaður geti með vissu metið réttarstöðu sína. Áminning þurfi að vera skrifleg og þar þurfi að tilgreina í hverjum efnum starfsmaður hafi ekki sinnt starfsskyldum sínum og hverju það varði ef hann ekki sinnir kröfum um að ráða bót á misfellum í starfi. Stefnandi telur að honum hafi ekki mátt vera ljóst af umræddri áminningu að hún gæti verið undanfari uppsagnar enda mjög algengt að tafir verði í akstri og sjaldnast við vagnstjóra að sakast. Stefnandi telur enn fremur að áminning sem veitt sé vegna seinkunar í akstri geti ekki verið grundvöllur uppsagnar nema til komi fleiri brot sama eðlis en um það hafi ekki verið að ræða í tilviki stefnanda. Forsendur uppsagnar hafi verið sagðar þær að stefnandi hefði hætt akstri aðfaranótt mánudagsins 25. ágúst 1997 þegar 6 biðstöðvar voru enn eftir af þeirri leið sem honum bar að aka. Stefnandi hafi ekki verið gefinn kostur á að tjá sig um þessar ávirðingar áður en honum var sagt upp störfum og telur stefnandi að með því hafi verið brotið gegn andmælarétti stjórnsýslulaga. Þessar ástæður uppsagnarinnar hafi fyrst komið fram í bréfi forstjóra SVR til lögmanns stefnanda, dags. 18. sept. 1997. Stefnandi hafi mótmælt þessum fullyrðingum í samantekt til forseta borgarstjórnar og forstjóra SVR hafi verið gerð grein fyrir mótmælum stefnanda í bréfi, dags. 19. febrúar 1998. Í ljósi fullyrðinga í bréfi forstjóra SVR, dags. 7. apríl 1998 og 29. sept. 1998, um að sjónarvottar hafi verið að umræddu atviki, hafi stefnandi lagt fram yfirlýsingu Jakobs Ágústssonar til staðfestingar á fullyrðingum stefnanda um akstursleið umrætt kvöld. Stefnandi hafi viðurkennt að hafa hætt akstri þegar tvær biðstöður voru eftir af leiðinni enda hafi vagninn þá verið orðinn mannlaus og sýnt að farþegar kæmu vart í vagninn í síðustu ferð til þess að fara þá skömmu leið sem eftir var á endastöð. Stefnandi heldur því fram að fyrir því sé áratugalöng venja meðal vagnstjóra að aka ekki á endastöð í síðustu ferð að kvöldi ef vagninn er mannlaus. Stefnandi telur því ljóst að uppsögnin hafi verið byggð á röngum og ólögmætum forsendum. Jafnvel þótt það teldist sannað að stefnandi hafi hætt akstri þegar 6 biðstöðvar voru eftir af leiðinni telur stefnandi ljóst að fyrirvaralaus uppsögn verði ekki á því byggð. Stefnandi telur sig hafa í einu og öllu fylgt þeim venjum sem skapast hafi við akstur í síðustu ferð að kvöldi og það verklag hafi ekki sætt athugasemdum af stjórnendum SVR. Hafi ætlan stjórnenda SVR verið að breyta þeirri venju hefði orðið að gera það með skýrum fyrirmælum til starfsmanna eða í öllu falli að gefa þeim kost á að bæta ráð sitt. Af hálfu stefnanda er fullyrðingum um að hann hafi fengið tiltal vegna ýmissa atriða í starfi mótmælt og að veikindi sem upp hafi komið á vakt geti verið uppsagnarástæða. Stefnandi telur uppsögnina hafa verið ólögmæta þar sem hún hafi verið byggð á röngum og ómálefnalegum forsendum. Þá hafi þess ekki verið gætt að veita stefnanda áminningu sem hafi uppfyllt þau form- og efnisskilyrði sem gera verði til slíkrar ákvörðunar. Andmælaréttar hafi ekki verið gætt með fullnægjandi hætti við veitingu munnlegrar áminningar og áður en ákvörðun um uppsögn var tekin. Stefnandi hafi verið rétt tæplega 53 ára gamall þegar endir var bundinn á ráðningarsambandið og hafi átt að baki 15 ára starfsferil hjá SVR. Stefnandi sé ekki langskólagenginn og atvinnumöguleikar hans takmarkaðir þar sem reynsla hans komi að notum. Stefnandi hafi verið atvinnulaus frá því að honum var sagt upp störfum þar til hann hafi fengið vinnu sem baðvörður í Árbæjarlaug 26. október 1998. Tekjumöguleikar hans í því starfi séu töluvert minni en í starfi hans hjá SVR. Við útreikning stefnufjárhæðar séu lagðar til grundvallar tekjur stefnanda síðustu 12 mánuði í starfi hjá SVR skv. framlögðum launaseðlum. Tekjur stefnanda þá mánuði námu 1.835.240 kr. Krafist er bóta sem svara til tveggja ára launa. Jafnframt er krafist miskabóta skv. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 að fjárhæð 500.000 kr. Stefnanda hafi verið sagt upp fyrirvaralaust störfum sem hann hafði gegnt til margra ára án þess að vera gefinn kostur á að tjá sig um þær ávirðingar sem á hann voru bornar og honum hafi verið gert að láta þegar af störfum. Stefnandi hafi haft langa reynslu til þess starfs sem hann gegndi hjá SVR og hafi notið sín í starfi. Uppsögnin og atvinnuleysi sem hafi fylgt í kjölfarið hafi óhjákvæmilega leitt til andlegrar vanlíðunar stefnanda. Krafa um dráttarvexti er byggð á III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987. Krafa um málskostnað er gerð með stoð í 130. gr. laga nr. 91/1991. Krafa um kostnað vegna virðisaukaskatts á aðkeypta lögmannsþjónustu er skaðleysiskrafa, reist á lögum nr. 50/1988, en nauðsynlegt sé að taka tillit til virðisaukaskatts við ákvörðun málskostnaðar þar sem stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur. Stefndu byggja sýknukröfu sína á því að uppsögn stefnanda hafi að öllu leyti uppfyllt skilyrði laga og kjarasamninga og hafi því að öllu leyti talist lögmætur gerningur. Benda stefndu á að ekkert það hafi komið fram í málatilbúnaði stefnanda sem fært geti sönnur á eða leitt að því líkur að uppsögn stefnanda hafi verið haldin einhverjum annmörkum. Það sé grundvallarregla í íslenskum vinnurétti, að vinnuveitandi hafi um það val hverja hann ræður til starfa og á sama hátt eigi hann um það sjálfstætt mat hverjum hann segir upp störfum þegar svo horfir við. Þannig hafi atvinnurekandi rétt til að segja starfsmanni upp störfum með lög- eða samningsbundnum uppsagnarfresti og þurfi almennt ekki að tilgreina ástæður í slíkum tilvikum. Óumdeilt sé að stefnanda hafi verið sagt upp með samningsbundnum þriggja mánaða fyrirvara en hann hafi fengið laun sín greidd næstu þrjá mánuði þar sem ekki var óskað eftir því að stefnandi starfaði út uppsagnarfrestinn. Í samræmi við áðurnefndar grundvallarreglur íslensks vinnuréttar eigi starfsmaður á uppsagnarfresti þá kröfu eina á hendur vinnuveitanda að hann greiði honum umsamin laun í uppsagnarfresti. Að uppsagnarfresti liðnum geti starfsmaður ekki haft uppi aðrar kröfur á hendur vinnuveitanda. Af hálfu stefndu er sýknukrafa jafnframt á því byggð að ákvörðun stefnda um að segja stefnanda upp störfum falli ekki undir eiginlegan stjórnsýsluþátt sveitarfélags og teljist ákvörðun þessi því á engan hátt stjórnvaldsákvörðun. Stefnandi haldi því fram að uppsögnin hafi verið ólögmæt og vísi í því sambandi til ákvæða stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og til ólögfestra reglna stjórnsýsluréttarins. Þótt Reykjavíkurborg teljist stjórnvald í almennum skilningi þá teljast athafnir og ákvarðanir sem lúta að einstökum þáttum í starfsemi og starfrækslu sjálfs sveitarfélagsins, þ. á m. ákvarðanir um uppsagnir, ekki skilyrðislaust til stjórnvaldsákvarðana að mati stefnda. Þá telja stefndu að þótt stefnandi hafi verið félagsmaður í starfsmannafélagi Reykjavíkurborgar, sbr. 1. og 45. gr. reglugerðar um réttindi og skyldur starfsmanna Reykjavíkurborgar frá 1967 með áorðnum breytingum, geti stefnandi ekki talist opinber starfsmaður í skilningi stjórnsýsluréttar enda hafi stefnandi ekki farið með eiginlega stjórnsýslu á vegum Reykjavíkurborgar. Í afstæðni lagahugtaksins opinber starfsmaður, felist að það hafi ekki sömu merkingu í öllum lagasamböndum. Samkvæmt 57. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998 fari um réttindi og skyldur starfsmanna sveitarfélaga eftir ákvæðum kjarasamninga hverju sinni og/eða eftir ákvæðum ráðningarsamninga þeirra. Stefnandi hafi verið starfsmaður hjá sjálfstæðu þjónustufyrirtæki borgarinnar, lausráðinn, ótímabundið, hjá Strætisvögnum Reykjavíkur. Samkvæmt 43. gr. reglugerðar um réttindi og skyldur starfsmanna Reykjavíkurborgar frá 7. desember 1967 með áorðnum breytingum, sé gagnkvæmur uppsagnarfrestur lausráðins starfsmanns þrír mánuðir og hafi hans verið gætt við uppsögn stefnanda. Af ákvæði 57. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998 og eðli starfsins sem stefnandi vann fyrir Reykjavíkurborg felist, að stefnandi geti ekki talist opinber starfsmaður í skilningi stjórnsýslulaga nr. 37/1993 né stjórnsýsluréttar og því sé ákvörðun stefnda um að segja stefnanda upp störfum ekki stjórnvaldsákvörðun. Þessi skilningur stefndu fái jafnframt stuðning í Hæstaréttardómi 1996:3563, en þar taldi Hæstiréttur að starfsmaður húsnæðisnefndar Reykjavíkur teldist ekki opinber starfsmaður samkvæmt þágildandi 73. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 8/1986. Af þeim sökum taldi Hæstiréttur að ákvörðun nefndarinnar um að segja starfsmanni upp störfum væri ekki stjórnvaldsathöfn í skilningi stjórnsýsluréttar. Af framangreindum rökum telja stefndu að hvorki stjórnsýslulög nr. 37/1993 né ólögfestar reglur stjórnsýsluréttarins eigi við í máli þessu þar sem stefnandi geti ekki talist opinber starfsmaður í skilningi stjórnsýsluréttar. Verði ekki á framangreind sjónarmið fallist, byggja stefndu sýknukröfu sína á því, að ákvörðun um uppsögn stefnanda hafi hvorki verið ólögmæt né að nokkru leyti farið í bága við jafnræðis-, meðalhófs- eða andmælareglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá mótmælir stefndi því að ómálefnaleg sjónarmið hafi verið lög til grundvallar þeirri ákvörðun stefnda að segja stefnanda upp störfum. Í þessu sambandi benda stefndu á að Strætisvagnar Reykjavíkur sé þjónustufyrirtæki sem í þjónustu sinni leggi áherslu á að uppfylla þarfir og óskir viðskiptavina sinna. Meðal grundvallaratriða í þjónustustefnu fyrirtækisins séu þeir þættir sem viðskiptavinir leggja hvað mest áherslu á, að auglýstar ferðir falli ekki niður og að tímaáætlanir standist. Ofangreinda þjónustustefnu hafi starfsmenn fyrirtækisins átt þátt í að móta auk þess sem hún hafi verið ítarlega kynnt á starfsmannafundum. Bæði áminningin sem stefnandi fékk þann 13. september 1996 og uppsögn stefnanda þann 27. ágúst 1997 lúti að vanrækslu stefnanda á þessum grundvallarþáttum í þjónustustefnu Strætisvagna Reykjavíkur. Áminning sú sem stefnandi fékk kom til vegna tímamælinga sem gerðar hefðu verið að kvöldlagi þann 12. september 1996. Mælingar þessar hafi verið gerðar í kjölfar mælinga þann 11. september s.á. en í þeim mælingum hafi komið fram frávik sem rétt þótti að rannsaka nánar kvöldið eftir. Þeim hafi ekki verið beint sérstaklega að stefnanda heldur hafi allar leiðir sem áttu viðkomu í Mjódd verið tímamældar þetta kvöld. Þá hafi komið í ljós að stefnandi hafi lagt 9-14 mínútum of seint af stað í öllum ferðunum sem mældar voru það kvöld. Áður en ofangreind atvik, sem urðu grundvöllur að áminningu stefnanda, áttu sér stað hafi ýmis önnur atvik komið upp hjá stefnanda, eins og gögn málsins beri með sér og nauðsynlegt sé að hafa hér í huga vegna samhengis hlutanna. Af þessum atriðum megi nefna akstur stefnanda á strætisvagni með sprungnum hjólbörðum, veiting rangra upplýsinga af hálfu stefnanda um staðsetningu þannig að ekki hafi verið hægt að veita eðlilega þjónustu og vanræksla stefnanda á að endurnýja glataðan farmiðastofn. Af þessu sé ljóst að atvik það sem varð tilefni áminningarinnar sé fjarri því að vera fyrsta eða eina tilvikið um vanrækslu stefnanda á störfum sínum fyrir stefnda. Þá mótmæla stefndu þeirri fullyrðingu í stefnu að kvöldvakt stefnanda þann 12. september 1996 hafi verið fyrsta kvöldvakt hans eftir að leiðakerfi SVR var breytt. Samkvæmt vinnuyfirliti hafi stefnandi áður unnið kvöldvaktir dagana 30. ágúst og 10. og 11. september s.á. en breytingar á leiðakerfi SVR hafi tekið gildi þann 15. ágúst 1996. Sú ákvörðun að veita stefnanda áminningu eftir tímamælingarnar hafi í alla staði verið lögmæt og í samræmi við ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Daginn eftir ofangreindar tímamælingar eða þann 13. september 1996 hafi stefnandi verið boðaður á fund forstöðumanns þjónustusviðs Strætisvagna Reykjavíkur þar sem þess hafi jafnfram verið gætt að boða trúnaðarmenn stéttarfélags stefnanda. Á fundi þessum hafi stefnanda verið kynnt mæling sú sem fram fór kvöldið áður og hver niðurstaða hennar hefði orðið. Að því búnu hafi stefnandi verið beðinn um skýringar á seinkunum í öllum ferðum sem mældar voru þetta kvöld. Þær skýringar hafi ekki þótt fullnægjandi eins og fram komi á minnisblaði forstöðumanns þjónustusviðs Strætisvagna Reykjavíkur. Af þessu sjáist að áminningin hafi í alla staði verið lögmæt að efni til. Hún hafi verið veitt á grundvelli upplýsinga sem aflað hafi verið í aðgerð sem hafi haft það að markmiði að kanna nánar þá hnökra á þjónustunni sem hafi komið í ljós kvöldið áður. Þetta hafi hvorki beinst að stefnanda sérstaklega né haft það sérstaklega að markmiði að kanna einhverja vanrækslu af hans hálfu. Þá hafi stefnanda jafnframt verið gefinn kostur á að tjá sig um atvik það sem varð grundvöllur að áminningu hans. Af framangreindu sjáist að allra grundvallarreglna stjórnsýslu, lögfestra sem ólögfestra, hafi verið gætt þegar stefnanda var veitt áminning. Þá mótmæla stefndu þeim skilningi stefnanda að áminningin hafi verið ólögmæt að forminu til. Samkvæmt stjórnskipulagi Strætisvagna Reykjavíkur hafi forstöðumaður þjónustusviðs fyrirtækisins heimildir til að ráða starfsmenn akstursdeildar Strætisvagna Reykjavíkur. Stefndu telja að sá aðili sem hefur valdið til að ráða vagnstjóra fyrirtækisins hafi eðli málsins samkvæmt einnig valdið til þess að veita starfsmönnum deildarinnar áminningar og í raun einnig vald til þess að segja þeim starfsmönnum upp störfum. Áminning sé mun vægari ákvörðun en uppsögn og því ekki formgalli þótt ákvörðun um veitingu áminningar sé tekin af öðrum yfirmanni en forstjóra viðkomandi fyrirtækis. Jafnframt telja stefndu að áminning sem veitt er af forstöðumanni þjónustusviðs í þjónustufyrirtæki, þar sem vanrækslan lýtur að þjónustuþætti stefnanda í starfi, teljist í alla staði réttur og ákvörðunarbær aðili til að veita stefnanda ofangreinda áminningu. Af framangreindu sjáist að áminningin hafi jafnframt verið lögmæt að forminu til. Sú ákvörðun að segja stefnanda upp störfum, telja stefndu vera að öllu leyti í samræmi við grundvallarreglur stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og hvorki byggða á röngum né ómálefnalegum forsendum. Tilefni þeirrar ákvörðunar hafi verið sú staðreynd, sem viðurkennd er af stefnanda, að í síðustu ferð þann 25. ágúst 1997 sleppti stefnandi nokkrum biðstöðvum úr áætlunarleið leiðar nr. 1. Í þessu sambandi skipti ekki máli hve margar þær biðstöðvar voru eða hve stórum hluta leiðarinnar stefnandi sleppti. Brotið og vanrækslan í starfi er eftir sem áður framið. Auglýsta ferð í leiðakerfi Strætisvagna Reykjavíkur, sem viðskiptavinir eigi og þurfi að treysta á, beri að fara. Allt annað sé alvarlegt brot á starfsskyldum stefnanda. Þegar ljóst hafi verið að stefnandi hafi sleppt liðlega helming leiðar sinnar hið umrædda kvöld hafi verið gerð tilraun til að kalla stefnanda upp í því skyni að kanna ástæður fyrir þessu athæfi. Stefnandi hafi ekki svarað því kalli í talstöð. Tveimur dögum síðar eða þann 27. ágúst 1997 hafi verið reynt að leysa stefnanda af vakt og boða hann til viðtals með forstjóra, starfsmannastjóra og fyrsta trúnaðarmanni starfsmanna Strætisvagna Reykjavíkur í því skyni að ræða ofangreint brot stefnanda í starfi og óska skýringa hans á athæfinu. Þegar leysa átti stefnanda af hafi hann borið því við að hann væri orðinn veikur og gæti ekki komið til fundarins. Í kjölfarið var stefnanda sagt skriflega upp störfum af forstjóra Strætisvagna Reykjavíkur. Í 32. gr. reglugerðar um réttindi og skyldur starfsmanna Reykjavíkurborgar frá 7. desember 1967 með áorðnum breytingum, er kveðið á um þá skyldu starfsmanna að hlýða löglegum fyrirskipunum yfirmanna um starf sitt og í 31. gr. sömu reglugerðar er kveðið á um þá skyldu starfsmanna að rækja starf sitt með alúð og samviskusemi í hvívetna. Stefndu telja því ofangreind brot stefnanda í starfi vera fullnægjandi tilefni til uppsagnar stefnanda, sérstaklega þegar það er haft í huga að stefnandi hafi áður fengið áminningu vegna fyrri vanrækslu í starfi. Þá telja stefndu að ákvörðun um uppsögn stefnanda hafi í alla staði verið í samræmi við lögfestar og ólögfestar reglur stjórnsýsluréttarins. Stefnandi hafi brotið starfsskyldur sínar að kvöldi hins 25. ágúst 1997. Í ljósi fyrri agavandamála og áminningar hafi stefnanda verið sagt upp störfum. Áður en til þess kom hafi stefnanda verið gefinn kostur á að tjá sig um brot sitt með því að boða stefnanda á ofangreindan fund með forstjóra fyrirtækisins. Stefnandi hafi kosið að koma ekki á þennan fund heldur borið við veikindum þegar leysa átti hann af vakt. Af framangreindu telja stefndu sig hafa gætt í hvívetna allra form- og efnisreglna við uppsögn stefnanda og uppsögn þessi hafi verið í samræmi við grundvallarreglur stjórnsýsluréttarins. Stefndu geti ekki borið ábyrgð á því þótt stefnandi neyti ekki þeirra réttinda sem stefndu hafi uppfyllt í samræmi við stjórnsýslulög nr. 37/1993. Stefnandi hafi ekki óskað endurupptöku á þeirri ákvörðun stefnda að segja stefnanda upp störfum, sbr. 1. tl. 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, eftir að stefnandi náði sér eftir veikindi. Stefndu geti ekki túlkað þá framkomu stefnanda með öðrum hætti en að stefnanda sé fullkunnugt um að uppsögn hans byggi á málefnalegum sjónarmiðum og eigi í alla staði við full rök að styðjast. Þá mótmæla stefndu skaðabótakröfu stefnanda sem allt of hárri. Stefndu telja að annars vegar sé fjárhæð bótanna ofreiknuð og hins vegar sé það tímabil sem bætur miðist við áætlað of langt. Fari svo að sýknukrafa stefnda verði ekki tekin til greina krefjast stefndu þess, að bótagrundvöllurinn miðist við laun að frádregnum sköttum og launatengdum gjöldum en ekki við heildarlaun stefnanda. Dómkrafa stefnanda sé skaðabótakrafa og í samræmi við meginreglur skaðabótaréttar, beri að miða við hið raunverulega tjón stefnanda vegna uppsagnarinnar. Jafnframt krefjast stefndu þess, að bótafjárhæð stefnanda miðist við laun í þrjá mánuði eftir uppsagnarfrest að frádregnum öðrum tekjum stefnanda á því tímabili. Slík niðurstaða sé í samræmi við áralanga dómvenju í dómsmálum vegna ólögmætra uppsagna. Fallist dómurinn ekki á að miða bótafjárhæðina við þriggja mánaða laun telur stefndi að aldrei sé unnt að miða bótatímabil stefnanda við lengri tíma en til 26. október 1998 eða í 11 mánuði frá uppsögn stefnanda. Á því tímamarki var stefnandi ráðinn hjá stefnda, Reykjavíkurborg, sem baðvörður í Árbæjarlaug og fór þá aftur að hafa tekjur af vinnu sinni. Verði lækkunarkrafa stefndu tekin til greina, krefst stefndi þess að málskostnaður verði felldur niður í samræmi við ákvæði 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Þá mótmæla stefndu miskabótakröfu stefnanda. Stefndu telja að skilyrði 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 séu ekki uppfyllt í máli þessu og því beri að hafna miskabótakröfu stefnanda. Stefndu vísa til grundvallarreglna íslensks vinnuréttar, almennra reglna stjórnsýsluréttarins, stjórnsýslulaga nr. 37/1993 svo og þeirra laga sem um getur í greinargerð þessari. Þá vísar stefndi til reglugerðar um réttindi og skyldur starfsmanna Reykjavíkurborgar. Málskostnaðarkrafa stefnda byggir á 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Við aðalmeðferð málsins gaf stefnandi skýrslu fyrir dómi svo og Lilja Ólafsdóttir, forstjóri Strætisvagna Reykjavíkur, Jóhannes Sigurðsson, forstöðumaður þjónustusviðs Strætisvagna Reykjavíkur, Ólafur Bergsson, fyrrum starfsmaður Strætisvagna Reykjavíkur, og vitnið Jakob Ágústsson. Forsendur og niðurstaða Samkvæmt 1. mgr. 73. gr. þágildandi sveitarstjórnarlaga nr. 8/1986 taldist stefnandi ekki opinber starfsmaður. Um starfskjör hans fór eftir ákvæðum kjarasamnings Starfsmannafélags Reykjavíkurborgar. Samkvæmt 43. gr. reglugerðar um réttindi og skyldur starfsmanna Reykjavíkurborgar var gagnkvæmur uppsagnarfrestur stefnanda og Strætisvagna Reykjavíkur 3 mánuðir. Þessi réttur stefnanda var virtur og naut hann launa í þrjá mánuði eftir uppsögn. Meginreglur stjórnsýsluréttar, sem fela í sér kröfu um það að störf stjórnvalda grundvallist á málefnalegum sjónarmiðum, hafa víðtækara gildissvið en svo að þær taki einungis til stjórnvaldsákvarðana. Ber því að taka afstöðu til þess hvort málefnalega hafi verið staðið að uppsögn stefnanda, sbr. III. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993, þrátt fyrir að stefnandi nyti ekki réttinda sem opinber starfsmaður og uppsögn hans væri ekki stjórnvaldsákvörðun. Eftir að stefnandi hafði móttekið uppsagnarbréfið, dags. 27. ágúst 1997, ritaði lögmaður Starfsmannafélags Reykjavíkurborgar Strætisvögnum Reykjavíkur bréf, dags. 11. sept. 1997, þar sem þess var krafist að gerð væri skrifleg grein fyrir ástæðum uppsagnarinnar. Jafnframt var óskað upplýsinga um það hvernig staðið var að ráðningu stefnanda hjá Reykjavíkurborg, þ.m.t. hvort gerður hafi verið skriflegur ráðningarsamningur. Með bréfi Strætisvagna Reykjavíkur, dags. 18. sept. 1997, var upplýst um ástæðu uppsagnarinnar, þ.e. að kl. 00:13 aðfaranótt mánudagsins 25. ágúst hafi stefnandi, sem þá ók leið 1, ekið til hægri á Bústaðavegi í stað þess að aka til vinstri og ljúka aksturshring leiðarinnar á Lækjartorgi. Vegna þessa hafi stefnandi sleppt því að aka tæplega helming þeirrar leiðar er honum bar að aka. Stefnandi hafi ekki svarað kalli varðstjóra sem reyndi að hafa samband við hann vegna þessa. Þann 27. ágúst hafi stefnandi verið í akstri og gerð hafi verið tilraun til þess að fá hann á fund forstjóra og starfsmannastjóra vegna málsins. Hann hafi sagst ekki treysta sér til þess vegna veikinda og hafi farið af vaktinni. Sama dag var stefnanda ritað uppsagnarbréf. Í bréfinu, dags. 18. sept. 1997, segir jafnframt að stefnandi hafi áður fengið áminningu, 13. sept. 1996, fyrir að virða ekki tímasetningar í akstri. Auk þess hafi hann fengið tiltal vegna ýmissa atriða í starfi. Jafnframt er tekið fram að stefnandi hafi verið ráðinn til starfa með þriggja mánaða gagnkvæmum uppsagnarfresti 4. desember 1989 án skriflegs samnings. Áminning sem veitt er tæpu ári áður en til fyrirvaralausrar uppsagnar kemur, vegna annarskonar atvika en áminningin varðaði, skiptir ekki máli. Þar af leiðandi skiptir áminningin sem stefnanda var veitt 13. sept. 1996, vegna tímatafa við akstur, ekki máli við niðurstöðu máls þessa. Stefnandi hefur viðurkennt að hafa sleppt tveim biðstöðvum í síðustu ferð að kvöldi 25. ágúst 1997. Hann kvaðst hafa ekið samkvæmt leiðabók upp á Skólavörðuholt, síðan Egilsgötu, Barónsstíg, Eiríksgötu og þaðan inn á Kirkjusand. Þannig hafi han sleppt tveim biðstöðvum. Framburður stefnanda hefur stuðning af framburði vitnisins Jakobs Ágústssonar. Jóhannes Sigurðsson, forstöðumaður þjónustusviðs Strætisvagna Reykjavíkur, fullyrti hér fyrir dómi að stefnandi hefði sleppt mun fleiri biðstöðvum, þ.e. hann hefði beygt til hægri við gatnamót Flugvallarvegar og Bústaðavegar þegar hann kom af Flugvallarvegi í stað þess að beygja til vinstri. Fyrir liggja í málinu yfirlýsingar ellefu núverandi og fimm fyrrverandi strætisvagnastjóra um venju þar að lútandi að vagnstjórar sleppi síðustu biðstöðvum í siðustu ferð að kvöldi. Efni þessara yfirlýsinga hefur verið mótmælt af hálfu forstjóra og forstöðumanns þjónustusviðs Strætisvagna Reykjavíkur. Þeir halda því fram að slíkt sé eingöngu heimilt í undantekningartilfellum, þ.e. ef tveir vagnar eru að fara sömu leið og þá með leyfi vaktstjóra. Jafnframt liggja fyrir í málinu yfirlýsingar fjögurra starfsmanna Strætisvagna Reykjavíkur, sem eru fyrrverandi vagnstjórar, tveir þeirra eru nú varðstjórar, einn deildarstjóri akstursdeildar og einn fyrrum varðstjóri, nú launafulltrúi á skrifstofu, um að hvorki hafi verið reglur né venja um að vagnstjórar mættu hætta akstri á leið áður en áætlun lauk þótt enginn farþegi væri í vagninum Yfirlýsingar strætisvagnastjóranna sextán um venju, í þá átt að vagnstjórar sleppi síðustu biðstöðvum í síðustu ferð að kvöldi, hafa stuðning af framburði Ólafs Bergssonar, fyrrum starfsmanns Strætisvagna Reykjavíkur. Í yfirlýsingu ellefu núverandi strætisvagnastjóra kemur fram að þessi venja hafi verið aflögð um áramót 1997/1998 með sérstökum tilkynningum til vagnstjóra. Verður því að telja framkomið að venja hafi verið að sleppa síðustu biðstöðvum í síðustu ferð að kvöldi, a.m.k. í mörgum tilvikum. Fram kom hjá Jóhannesi Sigurðssyni, forstöðumanni þjónustusviðs Strætisvagna Reykjavíkur, að ákveðið hafi verið að kalla stefnanda til viðtals daginn eftir. Þjónustustjórinn fór ásamt deildarstjóra akstursdeildar og þeim vagnstjóra sem skyldi leysa stefnanda af niður á Lækjartorg. Jafnframt voru gerðar ráðstafanir til þess að leysa trúnaðarmann úr akstri á sama tíma til þess að hann gæti verið með á fundi sem halda átti með stefnanda. Þegar stefnandi kom á Lækjartorg þá var honum sagt að forstjóri óskaði eftir að ræða við hann. Þá sagðist stefnandi vera orðinn veikur og ekki treysta sér til að koma með þeim og óskaði eftir því að fá að fara heim. Áður en stefnandi var boðaður á fund forstjórans 27. ágúst 1997 hafði hann óskað eftir því að verða leystur af. Það heyrði þjónustustjórinn í talstöð þegar hann var á leiðinni niður á Lækjartorg til þess að hitta stefnanda. Ekki var stefnanda gefinn annar kostur á því að mæta á fund hjá forstjóranum heldur var honum sent uppsagnarbréf sama dag. Það að stefnandi hafði óskað eftir því að verða leystur af vegna veikinda áður en hann var boðaður á fund forstjórans gefur til kynna að um raunveruleg veikindi hafi verið að ræða en ekki að stefnandi hafi verið að koma sér undan því að mæta á fund forstjórans. Enda þótt stefnandi hafi eins og að framan greinir ekki notið réttinda sem opinber starfsmaður þykir bera að gera þær kröfur til forstöðumanna fyrirtækja í opinberri eigu að þeir gæti málefnalegra sjónarmiða í samskiptum sínum við starfsmenn fyrirtækjanna. Það telst ekki málefnaleg afstaða hjá forstjóra Strætisvagna Reykjavíkur að gefa ekki stefnanda, sem var tæplega 54 ára gamall og hafði unnið hjá Strætisvögnum Reykjavíkur í fjölda ára, annan möguleika á því að mæta á fund og gefa skýringar á því sem ámælisvert taldist, heldur segja stefnanda fyrirvaralaust upp störfum vegna ávirðinga, sem fram er komið að fólust í hegðun, sem viðgengist hafði hjá fjölda starfsmanna í lengri tíma. Vegna þessa ber að dæma stefndu til þess að greiða stefnanda bætur sem ákveðast 275.000 krónur. Við ákvörðun bótanna er höfð hliðsjón af meðalmánaðarlaunum stefnanda síðustu 12 mánuðina sem hann vann sem strætisvagnastjóri. Miðað er við þrjá mánuði og litið til atvinnuleysisbóta. Krafa stefnanda um miskabætur skv. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 að fjárhæð 500.000 krónur á sér ekki lagastoð og er henni því hafnað. Niðurstaða málsins er því sú að stefndu eru dæmd in solidum til þess að greiða stefnanda 275.000 krónur með vöxtum eins og krafist var. Stefndu greiði stefnanda in solidum málskostnað sem ákveðst 115.000 krónur og hefur þá verið litið til virðisaukaskattskyldu lögmannsþóknunar. Auður Þorbergsdóttir héraðsdómari kveður upp dóminn. Dómsorð: Stefndu, Reykjavíkurborg og Strætisvagnar Reykjavíkur, greiði in solidum stefnanda, Pétri I. Hraunfjörð, 275.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 27. apríl 1999 til greiðsludags og 115.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 57/2022
Kærumál Niðurfelling máls Kærumálskostnaður Gjafsókn
Mál A gegn dánarbúi B var fellt niður að ósk A. A gerði kröfu um kærumálskostnað án tillits til gjafsóknar og B um kærumálskostnað fyrir Hæstarétti. Rétt þótti að kærumálskostnaður félli niður fyrir Hæstarétti en gjafsóknarkostnaður A var felldur á ríkissjóð.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson2. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 26. október 2022 en kærumálsgögn bárust réttinum 4. nóvember sama ár. Kærður er úrskurður Landsréttar 13. október 2022 þar sem staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að fallast á kröfu B um að viðurkennt yrði að kaupmáli milli hans og sóknaraðila frá 14. ágúst 2017 yrði lagður til grundvallar við fjárskipti þeirra þannig að fasteignin að […] í […] teldist séreign B.3. Leyfi til að kæra úrskurð Landsréttar til Hæstaréttar var veitt 28. nóvember 2022, með ákvörðun réttarins nr. 2022-126, á þeim grundvelli að kæruefnið gæti haft fordæmisgildi um skýringu á 104. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993.4. B lést […] 2023. Í samræmi við 2. mgr. 22. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála hefur dánarbú hans tekið við aðild að málinu fyrir Hæstarétti.5. Með bréfi 23. ágúst 2023 lýsti sóknaraðili því yfir að hún óskaði eftir að málið yrði fellt niður en gerði allt að einu kröfu um kærumálskostnað án tillits til gjafsóknar sem henni hefði verið veitt. Af hálfu varnaraðila er gerð krafa um kærumálskostnað fyrir Hæstarétti.6. Með vísan til c-liðar 1. mgr. 105. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 5. mgr. 174. gr., 190. gr. og 166. gr. laganna er málið fellt niður fyrir Hæstarétti.7. Rétt er að kærumálskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður.8. Um gjafsóknarkostnað sóknaraðila fer eftir því sem segir í dómsorði.Dómsorð:Mál þetta er fellt niður.Kærumálskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaður sóknaraðila, A, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 450.000 krónur.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=174a15b5-5414-4e16-94b6-9c53ee174858&verdictid=2f0faff4-6cb0-4825-a983-c869789a7102
Mál nr. 8/2018
Kærumál Frávísun frá héraðsdómi Kæruheimild Frávísun frá Hæstarétti
Kærður var úrskurður Landsréttar sem staðfesti ákvæði í dómi héraðsdóms þar sem vísað var frá dómi tilteknum aðal- og varakröfum G ehf. um að Ú ehf. og R ehf. yrði gert að afhenda G ehf. nánar tilgreind gögn. Í niðurstöðu Hæstaréttar kom fram að skýra yrði kæruheimild í a. lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála á þann hátt að úrskurður Landsréttar gæti sætt kæru til Hæstaréttar ef þar hefði verið tekin ákvörðun um að vísa máli frá héraðsdómi, sem ekki hefði fyrr verið gert, en ekki ef þar hefðu verið staðfest ákvæði í dómi héraðsdóms um frávísun. Brast því heimild til að kæra úrskurð Landsréttar í málinu og var því vísað frá Hæstarétti.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson og Greta Baldursdóttir, Garðar Gíslasonsettur hæstaréttardómari og Guðrún Erlendsdóttir og Ingibjörg Benediktsdóttirfyrrverandi hæstaréttardómarar.Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 28. mars 2018 en kærumálsgögn bárust réttinum 10. aprílsama ár. Kærður er úrskurður Landsréttar 16. mars 2018 sem staðfesti ákvæði í dómiHéraðsdóms Reykjavíkur 2. febrúar 2018 þar sem vísað var frá dómi tilteknum aðal-og varakröfum sóknaraðila um að varnaraðilum yrði gert að afhenda sóknaraðilanánar tilgreind gögn. Um kæruheimild vísar sóknaraðili til a. liðar1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þessað ákvæði héraðsdóms sem staðfest voru í Landsrétti um að vísa fyrrgreindum kröfumhans frá dómi verði felld úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka kröfurnartil efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.Varnaraðilar krefjast staðfestingar hins kærðaúrskurðar og kærumálskostnaðar.Samkvæmt a. lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991sæta kæru til Hæstaréttar úrskurðir Landsréttar ef þar hefur verið mælt fyrirum „frávísun frá héraðsdómi eða Landsrétti eða niðurfellingu máls að hluta eðaað öllu leyti fyrir héraðsdómi eða Landsrétti“. Heimildir þessar verður aðskoða í ljósi þeirrar meginreglu að baki ákvæðum 6. þáttar laga nr. 91/1991 aðúrlausnaratriði, hvort sem það varðar efni máls eða form, geti ekki komið tilmeðferðar á þremur dómstigum nema í því tilviki að Hæstiréttur hafi veitt leyfitil slíkrar meðferðar, sbr. 2. mgr. 167. gr. og 175. gr. sömu laga. Að þessugættu verður að skýra a. lið 1. mgr. 167. gr. laganna eftir orðanna hljóðan ogþá þannig að úrskurður Landsréttar geti sætt kæru til Hæstaréttar ef þar hefurverið tekin ákvörðun um að vísa máli frá héraðsdómi, sem ekki hefur fyrr veriðgert. Á hinn bóginn geti úrskurðir Landsréttar ekki sætt kæru til Hæstaréttaref í úrskurði Landsréttar hafa verið staðfest ákvæði í dómi héraðsdóms um frávísun,svo sem hér er um að ræða, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 30. maí 2018 ímáli nr. 14/2018. Samkvæmt þessu brestur heimild til að kæra úrskurðLandsréttar í máli þessu og verður því þannig af sjálfsdáðum vísað fráHæstarétti.Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðilum kærumálskostnaðeins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Máli þessu er vísað fráHæstarétti.Sóknaraðili, Glitnir HoldCoehf., greiði varnaraðilum, Útgáfufélaginu Stundinni ehf. ogReykjavik Media ehf., óskipt600.000 krónur í kærumálskostnað.ÚrskurðurLandsréttar 16. mars2018LandsréttardómararnirÁsmundurHelgason, Ragnheiður Bragadóttir og Þorgeir Ingi Njálsson kveðaupp úrskurð í máli þessu.Málsmeðferðog dómkröfur aðilaSóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 15. febrúar2018 en kærumálsgögn bárust réttinum 1.mars sama ár. Kærð eru ákvæði í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 2. febrúar 2018 þarsem vísað var frá dómi nánar tilgreindum aðalkröfum og varakröfum sóknaraðila áhendur hvorum varnaraðila. Þar er annars vegar um að ræða kröfur sóknaraðila umað varnaraðilum verði hvorum um sig gert að afhenda sóknaraðila öll gögn ogafrit af þeim sem varnaraðilar hafa í fórum sínum, hvort sem þau eru á rafrænuformi eða öðru formi, og koma úr fórum eða kerfum sóknaraðila. Hins vegar er umað ræða varakröfur sóknaraðila um að varnaraðilum verði hvorum um sig gert aðafhenda alls 1.013 skjöl og afrit af þeim sem varnaraðilar hafa í fórum sínum,hvort sem þau eru á rafrænu formi eða öðru formi, og tilgreind eru í bókun semlögð var fyrir héraðsdóm 18. desember 2017. Kæruheimild er í c-lið 2. mgr. 143.gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. 2Sóknaraðili krefst þess að framangreind ákvæði í dóminumverði felld úr gildi og að lagt verði fyrir héraðsdóm að taka kröfurnar tilefnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.3Varnaraðilar krefjast staðfestingar á ákvæðum héraðsdóms umfrávísun krafnanna og að sóknaraðila verði gert að greiða sér kærumálskostnað.NiðurstaðaLandsréttar4Með þeim kröfum sem héraðsdómur vísaði frá dómi er farið framá dómsúrlausn um skyldu varnaraðila til að afhenda tilgreind gögn sem fullnægjamegi með aðför samkvæmt 73. gr. laga nr. 90/1989, um aðför. Þess háttar kröfurverður samkvæmt d-lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 að gera þannig úr garðiað skýrt sé hvað beri að afhenda. Yrði fallist á aðalkröfu sóknaraðila á hendurvarnaraðilum um að afhenda öll gögn og afrit þeirra sem varnaraðilar hafa ívörslum sínum, sem komið hafi „úr fórum eða kerfum“ sóknaraðila, væri enganveginn nægilega úr því skorið hvað varnaraðilum bæri að afhenda. Kröfugerðinfullnægir að þessu leyti ekki framangreindum áskilnaði d-liðar 1. mgr. 80. gr.laga nr. 91/1991.5Með varakröfum sínum hefur sóknaraðili afmarkað kröfur sínarum afhendingu gagnanna við nánar tilgreind 1.013 gögn sem sóknaraðili telur aðvarnaraðilar hafi undir höndum en eigi uppruna sinn hjá sóknaraðila. Í breyttrikröfugerð, sem lögð var fram með bókun við fyrirtöku málsins í héraði 18.desember 2017, eru þessi gögn talin upp með stafrænum skráarheitum. Hefst súlýsing á skjali sem ber heitið „1 engeyingar.pdf“ en lýkur með orðunum „1013Samantekt um fjárfestingar og hæfi dómara – nefnd um dómarastörf.docx“.6Eins og nánar er rakið í bókuninni mun sakamálarannsókn hafabeinst að umræddum 1.013 gögnum sem héraðssaksóknari telur upplýst að eigiuppruna sinn í kerfum sóknaraðila. Eins og fram kemur í bréfi hans 1. mars2018, sem lagt hefur verið fyrir Landsrétt, var minnislykill, sem innihélt„gögn sem talið er að hafi verið miðlað með ólögmætum hætti m.a. tilfjölmiðla“, rannsakaður sérstaklega. Þar segir að skjölin á lyklinum hafi veriðrúmlega 1.000 og verður að ætla að þar sé vísað til sömu gagna og talin eru uppí varakröfum sóknaraðila.7Ekki liggur fyrir að þau 1.013 gögn sem sóknaraðili krefsttil vara að varnaraðilar afhendi sér séu sömu gögnin og fram hefur komið ífréttaflutningi varnaraðila, Útgáfufélagsins Stundarinnar ehf., að félagið hafiundir höndum og hafi unnið með í samvinnu við varnaraðila, Reykjavik Mediaehf., og breska blaðið The Guardian. Enn síður er upplýst að þau gögn séuvarðveitt með sömu skráarheitum og varakröfurnar vísa til. Þær eru því háðarsömu annmörkum og aðalkröfurnar sem áður hefur verið fjallað um og fara þvíeinnig í bága við áskilnað d-liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um skýra ogafdráttarlausa kröfugerð.8Fyrirmæli d-liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 eruófrávíkjanleg. Skiptir þá ekki máli þótt vandasamt kunni að vera að setja framkröfu sem er nægilega skýr og afdráttarlaus og stefnandi hafi leitað þeirraleiða sem lög nr. 91/1991 bjóða til að ljá kröfugerð sinni eins skýrt inntak ogunnt er. Sá annmarki sem er á kröfugerð sóknaraðila leiðir til frávísunar áþeim kröfum sem um ræðir. Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið ber aðstaðfesta ákvæði héraðsdóms þar sem kröfunum er vísað frá héraðsdómi. 9Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðilumkærumálskostnað eins og í úrskurðarorði greinir.0Eftir að frestur sóknaraðila samkvæmt 3. mgr. 147. gr. laganr. 91/1991 var liðinn lagði hann fram yfirlit með tilvísunum til dóma og fræðirita.Þar er að finna umfjöllun með viðbótarröksemdum fyrir málatilbúnaðisóknaraðila. Er það í andstöðu við framangreint lagaákvæði.Úrskurðarorð:Hinkærðu ákvæði héraðsdóms um að vísa frá dómi aðalkröfum og varakröfumsóknaraðila, Glitnis HoldCo ehf., á hendur varnaraðilum, ÚtgáfufélaginuStundinni ehf. og Reykjavik Media ehf., um afhendingu gagna, eru staðfest. Sóknaraðiligreiði varnaraðilum hvorum fyrir sig 250.000 krónur í kærumálskostnað.Dómur HéraðsdómsReykjavíkur 2. febrúar 2018.I.Mál þetta var þingfest 31. október 2017 ogdómtekið 5. janúar 2018.Endanlegar dómkröfur stefnanda eru aðallega:.Að staðfest verði lögbann það sem sýslumaðurinn áhöfuðborgarsvæðinu lagði 16. október 2017 við því að stefndi ÚtgáfufélagiðStundin ehf. birti fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð er á eða unnin upp úrgögnum eða kerfum stefnanda, sem undiropin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laganr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki.2.Að staðfest verði lögbann það sem sýslumaðurinn áhöfuðborgarsvæðinu lagði 16. október 2017 við því að stefndi Reykjavik Mediaehf. birti fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð er á eða unnin upp úr gögnumúr fórum eða kerfum stefnanda, sem undiropin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laganr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki.3.Að viðurkennt verði að stefnda, ÚtgáfufélaginuStundinni ehf., sé óheimilt að birta og/eða fá birtar fréttir eða aðraumfjöllun sem byggð er á eða unnin upp úr gögnum úr fórum eða kerfum stefnandaog undiropin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002, umfjármálafyrirtæki.4.Að viðurkennt verði að stefnda, Reykjavik Media ehf., séóheimilt að birta og/eða fá birtar fréttir eða aðra umfjöllun sem byggð er áeða unnin upp úr gögnum úr fórum eða kerfum stefnanda og undiropin eru trúnaðisamkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki.5.Að stefnda, Útgáfufélaginu Stundinni ehf., verði gert aðafhenda stefnanda öll gögn og afrit af þeim sem hann hefur í fórum sínum, hvortsem þau eru á rafrænu eða öðru formi, sem koma úr fórum eða kerfum stefnanda.6.Að stefnda, Reykjavik Media ehf., verði gert að afhendastefnanda öll gögn og afrit af þeim sem hann hefur í fórum sínum, hvort sem þaueru á rafrænu eða öðru formi, sem koma úr fórum eða kerfum stefnanda.Til vara krefst stefnandi:7.Að staðfest verði lögbann það sem sýslumaðurinn áhöfuðborgarsvæðinu lagði 16. október 2017 við því að stefndi ÚtgáfufélagiðStundin ehf. birti fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð er á eða unnin upp úrgögnum eða kerfum stefnanda, sem undiropin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laganr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, að því er varðar alls 1013 skjöl semtilgreind eru í bókun sem lögð var fyrir dóminn 18. desember 2017. 8.Að staðfest verði lögbann það sem sýslumaðurinn áhöfuðborgarsvæðinu lagði 16. október 2017 við því að stefndi Reykjavik Mediaehf. birti fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð er á eða unnin upp úr gögnumúr fórum eða kerfum stefnanda, sem undiropin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laganr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, að því er varðar alls 1013 skjöl semtilgreind eru í bókun sem lögð var fyrir dóminn 18. desember 2017.9.Að viðurkennt verði að stefnda, Útgáfufélaginu Stundinni ehf.,sé óheimilt að birta og/eða fá birtar fréttir eða aðra umfjöllun sem byggð er áeða unnin upp úr alls 1013 skjölum úr fórum eða kerfum stefnanda sem tilgreinderu í bókun sem lögð var fyrir dóminn 18. desember 2017.0.Að viðurkennt verði að stefnda, Reykjavik Media ehf., séóheimilt að birta og/eða fá birtar fréttir eða aðra umfjöllun sem byggð er áeða unnin upp úr alls 1013 skjölum úr fórum eða kerfum stefnanda sem tilgreinderu í bókun sem lögð var fyrir dóminn 18. desember 2017.1.Að stefnda, Útgáfufélaginu Stundinni ehf., verði gert aðafhenda stefnanda alls 1013 skjöl úr fórum eða kerfum stefnanda sem tilgreinderu í bókun sem lögð var fyrir dóminn 18. desember 2017, hvort sem þau eru árafrænu eða öðru formi.2.Að stefnda, Reykjavik Media ehf., verði gert að afhendastefnanda alls 1013 skjöl úr fórum eða kerfum stefnanda sem tilgreind eru íbókun sem lögð var fyrir dóminn 18. desember 2017, hvort sem þau eru á rafrænueða öðru formi.3.Í öllum tilvikum krefst stefnandi að stefndu verði dæmdir tilað greiða stefnanda málskostnað að skaðlausu að mati dómsins.Stefndi, Útgáfufélagið Stundin ehf., krefstsýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar að skaðlausu, auk álags ámálskostnað.Stefndi, Reykjavik Media ehf., krefst sýknuaf öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar að skaðlausu, auk álags ámálskostnað.II. MálavextirStefnandi, sem áður hét Glitnir banki hf.,hélt úti almennri bankastarfsemi, þ.m.t. innlána- ogfjárfestingarbankastarfsemi á grundvelli laga nr. 161/2002, umfjármálafyrirtæki. Fjármálaeftirlitið tók yfir vald hluthafafundar bankans 7.október 2008 á grundvelli 100. gr. a í lögum nr. 161/2002, sbr. 5. gr. laga nr.125/2008, og skipaði bankanum skilanefnd. Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 14.október 2008 voru tilteknar eignir og skuldir bankans færðar til nýs banka,Nýja Glitnis hf. Stefnandi átti þó áfram öll gögn sem höfðu tilheyrt starfsemihans.Héraðsdómur Reykjavíkur skipaði stefnandaslitastjórn 11. maí 2009, á grundvelli 101. gr. laga nr. 161/2002, umfjármálafyrirtæki, sbr. lög nr. 44/2009, til þess að annast slitameðferðina,sem síðar var staðfest með úrskurði héraðsdóms 22. nóv­em­ber 2010.Nauðasamningur komst á með stefnanda og kröfuhöfum hans 14. desember 2015. Áhluthafafundi stefnanda, sem haldinn var 23. desember 2015, var ákveðið aðbreyta félagaformi stefnanda í einkahlutafélag og breyta nafni hans í GlitniHoldCo ehf.Stefndi, Útgáfufélagið Stundin ehf., erfjölmiðlafyrirtæki, sem gefur út dagblaðið Stundina og heldur úti vefsíðunniwww.stundin.is. Stefndi er fjölmiðill samkvæmt 13. tölulið 1. mgr. 2. gr. laganr. 38/2011, um fjölmiðla.Stefndi, Reykjavik Media ehf., sem heldurúti vefsíðunni www.rme.is, er einnig fjölmiðill samkvæmt 13. tölulið 1. mgr. 2.gr. laga nr. 38/2011.Í desember 2016 var í fjölmiðlum fjallað umviðskipti dómara við Hæstarétt Íslands sem tengdust stefnanda. Umfjölluninhófst með frétt um hlutafjáreign Markúsar Sigurbjörnssonar, þáverandi forsetaréttarins, sem birt var á heimasíðu Ríkisútvarpsins 5. desember 2016. Þeirriumfjöllun var fylgt eftir með umfjöllun í Kastljósi Ríkisútvarpsins og íkvöldfréttum Stöðvar 2 að kvöldi þess sama dags. Í kjölfarið fylgdi frekariumfjöllun um fjárhagsleg málefni dómara við Hæstarétt og Sigríðar Logadóttur,aðallögfræðings Seðlabanka Íslands. Í október 2017 voru birtar fréttir á vef ogí dagblaði stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., sem sagðar voru afrakstursamvinnu blaðamanna stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., stefnda, ReykjavikMedia ehf., og breska fjölmiðilsins Guardian. Samkvæmt fréttaumfjölluninni sjálfribyggði hún á gögnum „innan úr Glitni banka“. Í fréttunum var fjallað ítarlegaum viðskipti nafngreindra viðskiptamanna stefnanda og tölvupóstsamskipti þeirravið bankann, sem og innbyrðis tölvupóstsamskipti fyrrverandi starfsmannastefnanda um viðskiptamenn hans.Fyrsta umfjöllunin birtist 6. október 2017 íprentaðri útgáfu Stundarinnar en þar var fjallað um viðskipti BjarnaBenediktssonar, föður hans og föðurbróður, dagana fyrir hrun bankakerfisins. Ífréttinni sagði að Bjarni hefði selt fyrir rúmlega 50 milljónir króna í Sjóði 9hjá Glitni banka á tímabilinu 2. til 6. október árið 2008 og þannig bjargaðsjálfum sér frá því að tapa peningum í bankahruninu dagana á eftir. Í kjölfariðbirti stefndi, ÚtgáfufélagStundarinnar ehf., reglulega fréttir um fjárhagsleg málefni þáverandiforsætisráðherra, Bjarna Benediktssonar. Í þeirri umfjöllun var einnig fjallaðum fjárhagsleg málefni annarra einstaklinga, sem ýmist tengjast fyrrverandiforsætisráðherra fjölskylduböndum eða hafa starfað með honum á vettvangiviðskiptalífsins. Meðal þeirra eru Benedikt Sveinsson, Einar Sveinsson,Benedikt Einarsson, Guðrún Sveinsdóttir, Ingimundur Sveinsson, JónBenediktsson, Sveinn Benediktsson, Hermann Guðmundsson, Hjalti GeirKristjánsson, Guðbjörg Edda Eggertsdóttir og Ásta Sigríður Einarsdóttir. Í fréttunum var einnig fjallað umfjárhagsleg málefni lögaðila sem höfðu verið viðskiptamenn stefnanda, til aðmynda N1 hf., Hrómund ehf., Hafsilfur ehf., BNT hf., Hæng ehf. og Hólm ehf.Voru þar birtar viðskiptakvittanir úr kerfum stefnanda og skjáskot úr kerfumstefnanda sem sýndu persónuupplýsingar, upplýsingar um fjármál og upplýsingarum viðskipti viðskiptamanna hans. Auk þess voru birt tölvuskeyti og endurrittölvuskeyta, bæði innbyrðis milli starfsmanna stefnanda og milli starfsmannastefnanda og viðskipta­manna hans. Jafnframt voru birt vinnugögn úr fórumstefnanda, þ.m.t. minnisblöð og drög að bréfum sem aldrei voru send út.Stefnandi kveður að sér hafi þá orðið ljóstað þær upplýsingar sem stefndu hefðu undir höndum væru ekki aðgengilegaralmenningi. Umfjöllunin væri byggð á gögnum sem stöfuðu frá stefnanda og væruundirorpnar trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002. Af hálfu stefnanda erþví haldið fram að stefndu hafi birt hluta af þeim gögnum sem þeir hafi sagst hafaundir höndum í umfjöllun sinni en í öðrum tilvikum hafi stefndu vísað til ogfjallað um efni gagnanna án þess að birta gögnin sjálf. Stefnandi vísar tilþess að frá 6. október 2017 til 13. október sama ár, þegar stefnandi lagði frambeiðni um lögbann hjá sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu, hafi verið birtar umtíu fréttir á vefnum stundin.is sem byggðar hafi verið á trúnaðargögnum í eigustefnanda. Auk þess hafi fjórar opnur í dagblaðinu Stundinni, sem gefið var út6. október 2017, verið unnar upp úr gögnunum. Aðrir miðlar hafi unnið fréttirúr framangreindri umfjöllun, svo sem Morgunblaðið (mbl.is), Fréttablaðið(visir.is), DV (dv.is), Ríkissjónvarpið (ruv.is) og erlendir fjölmiðlar.Stefnandi vísar einnig til þess að 6. október 2017 birti breski fjölmiðillinnGuardian frétt sem sögð var byggja á sömu gögnum. Fyrir liggur að engar frekarifréttir voru birtar upp úr gögnunum af hálfu Guardian.Eftir að stefnandi lagði fram lögbannsbeiðnihjá sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu birtust tvær fréttir til viðbótar ávefnum www.stundin.is, 14. og 16. október 2017. Stefnandi kveður því að allshafi birst a.m.k. tólf fréttir á vefnum www.stundin.is og fjórar opnur ídagblaðinu Stundinni, sem byggi á gögnum í eigu stefnanda og undirorpnar séutrúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002.Stefnandi tilkynnti um gagnaleka tilFjármálaeftirlitsins að morgni 13. október 2017. Kveðst stefnandi hafa fengiðþað staðfest að upplýsingarnar einskorðuðust ekki við þá einstaklinga sem þegarhefði verið fjallað um heldur væru þetta upplýsingar um þúsundir fyrrverandi ognúverandi viðskiptamanna stefnanda, þar með talið upplýsingar um viðskiptiaðila í einkabankaþjónustu, viðskipti aðila með hlutabréf í Glitni á árunum2003 til 2008 og upplýsingar um viðskipti einstaklinga og lögaðila í sjóðum semstefnandi hafi rekið. Stefnandi kveður upplýsingarnar ná yfir nokkurra áratímabil og að þær séu verulega ítarlegar. Þetta séu meðal annarshreyfingalistar, útprentanir, vinnuskjöl, viðskiptayfirlit og tölvuskeytifjölda starfsmanna. Vegna þessa hafi stefnandi talið nauðsynlegt að grípa straxtil aðgerða.Rétt fyrir lok vinnudags 13. október 2017krafðist stefnandi þess lögbanns sem nú er krafist staðfestingar á. Fulltrúisýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu og lögmaður stefnanda komu á ritstjórnarskrifstofustefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., 16. október 2017, til þess að takafyrir lögbannsbeiðni stefnanda, dagsetta 13. október 2017. Af hálfu beggja stefndu er því haldið framað fyrirtökur lögbannsbeiðninnar hafi verið fyrirvaralausar og gerðar í miklumflýti. Stefndu hafi þannig ekki verið tilkynnt um fyrirtökurlögbannsbeiðninnar, með vísan til 3. töluliðar 3. mgr. 21. gr. laga nr.90/1989, um aðför, sbr. 3. mgr. 26. gr. og 4. mgr. 8. gr. laga nr. 31/1990, umkyrrsetningu, lögbann o.fl.Samkvæmt endurriti úr gerðarbóksýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu var beiðni stefnanda um lögbann á hendurstefnda Útgáfufélaginu Stundinni ehf. tekin fyrir kl. 16:15. Kemur þar fram aðfyrirsvarsmaður stefnda, Jón Trausti Reynisson, hafi hist fyrir á skrifstofumstefnda og hann hafi lagt fram eftirfarandi skrifleg mótmæli: „Ákvörðun sýslumanns um lögbann á umfjöllunum viðskipti þingmanns, sem nú er forsætisráðherra, er gríðarlegt inngrip inn íopinbera umræðu í lýðræðisríki. Hún er einnig óréttlætanleg valdbeiting gegnstjórnarskrárbundnu tjáningarfrelsi. Fordæmi eru fyrir því að umfjöllun byggð á gögnum úrbankakerfinu, svokölluðum Panama-skjölum, hafi haft afgerandi áhrif ástjórnmálaumræðu í landinu. Upplýsingar um viðskipti kjörinna fulltrúa samhliðatrúnaðarstörfum þeirra fyrir almenning eiga erindi til almennings. Hagsmunir almennings og opinberrar umræðu eru ríkari enhagsmunir fjármálafyrirtækja af því að halda leynd yfir viðskiptum í aðdraganda[hruns] bankakerfisins á Íslandi.Fulltrúar sýslumanns og lögmaður Glitnis mættu fyrirvaralaustá skrifstofu ritstjórnar Stundarinnar til þess að takmarka tjáningarfrelsi ogupplýsingafrelsi. Mikið ójafnræði er á milli málsaðila í málinu. Annars vegar erfjármálafyrirtæki með gríðarlega fjármuni að baki sér. Hins vegar er lítiðfjölmiðlafyrirtæki sem býr við erfitt rekstrarumhverfi. Fjölmiðillinn hefurekki fengið tækifæri til að undirbúa málsvörn sína, líkt og fjármálafyrirtækið.Þá hefur Glitnir þegar sent út fréttatilkynningu um málið án þess aðritstjórnin eða fjölmiðlafyrirtækið hafi fengið tækifæri til að koma á framfærisínu sjónarmiði í opinberri umræðu.“Í gerðabók sýslumannsins er ekki tekinafstaða til þessara mótmæla heldur einungis bókað að sýslumaður leggi að kröfustefnanda lögbann við því að stefndu „birti fréttir eða aðra umfjöllun, sembyggð er á eða unnin upp úr gögnum eða kerfum gerðarbeiðanda, sem undirorpineru trúnaði skv. 58. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki“. Í framhaldinukemur fram að stefnda hafi verið leiðbeint um þýðingu lögbannsins og mættukynnt efni bókunarinnar. Sama dag komu fulltrúi sýslumannsins áhöfuðborgarsvæðinu og lögmaður stefnanda á ritstjórnarskrifstofu stefnda,Reykjavik Media ehf., sem einnig er heimili fyrirsvarsmanns félagsins og tókufyrir lögbannsbeiðni stefnanda, dagsetta 13. október 2017. Samkvæmt gerðabóksýslumanns mótmæli fyrirsvarsmaður félagsins kröfu stefnanda. Þá mótmælti hanneigin aðild og aðild stefnanda að málinu. Vísaði hann þá til þess að það væriStundin sem hefði birt þær fréttir sem lögbannið beindist gegn en ekkiReykjavík Media ehf. Stefnandi hefði því ekki lögvarða hagsmuni af því að fálögbann á hendur Reykjavík Media. Þá var kröfu stefnanda mótmælt efnislega. Í framhaldinu kemur fram að stefnda hafiverið leiðbeint um þýðingu lögbannsins og mættu kynnt efni bókunarinnar. Ígerðabók sýslumannsins var ekki tekin afstaða til þessara mótmæla heldurlögbannið staðfest með sama hætti og gagnvart stefnda Útgáfufélaginu Stundinniehf. og tekið fram að stefnda hefði verið leiðbeint um þýðingu lögbannsins. Mál þetta er höfðað til staðfestingardómstóla á framangreindu lögbanni.III. MálsástæðuraðilaMálsástæðurstefnandaStefnandi byggir kröfu sína um lögbann á þvíað umfjöllunin byggi á gögnum sem samkvæmt stefndu sjálfum stafi frá stefnandaog varði fjármuni og viðskipti nafngreindra viðskiptamanna hans. Stefnanditelur ljóst að umræddum gögnum hafi verið stolið frá honum. Það sjáist meðalannars á því að í fréttaflutningi stefndu hafi verið vísað til draga aðriftunarbréfi til eins viðskiptamanna stefnanda sem stefnandi hafði undirbúiðen ekki sent frá sér. Stefnandi telur að gögn um framangreind drögað riftunarbréfi geti ekki stafað frá neinum öðrum en honum. Sama eigi við umskjáskot og skjöl úr kerfum stefnanda og tölvuskeyti milli fyrrverandistarfsmanna stefnanda, sem stefndu hafi birt með umfjöllun sinni. Mörg þessaragagna hafi ekki verið send til aðila sem staðið hafi utan stefnanda og gögninhafi því ekki verið aðgengileg almenningi. Stefnandi viti ekki hver hafi staðiðað því að koma umræddum gögnum í hendur stefndu, í trássi við þagnarskyldu laganr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, en það sé til rannsóknar hjá embætti héraðs­saksóknara.Stefnandi kveður að fyrirhuguð hafi veriðfrekari umfjöllun sem byggi á umræddum gögnum og vísar um það til þess að íumfjöllun Guardian hafi komið fram að umfjöllunin sé unnin úr gríðarlega miklumagni af gögnum sem blaðamenn allra miðlanna þriggja hafi aðgang að. Ritstjóriog framkvæmdastjóri stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., Jón TraustiReynisson, hafi með innleggi á Facebook-vegg sinn, 11. október 2017, skrifað:„Umfjöllun Stundarinnar um gögn sem fengin eru með samstarfi við The Guardianog Reykjavik media heldur áfram. [...]“ Stefnandi vísar einnig til þess aðblaðamaður Stundarinnar, Jóhann Páll Jóhannsson, hafi með innleggi áFacebook-vegg sinn, 13. október 2017, skrifað: „Stundin heldur áframfréttaflutningi af viðskiptum [...]. Gögnin sem Stundin og The Guardian hafaunnið upp úr varpa ljósi á [...].“ Stefnandi telur að þetta hafi gefið skýrttil kynna að umfjöllun stefndu hafi ekki verið lokið heldur hafi þeir enn veriðað vinna úr hinum stolnu gögnum og að frekari frétta byggðum á þeim hafi veriðað vænta. Það hafi verið staðfest með innleggi Jóhanns Páls á Facebook-vegghans, eftir samþykkt lögbannsins 16. október 2017, þar sem hann skrifaði: „Viðgetum því miður ekki birt fleiri fréttir upp úr Glitnisgögnunum að sinni.[...]“ Þessi fyrirætlun stefndu hafi einnig verið staðfest með ummælum JónsTrausta Reynissonar, meðal annars í frétt á www.visir.is 17. október 2017. Ífréttinni hafi verið haft eftir Jóni Trausta að umfjöllun stefndu um gögn frástefnanda hafi ekki verið lokið.Stefnandi telur að ljóst sé affréttaflutningi stefndu að þeir hafi undir höndum umtalsvert magn gagna umviðskipta- og einkamálefni fyrrverandi og núverandi viðskiptamanna stefnanda.Stefndu hafi í umfjöllun sinni birt slík gögn og/eða upplýsingar sem unnar hafiverið upp úr gögnunum. Þá hafi verið ljóst að slíkri umfjöllun yrði framhaldið. Hafi stefnanda því verið nauðsynlegt að krefjast lögbanns við háttsemistefndu 13. október 2017.Um aðild stefnduStefnandi byggir á því að báðum stefndu séréttilega stefnt í málinu. Í umfjöllun Stundarinnar hafi komið fram að fréttirhafi verið unnar upp úr gögnum innan úr stefnanda í samstarfi við stefnda,Reykjavik Media ehf., og breska blaðið Guardian. Því sé ljóst að báðir stefnduhafi gögn stefnanda undir höndum og að báðir hafi unnið að fréttaflutningibyggðum á þeim.Stefnandi kveður aðild stefndu til varnarbyggja á 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Ljóst sé aðskilyrði ákvæðisins séu fyrir hendi enda eigi kröfur hans rætur að rekja tilsömu atvika og aðstöðu, þ.e. haldi stefndu á gögnum sem frá stefnanda stafa ogvinnslu og birtingu upplýsinga úr þeim.Um staðfestingulögbannsStefnandi byggir kröfur sínar umstaðfestingu lögbanns á því að öllum lagaskilyrðum 1. mgr. 24. gr. laga nr.31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl., fyrir álagningu lögbanns hafi veriðfullnægt og því hafi sýslumaðurinn á höfuðborgar­svæðinu réttilega lagt lögbannvið athöfnum stefndu í samræmi við 1. og 2. tölulið dómkrafna stefnanda.Hvað varði fyrsta skilyrðið um yfirvofandieða byrjaða athöfn, þá leiki ekki vafi á að stefndu hafi þegar hafið þá athöfnsem lögbannsbeiðnin nái til og að frekari athafnir hafi verið yfirvofandi.Þannig hafi stefndu þegar verið búnir að birta fjölmargar fréttir sem byggðarhafi verið á gögnum í eigu stefnanda, sem bundin séu bankaleynd samkvæmt 58.gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki. Í þeim fréttum hafi verið fjallaðum og birt gögn um viðskipta- og einkamálefni fyrrverandi og núverandiviðskiptamenn stefnanda. Stefndu hafi því komið á ákveðnu ástandi sem einungishafi verið hægt að stöðva með lögbanni, samkvæmt 1. mgr. 24. gr. laga nr.31/1990.Stefnandi vísar einnig til þess að stefnduog starfsmenn þeirra hafi auk þess lýst því yfir að von væri á frekari fréttaumfjöllunsem byggði á gögnunum. Stefndu hafi síðan staðfest þetta eftir að lögbann hafiverið lagt á með yfirlýsingum um að þeir hafi ekki verið búnir að birta alltþað sem þeir hafi viljað úr umræddum gögnum. Frekari athafnir, sem brotið hefðugegn réttindum stefnanda, hafi því verið yfirvofandi í skilningi 1. mgr. 24.gr. laga nr. 31/1990.Stefnandi byggir á því að birting stefndu áfréttum og annarri umfjöllun, sem byggð hafi verið á eða unnin upp úr gögnumeða kerfum stefnanda, sé í andstöðu við 58. gr. laga nr. 161/2002 og ákvæðilaga nr. 77/2000, um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga. Í því sambandivísar stefnandi til þess að þær upplýsingar sem stefndu hafi yfir að búa umstefnanda og fyrrverandi og núverandi viðskiptamenn hans njóti verndar 71. gr.stjórnarskrárinnar, sbr. og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, um friðhelgieinkalífs. Birting stefndu á upplýsingum úr gögnunum brjóti því gegnstjórnarskrárvörðum réttindum stefnanda og fyrrverandi og núverandiviðskiptamanna hans.Að mati stefnanda geti áframhaldandi birtingupplýsinga úr gögnum sem stafi frá stefnanda mögulega leitt til skaðabótaskylduhans. Hafi sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu því verið rétt að leggja lögbannvið athöfnum stefndu til að tryggja að ekki yrði frekar brotið gegn réttistefnanda. Um frekari málsástæður og lagarök um lögvarinn rétt stefnanda sévísað í heild til þeirrar umfjöllunar sem hér á eftir kemur.Þá byggir stefnandi á því að réttarreglur umrefsingu og skaðabætur tryggi ekki nægilega rétt stefnanda og að réttindi hansfari forgörðum yrði beðið dóms. Einnig byggir stefnandi á því að ekki séstórfelldur munur á hagsmunum stefnanda og stefndu. Stefnandi kveður þaðútilokað að hann hefði getað tryggthagsmuni sína og fyrrverandi og núverandi viðskiptamanna sinna með öðrum hættien lögbanni og að réttindi þeirra allra hefðu farið forgörðum eða orðið fyrirteljandi spjöllum hefði ekki verið fallist á lögbannsbeiðni stefnanda. Skilyrði1. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990 séu uppfyllt hvað þetta varðar. Vísar stefnanditil þess að tvær fréttir hafi verið birtar sem byggt hafi á umræddum gögnum fráþví að stefnandi hafi krafist lögbannsins 13. október 2017 þar til að fallisthafi verið á kröfur hans 16. s.m.Með lögbanninu hafistefnandi, sem eigandi og ábyrgðarmaður þeirra gagna sem frá honum stafi,leitast við að koma í veg fyrir frekari brot gegn 58. gr. laga nr. 161/2001, ákvæðum laga nr.77/2000 og réttindum stefnanda og fyrrverandi og núverandi viðskiptamanna hanssamkvæmt 71. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Stefndi, Útgáfufélag Stundarinnar ehf., hafiáður en lögbannið var sett birt nær daglega fréttir sem unnar hafi verið úrgögnunum, í samstarfi við stefnda, Reykjavik Media ehf. Legið hafi fyrir aðumfjöllun á grundvelli gagnanna yrði haldið áfram.Stefnandi vísar tilþess að umrædd gögn séu ekki aðgengileg almenningi enda hafi þau að geymaupplýsingar sem undiropnar séu þagnarskyldu. Birting þeirra á almennum vettvangihefði fyrirgert þeim trúnaði sem þeim sé tryggður með lögum. Reglur um refsingueða skaðabætur hefðu því ekki getað tryggt rétt stefnanda. Eina úrræðið semhafi komið til greina til að tryggja trúnað um upplýsingarnar hafi verið aðkoma í veg fyrir birtingu þeirra.Stefnandi byggireinnig á því að sú vernd sem reglur skaðabótaréttar veiti sé ekki til þessfallin að tryggja hagsmuni hans nægilega. Til dæmis liggi ekki fyrir hver beriábyrgð á því að gögnin hafi komist í hendur stefndu. Þá verði jafnframt aðtelja verulegum annmörkum háð fyrir stefnanda að sýna fram á að skilyrðumskaðabótaskyldu stefndu sé fullnægt. Auk þessa verði að telja verulegan vafaleika á því hvort stefndu hefðu bolmagn til að bæta það tjón sem kunni að verðavegna birtingu gagnanna og upplýsinga úr þeim. Í því sambandi vísar stefnanditil þess að samkvæmt ársreikningum stefndu fyrir árið 2016 sé eiginfjárstaðaþeirra veik. Eigið fé stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., hafi veriðjákvætt um 2.887.804 krónur í lok árs 2016 og eigið fé stefnda, Reykjavik Mediaehf., jákvætt um 5.609.116 krónur. Einnig verði að líta til þess að þótt ljóstmegi vera að um fjárhagslegt tjón sé að ræða þá sé illmögulegt að segja til umhvert tjón af birtingu efnisins kunni að verða. Til að mynda er erfitt að áætlaum hversu marga viðskiptamenn stefnanda upplýsingar hefðu verið birtar ánlögbanns. Vísar stefnandi til þess að í nýlegri frétt stefndu hafi verið aðfinna upplýsingar um lánveitingar til svokallaða „Engeyinga“ og viðskiptafélagaþeirra. Þar hafi verið að finna upplýsingar um lánveitingar til einstaklinga,kennitölur þeirra og reikningsnúmer. Þá sé erfitt að mæla það tjón á ímynd ogorðspori stefnanda sem af háttsemi stefndu hlýst. Af þeim sökum leiði ólögmætháttsemi stefndu til skerðingar á réttindum stefnanda og fyrrverandi ognúverandi viðskiptamanna stefnanda þannig að ekki verði bætt úr síðar.Stefnandi vísar tilþess að almennar reglur skaðabótaréttarins leggi þær skyldur á tjónþola að hanntakmarki tjón sitt eftir föngum. Það hafi því verið nauðsynlegt fyrir stefnandaað grípa til þeirra úrræða sem honum voru tæk, þar á meðal að óska eftirlögbanni til að stöðva yfirvofandi athafnir sem leitt hafi getað til frekaratjóns af völdum gagnalekans.Að öllu framansögðuvirtu kveðst stefnandi hafa sýnt fram á að uppfyllt séu skilyrði 24. gr. laganr. 31/1990 og því beri að taka til greina 1. og 2. lið dómkrafna hans umstaðfestingu lögbannsins.Um kröfur stefnanda um að viðurkennt verði að stefndu sé óheimilt að birtaog/eða fá birtar fréttir eða aðra umfjöllun sem byggð er á eða unnin upp úrgögnum úr fórum eða kerfum stefnanda.Stefnandi vísar til þess að samkvæmt 1. mgr.58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, séu stjórnarmennfjármálafyrirtækis, framkvæmdastjórar, endurskoðendur, starfsmenn og hverjirþeir sem taka að sér verk í þágu fyrirtækisins, bundnir þagnarskyldu um alltþað sem þeir fá vitneskju um við framkvæmd starfa síns og varði viðskipta- eðaeinkamálefni viðskiptamanna þess, nema skylt sé að veita upplýsingar samkvæmtlögum. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar sé sá sem veiti viðtöku upplýsingum af þvítagi sem í 1. mgr. greini bundinn þagnarskyldu með sama hætti og þar greini.Stefnandi byggir á því að orðalag ákvæðisins sé fortakslaust og það taki tilallra sem veiti slíkum upplýsingum viðtöku. Engin takmörk séu sett viðtiltekinn flokk viðtakenda og eigi ákvæðið því einnig við um blaðamenn. Þá séekkert að finna í lögskýringagögnum sem gefi til kynna að gildissvið ákvæðisinssé takmarkað hvað varði viðtakendur upplýsinganna. Því verði að túlka ákvæðiðeftir orðanna hljóðan þannig að það taki til fjölmiðla líkt og annarra.Stefnandi byggir á því að ekki sé nægjanlegtfyrir hann að fara fram á að stefndu sjálfum sé óheimilt að birta fréttir sembyggi á umræddum gögnum, heldur hafi hann einnig lögvarða hagsmuni af því að fáviðurkennt með dómi að stefndu sé óheimilt að fá birtar eða láta birta, á öðrummiðlum, fréttir sem byggi á gögnunum. Vísar stefnandi til þess að stefndi,Reykjavik Media ehf., hafi í umfjöllun um annað mál unnið með KastljósiRíkisútvarpsins að flutningi frétta og afrakstur þeirrar vinnu hafi veriðbirtur á vettvangi Kastljóss. Því sé það einnig nauðsynlegt að viðurkennt verðimeð dómi að stefndu sé ekki aðeins óheimilt að birta umfjöllun byggða ágögnunum á sínum eigin vettvangi, hvort heldur sé í prent- eða vefútgáfum,heldur einnig að þeim sé óheimilt að birta slíka umfjöllun í samstarfi við aðramiðla á vettvangi þeirra.Stefnandi kveður að þau gögn sem málið varðiinnihaldi upplýsingar um viðskipta- og einkamálaefni viðskiptamanna stefnandasem starfað hafi sem fjármálafyrirtæki samkvæmt lögum nr. 161/2002 þegarupplýsingarnar hafi orðið til. Gögnin innihaldi upplýsingar um viðskiptiþúsunda fyrrverandi og núverandi viðskiptamanna stefnanda, þar með talið um viðskiptiaðila í einkabankaþjónustu, viðskipti aðila með hlutabréf í Glitni á árunum2003 til 2008 og um viðskipti einstaklinga og lögaðila í sjóðum sem stefnandihafi rekið. Nái upplýsingarnar yfir nokkurra ára tímabil. Nánar tiltekið sé umað ræða hreyfingalista, útprentanir, vinnuskjöl, viðskiptayfirlit, tölvupóstao.fl. Það sé því ljóst að afhending gagnanna til stefndu hafi brotið gegn 58.gr. laga nr. 161/2002 enda sé afhending upplýsinganna sem þar greini óheimilnema að skylt sé að veita þær samkvæmt lögum. Jafnframt sé ljóst að birtingstefndu á umræddum gögnum, ásamt fréttum og annarra umfjöllun byggða ágögnunum, sé í andstöðu við ákvæði 1. og 2. mgr. 58. gr. laganna. Sá semmóttaki upplýsingar sem þar greini sé enda bundinn af trúnaði með sama hætti ogstarfsmenn fjármálafyrirtækis. Í athugasemdum við ákvæði 58. gr. í frumvarpi aðlögum nr. 161/2002 komi fram að miðlun trúnaðarupplýsinga leiði ekki til þessað trúnaðinum sé aflétt gagnvart öðrum en móttakanda upplýsinganna. Þá telurstefnandi að gögnin hafi borið með sér að stafa frá fjármálafyrirtæki og að þauværu undirorpin trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002. Því geti stefnduekki talist hafa verið í góðri trú um að þeim væri heimilt að greina frá þeim.Stefnandi kveður þær upplýsingar sem stefnduhafi yfir að búa um starfsemi hans og fyrrverandi og núverandi viðskiptamennhans njóti verndar 71. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. og 8. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, til friðhelgi einkalífs. Ídómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu hafi verið staðfest að áaðildarríkjum hvíli ekki aðeins skylda til þess að forðast að brjóta gegnfriðhelgi einkalífsins heldur og jafnframt almenn skylda til þess að tryggjaraunhæf réttindi samkvæmt sáttmálanum. Þótt fjölmiðlar njóti almennt verndartjáningar­frelsisákvæðis 73. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. og 1. mgr. 10. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, geti þau réttindi ekki ein og sér heimilað stefnduað birta upplýsingar úr ólöglega fengnum gögnum um einkamálefni annarra aðilasem jafnframt njóti ríkrar verndar. Af 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar, sbr.og 2. mgr. 10. gr. mannréttinda­sáttmála Evrópu, leiði jafnframt að heimilt séað takmarka tjáningarfrelsi að því gefnu að slík takmörkun uppfylli þrjútiltekin skilyrði. Kveðst stefnandi byggja á því að þau skilyrði séu fyrirhendi.Stefnandi kveður fyrsta skilyrðið vera að umslíka takmörkun sé mælt í lögum. Þetta skilyrði byggi fyrst og fremst á þeimforsendum að borgurunum þurfi að vera ljósar þær skorður sem þeim séu settar ogað þeir geti hagað sér í samræmi við það. Þá megi hin lögmælta takmörkun ekkivera of almenn heldur verði hún að vera bundin við ákveðnar aðstæður eðatilvik, þannig að ekki leiki vafi til hvaða aðstæðna hún nær. Ljóst sé að þettaskilyrði sé fyrir hendi. Þannig sé sérstaklega kveðið á um það í 1. og 2. mgr.58. gr. laga nr. 161/2002 að þeir sem fái upplýsingar um viðskipta- ogeinkamálaefni viðskiptamanna fjármálafyrirtækja séu bundnir þagnarskyldu. Þessilögmælta takmörkun á tjáningarfrelsi sé skýr og afmarkað sé við hvaða aðstæðurhún gildi.Stefnandi kveður annað skilyrðið vera aðslík takmörkun byggi á lögmætum markmiðum. Í þessu skilyrði felist aðtakmörkunin verði að vera studd við eitthvert þeirra markmiða sem talin séu í3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar, þ.m.t. réttindi og mannorð annarra. Það séekki nauðsynlegt að markmiðið sé orðað nákvæmlega í lagaheimildinni sjálfri enþað þurfi hins vegar að vera unnt að sýna fram á tengsl þess við 3. mgr. 73.gr. stjórnarskrárinnar. Ljóst sé að þetta skilyrði sé uppfyllt, enda sé ákvæði58. gr. laga nr. 161/2002 ætlað að vernda réttinn til friðhelgi einkalífs.Sérstaklega sé kveðið á um að þagnarskyldan gildi um allt það sem varðiviðskipta- eða einkamálefni viðskiptamanna og önnur atriði sem leynt skuli farasamkvæmt lögum eða eðli máls. Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu hafiverið staðfest að verndun upplýsinga sem undirorpnar séu trúnaði, þ.m.t.viðskipta- og fjárhagsupplýsinga, sé lögmætt markmið. Tilgangur 58. gr. laganr. 161/2002 sé að vernda réttindi annarra og af því leiði að ákvæðið byggi álögmætum markmiðum samkvæmt 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar.Stefnandi kveður þriðja skilyrðið vera aðtakmörkun á tjáningarfrelsi þurfi að vera nauðsynleg í lýðræðislegu þjóðfélagi.Af dómum Mannréttindadómstóls Evrópu leiði að tjáningarfrelsið sé hvorkialgjört né án takmarkana þegar það rekst á önnur réttindi sáttmálans heldurberi ríkinu skylda til þess að meta það hvort slík réttindi réttlæti takmörkuná tjáningarfrelsinu. Ríkið hafi rúmt svigrúm til mats við að finna jafnvægimilli réttinda sem takist á. Stefnandi telji ljóst að þetta skilyrði séuppfyllt enda hafi löggjafinn talið sérstaka ástæðu til þess að verndaupplýsingar sem safnist hjá fjármálafyrirtækjum um viðskipta- eða einkamálefniviðskiptamanna. Í þeirri lagasetningu felist að farið hafi fram mat á hinumgagnstæðu hagsmunum, annars vegar friðhelgi einkalífs og hins vegartjáningarfrelsi. Það liggi fyrir að stefndu hafi nú þegar með ólögmætum hættifengið afhentar margs konar og viðkvæmar fjárhags­upplýsingar og upplýsingar umeinkamálefni, sem og um eignir og skuldir einstaklinga og lögaðila og umtölvupóstsamskipti einstaklinga við stefnanda. Löggjafinn hafi taliðnauðsynlegt að vernda einstaklinga og lögaðila fyrir birtingu slíkra gagna og hafiviðskiptamenn stefnanda því rétt á því lögum samkvæmt að um slík gögn sé ekkifjallað opinberlega eða þau rædd í fjölmiðlum. Stefnandi undirstriki í þessusambandi að því fari fjarri að allir þeir viðskiptamenn stefnanda sem fjallaðhafi verið um í fréttaflutningi stefndu teljist til opinberra persóna. Þvert ámóti hafi þar verið að finna persónuupplýsingar og fjárhagsupplýsingar umeinstaklinga sem ekki séu opinberar persónur eða gegni opinberum stöðum og eigiekkert erindi við almenning. Að auki sé að minnsta kosti hluti þeirraupplýsinga sem birtar hafi verið um opinbera persónu ekki þess eðlis að þærfalli undir almannahagsmuni og eigi erindi til almennings.Stefnandi kveður stefndu hafa tekið á mótiupplýsingum um þúsundir slíkra einstaklinga og hafi þegar birt upplýsingar umsuma þeirra. Undir slíkum kringumstæð­um sé ótækt að telja stefndu heimilt aðmóttaka og sitja á slíku magni gagna sem undirorpin séu trúnaði og eiga ekkerterindi við almenning og sigta í gegnum þau í leit að fréttaefni. Þótt hlutigagnanna varði opinberar persónur þá sé ljóst að yfirgnæfandi hluti þeirravarði þær ekki. Verði, þegar um jafn umfangsmikinn gagnastuld sé að ræða, aðvega hagsmuni hins yfirgnæfandi meirihluta, það er þeirra einstaklinga oglögaðila sem ekki teljist opinberar persónur, þyngra og ekki heimila stefnduumráð gagnanna og leit í þeim að einhverju til birtingar, í andstöðu viðlögverndaðan rétt einstaklinga og lögaðila. Stefnandi vísar til þess að öðrumkosti myndu stefndu hafa, um ófyrirséða framtíð, yfir að ráða gríðarlega stórumgagnabanka sem hafi að geyma upplýsingar um viðskipta- og einkamálefni þúsundaeinstaklinga og lögaðila.Stefnandi byggir á því, með vísan til allsframangreinds, að takmörkun 1. og 2. mgr. 58. gr. laga nr. 161/2002 átjáningarfrelsi stefndu uppfylli öll skilyrði 3. mgr. 73. gr.stjórnarskrárinnar.Stefnandi byggir einnig á því að varðveislastefndu á gögnum og umfjöllun þeirra um viðskipta- og einkamálefniviðskiptamanna stefnanda feli í sér brot gegn lögum nr. 77/2000, um persónuverndog meðferð persónuupplýsinga. Vinnsla persónuupplýsinga, þar með talinvarðveisla þeirra og birting, sé óheimil nema að eitthvert skilyrða 8. gr., ogeftir atvikum 9. gr., laga nr. 77/2000 sé fyrir hendi. Ekki sé ástæða til aðvíkja frá ákvæðum laganna til að samræma rétt til einkalífs annars vegar ogtjáningarfrelsis hins vegar, sbr. 5. gr. laga nr. 77/2000, eins og nánar hefurverið rakið hér að framan.Auk framangreinds telur stefnandi að birtingupplýsinganna geti mögulega leitt til skaðabótaskyldu stefnanda. Fyrir liggi aðumtalsverðu magni gagna hafi verið stolið úr vörslu stefnanda. Þar á meðal séupersónu- og fjárhagsupplýsingar sem varði núverandi og fyrrverandiviðskiptamenn stefnanda, svo sem um eignir þeirra og skuldir, viðskipti og samskiptivið stefnanda. Ljóst sé að birting slíkra upplýsinga geti rýrt orðsporeinstaklinga, valdið þeim verulegum óþægindum, vanlíðan og andlegum þjáningum.Verði talið að varðveisla stefnanda á upplýsingunum hafi ekki veriðfullnægjandi geti það leitt til þess að stefnanda verði gert að bæta það tjónsem viðskiptamenn hans verði fyrir vegna birtingu upplýsinganna. Áframhaldandibirting upplýsinganna geti því valdið verulegu tjóni fyrir stefnanda.Um kröfur stefnandaum að stefndu verði gert að afhenda öll gögn, úr fórum eða kerfum stefnanda, ogafrit af þeim.Stefnandi krefst þess að stefndu verði,hvorum um sig, gert að afhenda stefnanda öll gögn, sem komi úr fórum eða kerfumstefnanda, og afrit af þeim, sem þeir hafa undir höndum, hvort sem þau séu á stafrænueða öðru formi. Stefnandi byggir þessa kröfu á því að gögnin séu hans eign.Stefndu beri þar af leiðandi að skila gögnunum og afritum af þeim aftur tilstefnanda, sem sé réttur eigandi þeirra. Eins og áður hafi komið fram hafigögnunum verið stolið úr fórum og kerfum stefnanda og séu þau nú, samkvæmtyfirlýsingum stefndu, í höndum þeirra.Stefnandi vísar til þess að hald stefndu ágögnunum sé í andstöðu við 58. gr. laga nr. 161/2002, ákvæði laga nr. 77/2000,71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Verði umræddgögn ekki afhent sé verið að viðhalda ólögmætu haldi stefndu á gögnunum íandstöðu við nefnd ákvæði og eignarétt stefnanda. Jafnvel þótt talið yrði aðstefndu væri þrátt fyrir þetta heimilt að fjalla um afmarkaðan hluta þessaragagna, á grundvelli 73. gr. stjórnarskrárinnar, og 10. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu, myndi það ekki leiða til þess að stefndu væri heimilt að halda gögnunumí heild sinni. Um þetta vísi stefnandi til þess sem aðframan sé rakið um að upplýsingarnar varði viðskipti þúsunda fyrrverandi ognúverandi viðskiptamanna stefnanda. Ljóst sé að stefndu geti ekki réttlætt haldsitt á upplýsingum um viðskipta- og einkamálefni þessara aðila á sjónarmiðum umvernd tjáningarfrelsis.Stefnandi kveðst, með vísan til 2. mgr. 67.gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, skora á stefndu að leggja fram þaugögn sem þeir hafa undir höndum og koma „innan úr“ stefnanda, eins og þeim hafiverið lýst í fréttaumfjöllun stefndu. Nánar tiltekið skori stefnandi á stefndu aðleggja fram öll gögn sem þeir hafi undir höndum og komi úr fórum eða kerfumstefnanda. Þar sem gögnin falli undir þagnarskylduákvæði 58. gr. laga nr.161/2002 telji stefnandi rétt að gögnin verði lögð fyrir dómara í trúnaði oggegn þagnarskyldu, sbr. 1. mgr. 69. gr. laga nr. 91/1991.Stefnandi byggir á því að verði stefndu ekkivið áskorun hans verði að leggja frásögn hans um efni gagnanna til grundvallarí málinu. Stefnandi kveður gögnin innihalda upplýsingarum viðskipti þúsunda fyrrverandi og núverandi viðskiptamanna stefnanda, þar meðtalið upplýsingar um viðskipti aðila í einkabankaþjónustu, viðskipti aðila meðhlutabréf í Glitni á árunum 2003 til 2008 og upplýsingar um viðskiptieinstaklinga og lögaðila í sjóðum sem stefnandi hafi rekið, eins og að framangreini.Stefnandi byggir kröfu um staðfestingulögbannsins á 1. mgr. 24. gr. og VI. kafla laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu,lögbann o.fl. Stefnandi byggir einnig á lögum nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, einkum 58. gr. laganna, lögum nr.77/2000, um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga, einkum 8. gr. laganna,stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, einkum 71. og 73. gr. hennar,mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, einkum 8. og 10. gr.sáttmálans, og á almennum reglumskaðabótaréttar. Kröfu um málskostnað byggir stefnandi á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferðeinkamála. Þá byggir stefnandi á því að við ákvörðun málskostnaðar verði tekiðtillit til kostnaðar við rekstur lögbannsmálsins fyrir sýslumanni. Umvarnarþing vísar stefnandi til 1. mgr. 33. gr. laga nr. 91/1991. Þá byggirstefnandi málshöfðun þessa á 36. gr. laga nr. 31/1990.Málsástæður stefnduMálatilbúnaður stefndu er að mestu leytisamhljóða og var mál þeirra flutt sameiginlega við aðalmeðferð málsins. Verðamálsástæður stefndu því reifaðar í einu lagi hér.Um meðferð málsinshjá sýslumanniStefndu byggja á því að þeir hafi ekkihlotið réttláta málsmeðferð við meðferð málsins hjá sýslumanni, samkvæmt 6. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, og 70. gr.stjórnarskrárinnar. Ekki hafi verið jafnræði með aðilum (e. equality of arms)enda stefnandi í yfirburðarstöðu í ýmsu tilliti.Stefnandi hafi í fyrsta lagi yfirburðarstöðufjárhagslega. Stefnandi sé eignarhaldsfélag sem haldi utan um eignir kröfuhafafallins banka. Stefndu séu hins vegar báðir sjálfstæðir, litlir fjölmiðlar. Íkrafti fjárhagslegrar yfirburðarstöðu sinnar hafi stefnandi farið fram álögbann við umfjöllun stefndu. Stefnandi hafi haft nægan tíma og fjárhagslegaburði til þess að undirbúa slíka beiðni, með aðstoð lögmanna.Í beiðninni hafi verið farið fram á aðstefndu yrði ekki tilkynnt um gerðirnar fyrirfram með vísan til 3. töluliðar 3.mgr. 21. gr. laga nr. 90/1989, um aðför, sbr. 3. mgr. 26. gr. og 4. mgr. 8. gr.laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl., þvert á almennan réttgerðarþola. Þrátt fyrir að stefnandi hafi ekki rökstutt í lögbannsbeiðnihvernig skilyrði séu fyrir beitingu þessa undantekningarákvæðis, hafi fulltrúisýslumanns fallist á þessa kröfu, einnig án rökstuðnings. Stefndu telji þettaaugljóst merki þess að yfirvaldið hafi dregið taum stefnanda í málinu enda hafimeð þessu verið komið á algjöru ójafnræði milli aðila án þess að rök byggju aðbaki. Með ofangreindum hætti hafi verið brotið gegn 6. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu um rétt á rökstuddum ákvörðunum (e. reasoned judgment). Skilyrði 3.töluliðar 3. mgr. 21. gr. laga nr. 90/1989, séu enn fremur ekki uppfyllt.Stefndu kveða að þegar komið hafi verið áritstjórnarskrifstofur þeirra til þess að leggja á umþrætt lögbann, hefðufréttir verið fluttar um efnið í marga mánuði. Fréttirnar hefðu borið með sérað ritstjórn hefði farið gaumgæfilega yfir hvað ætti erindi til almennings ogunnið fréttir í einhvern tíma. Stefnandi hafi ekki óskað eftir lögbanni straxog fréttir hafi farið að birtast heldur mörgum mánuðum síðar og hafi hann meðaðgerðum sínum sýnt að ekki séu skilyrði fyrir beitingu undanþágureglu 3.töluliðar 3. mgr. 21. gr. laga nr. 90/1989. Í lögbannsbeiðni stefnanda sévarakrafa, sbr. 2. mgr. 29. gr. l. nr. 31/1990, en í málinu sé ekki fjallað umhvaða mat hafi farið fram á aðal- og varakröfum stefnanda, hvorri gagnvartannarri. Sýslumaður hafi því gengið lengra en nauðsyn hafi krafið, ánrökstuðnings og á kostnað þess að stefndu gætu notið réttlátrar málsmeðferðar.Þá kveðst stefndi, Reykjavik Media ehf.,ekki hafa birt fréttirnar heldur hafi það verið stefndi, ÚtgáfufélagStundarinnar ehf., unnið upp úr gögnunum í samstarfi við Reykjavik Media ehf.Því hafi ekki verið skilyrði til að víkja frá þeirri meginreglu oggrundvallarrétti stefnda, Reykjavik Media ehf., að boða hann til fyrirtökugerðarinnar enda engir hagsmunir í húfi sem gætu réttlætt slíkt, að teknutilliti til aðstæðna.Að mati stefndu hafi málsmeðferð sýslumanns,boðunarleysi og skortur á rökstuðningi, styrkt yfirburðarstöðu stefnanda ennfrekar. Lögmaður stefnanda hafi gætt hagsmuna hans við gerðina en stefndu hafiekki fengið að njóta slíkrar aðstoðar nema að takmörkuðu leyti í gegnum síma ogán nægilegs undirbúnings.Stefndu kveða að mikill asi hafi verið viðfyrirtöku lögbannsbeiðni stefnanda. Stefndi, Útgáfufélag Stundarinnar ehf.,kveður að sér hafi aðeins verið gefnar um 10-15 mínútur til að kynna sérframkomna beiðni og gerðinni svo fram haldið án þess að lögmaður hans gætiverið viðstaddur. Fyrirsvarsmanni stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., hafiverið gefnar nokkrar mínútur til að rita bókun en áður en hann hafi kláraðbókunina hafi honum verið tilkynnt að ekki væri hægt að bíða lengur, ljúkaþyrfti gerðinni. Þá hafi fulltrúi sýslumanns tilkynnt fyrirsvarsmanni stefnda,Útgáfufélags Stundarinnar ehf., frá öndverðu að til stæði að fallast álögbannsbeiðnina og að hann vildi því hraða fyrirtökunni eins og kostur væri.Fyrirsvarsmaður stefnda hafi þó náð að gera lögmanni stefnanda grein fyrir þvíað krafa í lögbannsbeiðni um að stefnda yrði gert að fjarlægja allar fréttir ávefsíðu sinni stæðist ekki og hafi sú krafa verið dregin til baka. Þá hafisýslumaður fallist á andmæli stefnda um að krafa stefnanda um afhendingusýslumanns á afritum gagna frá heimildarmönnum bryti gegn 25. gr. laga nr.38/2011, um fjölmiðla. Aðrar mótbárur stefnda hafi ekki verið teknar tilgreina, þ.m.t. andmæli við lögbannið, og hafi fulltrúi sýslumanns fallist ábeiðni stefnanda um að „lögbann verði lagt þá þegar við birtingu gerðarþola,Útgáfufélagsins Stundarinnar ehf. (...) á fréttum eða annarri umfjöllun byggðriá eða unna upp úr fórum eða kerfum gerðarbeiðanda, sem undiropin eru trúnaðiskv. 58. gr. l. nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Óskað er eftir því aðlögbannið taki bæði til birtingar gagnanna í heild eða hluta og/eða upplýsingaúr gögnunum eða efnislegrar umfjöllunar um þær“.Stefndi, Reykjavik Media ehf., kveður meðsama hætti að fulltrúi sýslumanns hafi tilkynnt fyrirsvarsmanni hans fráöndverðu að til stæði að fallast á lögbannsbeiðnina enda hefði þegar verið lagtlögbann á meðstefnda, Útgáfufélag Stundarinnar ehf. Fulltrúi sýslumanns hefðiþví viljað hraða fyrirtökunni eins og kostur væri. Ekki hafi verið gert hlé tilþess að stefndi gæti notið lögmannsaðstoðar á staðnum en þar semfyrirsvarsmaður hans hefði fengið fregnir, m.a. úr fjölmiðlum, af því aðlögbann hefði verið lagt á meðstefnda hefði hann náð að hringja í lögmann semhafi verið í símanum meðan lögbannsgerðin hafi farið fram. Með sama hætti oggagnvart meðstefnda hefði krafa stefnanda um að stefnda yrði gert að fjarlægjaallar fréttir á vefsíðu sinni verið dregin til baka. Einnig hafi sýslumaðurfallist á andmæli stefnda um að krafa um afhendingu sýslumanns á afritum gagnafrá heimildarmönnum bryti gegn 25. gr. laga nr. 38/2011. Ekki hafi veriðfallist á aðrar mótbárur stefnda og hafi fulltrúi sýslumanns fallist á beiðnistefnanda um að „lögbann verði lagt þá þegar við birtingu gerðarþola, ReykjavikMedia ehf. (...) á fréttum eða annarri umfjöllun byggðri á eða unna upp úrfórum eða kerfum gerðarbeiðanda, sem undiropin eru trúnaði skv. 58. gr. l. nr.161/2002 um fjármálafyrirtæki. Óskað er eftir því að lögbannið taki bæði tilbirtingar gagnanna í heild eða hluta og/eða upplýsinga úr gögnunum eðaefnislegrar umfjöllunar um þær“.Með þessu hafi jafnræði aðila verið raskaðverulega, í andstöðu við 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 70. gr.stjórnarskrárinnar.Stefndu álíta að þeir hafi því ekki fengiðnægan tíma til undirbúnings málsvarnar í máli sem varði tjáningarfrelsifjölmiðla og flókin lagatæknileg atriði. Stefndu telja vítavert að fulltrúisýslumanns hafi látið gerðirnar fram ganga við þessar aðstæður, án þess aðleiðbeina stefndu um réttindi þeirra og stöðu, sbr. 27. gr. laga nr. 31/1990,og veita þeim raunhæfan kost á að undirbúa vörn sína og njóta aðstoðar lögmanns.Þetta hafi verið til þess að auka á upplifun stefndu af valdníðslu. Stefndubyggja á því að sýslumaður hafi, við gerðirnar, brotið gegn lagaákvæðum umleiðbeiningaskyldu, gengið lengra en nauðsyn hafi krafið og þar með brotið gegnmeðalhófsreglunni og misfarið með vald.Stefndi, Útgáfufélag Stundarinnar ehf.,vísar til þess að fyrirsvarsmaður félagsins hafi ekki fengið nægilegan tíma tilað ljúka við ritun bókunar við gerðina og verði að telja að brotið hafi veriðgegn grundvallarrétti stefnda til réttlátrar málsmeðferðar með því offorsi semvar við gerðina. Brotið hafi verið gegn jafnræði aðila og gengið mun lengra ennauðsyn hafi krafið.Stefndi, Reykjavik Media ehf., telur einnigað brotið hafi verið gegn grundvallarrétti hans til réttlátrar málsmeðferðarmeð því offorsi sem var við gerðina og að brotið hafi verið gegn jafnræði aðilaog gengið mun lengra en nauðsyn hafi krafið.Stefndu kveða að þeim hafi verið tilkynnt aðfyrir lægi að lögbannið yrði samþykkt. Telja verði að þessi fyrirfram mótaða afstaðafulltrúa sýslumanns til ágreiningsefnisins, áður en stefndu hafi fengið færi áað færa rök fyrir máli sínu, sanni að yfirvaldið hafi dregið taum stefnanda.Þessu til stuðnings vísa stefndu til þess að stefnandi hafi lagt fram trygginguáður en komið hafi verið á ritstjórnarskrifstofur stefndu en engin efnislegumfjöllun hafi farið fram um þá fjárhæð sem stefnandi hafi lagt fram eða hvorthún væri nægileg í ljósi aðstæðna. Stefndu telji trygginguna allt of lága og úrsamhengi við tryggingar í sambærilegum málum. Hún taki ekki mið að því aðfjölmiðlaumfjöllun sé atvinnurekstur stefndu og að með lögbanninu hafistefnandi valdið stefndu gríðarlegu tjóni.Um yfirburðarstöðu stefnanda vísa stefndueinnig til tengsla málsins við þáverandi forsætisráðherra. UmfjöllunStundarinnar hafi varðað tengsl þáverandi forsætisráðherra og Glitnis,fyrirrennara stefnanda, og samtvinnun fjárhagslegra hagsmuna þeirra. Einnig séfjallað um þessi tengsl í þekktri skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis. Í loksíðasta árs hafi ýmsir fjölmiðlar fjallað um fjárhagsleg málefni dómara viðHæstarétt Íslands innan Glitnis, þ. á m. Stundin. Svo virðist sem stefnandihafi einhverra hluta vegna ekki haft áhuga á að krefjast lögbanns á þáumfjöllun, sem í eðli sínu hafi verið eins og sú umfjöllun sem nú sé krafistlögbanns á. Eins verði ekki litið framhjá umfjöllun Ríkisútvarpsins um sömumálefni og sem virðist vera á grundvelli sömu gagna og hér um ræði. Stefnandihafi ekki talið ástæðu til að krefjast lögbanns á umfjöllun Ríkisútvarpsins eðaá umfjöllun breska blaðsins Guardian, sem einnig hafi fjallað um gögnin.Umfjöllun Guardian sé enn í gangi, þvert á það sem stefnandi byggi á í stefnumálsins en hann hafi ekki farið fram á lögbann á þá umfjöllun.Stefndu vísa til þess að það hafi ekki veriðfyrr en 13. október 2017, eftir að stefndi, Útgáfufélag Stundarinnar ehf., hafifarið að fjalla um málefni þáverandi forsætisráðherra og fjölskyldu hans, semstefnandi hafi farið fram á lögbann vegna umfjöllunar um Glitni banka. Sútímasetning og val stefnanda á umfjöllun sem hann telji ekki þola dagsljósiðveki athygli. Þegar stefnandi hafi krafist lögbannsins hafi tvær vikur verið íkosningar og þáverandi forsætisráðherra hafi verið í framboði. Vísa stefndu umþetta til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 58493/13. Einnig vekiathygli að stefnandi hafi beðið fram á síðasta dag með að birta stefnu í málinuog kosið að þingfesta málið átta dögum síðar, þ.e. eftir kosningar til Alþingis28. október 2017. Af því leiði að stefndu hafi ekki getað fjallað frekar umgögnin fyrir kosningarnar. Stefnandi hafi því náð að þagga niðurstjórnmálaumræðu í fjölmiðlum í aðdraganda kosninga. Í því felist alvarlegaðför að tjáningarfrelsinu. Ekki verði fram hjá því litið hvaða þýðingu þaðhafi að lögbann sé lagt við stjórnmálaumfjöllun í aðdraganda alþingiskosningaog skuli það hafa áhrif m.a. við ákvörðun málskostnaðar enda sé ótækt að aðilarí fjárhagslegri yfirburðarstöðu geti þaggað niður í fjölmiðlum í andstöðu viðlög og hagsmuni almennings.Stefnandi leiti nú staðfestingu dómstóla álögbanninu en útilokað sé að fallast á þá kröfu. Stefndu telja brýnt að málinuverði hraðað eins og kostur sé því á meðan lögbannið sé í gildi sæti þeirólögmætum takmörkunum á stjórnarskrárvörðu tjáningarfrelsi og upplýsingum, semeigi erindi til almennings, sé haldið frá honum.Um umfjöllun um aðra einstaklinga enþáverandi forsætisráðherra sé vísað til allra sömu sjónarmiða og rakin séu ígreinargerð þessari. Stefndu kveða alla þá einstaklinga vera áberandi íviðskiptalífinu. Umfjöllunin hafi átt erindi til almennings og sé þegar um garðgengin. Stefnandi eigi ekki lögvarða hagsmuni um úrlausn álitaefna sem varðifriðhelgi einkalífs þeirra og með vísan til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr.541/2005 verði umfjöllun um þá ekki aðskilin frá umfjöllun um þáverandiforsætisráðherra. Þá hafi meðalhófs verið gætt í umfjölluninni og allrasjónarmiða um ábyrga ritstjórn.Stefndu telja einsýnt að hafna hefði áttlögbanninu frá upphafi enda sé það í senn of víðtækt sem og brot gegn fjölmiðlafrelsi,sem varið sé í stjórnarskrá, mannréttindasáttmála Evrópu og lögum um fjölmiðla.Stefndu taki að þessu leyti undir alvarlegar athugasemdir Öryggis- ogsamvinnustofnunar Evrópu, sem gegni m.a. eftirlitshlutverki með lýðræði íEvrópu, um lögbannið.Um aðild stefnandaog lögvarða hagsmuniStefndu telja stefnanda ekki vera réttanaðila að málinu og krefjast sýknu með vísan til 2. mgr. 16. gr. laga nr.91/1991, um meðferð einkamála. Stefndu byggja á því að stefnandi uppfylli ekkiskilyrði 24. gr. laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Hann hafienda ekki sannað að afhöfnin „muni brjóta gegn lögvörðum rétti hans“.Stefnandi byggi á því að gögnin sem hannsegi stefndu hafa undir höndum hafi að geyma upplýsingar um fyrrumviðskiptavini Glitnis banka en alvarlegir vankantar séu á slíkri aðildstefnanda. Þá sé ósannað með öllu hvaða viðskiptavinir Glitnis, ef aðrir, kunniað vera í gögnum sem stefndu sem fjölmiðlar hafi fengið aðgang að eða afhent.Í fyrsta lagi byggi stefnandi á því aðviðskiptavinir Glitnis banka séu viðskiptavinir hans og að hann kunni að beraskaðabótaábyrgð vegna fyrrnefndra gagna. Stefndu mótmæla lýsingu stefnanda áætluðum gagnaleka sem ósannaðri. Stefndu hafi ekkert staðfest um téð gögn. Þásé lýsingu stefnanda á umfangi gagnanna sérstaklega mótmælt og vísa stefndu til25. gr. laga nr. 38/2011, um fjölmiðla. Stefndu mótmæli því einnig að stefnandieigi umrædd gögn. Réttindi og skyldur hins fallna Glitnis banka, sem varðaðhafi innlán og útlán, hafi að mestu leyti færst til Nýja Glitnis hf., núÍslandsbanka hf.Stefnandi byggi á því að stefndu hafiupplýsingar um ótilgreindan fjölda viðskiptamanna sinna og fjárhagsupplýsingarþeirra en ekkert liggi fyrir um hvort upplýsingarnar séu frá Glitni komnar. Þáliggi ekkert fyrir um hvort ætlaðar fjárhagsupplýsingar, hafi þær borist úrGlitni, tilheyri þeim hluta bankans sem farið hafi í gegnum slitameðferð ogsíðar í eignarhaldsfélagið Glitnir HoldCo eða hvort þær varði t.d. útlán semfærst hafi til Nýja Glitnis hf., nú Íslandsbanka hf. Þvert á móti megi ráða afgögnum sem stefnandi hafi lagt fram, þ. á m. tölvuskeyti, að þau hafi færst tilÍslandsbanka en ekki slitastjórnar Glitnis og síðar stefnanda. Stefndu vísa tilþess að stefnandi hafi enda þurft aðstoð Íslandsbanka hf. til þess að flettaupp í þeim. Þá liggi ekkert fyrir um að öll skjölin hafi komið frá sömuheimild. Er aðild stefnanda í besta falli vanreifuð og fái stefndu ekki séð aðsýslumaður hafi átt að fallast á lögbann við svo óljósar aðstæður um lögvarðahagsmuni og aðild. Sé það mat dómsins að þetta varði ekki sýknu eigi að vísamálinu frá án kröfu.Í öðru lagi telji stefndu ljóst að jafnvelef fyrir lægi að gögnin væru frá þeim hluta bankans sem flust hafi tilstefnanda, þá hafi hann ekki framvísað umboði eða lagaheimild sem heimili honumað fara í dómsmál fyrir ótilgreindan fjölda viðskiptavina. Stefnandi vísi m.a.til 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, sem ætlað sé að verndaviðskiptamenn banka en ekki bankastofnunina sjálfa. Ákvæðinu sé ætlað að verndastjórnarskrárvarinn rétt til friðhelgi einkalífs, sem eðli málsins samkvæmttilheyri einstaklingum en ekki einkahlutafélögum. Stefndu vísa til þess aðviðskiptavinir hins fallna banka hafi lögvarða hagsmuni af slíku máli en ekkieignarhaldsfélag kröfuhafa um hluta eigna hins fallna banka. Umfjöllun síðustuvikna hafi varðað þáverandi forsætisráðherra en hann hafi lýst því yfir að hannhafi ekki farið fram á lögbann og að hann telji umfjöllunina lið ílýðræðislegri umræðu. Stefnandi eigi ekki lögvarða hagsmuni af því að úrskurðaðsé um friðhelgi einkalífs þeirra ótilgreindu aðila sem hann vísi til ílögbannsbeiðni, allra síst þeirra sem hafi lýst því yfir að þeir séu mótfallnirmálinu. Með aðild sinni og raunar einnig með of víðtækum dómkröfum sé stefnandiþví að bera fyrir dóm lögspurningu um mörk tjáningarfrelsis fjölmiðla og 58.gr. laga nr. 161/2002. Það sé ótækt, sbr. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991.Stefnandi byggi á því að um sé að ræða „gögní eigu gerðarbeiðanda sem hefur verið stolið“. Stefnandi viti hins vegar ekkihvaða gögn þetta séu og geti því ekkert fullyrt um það. Fyrir liggi að gögn úrhinum föllnu bönkum liggi víðar og megi nefna sem dæmi að umfjöllun umþáverandi forsætisráðherra sé einnig í skýrslu rannsóknar­nefndar Alþingis.Gögnin gætu því t.d. hafa komið úr fórum rannsóknarnefndar Alþingis en gögn semnefndin hafi stuðst við hafi síðar verið afhent Þjóðskjalasafni. Þjóðskjalasafnveiti aðgang að gögnum á grundvelli upplýsingalaga og því kunni að vera aðeinhver hafi fengið gögnin afhent þaðan. Þá liggi gögn hinna föllnu banka áýmsum lögmannsstofum, hjá kröfuhöfum bæði hérlendis og erlendis og svona mættiáfram telja. Jafnframt sé ekkert sem sanni að gögnin séu stolin en það hafi þarað auki engin áhrif á dómsniðurstöðuna, svo sem Mannréttindadómstóll Evrópuhafi ítrekað staðfest, sbr. t.d. dóma í málum nr. 29183/95, 49085/07, 73469/10, 26419/10, 39315/06, 15054/07, 15066/07 og 69698/01. Stefnandi berisönnunarbyrði fyrir þessari fullyrðingu og verði að sanna að gögnin hafi komiðfrá honum. Með því að vanrækja þetta séu lögvarðir hagsmunir hans alfariðósannaðir.Stefnandi byggi aðild sína á því að hannkunni að geta orðið skaðabótaskyldur vegna ætlaðs gagnaleka. Fram hafi komið ífjölmiðlum að lögbannsbeiðnin hafi verið að ráðum tryggingafélags. Ósannað séað gögnin hafi komið frá stefnanda og sé meint skaðabótaskylda hans einnigósönnuð. Allt að einu myndi slíkt ekki réttlæta aðild að lögbannsmáli. Sé tjónstefnanda af umfjöllun stefnda hugsanleg skaðabótaskylda hans gagnvartótilgreindum og ætluðum viðskiptavinum, þá sé unnt að bæta ætlað tjón meðgreiðslu skaðabóta. Þar af leiðandi séu skilyrði fyrir lögbanni ekki fyrirhendi, sbr. 1. tölulið 2. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990. Fjárhagsstaða stefndubreyti engu þar um. Stefnanda bresti því lagaheimild til lögbannsins.Loks vísi stefnandi til meints tjóns áorðspori vegna leka um viðskiptavini. Slíkt eigi varla við þar sem stefnandi séekki banki í rekstri heldur eignarhaldsfélag kröfuhafa utan um eignir, sem eigienga viðskiptavini. Ómögulegt sé að greina hvert ætlað tjón stefnanda getiverið við þær aðstæður og viðurkenni hann það raunar sjálfur í gerðarbeiðninni.Stefnandi sé sjálfur að valda sér orðsporstjóni með málatilbúnaði sínum, semhafi verið gagnrýndur harðlega bæði hérlendis og erlendis, þ.m.t. afalþjóðlegum eftirlitsstofnunum.Hvað sem framangreindu líði byggja stefndu áþví að mat á því, hvort stefnandi eigi lögvarðan rétt, samkvæmt 24. gr. laganr. 31/1990, á lögbanni á fjölmiðlaumfjöllun, skuli fara fram á grundvelli 73.gr. stjórnarskrárinnar. Í því felist m.a. mat á því hvort brýn samfélagslegþörf sé fyrir þögguninni (e. pressing social need), sbr. ótal dómafordæmiMannréttindadómstóls Evrópu. Engar kröfur séu hins vegar gerðar að lögum tilþess að stefndu sýni fram á brýna samfélagslega þörf fyrir tjáningunni. Meðaðild og málatilbúnaði stefnanda fari matið ekki fram á því hvort tjáninginbrjóti gegn friðhelgi heldur hvort hún brjóti gegn 58. gr. laga nr. 161/2002,sem séu almenn lög gagnvart stjórnarskrárákvæði um tjáningarfrelsi. Mat á þvíhvort þörf sé á þöggun og þar með hvort stjórnarskrárvarinn réttur stefndu tiltjáningar eigi að víkja fyrir ætluðum réttindum stefnanda eigi ekki heima hjáframkvæmdavaldinu heldur á ritstjórnarskrifstofum og verði aðeins endurskoðaðaf dómstólum, sbr. til hliðsjónar dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 39315/06. Framkvæmda­valdið hafi tekið sér vald semþað hafi ekki þegar það hafi fallist á lögbannið enda hafi stefnandi ekkilögvarða hagsmuni af lögbanni við þessar aðstæður. Þegar af þeirri ástæðu verðiað fella lögbannið úr gildi.Um aðild stefnda,Reykjavik Media ehf.Stefndi, Reykjavik Media ehf., byggir á þvíað aðild hans að lögbanninu og máli þessu sé órökstudd með öllu. Hann hafi ekkibirt greinar á heimasíðu sinni eða annars staðar upp úr þeim gögnum sem deiltsé um og ekkert bendi til þess að það standi til. Þá liggi ekkert fyrir um aðgögnin sem deilt sé um séu í fórum stefnda, Reykjavik Media ehf., og því séljóst að ekki hafi verið skilyrði fyrir lögbanni á hann. Verði þegar af þeirriástæðu að aflétta lögbanni á stefnda, Reykjavik Media ehf.Það styðji ekki kröfur stefnanda að stefndi,Útgáfufélag Stundarinnar ehf., hafi unnið úr gögnunum í samstarfi við stefnda,Reykjavik Media ehf., sem hafi engar fréttir birt. Stefndi, Reykjavik Mediaehf., verði ekki gerður ábyrgur fyrir umfjöllun meðstefnda og ætluðum kröfumgegn meðstefnda verði ekki beint gegn stefnda, Reykjavik Media ehf., vegna þesseins að fram hafi komið að þeir hafi unnið fréttir í samstarfi hvor við annan.Stefnandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af kröfunum, sem feli í sér lögspurningarsamkvæmt 25. gr. laga nr. 91/1991. Verði því ekki séð að stefndi, ReykjavikMedia ehf., sé réttur aðili að kröfum stefnanda og beri að sýkna hann ágrundvelli 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991.Um skilyrði lögbannssamkvæmt 24. gr. laga nr. 31/1990Stefndu byggja á því að stefnandi eigi ekkilögvarða hagsmuni samkvæmt 24. gr. laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbanno.fl. Stefndu telji einnig að önnur skilyrði 24. gr. séu ekki fyrir hendi ogvísi um það til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 541/2005.Þegar gerðin hafi verið tekin fyrir hefðiumþrætt umfjöllun verið í gangi um margra mánaða skeið. Um þetta vísa stefndutil frétta frá desember 2016, sem stefnandi leggi fram í málinu. Stefnandi hafihins vegar ekki farið fram á lögbann fyrr en 13. október 2017 og hafi ekkertaðhafst í millitíðinni. Stefnandi hafi því sjálfur gert ljóst að ætluð krafahans þyldi bið og geti skilyrði lögbanns því ekki verið fyrir hendi. Þá hafistefnandi beðið í tæpar tvær vikur frá því að umfjöllun um þáverandiforsætisráðherra hafi byrjað, áður en hann hafi farið fram á lögbannið.Stefnandi hafi þá farið fram á lögbann áalla umfjöllun upp úr tilteknum gögnum vegna þess að hann telji þau varðaótilgreinda einkahagsmuni ótilgreinds fjölda viðskiptavina hins fallna Glitnisbanka. Sú krafa eigi sér enga stoð í lögum, gögnum málsins eða umfjöllunstefnda. Ritstjórn stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., hafi farið vandlegayfir þau gögn sem hún hafi undir höndum og hafi valið og unnið efni sem húnhafi talið eiga erindi til almennings. Það sem ekki eigi erindi til almenningssé ekki birt af stefnda, Útgáfufélagi Stundarinnar ehf., sem axliritstjórnarlega ábyrgð sína og skyldur að lögum og samkvæmt stjórnarskrá.Stefndi, Reykjavik Media ehf., kveður einnig að aðkoma hans hafi verið í samræmivið skyldur hans. Stefndu hafi ekki fjallað um ótilgreindan fjöldaviðskiptavina Glitnis banka fyrir hrun eða einkamálefni einstaklinga sem ekkieigi erindi til almennings. Kröfugerð stefnanda sé því allt of víðtæk og yrðifallist á hana fæli það í sér sjálfstætt brot gegn tjáningarfrelsinu, sbr. dómMannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 26419/10.Lögbannsbeiðnistefnanda varði ekki tiltekið málefni sem ekki megi birta heldur leggistefnandi öll hugsanleg gögn til grundvallar lögbanni, jafnvel óumdeildatjáningu sem vinna mætti upp úr gögnunum. Slík kröfugerð sé ekki aðeins úr hófiheldur beinlínis ólögmæt.Stefnandigeri tilraun til þess að rökstyðja kröfugerð sína í stefnu málsins með því aðtilgreina tiltekna einstaklinga sem umfjöllunin hafi varðar. Stefndu vísa til þess aðsú málsástæða sé of seint fram komin, sbr. 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991,um meðferð einkamála, enda hafi stefnandi eingöngu tilgreint þáverandiforsætisráðherra í lögbannsbeiðninni. Hafi stefnandi ætlað að byggja á því aðumfjöllun um umrædda aðila ætti ekki erindi til almennings hefði slíkt þurft aðkoma fram í lögbannsbeiðni, áður en fallist hafi verið á lögbannið. Hvað semþví líði þá varði umfjöllunin aðila sem tekið hafi virkan þátt í íslenskuviðskiptalífi og njóti því verndar tjáningarfrelsis. Einnig sé ljóst, af dómiHæstaréttar Íslands í máli nr. 541/2005, að jafnvel þótt fjallað sé umeinstakling sem ekki eigi erindi til almennings, þá sé nægilegt að umfjölluninum viðkomandi sé liður í umfjöllun um atriði sem erindi eigi til almennings tilþess að hún njóti verndar. Í slíkum tilvikum heimili umfjöllunin jafnvel aðgengið sé á rétt einstaklings til friðhelgi einkalífs. Þetta þýði að jafnvelþótt fallist yrði á það að aðrir einstaklingar í gögnunum séu ekki opinberarpersónur, þvert á andmæli stefndu, og að umfjöllun um þá varði friðhelgiþeirra, þá sé umfjöllunin allt að einu heimil, m.a. með vísan til framangreindsdóms, vegna tengsla við umfjöllun um þáverandi forsætisráðherra.Af framangreindu leiði að skilyrði 24. gr.laga nr. 31/1990, um að lögbann skuli beinast að athöfn sem sé byrjuð eðayfirvofandi, séu ekki fyrir hendi. Ekkert bendi til þess að til hafi staðið aðfjalla um handahófsvalda viðskiptavini Glitnis banka eða einkamálefni sem ekkieigi erindi til almennings. Þær fréttir sem þegar hafi verið birtar, umþáverandi forsætisráðherra og tengda aðila, sem hafi verið virkir íviðskiptalífinu, eigi allar erindi til almennings og eru yfirstaðnar samkvæmtlögum nr. 31/1990.Stefndu vísa til þess að stefnandi hafibreytt kröfugerð sinni í stefnu málsins með því að skipta kröfu sinni upp ogbreyta orðalagi frá endurriti sýslumanns. Stefndu byggja á því að sýkna verðiþá af kröfum stefnanda vegna þess að stefnandi sé ekki að krefjaststaðfestingar á lögbanni heldur hafi hann í reynd uppi nýja kröfu.Óhjákvæmilega verði að skoða frávísun án kröfu við þær aðstæður og vegnaannarra atriða sem talin séu upp í greinargerð þessari. Að auki sé kröfugerðstefnanda valkvæð og gangi viðurkenningarkrafan mun lengra en lögbannið.Um 58. gr. laga nr.161/2002, um fjármálafyrirtækiStefndu byggja á því að 58. gr. laga nr.161/2002, um fjármálafyrirtæki, eigi ekki við um fjölmiðla og að ef að svo væriþá bryti það gegn ákvæðum stjórnarskrár. Stefndu byggja á því að 58. gr.takmarki ekki tjáningarfrelsi fjölmiðla til að fjalla um mál sem eigi erinditil almennings.Stefndu vísa til þess að lög nr. 161/2002,um fjármálafyrirtæki, séu almenn lög eins og lög nr. 38/2011, um fjölmiðla. Hinsíðarnefndu séu þó bæði yngri og sérlög. Sé misræmi á milli laganna þá séu lögum fjölmiðla því rétthærri.Í lögum nr. 38/2011 sé áréttuð verndheimildarmanna, sbr. 25. gr. laganna, sem einnig leiði af 10. gr.mannréttindasáttmála Evrópu og 73. gr. stjórnarskrárinnar. Afheimildarverndinni leiði að fjölmiðlar geti tekið við gögnum, semheimildarmanni hafi verið óheimilt að afhenda fjölmiðlum, og eigi gögnin erinditil almennings sé fjölmiðlum rétt og skylt að miðla því sem þar komi fram ágrundvelli 73. gr. stjórnarskrárinnar, hvað sem líði þagnarskylduákvæðum laga.Með hliðsjón af því að hin yngri lög fjalli um heimildarvernd, sem dregin sébeint af 73. gr. stjórnarskrárinnar, sem sannarlega sé rétthærri en lög nr.161/2002, um fjármálafyrirtæki, verði ávallt að túlka 58. gr. laga nr. 161/2002með þeim hætti að ákvæðið nái ekki til blaðamanna.Stefndu telja ljóst af ákvæði 58. gr. laganr. 161/2002 að „viðtakandi“ vísi til þeirra sem taki við gögnum í tengslum viðhefðbundna starfsemi bankans, t.d. í starfi sínu í tengslum við þinglýsingar.Annað verði heldur ekki lesið út úr lögskýringargögnum ákvæðisins. Hefðiætlunin verið að láta „viðtakendur“ eiga við um blaðamenn myndi slíkt hafakomið fram í ákvæðinu eða a.m.k. í greinargerð frumvarps að lögunum. Þá hefðieinnig verið óþarfi að sundurliða ákvæðið eða að tengja það við bankastarfsmennlíkt og gert sé í 1. mgr. ákvæðisins, ætti ákvæðið að eiga við um alla. Síðastasetningin í lokamálsgreininni útiloki samkvæmt orðanna hljóðan að hún eigi viðum blaðamenn því enginn afhendi blaðamanni slík gögn og uppfylli síðan þálagaskyldu að brýna þagnarskylduna fyrir blaðamanninum, hvað gögnin varðar.Stefndu vísa til þess að bæði HæstirétturÍslands og Mannréttindadómstóll Evrópu hafi fjallað um gögn sem þessi og hafi felltþau undir heimildaverndina, sbr. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í málum nr. 29183/95, 69698/01,62202/00, 15054/07, 15066/07, 39315/06 og 73469/10 og dómHæstaréttar Íslands frá 1996, bls. 40, og dóma réttarins í málum nr. 272/2000 og 541/2005. Eigi umfjöllun erindi til almennings sé fjölmiðlamönnum heimiltað fjalla um slík gögn. Af því leiði að væru ákvæði 58. gr. laga nr. 161/2002talin eiga við um blaðamenn fæli það í sér brot gegn tjáningarfrelsisákvæðistjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmála Evrópu. Sama ætti við þótt skýrtværi kveðið á um í 58. gr. að hún tæki til blaðamanna enda sé óheimilt aðtakmarka tjáningu með þessum hætti. Sé það mat dómsins að 58. gr. eigi einnigvið um fjölmiðla verði þar af leiðandi að víkja lögunum til hliðar á þeimgrundvelli að umfjöllunin eigi erindi til almennings. Ella yrði brotið gegn 73.gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.Um tjáningarfrelsistefnduHvað sem öllu framangreindu líði byggjastefndu á því að umfjöllunin njóti verndar ákvæða stjórnarskrárinnar ogmannréttindasáttmála Evrópu um tjáningarfrelsi. Lögbannið brjóti í bága viðþessi grundvallarréttindi stefndu og almennings, sem eigi rétt á þessumupplýsingum. Engin skilyrði séu til þess að takmarka tjáningarfrelsi stefndu.Mannréttindadómstóll Evrópu skilgreinifjölmiðla sem varðhunda almennings (e. public watchdog) og fyrir liggi skýrdómaframkvæmd um það hvenær megi takmarka tjáningu þeirra, sbr. t.d. dómMannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 17488/90. Fjölmiðlar þurfi aldrei aðsýna fram á þörf fyrir umfjöllun, heldur þurfi sá sem vilji takmarka tjáningufjölmiðla að sýna fram á knýjandi samfélagslega þörf fyrir þöggun. Alfarið hafiverið litið fram hjá þessari sönnunarstöðu við lögbannsgerðina.Stefndu telja að vart þurfi að deila um aðtengsl stjórnmálamanna og viðskiptalífsins eigi erindi til almennings. Alþingihafi sett á laggirnar sérstaka rannsóknarnefnd sem skilað hafi af sér níu bindaskýrslu um fjármálakerfið fyrir efnahagshrunið 2008. Þar sé sérstök umfjöllunum tengsl stjórnmálamanna við fjármálastofnanir, m.a. vegna hárra útlána ogmikilla tengsla þarna á milli. Fjallað hafi verið um Bjarna Benediktsson ískýrslunni, þ. á m. um sömu upplýsingar og stefndi, Útgáfufélag Stundarinnarehf., hafi fjallað um í október 2017. Nánar tiltekið segi í skýrslunni:„Helstu lán Bjarna Benediktssonar voru íGlitni banka hf. Annars vegar var um bein lán að ræða og hins vegar um lán ígegnum framvirka samninga. Fyrir utan einn um 45 milljóna króna framvirkansamning um hlutabréf Glitnis í upphafi árs 2006 voru þeir framvirku samningarallir um hlutabréf erlendra banka, Deutsche Bank, Morgan Stanley og LehmanBrothers.“Þessi umræða hafiverið svo áberandi að nafni Bjarna Benediktssonar og fjárhæð skulda hans hjáGlitni fyrir hrun sé varpað upp á skjá í leiksýningunni Guð blessi Ísland íBorgarleikhúsinu. Umfjöllun stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., varði þettaálitamál og tiltekið hafi verið að hún væri „hluti af ítarlegri umfjöllun Stundarinnar um viðskipti BjarnaBenediktssonar og fjölskyldu hans fyrir hrun og samband hans við Glitni“.Stjórnmálaumræða (e. political speech) sé sútjáning sem njóti hvað ríkustu verndar og ganga megi lengra í slíkri umfjöllunen ella. Það eigi ekki síst við í málum sem varði framþróun lýðræðis, sbr. dómaMannréttindadómstóls Evrópu í málum nr. 29032/95, 7942/05 og 24838/05. Umræða um aðdraganda, orsakir ogafleiðingar hrunsins, þ.m.t. óeðlileg samtvinnun stjórnmála og viðskipta og óeðlilegt aðgengi stjórnmálamannaað lánsfé í hinum föllnu bönkum fyrir hrun, verði að vera óheft. Stefndu vísa um þetta tilsjónarmiða um tilgang umfjöllunar, sbr. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu ímálum nr. 13778/88, 19983/92, 64520/10, 4678/07 og 50591/12 ogdóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 274/1997. Tilgangurinn sé að upplýsaalmenning um orsakir og afleiðingar hrunsins. Það sé einnig útgangspunkturskýrslu rannsóknarnefndar Alþingis og nauðsynleg umræða til framþróunarlýðræðis og til þess að komaí veg fyrir að atburðir eins og hrunið endurtaki sig. Aukin vernd slíkrartjáningar um hrunið hafi þegar verið staðfest af íslenskum dómstólum, sbr. dómHæstaréttar Íslands í máli nr. 100/2011. Umræðan eigi því bersýnilega erindi íþjóðfélagsumræðu. Málefni Bjarna Benediktssonar og fjölskyldu hans hafi veriðmikið til umfjöllunar síðastliðin tíu ár, eins og hann hafi sjálfur haft orð á.Að takmarka slíka umfjöllun sé augljóst og alvarlegt brot gegn tjáningarfrelsisem varið sé af stjórnarskránni og mannréttindasáttmála Evrópu. Kröfugerðstefnanda og umfjöllunin sem um ræði skuli metin í samhengi við þessaþjóðfélagsumræðu, sbr. aðferðafræði Mannréttindadómstóls Evrópu.Þá hafi umfjöllun stefnda, ÚtgáfufélagsStundarinnar ehf., verið í aðdraganda kosninga, sem veiti henni aukna vernd.Við slíkar aðstæður sé tjáningarfrelsi í stjórnmálaumræðu afar rúmt, sbr. dómHæstaréttar Íslands í máli nr. 321/2008 og dóm Mannréttindadómstóls Evrópu ímáli nr. 5709/09. Eignarhaldsfélag kröfuhafa fallins banka eigi enga kröfu tiltakmörkunar á tjáningu um málefni forsætisráðherra í aðdraganda kosninga. Ennóeðlilegra sé að slík krafa sé gerð án samþykkis forsætisráðherrans, semsjálfur hafi fordæmt lögbannið.Stefndu byggja á því að fjölmiðlum séheimilt og skylt að fjalla um og birta gögn, óháð því hvernig þau hafi orðiðtil eða verið aflað. Þetta leiði m.a. af heimildarverndinni sem dregin sé af73. gr. stjórnarskrárinnar og lögfest í 25. gr. laga nr. 38/2011, um fjölmiðla,sbr. dóm Hæstaréttar Íslands frá 1996, bls. 40. Stefndu telja aðgrundvallarmisskilnings gæti í málatilbúnaði stefnanda og afgreiðslu sýslumannsþví þótt bankastarfsmenn og aðrir sem fái gögn afhent í tengslum viðbankastarfsemi séu bundnir trúnaði þá fari annað mat fram við það hvortfjölmiðli sé heimilt að fjalla um sömu gögn.Mat á því hvort fjölmiðlum sé heimilt aðfjalla um gögn, t.d. gögn sem heimildarmaður hafi með ólögmætum hætti afhentfjölmiðli, velti ekki á því hvort heimildarmaðurinn hafi verið bundinn trúnaðium gögnin heldur hvort upplýsingar í gögnunum eigi erindi til almennings oghvort fjölmiðillinn gæti að ritstjórnarlegum skyldum sínum í umfjölluninni. Umþetta hafi verið fjallað af dómstólum, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar Íslands í málinr. 541/2005 og til hliðsjónar dóm réttarins í máli nr. 272/2000 og dómMannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 29183/95. Mannréttinda­dómstóll Evrópu hafi með beinum hætti tekið á því mati semfram fari um birtingu gagna sem fjölmiðill komist yfir vegna brots álögbundinni þagnarskyldu, í máli nr. 69698/01.Stefndu telja að sömu sjónarmið eigi við hér, þ.e. um hvort umfjöllunin eigierindi til almennings og tjáningin sé þar með vernduð. Stefndu vísa einnig tilþess að samkvæmt lögum nr. 161/2002 sé móttaka á gögnum sem lúti að bankaleyndekki óheimil.Umofangreint vísa stefndu einnig til sjónarmiða um vernd uppljóstrara.Þámótmæla stefndu því að lög nr. 77/2000, um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga,hafi áhrif á tjáningarfrelsi fjölmiðla með þeim hætti sem stefnandi byggi á.Lögin takmarki ekki tjáningu sem þessa. Tilvísun stefnanda til 8. og 9. gr.laganna eigi ekki við því efnið sé eingöngu unnið í þágu fréttamennsku, sbr. 5.gr. laganna.Stefndu kveða að þeir hafi gætt að öllumritstjórnarlegum skyldum og ábyrgð í umfjölluninni, af samviskusemi og ísamræmi við lög. Umfjöllunin hafi verið faglega unnin og sett fram í góðri trú.Stefndu hafi hvorugur birt handahófskennd gögn úr gamla Glitni banka heldurþvert á móti hafi ritstjórn valið úr þau atriði sem eigi erindi til almennings.Þá hafi þeim aðilum, sem fjallað hafi verið um, verið veittur kostur á að tjásig um umfjöllunina en þeir hafi kosið að gera það ekki. Takmörkuntjáningarinnar sé þar með ólögmæt, sér í lagi með jafn íþyngjandi hætti ogleiði af jafn víðtæku lögbanni.Stefnandi byggi á því að gögnin varði málsem njóti friðhelgi einkalífs en eins og að framan sé rakið eigi hann enga aðildað slíkri kröfu. Stefnandi eigi ekki lögvarða hagsmuni sem lúta að friðhelgieinkalífs þriðju aðila, án umboðs frá þeim. Þess utan eigi málsástæður umfriðhelgi einkalífs ekki við enda hafi umfjöllunin varðað þáverandiforsætisráðherra landsins, sem sé opinber persóna og hafi verið kosinn til þessað gegna trúnaðarstörfum í þágu almennings. Vísa stefndu um þetta til dómsHæstaréttar Íslands í máli nr. 103/2014. Þáverandi forsætisráðherra hafisjálfur opnað á umræðuna, tekið þátt í henni og reynt að villa um fyrir henniog þar með kallað á andsvör, sbr. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 26118/10. Þá varði umfjöllunin einnig hæfi slíksaðila, m.a. á siðferðilegum mælikvarða, með vísan til skýrslu rannsóknarnefndarAlþingis, til að gegna opinberu embætti, sbr. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu ímálum nr. 346/04, 39779/04, 37986/09 og 64520/10. Við þær aðstæðurséu heimildir til umfjöllunar rýmkaðar. Að auki hafi Bjarni Benediktssonsjálfur talað um nauðsyn þess að slíta sig frá viðskiptalífinu til þess að getaeinbeitt sér að stjórnmálum. Forsætisráðherra landsins njóti afar takmarkaðsréttar til friðhelgi einkalífs við þessar aðstæður og í öllu falli ljóst aðtjáningarfrelsi fjölmiðla og réttur almennings til upplýsinga vegi þyngra.Málsástæður stefnanda um aðra aðila í gögnunum séu sem fyrr segi of seint framkomnar en þess fyrir utan eigi umfjöllun um þá einnig erindi til almenningsvegna efnisins, þátttöku umræddra aðila í íslensku viðskiptalífi og tengslaþeirra við umfjöllunina. Um þetta vísa stefndu til dóms MannréttindadómstólsEvrópu í máli nr. 44081/13 og dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 100/2011. Þáliggi ekkert fyrir um stefndu hafi ætlað að fjalla um einkamálefni almennraborgara sem ekki eigi erindi til almennings. Stefndu kveða að slíkt standi ekkitil og að þeir ræki ritstjórnarlegar skyldur sínar af kostgæfni. Fullyrðingarum annað séu rangar og ósannaðar.Stefndu vísa til þess að umfjöllunin felim.a. í sér gildisdóma og endursögn, bæði úr fjölmiðlum og því sem fram komi ískýrslu rannsóknarnefndar Alþingis. Tjáningin njóti þar með aukinnar verndar,sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 103/2014 og dóma MannréttindadómstólsEvrópu í málum nr. 13778/88, 65518/01, 29032/95 og 14234/88. Raunar hafi Hæstiréttur Íslands þegar dæmt mál semvarðað hafi endursögn úr fjölmiðlum og nauðsyn þess að fjalla um glæfralegafjármálahegðun einstaklinga fyrir hrun, í dómi réttarins í máli nr. 100/2011.Stefndu geri athugasemd við það aðsýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu hafi fallist á að skerða stjórnarskrárvarinnrétt stefndu til tjáningar með þessum hætti, ekki síst í ljósi þess hve mörgvafaatriði séu í málinu, þ.á m. um aðild stefnanda og stefnda, Reykjavik Mediaehf. Mat á því hvort skilyrði 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar séu fyrirhendi heyri undir dómstóla. Mat á því hvort upplýsingar eigi erindi tilalmennings tilheyri ritstjórn og geti síðan komið til endurskoðunar hjádómstólum. Það sé hins vegar ekki í samræmi við vernd tjáningarfrelsis að látafulltrúa framkvæmdavaldsins, hér sýslumanns, taka þessar ákvarðanir. Stefndubyggja á því að slík framkvæmt brjóti gegn stjórnarskrá og mannréttindasáttmálaEvrópu, sér í lagi með jafn víðtæku lögbanni og hér um ræði, sem varði ekkitiltekið efni umfjöllunar heldur heildarnotkun gagna.Um viðurkenningarkröfustefnandaStefndu byggja kröfu sýna um að verðasýknaðir af viðurkenningarkröfum stefnanda um að stefndu sé óheimilt að birtaog/eða fá birtar fréttir eða aðra umfjöllun sem byggð sé á eða unnin upp úrgögnum eða úr fórum stefnanda, á öllu því sem að framan greinir. Telja stefnduað viðurkenningarkröfur stefnanda brjóti í bága við tjáningarfrelsi stefnduenda eigi umfjöllunin erindi til almennings, eins og að framan sé rakið. Aðmati stefndu fela viðurkenningarkröfur stefnanda í sér lögspurningu samkvæmt25. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, því stefnandi eigi ekkilögvarða hagsmuni af kröfu sem varði ætluð réttindi viðskiptavina fallinsbanka. Stefndu sjái heldur ekki hvernig stefnandi geti átt kröfu sem þess áhendur stefnda, Reykjavik Media ehf., sem ósannað sé að hafi gögnin undirhöndum og hafi ekki birt neitt upp úr þeim.Að mati stefndu felist í kröfugerð stefnandasjálfstætt brot gegn stjórnarskrárvörðu tjáningarfrelsi stefndu. Kröfugerðin sésvo víðtæk að útilokað sé að fallast á hana. Þetta eigi við um bæði efni hennarog aðild. Um þetta vísa stefndu til þeirrar vísireglu sem fram komi í dómiMannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 43380/10 um að ónákvæm tjáning njótieinnig verndar.Stefndu vísa til þess að kröfugerð stefnandalúti ekki aðeins að ritstjórnarvaldi stefndu heldur sé þess krafist að stefndusé óheimilt að „fá birtar“ fréttir upp úr umþrættum gögnum. Stefndu hafi ekkiritstjórnarvald yfir öðrum birtingaraðilum á Íslandi og sé þessi krafa því svoóljóst að athuga verði hvort henni beri að vísa frá dómi án kröfu. Þá vísastefndu til þess að krafan sé valkvæð, sbr. orðalagið „og/eða“. Stefndu getiekki ákveðið hvort fréttir birtist í öðrum fjölmiðlum og byggja því áaðildarskorti hvað þennan lið kröfugerðar stefnanda varðar, sbr. 2. mgr. 16. gr.laga nr. 91/1991.Stefndu vísa einnig til þess að krafan sémjög víðtæk og mun víðtækari en lögbannskrafa stefnanda. Hún sé reyndar svovíðtæk að hún eigi ekkert skylt við þá kröfu. Með viðurkenningarkröfunni sékrafist takmörkunar á allri umfjöllun til framtíðar á grundvelli 58. gr. laganr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki. Yrði fallist á þá kröfu myndi það leiða tilritskoðunar og sé það andstætt 1. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar sem kveði áum að aldrei megi leiða í lög ritskoðun. Stefndu mótmæli því í öllu falli aðkrafa stefnanda sé um sjálfstæð réttindi sem lögbanni sé ætlað að vernda,samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga nr. 31/1990, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í málinr. 541/2005.Um kröfu stefnandaum upptöku gagnaStefndu byggja á því að krafa stefnanda umupptöku gagna sé bæði andstæð lögbannslögum, fjölmiðlalögum, stjórnarskránni ogmannréttindasáttmála Evrópu. Í fyrsta lagi þá sé unnt að hafa uppi slíka kröfuvið lögbannsgerð en ekki sem sjálfstæða kröfu í dómsmáli, sbr. VI. kafla laganr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl., og dóm Hæstaréttar Íslands í málinr. 541/2005. Krafan geti því ekki komið til álita í málinu og sé ekkisjálfstæð krafa, samkvæmt 2. mgr. 36. gr. l. nr. 31/1990.Í öðru lagi brjóti krafan gegn 25. gr. laganr. 38/2011, um fjölmiðla, um heimildavernd, sem eins og fram hafi komið, leiðieinnig af tjáningarfrelsisákvæði stjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmálaEvrópu. Stefndu geti því ekki orðið við áskorun stefnanda, enda myndi hann meðþví brjóta lög. Stefndu byggja á því að stefnandi geti ekki byggt þennan liðkröfugerðarinnar á dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 218/2002. Í málinu hafiverið deilt um kvikmynd en ekki umfjöllun blaðamanna um gögn sem óheimilt sé aðafhenda samkvæmt 25. gr. laga nr. 38/2011, þ. á m. dómara. Þá hafilögbannskrafa í framangreindu máli varðað ákveðið efni sem fjalla hafi átt umopinberlega. Málatilbúnaður stefnanda í þessu máli lúti ekki að slíku heldur aðnotkun gagna, án tillits til þess efnis sem vinna megi upp úr þeim. Vísastefndu til þess sem að framan greini um heimildarvernd og til dóms HæstaréttarÍslands frá 1996, bls. 40. Stefndu kveða að Mannréttindadómstóll Evrópu hafiítrekað tekið á aðgerðum yfirvalda sem hafi haft áhrif á heimildarverndina oggagnaöflun yfirvalda sem brjóti gegn heimildarvernd. Vísa stefndu um þetta tildóms Mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 73469/10. Í þeim dómi hafi sérstaklega verið fjallað um ógnina (e. chilling effect) sem leiði af því, komistyfirvöld í gögn sem blaðamenn hafi frá heimildarmönnum. Stefndu vísi einnig tildóma Mannréttinda­dómstóls Evrópu í málum nr. 26419/10 og 39315/06.Stefndu byggja á því að stefnandi hafi ekkisannað að hann eigi gögnin sem um ræði. Hann hafi ekki sýnt fram á aðupphaflegu gögnin hafi stafað frá þeim hluta Glitnis banka sem síðar hafi flusttil stefnanda eða að gögnin sem stefndu hafi undir höndum hafi komið frástefnanda sjálfum. Stefndu vísa til þess að tölvuskeyti sem vísað hafi veriðtil í tengslum við Falson, frá Ægi Birgissyni, séu frá þeim tíma þegar hann hafistarfað hjá Straumi og VBS en ekki Glitni. Þegar af þeirri ástæðu sé ljóst aðtilgreind tölvuskeyti milli Ægis og Bjarna hafi aldrei verið í kerfum eðagögnum Glitnis banka. Þar af leiðandi sé alls ósannað að gögnin séu þaðan kominþannig að stefnandi eigi aðild að þessu máli.Stefndu telja að jafnvel þótt gögnin komifrá stefnanda þá sé ekki hægt að fallast á að hann eigi eignarrétt yfir afritiaf þeim gögnum. Slíkt leiði ekki af eignarrétti. Þá séu önnur úrræði tiltæk aðlögum, telji aðili annan aðila hafa eign sína. Kæra megi slíkt til lögreglu semhafi milligöngu um að nálgast eignina og unnt sé að fara fram á innsetningu hjásýslumanni. Stefnandi hafi ekki vísað í neina lagaheimild fyrir þessari kröfuog rökstyðji ekki hvers vegna hann telji sig eiga tilkall til þess að fá afhentljósrit af ætlaðri eign hans. Stefndu telja ástæðuna fyrir því vera að enginnlagalegur grundvöllur sé fyrir þessari kröfu. Stefndu byggja á því aðframangreind krafa stefnanda sé því andstæð lögum og þar að auki allt of víðtæk.Stefnandi hafi ekki rökstutt hvers vegna afhenda eigi öll gögn í stað þess aðkrefjast t.d. afhendingu þeirra gagna sem þegar hafi verið birt upp úr eðaþeirra sem ekki hafi verið birt upp úr. Stefndu sjái enn fremur ekki hvernigstefnandi geti átt lögvarða hagsmuni af því að hin síðarnefndu gögn verðiafhent dómnum í þessu máli. Stefndu vísa til þess að móttaka gagna, sem lútibankaleynd, eða að hafa slík gögn undir höndum feli ekki í sér brot á 58. gr.laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki.Þá telja stefndu að stefnandi hafi ekkiútskýrt hvaða tilgangi það þjóni að afhenda gögnin sem þegar hafi verið birt.Stefndu hafi þegar framkvæmt ritstjórnar­athugun á því hvað eigi erindi tilalmennings og hvað ekki. Það nægi að fara yfir þær fréttir sem lagðar hafiverið fram til þess að meta hvort þær hafi átt erindi til almennings. Stefndusjái ekki hvaða tilgangi það þjóni að afhenda gögn frá heimildarmanni og teljaað slík aðgerð feli í sér brot gegn 25. gr. laga nr. 38/2011, um fjölmiðla, og73. gr. stjórnarskrárinnar, sem nái til verndar heimildarmanna. Slíkar kröfurhafi ítrekað verið taldar ámælisverðar og brjóta gegn 10. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í málum nr. 15054/07, 15066/07, 39315/06, 26419/10, 73469/10, 49085/07, 73571/10,39293/98 og 20436/02.Að öllu framangreindu virti telja stefnduljóst að lögbannskrafa stefnanda og kröfur hans í máli þessu séu í senn ofvíðtækar og brjóta í bága við tjáningarfrelsisrétt stefndu. Stefnandi hafi, meðframsetningu krafna sinna og fráleitum kröfum um afhendingu gagna fráheimildarmönnum, gerst sekur um að misnota þau úrræði sem honum séu tiltæk aðlögum í því skyni að gera tilraun til þess að þagga niður umræðu sem stefndueigi stjórnarskrárvarinn rétt til að tjá og almenningur á Íslandi eigi rétt áað heyra.Stefndu byggja málatilbúnað sinn á 70. og73. gr. stjórnarskrár, 6. og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr.62/1994, og 19. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi,sbr. auglýsing í C-deild stjórnartíðinda nr. 10/1979. Stefndu byggja einnig á24. gr. laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl., lögum nr. 90/1989, umaðför, lögum nr. 38/2011, um fjölmiðla, einkum 25. gr. laganna, og lögum nr.161/2002, um fjármálafyrirtæki, einkum 58. gr. laganna. Stefndu byggja kröfu ummálskostnað á 1. mgr. 130. gr. og 1. mgr. 131. gr. laga nr. 91/1991, um meðferðeinkamála.Stefndu krefjast þess að þeim verði bætturmálskostnaður að fullu og krefjast auk þess álags á málskostnað á grundvelli 1.mgr. 131. gr. laga nr. 91/1991. Málatilbúnaður stefnanda feli í sér brot gegntjáningarfrelsi stefndu og hafi frá upphafi verið tilefnislaus. Stefndu teljadóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 541/2005 hafa fordæmisgildi í málinu og hafistefnanda mátt vera það ljóst. Stefndu telja að stefnandi geti, í kraftiaðstöðumunar, nýtt yfirburðarstöðu sína til kælingaráhrifa á frjálsa fjölmiðlunog það verði að líta alvarlegum augum. Stefndu séu báðir sjálfstæðir fjölmiðlarog vinni eftir metnaðarfullum ritstjórnarstöðlum, ólíkt t.d. miðlum sem hafibirt öll gögn án skoðunar á því hvað eigi erindi til almennings. Ótækt sé aðrefsa sjálfstæðum fjölmiðlum sem sinni skyldum sínum með tilefnislausummálssóknum og tilheyrandi málskostnaði sem alkunna sé að standi frjálsrifjölmiðlum fyrir þrifum hér á landi. Starfsumhverfi sjálfstæðra fjölmiðla séógnað með málssókn stefnanda sem fyrirsjáanlega eigi sér ekki stoð. Stefndutelja að í þessu máli sé svo langt gengið, af hálfu stefnanda, að honum getiekki dulist að hann eigi ekki þær kröfur sem hann geri á hendur stefndu.Stefnandi hafi höfðað þetta mál að þarflausu sem og án tilefnis. Þar að aukimegi stefnandi vita að staðhæfingar hans og kröfur séu rangar og haldlausar.Stefndu telji að framsetning dómkrafna stefnanda og málshöfðun þessa verði aðvirða honum til sakar á þann máta að honum verði gert skýrt að hann eigi engarslíkar kröfur á hendur stefndu.Stefndu telja að dómstólar verði að standavörð um tjáningarfrelsi frjálsra og óháðra fjölmiðla, bæði beint og óbeint. Þaðverði aðeins gert með því að bæta fjölmiðlum málskostnað í málum sem þessum, aðfullu. Ekki megi líta fram hjá því að þegar dómstólar dæma fjölmiðlum í hag, ímálum sem varði tjáningarfrelsið, þá hafi verið gerð tilraun til þöggunar. Íþessu máli séu staðreyndirnar mun alvarlegri því þegar hafi verið lagt álögbann samkvæmt allt of víðtækri kröfu stefnanda. Þöggunin hafi því þegar orðiðog sé viðvarandi á meðan málið sé rekið fyrir dómstólum. Stefnanda hafi í rauntekist, með málsókninni, að þagga niður í lýðræðislegri umræðu sem varðiframþróun lýðræðisins, og það í aðdraganda alþingiskosninga. Umræðan hafi þvíverið kæld, a.m.k. varðandi stefndu, sem báðum hafi með lögbanninu verið bannaðað taka þátt í slíkri umræðu. Að því virtu telji stefndu rétt að fjárhæðmálskostnaðar, með álagi, endurspegli alvarleika máls þessa, sbr. 1. mgr. 131.gr. laga nr. 91/1991.IV. Niðurstaða. Helstu ágreiningsefniaðilaÁgreiningurinn sem fjallað er um í þessumáli lýtur í grundvallaratriðum að hvaða marki fjölmiðlar njótatjáningarfrelsis í lýðræðissamfélagi og hvenær réttur einstaklinga til að njótafriðhelgi um einkamálefni sín og að spornað sé gegn því að fjallað sé um þau ífjölmiðlum kann að vera tjáningarfrelsinu yfirsterkari. Í því sambandi reynirjafnframt á hvort slík réttindi vegi nægilega þungt til að heimilt sé að stöðvaumfjöllun fjölmiðils í krafti lögbanns. Þá verður jafnframt að taka afstöðu tilþess hvort aðili borð við stefnanda geti að réttu lagi gert kröfu um lögbannvegna réttinda einstaklinga sem voru eitt sinn viðskiptamenn hans. Stefnandi, Glitnir Holdcoehf., gerir í fyrstu tveimur liðum dómkrafna sinna kröfu um að staðfest verðilögbann sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu frá 16. október 2017 við því aðstefndu birti fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð er á eða unnin upp úrgögnum eða kerfum stefnanda og undirorpin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr.161/2002, um fjármálafyrirtæki. Stefndu, Útgáfufélagið Stundin ehf. ogReykjavík Media ehf., krefjast báðir sýknu af þessum kröfum. Í því sambandihafa stefndu í fyrsta lagi vísað til þess að meðferð málsins hjá sýslumannihafi verið áfátt og að stefnanda skorti lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins. Íöðru lagi hafa stefndu vísað til þess að lögbannið fari í bága við ákvæði 73.gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu umtjáningarfrelsi og því sé ekki fullnægt þeim áskilnaði 24. gr. laga nr.31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl., að stefnandi hafi sannað eða gertsennilegt að athöfn, byrjuð eða yfirvofandi, hafi brotið eða muni brjóta gegnlögvörðum rétti hans.2. Meðferð málsinshjá sýslumanni. Stefndu byggja sýknukröfu sína í fyrsta lagiá því að þeir hafi ekki notið réttlátrar málsmeðferðar hjá sýslumanni. Vísastefndu þá til þess að fulltrúi sýslumanns hafi fallist á kröfu um lögbann ánrökstuðnings þrátt fyrir að stefnandi hafi ekki rökstutt í beiðni sinni hvernigskilyrði undantekningarákvæðis 3. mgr. 21. gr. laga nr. 90/1989 væru uppfyllt.Af málatilbúnaði stefndu verður jafnframt ráðið að gerðar séu athugasemdir viðþá efnislegu ákvörðun sýslumanns að fallast á lögbannsbeiðnina án þess aðrökstyðja niðurstöðu sína að því leyti. Auk þess telja stefndu að málsmeðferðsýslumanns hafi verið áfátt að því leyti að þeim var ekki leiðbeint um réttindiþeirra og stöðu, sbr. 27. gr. laga nr. 31/1990, og veittur raunhæfur kostur áað undirbúa vörn sína og njóta aðstoðar lögmanns. Ágreiningslaust er að stefndu var ekkitilkynnt um lögbannsgerðirnar fyrirfram. Fyrir liggur að í lögbannsbeiðnistefnanda var þess krafist að gerðin yrði tekin fyrir tafarlaust og án þess aðstefndu væri tilkynnt um að beiðnin væri fram komin, samkvæmt 3. tölulið 3.mgr. 21. gr. laga nr. 90/1989, um aðför, sbr. 3. mgr. 26. gr. og 4. mgr. 8. gr.laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Var sú krafa rökstudd meðvísan til þess að athafnirnar sem lögbanns var beiðst við hafi þá þegar veriðhafnar og að nauðsynlegt væri að bregðast skjótt við.Ljóst er að það leiðir af fyrrnefndumákvæðum 3. mgr. 26. gr. og 4. mgr. 8. gr. laga 31/1990 að við meðferðsýslumanns á beiðni um lögbann gildir sú almenna regla, sem sett er fram í 1.mgr. 21. gr. laga nr. 90/1989, að tilkynna skuli gerðarþola með hæfilegumfyrirvara að beiðni sé fram komin og um meginefni hennar. Í sama ákvæði segirað gerðarþola skuli um leið tilkynnt hvar gerðin muni byrja og á hvaða tímatiltekins dags. Ekki eru gerðar ákveðnar kröfur um þann fyrirvara sem ber aðhafa á tilkynningum samkvæmt 1. mgr. 21. gr. heldur er sýslumanni falið að metahvaða fresti sé viðeigandi að veita. Í athugasemdum við 21. gr. frumvarps aðlögum nr. 90/1989 kemur fram að jafnan ætti ekki að vera þörf á lengri frestien svo, að gerðarþoli geti átt þess kost að hliðra til t.d. vinnu til að verastaddur við gerð og eftir atvikum að leita upplýsinga um réttarstöðu sína. Í 3. tölulið 3. mgr. 21. gr. laga nr.90/1989 er síðan kveðið á um heimild til þess að víkja frá tilkynningarskyldusamkvæmt 1. mgr. ef hætt þykir að gerðarbeiðandi verði fyrir sérstökumréttarspjöllum af drætti vegna tilkynningar. Í fyrrgreindum athugasemdumfrumvarps að lögum nr. 90/1989 kemur fram að þessa undantekningarheimild verðiað skýra þröngt, þannig að hún eigi aðeins við ef mjög brýnum hagsmunumgerðarbeiðanda yrði stefnt í hættu með frekari bið. Að mati dómsins verður að telja að hagsmunirgerðarbeiðanda af því að koma í veg fyrir uppljóstrun trúnaðarupplýsinga hafiákveðna sérstöðu við mat á því hvort undantekningarheimild 3. tölul. 3. mgr.21. laga nr. 90/1989 eigi við um lögbannsbeiðni, enda er ljóst að gerðarþolakann í slíkum tilvikum að vera auðvelt að koma í veg fyrir að lögbannið náitilgangi sínum með því að miðla upplýsingunum annað. Að sama skapi verður ekkilitið framhjá því að með því að tilkynna stefndu ekki fyrirfram umlögbannsbeiðnina var dregið úr möguleikum stefndu til að leita sér leiðbeiningaum réttarstöðu sína og taka til efnislegra varna gagnvart beiðninni. Þegarlitið er til atvika málsins, og einkum þess að fyrsta umfjöllun stefndu hafðibirst 7 dögum áður en stefnandi setti fram lögbannsbeiðni sína, telur dómurinnverulegan vafa leika á því hvort skilyrði ákvæðisins hafi verið uppfyllt. Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 31/1990færir sýslumaður gerðabók um þær gerðir sem lögin taka til en um form hennar fer eftir reglumsem ráðherrasetur. Þá segir í 2. mgr. 4. gr. sama ákvæðis að um framlagningu gagna við gerðina og varðveislu þeirra, efni bókunarsýslumanns um hana í gerðabók og undirritun og viðurvist votts við hana skulifarið eftir fyrirmælum 32. gr., 2. og 3. mgr. 33. gr., 34. gr. og 1. mgr. 51.gr. laga um aðför nr. 90/1989.Það leiðir af framangreinduákvæði 2. mgr. 4. gr., sbr. einnig 2. mgr. 33. gr. laga nr. 89/1990, aðsýslumanni ber skylda að greina frá því í gerðabók hvar og hvenær aðfarargerðfer fram, nöfn aðila og umboðsmanna eða málsvara þeirra, hver gögn hafa veriðlögð fram við gerðina og ,,hvernig hún hefur að öðru leyti farið fram“.Að því er varðarsíðastnefnda atriðið þá er sérstaklega vakin athygli á því í athugasemdum viðákvæði 2. mgr. 33. gr. í frumvarpi því er varð að lögum nr. 90/1989 að ætlastsé til að í bókun komi fram um ,,allar ákvarðanir, sem sýslumaður hefurbeinlínis orðið að taka vegna sérstakra krafna, mótmæla eða athugasemdamálsaðila.“Í ljósi orðalags 2. mgr.33. gr. laga nr. 90/1989 og tilvitnaðra ummæla í lögskýringargögnum verðurtúlka ákvæði 2. mgr. 33. gr. laga nr. 90/1989 með þeim hætti að sýslumanni beriað færa upplýsingar um þau atriði í gerðabók ef brugðið er á einhvern hátt útfrá þeim almennu reglum sem gilda um framkvæmd lögbannsgerðar. Verður að leggjatil grundvallar að slík skylda eigi við þegar vikið er frá þeirri meginreglu aðtilkynna gerðarbeiðanda um framkomna lögbannsbeiðni og eins þegarlögbannsbeiðninni er mótmælt sem slíkri. Við þær aðstæður verður þá að takafram í gerðabók hver hafi orðið niðurstaðan um mótmælin og hvernig súniðurstaða hafi fengist. Með vísan til þess sem hérað framan er rakið verður að telja að sýslumanni hafi verið rétt að gerafrekari grein fyrir því í gerðabók hvers vegna fallist var á kröfu stefnanda umað taka fyrir lögbannsbeiðni stefnanda tafarlaust og án þess að stefndu væritilkynnt um að beiðnin væri fram komin. Þá verður jafnframt að telja aðsýslumanni hafi borið að gera grein fyrir því í gerðabók hvernig hann komst aðþeirri niðurstöðu sinni að hafna mótmælum stefndu, þar sem vísað var m.a. tilsjónarmiða um tjáningarfrelsi, þegar beiðni stefnanda um lögbann var tekinfyrir. Þegar tekin er afstaða tilþess hvaða áhrif það hefur fyrir úrlausn þessa máls að sýslumaður gerði ekkigrein fyrir því hvers vegna væri vikið frá meginreglu laganna um tilkynningulögbannsins verður þó að líta til þess að fyrirsvarsmenn stefndu voru báðir viðstaddirlögbannsgerðirnar og að þeim var báðum gefið færi á að ráðfæra sig við lögmennog færa til bókar mótmæli sín við gerðirnar. Af þeim sökum verður ekki séð aðskortur á því að stefndu væru tilkynnt um lögbannið og því að tekin væriafstaða til fráviks frá tilkynningarskyldu í gerðabók hafi leitt tilréttarspjalla við gerðirnar. Að mati dómsins hafa stefndu ekki sýnt framá með hvaða hætti leiðbeiningaskyldu hafi ekki verið sinnt við gerðina eðahvernig það hafi haft áhrif á framgang mála. Verður í því sambandi að horfa tilþess að í gerðarbók um fyrirtöku lögbannsbeiðninnar á hendur stefndaÚtgáfufélaginu Stundinni ehf., sem fyrirsvarsmaður félagsins undirritaði, kemurfram að fyrirsvarsmanninum hafi verið leiðbeint um réttarstöðu sína viðfyrirtöku lögbannsbeiðninnar 16. október 2017 og að hann hafi ekki gertathugasemdir við efni bókunarinnar. Þótt fyrirsvarsmaður stefnda ReykjavíkMedia ehf. hafi neitað að undirrita bókun um fyrirtöku síðar sama dag verður umþað atriði að horfa til þess að efni bókunarinnar er sérstaklega vottað. Þáhefur ekkert komið fram í málinu um að ákvörðun tryggingar hafi verið íandstöðu við ákvæði 3. mgr. 8. gr. og 30. gr. laga nr. 31/1990. Hvað varðar þær fullyrðingar í málatilbúnaðistefndu að þeim hafi verið tilkynnt af hálfu fulltrúa sýslumanns að fyrir lægiað lögbannið yrði samþykkt áður en sú varð reyndin og fulltrúi sýslumanns hafidregið taum stefnanda við meðferð málsins þá fær dómurinn ekki séð að þærfullyrðingar eigi stoð í gögnum málsins. Verður af þeim sökum að hafnamálatilbúnaði stefndu að þessu leyti. Þá verður ekki séð að sú aðstaða aðstefnandi hafi meiri fjárhagslegan styrk en stefndu geti leitt til þess aðslíks ójafnræðis hafi gætt með aðilum að það gangi í berhögg við ákvæði 1. mgr.70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu umréttláta málsmeðferð. Málsástæðum stefndu um þetta atriði er því hafnað. Eftir stendur hins vegar að sýslumanni bareftir sem áður gera grein fyrir því í gerðabók hvernig hann komst að þeirriniðurstöðu sinni að hafna mótmælum stefndu þegar lögbannsbeiðnirnar voru teknarfyrir. Að mati dómsins getur það atriði ekki eitt og sér valdið því aðlögbannið verði talið ólögmætt, enda verður í því sambandi að taka afstöðu tilþess hver efnisleg réttindi stefnanda eru í málinu. Um það er fjallað í kaflaIV.4.3. Aðild Glitnis Holdco ehf. að málinu og lögvarðir hagsmunirfélagsinsStefndu byggja sýknukröfu sína í öðru lagi áþví að stefnandi sé ekki réttur aðili málsins og að hann hafi ekki lögvarðahagsmuni af úrlausn þess. Stefnandi hefur hins vegar vísað til þess að samkvæmtfjölmiðlaumfjöllun stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., hafi hún veriðunnin í samvinnu við stefnda, Reykjavik Media ehf., og byggt á gögnum „innan úrGlitni banka“. Telur stefnandi að umrædd tilvitnun frá október 2017 gefi þaðeindregið til kynna að stefndu hafi unnið umfjöllunina upp úr gögnum sem komafrá stefnanda.Þegar tekin er afstaða til þeirra sjónarmiðastefndu að stefnanda skorti lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins verður að hafaí huga að samkvæmt ákvæði 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar ber öllum rétturtil að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur fyrir óháðum og óhlutdrægumdómstóli. Af þessu leiðir að almennt verður að gæta varfærni við að vísa málumfrá á þeim grunni að stefnendur skorti lögvarða hagsmuni. Þannig ber að jafnaðiekki að vísa frá málum á slíkum forsendum nema augljóst sé að það hafi ekkiraunhæft gildi fyrir lögverndaða hagsmuni stefnanda að fá leyst úr sakarefninuStefnandi hefur til stuðnings kröfu sinnieinkum vísað til ákvæðis 1. mgr. 58. gr. laga nr. 161/2002, umfjármálafyrirtæki, um þagnar­skyldu starfsmanna þeirra og annarra sem vinnaverk í þeirra þágu. Dómurinn telur ljóst að umræddu ákvæði er fyrst og fremstætlað að vernda viðskiptahagsmuni viðskiptavina fjármálafyrirtækis en ekkihagsmuni fyrirtækisins sjálfs. Hvað sem því líður verður þó ekki horft fram hjáþví að stefnandi ber ábyrgð á því að trúnaðar sé gætt um þær upplýsingar sem íákvæðinu greinir, bæði í samræmi við ákvæðið sjálft, sem og ákvæði 11. gr. laganr. 77/2000, um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga, um skyldurábyrgðaraðila samkvæmt síðarnefndu lögunum. Verður þá enn fremur að líta tilþess hafi stefnandi sem ábyrgðaraðili unnið með persónuupplýsingar í andstöðuvið ákvæði laga nr. 77/2000 kann hann að bera skaðabótaábyrgð samkvæmt 43. gr.laganna. Í ljósiþessa verður að telja að stefnandi hafi lögvarða hagsmuni af því að trúnaðar ségætt um upplýsingar sem frá honum stafa og undirorpnar eru trúnaði samkvæmtákvæði 58. gr. laga nr. 161/2002. Verður þá jafnframt að horfa til þess að þærupplýsingar sem ákvæðið tekur til kunna jafnframt, eins og dómafordæmiHæstaréttar bera með sér, að falla undir ákvæði 71. gr. stjórnarskrárinnar og8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs. Að mati dómsinsverður enn fremur að gæta þess sjónarmið um lögvarða hagsmuni og aðild afúrlausn álitaefna um friðhelgi einkalífs verði ekki afmörkuð of þröngt, endakann slíkt að draga úr því að slík réttindi verði vernduð með raunhæfum ogvirkum hætti fyrir dómstólum. Með vísan til þess sem að framan er rakiðtelst stefnandi því vera réttur aðili að málinu og hafa lögvarða hagsmuni afúrlausn dómkrafna sinna. Hvað varðar aðild stefnda, Reykjavik Media ehf., þá erí umfjöllun stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., vísað sérstaklega til þessað umfjöllunin sé unnin í samvinnu þeirra tveggja og breska fjölmiðilsinsGuardian. Stefnandi má því með réttu ætla að umfjöllun, sem er afrakstursamvinnu stefndu, geti birst hvort heldur sem er í fjölmiðlum stefnda,Útgáfufélags Stundarinnar ehf., eða annars staðar fyrir tilstuðlan stefnda,Reykjavik Media ehf. Stefnandi hefur því einnig lögvarða hagsmuni af því að fáleyst úr kröfum sínum á hendur stefnda, Reykjavik Media ehf. og það félag telstþví með réttu aðili málsins. 4. Skilyrði lögbanns og heimild stefndu til að birta ogfá birtar fréttireða aðra umfjöllun byggða á gögnum frá stefnandaStefnandi hefur sem áður segir krafist þessað lögbannið sem sýslumaðurinn áhöfuðborgarsvæðinu lagði 16. október 2017 við því að stefndi ÚtgáfufélagiðStundin ehf. birti fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð er á eða unnin upp úrgögnum eða kerfum stefnanda, sem undiropin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laganr. 161/2002, verði staðfest. Telur stefnandi að hann hafi þegar sannað eðagert sennilegt að athafnir stefndu, byrjaðar eða yfirvofandi, hafi brotið eðamuni brjóta gegn lögvörðum rétti hans og þar með fullnægt áskilnaði 24. gr.laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl.Varnir stefndu byggja hins vegar á því aðþeir hafi fullan rétt á að birta fréttir úr sömu gögnum eða kerfum með vísantil 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, semhefur lagagildi hér á landi, sbr. lög nr. 62/1994. Samkvæmt 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10.gr. mannréttindasáttmálans eiga allir rétt á að láta í ljós hugsanir sínar ogskoðanir, svo og að taka við og skila áfram upplýsingum og hugmyndum heima ogerlendis án afskipta stjórnvalda. Þá er þar jafnframt kveðið á um að eingöngumegi gera takmarkanir á þessum rétti að uppfylltum þeim skilyrðum sem fram komaí 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmálans.Í því felst að takmarkanirnar verða að byggjast á lögum, stefna að lögmætummarkmiðum og ekki ganga lengra samrýmist lýðræðishefðum eða er nauðsynlegt ílýðræðisþjóðfélagi.Enda þótt samkvæmt framangreindu sé gengiðút frá því að tjáningarfrelsið geti sætt takmörkunum er engu að síður mæltfyrir um það í síðari málslið 2. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar að takmarkanirá tjáningarfrelsi megi ekki vera með þeim hætti aðþær feli í sér ritskoðun og aðrar sambærilegar tálmanir á tjáningarfrelsi. Ljóst er að ef horft værieinungis til orðalags 2. mgr. 73. gr. væri nærtækt að álykta að það fæli í sérskýlaust bann við hvers kyns tálmunum sem koma í veg fyrir að tjáning getifarið fram og upplýsingum sé miðlað. Af athugasemdum við ákvæðið í frumvarpiþví er varð að stjórnskipunarlögum nr. 97/1995, en með þeim lögum var ákvæðiðinnleitt í stjórnarskrána, verður hins vegar ekki dregin sú ályktun að gerthafi verið ráð fyrir svo afgerandi banni. Þannig segir í athugasemdunum: ,,Með banni við ritskoðun og öðrum sambærilegum tálmunumer hér nánar tiltekið átt við að ekki megi lögfesta reglur sem feli í sér aðmaður verði knúinn til að leita opinbers leyfis fyrir fram til að mega tjáskoðun sína við aðra. Er þannig gengið út frá að almennt verði þær takmarkanirá tjáningarfrelsi sem geti talist heimilar eftir 11. gr. frumvarpsins að komafram á þann hátt að þeim verði fyrst og fremst beitt eftir að tjáning hefur áttsér stað, líkt og gerist við málsókn til að koma fram viðurlögum vegna meiðyrðasem felist í þegar föllnum ummælum. Eftir atvikum eiga þær þó við áður entjáningin á sér stað ef komið er fram að hún vofi yfir eins og getur t.d. gerstþegar leitað er lög­banns til að koma í veg fyrir útgáfu rits sem geymirærumeiðandi ummæli um mann.“Af framangreindu er ljóstað þegar núgildandi ákvæði 73. gr. stjórnarskrárinnar var sett með tilkomustjórnarskipunarlaga nr. 97/1995 var ekki uppi ráðagerð um að taka fyrir aðlögbann yrði notað sem réttarúrræði til að koma í veg fyrir að tiltekin tjáningfæri fram. Í innlendri dómaframkvæmd sem og dómaframkvæmd MannréttindadómstólsEvrópu hefur einnig verið gengið út frá því að ákvæði 73. gr. stjórnarskrárinnarog sem ákvæði 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu standi því ekki í vegi aðlögbanni verði beitt til að hindra tjáningu. Í 2. mgr. 10. gr.mannréttindasáttmálans kemur reyndar beinlínis fram að takmörkunum megi beitatil þess að koma í veg fyrir uppljóstran trúnaðarmála. Eftir sem áður erutakmörkunum af þessu tagi settar þær skorður í stjórnarskránni ogmannréttindasáttmálanum að þær verða eiga sér stoð í lögum, stefna að lögmætumarkmiði og ekki ganga lengra en nauðsynlegt er í lýðræðissamfélagi. Í dómaframkvæmdMannréttindadómstóls Evrópu hefur hins vegar verið talið að þær hættur semfelast í fyrirfram tálmunum á tjáningarfrelsi geri kröfu um að dómstóllinn takiþess háttar skerðingar og forsendur þeirra til rækilegrar athugunar. Á þaðeinkum við þegar slíkum tálmunum er beitt gegn fjölmiðlum, enda séu fréttir íeðli sínu þannig að þær hafi lítið geymsluþol og hvers kyns töf á birtinguþeirra, jafnvel þótt skammvinn sé, geti svipt þær gildi sínu og valdið því aðáhuginn fyrir þeim hverfi (sjá hér til hliðsjónar m.a. dómMannréttindadómstólsins frá 26. nóvember 1991 í máli nr. 13585/88ObserverogGuardiangegnBretlandi, 60. málsgrein og þá dóma sem þar er vitnaðtil). Íþví felst m.a. að gerðar eru auknar kröfur til rökstuðnings fyrir slíkumíhlutunum, þess að lagalegur grundvöllur þeirra sé skýr og að íhlutanirnar séufyrirsjáanlegar (sjá hér m.a. til hliðsjónar dóm Mannréttindadómstólsins frá14. mars 2002 í máli nr. 26229/95 Gaweda gegn Pólandi, 32.málsgrein). Það leiðir af3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar að tjáningarfrelsi má aðeins setja skorður með lögum. Þegar litiðer til athugasemda við frumvarp það sem varð að stjórnarskipunarlögum nr.97/1995 og dómaframkvæmdar Hæstaréttar verður að ganga út frá því að með lögumí þessum skilningi sé að meginstefnu átt við sett lög frá Alþingi. Stefnandi hefur í málatilbúnaði sínum einkum vísað til ákvæðis58. gr. laga nr. 161/2002 til stuðnings kröfu sinni um lögbann sem og ákvæða71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmálans um friðhelgieinkalífs. Fallist er á að með þessum ákvæðum sé fullnægt þeirri kröfu sem setter í 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar um að skerðing eigi sér stoð í lögum. Áþað bæði við um ákvæði 58. gr. laga nr. 161/2002, en einnig verður að telja aðákvæði 71. gr. feli í sér sjálfstæða heimild til takmörkunar á tjáningarfrelsi,sbr. dóm Hæstaréttar frá 21. mars 2000 í máli nr. 306/2001. Dómurinn fellst hins vegar engan veginn á þau sjónarmiðstefnanda að ákvæði 8. og 9. gr. laga nr. 77/2000, um persónuvernd og meðferðpersónuupplýsinga, geti orðið grundvöllur þess að takmarka tjáningarfrelsistefndu, enda gilda þau ákvæði laganna ekki þegar persónuupplýsingar erueinvörðungu unnar í þágu fréttamennsku, sbr. 5. gr. sömu laga. Er þá rétt aðtaka fram að í gögnum málsins er ekkert komið fram sem bendir til þess aðstefndu hafi unnið með þær upplýsingar sem mál þetta lýtur að í öðrum tilgangi.Að mati dómsins verður að telja sýnt að sú skerðing átjáningarfrelsi stefndu sem fólst í lögbanninu sem sett var á stefndu 16.október 2017 hafi miðað að því lögmæta markmiði að vernda réttindi annarra ogkoma í veg fyrir uppljóstrun trúnaðarmála, sbr. 3. mgr. 73. gr.stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.Eftir stendur þá aðtaka afstöðu til þess hvort lögbannið hafi verið nauðsynlegt og samrýmstlýðræðishefðum, eins og gerð er krafa um í fyrrnefndum ákvæðumstjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmálans. Við það mat verður að takaafstöðu til þess hvaða vægi þeir hagsmunir sem stefnandi hefur vísað til, þ.e.að leynd skuli ríkja um fjárhagsmálefni einstaklinga, hafi gagnvart megingildumtjáningarfrelsisins um nauðsyn frjálsrar hugsunar og skoðanaskipta fyrirlýðræðislegt samfélag. Verður þá meðal annars að horfa til þess hvernig súskerðing sem gripið er til kann að raska þessum gildum. Í því sambandi verðurþá einnig að taka afstöðu til þess að hvaða marki skerðingin sé til þess fallinað ná því markmiði sem stefnt er að með henni og hvort hún gangi í því skynilengra en nauðsynlegt er. Við þetta mat verður jafnframt að hafa í huga aðalmennt þurfa sérstaklega ríkar ástæður að liggja að baki fyrirfram tálmun átjáningarfrelsi.Ljóst er aðlögbannið sem lagt var á stefndu 16. október sl. fól í sér algert bann við þeirbirtu fréttir eða aðraumfjöllun, sem byggð væri á eða unnin upp úr gögnum eða kerfum stefnanda.Lögbannið beindist þannig að rétti stefndu til að fjalla um málefni sem lutu aðviðskiptum ákveðinna einstaklinga sem tengdust Glitni hf. áður enFjármálaeftirlitið tók yfir vald hluthafafundar bankans 7. október 2008. Meðlögbanninu var einnig komið í veg fyrir að almenningur fengi frekariupplýsingar um þau mál sem fjallað var um af hálfu stefndu og þannig raskaðgrundvallargildum tjáningarfrelsisins um frjáls skoðanaskipti og réttieinstaklinga til að taka við upplýsingum og mynda sér skoðun á samfélagslegummálefnum. Lögbannið fól sem fyrr segir einnig í sér fyrirfram tálmun semalmennt þarf ríkar ástæður til að réttlæta. Í þessu sambandi verður jafnframt að hafa íhuga að þegar lögbannið var lagt á voru einungis 12 dagar til þess aðAlþingiskosningar færu fram 28. október. Ljóst er að rétturinn til frjálsrakosninga og frelsið til að tjá sig um stjórnmál eru ein af undirstöðumlýðræðislegs stjórnarfars. Þessi réttindi eru nátengd, enda er tjáningarfrelsiein af nauðsynlegum forsendum þess að kjósendur í lýðræðissamfélagi geti tjáðhug sinn með því hvernig þeir beita atkvæðisrétti sínum. Af þeim sökum hefurverið talið sérstaklega brýnt að fólk hafi frelsi til að tjá skoðanir sínar ogmiðla upplýsingum í aðdraganda kosninga (sjá hér til hliðsjónar dómMannréttindadómstólsins frá 19. febrúar 1998 í máli Bowman gegn Bretlandi, Reports1998‑I,42. málsgrein, og þá dóma sem þar er vitnað til). Gagnstætt tjáningarfrelsi stefndu stendur hins vegar rétturviðskiptamanna stefnanda til friðhelgi einkalífs. Sá réttur er varinn af 1. mgr. 71. gr.stjórnarskrárinnar, en samkvæmt 3. mgr. sömu greinar verður sá réttur því aðeins takmarkaðurmeð lögum að brýna nauðsyn beri til þess vegna réttinda annarra. Friðhelgieinkalífsins er einnig varin af 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, þar sem hún stendur jafnfætis rétti stefndu til tjáningar og nýtur sömulagaverndar, sbr. og ákvæði 17. gr. sáttmálans. Eins og atvikum málsins erháttað verður að taka afstöðu til þess hvort eigi að ganga hér framar, frelsi stefndu samkvæmt 2. mgr., sbr. 3.mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar til að fjalla um þau málefni sem urðu tilefnilögbannsins eðaréttur viðskiptamannastefnandasamkvæmt 1. mgr., sbr. 3. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar til friðhelgieinkalífs.Við þetta mat verður að taka mið af efniþeirrar umfjöllunar stefnda Útgáfufélags Stundarinnar ehf., frá 6. til 16.október 2017 sem varð tilefni lögbannsbeiðni stefnanda. Óumdeilt er aðþungamiðja þeirrar umfjöllunar voru þátttaka þáverandi forsætisráðherra í ýmsumviðskiptum sem og einstaklinga og lögaðila sem tengdust honum. Lutuupplýsingarnar sem greint var frá í umfjölluninni fyrst og fremst aðfjárhagsmálefnum þeirra og innbyrðis samskiptum sem og samskiptum við bankann,Glitni hf. Þegar tekin er afstaða til þess hvortsjónarmið um friðhelgi einkalífs geti réttlætt lögbannið sem mál þetta snýr aðverður ekki litið fram hjá því að umfjöllun stefnda beindist í öllumaðalatriðum að viðskiptalegum umsvifum þáverandi forsætisráðherra, þ.e.einstaklings sem hefur sem stjórnmálamaður sjálfur gefið kost á sér tilopinberra trúnaðarstarfa. Stjórnmálamenn geta almennt ekki vænst þess að njótasömu verndar og aðrir einstaklingar gagnvart opinberri umfjöllun á grundvelli71. gr. stjórnarskrárinnar, 8. gr. mannréttindasáttmálans eða annarralagareglna sem tryggja eiga leynd upplýsinga. Þvert á móti verður að telja aðalmenningur eigi við ákveðnar aðstæður tilkall til þess að fá upplýsingar umstjórnmálamenn sem að öllu jöfnu myndu teljast til einkamálefna (sjá hér m.a.til hliðsjónar dóm Mannréttindadómstólsins frá 16. nóvember 2004 í málinr. 53678/00Karhuvaara og Iltalehti gegnFinnlandi, 45. málsgrein), einkum þegar upplýsingarnar sem umræðir tengjast því hvernig þeir hafi rækt hlutverk sitt sem stjórnmálamenn.Við mat á því hvort lögbannið sem hér umræðir hafi verið í eðlilegu samræmi við þá hagsmuni sem stefnandi hefur vísaðtil verður ekki litið fram hjá því að umfjöllunin um umsvif þáverandiforsætisráðherra og aðila sem tengdust honum lutu að viðskiptasambandi þeirravið einn hinna föllnu banka, Glitni hf., á sama tíma og hann var þingmaðurSjálfstæðisflokksins, sem þá sat í ríkisstjórn. Umfjöllunin tengdist þannigviðskiptaháttum í einum stóru viðskiptabankanna fyrir fall þeirra 2008 en einsog fram kemur í dómi Hæstaréttar Íslands frá 24. nóvember 2011 í máli nr.100/2011 hafði hrunið sem varð í íslensku efnahagslífi við fallviðskiptabankanna þriggja haustið 2008 mikil og almenn áhrif á alla starfsemi ílandinu og kjör almennings. Opinber umræða og umfjöllun fjölmiðla hafi frá þeimtíma snúist mikið um að greina aðdraganda og orsakir þess hvernig fór og hafiumfjöllun um fjárhagsleg málefni einstakra manna oft verið nærgöngul. Ljóst er að umfjöllun um viðskiptaleg umsvifþáverandi forsætisráðherra og annarra, þar sem meðal annars var vikið aðáhættusömum fjárfestingum sem ekki skiluðu tilætluðum árangri eru þáttur íumfjöllun fjölmiðla um afleiðingarútlánastefnu íslenskra viðskiptabanka og áhættusækni íslenskra fjárfesta, semkann að hafa átt þátt í því hvernig fór. Eins og vikið er að í fyrrnefndum dómiHæstaréttar getur skerðing á frelsi fjölmiðla til að fjalla um slík málefni ekki talistnauðsynleg í lýðræðisþjóðfélagi. Gildir þá einu þótt umfjöllunin byggi á gögnumsem undirorpin eru trúnaði og að birtar hafi verið upplýsingar sem gangi nærrifriðhelgi einkalífs tilgreindra einstaklinga. Hvað varðar umfjöllun stefnda, ÚtgáfufélagsStundarinnar ehf., um málefni annarra einstaklinga en þáverandiforsætisráðherra, þá eru umræddir einstaklingar ýmist tengdir þáverandiforsætisráðherra fjölskylduböndum eða gegnum viðskipti, auk þess sem þeir höfðuá þeim tíma sem umfjöllunin tók til tengsl við Glitni hf. Er það mat dómsins aðumfjöllun um málefni þeirra hafi verið svo samofin fréttaefninu í held að ekkiverði greint á milli, sjá hér til hliðsjónar dóm Hæstaréttar frá 1. júní 2006 ímáli nr. 541/2005. Þá verða ekki dregnar þær ályktanir af umfjöllun stefnda,Útgáfufélags Stundarinnar ehf., að ætlunin sé að fjalla um málefnihandahófskenndra einstaklinga sem ekki eigi erindi til almennings. Að öllu framangreindu virtu er þaðniðurstaða dómsins að umfjöllun stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., hafiekki gengið nær einkalífi þeirra einstaklinga sem um ræði en óhjákvæmilegt hafiverið í opinberri umræðu í lýðræðissamfélagi um málefni sem varðar almenning ogað nægar ástæður hafi þar af leiðandi verið fyrir hendi sem réttlættu birtinguþessara skrifa. Breytir það ekki framangreindri niðurstöðu hvernig umþrætt gögnkomust í hendur stefndu né heldur að í þeim séu upplýsingar sem undirorpnar séubankaleynd samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki.Samkvæmt þessu er það niðurstaða dómsins aðekki sé fullnægt áskilnaði 24. gr. laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbanno.fl., að stefnandi hafi sannað eða gert sennilegt að athöfn, byrjuð eðayfirvofandi, hafi brotið eða muni brjóta gegn lögvörðum rétti hans. Ber því aðsynja kröfu stefnanda á hendur stefndu um að staðfest verði lögbann það semsýslumaðurinn í Reykjavík lagði 16. október 2017 við því að stefndu birtifréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð er á eða unnin upp úr gögnum eða kerfumstefnanda, sem undiropin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002, umfjármálafyrirtæki.Með hliðsjón af þeirri niðurstöðu sem aðframan greinir eru stefndu einnig sýknaðir af kröfum stefnanda í lið 3 og 4 ídómkröfum, um að viðurkennt verði að stefndu sé óheimilt að birta og/eða fábirtar fréttir eða aðra umfjöllun sem byggð er á eða unnin upp úr gögnum úrfórum eða kerfum stefnanda og undirorpin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr.161/2002, um fjármálafyrirtæki. Hefur dómurinn þá litið til þess að umræddarkröfur byggja í reynd á sömu málsástæðum og fyrsta og önnur krafa stefnanda.5. Kröfur stefnandaum afhendingu gagna og afrita af þeimÍ liðum 5 og 6 í dómkröfum stefnanda gerirhann kröfu um að stefndu verði gert að afhenda honum öll gögn og afrit af þeimsem stefndu hafi í fórum sínum, hvort sem þau séu á rafrænu eða öðru formi, semkomi úr fórum eða kerfum stefnanda. Stefnandi byggir þessa kröfu á eignarréttisínum á gögnunum og afritum af þeim, sem og á því að stefndu sé óheimilt aðhafa þær upplýsingar undir höndum sem finna megi í gögnunum, sbr. 58. gr. laganr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, ákvæði laga nr. 77/2000, um persónuvernd ogpersónuupplýsinga, 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mann­réttindasáttmálaEvrópu.Kröfur samkvæmt liðum 5 og 6 í dómkröfum stefnandamiða að því að honum verði afhent „öll gögn og afrit“ „hvort sem þau eru árafrænu eða öðru formi, sem koma úr fórum eða kerfum stefnanda“. Gögnin eru þóekki frekar tilgreind. Ekkert hefur fram komið í málinu um að einhverfrumeintök gagna séu horfin úr fórum stefnanda og er því við það miðað aðstefnandi krefjist þess að fá afhent afrit gagnanna á rafrænu eða öðru formi.Þá liggur ekki fyrir í málinu af hvaða gögnum stefnandi telur stefndu hafaafrit, annað en yfirlit yfir rafræn skjöl úr kerfum stefnanda samkvæmt bókunstefnanda í þinghaldi málsins 18. desember 2017. Vísar stefnandi að öðru leytitil þess sem fram kom í fréttaflutningi Stundarinnar um að umfjöllunin byggði ágögnum „innan úr Glitni banka“.Í því skyni að eyða óvissu um hvaða gögn stefnduhafi afrit af og á hvaða formi þau eru, er í stefnu málsins og með bókunstefnanda í þinghaldi 7. nóvember 2017 skorað á stefndu að upplýsa hvaða gögnþeir hefðu undir höndum, með vísan til 2. mgr. 67. gr. laga nr. 91/1991, ummeðferð einkamála. Stefndu urðu ekki við þeirri áskorun og vísuðu til 25. gr.laga nr. 38/2011, um fjölmiðla.Í framangreindri bókun í þinghaldi málsins18. desember 2017 tilgreindi stefnandi 1013 rafræn skjöl sem hann telur stefnduhafa undir höndum. Fram kemur í bókuninni að hjá embætti héraðssaksóknara sétil rannsóknar mál sem varði gagnastuld frá stefnanda og birtingu upplýsinga úrþeim. Kveður stefnandi að tilgreining skjalanna í bókuninni sé í samræmi viðyfirlit sem hann hafi fengið frá embætti héraðssaksóknara 14. desember 2017,yfir gögn sem embættið hafi undir höndum og eigi uppruna sinn í kerfumstefnanda. Ekkert liggur hins vegar fyrir um efni þessara skjala þannig að unntsé að leiða líkur að því að þau séu í fórum stefndu. Líkt og að framan greinir bera flest hinnatilgreindu skjala heiti sem gefa ekkert til kynna um hvert efni þeirra er. Þáer ekki minnst á stefndu í bréfi embættis héraðssaksóknara frá 14. desember sl.og því ekkert sem gefur til kynna að þeir hafi þau skjöl, sem þar erutilgreind, undir höndum.Í framangreindri bókun er jafnframt ítrekuðáskorun stefnanda að stefndu leggi fram þau gögn sem þeir hafi undir höndum ogkomi „innan úr“ stefnanda. Í þinghaldi málsins 22. desember 2017 var af hálfustefndu áréttað að þau gögn sem þau hefðu undir höndum bæru með sér að þaukomið frá heimildarmanni og að þeim væri því óheimilt að lögum að verða viðáskorun stefnanda um framlagningu þeirra.Af hálfu stefnanda var leitast við aðupplýsa við aðalmeðferð málsins hvaða gögn stefndu hefðu undir höndum meðspurningum sem beint var til fyrirsvarsmanna stefndu og vitna. Jón TraustiReynisson, framkvæmdastjóri og ritstjóri Stundarinnar, og Jóhannes Kr.Kristjánsson, stjórnarformaður og framkvæmdastjóri Reykjavik Media ehf., gáfuaðilaskýrslur. Þeir neituðu að svara spurningum lögmanns stefnanda um þau gögnsem stefndu hefðu undir höndum, með vísan til 25. gr. laga nr. 38/2011, umfjölmiðla. Ingibjörg Dögg Kjartansdóttir, ritstjóri og blaðamaður Stundarinnar,Ingi Freyr Vilhjálmsson blaðamaður og Jóhann Páll Jóhannsson blaðamaður gáfuöll vitnaskýrslu fyrir dómi en neituðu að svara spurningum lögmanns stefnandaum þau gögn sem stefndu hefðu undir höndum, með vísan til 25. gr. laga nr.38/2011. Spurningarnar lutu að því hvaða gögn þau hefðu undir höndum, í hvaðaformi gögnin væru, hvort þau kæmu úr kerfum Glitnis, umfangi gagnanna og hverskonar upplýsingar væru í þeim. Þá voru vitnin spurð hvort stefndu hefðu undirhöndum þau gögn sem greini í framlögðu yfirliti frá embætti héraðssaksóknara. Stefnandi krafðist úrskurðar dómara um aðframangreindum vitnum yrði gert skylt að svara þeim spurningum sem þau höfðuneitað að svara. Úrskurður var kveðinn upp um kröfuna í sama þinghaldi og varkröfum stefnanda um að vitnunum yrði gert skylt að svara spurningum lögmannsinshafnað.Í úrskurðinum er rakið að samkvæmt a-lið 2.mgr. 53. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, er vitni óheimilt ánleyfis þess sem á í hlut að svara spurningumum hver sé höfundur eða heimildarmaður að riti, grein, frásögn eða tilkynningusem hefur birst án þess að hann væri nafngreindur, ef vitnið ber ábyrgð aðlögum á efni prentaðs rits eða öðru efni sem birtist opinberlega eða það hefuröðlast vitneskju um höfund eða heimildarmann í starfi hjá ábyrgðarmanni. Einser í 25. gr. laga nr. 38/2011, um fjölmiðla, kveðið á um að starfsmönnum fjölmiðlaveitu sem hlotið hafa leyfi eðaskráningu hjá fjölmiðlanefnd sé óheimilt að upplýsa hver sé heimildarmaður aðgrein, riti, frásögn, tilkynningu eða öðru efni, hvort sem það hefur birst eðaekki, hafi heimildarmaður eða höfundur óskað nafnleyndar. Starfsmönnumfjölmiðlaveitu er jafnframt óheimilt að láta af hendi gögn sem hafa að geymaupplýsingar um heimildarmann eða höfund í slíkum tilvikum. Þá segir í 2.mgr. 25. gr. að bann 1. mgr. gildi einnig um þá semvegna tengsla við fjölmiðlaveitu eða framleiðslu efnis hefur orðið kunnugt umhver heimildarmaður eða höfundur er eða hefur undir höndum gögn þar að lútandi.Samkvæmt 3. mgr. 25. gr. verður heimildarvernd, samkvæmt 1. og 2. mgr.,einungis aflétt með samþykki viðkomandi heimildarmanns eða höfundar eða ágrundvelli 119. gr. laga nr. 88/2008, um meðferð sakamála. Í úrskurðinum er einnig rakið að þrátt fyrirað spurningar stefnanda lúti að því hvaða gögn stefndu hafi undir höndum enekki hver sé heimildarmaður þeirra þá verði ekki horft framhjá því aðheimildarvernd blaðamanna njóti sjálfstæðrar verndar samkvæmt 73. gr.stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Játa verðiblaðamönnum víðtækt frelsi til tjáningar og einn þáttur í því sé að fjölmiðlarverði að geta tekið við upplýsingum í trúnaði án þess að þurfa að gera greinfyrir því hvaðan eða frá hverjum þær stafi. Verði blaðamönnum því ekki gertskylt að veita upplýsingar sem leitt geti til þess að kennsl verði borin áheimildarmenn hans, þar á meðal upplýsingar um gögn sem blaðamanni hafi veriðlátin í té. Eðli málsins samkvæmt verði að játa blaðamönnum ákveðið svigrúm tilmats á því hvort hann telji uppljóstrun um þau gögn sem hann hafi undir höndumeða starfsaðferðir sínar að öðru leyti vera til þess fallnar að varpa ljósi áþað hverjir séu heimildarmenn hans.Að framangreindu virtu hefur stefnanda ekkitekist að eyða óvissu um það hvaða gögn stefndu hafa afrit af eða á hvaðaformi. Af hálfu stefnanda var ekki leitast við að leiða önnur vitni en aðframan greinir, t.d. starfsmenn eða fyrrverandi starfsmenn stefnanda, um hvaðagögn þetta kunni að vera. Þá hefur stefnandi ekki lagt fram endurrit þeirraskjala sem hann telur stefndu hafa undir höndum til þess að leitast við að sýnafram á að grundvöllur sé fyrir málatilbúnaði hans. Með vísan til þessa ogþeirra sjónarmiða sem rakin eru í úrskurði dómsins frá 5. janúar sl. um verndheimildarmanna eru enn fremur ekki forsendur til þess að samþykkja frásögnstefnanda um efni þeirra gagna sem stefndu kunna að hafa undir höndum, sbr. 1.mgr. 68. gr. laga nr. 91/1991, enda er stefndu ekki skylt að bera vitni efniþeirra, sbr. 2. mgr. 67. gr. sömu laga. Þá hefur stefnandi ekki gert sérstakagrein fyrir því hvert hann telur efni gagnanna vera heldur vísað til þessalmennt að í þeim séu upplýsingar um ótilgreinda einstaklinga sem undirorpnarséu trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki.Kröfur stefnanda um afhendingu allra gagnaog afrita af þeim uppfylla samkvæmt framansögðu ekki skilyrði um skýrleika semgera verður, jafnvel þótt litið sé til framlagðs yfirlits yfir 1013 rafrænskjöl. Á kröfunum er einnig sá galli að þær byggja á eignarrétti stefnanda enstefnandi vísar að öðru leyti til lagaákvæða sem varða meðferð upplýsinga.Grundvöllur krafnanna er því einnig óljós. Hvað sem því líður hefur stefnandi,að mati dómsins, ekki sýnt fram á með málatilbúnaði sínum eða framlögðum gögnumað þau gögn sem stefndu hafa undir höndum og koma „innan úr“ stefnanda séueinkagögn stefnanda. Að því virtu er það niðurstaða dómsins að stefnanda hafiekki tekist að færa sönnur fyrir því hvaða skjöl það eru sem eru í vörslumstefndu og hvaða rétt hann eigi til þeirra. Er kröfugerð stefnanda hvað varðarafhendingu gagna og afrita af þeim, og málatilbúnaður þar að lútandi, af þeimsökum það óljós að vísa verður kröfunum frá dómi án kröfu.Með bókun í þinghaldi 18. desember 2017bætti stefnandi varakröfum við kröfugerð sína í málinu. Eru varakröfurnarsamhljóða aðalkröfunum nema að því leyti að stefnandi bætir við tilgreiningualls 1013 rafrænna skjala í stað þess að vísa almennt til gagna úr fórum eðakerfum stefnanda. Fram kemur í bókuninni að stefnandi telji varakröfurnar allarrúmast innan stefnukrafna og að þær séu reistar á sömu málsástæðum og aðalkröfurstefnanda. Einnig kemur fram í bókuninni, sem og í framlögðu bréfi frá embættihéraðssaksóknara, dagsettu 14. desember 2017, að öll tilgreind skjöl séu úrkerfum stefnanda.Í ljósi þess að umræddar kröfur byggja ásömu málsástæðum og aðalkröfur stefnanda verður þegar með vísan til þess sem aðframan er rakið að sýkna stefndu af liðum 7 til 10 í varakröfu stefnanda envísa frá liðum 11 til 12 í varakröfu stefnanda, enda eru þær sömu annmörkumháðar og liðir 5 til 6 í aðalkröfu sem dómurinn hefur vísað frá dómi. Dómurinn telur ekki vera nægilegar forsendurfyrir því í málinu að fallast á sjónarmið stefndu að stefnandi hafi höfðað málþetta af tilefnislausu og því beri að gera honum að sæta álagi á málskostnað,sbr. 1. mgr. 131. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Með tilliti tilumfangs málsins og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferðeinkamála, verður stefnandi dæmdur til að greiða stefnda, ÚtgáfufélagiStundarinnar ehf., málskostnað sem telst hæfilega ákveðinn 1.200.000 krónur ogstefnda, Reykjavik Media ehf., málskostnað sem telst hæfilega ákveðinn1.200.000 krónur.Kjartan Bjarni Björgvinsson héraðsdómarikveður upp dóm þennan.D Ó M S O R Ð:Synjað er kröfu stefnanda, Glitnis HoldCoehf., um að staðfest verði með dómi lögbann sem sýslumaðurinn áhöfuðborgarsvæðinu lagði á 16. október 2017 við því að stefndu, ÚtgáfufélagiðStundin ehf. og Reykjavik Media ehf., birti fréttir eða aðra umfjöllun, sembyggð er á eða unnin er upp úr gögnum stefnanda, gögnum úr fórum eða kerfumstefnanda, sem undiropin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002, umfjármálafyrirtæki.Stefndu, Útgáfufélag Stundarinnar ehf. ogReykjavik Media ehf. eru sýknaðir af kröfu stefnanda um að viðurkennt verði aðþeim sé óheimilt að birta og/eða fá birtar fréttir eða aðra umfjöllun sem byggðer á eða unnin er upp úr gögnum úr fórum eða kerfum stefnanda og undiropin erutrúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002. Kröfum stefnanda um að stefndu verði gert aðafhenda stefnanda öll gögn og afrit af þeim, sem stefndu hafa í fórum sínum,hvort sem þau eru á rafrænu eða öðru formi, sem koma úr fórum eða kerfumstefnanda, er vísað frá dómi án kröfu.Stefndu Útgáfufélag Stundarinnar ehf. ogReykjavik Media ehf. eru sýknaðir af varakröfum stefnanda um að staðfest verðilögbann það sem sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði 16. október 2017 viðþví að stefndu birtu fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð er á eða unnin uppúr gögnum stefnanda, úr gögnum úr fórum eða kerfum stefnanda, sem undiropin erutrúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002, að því er varðar alls 1013 skjölsem tilgreind eru í bókun sem lögð var fyrir dóminn 18. desember 2017. Stefndu Útgáfufélag Stundarinnar ehf. ogReykjavik Media ehf. eru sýknaðir af varakröfum stefnanda um að viðurkenntverði að þeim sé óheimilt að birta og/eða fá birtar fréttir eða aðra umfjöllunsem byggð er á eða unnin er upp úr 1013 skjölum úr fórum eða kerfum stefnandasem tilgreind eru í bókun sem lögð var fyrir dóminn 18. desember 2017.Varakröfum stefnanda um að stefndu verðigert að afhenda alls 1013 skjöl úr fórum eða kerfum stefnanda sem tilgreind eruí bókun sem lögð var fyrir dóminn 18. desember 2017, hvort sem þau eru árafrænu eða öðru formi, er vísað frá dómi án kröfu. Stefnandi greiði stefnda, ÚtgáfufélagiStundarinnar ehf., 1.200.000 krónur í málskostnað og stefnda, Reykjavik Mediaehf., einnig 1.200.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 580/2012
Lífeyrissjóður Lífeyrisréttur Iðgjöld Einkahlutafélag Ábyrgð við gjaldþrot Lögskýring Lagaskil
S var í stjórn félagsins E og annar af prókúruhöfum þess. Hann hafði unnið hjá félaginu á árunum 2001 til 2003. Við útreikning örorkulífeyris til S tók SL ekki tillit til iðgjalda á framangreindu tímabili sökum þess að E ehf. hafði ekki staðið skil á þeim til sjóðsins. S hélt því m.a. fram að samkvæmt 2. málslið 28. gr. laga nr. 88/2003 um Ábyrgðasjóð launa ætti að beita ákvæðum 10. gr. þeirra um undanþágur frá ábyrgð við úrlausn um það hvort krafa SL á hendur Á um greiðslu hinna vangoldnu iðgjalda skyldu njóta ábyrgðar hans. Samkvæmt skýru orðalagi lagagreinarinnar tæki hún og þar með undanþáguákvæði hennar í engu til kröfu lífeyrissjóðs samkvæmt d. lið 5. gr. laganna. Því hafi synjun sjóðsins á að greiða kröfuna verið ólögmæt og þar með hafi SL verið skylt að líta til iðgjaldanna við ákvörðun lífeyrisgreiðslna til S. Í dómi Hæstaréttar kom fram að hvorki í athugasemdum né öðrum lögskýringargögnum kæmi fram að með setningu laga nr. 88/2003 hafi verið ætlunin að breyta þeirri reglu sem lögfest hefði verið allt frá árinu 1985 að undanþáguákvæðin skyldu framvegis ekki taka til kröfu lífeyrissjóðs um vangoldin lífeyrissjóðsiðgjöld. Ekki væri hægt að fallast á með S að taka bæri kröfu hans til greina á grundvelli þeirrar málsástæðu að samkvæmt orðalagi 10. gr. tæki hún og þar með undanþáguákvæði hennar í engu til kröfu SL á hendur Á. Þá kom fram að S hafi verið einn þriggja stjórnarmanna í félaginu og á honum hafi hvílt skyldur samkvæmt 44. gr. laga nr. 138/1994 um hlutafélög. Þá hafi hann verið prókúruhafi þess. Yrði talið að krafa SL vegna lífeyrissjóðsiðgjalda S hafi fallið undir 10. gr. laga nr. 88/2003 og samkvæmt því hafi Á verið rétt að hafna kröfu SL á hendur sjóðnum og væru aðilar málsins bundnir af þeirri niðurstöðu. Var staðfestur hinn áfrýjaði dómur um sýknu SL af kröfu S.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Eiríkur Tómasson, Greta Baldursdóttir og Þorgeir Örlygsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 3. september 2012. Hann krefst þess að viðurkennt verði að framreikna beri lífeyrisréttindi sín hjá stefnda í samræmi við ákvæði 13.3 og 13.4 gr. í samþykktum hans 30. júní 2010. Jafnframt krefst áfrýjandi þess að viðurkennt verði að hann eigi frá og með 1. október 2003 rétt til greiðslu úr hendi stefnda á mismun á örorkulífeyri miðað við framreiknuð lífeyrisréttindi sín hjá stefnda, og þeim örorkulífeyri sem stefndi hefur greitt honum, auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá gjalddaga hverrar greiðslu. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Málsatvikum er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Eins og þar kemur fram var áfrýjandi meðal stofnenda hlutafélagsins E.S.G., sem síðar varð einkahlutafélag, ásamt móður sinni og bróður. Hann sat í stjórn félagsins og var jafnframt annar af prókúruhöfum þess. Félagið var úrskurðað gjaldþrota 21. mars 2003. Áfrýjandi vann við trésmíðar hjá félaginu á árunum 2001 og 2002 og fram í ársbyrjun 2003. Þáði hann laun fyrir þá vinnu og samkvæmt launaseðlum voru lífeyrissjóðsiðgjöld dregin af laununum. Mun félagið hafa sent stefnda skilagreinar vegna iðgjaldanna í júlí og desember 2001 fyrir fyrstu tíu mánuði þess árs, í janúar 2003 fyrir tvo síðustu mánuði ársins 2001 og ellefu fyrstu mánuði ársins 2002 og loks í apríl 2003 fyrir desember 2002 og janúar og febrúar 2003. Á hinn bóginn stóð félagið ekki skil á iðgjöldunum til stefnda. Af þeim sökum lýsti stefndi kröfu í þrotabú félagsins og með vísan til laga nr. 88/2003 um Ábyrgðasjóð launa krafði hann sjóðinn um greiðslu hinna vangoldnu iðgjalda. Með bréfi 17. febrúar 2006 hafnaði sjóðurinn kröfunni á grundvelli 10. gr. laga nr. 88/2003 að því er tók til iðgjalda áfrýjanda þar sem hann hafi verið í stjórn hins gjaldþrota félags. Var jafnframt vakin athygli á heimild til að kæra ákvörðunina til stjórnar sjóðsins, en stefndi mun ekki hafa neytt þeirrar heimildar. Áfrýjandi hlaut líkamstjón af völdum slyss árið 1994 og varð að nýju fyrir slysi 2003. Vegna þessa sótti hann um örorkulífeyri frá stefnda og var umsóknin samþykkt 16. júlí 2004. Af svari stefnda mátti ráða að ekki hafi verið tekið tillit til fyrrgreindra iðgjalda áfrýjanda við útreikning örorkulífeyris, auk þess sem ekki kom þar fram að hann ætti rétt til greiðslu barnalífeyris. Þegar áfrýjandi fór fram á skýringu á þessu tilkynnti stefndi honum með bréfi 18. nóvember 2004 að trúnaðarlæknir stefnda hafi metið örorku áfrýjanda 100% frá 6. september 2003. Síðan sagði orðrétt í bréfinu: „Greiðslur til þín eru frá 01.10.2003 út á áunnin stig. Þar sem ekki er um framreikning að ræða, er ekki greiddur barnalífeyrir. Ástæðan fyrir að ekki er framreikningur er vegna iðgjalda sem ekki eru greidd vegna áranna, 2001, 2002 og hluta árs 2003.“ II Samkvæmt 1. mgr. 15. gr. laga nr. 129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða á sjóðfélagi rétt á örorkulífeyri ef hann verður fyrir orkutapi sem metið er 50% eða meira, hefur greitt í lífeyrissjóð í að minnsta kosti tvö ár og orðið fyrir tekjuskerðingu af völdum orkutapsins. Eftir 2. mgr. sömu lagagreinar skal örorkulífeyrir framreiknaður samkvæmt reglum sem nánar er kveðið á um í samþykktum, enda hafi sjóðfélagi greitt til lífeyrissjóðs í að minnsta kosti þrjú ár á undanfarandi fjórum árum, þar af að minnsta kosti sex mánuði á síðasta tólf mánaða tímabili, sbr. a. og b. liði 13.3 gr. í samþykktum stefnda. Í 4. mgr. 15. gr. laga nr. 129/1997 segir að eigi sjóðfélagi ekki rétt á framreikningi skuli fjárhæð örorkulífeyris miðast við áunnin réttindi. Þá er það skilyrði þess samkvæmt 1. mgr. 17. gr. laganna, sbr. 14.2.3 gr. í samþykktum stefnda, að barn sjóðfélaga öðlist rétt til barnalífeyris vegna örorku hans að hann hafi öðlast rétt til framreiknings. Ágreiningur aðila lýtur að því hvort stefnda hafi verið heimilt samkvæmt lögum og samþykktum sínum að horfa framhjá vangoldnum lífeyrissjóðsiðgjöldum áfrýjanda á fyrrgreindu tímabili við ákvörðun lífeyrisgreiðslna. Vegna áðurnefndra lagaákvæða hafði það þær afleiðingar í för með sér að örorkulífeyrir áfrýjanda var ekki framreiknaður, heldur var fjárhæð hans miðuð við áunnin réttindi á grundvelli áður greiddra iðgjalda, auk þess sem dóttir hans öðlaðist ekki rétt til barnalífeyris frá stefnda. Áfrýjandi reisir kröfur sínar á hendur stefnda í fyrsta lagi á því að E.S.G. ehf. hafi sem launagreiðandi sannanlega dregið lífeyrissjóðsiðgjöld af launum hans á umræddu tímabili og skilað skilagreinum vegna iðgjaldanna til stefnda, þannig að honum hafi borist vitneskja um skyldu félagsins til að greiða þau innan þeirra tímamarka sem greind séu í öðrum málslið 2. mgr. 13. gr. laga nr. 129/1997. Því beri að meta iðgjöldin að fullu til réttinda eins og þar sé kveðið á um, en sambærilegt ákvæði sé að finna í 10.10 gr. í samþykktum stefnda. Í öðru lagi byggir áfrýjandi á því að samkvæmt öðrum málslið 2. mgr. 28. gr. laga nr. 88/2003 skuli beita ákvæðum 10. gr. laganna við úrlausn um það hvort krafa stefnda á hendur Ábyrgðasjóði launa um greiðslu hinna vangoldnu iðgjalda skuli njóta ábyrgðar sjóðsins. Samkvæmt skýru orðalagi síðastnefndrar lagagreinar taki hún og þar með undanþáguákvæði hennar í engu til kröfu lífeyrissjóðs samkvæmt d. lið 5. gr. laganna. Því hafi synjun sjóðsins um að greiða kröfuna með skírskotun til 10. gr. laga nr. 88/2003 verið ólögmæt og þar með sé stefnda skylt að líta til iðgjaldanna við ákvörðun lífeyrisgreiðslna til áfrýjanda. Í þriðja lagi heldur áfrýjandi því fram að hann hafi aðeins setið í stjórn E.S.G. ehf. til málamynda og falli því ekki undir undanþáguákvæði 1. mgr. 10. gr. laga nr. 88/2003 vegna þess hvernig skýra beri ákvæðið samkvæmt lögskýringargögnum. Í fjórða lagi reisir áfrýjandi kröfur sínar á því að stefnda hafi verið óheimilt að byggja synjun um að framreikna réttindi áfrýjanda á 10.10 gr. í samþykktum sínum þar sem tekið sé mið af undanþáguákvæðum 6. gr. eldri laga nr. 53/1993 um ábyrgðasjóð launa vegna gjaldþrots. Í fimmta lagi verði synjunin ekki reist á framangreindri ákvörðun Ábyrgðasjóðs launa og í sjötta lagi sé stefndi, hvað sem öðru líður, óbundinn af þeirri ákvörðun. Í sjöunda lagi hafi stefnda verið óheimilt að bakfæra áunnin réttindi áfrýjanda sem fram hafi komið í yfirliti stefnda. Loks hafi stefndi vanrækt að gæta hagsmuna áfrýjanda, meðal annars með því að hafa ekki hafið innheimtu á hinum vangoldnu iðgjöldum fyrr og ekki leitað frekari réttarúrræði vegna ákvörðunar Ábyrgðasjóðs launa. III Dómsorð: Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 4. júní 2012. I Mál þetta, sem dómtekið var þriðjudaginn 15. maí sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Sigurfinni Geir Eyvindssyni, kt. 200469-3139, Kristnibraut 45a, Reykjavík, með stefnu, birtri 29. júní 2011, á hendur Sameinaða lífeyris­sjóðnum, kt. 620492-2809, Borgartúni 30, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þessar: 1. Að viðurkennt verði með dómi, að framreikna beri lífeyrisréttindi stefnanda hjá stefnda í samræmi við ákvæði gr. 13.3 og 13.4 í samþykktum stefnda, dagsettum 30. júní 2010. 2. Að viðurkennt verði með dómi, að stefnandi eigi, frá með 1. október 2003, rétt til greiðslu úr hendi stefnda á mismun á örorkulífeyri miðað við framreiknuð lífeyrisréttindi sín hjá stefnda, sbr. nú gr. 13.3. og 13.4 í samþykktum stefnda, dagsettum 30. júní 2010, og þeim örorku­lífeyri, sem stefndi hefur greitt honum, auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá gjalddaga hverrar greiðslu. 3. Að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað, auk virðisaukaskatts á málflutningsþóknun, eins og málið væri eigi gjafsóknarmál. Dómkröfur stefnda eru þær, að hann verði sýknaður af dómkröfum stefnanda og stefnandi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað að mati dómsins. II Málavextir Stefnandi tók sæti í stjórn hlutafélagsins E.S.G. HF. (síðar E.S.G. ehf.) á stofnfundi félagsins 21. september 1994. Var hann skráður fyrir 15% hlutafjár og fór með prókúru­umboð. Aðrir í stjórn félagsins voru móðir stefnanda, Anna Garðarsdóttir, sem var formaður félagsins, sem var skráð fyrir 60% hlutafjár, og Garðar Hugi Eyvindsson, bróðir stefnanda, sem skráður var fyrir 15% hlutafjárins. Átti stefnandi sæti í stjórn félagsins allt frá stofnun þess og þar til það var úrskurðað gjaldþrota þann 21. marz 2003. Skiptum lauk 3. júlí 2003. Stefnandi vann við trésmíðar hjá E.S.G. ehf. frá september 1994 til og með júlí 1995 og aftur frá 12. desember 1997 til desember 2002 og þáði laun fyrir samkvæmt fyrirliggjandi launaseðlum. Frá byrjun árs 2001 og þar til félagið varð gjaldþrota í marz 2003 voru lífeyrissjóðsiðgjöld af launum stefnanda hjá félaginu ekki innt af hendi til stefnda, en fyrirliggjandi launaseðlar bera með sér, að iðgjöldin hafi verið dregin frá launum hans. Í janúar 2003 sendi stefndi kröfur á hendur E.S.G. ehf. vegna vangoldinna iðgjalda starfsmanna. Stefndi lýsti kröfu í þrotabúið vegna iðgjalda fyrir stefnanda, Eyvind Sigurfinnsson, föður hans, og Garðar Huga, bróður hans, sem allir munu hafa verið á launaskrá hjá félaginu. Var kröfunni jafnframt lýst í Ábyrgðasjóð launa, sem hafnaði henni með bréfi, dagsettu 17. febrúar 2006. Var í þeim efnum vísað til 10. gr. laga um sjóðinn nr. 88/2003 sem og þess, að stefnandi, Garðar Hugi og Anna Garðarsdóttir, maki Eyvindar, hefðu öll setið í stjórn hins gjaldþrota félags. Ákvörðunin var ekki kærð til stjórnar Ábyrgðasjóðs launa. Lögmaður stefnda tilkynnti stefnda um innheimtulok 22. febrúar 2006. Munu áunnin réttindi stefnanda hafa, í kjölfarið, verið bakfærð í skrám stefnda. Hinn 6. apríl 1994 varð stefnandi fyrir líkamstjóni í slysi. Sótti hann um örorku- og barnalífeyri til stefnda með umsókn, dagsettri 8. febrúar 1999. Með bréfi stefnda, dagsettu 25. marz 1999 var stefnanda tilkynnt, að ekki þætti tímabært að taka afstöðu til mats á orkutapi hans. Stefnandi varð aftur fyrir slysi hinn 6. september 2003 og sótti öðru sinni um örorkulífeyri hjá stefnda hinn 23. febrúar 2004. Kvað hann þá verulega hafa dregið úr vinnugetu sinni frá því að hann varð fyrir slysinu 1994, og hefði hún farið ört minnkandi undangengin tvö ári. Umsókn stefnanda var hafnað með bréfi stefnda, dagsettu 27. apríl 2004, en var, eftir frekari skoðun, samþykkt hinn 16. júlí 2004. Samþykkti stefndi að greiða stefnanda lífeyri miðað við 100% orkutap frá 1. október 2003. Með bréfi stefnda, dagsettu 31. júlí 2009, var stefnanda tilkynnt, að orkutapið hefði verið endurmetið og væri 75% frá 1. ágúst 2009. Með bréfi til stefnda, dagsettu 10. nóvember 2004, gerði stefnandi athugasemdir við greiðslu lífeyris til sín og óskaði skýringa á frádrætti af örorkulífeyri og því, hvers vegna hann fengi ekki greiddan barnalífeyri. Stefndi svaraði því með bréfi, dagsettu 18. nóvember 2004, að greiðslur til stefnanda væru út á áunnin stig. Þá fengi stefnandi ekki greiddan barnalífeyri, þar sem ekki væri um framreikning að ræða, en ástæða þess væri, að iðgjöld vegna áranna 2001 og 2002 og hluta árs 2003 hefðu ekki verið greidd. Á yfirliti, sem fylgdi bréfinu, kom fram, að engin iðgjöld hefðu verið greidd vegna áranna 2001 og 2002 og ekki fyrstu tvo mánuði ársins 2003. Með bréfi lögmanns stefnanda til stefnda, dagsettu 8. september 2009, var óskað eftir því að stefndi tæki til endurskoðunar örorkulífeyrisgreiðslur sínar til stefnanda og tæki tillit til þeirra iðgjalda, sem dregin hefðu verið af honum á framangreindu tímabili en aldrei verið skilað til stefnda. Var í þeim efnum vísað til greinar 10.10 í samþykktum stefnda, sbr. 13. gr. laga um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða nr. 129/1997. Stefndi hafnaði erindi lögmanns stefnanda með bréfi, dagsettu 11. september 2009. Kvaðst stefndi ekki geta veitt réttindi út á þau iðgjöld, sem glatast hefðu við gjaldþrot E.S.G. ehf., þar sem Ábyrgðasjóður launa hefði hafnað kröfum stefnda um iðgjöld stefnanda, þar sem hann hefði verið í stjórn félagsins. Afstöðu stefnda var mótmælt með bréfi lögmanns stefnanda, dagsettu 27. júlí 2010. Ágreiningur aðila snýst um það, hvort meta eigi að fullu til réttinda þau iðgjöld, sem E.S.G. ehf. dró af stefnanda en skilaði ekki til stefnda á 26 mánaða tímabili frá og með janúar 2001 til og með febrúar 2003. III Málsástæður stefnanda Stefnandi vísar, kröfum sínum til stuðnings til 1. mgr. 15. gr. laga um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða nr. 129/1997, en samkvæmt greininni eigi sjóðfélagi rétt á örorkulífeyri, verði hann fyrir orkutapi, sem metið sé 50% eða meira, enda hafi hann greitt í lífeyrissjóð í a.m.k. tvö ár og orðið fyrir tekjuskerðingu af völdum orkutapsins. Í 2. mgr. 15. gr. nefndra laga sé mælt fyrir um, að örorkulífeyrir skuli framreiknaður samkvæmt reglum, sem kveða skuli á í samþykktum lífeyrissjóðs. Það sé þó háð því, að sjóðfélagi hafi greitt til lífeyrissjóðs í a.m.k. þrjú ár á undanfarandi fjórum árum, þar af a.m.k. sex mánuði á síðasta 12 mánaða tímabili og hann hafi ekki orðið fyrir orkutapi, sem rekja megi til ofnotkunar áfengis, lyfja eða fíkniefna. Eigi sjóðfélagi hins vegar ekki rétt á framreikningi, skuli fjárhæð örorkulífeyris miðast við áunnin réttindi, sbr. 4. mgr. 15. gr. Í gr. 13.1 í samþykktum stefnda sé kveðið á um rétt sjóðfélaga stefnda til örorkulífeyris. Eigi sá sjóðfélagi, sem verði fyrir orkutapi, sem talið sé nema 50% eða meira, rétt á örorkulífeyri úr sjóðnum í samræmi við áunnin réttindi fram að orkutapi. Samkvæmt grein 13.5 í samþykktum stefnda skuli örorkulífeyrir vera sami hundraðshluti af hámarks­örorkulífeyri og orkutapið sé. Miðist hámark örorkulífeyris við áunninn lífeyrisrétt, að viðbættum lífeyri, sem sjóðfélagi hefði áunnið sér fram til 65 ára aldurs, enda hafi sjóðfélagi uppfyllt tilgreind skilyrði, sem séu hin sömu og í 2. mgr. 15. gr. laga nr. 129/1997. Um framreikning réttinda sjóðfélaga, sem ekki hafi náð 65 ára aldri þegar hann verði fyrir orkutapi, fari nánar eftir ákvæðum gr. 13.4 í samþykktum stefnda. Í 1. málsl. 2. mgr. 17. gr. greindra laga sé mælt fyrir um, að fullur barnalífeyrir skuli vera að lágmarki 5.500 kr. á mánuði með hverju barni örorkulífeyrisþega, en fjárhæðin breytist árlega í hlutfalli við breytingu á vísitölu neyzluverðs, miðaða við grunnvísitölu 173,5, sbr. 3. málsl. 2. mgr. Nánari ákvæði um þessi efni, m.a. um útreikning og skilyrði fyrir greiðslu, skuli vera í samþykktum lífeyrissjóðs, sbr. 3. mgr. 17. gr. Samkvæmt gr. 14.2.3, sbr. gr. 14.2.2, í samþykktum stefnda öðlist barn sjóðfélaga, sem fætt sé fyrir orkutap, eða á næstu 12 mánuðum þar á eftir, rétt til barnalífeyris, sem nemi kr. 11.843, auk verðbóta, sbr. gr. 14.2.6. Skilyrði þess sé þó, að viðkomandi hafi greitt iðgjöld til sjóðsins í a.m.k. 24 mánuði á undanfarandi 36 mánuðum, notið elli- eða örorkulífeyris eða öðlazt rétt til framreiknings. Réttur barnsins gildi til 18 ára aldurs, sbr. gr. 14.2.1. Barnalífeyrir sé greiddur lögráðamanni barns fyrir þess hönd, sbr. gr. 14.2.8. Samkvæmt framansögðu ætti dóttir stefnanda, Sigurdís Rós Sigurfinnsdóttir, kt. 191197-2919, rétt til barna­lífeyris frá stefnda að öllum skilyrðum uppfylltum. Af hálfu stefnanda sé á því byggt, að hann hafi uppfyllt öll skilyrði 2. mgr. 15. gr. laga nr. 129/1997 og gr. 13.3 í samþykktum stefnda fyrir framreikningi lífeyrisréttinda sinna. Enginn ágreiningur sé um, að orkutap stefnanda sé ekki að rekja til ofnotkunar áfengis, lyfja eða fíkniefna, sbr. c-lið gr. 13.3. Ágreiningur aðila snúist hins vegar um, hvort uppfyllt séu skilyrði a- og b-liðar gr. 13.3 um greiðslu iðgjalda til stefnda. Telji stefndi þau skilyrði ekki uppfyllt, þar sem Ábyrgðasjóður launa hafi hafnað kröfu stefnda um ábyrgð á kröfu hans vegna lífeyrissjóðsiðgjalda stefnanda. Stefnandi bendi á, að samkvæmt 3. mgr. 7. gr. laga um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða nr. 129/1997 sé launagreiðanda skylt að halda eftir af launum iðgjaldshluta launþega í lífeyrissjóð og standa viðkomandi lífeyrissjóði skil á honum, ásamt sínum iðgjaldshluta. Réttur til lífeyris reiknist frá þeim tíma, sem iðgjald berist lífeyrissjóði, sbr. meginreglu 1. málsl. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 129/1997. Eftir sem áður skuli meta að fullu til réttinda frá eindaga iðgjaldagreiðslu, sem launagreiðandi hafi sannanlega innheimt en ekki staðið lífeyrissjóði skil á, svo og iðgjaldshluta hans, sbr. 2. málsl. 2. mgr. 13. gr. Það sé þó háð því, að viðkomandi lífeyrissjóði hafi borizt vitneskja um iðgjaldsgreiðsluskyldu innan 60 daga frá dagsetningu yfirlits samkvæmt 18. gr. laganna. Þetta sé áréttað í gr. 10.10 í samþykktum stefnda. Telji stefnandi samkvæmt þessu, að við útreikning örorkulífeyris hans hefði átt að taka tillit til þeirra iðgjalda, sem dregin hafi verið af honum hjá E.S.G. ehf. á árunum 2001 og 2002 og fyrir janúar og febrúar 2003. Að teknu tilliti til þeirra uppfylli stefnandi öll skilyrði til framreiknings lífeyrisréttar samkvæmt gr. 13.3 í samþykktum stefnda og beri því að taka kröfur hans til greina. Í 3. málsl. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 129/1997 sé tekið fram, að lífeyrissjóður beri ekki ábyrgð á réttind­um sjóðfélaga vegna iðgjalda, sem glatist við gjaldþrot og Ábyrgðasjóður launa beri ekki ábyrgð á samkvæmt lögum um Ábyrgðasjóð launa vegna gjaldþrota. Sé þetta sömuleiðis áréttað í 2. málsl. gr. 10.10 í samþykktum stefnda og í þeim efnum vísað til 6. gr. laga nr. 53/1993. Samkvæmt a- og b-liðum laga um Ábyrgðasjóð launa vegna gjaldþrota nr. 53/1993 hafi þeir launþegar, sem sátu í stjórn gjaldþrota félags eftir að fjárhag þess tók verulega að halla eða áttu 5% hlutafjár eða meira í félaginu, ekki getað krafið sjóðinn um greiðslu launa og annarra launatengdra greiðslna. Lög nr. 53/1999 hafi verið felld úr gildi með lögum um Ábyrgðasjóð launa nr. 88/2003. Um undanþágur frá ábyrgð sé nú fjallað í 10. gr. þeirra laga. Segi m.a. í 1. mgr. 10. gr., að kröfur stjórnarmanna njóti ekki ábyrgðar samkvæmt lögunum. Þá gildi hið sama um kröfur launamanns, sem hafi verið eigandi að verulegum hlut í hinu gjaldþrota fyrirtæki og hafi haft umtalsverð áhrif á rekstur þess. Í engu sé hins vegar vikið að kröfu lífeyrissjóðs um lífeyrisiðgjöld, sbr. d-lið 5. gr. laganna. Í athugasemdum með frumvarpi, sem varð að lögum nr. 88/2003, komi fram, að því fylgi ýmsar breytingar miðað við fyrri framkvæmd. Sé ljóst af athugasemdunum, að ekki hafi borið að skilja ákvæði 10. gr. með jafn fortakslausum hætti og áður hafði verið gert. Þannig segi m.a. í athugasemdunum: Að því er varðar stjórnarmenn sérstaklega má gera ráð fyrir að sjóðnum verði þrátt fyrir orðalag 1. mgr. heimilt að greiða kröfur slíkra aðila í undantekningartilvikum. Má sem dæmi gera ráð fyrir að kröfuhafi geti í einhverjum tilvikum sýnt fram á að skipan sín í stjórn félags hafi verið til málamynda og í raun aldrei ætlast til þess að hann skipti sér af störfum stjórnar. Tilkynning til hlutafélagaskrár um skipan í stjórn mundi í slíkum tilvikum ekki ein og sér koma í veg fyrir að vangoldnar launakröfur hans nytu ábyrgðar sjóðsins. Lög nr. 88/2003 hafi öðlazt gildi 26. marz 2003. Samkvæmt 2. mgr. 28. gr. laganna skyldu kröfur í bú vinnuveitanda, sem úrskurðað hafi verið gjaldþrota fyrir gildistöku þeirra, njóta ábyrgðar samkvæmt lögum um Ábyrgðasjóð launa vegna gjaldþrota nr. 53/1993. Ákvæði 10. gr. laga nr. 88/2003 skyldi þó taka strax gildi vegna krafna í bú vinnuveitanda, sem úrskurðað hafi verið gjaldþrota fyrir gildistöku laganna, leiddu þau til hagstæðari niðurstöðu fyrir kröfuhafa. E.S.G. ehf. hafi orðið gjaldþrota fimm dögum fyrir gildistöku laga nr. 88/2003 eða 21. marz 2003. Sé því ljóst, að um efni þeirra krafna, sem leitt hafi getað til hagstæðari niðurstöðu fyrir stefnda og stefnanda, skyldu gilda ákvæði 10. gr. hinna nýju laga, en ekki lög nr. 53/1993. Byggt sé á því af hálfu stefnanda, að synjun Ábyrgðasjóðs launa á kröfu stefnda vegna lífeyrisiðgjalda stefnanda hafi verið ólögmæt, enda verði hún hvorki byggð á 6. gr. laga nr. 53/1993 né 10. gr. laga nr. 88/2003. Taki undanþáguákvæði 10. gr. samkvæmt skýru orðalagi sínu eingöngu til krafna launamanna en ekki lífeyrissjóða. Hafi Ábyrgðasjóði launa því þegar af þeirri ástæðu borið að samþykkja kröfu stefnda vegna lífeyrisiðgjalda stefnanda. Af því leiði sömuleiðis, að stefnda beri að taka tillit til ógreiddra lífeyrisiðgjalda stefnanda árin 2001 og 2002 og fyrir janúar og febrúar 2003 við mat á lífeyrisrétti stefnanda. Verði, þrátt fyrir framangreint, talið, að 10. gr. laga nr. 88/2003 um undanþágu frá ábyrgð Ábyrgðasjóðs launa hafi átt við um kröfu stefnda vegna lífeyrisiðgjalda stefnanda, sé á því byggt af hálfu stefnanda, að aðstæður hafi verið með þeim hætti, að taka hefði átt kröfu stefnda að þessu leyti til greina. Við mat á aðstæðum stefnanda verði að hafa í huga, að hann hafi verið skráður stjórnarmaður E.S.G. ehf. til málamynda og eigandi 15% hlutar í félaginu. Hafi hann gert þetta að beiðni foreldra sinna. Stefndi hafi hins vegar engin afskipti haft af rekstri eða stjórn félagsins, enda ekki til þess ætlazt af hálfu foreldra hans, heldur þvert á móti að hann kæmi þar hvergi nærri. Þá sé til þess að líta, að skráður eignarhlutur stefnanda í E.S.G. ehf. hafi verið óverulegur, en einn hluthafa hafi verið skráður fyrir ráðandi hlut í félaginu. Staða stefnanda innan E.S.G. ehf. hafi því ekki verið þess eðlis, að hann hefði haft, eða gæti haft, umtalsverð áhrif á rekstur þess. Hafi öll hans tengsl við fyrirtækið einkennzt af sambandi launþega og vinnuveitanda, og hafi aðkoma hans að félaginu einungis verið hugsuð til að fullnægja formskilyrðum laga fyrir stofnun þess. Að svo miklu leyti sem 10. gr. laga um Ábyrgðasjóð launa nr. 88/2003 um undanþágu frá ábyrgð sjóðsins hafi getað átt við um kröfu stefnda vegna lífeyrisiðgjalda stefnanda, sé ljóst af framangreindu, að öll efni hafi verið til þess af hálfu Ábyrgðasjóðs launa að láta kröfuna eftir sem áður njóta ábyrgðar sjóðsins. Hafi verið til þess full heimild að lögum. Þá hefði slíkt einnig verið í samræmi við meðalhófssjónarmið, sem sjóðnum hafi borið að gæta við ákvarðanatöku sína. Hafi og borið að túlka ákvæði 10. gr. að þessu leyti stefnda og stefnanda í hag, enda íþyngjandi ákvörðun fyrir báða aðila máls þessa. Þá verði ekki séð, að nein rannsókn hafi farið fram af hálfu Ábyrgðasjóðs launa á raunverulegum aðstæðum stefnda og tengslum hans við félagið, þrátt fyrir áðurnefnd lögskýringargögn. Verði því að telja, að ákvörðun Ábyrgða­sjóðs launa hafi verið ólögmæt og geti ekki ráðið úrslitum um lífeyrisrétt stefnanda. Af þessu leiði enn fremur, að stefnda beri að taka tillit til ógreiddra lífeyrisiðgjalda stefnanda árin 2001 og 2002 og fyrir janúar og febrúar 2003 við mat á lífeyrisrétti stefnanda. Af hálfu stefnanda sé byggt á því, að stefndi sé óbundinn af ákvörðun Ábyrgðasjóðs launa um að hafna ábyrgð á kröfu stefnda vegna lífeyrissjóðsiðgjalda stefnanda. Hafi stefnda bæði verið rétt og skylt að leggja sjálfstætt mat á það, hvort réttmætt væri og lögmætt af hálfu Ábyrgðasjóðs launa að hafna ábyrgð á kröfum stefnda vegna iðgjalda stefnanda, svo og hvort uppfyllt væru skilyrði a- og b-liða gr. 13.3 í samþykktum stefnda um greiðslu iðgjalda. Hafi stefnda bæði mátt vera ljóst að ákvörðun sjóðsins væri röng og ólögmæt, auk þess sem fullt tilefni hafi verið til þess að láta stefnanda njóta vafa um raunverulega stöðu hans innan E.S.G. ehf. Þá telji stefnandi engu skipta um skyldu stefnda til að leggja sjálfstætt mat á framangreint, þótt ákvörðun Ábyrgðasjóðs launa teldist hafa verið lögmæt að formi og efni til. Hafi stefnda eftir sem áður verið rétt, í ljósi aðstæðna, að leggja til grundvallar ákvæði 2. málsl. 2. mgr. 13. gr. samþykkta sinna og taka tillit til iðgjalda vegna stefnanda á árunum 2001 og 2002 og fyrir janúar og febrúar 2003 við útreikning örorkulífeyris hans. Verði því að viðurkenna rétt stefnanda til framreiknings lífeyrisréttar samkvæmt samþykktum stefnda. Stefnandi bendi jafnframt á, að af dskj. 22 verði ekki annað ráðið en að iðgjöld vegna tímabilsins janúar 2001 til og með febrúar 2003 hafi verið metin stefnanda að fullu til réttinda, sbr. 2. málsl. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 129/1997 og gr. 10.10 í samþykktum stefnda. Telji stefnandi það sýna fram á viðurkenningu stefnda á rétti stefnanda að þessu leyti og þeim sjónarmiðum, sem reifuð séu hér að framan. Sé byggt á því, að bakfærsla áunninna réttinda stefnanda hafi verið ólögmæt, enda geti stefndi ekki einhliða bakfært réttindin, eins og komi fram á dskj. 22, án þess að skýra þær aðgerðir út fyrir stefnanda og gefa honum kost á að koma á framfæri sjónarmiðum sínum og athugasemdum. Verði ákvörðun um lífeyrisrétt stefnanda því að miða við færð réttindi hans og beri því að viðurkenna rétt hans til framreiknings samkvæmt ákvæðum gr. 13.3 og 13.4 í samþykktum stefnda. Á stefnda hafi hvílt sú skylda að innheimta vangoldin iðgjöld vegna stefnanda, sbr. 1. mgr. 28. gr. reglugerðar nr. 391/1998 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða, sbr. a-lið 1. gr. reglugerðar nr. 224/2001. Hafi stefndi borið ábyrgð á fyrirkomulagi og framkvæmd innheimtu iðgjaldanna, sbr. 1. mgr. 20. gr. reglugerðar nr. 391/1998. Hafi honum verið skylt að hefja innheimtu vangoldinna iðgjalda án tafar, beita öllum tiltækum úrræðum í þeim efnum og halda innheimtu­aðgerðum áfram með eðlilegum hraða. Samkvæmt gr. 10.5 í samþykktum stefnda sé gjalddagi iðgjalda hvers mánaðar 10. næsta mánaðar. Berist greiðsla ekki innan þess mánaðar skuli vangoldin iðgjöld innheimt með dráttarvöxtum. Við lok þriggja mánaða vanskila á iðgjöldum skuli stefndi senda lokaaðvörun til launagreiðanda, sbr. gr. 10.6, og hefja formlega innheimtu vanskila innan 15 daga frá útsendingu aðvörunar. Ljóst sé, að E.S.G. ehf. hafi ekki staðið skil á iðgjaldshluta stefnanda vegna 26 mánaða tímabils, frá janúar 2001 til og með febrúar 2003. Stefndi hafi ekki sent kröfu þar að lútandi í innheimtu fyrr en 21. janúar 2003, sbr. dskj. nr. 13. Telji stefnandi, að stefndi verði að bera ábyrgð á því að hafa ekki hafið innheimtuaðgerðir gegn félaginu fyrr. Beri stefndi þar með einnig ábyrgð á vafa um, hvort krafa stefnda vegna iðgjalda stefnanda hefði innheimzt fyrr, svo og því, að réttindi stefnanda hefðu væntanlega verið betri, að teknu tilliti til a- og b-liða gr. 13.3 í samþykktum stefnda, þar sem styttra hefði verið frá síðustu greiðslum. Verði að meta allan vafa í þessum efnum stefnanda í hag. Þá sé jafnframt bent á, að stefndi hafi engan reka gert að því að leita frekari réttar vegna höfnunar Ábyrgðasjóðs launa á ábyrgð á kröfu stefnda vegna iðgjalda stefnanda. Hafi stefndi eða lögmaður hans ekki kært ákvörðun Ábyrgðasjóðsins um synjun á ábyrgð á kröfunni, en þeim hafi verið gerð grein fyrir kæruleiðum og kærufrestum í bréfi Ábyrgðasjóðs launa, dagsettu 17. febrúar 2006, sbr. dskj. nr. 20. Þess í stað hafi innheimtu verið hætt og krafan endursend stefnda 22. febrúar 2006, sbr. dskj. nr. 21. Þá hafi heldur ekki verið leitað til dómstóla. Að mati stefnanda verði stefndi einnig að bera allan halla af þeim vafa um rétt stefnanda, sem kunni að hafa hlotizt af þessu. Framangreint leiði, að mati stefnanda, til þess eitt og sér, að fallast verði á kröfur stefnanda og viðurkenna rétt hans til framreiknings lífeyrisréttar hans. Samkvæmt framansögðu telji stefnandi, að viðurkenna verði rétt hans til framreiknings lífeyris­réttinda hans í samræmi við ákvæði gr. 13.3 og 13.4 í samþykktum stefnda. Þá verði einnig að fallast á kröfu stefnanda um mismun á þeim lífeyri, sem hann hefði þá átt rétt á, og þeim lífeyri, sem stefndi hafi greitt honum. Jafnframt eigi stefnandi þá rétt á greiðslu dráttarvaxta á mismuninum í samræmi við ákvæði 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá gjalddaga lífeyrisins, og beri að viðurkenna þann rétt hans. Stefnandi vísi til stuðnings kröfum sínum til laga um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða nr. 129/1997, einkum 7., 13., 15. og 17. gr., svo og reglugerðar nr. 391/1998 með síðari breytingum, einkum 20. og 28. gr. Jafnframt vísist til samþykkta stefnda, einkum 13. og 14. gr. Þá sé og vísað til laga um Ábyrgðasjóð launa nr. 88/2003, einkum 10. og 28. gr., og laga um Ábyrgðasjóð launa vegna gjaldþrota nr. 53/1993, einkum 6. gr. Um dráttarvexti vísist til laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, einkum 5. og 6. gr. Kröfu sína um málskostnað styðji stefnandi við XXI. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 og kröfu um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun við lög nr. 50/1988. Um varnarþing vísist til 33. gr. laga nr. 91/1991. Málsástæður stefnda Stefndi krefst sýknu af dómkröfum stefnanda, þar sem stefnandi uppfylli hvorki skilyrði til að fá örorkulífeyri sinn framreiknaðan samkvæmt grein 13.4 í samþykktum stefnda, sbr. 2. mgr. 15. gr. lsl., né til að fá greiddan barnalífeyri samkvæmt grein 14.2.3, sbr. 1. mgr. 17. gr. lsl. Nánar tiltekið uppfylli stefnandi ekki það skilyrði í samþykktum stefnda að hafa innt af hendi iðgjöld til stefnda í tiltekinn tíma frá og með októbermánuði 2003, þegar stefnandi fór að fá örorkulífeyri frá stefnda. Samkvæmt grein 13.4 í samþykktum stefnda eigi sjóðsfélagar rétt á framreikningi réttinda, séu skilyrði greinar 13.3 uppfyllt. Samkvæmt síðarnefndu greininni, lið a), sé það skilyrði, að sjóðsfélagi hafi: „greitt iðgjöld til [stefnda] a.m.k. þrjú af undanfarandi fjórum almanaksárum og a.m.k. 30.000 kr. hvert þessara ára.“ Stefnandi hafi orðið fyrir orkutapi árið 2003 og hefði því a.m.k. þurft að hafa greitt stefnda iðgjöld í þrjú ár á tímabilinu 1999 – 2002. Óumdeilt sé, að stefnda hafi ekki verið greidd iðgjöld vegna stefnanda á árunum 2001 og 2002. Stefnandi hafi því ekki uppfyllt skilyrði greinar 13.3, lið a), og hafi því verið hafnað að framreikna örorkulífeyri hans. Kröfu stefnanda um barnalífeyri hafi verið hafnað af sömu ástæðum, en samkvæmt grein 14.2.1 sé það skilyrði fyrir greiðslu barnalífeyris, að sjóðsfélagi hafi annað hvort greitt stefnda iðgjöld í a.m.k. 24 mánuði á undanfarandi 36 mánuðum eða öðlast rétt til framreiknings samkvæmt grein 13.4. Óumdeilt sé, að stefnandi uppfylli hvorugt skilyrðið. Að framangreindu virtu beri að sýkna stefnda af dómkröfu stefnanda. Varðandi tilvísun stefnanda til 2. málsl. 2. mgr. 13. gr. lsl., sbr. grein 10.10 í samþykktum stefnda, skuli tekið fram, að meginreglan sé sú, að réttindi til lífeyris miðist við það tímamark, þegar iðgjald berist lífeyrissjóði, sbr. 1. mgr. 13. gr. lsl. Þessi meginregla sé áréttuð í samþykktum stefnda, sbr. m.a. greinar 10.7, 10.10 og 11.3. Það sé í samræmi við þá meginreglu, að réttindi í lífeyrissjóði miðist fyrst og fremst við þær greiðslur (iðgjöld), sem séu inntar af hendi til sjóðsins, enda geti einstaklingur almennt ekki öðlazt réttindi í lífeyrissjóði án greiðslu iðgjalds. Í 2. málsl. 2. mgr. 13. gr. lsl. sé hins vegar gerð undantekning á framangreindri meginreglu. Undantekningin felist í því, að einstaklingur geti öðlazt réttindi í lífeyrissjóði miðað við það tímamark, þegar iðgjöld hans féllu í eindaga, sbr. 2. mgr. 7. gr. lsl., enda þótt launagreiðandi hans hafi ekki staðið skil á iðgjöldunum til lífeyrissjóðsins á réttum tíma. Undantekningin eigi hins vegar einungis við, hafi lífeyrissjóði verið tilkynnt um iðgjaldsskyldu launagreiðandans innan 60 daga frá dagsetningu yfirlits, sem sé sent lífeyrissjóðsþega samkvæmt 18. gr. lsl. Undantekningin eigi hins vegar aldrei við, ef iðgjaldsgreiðslur launamanna glatist við gjaldþrot og fáist ekki greiddar úr Ábyrgðasjóði launa, sbr. 3. málsl. 2. mgr. 13. gr. lsl., sem sé svohljóðandi: „Þó ber lífeyrissjóðurinn ekki ábyrgð á réttindum sjóðfélaga vegna þeirra iðgjalda sem glatast við gjaldþrot og ábyrgðasjóður launa ber ekki ábyrgð á samkvæmt lögum um ábyrgðasjóð launa vegna gjaldþrota.“ Iðgjöld, sem E.S.G ehf. bar að greiða stefnda vegna stefnanda, hafi glatazt við gjaldþrot félagsins og ekki fengizt greidd úr Ábyrgðasjóði launa í ljósi þess, að stefnandi hafi verið stjórnarmaður í félaginu. Engar iðgjaldsgreiðslur hafi því borizt stefnda vegna stefnanda á tímabilinu 2001 til 2003. Stefnandi hafi þar með ekki uppfyllt skilyrði greina 13.3 og 14.2.1 í samþykktum stefnda. Þegar af þeirri ástæðu beri að sýkna stefnda af dómkröfum stefnanda. Þar sem iðgjaldsgreiðslur stefnanda hafi heldur ekki fengizt frá Ábyrgðasjóði launa, hafi stefnda jafnframt verið rétt að breyta áunnum réttindum stefnanda á dskj. 22 í samræmi við 3. málsl. 2. mgr. 13. gr. lsl., en vakin sé athygli á því, að yfirlitið á dskj. 22 hafi aldrei verið sent sérstaklega til stefnanda. Stefndi mótmæli þeirri málsástæðu stefnanda, að umrædd ákvörðun Ábyrgðasjóðs launa hafi verið ólögmæt í ljósi þess, að stjórnarseta stefnanda í E.S.G ehf. hafi einungis verið til málamynda. Óumdeilt sé, að stefnandi hafi verið stjórnarmaður í E.S.G ehf., sem leitt hafi til þess að kröfur hans vegna gjaldþrots E.S.G ehf. hafi ekki notið ábyrgðar samkvæmt lögum nr. 88/2003, hvort sem það hafi verið krafa um laun eða lífeyrissjóðsiðgjöld. Þá sé óumdeilt, að E.S.G ehf. hafi verið í eigu stefnanda, móður hans og bróður. Ákvörðunin hafi því augljóslega verið í samræmi við áralanga framkvæmd sjóðsins, sem byggist á skýru orðalagi 10. gr. laga nr. 88/2003. Í ljósi framangreindra tengsla stefnanda við E.S.G ehf. sé fráleitt að halda því fram, að stjórnarseta stefnanda hafi í raun einungis verið til málamynda. Fullyrðingum þess efnis sé því mótmælt sem röngum og ósönnuðum. Stefnandi geti jafnframt ekki byggt rétt á meintri vanrækslu stefnda við að innheimta vangoldin iðgjöld frá E.S.G ehf. vegna stefnanda samkvæmt 1. mgr. 28. gr. reglugerðar nr. 224/2001. Stefnandi hafi verið í stjórn E.S.G ehf. og hafi því verið skylt að sjá til þess, að iðgjöldum hans yrði skilað til stefnda, sbr. 3. mgr. 7. gr. lsl. Stefnanda hafi jafnframt verið skylt að hafa eftirlit með bókhaldi félagsins og sjá til þess, að það væri í samræmi við lög og venjur, sbr. 44. gr. laga nr. 138/1994. Það hafi því staðið stefnanda nær að tryggja, að iðgjaldshluti hans yrði greiddur stefnda, eða að mótmæla ákvörðun Ábyrgðasjóðs launa, hafi það verið mat hans, að hún væri ekki í samræmi við lög. Stefndi geti því ekki borið ábyrgð gagnvart stefnanda á því, að lífeyrissjóðsiðgjöld hans hafi hvorki fengizt greidd við gjaldþrot E.S.G ehf. né úr Ábyrgðasjóði launa. Stefndi byggi einnig á því, að stefnandi hafi glatað öllum mögulegum réttindum sínum vegna tómlætis, en óumdeilt sé, að stefnandi hafi ekki gert athugasemdir við ákvörðun stefnda fyrr en rúmlega fimm árum eftir að hún var tekin. Stefndi vísi til þeirra lagaákvæða, sem vísað sé til hér að framan. Málskostnaðarkrafa stefndu byggist á 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. IV Forsendur og niðurstaða Stefnandi gaf skýrslu fyrir dómi, sem og Anna Garðarsdóttir, þáverandi stjórnarformaður E.S.G. ehf. og móðir stefnanda, Eyvindur Karl Sigurfinnsson, byggingameistari og faðir stefnanda, og Garðar Hugi Eyvindsson, þáverandi stjórnarmaður E.S.G. ehf. og bróðir stefnanda. Stefnandi var einn þriggja stjórnarmanna í E.S.G. ehf. allt frá stofnun félagsins í september 1994 og þar til það var tekið til gjaldþrotaskipta í marz 2003 eða í hátt í 9 ár, og var hann einn af stofnendum þess. Sem stjórnarmaður í félaginu naut stefnandi réttinda og bar skyldur samkvæmt lögum um einkahlutafélög nr. 138/1994. Í 1. mgr. 44. gr. laganna segir, að félagsstjórn fari með málefni félagsins og skuli annast um að skipulag félags og starfsemi sé jafnan í réttu og góðu horfi. Þá segir í 3. mgr. sömu greinar, að félagsstjórn skuli annast um, að nægilegt eftirlit sé haft með bókhaldi og meðferð fjármuna félagsins. Voru þessi atriði þannig hluti af skyldum þeim, sem stefnandi tók á sig, þegar hann gekk í stjórn félagsins. Þá var stefnanda jafnframt, sem stjórnarmanni félagsins, skylt að sjá til þess að E.S.G ehf. héldi eftir iðgjaldshluta af launum starfsmanna félagsins og stæði skil á honum til viðkomandi lífeyrissjóða, sbr. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða. Hvergi í lögum nr. 138/1994 er þess getið, eða ráð fyrir því gert, að þátttaka í stjórn geti verið til málamynda og án ábyrgðar stjórnarmanns, og er ekki fallizt á þau rök stefnanda, að hann hafi einungis verið í stjórninni til málamynda og þar af leiðandi hafi hann ekki borið skyldur þær, sem seta í stjórn einkahlutafélags leggur honum á herðar lögum samkvæmt. Hugleiðingar í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 88/2003, sem stefnandi vitnar til í stefnu um setu í stjórn félags til málamynda breyta engu þar um. Þá liggur fyrir, að stefnandi var með prókúru fyrir félagið og nýtti hana við innkaup í þágu þess. Stefnandi var, eins og áður greinir, stjórnarmaður fyrirtækisins, hann átti 15% hlutafjár í félaginu og var að auki nátengdur öðrum eigendum og stjórnarmönnum þess. Bar Ábyrgðasjóður launa þannig ekki ábyrgð á iðgjaldskröfum vegna stefnanda, sbr. a-, b- og d-liði 6. gr. laga nr. 53/1993 um Ábyrgðasjóð launa vegna gjaldþrota, sem og 10. gr. laga nr. 88/2003 um Ábyrgðasjóð launa, en ekki liggur annað fyrir en að ákvörðun Ábyrðasjóðs launa hafi verið tekin á málefnalegan hátt, og hefur henni ekki verið hnekkt. Með því að stefnandi uppfyllti þannig ekki skilyrði gr. 13.3 í samþykktum stefnda, bar stefndi ekki ábyrgð á réttindum stefnanda vegna ógreiddra iðgjalda, sem glötuðust við gjaldþrot félagsins, sbr. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 129/1997 og gr. 10.10 í samþykktum stefnda. Málatilbúnaður stefnanda lýtur að einhverju leyti að greiðslum barnalífeyris, en með því að sú krafa kemur ekki fram í kröfugerð stefnanda, verður ekki fjallað nánar um þann þátt hér. Samkvæmt framansögðu ber að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda í máli þessu. Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda samkvæmt gjafsóknarleyfi dómsmála- og mannréttinda­ráðuneytisins, dags. 26. maí 2010, greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, kr. 770.000. Við ákvörðun málskostnaðar hefur ekki verið litið til virðisaukaskatts. Sigríður Ólafsdóttir héraðsdómari kvað upp dóminn. D Ó M S O R Ð Stefndi, Sameinaði lífeyrissjóðurinn, er sýkn af kröfum stefnanda, Sigurfinns Geirs Eyvindssonar. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, kr. 770.000.
Mál nr. 691/2011
Kærumál Gæsluvarðhald. 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi áfram, á grundvelli 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, var staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma Ólafur Börkur Þorvaldsson hæstaréttardómari og Benedikt Bogason og Helgi I. Jónsson settir hæstaréttardómarar. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 22. desember 2011 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum sama dag. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 22. desember 2011, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til fimmtudagsins 19. janúar 2012 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 22. desember 2011. Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hefur krafist þess að Héraðsdómur Reykjavíkur úrskurði að [X], til að sæta áfram gæsluvarðhaldi allt til fimmtudagsins 19. janúar 2012 kl. 16. Í greinargerð lögreglu kemur fram að lögreglan á höfuðborgarsvæðinu hafi nú til rannsóknar skotárás á bifreið [Z], en skotið hafi verið tvívegis á bifreið hans föstudaginn 18. nóvember sl., þar sem hann hafi ekið bifreiðinni í Bryggjuhverfi Reykjavíkur. Brotaþoli, [Z], og vitni sem hafi verið farþegi í bifreiðinni, lýsi atvikum þannig að meðkærði [Y], sem nú sæti gæsluvarðhaldi vegna málsins, hafi boðað [Z] á sinn fund að kvöldi föstudagsins 18. nóvember sl. vegna tiltekinnar fíkniefnaskuldar. Er [Z] og umrætt vitni hafi komið akandi á bifreið [Z] á bifreiðaplani við bílasöluna [...] í Reykjavík, hafi meðkærði [Y] ekið bifreið sinni í veg fyrir bifreið [Z]. Út úr bifreið [Y] hafi stigið þrír menn, þ.e. [Y] sjálfur og tveir menn sem hafi hulið andlit sín og hafi annar mannanna verið með haglabyssu í hendi. Hafi [Z] þá reynt að aka bifreið sinni aftur á bak frá mönnunum, en annar mannanna þá skotið úr byssunni og hafi höglin lent á framenda bifreiðarinnar. Eftir þetta hafi [Y] og mennirnir tveir farið inn í bifreið [Y] og ekið mjög greitt á eftir [Z]. Er [Z] hafi komið að hringtorgi við bifreiðaumboð [...] við Sævarhöfða hafi [Y] ekið bifreið sinni upp að bifreið hans og hafi þá verið skotið öðru sinni á bifreiðina, með þeim afleiðingum að afturrúðan mölbrotnaði og hafi m.a. högl hafnað í farþegasæti bifreiðarinnar. Sunnudaginn 20. nóvember sl. hafi meðkærði [Y] verið handtekinn og úrskurðaður í gæsluvarðhald, sem hefur verið framlengt nú síðast með úrskurði héraðsdóms reykjavíkur 16. desember sl. til 13. janúar 2012, á grundvelli 2. mgr. 95. gr. laga um meðferð sakamála. Þann 8. desember sl. hafi kærði [X] verið úrskurðaður til að sæta gæsluvarðhaldi vegna málsins til dagsins í dag kl. 16, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands nr. 662/2011. Hafi [X] neitað aðild sinni að málinu. Hafi hann sagst hafa verið heima hjá sér umrætt kvöld. Í máli þessu liggi fyrir framburður meðkærða [Y] um að hann, kærði [X], ásamt [T], hafi staðið að umræddri skotárás. Þá liggi fyrir að símar þeirra allra hafi tengst sendi við Sævarhöfða á þeirri stundu sem verknaðurinn hafi átt sér stað. Samkvæmt framburði [...]. Lögreglan á höfuðborgarsvæðinu hafi hér til rannsóknar afar alvarlegt afbrot, þ.e. lífshættulega skotárás, sem hafi augljóslega verið liður í uppgjöri tveggja manna vegna fíkniefna. Að mati lögreglu sé hér um að ræða afbrot sem framið hafi verið með skipulögðum og verkskiptum hætti af hópi manna sem kenni sig við tiltekin glæpasamtök. Telja verði að lagaskilyrðum 2. mgr. 95. gr. laga um meðferð sakamála sé fullnægt í máli þessu, enda sé kærði [X] nú undir sterkum grun um aðild að tilraun til manndráps, þannig að varði við 211. gr., sbr. 20. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, en slík brot varði allt að ævilöngu fangelsi. Þá sé brot hans svo svívirðilegt að almannahagsmunir krefjist þess að honum verði gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi. Með vísan til framangreinds, framlagðra gagna og 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamálamála er þess krafist að krafan nái fram að ganga. Kærði er undir sterkum grun um aðild að tilraun til manndráps samkvæmt 211. gr., sbr. 20. gr. almennra hegningarlaga og getur meint brot varðað allt að 16 ára fangelsi. Um alvarlegt brot er að ræða. Er fallist á það með lögreglustjóra að skilyrðum 2. mgr. 95. gr. laga 88/2008 um meðferð sakamála sé fullnægt. Kærði sæti því gæsluvarðhaldi eins og nánar greinir í úrskurðarorði. Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Úrskurðarorð: Kærði, [X], skal sæta áfram gæsluvarðhaldi allt til fimmtudagsins 19. janúar 2012 kl. 16.
Mál nr. 397/2009
Niðurfelling máls Dómsátt Málskostnaður Gjafsókn
Mál K gegn M var fellt niður að ósk málsaðila, sem jafnframt voru sammála um að leggja það í dóm um málskostnað. Talið var rétt að málskostnaður fyrir Hæstarétti félli niður og að gjafsóknarkostnaður M fyrir réttinum greiddist úr ríkissjóði.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Garðar Gíslason og Gunnlaugur Claessen. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 14. júlí 2009. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 23. september 2009. Með bréfi 20. september 2010, barst réttinum sátt milli aðila þar sem því er lýst yfir að samkomulag hafi tekist milli þeirra um að fella málið niður fyrir Hæstarétti að öðru leyti en því að það gengi til dóms um málskostnað. Þau krefjast hvort um sig málskostnaðar fyrir Hæstarétti úr hendi hins, en gagnáfrýjandi gerir þá kröfu fyrir sitt leyti án tillits til gjafsóknar, sem honum hefur verið veitt hér fyrir dómi. Með vísan til c. liðar 1. mgr. 105. gr., sbr. 166. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála með áorðnum breytingum er málið fellt niður fyrir Hæstarétti. Rétt er að málskostnaður falli niður fyrir Hæstarétti. Um gjafsóknarkostnað gagnáfrýjanda fer samkvæmt því, sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Mál þetta er fellt niður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjanda, M, greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 300.000 krónur.
Mál nr. 595/2016
Kærumál Farbann
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem X var gert að sæta áfram farbanni á grundvelli 1. mgr. 100. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, sbr. 2. mgr. 95. gr. sömu laga.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir GretaBaldursdóttir og Helgi I. Jónsson og Ingveldur Einarsdóttir setturhæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar meðkæru 23. ágúst 2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærðurer úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 23. ágúst 2016, þar sem varnaraðila var gertað sæta áfram farbanni þar til dómur fellur í máli hans, en þó eigi lengur entil þriðjudagsins 20. september 2016 klukkan 16. Kæruheimild er í b. lið 2.mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallegaað hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að farbanninu verðimarkaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar.Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðarverður hann staðfestur. Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Úrskurður HéraðsdómsReykjaness 23. ágúst 2016. Héraðssaksóknarihefur krafist þess að Héraðsdómur Reykjaness úrskurði að X, fæddur [...], verðigert að sæta áfram farbanni þar til dómur fellur í máli hans, en þó eigi lenguren til þriðjudagsins 20. september 2016, kl. 16.00. Af hálfuákærða er kröfunni mótmælt og þess krafist að henni verði hafnað en til vara aðfarbanni verði markaður skemmri tími. Í greinargerð héraðssaksóknara segir að þann22. september sl. hafi meðákærði Y komið hingað til lands ásamt erlendri konu ábifreiðinni [...] með ferjunni Norrænu. Hafi lögreglan haft eftirlit meðbifreiðinni þar sem henni var ekið til Reykjavíkur og þaðan til Keflavíkur átímabilinu 22. – 25. september. Föstudaginn 25. september hafi Y farið meðflugi frá Íslandi, en skilið bifreiðina eftir á bifreiðastæði viðKeflavíkurflugvöll. Y hafi komið aftur til landsins 28. september og sóttbifreiðina. Ákærði hafi einnig komið með flugi til landsins þennan sama dag oghafi þeir ekið á sitt hvorri bifreiðinni sem leið lá inn í [...] aðgistiheimili [...] í [...]. Þar hafi hann hitt meðákærða Y og hafi þeir báðirverið handteknir af lögreglu stuttu eftir komu þeirra í húsnæðið. Bifreiðin semmeðákærði Y ók hafi verið haldlögð og við leit í henni hafi fundist rúmlega19,5 kg af amfetamíni og rúmlega 2,5 kg af kókaíni sem var búið að fela íbifreiðinni. Alls hafi fjórir aðilar verið handteknir vegna málsins og hafiþeir allir sætt gæsluvarðhaldi í þágu rannsóknar þess. Það er mat ákæruvaldsinsað ferð ákærða til landsins hafi haft þann eina tilgang að fjarlægja fíkniefninúr bifreiðinni og afhenda þau. Með ákæru héraðssaksóknara,dagsettri 5. september 2016, var ákærða gefið að sök stórfelltfíkniefnalagabrot, með því að hafa á árinu 2015 staðið saman ásamt meðákærðu aðinnflutningi á 19.448,96 g af amfetamíni og 2.597,44 g af kókaíni frá Hollanditil Íslands, ætluðu til söludreifingar í ágóðaskyni, eins og nánar greinir íákæruskjali. Ákærði þykir vera undir sterkum grun umaðild að broti sem geti varðað allt að 12 ára fangelsi. Að mati lögreglu ermeint aðild ákærða mikil en hún er talin tengjast skipulagningu og flutningifíkniefnanna hingað til lands. Um mjög mikið magn hættulegra fíkniefna sé aðræða. Metur lögregla það svo að skilyrðum 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 ummeðferð sakamála sé fullnægt í því máli sem hér um ræðir en staða ákærða þykirsambærileg stöðu sakborninga í öðrum svipuðum málum, sbr. dóma Hæstaréttar ímálum nr. 736/2015, 152/2013, 149/2013, 269/2010, 164/2010 og 91/2010, þar semsakborningum hafi verið gert að sæta gæsluvarðhaldi á grundvellialmannahagsmuna þegar legið hefur fyrir sterkur grunur um beina aðild aðinnflutningi að miklu magni fíkniefna í ágóðaskyni. Ákærði hafi sætt gæsluvarðhaldi í þágurannsóknar málsins frá 29. september, nú síðast með úrskurði HéraðsdómsReykjaness í máli nr. [...], en sá úrskurður hafi verið staðfestur með dómiHæstaréttar. Þar sem ákærði sætti gæsluvarðhaldi í 12 vikur án þess að mál hafiverið höfðað á hendur honum hafi lögregla talið, í samræmi við 4. mgr. 95. gr.laga nr. 88/2008, að ekki væri unnt að úrskurða hann áfram í gæsluvarðhald ágrundvelli almannahagsmuna. Í samræmi við það hafi verið farið fram á og ákærðií kjölfarið verið úrskurðaður í farbann og hafi sá úrskurður verið staðfesturmeð dómi Hæstaréttar. Síðan hafi Hæstiréttur í sex skipti staðfest úrskurði umáframhaldandi farbann yfir ákærða, sbr. dóma í málum nr. 49/2016, 128/2016,217/2016, 415/2016, 480/2016 og 540/2016. Sé því farið fram á að ákærði verðiúrskurðaður í áframhaldandi farbann á grundvelli 100. gr. laga nr. 88/2008 en áþví er byggt að skilyrði 2. mgr. 95. gr. séu uppfyllt. Jafnframt teljist fyrirhendi skilyrði til að úrskurða ákærða í farbann á grundvelli b- liðar 1. mgr.95. gr. laga nr. 88/2008. Ákærði sé erlendur ríkisborgari og hafi engin sérstöktengsl við landið. Sæti hann ekki farbanni megi ætla að hann reyni að komast úrlandi til að komast undan málsókn eða fullnustu refsingar. Að matihéraðssaksóknara sé brýnt að tryggja nærveru ákærða á meðan mál hans er tilmeðferðar fyrir yfirvöldum hér á landi og því nauðsynlegt að honum verði gertað sæta farbanni þar til mál hans er til lykta leitt. Ýmislegt hafi komið upp undirrekstri málsins fyrir dómi, t.d. hafi verið dómkvaddur matsmaður til að metasakhæfi eins hinna ákærðu og þá hafi komið fram kröfur verjanda um frekarigagnaöflun og afhendingu muna og gagna sem hafi gert það að verkum aðmálsmeðferð fyrir héraðsdómi hafi dregist, en málsmeðferð hófst 10. ágúst sl.og var fram haldið 11. ágúst sl., 18. ágúst sl. og í dag 23. ágúst 2016. Ákæruvaldiðtelur með hliðsjón af því sem rannsókn hefur leitt í ljós að ákærði sé undirsterkum grun um að hafa framið brot gegn 173. gr. a almennra hegningarlaga nr.19/1940, ásamt síðari breytingum, og varði allt að 12 ára fangelsi. Um heimildtil að úrskurða kærða í farbann er vísaðtil b-liðar 1. mgr. 95. gr. og 2. mgr. 95. gr. sbr. 100. gr. laga um meðferð sakamálanr. 88/2008. Með vísan til alls framangreinds og framlagðra gagna málsins erþess beiðst að krafa héraðssaksóknara um farbann nái fram að ganga.Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 540/2016 varákærða gert að sæta farbanni til dagsins í dag á grundvelli 1. mgr. 100. gr.laga nr. 88/2008, sbr. 2. mgr. 95. gr. sömu laga. Er ekkert fram komið í málinusem leiðir til þess að ekki séu lengur fyrir hendi skilyrði til að ákærða verðigert að sæta farbanni, en aðalmeðferð í máli hans hófst 10. ágúst sl. og ergert ráð fyrir því að málið verði tekið til dóms í dag eða á morgun. Með vísantil framangreinds er fallist á kröfu héraðssaksóknara um áframhaldandi farbann,eins og nánar greinir í úrskurðarorði. Úrskurðþennan kveður upp Sandra Baldvinsdóttir héraðsdómari. Úrskurðarorð: Ákærði,X, skal sæta farbanni þar til dómur fellur í máli hans, þó eigi lengur en tilþriðjudagsins 20. september 2016, kl. 16:00.
Mál nr. 531/2007
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
Á grundvelli a. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var X gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 19. október 2007.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Jón Steinar Gunnlaugsson og Páll Hreinsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 10. október 2007, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 11. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 10. október 2007, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 24. október 2007 kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess aðallega hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til vara gæsluvarðhaldinu verði markaður skemmri tími. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Úrskurður héraðsdóms er ekki að öllu leyti nákvæmur um atvikalýsingu, en af gögnum málsins verður fallist á með sóknaraðila að rökstuddur grunur sé um að varnaraðili tengist skipulögðum þjófnaðarbrotum á höfðuborgarsvæðinu. Slík brot geta varðað fangelsisrefsingu allt að sex árum. Uppfyllt eru skilyrði a. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991. Verður því staðfest niðurstaða hins kærða úrskurðar um gæsluvarðhald yfir varnaraðila en gæsluvarðhaldinu markaður sá tími sem í dómsorði greinir. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Dómsorð: Varnaraðili, X, sæti gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 19. október 2007, klukkan 16. Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hefur krafist þess að Héraðsdómur Reykjavíkur úrskurði að X, kt. [...], verði gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi, allt til miðvikudagsins 24. október 2007 kl. 16:00. Í greinargerð kemur fram að Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu rannsaki nú rúmlega 20 þjófnaði úr verslunum, þar sem í öllum tilvikum sé um að ræða að stolið hafi verið á opnunartíma verslana með kerfisbundnum hætti dýrum smávarningi. Um síðustu mánaðamót hafi vaknað grunsemdir um að hópur fólks, frá Litháen, sem hér dvelji, stæði að þjófnuðunum. Gerð hafi verið húsleit í íbúð á 3. hæð í [...], Reykjavík, 2. október sl. Í íbúðinni haldi til nokkrir Litháar, þar á meðal kærði. Við húsleitina hafi verið hald á mikið magn af munum, svo sem fatnað, snyrtivöru og ýmsan tæknibúnað. Í kjölfarið hafi kærði verið úrskurðaður í gæsluvarðhald miðvikudaginn 3. október sl. Hafi lögregla nú unnið að því að skrá niður alla þá muni sem fundust við húsleitina og fara yfir innkomnar kærur frá verslunum vegna stórfellds búðahnupls. Þá sé búið að fara yfir myndskeið úr þeim málum sem kærði sé grunaður í ásamt fleiri mönnum og hafi hann þekkst á myndskeiðum úr verslunum sem kært hafa þjófnað. Eftirtalin mál séu til rannsóknar hjá embætti lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu á hendur þeim hópi, sem kærði sé aðili að, og sé grunaður um skipulagða glæpastarfsemi á Íslandi: Mál nr. 007-2007-54068 Innbrot í bifreið þann 14.-15. júlí sl. þar sem stolið var GPS Gramin staðsetningartæki að verðmæti 50.000 krónur. GPS tækið fannst við húsleit í [...], Reykjavík. Mál nr. 007-2007-56665 Þann 22. júlí sl. kom kærði ásamt öðrum manni með fatnað á Litla-Hraun, sem reyndist vera þýfi. Um er að ræða fatnað frá Intersport að verðmæti 115.120 krónur og fatnað frá Herragarðinum að verðmæti 129.840 krónur. Allur þessi fatnaður endurheimtist og segja verslanirnar vörurnar vera óseldar. Kærði hefur neitað sök í málinu, en vísar á annan aðila innan þess hóps sem til rannsóknar er hjá embættinu. Mál nr. 007-2007-61214 Þann 11. ágúst sl. var fatnað stolið úr verslun Intersport, Bíldshöfða, Reykjavík, að verðmæti 22.940 krónur. Benti starfsmaður verslunarinnar á einn úr hópi kærðu sem aðalmann en hann hafi verið þar ásamt fleiri aðilum. Mál nr. 007-2007-70650 Þann 14. september sl. stóð starfsmaður Krónunnar, við Fiskislóð, Reykjavík, þrjá menn að þjófnaði í versluninni en þeir komust undan. Þeir skildu eftir tvo bakpoka, sem þeir voru búnir að setja rakvélablöð í að verðmæti 83.727. Þá komust þeir undan með þriðja bakpokann, sem talið er að hafi innihaldið meira þýfi. Mál nr. 007-2007-72499 Þar var stolið rakvélablöðum að verðmæti 50.891 krónur í verslun Bónus við Tjarnarvelli, Hafnarfirði, þann 2. september sl. Sáu starfsmenn til þriggja dökkklæddra aðila. Mál nr. 007-2007-75199 Tilkynnt var um þjófnað á tónlistarforriti úr verslun Tónabúðarinnar í Skipholti, Reykjavík, þann 29. september sl. Er verðmæti þess 40.000 krónur. Myndskeið er til af verknaðinum og sést þar hvar tveir menn koma inn í búðina og hlaupa út með kassa. Mál nr. 007-2007-75650 Tilkynnt var um þjófnað og líkamsárás í 10-11, Lágmúla; Reykjavík, þann 2. október sl. Starfsmaður sá hvar mennirnir sem komu inn stungu inn á sig snakkpokum og kjúklingi, samtals að verðmæti 2.906 krónur og gengu svo rakleiðis út úr versluninni án þess að greiða fyrir. Er hún ákvað að stöðva för þeirra stukku þeir undan en hún náði taki í úlpu eins þeirra en sá hrinti henni frá sér svo að hún féll í gólfið og skellti höfðinu utan í vörurekka. Mál nr. 007-2007-75840 Tilkynnt var um stolna tölvu í verslun Bræðranna Ormsson, Síðumúla 9, Reykjavík, þann 29. september sl. Sá starfsmaður hvar þrír menn komu inn í verslunina og voru þar í ca. 5-6 mínútur. Eftir komu þeirra var einnar fartölvu saknað, verðmæti 90.000 krónur. Mál nr. 007-2007-76081 Innbrot í bifreið þann 3. september sl. fyrir utan Hringbraut 61, Reykjavík. Var þaðan stolið GPS staðsetningartæki af gerðinni Garmin Nuvi 660, að verðmæti 50.000 krónur. GPS staðsetningartækið fannst við húsleit í stofu í [...], Reykjavík. Mál nr. 007-2007-76203, 007-2007-77490 og 007-2007-77491 Stolið var snyrtivörum og rakvélablöðum í verslun Hagkaupa, Skeifunni, Reykjavík, þann 13. og 15. september sl. og í verslun Hagkaupa, Garðabæ, þann 16. september sl. Samtals að verðmæti 335.754 krónur en ekki er vitað nákvæmlega hversu miklu var stolið í hvert skipti, en verðmæti varanna er byggð á vörutalningu starfsmanna, eftir að þeir urðu varir við að miklum vörum væri stolið úr verslununum. Mál nr. 007-2007-76210 Stolið var rakvélablöðum að verðmæti 62.965 í verslun Bónus, Smiðjuvegi, Kópavogi, þann 24. ágúst sl. Mál nr. 007-2007-76215 Stolið var rakvélablöðum að verðmæti 21.588 í verslun Bónus, Hraunbæ, Reykjavík, þann 29. ágúst sl. Mál nr. 007-2007-76216 Stolið var rakvélablöðum að verðmæti 57.568 í verslun Bónus við Hraunbæ, Reykjavík, þann 31. ágúst sl. Mál nr. 007-2007-76222 Stolið var rakvélablöðum að verðmæti 62.965 í verslun Bónus, Holtagarða, Reykjavík, þann 1. september sl. Mál nr. 007-2007-76225 Stolið var rakvélablöðum að verðmæti 17.990 í verslun Bónus, Smiðjuvegi, Kópavogi, þann 1. september sl. Mál nr. 007-2007-76228 Stolið var rakvélablöðum að verðmæti 69.400 í verslun Bónus, Smiðjuvegi, Kópavogi, þann 2. september sl. Mál nr. 007-2007-76233 Stolið var rakvélablöðum að verðmæti 118.320 krónur í verslun Bónus, Smiðjuvegi, Kópavogi, þann 8. september sl. Mál nr. 007-2007-76236 Stolið var rakvélablöðum að verðmæti 50.000 krónur, að því að talið er, í verslun Bónus við Hraunbæ, Reykjavík, þann 23. ágúst sl. Mál nr. 007-2007-76237 Stolið var snyrtivörum að verðmæti 41.311 krónur í verslun Lyfju, Lágmúla, Reykjavík, þann 2. október sl. Varningurinn sem hverfi í ofantöldum þjófnaðarbrotum sé eins og áður sagði ýmis smávara, snyrtivörur, tölvutengdur varningur og fatnaður. Í leitum sem gerðar hafi verið í þeim íbúðum sem kærðu dveli eða hafi aðgang að, hafi varningur fundist sem svari til þess sem horfið hafi í þeim þjófnaðarbrotum sem til rannsóknar séu. Þá hafi við rannsókn málsins verið upplýst að póstsendingar á vegum nokkurra hinna kærðu til sömu borgar í Litháen, samkvæmt þeim innihaldslýsingum sem fyrir liggi, séu sendingarnar m.a. smávarningur og snyrtivörur. Að mati lögreglu sé kærði aðili að hóp sem sjái um skipulagða þjófnaði í verslunum á höfuðborgarsvæðinu. Í öllum ofantöldum málum hafi lögregla þekkt gerendur sem aðila úr þessum hópi. Þá hafi munir sem tengjast ofantöldum málum fundist á dvalarstað kærðu og hafi kærði sjálfur þekkst á nokkrum myndskeiðum úr verslunum. Sé hópurinn grunaður um að stela úr verslunum með kerfisbundnum hætti, þar sem þeir skipuleggi sig saman og skipti með sér verkum hverju sinni. Sé það mat lögreglu að ef kærði verði látinn laus muni hann eiga þess kost að torvelda rannsókn málanna, svo sem með því að samræma framburð sinn við framburð ætlaðra samverkamanna sinna. Lögregla telji það brýnt fyrir framgang málanna að fallist verði á framkomna kröfu um gæsluvarðhald á grundvelli rannsóknarhagsmuna svo unnt verði að ljúka rannsókn málsins og koma í veg fyrir að kærði geti spillt rannsókn málsins. Sakarefni málanna sé talið varða við 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940, en brot gegn ákvæðinu geti varðað fangelsi allt að 6 árum ef sök sannist. Um heimild til gæsluvarðhalds er vísað til a-liðar 1. mgr. 103. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991. Lögreglan hefur til rannsóknar fjölda þjófnaðarmála úr ýmsum verslunum á höfuðborgarsvæðinu og beinist rannsóknin að kærða og nokkrum félögum hans. Við slíkum brotum liggur fangelsisrefsing samkvæmt 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Fallist er á með lögreglu að rökstuddur grunur beinist að kærða um þátt eða hlutdeild í brotunum. Þar sem málið er enn til rannsóknar og félagar hans eru einnig undir grun verður að tryggja að þeim verði gert ókleift að hafa samband sín á milli og samræma skýrslur sínar. Verður kærða gert að sæta gæsluvarðhaldi samkvæmt a. lið 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 svo sem greinir í úrskurðarorði en lögreglan stefnir að því að ákæra verði gefin út á næstu tveimur vikum. Ekki þykir ástæða til að marka gæsluvarðhaldi skemmri tíma. Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan. Kærða, [...], er gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi, allt til miðvikudagsins 24. október 2007 kl. 16:00.
Mál nr. 578/2008
Kærumál Vanreifun Frávísunarúrskurður staðfestur
Re og Ra höfðuðu mál gegn V til viðurkenningar á rétti þeirra til skaðabóta úr hendi V vegna tjóns sem þau urðu fyrir er nánar tilgreint landsvæði var gert að svonefndu helgunarsvæði tveggja stofnbrauta með gildistöku tveggja deiluskipulagsáætlana fyrir Norðlingaholt í Reykjavík. Var málinu vísað frá héraðsdómi þar sem óljóst þótti hvort kröfur Re og Ra væru um viðurkenningu á eignarnámi eða skaðabótaskyldu. Þótti málatilbúnaður þeirra svo óljós og vanreifaður að hann fullnægði ekki kröfum e.liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamál. Í dómi Hæstiréttar kemur fram að nauðsynlegt sé að stefnda sé með skýrum hætti gert ljóst við málshöfðun hvers sé krafist og hver sé grundvöllur kröfugerðar. Verulega skorti á um skýrleika í málatilbúnaði sóknaraðila og samhengi dómskrafna og málsástæðna fyrir þeim. Var niðurstaða héraðsdóms því staðfest.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Garðar Gíslason og Jón Steinar Gunnlaugsson. Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 16. október 2008, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 24. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 2. október 2008, þar sem máli sóknaraðila gegn varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðilar krefjast þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Þá krefjast þeir kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Ekki verður betur séð af lýsingu sóknaraðila á tilefni máshöfðunar sinnar í stefnu að fyrir þeim vaki að fá viðurkenningardóm um skyldu varnaraðila til að greiða þeim eignarnámsbætur fyrir land sem gert hafi verið að svonefndu helgunarsvæði tveggja stofnbrauta með gildistöku tveggja deiliskipulagsáætlana fyrir Norðlingaholt í Reykjavík 10. júní 2003 og 30. mars 2004. Þessi fyrirætlan birtist þannig í kröfugerð sóknaraðila að gerðar eru kröfur um viðurkenningar á rétti þeirra til skaðabóta af nefndu tilefni. Vísa þeir til 45. og 46. gr. vegalaga nr. 45/1994 um grundvöll krafna sinna, en þar er kveðið á um bætur vegna eignarnáms, jarðrasks, átroðnings o. fl. vegna vegagerðar. Þá eru kröfurnar sagðar í stefnu einnig byggjast á „meginreglum eignarréttar um vernd eignarréttinda sem varin eru af 72. gr. stjórnskipunarlaga nr. 33 frá 1944 með síðari breytingum.“ Ennfremur segir í stefnunni: „Um skaðabætur vísast til almennra reglna fjármunaréttar.“ Í kæru til Hæstaréttar leggja sóknaraðilar áherslu á að þeir krefjist bóta fyrir tjón sem felist í því að landið, sem dómkröfurnar taki til, sé þeim ónothæft. Byggi krafa þeirra „á bótaskyldu utan samninga, á hinni hlutlægu bótaskyldu vegalaga.“ Kröfurnar séu ekki um „viðurkenningu á eignarnámi“, heldur skaðabótaskyldu. Virðist mega ráða af málatilbúnaði þeirra að einu gildi hvort krafist sé viðurkenningar á rétti til skaðabóta eða eignarnámsbóta þar sem eignarnámsbætur séu ein gerð skaðabóta. Nauðsynlegt er að stefnda sé með skýrum hætti gert ljóst við málshöfðun hvers sé krafist og hver sé grundvöllur kröfugerðar. Að öðrum kosti gefst honum ekki sanngjarn kostur á að verjast kröfu með því að færa fram málsástæður og sönnunargögn. Af því sem að framan var rakið má ljóst vera að verulega skortir á um skýrleika í málatilbúnaði sóknaraðila og samhengi dómkrafna og málsástæðna fyrir þeim. Af þessum sökum verður fallist á niðurstöðu héraðsdóms um að málatilbúnaður sóknaraðila uppfylli ekki kröfur e. liðar 80. gr. laga nr. 91/1991. Verður hinn kærði úrskurður því staðfestur. Sóknaraðilum verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað svo sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðilar, Reykjavíkurborg og Rauðhóll ehf., greiði óskipt varnaraðila, Vegagerðinni, 200.000 krónur í kærumálskostnað. I. Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar að loknum munnlegum málflutningi um frávísunarkröfu stefnda 26. september sl., er höfðað með stefnu, áritaðri um birtingu 28. desember 2007. Kröfur stefnenda eru eftirfarandi: Stefnandi, Reykjavíkurborg, f.h. Skipulagssjóðs Reykjavíkurborgar, krefst þess að viðurkenndur verði réttur hennar til skaðabóta úr hendi stefnda vegna tjóns sem stefnandi varð fyrir við að 35.142 fm. lands stefnanda varð að helgunarsvæði vega stefnda með gildistöku tveggja deiliskipulagsáætlana af Norðlingaholti í Reykjavík, sem tóku gildi 10. júní 2003 og 30. mars 2004. Stefnandi, Rauðhóll ehf., krefst þess að viðurkenndur verði réttur félagsins til skaðabóta úr hendi stefnda vegna tjóns sem stefnandi varð fyrir við að 12.331 fm. lands stefnanda varð að helgunarsvæði vega stefnda með gildistöku tveggja deiliskipulagsáætlana af Norðlingaholti í Reykjavík, sem tóku gildi 10. júní 2003 og 30. mars 2004. Stefnendur krefjast hvor um sig málskostnaðar úr hendi stefnda. II. Ekki er deilt um málsatvik, sem eru í megindráttum eftirfarandi: Borgarráð Reykjavíkur samþykkti deiliskipulag Norðlingaholts í Reykjavík í tvennu lagi, 3. júní 2003 og 6. janúar 2004. Við gerð deiliskipulagsins var samráð haft við stefnda vegna framtíðartilhögunar og uppbyggingar þeirra tveggja stofnbrauta sem liggja norðan og vestan við hverfið, en innan skipulagssvæðisins, þ.e. Suðurlandsvegar og Breiðholtsbrautar, svo og tenginga og gatnamóta við þær stofnbrautir. Að kröfu stefnda, og að höfðu samráði við hann, er í deiliskipulaginu til framtíðar tekið frá svæði undir þessar götur. Í kjölfarið hófust viðræður um greiðslu úr hendi stefnda fyrir það land sem tekið var frá undir gatnagerð við skipulag svæðisins. Í orðsendingu stefnda til stefnenda 2. janúar 2004 kemur fram að stefndi telji sér að svo komnu ekki skylt að greiða bætur fyrir land undir breikkun vegsvæðis, hvað sem líði samþykkt skipulags fyrir svæðið, enda væri langt í að farið yrði í framkvæmdir við breikkun Hringvegar á þessum kafla og engar fjárveitingar tryggðar til verksins. Vísaði stefndi einnig til þess að það væri hlutverk skipulagsyfirvalda að tryggja nægilegt landrými vegna vega og annarra umferðarmannvirkja, þar til veghaldari teldi tímabært að ráðast í kaup á landi. Þegar að því kæmi yrði skoðað hvaða land væri nauðsynlegt að kaupa vegna vegarins og tækju hugsanlegar bætur mið af því. Frekari viðræður aðila leiddu ekki til niðurstöðu og var stefnda í júlí 2005 sent kröfubréf þar sem krafist var greiðslu fyrir 34.720 fm. landsvæði, samtals að fjárhæð 43.052.800 krónur. Stefndi hafnaði kröfum stefnenda, en stefnendur áréttuðu kröfur sínar í bréfi til stefnda í lok desember 2005. Í stefnu er skýrt frá því að nokkuð stór hluti þess lands sem varð að veghelgunarsvæði samkvæmt deiliskipulagi Norðlingaholts liggi innan tveggja landspildna, Selásbletts 2a og 3a, sem áður hafi verið í eigu nafngreinds einstaklings. Spildurnar hafi verið teknar eignarnámi og bætur ákveðnar með úrskurði matsnefndar eignarnámsbóta 29. mars 2006. Vegna hagsmuna stefnda af niðurstöðu þess máls hafi Reykjavíkurborg skorað á stefnda að ganga inn í eignarnámsmálið og veita eignarnema styrk. Við meðferð málsins fyrir matsnefndinni hafi Reykjavíkurborg fallist á að taka spildurnar í heild eignarnámi, þótt borgin teldi sér ekki skylt að taka þann hluta landsins sem félli undir veghelgunarsvæði. Fram kemur að við eignarnámið hafi veghelgunarsvæði í eigu stefnenda stækkað úr 34.720 fm. í 47.248 fm. Í gögnum málsins kemur fram að lögmenn aðila hafi fundað um málið í apríl 2007. Á þeim fundi lagði lögmaður stefnenda fram minnisblað þar sem fram kemur að stefndi hafi lýst þeim vilja að greiða fyrir lítinn hluta landsins, þ.e. þann hluta sem þegar hafi verið lagður undir hringtorg. Einnig hafi stefndi verið reiðubúinn til að ræða um greiðslur fyrir veghelgunarsvæðið meðfram Suðurlandsvegi, enda færi að líða að tvöföldun vegarins. Stefndi hafi þó lýst því yfir að ekki væri vilji til þess að greiða það verð sem matsnefnd eignarnámsbóta hefði ákveðið í áðurnefndum úrskurði. Fram kemur í minnisblaðinu að verðmæti landsins sé 259.864.000 krónur, og er þá tekið mið af niðurstöðu matsnefndarinnar vegna eignarnámsbóta fyrir Selásblett 2a og 3a. Í stefnu er sagt að staða málsins sé óbreytt frá síðastgreindum fundi aðila, stefndi hafi ekki innt neinar greiðslur af hendi og engar tillögur lagt fram til lausnar málsins. Því sé stefnendum nauðsyn að höfða mál þetta til viðurkenningar á rétti sínum til bóta. Kröfur stefnenda eru á því reistar að þeir eigi hvor um sig það land sem veghelgunarsvæði stefnda liggi um. Miði þeir við að allt svæðið milli byggðar og stofnbrauta stefnda sé helgunarsvæði og hafi að ósk stefnda verið tekið frá undir vegamannvirki til framtíðar. Við gildistöku deiliskipulags hafi svæðið varanlega verið tekið frá til afnota fyrir stefnda og standi landið stefnendum því ekki lengur til frjálsra afnota. Hafi stefnendur af þeim sökum þegar orðið fyrir tjóni, sem felist í því að landið sé þeim óseljanlegt og verðlaust og hafi í raun verið tekið eignarnámi. Beri stefndi skaðabótaábyrgð á því tjóni. Í stefnu er tekið fram að verði krafa stefnenda viðurkennd í máli þessu muni þeir óska úrskurðar matsnefndar eignarnámsbóta, náist ekki samkomulag með aðilum um verðmæti landsins. III. Frávísunarkrafa stefnda byggist á því að stefnendur geri ekki grein fyrir hvenær eða hvernig skaðabótaskylda stefnda hafi stofnast, en þó megi skilja málatilbúnað þeirra þannig að þeir telji að hún hafi stofnast við gildistöku deiliskipulags svæðisins, þ.e. 10. júní 2003 og 30. mars 2004, án þess að greina frá því hvaða þýðingu mismunandi gildistaka deiliskipulagsins hafi. Að dómi stefnda er málsgrundvöllur stefnenda einnig óljós, svo og samhengi málsástæðna. Af orðalagi kröfugerðar stefnenda og tilvísun þeirra til d. liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, kveðst stefndi draga þá ályktun að stefnendur byggi málatilbúnað sinn á almennu skaðabótareglunni, en án þess að gera grein fyrir því hvað sé ólögmætt og hvað saknæmt í háttsemi stefnda. Tilvísun stefnenda til áðurnefnds ákvæðis eigi hins vegar ekki við í máli þessu, þar sem þeir séu í raun að krefjast viðurkenningar á rétti til eignarnámsbóta, en ekki skaðabóta vegna skaðaverks. Um leið bendir stefndi á að stefnendur hafi sjálfir staðið að gerð deiliskipulags fyrir svæðið og telur að aðgerðir þeirra geti ekki leitt til þess að skaðabótakrafa stofnist á hendur stefnda. Loks mótmælir stefndi því sérstaklega að fyrir liggi í málinu að stefnendur hafi orðið fyrir tjóni af völdum stefnda. Meint tjón þeirra sé þvert á móti óljóst og vanreifað og stefnendur enn eigendur þess lands sem þeir krefjist bóta fyrir í máli þessu. IV. Stefnendur krefjast þess að frávísunarkröfu stefnda verði hafnað og þeim úrskurðaður málskostnaður að mati dómsins. Um leið mótmæla stefndu því að málatilbúnaður þeirra sé óljós og vanreifaður. Af stefnu og öðrum gögnum málsins komi fram að tímamark bótaskyldu stefnda miðist við staðfestingu deiliskipulags. Skipulagið hafi verið staðfest í tvennu lagi og megi ráða það af framlögðum skipulagsuppdráttum hvaða landsvæði var í hvort sinn tekið frá til afnota stefnda. Hins vegar skipti tímamarkið þó ekki meginmáli, aðalatriðið sé að í máli þessu krefjist stefnendur viðurkenningar á bótaskyldu vegna þeirra aðgerða stefnda að krefjast þess að landið yrði tekið frá í þágu stefnda. Tjón þeirra felist í því að búið sé að leggja landið undir not stefnda í framtíðinni og geti stefnendur því ekki hagnýtt sér landið framar. Eignaskerðingin sé því þegar orðin og liggi fjárhæð tjónsins fyrir. Krafa stefnenda sé á því reist að stefndi sé bótaskyldur á grundvelli hlutlægrar ábyrgðar vegalaga. Um heimild til höfðunar viðurkenningarmáls vísa stefnendur til 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, sbr. og d. liðar 1. mgr. 80. gr. sömu laga, en síðarnefnda ákvæðið heimili að í stefnu sé krafist viðurkenningar á tilteknum réttindum. V. Eins og fram er komið gera stefnendur í máli þessu kröfu um að viðurkenndur verði réttur þeirra til skaðabóta úr hendi stefnda vegna tjóns sem þeir urðu fyrir við að nánar tilgreint land þeirra varð að helgunarsvæði vega stefnda með gildistöku tveggja skipulagsáætlana fyrir Norðlingaholt í Reykjavík. Af orðalagi kröfugerðar má ætla að stefndi hafi þegar tekið land stefnenda eignarnámi og stefnendur látið það af hendi í þágu stefnda, en bætur ekki verið greiddar. Helstu málsástæður stefnenda eru þær að með samþykkt og gildistöku skipulagsáætlana af Norðlingaholti, sem unnar voru í samráði við stefnda, hafi landnotkun á svæðinu verið ákveðin til framtíðar og það svæði sem gert hafi verið ráð fyrir að lagt yrði undir vegi, tekið frá til afnota fyrir stefnda. Því geti stefnendur ekki framar nýtt það land, enda standi það þeim ekki lengur til frjálsrar nota. Telja stefnendur að enginn vafi leiki á því að þeir hafi orðið fyrir tjóni sem felist í því að landið hafi verið tekið frá og ætlað undir vegagerð. Enn fremur segir svo í stefnu: „Landið sem krafist er viðurkenningar á bótarétti fyrir er því óseljanlegt og verðlaust og hefur í raun verið tekið eignarnámi þó það hafi ekki verið viðurkennt af hálfu stefnda. Á því ber stefndi skaðabótaábyrgð.“ Um bótagrundvöll vísa stefnendur til 20. gr., 45. gr. og 46. gr. vegalaga nr. 45/1994. Þótt kröfur stefnenda séu til viðurkenningar á rétti þeirra til skaðabóta úr hendi stefnda, þykir málatilbúnaður þeirra eindregið benda til þess að í reynd sé mál þetta höfðað til viðurkenningar á eignarnámi stefnda á hinu umþráttaða landsvæði stefnenda, enda deila aðilar um hvort staðfesting deiliskipulags jafngildi eignarnámi stefnda á landsvæðinu. Óumdeilt er þó að stefndi hefur ekki óskað eftir eignarnámi á landinu, ekki hafið þar framkvæmdir og ekki tekið yfir umráð þess með formlegum hætti. Orðalag kröfugerðar og hluti málsástæðna stefnenda þykir fremur benda til þess að stefnendur byggi kröfur sínar á almennu skaðabótareglunni en tilgreindum ákvæðum vegalaga nr. 45/1994, án þess að það sé skýrt frekar, eða fjallað sé um hvort skilyrði séu fyrir því að þeirri bótareglu verði beitt við úrlausn málsins. Forsenda þess að stefnendur eigi rétt til skaðabóta á grundvelli almennu skaðabótareglunnar er að stefnendur hafi fært sönnur á að þeir hafi orðið fyrir tjóni, að tjónið sé vegna háttsemi sem sé skaðabótaskyld að lögum, og að tjónið sé afleiðing af þeirri háttsemi. Í því tilviki sem hér um ræðir fer ekki á milli mála að aðila greinir á um hvort eignarnám hafi í reynd farið fram á landsvæði stefnenda og að stefndi sé bótaskyldur vegna þess. Raunar þykir með öllu óljóst hvort kröfur stefnenda séu um viðurkenningu á eignarnámi eða skaðabótaskyldu, og hvort kröfur þeirra byggi á ákvæðum vegalaga eða almennu skaðabótareglunni. Í ljósi þessa er það álit dómsins að málatilbúnaður stefnenda sé svo ruglingslegur, málsgrundvöllur óljós og vanreifaður, að hann fullnægi ekki kröfum e. liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Ber því að verða við kröfu stefnda og vísa máli þessu frá dómi. Með hliðsjón af úrslitum málsins og vísan til 2. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, verður stefnendum gert að greiða stefnda málskostnað að óskiptu, og ákveðst hann hæfilegur 150.000 krónur. Ingimundur Einarsson héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan. Ú R S K U R Ð A R O R Ð: Máli þessu er vísað frá dómi. Stefnendur, Reykjavíkurborg, f.h. Skipulagssjóðs Reykjavíkurborgar, og Rauðhóll ehf., greiði stefnda, Vegagerð ríkisins, að óskiptu 150.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 749/2009
Eignarréttur Fasteign Afréttur Þjóðlenda Gjafsókn
S og J, höfðuðu mál gegn íslenska ríkinu og kröfðust þess að fellt yrði úr gildi ákvæði í úrskurði óbyggðanefndar 29. maí 2007 í máli nr. 4/2005 um að svokallað Þverfellsland í Svalbarðshreppi væri þjóðlenda innan tilgreindra marka. Töldu S og J svæðið hluta af jörð sinni Garði. Í dómi Hæstaréttar kemur fram að landamerkjabréf Garðs frá 25. nóvember 1887 hafi verið þinglesið og fært í landamerkjabók og hefði því sönnunargildi um merki eignarlands þeirrar jarðar. Eins og ítrekað hafi verið í fyrri dómum Hæstaréttar í málum um mörk eignarlanda og þjóðlendna yrði á hinn bóginn að líta til þess að það hefði ekki verið á valdi þeirra, sem gerðu landamerkjabréf, að auka með því við land sitt eða annan rétt umfram það, sem áður var. Landamerkjabréfið gæti því ekki eitt út af fyrir sig nægt gegn andmælum íslenska ríkisins sem stoð fyrir beinum eignarrétti S og J að Þverfellslandi. Þá þóttu heimildir um landsvæðið sem vísað var til í dómi Hæstaréttar ekki geta stutt tilkall S og J til beins eignarréttar að landinu. Þverfellsland, eins og því væri lýst í landamerkjabréfinu, lægi ekki að öðru landi Garðs, þar sem jörðin Flautafell skilji þessi tvö svæði að. Samkvæmt sögulegum heimildum um þessar jarðir hefðu þær hvorki myndað saman eina jörð á fyrri stigum né verið á sömu hendi. Taldi Hæstiréttur að í málinu hefði ekki verið leitast við að skýra hvernig þessi aðgreining á landi Garðs gæti samrýmst því að það yrði allt talið háð beinum eignarrétti. Þá var ekki talið unnt að líta fram hjá því að bændur í Garði og á Flautafelli létu lesa á manntalsþingi 30. júní 1855 bann við því að aðrir rækju fé á afrétt þeirra án leyfis og greiðslu. Ekki yrði séð hvar slíkt sameiginlegt afréttarland þeirra gæti hafa verið nema í Þverfellslandi. Var íslenska ríkið því sýknað af kröfu S og J.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen, Jón Steinar Gunnlaugsson, Markús Sigurbjörnsson og Páll Hreinsson. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 21. desember 2009. Þau krefjast þess aðallega að fellt verði úr gildi ákvæði í úrskurði óbyggðanefndar 29. maí 2007 í máli nr. 4/2005 um að svokallað Þverfellsland sé þjóðlenda innan eftirgreindra marka: „Austurmörk eru um Svalbarðsá frá Þverfellsárósi að Djúpárósi, að sunnan og vestan ræður Djúpá frá ósi til upptaka sinna í Djúpárbotnum. Að norðan ræður bein stefna frá upptökum Djúpár yfir Súlnafellsfjallgarð að upptökum Arndísarlæks, þá ræður lækurinn frá upptökum til óss síns þar sem hann fellur í Þverfellsá, eftir það ræður Þverfellsá frá nefndum lækjarósi, að ósi sínum, þar sem hún fellur í Svalbarðsá, sem áður er nefndur.“ Þá krefjast áfrýjendur að viðurkennt verði að innan framangreindra merkja sé engin þjóðlenda og landsvæðið háð beinum eignarrétti þeirra. Til vara krefjast þau að viðurkenndur verði einkaréttur þeirra til beitar, veiða, dýraveiða, hagnýtingar vatnsréttinda og nýtingar á auðlindum í jörðu án endurgjalds á framangreindu svæði, þó að það verði talið þjóðlenda. Þá krefjast áfrýjendur málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem þeim hefur verið veitt. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Dómendur í málinu fóru á vettvang 9. september 2010. I Samkvæmt ákvæðum laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta tók óbyggðanefnd 1. mars 2004 til meðferðar landsvæði á norðausturlandi, sem réðist að vestan af Jökulsá á Fjöllum frá ósi hennar í Öxarfirði að Dyngjujökli, en þaðan var fylgt jaðri hans að Kverkfjöllum í Hveradal, þar sem dregin var lína til suðurs inn á Vatnajökul. Austurmörk svæðisins fylgdu Lagarfljóti frá ósum á Héraðssandi þangað sem Gilsá fellur í það, en þeirri á var svo fylgt og síðan mörkum Fljótsdalshrepps að Geldingafelli, þaðan sem lína var dregin inn á Vatnajökul. Að norðan náði svæðið að hafi. Óbyggðanefnd bárust kröfur stefnda 11. nóvember 2004, sem vörðuðu allt svæðið, og birti hún þær samkvæmt 2. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998 ásamt því að skora á þá, sem teldu þar til eignarréttinda, að lýsa kröfum sínum. Fjölmargar kröfur og athugasemdir bárust nefndinni. Í júlí 2005 ákvað hún að fjalla um svæðið í fimm aðskildum málum. Eitt þeirra var nr. 4/2005, sem náði til Svalbarðshrepps, Þórshafnarhrepps og Skeggjastaðahrepps, en þeir tveir síðastnefndu hafa nú verið sameinaðir í eitt sveitarfélag, Langanesbyggð. Málið tók meðal annars til landsvæðisins Þverfellslands í Svalbarðshreppi, sem áfrýjendur töldu hluta af jörð sinni Garði og kölluðu þannig til eignarréttar yfir, en stefndi taldi það til þjóðlendna. Í úrskurði óbyggðanefndar 29. maí 2007 var komist að þeirri niðurstöðu að Þverfellsland væri þjóðlenda með þeim mörkum, sem áður greinir í dómkröfum áfrýjenda, en viðurkennt var á hinn bóginn að þetta landsvæði væri afréttareign þeirra sem eigenda Garðs samkvæmt 2. mgr. 5. gr. og c. lið 7. gr. laga nr. 58/1998. Áfrýjendur höfðuðu mál þetta 17. janúar 2008 og er ekki deilt um að það hafi verið gert innan þess frests, sem um ræðir í 1. mgr. 19. gr. laga nr. 58/1998. Í héraði gerðu áfrýjendur sömu kröfur og þau gera fyrir Hæstarétti, en með hinum áfrýjaða dómi var stefndi sýknaður af þeim. II Í málinu er óumdeilt að Þverfellsland sé rétt afmarkað með fyrrgreindri lýsingu í dómkröfum áfrýjenda, en hún er í samræmi við landamerkjabréf, sem gert var fyrir jörðina Garð 25. nóvember 1887. Í bréfinu er landi Garðs lýst í tveimur hlutum og liggja þeir ekki saman. Nyrðri hluti þess, þar sem meðal annars er bærinn Garður, er með merki til austurs gegnt jörðinni Svalbarði um Svalbarðsá og til norðurs um Tunguá móti jörðinni Hermundarfelli vestur að upptökum árinnar í Einarsskarði, að vestan fylgja merkin á stuttu bili beinni línu frá Einarsskarði að Þvermel, en þaðan fara suðurmerkin við jörðina Flautafell eftir nánar tilteknum kennileitum austur að Merkilæk, sem ræður loks merkjunum að ósi í Svalbarðsá. Syðri hluti Garðs samkvæmt landamerkjabréfinu er á hinn bóginn Þverfellsland. Að norðvestan ná merki þess að landsvæðinu Heiðarmúla í Svalbarðshreppi, sem fjallað er um í dómi Hæstaréttar í máli nr. 379/2009, og fylgja þau beinni línu norðan frá upptökum Arndísarlækjar suður að upptökum Djúpar í Djúpárbotnum. Þaðan fara merkin að suðvestan og sunnan eftir Djúpá austur að ósi hennar í Svalbarðsá og liggja þar að landi Sandfellshaga og Hafrafellstungu, en á því bili fara þau saman við mörk Svalbarðshrepps við sveitarfélagið Norðurþing. Merki Þverfellslands til austurs fylgja síðan Svalbarðsá frá Djúpárósi að Þverfellsárósi og ná þar að sunnan að svokölluðu Svalbarðskirkjulandi, en þegar norðar dregur að jörðinni Kúðá. Frá ósi Þverfellsár í Svalbarðsá fara merkin eftir fyrrnefndu ánni til vesturs þangað sem Arndísarlækur fellur í hana og upp frá því eftir þeim læk til norðurs og loks vesturs til upptaka hans. Á þessum norðurmerkjum liggur Þverfellsland að jörðinni Flautafelli, sem skilur það frá nyrðri hluta Garðs, þar af með um 1 km breiðri ræmu í landi Flautafells vestast á merkjunum. Í máli þessu er eins og fyrir óbyggðanefnd óumdeilt að nyrðri hluti Garðs sé ásamt jörðinni Flautafelli utan þjóðlendna. Í úrskurði óbyggðanefndar er staðháttum í Þverfellslandi lýst þannig að það sé að norðanverðu í 300 til 500 m hæð og að stórum hluta lítt gróið. Þaðan liggi til suðurs eftir miðju landinu Súlnafjallgarður, sem taki yfir mikinn hluta þess og endi í Súlnafelli í um 500 m hæð. Vestan við fjallgarðinn séu Djúpárbotnar, votlendir og grösugir í um 200 m hæð, en austan við hann Súlnaflói og Þverfell, sem nái upp í um 300 m hæð. Samkvæmt gögnum málsins munu elstu heimildir um Garð vera í rekaskrá fyrir Skálholtsstól frá 1270, en jörðin varð eign Hólastóls árið 1520 og mun hafa verið það fram á 18. öld. Jörðin Flautafell mun hafa tilheyrt Munkaþverárklaustri frá 1498 og talist eftir siðaskipti til klaustursjarða, en síðar orðið eign stefnda, sem seldi hana Svalbarðshreppi á árinu 1990. Jörðin Svalbarð var í eigu samnefndrar kirkju samkvæmt máldögum Auðunar biskups rauða Þorbergssonar fyrir Hólabiskupsdæmi frá 1318 og mun svo hafa verið fram á 20. öld, en fyrrnefndar jarðir Hermundarfell og Kúðá tilheyrðu kirkjunni einnig. Af úrskurði óbyggðanefndar verður ráðið að við rannsókn hennar hafi ekki komið fram eldri heimildir um eignarhald að landi á svæðinu, sem mál þetta varðar, en vísitasía fyrir kirkjuna á Svalbarði frá 10. mars 1686, þar sem hermt var að hún ætti eina „Logbyliz Jord, Hermundarfell viij hndr ad Dyrleika“ og að auki „Land Allt Austur J Sandá og Vestur J Ormarsá, og þar Ad Auke Þrætutungur“. Þrætutungur munu liggja nærri austurmörkum Þverfellslands í svokölluðu Svalbarðskirkjulandi, sem nær austur að Sandá, en Ormarsá á upptök sín nokkru frá Djúpárbotnum og ræður vesturmörkum landsvæðisins Heiðarmúla, sem áður var getið, til norðurs. Að merkjum Hermundarfells var vikið í ódagsettum útdrætti úr kirkjustóli Svalbarðsprestakalls, sem hermt var þar að ætti sér eldri heimild frá því fyrir 1820, en í honum var lýst í einu lagi landi þeirrar jarðar og Brekknakots, sem mun einnig hafa tilheyrt kirkjunni, á eftirfarandi hátt: „Hvað kyrkjan eigi af landi med tjedum jördum – sem bádar liggja fyrir vestann Tungu-á – verdur ekki med ödru sannad enn fornum og nýum lögfestum hvorjum ej hefur verid á móti mælt, og eiga þá þessar jardir á eina sídu ad Tungu-á og til fjalls, edur Djúpár botna, þadan liggur gil stórt gjegnum midjan fjallgard og til Mýrasels og Ormars ár á Axarfjardar heidi, til hvorra örnefna landid hefur lögfest verid undir Svalbards kyrkju“. Á manntalsþingi 30. júní 1855 var lesið upp svonefnt forboðsbréf bændanna í Garði og á Flautafelli frá 25. sama mánaðar, þar sem þeir bönnuðu upprekstur geldfénaðar í „afrett“ þeirra án leyfis og greiðslu fyrir hverja kind, en ekki liggur nánar fyrir til hvaða svæðis þetta bann átti að taka. Þá er þess að geta að í vitnisburði frá 1861 lýsti fyrrum prestur á Svalbarði merkjum Hermundarfells, þar sem sagði meðal annars að gagnvart Garði „rédi Túnguá, fram allann Gardsdal, enn ekki man eg þad fremsta Ørnefni i fiall gardinum, fyrir Sunnan Einarsskard, sem nefnt var til Ummerkia, enn úr því var Sjónhending inni Múlana a Axarfjardarheidi, er liggia fyrir Sunnan Mýraselsgrófir“. Einarsskarð, sem getið var um í þessari heimild, er á hornmarki nyrðri hluta Garðs að norðvestan við Hermundarfell, en Mýrasel mun vera í námunda við upptök Djúpár, sem ráða eins og áður segir merkjum Þverfellslands að suðvestan. Að þessu frágengnu eru ekki aðrar heimildir um landsvæðið en í fyrrnefndu landamerkjabréfi Garðs frá 25. nóvember 1887, sem lesið var á manntalsþingi 26. júní 1890, en það var áritað um samþykki af hálfu Heiðarmúla, Flautafells og Svalbarðs. Í málinu liggur ekkert fyrir um að byggð hafi nokkru sinni verið í Þverfellslandi. Í skýrslu fyrir óbyggðanefnd lýsti áfrýjandinn Jónas Pétur Bóasson því að landið hafi verið nýtt til beitar og gangi þar fé frá Garði og Hermundarfelli, en að auki úr Öxarfirði. Þá fylgi Garði veiði fyrir landinu í Svalbarðsá og Djúpá. III Landamerkjabréf Garðs frá 1887 var þinglesið og fært í landamerkjabók og hefur því sönnunargildi um merki eignarlands þeirrar jarðar. Eins og ítrekað hefur verið í fyrri dómum Hæstaréttar í málum um mörk eignarlanda og þjóðlendna verður á hinn bóginn að líta til þess að ekki var á valdi þeirra, sem gerðu landamerkjabréf, að auka með því við land sitt eða annan rétt umfram það, sem áður var. Landamerkjabréfið getur því ekki eitt út af fyrir sig nægt gegn andmælum stefnda sem stoð fyrir beinum eignarrétti áfrýjenda að Þverfellslandi. Í Landnámabók segir að Ketill þistill hafi numið Þistilfjörð milli Hundsness og Sauðaness. Í úrskurði óbyggðanefndar var lagt til grundvallar að Hundsnes hafi áður verið heiti á Rauðanesi, sem er syðst á austurströnd Melrakkasléttu við Þistilfjörð, en Sauðanes sé það sama og Grenjanes á vesturströnd Langaness. Þetta hefur ekki verið vefengt í málinu. Af lýsingu Landnámabókar, sem tekur þannig aðeins til kennileita við sjávarsíðu, verður ekkert ályktað um hversu langt land hafi í öndverðu verið numið til suðurs frá Þistilfirði, en þess er að gæta að norðurmörk Þverfellslands liggja næst í meira en 12 km fjarlægð í suðvestur frá firðinum. Hér að framan voru rakin ummæli í vísitasíu fyrir kirkjuna á Svalbarði frá 10. mars 1686, þar sem sagði að hún ætti allt land austan frá Sandá að Ormarsá í vestri. Á þeirri heimild er hér ekkert unnt að byggja, enda fól hún í sér ráðagerð um eignarhald kirkjunnar meðal annars að landi jarðanna Garðs og Flautafells, sem eins og áður kom fram hafa aldrei tilheyrt henni. Í kirkjustóli Svalbarðskirkju, svo og í vitnisburði fyrrum sóknarprests þar, eru fyrrgreindar heimildir frá 19. öld um að landamerki Hermundarfells hafi á svæði, þar sem síðar var byggt nýbýlið Heiðarmúli, getað náð að norðvestur mörkum Þverfellslands. Um þessi gögn er þess að gæta að þau virðast hafa verið gerð í tengslum við deilu, sem reis um hvort landi Heiðarmúla hafi verið skipt út úr eignarlandi Hermundarfells eða afrétti utan eignarlanda. Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 379/2009, sem kveðinn er upp samhliða dómi í þessu máli, er hafnað að nægilegar sönnur hafi verið leiddar að því að Heiðarmúli hafi verið byggður út úr Hermundarfelli. Þegar að því virtu geta þessi gögn ekki heldur stutt tilkall áfrýjenda til beins eignarréttar að Þverfellslandi. Þverfellsland liggur svo sem áður segir ekki að öðru landi Garðs eins og því er lýst í landamerkjabréfinu frá 25. nóvember 1887, þar sem jörðin Flautafell skilur þessi tvö svæði að. Samkvæmt sögulegum heimildum um þessar jarðir hafa þær hvorki myndað saman eina jörð á fyrri stigum né verið á sömu hendi. Í málinu hefur ekki verið leitast við að skýra hvernig þessi aðgreining á landi Garðs geti samrýmst því að það verði allt talið háð beinum eignarrétti. Fram hjá því verður ekki litið að bændur í Garði og á Flautafelli létu lesa á manntalsþingi 30. júní 1855 bann við því að aðrir rækju fé á afrétt þeirra án leyfis og greiðslu. Ekki verður séð hvar slíkt sameiginlegt afréttarland þeirra gæti hafa verið nema í Þverfellslandi. Að þessu öllu gættu verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms. Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður. Um gjafsóknarkostnað áfrýjenda hér fyrir dómi fer samkvæmt því, sem í dómsorði greinir, en við ákvörðun málflutningsþóknunar lögmanns þeirra er tekið tillit til þess að hann hefur samhliða þessu máli farið með sex önnur, sem varða ákvörðun marka eignarlanda og þjóðlendna við Þistilfjörð. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjenda, Soffíu Björgvinsdóttur og Jónasar Péturs Bóassonar, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns þeirra, 300.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Norðurlands eystra 24. september 2009. Mál þetta, sem dómtekið var 28. ágúst sl. eftir endurtekinn málflutning, hafa Soffía Björgvinsdóttir, kt. 020664-5689, Garði, 681 Þórshöfn, og Jónas Pétur Bóasson, kt. 030760-3019, til heimilis að sama stað, höfðað hér fyrir dómi á hendur íslenska ríkinu, Arnarhvoli, Reykjavík, með stefnu birtri 17. janúar 2008. Dómkröfur stefnenda eru: Aðallega að felldur verði úr gildi úrskurður óbyggðanefndar frá 29. maí 2007 í málinu nr. 4/2005, Svalbarðshreppur, Þórshafnarhreppur og Skeggjastaðahreppur, þess efnis að hluti jarðarinnar Garður, þ.e. Þverfellsland, sé þjóðlenda, þ.e. eftirtalin úrskurðarorð: „Það er því niðurstaða óbyggðanefndar að landsvæði það sem kallað hefur verið Þverfellsland, svo sem það er afmarkað hér á eftir, teljist til þjóðlendu í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58/1998: Austurmörk eru um Svalbarðsá frá Þverfellsárósi að Djúpárósi, að sunnan og vestan ræður Djúpá frá ósi til upptaka sinna í Djúpárbotnum. Að norðan ræður bein stefna frá upptökum Djúpár yfir Súlnafellsfjallgarð að upptökum Arndísarlæks, þá ræður lækurinn frá upptökum til óss síns þar sem hann fellur í Þverfellsá, eftir það ræður Þverfellsá frá nefndum lækjarósi, að ósi sínum, þar sem hún fellur í Svalbarðsá, sem áður er nefndur. Sama landsvæði telst til afréttareignar jarðarinnar Garður, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. sömu laga.“ Af hálfu stefnenda er gerð krafa um að viðurkennt verði með dómi að þeir eigi í óskiptri sameign fullkominn og beinan eignarrétt að Þverfellslandi (Garði) eins og því er lýst hér að neðan: „Austurmörk eru um Svalbarðsá frá Þverfellsárósi að Djúpárósi, að sunnan og vestan ræður Djúpá frá ósi til upptaka sinna í Djúpárbotnum. Að norðan ræður bein stefna frá upptökum Djúpár yfir Súlnafellsfjallgarð að upptökum Arndísarlæks, þá ræður lækurinn frá upptökum til óss síns þar sem hann fellur í Þverfellsá, eftir það ræður Þverfellsá frá nefndum lækjarósi, að ósi sínum, þar sem hún fellur í Svalbarðsá, sem áður er nefndur.“ Varakrafa stefnenda er að viðurkennt verði að þeir eigi einkarétt til beitar, veiða, dýraveiða, hagnýtingar vatnsréttinda og nýtingar á auðlindum í jörðu, án endurgjalds, á því svæði sem úrskurðað var afréttareign eigenda Þverfellslands, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. laga nr. 58/1998, þó að landið teljist þjóðlenda. Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnenda, en til vara að því er varðar málskostnað krefst hann þess að aðilar beri hver sinn kostnað af málinu. Stefnendur eru þinglýstir eigendur jarðarinnar Garðs og byggja þeir á því að umrætt Þverfellsland sé hluti hennar. I. 1. Tildrög máls þessa eru þau, að með bréfi, dagsettu 1. mars 2004, tilkynnti óbyggðanefnd fjármálaráðherra þá ákvörðun sína að taka til umfjöllunar landsvæði, sem tekur yfir sveitarfélög í Múlasýslum auk hluta Norður-Þingeyjarsýslu, sbr. 8. gr. og 1. mgr. 10. gr. laga nr. 58, 1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta. Afmarkaðist svæðið nánar, að vestanverðu, af meginfarvegi Jökulsár á Fjöllum, allt frá Jökulsárósi í Öxarfirði að aðalupptökum árinnar í Dyngjufjöllum. Að norðan afmarkaðist landsvæðið af hafi. Eigi er í máli þessu þörf á að rekja afmörkun svæðisins frekar. Kröfulýsingar fjármálaráðherra, fyrir hönd stefnda íslenska ríkisins, á umræddu landsvæði bárust 11. nóvember 2004. Óbyggðanefnd birti tilkynningu um meðferð sína á svæðinu, svo og útdrátt úr kröfum stefnda ásamt uppdrætti, í Lögbirtingablaðinu 28. desember 2004, en einnig í dagblöðum, sbr. ákvæði 2. mgr. 10. gr. laga nr. 58, 1998. Í tilkynningunni var m.a. skorað á eigendur jarða í Svalbarðshreppi, Þórshafnarhreppi og Skeggjastaðahreppi, nú Langanesbyggð, þ.m.t. stefnendur, að lýsa kröfum sínum til landsins fyrir nefndinni, auk þess að gera grein fyrir landamerkjum, í síðasta lagi 31. mars 2005. Þann dag lögðu stefnendur fram sameiginlega kröfulýsingu sína til óbyggðanefndar, en sökum framlengingar á fresti bárust síðustu kröfulýsingar annarra landeigenda í maí 2005. Í júlí 2005 tilkynnti óbyggðanefnd aðilum þá ákvörðun sína að skipta þjóðlendukröfusvæði íslenska ríkisins í fimm mál, þ. á m. mál nr. 4/2005, er varðaði fyrrnefnd sveitarfélög. Var það mál fyrst tekið fyrir á fundi óbyggðanefndar og forsvarsmanna málsaðila þann 17. ágúst 2005. Við fyrirtökur 20. desember 2005 og 9. mars 2006 voru lagðar fram greinargerðir og sýnileg gögn. Málið var tekið til úrskurðar fyrir óbyggðanefnd 7. júlí 2006 að lokinni vettvangsferð, skýrslutökum og munnlegum flutningi. Málsmeðferðin var endurupptekin 17. ágúst sama ár og voru þá lögð fram ný gögn, en málið að því loknu tekið til úrskurðar á ný. Hinn 29. maí 2007 kvað óbyggðanefnd upp úrskurð sinn. Var það m.a. niðurstaða nefndarinnar að landsvæði það sem hér er til umfjöllunar, Þverfellsland í Svalbarðshreppi, væri þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. a-lið 7. gr., laga nr. 58, 1998, en að landsvæðið væri afréttareign Garðs, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. sömu laga. Útdráttur úr nefndum úrskurði óbyggðanefndar var birtur í Lögbirtingablaðinu hinn 18. júlí 2007 svo sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 18. gr. laga nr. 58, 1998. Stefnendur undu ekki niðurstöðu óbyggðanefndar, og leitast þeir við með málsókn sinni hér að fá henni hnekkt, og krefjast ógildingar úrskurðarins að því er hið umrædda landsvæði varðar. Málið er höfðað innan þess frests sem veittur er í 19. gr. fyrrnefndra laga til þess að bera úrskurðinn undir dómstóla, en fjármálaráðherra er í fyrirsvari fyrir stefnda, íslenska ríkið, samkvæmt 11. gr. laganna. Við meðferð málsins fyrir dómi var farið á vettvang hinn 23. september 2008. 2. Í úrskurði óbyggðanefndar er, eins og áður er lýst, kveðið á um eignarréttarlega stöðu Þverfellslands í landi Garðs í Svalbarðshreppi í Þistilfirði. Verður hér á eftir gerð grein fyrir helstu atriðum úrskurðarins eins og nauðsynlegt er til úrlausnar málsins. Úrskurðurinn skiptist í sjö kafla og er 204 blaðsíður. Í fyrstu köflunum er lýst málsmeðferð fyrir óbyggðanefnd, kröfugerð og gagnaöflun aðila svo og þeim sjónarmiðum sem þeir byggja á. Í síðari köflum úrskurðarins er lýst landnámi, sveitarmörkum, afnotum og sögu einstakra jarða, þ. á m. Garðs, en auk þess er í sérstökum kafla, 6.1.1-2, fjallað um gildi landamerkjabréfa. Gerð er grein fyrir niðurstöðum óbyggðanefndar um einstakar jarðir og svæði, en að lokum eru úrskurðarorð. Með úrskurðinum fylgir sérstakur uppfærður viðauki þar sem lýst er almennum niðurstöðum óbyggðanefndar, en þær eru m.a. ítarlega raktar í dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 48/2004. Einnig eru önnur skjöl meðfylgjandi, þ. á m. viðeigandi landakort með árituðum merkja- og kröfulínum. 3. Í úrskurði óbyggðanefndar er frá því greint að elstu ritheimildir um landnám og landnámsmörk í Þistilfirði og á Langanesströnd sé að finna í Landnámu, í Hauksbók, Þórðarbók og Sturlubók. Í þeirri síðastnefndu segir m.a.: „Ketill þistill nam Þistilfjörð milli Hundsness(Rakkaness) og Sauðaness. Hans son var Sigmundr, faðir Laugarbrekku-Einars.“ Um landnám á Langanesströnd eru Landnámsgerðir samhljóða, en þar segir: „Finni hét maðr, er nam Finnafjörð ok Miðfjörð. Hans son var Þórarinn, faðir Sigurðar, föður Glíru-Halla.“ 4. Svalbarðshreppur er hreppur á austanverðri Melrakkasléttu og upp af Þistilfirði. Hreppurinn er nefndur eftir kirkjustaðnum Svalbarði. Í jarðamati frá 1889 segir um mörk hreppsins: „Svalbarðshreppur byrjar að vestanverðu við svokallaða Ormars- eða Ormarslónsá og liggur fram með Þistilfjarðarflóa að vestan allt fram til heiða, en að austan aðskilur svonefnd Hafralónsá sveitina frá Sauðaneshreppi. Afréttarlands nýtur sveitin nægilegs fyrir sjálfa sig, en einskis skóglendis.“ Um nánari mörk hreppsins er í úrskurði óbyggðanefndar m.a. vísað til ritgerðar Eiríks Þormóðssonar, Þróun byggðar í Svalbarðshreppi í Þistilfirði frá árinu 1970, en þar segir: „Að vestanverðu ræður Ormarsá merkjum frá sjó og þar til henni sleppir nokkru fyrir sunnan eyðibýlið Múla syðst á Seljaheiði, en merkin milli Presthóla og Axarfjarðarhrepps liggja að merkjum Svalbarðshrepps. Þá liggja mörkin um svonefnt Botnagil, Einbúa, sem er fremur lágt fjall nyrst á Laufskálafjallgarði, og síðan áfram suður eftir endilöngum Laufskálafjallgarði í gegnum Gagndagahnjúk, sem er allhár hnjúkur sunnarlega í fjallgarðinum og suður í Reiðgil, en þar liggja merki Axarfjarðar- og Fjallahrepps að merkjum Svalbarðshrepps. Síðan liggja merkin til norðausturs með Fossá, þar til hún rennur í Sandá, eina af stærri ám, sem falla gegnum Þistilfjörð. Þá ræður Sandá merkjum til suðurs að svokölluðu Þorsteinsnefi, sem er nokkurn veginn í austur frá Hvannstöðum, eyðibýli í Fjallahreppi. Síðan eru merkin í suðaustur gegnum Heljardalsfjöll, sem eru allhá og víðáttumikil fjallbunga, og áfram í Einbúa, en þangað nær land Þistilfirðinga lengst til suðurs, og þar liggja saman merki Fjallahrepps, Vopnfirðinga, Sauðaneshrepps og Svalbarðshrepps. Loks liggja merkin til norðurs gegnum Stakfell í Heljardalsá, sem ræður merkjum þar til hún fellur í Hafralónsá, en hún ræður merkjum Svalbarðshrepps að austan út í sjó.“ 5. Í heimildum, þ. á m. Byggðasögu Norður Þingeyinga, Landi og fólki og Ritsafni Þingeyinga, Lýsingu Þingeyjarsýslu, segir um býlið Garð, að það sé á sléttum mel stutt frá Tunguá, og að fyrr á árum hafi það verið í þjóðbraut, náttstaður landpósta og annarra ferðamanna, einkum á vetrum. Í heimildum segir að Garður eigi víðáttumikið land milli Svalbarðsár og Tunguár um Merkigil og inn grösugan Garðsdalinn. Í miðjum Garðsdal eru húsatættur, nefndar Garðssel. Nánar segir um Garðsbýlið að það eigi land austan Tunguár, suður með Svalbarðsá að Merkilæk sunnanvert við Þorvaldsdalsá, upp í Merkihamar yst og austast í Flautafelli, inn Garðsdal austanverðan og suður Garðsheiði. Í sýslu- og sóknarlýsingu Svalbarðssóknar, sem Valdimar Ásmundsson, fæddur 1852, síðar ritstjóri, skráði árið 1875, en einnig í ritsmíð Hjörleifs Guttormssonar náttúrufræðings frá árinu 2006 og í úrskurði óbyggðanefndar, svo og í áðurnefndum heimildum, er staðháttum og náttúrufari í Svalbarðshreppi lýst, þar á meðal heiðarlöndum. Um nefnda Garðsheiði segir að hún sé vestan Svalbarðsár og tilheyri jörðinni Garði. Heiðin er sögð grösug og þykir gott sumarland fyrir fé. Um nánari mörk heiðarinnar segir að hún nái inn að Djúpá og að upptökum hennar, en síðan fylgi mörkin ánni norður yfir urðir, þaðan austur á brún Fjallgarðs sunnan við Einarsskarð og þaðan norður eftir austurbrún Fjallgarðs. Vestan Súlnafjallgarðs eru Djúpárbotnar, og segir í fyrrnefndri ritsmíð náttúrufræðings, en einnig í skýrslum aðila fyrir óbyggðanefnd, að þar smali Öxfirðingar samkvæmt samningi, en fé þeirra leiti í vaxandi mæli austur á bóginn. Eyðibýlin Urðarsel, Flautafell og Hermundarfell falla innan þessa smalasvæðis. Í sóknarlýsingunni frá 1875 segir um „Fjallgarðinn“ að hann gangi frá Hauksöræfum til Ormalóns. Einnig segir í lýsingunni: „Hólsmynni er skarð í gegnum hann. Þar fyrir utan er hann bæði hár og breiður, með ávölum hæðum; brattur mjög, einkum að austanverðu. Graslendi er aðeins í neðanverðum hlíðunum og er það þurrt mólendi. Gil mikið liggur gegnum hann sunnan við Gagndagahnúka, sem nefnt er Reiðgil. Gagndagahnúkar eru háir, grýttir og graslausir. Þar norðan við gengur láglendi norðvestur í Fjallgarð, sem nefnt er Djúpárbotnar. Þar tekur við land Svalbarðssóknar. ... Djúpárbotnar eru mýrlendir bæði og mólendir, en litlir sandar eru nyrst og vestast við Fjallgarð. Þar fyrir austan og norðan eru tveir hnúkar á Fjallgarði, er hvor tveggja heitir Súlnafell, með móbergi í brúnum en skriðum í kring. Að öðru leyti er Fjallgarðurinn sléttur ofan allt út að Einarsskarði, en giljóttur er hann mjög. Norðvestur úr Djúpárbotnum liggur djúpt og þröngt hamragil gegnum Fjallgarðinn, sem nefnt er Stóragil, og mörg önnur hamragil. ... Austur frá Djúpárbotnum eru einstakar hæðir sem nefndar eru Þverfell. Einarsskarð liggur gegnum Fjallgarðinn vestur að Flautafelli (Flautafellsfjalli). Það er lítið skarð og ekki djúpt, en bratt upp í það að austan.“ Í úrskurði óbyggðanefndar segir þessu til viðbótar að umrætt Þverfellsland hafi leguna norður-suður og liggi í 300-500 m hæð yfir sjávarmáli. Landið sé að stórum hluta lítt gróið, en Súlnafjallgarðurinn nái yfir mikinn hluta þess. Að vestanverðu liggi nefndir Djúpárbotnar í um 200 m hæð yfir sjávarmáli og segir að þar sé votlent og grösugt. Í úrskurðinum segir einnig að upp af Djúpárbotnum til norðurs og austurs hækki landið. Syðst í þessu landi liggi Súlnafell, sem hefur þrjá hnjúka í u.þ.b. 500 m hæð, en við þann austasta sé Súlnatjörn í Súlnaflóa. Þar til norðurs rísi Þverfell í um 300 m hæð, þar fyrir vestan og fyrir miðju svæðisins liggi nefndur Súlnafjallgarður. Í úrskurðinum er m.a. um gróðurfar vísað til ritsmíðar áðurnefnds náttúrufræðings og segir að við landnám hafi landið verið betur gróið og gróður náð lengra inn á heiðar en nú er. Í sóknarlýsingunni frá 1875 segir að fjórar ár séu á umræddu landsvæði: „Djúpá, sem kemur upp vestur við Fjallgarð (í Djúpárbotnum) og rennur síðan í suður, og austur í Svalbarðsá. Svalbarðsá er lygn utan við Svalbarð og er þar í henni aurkvika. Hún er skipgeng fyrir smábáta fram að Svalbarði og segja menn að fyrrum hafi stórum skipum verið lagt upp í hana; það er óvíst. Þorvaldsstaðaá. Hún er mjög lítil. Hún sameinast í tveimur lækjum á Svalbarðstungu, Austurlæk og Vesturlæk og rennur í Svalbarðsá, æði spöl framan við Svalbarð. Þverfellsá. Hún er lítil. Hún kemur í litlu stöðuvatni vestan við Þverfell og rennur austur í Svalbarðsá utan við fellið, norðvestur af Svalbarðsgnúpum. Tunguá. Hún hefur upptök sín fremst í Garðsdal og úr Einarsskarðsgili. Hún rennur síðan eftir Garðsdal og norðaustur í Svalbarðsá, spölkorn utan við Svalbarð. Hún er lítil.“ Í heimildum er Garðsbýlisins fyrst getið í rekaskrá Skálholtsstóls frá árinu 1270. Samkvæmt testamentisbréfi Gottskálks Nikulássonar fór Garður undir Hólastól árið 1520 og í Jarðabók Árna Magnússonar og Páls Vídalíns frá 1712 segir að jörðin sé enn í eigu Hólastóls, að dýrleiki sé óviss, að grastekja sé lítil, en að úthagi sé góður og mikill. Í jarðamati frá 1804 segir að Garður sé fyrrum Hólastólsjörð og að virði hennar sé tólf hundruð. Þá segir frá því í heimildum að þann 11. júlí 1812 hafi á manntalsþingi að Svalbarði í Þistilfirði verið lesið upp kaupbréf fyrir jörðina Garð, sem þá hafi verið talin tólfhundruð að dýrleika. Heimildir eru um að á manntalsþingi árið 1813 hafi presturinn á Svalbarði andmælt hluta lögfestu, sem gerð hafði verið fyrir Garð árið áður. Þá liggur fyrir vitnisburður séra Jóns Benediktssonar frá árinu 1861 um takmörk landareignar Hermundarfells, en sú jörð mun hafa verið hjáleiga Svalbarðskirkju, en Jón var prestur þar á árunum 1817-1838. Vitnisburðinn er þessi: „Á milli Garðs og Hermundarfells rédi Tunguá, fram allan Garðsdal, en ekki man ég þad fremsta örnefni í Fjallgarðinum, fyrir sunnan Einarsskarð, sem nefnt var til ummerkja, en úr því var sjónhending inni í Múlana á Axarfjarðarheiði, er liggja fyrir sunnan Mýrarselsgrófir og afptur sjónhending úr Múlanum inn að Ormalónsá, nálægt Mýrarseli; sú á réði landamerkjum úteftir, þangað til Kollavíkurland tók við...“ Heimildir eru um að á manntalsþingi á Svalbarði í júlí 1858 hafi verið þingfest lögfesta fyrir Garð af þáverandi ábúanda jarðarinnar. Inntak lögfestunnar hefur glatast og er svo einnig um efni lögfestu fyrir jörðina frá 2. júní 1847. Hins vegar hefur efni forboðsskjals frá Garðs- og Flautafellsbændum, sem lesið var á manntalsþingi í júní 1855, varðveist. Segir þar frá banni bændanna við rekstri geldfénaðar í „afrétt“ þeirra án leyfis og afborgunar fyrir hverja kind. Í fyrrnefndri sóknarlýsingu Valdimars Ásmundssonar frá 1875 segir um landkosti Garðsbýlisins, að þar sé „landrými mikið til heiðar, en lítið heimaland, og létt sauðlönd heima. Engi mikið en langsótt. Vetrarríki nokkuð. Landbrot af skriðum úr Flautafelli að austanverðu...... jörðin er bóndaeign, 21,500 að dýrleika......Garður á allmikið land í afréttinni vestan Svalbarðsár (milli Djúpár og Þverfellsár). Flautafell á og land í þeirri heiði.“ Samkvæmt jarðamati frá 1849 er Garður sagður 12 hundruð að forngildi. Segir og að þar séu hagar nægilega víðlendir, en ókostur við jörðina sé að skriður hlaupi bæði á engi og bithaga. Í fasteignamati Norður-Þingeyjarsýslu 1916-1918 segir að landamerkjabréf vanti fyrir Garð, en því lýst að landrými sé þar töluvert; fjalla-, mýrar- og móaland og sumarhagar góðir. Í úrskurði óbyggðanefndar segir um Garð að heimildir bendi ekki til annars en að samfeld búseta hafi verið þar frá því að jarðarinnar var fyrst getið. Bent er á að í afsals- og veðmálabókum komi fram að eftir gerð landamerkjabréfs hafi jörðin framselst með hefðbundnum hætti og verið veðsett. 6. Landamerkjabréf fyrir Garð var útbúið 25. nóvember 1887, og ritaði S. Sigurðardóttir undir bréfið. Bréfið er samþykkt af Jóni Sigurðssyni frá Skinnalóni í Öxarfirði, eiganda Heiðarmúla, Stephani Stephanssyni, sem umboðsmanni Sandfellshaga í Öxarfirði, og Ólafi Petersen, presti á Svalbarða og umboðsmanni Flautafells. Bréfinu var þinglýst 26. júní 1890, en merki jarðarinnar eru þar skráð þessi: „Að norðan ræður Tungá frá ósi að upptökum við Einarsskarð, að vestan ræður austari fjallgarðsbrún frá Einarsskarði að svokölluðum Þvermel, að sunnan ræður bein stefna úr Þvermel í Stóraskriðugil og úr Stóraskriðugili beina stefnu yfir Flautafellsfjall að upptökum Merkilækjar, eftir það ræður Merkilækur frá upptökum sínum að ósi. Að austan ræður Svalbarðsá frá Merkilækjarósi að Tunguárósi sem fyr er nefndur. Þar að auki á Garður svokallað Þverfellsland liggjandi í afréttarlöndum inn til heiða. Austan að því liggur Svalbarðsá frá Þverfellsárósi að Djúpárósi, að sunnan og vestan ræður Djúpá frá ósi til upptaka sinna í Djúpárbotnum. Að norðan ræður bein stefna frá upptökum Djúpár yfir Súlnafellsfjallgarð að upptökum Arndísarlæks, þá ræður lækurinn frá upptökum til óss síns þar sem hann fellur í Þverfellsá, eftir það ræður Þverfellsá frá nefndum lækjarósi, að ósi sínum, þar sem hún fellur í Svalbarðsá, sem áður er nefndur.“ Í úrskurði óbyggðanefndar er sögu afmörkunar, ráðstafana að eignarrétti og nýtingar Garðsjarðarinnar lýst með svipuðum hætti og hér að framan hefur verið gert. Segir að af heimildum verði ráðið að um sjálfstæða jörð hafi verið að ræða. Því sé hins vegar ekki lýst í Landnámabók hversu langt inn til fjalla landnám á þessu svæði náði. Verði því engar afdráttarlausar ályktanir dregnar um hvort í öndverðu hafi verið stofnað til beins eignarréttar á þessu svæði með námi. Er bent á að í landamerkjabréfi jarðarinnar frá 25. nóvember 1887 sé annars vegar lýst merkjum heimalands og hins vegar merkjum svokallaðs Þverfellslands, sérstaklega aðskildu heiðarlandi jarðarinnar eða eins og þar segir: „liggjandi í afréttarlöndum inn til heiða“. Segir að landamerkjabréfið hafi verið gert í kjölfar þess að landamerkjalög voru lögfest á Íslandi árið 1882 og að gögn bendi til þess að merkjum sé þar rétt lýst, en engar eldri lýsingar hafi komið fram fyrir merkjum Garðs. Bréfið hafi verið þinglesið og innfært í landamerkjabók sýslumanns. Um gildi landamerkjabréfa er í úrskurðinum almennt vísað til dóms Hæstaréttar í máli nr. 497/2006, en í framhaldi af því er þar tekið til skoðunar hvernig merkjum umrædds Þverfellslands sé lýst gagnvart nálægum jörðum. Segir að til vesturs liggi Sandfellshagi og Heiðarmúli, til austurs sé Kúðá, til suðurs sé Hafrafellstunga og Svalbarðskirkjuland og til norðurs sé Flautafell. Segir að merki Þverfellslands gagnvart Kúðá og Svalbarðskirkjulandi miðist við Svalbarðsá frá Þverfellsósi að Djúpárósi. Bréf Garðs sé ekki áritað vegna Kúðár, en bréf Kúðár sé áritið vegna Garðs. Merki Þverfellslands til austurs og suðausturs gagnvart Sandfellshaga miðist við Djúpá frá ósi til upptaka í Djúpárbotnum. Bréfið sé ekki áritað vegna Sandfellshaga. Þá segir að vesturmerkjum Þverfellslands gagnvart Heiðarmúla sé lýst þannig að bein stefna ráði frá upptökum Djúpár yfir Súlnafjallgarð að upptökum Arndísarlæks. Merkin séu samhljóða merkjalýsingu Heiðarmúla. Þá séu merki Þverfellslands til norðurs og norðausturs gagnvart Flautafelli miðuð við upptök Arndísarlæks þar sem hann fellur í Þverfellsá, en eftir það ráði Þverfellsá frá nefndum lækjarósi að ósi sínum þar sem hún fellur í Svalbarðsá. Merkin séu samhljóða merkjum Flautafells. Í niðurlagsorðum í úrskurði óbyggðanefndar er greint frá eignarréttarlegri stöðu Þverfellslands innan framangreindra merkja með eftirfarandi hætti: „Hvergi kemur fram í heimildum að á Þverfellslandi hafi verið búseta af nokkru tagi, sjálfstæð jörð eða hjáleiga. Þess er fyrst getið í landamerkjabréfi Garðs frá árinu 1887. Sú aðgreining Þverfellslands frá Garði sem þar kemur fram bendir til þess að svæðið hafi verið afréttur og aðskilið frá öðru landi jarðarinnar. Engin gögn liggja fyrir um að Þverfellsland hafi nokkurn tíma verið nýtt til annars en sumarbeitar fyrir búfé og annarra takmarkaðra nota. Sama verður einnig ráðið af staðarháttum og gróðurfari en um er að ræða fjallaland fjarri byggð. Ábúendur í Garði reka fé á landið en einnig mun fé ganga á landið frá fleiri jörðum. Landið er smalað af jörðum í sveitinni en einnig frá Öxarfirði þaðan sem fé rennur inn á heiðina. Eldri heimildir benda til þess að Garður hafi átt afrétt enda þótt hann sé ekki tilgreindur nánar. Fyrir manntalsþingsrétti að Svalbarði 2. júní 1847 er þannig lesið forboðsskjal þar sem Garðs- og Flautafellsbændur banna rekstur geldfénaðs í afrétt þeirra án leyfis og afborgunar fyrir hverja kind. Jafnframt segir í sóknarlýsingu um Garð, frá því um 1875, að þar sé landrými mikið til heiðar en lítið heimaland og létt sauðland heima. Að endingu kemur fram í fasteignamati N-Þingeyjarsýslu 1916-1918 að hluti landsins sé fjallaland. Að öllu framangreindu virtu hefur ekki af hálfu eigenda Garðs, verið sýnt fram á að Þverfellsland sé eignarland, hvorki fyrir nám, löggerninga né með öðrum hætti. Eins og notkun landsins hefur verið háttað hefur heldur ekki verið sýnt fram á eignarhefð hafi verið unnin á því. Rannsókn óbyggðanefndar leiðir einnig til þeirrar niðurstöðu að þar sé þjóðlenda. Af fyrirliggjandi gögnum verður hins vegar ráðið að Þverfellsland sé í afréttareign Garðs. Það er því niðurstaða óbyggðanefndar að landsvæði það sem kallað hefur verið Þverfellsland, svo sem það er afmarkað hér á eftir, teljist til þjóðlendu í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58/1998: Austurmörk eru um Svalbarðsá frá Þverfellsárósi að Djúpárósi, að sunnan og vestan ræður Djúpá frá ósi til upptaka sinna í Djúpárbotnum. Að norðan ræður bein stefna frá upptökum Djúpár yfir Súlnafellsfjallgarð að upptökum Arndísarlæks, þá ræður lækurinn frá upptökum til óss síns þar sem hann fellur í Þverfellsá, eftir það ræður Þverfellsá frá nefndum lækjarósi, að ósi sínum, þar sem hún fellur í Svalbarðsá, sem áður er nefndur. Sama landsvæði telst til afréttareignar jarðarinnar Garðs, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. sömu laga.“ II. Málsástæður og lagarök stefnenda. Aðalkröfu sína byggja stefnendur á því að umrætt landsvæði, Þverfellsland, eins og því er lýst og afmarkað í lýstu landamerkjabréfi frá 25. nóvember 1887, sé háð eignarrétti/eða sé eign þeirra, sem njóti verndar 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33, 1944, sbr. 10. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97, 1995 og 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við Mannréttindasáttmála Evrópu (MSE) sem lögfestur hafi verið með lögum nr. 62, 1994. Aðalkröfu sína styðja stefnendur neðangreindum rökum: Í fyrsta lagi byggja stefnendur á því að það landsvæði sem afmarkað er í aðalkröfu hafi frá öndverðu verið numið og hafi sá eignarréttur ekki fallið niður síðan og því sé hið umdeilda land háð eignarrétti þeirra. Þessu til stuðnings vísa stefnendur til Landnámu, áðurnefndra Sturlubókar, Hauksbókar og Þórðarbókar, er lýsi m.a. landnámi Ketils þistils í Þistilfirði. Benda stefnendur á að oft hafi Landnáma verið túlkuð þannig að hún styðji við beinan eignarrétt, t.d. í dómum Hæstaréttar Íslands, í máli frá 1960, bls. 726 og frá 1994, bls. 2228. Í öðru lagi byggja stefnendur á því að jörð með þinglýstum landamerkjum sé eignarland og sá er haldi öðru fram hafi sönnunarbyrði fyrir því. Benda stefnendur á að hér sé um meginreglu íslensks eignarréttar að ræða og árétta að umrætt landsvæði hafi allt frá landnámi verið undirorpið beinum eignarrétti, enda fari landnámsheimildir í Þistilfirði ekki í bága við landamerkjabréf jarðarinnar. Þá sé til þess að líta að við landnám hafi landið verið betur gróið og náð lengra inn á heiðar en nú sé. Stefnendur vísa til þess að landamerkjabréfi fyrir jörðina Garð hafi verið þinglýst 26. júní 1890 og það fært í landamerkjabók án athugasemda og hafi það ráðið merkjum síðan. Benda stefnendur á að við setningu landamerkjalaganna nr. 5, 1882 og síðan laga nr. 41, 1919 hafi það verið ætlan löggjafans að framkvæmdavaldið hefði frumkvæði að því að gengið yrði frá landamerkjum jarðeigna og þau skráð og að leyst yrði úr ágreiningi um merki ef slíkt væri fyrir hendi. Stefnendur benda og á að landamerkjabréfið fyrir Garð byggi á eldri heimildum, en um það vísa þeir til þess sem rakið var úr úrskurði óbyggðanefndar hér að framan. Staðhæfa þeir að þær heimildir fari eigi gegn landamerkjum jarðarinnar, en í því viðfangi benda þeir á sjónarmið er fram komi í dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 48/2004. Þar hafi verið talið skipta máli hvort land teldist innan upphaflegra landnáma og hvort að með landið hefði verið farið sem eignarland samkvæmt elstu heimildum. Í þriðja lagi byggja stefnendur á því að þeir hafi farið með ráðstöfun á öllum þeim heimildum/réttindum sem fylgja þeirri eign sem umrætt landsvæði er, en þar á meðal sé beitarréttur svo og önnur þau afréttarnot sem getið er um í úrskurði óbyggðanefndar. Þá hafi skattar og önnur lögboðin gjöld verið greidd af öllu landinu. Stefnendur vísa til þess að eignarréttur þeirra hafi verið virtur af öllum frá ómunatíð, þar á meðal af stefnda, sem m.a. hafi lýst sér í því að þeir hafi getað bannað öðrum not eignarinnar. Eignarréttur stefnenda hafi og verið virtur í öllum viðskiptum, en af þeim sökum sé eignarhald þeirra einnig byggt á viðskiptavenju. Í fjórða lagi byggja stefnendur á því að venjuréttur og hefðarreglur leiði til þeirrar niðurstöðu að umrætt landsvæði sé undirorpið eignarrétti í skilningi fyrrnefndrar 72. gr. stjórnarskrárinnar og ákvæða Mannréttindasáttmála Evrópu, en fullur hefðartími sé liðinn frá því þeir tóku að nytja landið. Árétta stefnendur að öll afnot og nytjar landsins séu háðar leyfi þeirra sem landeigenda, enda hafi enginn notað landið með nokkrum hætti nema þeir. Sjónarmiði óbyggðanefndar þess efnis að flokka hefð með lögum sem frumstofn eignarréttar hafi ekki verið hnekkt af Hæstarétti. Um þetta vísa stefnendur nánar til dóma Hæstaréttar, m.a. frá árinu 1997, bls. 2792, og frá árinu 1999, bls. 28, þar sem eignarhefð hafi verið viðurkennd. Ennfremur vísa stefnendur til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE) frá 9. desember 1994, series A 301 – A, og skrifa fræðimanna um venjurétt. Í fimmta lagi vísa stefnendur til þess að við mat á því hvort umrætt landsvæði sé eign/eignarréttur í skilningi 72. gr. stjórnarskrárinnar beri að líta til þeirra sjónarmiða sem lögð hafi verið til grundvallar af Mannréttindadómstóli Evrópu. Benda þeir á að hugtakið eign í skilningi 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við Mannréttindasáttmálann hafi verið túlkað af dómstólum á þá leið að það hafi sjálfstæða merkingu. Með sjálfstæðri merkingu sé átt við að til komi mat á því hvort í tilteknu máli sé um að ræða eign sem njóti verndar nefndrar 1. gr. og þurfi að kanna hvort svo sé samkvæmt innanlandsrétti þess ríkis sem í hlut eigi. Skortur á slíkri vernd í landsrétti ráði hins vegar ekki alltaf úrslitum um hvort um eign sé að ræða í skilningi nefndrar 1. gr. Benda stefnendur á að um eign í skilningi ákvæðisins geti verið að ræða þótt dómstólar aðildarríkis hafi ekki talið svo vera samkvæmt innanlandsrétti. Mannréttindadómstóllinn hafi lagt mat á atvik máls í hverju tilviki fyrir sig og lagt áherslu á að úrslitum réði tiltekið heildarmat. Þannig hafi dómstóllinn bæði litið til staðreynda og lagalegra atriða, en við matið hafi í ákveðnum tilvikum einnig ráðið úrslitum hvernig farið hafi verið með umrædda eign í framkvæmd, sérstaklega í lögskiptum, og hvaða traust menn báru til þeirrar framkvæmdar. Þá hafi framkoma handhafa ríkisvaldsins í garð eigenda einnig skipt máli. Og í þeim málum þar sem komið hafi verið fram við einstaklinga eða lögaðila sem réttmæta eigendur ákveðinna eigna hafi slík framkoma verið talin vekja ákveðnar væntingar hjá þeim aðilum um löglegt eignarhald sitt á þeim eignum. Benda stefnendur á að af þessu megi ráða að afskipti og afskiptaleysi ríkisvaldsins skipti máli við greint sönnunarmat. Benda stefnendur einnig á, að þegar tekið sé mið af dómum Hæstaréttar Íslands, en þó sérstaklega Mannréttindadómstóls Evrópu, hafi ríkisvaldið með einum eða öðrum hætti viðurkennt eignarrétt landeigenda að jörðum, t.d. með því að þinglýsa eignaryfirfærsluskjölum athugasemdalaust um áratugaskeið, gera um þær samninga og skattleggja þær, og séu réttmætar og lögmætar væntingar landeigenda verndaðar af þessum ákvæðum, sérstaklega nefndri 1. gr., ef þær eru byggðar á sanngjörnu og réttlætanlegu trausti á réttargerningi, sem tengdur er við eignarréttindi og hafi áreiðanlegan lagagrundvöll. Máli sínu til stuðnings vísa stefnendur m.a. til dóma Mannréttindadómstólsins (MDE) í máli Papamichaloppulos gegn Grikklandi frá árinu 1993, dóms yfirdeildar MDE í máli fyrrum Grikklandskonungs og fleiri gegn Grikklandi frá árinu 2000, dóms yfirdeildar MDE í máli Beyeler gegn Ítalíu frá árinu 2000, dóms MDE í máli Stretch gegn Bretlandi frá árinu 2003 og dóms yfirdeildar MDE í máli Kopecký gegn Slóvakíu frá árinu 2004. Stefnendur byggja á því, að verði ekki fallist á að þær eignarheimildir sem þeir hafi teflt fram í málinu séu fullnægjandi, sé verið að mismuna eigendum jarða með því að gera aðrar kröfur til þeirra um sönnun en annarra eigenda lands hér á landi. Nægi ekki, að áliti stefnenda, að vísa til dóma Hæstaréttar Íslands í fyrstu málum um þjóðlendukröfur, þar á meðal þess, að þinglýstir eigendur jarða þyrftu að styðja eignarheimildir sínar við enn eldri heimildir. Slík íþyngjandi sönnunarbyrði jafngildi bótalausri sviptingu eignarréttar að áliti stefnenda. Staðhæfa þeir að sönnunarkröfur óbyggðanefndar, og þar með stefnda, séu óljósar, ógagnsæjar, ófyrirsjáanlegar og tilviljunarkenndar. Benda þeir á að við slíkri mismunun sé lagt bann í 14. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu og halda þeir því fram að með því sé einnig brotið gegn 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við sáttmálann, en að auki sé um brot að ræða gegn 6. gr. vegna ófullnægjandi rökstuðnings. Með vísan til alls þessa telja stefnendur að óbyggðanefnd hafi ranglega metið sönnunargögn málsins og ekki beitt lögum um réttarágreining með réttum hætti. Beri því að ógilda úrskurð nefndarinnar. Stefnendur byggja á því að þeir hafi sannað með málatilbúnaði sínum beinan eignarrétt sinn að umræddu landi, en íslenska ríkið hafi ekki sýnt fram á að það hafi með réttum lögum í samræmi við stjórnarskrána eignast landið. Þvert á móti styðji öll gögn málsins greint eignartilkall þeirra. Úrskurður óbyggðanefndar sé því rangur og brjóti hann í bága við fyrrgreint eignarréttarákvæði 72. gr. stjórnarskrárinnar og 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við Mannréttindasáttmála Evrópu. Stefnendur gera í málarekstri sínum og málflutningi ýmsar athugasemdir við úrskurð óbyggðanefndar og þar með röksemdir stefnda. Falla þær í meginatriðum saman við áðurraktar málsástæður og lagarök þeirra. Þeir árétta m.a. að það sé almenn lagaregla á Íslandi, að eignarréttur að fasteign teljist sannaður með framvísun þinglesinnar eignarheimildar og að frá þeirri reglu verði ekki vikið nema að sá sem véfengir réttmæti eignarheimildarinnar sýni fram á betri rétt sinn eða annarra eða að eignarheimildin sé haldin slíkum göllum að hún verði ekki lögð til grundvallar dómi í máli um eignarréttinn. Telja stefnendur að sú ríka sönnunarbyrði sem óbyggðanefnd leggi á þá, með því að krefjast sannana um framsal eignarréttar á landinu allt frá landnámi, standist ekki eignarréttarákvæði stjórnarskrárinnar né heldur Mannréttindasáttmála Evrópu, en að auki sé málatilbúnaður stefnda í andstöðu við tilgang löggjafans, sbr. að því leyti 1. gr. laga nr. 58, 1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta. Stefnendur árétta að umrætt landsvæði hafi verið numið í öndverðu og benda í því sambandi á skýra lýsingu í Landnámu. Þeir andmæla því að eignarrétturinn hafi fallið niður á síðari tímum, enda bendi engin gögn til þess að landsvæðið hafi verið einhvers konar almenningur. Þá vísa þeir til þess að aldrei hafi verið ágreiningur um eignarrétt þeirra aðila sem þeir leiði rétt sinn frá. Stefnendur árétta að framlögð skjalfest gögn styðji málatilbúnað þeirra, en umrætt landsvæði sé auk þess innan þinglýstra landamerkja og styðjist einnig við náttúruleg landamerki. Skýrt sé tekið fram í landamerkjabréfinu að Þverfellslandið fylgi Garði, þ.e. sé hluti af þeirri jörð, en af þeim sökum skipti engu hvort þar hafi verið búseta. Um nánari staðsetningu segir að land þetta liggi í afréttarlöndum inn til heiða. Orðlagið í bréfinu verði ekki túlkað með öðrum hætti en að þarna sé verið að gera skýran greinarmun á Þverfellslandinu og svo afréttarlandi. Umrætt land sé undirorpið einkanýtingarrétti þeirra, en landið hafi verið nýtt til beitar, en einnig sé þar að finna nokkrar slægju. Vegna þessa standist ekki sá málatilbúnaður stefnda, að á skorti samhengi millum eignarréttar og sögu. Beri að leggja sönnunarbyrðina á stefnda um tilvist þjóðlendu innan landamerkja Þverfellslands í Garðslandi. Stefnendur byggja kröfur sínar að síðustu á því að í úrskurði óbyggðanefndar skorti fullnægjandi rökstuðning og fari hann því gegn 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37, 1993, sbr. 16. gr. laga nr. 58, 1998. Stefnendur byggja varakröfu sína á sömu sjónarmiðum og fram koma í aðalkröfu þeirra. Um lagarök vísa stefnendur til stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33, 1944 með síðari breytingum, sérstaklega 72. gr. um friðhelgi eignarréttar og jafnræðisreglu 65. gr., til réttarreglna um stofnun eignarréttar, hefðar, réttarvenju og tómlætis, en að auki til þjóðlendulaga, landamerkjalaga, stjórnsýslulaga, réttlátrar málsmeðferðar og jafnræðis borgaranna. Þá vísa þeir til Mannréttindasáttmála Evrópu og viðauka hans og til laga nr. 91, 1991 um meðferð einkamála, að því er varðar varnarþing og málskostnað. Málsástæður og lagarök stefnda. Af hálfu stefnda, íslenska ríkisins, er á því byggt að Þverfellslandið sé svæði utan eignarlanda og teljist því vera þjóðlenda í samræmi við úrskurð óbyggðanefndar, sbr. ákvæði 1. og 2. gr. laga nr. 58, 1998. Telur stefndi fullljóst af heimildum að svæðið hafi aldrei verið undirorpið beinum eignarrétti, og að nýting þess hafi ekki verið með þeim hætti. Að mati stefnda hvílir sönnunarbyrðin ótvírætt á stefnendum, að sýna fram á tilvist beins eignarréttar að landsvæðinu eða einstökum hlutum þess. Stefndi bendir á að úrskurður óbyggðanefndar sé byggður á umfangsmikilli upplýsingaöflun og rannsóknum og sé niðurstaðan reist á kerfisbundinni leit að gögnum og skjölum frá málsaðilum sjálfum, en einnig á skýrslum sem gefnar hafa verið fyrir nefndinni. Gerir stefndi niðurstöðu nefndarinnar að sinni til stuðnings sýknukröfunni, þ.e. að við gildistöku laga nr. 58, 1998 hafi landsvæðið talist til afrétta samkvæmt þeirri eignarréttarlegu flokkun lands sem almennt hafi verið miðað við fram til þess tíma. Af hálfu stefnda er um röksemdir að þessu leyti einnig vísað til úrskurðarins. Í greinargerð og við flutning var og sérstaklega staðhæft að nefnt Þverfellsland sé afréttur og þjóðlenda. Land þetta hafi ekki stöðu jarðar að lögum, og hefðu engin gögn rennt stoðum undir eignarhald að svæðinu. Stefndi bendir á að í landamerkjabréf Garðs frá 25. nóvember 1887 sé lýst tvískiptingu lands. Annars vegar sé lýst merkjum heimalandsins og hins vegar merkjum svokallaðs Þverfellslands, þ.e. þess svæðis sem hér sé til umfjöllunar. Lönd þessi liggi ekki saman þar sem jörðin Flautafell sé þar á milli. Stefndi bendir hins vegar á að ekki sé ágreiningur um mörk landsvæðisins heldur um inntak réttinda. Stefndi byggir á því að þótt landamerkjabréf hafi verið gert fyrir landsvæðið beri við mat slíkra bréfa að meta gildi hvers bréfs sérstaklega. Vísar stefndi til þess að með því að gera landamerkjabréf hafi menn ekki einhliða getað aukið við land sitt eða annan rétt, sbr. m.a. niðurstöðu Hæstaréttar í máli nr. 48/2004 (Úthlíð). Þá verði að líta til þess að landamerkjabréf fela fyrst og fremst í sér sönnun um mörk milli eigna, en í því felist á engan hátt að allt land innan merkja sé óskorað eignarland. Þrátt fyrir að slíkum bréfum sé þinglýst, þá takmarkist gildi þinglýsingar af því, að ekki sé unnt að þinglýsa meiri rétti en viðkomandi eigi. Slíku eigendalausu landi geti eingöngu löggjafinn ráðstafað. Þá sé til þess að líta að sæki landamerkjabréf ekki stoð í eldri heimildir dragi það úr sönnunargildi þess, sbr. til hliðsjónar fyrrgreindan dóm Hæstaréttar. Bendir stefndi á að við mat á gildi nefnds landamerkjabréfs beri einnig að líta til þess að við gerð þess hafi ekki að öllu leyti verið fylgt reglum um áritanir eigenda aðliggjandi landsvæða. Stefndi bendir á, til viðbótar því sem áður er rakið, að hvergi komi fram í heimildum að á umræddu Þverfellslandi hafi verið búseta af nokkru tagi, sjálfstæð jörð eða hjáleiga, og hafi lands þessa fyrst verið getið í nefndu landamerkjabréfi frá árinu 1887. Þar hafi landið verið aðgreint frá öðru landi Garðs, sem bendi til þess að svæðið hafi verið afréttur og aðskilið frá öðru landi jarðarinnar, sbr. til hliðsjónar mál nr. 133/2006 (Hrunaheiðar). Stefndi segir að ekki verði annað séð en að réttur stefnenda til hins umþrætta landsvæðis hafi orðið til á þann veg, að það hafi verið tekið til sumarbeitar fyrir búpening og ef til vill annarrar takmarkaðrar notkunar. Stefndi áréttar að staðhættir og gróðurfar á svæðinu, þ.e. fjalllendi fjarri byggð, styðji ofannefnd sjónarmið, að til beins eignarréttar hafi ekki stofnast á svæðinu, og ennfremur að fjallskil hafi verið á hendi viðkomandi sveitarfélags, að landsvæðið sé ekki afgirt og að þangað hafi búfénaður getað leitað frá öðrum jörðum án hindrana. Stefndi segir að eldri heimildir bendi til þess að jörðin Garður hafi átt afrétt þótt það landsvæði sé ekki nánara tilgreint. Er um þetta m.a. vísað til efnis áðurlýsts forboðsskjals bænda í Garði og Flautafelli um bann við afréttarrekstri annarra bænda. Aðrar heimildir séu og í samræmi við þetta, þ. á m. nefnd sóknarlýsing frá árinu 1875. Stefndi byggir á að því sé ekki lýst í Landnámu hversu langt upp til fjalla og inn til lands landnám á þessu svæði náði. Er á því byggt að það verði að teljast ólíklegt að land á þessu landsvæði hafi verið numið í öndverðu, einkum með hliðsjón af staðháttum og fjarlægð frá byggð, sbr. það sem hér að framan var rakið. Bendir stefndi á að samkvæmt dómafordæmum teljist heimildarskortur hvað þetta varðar leiða til þess að álitið sé ósannað að heiðarlönd og öræfasvæði hafi verið numin í öndverðu. Sé það í samræmi við þá reglu, sem ráðin verði af dómafordæmum Hæstaréttar, að sé deilt um upphaflegt nám lands verði aðeins stuðst við glöggar landfræðilegar heimildir, en heimildarskortur leiði til þess, að álitið sé ósannað að heiðarlönd hafi verið numin í öndverðu, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar í málum nr. 67/1996 (Eyvindarstaðaheiði) og áðurnefndan dóm nr. 48/2004 (Úthlíð). Hvíli sönnunarbyrðin um slíka eignarréttarstofnun á þeim sem heldur slíku fram. Verði talið að landsvæðið hafi verið numið í öndverðu, byggir stefndi á því að það hafi ekki verið numið til eignar heldur eingöngu til takmarkaðra nota svo sem afréttarnota. Vísar stefndi til þess að allt frá upphafi Íslandsbyggðar hafi menn ekki eingöngu helgað sér ákveðin landsvæði, sem háð hafi verið beinum eignarrétti, heldur einnig ítök, afrétti og öll önnur réttindi sem einhverja þýðingu gátu haft fyrir afkomu þeirra. Og meðan landsvæði gáfu eitthvað af sér hafi hagsmunir legið til þess að halda við merkjum réttindanna, hvers eðlis sem þau voru. Um þetta atriði bendir stefndi m.a. á dóma Hæstaréttar í málum nr. 67/2006 (Skjaldbreiður) og nr. 27/2007 (Grænafjall). Stefndi byggir á því til vara, að verði talið að greint landsvæði kunni að hafa verið innan landnáms eða undirorpið beinum eignarrétti að hluta eða öllu leyti séu allar líkur á því að slíkt eignarhald hafi fallið niður er svæðið var tekið til takmarkaðra nota, þ.e. afréttarnota. Og þó svo að talið yrði að til beins eignarréttar hefði stofnast í öndverðu yfir landinu byggir stefndi á að ekkert liggi fyrir um að sá réttur hafi haldist í gegnum aldirnar. Stefndi andmælir því að skilyrði eignarhefðar séu fyrir hendi, og vísar þar um til áðurgreindra sjónarmiða um nýtingu lands, staðhátta og eldri heimilda. Áréttar stefndi að nýting svæðisins hafi í aldanna rás ekki falist í öðru en sumarbeit fyrir búfénað, en hefðbundin afréttarnot geti ekki stofnað til beinna eignarréttinda yfir landi, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar í málum nr. 47/2007 (Bláskógabyggð) og fyrrnefndan dóm nr. 48/2004. Stefndi hafnar þeim málatilbúnaði stefnenda að réttmætar væntingar geti verið grundvöllur fyrir eignarréttartilkalli á umræddu landsvæði. Bendir hann á að sú regla hafi verið leidd af Landmannaafréttardómi Hæstaréttar hinum síðari, sbr. mál nr. 199/1978, að löggjafinn sé einn bær til þess að ráðstafa réttindum yfir landsvæði utan eignarlanda. Landslög þurfi til sölu eigna ríkissjóðs. Athafnir eða athafnaleysi starfsmanna stjórnsýslunnar geti ekki leitt af sér slík umráð nema sérstök lagaheimild hafi verið fyrir hendi, þ.m.t. að þjóðlenda hafi verið látin af hendi. Réttmætar væntingar geti því ekki stofnast á þeim grundvelli sem haldið sé fram af hálfu stefnenda. Þar að auki verði væntingarnar vitanlega einnig að vera réttmætar, þ.e. menn geta ekki haft væntingar til að öðlast meiri eða frekari réttindi en þeir geti mögulega átt rétt á. Ef því háttar þannig til, líkt og í þessu tilviki, að m.a. heimildir, staðhættir, gróðurfar og nýting lands bendi ekki til beins eignarréttar, geti réttmætar væntingar ekki stofnað til slíkra réttinda. Stefndi andmælir varakröfu stefnenda með sömu rökum og hér að framan hefur verið lýst. Þá er því sérstaklega andmælt af hálfu stefnda að takmörkuð not geti leitt til þess að fullkominn eignarréttur teljist hafa unnist á grundvelli hefðar, hvorki að hluta til né að öllu leyti. Vísar stefndi í því sambandi m.a. til gildandi laga nr. 57, 1998 um rannsóknir á nýtingu á auðlindum í jörðu. Gilda að hans mati ákvæði 3. gr. laganna um landsvæðið, enda um þjóðlendu að ræða en ekki eignarland, samkvæmt úrskurði óbyggðanefndar. Bendir stefndi á að ákvæðið feli í sér að í þjóðlendum séu auðlindir í eigu íslenska ríkisins, nema aðrir geti sannað eignarrétt sinn til þeirra. Stefnendur hafi ekki sannað slíkan eignarrétt sinn að auðlindum á svæðinu, hvorki fyrir hefð né með öðrum hætti. Stefndi bendir sérstaklega á það, sem rakið hefur verið hér að framan, að nýting svæðisins hafi verið takmörkuð og að það hafi eingöngu verið nýtt sem afréttarsvæði. Slík takmörkuð not geti hvorki talist grundvöllur fullra né takmarkaðra eignarráða á svæðinu. Með vísan til framangreindra röksemda telur stefndi að ekki hafi verið sýnt fram á að niðurstaða óbyggðanefndar í málinu nr. 4/2005, hvað varðar hið umþrætta landsvæði, sé röng. Bendir stefndi á að ljóst sé að einstakir hlutar svæðisins séu misjafnlega fallnir til beitar. Beitarsvæði taki þó breytingum, auk þess sem þau séu ekki endilega samfelld. Landsvæðið verði því talið falla undir skilgreiningu 1. gr. laga nr. 58, 1998: „... landsvæði sem að staðaldri hefur verið notað til sumarbeitar fyrir búfénað“. Engin gögn liggi hins vegar fyrir um að landið hafi haft mismunandi eignarréttarlega stöðu og byggir stefndi á því að landsvæðið, svo sem það hafi verið afmarkað í kröfugerð stefnenda, sbr. og það sem segir í niðurstöðu óbyggðanefndar, teljist þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr., laga nr. 58, 1998. Að öðru leyti mótmælir stefndi öllum sjónarmiðum og málsástæðum stefnenda, svo sem þeim er lýst í stefnu, en byggir um leið á þeim röksemdum sem lagðar voru til grundvallar í úrskurði óbyggðanefndar frá 29. maí 2007, og krefst þess að hann verði staðfestur. Verði þannig miðað við að þjóðlendulínan verði dregin með þeim hætti sem í úrskurðinum er lýst, þ.e.: Austurmörk eru um Svalbarðsá frá Þverfellsárósi að Djúpárósi, að sunnan og vestan ræður Djúpá frá ósi til upptaka sinna í Djúpárbotnum. Að norðan ræður bein stefna frá upptökum Djúpár yfir Súlnafellsfjallgarð að upptökum Arndísarlæks, þá ræður lækurinn frá upptökum til óss síns þar sem hann fellur í Þverfellsá, eftir það ræður Þverfellsá frá nefndum lækjarósi, að ósi sínum, þar sem hún fellur í Svalbarðsá, sem áður er nefndur. Um lagarök er af hálfu stefnda vísað til almennra reglna eignarréttar og til þjóðlendulaga nr. 58, 1998. Þá vísar hann til 72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33, 1944. Hann byggir á meginreglum eignarréttar um nám, töku og óslitin not, á meginreglum um eignarráð fasteignareiganda og almennum reglum samninga- og kröfuréttar, svo og á hefðarlögum nr. 14, 1905. Þá vísar hann til laga nr. 6, 1986 um afréttarmálefni og fjallskil og til eignarréttarreglna Grágásar og Jónsbókar og loks til laga nr. 91, 1991 um meðferð einkamála, þar á meðal málskostnaðarákvæði 129. og 130. gr. III. Með lögum Alþingis nr. 58, 1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta, sem tóku gildi 1. júlí 1998, var sérstakri stjórnsýslunefnd, óbyggðanefnd, falið að kanna og skera úr um hvaða landsvæði innan íslenska ríkisins teljist til þjóðlendna og hver séu mörk þeirra og eignarlanda, skera úr um mörk þess hluta þjóðlendu sem nýttur er sem afréttur og úrskurða um eignarréttindi innan þjóðlendna, sbr. 7. gr. laganna. Í 1. gr. laganna er þjóðlenda skilgreind sem landsvæði utan eignarlanda þó að einstaklingur eða lögaðilar kunni að eiga þar takmörkuð eignarréttindi. Í lagagreininni er eignarland skilgreint sem: „Landsvæði sem er háð einkaeignarétti þannig að eigandi landsins fer með öll venjuleg eignaráð þess innan þeirra marka sem lög segja til um á hverjum tíma.“ Þá er afréttur skilgreindur sem: „... landsvæði utan byggðar sem að staðaldri hefur verið notað til sumarbeitar fyrir búfé.“ Fram að gildistöku laga nr. 58, 1998, sem nefnd hafa verið þjóðlendulög, voru ýmis landsvæði á Íslandi sem enginn eigandi var að. Með lögunum er íslenska ríkið lýst eigandi þessara svæða, auk þeirra landsréttinda og hlunninda þar sem aðrir eiga ekki, og þau nefnd þjóðlendur. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi til nefndra laga segir m.a. að þjóðlendur séu landsvæði sem nefnd hafa verið nöfnum eins og hálendi, óbyggðir, afréttir og almenningur, allt að því tilskildu að utan eignarlanda sé. Er tilgangur laganna að leysa úr þeirri óvissu sem lengi hefur verið uppi um eignarhald á ýmsum hálendissvæðum landsins. Eigi er áskilið að landsvæði þessi séu á miðhálendinu og ber eigi að skýra ákvæðið svo þröngt að það geti ekki tekið til landsvæða annars staðar. Til þess er að líta að þótt land í þjóðlendum sé eign ríkisins samkvæmt framansögðu getur verið að einstaklingar, sveitarfélög eða aðrir lögaðilar eigi þar takmörkuð réttindi, en lögin raska ekki slíkum réttindum. Þannig skulu þeir sem hafa nýtt land innan þjóðlendna sem afrétt fyrir búfénað, eða haft þar önnur hefðbundin not sem afréttareign fylgja, halda þeim rétti í samræmi við ákvæði laga þar um. Þjóðlendulögin veita þannig ekki heimild til að svipta menn eign sinni, hvorki eignarlöndum né öðrum réttindum. Í þjóðlendulögum er ekki að finna sérstakar reglur um það hvernig óbyggðanefnd skuli leysa úr málum, þ.e. hvaða land skuli teljast eignarland og hvað þjóðlenda. Niðurstaða ræðst því af almennum sönnunarreglum og þeim réttarreglum sem færðar eru fram í hverju einstöku tilviki. Það eru því grundvallarreglur íslensks eignarréttar sem gilda. Eins og áður var rakið tilkynnti óbyggðanefnd með bréfi dagsettu 1. mars 2004 þá ákvörðun sína að í samræmi við III. kafla laga nr. 58, 1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta ætlaði hún að taka til umfjöllunar landsvæði á Norðaustur- og Austurlandi, þ. á m. það svæði sem hér um ræðir, í Svalbarðshreppi í Þistilfirði. Að lokinni málsmeðferð samkvæmt nefndum kafla laganna kvað óbyggðanefnd upp úrskurð sinn hinn 29. maí 2007, sbr. mál nefndarinnar nr. 4/2005. Varð það m.a. niðurstaðan að umrætt landsvæði, Þverfellsland, væri þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. a-lið 7. gr., en að það sama svæði væri afréttareign jarðarinnar Garðs, sbr. ákvæði 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. laga nr. 58, 1998. Það er álit dómsins að lýst málsmeðferð óbyggðanefndar, sbr. kafli I, liður 1-6 hér að framan, hafi verið í samræmi við fyrirmæli þjóðlendulaga og verður ekki fallist á með stefnendum að form- eða efnisgallar séu á úrskurðinum, þar á meðal að því er varðar meðalhófsreglu stjórnsýslulaga, þannig að varði ógildi hans. Þykir að þessu leyti mega vísa til hæstaréttarmálsins nr. 48/2004, en þar er það m.a. rökstutt að málsmeðferðin sé eigi andstæð 1. mgr. 70. gr. og 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands og 6. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62, 2994. Í þessu viðfangi þykir og fært að líta til ákvörðunar Mannréttindadómstóls Evrópu frá 23. september 2008 í máli nr. 46461/06: Örn Bergsson o.fl. gegn Íslandi, en málið varðaði dóm Hæstaréttar í máli nr. 496/2005 um landsvæðin Fjall og Breiðamörk í Öræfum. Ágreiningsatriði máls þessa varðar samkvæmt framansögðu eignarréttarlega stöðu landsvæðis sem nefnt er Þverfellsland. Um mörk svæðisins vísa málsaðilar til þinglýsts landamerkjabréfs, sem gert var árið 1887, en þar er merkjum þess lýst þannig: „Þar að auki á Garður svokallað Þverfellsland liggjandi í afréttarlöndum inn til heiða. Austan að því liggur Svalbarðsá frá Þverfellsárósi að Djúpárósi, að sunnan og vestan ræður Djúpá frá ósi til upptaka sinna í Djúpárbotnum. Að norðan ræður bein stefna frá upptökum Djúpár yfir Súlnafellsfjallgarð að upptökum Arndísarlæks, þá ræður lækurinn frá upptökum til óss síns þar sem hann fellur í Þverfellsá, eftir það ræður Þverfellsá frá nefndum lækjarósi, að ósi sínum, þar sem hún fellur í Svalbarðsá, sem áður er nefndur.“ Krefjast stefnendur, þinglýstir eigendur Garðs, viðurkenningar á beinum eignarrétti Þverfellslandsins, en verði ekki á það fallist krefjast þeir viðurkenningar á fullkomnum afnotarétti til hvers kyns gagna og gæða líkt og lýst er í aðal- og varakröfu í stefnu. Af hálfu stefnda er krafist sýknu, og er um rökstuðning m.a. vísað til úrskurðar óbyggðanefndar. Um mörk Þverfellslands er samkvæmt framansögðu ekki ágreiningur, en til austurs og suðausturs fylgi þau Svalbarðsá og til suðurs og suðvesturs fylgja þau Djúpánni frá ósi til upptaka sinna í Djúpárbotnum. Mörkin fylgja þannig að nokkru sveitarmörkum Svalbarðshrepps gagnvart fyrrum Axarfjarðar- og Fjallahreppi og þar með jarðanna Hafrafellstungu og Sandfellshaga, sem nú tilheyra sveitarfélaginu Norðurþingi. Þverfellslandið liggur þannig að landsvæði sem er háð beinum eignarrétti, en auk nefndra jarða er land austan Svalbarðsár, svonefnt Svalbarðskirkjuland í Svalbarðshreppi eignarland. Til vesturs er land sem nefnt er Heiðamúli, en ágreiningur hefur verið um hvort að þar hafi lögformlega verið stofnað til nýbýlis samkvæmt nýbýlatilskipaninni frá 1776. Þverfellsland liggur að hluta til í lágri hálendisálmu sem nefnist Súlnafjallgarður og skarast það svæði við land sem kallað er Garðsheiði. Mörk heiðarinnar ná suður og austur að Svalbarðsá, en fylgja síðan nefndum sveitarmörkum, að Djúpá og Djúpárbotnum. Í úrskurði óbyggðanefndar og í þeim gögnum sem aðilar hafa lagt fram og rakin hafa verið hér að framan er lýst staðháttum og gróðurfari í Svalbarðshreppi, þar á meðal í heiðarlöndum. Um Garðsheiðina segir að hún sé grösug og þyki gott sauðland. Helsta graslendi heiðarinnar er í Garðsdal, vel grónum dal milli Flautafells og Súlnafjallgarðs, en einnig er allvíðáttumikið graslendi við Djúpá, sem rennur sunnan og vestan við Súlnafjallgarð í Svalbarðsá, svo og fram með allri Svalbarðsá. Eitt eyðibýli var fyrrum í Garðsheiði, svonefnt Garðssel. Eigi er um það deilt að gróður hafi náð lengra inn til fjalla á landnámsöld en nú er. Í fyrrnefndri ritsmíð náttúrufræðings frá 2006 segir um heiðarlönd Svalbarðshrepps að ástand jarðvegs sé almennt gott, en skýringarinnar á því sé ekki síst að leita í vatnsheldum berggrunni og útbreiðslu votlendis, litlum halla lands víðast hvar, víðlendi miðað við fjárfjölda og síðast en ekki síst mikilli snjóþekju á afréttum og í heimalöndum sem hlífi jarðvegi og gróðri mikinn hluta ársins. Um ástand gróðurs að öðru leyti segir í þessari heimild, að útnesjasvipur einkenni hann, sem komi m.a. fram í því að tegundir sem nær einvörðungu vaxi til fjalla sunnar á landinu, m.a. í snjódældum, sé þarna að finna niðri á láglendi (rjúpnastör, fjallasmári). Fléttugróður sé og víða mikill í mólendi, m.a. fjallagrös, sem sunnar vaxi aðallega til heiða. Þá segir að athygli veki hversu lágt yfir sjó mörkin liggi fyrir samfelldan gróður, þ.e. ekki minna en 200-250 m neðar en miðsvæðis á Austurlandi, en þegar náð sé um 400 m hæð yfir sjó sé land víða orðið melar og berar urðir. Þessu valdi vafalaust, segir í ritsmíðinni, lágur meðalhiti. Undantekning frá þessu sé Heljardalur og grennd (við Hafralón og sunnan Eyjavatns) þar sem séu falleg gróðurlendi í um og yfir 500 m hæð. Undir rekstri málsins fór dómari á vettvang ásamt aðilum og lögmönnum, en einnig liggja fyrir landakort og loftljósmyndir. Af hálfu stefnenda er á því byggt að umrætt landsvæði hafi verið numið í öndverðu, en því til stuðnings vísa þeir til landnámslýsingar. Samkvæmt Landnámu námu þrír nafngreindir menn Langanes og Þistilfjörð. Þeir Ketill þistill og Gunnólfur kroppa námu Langanesið, og sá síðarnefndi land utan Helkunduheiðar. Þá nam Kolli land þar vestan við, í Kolluvík og Sveinungsvík. Dómurinn fellst á röksemdir stefnda um að frásögn Landnámu sé óljós um landnámið og mörk þess. Verður meðal annars ekki ráðið umfram það sem áður sagði hversu langt inn til landsins landnámið hafi náð. Verða að þessu virtu ekki dregnar með vissu ályktanir um eignarréttarlega stöðu heiðarlanda Þistilfirðinga út frá landnámi, en ekki er þar minnst á Þverfellsland eða Garðsheiði. Stefnendur byggja kröfur sína um beinan eignarrétt á Þverfellslandi ekki síst á áðurröktu landamerkjabréfi. Bréfið var útbúið og undirritað eins og áður hefur verið rakið þann 25. nóvember 1887. Um gildi landamerkjabréfa, og því hvert sé inntak eignarréttar á svæði sem í þeim er lýst, hefur Hæstiréttur Íslands lýst þeirri afstöðu, t.d. í máli réttarins nr. 48/2004, að almennt skipti máli hvort um sé að ræða jörð eða annað landsvæði. Segir í dómsmáli þessu m.a. að þekkt sé að landamerkjabréf hafi ekki eingöngu verið gerð fyrir jarðir, heldur einnig afrétti, sem ekki tengist sérstaklega tiltekinni jörð. Ennfremur er í þessum dómi sagt að landamerkjabréf fyrir jörð feli almennt í sér ríkari sönnun fyrir því að um eignarland sé að ræða þótt jafnframt verði að meta gildi hvers bréfs sérstaklega. Er sagt að það auki almennt gildi landamerkjabréfs sé það áritað um samþykki eigenda aðliggjandi jarða, en að þess verði að gæta að með því að gera landamerkjabréf geti menn ekki einhliða aukið við land sitt eða annan rétt umfram það. Verði til þess að líta hvort til séu eldri heimildir sem fallið geti að lýsingu í landamerkjabréfi, enda stangist sú lýsing heldur ekki á við staðhætti, gróðurfar og upplýsingar um nýtingu lands. Rétturinn hefur í síðari dómum áréttað þessa afstöðu, t.d. í fyrrnefndum dómi í máli nr. 496/2005. Ber við niðurstöðu máls þessa m.a. að hafa allt framangreint í huga. Það er meginregla í íslenskum rétti að sá sem telur til eignarréttar yfir landi verður að færa fram heimildir fyrir eignatilkalli sínu eða þeirra sem hann leiðir rétt sinn frá. Fyrstu heimildir um Garð eru frá 13. öld, en síðar segir frá því að jörðin hafi á 16. öld komist undir yfirráð Hóladómstóls. Í heimildum er vikið að landgæðum jarðarinnar, þar á meðal í Jarðabók Árna Magnússonar og Páls Vídalíns frá 1712, þar sem segir m.a. að úthagi sé góður og mikill, og í jarðamati frá 1849 segir að hagar hennar séu víðlendir. Í forboðsbréfi frá árinu 1855 lýsa bændur í Garði og á nágrannajörðinni Flautafelli yfir banni við því að aðrir ábúendur og bændur á svæðinu reki geldfénað í „afrétt“ þeirra án leyfis og afborgunar fyrir hverja kind. Í sóknarlýsingunni frá árinu 1875 segir að Garður eigi mikið land til heiðar, en lítið heimaland, og létt sauðland heima. Hið sama segir í sóknarlýsingunni um jörðina Flautafell. Í almennri umfjöllun um afréttarlönd hreppsins segir í sóknarlýsingunni að Garður eigi allmikið land í afréttinni vestan Svalbarðsár (milli Djúpár og Þverfellsár). Í lýsingunni segir að Flautafell eigi einnig land í þeirri heiði. Eins og áður er lýst er Þverfellslandsins fyrst sérstaklega getið og það afmarkað í landmerkjabréfi Garðs frá árinu 1887. Liggur fyrir að landið er samkvæmt bréfinu aðskilið frá Garði, en þar í milli er landskiki sem tilheyrir Flautafelli. Að áliti dómsins benda heimildir ekki til annars en að Þverfellslandið hafi einvörðungu verið notað til beitar fyrir kvikfénað og hafi þannig verið afréttur jarðanna Garðs og Flautafells. Að þessu virtu er það niðurstaða dómsins að líkur standi til að lýst afmörkun í landamerkjabréfi Garðsjarðarinnar um Þverfellslandið varði óbein eignarréttindi og nægir, að virtum röksemdum og andmælum stefnda, einhliða forboðsbréf frá 1855 að því leyti ekki til að dæma stefnendum eignarrétt að því. Að þessu sögðu og þegar litið er til legu þrætulandsins og annarra þeirra atriða sem vísað er til í fyrrnefndu hæstaréttarmáli, er það niðurstaða dómsins að stefnendur hafi ekki fært fram fullnægjandi sönnun fyrir því að þeir eigi beinan eignarrétt að Þverfellslandi í Garðsheiði. Að áliti dómsins benda framlögð gögn heldur ekki til annars en að landsvæði þetta hafi verið hluti afréttar og eftir atvikum aðskilið frá öðru landi Garðsjarðarinnar. Að þessu virtu og þar sem kröfur og heimildir stefnenda styðjast ekki við önnur gögn verður fallist á með stefnda að ekki hafi verið sýnt fram á að Þverfellsland sé eignarland, hvorki fyrir nám, löggerninga né með öðrum hætti. Stefnendur hafa að áliti dómsins ekki fært fram sönnur um að skilyrði eignarhefðar á greindu landi hafi verið fullnægt með þeim venjubundnu afréttarnotum sem þeir hafa haft af því, ásamt fleiri bændum, sem nýtt hafa það til sumarbeitar. Hafa stefnendur heldur ekki rökstutt frekar þau réttindi, sem varakrafa þeirra tekur til. Að þessu virtu, andmælum stefnda, en einnig með hliðsjón af áðurnefndri ákvörðun Mannréttindadómstóls Evrópu frá 23. september 2008 í máli nr. 46461/06, verður ekki séð að stefnendur hafi mátt vænta þess að þeir ættu nokkur frekari réttindi á þessu landsvæði en hefðbundin afréttarnot. Verður niðurstaða óbyggðanefndar um að umkrafið landsvæði, Þverfellsland, sé þjóðlenda því staðfest. Í ljósi kröfugerðar aðila fyrir dómi verður fallist á að Þverfellsland sé afréttareign jarðarinnar Garðs í Svalbarðshreppi, en aðrir aðilar hafa ekki lýst kröfum til landsins. Verður stefndi samkvæmt öllu þessu sýknaður af kröfum stefnenda í máli þessu. Eftir atvikum þykir rétt að aðilar beri hver sinn kostnað af málarekstrinum. Allur gjafsóknarkostnaður stefnenda greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. málflutningsþóknun lögmanns þeirra, Ólafs Björnssonar hæstaréttarlögmanns. Með hliðsjón af því að fleiri sambærileg mál, er varða lönd í Þistilfirði eru á könnu lögmannsins, en einnig með hliðsjón af dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 136/2009, er þóknunin ákveðin 864.528 krónur og er þá virðisaukaskattur meðtalinn. Dóm þennan kveður upp Ólafur Ólafsson, héraðsdómari. D Ó M S O R Ð : Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum stefnenda í máli þessu. Málskostnaður fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnenda greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. málflutningsþóknun lögmanns þeirra, Ólafs Björnssonar hæstaréttarlögmanns, 864.528 krónur.
Mál nr. 23/2017
Kæra Veðréttur Ábyrgð Fyrning Tilkynning Stjórnarskrá Eignarréttur Lánssamningur Ógilding samnings
G og K gáfu út tryggingarbréf til S hf. á árinu 2007 fyrir öllum skuldum L ehf. og veittu með bréfinu veðrétt í fasteign sinni. Bú L ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta árið 2012, en nafni félagsins hafði þá verið breytt í LP ehf. Lauk skiptum án þess að nokkuð fengist greitt upp í lýstar kröfur, þ. á m. kröfur sem féllu undir tryggingarbréfið. Við sölu fasteignar G og K féllst L hf., sem þá hafði tekið við öllum réttindum og skyldum S hf., á að aflýsa tryggingarbréfinu af fasteign þeirra gegn tiltekinni greiðslu af þeirra hálfu. Var greiðslan innt af hendi með fyrirvara um réttmæti kröfunnar. Að því er varðaði kröfu G og K um endurgreiðslu fjárhæðarinnar vísaði Hæstiréttur til þess að veðréttur í eign fyrnist ekki og hefðu þær fjárkröfur sem féllu undir tryggingarbréfið verið ófyrndar þegar greiðslan var innt af hendi. Fallist var á með G og K að að L hf. hefði vanrækt tilkynningaskyldu sína samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn. Á hinn bóginn var ekki talið að L hf. hefði sýnt af sér verulega vanrækslu í skilningi 2. mgr. 7. gr. laganna þannig að ábyrgð G og K teldist fallin niður. Loks var staðfest niðurstaða héraðsdóms um að ekki væru efni til að ógilda eða víkja til hliðar skuldbindingu G og K eftir reglum samningaréttar sem þau báru fyrir sig. Var því staðfest niðurstaða héraðsdóms um sýknu L hf. af kröfu G og K.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma Benedikt Bogason hæstaréttardómari, Ása Ólafsdóttirlögmaður og Ingibjörg Benediktsdóttir fyrrverandi hæstaréttardómari. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 13. janúar 2017. Þau krefjastþess aðallega að stefnda verði gert að greiða þeim 15.054.200 krónur meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu af 14.000.000 krónum frá 6. mars 2014 til 2. október sama ár, enaf 15.040.000 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Til vara gera þau þá kröfuað stefnda verði gert að greiða þeim aðra lægri fjárhæð. Í báðum tilvikumkrefjast þau málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti.IHinn 27. mars 2007 gáfu áfrýjendur út tryggingarbréf til SP-Fjármögnunarhf. fyrir öllum skuldum Leturprents ehf. Með bréfinu veittu þau veðrétt ífasteign sinni að Krossalind 24 í Kópavogi. Hámarksfjárhæð bréfsins nam10.000.000 krónum og var fjárhæðin bundin vísitölu neysluverðs, sem var þanndag 268 stig.Þær skuldbindingar Leturprents ehf. sem féllu undir tryggingarbréfið vorusjö fjármögnunarleigusamningar og einn kaupleigusamningur sem félagið gerði viðSP-Fjármögnun hf. til að fjármagna kaup á vélum og öðrum rekstrartækjum. Fjármögnunarleigusamningarnirvoru gerðir á tímabilinu 13. mars 2003 til 20. desember 2007. Allir voru þeir verðtryggðirmiðað við gengi erlendra gjaldmiðla, en tveir þeirra voru að hálfu leyti bundnirvísitölu neysluverðs. Samningar þessir voru í vanskilum frá síðari hluta árs2008 eða upphafi árs 2009. Kaupleigusamningurinn var gerður 19. ágúst 2009 ogmun hann hafa verið bundinn vísitölu neysluverðs. Hann fór í vanskil 1. októbersama ár. Öllum þessum samningum var rift með bréfi SP-Fjármögnunar hf. 1.desember 2009. Í kjölfarið fékk félagið þau tæki og tól sem samningarnir tóku tilafhent með beinni aðför.Með samþykki Fjármálaeftirlitsins 8. júní 2011 var SP-Fjármögnun hf.sameinað stefnda og tók hann við öllum réttindum og skyldum félagsins frá 1.janúar það ár.Bú Leturprents ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta 3. október 2012, ennafni félagsins hafði þá verið breytt í LP 2007 ehf. Lýstar kröfur í búið námusamtals 187.083.861 krónu, en þar af námu kröfur stefnda samtals 169.268.225krónum. Af þeirri fjárhæð voru kröfur vegna fyrrgreindrafjármögnunarleigusamninga og kaupleigusamningsins samtals 142.659.305 krónur.Skiptum búsins lauk 14. desember 2012 án þess að nokkuð fengist greitt upp ílýstar kröfur.Með kaupsamningi 24. september 2013 seldu áfrýjendur fyrrgreinda fasteignsína að Krossalind 24. Af því tilefni fóru þau þess á leit við stefnda aðtryggingarbréfinu 27. mars 2007 til SP-Fjármögnunar hf. yrði létt af eigninni.Eftir nokkur samskipti milli aðila var bréfinu aflýst gegn því að áfrýjendurgreiddu 14.000.000 krónur til stefnda. Fór greiðslan fram 6. mars 2014, en húnvar innt af hendi með fyrirvara um réttmæti kröfunnar, auk þess sem því varlýst yfir að endurkröfu yrði beint að stefnda. Þegar áfrýjendur stóðu skil áþessari greiðslu nam uppreiknuð hámarksfjárhæð tryggingarbréfsins 15.518.656krónum.Með aðilum er ágreiningslaust að fjármögnunarleigusamningarnir milliLeturprents ehf. og SP-Fjármögnunar hf., sem tryggingarbréf áfrýjenda tók til, vorulánssamningar en ekki leigusamningar. Í samræmi við það endurreiknaði stefndi undirrekstri málsins í héraði kröfur eftir samningunum að því leyti sem þeir fólu ísér lán í íslenskum krónum bundið við gengi erlendra gjaldmiðla í andstöðu við13. og 14. gr. laga nr. 38/2001. Tók sá útreikningur mið af því að greiddirvextir hefðu falið í sér fullnaðargreiðslu og yrðu ekki hækkaðir fyrir liðnatíð. Þá voru ekki reiknaðir vextir frá því samningunum var rift 1. desember2009 þar til kröfur voru endurútreiknaðar miðað við 30. júní 2015. Að þessugættu og að teknu tilliti til andvirði eigna sem stefndi tók til sín í kjölfarriftunar námu eftirstöðvar samninganna 38.323.636 krónum. Þá námu eftirstöðvarkaupleigusamningsins, sem féll undir tryggingarbréfið, 12.044.271 krónu miðaðvið 18. nóvember 2013.IIÁfrýjendur gera í fyrsta lagi kröfu um að fá endurgreiddar þær 14.000.000krónur sem þau greiddu til stefnda 6. mars 2014 gegn því að tryggingarbréfinu27. mars 2007 yrði létt af fasteign þeirra. Í öðru lagi gera þau kröfu um að fágreiddar 1.054.200 krónur sem svarar til kostnaðar við aðstoð lögmanns til aðgæta hagsmuna þeirra gagnvart stefnda vegna þessara lögskipta. Með hinumáfrýjaða dómi var síðari kröfuliðnum vísað frá dómi. Áfrýjendur kærðu ekki tilHæstaréttar frávísunarþátt héraðsdóms og sætir sá hluti dómsins ekkiendurskoðun Hæstaréttar, sbr. til hliðsjónar meðal annars dóm Hæstaréttar 3.júní 2010 í máli nr. 489/2009. Kemur því aðeins til úrlausnar krafa áfrýjendaum að fá endurgreitt það sem þau inntu af hendi til að tryggingarbréfinu yrðiaflýst af eign þeirra.Með tryggingarbréfinu stofnuðu áfrýjendur ekki til fjárkröfu gegn sérheldur veittu þau veðrétt í eign sinni til tryggingar kröfum á hendur þriðjamanni. Var því ekki um að ræða að þau gengjust í ábyrgð með persónulegriskuldbindingu sinni. Veðréttur í eign fyrnist ekki og þær fjárkröfur sem félluundir tryggingarbréfið voru ófyrndar þegar áfrýjendur inntu greiðslu sína afhendi. Samkvæmt þessu verður hafnað málsástæðum áfrýjenda sem reistar eru áfyrningu.Samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laga nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn nær hugtakiðábyrgðarmaður í skilningi laganna til einstaklings sem hefur veðsett tilteknaeign sína til tryggingar efndum lántaka. Af 1. mgr. 7. gr. laganna leiðir aðlánveitanda ber að senda slíkum veðþola skriflega tilkynningu, svo fljótt semkostur er, meðal annars um vanefndir lántaka, ef bú hans hefur verið tekið tilgjaldþrotaskipta og eftir hver áramót með upplýsingum um stöðu láns sem fellurundir veðið. Þessar skyldur sem hvíla á lánveitanda eftir lögunum tóku tilskuldbindinga sem stofnað var til fyrir gildistöku þeirra, sbr. 12. gr.laganna. Þær hvíldu því á stefnda gagnvart áfrýjendum, en fyrir liggur í málinuað þeim var ekki sinnt allt þar til áfrýjendur báru sig sjálf upp við stefnda íþví skyni að fá umræddu tryggingarbréfi aflýst af eign þeirra, eins og fyrr errakið.Í 2. mgr. 7. gr. laga nr. 32/2009 segir að ábyrgðarmaður skuli veraskaðlaus af vanrækslu lánveitanda á tilkynningarskyldu samkvæmt 1. mgr. sömugreinar og ef vanrækslan er veruleg skuli ábyrgðin falla niður. Áfrýjendurbyggja málatilbúnað sinn á því að vanræksla stefnda á tilkynningarskyldu sinnigagnvart þeim hafi verið veruleg. Af þeim sökum hafi skuldbinding þeirrasamkvæmt tryggingarbréfinu fallið niður.Þegar áfrýjendur inntu af hendi greiðslu sína 6. mars 2014 að fjárhæð14.000.000 krónur nam uppreiknuð hámarksfjárhæð tryggingarbréfsins 15.518.656krónum. Einnig voru þær fjárkröfur sem bréfið tók til mun hærri en þessu nam,svo sem áður er komið fram. Samkvæmt þessu hélt stefndi ekki fram sínum ítrastarétti við uppgjörið gagnvart áfrýjendum.Með tryggingarbréfi áfrýjenda stofnaðist veðréttur í eign þeirra og erþar um að ræða eignarréttindi sem varin eru af 1. mgr. 72. gr.stjórnarskrárinnar. Að því gættu og með hliðsjón af orðalagi 2. mgr. 7. gr.laga nr. 32/2009 er ljóst að þau eignarréttindi stefnda geta ekki á grunni þesslagaboðs fallið niður að hluta til eða öllu leyti nema áfrýjendur leiði í ljósað stefndi hafi við beitingu réttinda sinna valdið þeim öðrum og meiri skaða entekið hefur verið tillit til í uppgjörinu gagnvart þeim, sbr. til hliðsjónardóm Hæstaréttar 5. nóvember 2015 í máli nr. 229/2015. Það hafa þau ekki gert ogverður því staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að stefndi hafi ekki sýnt af sérverulega vanrækslu í skilningi 2. mgr. 7. gr. laga nr. 32/2009.Loks verður með skírskotun til forsendna héraðsdóms staðfest súniðurstaða að ekki séu efni til að ógilda eða víkja til hliðar skuldbindinguáfrýjenda eftir þeim reglum samningaréttar sem þau vísa til.Af öllu framangreindu leiðir að hinn áfrýjaði dómur verður staðfestur.Áfrýjendum verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstaréttieins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Áfrýjendur, Gunnar Hilmar Sigurðsson og Kristín Hálfdánardóttir, greiðióskipt stefnda, Landsbankanum hf., 600.000 krónur í málskostnað fyrirHæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 17.október 2016.Mál þetta var höfðað hinn24. júní 2015 og dómtekið 22. september 2016.Stefnendur eru GunnarHilmar Sigurðsson og Kristín Hálfdánardóttir, bæði til heimilis að Laxatungu57, Mosfellsbæ. Stefndi er Landsbankinn hf., Austurstræti 11, Reykjavík. Stefnendur krefjast þess aðallega að stefndi verði dæmdur til aðgreiða þeim 15.054.200 krónur með hæstu lögleyfðu dráttarvöxtum samkvæmt 1.mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, af14.000.000 kr. frá 6. apríl 2014 til 2. október 2014, en af 15.054.200 kr. fráþeim degi til greiðsludags. Til vara krefst stefnandi lægri fjárhæðar að matidómsins. Þá krefjast stefnendur málskostnaðar. Stefndi krefst sýknu aföllum kröfum stefnanda. Þá krefst hann málskostnaðar.I.MálavextirÞann 27. mars 2007undirrituðu stefnendur tryggingarbréf nr. 0149-63-000005 þar sem SP-Fjármögnun hf.var veitt veð í fasteign og venjulegu fylgifé fasteignar stefnenda aðKrossalind 24, 201 Kópavogi, fastanr. 222-8761. Hámarksfjárhæð samkvæmttryggingarbréfinu var 10.000.000 kr. og var sú fjárhæð vísitölutryggð miðað viðvísitölu neysluverðs til verðtryggingar miðað við grunnvísitöluna 268,0 stig.Með tryggingarbréfinu veðsettu stefnendur framangreinda eign fyrir skaðlausrigreiðslu á öllum núverandi og tilvonandi skuldum og fjárskuldbindingumLeturprents ehf. (síðar LP 2007 ehf.), við SP-Fjármögnun hf., hvort sem þærværu samkvæmt víxlum, skuldabréfum, fjármögnunarleigusamningum,kaupleigusamningum, rekstrarleigusamningum, eða hvers konar ábyrgðum, í hvaðaformi sem þær væru í og í hvaða gjaldmiðli sem var og hvenær sem er og hvortsem um væri að ræða höfuðstól, vísitölubætur, dráttarvexti, innheimtukostnað,vátryggingargjöld, lögfræðikostnað eða annað sem veðþola bæri að greiðaveðhafa. Hinar undirliggjandi skuldbindingar að baki tryggingarbréfinu voru sjöfjármögnunarleigusamningar, kaupleigusamningur og tékkareikningur. Fjármögnunarleigusamningarnireru tilkomnir vegna leigu á vinnuvélum og bifreið vegna reksturs Leturprentsehf. Allir samningarnir kváðu á um gengistryggingu leigugjalds við samsettagjaldmiðla gagnvart íslensku krónunni. Tveir samninganna voru gengistryggðirvið samsetta gjaldmiðla gagnvart íslensku krónunni í 50% hlutfalli, en hinnhluti þeirra tveggja samninga var að öðru leyti gengistryggður miðað viðvísitölu neysluverðs. Samningarnir fóru allir í vanskil á árunum 2008-2009.Kaupleigusamningur nr.SKL-020061, dagsettur 19. ágúst 2009, snerist um kaupleigu nokkurra véla semáttu að vera í rekstri Leturprents ehf. Samningurinn fór í vanskil 1. október2009.Einnig lá að bakitryggingarbréfinu tékkareikningur sem Leturprent ehf. stofnaði 26. mars 2007við útibú stefnda að Laugavegi 77. Innstæðulausar færslur á reikningnum námu19.094.060 krónum hinn 21. janúar 2010 en þann dag var reikningnum lokað. Landsbankinn hf.eignaðist SP-Fjármögnun hf. að öllu leyti árið 2009, en frá árinu 2002-2009hafði bankinn átt 51% hlutafjár í félaginu. Þann 6. október 2011 varSP-Fjármögnun hf. sameinuð Landsbankanum hf. sem tók við öllum réttindum ogskyldum þess félags. Hinn 25. september 2013undirrituðu stefnendur kaupsamning vegna sölu fasteignar sinnar að Krossalind24 og var í samningnum gert ráð fyrir að stefnendur afléttu tryggingarbréfinusem þá hvíldi á 4 veðrétti eignarinnar. Fram kemur í stefnu að stefnendur hafiupphaflega óskað eftir því að tryggingarbréfinu yrði aflétt af eigninni. Illa hafigengið að fá svör við beiðni þeirra þrátt fyrir að hún hafi verið ítrekuð.Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum buðu stefnendur stefnda veðflutning af eignsinni að Krossalind 24, yfir á Laxatungu 57. Þeim umleitunum var svarað meðbréfi bankans hinn 18. nóvember 2013. Í kjölfarið áttu sér stað talsverðsamskipti milli lögmanns stefnenda og stefnda þar sem leitað var lausna ámálinu. Fór svo að lokum að stefnendur buðu stefnda 14.000.0000 kr. gegnafléttingu tryggingarbréfsins. Greiðslan var innt af hendi 6. mars 2014 meðfyrirvara um réttmæti kröfu stefnda og áskildu stefnendur sér rétt tilendurkröfu á hendur stefnda. Mál þetta höfðuðustefnendur í samræmi við framangreint til endurgreiðslu 14.000.000 kr. aukvaxta og skaðabóta.II.Málsástæður og lagarök stefnandaStefnendur byggjaaðalkröfu sína á því að stefndi hafi vanrækt að verulegu leytitilkynningarskyldu sína til stefnanda, skv. 1. mgr. 7. gr. laga um ábyrgðarmennnr. 32/2009 og að af þeim sökum hafi ábyrgð stefnenda á skuldbindingumLeturprents ehf., fallið niður, sbr. 2. mgr. 7. gr. laga nr. 32/2009. Sökumþessa annmarka telji stefnendur sig eiga rétt á endurgreiðslustefnufjárhæðarinnar auk dráttarvaxta og skaðabóta. Stefnendur vísa til þessað ákvæði a-d liðar 1. mgr. 7. gr. laga um ábyrgðarmenn nr. 32/2009 kveði á umskyldu lánveitanda til að tilkynna ábyrgðarmanni skriflega svo fljótt sem unnter um vanefndir lántaka, svo sem vegna vanskila og brottfalls annarratrygginga. Auk þess sé áskilið að tilkynna ábyrgðarmanni um hver áramót umstöðu lána sem hann er í ábyrgð fyrir, þ.m.t. vanskil og hversu mikil þau séu.Loks sé áskilið að tilkynna ábyrgðarmanni um gjaldþrot skuldara beri svo undir.Vísað er til þess að meginsjónarmið tilkynningarskyldu lánveitanda tilábyrgðarmanna sé að tilkynnt sé um öll þau atvik sem áhrif geti haft áforsendur ábyrgðar ábyrgðarmanni í óhag.Stefnendur telja stefndahafa brotið gegn framangreindum ákvæðum 1. mgr. 7. gr. laga nr. 32/2009 endahafi hvorki fyrr né síðar verið uppfyllt tilkynningarskylda samkvæmt ákvæðunumgagnvart þeim. Lög nr. 32/2009 gildi um lögskipti aðila óháð því að tilábyrgðar hafi verið stofnað fyrir gildistöku þeirra, sbr. 12. gr. laganna. Gefið var úttryggingarbréf af hálfu stefnenda hinn 27. mars 2007 þar sem veitt var veð ífasteigninni Krossalind 24, Kópavogi. Veðsetningunni hafi verið ætlað aðtryggja skilvísa og skaðlausa greiðslu á öllum núverandi og tilvonandifjárskuldbindingum Leturprents ehf., við SP-Fjármögnun. Annar ábyrgðarmaðurhafi sama dag veitt veð í fasteign sinni að Sogavogi 126, Reykjavík tiltryggingar sömu skuldbindingum og var bréfi hans aflétt af eigninni án þess aðhann hefði tilkynnt stefnendum um það eins og honum hafi borið skylda til, sbr.b-lið 1. mgr. 7. gr. laga nr. 32/2009. Þessa vanrækslu á tilkynningarskyldu brjótií bága við 2. mgr. 7. gr. laganna. Stefnendur vísa til þessað þær skuldir sem tryggingarbréfi þeirra var ætlað að tryggja hafi byggst ágengistryggðum lánasamningum. Aldrei hafi þeim verið tilkynnt um stöðulánasamninganna eða endurútreikning þeirra. Hafi SP-Fjármögnun raunar aldreisýnt fram á að réttmætar kröfur á hendur Leturprenti ehf.,væru til staðar, semstefnendur bæru ábyrgð á.Óumdeilt sé aðskuldbindingar félagsins Leturprents ehf. hafi gjaldfallið þegar úrskurður umgjaldþrotaskipti á búi þess var kveðinn upp 3. október 2012. Stefnendur hafihvorki fengið tilkynningu um töku búsins til gjaldþrotaskipta þrátt fyrirlögboðna skyldu þess efnis, né hafi þeim verið tilkynnt um að gengið yrði aðveðinu til lúkningar gjaldfelldum skuldbindingum Leturprents ehf. Stefnendumhafi heldur ekki verið tilkynnt um framsal réttinda sem reist séu á meintriábyrgð þeirra þegar SP-Fjármögnun hf. var sameinuð stefnda 6. október 2011, sembrjóti í bága við 1. mgr. 3. gr. laga um ábyrgðarmenn. Erfitt hafi reynst að fáupplýsingar um undirliggjandi kröfur að baki tryggingarbréfi stefnenda þegarleitað hafi verið eftir því af hálfu stefnenda að tryggingarbréfinu yrði afléttvegna framkomins tilboðs í fasteign þeirra. Þrátt fyrir að stefnda værifullkunnugt um stöðu og vanskil undirliggjandi skuldbindinga varðandi téðtryggingarbréf og tilkynningarskyldu um stöðu og vanskil, var stefndiófáanlegur til að aflétta bréfinu. Það hafi ekki verið gert fyrr en tæpum 6mánuðum síðar þegar stefnendur lögðu 14.000.000 kr. inn á reikning stefnda, ená þeim tímapunkti hafi blasað við að kaupandi eignarinnar hugðist rifta kaupumvegna vandkvæða við afléttingu tryggingarbréfsins. Stefnendur vísa til þess aðþeir hafi greitt umrædda fjárhæð með þeim fyrirvara að þeir teldu ábyrgðinaniður fallna af þeim ástæðum sem byggt er á í málinu. Í ljósi fyrirvara semgerður var við greiðslu fjármuna til stefnda, teljist stefnendur einsýnt aðfallast beri á kröfur þeirra, sbr. 1. og 2. mgr. 7. gr. laga um ábyrgðarmenn,og með vísan til 33. gr. og 36. gr. laga nr. 7/1936. Stefnendur teljajafnframt aðstöðumun aðila skipta sköpum við mat á 36. gr. laga nr. 7/1936.Ósanngjarnt væri og andstætt góðri viðskiptavenju af hálfu stefnda að reisarétt sinn á tryggingarbréfinu og krefjast greiðslu á grundvelli þess í ljósiþessa aðstöðumunar. Þá hafi stefndi hagnýtt sér þá aðstöðu sem upp var kominvarðandi fasteignaviðskipti stefnenda og gengið svo langt að fara fram áinnheimtuþóknun þó svo að kröfur að baki tryggingarbréfinu hafi aldrei verið íinnheimtuferli gagnvart stefnendum. Stefnendur hafi sjálfiraflað upplýsinga sem sýndu fram á að skuldari hafi greitt síðast afskuldbindingum sínum við SP-fjármögnun hf., á árinu 2009. Með vísan til þessahafi virst sem skuld gagnvart stefnendum sem ábyrgðarmönnum væru fyrndar, sbr.4. tl. 3. gr. laga nr. 14/1905, um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda, enengu að síður hafi stefndi hafnað að aflétta tryggingarbréfinu. Stefnendurskoruðu á stefnda að leggja fram gögn sem sýndu fram á hvenær síðasta greiðslavar innt af hendi af hálfu lántaka inn á þær skuldbindingar sem bréfinu varætlað að tryggja. Stefnendur hafi bent á að slíkar upplýsingar ættu að liggjafyrir í ljósi tilkynningarskyldu stefnda samkvæmt lögum 32/2009 og það að slíkgögn væru ekki nú þegar til staðar og þeim til reiðu, samræmdist ekki eðlilegumog heilbrigðum viðskiptaháttum og venjum á fjármálamarkaði, sbr. 1. mgr. 19.gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Stefnendur telja aðstæður málsinsog skort á viðhlítandi gögnum enn fremur ýta undir að víkja beri ábyrgð áhendur stefnendum á skuldbindingum Leturprents ehf. í heild til hliðar ágrundvelli 33. gr. og 36. gr. laga nr. 7/1936.Stefnendur byggjajafnframt á 30. gr. laga nr. 7/1936. Háttsemi stefnda hafi verið sviksamleg, þáeinkum síðar tilkomnar athafnir hans og háttsemi við undanfara að afléttingutryggingarbréfsins og greiðslu fjármuna stefnenda til stefnda. Stefndi hafihaft allar forsendur og upplýsingar um undirliggjandi skuldbindingar, ólíktstefnendum, auk þess að vera upplýstur um aðstöðu stefnenda til óréttmætraaðgerða stefnda. Þrátt fyrir það hafi stefndi hafnað því að afléttatryggingarbréfinu eða yfirfæra það á aðra eign og óskað í staðinn eftir því aðmeintar kröfur yrðu gerðar upp.Stefnendur krefjastendurgreiðslu 14.000.000 kr. sem lagðir voru inn á reikning í eigu stefnda hinn6. mars 2014 og dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá 6. apríl 2014, sbr. 9. gr. sömu laga, þ.e. mánuði eftir aðyfirlýsing stefnenda var móttekin af hálfu stefnda.Stefnendur fara fram á aðstefndi bæti þeim tjón sem hlaust af kostnaði við afléttingu tryggingarbréfsinsen til þess réðu stefnendur sér lögmann. Kostnaður sökum þessa var 1.054.200kr. Orsakatengsl séu skýr milli saknæmrar og ólögmætrar háttsemi stefnda hvaðvarðar skort á lögboðinni upplýsingaskyldu gagnvart stefnendum í aðdragandaafléttingu tryggingarbréfsins. Varakröfu um greiðslulægri fjárhæðar að mati dómsins byggja stefnendur á sömu rökum og aðalkröfu.III.Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi mótmælir öllummálsástæðum og lagarökum stefnenda. Kröfu sína um sýknu byggir stefndi á því aðskuldbinding stefnenda samkvæmt tryggingarbréfi nr. 0149-63-000005 hafi falið ísér bindandi loforð og skilyrðum 2. mgr. 7. gr. laga nr. 32/2009, umábyrgðarmenn, og ákvæðum laga nr. 7/1936 sé ekki fullnægt. Stefndi hafi átt lögmætakröfu á hendur stefnendum samkvæmt tryggingarbréfinu sem stofnast hafi fyrirgildistöku laga nr. 32/2009, um ábyrgðarmenn, og þau kröfuréttindi verði ekkiskert með afturvirkri og íþyngjandi löggjöf. Þannig verði 2. mgr. 7. gr. laganr. 32/2009 ekki beitt með afturvirkum hætti, sbr. 72. gr. stjórnarskrárinnar. Mótmælt sé verulegrivanrækslu á tilkynningarskyldu skv. a-d liðum 1. mgr. 7. gr. laga nr. 32/2009.Stefndi telji að við mat á því hvort skuldbinding stefnenda hafi verið fallinniður þurfi að fara fram heildstætt mat á atvikum málsins. Í því skyni beri aðlíta til þess að lög nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn hafi tekið gildi 4. apríl2009, en fjármögnunarleigusamningar þeir er Leturprent ehf. gerði hafi allirfarið í vanskil fyrir gildistöku laganna. Stefndi mótmælir því aðvanræksla á að tilkynna stefnendum um aflýsingu tryggingarbréfs sem útgefið varaf öðrum ábyrgðarmanni og einnig stóð til tryggingar á skuldbindingumLeturprents ehf. við stefnda hafi verið veruleg. Gera verði greinarmun á annarsvegar þeirri aðstöðu þegar aðili er í persónulegri óskiptri ábyrgð með öðrumaðila sem losnar úr ábyrgð sinni af tilteknum ástæðum og hins vegar þeirri aðtveir aðilar séu í ótengdum sjálfstæðum ábyrgðum á skuldum sama aðila og annarlosnar undan ábyrgð sinni. Í tilviki aðila séu ábyrgðirnar með öllu ótengdarþótt til þeirra hafi verið stofnað sama dag. Stefndi telur að vanræksla átilkynningu um niðurfellingu þeirrar ábyrgðar hafi engin áhrif haft áréttarstöðu stefnenda og því hafi sú vanræksla á tilkynningu hvað það varðarekki verið veruleg í skilningi 2. mgr. 7. gr. laga nr. 32/2009. Stefndi vísar til þess aðtilkynningar til stefnenda skv. a-d liðum 1. mgr. 7. gr. laga nr. 32/2009 hafiekki gefið rétta mynd af stöðu skulda Leturprent ehf., vegna þess að síðar komí ljós að fjármögnunarleigusamningar félagsins fólu í reynd í sér lánasamningaþar sem tenging lánsfjárhæðar við gengi erlendra gjaldmiðla var óheimil. Vanrækslaá tilkynningum hafi því ekki haft áhrif á réttarstöðu þeirra.Stefndi vísar til þess aðþað hafi enga þýðingu í málinu að stefndi hafi ekki reynt að krefja stefnendurum greiðslu eða tilkynnt þeim að gengið yrði að veði til lúkningarskuldbindingum Leturprents ehf., í kjölfar gjaldþrots félagsins. Óvissa um þálánasamninga sem að baki kröfunni voru, hafi verið slík, að óvíst var hvortskuldbindingar félagsins myndu falla undir dómafordæmi Hæstaréttar Íslandssamkvæmt dómi réttarins frá 12. desember 2013, í máli nr. 430/2013 sem beðiðhafi verið eftir á þessum tíma. Þá hafi stefnendur vitaðaf bágri stöðu Leturprents ehf., og ekki orðið fyrir fjárhagslegu tjóni vegnavanrækslu stefnda á tilkynningarskyldu skv. 1. mgr. 7. gr. laga nr. 32/2009. Stefndi vísar til þess aðskuldir Leturprents ehf. hafi verið langt umfram virði tryggingarbréfsins.Þannig hafi útreikningar á skuldum samkvæmt fjármögnunarleigusamningum veriðhærri en uppreiknuð staða tryggingarbréfsins og því augljóst að nægar skuldirhefðu verið á bak við tryggingarbréfið. Stefndi bendir á að ekkihafi verið um að ræða brot við 1. mgr. 3. gr. laga nr. 32/2009 þegartryggingarbréfið og skuldir Leturprents ehf. voru framseldar frá SP-Fjármögnunhf. til stefnda, heldur hafi verið um að ræða samruna án skuldaskila og þettaþannig algerlega sameinað stefnda með yfirtöku eigna og skulda, ogSP-Fjármögnun um leið slitið.Stefndi vísar til þess aðaf hálfu stefnenda sé vanreifuð vísun til 33. gr. laga nr. 7/1936 enda ekkinánar tiltekið hvað það hafi verið sem þótti óheiðarlegt af stefnda, auk þesssem ósannað sé að ákvæðið eigi við. Þá sé mótmælt þeim fullyrðingum stefnendaað það hafi verið ósanngjarnt eða andstætt góðri viðskiptavenju af hálfustefnda að reisa rétt sinn á umræddu tryggingarbréfi í skilningi 36. gr. laganr. 7/1936. Sérstaklega sé mótmælt þeirri staðhæfingu stefnenda að stefndi hafikrafist innheimtukostnaðar enda hafi 14.000.000 kr. sem reiddar voru af hendi,verið langt undir uppreiknaðri hámarksfjárhæð tryggingarbréfsins, hvort heldursem litið væri til uppreiknaðrar fjárhæðar bréfsins í september 2013 eða mars2014.Stefndi mótmælir því aðkröfur á hendur stefnendum sem ábyrgðaraðilum séu fyrndar skv. 4. tl. 3. gr.þágildandi laga nr. 14/1905, um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda, sbr.28. gr. laga nr. 150/2007, um fyrningu kröfuréttinda. Stefndi bendir á að hannhafi átt veð í umræddri fasteign stefnenda og í þeim rétti hafi falistforgangsréttur til að leita fullnustu á kröfum Leturprents ehf., í hinniveðsettu eign, sbr. 1. tl. 1. gr. laga nr. 75/1997, um samningsveð. Ekki hafiverið um að ræða persónulegar ábyrgðir vegna skulda Leturprents ehf. heldur veðí fasteign til tryggingar á efndum skuldbindinga aðalskuldara. Veðsetningufasteignar sé ekki jafnað við ábyrgðarskuldbindingu. Því eigi 4. tl. 3. gr.laga nr. 14/1905 ekki við. Stefndi vísar til þess að skv. 3. mgr. 1. gr. laganr. 14/1905 fyrnist veðkröfur ekki ólíkt kröfum með persónulegri ábyrgð. Lög umábyrgðamenn nr. 32/2009 feli ekki í sér lagareglu sem tilgreini að leggja beriað jöfnu að öllu leyti réttarstöðu þessara aðila. Þá sé bent á aðfjármögnunarleigusamningar þeir er standi að baki kröfunni sem tryggingarbréfiðstóð til tryggingar á, hafi verið lánasamningar en ekki leigusamningar. Um lánfari eftir 2. tl. 4. gr. laga nr. 14/1905, sbr. 28. gr. laga nr. 150/2007, aðþví leyti sem til skuldbindinganna var stofnað fyrir 1. janúar 2008, en eftir2. mgr. 5. gr. laga nr. 150/2007 að því leyti sem stofnað var tilskuldbindinganna eftir gildistöku laganna. Fjármögnunarleigusamningnum ogkaupleigusamningunum var rift þann 1. desember 2009 og því séu kröfurnarófyrndar. Um fyrningu á yfirdrætti á tékkareikningi fari eftir sömulagaákvæðum. Þá hafi reikningurinn verið gjaldfelldur 21. janúar 2010 og þvíljóst að krafan sé ófyrnd.Stefndi telur að almennartilvísanir til sérfræðiþekkingar og lögbundinnar skyldu um vönduð vinnubrögðhafi enga þýðingu fyrir úrlausn málsins. Sönnunarbyrði fyrir því að ógilda beriábyrgðarskuldbindingu hvíli á stefnendum og þeir hafi ekki sýnt fram á aðósanngjarnt hafi verið af hálfu stefnda að bera fyrir sig ábyrgð þeirrasamkvæmt tryggingarbréfinu. Hið sama gildi um önnur skilyrði 36. gr. laga nr.7/1936.Mótmælt sé staðhæfingumstefnenda um svik sbr. 30. gr. laga nr. 7/1936, enda hafi stefnendur ekki færtsönnur á svik í skilningi ákvæðisins. Þá sé því sérstaklega hafnað af hálfustefnda að hann hafi veitt rangar upplýsingar og beitt annars konar óréttmætumaðgerðum.Stefndi telur að tjónstefnenda sé ósannað auk þess sem skilyrðum skaðabóta sé ekki fullnægt.Stefnendur hafi ekki sýnt fram á hver hin saknæma háttsemi stefnda sé sem hafivaldið þeim tjóni. Þá hafi stefnendur ekki lagt fram viðhlítandi gögn kröfusinni til stuðnings. Þá sé ekkert orsakasamband milli ætlaðs tjóns og ætlaðrarsaknæmrar háttsemi.Dráttarvöxtum sé mótmælthvað varðar upphafstíma vaxtanna og framsetningu kröfunnar. Stefndi byggir varakröfusína á sömu lagarökum og málsástæðum og aðalkrafan byggir á.Niðurstaða Ágreiningur málsins lýturað því hvort stefnendur hafi losnað undan ábyrgð sökum meintrar vanrækslustefnda á tilkynningarskyldu skv. 1. mgr., sbr. 2. mgr., 7. gr. laga umábyrgðarmenn, nr. 32/2009. Einnig deila aðilar um hvort 33. og 36. gr. laga nr.7/1936 eigi við um háttsemi stefnda og losi þar með stefnendur undan ábyrgð. Þádeila aðilar um hvort ábyrgðarskuld hafi verið fyrnd og þannig fallin úr gildigagnvart stefndu. Jafnframt er uppi deila milli aðila um það hvort 30. gr. laganr. 7/1936 eigi við þar sem stefndi hafi beitt svikum í aðdraganda uppgjörs átryggingarbréfinu.Stefnendur byggja á þvíað óvíst sé um kröfurétt stefndu og vísa m.a. til yfirlýsingar sinnardagsettrar 6. mars 2014. Á þessa málsástæðu er ekki fallist enda sýna framlögðgögn að stefndi eigi lögmæta kröfu á hendur stefnendum á grundvellitryggingarbréfsins. Um allsherjarveð var að ræða sem náði til allraundirliggjandi skuldbindinga lántakanda eins og áður er lýst.Stefnendur vísa til þessað kröfur stefnda séu fyrndar skv. 4. tl. 3. gr. þágildandi laga nr. 14/1905,um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda, sbr. 28. gr. laga nr. 150/2007, umfyrningu kröfuréttinda. Ljóst er að krafa stefnda takmarkaðist við veðandlagiðog var því í þeim skilningi ekki um persónulegar ábyrgðir að ræða, heldur veðtil tryggingar á efndum skuldbindinga lántakanda. Slíkri veðsetningu er ekkiunnt að jafna við ábyrgðarskuldbindingu skv. 2. mgr. 2. gr. laga nr. 32/2009enda um að ræða veðrétt, sbr. 1. tl. 1. gr. laga nr. 75/1997. Um slíkar kröfurgilti 3. mgr. 1. gr. laga nr. 14/1905 í tíð eldri laga, en samkvæmt ákvæðinufyrnast veðkröfur ekki. Er því ekki fallist á að kröfur stefnda séu fyrndar.Lög um ábyrgðarmenn tókugildi 4. apríl 2009 en óumdeilt er að til allra undirliggjandi skuldbindingalántaka var stofnað fyrir gildistöku þeirra. Í 2. gr. laganna er fjallað umgildissvið þeirra og segir í 2. mgr. ákvæðisins að með ábyrgðarmanni sé átt viðeinstakling sem gengst persónulega í ábyrgð eða veðsetur tiltekna eign sína tiltryggingar efndum lántaka enda sé ábyrgðin ekki í þágu atvinnurekstrar ábyrgðarmannseða í þágu fjárhagslegs ávinnings hans. Í 12. gr. laga nr. 32/2009 segir aðlögin taki til ábyrgða sem stofnað var til fyrir gildistöku þeirra að frátöldum4. gr., 5. gr., 1. mgr. 6. gr. og 8. gr. Þar sem ekki reynir á ákvæði þessi erljóst að ákvæði 7. gr. um tilkynningarskyldu gildir um lögskipti aðila. Samkvæmt 1. mgr. 7. gr.laga nr. 32/2009 skal lánveitandi, skv. a-lið ákvæðisins, senda ábyrgðarmanniskriflega tilkynningu svo fljótt sem kostur er um stöðu viðkomandi láns. Þáskal lánveitandi samkvæmt c-lið senda eftir hver áramót upplýsingar um stöðuláns sem ábyrgð stendur fyrir og yfirlit yfir ábyrgðir. Í 2. mgr. 7. gr. ersíðan kveðið á um að ábyrgðarmaður skuli vera „skaðlaus af vanrækslu“lánveitanda á tilkynningarskyldu skv. 1 mgr. og ef vanræksla er veruleg „skal ábyrgð falla niður“. Aðilar eru sammála um aðátt hafi sér stað vanræksla á tilkynningarskyldu stefnda í skilningi 1. mgr. 7.gr. laga nr. 32/2009 en greinir hins vegar á um hvort sú vanræksla hafi veriðveruleg. Óumdeilt er að fjármögnunarsamningar sem lántakandi undirgekkstvoru allir komnir í vanskil fyrir gildistöku laga nr. 32/2009. Bar því stefndaað senda stefnendum skriflega tilkynningu um vanefndir, skv. a-lið 1. mgr. 7.gr. laganna, eins fljótt og kostur var eftir gildistöku þeirra í apríl 2009.Það gerði hann ekki. Kaupleigusamningur sem var í íslenskum krónum var kominn ívanskil 1. október 2009 en engin tilkynning var send af því tilefni.Tékkareikningiaðalskuldara var lokað 21. janúar 2010 en hann var þá í 19.094.60 króna skuldog bar stefnda að tilkynna stefnendum um þá stöðu. Stefnda bar sömuleiðis umþau áramót að senda stefnendum upplýsingar um stöðu lána og yfirlit yfirábyrgðir samkvæmt d-lið 1. mgr. 7. gr. laganna. Þessa upplýsingaskyldu sínavanrækti stefndi sem og einnig þá síðarnefndu eftir áramótin 2011, 2012 og2013. Bú aðalskuldara var tekiðtil gjaldþrotaskipta þann 3. október 2012. Við það gjaldféllu allarskuldbindingar félagsins. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 7. greinar laga nr. 32/2009bar stefnda að tilkynna stefnendum það sérstaklega, sem ekki var gert. Stefndi heldur því framað lögmæt kröfuréttindi verði ekki skert með afturvirkri og íþyngjandi löggjöf,sbr. 72. gr. stjórnarskrár Íslands nr. 33/1944, um vernd eignarréttinda. Viðgildistöku laga nr. 32/2009 átti stefndi vissulega kröfuréttindi á hendurstefnendum sem nutu verndar 72. gr. stjórnarskrárinnar. Sú skylda semstefnendur höfðu tekist á hendur með ábyrgð sinni samkvæmt tryggingarbréfinuhvíldi því enn á þeim. Eins og rakið hefur verið voru með lögunum hins vegarlagðar auknar skyldur á herðar stefnda, m.a. um upplýsingar til stefnenda semábyrgðarmanna enda var tilgangur laganna m.a. að tryggja vönduð vinnubrögðfjármálafyrirtækja þegar ábyrgðarmenn ættu í hlut. Eins og fram hefur komið sinntistefndi þessum skyldum sínum ekki og höfðu stefnendur frumkvæði að þeimsamskiptum sem leiddu að lokum til þess að þau inntu af hendi þá greiðslu semþau endurkrefja stefnda nú um. Um afleiðingar slíkrarvanrækslu á tilkynningarskyldu er fjallað í 2., 3. og 4. mgr. 7. gr. laga nr.32/2009. Í þeim tilvikum sem um verulega vanrækslu er að ræða gangaafleiðingarnar lengst og skal þá ábyrgð falla niður, sbr. 2. mgr. Samkvæmt 3.mgr. ákvæðisins verður ábyrgðarmaður ekki krafinn um greiðslur á dráttarvöxtumeða öðrum innheimtukostnaði lántaka sem fellur til eftir gjalddaga nema liðnarséu tvær vikur frá því að ábyrgðarmanni var sannanlega gefinn kostur á aðgreiða gjaldfallna afborgun. Þá getur lánveitandi samkvæmt 4. mgr. ákvæðisinsekki, þannig að gildi hafi gagnvart ábyrgðarmanni, gjaldfellt lán í heild sinninema ábyrgðarmanni hafi verið gefinn kostur á að greiða gjaldfallnar afborganirlánsins. Við mat á því hvort umverulega vanrækslu hafi verið að ræða í tilviki stefnenda verður að líta tildóma Hæstaréttar þar sem fjallað hefur verið um sambærileg álitaefni. Má íþessu sambandi nefnda dóma í málum 196/2015 og 229/2015. Í þeim málum háttaðisvo til að ábyrgðarmönnum hafði verið send tilkynning á einhverju stigi máls.Þá var lagt mat á það hvort ábyrgðarmönnum hefði verið gefinn kostur á að komahinum undirliggjandi skuldbindingum í skil skv. 4. mgr. 7. gr. laga nr.32/2009. Draga má þá ályktun af fyrrgreindum dómum að hafi það verið gert sélitið svo á að á ábyrgðarmönnum hvíli sú skylda að bregðast við með boði umgreiðslu ella hafi þeir firrt sig rétti til að bera fyrir sig 2. mgr. 7. gr.laga nr. 32/2009.Stefnendur veðsettufasteign sína með tryggingarbréfi fyrir greiðslum lántakanda og gat því ekkidulist tilvist ábyrgðarinnar. Stóð ábyrgð þeirra til tryggingar öllumskuldbindingum lántaka. Óumdeilt er að stefnendur óskuðu eftir því í september2013 að tryggingarbréfinu yrði aflétt í tengslum við sölu hinnar veðsettueignar. Af samskiptum stefnenda við bankann verður hins vegar hvergi séð aðeftir að ljóst var að við kröfu þeirra um afléttingu yrði ekki orðið hafi þauboðist til þess að standa skil á greiðslum sem komnar voru í vanskil að þvímarki sem ábyrgð þeirra svaraði til. Í síðasta lagi með bréfi stefnda 18.nóvember 2013 máttu þau vita að lántaki hafði verið úrskurðaður gjaldþrota ogallar kröfur fallnar í gjalddaga. Í fyrrnefndum dómiHæstaréttar í máli nr. 229/2015 var á það bent að kröfuréttindi til handastefnda í því máli væru eignarréttindi sem varin væru af 1. mgr. 72. gr.stjórnarskrárinnar. Í því ljósi, og með hliðsjón af orðalagi 2. mgr. 7. gr.laga nr. 32/2009, sé ljóst að þau eignarréttindi geti ekki fallið niður ágrundvelli umrædds lagaboðs nema sýnt sé fram á að stefndi hafi við beitinguréttinda sinna valdið ábyrgðarmönnum meiri skaða en bættur verður með úrræðum3. og 4. mgr. 7. gr. laganna. Var í því tilviki ekki talið að um verulegavanrækslu stefnda í skilningi 2. mgr. 7. gr. laga nr. 32/2009 væri að ræða.Ágreiningslaust er aðstefndi reiknaði hvorki dráttarvexti á kröfuna né krafði stefnendur uminnheimtukostnað, sbr. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 32/2009. Urðu stefnendur þvíekki fyrir slíku fjártjóni. Þá hafa þau ekki sýnt fram á annað tjón sem rekjamá beint til vanrækslu á tilkynningarskyldu stefnda samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laganna.Að ofangreindu virtu, ogað öðru leyti með vísan til túlkunar Hæstaréttar á ákvæði 2. mgr. 7. gr. laganr. 32/2009, er ekki unnt að fallast á þá málsástæðu stefnenda að vanrækslastefnda hafi verið veruleg þannig að skuldbinding hans samkvæmt umræddutryggingarbréfi falli niður af þeim sökum.Stefnendur byggjamálatilbúnað sinn einnig á 36. gr., 33. gr. og 30 .gr. laga nr. 7/1936. Viðmálflutning var af hálfu stefnda mótmælt málsástæðum er lutu að 33. gr.laganna. Ekki er fallist á að málsástæður byggðar á 33. gr. hafi komið of seintfram enda beinlínis byggt á ákvæðinu í stefnu. Gögn málsins benda hins vegarekki til þess að sannað sé af hálfu stefnenda, að ógilda beriábyrgðarskuldbindingu þá er hvíli á stefnendum því ósanngjarnt eða andstætt góðriviðskiptavenju hafi verið af hálfu stefnda að bera fyrir sig ábyrgðina samkvæmttryggingarbréfinu. Hið sama á við um meinta sviksamlega háttsemi stefnda skv.30. gr. laga nr. 7/1936. Er því ekki fallist á málsástæður stefnenda er byggjaá fyrrgreindum ákvæðum laga nr. 7/1936.Stefnendur leituðulögfræðiaðstoðar eftir að þau óskuðu afléttingar veðsins af fasteign sinni.Krefja þau stefnda um kostnað vegna þess að fjárhæð 1.054.200 kr. enósundurliðaður reikningur þeirrar fjárhæðar var lagður fram í málinu. Krafan erlítt rökstudd og er til að mynda ekki rakið hvernig hinn umkrafðilögfræðikostnaður tengist skorti á tilkynningarskyldu stefndu. Þá skoraðistefndi á stefnendur í greinargerð sinni að leggja fram sundurliðaðatímaskýrslu en því var ekki sinnt. Krafa þessi er því vanreifuð og er hennivísað frá dómi.Með vísan til þess semrakið hefur verið í tengslum við aðalkröfu stefnenda verður ekki fallist ávarakörfu þeirra um lækkun á umkröfðum fjárhæðum að álitum. Samkvæmt því semrakið hefur verið verður stefndi sýknaður af öllum kröfum stefnanda í málinu. Rétt þykir aðmálskostnaður á milli aðila falli niður.Sigríður Hjaltestedhéraðsdómari kveður upp dóm þennan.D Ó M S O R Ð:Stefndi, Landsbankinnhf., skal vera sýkn af öllum kröfum stefnenda, Gunnars Hilmars Sigurðssonar ogKristínar Hálfdánardóttur. Kröfu stefnanda umkostnað vegna lögfræðiaðstoðar 1.054.200 kr. er vísað frá dómi.Málskostnaður fellurniður.
Mál nr. 59/2013
Kærumál Framlagning skjals Aðfinnslur
Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu X, Y, Z og Þ um að ákæruvaldinu yrði við þingfestingu sakamáls meinað að leggja fram skýrslu lögreglu í samræmi við 1. mgr. 56. og 1. mgr. 57. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Í dómi Hæstaréttar kom fram að skýrsla lögreglu í málinu væri því marki brennd að í henni væru rakin atriði sem samkvæmt dómi réttarins í máli nr. 703/2012 ættu ekki heima í slíkri skýrslu. Í skýrslunni væri þó fyrst og fremst að finna yfirlit um rannsóknaraðgerðir og samantekt á því sem komið hefði fram við rannsókn málsins. Var því talið að skýrslan í þeim búningi væri hluti sönnunargagna og því væri ákæruvaldinu heimilt að leggja hana fram við meðferð málsins, sbr. 1. og 2. mgr. 110. gr., sbr. og 3. mgr. 18. gr. laga nr. 88/2008. Þá var jafnframt talið að sakborningar ættu þess kost að koma að andmælum og vörnum í greinargerðum sínum samkvæmt 1. mgr. 165. gr. laganna og myndu fá til þess frekara tækifæri við aðalmeðferð málsins, þar á meðal við munnlegan flutning þess fyrir dómi. Var hinn kærði úrskurður því staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson og Þorgeir Örlygsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Varnaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 25. janúar 2013 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 28. sama mánaðar. Kærður er sá hluti úrskurðar Héraðsdóms Reykjavíkur 23. janúar 2013, sem lýtur að höfnun kröfu varnaraðila um að sóknaraðila yrði synjað um „framlagningu dómskjals nr. 20“ eða að honum yrði gert „að afturkalla skjalið og fella úr gögnum málsins“. Um kæruheimild er vísað til p. liðar 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðilar krefjast þess að framangreind krafa þeirra verði tekin til greina og niðurstaða hins kærða úrskurðar er lýtur að höfnun þeirrar kröfu verði felld úr gildi. Sóknaraðili krefst þess að niðurstaða héraðsdóms um þann hluta hins kærða úrskurðar sem kæra lýtur að, verði staðfest. I Við þingfestingu máls sóknaraðila á hendur varnaraðilum 7. janúar 2013 var bókað að lögð væru fram auk ákæru skjöl undir töluliðum 2-20. Dómskjal 20 er tilgreint sem ,,Skýrsla lögreglu um rannsókn málsins.“ Jafnframt voru lögð fram af hálfu varnaraðila skjöl undir töluliðum 21-22. Skjal 21 er tilgreint sem ,,Sameiginleg bókun.“ Með bókun þessari kröfðust varnaraðilar þess að ,,sérstökum saksóknara verði meinað við þingfestingu málsins að leggja fram skjal sem ber yfirskriftina ,,[...]. Mál númer: [...]-[...]-[...]. Skýrsla lögreglu um rannsóknina skv. 1. mgr. 57. gr. og 1. mgr. 56. gr. laga nr. 88/2008.“ Einn varnaraðila lagði auk framangreindrar bókunar fram bókun þar sem krafist var frestunar á meðferð málsins. Í hinum kærða úrskurði var leyst úr kröfum þessum. Fyrir dóminum er einungis til endurskoðunar niðurstaða hins kærða úrskurðar um heimild til framlagningar ofangreinds skjals. Í forsendum hins kærða úrskurðar segir að andmæli varnaraðila við framlagningu skjalsins hafi komið fram við þingfestingu málsins, en þó ekki fyrr en skjölin sem fylgt hafi ákæru hafi verið lögð fram. Þá fyrst hafi dómara verið kunn krafan. Þetta skýri hvers vegna skjalið hafi þegar verið lagt fram, en að réttu lagi hafi átt að bíða með að leggja skjalið fram þar til leyst hefði verið úr ágreiningi vegna framlagningar þess. Því hafi dómari ákveðið að taka einnig afstöðu til þess hvort gera ætti ákæruvaldinu að draga skjalið til baka og fella úr gögnum málsins. Í dómi Hæstaréttar 16. maí 2012 í máli nr. 325/2012 var fjallað um kröfu varnaraðila um að tilgreint skjal sem ákæruvaldið hafði lagt fram við þingfestingu málsins yrði fellt úr skjölum þess. Krafa varnaraðila kom þar fyrst fram um þremur vikum eftir þingfestingu. Úrlausn héraðsdóms um að hafna þeirri kröfu sætti ekki kæru til Hæstaréttar samkvæmt 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 og var þeirri kröfu því vísað frá Hæstarétti. Í máli þessu hagar á hinn bóginn svo til að krafa varnaraðila um að synjað yrði framlagningu dómskjals 20 var lögð fram við þingfestingu málsins. Varnaraðilar höfðu því uppi andmæli við framlagningu þess við fyrsta tilefni, jafnskjótt og það hafði verið lagt fram. Eins og greinir í forsendum hins kærða úrskurðar hefði að réttu lagi átt að bíða með framlagningu skjalsins þar til leyst hefði verið úr ágreiningi vegna framlagningar þess. Enda þótt skjalið hafi verið lagt fram, verður með hliðsjón af ofangreindu að líta svo á að ágreiningur málsins lúti að heimild til að leggja fram sönnunargagn, en úrskurðir héraðsdóms um slíka heimild sæta kæru til Hæstaréttar samkvæmt p. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008. II Eins og að framan greinir er skjal það sem krafa varnaraðila lýtur að, skýrsla lögreglu um rannsókn samkvæmt 1. mgr. 56. gr. laga nr. 88/2008. Í dómi Hæstaréttar 10. desember 2012 í máli nr. 703/2012, er fjallað um framlagningu slíkrar skýrslu. Eins og þar er rakið er í 1. mgr. 56. gr. laga nr. 88/2008 kveðið svo á um að lögregla taki saman skýrslu sína í hverju máli um sig, þar sem getið skuli einstakra rannsóknaraðgerða og niðurstöðu þeirra. Eftir því sem við eigi skuli þar meðal annars koma fram það sem sakborningur og vitni bera við skýrslutöku, sbr. 64. og 65. gr. laganna, athugun lögreglu sjálfrar og niðurstaða skoðunar og rannsóknar sérfróðra manna. Þar eigi ekki að koma fram hugleiðingar þess sem rannsakað hafi málið, á borð við það hver hin ætlaða háttsemi sé, hvaða refsiákvæði kunni að hafa verið brotin í ljósi framburðar sakbornings og vitna og hverja séu rök til að ákæra í málinu. Því síður eigi í slíkri skýrslu að vísa til fræðirita og dómsúrlausna. Skýrsla lögreglu um rannsókn í máli þessu, sem tekin var saman á grundvelli 1. mgr. 56. gr. laga nr. 88/2008 er því marki brennd að þar eru rakin atriði sem samkvæmt ofangreindu eiga ekki heima í slíkri skýrslu og er það aðfinnsluvert. Í skýrslunni er þó fyrst og fremst að finna yfirlit um rannsóknaraðgerðir og samantekt á því sem komið hefur fram við rannsókn málsins. Verður því að líta svo á að skýrslan í þeim búningi sé hluti sönnunargagna og því sé ákæruvaldinu heimilt að leggja hana fram við meðferð málsins fyrir dómi, sbr. 1. og 2. mgr. 110. gr., sbr. og 3. mgr. 18. gr. laga nr. 88/2008. Varnaraðilar eiga þess kost að koma að andmælum og vörnum í greinargerðum sínum samkvæmt 1. mgr. 165. gr. laganna og fá til þess frekara tækifæri við aðalmeðferð málsins, þar á meðal við munnlegan flutning þess fyrir dómi. Samkvæmt framangreindu verður sá hluti hins kærða úrskurðar er krafa varnaraðila lýtur að, staðfestur. Dómsorð: Kröfu varnaraðila X, Y, Z og Þ, um að synjað verði um framlagningu dómskjals nr. 20 er hafnað.
Mál nr. 319/2016
Skattskylda Tekjuskattur Heimilisfesti Lögheimili
Í málinu krafðist G þess annars vegar að ógiltur yrði úrskurður R frá árinu 2015 um að hann hafi verið með skattalegt heimilisfesti og borið fulla og ótakmarkaða skattskyldu hér á landi á tímabilinu frá 5. mars 2003 til 10. janúar 2011 og hins vegar að viðurkennt yrði að hann hefði á þessu tímabili borið takmarkaða skattskyldu. Fyrir lá að G tilkynnti til þjóðskrár í janúar 2011 að hann hefði verið búsettur í Máritaníu á umræddu tímabili. Litið var svo á að R hefði, við ákvörðunar um skattalegt heimilisfesti G samkvæmt 2. mgr. 1. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, hvorki verið bundinn af því hvar lögheimili G hefði verið skráð né af tilkynningu hans til þjóðskrár. Að virtum atvikum málsins og með skírskotun til grunnreglu 2. töluliðar 1. mgr. 1. gr. sömu laga var talið að G hefði verið með fasta búsetu á Íslandi og að honum hefði ekki tekist að færa sönnur fyrir því að hann hefði verið skattskyldur í Máritaníu. Voru R og Í því sýknaðir af kröfum G.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir ÞorgeirÖrlygsson, Eiríkur Tómasson, Greta Baldursdóttir, Markús Sigurbjörnsson ogViðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar26. apríl 2016. Hann krefst þess að ógiltur verði úrskurður stefndaríkisskattstjóra 20. febrúar 2015 um að áfrýjandi hafi haft skattalegtheimilisfesti og borið fulla og ótakmarkaða skattskyldu hér á landi samkvæmt 1.gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt á tímabilinu frá 5. mars 2003 til 10. janúar2011. Jafnframt krefst áfrýjandi þess að viðurkennt verði að hann hafi á þessutímabili borið takmarkaða skattskyldu hér á landi samkvæmt 3. gr. sömu laga. Þá krefst hann málskostnaðar í héraðiog fyrir Hæstarétti.Stefndu krefjast staðfestingar hinsáfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Svo sem lýst er nánar í héraðsdómi starfaðiáfrýjandi á árunum 1999 til 2010 sem skipverji á fiskiskipum, sem gerð voru útfrá Máritaníu til veiða undan ströndum Afríku. Útgerð þessi mun hafa verið ávegum íslenskra félaga, en skipverjar þegið greiðslur fyrir störf sín frá útlendumfélögum. Fyrir liggur að áfrýjandi tilkynnti til þjóðskrár 29. nóvember 2002 aðhann hafi vegna atvinnu flutt heimili sitt frá Íslandi til tiltekins staðar áSpáni, en í skýrslu fyrir héraðsdómi kvaðst hann hafa flutt til Kanaríeyja áárinu 1999. Þá tilkynnti áfrýjandi til þjóðskrár 21. janúar 2011 að hann hafifrá 5. mars 2003 til 10. janúar 2011 verið búsettur í Máritaníu, en óumdeilt erað frá síðastnefndum degi hafi hann átt heimili hér á landi.Skattrannsóknarstjóri ríkisins greindi áfrýjanda frá því með bréfi 11. desember2012 að hafin væri rannsókn á skattskilum hans vegna tekjuáranna 2006 til ogmeð 2010. Þeirri rannsókn var lokið með skýrslu 21. nóvember 2014. Í framhaldiaf því kvað stefndi ríkisskattstjóri upp úrskurð 20. febrúar 2015, þar semkomist var að þeirri niðurstöðu að áfrýjandi teldist hafa verið heimilisfasturá Íslandi samkvæmt 1. gr. laga nr. 90/2003 og hafi hann borið hér fulla ogótakmarkaða skattskyldu vegna tekna sinna og eigna á tímabilinu frá 5. mars2003 til 10. janúar 2011. Áfrýjandi höfðaði mál þetta 11. júní 2015 til að fáþeim úrskurði hnekkt.Fyrir Hæstarétti byggir áfrýjandimeðal annars á því að komið sé fram að skattstjóri hafi talið hann skattskyldanhér á landi fram til ársins 2002 og hann því til samræmis skilaðskattframtölum, en eftir það hafi hann ekki verið talinn á skattskrá hér fyrren eftir að hann lét af starfi erlendis. Um þessa málsástæðu, sem áfrýjandi munfyrst hafa borið upp við munnlegan flutning málsins í héraði og var í hinumáfrýjaða dómi talin of seint fram komin, verður að gæta að því að eðli málssamkvæmt hljóta skattyfirvöld fyrst í stað að miða framtalsskyldu einstaklingasamkvæmt 90. gr. laga nr. 90/2003 og skattskyldu þeirra hér á landi við þaðhvort þeir eigi hér skráð lögheimili eða fyrir liggi aðrar upplýsingar, semmáli geta skipt eftir ákvæðum I. kafla laganna við ákvörðun um þær skyldur.Þótt einstaklingur, sem tilkynnt hefur um flutning á lögheimili sínu frálandinu, hafi á þeim grunni ekki verið talinn framtalsskyldur hér í byrjungetur sú afstaða ekki girt fyrir að stefndi ríkisskattstjóri taki hana síðartil endurskoðunar eftir 2. mgr. 1. gr. sömu laga. Getur þessi málsástæða þvíengu breytt um niðurstöðu málsins.Í röksemdum fyrir niðurstöðu hins áfrýjaðadóms er meðal annars vísað til ákvæða 2. töluliðar 1. mgr. 1. gr. laga nr.90/2003. Þar er að finna sérreglu um skattskyldu manns þegar svo er ástatt aðhann hafi verið heimilisfastur á Íslandi en flutt úr landi og fellt niðurheimilisfesti hér. Er maður þá frá næstu áramótum eftir brottflutningsdagskattskyldur hér á landi í þrjú ár nema hann sanni að hann hafi á því tímabili veriðskattskyldur í öðru ríki á sama hátt og menn, sem þar eru heimilisfastir, oghafi fullnægt þeirri skyldu. Ákvæði þetta getur ekki átt við í málinu nemalitið yrði svo á að áfrýjandi hafi í raun fellt niður heimilisfesti hér á landiá fyrrgreindu tímabili frá 2003 til 2011. Það breytir því á hinn bóginn ekki aðí samræmi við grunnreglu, sem býr að baki þessu ákvæði, verður að leggja ááfrýjanda sönnunarbyrði fyrir því að hann hafi á tímabilinu verið skattskyldurí Máritaníu og fullnægt þeirri skyldu. Fyrir þessu hefur áfrýjandi engar sönnurfært.Með framangreindum athugasemdum verðurhinn áfrýjaði dómur staðfestur með vísan til forsendna hans að öðru leyti.Rétt er að aðilarnir beri hver sinnmálskostnað fyrir Hæstarétti.Það athugast að í samræmi við dómaframkvæmd,sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 6. desember 2012 í máli nr. 250/2012, hefðiáfrýjandi átt að beina málsókn þessari eingöngu að stefnda íslenska ríkinu oghafa þar stefnda ríkisskattstjóra til fyrirsvars vegna ráðherra, svo sem leiðiraf niðurlagsorðum 2. mgr. 1. gr. laga nr. 90/2003.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellurniður.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 8. febrúar 2016.Málþetta, sem var dómtekið 2. febrúar sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkuraf Guðmundi Guðmundssyni, Lækjargötu 34b,Hafnarfirði, á hendur ríkisskattstjóra, Laugavegi 166, Reykjavík ogíslenska ríkinu, með stefnu birtri 11. júní 2015.Stefnandikrefst þess að ógiltur verði með dómi úrskurður ríkisskattstjóra frá 20.febrúar 2015, þess efnis að stefnandi teldist vera heimilisfastur hér á landiog bera fulla og ótakmarkaða skattskyldu hér á landi samkvæmt 1. gr. laga nr.90/2003, um tekjuskatt, vegna tekna sinna og eigna á tímabilinu frá 5. mars2003 til 10. janúar 2011.Þákrefst stefnandi að viðurkennt verði með dómi að hann hafi frá 5. mars 2003 til10. janúar 2011 borið takmarkaða skattskyldu hér á landi, í skilningi 3. gr.laga nr. 90/2003.Einniger krafist málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefndukrefjast sýknu af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til aðgreiða stefndu málskostnað.IStefnandi er sjómaður og vann hjá Sjólaskipum hf. Um haustið1999 buðu forsvarsmenn Sjólaskipa hf. honum starf sem vinnslustjóri um borð ítogurum félagsins sem voru við veiðar við Afríkustrendur og gerðir út fráMáritaníu. Á árinu 2007 keypti Samherji hf. Afríkuútgerð Sjólaskipa hf. Áárunum 2006 fram á árið 2010 var stefnandi á togaranum Alpha sem gerður var útfrá Afríku.Vinnufyrirkomulagiðhjá erlendu útgerðunum var þannig, að stefnandi vann í lotum, fyrst tveggjamánaða úthald á sjó við vinnu og síðan einn mánuð í landi án vinnuskyldu.Samkvæmt þessu var stefnandi á sjó í 242 daga árlega en í fríi 121 dag á ári.Upplýst er að árið 2006 hafi stefnandi verið í útlöndum 254 daga, 92 daga áÍslandi og mögulega 19 daga í fríi annars staðar. Árið 2007 hafi þetta verið232 dagar í útlöndum, 124 dagar á Íslandi og 9 dagar annars staðar. Árið 2008hafi stefnandi verið 203 daga í útlöndum, 157 daga á Íslandi og 6 daga annarsstaðar. Árið 2009 hafi stefnandi verið 241 dag í útlöndum og 124 á Íslandi ogárið 2010 hafi stefnandi verið 100 daga í útlöndum, 244 á Íslandi og 21 dagannars staðar.Upphafþessa máls er að rekja til þeirrar ákvörðunar skattrannsóknarstjóra að hefjarannsókn á skattskilum stefnanda vegna tekjuáranna 2006 til og með 2010. Hinn23. júlí 2014 kom stefnandi til skýrslutöku hjá embætti skattrannsóknarstjóra.Hinn 25. september 2014 var skýrsla skattrannsóknarstjóra send stefnanda oghonum gefinn kostur á að koma að andmælum, sem hann gerði bréflega 7. október2014. Að fengnum athugasemdum stefnanda tók skattrannsóknarstjóri saman nýjaskýrslu um rannsóknina, dags. 24. nóvember 2014, þar sem meðal annars var tekinafstaða til andmæla stefnanda.Ískýrslu skattrannsóknarstjóra kemur fram að samkvæmt upplýsingum ÞjóðskrárÍslands hafi stefnandi verið skráður með lögheimili í Máritaníu frá 5. mars 2003til 10. janúar 2011. Stefnandi hafi ekki lagt fram nein gögn sem staðfesti aðhann hafi verið skráður með lögheimili erlendis né að hann hafi haft fastaðsetur erlendis fyrrgreind ár.Hinn3. desember 2014 sendi skattrannsóknarstjóri ríkisskattstjóra mál stefnanda tilmeðferðar, sbr. 6. mgr. 103. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Meðbréfi dags. 6. janúar 2015 tilkynnti ríkisskattstjóri stefnanda að ekki yrðiannað ráðið af skýrslu skattrannsóknarstjóra en að stefnandi hafi ekki felltniður fasta búsetu hér á landi, þrátt fyrir tilkynningu hans til HagstofuÍslands, þjóðskrár. Því væri fyrirhugað að kveða upp úrskurð þess efnis aðstefnandi teldist ekki hafa fellt niður skattalegt heimilisfesti á Íslandi átímabilinu frá 5. mars 2003 til 27. nóvember 2013. Stefnanda var gefinn kostur á að koma að skriflegumskýringum og athugasemdum og bárust þær 23. janúar 2015. Þar kemur fram aðvinnuveitandi hans hafi skuldbundið sig til að hafa samskipti við þarlendstjórnvöld, þ.m.t. skattyfirvöld, enda stefnandi ófær um það vegnatungumálaörðugleika. Eigi stefnandi undir íslensk stjórnvöld, þá berivinnuveitandi ábyrgðina, þar sem honum beri að standa skil á staðgreiðsluskatta. Ríkisskattstjórikvað upp úrskurð 20. febrúar 2015 þess efnis að stefnandi teldist vera meðskattalega heimilisfesti og bera fulla og ótakmarkaða skattskyldu hér á landi ískilningi 1. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, vegna tekna sinna og eigna átímabilinu frá 5. mars 2003 til 10. janúar 2011. Stefnandi unir ekki þeimúrskurði og hefur höfðað mál þetta til að fá honum hnekkt.IIStefnandivísar til laga nr. 21/1990 um lögheimili. Í þeim lögum sé gengið út frá því aðleiki vafi á hvar föst búseta aðila sé skuli miða við að hann eigi lögheimiliþar sem hann dveljist meiri hluta árs en ella þar sem hann stundi aðalatvinnusína, enda hafi hann þar bækistöð. Í þessu sambandi teljist aðalatvinna súvinna sem gefi aðila tvo þriðju hluta af árstekjum hans eða meira.Stefnandihafi verið launþegi hjá dótturfélagi íslenskra útgerðafélaga sem hafi haftstarfsstöð í Máritaníu og hafi hann flutt lögheimili sitt þangað.Stefnandivísar til dóms Hæstaréttar í málinu nr. 250/2012. Þar hafi verið talið aðríkisskattstjóri hafi hvorki verið bundinn af hvar lögheimili aðila var né aftilkynningu um aðsetursskipti, heldur skipti fyrst og fremst máli hvar aðilihefði fasta búsetu á því tímabili sem um var deilt.Stefnandikveðst á tímabilinu 5. mars 2003 til 10. janúar 2011 hafa haft fasta búsetu íMáritaníu vegna vinnu sinnar um borð í togara sem hafi verið gerður þaðan út. Umlagarök vísar stefnandi til 2. mgr. 1.gr. laga nr. 90/2003, en þar segir aðúrskurði ríkisskattstjóra megi skjóta til dómstóla að stefndum ríkisskattstjóravegna ráðherra. Hann vísar einnig til laga um lögheimili nr. 21/1990, einkum 1.gr., 4. gr. og 5. gr., og enn fremur til 130. gr. laga nr. 91/1991 og laga nr.50/1988. IIIStefndubyggja sýknukröfu sína á því að fjarvera stefnanda frá Íslandi hafi helgast afvinnu hans, en ekki af því að hann hafi raunverulega fellt niður búsetu og heimilisfestihér á landi.Í 2.mgr. 1. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, sé ríkisskattstjóra faliðúrskurðarvald um heimilisfesti manna hér á landi í skattalegu tilliti. Skuliríkisskattstjóri við slíkar ákvarðanir taka mið af ákvæðum laga um lögheimili,eftir því sem við eigi. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 21/1990 um lögheimili, teljistlögheimili manns sá staður þar sem hann hafi fasta búsetu. Samkvæmt1. gr. laga nr. 21/1990 um lögheimili teljist föst búseta vera þar sem maðurdvelst þegar hann er ekki fjarverandi vegna vinnuferða. Fasta búsetu teljistmaður hafa á þeim stað þar sem hann hafi bækistöð sína, dveljist að jafnaði ítómstundum sínum, hafi heimilismuni sína og svefnstaður hans sé þegar hann séekki fjarverandi um stundarsakir vegna orlofs, vinnuferða, veikinda og annarrahliðstæðra atvika. Í 3. mgr. 1. gr. sé sérstaklega tekið fram að dvöl ígistihúsi, verbúð, vinnubúðum eða öðru húsnæði sem jafna megi til þessa sé ekkiígildi fastrar búsetu. Af því sem stefnandi hafi sjálfur upplýst um hagi sína íMáritaníu, samanber skýrslu skattrannsóknarstjóra, verði með engu móti séð aðstefnandi hafi haft þar fasta búsetu í skilningi lögheimilislaga. Stefnandihafi verið í hjúskap allan þann tíma sem hann kveðst hafa búið í Máritaníu oghafi hann þegið laun frá Kenora Shipping Company Ltd. og Fishing Company BetaLtd. þ.e. frá mars 2003 til maí 2010. Af skráningum í þjóðskrá verði ekki séðað eiginkona stefnanda hafi flutt heimili sitt til útlanda og hafi fjölskyldastefnanda því haldið lögheimili sínu hér á landi. Þá sé vísað til 7. gr. laganr. 21/1990 þar sem kveðið er á um lögheimili hjóna. Stefndu árétta aðstefnandi hafi tilkynnt Þjóðskrá Íslands að hann hafi flutt lögheimili sitt tilSpánar 29. nóvember 2002. Sú breyting sé skráð hjá þjóðskrá 5. desember 2002.Þann sama dag sé skráð í þjóðskrá að hjón séu ekki samvistum. Þjóðskrá hafiekki borist tilkynning frá stefnanda um að hann hafi flutt til Máritaníu 5.mars 2003, fyrr en í janúar 2011, þegar hann hafi tilkynnt flutning til Íslandsfrá Máritaníu.Þávísa stefndu til dómaframkvæmdar um að það hafi verið talið skipta mestu málivarðandi ákvörðun á skattalegri heimilisfesti hvar einstaklingur hafi haftfasta búsetu á því tímabili sem um ræði, óháð lögheimilisskráningu hjá ÞjóðskráÍslands. Tekið sé mið af raunverulegum aðstæðum viðkomandi, m.a. tengslum hansvið landið, dvöl hans hérlendis, tekjuöflun, fjármálaumsvifum, nýtingu þjónustuhins opinbera o.fl. Stefnandi hafi fullnægt öllum þessum viðmiðunum. Til þessað heimilisfesti falli niður þurfi að sýna fram á að viðkomandi greiði skatta íöðru ríki eins og þeir sem þar hafi heimilisfesti og að skattskyldum í því ríkihafi verið fullnægt. Það hafi stefnandi ekki gert. Að framangreindu virtu teljastefndu að stefnandi hafi ekki fellt niður heimilisfesti sína hér á landi íraun og því beri að sýkna stefndu af öllum kröfum stefnanda. Ákvæði2. tl. 1. gr. tekjuskattslaga hafi verið fest í lög gagngert í þeim tilgangi aðkoma í veg fyrir að menn teldust hvergi skattskyldir, í þeim tilvikum að vafiléki á um skattskyldu manns í öðru ríki. Stefnandi hafi hvorki lagt fram gögnum að hann hafi átt lögheimili í Máritaníu né að hann hafi talið fram eðagreitt skatta til Máritaníska ríkisins, þrátt fyrir tilmæli skattyfirvalda þarum. Sé skorað á stefnanda að leggja slík gögn fram til málsins sé þeim til aðdreifa, sbr. 2. mgr. 67. gr., sbr. 68. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála.Stefnduvísa til áðurgreindra laga er varða sýknukröfu. Krafa um málskostnað styðst við130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.IV Við aðalmeðferð málsins barstefnandi upp málsástæður byggðar á því að hann hafi verið tekinn af skattskráárið 2002. Stefndi mótmælti málsástæðum þessum. Með vísan til 5. mgr. 101. gr.laga um meðferð einkamála eru málsástæður, byggðar á þessu atriði, of seintfram komnar. Samkvæmt 1. tl. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/2003 hvílir skyldatil að greiða skatt af öllum tekjum, hvar sem þeirra er aflað, á þeim sem eruheimilisfastir hér á landi.Samkvæmt 2. mgr. 1. gr. sömu laga er ríkisskattstjóra falið úrskurðarvald umhverjir skuli teljast heimilisfastir hér á landi samkvæmt 1. gr. laganna og viðákvörðun á heimilisfesti skuli miðað við reglur laga um lögheimili, eftir þvísem við á. Eftir 1. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1990 um lögheimili, erlögheimili manns sá staður þar sem hann hefur fasta búsetu. Þá segir í 2. mgr.1. gr. að maður teljist hafa fasta búsetu á þeim stað þar sem hann hefurbækistöð sína, dvelst að jafnaði í tómstundum sínum, hefur heimilismuni sína ogsvefnstaður hans er þegar hann er ekki fjarverandi um stundarsakir vegnaorlofs, vinnuferða, veikinda eða annarra hliðstæðra atvika. Þá segir í 3. mgr.1. gr. að dvöl í verbúð,vinnubúðum eða öðru húsnæði sem jafna megi til þessa sé ekki ígildi fastrarbúsetu. Samkvæmt 7. gr. laganna skulu hjón eigasama lögheimili. Hafi þau sína bækistöðina hvort skv. 1. gr. skal lögheimiliþeirra vera hjá því hjónanna sem hefur börn þeirra hjá sér. Þótt ríkisskattstjóra hafi borið að taka mið aflagareglum um lögheimili eftir því sem við gæti átt þegar hann kvað upp úrskurðsinn 20. febrúar 2015 var hann hvorki bundinn af því hvar lögheimili stefnandahafði verið skráð í þjóðskrá né af tilkynningu stefnanda til þjóðskrár,samanber meðal annars dóm Hæstaréttar í málinu nr. 250/2012. Það sem skiptirhér fyrst og fremst máli er hvar stefnandi hafði fasta búsetu. Einsog að framan greinir flutti stefnandi úr landi vegna atvinnu. Í skýrslutöku hjáskattrannsóknarstjóra kom fram að vinnuveitandistefnanda hefði útvegað honum húsnæði til að dvelja í þegar hann var staddur íMáritaníu, en stefnandi kvaðst ekki hafa komið þangað og fyrir dómi upplýstihann að dótið sitt hefði hann haft um borð í skipi útgerðarinnar. Þá hefði hannekki ráðstafað neinum fjármunum í Máritaníu. Þann tíma sem stefnandi var ekkivið störf um borð, hafi hann verið á Íslandi, hafi átt fast heimili hjáeiginkonu og börnum, eða verið í orlofsferðum. Þá þóttu greiðslukortayfirlithans sýna að þeim tíma sem hann dvaldist ekki á sjó vegna starfs síns hafi hannað mestu varið hér á landi. Einnig hafi stefnandi átti eignir hér á landi, þaðer tvær bifreiðar auk hlutadeildar í sumarbústað. Því er ekki fallist á aðstefnandi hafi haft fasta búsetu í Máritaníu. Samkvæmt2. tl. 1. mgr. 1. gr. laga um tekjuskatt nr. 90/2003, hvílir skylda til að greiðatekjuskatt af öllum tekjum sínum, hvar sem þeirra er aflað, á mönnum semheimilisfastir hafa verið hér á landi en flutt úr landi og fellt hafa niðurheimilisfesti sitt hér, nema þeir sanni að þeir séu skattskyldir í öðru ríki ásama hátt og menn heimilisfastir þar og hafi fullnægt þeim skattskyldum sínum. Samkvæmt athugasemdum með frumvarpi til áðurgildandi lagaum tekjuskatt, sbr. nú lög nr. 90/2003 var ákvæði 2. tl. 1. mgr. 1. gr.frumvarpsins lögtekið í þeim tilgangi að koma í veg fyrir að menn teldusthvergi skattskyldir, í þeim tilvikum að vafi léki á um skattskyldu manns í öðruríki. Stefndu hafa skorað á stefnanda aðupplýsa og leggja fram gögn um að stefnandi hafi átt lögheimili í Máritaníu ogtalið fram og greitt skatta til máritanska ríkisins. Stefnandi hefur ekki orðiðvið þessari áskorun. Þáhvílir framtalsskylda á skattskyldum mönnum samkvæmt I. kafla laga nr. 90/2003og að afhenda stefnda, ríkisskattstjóra, skattframtal, samanber nánar 90. gr.laga nr. 90/2003.Með vísan til þess sem að framan greinir telst stefnandivera heimilisfastur hér á landi og bera fulla og ótakmarkaða skattskyldu áÍslandi samkvæmt 1. gr. laga nr. nr. 90/2003 um tekjuskatt, vegna tekna sinnaog eigna á tímabilinu frá 5. mars 2003 til 10. janúar 2011 og eru stefndu þvísýknaðir af kröfum stefnanda.Eftiratvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður. Sigrún Guðmundsdóttirhéraðsdómari kvað upp dóm þennan.DÓMSORÐ Stefndu, ríkisskattstjóri ogíslenska ríkið, eru sýknaðir af öllum kröfum stefnanda, Guðmundar Guðmundssonar. Málskostnaður fellur niður.
Mál nr. 517/2016
Kærumál Stefnubirting Varnarþing Frávísunarúrskurður felldur úr gildi
S kærði úrskurð héraðsdóms þar sem máli hans gegn H, I, M, Ó og SE var vísað frá dómi á þeirri forsendu að málið hefði verið höfðað á röngu varnarþingi. Talið var að fullnægt hefði verið skilyrðum 4. mgr. 32. gr. laga nr. 91/1991 til að reka mál S á hendur H, M, og Ó fyrir hlutaðeigandi héraðsdómi, en I og SE samkvæmt 1. mgr. 42. gr. sömu laga. Þá var ekki talið skipta máli hvort stefna hefði verið birt fyrir H, M og Ó sjálfum þar sem sótt hafði verið verið þing af þeirra hálfu við þingfestingu málsins í héraði, sbr. 4. mgr. 83. gr. laga nr. 91/1991. Var hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og ViðarMár Matthíasson. Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 8. júlí 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 18. samamánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Vesturlands 1. júlí 2016, þar sem málisóknaraðila á hendur varnaraðilum var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þessað hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að takamálið til efnislegrar meðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðilarnir Hreiðar MárSigurðsson, Magnús Guðmundsson, Ólafur Ólafsson og Sigurður Einarsson krefjast hverfyrir sitt leyti staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.Varnaraðilinn Ingólfur Helgason hefur ekki látið málið til sín taka.ISóknaraðili höfðaði mál þetta fyrirHéraðsdómi Vesturlands með stefnu 9. febrúar 2016 og krafðist þess að varnaraðilaryrðu dæmdir óskipt til að greiða sér aðallega 902.493.733 krónur og til varaaðra lægri fjárhæð með nánar tilgreindum vöxtum, en að því frágengnu aðviðurkennd yrði „skaðabótaskylda stefndu in solidum gagnvart stefnanda vegnafjártjóns stefnanda sem hlaust af markaðsmisnotkun stefndu með hlutabréf íKaupþingi banka hf. á tímabilinu 1. nóvember 2007 til 9. október 2008.“ Í öllumtilvikum krafðist sóknaraðili jafnframt málskostnaðar. Í upphafi stefnunnar komfram að varnaraðilarnir Hreiðar og Magnús ættu lögheimili í Luxembourg, enhefðu fasta búsetu að „Kvíabryggju, 350 Grundarfirði.“ Varnaraðilinn Ólafurætti lögheimili í Sviss og varnaraðilinn Sigurður á nánar tilgreindum stað íReykjavík, en þeir hefðu einnig fasta búsetu að Kvíabryggju. VarnaraðilinnIngólfur ætti lögheimili í Luxembourg. Í sérstökum lið í stefnunni var tekiðfram um varnarþing að vísað væri til 1. mgr. 32. gr. laga nr. 91/1991 „þar semmælt er fyrir um að ef einstaklingur eigi fasta búsetu á öðrum stað en hann álögheimili sé heimilt að sækja hann í þeirri þinghá.“ Varnaraðilarnir Hreiðar,Magnús, Ólafur og Sigurður væru að afplána refsingu samkvæmt dómi Hæstaréttar12. febrúar 2015 í máli nr. 145/2014 í „fangelsinu að Kvíabryggju áSnæfellsnesi og teljast því eiga fasta búsetu þar.“ Um varnaraðilann Ingólf varvarðandi varnarþing vísað til 1. mgr. 42. gr. laga nr. 91/1991.Í málinu liggja fyrir vottorðstefnuvotts um að hann hafi birt stefnuna fyrir varnaraðilanum Sigurði sjálfumað Kvíabryggju 10. febrúar 2016, en fyrir nafngreindum fangavörðum þar vegnavarnaraðilanna Hreiðars, Magnúsar og Ólafs sama dag. Ekki er að sjá að stefnanhafi verið birt fyrir varnaraðilanum Ingólfi.Við þingfestingu málsins 5.apríl 2016 var mætt af hálfu varnaraðilanna Hreiðars, Magnúsar, Ólafs ogSigurðar, en ekki af hálfu varnaraðilans Ingólfs. Vegna þeirra fjögurra fyrstnefnduvoru þá lagðar fram bókanir, þar sem krafist var að málinu yrði vísað frá dómiog þeim dæmdur málskostnaður. Röksemdir fyrir þeim kröfum eru raktar í hinumkærða úrskurði, en með honum var málinu sem fyrr segir vísað frá dómi.IISóknaraðili hefur lagt fyrirHæstarétt bréflega staðfestingu varðstjóra í fangelsinu að Kvíabryggju frá 7.júlí 2016 á því að varnaraðilarnir Hreiðar, Magnús, Ólafur og Sigurður hafiallir verið vistaðir þar 10. febrúar sama ár. Þá hefur sóknaraðili lagt frambréf 4. júlí 2016 frá stefnuvotti, sem gerði fyrrnefnd vottorð um birtingustefnu 10. febrúar sama ár. Í bréfinu segir að hann hafi gefið sig fram við tvonafngreinda fangaverði þegar hann kom á Kvíabryggju síðastgreindan dag.Fangaverðirnir hafi haft samband við þessa fjóra varnaraðila og tjáð þeim aðstefnuvottur biði þeirra á skrifstofu fangelsisins. Hafi varnaraðilinn Sigurðurkomið þangað og stefnan verið birt fyrir honum. Síðan hafi varnaraðilinn Ólafurkomið, en sagt stefnuvottinum að nægilegt væri að birta fyrir fangaverði, semhafi svo verið gert. Á hinn bóginn hafi varnaraðilarnir Hreiðar og Magnúshvorugur komið og fangavörður því fylgt stefnuvottinum í hús, þar sem þeir hafiverið vistaðir. Þegar þangað hafi verið komið hafi þessir varnaraðilar verið íherbergjum sínum og haft læst að sér, en þegar bankað hafi verið á dyr hafiþeir hvor fyrir sig kallað fram að þeir myndu ekki skrifa undir nokkuð. Að þvíer þá varðar hafi stefnan því verið birt þar fyrir fangaverði.IIIAf framansögðu verður ráðið að sóknaraðilihefur kosið að reka mál sitt á hendur varnaraðilum fyrir HéraðsdómiVesturlands. Enginn varnaraðila á lögheimili í umdæmi þess dómstóls og styðstþetta val sóknaraðila því ekki við meginreglu fyrri málsliðar 1. mgr. 32. gr.laga nr. 91/1991. Samkvæmt því, sem sóknaraðili tók fram í héraðsdómsstefnu ogáður greinir, taldi hann á hinn bóginn heimilt að reka málið fyrir nefndumdómstól á grundvelli síðari málsliðar sama lagaákvæðis, en þar er tekið fram aðsækja megi mann í annarri þinghá en þar sem hann á lögheimili ef hann á þarfasta búsetu. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar er ekki unnt að lítasvo á að varnaraðilarnir Hreiðar, Magnús, Ólafur og Sigurður hafi átt fastabúsetu í skilningi síðari málsliðar 1. mgr. 32. gr. laga nr. 91/1991 í umdæmiHéraðsdóms Vesturlands þótt þeir hafi dvalið í fangelsi innan þess umdæmis áþeim degi, sem stefna var birt.Svo sem fram kemur í hinum kærðaúrskurði byggði sóknaraðili jafnframt á því við munnlegan málflutning um frávísunarkröfuvarnaraðilanna Hreiðars, Magnúsar, Ólafs og Sigurðar að heimild stæði í 4. mgr.32. gr. laga nr. 91/1991 til að reka það fyrir Héraðsdómi Vesturlands, en þessirvarnaraðilar hafi andmælt því að sóknaraðili fengi að styðjast við það lagaákvæðisökum þess að ekki hafi verið vísað til þess í stefnu. Um þau andmælivarnaraðilanna er þess að gæta að hvorki er áskilið í 1. mgr. 80. gr. laga nr.91/1991 að tiltaka þurfi berum orðum í héraðsdómsstefnu á hvaða grundvellistefnandi máls telji stefnda eiga varnarþing í þeirri þinghá, þar sem sækja ámálið, né verður ætlast til að stefnandi svari fyrirfram í stefnu atriðum, semstefndi kann að tefla fram til stuðnings kröfu um frávísun máls frá dómi. Eruþví ekki efni til að líta svo á að framangreind röksemd sóknaraðila hafi veriðof seint fram komin.Samkvæmt 4. mgr. 32. gr. laganr. 91/1991 er heimilt að sækja mann, sem búsettur er erlendis, í þeirri þingháþar sem hann er staddur við birtingu stefnu ef mál varðar fjárskyldu hans viðmann, sem búsettur er hér á landi, eða lögaðila sem hér á varnarþing. Ískilningi þessa lagaákvæðis voru varnaraðilarnir Hreiðar, Ingólfur, Magnús ogÓlafur búsettir erlendis þegar málið var höfðað, en í því leitar sóknaraðili,sem samkvæmt héraðsdómsstefnu á varnarþing í Reykjavík, dóms um fjárskylduallra varnaraðilanna gagnvart sér. Í ljósi áðurgreindra gagna eru engin efnitil að efast um að varnaraðilarnir Hreiðar, Magnús og Ólafur hafi ásamtvarnaraðilanum Sigurði allir verið staddir í fangelsinu að Kvíabryggju í þingháHéraðsdóms Vesturlands við birtingu stefnu 10. febrúar 2016. Gagnvart þeimþremur fyrstnefndu var því fullnægt skilyrðum 4. mgr. 32. gr. laga nr. 91/1991til að reka mál sóknaraðila á hendur þeim fyrir Héraðsdómi Vesturlands, engagnvart varnaraðilunum Sigurði og Ingólfi stendur þar með heimild til þess samaí 1. mgr. 42. gr. sömu laga. Eins og áður var getið var sótt þing af hálfuvarnaraðilanna Hreiðars, Magnúsar, Ólafs og Sigurðar við þingfestingu málsins íhéraði og getur þegar af þeirri ástæðu engu skipt hvort stefna hafi verið birtfyrir þeim þremur fyrstnefndu sjálfum, sbr. 4. mgr. 83. gr. laga nr. 91/1991.Að þessu öllu virtu verður hinn kærði úrskurður felldur úr gildi og lagt fyrirhéraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar.Varnaraðilunum Hreiðari,Magnúsi, Ólafi og Sigurði verður gert að greiða sóknaraðila kærumálskostnaðeins og í dómsorði greinir, en gagnvart varnaraðilanum Ingólfi verðurmálskostnaður ekki dæmdur.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er felldurúr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar.Varnaraðilar, Hreiðar MárSigurðsson, Magnús Guðmundsson, Ólafur Ólafsson og Sigurður Einarsson, greiðióskipt sóknaraðila, Samtökum sparifjáreigenda, 350.000 krónur íkærumálskostnað.Úrskurður HéraðsdómsVesturlands 1. júlí 2016.I.Mál þetta er höfðað af Samtökum sparifjáreigenda, Borgartúni23, Reykjavík, með stefnu birtri 10. og 19. febrúar 2016. Stefndu eru HreiðarMár Sigurðsson, með lögheimili í Lúxemborg, en sagður í stefnu vera með fastandvalarstað að Kvíabryggju, Grundarfirði, Ingólfur Helgason, með lögheimili íLúxemborg, Magnús Guðmundsson, með lögheimili í Lúxemborg, en sagður í stefnuvera með fastan dvalarstað að Kvíabryggju, Ólafur Ólafsson, með lögheimili íSviss, en sagður í stefnu vera með fastan dvalarstað að Kvíabryggju, ogSigurður Einarsson, með lögheimili að Þorragötu 7, Reykjavík, en sagður ístefnu vera með fastan dvalarstað að Kvíabryggju. Málið var tekið til úrskurðarum frávísunarkröfu stefndu Hreiðars Más, Magnúsar, Guðmundar og Sigurðar hinn10. júní sl. Stefnandikrefst þess aðallega að stefndu verði dæmdir in solidum til að greiða stefnanda902.493.733 krónur, ásamt vöxtum skv. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 9. október2008 til þingfestingardags, en með dráttarvöxtum skv. 6. gr. sömu laga frá þeimdegi til greiðsludags. Til varakrefst stefnandi þess að stefndu verði dæmdir in solidum til að greiðastefnanda skaðabætur að álitum, ásamt vöxtum skv. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá9. október 2008 til þingfestingardags, en með dráttarvöxtum skv. 6. gr. sömulaga frá þeim degi til greiðsludags. Tilþrautavara krefst stefnandi þess að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefndu insolidum gagnvart stefnanda vegna fjártjóns stefnanda sem hlotist hafi afmarkaðsmisnotkun stefndu með hlutabréf í Kaupþingi banka hf. á tímabilinu 1.nóvember 2007 til 9. október 2008. Í öllumtilvikum er krafist málskostnaðar að skaðlausu samkvæmt síðar framlögðummálskostnaðarreikningi eða að mati dómsins. Af hálfustefndu Hreiðars Más, Magnúsar, Guðmundar og Sigurðar var mætt við þingfestingumálsins og þess krafist með framlagðri bókun að málinu yrði vísað frá dómi. Íkjölfarið neyttu sömu stefndu heimildar í 2. mgr. 99. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála til að leggja einungis fram greinargerð um frávísunarkröfuna.Í greinargerðum þessara stefndu er ítrekuð krafa þeirra um að málinu verðivísað frá dómi. Jafnframt krefjast þeir málskostnaðar að mati dómsins. Stefnandikrefst þess að frávísunarkröfu stefndu verði hafnað.II.Stefndu Hreiðar Már, Magnús, Guðmundur og Sigurður byggjafrávísunarkröfu sína í fyrsta lagi á því að málið sé höfðað á rönguvarnarþingi. Enginn hinna stefndu eigi lögheimili í þinghá HéraðsdómsVesturlands, sbr. 2. tl. 2. gr. dómstólalaga nr. 15/1998. Benda þeir á að varðandi val varnarþingsgagnvart þeim sé í stefnu vísað til síðari málsliðar 1. mgr. 32. gr. laga nr.91/1991, en gagnvart stefnda Ingólfi sé vísað til 1. mgr. 42. gr. sömu laga.Fram komi í síðari málslið 1. mgr. 32. gr. að eigi maður fasta búsetu í annarriþinghá en þar sem lögheimili hans sé skráð megi einnig sækja hann í þeirriþinghá. Í athugasemdum við framangreint ákvæði í frumvarpi því er orðið hafi aðlögum nr. 91/1991 komi fram að orðin föst búseta í ákvæðinu séu notuð meðhliðsjón af ákv. 2. mgr. 1. gr. laga um lögheimili nr. 21/1990 og sé ætlast tilþess að þau verði skýrð í samræmi við það. Í því ákvæði komi fram að maðurteljist hafa fasta búsetu á þeim stað þar sem hann hafi bækistöð sína, dveljistað jafnaði í tómstundum sínum, hafi heimilismuni sína og svefnstaður hans séþegar hann sé ekki fjarverandi um stundarsakir vegna orlofs, vinnuferða,veikinda eða annarra hliðstæðra atvika. Þá segi í 3. mgr. sömu lagagreinar aðdvöl í gistihúsi, fangelsi, vinnuhæli, sjúkrahúsi, athvarfi, heimavistarskóla,verbúð, vinnubúðum eða öðru húsnæði, sem jafna megi til þessa, sé ekki ígildifastrar búsetu. Í stefnu sé sagt að stefndu hafi dvalarstað í fangelsinu áKvíabryggju, sem sé í Eyrarsveit og í umdæmi Héraðsdóms Vesturlands. Slík dvölteljist ekki „föst búseta“, eins og skýrt verði ráðið af framangreindumtilvitnum, en það sé ófrávíkjanlegt skilyrði þess að ákvæðinu verði beitt. Aðlögum sé því engin heimild til að reka mál þetta fyrir Héraðsdómi Vesturlands,án sérstaks samþykkis stefndu, en slíkt samþykki sé ekki til staðar. Stefndubyggja í öðru lagi á því að stefna hafi ekki verið birt þeim með lögmætumhætti, en hún hafi verið birt fyrir fangaverði í fangelsinu að Kvíabryggju.Ljóst sé af framangreindri umfjöllun að stefndu eigi ekki „fasta búsetu“ ífangelsinu. Þá liggi fyrir að þeir eigi þar ekki lögheimili. Þegar birta eigistefnu á stað þar sem stefndi dveljist, fyrir öðrum en honum sjálfum, gildi súregla skv. 3. mgr. 85. gr. laga nr. 91/1991 að birta verði stefnu fyrirheimilismanni stefnda. Hugtakið heimilismaður hafi verið túlkað með þeim hættiað þar sé átt við þá sem haldi heimili með stefnda. Fangavörður á Kvíabryggjuverði augljóslega ekki talinn halda heimili með stefndu. Því sé ljós að stefnaí máli þessu hafi ekki verið birt með lögmætum hætti.III.Til stuðnings því að frávísunarkröfu stefndu verði hafnaðvísar stefnandi til þess að í 1. mgr. 32. gr. laga nr. 91/1991 sé kveðið á umað eigi maður fasta búsetu á öðrum stað en hann eigi lögheimili sé heimilt aðsækja hann í þeirri þinghá. Stefndu, aðrir en stefndi Ingólfur, hafi verið íafplánun á Kvíabryggju þegar stefnan var birt. Þeir hafi því verið þar meðfasta búsetu í skilningi framangreinds ákvæðis. Að því er varði stefnda Ingólfsé um varnarþing vísað til 1. mgr. 42. gr. laga nr. 91/1991. Fyrirliggi að mætt hafi verið fyrir alla stefndu nema stefnda Ingólf viðþingfestingu málsins. Fram komi í 4. mgr. 83. gr. laga nr. 91/1991 að sækistefndi þing við þingfestingu máls breyti engu þótt stefna hafi ekki verið birteða komið á framfæri við hann, galli hafi verið á birtingu eða birt hafi veriðmeð of skömmu fyrirvara. Þá vísarstefnandi til þess að skv. 2. málslið 1. mgr. 32. gr. laga nr. 91/1991 megisækja mann sem sé búsettur erlendis í þeirri þinghá þar sem hann sé staddur viðbirtingu stefnu ef mál varði fjárskyldu hans við mann sem búsettur sé hér álandi eða félag, stofnun eða samtök sem eigi varnarþing hér. Óumdeilt sé aðkrafa stefnanda á hendur stefndu sé fjárkrafa íslensks aðila og að stefndu,aðrir en Ingólfur, hafi allir verið búsettir erlendis þegar stefnan var birt. IV.Fram kemur í stefnu, og sýnist óumdeilt, að allir stefndu eigalögheimili utan umdæmis Héraðsdóms Vesturlands. Stefndu Hreiðar Már, Ingólfurog Magnús eiga lögheimili í Lúxemborg, stefndi Ólafur á lögheimili í Sviss ogstefndi Sigurður á lögheimili í Reykjavík. Tilstuðnings því að sækja málið hér fyrir dómi vísar stefnandi í stefnu til síðarimálsliðar 1. mgr. 32. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, en þar kemurfram að eigi maður fasta búsetu í annarri þinghá en þar sem lögheimili hans erskráð megi sækja hann í þeirri þinghá. Tiltekur stefnandi að stefndu HreiðarMár, Magnús, Ólafur og Sigurður afpláni allir refsidóma í fangelsinu áKvíabryggju á Snæfellsnesi og teljist þeir því eiga þar fasta búsetu ískilningi ákvæðisins. Þá sé vísað til 1. mgr. 42. gr. laga nr. 91/1991 varðandiheimildina til að höfða málið á hendur stefnda Ingólfi hér fyrir dómi. Íathugasemdum í frumvarpinu við framangreint lagaákvæði segir meðal annars svo:„Orðin föst búseta eru notuð hér með hliðsjón af ákvæðum 2. mgr. 1. gr. laga umlögheimili, nr. 21/1990, og er ætlast til þess að þau verði skýrð í samræmi viðþað.“ Í tilvitnaðri 2. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1990 kemur fram að maður teljisthafa fasta búsetu á þeim stað þar sem hann hefur bækistöð sína, dvelst aðjafnaði í tómstundum sínum, hefur heimilismuni sína og svefnstaður hans erþegar hann er ekki fjarverandi um stundarsakir vegna orlofs, vinnuferða,veikinda eða annarra hliðsæðra atvika. Þá er tiltekið í 3. mgr. sömulagagreinar að meðal annars dvöl í fangelsi sé ekki ígildi fastrar búsetu. Meðhliðsjón af þessu verður ekki talið að stefnanda hafi verið heimilt að höfðamál þetta hér fyrir dómi á hendur stefndu Hreiðari Má, Magnúsi, Ólafi og Sigurðiá grundvelli framangreindrar heimilisvarnarþingsreglu. Viðmunnlegan málflutning um frávísunarkröfu stefndu kom fram hjá stefnanda að hannbyggði heimild sína til að sækja málið á hendur stefndu Hreiðari Má, Magnúsi ogÓlafi hér fyrir dómi einnig á varnarþingsreglu 4. mgr. 32. gr. laga nr.91/1991, þar sem fram kemur að sækja megi mann sem búsettur er erlendis íþeirri þinghá þar sem hann er staddur við birtingu stefnu ef mál varðarfjárskyldu hans við mann sem er búsettur hér á landi eða félag, stofnun eðasamtök sem eiga varnarþing hér. Stefndu mótmæltu því að stefnandi gæti byggt áþessari varnarþingsreglu þar sem ekki hefði verið vísað til hennar í stefnu.Þar sem ekki er um að ræða nýja málsástæðu, eins og stefndi heldur fram, heldurtilvísun til lagareglu verður ekki á þessi mótmæli fallist. Fram kemur ífyrirliggjandi stefnubirtingarvottorðum að stefna máls þessa var birt fyrirfangavörðum á Kvíabryggju vegna stefndu Hreiðars Más, Magnúsar og Ólafs. Ekkiverður af vottorðunum ráðið hvers vegna stefnan var ekki birt fyrir þeimsjálfum, en fyrir liggur hins vegar að stefnan var birt fyrir stefnda Sigurðiþar sem hann var staddur á Kvíabryggju. Þá verður heldur ekkert af vottorðunumráðið hvort þeir Hreiðar Már, Magnús og Ólafur hafi verið staddir á Kvíabryggjuþegar stefnubirtingin fór fram eða annars staðar í þinghá dómstólsins. Þar semstefnandi hefur heldur ekki sýnt fram að það á annan hátt að sú hafi veriðraunin verður ekki talið að stefnanda hafi verið heimilt að sækja mál þetta áhendur framangreindum stefndu hér fyrir dómi. Meðhliðsjón af framangreindu, og þar sem stefnandi kveður málssóknina á hendurstefnda Ingólfi hér fyrir dómi, og eftir atvikum stefnda Sigurði, styðjast viðheimildina í 1. mgr. 42. gr. laga nr. 91/1991, til að sækja málið á varnarþingiannarra stefndu í málinu, verður að telja að mál þetta sé höfðað á rönguvarnarþingi. Verður málinu því vísað frá dómi. Stefnandigreiði stefndu, Hreiðari Má, Magnúsi, Ólafi og Sigurði, hverjum fyrir sig300.000 krónur í málskostnað. ÁsgeirMagnússon dómstjóri kveður upp úrskurð þennan.Úrskurðarorð:Máli þessu er vísað frá dómi. Stefnandigreiði stefndu, Hreiðari Má Sigurðssyni, Magnúsi Guðmundssyni, Ólafi Ólafssyniog Sigurði Einarssyni, hverjum fyrir sig 300.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 695/2012
Embættismenn Laun Stjórnvaldsákvörðun Eignarréttur
M var skipaður í embætti seðlabankastjóra til fimm ára frá og með 20. ágúst 2009 og fór þá um laun og önnur starfskjör hans eftir ákvörðun bankaráðs S frá mars 2009. Með lögum nr. 87/2009 var m.a. gerð sú breyting á lögum nr. 36/2001 um Seðlabanka Íslands, að vald til að ákveða laun og starfskjör seðlabankastjóra var fært undir Kjararáð að undanskildum rétti hans til biðlauna, eftirlauna o.fl. Jafnframt var gerð sú breyting á lögum nr. 47/2006 um Kjararáð að föst laun fyrir dagvinnu skyldu ekki ákvörðuð hærri en föst laun forsætisráðherra. Á grundvelli laganna tók Kjararáð ákvörðun 23. febrúar 2010 um laun og starfskjör seðlabankastjóra og voru þau lægri en þau sem kveðið var á um í ákvörðun bankaráðs frá mars 2009. Höfðaði M mál gegn S og krafðist þess að framangreind ákvörðun Kjararáðs yrði felld úr gildi. Taldi M að Kjararáði hefði ekki verið heimilt að skerða laun og starfskjör hans eftir skipun hans í embætti. Hæstiréttur vísaði m.a. til þess að lög nr. 87/2009 hefðu verið almenn að því leyti að þau ættu við hvort sem embættismenn hefðu verið skipaðir fyrir eða eftir gildistöku laganna. Að því gættu hvernig sakarefni málsins hefði verið afmarkað af hálfu M gæti ekki reynt á hvort réttur til launa, þegar í hlut ætti embættismaður með tímabundna skipun, væri varinn af eignarréttarákvæði stjórnarskrárinnar og ef svo væri hvort skerðing á þeim rétti með lögum nr. 87/2009 hefði gengið lengra en heimilt væri samkvæmt stjórnarskrárákvæðinu. Með vísan til þessa en að öðru leyti til forsendna héraðsdóms var staðfest niðurstaða hans um sýknu S.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Benedikt Bogason og Greta Baldursdóttir. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 20. nóvember 2012. Hann krefst þess að úrskurður kjararáðs 23. febrúar 2010, nr. 2010.4.019, um laun og starfskjör seðlabankastjóra verði felldur úr gildi. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Með 2. gr. laga nr. 87/2009 var gerð breyting á 8. gr. laga nr. 47/2006 um kjararáð, sem fól í sér fyrirmæli um hámark launa fyrir dagvinnu til þeirra er falla undir lögin að forseta Íslands frátöldum. Samkvæmt ákvæðinu ber kjararáði að gæta þess að föst laun fyrir þau störf verði ekki hærri en föst laun forsætisráðherra. Eftir 13. gr. breytingalaganna öðluðust þau þegar gildi og var enginn greinarmunur gerður á því hvort embættismenn hefðu verið skipaðir í embætti fyrir eða eftir gildistöku laganna. Án tillits til þess er vafalaust að gert var ráð fyrir að kjararáð tæki ákvarðanir um laun miðað við fyrrgreint hámark sem lögin hafa að geyma. Í hinum áfrýjaða dómi kemur fram að áfrýjandi hafi ekki borið því við að 2. gr. laga nr. 87/2009 brjóti í bága við 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar. Þetta er áréttað í greinargerð áfrýjanda til Hæstaréttar en þar segir að því sé „ekki haldið fram að umrætt ákvæði brjóti sem slíkt gegn grundvallarlögum, heldur er á því byggt að beiting þess gagnvart áfrýjanda, með þeim hætti sem gert var í úrskurði kjararáðs, skerði eignarréttarvernduð réttindi hans og brjóti hún því, þannig skýrði, gegn eignarréttarákvæði stjórnarskrár ...“ Svo sem áður greinir voru lög nr. 87/2009 almenn að því leyti að þau áttu við hvort sem embættismenn hefðu verið skipaðir fyrir eða eftir gildistöku laganna. Að því gættu hvernig áfrýjandi hefur afmarkað sakarefni málsins getur ekki reynt á hvort réttur til launa, þegar í hlut á embættismaður með tímabundna skipun, sé varinn af 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar og ef svo er hvort skerðing á þeim rétti með 2. gr. laga nr. 87/2009 hafi gengið lengra en heimild stendur til fyrir löggjafann að mæla fyrir um almennar takmarkanir á eignarrétti. Samkvæmt framansögðu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 3. október 2012. Mál þetta, sem var dómtekið 24. september 2012, er höfðað 30. nóvember 2011 af Má Guðmundssyni, Hávallagötu 20 í Reykjavík, gegn Seðlabanka Íslands, Kalkofnsvegi 1 í Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þær að úrskurður kjararáðs nr. 2010.4.019, frá 23. febrúar 2010, um laun og starfskjör seðlabankastjóra, verði felldur úr gildi. Jafnframt krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda, að skaðlausu samkvæmt mati dómsins, auk virðisaukaskatts. Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda. Þá krefst hann þess að stefnanda verði gert að greiða stefnda málskostnað að teknu tilliti til virðisaukaskatts samkvæmt mati réttarins. Upphaflega krafðist stefndi þess að málinu yrði vísað frá héraðsdómi. Með úrskurði 30. apríl 2012 var þeirri kröfu hafnað. Undirritaður dómari fékk málinu úthlutað 3. september sl. II. Með skipunarbréfi forsætisráðherra 26. júní 2009 var stefnandi skipaður í embætti bankastjóra Seðlabanka Íslands til fimm ára frá og með 20. ágúst 2009. Í skipunarbréfinu kemur fram að um réttindi og skyldur seðlabankastjóra fari samkvæmt lögum um Seðlabanka Íslands nr. 36/2001 og lögum um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins nr. 70/1996. Þegar stefnandi var skipaður í embættið fór um laun og önnur starfskjör seðlabankastjóra eftir ákvörðun bankaráðs Seðlabanka Íslands 30. mars 2009. Samkvæmt þeirri ákvörðun áttu laun hans að vera 1.575.000 krónur á mánuði fyrir öll störf sem fylgdu starfsskyldum hans. Með ákvæði 6. gr. laga nr. 87/2009 um breytingu á lögum um kjararáð og fleiri lögum, sem öðluðust gildi 20. ágúst 2009, var sú breyting gerð á b-lið 28. gr. laga um Seðlabanka Íslands að vald til að ákveða laun og starfskjör seðlabankastjóra var fært undir kjararáð að undanskildum rétti hans til biðlauna, eftirlauna og annarra atriða er lutu að fjárhagslegum hagsmunum hans. Með lögunum var nýjum málslið jafnframt bætt við 8. gr. laga nr. 47/2006 um kjararáð. Þar sagði að við ákvörðun sína um föst laun fyrir dagvinnu skyldi kjararáð gæta þess að þau yrðu ekki hærri en föst laun forsætisráðherra samkvæmt 3. gr. sömu laga. Í tilefni af framangreindum lagabreytingum gaf kjararáð stefnanda með bréfi 22. september 2009 kost á að koma á framfæri sjónarmiðum sínum um fyrirhugaða ákvörðun um launakjör seðlabankastjóra. Auk þess var óskað eftir tilteknum upplýsingum og gögnum. Stefnandi svaraði erindinu með bréfi 8. október 2009. Með bréfum kjararáðs 18. janúar og 9. febrúar 2010 voru stefnanda kynnt drög að fyrirhuguðum ákvörðunum kjararáðs er snertu launakjör seðlabankastjóra. Var honum gefinn kostur á að koma á framfæri sjónarmiðum sínum og andmælum við drögin. Stefnandi svaraði erindinu 18. febrúar 2010. Hinn 23. febrúar 2010 tók kjararáð ákvörðun nr. 2010.4.001 þar sem ákveðnar voru almennar forsendur um laun og önnur starfskjör þeirra sem með lögum nr. 87/2009 bættust í þann hóp sem undir kjararáð heyrir. Þar segir meðal annars að ekki séu í lögum nr. 87/2009 sérstök fyrirmæli um gildistöku ákvarðana samkvæmt þeim. Leiddu almennar reglur stjórnsýsluréttar til þess, væru ekki sérstök fyrirmæli í viðkomandi lögum, að stjórnvaldsákvarðanir tækju gildi þegar ákvörðun væri fullbúin að gættum ákvæðum III. og IV. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Myndu ákvarðanir kjararáðs taka gildi frá ákvörðunardegi nema annað væri sérstaklega tekið fram. Sama dag ákvað kjararáð laun og starfskjör seðlabankastjóra með ákvörðun nr. 2010.4.019. Í forsendum þeirrar ákvörðunar er tekið fram að kjararáð verði nú samkvæmt 8. gr. laga nr. 47/2006 fyrst og fremst að miða við föst laun forsætisráðherra, sem námu þá 935.000 krónum, og þær ákvarðanir sem Alþingi hefði tekið um lækkun launa þeirra sem hafi heyrt undir ákvörðunarvald ráðsins. Þar er einnig vikið að því að þeir sem heyrðu undir ákvörðunarvald kjararáðs tækju laun samkvæmt launaflokkum 123 til 142 og að laun í hæsta launaflokki næmu 862.207 krónum. Auk mánaðarlauna fengju þeir greitt fyrir yfirvinnu og álag í formi eininga. Væri einingafjöldi til viðbótar mánaðarlaunum í launaflokkum 123 til 142 almennt á bilinu 0-20. Síðan segir orðrétt í ákvörðuninni: Seðlabanki Íslands er ein af mikilvægustu stofnunum ríkisins og gegnir lykilhlutverki í efnahagslífinu. Við ákvörðun mánaðarlauna, þ.e. fastra launa fyrir dagvinnu, hefur kjararáð tekið mið af mánaðarlaunum ráðuneytisstjóra forsætisráðuneytisins og forseta Hæstaréttar en þeir eru í launaflokki 142. Jafnframt hefur ráðið gætt þess að heildarskipunartími seðlabankastjóra getur mest verið tíu ár. Þá hefur kjararáð við ákvörðun eininga gætt meðalhófssjónarmiða til þess að komast hjá því að laun lækki óhóflega. Þetta leiðir til tímabundins ósamræmis við laun þeirra sem hafa heyrt undir kjararáð, en búast má við endurskoðun einingafjölda allra þeirra sem undir það heyra eftir 1. desember 2010 eins og nánar er gerð grein fyrir í úrskurði nr. 2010.4.001. Í samræmi við framangreindar forsendur ákvað kjararáð að frá og með 1. mars 2010 skyldu mánaðarlaun seðlabankastjóra vera samkvæmt launaflokki 502-142, nú 862.207 krónur. Að auki skyldi greiða honum 80 einingar á mánuði fyrir alla yfirvinnu og álag er starfinu fylgdi. Væri eining 1% af launaflokki 502-126, nú 5.058 krónur. Frá heildarlaunum drægist verðmæti bifreiðarhlunninda samkvæmt mati ríkisskattstjóra kysi seðlabankastjóri að halda þeim. Sérstaklega var tekið fram að ákvörðun þessi gilti fyrir þann sem nú gegndi starfi seðlabankastjóra. Með bréfi lögmanns stefnanda 31. janúar 2011 var farið fram á endurupptöku ákvörðunarinnar með vísan til 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Beiðnin var rökstudd m.a. með því að lög nr. 87/2009 yrðu ekki túlkuð svo að þeim mætti beita afturvirkt um starfskjör seðlabankastjóra. Hefði kjararáði því verið óheimilt að breyta starfskjörum hans til lækkunar á skipunartíma hans í embætti. Kjararáð hafnaði erindinu á fundi 7. júní 2011 og tilkynnti lögmanni stefnanda þá niðurstöðu með bréfi sama dag. III. 1. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi reisir kröfu sína á því að kjararáð hafi ekki haft heimild til að skerða laun og starfskjör stefnanda eftir skipun hans í embætti, enda yrðu lög nr. 87/2009 ekki túlkuð svo að þeim verði beitt afturvirkt um það réttarsamband sem stofnast hefði með skipuninni áður en fyrrgreind lög tóku gildi. Stefnandi kveðst líta svo á að vinnuréttarlegt samband hans við stefnda hafi stofnast þann dag sem hann hafi verið skipaður í embættið, þ.e. 26. júní 2009, og að réttarstaða hans að því leyti til miðist við umrætt tímamark. Af hálfu stefnanda er á því byggt að úrskurður kjararáðs nr. 2010.4.001, um almennar forsendur ákvarðana um laun og önnur starfskjör þeirra sem með lögum nr. 87/2009 bættust í þann hóp sem undir kjararáð heyrir, hafi ekki bundið hendur kjararáðs við uppkvaðningu úrskurðar nr. 2010.4.019 um laun og starfskjör seðlabankastjóra, um það hvort úrskurður ráðsins tæki til stefnanda. Ekki verði talið að niðurstaða hins almenna úrskurðar hafi leitt til þeirrar niðurstöðu að breytingin tæki til þess sem nú væri skipaður seðlabankastjóri. Því geri stefnandi ekki kröfu um ógildingu á þeim úrskurði sérstaklega, þó að kjararáð hafi litið á úrskurðina „sem eina heild“. Telur stefnandi sig því ekki hafa lögvarða hagsmuni af því að ógilda hinn almenna úrskurð sérstaklega heldur eingöngu úrskurð nr. 2010.4.019 um laun og starfskjör seðlabankastjóra. Stefnandi tekur fram að kröfu um ógildingu fyrrgreinds úrskurðar kjararáðs sé beint að stefnda, Seðlabanka Íslands, sem vinnuveitanda og launagreiðanda stefnanda, í samræmi við dómaframkvæmd um aðild að málum er lúta að úrskurðum kjararáðs. Stefnandi kveður laun sín og starfskjör hafa verið skert umtalsvert frá þeim launum sem mælt hafi verið fyrir um í ákvörðun bankaráðs Seðlabanka Íslands frá 30. mars 2009, sem hafi gilt um laun stefnanda þegar hann var skipaður seðlabankastjóri 26. júní 2009. Að mati stefnanda felst í úrskurði kjararáðs að lögum nr. 87/2009, sem hafi fært ákvörðunarvald um laun seðlabankastjóra frá bankaráði til kjararáðs, hafi verið beitt með afturvirkum og íþyngjandi hætti um tímabundið réttarsamband stefnanda og stefnda sem stofnað hafi verið til fyrir gildistöku laganna. Stefnandi byggir á því að lagaheimild standi ekki til slíkrar skerðingar, eins og lög nr. 87/2009 verði réttilega túlkuð, og því beri að fella úrskurðinn úr gildi. Í skipunarbréfi forsætisráðherra hafi verið sérstaklega kveðið á um að um réttindi og skyldur stefnanda færi eftir lögum nr. 36/2001 um Seðlabanka Íslands og lögum nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins (hér eftir nefnd „starfsmannalög“ eða „stml.“). Stefnandi teljist embættismaður í skilningi starfsmannalaga, sbr. 13. tölul. 1. mgr. 22. gr. laganna, og njóti því réttinda og skyldna sem slíkur. Af hálfu stefnanda sé vísað til þess að réttarsamband stefnanda og stefnda sé vinnuréttarsamband sérstaks eðlis, sem lúti sérstökum reglum starfsmannalaga um embættismenn auk almennra reglna vinnuréttar. Að mati stefnanda verði af ákvæðum II. hluta starfsmannalaga, sem fjalli um réttindi og skyldur embættismanna, leidd sú meginregla að embættismenn njóti ríkrar réttarverndar meðan þeir gegni embætti, m.a. í því tilliti að laun þeirra og önnur starfskjör verði jafnan ekki skert eftir að þeir hafi verið skipaðir í embætti. Þessi sérstaka réttarvernd embættismanna helgist einkum af því að embættismenn séu að meginreglu skipaðir tímabundið í embætti eða til fimm ára í senn, sbr. 1. mgr. 23. stml. Af hálfu stefnanda er á það bent að framangreind sjónarmið komi fram í 19. gr. stml., sem taki jafnt til embættismanna og annarra opinberra starfsmanna, en þar sé m.a. kveðið á um að hafi breytingar á störfum eða verksviði starfsmanna (embættismanns) í för með sér skert launakjör starfsmanns eða réttindi skuli hann halda óbreyttum launakjörum og réttindum þann tíma sem eftir sé af skipunartíma hans í embætti. Á sömu sjónarmiðum sé byggt í 2. mgr. 36. gr. laganna, en þar segir að sé embættismaður fluttur í annað embætti sem sé lægra launað en fyrra embættið, skuli greiða viðkomandi embættismanni launamismuninn þann tíma sem eftir sé af skipunartíma hans í fyrra embættinu, sbr. einnig 4. mgr. 20. gr. stjórnarskrárinnar, þar sem kveðið sé á um að forseti geti flutt embættismenn úr einu embætti í annað enda missi þeir einskis í af embættistekjum sínum. Áþekk regla gildi í almennum vinnurétti, en samkvæmt henni geti vinnuveitandi að jafnaði ekki skert kjör starfsmanns eftir gerð ráðningarsamnings nema að gættum umsömdum uppsagnarfresti hans, en það þýði að starfsmaður skuli almennt eiga rétt á því að halda óbreyttum kjörum út umsaminn uppsagnarfrest. Að mati stefnanda birtist í framangreindum ákvæðum sú meginregla að laun og starfskjör embættismanna skuli haldast óbreytt út fimm ára skipunartíma í embætti, sem telst jafngilda uppsagnarfresti í þessu samhengi. Í því ljósi telur stefnandi að skýra verði 6. gr. laga nr. 87/2009, sem hafi breytt b-lið 28. gr. laga nr. 36/2001, á þann veg að ákvæðið feli ekki í sér heimild til að víkja frá fyrrgreindri meginreglu og skerða launakjör stefnanda með afturvirkum og íþyngjandi hætti, heldur geti breytingin fyrst tekið gildi að skipunartíma loknum. Að mati stefnanda hefði ráðagerð um annað þurft að koma skýrt fram í lögunum, en því sé ekki til að dreifa. Framangreint sé einnig í samræmi við þá lögskýringarreglu íslensks réttar að lög verði ekki talin hafa afturvirk réttaráhrif nema það megi skýlaust ráða af viðkomandi lagatexta. Til viðbótar við framangreint bendir stefnandi á að lögskýringargögn að baki lögum nr. 87/2009 gefi engar vísbendingar um að með lögunum hafi kjararáði verið veitt heimild til að kveða á um afturvirka og íþyngjandi skerðingu á lögvörðum rétti stefnanda til ákvarðaðra launa á fimm ára skipunartíma. Þvert á móti telji stefnandi að ummæli í nefndaráliti efnahags- og skattanefndar um frumvarp til laga nr. 87/2009 bendi til hins gagnstæða, en í álitinu leggi nefndin sérstaka áherslu á að „við framkvæmd úrskurða kjararáðs verði gætt réttra aðferða við slit þeirra starfskjarasamninga sem þeir koma í staðinn fyrir og að áunnin réttindi starfsmanna verði ekki skert afturvirkt“. Í framkvæmd munu úrskurðir kjararáðs í samræmi við framangreint ekki hafa tekið gildi fyrr en að loknum umsömdum uppsagnarfresti þeirra sem undir þá voru taldir falla. Að þessu leyti til hafi réttarstaða stefnanda, sem hafi notið skipunar í embætti, ekki verið lakari en þeirra sem hafi notið uppsagnarfrests samkvæmt ráðningarsamningum. Þvert á móti hafi orðið að líta svo á að stefnandi hafi sem embættismaður átt að njóta betri réttar að þessu leyti. Af hálfu stefnanda er tekið fram að þegar hann hafi verið skipaður í embætti hafi hvergi í lögum nr. 36/2001 um Seðlabanka Íslands verið kveðið nánar á um fyrirkomulag ákvörðunar bankaráðs Seðlabanka Íslands um laun og önnur starfskjör bankastjóra eða heimildir bankaráðs til að skerða laun seðlabankastjóra á fimm ára skipunartíma. Verði að telja að bankaráði hafi, í samræmi við 19. gr. stml. og almennar reglur vinnuréttar, ekki verið heimilt að ákveða slíka skerðingu einhliða, þ.e. án þess að greiða starfandi seðlabankastjóra óbreytt laun út skipunartíma hans. Með lögum nr. 87/2009, sem færðu ákvörðunarvald um launakjör seðlabankastjóra frá bankaráði til kjararáðs, hafi ekki verið mælt fyrir um víðtækari heimild til handa kjararáði að þessu leyti. Því verði að skýra ákvæði laganna með hliðsjón af forsögu þeirra og meginreglum vinnuréttar, sbr. einkum 19. gr. stml., á þann veg að þau hafi ekki getað leitt til þess að launakjör stefnanda, sem þá hafi verið skipaður í embættið, yrðu skert á skipunartíma hans, þó svo að kjararáð tæki ákvörðun um launakjör seðlabankastjóra til framtíðar litið. Í lögunum sé ekki að finna neina heimild fyrir slíkri afturvirkri skerðingu. Að framangreindu virtu telur stefnandi að hann hafi með réttu mátt vænta þess að um launakjör á fimm ára skipunartíma hans í embætti færi eftir þeim reglum sem í gildi hafi verið þegar hann var skipaður í embætti. Stefnandi telji því að kjararáði hafi verið óheimilt að breyta til lækkunar launaviðmiðun stefnanda á þann hátt sem gert hafi verið. Auk framangreinds telur stefnandi að líta verði svo á að við skipun hans í embætti seðlabankastjóra hafi stofnast tímabundið og gagnkvæmt réttarsamband milli stefnanda og stefnda, um að stefnandi gegndi embætti seðlabankastjóra um fimm ára tímabil og að fyrir störf sín á því tímabili fengi hann greidd þau laun, sem fylgdu embættinu þegar hann var skipaður, þ.e. samkvæmt ákvörðun bankaráðs Seðlabanka Íslands frá 30. mars 2009. Telur stefnandi því að líta verði svo á að hann hafi, við skipun í embætti seðlabankastjóra, eignast lögvarða kröfu á hendur stefnda um að hann fengi notið þeirra launkjara fyrir störf sín til fimm ára. Þau kröfuréttindi séu eign stefnanda og njóti því verndar eignarréttarákvæðis 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar. Telur stefnandi að skýra beri ákvæði b-liðar 28. gr. laga nr. 36/2001, sbr. 6. gr. laga nr. 87/2009, í ljósi framangreindra sjónarmiða og á þann veg að kjararáð hafi skort heimild til að kveða á um afturvirka skerðingu á þegar áunnum launakjörum og réttindum stefnanda í úrskurði nr. 2010.4.019. Að framangreindu virtu telur stefnandi engin rök standa til þeirrar niðurstöðu úrskurðar kjararáðs nr. 2010.4.019, að úrskurðurinn taki til stefnanda, þ.e. þess sem þá hafi gegnt embætti seðlabankastjóra. Úrskurðinn skorti lagastoð að því leyti og beri þar af leiðandi að fella hann úr gildi. Um lagarök vísar stefnandi einkum til lögmætisreglunnar og þeirrar meginreglu íslensks réttar að lögum verði ekki beitt afturvirkt með íþyngjandi hætti nema skýr lagaheimild standi til þess. Enn fremur vísar hann til meginreglna opinbers starfsmannaréttar um starfsöryggi embættismanna og að embættismenn skuli almennt halda óbreyttum launum og starfskjörum út skipunartíma sinn í embætti, sbr. einkum 19. gr., 22. gr., 1. mgr. 23. gr., 25. gr. og 2. mgr. 36. gr. laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, sbr. einnig 4. mgr. 20. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Jafnframt sé vísað til almennra reglna vinnuréttar. Þá sé vísað til 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 10. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995. Krafa um málskostnað sé reist á 129. gr. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur aðili og beri honum því nauðsyn til að fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefnda. 2. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að hann geti ekki átt aðild að málinu eins og sakarefni þess sé sett fram af hálfu stefnanda. Því beri að sýkna hann á grundvelli aðildarskorts, sbr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefndi geti eðli máls samkvæmt haft ákveðna hagsmuni af því að eiga aðild að máli er snertir launakjör stefnanda. Í málinu sé hins vegar krafist ógildingar á nánar greindum úrskurði kjararáðs er varði launakjör stefnanda, sem stefndi hafi ekki haft og geti ekki haft aðkomu að, lögum samkvæmt. Ákvörðun um launakjör stefnanda séu ekki á forræði bankaráðs stefnda í kjölfar setningar laga nr. 87/2009 um breytingu á lögum um kjararáð o.fl. lögum nema að hluta. Stefndi hafi heldur ekki forræði á sakarefninu. Kjararáð sé stjórnvald sem heyri undir íslenska ríkið og geti stefndi hvorki borið stjórnsýslulega ábyrgð á lögmæti úrskurðar ráðsins né verið til fyrirsvars fyrir kjararáð fyrir dómi. Stefnandi sé forstöðumaður sjálfstæðrar ríkisstofnunar, stefnda, sem sæki umboð sitt til ráðherra, sbr. fyrirliggjandi skipunarbréf, sbr. enn fremur ákvæði laga nr. 36/2001 og 70/1996. Ríkissjóður beri auk þess samkvæmt 2. mgr. 1. gr. laga nr. 36/2001 ábyrgð á öllum skuldbindingum stefnda. Réttur aðili til varnar í málinu verði því að teljast íslenska ríkið, en stefndi, á grundvelli tiltekinna hagsmuna af úrlausn málsins, geti og eigi að hafa réttargæsluaðild að máli sem þessu. Hér vísar stefndi enn fremur til málsástæðna sem hann taldi að leiða ættu til þess að vísa bæri málinu frá dómi. Fullyrðingu stefnanda um að dómaframkvæmd styðji fyrirkomulag aðildar stefnda að málinu sé mótmælt sem rangri. Stefndi byggir að öðru leyti á því að úrskurðir kjararáðs nr. 2010.4.001 og 2010.4.019 séu bæði hvað varðar form og efni reistir á lögmætum grunni. Með setningu laga nr. 87/2009 um breytingu á lögum um kjararáð og fleiri lögum hafi verið gerðar ýmsar breytingar á lögum um kjararáð og öðrum lögum, þ.m.t. lögum um Seðlabanka Íslands. Lögin hafi verið sett með stjórnskipulega réttum hætti. Með lögunum hafi ákvörðunarvald um laun og önnur starfskjör stefnanda verið fært til kjararáðs nema um rétt til biðlauna og eftirlauna og önnur þau atriði sem vörðuðu fjárhagslega hagsmuni seðlabankastjóra sem bankaráð skyldi ákveða. Fyrir lagabreytinguna hafi ákvörðunarvald um launakjör stefnanda alfarið legið hjá bankaráði stefnda. Með lögum nr. 87/2009 hafi lögum nr. 47/2006 um kjararáð enn fremur verið breytt á þá leið að við 8. gr., þar sem m.a. sé fjallað um hvaða viðmið kjararáð skuli leggja til grundvallar ákvörðunum sínum, hafi verið bætt inn nýjum málslið þar sem kveðið sé á um að við ákvörðun sína skuli kjararáð gæta þess að föst laun fyrir dagvinnu, annarra en forseta Íslands, verði ekki hærri en laun forsætisráðherra skv. 3. gr. laganna. Stefndi vísar í þessu sambandi til almennra athugasemda með frumvarpi til laga nr. 87/2009, þar sem það er sett í samhengi við nauðsyn víðtækra aðgerða á sviði ríkisfjármála til að mæta miklu tekjufalli ríkissjóðs vegna efnahagshrunsins og þeim miklu skuldum sem það skilji eftir sig. Sé meginmarkmið laganna að laga rekstur ríkisins að raunveruleika og að mæta stórfelldum tekjusamdrætti ríkisins. Þá vísar stefndi til þess að í nefndaráliti efnahags- og skattanefndar komi fram að meginmarkmið frumvarpsins sé að draga úr launakostnaði ríkisins. Í því sambandi sé sérstaklega vikið að því að föst laun fyrir dagvinnu skuli ekki vera hærri en föst laun forsætisráðherra. Stefndi heldur því fram að framangreind lagabreyting og úrskurðir kjararáðs, sem af lagabreytingunni leiddu, hafi orðið til þess að kjör stefnanda og annarra forstöðumanna ríkisstofnana og fyrirtækja í meirihlutaeigu ríkisins hafi verið skert að einhverju marki. Með hliðsjón af tilefni, tilgangi og markmiði löggjafans með setningu laga nr. 87/2009 byggir stefndi á því að játa verði löggjafanum svigrúm til slíkrar ákvörðunar, enda byggi hún á heildstæðu endurmati á launakjörum opinberra starfsmanna út frá þeim málefnalega og lögmæta tilgangi löggjafans sem hafi verið grundvöllur lagasetningarinnar. Telja verði að jafnræðis hafi verið gætt og að ekki hafi verið gengið lengra en nauðsyn hafi borið til. Stefndi kveður ákvæði laga nr. 87/2009 skýr og hafi þeim samkvæmt efni sínu og tilgangi verið ætlað að öðlast þegar gildi, sbr. 13. gr. laganna. Samkvæmt því og með vísan til 2. mgr. 8. gr. laga nr. 15/2005 hafi lögin tekið gildi 20. ágúst 2009, eða sama dag og stefnandi hafi hafið störf hjá stefnda. Kjararáð hafi af þessum sökum verið bundið af því strax í framhaldi að kveða upp úrskurði um kjör þeirra aðila sem undir ráðið voru felldir með lögunum, þ.m.t. stefnanda, að gættum ákvæðum stjórnsýslulaga, líkt og gert hafi verið. Stefndi mótmælir þeirri málsástæðu stefnanda að óheimilt sé að skerða laun stefnanda sem embættismanns á skipunartíma hans í embætti. Þvert á móti verði að telja, m.a. með vísan til umfjöllunar fræðimanna um málefnið, að löggjafinn, eða sá aðili sem að lögum er bær til þess að ákvarða laun embættismanna, geti tekið ákvörðun um breytingu á launakjörum viðkomandi. Réttur embættismanns til launa geti ekki talist stjórnarskrárvarinn, gagnstætt því sem gildi um laun sem þegar hafi verið unnið fyrir. Stefndi mótmælir því að laun stefnanda hafi verið skert með afturvirkum hætti. Jafnvel þó svo yrði talið leiði það ekki til ógildingar á úrskurði kjararáðs. Stefndi telur að hvorki þau ákvæði laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, sem vísað sé til af hálfu stefnanda, þær meginreglur vinnuréttar sem stefnandi byggi á, né tilvitnuð ákvæði stjórnarskrár í stefnu eigi að valda ógildingu á úrskurði kjararáðs eða girða að öðru leyti fyrir að löggjafinn geti tekið heildstæða og almenna ákvörðun er leiði til skerðingar á launakjörum opinberra starfsmanna, þ.m.t. embættismanna, byggða á almennum og málefnalegum grundvelli, líkt og gert hafi verið með setningu laga nr. 87/2009 og úrskurðum kjararáðs í kjölfarið. Jafnvel þó að svo yrði talið að kröfuréttindi stefnanda nytu verndar 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar, þá verði að telja að skerðingin á launakjörum stefnanda hafi verið innan þeirra marka sem ákvæðið setji því að unnt sé að skerða eignarréttindi manna án þess að sérstakar bætur komi fyrir. Stefndi vísar enn fremur til þess að stefnandi geti ekki hafa haft réttmætar væntingar um að njóta óbreyttra launakjara út skipunartíma sinn sem seðlabankastjóri, heldur hafi stefnandi vitað eða mátt vita að launakjör hans myndu taka breytingum. Um það vísar stefndi til aðdragandans að skipun stefnanda í starfið, þjóðfélagsaðstæðum á þeim tíma, umræðum á opinberum vettvangi og aðdraganda að setningu laga 87/2009, sem hafi tekið gildi sama dag og stefnandi hóf störf. Réttaráhrif skipunar miðist við þann tíma er stefnandi hafi hafið störf hjá stefnda þann 20. ágúst 2009, sbr. Enn fremur efni skipunarbréfs. Dagsetning skipunarbréfs frá 26. júní 2009 verði hins vegar ekki talið hafa sérstakt vægi við úrlausn þessa máls. Um lagarök er af hálfu stefnda vísað til ákvæða laga nr. 36/2001, einkum I. og V. kafla; laga nr. 47/2007 um kjararáð, einkum 1., 8., 9. og 10. gr.; laga nr. 87/2009 um breytingu á lögum um kjararáð og fleiri lögum, einkum 1., 2. og 6. gr.; laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, einkum II. hluta; stjórnsýslulaga nr. 37/1993, einkum III. og IV. kafla; og laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 5. mgr. 17. gr., 19. og 80. gr. Þá sé vísað til 15. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og forsetaúrskurðar nr. 125/2011 um skiptingu stjórnarmálefna milli ráðuneyta í Stjórnarráði Íslands, einkum 7. tölul. A-liðar 2. gr. og D-liðar 3. gr. Um málskostnaðarkröfu sína vísar stefndi til 129. gr. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá kveður stefndi kröfu um virðisaukaskatt styðjast við lög nr. 50/1988. IV. Stefndi reisir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á aðildarskorti, sbr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, eins og nánar er rakið í kafla III. Hvað þessa málsástæðu varðar skal tekið fram að stefndi verður ekki sýknaður af ógildingarkröfu stefnanda á grundvelli aðildarskorts nema kröfunni hafi ranglega verið beint að stefnda. Stefnandi starfar hjá stefnda sem greiðir honum laun í samræmi við þá ákvörðun sem stefnandi krefst ógildingar á. Stefndi á því sérstakra og verulegra hagsmuna að gæta af úrlausn kröfunnar. Af þessum sökum er kröfunni réttilega beint að stefnda. Þó að stefndi telji þörf á aðild íslenska ríkisins til að þola dóm um ógildingu ákvörðunar kjararáðs leiðir það ekki til sýknu stefnda á grundvelli 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Þá er til þess að líta að ekki hefur í dómaframkvæmd verði gerð krafa um að stefndi hafi forræði á sakarefninu þegar krafist er ógildingar á stjórnarathöfn. Af þessum sökum ber að hafna þeirri málsástæðu stefnda er lýtur að aðildarskorti. Stefnandi var með bréfi 26. júní 2009 skipaður í embætti seðlabankastjóri til fimm ára frá og með 20. ágúst 2009. Um réttindi og skyldur seðlabankastjóra fer eftir lögum nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins og lögum nr. 36/2001 um Seðlabanka Íslands. Seðlabankastjóri er embættismaður, sbr. 13. tölul. 1. mgr. 22. gr. fyrrgreindra laga nr. 70/1996 og lista ráðherra yfir forstöðumenn ríkisstofnana frá 15. janúar 2009, sbr. núgildandi lista frá 19. janúar 2012. Samkvæmt 39. gr. laga nr. 70/1996 skulu laun og önnur launakjör embættismanna ákveðin af kjararáði, enda geti þau ekki ráðist með samningum á venjulegan hátt vegna eðlis starfans eða samningsstöðu. Frá þessari reglu var vikið í þágildandi 28. gr. laga nr. 36/2001 um Seðlabanka Íslands, en þar sagði í b-lið að bankaráð tæki ákvörðun um laun og önnur starfskjör seðlabankastjóra. Með 6. gr. laga nr. 87/2009 var ákvörðunarvald um laun og starfskjör seðlabankastjóra fært frá bankaráði til kjararáðs í samræmi við fyrrgreinda meginreglu 39. gr. laga nr. 70/1996. Þá var með 2. gr. sömu laga bætt við 8. gr. laga nr. 47/2006 um kjararáð ákvæði þar sem segir að við ákvörðun sína skuli kjararáð gæta þess að föst laun fyrir dagvinnu, annarra en forseta Íslands, yrðu ekki hærri en föst laun forsætisráðherra. Lög nr. 87/2009 tóku gildi 20. ágúst 2009 eða sama dag og stefnandi hóf störf hjá stefnda. Ákvörðun sú sem stefnandi fer fram á að felld verði úr gildi var sem fyrr segir tekin 23. febrúar 2010, eftir að stefnandi hafði fengið tækifæri til andmæla. Kjararáð ákvað að laun stefnanda skyldu taka breytingum samkvæmt fyrrgreindri ákvörðun frá og með 1. mars sama ár. Fram að því hafði stefnandi notið launa samkvæmt ákvörðun bankaráðs Seðlabanka Íslands frá 30. mars 2009. Stefnandi reisir kröfu sína um ógildingu framangreindrar ákvörðunar á því að skort hafi lagaheimild fyrir því að skerða laun og starfskjör hans eftir skipun hans í embætti. Hafi lög nr. 87/2009 ekki veitt lagastoð fyrir slíkri skerðingu, sem hafi verið íþyngjandi og afturvirk og skert lögvarða kröfu stefnanda sem njóti verndar 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar. Með fyrrgreindri 2. gr. laga nr. 87/2009 var heimildum kjararáðs sett afdráttarlaus mörk um hámark fastra launa fyrir dagvinnu þeirra starfsmanna ríkisins sem falla undir ákvörðunarvald ráðsins. Ekki eru í lögunum fyrirmæli um hvaða áhrif þessi nýja regla eigi að hafa á ákvörðun launa þeirra sem skipaðir höfðu verið í embætti fyrir gildistöku hennar. Í athugasemdum er fylgdu frumvarpi því er varð að lögum nr. 87/2009 er heldur ekki tekið afdráttarlaust af skarið um þetta atriði. Þar er þó vísað til 2. mgr. 9. gr. stjórnarskrárinnar til útskýringar á því að hámarkið taki ekki til forseta Íslands, en í stjórnarskrárákvæðinu segir að óheimilt sé að lækka greiðslur af ríkisfé til forseta á kjörtímabili hans. Engin ástæða hefði verið að taka þetta fram af hálfu löggafans ef ganga átti út frá því að fyrirmæli 2. gr. 87/2009 hreyfðu ekki við launum á kjör- eða skipunartíma viðkomandi. Þá er ljóst af almennum athugasemdum með frumvarpinu að þessi nýja regla var hluti af aðgerðum sem var ætlað að laga rekstur ríkisins að „gjörbreyttum efnahagslegum raunveruleika“. Þessi atriði gefa til kynna að við setningu laganna hafi verið við það miðað að við gildistöku þeirra yrði fylgt almennum meginreglum um lagaskil þannig að nýju reglunni yrði framvegis fylgt við töku ákvarðana um laun og starfskjör embættismanna óháð því hvort þeir hefðu verið skipaðir í embætti fyrir gildistöku laganna. Ekki verður séð að ummæli í nefndaráliti efnahags- og skattanefndar Alþingis um frumvarpið breyti þessari ályktun. Stefnandi byggir meðal annars á því að ákvæði laga nr. 70/1996 veiti embættismönnum ríka réttarvernd á skipunartíma þeirra. Af lögunum dregur stefnandi þá ályktun að laun embættismanna og önnur starfskjör verði jafnan ekki skert eftir að þeir hafa verið skipaðir í embætti. Um þetta vísar stefnanda meðal annars til þess að þeir séu að jafnaði skipaðir tímabundið í embætti til fimm ára í senn auk þess sem hann telur að fyrirmæli 19. gr. og 2. mgr. 36. gr. laga nr. 70/1996 séu til marks um að í gildi sé meginregla þess efnis að embættismenn haldi óbreyttum launakjörum út skipunartíma sinn. Stefnandi telur að kjararáði hafi borið að taka mið af þessari meginreglu þegar afstaða var tekin til þess hvenær breytingin á launakjörum stefnanda átti að taka gildi, enda engin fyrirmæli um annað í lögum nr. 87/2009. Ekki er gerður gagnkvæmur ráðningarsamningur við embættismenn eins og almennt tíðkast við ráðningar í störf. Starfssamband þeirra við íslenska ríkið byggist því ekki á samningi heldur á stjórnvaldsákvörðun. Um réttindi og skyldur aðila þessa starfssambands fer í meginatriðum eftir lögum nr. 70/1996. Þar er í 23. gr. mælt fyrir um að embættismenn skuli almennt skipaðir til fimm ára í senn, en skipun þeirra framlengist þó sjálfkrafa til næstu fimm ára sé embættið ekki auglýst laust til umsóknar sex mánuðum áður en skipunartíminn rennur út. Skal embættismaður gegna embætti sínu þar til eitthvert þeirra atriða sem talin eru upp í 25. gr. laganna koma til. Hins vegar er ekki við það miðað að skipun hans verði slitið með uppsögn á samningi, enda engum samningi til að dreifa. Þá njóta embættismenn almennt ekki samningsréttar um launakjör sín heldur eru þau ákveðin einhliða af sérstöku stjórnvaldi, kjararáði, sbr. fyrrgreinda 39. gr. laganna. Réttarstaða embættismanna er að þessu leyti önnur en starfsmanna sem ráðnir eru til starfa með gagnkvæmum, samningsbundnum uppsagnarfresti. Í hefðbundnu samningssambandi um vinnu er almennt unnt að skerða umsamin starfskjör að virtum uppsagnarfresti enda stangist það ekki á við viðeigandi kjarasamning. Dómurinn fær ekki séð að tímabundinn skipunartími embættismanna verði lagður að jöfnu við samningsbundinn uppsagnarfrest að þessu leyti. Þá verður ekki lögð víðtækari merking í 19. gr. og 2. mgr. 36. gr. laga nr. 70/1996 en að breytingar á störfum og verkefnum eða tilflutningur embættismanna milli embætta megi ekki valda skerðingu á starfskjörum hans fyrr en að liðnum skipunartíma. Því til stuðnings má benda á að ákvæði, sem var hliðstætt 19. gr. laganna, var í eldri lögum nr. 38/1954 á sama tíma og þar var mælt fyrir um að starfsmönnum væri almennt skylt að hlíta breytingum á launakjörum sínum samkvæmt lögum eða reglugerðum, sbr. 2. mgr. 18. gr. laganna. Ákvæði þessi, önnur fyrirmæli laga nr. 70/1996 eða ákvæði 4. mgr. 20. gr. stjórnarskrárinnar eru því að mati dómsins ekki til marks um að í gildi sé almenn meginregla þess efnis að óheimilt sé að skerða laun og starfskjör embættismanna á skipunartíma þeirra. Hins vegar verður skerðing á kjörum embættismanna, sem ekki hafa samningsrétt um laun og starfskjör sín, að eiga viðhlítandi lagastoð. Eins og rakið hefur verið ákveður kjararáð laun embættismanna, þar á meðal seðlabankastjóra. Kjararáð er bundið af fyrirmælum laga nr. 47/2006 þegar það tekur slíkar ákvarðanir sem og af almennum stjórnsýslureglum. Kjararáði ber að taka mál til meðferðar þegar því þykir þurfa og ætíð ef orðið hafa verulegar breytingar á þeim launum í þjóðfélaginu sem höfð skulu til viðmiðunar eða á störfum þeirra sem heyra undir ákvörðunarvald ráðsins, sbr. 1. mgr. 10. gr. laganna. Eins og segir í 2. mgr. sömu greinar ber ráðinu þó ekki sjaldnar er árlega að meta hvort tilefni sé til breytinga á starfskjörum sem úrskurðarvald þess tekur til. Með lögfestingu laga nr. 87/2009 var kjararáði falið að ákveða laun og starfskjör seðlabankastjóra. Í kjölfar lagasetningarinnar varð það að taka launakjör er fylgdu embættinu til viðeigandi stjórnsýslumeðferðar. Á sama tíma var fyrrgreint hámark sett á föst laun embættismanna sem kjararáð ákveður. Þegar kjararáð tók ákvörðun um launakjör seðlabankastjóra, eins og því bar lagaskylda til, varð kjararáð að taka mið af þessu hámarki. Eins og lög nr. 47/2006 um kjararáð, sbr. lög nr. 87/2009, var háttað, og að teknu tilliti til réttarstöðu embættismanna eins og henni hefur verið lýst hér að framan, gat ráðið ekki beðið með að breyting sú, sem gera þurfti á launum stefnanda, tæki gildi eins og stefnandi telur að skylt hafi verið að gera. Stefnandi hefur ekki borið því við að 2. gr. laga nr. 87/2009 brjóti í bága við 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar eða aðrar stjórnskipunarreglur. Verður ekki séð að fyrrgreint ákvæði stjórnarskrárinnar breyti þeirri túlkun sem að framan greinir. Röksemdir stefnanda fyrir því að ógilda beri ákvörðun kjararáðs leiða samkvæmt framansögðu ekki til þess að taka beri kröfu hans til greina. Því verður stefndi sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Eftir atvikum, og með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, er rétt að hvor aðila beri sinn kostnað af rekstri málsins. Ásmundur Helgason héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð : Stefndi, Seðlabanki Íslands, er sýkn af kröfum stefnanda, Más Guðmundssonar. Málskostnaður milli aðila fellur niður.
Mál nr. 597/2012
Kærumál Afhending gagna Skjal Sératkvæði
Hafnað var kröfu X þess efnis að hann fengi afrit af mynd- og hljóðdiskum með skýrslutökum yfir honum og vitnum í sakamáli sem höfðað hafði verið á hendur honum.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Jón Steinar Gunnlaugsson, Eiríkur Tómasson og Þorgeir Örlygsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 11. september 2012 sem barst héraðsdómi daginn eftir og Hæstarétti ásamt kærumálsgögnum 14. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 10. september 2012, þar sem hafnað var kröfu varnaraðila um afhendingu mynd- og hljóðdiska með skýrslutökum af ákærðu og vitnum í málinu. Kæruheimild er í c. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að sóknaraðila verði gert skylt að afhenda sér framangreinda mynd- og hljóðdiska. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sératkvæði Jóns Steinars Gunnlaugssonar Ég skilaði sératkvæði 6. september 2012 í hæstaréttarmálinu nr. 584/2012 þar sem reyndi á hliðstætt sakarefni. Afstaða mín er óbreytt og byggist á þeim forsendum sem hér verða endurteknar. Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, er kveðið svo á að verjandi skuli jafnskjótt og unnt er fá afrit af öllum skjölum máls sem varða skjólstæðing hans, svo og aðstöðu til að kynna sér önnur gögn í málinu. Lögregla geti þó neitað að veita verjanda aðgang að einstökum skjölum eða öðrum gögnum í allt að þrjár vikur frá því að þau urðu til eða komust í vörslur hennar ef hún telur að það geti skaðað rannsókn málsins. Talið verður að sama regla gildi um aðgang verjanda að gögnum eftir að mál hefur verið höfðað, sbr. dóma Hæstaréttar 1. nóvember 2010 í máli nr. 614/2010 og 12. apríl 2012 í máli nr. 205/2012. Niðurstaða hins kærða úrskurðar er byggð á skýringu á orðinu skjal í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 88/2008. Er þar talið með vísan til dóma Hæstaréttar 21. september 2009 í málum nr. 495/2009, 496/2009 og 497/2009 að hljóð- eða mynddiskar, sem hafa að geyma skýrslur lögreglu af sakborningum og vitnum, teljist ekki til skjala í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga nr. 88/2008. Leiðir þetta til þeirrar niðurstöðu í hinum kærða úrskurði að ekki þurfi að afhenda verjanda önnur gögn sakamáls en þau sem séu á skjölum jafnvel þó að hægt sé að afrita þau eins og þau gögn sem varnaraðili krefst að verði afhent verjanda sínum. Var kröfu hans því hafnað. Í 66. gr. laga nr. 88/2008 er gert ráð fyrir að framburðarskýrslur við rannsókn sakamála séu hljóðritaðar eða teknar upp á myndband eða mynddisk. Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laganna um afhendingu rannsóknargagna til verjanda eiga að tryggja réttaröryggi sakbornings og möguleika til málsvarnar. Öll sömu sjónarmið sem að þessu lúta eiga við, þó að rannsakandi hafi í samræmi við 1. mgr. 66. gr. laganna hljóðritað skýrslur eða tekið þær upp á mynddisk í stað þess að skrá þær á pappír. Við skýringu á lagaákvæði sem ætlað er að tryggja réttaröryggi sakaðra manna verður að mínum dómi að beita þeim skýringarkosti sem tryggir það markmið best. Kveða þurfi í settum lögum skýrt á um undantekningu frá þeim rétti til þess að hún teljist gild. Sé 1. mgr. 37. gr. laga nr. 88/2008 skýrð með þeim hætti, sem gert var í fyrrgreindum dómsmálum og meirihluti réttarins heldur sig við í þessu máli, leiðir það til þess að sá sem rannsakar sakamál hefur í hendi sinni að takmarka aðgang verjanda að framburðarskýrslu með því að velja tækni við skráningu hennar sem undanþegin er heimild verjandans til að fá afrit afhent samkvæmt 1. mgr. 37. gr. laga nr. 88/2008. Þetta er að mínum dómi ótæk lögskýring. Með vísan til alls þessa tel ég að túlka beri ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga nr. 88/2008 þannig að því verði beitt um afrit hljóðrita og mynddiska. Samkvæmt þessu ber verjanda réttur til að fá slík gögn afhent nema þau séu sérstaklega undanþegin með öðrum ákvæðum laganna svo sem til dæmis er gert í 3. mgr. 37. gr. Svo er ekki í þessu máli. Tel ég því að fella beri hinn kærða úrskurð úr gildi og fallast á kröfu varnaraðila.
Mál nr. 425/2013
Verksamningur Uppgjör Galli Afhendingardráttur Skuldajöfnuður Dagsektir Vanreifun Frávísun frá héraðsdómi að hluta
Verksamningur. Uppgjör. Gallar. Afhendingardráttur. Skuldajöfnuður. Dagsektir. Vanreifun. Frávísun frá héraðsdómi að hluta.
Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Aðaláfrýjandi skaut málinu upphaflega til Hæstaréttar 7. maí 2013. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 19. júní sama ár og áfrýjaði hann öðru sinni til Hæstaréttar 21. júní 2013 samkvæmt heimild í 4. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Hann krefst sýknu af öllum kröfum gagnáfrýjanda og að gagnáfrýjanda verði gert að greiða sér 35.137.004 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 5.807.958 krónum frá 31. júlí 2009 til 31. ágúst 2009, af 11.412.271 krónu frá þeim degi til 31. október 2009, af 16.491.895 krónum frá þeim degi til 30. desember 2009, af 20.477.641 krónum frá þeim degi til 25. janúar 2010, af 22.006.761 krónu frá þeim degi til 25. febrúar 2010, af 22.725.910 krónum frá þeim degi til 25. mars 2010, af 34.619.658 krónum frá þeim degi til 25. apríl 2010, af 35.082.968 krónum frá þeim degi til 25. maí 2010, af 35.137.004 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 3. september 2013. Hann krefst sýknu af öllum kröfum aðaláfrýjanda að frádregnum 45.296 krónum sem aðaláfrýjanda verði heimilað að skuldajafna „miðað við þingfestingardag gagnsakar.“ Þá krefst hann þess að aðaláfrýjandi greiði sér 46.164.737 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 1.241.027 krónum frá 31. júlí 2009 til 30. september 2009, af 5.745.284 krónum frá þeim degi til 31. október 2009, af 5.874.530 krónum frá þeim degi til 30. nóvember 2009, af 6.780.382 krónum frá þeim degi til 31. desember 2009, af 12.310.016 krónum frá þeim degi til 31. janúar 2010, af 28.176.444 krónum frá þeim degi til 5. febrúar 2010, af 22.705.564 krónum frá þeim degi til 8. febrúar 2010, af 21.176.444 krónum frá þeim degi til 31. mars 2010, af 36.225.048 krónum frá þeim degi til 30. apríl 2010, af 43.853.306 krónum frá þeim degi til 31. maí 2010 en af 46.164.737 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Loks krefst gagnáfrýjandi þess að aðaláfrýjandi greiði sér málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. I Aðaláfrýjandi var stýriverktaki við nýbyggingu Háskólans í Reykjavík á grundvelli verksamnings við Eignarhaldsfélagið Fasteign hf. Einn þáttur verksins sneri að glugga- og hurðakerfi nýbyggingarinnar og fór útboð fram í þann verkþátt í febrúar og mars 2008. Tilboð Formaco ehf. reyndist lægst. Samningur milli aðaláfrýjanda og Formaco ehf. sem undirverktaka um frágang utanhúss, glugga og útihurðir var gerður 23. maí 2008. Í 2. gr. samningsins er vísað til samningsgagna, meðal annars hluta I sem eru útboðs- og samningsskilmálar, kafla 7.2 í hluta II, sem er sérverkefnalýsing fyrir glugga og útihurðir og kafla 9 sem fjallar um breytingu á verki og aukaverk. Þessi gögn eru hluti af samningi aðila sem og útboðsteikningar frá Henning Larsen Architects/ARKÍS, 22. febrúar 2008. Í fyrrnefndum útboðs- og samningsskilmálum er vísað til almennra útboðs- og samningsskilmála um verkframkvæmdir ÍST 30:2003. Í maí 2009 gerðu gagnáfrýjandi, aðaláfrýjandi og Formaco ehf. með sér þríhliða samning um að gagnáfrýjandi yfirtæki tiltekin réttindi og skyldur Formaco ehf. samkvæmt undirverktakasamningi félagsins og aðaláfrýjanda. Samningurinn bar yfirskriftina „Viðauki við verksamning milli Formaco og Ístaks, dags. 28. maí 2008.“ Ekki fóru fram formleg verkskil við yfirtöku gagnáfrýjanda á verki Formaco ehf., sem miðaðist við 1. mars 2009. Efni samningsins er rakið í héraðsdómi en samkvæmt honum skyldi gagnáfrýjandi taka yfir ábyrgð á því verki Formaco ehf. sem greitt hefði verið fyrir. Gagnáfrýjandi skyldi bera ábyrgð á hugsanlegum framleiðslu- og útlitsgöllum á prófílum sem síðar kæmu í ljós, en ekki á göllum og skemmdum sem rekja mætti til slæmrar umgengni annarra á verkstað eða vinnu annarra. Þá tók aðaláfrýjandi samkvæmt viðaukasamningnum að sér uppsetningarvinnu og aðra verkþætti, þar með talið verkstjórn á byggingarstað. Samkvæmt 11. gr. hans skyldi gagnáfrýjandi útvega efni í verkið nema það sem sérstaklega var undanskilið í samningnum. Aðaláfrýjandi skyldi samkvæmt 12. gr. samningsins tilkynna strax tjón sem meðal annars mætti rekja til flutnings. Í 13. gr. samningsins segir að engin ófrágengin deilumál eða viðbótar- og aukaverk frá Formaco ehf. færist yfir í nýtt félag, gagnáfrýjanda, og öll deilumál, viðbótar- og aukaverk teljist uppgerð milli aðila og séu innifalin í uppgjörinu, nema þau sem séu umbeðin og samþykkt eftir 1. mars 2009. Samkvæmt 14. gr. samningsins skyldi öll tímavinna aðaláfrýjanda á verkþáttum sem rekja mætti til skekkju eða ágalla í framleiðslu gagnáfrýjanda tilkynnt gagnáfrýjanda án tafar og skyldi gefa honum kost á að vinna úrbætur, væri unnt að koma því við án þess að tefja verkið. Eins og rakið er í héraðsdómi reis ágreiningur milli aðila eftir því sem leið á verkið, meðal annars vegna tafa á tilteknum verkþáttum, afhendingu efnis og ætlaðra galla á verkinu. Þá varð ágreiningur um á hvorum aðila hvíldi greiðsluskylda vegna tilgreindra aukaverka og afbrigða frá útboðsgögnum. Vegna þessa hélt aðaláfrýjandi að sér höndum með greiðslur, en gagnáfrýjandi neitaði að sinna frekari vinnu við verkið eftir að dráttur varð á greiðslu frá aðaláfrýjanda. Efla verkfræðistofa sem hafði eftirlit með verkinu tók það út 28. júní 2010 að viðstöddum fulltrúum aðila. Niðurstaða úttektarinnar var sú að ,,útihurðir og gluggar í byggingu HR eru ekki full kláraðir samkvæmt útboðsgögnum“ og fram hefðu komið ákveðnir gallar á verkinu. II Í hinum áfrýjaða dómi eru rakin ákvæði í áðurnefndum 9. kafla sérverklýsingar útboðsskilmála Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf. sem eru hluti af samningi aðila, en þar segir að verkkaupi áskilji sér rétt til breytinga á verkinu og að láta vinna aukaverk eins og nauðsyn krefji á verktímanum, en fyrirmæli þar að lútandi verði gefin af eftirlitsmanni verkkaupa með skriflegum hætti. Þá segir jafnframt að verktaki megi ekki gera neinar breytingar á verkinu eða vinna aukaverk nema gegn skriflegum fyrirmælum frá eftirlitsmanni verkkaupa. Verkkaupi samkvæmt ákvæði þessu var Eignarhaldsfélagið Fasteign hf. og eftirlitsmaður hans aðaláfrýjandi, sem var aðalverktaki framkvæmdarinnar. Eins og fram kemur í 6. gr. upphaflegs verktakasamnings Formaco ehf., þar sem vísað er í ákvæði ÍST 30:2003 og skilmála útboðsgagna, hluta II, sérverklýsingar, kafla 9, kemur einnig fram að beiðni verktaka um aukaverk skuli vera skrifleg og að verktaki skuli gera kröfu um viðbótargreiðslu vegna verks áður en vinna við það hefst. Samkvæmt framangreindum ákvæðum samnings aðila var gert ráð fyrir að allar beiðnir um viðbótar- og aukaverk skyldu gerðar með skriflegum hætti. Höfnun aðaláfrýjanda á greiðslu fyrir viðbótarverk er einkum byggð á því að ekki liggi fyrir skrifleg beiðni um þau verk. Af gögnum málsins verður glögglega ráðið að samskipti aðila er lutu að breytingum á verkinu og vinnu við auka- og viðbótarverk hafi verið mjög óformleg. Þannig skiptust þeir á orðsendingum í tölvuskeytum, þar sem meðfylgjandi voru breytingar á teikningum eða nánari útfærslur á verkinu, án þess að séð verði að hreyft hafi verið mótmælum við því af hálfu aðaláfrýjanda, hvorki þegar tölvuskeyti bárust né síðar, eftir því sem verkinu vatt fram. Þá báru vitnin Sigurður Hreinsson verkefnastjóri gagnáfrýjanda og Brynjar Brjánsson verkefnastjóri aðaláfrýjanda um að þessi óformlegi háttur um breytingar á verkinu hefði verið viðhafður í samskiptum aðila. Þannig bar fyrrnefndur Brynjar meðal annars fyrir dómi að aðaláfrýjandi hefði litið svo á að sending breyttrar teikningar fæli í sér verkbeiðni. Er því fallist á þær forsendur hins áfrýjaða dóms að með hinum óformlega hætti í samskiptum aðila um einstök viðbótarverk hafi aðaláfrýjandi vikið frá þeim formlegu kröfum samnings þeirra um að allar beiðnir um viðbótar- og aukaverk skyldu gerðar með skriflegum hætti og að þessi lýsing á samskiptum aðila verði lögð til grundvallar sönnunarmati um einstök viðbótarverk sem um er deilt. Undir rekstri málsins óskaði aðaláfrýjandi eftir mati dómkvadds matsmanns. Í matsbeiðni var óskað eftir að matsmaður kannaði sérstaklega og léti í té ítarlega, rökstudda og skriflega álitsgerð um hver væri eðlilegur og sanngjarn kostnaður vegna tiltekinna viðbótarverka sem matsþoli hefði krafið matsbeiðanda um. Nánar segir í matsbeiðni að matsþoli ,,geri kröfu um ... að matsbeiðandi inni af hendi greiðslu tiltekinna reikninga vegna meintra viðbótarverka. Matsbeiðandi hafnar því að honum beri að inna af hendi greiðslu vegna þessara reikninga, m.a. vegna þess að verk þessi voru ekki unnin skv. skriflegum fyrirmælum matsbeiðanda, að þau hafi verið innifalin í verksamningi aðila o.fl. ... Ef hins vegar svo ólíklega fer að talið verður sannað að umkrafin viðbótarverk hafi verið unnin og að matsbeiðanda beri að greiða fyrir þau, er óskað eftir að matsmaður meti hvort að það endurgjald sem matsþoli krefst sé sanngjarnt og eðlilegt miðað við eðli, gæði og umfang verksins og atvik öll. Nánar tiltekið er óskað eftir því að matsmaður meti hvort það endurgjald sem matsþoli krefst skv. ... reikningum sé sanngjarnt og eðlilegt, og ef talið er að endurgjaldið sé of hátt miðað við það sem er sanngjarnt og eðlilegt, hvert er sanngjarnt og eðlilegt endurgjald?“ Matsgerðinni sem er frá í maí 2012 hefur ekki verið mótmælt sem rangri eða ófullnægjandi og ekki verður ráðið af gögnum málsins að ágreiningur sé um tölulegar niðurstöður hennar. Niðurstöður matsgerðar verða því lagðar til grundvallar varðandi fjárhæð endurgjalds fyrir einstaka liði. Í máli þessu hefur gagnáfrýjandi annars vegar krafist greiðslu úr hendi aðaláfrýjanda vegna ógreiddra reikninga fyrir verk unnin á grundvelli verksamnings aðila og hins vegar greiðslu fyrir viðbótar- og aukaverk. Aðaláfrýjandi hefur viðurkennt greiðsluskyldu sína vegna tiltekinna reikninga gagnáfrýjanda, en byggt á því að hann eigi gagnkröfu til skuldajafnaðar vegna þeirra reikninga sem hann hefur viðurkennt að séu ógreiddir. Þá mótmælti hann greiðsluskyldu vegna fjölda reikninga fyrir viðbótar- og aukaverk. Aðaláfrýjandi krafðist greiðslu útlagðs kostnaðar vegna ýmissa úrbóta- og viðbótarverka sem hann taldi sér nauðsynlegt að ráðast í vegna vanefnda gagnáfrýjanda. Þá krafðist hann bóta vegna galla á verki gagnáfrýjanda auk tafabóta. III 1 Í hinum áfrýjaða dómi eru raktar kröfur gagnáfrýjanda vegna ógreiddra framvindureikninga. Þar greinir að ógreiddir framvindureikningar gagnáfrýjanda fyrir verk unnin samkvæmt verksamningi aðila nemi 27.532.201 krónu. Um greiðsluskyldu aðaláfrýjanda vegna þeirra reikninga er ekki ágreiningur. Þá er ágreiningslaust að hann hafi greitt gagnáfrýjanda ótiltekið 7.000.000 krónur. Með vísan til þess ber aðaláfrýjanda að greiða gagnáfrýjanda 20.532.201 krónu vegna ógreiddra framvindureikninga. Gagnáfrýjandi hefur krafist greiðslu vegna tilgreindra viðbótar- og aukaverka og hefur aðaláfrýjandi viðurkennt greiðsluskyldu sína að fullu vegna hluta þeirra reikninga, eða viðbótarverka samkvæmt reikningi nr. 17, að fjárhæð 421.487 krónur með gjalddaga 31. júlí 2009, samkvæmt reikningi nr. 71, með gjalddaga 31. janúar 2010, vegna viðbótarverks 2009-202, að fjárhæð 557.678 krónur, viðbótarverks 2009-210, að fjárhæð 554.004 krónur, viðbótarverks 2009-212, að fjárhæð 29.527 krónur, viðbótarverks 2009-214, að fjárhæð 228.230 krónur, viðbótarverks 2009-215, að fjárhæð 336.000 krónur, viðbótarverks 2009-216, að fjárhæð 21.888 krónur, viðbótarverks 2009-218, að fjárhæð 158.470 krónur, viðbótarverks 2009-225, að fjárhæð 58.947 krónur, viðbótarverks 2009-226, að fjárhæð 492.530 krónur, viðbótarverka 2009-228, 229 og 231, samtals að fjárhæð 1.423.403 krónur, viðbótarverks 2009-232, að fjárhæð 149.172 krónur, samkvæmt reikningi nr. 74 með gjalddaga 31. mars 2010 vegna viðbótarverks 2010-101, að fjárhæð 132.154 krónur, viðbótarverks 2010-103, að fjárhæð 89.235 krónur, viðbótarverks 2010-105, að fjárhæð 396.004 krónur, samkvæmt reikningi nr. 77 með gjalddaga 30. apríl 2010, vegna viðbótarverks 2010-111, að fjárhæð 140.811 krónur, viðbótarverka 2010-112 og 113, að fjárhæð 162.922 krónur, samkvæmt reikningi nr. 82 með gjalddaga 30. apríl 2010 vegna viðbótarverks 2010-120, að fjárhæð 64.238 krónur, viðbótarverks 2010-123, að fjárhæð 684.274 krónur og viðbótarverks 2010-130, 99.704 krónur, samtals að fjárhæð 6.200.678 krónur. Um önnur viðbótarverk sem gagnáfrýjandi hefur innt af hendi verður fjallað undir lið 2. 2 Viðbótarverk sem tilgreint er 204 er grundvallað á reikningi nr. 13 með gjalddaga 31. júlí 2009. Verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum, um að tekin verði til greina krafa gagnáfrýjanda að fjárhæð 169.410 krónur staðfest með vísan til forsendna dómsins. Ný gögn hafa verið lögð fyrir réttinn vegna reiknings nr. 14 um viðbótarverk 2009-205 með gjalddaga 31. júlí 2009 sem renna frekari stoðum undir niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um að tekin verði til greina krafa gagnáfrýjanda að fjárhæð 189.923 krónur og verður hún staðfest með vísan til forsendna dómsins að öðru leyti. Þá verður niðurstaða dómsins um reikning nr. 15 með gjalddaga 31. júlí 2009, vegna viðbótarverks 206 um að tekin verði til greina krafa gagnáfrýjanda að fjárhæð 174.097 krónur, reikning nr. 16 með gjalddaga 31. júlí 2009 vegna viðbótarverks 207 að fjárhæð 286.110 krónur og reikning nr. 33 að fjárhæð 129.246 krónur með gjalddaga 31. október 2009 einnig staðfest með vísan til forsendna dómsins. Jafnframt er staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms með vísan til forsendna hans um reikning nr. 50 með gjalddaga 31. desember 2009 vegna viðbótarverks 2009-222, sem lækkaður var um 100.000 krónur og ber því aðaláfrýjanda að greiða gagnáfrýjanda 450.010 krónur vegna hans. Reikningur nr. 62 með gjalddaga 31. janúar 2010 er vegna kröfu gagnáfrýjanda um leigu gáms frá Samskipum í þrjá daga, að fjárhæð 12.436 krónur. Í hinum áfrýjaða dómi er vitnað til almennra skilmála flutningafyrirtækja um að jafnaði sé ætlast til þess að gámar séu tæmdir innan þriggja daga eftir að þeir koma á verkstað. Í stefnu til héraðsdóms verður ekki séð að gagnáfrýjandi hafi á því byggt að um sé að ræða kröfu vegna tafa á tæmingu gáms. Fyrir liggur að gagnáfrýjandi leigði gáminn og ekki verður séð af gögnum málsins að aðaláfrýjanda hafi verið gert viðvart um að tæma gáminn innan tiltekins tíma, en ella bæri honum að greiða fyrir leigu hans. Verður aðaláfrýjandi því sýknaður af kröfu samkvæmt þessum lið. Reikningur nr. 71 með gjalddaga 31. janúar 2010 er vegna ýmissa viðbótarverka. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaða hans um að taka til greina kröfu gagnáfrýjanda reista á þessum reikningi, vegna viðbótarverks 2009-203 að fjárhæð 135.000 krónur og viðbótarverks 2009-208 að fjárhæð 53.611 krónur. Með sama hætti er staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um að sýkna aðaláfrýjanda af endanlegri kröfu gagnáfrýjanda vegna viðbótarverks 2009-211 að fjárhæð 388.446 krónur. Krafa gagnáfrýjanda vegna viðbótarverks 2009-213 er að fjárhæð 21.552 krónur. Í málinu liggur fyrir tölvuskeyti starfsmanns gagnáfrýjanda til starfsmanns aðaláfrýjanda 10. september 2009 þar sem fram kemur að vinna við borun gata fyrir raflagnir verði reikningsfærð sem viðbótarverk af hendi gagnáfrýjanda. Að þessu gættu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms sem skipaður var sérfróðum meðdómendum verður niðurstaða hans um þennan lið staðfest og aðaláfrýjanda gert að greiða gagnáfrýjanda kröfufjárhæðina. Hið sama gildir um viðbótarverk 2009-217, að fjárhæð 36.257 krónur og viðbótarverk 2009-219 að sömu fjárhæð, 36.257 krónur. Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi hefur aðaláfrýjandi samþykkt að greiða 1.568.000 krónur vegna vinnu við 56 horn á glugga í görðum, vegna viðbótarverks 2009-224, en fjárhæð kröfunnar var 1.914.200 krónur. Gagnáfrýjandi féll hins vegar við meðferð málsins frá kröfu sinni um álag vegna yfirvinnu og lækkaði kröfu sína niður í 1.600.600 krónur, en krefst greiðslu þeirrar fjárhæðar úr hendi aðaláfrýjanda. Niðurstaða hins áfrýjaða dóms um þennan kröfulið var að aðaláfrýjanda bæri að greiða gagnáfrýjanda 1.568.000 krónur vegna hans. Hefur gagnáfrýjandi haldið því fram að um reikningsskekkju sé að ræða í hinum áfrýjaða dómi að fjárhæð 32.600 krónur sem skýri mun á þessum fjárhæðum. Eins og fram kemur á reikningi gagnáfrýjanda til stuðnings kröfunni nemur sú fjárhæð kostnaði vegna flutnings. Af hálfu gagnáfrýjanda hefur sá liður reikningsins ekki verið rökstuddur með nægjanlegum hætti og verður því krafa gagnáfrýjanda vegna þessa viðbótarverks því aðeins tekin til greina að því marki sem gert var í hinum áfrýjaða dómi með vísan til forsendna hans. Fallist er á greiðslu kröfu gagnáfrýjanda vegna viðbótarverks 2009-227 að fjárhæð 347.928 krónur með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms. Í héraðsdómi hefur láðst að fjalla um kröfu vegna viðbótarverks 2010-101, sem grundvölluð er á reikningi nr. 71, en krafa gagnáfrýjanda vegna þessa verks er um greiðslu 132.154 króna. Þann kröfulið hefur aðaláfrýjandi samþykkt eins og fram kemur í greinargerð hans fyrir héraðsdómi og er hennar getið hér að framan í 1. lið þessa kafla sem kröfu er enginn ágreiningur stendur um. Hins vegar er í hinum áfrýjaða dómi fjallað um viðbótarverk 2010-102, vegna kröfu gagnáfrýjanda að fjárhæð 45.455 krónur og aðaláfrýjandi sýknaður af þeirri kröfu. Ekki verður séð að breytingar þær sem gagnáfrýjandi hefur krafið aðaláfrýjanda um greiðslur fyrir hafi verið nauðsynlegar vegna breytinga á verkinu á verktíma. Ekki liggja fyrir gögn sem sýna fram á að gerðar hafi verið breytingar á hönnunargögnum á verktímanum eða önnur gögn sem styðja fullyrðingar gagnáfrýjanda um að hann hafi orðið að breyta teikningum sínum af ástæðum sem aðaláfrýjandi beri ábyrgð á. Verður því staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sýknu aðaláfrýjanda af þessum kröfulið. Í reikningi nr. 74 með gjalddaga 31. mars 2010 eru tilgreind viðbótarverk 2010-104, reikningsfjárhæð 1.420.553 krónur, 2010-106, reikningsfjárhæð 2.441.125 krónur, 2010-107, reikningsfjárhæð 3.057.420 krónur og 2010-108, reikningsfjárhæð 651.683 krónur vegna endurpöntunar á gleri. Aðaláfrýjandi hefur fallist á að greiða fyrir það gler sem hann telur hafa skemmst í meðförum sínum eða undirverktaka á sínum vegum en hefur hafnað greiðsluskyldu að öðru leyti. Undir þessum kröfulið er deilt um hvor aðila beri á því ábyrgð að gagnáfrýjandi þurfti að panta gler til viðbótar því sem hann kvaðst áður hafa afhent í samræmi við samning aðila. Í gögnum málsins er hvorki að finna yfirlit yfir það gler sem gagnáfrýjandi afhenti né staðfestingar aðaláfrýjanda á móttöku þess. Þá verður ekki ráðið af gögnum málsins að aðaláfrýjandi hafi yfirfarið það gler sem hann tók við áður en það var tekið úr umbúðum sem það barst í og kannað magn þess og eftir atvikum tilkynnt um gallað gler í sendingum. Í málinu er hins vegar að finna minnisblað aðaláfrýjanda 17. apríl 2009 þar sem hann fór fram á að gagnáfrýjandi pantaði gler, þar sem nokkuð væri um að gler hafi brotnað, væri gallað eða of stórt fyrir gluggaop sem það ætti að fara í. Þá liggja jafnframt fyrir tölvuskeyti starfsmanna aðila, þar sem fjallað er um endurpöntun á gleri. Þannig segir í tölvuskeyti starfsmanns gagnáfrýjanda til aðaláfrýjanda 27. mars 2009 að verið sé að safna í sendingu því sem hafi breyst og mögulega gler sem hafi brotnað. Óskað sé eftir lista yfir brotið gler, hvernig það hafi brotnað, í flutningi eða í meðförum á byggingarstað. Í tölvuskeyti 17. júlí 2009 sem sami starfsmaður gagnáfrýjanda sendi starfsmanni aðaláfrýjanda segir að ljóst sé að meginpartur af gleri því sem um er fjallað í því tölvuskeyti sé annað hvort skemmdur vegna meðferðar, hluti þess sé ekki í réttum málum og ,,3 stk. framleiðslugalli ... ég tel að allt sé á ábyrgð verkstaðar“. Þá segir að ljóst sé að mikil vinna liggi að baki endurpöntunar glers sem verktaki setji fyrirvara um að verði greidd. Í tölvuskeyti sama starfsmanns gagnáfrýjanda til starfsmanns aðaláfrýjanda 11. ágúst 2009 segir að staðfesting verði að koma frá aðaláfrýjanda hvort endurframleiða skuli gler þau sem tilgreind eru í tölvuskeytinu. Kostnaður vegna endurpöntunar verði sendur á aðaláfrýjanda. Í tölvuskeyti 5. nóvember 2009 til starfsmanns aðaláfrýjanda segir starfsmaður gagnáfrýjanda að ,,auðvitað ber IDEX Gluggar ábyrgð á að skila á verkstað gleri í alla glugga sem IDEX Gluggar hefur tekið að sér smíði og efnisútvegun í skv. verksamning ... tölvupóstur þessi er sendur til þess að tilkynna aðalverktaka að ef einhverjar rúður hafa týnst eða brotnað þá er síðasta glersendingin tilbúin til flutnings og mögulega hægt að koma gleri ... með í sendinguna ... Verktaki vill árétta að gler er á ábyrgð aðalverktaka eftir móttöku á verkstað hvort sem það brotnar eða týnist. Tilkynni aðalverktaki ekki flutningstjón sem hann verður var við um leið og gámur er tæmdur hefur aðalverktaki yfirtekið ábyrgð á gleri á byggingarstað.“ Þá segir í tölvuskeyti sama starfsmanns gagnáfrýjanda til aðaláfrýjanda 21. september 2009 að vegna breytinga á málum af hurðum sem aðaláfrýjandi hafi farið fram á sé meðfylgjandi listi af glerstærðum í hurðir. Mikilvægt sé að rétt gler verði pöntuð. Eins og að framan greinir liggja ekki fyrir í málinu afhendingarlistar gagnáfrýjanda á því gleri sem afhent var, en ekki verður heldur ráðið af framlögðum gögnum að aðaláfrýjandi hafi talið að hann hafi ekki móttekið það efni sem umdeildur reikningur byggir á. Er því ósannað að vantað hafi í fyrri sendingar gagnáfrýjanda á gleri. Á framangreindu minnisblaði aðaláfrýjanda 17. apríl 2009 kemur fram að eitthvað af gleri því sem afhent var, hafi ekki verið í réttri stærð, brotnað eða verið gallað. Þrátt fyrir áskoranir starfsmanns gagnáfrýjanda í tölvuskeytum þeim sem að framan eru rakin um að tilkynna um flutningstjón, brotið og gallað gler verður ekki séð að það hafi verið gert. Þá er ekki fallist á að í yfirlitsteikningum þeim sem aðaláfrýjandi vann að og hann hefur vísað til um rökstuðning kröfu sinnar felist sönnun fyrir því hversu mikinn hluta glers gagnáfrýjandi afhenti ekki í samræmi við samning aðila, hve mikill hluti glers var af rangri stærð eða gallaður. Því er fallist á forsendur hins áfrýjaða dóms um að aðaláfrýjandi hafi ekki fært sönnur á hversu mikið magn þess glers sem afhent var hafi verið að rangri stærð. Þá er einnig með sama hætti staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms um þennan lið að ábyrgðin á því að glerið hafi skemmst eftir að það var afhent á byggingarstað hvíli á aðaláfrýjanda. Þá hefur aðaláfrýjandi ekki fært sönnur á hversu mikill hluti glers þess sem afhent var, hafi verið gallaður, þótt fyrir liggi í tölvusamskiptum aðila að svo hafi verið um einhvern hluta þess. Ber samkvæmt öllu ofanrituðu að fallast á niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um viðbótarverk þessi að fjárhæð 7.570.781 króna. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er fallist á niðurstöðu hans um viðbótarverk 2010-109 um að aðaláfrýjanda verði gert að greiða gagnáfrýjanda 1.303.550 krónur vegna þessa viðbótarverks. Viðbótarverk 2010-110 er grundvallað á reikningi nr. 77 með gjalddaga 30. apríl 2010. Verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms, sem eins og áður greinir var skipaður sérfróðum meðdómendum, staðfest með vísan til forsendna hans um þennan lið og aðaláfrýjanda gert að greiða gagnáfrýjanda 65.845 krónur vegna þess viðbótarverks. Á sama hátt er staðfest niðurstaða hans um viðbótarverk 2010-114 að fjárhæð 146.630 krónur og vegna viðbótarverks 2010-117 að fjárhæð 976.881 króna. Þá er staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms varðandi viðbótarverk 2010-118 að um aukaverk sé að ræða sem stafað hafi af ófullnægjandi útboðsgögnum og aðaláfrýjanda gert að greiða gagnáfrýjanda 431.977 krónur. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms um reikning nr. 78 með gjalddaga 30. apríl 2010 og viðbótarverk 2010-119 er staðfest niðurstaða hans um að aðaláfrýjanda verði gert að greiða gagnáfrýjanda 519.614 krónur vegna þess viðbótarverks. Staðfest er niðurstaða héraðsdóms með vísan til forsendna hans, um reikning nr. 82 með gjalddaga 30. apríl 2010, þar sem aðaláfrýjandi var dæmdur til að greiða gagnáfrýjanda vegna viðbótarverks 2010-121, 16.292 krónur, viðbótarverks 2010-122, 505.060 krónur, viðbótarverks 2010-124, 97.753 krónur, viðbótarverks 2010-125, 187.361 krónu, viðbótarverks 2010-126, 290.666 krónur, viðbótarverks 2010-128, 59.578 krónur, viðbótarverks 2010-129, 122.192 krónur, viðbótarverks 2010-131, 373.293 krónur, viðbótarverks 2010-132, 130.338 krónur, viðbótarverks 2010-133, 273.177 krónur, viðbótarverks 2010-134, 408.873 krónur, viðbótarverks 2010-136, 841.611 krónur og viðbótarverks 2010-137, 751.954 krónur. Þá er staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms með vísan til forsendna hans um reikning nr. 94 með gjalddaga 31. maí 2010 að aðaláfrýjanda beri að greiða gagnáfrýjanda 15.093 krónur vegna þess reiknings. Samkvæmt framangreindu verður aðaláfrýjandi dæmdur til að greiða gagnáfrýjanda vegna viðbótarverka sem ágreiningur stendur um hér fyrir dómi 18.685.920 krónur. IV Kröfur aðaláfrýjanda á hendur gagnáfrýjanda eru af þrennu tagi og byggði aðaláfrýjandi á því í fyrsta lagi að hann ætti rétt til greiðslu kostnaðar vegna ýmissa viðbótar- og aukaverka og útlagðs kostnaðar vegna ætlaðra vanefnda gagnáfrýjanda, í öðru lagi ætti hann rétt til bóta vegna galla á verki gagnáfrýjanda og í þriðja lagi var á því byggt að aðaláfrýjandi ætti rétt til tafabóta vegna afhendingardráttar. Um kröfur sínar hefur aðaláfrýjandi einkum vísað til 14. gr. framangreinds viðaukasamnings þar sem kveðið var á um heimild aðaláfrýjanda til að reikningsfæra kostnað af verkþáttum sem rekja mætti til skekkju eða ágalla í framleiðslu gagnáfrýjanda. Þá var þar kveðið á um að gagnáfrýjanda skyldi án tafar tilkynnt um ágalla sem kæmu í ljós og honum gefinn kostur á að vinna verkið sjálfur, enda tefði það ekki verkið. Fallist er á þær forsendur hins áfrýjaða dóms að skilyrði þess að aðaláfrýjandi geti krafið gagnáfrýjanda um greiðslu kostnaðar á grundvelli þessa ákvæðis séu þau að aðaláfrýjandi sýni fram á að hann, eða að aðilar á hans vegum, hafi orðið að vinna að úrbótum sem rekja megi til galla í framleiðslu gagnáfrýjanda. Þá er fallist á þær forsendur dómsins að úrbótarétt gagnáfrýjanda verði að skoða í því ljósi að verkefni hans samkvæmt samningi aðila fólust í afhendingu vöru en ekki uppsetningu og af því leiði að úrbótaréttur hans nái fyrst og fremst til afhendingar ógallaðrar vöru. Þá verði að telja að aðaláfrýjandi hafi nokkuð rúman rétt til að vinna að úrbótum sjálfur þar sem slíkt sé hagfelldara fyrir hann eða líklegra til að skila betra verki. Verður í V. kafla fjallað um þessar kröfur aðaláfrýjanda á hendur gagnáfrýjanda. V Fallist er á niðurstöðu hins áfrýjaða dóms með vísan til forsendna hans um að sýkna gagnáfrýjanda af kröfu aðaláfrýjanda að fjárhæð 342.995 krónur samkvæmt lið er ber yfirskriftina ,,lagfæringar“. Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi undir lið er ber yfirskriftina ,,frágangur glugga“ lýtur deila aðila að því hvort gagnáfrýjandi hafi afhent það efni er honum bar samkvæmt samningi aðila, en samkvæmt 11. gr. viðaukasamnings þeirra bar honum að útvega allt efni í verkið, annað en það sem sérstaklega var undanskilið í því ákvæði. Hefur aðaláfrýjandi krafist greiðslu úr hendi gagnáfrýjanda vegna efniskaupa vegna frágangs, að fjárhæð 2.252.831 króna. Greinir í hinum áfrýjaða dómi að báðir aðilar hafi vísað til útboðsteikninga 20. maí 2008, þar sem verkmörk séu lituð inn á teikningar. Engar magntölur sé hins vegar að finna í teikningum þessum eða öðrum gögnum sem lögð hafa verið fram. Í verkfundargerðum febrúar 2008, 18. ágúst og 10. september sama ár, sem aðaláfrýjandi hafi bent á til stuðnings kröfu sinni, sé ekki að finna vísbendingar um magn þess efnis sem innifalið hafi verið í samningi aðila. Jafnvel þótt óumdeilt sé að gagnáfrýjanda hafi borið að afhenda allt efni er tengdist uppsetningu glugga sem hann framleiddi samkvæmt samningi aðila, verður ekki glögglega ráðið af gögnum þeim sem aðaláfrýjandi hefur lagt fram til stuðnings kröfu sinni að umkrafinn kostnaður hans stafi af efniskaupum sem gagnáfrýjanda bar að leggja til verksins. Ekki verður fallist á með aðaláfrýjanda að með úrlausn sinni um þennan lið hafi héraðsdómur farið út fyrir málsástæðu gagnáfrýjanda í héraði. Með þessari athugasemd verður gagnáfrýjandi sýknaður af þessari kröfu aðaláfrýjanda með vísan til forsendna dómsins að öðru leyti um þennan lið. Þá verður gagnáfrýjandi einnig sýknaður af kröfu aðaláfrýjanda undir liðnum ,,gler“, að fjárhæð 634.410 krónur og ,,glerskipti“ að fjárhæð 3.960.873 krónur, með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms. Undir liðnum ,,gustlokun“ hefur aðaláfrýjandi krafist greiðslu úr hendi gagnáfrýjanda vegna kostnaðar aðaláfrýjanda við að loka gluggaopum, þar sem gler hafi vantað í glugga. Um sundurliðun kröfunnar, sem er að fjárhæð 2.768.425 krónur, hefur aðaláfrýjandi vísað til skjals sem hann sjálfur hefur útbúið, en fjárhæð hennar verður ekki staðreynd af því skjali. Þá hefur hann vísað ósundurgreint til reikninga vegna vinnu sinnar og undirverktaka sinna vegna þessa kröfuliðar. Þótt sumar tímaskýrslna þeirra sem aðaláfrýjandi byggir kröfu sína á virðist vera vegna gustlokunar, á það ekki við um þær allar. Þar sem reifun kröfunnar er að þessu leyti verulega ábótavant verður kröfulið þessum vísað frá héraðsdómi. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms um liðinn ,,gúmmíþéttilistar“ verður gagnáfrýjandi dæmdur til að greiða aðaláfrýjanda 1.288.139 krónur. Í hinum áfrýjaða dómi var gagnáfrýjandi dæmdur til greiðslu kröfu samkvæmt liðnum ,,hurðapumpur og pinnar“ að fjárhæð 45.296 krónur og krafðist hann ekki endurskoðunar á þeirri niðurstöðu. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður fallist á þá niðurstöðu hans að sýkna gagnáfrýjanda af kröfu aðaláfrýjanda að fjárhæð 402.235 krónur undir liðnum ,,láshringir“. Undir liðnum ,,lok/þykkingar“ hefur aðaláfrýjandi krafist greiðslu úr hendi gagnáfrýjanda að fjárhæð 1.672.619 krónur. Krafan er sundurliðuð í skjali sem aðaláfrýjandi hefur sjálfur útbúið, en ekki verður glögglega ráðið að þeir reikningar sem aðaláfrýjandi hefur vísað til um kröfu þessa, séu allir vegna vinnu við þennan kröfulið. Þá eru sumir þeirra vegna annarra verkliða en þeirra sem krafa undir þessum lið lýtur að, en aðaláfrýjandi hefur ekki sundurliðað reikninga sína með tilliti til þess hvað heyrir til kröfu þessarar. Þar sem reifun kröfunnar er að þessu leyti verulega ábótavant verður kröfulið þessum vísað frá héraðsdómi. Krafa aðaláfrýjanda undir liðnum „rauðar festingar“ að fjárhæð 318.134 krónur er sama marki brennd og verður þeim kröfulið einnig vísað frá héraðsdómi. Þá er staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms með vísan til forsendna hans að sýkna gagnáfrýjanda af kröfu aðaláfrýjanda vegna liða sem auðkenndir eru ,,seinni kíttun“ en krafa aðaláfrýjanda samkvæmt þeim lið nam 2.372.996 krónum, „skemmdir/gallaðir álprófílar“, en krafa aðaláfrýjanda samkvæmt þeim lið nam 2.649.709 krónum og „stálfestingar“, en krafa aðaláfrýjanda samkvæmt þeim lið nam 684.812 krónum. Krafa aðaláfrýjanda vegna ,,þakglugga milli húsa nr. 2 og 3“ að fjárhæð 1.676.719 krónur er tekin til greina með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms. Þá verður gagnáfrýjandi sýknaður af kröfu aðaláfrýjanda um stjórnunarkostnað að fjárhæð 10.000.000 krónur og ,,akstur“ að fjárhæð 1.020.352 krónur með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms. Undir liðnum ,,hurðapumpur og fleira“ hefur aðaláfrýjandi krafist þess að gagnáfrýjandi greiði fyrir kaup á hurðapumpum frá fyrirtækinu Járni og gleri sem og efni sem þurft hafi til verksins, en krafan er að fjárhæð 1.060.540 krónur. Gagnáfrýjandi var sýknaður af þessum kröfulið í héraðsdómi. Samkvæmt 11. gr. viðaukasamnings aðila skyldi gagnáfrýjandi útvega allt efni í verkið nema það sem sérstaklega var undanskilið í samningnum. Hurðapumpur voru ekki meðal þess efnis sem undanskilið var, enda hefur gagnáfrýjandi ekki mótmælt því að hurðir bæri að afhenda með öllum búnaði, þar með töldum hurðapumpum. Verður krafa aðaláfrýjanda undir þessum lið því tekin til greina. Staðfest er niðurstaða hins áfrýjaða dóms með vísan til forsendna hans um að fallast á kröfu aðaláfrýjanda um greiðslu undir liðnum ,,efni til verksins“, að fjárhæð 1.390.437 krónur, en að sýkna gagnáfrýjanda af kröfu samkvæmt liðnum ,,stjórnunarkostnaður“ að fjárhæð 3.193.584 krónur. Samkvæmt ofangreindu verður krafa aðaláfrýjanda á hendur gagnáfrýjanda, sem hér er undir fyrir dómi, vegna tilgreindra viðbótar- og aukaverka og útlagðs kostnaðar tekin til greina samkvæmt kröfuliðum sem auðkenndir voru ,,gúmmíþéttilistar“, 1.288.139 krónur, ,,hurðapumpur og pinnar“ 45.296 krónur, ,,þakgluggi milli húsa nr. 2 og 3“, 1.676.719 krónur, ,,hurðapumpur og fleira“ 1.060.540 krónur og ,,efni til verksins“ 1.390.437 krónur, samtals að fjárhæð 5.461.131 krónur. VI Aðaláfrýjandi hefur krafið gagnáfrýjanda um bætur vegna galla og er krafan í tveimur liðum, annars vegar krafa vegna glerja sem reyndust of stór og er fjárhæð vegna þess liðar 5.000.000 krónur og hins vegar krafa að fjárhæð 3.000.000 krónur vegna ,,skorts á glerábyrgð“. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaða hans um að sýkna gagnáfrýjanda af kröfu aðaláfrýjanda vegna glerja sem reyndust of stór. Krafa aðaláfrýjanda um bætur vegna galla sem falist hafi í því að glerábyrgð hafi vantað er rökstudd með þeim hætti að aðaláfrýjandi þurfi að bera ábyrgð á því ef gler reynist haldið framleiðslugöllum, þar sem ekki sé fyrir hendi ábyrgðaryfirlýsing gagnáfrýjanda. Ekki er að finna frekari reifun á kröfunni í gögnum málsins, en ágreiningslaust er að gagnáfrýjanda beri að gefa slíka ábyrgðaryfirlýsingu út, enda hefur hann lýst því yfir að slík yfirlýsing verði lögð fram er uppgjör verksins hefur farið fram. Þar sem skortir á að gerð sé fullnægjandi grein fyrir kröfu þessari verður henni vísað frá héraðsdómi. Þá hefur aðaláfrýjandi krafist tafabóta úr hendi gagnáfrýjanda að fjárhæð 19.550.000 krónur. Krafan er reist á grein I 0.5.4. í 1. hluta útboðs- og samningsskilmála sem fjallar um fresti og tafabætur og fylgiskjali 1 með samningi aðila þar sem afhendingardagar einstakra verkþátta eru ákveðnir. Samkvæmt þessum gögnum átti aðaláfrýjandi rétt á tafabótum að fjárhæð 100.000 krónur á dag vegna hvers dags eftir 31. júlí 2009 vegna afhendingardráttar þakglugga og 50.000 krónur á dag vegna afhendingardráttar á öðrum verkliðum miðað við tilgreinda afhendingardaga. Krafa aðaláfrýjanda er byggð á því að 45 daga töf hafi orðið á afhendingu þakglugga og 149 daga töf á lokum verkþáttarins „Garður 6“ en afhendingardagur umrædds verkþáttar hafi verið 15. september 2009. Þá er krafist bóta vegna 152 daga tafar á afhendingu hurða, lausra faga og annars en afhendingardagar vegna þessara verkþátta hafi verið 15. og 30. október 2009. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest sú niðurstaða hans að krafa aðaláfrýjanda um tafabætur hafi ekki verið fallin niður vegna tómlætis. Gagnáfrýjandi hefur á því byggt að hafna bæri kröfu um tafabætur þar sem aðaláfrýjandi hafi vanefnt skyldu sína til að greiða framvindureikninga meðan á verkinu hafi staðið. Greiðsluskylda aðaláfrýjanda vegna umræddra reikninga er óumdeild og var gjalddagi elsta reikningsins 30. september 2009. Eins og að framan greinir var krafa aðaláfrýjanda reist á töfum verksins frá 31. júlí 2009 en 1. júlí 2009 tilkynnti gagnáfrýjandi aðaláfrýjanda um að hann hygðist „ekki afgreiða vöru frá verksmiðju fyrr en reikningar sem þegar hafa verið sendir verkkaupa hafa verið greiddir að fullu“ og að gagnáfrýjandi hefði áður „munnlega gert verkkaupa grein fyrir að hann gæti ekki greitt starfsfólki sínu laun á umsömdum greiðsludegi launa, þ.e. 30. júní 2009, nema greiðsla reikninganna myndi eiga sér stað fyrir þann tíma“. Þá kom fram í orðsendingu gagnáfrýjanda 9. september 2009 til aðaláfrýjanda að hann teldi að aðaláfrýjandi bæri ábyrgð á töfum á verkinu þar sem þær mætti rekja til erfiðleika sem leiddu af því að aðaláfrýjandi hefði ekki greitt gjaldfallna reikninga. Áður hefði verið tilkynnt um „að full greiðsla yrði að berast til að rekstur verksmiðjunnar gæti haldið áfram“. Lýsti gagnáfrýjandi ábyrgð á öllum drætti verksins á hendur aðaláfrýjanda. Samkvæmt grein 25.8 ÍST 30:2003 er verktaka heimilað að rifta samningi eða stöðva framkvæmdir inni verkkaupi ekki af hendi umsamdar greiðslur eða vanefni aðrar samningsskyldur. Samningi verði þó ekki rift samkvæmt ákvæðinu eða framkvæmdir stöðvaðar nema vanefnd sé veruleg og verktaki hafi áður gert verkkaupa skriflega viðvart og sett honum hæfilegan frest. Þótt óumdeilt sé að aðaláfrýjandi vanefndi skyldu sína til að greiða gagnáfrýjanda tiltekna framvindureikninga vegna verksins var gagnáfrýjanda ekki heimilt samkvæmt fyrrnefndu ákvæði ÍST 30:2003 að stöðva framkvæmdir sínar nema gera aðaláfrýjanda viðvart og setja honum hæfilegan frest. Hvorki í orðsendingu gagnáfrýjanda 1. júlí 2009 né orðsendingu hans 9. september sama ár var aðaláfrýjanda veittur slíkur frestur og fullnægðu umræddar orðsendingar því ekki áskilnaði greinar 25.8 í ÍST 30:2003. Gátu tafir á afhendingu gagnáfrýjanda vegna umræddra verkþátta því ekki með réttu stuðst við það ákvæði. Af hálfu gagnáfrýjanda hefur einnig verið á því byggt að þær tafir sem orðið hafi á framkvæmd hans verkþátta megi að hluta rekja til atriða við verkið sem aðaláfrýjandi beri ábyrgð á. Slíkar tafir gátu gefið gagnáfrýjanda tilefni til að krefjast framlenginga á skiladögum á grundvelli greinar 24.2 í ÍST 30:2003. Þrátt fyrir það sendi gagnáfrýjandi aðaláfrýjanda ekki rökstudda tilkynningu um að hann teldi sig eiga rétt á slíkum fresti eins og áskilið er samkvæmt grein 24.3 í ÍST 30:2003. Verður því staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms að gagnáfrýjandi geti ekki borið fyrir sig að honum hafi verið heimilt að skila verkinu eftir umsamda skiladaga og fallist á kröfu aðaláfrýjanda um tafabætur með vísan til skýrra ákvæða samnings aðila þar um, en krafa aðaláfrýjanda nemur eins og áður greinir 19.550.000 krónum. Samkvæmt öllu framangreindu ber aðaláfrýjanda að greiða ógreidda reikninga vegna viðbótar- og aukaverka samtals 24.886.598 krónur (6.200.678 krónur + 18.685.920 krónur). Auk þess ber honum að greiða gagnáfrýjanda ógreidda framvindureikninga að fjárhæð 20.532.201 krónu og hefur þá verið tekið tillit til ótilgreindra innborgana sem inntar voru af hendi 5. og 8. febrúar 2010 samtals að fjárhæð 7.000.000 krónur. Verður aðaláfrýjandi því dæmdur til að greiða gagnáfrýjanda 45.418.799 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 miðað við gjalddaga hvers reiknings eins og nánar greinir í dómsorði. Til frádráttar ofangreindri greiðslu koma kröfur aðaláfrýjanda á hendur gagnáfrýjanda sem dómurinn hefur fallist á. Er þar annars vegar um að ræða kröfuliði sem tilgreindir eru hér að framan vegna greiðslu um viðbótar- og aukaverk auk útlagðs kostnaðar, samtals að fjárhæð 5.461.131 króna. Ekki verður séð af gögnum málsins að aðaláfrýjandi hafi gert gagnáfrýjanda reikning vegna ofangreindra kröfuliða. Eru því ekki efni til að taka til greina kröfu hans um greiðslu dráttarvaxta eða skuldajöfnuð frá fyrra tímamarki en við þingfestingu gagnsakar í málinu sem var 26. apríl 2011. Hins vegar koma til frádráttar kröfu gagnáfrýjanda tafabætur til handa aðaláfrýjanda að fjárhæð 19.550.000 krónur, sem aðaláfrýjanda er heimilt að skuldajafna við kröfu gagnáfrýjanda miðað við þingfestingardag gagnsakar, samtals 25.011.131 krónur. Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður aðaláfrýjanda gert að greiða gagnáfrýjanda málskostnað á báðum dómstigum sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Aðaláfrýjandi, Ístak hf., greiði gagnáfrýjanda, Idex gluggum ehf., 45.418.799 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 1.241.027 krónum frá 31. júlí 2009 til 30. september sama ár, af 5.745.284 krónum frá þeim degi til 31. október sama ár, af 5.874.530 krónum frá þeim degi til 30. nóvember sama ár, af 6.780.382 krónum frá þeim degi til 31. desember sama ár, af 12.310.016 krónum frá þeim degi til 31. janúar 2010, af 27.707.473 krónum frá þeim degi til 5. febrúar sama ár, af 22.236.593 krónum frá þeim degi til 8. febrúar sama ár, af 20.707.473 krónum frá þeim degi til 31. mars sama ár, af 35.756.078 krónum frá þeim degi til 30. apríl sama ár, af 43.107.122 krónum frá þeim degi til 31. maí sama ár og af 45.418.799 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Til frádráttar framangreindri kröfu er aðaláfrýjanda heimilt að skuldajafna 25.011.131 krónu miðað við 26. apríl 2011. Aðaláfrýjandi greiði gagnáfrýjanda samtals 5.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 7. febrúar 2013. Mál þetta, sem var dómtekið 6. nóvember 2012 og á ný 16. janúar 2013, er höfðað í aðalsök með stefnu birtri á ótilgreindum degi í mars 2011 og þingfest 15. sama mánaðar af Idex gluggum ehf., Smiðjuvegi 3 í Kópavogi, á hendur Ístaki hf., Engjateigi 7 í Reykjavík. Gagnsök var höfðuð með gagnstefnu, birtri þann 14. apríl 2011 sem lögð var fram í þinghaldi 26. apríl 2011. Endanlegar dómkröfur aðalstefnanda í aðalsök eru þær að gagnstefnandi greiði honum 48.121.181 kr. ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 1.307.072 kr. frá 31. júlí 2009 til 30. september 2009, af 5.860.771 kr. frá þeim degi til 31. október 2009, af 5.990.017 kr. frá þeim degi til 30. nóvember 2009, af 6.895.869 kr. frá þeim degi til 31. desember 2009, af 12.525.503 kr. frá þeim degi til 31. janúar 2010, af 28.562.761 kr. frá þeim degi til 5. febrúar 2010, af 23.941.004 kr. frá þeim degi til 8. febrúar 2010, af 22.411.884 kr. frá þeim degi til 28. febrúar 2010, af 22.416.653 kr. frá þeim degi til 31. mars 2010, af 37.519.064 kr. frá þeim degi til 30. apríl 2010, af 45.810.133 kr. frá þeim degi til 31. maí 2010 og af 48.121.181 kr. frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. Af hálfu gagnstefnanda er krafist sýknu af öllum kröfum í aðalsök auk greiðslu málskostnaðar að skaðlausu samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. Gagnstefna var birt 14. apríl 2011. Endanlegar dómkröfur í gagnstefnu eru þær að aðalstefnanda verði gert að greiða gagnstefnanda 36.747.038 kr. ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 5.807.958 kr. frá 31. júlí 2009 til 31. ágúst 2009, af 11.412.271 kr. frá þeim degi til 31. október 2009, af 16.491.895 kr. frá þeim degi til 30. desember 2009, af 20.477.641 kr. frá þeim degi til 25. janúar 2010, af 22.006.761 kr. frá þeim degi til 25. febrúar 2010, af 22.725.910 kr. frá þeim degi til 25. mars 2010, af 34.619.658 kr. frá þeim degi til 25. apríl 2010, af 35.082.968 kr. frá þeim degi til 25. maí 2010, af 35.225.100 kr. frá þeim degi til 25. júlí 2010, af 35.395.329 kr. frá þeim degi til 25. ágúst 2010, af 36.747.038 kr. frá þeim degi til greiðsludags. Jafnframt gerir gagnstefnandi þá kröfu að aðalstefnanda verði gert að greiða sér málskostnað að mati réttarins. Aðalstefnandi krefst aðallega sýknu af öllum kröfum gagnstefnanda og til vara að kröfurnar verði lækkaðar stórlega. Í báðum tilvikum krefst hann málskostnaðar samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. I. Málsatvik Í maí 2009 gerðu aðalstefnandi og gagnstefnandi, ásamt Formaco ehf., með sér þríhliða samning um að aðalstefnandi yfirtæki tiltekin réttindi og skyldur Formaco ehf. samkvæmt undirverktakasamningi þess félags og gagnstefnanda, dagsettum 28. maí 2008, um framleiðslu og uppsetningu á gluggum og útihurðum í nýbyggingu Háskólans í Reykjavík við Hlíðarfót í Reykjavík. Gagnstefnandi var aðalverktaki við byggingu hússins og tengdra verkþátta á grundvelli verksamnings við Eignarhaldsfélagið Fasteign hf. sem á húsið og leigir það Háskólanum í Reykjavík. Samningurinn bar yfirskriftina Viðauki við verksamning Formaco og Ístaks, dags. 28. maí 2008. Upphaflegur samningur Formaco ehf. og gagnstefnanda var hefðbundinn undirverktakasamningur, sem gerður var í kjölfar útboðs verkkaupa og byggði á tilteknum útboðsgögnum. Formaco ehf. hóf verkið á grundvelli samningsins en lenti í greiðsluerfiðleikum og gat ekki staðið við skuldbindingar sínar gagnvart gagnstefnanda. Engin formleg verkskil fóru fram við yfirtöku aðalstefnanda á verki Formaco, sem miðaðist við 1. mars 2009. Verktrygging sem Formaco ehf. hafði lagt til gagnstefnanda frá Landsbanka Íslands gilti áfram um þau verk sem félagið hafði þegar skilað og síðan áfram um verk aðalstefnanda. Samkvæmt upphaflega undirverktakasamningnum bar Formaco ehf. ábyrgð á öllu verkinu, sem fólst í smíði glugga og útihurða, gleri og allri vinnu við uppsetningu og þéttingu. Í hinum yfirtekna samningi var samið um að sumir þessara þátta upprunalega samningsins féllu niður þannig að umfang hans varð minna, auk þess sem gagnstefnandi tók sjálfur að sér uppsetningarvinnuna og allar þéttingar. Í samningi aðila segir í upphafi að nýtt fyrirtæki Idex gluggar ehf. taki yfir réttindi og skyldur Formaco samkvæmt verksamningi með þeim breytingum sem fram komi í 17 tölusettum liðum samningsins. Þá er svohljóðandi ákvæði í upphafi samnings (5. mgr.): „Idex gluggar ehf. yfirtaka ábyrgð á því verki Formaco sem búið er að greiða fyrir. Idex gluggar ehf. ber ábyrgð á hugsanlegum framleiðslu- og útlitsgöllum á prófílum sem síðar koma í ljós. Idex gluggar ehf. ber ekki ábrygð á göllum og skemmdum sem rekja má til slæmrar umgengni annarra á verkstað eða vinnu annarra.“ Í tölustettum liðum samningsins segir í 1. tölul. að yfirtaka verksins milli Formaco og Idex glugga ehf. miðist við 1. mars 2009 en annar staðar kemur fram að engin formleg verksskil hafi farið fram. Þá eru ákvæði um það hvaða verkþættir falli niður og hvaða áhrif það hafi á greiðslu gagnstefnanda. Á móti lækkun samningsupphæðar falla niður verkþættir sem taldir eru upp í 5 liðum (7.-11. tölul.) þar á meðal (skv. 7. tölul.) „ [ö]ll vinna á byggingarstað varaðandi verkþætti, stakir gluggar, útigarðar, gluggafrontar og þakgluggar, bæði uppsetningarvinna og verkstjórn. Innifalið í lækkun er einnig endurvinna á byggingarstað á þeim gluggum sem byrjað var á þegar Ístak yfirtók uppsetningu.“ Þá segir m.a. í 13. tölul. að engin ófrágengin deilumál eða viðbótar- og aukaverk frá Formaco færist yfir í nýtt félag, enda séu þau umbeðin og samþykkt fyrir yfirtökudag samningsins sem er 1. mars 2009. Í 14 tölul. er ákvæði um rétt Ístaks til að vinna að útbótum á kostnað Idex glugga ehf. ef um er að kenna skekkju eða göllum í verki þeirra. Þá er í 16. tölul. fjallað um tafabætur og í fylgiskjali I með viðaukasamningum eru ákvæði um nýja afhendingadaga á einstökum verkhlutum. Eftir því sem leið á verkið reis upp ágreiningur milli aðila vegna dráttar á afhendingu efnis og tafa á tilteknum verkþáttum, um greiðslur vegna frábrigða frá útboðsgögnum og ætlaðs uppsetningarkostnaðar sem gagnstefnandi taldi að aðalstefnandi ætti að bera. Undir lok verktímans greindi málsaðila einnig á um gæði verksins, ætlaða galla á því og tiltekna reikninga beggja málsaðila vegna aukaverka. Vegna þessa hélt gagnstefnandi að sér höndum með greiðslur en aðalstefnandi neitaði á móti að sinna frekari vinnu við verkið eftir að dráttur varð á greiðslu frá gagnstefnanda. Efla verkfræðistofa, sem hafði eftirlit með verkinu, tók verkið út 28. júní 2010 að viðstöddum fulltrúum aðalstefnanda og gagnstefnanda. Fulltrúi aðalstefnanda hvarf þó af fundi áður en úttektinni var að fullu lokið. Niðurstaða úttektarinnar var sú að útihurðir og gluggar væru ekki fullkláruð samkvæmt útboðsgögnum og að fram hefðu komið ákveðnir gallar á verkinu. Í kjölfar þessa fóru fram samningaviðræður milli málsaðila um lausn málsins, sem ekki báru árangur. Undir rekstri málsins óskaði gagnstefnandi eftir dómkvaðningu matsmanns. Hjalti Sigmundsson, húsasmíðameistari og byggingartæknifræðingur, var dómkvaddur til verksins. Samkvæmt matsbeiðni var óskað eftir því að matsmaður mæti hver væri eðlilegur og sanngjarn kostnaður vegna tiltekinna viðbótarverka sem aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu fyrir. Matsmaður skilaði matsskýrslu sem lögð var fram í þinghaldi 20. júní 2012. Matsmaður staðfesti skýrslu sína fyrir dómi og gerði nánari grein fyrir niðurstöðu matsgerðar. Þá gáfu eftirfarandi aðilar skýrslu fyrir dómi: Ragnar Jóhannsson, framkvæmdastjóri og eigandi Idex glugga ehf., Sigurður Ingibergur Hreinsson, fyrrverandi verkefnastjóri hjá Idex gluggum, Halldór Þór Wium Kristinsson, framleiðslustjóri í verksmiðju Idex glugga, Þórólfur Halldórsson, fyrrverandi tæknimaður hjá sama fyrirtæki, Brynjar Brjánsson, starfsmaður Ístaks, Eggert Ólafur Jónsson, starfmaður Ístaks, Gísli Rafnsson, starfsmaður Ístaks, Jóhann Ríkharðsson, uppsetningarmaður, Heiðar Víking Eiríksson, fulltrúi Schüco á Íslandi, Páll Emil Beck eftirlitsmaður og Sævar Þorbjörnsson, framkvæmdastjóri Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf. II. Málsástæður og lagarök aðalstefnanda í aðalsök Aðalstefnandi byggir kröfur sínar á því að gagnstefnanda beri að greiða allar ógreiddar kröfur sem lúti að aðalsamningi aðila um verkið á grundvelli þeirra framvindureikninga sem aðalstefnandi hafi gert, sem og á grundvelli lokareiknings, enda liggi fyrir að verkinu sé lokið. Þá byggir aðalstefnandi á því að gagnstefnanda beri lögum samkvæmt skylda til að greiða aðalstefnanda allar þær dómkröfur er lúti að viðbótarverkum, nema gagnstefnandi geti sýnt fram á að viðbótarverkin hafi verið óþörf, að hann hafi ekki beðið um þau eða að umkrafðar fjárhæðir séu ekki réttmætar fyrir sambærileg verk. Aðalstefnandi vísar til þess að hafa gert gagnstefnanda reikninga samtals að fjárhæð 313.134.271 króna og tekið við greiðslum að fjárhæð 264.077.715 krónur. Skuld gagnstefnanda sé því 49.056.556 krónur sem sundurliðist þannig eftir reikningum: Nr. Útgáfudagur Gjalddagi Upphafleg fjárhæð Ógreitt 13 19.06.2009 31.07.2009 kr. 218.852 kr. 218.852 14 19.06.2009 31.07.2009 kr. 189.923 kr. 189.923 15 19.06.2009 31.07.2009 kr. 174.097 kr. 174.097 16 19.06.2009 31.07.2009 kr. 286.110 kr. 286.110 17 19.06.2009 31.07.2009 kr. 487.532 kr. 487.532 29 31.08.2009 30.09.2009 kr. 8.700.961 kr. 2.944.809 30 31.08.2009 30.09.2009 kr. 1.559.448 kr. 1.559.448 33 25.09.2009 31.10.2009 kr. 129.246 kr. 129.246 34 02.10.2009 30.11.2009 kr. 10.000.001 kr. 905.852 50 23.11.2009 31.12.2009 kr. 550.010 kr. 550.010 53 27.11.2009 31.12.2009 kr. 5.389.733 kr. 5.079.624 58 22.12.2009 31.01.2010 kr. 21.035.509 kr. 3.985.746 62 31.12.2009 31.01.2010 kr. 12.436 kr. 12.436 66 31.12.2009 31.01.2010 kr. 1.804.811 kr. 1.804.811 67 31.12.2009 31.01.2010 kr. 3.266.292 kr. 3.266.292 71 31.12.2009 31.01.2010 kr. 7.817.096 kr. 7.817.096 64 18.01.2010 28.02.2010 kr. 4.769 kr. 4.769 74 22.02.2010 31.03.2010 kr. 9.413.376 kr. 9.413.376 83 28.02.2010 31.03.2010 kr. 5.251.960 kr. 5.251.960 84 28.02.2010 31.03.2010 kr. 437.075 kr. 437.075 77 02.03.2010 30.04.2010 kr. 2.614.690 kr. 2.614.690 78 02.03.2010 30.04.2010 kr. 519.614 kr. 519.614 82 12.03.2010 30.04.2010 kr. 6.091.511 kr. 6.091.511 89 20.04.2010 31.05.2010 kr. 488.287 kr. 488.287 93 20.04.2010 31.05.2010 kr. 1.808.297 . kr. 1.808.297 94 20.04.2010 31.05.2010 kr. 15.093 kr. 15.093 Samtals kr. 56.056.556 Í upphafi aðalmeðferðar lækkað aðalstefnandi kröfur sínar í 48.121.181 kr. Lækkun stefnanda skýrist af lækkun krafa vegna eftirfarandi reikninga: Reikningur nr. 13 lækkar um 49.442 kr. og verður 169.410 kr., reikningur nr. 71 lækkar um 799.681 kr. (vegna lækkunar á kröfum vegna viðbótarverka 2009-211, 215, 224 og 226) og verður því 7.017.415 kr. og reikningur nr. 82 lækkar um 85.623 kr. vegna lækkunar kröfur vegna viðbótarverks 2010-135 og verður því 6.005.888 kr. Tvær greiðslur sem gagnstefnandi innti af hendi 5. og 8. febrúar 2010, samtals að fjárhæð 7.000.000 króna komi til frádráttar framangreindri skuld. Við reikningsgerð hafi aðalstefnandi að jafnaði miðað við einingarverð samkvæmt tilboði og samningsgögnum, hvort heldur um hafi verið að ræða einingarverð vegna efnis eða vinnu. Til viðbótar leggi aðalstefnandi verðbætur á einstakar fjárkröfur sínar, í réttu hlutfalli við hækkanir sem orðið hafa á vísitölu byggingarkostnaðar frá vísitölu samningsmánaðar, 386 stigum, til vísitölu þeirrar sem í gildi hafi verið á útgáfudegi einstakra reikninga samkvæmt ákvæði I 0 5.6. í útboðs- og samningsskilmálum. Eftir áramótin 2009/2010 hafi aðalstefnandi enn fremur krafið gagnstefnanda um að bæta sér hækkun á virðisaukaskatti, úr 24,5% til 25,5%, sbr. 15. gr. laga nr. 130/2009. Nánar sundurliðar aðalstefnandi kröfur sínar varðandi þá reikninga sem ágreiningur er um með eftirfarandi hætti: Reikningur nr. 13, útgefinn 19. júní 2009 að fjárhæð 218.852 kr. – Viðbótarverk 204. Verkfræðistofan Mannvit hf. hafi hannað stálburðarvirki undir þakglugga. Mál stálburðarvirkis hafi ekki staðist í reynd. Mannvit hf. hafi því gert útreikninga á sérstakri festingu í þakglugga og hafi aðalstefnandi átt að smíða og leggja til festingarnar. Gagnstefnandi óskaði eftir að aðalstefnandi breytti framleiðsluteikningum til samræmis. Gerð sé krafa samkvæmt reikningnum um að gagnstefnandi greiði aðalstefnanda fyrir 6 klst. teiknivinnu, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 20.262 kr., samtals 94.962 kr. Þá sé gerð krafa samkvæmt reikningnum um greiðslu fyrir 173 kg af flatjárni, sem notað hafi verið við smíðina, 660 kr. pr. kg, samtals 114.180 kr. og fyrir akstur 9.711 kr. Samtals sé krafist greiðslu 218.852 kr. samkvæmt þessum kröfulið. Reikningur nr. 14, útgefinn 19. júní 2009 að fjárhæð 189.923 kr. – Viðbótarverk 205. Um sé að ræða teiknivinnu aðalstefnanda vegna álklæddra neyðarhurða en mismunur hafi komið í ljós á teikningum og raunstærðum. Vegna mikils byggingahraða á verkinu hafi Formaco ehf. og gagnstefnandi gert samkomulag um að framleiðsla yrði samkvæmt teikningum arkitekta en ekki miðað við máltöku á verkstað eins og útboðsgögn segi til um. Samkvæmt teikningum áttu allar hurðir að vera jafn stórar en hurðargöt voru misstór vegna skekkju í uppsteypu og eða flotun gólfa. Gerð sé krafa samkvæmt reikningnum um að gagnstefnandi greiði aðalstefnanda fyrir 11 klst. teiknivinnu, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 149.400 kr. auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 40.524 kr. Samtals sé krafa samkvæmt þessum lið 189.923 kr. í samræmi við reikning nr. 14. Reikningur nr. 15, útgefinn 19. júní 2009 að fjárhæð 174.097 kr. – Viðbótarverk 206. Um sé að ræða teiknivinnu aðalstefnanda vegna hornglugga. Horngluggar hafi verið teiknaðir eins og aðrir gluggar í byggingunni samkvæmt málum á teikningu (31) 4.22 C. Ný útgáfa teikninga, merkt D, hafi verið gefin út eftir að bent hafði verið á möguleg hönnunarmistök. Aðalstefnandi hafi þurft að endurgera teikningu og leggja í vinnu við að endurpanta gler, sem þegar hafði verið pantað samkvæmt teikningu C. Sérstök krafa sé gerð vegna sjálfs glersins með öðrum glerpöntunum. Gerð sé krafa samkvæmt reikningnum um að gagnstefnandi greiði aðalstefnanda fyrir 11 klst. teiknivinnu og umsjón, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 136.950 kr., auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 37.147 kr. Samtals er krafa þessa liðar að fjárhæð 174.097 kr. í samræmi við reikning nr. 15. Reikningur nr. 16, útgefinn 19. júní 2009 að fjárhæð 286.110 kr. – Viðbótarverk 207. Hönnun horna í inngarða hafi verið breytt frá útboðsgögnum. Aðalstefnandi hafi gert prufustykki, tekið mál og smíðaði og átti fundi vegna þessa. Gerð sé krafa samkvæmt reikningnum um að gagnstefnandi greiði aðalstefnanda fyrir 16 klst. vinnu við smíði, mátun o.fl., 5.976 kr. fyrir hverja klukkustund og fyrir 8 klst. vinnu við fundi, hönnun og umsjón, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 52.951 kr., samtals 248.167 kr. Þá sé gerð krafa samkvæmt reikningnum um greiðslu fyrir efni og vélavinnu að fjárhæð 37.943 kr. Samtals er krafist greiðslu 286.110 kr. í þessum lið í samræmi við reikning nr. 16. Reikningur nr. 17, útgefinn 19. júní 2009 að fjárhæð 487.532 kr.– Viðbótarverk 209. Gagnstefnandi hafi beðið aðalstefnanda um að endursmíða glugga af gerðinni „2100 02 typa C“. Verkið hafi verið unnið utan hefðbundins vinnutíma og geri aðalstefnandi kröfu um greiðslu vegna þess á grundvelli einingaverðs að fjárhæð 515.973 kr., að frádregnu gleri, festingum og ísetningu, að fjárhæð 185.750 kr., samtals að fjárhæð 396.267 kr., að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 91.265 kr. Samtals er krafist greiðslu á 487.532 kr. í þessum lið í samræmi við reikning nr. 17. Reikningur nr. 29, útgefinn 31. ágúst 2009 að fjárhæð 8.700.961 kr. Reikningurinn sé vegna framvindu 1. áfanga verksins. Við reikningsgerðina hafi aðalstefnandi stuðst við framvinduyfirlit 1. áfanga. Gagnstefnandi hafi einungis greitt aðalstefnanda 5.756.152 kr. vegna þessa reiknings og séu því ógreiddar 2.944.809 kr., sem aðalstefnandi krefst greiðslu á. Gagnstefnandi hafi ekki gert aðalstefnanda grein fyrir því hvers vegna reikningurinn hafi ekki verið greiddur að fullu né heldur rökstutt frádrátt. Aðalstefnandi krefji því gagnstefnanda um greiðslu eftirstöðva reikningsins að fjárhæð 2.944.809 kr. Reikningur nr. 30, útgefinn 31. ágúst 2009, að fjárhæð 1.559.448 kr. Reikningurinn sé vegna framvindu 2. áfanga verksins. Við reikningsgerðina hafi aðalstefnandi stuðst við framvinduyfirlit 2. áfanga. Gagnstefnandi hafi ekkert greitt aðalstefnanda vegna þessa reiknings. Gagnstefnandi hafi ekki gert aðalstefnanda grein fyrir því hvers vegna reikningurinn hafi ekki verið greiddur. Aðalstefnandi geri kröfu um að fá reikninginn greiddan. Reikningur nr. 33, útgefinn 25. september 2009 að fjárhæð 129.246 kr. Reikningurinn sé vegna kaupa gagnstefnanda á 2x Schüco EPDM-dúk, 650 mm, af aðalstefnanda. Dúkurinn hafi verið pantaður af Haraldi Jósefssyni f.h. gagnstefnanda. Aðalstefnandi krefji gagnstefnanda um greiðslu samkvæmt einingaverði 51.906 kr. að viðbættum virðisaukaskatti eða samtals 129.246 kr. Reikningur nr. 34, útgefinn 2. október 2009 að fjárhæð. 10.000.000 kr. Á reikningnum sé sérstaklega tilgreint „innborgun á verk 0729 Háskólinn í Reykjavík ÁLGLUGGAR Sala frá álgluggaverksmiðju“. Um sé að ræða hluta af tilboðsverkinu og reikningurinn hafi verið gefinn út í trausti þess að gagnstefnandi myndi inna af hendi umsamda innborgun að fjárhæð 10.000.000 kr. Gagnstefnandi hafi hins vegar einungis greitt 9.094.149 kr. inn á reikninginn. Eftirstöðvar reikningsins séu því 905.852 kr. sem sé krafa samkvæmt þessum lið. Reikningur nr. 50, útgefinn 23. nóvember 2009 að fjárhæð 550.010 kr. – Viðbótarverk 2009-222. Um sé að ræða endursmíði á hurð UHB3-2.1.01 samkvæmt beiðni gagnstefnanda. Samkvæmt einingaverði í magnskrá ber gagnstefnanda að greiða aðalstefnanda 423.300 kr. fyrir smíði hurðarinnar, auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 119.862 kr. eða samtals 543.162 kr. Þá geri aðalstefnandi kröfu um að gagnstefnandi greiði sér 5.500 kr. fyrir akstur með hurðina. Aðalstefnandi hafi getað nýtt húna, skrá og gler úr eldri hurð og hafi boðið gagnstefnanda að slá 100.000 kr. af þessum reikningi en því tilboði hafi ekki verið svarað af hálfu gagnstefnanda og standi það því ekki lengur. Samtals gerir aðalstefnandi því kröfu til greiðslu á 550.010 kr. samkvæmt þessum lið í samræmi við reikning nr. 50. Reikningur nr. 53, útgefinn 27. nóvember 2009 að fjárhæð 5.389.733 kr. Reikningurinn sé vegna framvindu 1. áfanga verksins. Við reikningsgerðina hafi aðalstefnandi stuðst við framvinduyfirlit 1. áfanga. Gagnstefnandi hafi einungis greitt aðalstefnanda 310.109 kr. vegna þessa reiknings og séu því ógreiddar 5.079.624 kr., sem aðalstefnandi krefjist greiðslu á. Gagnstefnandi hafi ekki gert aðalstefnanda grein fyrir því hvers vegna reikningurinn hafi ekki verið greiddur að fullu né heldur rökstutt frádrátt. Aðalstefnandi krefji því gagnstefnanda um greiðslu eftirstöðva reikningsins að fjárhæð 5.079.624 kr. Reikningur nr. 58, útgefinn 22. desember 2009 að fjárhæð 21.035.509 kr. Á reikningnum sé sérstaklega tilgreint „ÁLGLUGGAR innborgun á verk 0729 HR2“. Um sé að ræða hluta af tilboðsverkinu og reikningurinn hafi verið gefinn út í trausti þess að gagnstefnandi myndi inna af hendi umsamda innborgun að fjárhæð 21.035.509 kr. Gagnstefnandi greiddi hins vegar einungis 17.049.763 kr. inn á reikninginn og því séu ógreiddar 3.985.746 kr. sem sé fjárhæð kröfu samkvæmt þessum lið Reikningur nr. 62, útgefinn 31. desember 2009 að fjárhæð 12.436 kr. Um sé að ræða viðbótarreikning aðalstefnanda við reikning nr. 46 vegna gáms AMFU5014572, sem hafi verið á leigu hjá Samskipum hf. og aðalstefnandi greiddi fyrir en gagnstefnanda bar að greiða. Krafan sé vegna leigu í þrjá daga að fjárhæð 11.844 kr., auk 12% umsjónarálags að fjárhæð 592 kr. Gagnstefnandi hafi samþykkt að greiða reikninginn en hafi þó ekki gert það. Aðalstefnandi krefji gagnstefnanda um greiðslu á 12.436 kr. vegna þessa reiknings. Reikningur nr. 66, útgefinn 31. desember 2009 að fjárhæð 1.804.811 kr. Reikningurinn sé vegna framvindu 1. áfanga verksins í desember 2009. Við reikningsgerðina hafi aðalstefnandi stuðst við framvinduyfirlit 1. áfanga.Gagnstefnandi hafi ekkert greitt aðalstefnanda vegna þessa reiknings og hvorki gert grein fyrir ástæðu þess né rökstutt frádrátt. Aðalstefnandi krefji því gagnstefnanda um greiðslu reikningsins að fjárhæð 1.804.811 kr. Reikningur nr. 67, útgefinn 31. desember 2010 að fjárhæð 3.266.292 kr. Reikningurinn sé vegna framvindu 2. áfanga verksins í desember 2009. Við reikningsgerðina hafi aðalstefnandi stuðst við framvinduyfirlit 2. áfanga. Gagnstefnandi hafi ekkert greitt aðalstefnanda vegna þessa reiknings og hvorki getið ástæðna þess né rökstutt frádrátt. Aðalstefnandi krefji því gagnstefnanda um greiðslu reikningsins að fjárhæð 3.266.292 kr. Reikningur nr. 71, útgefinn 31. desember 2010 að fjárhæð. 7.817.096 kr. Reikningurinn sé vegna viðbótarverka sem nánar séu skýrð þannig: a) Viðbótarverk nr. 2009-201: Móttaka aðalstefnanda á tölvupóstfyrirspurn 30. apríl 2009 vegna þess að arkitektar töldu sig ekki hafa fengið svör við fyrirspurnum. Starfsmaður aðalstefnanda þurfti vegna þess að yfirfara gögn og svara. Gerð er krafa samkvæmt reikningnum um að gagnstefnandi greiði aðalstefnanda fyrir 0,5 klst. vinnu, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 1.520 kr., samtals 7.122 kr. Aðalstefnandi hafi boðist til að draga þennan reikningslið til baka í tilraunum til uppgjörs við gagnstefnanda en það tilboð standi ekki lengur. b) Viðbótarverk nr. 2009-202: Aðalstefnandi þurfti að endursmíða glugga af gerðinni „G_1500_02_Type B“ samkvæmt breyttri teikningu arkitekta nr. (31)4.23. Krafist sé greiðslu á tveimur einingum samtals að fjárhæð 685.448 kr., að frádregnum metnum kostnaði vegna glers, festinga og ísetningar að fjárhæð 246.761 kr. en að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 118.991 kr. eða samtals 557.678 kr. Gagnstefnandi hafði samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs. c) Viðbótarverk nr. 2009-203: Aðalstefnandi hafi afhent gagnstefnanda prófíla til hljóðmælinga samkvæmt beiðni. Um hafi verið að ræða 9 metra af prófíl og krefji aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu á 15.000 kr. fyrir hvern metra, samtals 135.000 kr. Aðalstefnandi telji að gagnstefnandi hafi ranglega neitað greiðslu vegna þessa liðar og fellst ekki á að bera ábyrgð á þeim vanda sem verið var að leysa með þessu verki svo sem gagnstefnandi hafi haldið fram. d) Viðbótarverk nr. 2009-208: Aðalstefnandi hafi þurft að leggja í viðbótarvinnu vegna misræmis sem fram hafi komið í teikningum arkitekta. Gerð sé krafa samkvæmt reikningnum um að gagnstefnandi greiði aðalstefnanda fyrir 3,5 klst. vinnu, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 43.575 kr., auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 10.036 kr. Samtals sé krafist greiðslu á 53.611 kr. e) Viðbótarverk nr. 2009-210: Aðalstefnandi hafi gert gagnstefnanda sérstakt tilboð um breytingu á glugga í „djúpinu“. gagnstefnandi hafi gengið að tilboðinu og aðalstefnandi unnið verkið. Gerð sé krafa um greiðslu vegna þessa að fjárhæð 515.973 kr., auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 28.031 kr., samtals 544.004 kr. Gagnstefnandi hafi samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs. f) Viðbótarverk nr. 2009-211: Aðalstefnandi hafi unnið að sérfestingum í garða á 1. hæð í mars 2009 að beiðni gagnstefnanda vegna hönnunarmistaka. Tveir smiðir aðalstefnanda hafi unnið að verkinu í samtals 63 klst., aðalstefnandi gerir kröfu um greiðslu 5.976 kr. fyrir hverja unna vinnustund, samtals 376.488 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 102.120 kr., samtals 478.608 kr. Þá hafi stefndi varið til smíðinnar 720 kg af stáli, sem hann krefjist greiðslu fyrir að fjárhæð 230.400 kr. auk greiðslu fyrir þrjár ferðir með smábíl að fjárhæð 20.543 kr. Vegna þessa viðbótarverks geri aðalstefnandi því kröfu um greiðslu 729.550 kr. Gagnstefnandi hafi talið sig hafa gert upp vinnu vegna þessa við Formaco ehf. en það sé á misskilningi byggt þar sem aðalstefnandi krefji gagnstefnanda einungis um greiðslu vegna vinnu og efnis sem hann hafi lagt til verksins eftir yfirtökudag, 1. mars 2009. g) Viðbótarverk nr. 2009-212: Aðalstefnandi hafi endursmíðað gluggapóst eftir beiðni gagnstefnanda. Vegna þess verks krefjist aðalstefnandi greiðslu 20.000 kr., auk álags að fjárhæð 4.000 kr., þar sem verkið var unnið utan hefðbundins vinnutíma, auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 5.527 kr., samtals 29.527 kr. Gagnstefnandi hafi samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs. h) Viðbótarverk nr. 2009-213: Aðalstefnandi hafi gert nýtt gat fyrir raflagnir í karm við útgarð að ósk gagnstefnanda. Vegna þessa verks krefjist aðalstefnandi greiðslu 11.952 kr. fyrir tveggja tíma vinnu iðnaðarmanns að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 2.753 kr. og aksturskostnaði að fjárhæð 6.848 kr., samtals 21.552 kr. i) Viðbótarverk nr. 2009-214: Að ósk gagnstefnanda hafi aðalstefnandi framleitt stálprófíla í plastlista og sett undir 49 hurðir (hurðir_hlið-gafl_H2 og Hurðir_hlið_gafl_H3). Vegna þessa verks krefjist aðalstefnandi greiðslu 146.412 kr. fyrir 24,5 klst. vinnu iðnaðarmanns að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 2.438 kr., samtals 148.850 kr. Þá hafi aðalstefnandi lagt til verksins 63 metra af prófíl, og krefur hann gagnstefnanda um greiðslu 79.380 kr. fyrir þá. Samtals sé krafa vegna þessa liðar 228.230 kr. Gagnstefnandi hafi samþykkt að greiða hluta þessa liðar í tilraunum aðila til uppgjörs. j) Viðbótarverk nr. 2009-215: Aðalstefnandi hafi unnið við 12 horn á glugga í görðum að beiðni gagnstefnanda. Fyrir það krefjist aðalstefnandi greiðslu 336.000 kr. auk álags að fjárhæð 67.200 kr., þar sem verkið var unnið utan hefðbundins vinnutíma, samtals 403.200 kr. Gagnstefnandi hafi samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs að undanskilinnii kröfu aðalstefnanda um greiðslu álags vegna vinnu utan hefðbundins vinnutíma. k) Viðbótarverk nr. 2009-216: Aðalstefnandi hafi gert svokallaða „blöðku“ undir kíttun í stóra þakgluggann („Structural Galsing“), sem viðbót í göngugötu að ósk gagnstefnanda. Um hafi verið að ræða 38 metra, sem aðalstefnandi krefjist greiðslu fyrir að fjárhæð 21.888 kr. Gagnstefnandi hafi samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs. l) Viðbótarverk nr. 2009-217: Aðalstefnandi hafi borað viðbótargöt fyrir rafmagnsleiðslur að ósk gagnstefnanda. Gerð sé krafa samkvæmt reikningnum um að gagnstefnandi greiði fyrir 4 klst. vinnu, 5.976 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 23.904 kr., auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 5.505 kr. og 6.848 kr. vegna aksturskostnaðar. Samtals sé krafist greiðslu á 36.257 kr. m) Viðbótarverk nr. 2009-218: Samkvæmt beiðni gagnstefnanda hafi aðalstefnandi endurgert „Structural Glazing“ fag, sem hafi brotnað. Gerð sé krafa samkvæmt reikningnum um greiðslu fyrir 2 klst. vinnu tæknimanns, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 24.900 kr., fyrir 6 klst. vinnu iðnaðarmanns, 5.976 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 35.856 kr., allt að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 16.480 kr., samtals 77.236 kr. Auk þess sé gerð krafa um greiðslu fyrir efni og flutning 81.234 kr. Samtals sé krafist greiðslu á 158.470 kr. Gagnstefnandi hafi samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs. n) Viðbótarverk nr. 2009-219: Aðalstefnandi hafi borað gat á suðurhlið fyrir rafmagnsleiðslur að ósk gagnstefnanda. Gerð sé krafa samkvæmt reikningnum um greiðslu fyrir 4 klst. vinnu, 5.976 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 23.904 kr., auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 5.505 kr. og 6.848 kr. vegna aksturskostnaðar. Samtals sé krafan 36.257 kr. o) Viðbótarverk nr. 2009-220: Aðalstefnandi hafi lagt til drenstúta að ósk gagnstefnanda og krefst greiðslu 4.500 kr. fyrir þá auk 3.500 kr. sendingarkostnaðar, samtals 8.000 kr. Aðalstefnandi bauðst til að draga þennan reikningslið til baka í tilraunum til uppgjörs við gagnstefnanda en það tilboð standi ekki lengur. p) Viðbótarverk nr. 2009-221: Aðalstefnandi hafi lagt til fjóra pakka af póstaskrúfum að ósk gagnstefnanda til viðbótar við áður afhent magn og krefjist greiðslu vegna þeirra að fjárhæð 23.257 kr. Aðalstefnandi hafi áður afhent stefnda nægjanlegt magn og telji sig ekki bera ábyrgð á rýrnun á skrúfum hjá gagnstefnanda. q) Viðbótarverk nr. 2009-224: Aðalstefnandi hafi unnið við 56 horn á glugga í görðum að beiðni gagnstefnanda. Fyrir það krefst aðalstefnandi greiðslu 1.568.000 kr. auk 313.600 kr. álags, þar sem verkið hafi verið unnið utan hefðbundins vinnutíma og 32.600 kr. fyrir flutning, samtals 1.914.200 kr. Gagnstefnandi hafði samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs að undanskilinni kröfu aðalstefnanda um greiðslu álags vegna vinnu utan hefðbundins vinnutíma. r) Viðbótarverk nr. 2009-225: Aðalstefnandi hafi lagað skemmdan prófíl að beiðni gagnstefnanda. Gerð sé krafa um greiðslu fyrir 2 klst. vinnu, 12.450 kr. á. klst., samtals 24.900 kr., auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 7.399 kr. og efniskostnaðar, aksturskostnaðar og vélavinnukostnaðar að fjárhæð 26.648 kr. Samtals krefjist aðalstefnandi 58.947 kr. vegna þessa viðbótarverks. Gagnstefnandi hafi samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs. s) Viðbótarverk nr. 2009-226: Aðalstefnandi hafi endursmíðað tvo glugga í garði að ósk gagnstefnanda. Gerð sé krafa um greiðslu 607.632 kr., að frádregnum 27.000 kr. vegna áður samþykktrar endursmíði og 218.748 kr. vegna kostnaðarverðs glers, festinga og ísetningar en að viðbættu 77.777 kr. álagi. vegna þess að verkið hafi verið unnið utan hefðbundins vinnutíma, auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 130.645 kr. Samtals krefjist aðalstefnandi 570.307 kr.greiðslu vegna þessa viðbótarverks. Gagnstefnandi hafði samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs að undanskilinni kröfu aðalstefnanda um greiðslu álags vegna vinnu utan hefðbundins vinnutíma. t) Viðbótarverk nr. 2009-227: Gagnstefnandi hafi óskað eftir því að aðalstefnandi legði sérstaklega til 12 hurðarhandföng af annarri og dýrari gerð en útboðsgögn kváðu á um. Aðalstefnandi hafi þurft að sérpanta þau. Aðalstefnandi krefjist greiðslu umframkostnaðar vegna þessa fyrir hvert handfang að fjárhæð 27.500 kr., samtals 330.000 kr., auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 17.298 kr. Krafa samkvæmt þessum verklið sé því 347.928 kr. u) Viðbótarverk nr. 2009-228: Aðalstefnandi hafi þurft að endursmíða glugga af gerðinni „G_1500_02_Type B“ samkvæmt breyttri teikningu arkitekta nr. (31)4.23, samanber viðbótarverk 2009-202, áskilinn hafi verið réttur til að reikningsfæra síðar vegna glers. Aðalstefnandi krefjist 223.528 kr. greiðslu fyrir glerið. Gagnstefnandi hafði samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs. v) Viðbótarverk nr. 2009-229: Arkitektar hafi breytt teikningu af horngluggum í húsi 2 og húsi 3. Aðalstefnandi hafi áður pantað gler samkvæmt fyrri teikningu. Krafist er 559.927 kr. greiðslu fyrir glerið. gagnstefnandi hafði samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs. w) Viðbótarverk nr. 2009-231: Hönnuðir hafi ákveðið að hafa hert gler framan við steinvegg en ekki hafi verið gert ráð fyrir því á útboðsteikningum. Krafa um viðbótarkostnað vegna þessa sé 639.984 kr. Gagnstefnandi hafi samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs. x) Viðbótarverk nr. 2009-232: Aðalstefnandi hafi fengið leiðrétta hurðarskrá 1. apríl 2009 og hafi í kjölfarið þurft að leiðrétta hurðabúnað á teikningum og efnispöntun hjá erlendum birgjum, senda inn leiðréttar teikningar o.fl. Krafa um greiðslu samkvæmt þessum lið sé fyrir 20,5 klst. teiknivinnu, 12.450 kr. fyrir hverja klst., samtals 255.225 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 75.840 kr. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda samtals um 331.065 kr. vegna þessa verkliðar. gagnstefnandi hafi samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs en ágreiningur hafi verið um fjárhæð þóknunar. y) Viðbótarverk nr. 2010-101: Aðalstefnandi hafi breytt póstum í fasöðu (þ.e. gluggaútvegg) í byggingu 1 að ósk gagnstefnanda. Krafist sé greiðslu vegna þessa fyrir 4 klst. vinnu smiðs á verkstæði, 5.976 kr. fyrri hverja klst., samtals 23.904 kr., fyrir 2 klst. vegna teiknivinnu og fundar, 12.450 kr. fyrir hverja klst., samtals 24.900 kr., hvort tveggja að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 14.502 kr. Þá geri aðalstefnandi kröfu um greiðslu 68.848 kr. vegna efniskostnaðar og aksturs. Samtals sé krafan 132.154 kr. vegna þessa verkliðar. Gagnstefnandi hafi samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs. z) Viðbótarverk nr. 2010-102: Aðalstefnandi hafi breytt festingum í fasöðu í byggingu 1 að ósk gagnstefnanda. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu vegna þessa fyrir 4 klst. vinnu smiðs á verkstæði, 5.976 kr. fyrri hverja klst., samtals 23.904 kr., að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 7.103 kr. Þá gerir aðalstefnandi kröfu um að gagnstefnandi greiði sér vegna aksturs og vélavinnu 14.448 kr. Samtals krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu á 45.455 kr. vegna þessa verkliðar. Gagnstefnandi hafi hafnað þessum lið í tilraunum aðila til uppgjörs og sagt að festingar hafi snúið öfugt en ekki hafi verið sýnt fram á það. Samanlögð fjárhæð ofangreindra viðbótarverka er 7.817.098 kr. Reikningur aðalstefnanda nr. 71, sem aðalstefnandi krefst greiðslu á nemur 2 kr. lægri fjárhæð vegna samreiknings á virðisaukaskatti. Reikningur nr. 64, útgefinn 18. janúar 2010 að fjárhæð 4.769 kr. Gagnstefnandi hafi fengið hjá aðalstefnanda 200 stk. af svonefndum „Oval Head“ skrúfum á grundvelli beiðni númer 293475. Aðalstefnandi krefji gagnstefnanda um 4.769 kr. vegna þessa. Reikningur nr. 74, útgefinn 31. mars 2010 að fjárhæð 9.413.376 kr. Reikningurinn er vegna viðbótarverka sem nánar eru skýrð þannig: a) Viðbótarverk 2010-103: Samkvæmt beiðni gagnstefnanda hafi aðalstefnandi framleitt stálprófíla í plastlista og setti undir „hurðir_H1“ og „hurðir-H6“, alls 12 stk. Gerð sé krafa um greiðslu vegna þessa fyrir vinnu smiðs í 8 klst., 5.976 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 47.808 kr., að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 14.256 kr., auk efniskostnaðar vegna 21 metra af prófíljárni að fjárhæð 26.460 kr.. Samtals krefjist aðalstefnandi 88.524 kr. vegna þessa verkliðar, auk 711 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals 89.235 kr. Gagnstefnandi hafi samþykkt að greiða helming þessarar kröfu í tilraunum aðila til uppgjörs. b) Viðbótarverk 2010-104: Samkvæmt beiðni gagnstefnanda hafi aðalstefnandi endurpantað rúður í hurðir í áfanga 1. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna þessa verkliðar fyrir vinnu tæknimanns í 8 klst., 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 99.600 kr., að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 29.699 kr. Þá gerir aðalstefnandi kröfu til þess að gagnstefnandi greiði sér fyrir 35,9 m² öryggisgler í innri og ytri skífu 1.279.934 kr. Samtals krefjist aðalstefnandi 1.409.234 kr. vegna þessa verkliðar, auk 11.319 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals 1.420.553 kr. Gagnstefnandi hafi ekki samþykkt að greiða þennan verklið að fullu og hafi borið fyrir sig að glerin hafi ekki fundist á staðnum eða þau hafi verið of stór og nokkuð hafi vantað í gáma. Þá hafi gagnstefnandi einnig borið fyrir sig að hafa ekki haft vitneskju um hvað var komið á staðinn við yfirtöku aðalstefnanda. Nokkur gler hafi verið brotin á staðnum af verktökum, sem gagnstefnandi samþykkti að greiða fyrir. Aðalstefnandi telji að rýrnun og ónýting glerja þessara hafi alfarið verið á ábyrgð gagnstefnanda eftir yfirtöku á uppsetningarhluta eldri verksamnings, enda í hans verkahring að gæta að efninu, varðveita það svo sem frekast var kostur og eftir atvikum að tilkynna öll flutningstjón til tryggingaraðila sem meti flutningstjón. Engar tilkynningar um tjón sem rekja megi til flutnings liggi fyrir. c) Viðbótarverk 2010-105: Samkvæmt beiðni gagnstefnanda hafi aðalstefnandi útbúið 14 horn á glugga í görðum í húsi 6 vegna breytinga á hönnun arkitekta. Aðalstefnandi krefjist greiðslu að fjárhæð 28.000 kr. fyrir hvert horn á grundvelli einingaverðs að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 21.626 kr. og flutningskostnaði að fjárhæð 32.600 kr. Samtals krefjist aðalstefnandi 446.226 kr. vegna þessa verkliðar, auk 3.584 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals 449.811 kr. Gagnastefnandi hafi samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs að undanskilinni kröfu aðalstefnanda um greiðslu álags vegna vísitöluhækkunar og flutnings framleiðslunnar á verkstað. d) Viðbótarverk 2010-106: Aðalstefnandi hafi endurpantað gler í glugga í áfanga 1 hús 3 að beiðni gagnstefnanda. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna þessa fyrir 6 klst. vinnu tæknimanns, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 74.400 kr. að viðbættum verðbótum samkvæmt samningi að fjárhæð 22.275 kr., auk efniskostnaðarins að fjárhæð 2.324.699 kr. Samtals krefjist aðalstefnandi greiðslu 2.421.673 kr. vegna þessa verkliðar, auk 19.451 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals 2.441.125 kr. Gagnstefnandi hafi ekki samþykkt að greiða þennan verklið að fullu og hafi borið fyrir sig að glerin hafi ekki fundist á staðnum eða þau hafi verið of stór og nokkuð hafi vantað í gáma. Þá hefur gagnstefnandi einnig borið fyrir sig að hafa ekki haft vitneskju um hvað var komið á staðin við yfirtöku aðalstefnanda. Nokkur gler hafi verið brotin á staðnum af verktökum, sem gagnstefnandi samþykkti að greiða fyrir. Aðalstefnandi telur að rýrnun og ónýting glerja þessara hafi alfarið verið á ábyrgð gagnstefnanda eftir yfirtöku á uppsetningarhluta eldri verksamnings, enda í hans verkahring að gæta að efninu, varðveita það svo sem frekast var kostur og eftir atvikum að tilkynna öll flutningstjón til tryggingaraðila sem kemur og metur flutningstjón. Engar tilkynningar um tjón sem rekja megi til flutnings liggi fyrir. Engar tilkynningar liggi fyrir um að gler hafi ekki skilað sér eða að gler hafi vantað í gám sem ekki eigi sér eðlilegar skýringar og hafi ekki komið með næsta gámi. e) Viðbótarverk 2010-107: Aðalstefnandi hafi endurpantað gler í glugga í áfanga 1 hús 2 að beiðni gagnstefnanda. Krafist sé greiðslu vegna þessa fyrir 9 klst. vinnu tæknimanns, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 112.050 kr. að viðbættum verðbótum samkvæmt samningi að fjárhæð 33.412 kr., auk efniskostnaðarins að fjárhæð 2.887.597 kr. Samtals krefst aðalstefnandi greiðslu 3.033.058 kr. vegna þessa verkliðar, auk 24.362 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals 3.057.420 kr. Gagnstefnandi hafi ekki samþykkt að greiða þennan verklið að fullu og hafi borið fyrir sig að glerin hafi ekki fundist á staðnum eða þau hafi verið of stór og nokkuð hafi vantað í gáma. Þá hafi gagnstefnandi einnig borið fyrir sig að hafa ekki haft vitneskju um hvað var komið á staðinn við yfirtöku aðalstefnanda. Nokkur gler hafi verið brotin á staðnum af verktökum, sem gagnstefnandi samþykkti að greiða fyrir. Aðalstefnandi telji að rýrnun og ónýting glerja þessara hafi alfarið verið á ábyrgð gagnstefnanda eftir yfirtöku á uppsetningarhluta eldri verksamnings, enda í hans verkahring að gæta að efninu, varðveita það svo sem frekast var kostur og eftir atvikum að tilkynna öll flutningstjón til tryggingaraðila sem meti flutningstjón. Engar tilkynningar um tjón sem rekja megi til flutnings liggi fyrir. Engar tilkynningar liggi fyrir um að gler hafi ekki skilað sér eða að gler hafi vantað í gám sem ekki eigi sér eðlilegar skýringar og hafi ekki komið með næsta gámi. f) Viðbótarverk 2010-108: Aðalstefnandi hafi endurpantað meira gler í glugga í áfanga 1 hús 2 að beiðni gagnstefnanda vegna breytinga á gluggum að ósk arkitekta. Aðalstefnandi krefjist greiðslu vegna þessa fyrir 6 klst. vinnu tæknimanns, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 74.700 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 22.275 kr., auk efniskostnaðarins að fjárhæð 549.516 kr. Samtals sé krafan 651.683 kr. vegna þessa verkliðar að meðtöldum 5.193 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti. Gagnstefnandi hafi ekki samþykkt að greiða þennan verklið að fullu. g) Viðbótarverk 2010-109: Aðalstefnandi hafi endursmíðað laus fög sem skemmdust á verkstað. Gagnstefnandi hafi tekið einhliða ákvörðun um að senda fögin til verksmiðju aðalstefnanda en lagfæringu hafi mátt sinna án mikillar fyrirhafnar á verkstað að mati aðalstefnanda. Við móttöku hjá aðalstefnanda hafi fögin verið meira og minna skemmd og einungis mögulegt að lagfæra 10 fög af 12. Aðalstefnandi krefji gagnstefnanda um greiðslu fyrir 13 klst. vinnu iðnaðarmanns, 5.976 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 77.688 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 23.166 kr., auk efniskostnaðar samkvæmt einingaverðum, 1.983.110 kr., að frádregnum nýtilegum hlutum úr eldri fögum, þ.e.a.s. gleri, lömum, læsingum og póstum, 856.000 kr., og vegna flutningskostnaðar, 65.200 kr. Samtals sé krafa 1.303.550 kr. vegna þessa verkliðar. þar með taldar 10.387 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti. Samanlögð fjárhæð ofangreindra viðbótarverka sé 9.413.377 kr. Reikningur aðalstefnanda nr. 74, sem aðalstefnandi krefst greiðslu á nemi 1 kr. lægri fjárhæð vegna samreiknings á virðisaukaskatti. Reikningur nr. 83, útgefinn 28. febrúar 2010 að fjárhæð 5.251.960 kr. Reikningurinn sé vegna framvindu 2. áfanga verksins í janúar 2010. Við reikningsgerðina hafi aðalstefnandi stuðst við framvinduyfirlit 2. áfanga. Gagnstefnandi hafi ekki greitt þennan reikning, ekki gert aðalstefnanda grein fyrir ástæðu þess né heldur rökstutt frádrátt. Aðalstefnandi krefjist greiðslu reikningsins að fjárhæð 5.251.960 kr. Reikningur nr. 84, útgefinn 28. febrúar 2010 að fjárhæð. 437.075 kr. Reikningurinn sé vegna framvindu 1. áfanga verksins í janúar 2010. Við reikningsgerðina hafi aðalstefnandi stuðst við framvinduyfirlit 1. áfanga. gagnstefnandi hafi ekki greitt reikninginn og hvorki rökstutt greiðslufall né frádrátt. Aðalstefnandi krefjist því greiðslu reikningsins að fjárhæð 437.075 kr. Reikningur nr. 77, útgefinn 2. mars 2010 að fjárhæð 2.614.690 kr. Reikningurinn sé vegna viðbótarverka sem nánar séu skýrð þannig: a) Viðbótarverk 2010-110: Gagnstefnandi óskaði eftir 0,6 m breiðum EPMD-dúk til viðbótar því sem aðalstefnandi hafði áður afhent. Samtals krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu á 65.320 kr. vegna þessa verkliðar, auk 525 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals 65.845 kr. b) Viðbótarverk 2010-111: Gagnstefnandi óskaði eftir hornum á glugga í görðum í húsi 6 vegna breytinga á hönnun arkitekta. Aðalstefnandi gerir kröfu um að gagnstefnandi greiði fyrir 2 horn, einingaverð 28.000 kr., samtals 56.000 kr. að viðbættum verðbótum að fjárhæð 3.089 kr. og fyrir 8 pressuplötur með „Cover“, 6.000 kr. fyrir hverja, samtals 32.600 kr. Aðaltefnandi krefur því gagnstefnanda um greiðslu á 139.689 kr. vegna þessa verkliðar, auk 1.122 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals. 140.811 kr. Gagnstefnandi hafði samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs að undanskilinni kröfu aðalstefnanda um greiðslu álags vegna vinnu utan hefðbundins vinnutíma. c) Viðbótarverk 2010-112: Ósamræmi var í teikningum arkitekta. Þetta kallaði á aukavinnu tæknimanna aðalstefnanda sem hann krefur gagnstefnanda um greiðslu á. Krafist er greiðslu fyrir 8 klst. vinnu tæknimanna, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 99.600 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 29.699 kr. vegna þessa verkliðar, auk 1.039 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals 130.338 kr. d) Viðbótarverk 2010-113: Ósamræmi var í teikningum arkitekta. Þetta kallaði á aukavinnu tæknimanns aðalstefnanda sem hann krefur gagnstefnanda um greiðslu á. Krafist er greiðslu fyrir 2 klst. vinnu tæknimanns, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 24.900 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 7.425 kr. vegna þessa verkliðar, auk 260 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals 32.584 kr. e) Viðbótarverk 2010-114: Áður samþykktum teikningum af hurðum í húsi 2 var breytt af tæknimönnum aðalstefnanda en mistök í flotun gólfa innanhúss leiddu til breyttra hæðarmála á útihurðum. Vegna þessa krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu fyrir 28 klst. vinnu tæknimanna, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 348.600 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 103.948 kr., auk 3.635 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals 456.183 kr. f) Viðbótarverk 2010-115: Gagnstefnandi óskaði eftir því að aðalstefnandi breytti K-festingu í byggingu 1. Aðalstefnandi hafði áður sparað húsbyggjanda verulega fjárhæð með lausn þar sem ekki þurfti lengur allt stál á bak við gluggakerfi en umrædd breyting var nauðsynleg vegna hinnar nýju lausnar. Vegna þessa krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu fyrir 6,5 klst. vinnu tæknimanns, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 80.925 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 24.131 kr., auk 844 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals 105.900 kr. g) Viðbótarverk 2010-116: Arkitekt í umboði gagnstefnanda óskaði eftir því að aðalstefnandi kannaði möguleika á breytingu á skúffum í görðum. Vegna þessa krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu fyrir 3 klst. vinnu tæknimanns, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 37.350 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 11.137 kr., auk 389 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals 48.877 kr. h) Viðbótarverk 2010-117: Gagnstefnandi ákvað, að tillögu aðalstefnanda, að breyta úr svokölluðu „Add-on FW50+AOS“ kerfi, sbr. útboðsgögn, yfir í svokallað „FW50+50mm“ kerfi en það sparaði húsbyggjanda umtalsverðar fjárhæðir þar sem húsbyggjandi sparaði sér að setja stálleiðara innan við allt gluggakerfið eins og fyrirskrifað er í verklýsingu. „Add-on“ kerfið, eins og fram kemur á teikningum og lesa má í verklýsingu, þ.e. efni, vinna, festingar og uppsetning, er ódýrara kerfi þar sem sjálft burðarkerfið, sem var stál í þessu tilfelli skv. verklýsingu, hefði átt að setja upp af aðalverktaka og miðaðist upphaflegt tilboð Formaco ehf. í verkið við það. Vegna þessa krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu fyrir 26 klst. vinnu tæknimanna, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 323.700 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 96.523 kr. Þá krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um mismunaverð á kerfum að fjárhæð 548.874 kr. en aðalstefnandi telur að kostnaður hefði ella orðið 2-3 milljónir króna. Til viðbótar krefst aðalstefnandi 7.784 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti. Samtals krefur aðalstefnandi gagnstefnanda því um 976.881 kr. vegna þessa verkliðar. i) Viðbótarverk 2010-118: Aðalstefnandi þurfti að hanna og setja upp sérlausn vegna flasninga ofan við hurðir í byggingu 1. Samkvæmt útboðsgögnum, teikningu (31) 5.20 deili 3 eða verklýsingu, var ekkert sem sýndi að taka þyrfti tillit til sérlausna. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu fyrir 9,5 klst. vinnu við hönnun, teiknivinnu og fund, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 118.275, kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 35.268 kr. Þá krefur hann gagnstefnanda vegna þessa enn fremur um 498.490 kr. fyrir efniskostnað, akstur, smíði flasninga og pólýhúðun. Samtals krefur aðalstefnandi gagnstefnanda vegna þessa verkliðar um 652.033 kr. að viðbættum 5.237 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, eða samtals um 657.270 kr. Samanlögð fjárhæð ofangreindra viðbótarverka er 2.614.689 kr. Reikningur aðalstefnanda nr. 77, sem aðalstefnandi krefst greiðslu á nemur 1 kr. hærri fjárhæð vegna samreiknings á virðisaukaskatti. Reikningur nr. 78, útgefinn 2. mars 2010 að fjárhæð 519.614 kr. – Viðbótarverk 2010-119. Gagnstefnandi óskaði eftir tveimur nýjum öryggisglerjum í innri og ytri skífu vegna þess að hann taldi að gler sem áður höfðu verið afhent væru ónýt. Fulltrúi aðalstefnanda skoðaði glerin sem búið var að koma fyrir í byggingunni án þess að tjón hefði verið tilkynnt fyrir ísetningu. Ljóst var við skoðun að rakasogsperlur sem féllu í gegnum skrúfugat á milli ytri og innri glerskífu hefðu strax átt að gefa til kynna að glerið væri þá orðið skemmt. Því hefðu starfsmenn gagnstefnanda ekki átt að hreyfa glerið úr flutningskistu og hífa það eins og gert var og þar með færa það úr ábyrgð sendanda eða tryggingarfélags. Starfsmenn gagnstefnanda fóru ekki eftir venjulegum vönduðum vinnubrögðum glerísetningarmanna, sem ber að skoða öll gler vandlega áður en hafist er handa við vinnu með þau. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu fyrir 2,2 klst. vinnu tæknimanns við skoðun glers, 12.450 kr. fyrri hverja klukkustund, samtals 27.935 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 8.330 kr. og um 472.361 kr. fyrir 2 stk. 1480X4481 öryggisgler, samtals 515.474 kr. að viðbættum 4.140 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals samkvæmt þessum lið 519.614 kr. Reikningur nr. 82, útgefinn 30. apríl 2010 að fjárhæð 6.091.511 kr. Reikningurinn er vegna viðbótarverka er nánar eru skýrð þannig: a) Viðbótarverk 2010-120: Prófill skemmdist og gagnstefnandi bað aðalstefnanda um nýjan. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu fyrir 1 klst. vinnu tæknimanns að fjárhæð 12.450 kr. og 2 klst. vinnu iðnaðarmanns, 5.976 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 11.952 kr., auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 7.276 kr. Þá krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu fyrir efni, vélavinnu og akstur, samtals 32.048 kr. Samtals krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu 63.726 á kr. samkvæmt þessum lið að viðbættum 512 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals 64.238 kr. Gagnstefnandi hafði samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs. b) Viðbótarverk nr. 2010-121: Mál á hurð í prufurými breyttist vegna ónákvæmni við ílögn/gólfflotun. Aðalstefnandi varð að breyta teikningum vegna þess og krefur hann gagnstefnanda um kostnað því samfara vegna vinnu tæknimanns í 3,5 klst., 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 43.575 kr., að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 12.993 kr. og 454 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals 57.023 kr. c) Viðbótarverk nr. 2010-122: Máli á 24 hurðum breytt vegna ónákvæmni við ílögn/gólfflotun. Aðalstefnandi varð að breyta teikningum vegna þess og krefur gagnstefnanda um kostnað því samfara vegna vinnu tæknimanns í 48 klst., 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 597.600 kr., að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 178.196 kr. og 6.231 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals 782.028 kr. d) Viðbótarverk nr. 2010-123: Gagnstefnandi breytti hurðarskrá (útgáfa 9 og 10) og þurfti tæknimaður aðalstefnanda vegna þess að breyta teikningum og skrám fyrir verksmiðju og vann að því í júní 2009. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu fyrir 42 klst. vinnu tæknimanns, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 522.900 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 155.922 kr.og 5.452 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti. Samtals krefur aðalstefnandi gagnstefnanda vegna þessa verkliðar um 684.274 kr. Gagnstefnandi samþykkti greiðsluskyldu sína vegna þessa verkliðs að hluta eða alls 124.630 kr. í tilraunum aðila til uppgjörs en gerði athugasemd við fjárhæð reikningsins að öðru leyti. e) Viðbótarverk nr. 2010-124: Gagnstefnandi breytti hurðarskrá (útgáfa 11) og þurfti tæknimaður aðalstefnanda vegna þess að breyta teikningum og skrám fyrir verksmiðju og vann að því í júlí 2009. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu fyrir 6 klst. vinnu tæknimanns, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 74.700 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 22.275 kr. og 779 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti. Samtals krefur aðalstefnandi gagnstefnanda vegna þessa verkliðar um 97.753 kr. Gagnstefnandi samþykkti greiðsluskyldu sína vegna þessa verkliðs í tilraunum aðila til uppgjörs en gerði athugasemd við fjárhæð reikningsins. f) Viðbótarverk nr. 2010-125: Aðalstefnandi þurfti að breyta áður samþykktum teikningum af 11 hurðum í húsi 3 vegna ónákvæmni við ílögn/gólfflotun. Tæknimaður aðalstefnanda vann að breytingum í júlí 2009 og krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu fyrir 22 klst. vinnu hans, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 273.900 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 81.673 kr. og 2.856 kr. vegna hækkunar virðisaukaskatts, samtals krefur aðalstefnandi því gagnstefnanda um 358.429 kr. vegna þessa verkliðar. g) Viðbótarverk nr. 2010-126: Gagnstefnandi sérpantaði 10 hurðarhandföng. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu viðbótarverðs í 2. áfanga vegna þess, 27.500 kr. fyrir hvert handfang, samtals 275.000 kr., auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 13.350 kr. og 2.316 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti. samtals krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu á 290.666 kr. samkvæmt þessum verklið. h) Viðbótarverk nr. 2010-127: Iðnaðarmaður frá aðalstefnanda varði 7 klst. í breytingar á festingum, sem nauðsynlegt reyndist að ráðast í vegna þess að skekkja var í teikningum sem þær voru upphaflega smíðaðar eftir. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu vegna þessa, 5.976 kr. fyrir hverja klukkustund að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 12.474 kr., auk greiðslu fyrir akstur að fjárhæð 13.695 kr. og 546 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti. Samtals 68.547 kr. vegna þessa verkliðar. i) Viðbótarverk nr. 2010-128: Aðalstefnandi lagði gagnstefnanda til 32 m af 0,65 m breiðum EPDM-dúk. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu á 52.256 kr. vegna þess auk kostnaðar við akstur að fjárhæð 6.848 kr. og 475 kr. vegna hækkunar virðisaukaskatts. Aðalstefnandi hafði dregið reikning þennan til baka við tilraunir aðila til uppgjörs en það boð stendur ekki lengur. Samtals krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu á 59.578 kr. vegna þessa verkliðar. j) Viðbótarverk nr. 2010-129: Aðalstefnandi þurfti að breyta áður samþykktum teikningum af 7 hurðum í húsi 2 og 3 vegna ónákvæmni við gólfílögn. Tæknimaður aðalstefnanda vann að breytingum í júlí 2009 og krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu fyrir 14 klst. vinnu hans, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 174.300 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 51.974 kr. og 1.817 kr. vegna hækkunar virðisaukaskatts. Samtals krefur aðalstefnandi því gagnstefnanda um 228.091 kr. vegna þessa verkliðs. k) Viðbótarverk nr. 2010-130: Arkitektar ákváðu að breyta umgengni á 7 hurðum skv. hurðaskrá útg. 12. Því þurfti að færa allan búnað sem teiknaður hafði verið í vinstri hurðir yfir í hægri og öfugt. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu fyrir 32,9 klst. vinnu tæknimanns vegna þessa, 12.450 kr.fyrir hverja klukkustund auk samningsbundinna verðbóta að fjárhæð 122.139 kr. og 4.271 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti. Samtals krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um 536.015 kr. vegna þessa verkliðar. Gagnstefnandi samþykkti greiðsluskyldu að hluta eða alls 99.704 kr. í tilraunum aðila til uppgjörs en gerði athugasemd við fjárhæð reikningsins að öðru leyti. l) Viðbótarverk nr. 2010-131: Aðalstefnandi boraði lagnagöt að beiðni gagnstefnanda og smíðaði lok yfir raflagnagöt sem gagnstefnandi ákvað að nota ekki. Aðalstefnandi gerir kröfu um að gagnstefnandi greiði fyrir 19,2 klst. vinnu iðnaðarmanns, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 239.040 kr. að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 71.279 kr. og 2.974 kr. vegna hækkunar virðisaukaskatts, samtals 373.293 kr. m) Viðbótarverk nr. 2010-132: Tæknimaður aðalstefnanda þurfti að leiðrétta framleiðslu-teikningar af horngluggum, sem höfðu verið teiknaðir upp á grundvelli teikninga arkitekta sem síðan reyndust rangar þegar mælt var á staðnum. Samsvarandi viðbótarverki 206. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu fyrir 8 klst. vinnu tæknimanns, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 99.600 kr. að viðbættum verðbótum að fjárhæð 29.699 kr. og 1.039 kr. vegna hækkunar virðisaukaskatts, samtals 130.338 kr. n) Viðbótarverk nr. 2010-133: Aðalstefnandi þurfti að endurhanna hluta festinga þakglugga í húsi 1 og sérsmíða 42 festingar. Ekki var mögulegt að smíða glugga í þeim málum sem sýnd voru í útboðsgögnum. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu fyrir 6,5 klst. vinnu tæknimanns, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 80.925 kr., að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 24.131 kr.. Þá krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu fyrir smíði 42 festinga, 3.625 kr. fyrir hverja, samtals 152.250 kr., 13.692 kr. fyrir akstur og 2.177 kr. vegna hækkunar virðisaukaskatts, samtals 273.177 kr. fyrir þennan verklið. o) Viðbótarverk nr. 2010-134: Gagnstefnandi fór fram á að aðalstefnandi legði til verksins EPDM-dúk við þakglugga þótt ekki væri gert ráð fyrir því í útboðs- og hönnunargögnum en þar er einfaldlega gert ráð fyrir að „þakdúkur“ skuli þéttast við glugga. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda samkvæmt verklið þessum um endurgjald fyrir 240 m af 0,6 m breiðum EPMD-dúk vegna þakglugga á A göngugötu, B göngugötu og Krossgötu, auk aksturskostnaðar að fjárhæð samtals 405.615 kr., auk 3.258 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti, samtals vegna þessa verkliðar 408.873 kr. p) Viðbótarverk 2010-135: Gagnstefnandi pantaði hjá aðalstefnanda sérstakan búnað vegna björgunaropa. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um endurgjald fyrir hann skv. þessum verklið að fjárhæð 71.246 kr. auk greiðslu fyrir akstur að fjárhæð 13.695 kr. og 682 kr. vegna hækkunar á virðisaukaskatti. Samtals krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu á 85.623 kr. vegna þessa verkliðar. Aðalstefnandi hafði samþykkt að draga þennan verklið til baka við tilraunir málsaðila til uppgjörs en það tilboð stendur ekki lengur. q) Viðbótarverk 2010-136: Gagnstefnandi óskaði eftir því að aðalstefnandi skipti út þremur rafdrifnum hurðarpumpum af „Slim Drive“ gerð sem gagnstefnandi og hönnuður höfðu áður samþykkt, þrátt fyrir að aðalstefnandi legði til aðra lausn í upphafi. Vegna þessa viðbótarverks krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu fyrir 4 klst. vinnu tæknimanns, 12.450 kr.fyrir hverja klukkustund, samtals 49.800 kr., fyrir 12 klst. vinnu iðnaðarmanns, 5.976 kr.fyrir hverja klukkustund, samtals 71.712 kr., að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 36.233 kr.. Þá krefst aðalstefnandi greiðslu fyrir 3 hurðapumpur af gerðinni „GEZE 160“ að fjárhæð 663.465 kr., fyrir akstur 13.695 kr. og 6.706 kr.vegna hækkunar á virðisaukaskatti. Samtals krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um 841.611 kr.vegna þessa verkliðar. r) Viðbótarverk nr. 2010-137: Prófílar skemmdust á verkstað og telur aðalstefnandi að gagnstefnandi beri ábyrgð á því vegna umsjónarskyldna sinna. Prófílarnir voru rifnir úr, beygðir og bjagaðir og ekki var mögulegt að endurnýta þá með því að láta polyhúða þá eins og gagnstefnandi hafði heimilað. Prófílarnir voru því ónýtir og aðalstefnandi útbjó nýja. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda vegna þessa um greiðslu fyrir 3 klst. vinnu tæknimanns, 12.450 kr. fyrir hverja klukkustund, 37.350 samtals kr., fyrir 5 klst. vinnu iðnaðarmanns, 5.976 kr. fyrir hverja klukkustund, samtals 29.880 kr., að viðbættum samningsbundnum verðbótum að fjárhæð 20.047 kr., auk efniskostnaðar og aksturskostnaðar að fjárhæð 658.685 kr. og 5.992 kr. vegna hækkunar virðisaukaskatts. Samtals krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu á 751.954 kr. vegna þessa verkliðar. Samanlögð fjárhæð ofangreindra viðbótarverka er 6.091.511 kr., sem er fjárhæð reiknings nr. 82, sem aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu á. Reikningur nr. 89, útgefinn 20. apríl 2010 að fjárhæð 488.287 kr. Um er að ræða lokareikning aðalstefnanda vegna framvindu áfanga 1. Við reikningsgerðina studdist aðalstefnandi við framvinduyfirlit 1. áfanga. Gagnstefnandi hefur ekkert greitt aðalstefnanda vegna þessa reiknings, sem aðalstefnandi krefst greiðslu á. Gagnstefnandi hefur ekki gert aðalstefnanda grein fyrir því hvers vegna reikningurinn hefur ekki verið greiddur að fullu né heldur rökstutt frádrátt. Aðalstefnandi krefur því gagnstefnanda um greiðslu reikningsins að fjárhæð 488.287 kr. Reikningur nr. 93, útgefinn 20. apríl 2010 að fjárhæð 1.808.297 kr. Um er að ræða lokareikning aðalstefnanda vegna framvindu áfanga 2. Við reikningsgerðina studdist aðalstefnandi við framvinduyfirlit 2. áfanga. Gagnstefnandi hefur ekkert greitt aðalstefnanda vegna þessa reiknings, sem aðalstefnandi krefst greiðslu á. Gagnstefnandi hefur ekki gert aðalstefnanda grein fyrir því hvers vegna reikningurinn hefur ekki verið greiddur að fullu né heldur rökstutt frádrátt. Aðalstefnandi krefur því gagnstefnanda um greiðslu reikningsins að fjárhæð 1.808.297 kr. Reikningur nr. 94, útgefinn 20. apríl 2010 að fjárhæð 15.093 kr. Gagnstefnandi keypti 200 skrúfur (5,5x48) af aðalstefnanda og krefur aðalstefnandi gagnstefnanda um greiðslu á 15.093 kr. vegna þeirra kaupa. Í skýringu með reikningi eru kaupin sögð vera vegna flugstöðvar 5300 en um var að ræða kaup gagnstefnanda á skrúfum vegna verks sem gagnstefnandi var með fyrir Flugstöð Leifs Eiríkssonar. Aðalstefnandi heldur því fram að gagnstefnandi hafi ekki greitt sér verklaun samkvæmt þeim reikningum, sem að framan eru raktir. Gagnstefnandi hafi ýmist borið fyrir sig að aðalstefnandi eigi ekki réttmætt tilkall til greiðslu fyrir þau viðbótarverk sem krafist sé greiðslu fyrir eða að gagnstefnandi eigi sjálfur ýmsar gagnkröfur á hendur aðalstefnanda vegna galla á verki aðalstefnanda eða vinnuframlags gagnstefnanda til verksins, sem aðalstefnandi hafi með réttu átt að sinna. Með vísan til þessa hafi gagnstefnandi gefið út fjölda reikninga á hendur aðalstefnanda, samtals að fjárhæð 37.275.100 krónur, vegna vinnu sinnar eða annarra vegna ætlaðra vanefnda aðalstefnanda á verksamningnum, en aðalstefnandi mótmæli öllum þessum reikningum gagnstefnanda. Þá vísar aðalstefnandi til þess að vinna hans og framlag í þágu gagnstefnanda og heildarverksins hafi verið nauðsynleg til þess að gagnstefnandi gæti skilað verki sínu með fullnægjandi hætti til verkkaupans, Eignarhaldsfélagsins Fasteignar ehf. og þar með að það félag gæti síðan skilað byggingunni til leigutaka hennar, Háskólans í Reykjavík, með viðunandi hætti. Aðalstefnandi telji að með framlagi sínu hafi verðgildi fasteignarinnar aukist enda sé útilokað að ætla að gagnstefnandi hefði hætt við að láta framkvæma verkin, jafnvel þótt hann hafi gert ráð fyrir tilteknum kostnaði vegna þeirra. Ennfremur sé byggt á því að gagnstefnandi geti og hafi í skjóli aðalverktakasamnings við eignarhaldsfélagið Fasteign hf. krafið verkkaupa um greiðslur á þeim kröfum sem lúti að þeim viðbótarverkum sem aðalstefnandi krefji hann um greiðslur fyrir. Gagnstefnandi verði því ekki fyrir fjárhagslegu tjóni við greiðslu á kröfum aðalstefnanda heldur sé líklegra að gagnstefnandi hagnist á kostnað aðalstefnanda verði kröfur hans ekki teknar til greina. Með vísan til þessa sé byggt á því til vara af hálfu aðalstefnanda að hann eigi allt að einu rétt til umkrafinna fjárhæða enda sé það sanngjarnt vegna vinnu hans og útlagðs kostnaðar. Um gjalddaga hvers einstaks reiknings aðalstefnanda sé vísað til 2. mgr. 7. gr. hins yfirtekna undirverktakasamnings þar sem komi fram að gagnstefnanda hafi borið skylda til að greiða reikninga aðalstefnanda við lok næsta mánaðar eftir reikningsgerð. Um lagarök til stuðnings kröfum sínum vísar aðalstefnandi til laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga og reglna kröfuréttar um efndir fjárskuldbindinga. Kröfur um dráttarvexti styðji aðalstefnandi við 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu og upphafsdag þeirra til 1. mgr. 5. gr. sömu laga. Krafan um málskostnað styðjist við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála III. Málsástæður og lagarök gagnstefnanda í aðalsök Gagnstefnandi mótmælir ekki fjárhæðum eða greiðsluskyldu eftirfarandi framvindureikninga, samtals að fjárhæð 27.532.201 kr.: Reikning nr. 29, að fjárhæð 2.944.809 kr., reikning nr. 30 að fjárhæð 1.559.448 kr., eftirstöðvar reiknings nr. 34 að fjárhæð 905.852 kr., reikning nr. 53 að fjárhæð 5.079.624 kr., eftirstöðvar reiknings nr. 58 að fjárhæð 3.985.746 kr., reikning nr. 66 að fjárhæð 1.804.811 kr., reikning nr. 67 að fjárhæð 3.266.292 kr., reikning nr. 83 að fjárhæð 5.251.960 kr., reikning nr. 84 að fjárhæð 437.075 kr., reikning nr. 89 að fjárhæð 488.287 kr., og reikning nr. 93 að fjárhæð 1.808.297 kr. Til frádráttar þessum reikningum komi greiðsla gagnstefnanda að fjárhæð 7.000.000 kr. sem hann hafi þegar innt af hendi sem greiðsla ótiltekinna reikninga. Gagnstefnandi viðurkenni því að skulda aðalstefnanda 20.532.201 kr. vegna ógreiddra framvindureikninga. Þá mótmælir gagnstefnandi ekki kröfu um greiðslu að fjárhæð 8.513.778 kr. vegna auka- eða viðbótarverka. Ekki sé því deilt um kröfur aðalstefnanda að fjárhæð 29.045.979 kr. (20.532.201+8.513.778) í málinu og snúist því ágreiningur í aðalsök einkum um hvort aðalstefnandi eigi rétt á 20.010.577 krónum (49.056.556-29.045.979) vegna viðbótarverka. Gagnstefnandi byggir sýknukröfu sína á því að hann eigi gagnkröfur til skuldajafnaðar á móti framangreindum kröfum aðalstefnanda. Gagnkröfu sína byggir hann á því að hann eigi rétt á greiðslu vegna ýmissa auka- og viðbótarverka og kostnaðar sem hann hafi orðið fyrir vegna vanefnda aðalstefnanda á verksamningi og að hann eigi rétt á bótum vegna annars vegar vegna galla á verki aðalstefnanda og hins vegar vegna tafa á verklokum aðalstefnanda. Í greinargerð er því lýst að samtals nemi þessar gagnkröfur 79.793.117 kr. og krafa gagnstefnanda sé því, að frádregnum ágreiningslausum kröfum aðalstefnanda, 50.747.038 kr. Við upphaf aðalmeðferðar féll gagnstefnandi frá 14.000.000 kr. kröfu vegna galla í opnanlegum fögum og lækkaði kröfu sína í gagnsök sem því nam. Gagnstefnandi byggir á því að í samningi gagnstefnanda og Formaco ehf. frá 28. maí 2008, sem yfirtekinn hafi verið af aðalstefnanda með viðaukasamningi, sem undirritaður var í maí 2009, komi fram, nánar tiltekið í 2. mgr. 6. gr. að: Varðandi kröfur um greiðslur vegna aukaverka eða vegna breytinga á verki frá útboðslýsingu/teikningum, þá skal undirverktaki strax gera aðalverktaka grein fyrir breytingum/kröfum sínum þannig að hann geti strax upplýst EFF verkkaupa aðalverktaka um þær. Allar slíkar kröfur skal leggja fram skriflega og innan tímaramma útboðsgagna og ÍST 30. Sjá einnig skilmála útboðsgagna Hluti II, sérverklýsing, Kafli 9, Bretting (svo) á verki-aukaverk. Í útboðs- og samningsskilmálum þeim sem hafi gilt um verkið, grein 0.5.3 komi eftirfarandi fram: Verktaki má engin aukaverk eða viðbótarverk vinna nema samkvæmt skýlausum fyrirmælum verkkaupa. Allar upplýsingar um breytingar skulu vera skriflegar, svo og kröfugerð og samningar. Í hluta II í útboðsgögnum, sérverklýsingu, sé að finna sambærilegt ákvæði um að engin viðbótar- eða aukaverk megi vinna nema samkvæmt skriflegum fyrirmælum. Einungis hafi verið heimilt að fylgja munnlegum fyrirmælum væri lífi eða eignum stefnt í hættu. Sambærilegt sé að finna í ákvæðum 16.6 og 16.7 í ÍST 30. Gagnstefnandi vísar til þess að aðalstefnandi hafi í málatilbúnaði sínum ekki gert grein fyrir því að þau viðbótarverk sem hann krefjist greiðslu fyrir hafi verið unnin samkvæmt skýlausum fyrirmælum verkkaupa, eða að fram hafi komið skrifleg fyrirmæli af hálfu gagnstefnanda um að aðalstefnandi skyldi framkvæma tiltekin auka- og viðbótarverk. Auk þess hafi aðalstefnandi ekki upplýst gagnstefnanda um slík verk og þar af leiðandi hafi gagnstefnandi ekki getað upplýst verkkaupa um þau. Því telji gagnstefnandi að aðalstefnandi eigi ekki rétt á greiðslu fyrir þau auka- og viðbótarverk sem hann geri kröfu um samkvæmt ákvæðum samninga. Athuga beri að gagnstefnandi hafi, umfram skyldu og í því skyni að gæta ýtrustu sanngirni, samþykkt að greiða fyrir tiltekin auka- eða viðbótarverk, samtals að fjárhæð 8.513.778 kr. Auk þess byggi gagnstefnandi á því að þau auka- og viðbótarverk sem aðalstefnandi krefjist greiðslu fyrir hafi verið innifalin í verksamningi málsaðila og því eigi aðalstefnandi ekki rétt á greiðslu fyrir öll þessi verk. Þá liggi ekki fyrir sönnun um að þessi verk hafi í raun verið innt af hendi. Þar af leiðandi sé öllum kröfum aðalstefnanda um greiðslur fyrir auka- og viðbótarverk hafnað, að undanskildu verki að fjárhæð 8.513.778 kr., líkt og áður hafi komið fram. Þá hafnar gagnstefnandi öllum kröfum aðalstefnanda um greiðslu álags á vinnu. Sú vinna sé tilkomin vegna þess að aðalstefnandi hafi ekki verið með nægilegt vinnuafl í verkinu. Í II. hluta sérverklýsingar, sem hafi verið hluti af útboðsgögnum, kafla 9, sé fjallað um breytingar á verki og aukaverk. Þar komi skýrt fram að ekki sé greitt fyrir yfirvinnu og því skuli tímagjaldið fyrir vinnu vera meðalgjald. Gagnstefnandi gerir nánar grein fyrir mótmælum sínum og athugasemdum við einstaka reikninga aðalstefnanda með eftirfarandi hætti: Reikningur nr. 13., útgefinn 19. júní 2009, að fjárhæð 218.852 kr. – Viðbótarverk 204. Gerð er krafa um greiðslu reiknings vegna breytinga á framleiðsluteikningum vegna festinga í þakglugga. Gagnstefnandi hafnar þessum reikningi alfarið á þeim grundvelli að fyrri teikning aðalstefnanda sem hann lagði til grundvallar vegna verksins hafi aldrei verið samþykkt og því ekki um viðbótar- eða aukaverk að ræða enda hluti af verksamningi að leggja fram samþykktar teikningar, sbr. t.a.m. kafla 7.2.0 í II. hluta verklýsingar. Reikningur nr. 14, útgefinn 19. júní 2009 að fjárhæð kr. 189.923 – Viðbótarverk 205. Gerð er krafa um greiðslu á kostnaði sem er tilkominn vegna teiknivinnu aðalstefnanda á álklæddum neyðarhurðum þar sem mismunur hafi komið fram á teikningum og raunstærðum. Gagnstefnandi hafnar þessum reikningi alfarið þar sem teiknivinna þessi sé innifalin í hönnunarvinnu aðalstefnanda, sbr. kafli 7.2.0 í II. hluta verklýsingar. Reikningur nr. 15, útgefinn 19. júní 2009 að fjárhæð 174.097 kr. – Viðbótarverk 206. Gerð er krafa um kostnað vegna teiknivinnu aðalstefnanda vegna hornglugga.Gagnstefnandi fellst á að greiða 126.616 kr. vegna þessarar vinnu en hafnar öðrum kostnaði. Gagnstefnandi fellst á að greiða kostnað vegna teiknivinnu en hafnar því hins vegar að greiða aðra vinnu sem teljist hluti af hönnunarvinnu verktaka og því ekki viðbótarverk. Reikningur nr. 16, útgefinn 19. júní 2009 að fjárhæð 286.110 kr.– Viðbótarverk 207. Gerð er krafa um kostnað vegna hönnunar, efnis og vinnu við horn í inngörðum. Gagnstefnandi fellst á að greiða efniskostnað, samtals 37.943 kr. en hafnar öðrum kostnaði sem teljist hluti af hönnunarvinnu verktaka og flokkist því ekki sem viðbótarverk. Reikningur nr. 17, útgefinn 19. júní 2009 að fjárhæð 487.532 kr. – Viðbótarverk 209. Krafist er greiðslu á reikningi vegna breytinga á hönnun horna í inngörðum. Gagnstefnandi fellst á að greiða 67.500 kr. vegna skemmdra pósta sem talið er að verktakar á hans vegum hafi skemmt. Öðrum kostnaði er hafnað þar sem hann sé hluti af samningi aðila. Þar á meðal sé kostnaði hafnað sem felur í sér verk utan hefðbundins vinnutíma. Í hluta II í útboðsgögnum, sérverklýsingu, kafla 9 er fjallað um breytingu á verki og aukaverk. Þar kemur skýrt fram að ekki sé greitt sérstaklega fyrir yfirvinnu og því skuli tímagjaldið fyrir vinnu vera meðalgjald. Reikningur nr. 33, útgefinn 25. september 2009 að fjárhæð 129.246 kr. Reikningur vegna kaupa aðalstefnanda á EPDM-dúk. Gagnstefnandi hafnar því að greiða umræddan kostnað þar sem aðalstefnanda bar að leggja til EPDM-dúk til þéttinga samkvæmt verklýsingu. Í 11. gr. viðaukasamnings, sbr. dskj. 31, kemur fram að Hamraborg útvegi efni vegna þéttinga að utan og vinkla undir hurðaþröskulda en þó ekki Schuco-dúk sem stefnda beri að útvega. Allt annað efni skuli stefndi útvega í verkið, sbr. einnig II. hluta verklýsingar (síða 7 af 27). Reikningur nr. 50, útgefinn 23. nóvember 2009 að fjárhæð 550.010 kr. – Viðbótarverk 222. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna ýmiss kostnaðar við að endursmíða tiltekna hurð. Gagnstefnandi samþykkir að greiða 221.297 kr. af þessum reikningi. Aðalstefnandi hefur ekki tekið tilliti til þess efnis sem var endurnýtanlegt í hurðina gagnstefnandi krefst þess að tekið sé tillit til þess efnis sem var endurnýtt og reikningurinn lækkaður sem því nemur. Reikningur nr. 62, útgefinn 31. desember 2009 að fjárhæð 12.436 kr. Viðbótarreikningur við reikning nr. 46 vegna gámaleigu. Gagnstefnandi hafnar umræddum reikningi þar sem í verklýsingu og viðaukasamningi sé gert ráð fyrir að aðalstefnandi útvegi allt efni í verkið. Hluti af því sé að greiða leigu á gámum sem er notaðir undir efni. Því sé það ekki á ábyrgð stýriverktaka að greiða leigu á gámum undir efni sem aðalstefnandi á að leggja fram. Reikningur nr. 71, útgefinn 31. desember 2009 að fjárhæð 7.817.096 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á nánar tilteknum viðbótarverkum undir þessum lið. Gagnstefnandi samþykkir að greiða 5.730.533 kr. af þeirri fjárhæð svo sem nánar er gerð grein fyrir í umfjöllun um einstaka liði hér að neðan. a) Viðbótarverk 201 –7.122 kr. Gagnstefnandi hafnar því alfarið að greiða sérstaklega fyrir það að starfsmaður aðalstefnanda hafi þurft að svara fyrirspurn í tölvupósti frá arkitektum. Ljóst sé að þegar aðalstefnandi tók að sér verkið sem um ræðir hafi það falið í sér að hafa almenn samskipti við aðra aðila vegna verksins, m.a. að svara almennum fyrirspurnum vegna þess. Gagnstefnandi hafnar því alfarið að slík samskipti geti talist viðbótarverk. b) Viðbótarverk 202 – 557.678 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki reikningi vegna viðbótarverks 202 að fjárhæð 557.678 kr. c) Viðbótarverk 203 – 135.000 kr. Aðalstefnandi krefst þess að gagnstefnandi greiði kostnað vegna prófíla til hljóðmælinga. Gagnstefnandi hafnar því alfarið að greiða umræddan kostnað þar sem umrætt verk hafi frá upphafi verið innifalið í tilboði aðalstefnanda, sbr. kafla 7.2.0 í verklýsingu, hluta II (á síðu 7 af 27) þar sem taldar séu upp kröfur sem gerðar eru til burðarkerfis, hurða, gluggakerfis og glers. Formaco ehf. lagði í upphafi verks fram skilgreiningar á verkmörkum hvað þennan þátt varðar. Eftirlitsaðili verksins, verkfræðistofan Efla, lagði í framhaldi mat á þau verkmörk og var frá upphafi litið svo á að umrætt verk væri hluti af því samningsverki á grundvelli tilboðs Formaco ehf. sem aðalstefnandi tók yfir með viðbótarsamningi aðila. d) Viðbótarverk 208 – 53.611 kr. Aðalstefnandi krefst þess að gagnstefnandi greiði kostnað vegna viðbótarvinnu vegna misræmis í teikningum arkitekta. Gagnstefnandi hafnar því að greiða framangreindan kostnað þar sem misræmi hafi ekki fundist á umræddum teikningum. e) Viðbótarverk 210 – 554.004 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki reikningi vegna viðbótarverks 210 að fjárhæð 554.004 kr. f) Viðbótarverk 211 – 729.550 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna vinnu við sérfestingar vegna hönnunarmistaka. Gagnstefnandi hafnar því að greiða framangreindan kostnað þar sem gagnstefnandi hafi gert upp þennan kostnað við Formaco á sínum tíma. Með nýjum samningi hafi öll viðbótar- og aukaverk fyrir 1. mars 2009 talist uppgerð, sbr. grein 13 í samningnum. g) Viðbótarverk 212 – 29.527 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki reikningi vegna viðbótarverks 212 að fjárhæð 29.527 kr. h) Viðbótarverk 213 – 21.552 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna vinnu við að setja göt í raflagnir í karm við útgarð. Gagnstefnandi hafnar því að greiða framangreindan kostnað þar sem aðalstefnandi hafi átt að skila umræddum körmum með þessum götum. Aðalstefnandi beri því sjálfur kostnaðinn af því að hafa ekki skilað körmunum með réttum hætti, sbr. kafla 7.2.0 í verklýsingu, II. hluta (á síðu 7 af 27) þar sem taldar séu upp kröfur sem gerðar eru til burðarkerfis, hurða, gluggakerfis og glers, sbr. dskj. 35. i) Viðbótarverk 214 – 228.230 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki reikningi vegna viðbótarverks 214. j) Viðbótarverk 215 – 403.200 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu við vinnu á hornum í gluggum á görðum. Gagnstefnandi samþykkir að greiða umræddan kostnað að undanskildu álagi á vinnu sem kemur til vegna þess að aðalstefnandi sé ekki með nægilegan mannskap í verkinu. Í II. hluta útboðsgagna, sérverklýsingu, kafla 9, sé fjallað um breytingu á verki og aukaverk. Þar kemur skýrt fram að ekki sé greitt sérstaklega fyrir yfirvinnu og því skuli tímagjaldið fyrir vinnu vera meðalgjald. Gagnstefnandi fellst því á að greiða 336.000 kr. vegna þessa liðar. k) Viðbótarverk 216 – 21.888 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki reikningi vegna viðbótarverks 216. l) Viðbótarverk 217 – 36.257 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna vinnu við að bora viðbótargöt fyrir rafmagnsleiðslur. Gagnstefnandi hafnar því að greiða framangreindan kostnað þar sem aðalstefnandi hafi átt að skila umræddum körmum með þessum götum. Aðalstefnandi beri því sjálfur kostnaðinn af því að hafa ekki skilað körmunum með réttum hætti, sbr. kafla 7.2.0 í verklýsingu, II. hluta (á síðu 7 af 27) þar sem taldar séu upp kröfur sem gerðar eru til burðarkerfis, hurða, gluggakerfis og glers. m) Viðbótarverk 218 – 158.470 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki reikningi vegna viðbótarverks 218. n) Viðbótarverk 219 – 36.257 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna vinnu við að bora gat á suðurhlið fyrir rafmagnsleiðslur. Gagnstefnandi hafnar því að greiða framangreindan kostnað þar sem aðalstefnandi hafi átt að skila umræddum körmum með þessum götum. Aðalstefnandi beri því sjálfur kostnaðinn af því að hafa ekki skilað körmunum með réttum hætti, sbr. kafla 7.2.0 í verklýsingu, II. hluta (á síðu 7 af 27) þar sem taldar séu upp kröfur sem gerðar eru til burðarkerfis, hurða, gluggakerfis og glers. o) Viðbótarverk 220 – 8.000 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna kostnaðar við drenstúta og sendingarkostnaðar. Gagnstefnandi hafnar því að greiða framangreindan kostnað þar sem um er að ræða efni sem var hluti af tilboði aðalstefnanda í verkið. Í 11. gr. viðaukasamnings, sbr. dskj. 31, komi fram að Hamraborg útvegi efni vegna þéttinga að utan og vinkla undir hurðaþröskulda en þó ekki Schüco-dúk sem aðalstefnanda beri að útvega. Allt annað efni skuli aðalstefnandi útvega í verkið, sbr. einnig II. hluta verklýsingar (síða 7 af 27). p) Viðbótarverk 221 – 23.257 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna kostnaðar við póstaskrúfur. Gagnstefnandi hafnar því að greiða framangreindan kostnað þar sem umrætt efni er hluti af því efni sem aðalstefnanda bar að útvega samkvæmt verklýsingu og viðaukasamningi. Í 11. gr. viðaukasamnings, sbr. dskj. 31, komi fram að Hamraborg útvegi efni vegna þéttinga að utan og vinkla undir hurðaþröskulda en þó ekki Schuco-dúk sem aðalstefnanda beri að útvega. Allt annað efni skuli aðalstefnandi útvega í verkið, sbr. einnig II. hluta verklýsingar (síða 7 af 27). q) Viðbótarverk 224 – 1.914.200 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu við vinnu á hornum í gluggum á görðum. Gagnstefnandi samþykkir að greiða umræddan kostnað fyrir utan álag á vinnu sem komi til vegna þess að aðalstefnandi sé ekki með nægilegan mannskap í verkinu. Í II. hluta útboðsgagna, sérverklýsingu, kafla 9, sé fjallað um breytingu á verki og aukaverk. Þar komi skýrt fram að ekki sé greitt sérstaklega fyrir yfirvinnu og því skuli tímagjaldið fyrir vinnu vera meðalgjald. Gagnstefnandi fellst því á að greiða 1.568.000 kr. vegna verksins. r) Viðbótarverk 225 – 58.947 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki reikningi vegna viðbótarverks 225. s) Viðbótarverk 226 – 570.307 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna vinnu við að endursmíða tvo glugga í garði. Gagnstefnandi samþykkir að greiða umræddan kostnað að undanskildu álagi á vinnu sem komi til vegna þess að aðalstefnandi sé ekki með nægilegan mannskap í verkinu. Í II. hluta útboðsgagna, sérverklýsingu, kafla 9, sé fjallað um breytingu á verki og aukaverk. Þar komi skýrt fram að ekki sé greitt sérstaklega fyrir yfirvinnu og því skuli tímagjaldið fyrir vinnu vera meðalgjald. Gagnstefnandi fellst því á að greiða 492.530 kr. vegna verksins. t) Viðbótarverk 227 – 347.928 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna kostnaðar við tólf hurðarhandföng. Gagnstefnandi hafnar því að greiða umræddan kostnað þar sem gögn að baki þessari kröfu séu ófullnægjandi og því ekki hægt að taka afstöðu til hennar. u) Viðbótarverk 228 – 223.528 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki reikningi vegna viðbótarverks 228. v) Viðbótarverk 229 –559.927 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki reikningi vegna viðbótarverks 229. w) Viðbótarverk 231 – 639.984 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki reikningi vegna viðbótarverks 231. x) Viðbótarverk 232 – 331.065 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna kostnaðar við að leiðrétta hurðabúnað á teikningum og efnispöntun hjá erlendum birgi. Stefnandi samþykkir að greiða 112.167 kr. vegna þessa verkþáttar sem byggi á mati stefnda á eðlilegri þóknun fyrir umrædda vinnu og verkkaupi hefur samþykkt. y) Viðbótarverk 101 – 132.154 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki reikningi vegna viðbótarverks 101. z) Viðbótarverk 102 – 45.455 kr. Aðalstefnandi krefst kostnaðar við að breyta festingum í byggingu 1. Gagnstefnandi hafnar því að greiða þennan kostnað þar sem umræddar festingar hafi í upphafi verið rangt smíðaðar af aðalstefnanda miðað við samningsgögn. Af því leiði að aðalstefnandi beri sjálfur kostnað við að breyta þeim til samræmis við kröfur samningsgagna enda hluti af verksamningi að leggja fram samþykktar festingar, sbr. t.a.m. kafla 7.2.0 í II. hluta verklýsingar. Reikningur nr. 64, útgefinn 18. janúar 2010 að fjárhæð kr. 4.769. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna kostnaðar við 200 stk. af skrúfum. Gagnstefnandi hafnar því að greiða framangreindan kostnað þar sem umrætt efni sé hluti af því efni sem aðalstefnanda hafi borið að útvega samkvæmt verklýsingu og viðaukasamningi. Í 11. gr. viðaukasamnings komi fram að Hamraborg útvegi efni vegna þéttinga að utan og vinkla undir hurðaþröskulda en þó ekki Schuco-dúk sem aðalstefnanda beri að útvega. Allt annað efni skuli aðalstefnandi útvega í verkið, sbr. einnig II. hluta verklýsingar (síða 7 af 27). Reikningur nr. 74, útgefinn 31. mars. 2010 að fjárhæð 9.413.376 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á nánar tilteknum viðbótarverkum undir þessum lið. Gagnstefnandi mótmælir ekki greiðslu að fjárhæð 1.889.895 kr. af þeirri fjárhæð svo sem nánar er gerð grein fyrir í umfjöllun um einstaka liði hér að neðan. a) Viðbótarverk 2010-103 – 89.235 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki reikningi vegna viðbótarverks 2010-103. b) Viðbótarverk 2010-104 – 1.420.553 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna kostnaðar við að endurpanta rúður í hurðir í áfanga 1. Gagnstefnandi hafnar því að greiða kostnað vegna þessa þar sem þær rúður sem hafi þurft að endurpanta komu ekki á verkstað, vantaði í gáma eða voru ekki af réttri stærð miðað við samningsgögn. Gagnstefnandi hefur áður upplýst stefnanda um hvaða gler hafi vantað á staðinn sem hafi verið á ábyrgð aðalstefnanda að afhenda. Gagnstefnandi samþykkir hins vegar að greiða fyrir gler sem voru brotin eftir afhendingu á verkstað af verktökum. Gagnstefnandi fellst á að greiða 117.422 kr. vegna þessa verkþáttar. c) Viðbótarverk 2010-105 – 449.811 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna kostnaðar við að útbúa horn á glugga í görðum í húsi 6 vegna breytinga á hönnun arkitekta. Gagnstefnandi samþykkir að greiða umræddan kostnað að undanskildu álagi á vinnu sem komir til vegna þess að aðalstefnandi sé ekki með nægilegan mannskap í verkinu. Í II. hluta útboðsgagna, sérverklýsingu, kafla 9, sé fjallað um breytingu á verki og aukaverk. Þar komi skýrt fram að ekki sé greitt sérstaklega fyrir yfirvinnu og því skuli tímagjaldið fyrir vinnu vera meðalgjald. Gagnstefnandi fellst því á að greiða 396.004 kr.vegna þessa verkþáttar. d) Viðbótarverk 2010-106 – 2.441.125 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna þess að endurpanta þurfti gler í glugga í áfanga 1, hús 3. Gagnstefnandi hafnar því að greiða kostnað vegna þessa þar sem þær rúður sem þurfti að endurpanta hafi ekki komið á verkstað, vantað í gáma eða ekki verið af réttri stærð miðað við samningsgögn. Gagnstefnandi hefur áður upplýst aðalstefnanda um hvaða gler hafi vantað á staðinn sem hafi verið á ábyrgð aðalstefnanda að afhenda. Aðalstefnandi samþykkir hins vegar að greiða fyrir gler sem voru brotin eftir afhendingu á verkstað af verktökum. Gagnstefnandi fellst á að greiða 208.651 kr. vegna þessa verkþáttar. e) Viðbótarverk 2010-107 – 3.057.420 kr. Aðalstefnandi krefst kostnaðar vegna þess að endurpanta þurfti gler í glugga í áfanga 1, hús 2. Gagnstefnandi hafnar því að greiða kostnað vegna þessa þar sem þær rúður sem þurfti að endurpanta hafi ekki komið á verkstað, vantað í gáma eða ekki verið af réttri stærð miðað við samningsgögn. Gagnstefnandi hefur áður upplýst aðalstefnanda um hvaða gler hafi vantað á staðinn sem hafi verið á ábyrgð aðalstefnanda að afhenda. Gagnstefnandi samþykkir hins vegar að greiða fyrir gler sem voru brotin eftir afhendingu á verkstað af verktökum. Gagnstefnandi fellst á að greiða 645.373 kr. vegna verksins. f) Viðbótarverk 2010-108 – 651.683 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna þess að endurpanta þurfti gler í glugga í áfanga 1, hús 2. Gagnstefnandi samþykkir að greiða 433.210 kr. vegna þessa verks. Gagnstefnandi hafnar kröfunni að öðru leyti og vísast til sömu skýringa og eiga við viðbótarkröfu 104 hér að framan. g) Viðbótarverk 2010-109 – 1.303.550 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu kostnaðar við að endursmíða laus fög sem skemmdust á verkstað. Gagnstefnandi hafnar því að greiða umræddan kostnað þar sem þessi fög hafi ekki verið skemmd af uppsetningarmönnum gagnstefnanda heldur hafi þau komið skemmd frá aðalstefnanda eða verið skemmd í flutningum á ábyrgð hans. Reikningur nr. 77, útgefinn 2. mars. 2010 að fjárhæð 2.614.690 kr. Af reikningi 77 mótmælir gagnstefnandi ekki 218.922 kr., sjá sundurliðun einstakra liða hér að neðan. a) Viðbótarverk 110 – 65.845 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á kostnaði vegna EPMD-dúks. Gagnstefnandi hafnar því að greiða framangreindan kostnað þar sem umrætt efni sé hluti af því efni sem aðalstefnanda bar að útvega samkvæmt verklýsingu og viðaukasamningi. Í 11. gr. viðaukasamnings komi fram að Hamraborg útvegi efni vegna þéttinga að utan og vinkla undir hurðaþröskulda en þó ekki Schüco-dúk sem aðalstefnanda beri að útvega, sbr. einnig II. hluta verklýsingar (síða 7 af 27). b) Viðbótarverk 111 – 140.811 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna kostnaðar við að útbúa horn á glugga í görðum í húsi 6 vegna breytinga á hönnun arkitekta. Gagnstefnandi samþykkir að greiða umræddan kostnað að undanskildu álagi á vinnu sem komi til vegna þess að aðalstefnandi sé ekki með nægilegan mannskap í verkinu. Í II. hluta útboðsgagna, sérverklýsingu, 9. kafla, er fjallað um breytingu á verki og aukaverk. Þar komi skýrt fram að ekki sé greitt sérstaklega fyrir yfirvinnu og því skuli tímagjaldið fyrir vinnu vera meðalgjald. Gagnstefnandi fellst því á að greiða 56.000 kr. vegna verksins. c) Viðbótarverk 112 – 130.338 kr. Gagnstefnandi mótmælir ekki reikningi vegna viðbótarverks 112. d) Viðbótarverk 113 – 32.584 kr. Gagnstefnandi mótmælir ekki reikningi vegna viðbótarverks 113. e) Viðbótarverk 114 – 456.183 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á kostnaði vegna vinnu tæknimanna vegna breytinga á teikningum. Gagnstefnandi hafnar því að greiða umræddan kostnað þar sem sú vinna sé innifalin í hönnunarvinnu aðalstefnanda. Samkvæmt verklýsingu hafi verktaki þurft að leggja fram allar teikningar af gluggum og hurðum fyrir verkkaupa til samþykktar, sbr. II. hluta verklýsingar, kafla 7.2.0. f) Viðbótarverk 115 – 105.900 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á kostnaði vegna breytinga á K-festingu. Gagnstefnandi hafnar þessari kröfu þar sem upphafleg K-festing sem aðalstefnandi lagði fram hafi aldrei verið samþykkt af hönnuðum. Aðalstefnandi hafi þá ákveðið að leysa málið á annan hátt til að fá festingarnar samþykktar. Sá kostnaður sé því hluti af samningsbundnum skyldum aðalstefnanda en ekki viðbótarverk, enda hluti af verksamningi að leggja fram samþykktar festingar, sbr. t.a.m. kafla 7.2.0 í II. hluta verklýsingar. g) Viðbótarverk 116 – 48.877 kr. Aðalstefnandi krefst kostnaðar vegna breytinga á skúffum í görðum. Gagnstefnandi hafnar því að greiða umræddan kostnað þar sem umsýsla aðalstefnanda á hönnunargögnum teljist eðlilegur hluti verksins en ekki viðbótarverk. h) Viðbótarverk 117 – 976.881 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á kostnaði vegna breytinga á svokölluðu „Add-on FW50+AOS“ kerfi yfir í annað kerfi „FW50+50mm“. Gagnstefnandi hafnar því að greiða umræddan kostnað á þeim grundvelli að í upphafi verks hafi Formaco lagt fram skilgreiningar á verkmörkum þessa verkþáttar. Í framhaldinu hafi eftirlitsaðili verksins, verkfræðistofan Efla, tekið þau verkmörk til skoðunar. Enginn ágreiningur hafi verið frá upphafi um þennan verkþátt. Bæði Formaco og Efla hafi litið svo á að stálfestingar milli prófíls og stáls væru hluti af verki verktaka (Formaco og síðar aðalstefnanda). Með nýjum samningi við aðalstefnanda hafi allur ágreiningur um verkmörk verið afgreiddur og enginn ágreiningur verið um þetta atriði. Aðalstefnandi hafi síðan lagt til aðra prófíla en samið hefði verið um, sem hafi verið samþykktir af hálfu verkkaupa og eftirlitsaðila. Engin krafa hafi komið fram frá aðalstefnanda um að hann ætti rétt á viðbótargreiðslu vegna þessara breytinga enda hafi verið um að ræða breytingu frá áður samþykktu verki að frumkvæði aðalstefnanda. gagnstefnandi hafnar því alfarið að greiða þann kostnað við þessa breytingu. i) Viðbótarverk 118 – 657.270 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á kostnaði vegna sérlausnar við flasningar ofan við hurðir í byggingu 1. gagnstefnandi hafnar því að greiða umræddan kostnað þar sem aðalstefnanda hafi borið að hanna umrætt kerfi í hús 1. Sú lausn sem þeir lögðu til hafi því verið innifalin í verki þeirra samkvæmt samningi. Samkvæmt verklýsingu hafi verktaki þurft að leggja fram allar teikningar af gluggum og hurðum fyrir verkkaupa til samþykktar, sbr. II. hluta verklýsingar, kafla 7.2.0. Reikningur nr. 78, útgefinn 2. mars 2010 að fjárhæð 519.614 kr. – Viðbótarverk 119. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna nýrra öryggisglerja. Gagnstefnandi hafnar kröfunni á þeim grundvelli að umræddar skemmdir á glerinu séu ekki af völdum undirverktaka gagnstefnanda heldur hafi að öllum líkindum komið til í flutningi í gámum. Reikningur nr. 82, útgefinn 30. apríl. 2010 að fjárhæð 6.091.511 kr. Af reikningi 82 mótmælir gagnstefnandi ekki kostnaði að fjárhæð kr. 288.572 svo sem nánar er gerð grein fyrir hér að neðan. a) Viðbótarverk 120 – 64.238 kr. Gagnstefnandi mótmælir ekki reikningi vegna viðbótarverks 120. b) Viðbótarverk 121 – 57.023 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á kostnaði vegna breytinga á teikningum vegna hurða í prufurými. Gagnstefnandi hafnar því að greiða umræddan kostnað þar sem sú vinna sé innifalin í hönnunarvinnu aðalstefnanda enda hluti af verksamningi að leggja fram allar teikningar af gluggum og hurðum fyrir verkkaupa til samþykktar, sbr. II. hluta verklýsingar, kafla 7.2.0. c) Viðbótarverk 122 – 782.028 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á kostnaði vegna vinnu tæknimanna vegna breytinga á teikningum. Gagnstefnandi hafnar því að greiða umræddan kostnað þar sem sú vinna sé innifalin í hönnunarvinnu aðalstefnanda enda hluti af verksamningi að leggja fram allar teikningar af gluggum og hurðum fyrir verkkaupa til samþykktar, sbr. II. hluta verklýsingar, kafla 7.2.0. d) Viðbótarverk 123 – 684.274 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna kostnaðar við breytingar á teikningum á hurðarskrám (útgáfu 9 og 10). Gagnstefnandi fellst á að greiða 124.630 kr. vegna þessa verks sem byggir á mati gagnstefnanda á eðlilegri þóknun fyrir umrædda vinnu og verkkaupi hefur samþykkt. e) Viðbótarverk 124 – 97.753 kr. Aðalstefnandi krefst kostnaðar vegna breytinga á teikningum af hurðaskrám (útgáfu 11). Gagnstefnandi hafnar kröfu aðalstefnanda þar sem gagnstefnandi hafi sjálfur breytt hurðaskrám sem áður höfðu verið lagðar fram vegna þessa verkþáttar og beri því sjálfur kostnaðinn af því. f) Viðbótarverk 125 – 358.429 kr. Aðalstefnandi krefst kostnaðar vegna breytinga á teikningum af 11 hurðum í húsi 3. Gagnstefnandi hafnar kröfunni á þeim grundvelli að sú vinna teljist hluti af hönnunarvinnu aðalstefnanda samkvæmt samningi aðila enda sé það hluti af verksamningi að leggja fram allar teikningar af gluggum og hurðum fyrir verkkaupa til samþykktar, sbr. II. hluta verklýsingar, kafla 7.2.0. g) Viðbótarverk 126 – 290.666 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna 10 hurðahandfanga í 2. áfanga verksins. Gagnstefnandi hafnar kröfu aðalstefnanda þar sem gögn til stuðnings þessari kröfu séu með öllu ófullnægjandi og því ekki hægt að taka afstöðu til hennar. h) Viðbótarverk 127 – 68.547 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á kostnaði vegna breytinga á festingum vegna skekkju í teikningum. Gagnstefnandi hafnar kröfunni. Aðalstefnanda hafi sjálfum borið að leggja fram teikningar sem stæðust kröfur verklýsingar og því sé það á ábyrgð aðalstefnanda ef lagfæra þarf festingar sem uppfylla ekki kröfur verklýsingar. i) Viðbótarverk 128 – 59.578 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu kostnaðar vegna kaupa á EPDM-dúk. Gagnstefnandi hafnar því að greiða framangreindan kostnað þar sem umrætt efni sé hluti af því efni sem aðalstefnanda hafi borið að útvega samkvæmt verklýsingu og viðaukasamningi. Í 11. gr. viðaukasamnings komi fram að Hamraborg útvegi efni vegna þéttinga að utan og vinkla undir hurðaþröskulda en þó ekki Schüco-dúk sem aðalstefnanda beri að útvega. Allt annað efni skuli aðalstefnandi útvega í verkið, sbr. einnig II. hluta verklýsingar. j) Viðbótarverk 129 – 228.091 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna breytinga á teikningum á hurðum í húsi 2 og 3. Gagnstefnandi hafnar því að greiða umræddan kostnað þar sem sú vinna sé innifalin í hönnunarvinnu aðalstefnanda enda hluti af verksamningi að leggja fram allar teikningar af gluggum og hurðum fyrir verkkaupa til samþykktar, sbr. II. hluta verklýsingar, kafla 7.2.0. k) Viðbótarverk 130 – 536.015 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á kostnaði vegna vinnu tæknimanns við breytingar á teikningum á hurðum (útgáfu 12). Gagnstefnandi samþykkir að greiða 99.704 kr. vegna verksins sem hann telur eðlilega þóknun fyrir umrædda vinnu og verkkaupi hefur samþykkt. l) Viðbótarverk 131 – 373.293 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á kostnaði sem til féll þegar bora þurfti lagnagöt og smíða lok yfir raflagnagöt. Gagnstefnandi hafnar því að greiða framangreindan kostnað þar sem aðalstefnandi hafi átt að skila umræddum körmum með þeim götum sem óskað var eftir að yrðu gerð. Aðalstefnandi beri því sjálfur kostnaðinn af því að hafa ekki skilað körmunum með réttum hætti, sbr. kafla 7.2.0 í verklýsingu, II. hluta þar sem taldar eru upp kröfur sem gerðar eru til burðarkerfis, hurða, gluggakerfis og glers. m) Viðbótarverk 132 – 130.338 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á kostnaði vegna leiðréttinga á framleiðsluteikningum á horngluggum. Gagnstefnandi hafnar því að greiða umræddan kostnað þar sem sú vinna sé innifalin í hönnunarvinnu aðalstefnanda enda hluti af verksamningi að leggja fram allar teikningar af gluggum og hurðum fyrir verkkaupa til samþykktar, sbr. II. hluta verklýsingar, kafla 7.2.0. n) Viðbótarverk 133 – 273.177 kr. Aðastefnandi krefst greiðslu á kostnaði vegna þess að endurhanna þurfti hluta festinga þakglugga í húsi 1 og sérsmíða festingar. Gagnstefnandi hafnar kröfu aðalstefnanda þar sem aðalstefnandi hafi átt samkvæmt útboðsgögnum að leggja til og hanna festingar undir prófíla, sbr. kafla 7.2.0 í II. hluta verklýsingar. Aðalstefnandi hafi fengið teikningar af burðarkerfi þakglugga til að hanna gluggann ofan á. Þessar festingar hafi þurft til viðbótar við áður hannaðar festingar til að bera uppi glugga og falli verkið því undir skyldur aðalstefnanda samkvæmt samningi en teljist ekki viðbótarverk. o) Viðbótarverk 134 – 408.873 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á kostnaði vegna kaupa á EPDM-dúk. Gagnstefnandi hafnar því að greiða umræddan kostnað þar sem aðalstefnanda hafi borið að leggja til EPDM-dúk til þéttinga samkvæmt verklýsingu og viðaukasamningi. Í 11. gr. viðaukasamnings komi fram að Hamraborg útvegi efni vegna þéttinga að utan og vinkla undir hurðaþröskulda en þó ekki Schüco-dúk sem aðalstefnanda beri að útvega. Allt annað efni skuli aðalstefnandi útvega í verkið, sbr. einnig II. hluta verklýsingar. p) Viðbótarverk 135 – 85.623 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna sérstaks búnaðar vegna björgunaropa. Gagnstefnandi hafnar kröfu aðalstefnanda á þeim grundvelli þar sem umrædd björgunarop eru á útboðsteikningum og því hluti af samningsskyldum aðalstefnanda en ekki viðbótarverk. q) Viðbótarverk 136 – 841.611 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á kostnaði vegna þess að skipta þurfti út rifdrifnum hurðarpumpum. Gagnstefnandi hafnar kröfu aðalstefnanda þar sem þær pumpur sem aðalstefnandi lagði upphaflega til uppfylltu ekki þau skilyrði sem sett voru í samningsgögnum og því varð aðalstefnandi að útvega aðrar pumpur, sbr. skýringu eftirlitsaðila verksins. r) Viðbótarverk 137 – 751.954 kr. Aðalstefnandi krefst kostnaðar vegna prófíla sem skemmdust á verkstað. Gagnstefnandi hafnar þessari kröfu aðalstefnanda þar sem umræddir prófílar komu skemmdir á verkstað eða var skipt út vegna skemmda á póstum á meðan Formaco var með verkið. Reikningur nr. 94, útgefinn 20. apríl 2010 að fjárhæð 15.093 kr. Aðalstefnandi krefst greiðslu á reikningi vegna skrúfukaupa. gagnstefnandi hafnar því að greiða umræddan reikning þar sem um er að ræða efniskaup sem telst hluti af samningi aðila og aðalstefnandi bar að afhenda. Í 11. gr. viðaukasamnings kemur fram að Hamraborg útvegi efni vegna þéttinga að utan og vinkla undir hurðaþröskulda en þó ekki Schuco dúk sem aðalstefnanda beri að útvega. Allt annað efni skuli aðalstefnandi útvega í verkið, sbr. einnig II. hluta verklýsingar (síða 7 af 27). Ljóst sé af framangreindu að gagnstefnandi hafi einungis samþykkt að inna af hendi greiðslu reikninga að fjárhæð 8.513.778 kr. af kröfum aðalstefnanda vegna viðbótarverka en geri ekki ágreining um reikninga vegna verkframvindu að fjárhæð 20.532.201 kr. Því sé ágreiningslaust að ógreiddir reikningar aðalstefnanda í aðalsök séu að fjárhæð 29.045.591 kr. Gagnstefnandi byggi hins vegar á því að aðalstefnanda í aðalsök beri að greiða kostnað sem gagnstefnandi varð fyrir vegna ýmissa viðbótar- og aukaverka og útlagðs kostnaðar sem gagnstefnanda var nauðsynlegt að framkvæma vegna vanefnda aðalstefnanda á samningi aðila svo að ljúka mætti uppsetningu og frágangi á álgluggakerfi í nýbyggingu HR, sbr. m.a. grein I 0.8.2. í 1. hluta útboðs- og samningsskilmála og 14. gr. viðaukasamnings aðila. Fjárhæð krafna gagnstefnanda á hendur aðalstefnanda byggi á dagskýrslum verktaka sem unnu að uppsetningu og frágangi á álgluggakerfinu sem og reikningum vegna kostnaðar við kaup á efni sem aðalstefnandi afhenti ekki þrátt fyrir ítrekaðar beiðnir þar um. Krafa gagnstefnanda, sem nánar er gerð grein fyrir í umfjöllun um gagnsök, sé að fjárhæð 36.747.038 kr. að teknu tilliti til lækkunar kröfunnar við upphaf aðalmeðferðar málsins. Krafa gagnstefnanda byggist á því að honum sé heimilt að skuldajafna þessum kröfum á móti kröfu aðalstefnanda í aðalsök. Um lagarök vísi gagnstefnandi einkum til meginreglna kröfu- og samningaréttar um skuldbindingargildi samninga, og um skyldu verktaka til greiðslu skaðabóta og/eða afsláttar vegna vanefnda á samningi. Þá sé einnig vísað til laga um lausafjárkaup nr. 50/2000, einkum IV. og V. kafla laganna. Þá sé vísað til ÍST 30, sem og útboðs- og samningsskilmála vegna framangreinds verks. Einnig sé vísað til ákvæða laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Um málskostnað sé vísað til 129. gr., sbr. 130. gr. sömu laga. IV. Málsástæður og lagarök gagnstefnanda í gagnsök Af hálfu gagnstefnanda í gagnsök er byggt á því að hann eigi gagnkröfur til skuldajafnaðar við kröfur aðalstefnanda vegna ýmissa auka- og viðbótarverka og kostnaðar sem hann hafi orðið fyrir vegna vanefnda aðalstefnanda á verksamningi, vegna galla á verki aðalstefnanda og vegna tafa á verklokum aðalstefnanda. Samtals nemi þessar gagnkröfur 79.793.117 kr., sem lækkaðar voru í 65.793.117 kr. í upphafi aðalmeðferðar, og sundurliðist þær nánar með þeim hætti sem síðar greini. Gagnkröfur hans nemi hærri fjárhæð en kröfur aðalstefnanda á hendur honum í aðalsök og sé því gagnstefnanda nauðsynlegt að höfða þetta mál á hendur aðalstefnanda. Kröfur sínar sundliði gagnstefnandi þannig: Auka- og viðbótarverk Gagnstefnandi byggir á því að aðalstefnanda beri að greiða þann kostnað sem gagnstefnandi hafi orðið fyrir vegna ýmissa viðbótar- og aukaverk sem gagnstefnanda hafi verið nauðsynlegt að framkvæma vegna vanefnda aðalstefnanda á samningi aðila svo að ljúka mætti uppsetningu og frágangi á álgluggakerfi í nýbyggingu HR, auk útlagðs kostnaðar. Gagnstefnandi vísi til þess að í 1. hluti útboðs- og samningsskilmála, sbr. grein I 0.8.2. segi meðal annars: Um er að ræða framkvæmd þar sem miklar kröfur eru gerðar til vandvirkni allra verka. Verktaki ber ábyrgð á því að öll störf í verkefninu séu fagmannlega unnin og skal hann haga sinni vinnu með heildar hagsmuni verksins að leiðarljósi. Öll vinna og allur frágangur verksins skulu vera vönduð og fagmannlega unnin, í samræmi við fyrirsögn um vinnubrögð, góðar fagvenjur, faghefðir og metnað. Gagnstefnandi bendi á að í ákvæðinu sé lögð sérstök áhersla á að verktakar ynnu verkið með heildarhagsmuni verksins að leiðarljósi. Vanefndir aðalstefnanda á að afhenda efni á réttum tíma hafi haft mikil áhrif á aðra þætti verksins og því hafi verið nauðsynlegt fyrir gagnstefnanda að grípa inn í til að halda verkinu gangandi. Í 14. gr. viðaukasamningsins segi jafnframt: Öll tímavinna Ístaks á verkþáttum sem rekja má til skekkju eða ágalla í framleiðslu Idex glugga skal tilkynntur til Idex glugga ehf. án tafar. Gefa skal Idex gluggum ehf. kost á að vinna úrbætur, sé hægt að koma því við án þess að tefja verk. Vinna og kostnaður sem af þessu hlýst verður reikningsfærður á Idex glugga ehf. Gagnstefnandi vísar til þess að í þeim tilvikum sem aðalstefnandi hafi ekki afhent efni á réttum tíma á verkstað eða tafir hafi orðið vegna gallaðs efnis, hafi það verið tilkynnt og honum gert kleift að bæta þar úr, þar sem því hafi verið komið við án þess að tefja verkið. Gluggaísetning hafi hins vegar verið einn mikilvægasti þáttur verksins og hafi dráttur á ísetningu glugga og hurða valdið því að vinna við aðra verkþætti innanhúss hafi ekki farið í gang á tilsettum tíma. Það hafi raskað allri vinnu við verkið sem hafi leitt til þess að áætlanir um mannaflaþörf og afhendingu verka stóðust ekki. Því hafi ekki alltaf verið unnt að gefa aðalstefnanda kost á að vinna að úrbótum, en gagnstefnandi hafi ávallt leitast við að gera athugasemdir og gefa aðalstefnanda færi á úrbótum þegar því hafi verið komið við. Gagnstefnandi beri því við að aðalstefnandi hafi sjaldnast orðið við athugasemdum gagnstefnanda, sem hafi leitt til þess að gagnstefnandi taldi nauðsynlegt að grípa inn í til að verkið tefðist ekki enn frekar en orðið var. Í samræmi við 14. gr. viðaukasamnings málsaðila hafi gagnstefnandi útvegað efni og séð til þess að nauðsynleg vinna yrði unnin. Þetta hafi verið gert til að aðrir verktakar gætu haldið áætlunum sínum og til að forða verkinu frá frekara tjóni og töfum. Gagnstefnandi krefjist því þess að honum verði bættur þessi kostnaður með stoð í framangreindu ákvæði og í samræmi við almennar bótareglur innan samninga. Fjárhæðir kröfu gagnstefnanda byggist á dagskýrslum verktaka sem hafi unnið að uppsetningu og frágangi á álgluggakerfinu, sem og reikningum vegna kostnaðar við kaup á efni sem aðalstefnandi hafi ekki afhent, þrátt fyrir beiðnir þess efnis. Krafa gagnstefnanda vegna þessa sundurliðist á eftirfarandi hátt og nemi samtals 38.243.117 kr.: Nánar gerir gagnstefnandi grein fyrir framangreindum kröfum sínum um greiðslu viðbótar- og aukaverka með eftirfarandi hætti: 1. Lagfæringar Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir efni og vinnu við lagfæringar, m.a. fyrir veggpappa, kíttun með hurðum í austurhlið nýbyggingar HR og „flasningar“ í kringum flóttahurðir að sunnan. Ítarlega sundurliðun á þessum kostnaði er að finna í framlögðu dómsskjali sem og í dagskýrslum undirverktaka og reikningum fyrir efni. Fjárhæð kröfu samkvæmt þessum lið sé 342.995 kr. 2. Frágangur glugga Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir efniskaup vegna frágangs glugga sem aðalstefnanda bar að afhenda á verkstað á ákveðnum tíma til annarra verktaka sem búið var að semja við um gluggaísetningu, sbr. 11. gr. viðaukasamnings. Þar á meðal sé kostnaður vegna kaupa á kítti, steinull, þéttipulsum og öðru efni sem notað hafi verið til að ganga frá og þétta með gluggum. Á útboðsteikningum sem eftirlitsaðili verksins, verkfræðistofan Efla ehf., hafi farið yfir, dags. 20. maí 2008, komi fram hvað taldist vera innan verksamnings aðila og þar með á hendi aðalstefnanda að sjá um. Á teikningum frá þeim megi sjá að það efni sem gagnstefnandi þurfti að kaupa fyrir gluggaísetningarmenn átti aðalstefnandi sannanlega að leggja til samkvæmt verksamningi. Fjárhæð kröfu samkvæmt þessum lið sé 2.252.831 kr. 3. Gler Í grein 20.7 í ÍST 30 komi fram að efni sem fullnægir ekki kröfum sem settar séu beri verktaka að flytja á brott af vinnustað án tafar. Krafist sé greiðslu kostnaðar vegna vinnu sem fór fram á verkstað vegna glers sem þurfti að meðhöndla sérstaklega, þ.e. vinnu gluggaísetningarmanna við að telja gler, endursenda gallað gler, eða gler sem ekki passaði þar sem það átti að vera, til baka til aðalstefnanda. Þar á meðal hafi verið gler sem nota átti í opnanleg fög sem kom á verkstað en átti að fara til aðalstefnanda. Þessi gler voru glerjuð í verksmiðju gagnstefnda í Keflavík. Starfsmenn gagnstefnanda þurftu því að fara í gegnum allar glerkistur sem komu á verkstað frá aðalstefnanda og leita að þeim rúðum sem þurfti að senda til baka og ganga þannig frá þeim að þær kæmust óskemmdar á verkstað. Aðalstefnandi sendi einnig gler á verkstað sem voru ætluð í önnur verkefni aðalstefnanda annars staðar. Gluggaísetningarmenn hafi því einnig þurft að flokka það gler frá og senda annað. Þá kom fyrir að gler hafi komið brotið á verkstað í kistunum eða brotnað á verkstað en undir ábyrgð aðalstefnanda. Aðalstefnandi hafi borið ábyrgð á að rétt efni bærist á verkstað og því beri hann ábyrgð á flokkun glers og endursendingum. Sama eigi við um vinnu vegna flokkunar á brotnu gleri. Krafa samkvæmt þessum lið sé að fjárhæð 634.410 kr. 4. Glerskipti Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði kostnað vegna rúða sem þurfti að endurpanta vegna framleiðslugalla, brotins glers og glers af rangri stærð. Aðalstefnanda hafi verið send lituð teikning, þann 1. apríl 2009, þar sem sýndar hafi verið þær rúður sem þurfti að endurpanta og var tilkynnt um slíka kröfu gagnstefnanda á verktíma án þess að úr væri bætt. Framleiðslugallar. Í nokkrum rúðum sem sendar voru á verkstað af hálfu aðalstefnanda hafi verið framleiðslugallar. Í þeim voru „bollar“, þ.e. kvarnast hafði úr kanti viðkomandi rúðu. Eftirlit verkkaupa hafi gert athugasemdir við þessa galla og krafist þess að þessum rúðum yrði skipt út. Þá hafi verið gerð krafa um að tveimur eða þremur rúðum yrði skipt út þar sem sólarfilma hafi verið lítillega laus frá kanti rúðunnar. Hluta þessara rúða hafði Formaco og eða undirverktaki þeirra sett í á fyrri hluta verktímans. Brotið gler. Eitthvað hafi verið um að rúður brotnuðu eftir að þær voru komnar í. Ástæðu þess megi annars vegar rekja til slysa á verkstað og tvær rúður hafi brotnað í ofsaveðri þegar timburfjöl fauk í þær og braut. Hins vegar hafi komið fyrir að gler brotnaði þegar verið var að glerja. Gler af rangri stærð. Á verkstað hafi iðulega komið gler sem ekki var af réttri stærð og hafði þá oftast verið pantað of stórt Á framlögðu dómsskjali hafi kostnaði vegna glerskipta verið skipt milli aðila. Gagnstefnandi hafi tekið á sig kostnað við gler sem starfsmenn hans eða undirverktakar hafa brotið. Gagnstefnandi tók jafnframt á sig foktjón þar sem tvær rúður brotnuðu. Önnur glerskipti séu til komin vegna gallaðs glers eða glers sem kom brotið á verkstað og var notað til bráðabirgða sem gustlokun, sbr. lið 5 hér að neðan, og aðalstefnanda beri að greiða. Kostnaður vegna glerskipta/vinnulyfta. Aðalstefnanda ber að greiða fyrir vinnulyftur sem voru hluti af því verki að skipta um það gler sem ekki stóðst kröfur samnings aðila. Engir vinnupallar hafi verið til staðar við verkið þar sem glerinu hafi verið skipt út seint á verktíma þegar búið hafi verið að taka alla verkpalla niður. Krafa gagnstefnanda vegna ofangreindra liða er að fjárhæð 3.960.873 kr. 5. Gustlokun Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði kostnað við gustlokun. Sá kostnaður sé tilkominn vegna þess að gallað efni var sent á verkstað af hálfu aðalstefnanda. Í þeim tilvikum sem aðalstefnandi afhenti ekki efni á réttum tíma, sem leiddi til þess að eina eða fleiri rúður vantaði í þá glugga sem settir voru upp, hafi þurft að grípa til aðgerða til að loka gluggagötum til að vinna annarra verktaka innanhúss gæti haldið áfram. Í slíkum tilvikum hafi gagnstefnandi lokað þeim gluggagötum þar sem vantaði gler með krossviðarplötum eða með brotnum rúðum sem höfðu borist á verkstað. Í sumum tilvikum hafi verið einfaldara og ódýrara að nota brotnar rúður sem bárust á verkstað sem gustlokun í stað þess að sníða niður krossvið í gluggana í sama tilgangi. Þegar nýjar rúður bárust á verkstað var brotnu rúðunum skipt út. Fjárhæð kröfu vegna þessa liðar sé 2.768.425 kr. 6. Gúmmíþéttilistar Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir vinnu sem til féll þegar skipta þurfti um gúmmíþéttilista á gluggum sem Formaco og undirverktakar þeirra höfðu sett upp en uppfylltu ekki skilyrði verksamnings og sé því um vanefnd samnings að ræða. Þegar farið var að glerja ákveðna glugga hafi komið í ljós að of þunnur gúmmíþéttilisti hafi verið settur í gluggapósta miðað við þykkt glugganna. Af því leiddi að setja hafi þurft þykkari gúmmíþéttilista á ákveðna gluggapósta. Sama vandamál hafi komið upp með gluggapósta frá aðalstefnanda og því hafi einnig þurft að skipta um gúmmíþéttilista í þeim. Aðalstefnandi hafi lagt til allt efni í þessa vinnu en gagnstefnandi hafi lagt til alla vinnupalla og vinnulyftur sem voru nauðsynlegar til að vinna verkið. Krafa samkvæmt þessum lið sé að fjárhæð 1.288.139 kr. 7. Horn í görðum Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði kostnað vegna frágangs við samskeyti samlokueininga við gluggapósta með fyllilista, pressulista og loki. Samið hafi verið við sjálfstæðan verktaka, Kant ehf., um að smíða og setja upp þessi horn. Eftir að Kantur ehf. hafi sett upp þessar samlokueiningar samkvæmt teikningu og tilboði hafi þess verið krafist af eftirliti að gengið yrði frá láréttum samskeytum þessara samlokueininga með sama frágangi og ef samlokueiningin væri úr gleri. Vinnu við þennan viðbótarfrágang beri aðalstefnanda að greiða. Fjárhæð samkvæmt þessum lið nemi 90.953 kr. 8. Hurðarpumpur og pinnar Samkvæmt verksamningi áttu hurðir að koma frá verksmiðjum með öllum búnaði. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir vinnu við að setja hurðarpumpur á hurðir sem komu án þeirra á verkstað. Annars vegar komu hurðir í garða 02 01 og 02 02 án hurðarpumpa. Allar aðrar hurðir komu frá verksmiðju með hurðarpumpum. Starfsmenn Kants ehf. settu hurðarpumpur á þær hurðir sem á vantaði. Yfirlit yfir vinnu verktaka má finna í dskj. 60 (mál 0, fylgiskjal 1, bls. 15) og undirliggjandi gögn því til stuðnings í sama skjali (mál 8). Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði vinnu vegna þessa verks að fjárhæð 45.296 kr. 9. Láshringir Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði kostnað vegna tiltekinna láshringja í þakglugga og vinnu við að setja þá upp, sbr. 5. grein í viðaukasamningi. Í þakglugga í görðum við nýbyggingu HR hafi verið krafa um að nota ákveðna láshringi eða spennuskífur. Þessa láshringi/spennuskífur hafi þurft að nota að innanverðu í þakglugga í görðum og koma þeim á ryðfría teina. Aðalstefnandi sendi hins vegar svarta, óryðvarða láshringi. Eftirlitið hafi leyft notkun þeirra í þakglugga á milli húss tvö og þrjú en sett það skilyrði að framvegis yrðu notaðir ryðfríir láshringir með þessum ryðfríu teinum. Óskað hafi verið eftir því að aðalstefnandi léti í té ryðfríu láshringina. Til bráðabirgða hafi verið notast við gúmmíteygjur í stað láshringjanna. Að lokum hafi reynst nauðsynlegt að skipta teygjunum út og hafi gagnstefnandi þurft að leggja til bæði efni og vinnu vegna þess. Kostnaður vegna vinnu Kants ehf. og innkaupa gagnstefnanda er sundurliðaður í dómskjölum en krafa samkvæmt þessum lið er að fjárhæð 402.235 kr. 10. Lok/þykkingar Gagnstefnandi krefst greiðslu fyrir viðbótar-/aukaverk vegna frágangs við gluggapósta sem kom til vegna þess að aðalstefnandi gat ekki útvegað rétt efni á verkstað. Samkvæmt teikningum og fleiri gögnum áttu allir gluggapóstar, láréttir og lóðréttir, sem koma að veggjum, lofti og gólfi, að vera 225 mm á dýpt. Millipóstar við opnanleg fög og hurðir áttu að vera 175 mm á dýpt, sbr. kafla 7.2.0 í verklýsingu. Formaco hafi á sínum tíma farið fram á að fá að nota 175 mm prófíl í þessa láréttu gluggapósta við loft og gólf þar sem Formaco hafi átt takmarkað magn af 225 mm prófílum. Þetta hafi verið samþykkt með þeim fyrirvara að Formaco myndi þykkja þessa lóðréttu 175 mm prófíla um 50 mm með því að skrúfa framan á þá 50 mm lok/þykkingu. Gluggaísetningarmenn hafi þurf að skrúfa plastlistann á 175 mm prófílinn og setja lokin/skúffuna á þar sem á vantaði. Yfirlit yfir vinnu verktaka megi finna í framlögðum dómsskjölum. Framangreinda vinnu gluggaísetningarmanna við að þykkja gluggapósta beri aðalstefnanda að greiða. Fjárhæð þessa kröfuliðar sé 1.672.619 kr. 11. Rauðar festingar Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði vinnu við að koma smellufestingum í gluggapósta. Aðalstefnanda bar að afhenda póstana með ákveðnum smellufestingum, sbr. almenna lýsingu í sérverklýsingu, kafla 7.2.0. Jafnframt hafi sérstaklega verið óskað eftir því af hálfu gluggaísetningarmanna að það yrði gert en ekki hafi verið orðið við þeim óskum af hálfu aðalstefnanda. Sérstakar festingar sem komið hafi á gluggapóstum, svokallaðar rauðar festingar, séu settar á gluggapósta sem séu styrktir sérstaklega. Gluggaísetningarmenn hafi þurft að setja sérstakar smellufestingar þar sem þessar rauðu festingar eru sem hefði ekki komið til ef aðalstefnandi hefði sent gluggapóstana með þeim festingum. Yfirlit yfir vinnu verktaka megi finna á framlögðum dómsskjölum. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði 318.134 kr. fyrir vinnu við þessar smellufestingar. 12. Seinni kíttun Samkvæmt teikningum og fleiri gögnum hafi allir gluggapóstar, láréttir og lóðréttir, sem koma að veggjum, lofti og gólfi átt að vera 225 mm á dýpt, sbr. lið 10 hér að ofan. Millipóstar við opnanleg fög og hurðir hafi átt að vera 175 mm á dýpt. Formaco hafi á sínum tíma farið fram á að fá að nota 175 mm prófíl í þessa láréttu gluggapósta við loft og gólf. Vegna þessara vinnubragða aðalstefnanda krafðist eftirlit þess að tvíkíttað yrði með láréttum gluggapóstum við gólf og loft m.a. til að koma í veg fyrir rakaþéttingu við gluggana og til að óhreinindi söfnuðust ekki í fúguna undir gluggapóstunum. Í þeim tilfellum þegar aðalstefnandi hafi sent ósamsetta gluggapóstana á verkstað og smiðir á verkstað hafi þurft að setja lokin/þykkinguna á 175 mm póstinn krafðist eftirlitið tvöfaldrar kíttunar. Ef gluggapóstarnir höfðu komið rétt samsettir frá verksmiðju aðalstefnanda hafi ekki verið gerð krafa um tvöfalda kíttun. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir þá viðbótar-/aukavinnu vegna tvöfaldrar kíttunar sem hafi komið til vegna óska þeirra um breytingu frá upphaflegum kröfum verksins. Yfirlit yfir vinnu verktaka má finna í framlögðum dómsskjölum. Samtals nemi krafa samkvæmt þessum lið 2.372.996 kr. 13. Skemmdir/gallaðir álprófílar Í 5. mgr. á bls. 1 í viðaukasamningi aðila komi fram að aðalstefnandi yfirtaki ábyrgð á því verki Formaco sem búið sé að greiða fyrir. Þar segi að aðalstefnandi beri ábyrgð á hugsanlegum framleiðslu- og útlitsgöllum á prófílum sem síðar komi í ljós. Í verkinu var mikið um að gluggapóstar skemmdust eða þeim hafi þurft að skipta. Aðalstefnandi hefur viðurkennt mistök við framleiðslu einhverra gluggapósta. Helstu ástæður sem lágu að baki skemmdum/göllum voru eftirfarandi: Vanræksla á frágangi glugga fyrir flutninga. Í upphafi hafi gluggapóstar verið sendir á verkstað án hlífðarfilmu úr plasti og því hafi þeir rispast auðveldlega. Af þeim sökum hafi skemmst mikið af óvörðum gluggapóstum í flutningi frá verksmiðju í Keflavík til Reykjavíkur. Skakkir og skemmdir gluggapóstar. Slíka gluggapósta hafi þurft að laga eða skipta út. Jafnframt hafi rangt hannaðir prófílar verið sendir á verkstað. Gluggapóstar rangt sagaðir. Á tímabili hafi komið á verkstað gluggapóstar sem ekki hafi verið sagaðir í 90° og hafi eftirlit gert athugasemdir við það eins og framlögð gögn sýni. Eins hafi komið á verkstað gluggapóstar sem ekki hafi verið skornir rétt í geirung. Gluggapóstar ekki af réttri stærð. Þá hafi komið á verkstað gluggapóstar í rangri lengd. Saga hafi þurft af þessum póstum eftir atvikum svo þeir pössuðu. Prófílar í þakglugga hafi m.a. verið vitlaust sagaðir og hafi þurft að taka þá úr og endursenda til aðalstefnanda með tilheyrandi töfum og kostnaði. Aðalstefnandi hafi viðurkennt mistök vegna slíkra galla. Í gögnum málsins sé að finna gögn vegna þessa, m.a. minnisblöð Verkfræðistofunnar Eflu, eftirlitsaðila við verkið. Skemmda og gallaða gluggapósta hafi þurft að taka niður og koma úr húsi og senda til Keflavíkur. Krafa samkvæmt þessum lið nemi samtals 2.649.709 kr. 14. Stálfestingar Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði kostnað við vinnu sem hafi hlotist af töfum á afhendingu efnis. Í upphafi verks hafi Formaco verið falið að hanna stálfestingar sem nota átti við að festa áglugga- og hurðakerfi nýbygginga HR. Almenna verkfræðistofan hafi í framhaldinu verið fengin til að hanna festingarnar sem Formaco og síðar aðalstefnandi hafi smíðað og sent á verkstað. Vegna þeirra fjölbreyttu aðstæðna sem skapist í stóru verki eins og þessu þá hafi komið upp sú staða að sníða hafi þurft af þessum stöðluðu festingum í einhverjum tilvikum og laga á nokkrum stöðum þannig að þær pössuðu við allar aðstæður. Þá leiddi seinkun á afhendingu gluggapósta í hús 2 og 3 til aukavinnu múrara við flotun gata í gólfi. Krafa gagnstefnanda samkvæmt þessum lið nemur 684.812 kr. vegna framangreindrar vinnu við stálfestingar. 15. Aðgerðir til að verja gluggapósta með krossvið Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir vinnu við að koma fyrir krossviðarhlífum og flytja á milli hurða sem settar voru á hurðarkarma. Um sé að ræða viðbótarkostnað sem féll til þegar hurðir voru afhentar of seint af hálfu aðalstefnanda og leiddi til þess að breyta þurfti þeim hurðum sem notaðar hafi verið sem gönguhurðir í verkinu. Krafa vegna þessa liðar er að fjárhæð 160.620 kr. 16. Vinnupallar Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir vinnu sem var unnin í byrjun árs 2009 fyrir EFF þegar ákveðið var að nýir verktakar tækju við ísetningu álglugga- og hurða. Vinnupallar sem Formaco hafði látið setja upp vegna verksins voru of nálægt veggjum og því gátu gluggaísetningarmenn ekki notast við þá í vinnu sinnu. Aðalstefnanda var tilkynnt þar um, sbr. dskj. 73, þar sem óskað var eftir úrbótum en ekki var orðið við þeirri beiðni. Nýr verktaki, Kantur ehf. var fenginn til að taka vinnupallana niður og setja þá upp aftur í réttri fjarlægð. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir þessa vinnu þar sem uppsettir vinnupallar þeirra uppfylltu ekki þau skilyrði sem gerð voru til verksins um fjarlægð palla frá vegg samkvæmt gildandi reglum, að fjárhæð 256.338 kr., sbr. dskj. 60 (mál 16-17). 17. Þakgluggi milli húsa nr. 2 og 3 Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir kostnað við að skipta út rúðum sem ekki uppfylltu kröfur verklýsingar. Í útboðs- og samningsskilmálum, hluta 1, kafla 7.2. 113 og 7.2.114, komi fram að allt gler skuli vera öryggisgler, hert gler í ytri skífu og samlímt í neðri skífu. Eftir að gluggaísetningarmenn hafi glerjað tvo þakglugga, sem eru á milli húsa nr. 2 og 3, hafi komið í ljós að 24 rúður sem voru í miðjum glugganum hafi ekki verið öryggisgler eins og verklýsing geri ráð fyrir. Eftirlitsaðili verksins hafi óskað eftir því að þessum rúðum yrði skipt út og settar yrðu í rúður í samræmi við verklýsingu og ákvæði byggingarreglugerðar. Pantaðar hafi verið nýjar rúður og skipt um þær þegar þær hafi borist Verkkaupi og eftirlitsaðili hafi sérstaklega farið fram á að sömu aðilar og settu upp þakgluggann ynnu allt verkið, þar með talið að skipta út þessum rúðum, þannig að ljóst mætti vera hvar ábyrgðin lægi, kæmi upp leki á þakglugga síðar. Gagnstefnandi sendi reikning vegna þessa á aðalstefnanda ásamt skýringum og sundurliðun kostnaðar. Upphaflegur kostnaður við verkið hafi verið 2.310.624 kr. en gagnstefnandi hafi fengið afslátt af verkinu auk þess sem það gefur eftir 12% umsjónarkostnað vegna málsins og nemi krafan því 1.676.719 kr. vegna þessa liðar. 18. Stjórnunarkostnaður Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði kostnað sem hlaust af því að þurft hafi að hafa stjórnendur á verkstað mun lengur en gert hafi verið ráð fyrir samkvæmt verksamningi aðila. Samkvæmt verksamningi hafi verkinu átt að vera að mestu lokið 15. september 2009; allt efni hafi átt að vera komið inn í verkið 30. október 2009. Þetta hafi ekki gengið eftir, eins og áður hafi komið fram, og því hafi verið nauðsynlegt fyrir gagnstefnanda að halda bæði tæknimanni og verkstjóra að störfum áfram á verkstað. Þeirra verk hafi falist í að stýra verktökum við gluggauppsetningar þar sem efni hafi ekki komið á réttum tíma frá aðalstefnanda. Þessu hafi fylgt stöðugar breytingar og aðlaganir á verkstað þar sem nánast hafi verið vonlaust að reiða sig á upplýsingar frá aðalstefnanda. Krafa samkvæmt þessum lið sé vegna vinnu tæknimanns við gluggauppsetningu frá 30. október 2009 til 28. febrúar 2010 og verkstjóra á sama tímabili, vegna framangreindra tafa aðalstefnanda og vanhæfi hans til að stjórna því verki sem hann hafi borið ábyrgð á, á verkstað. Krafa gagnstefnanda samkvæmt þessum lið sé að fjárhæð 10.000.000 kr. 19. Akstur Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir kostnað vegna aksturs þar sem gagnstefnandi hafi þurft að sækja efni til stefnda og koma því á verkstað. Um sé að ræða sendiferðir eftir efni frá 15. febrúar 2009 til 1. febrúar 2010. Fjárhæð þessa kröfuliðar nemi 1.020.352 kr. 20. Hurðarpumpur og fl. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði kostnað við hurðarpumpur frá fyrirtækinu Járni og gleri sem og efni sem þurfti til vegna verksins. Kröfu sinni til stuðnings leggur gagnstefnandi fram dagskýrslur verktaka og reikninga vegna þessa. Samtals nemur sú fjárhæð 1.060.540 kr. sem er fjárhæð þessa kröfuliðar. 21 Efni til verksins Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir efni sem hann lagði ekki til en bar að afhenda samkvæmt samningi aðila. Um sé að ræða gler og „covercap“ ásamt öðru smávægilegu efni. Samtals nemi krafa samkvæmt þessum lið 1.390.437 kr. 22. Stjórnunarkostnaður, efni og vinna Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir þann stjórnunarkostnað, efni og vinnu sem ekki falli undir liði 1-21 að framan en sé hluti af kröfum hans á hendur aðalstefnanda sem komi skýrt fram á framlögðum reikningum gagnstefnanda á hendur aðalstefnanda. Sá kostnaður nemi samtals 3.193.584 kr. Samtals nemi kröfur gagnstefnanda vegna viðbótar- og aukaverka sem að framan er lýst 38.243.017 kr. Kröfurnar byggist á vanefnd aðalstefnanda á skyldum samkvæmt samningi aðila. Til stuðnings kröfum í einstökum kröfuliðum er í gagnstefnu vísað til vinnuskýrslna, reikninga og annarra gagna málsins. Eru þessi skjöl tekin saman sem eitt dómsskjal, nr. 60. Gallar Gagnstefnandi byggir á því að fram hafi komið margvíslegir gallar á verki aðalstefnanda, og að það hafi því engan veginn staðist þær kröfur sem gerðar séu í útboðsgögnum eða sem almennt megi gera til slíkra verka. Því eigi gagnstefnandi rétt á að aðalstefnandi bæti honum það tjón sem hann hafi orðið fyrir vegna þessa með skaðabótum eða afslætti í samræmi við almennar reglur. Í fyrsta hluti útboðs- og samningsskilmála, sbr. grein I 0.8.2. sé fjallað um gæði verksins þar sem segi meðal annars: Verktaki skal bæta að fullu alla galla, sem fram kunna að koma á verkinu og um er að kenna slæmum frágangi eða efni. Þrátt fyrir eftirlit aðalverktaka og verkkaupa, ber verktaki fulla ábyrgð á efni og vinnu. Eftirlitsaðili verktaka getur sett tímatakmörk um hvenær það sem áfátt er talið, skuli vera lagfært og heimilt er að stöðva greiðslur til verktaka uns þær lagfæringar hafa farið fram. Gagnstefnandi vísi einnig til þess að í grein 20.6 í ÍST 30 komi fram að sé galli á verkinu og hafi hann ekki verið lagfærður innan hæfilegs tíma sé verkkaupa heimilt að halda eftir upphæð sem samsvari kostnaði við að lagfæra gallann. Þá liggi fyrir í málinu að 28. júní 2010 hafi farið fram úttekt á þeim gluggum og hurðum sem aðalstefnandi hafi framleitt í byggingu Háskólans í Reykjavík. Hafi úttektin verið gerð af Eflu verkfræðistofu, eftirlitsaðila verksins, að viðstöddum fulltrúum gagnstefnanda og aðalstefnanda. Fulltrúi aðalstefnanda hafi þó yfirgefið verkstað áður en úttektinni hafi verið að fullu lokið. Niðurstaða úttektarinnar hafi verið eftirfarandi: Eftir þessa úttekt og lestur minnisblaðanna sem listuð eru upp hér fyrir neðan er ljóst að útihurðir og gluggar í byggingu HR eru ekki full kláraðir samkvæmt útboðsgögnum. Má í því sambandi nefna að ekki hefur fengist yfirlýsing frá sérfræðingi í gleri sem segir að of þröngt gler í falsi sé í lagi, Idex hefur ekki lokið við að endurgera leka ramma utan um opnanleg fög, líklega koma útihurðir til með að leka í vindi og rigningu. Þá er ekki ljóst hvort pólýhúðun sem framkvæmd var hér innanlands endist, en borið hefur á að húðin hefur losnað t.d. víða við að taka hlífðarfilmu af. Benda má á að meira var polýhúðað hér innanlands en upphaflega var samþykkt. Í úttekt þessari hafi jafnframt verið vísað til fjölda annarra minnisblaða sem hafi staðfest verulega galla á verkinu auk þess sem settur hafi verið fram fjöldi athugasemda yfir atriði sem þyrfti að lagfæra. Eftir að úttektin hafi farið fram hafi enn frekar komið í ljós óþéttleiki í opnanlegum fögum og mikill leki. Gagnstefnandi telji af þessu ljóst að gallar séu á verkinu sem felist einkum í því að opnanleg fög leki, að of stórar rúður séu í gluggafölsum og að aðalstefnandi hafi ekki lagt fram umsamdar glertryggingar sem eigi að fylgja verkinu samkvæmt verksamningi, sbr. grein 7.2.0 í II. hluta verklýsingar. Gagnstefnandi hafi metið tjón sitt vegna þessara galla með eftirfarandi hætti: Gagnstefnandi krefst því þess að aðalstefnandi greiði 22.000.000 króna vegna framangreindra galla. Svo sem að framan er rakið féll gagnstefnandi frá kröfu um bætur vegna liðar 1, lek opnanleg fög, í upphafi aðalmeðferðar. Fjárhæð kröfu um bætur vegna galla verður því 8.000.000. kr. Tafabætur Gagnstefnandi vísar til þess að sérstakir afhendingardagar hafi verið ákveðnir í fylgiskjali 1 við viðaukasamning milli gagnstefnanda og aðalstefnanda. Þar segi að komi til afhendingardráttar reiknist sérstakar tafabætur sem nema skuli 100.000 krónum á dag vegna þakglugga og 50.000 kr. á dag vegna annarra verkliða. Sé tekið mið af þeim dagsetningum sem settar hafi verið fram í framangreindu fylgiskjali sé ljóst að aðalstefnandi hafi ekki skilað neinum verkþætti á réttum tíma. Gagnstefnandi krefjist þó aðeins tafabóta vegna neðangreindra þriggja verkþátta. Þeir verkþættir hafi haft afgerandi áhrif á heildarframvindu verksins og tafir á þeim hafi leitt til kostnaðar og tjóns fyrir gagnstefnanda sem og hafi valdið töfum á vinnu annarra verktaka við verkið. Samkvæmt viðaukasamningi aðila hafi verið kveðið á um ákveðna afhendingardaga fyrir einstaka verkþætti: Þakgluggi: Skiladagur þakglugga hafi verið 31. júlí 2009 samkvæmt samningi aðila. Glugginn hafi verið tilbúinn 45 dögum á eftir áætlun, þann 14. september 2009. Tafabætur vegna þakglugga séu því alls 4.500.000 kr. (100.000 kr. pr/dag*45). Garður 6: Áætlaður skiladagur vegna þess verkþáttar sem kallaður hafi verið „Garður 6“ (útigarður við byggingu 6) hafi verið 15. september 2009 en verkinu hafi verið skilað af hálfu aðalstefnanda þann 11. febrúar 2010, 149 dögum á eftir áætlun. Tafabætur vegna þessa verkþáttar nemi því 7.450.000 kr. (50.000 kr. pr/dag *149). Hurðir, laus fög og annað: Skiladagur þessa verkþáttar hafi annars vegar verið 15. október 2009 og 30. október 2009 en verkinu hafi verið skilað af hálfu aðalstefnanda þann 31. mars 2010, 152 dögum á eftir áætlun. Fjárhæð tafabóta vegna þessa verkþáttar sé því 7.600.000 krónur (50.000 kr. pr/dag *152). Krafa gagnstefnanda um tafabætur styðjist að auki við grein I 0.5.4 í 1. hluta útboðs- og samningsskilmála, sem fjalli um fresti og tafabætur. Þá geri gagnstefnandi áskilnað um innheimtu tafabóta. Gagnstefnandi krefjist því samtals 19.550.000 kr. í tafabætur úr hendi aðalstefnanda. Samtals nemi kröfur gagnstefnanda á hendur aðalstefnanda því 79.793.017 kr. en að frádregnum þeim kröfum aðalstefnanda á hendur gagnstefnanda í aðalsökinni sem ekki sé ágreiningur um nemi heildarkröfur gagnstefnanda 50.747.038 kr., sem sé því stefnufjárhæðin í gagnsök. Gagnstefnandi krefst auk þess dráttarvaxta af gjalddaga hvers reiknings sem hann hafi gert aðalstefnanda vegna auka- og viðbótarverka. Af gallakröfum og kröfum um tafabætur sé krafist dráttarvaxta frá þingfestingardegi gagnsakar. Gagnstefnandi byggi, auk framangreindra málsástæðna, jafnframt á öllum sömu málsástæðum og lagarökum í gagnsök og byggt sé á í greinargerð hans í aðalsök. Um lagarök vísar gagnstefnandi til meginreglu kröfu- og samningaréttar um skuldbindingargildi samninga, og um skyldu verktaka til greiðslu skaðabóta og/eða afsláttar vegna vanefnda á samningi. Þá sé einnig vísað til laga um lausafjárkaup nr. 50/2000, einkum IV. og V. kafla þeirra laga. Jafnframt sé vísað til ÍST 30, sem og útboðs- og samningsskilmála vegna framangreinds verks. Þá er einnig byggt á lögum nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 28. gr. um heimild til höfðunar gagnsakar. Kröfu um málskostnað reisi gagnstefnandi á 129. gr. og 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Um varnarþing sé vísað til 2. mgr. 42. gr. sömu laga. V. Málsástæður og lagarök aðalstefnanda í gagnsök Aðalstefnandi mótmælir lýsingu gagnstefnanda, sem komi fram í stefnu í gagnsök og í greinargerð gagnstefnanda í aðalsök, á ætluðum vanefndum aðalstefnanda á skyldum sínum samkvæmt viðaukasamningi, sem gerður hafi verið 7. maí 2009 en dagsettur í maí 2009, um yfirtöku aðalstefnanda á verksamningi gagnstefnanda og Formaco ehf., og þeim úrræðum sem gagnstefnandi telji sig hafa gripið til vegna þeirra. Aðalstefnandi byggir sýknukröfu sína á þeirri málsástæðu að hann hafi að öllu leyti staðið við samningsskyldur sínar við gagnstefnanda. Aðalstefnandi neiti því að bera ábyrgð gagnvart gagnstefnanda á ætluðum auka- og viðbótarverkum, sem gagnstefnandi telji sig hafa þurft að vinna vegna ætlaðra vanefnda aðalstefnanda, ætluðum göllum á verkinu og kostnaði sem gagnstefnandi telji sig hafa þurft að bera vegna þessa. Auk þess mótmæli aðalstefnandi að gagnstefnandi eigi rétt til tafabóta vegna afhendingardráttar, sem aðalstefnandi beri ábyrgð á. Aðalstefnandi heldur því fram að gagnstefnanda hafi ekki greitt honum verklaun samkvæmt þeim reikningum sem aðalsök lúti að. Samkvæmt 2. mgr. 7. gr. hins yfirtekna undirverktakasamnings hafi gagnstefnanda borið að inna þessar greiðslur af hendi við lok næsta mánaðar eftir reikningsgerð. Í greinargerð sinni í aðalsök og málatilbúnaði í gagnsök hafi gagnstefnandi viðurkennt og lýst óumdeilt að hann skuldi aðalstefnanda 29.045.979 krónur af kröfum þeim sem aðalsök lúti að. Elsti reikningur aðalstefnanda vegna viðbótarverka, sem gagnstefnandi hafi viðurkennt að skulda aðalstefnanda, sé frá 19. júní 2009 með gjalddaga 31. júlí 2009. Elsti framvindureikningur, sem gagnstefnandi hafi viðurkennt að skulda aðalstefnanda, sé frá 31. ágúst 2009 með gjalddaga 30. september 2009. Meginskylda gagnstefnanda í réttarsambandinu hafi verið að greiða verklaun til aðalstefnanda á réttum gjalddögum. Þá skyldu hafi hann vanefnt verulega og verði því sjálfur að bera áhættu af því að aðalstefnanda hafi gripið til þeirra úrræða sem honum hafi verið heimil og tæk í því sambandi, meðal annars að hafa dregið síðari afhendingar og vinnu þar til greiðslur væru inntar af hendi. Því sé byggt á því, að ef talið verði að aðalstefnandi hafi ekki afhent efni og sinnt verkum á umsömdum tíma, verði gagnstefnandi sjálfur að bera allan kostnað sem af því kynni að hafa hlotist, auk þess sem hann geti hvorki krafið aðalstefnanda um bætur fyrir ætlaða galla á verkinu né tafabætur. Varðandi ætlaða galla sé sérstaklega vísað til þess að úrbótaréttur verktaka sé mjög víðtækur og almennt sé verkkaupa ekki heimilt að ráðast í úrbætur á kostnað verktaka nema verktaka hafi áður verið gefinn kostur á að bæta úr verki. Í þessu máli hafi það ekki verið gert af hálfu gagnstefnanda og jafnvel þó litið verði svo á að það hafi verið gert af hálfu gagnstefnanda, sé ljóst að aðalstefnanda hafi ekki borið skylda til að ráðast í slíkar úrbætur vegna þess að gagnstefnandi hafi ekki greitt umsamið verkkaup á réttum tíma. Aðalstefnandi vísi til þess að hann hafi formlega mótmælt öllum reikningum gagnstefnanda sem leggi grunn að kröfum gagnstefnanda í gagnsök. Mótmæli sín hafi aðalstefnandi sett fram á sérstökum minnisblöðum eða í orðsendingum sem hann hafi komið á framfæri við gagnstefnanda eftir því sem tilefni hafi gefist til. Þá vísi gagnstefnandi jafnframt um málsástæður og rök til sérstakrar greinargerðar aðalstefnanda, er fylgdi bréfi lögmanns aðalstefnanda til gagnstefnanda, dags. 10. ágúst 2010, og nefnd sé Athugasemdir og mótmæli Idex glugga ehf. við kröfum Ístaks hf. Samkvæmt 13. tölulið viðaukasamningsins hafi verið umsamið með aðilum að engin ófrágengin deilumál milli Formaco ehf. og gagnstefnanda eða viðbótar- og aukaverk ættu að flytjast yfir til aðalstefnanda við yfirtöku hans á verksamningnum. Þá segi að yfirtaka verksins miðist við 1. mars 2009. Aðalstefnandi byggi á því að öll mál sem fyrir þann tíma hafi komið upp í samskiptum Formaco ehf. og gagnstefnanda séu honum óviðkomandi og að gagnstefnandi geti í þessu ljósi hvergi byggt réttindi á hendur aðalstefnanda vegna slíkra atriða og beri að líta fram hjá þeim við úrlausn málsins. Í því sambandi sé sérstaklega vísað til þess að yfirtökusamningurinn hafi verið gerður 7. maí 2009 og hafi því gagnstefnanda verið í lófa lagið að koma að öllum fyrirvörum hvað þetta atriði varði á þeim tíma og beri því halla af að hafa ekki gert það. Aðalstefnandi byggir á að ekki sé rétt að leggja til grundvallar við úrlausn málsins ákvarðanir og skýrslur eftirlitsaðila. Eftirliti hafi verið ábótavant af hálfu Eflu verkfræðistofu hf. og allt á annan veginn, þ.e. að eftirlitsmaður hafi leitast við að verja mistök í hönnun og mistök aðalverktaka í stað þess að hafa verið hlutlaus aðili sem ynni að lausn mála með sanngjörnum hætti. Aðalstefnandi hafi ítrekað gert athugasemdir við þetta. Auk þess heldur aðalstefnandi því fram að eftirlitsaðili hafi verið vanhæfur til að gegna eftirlitsstörfum vegna þess að aðaleftirlitsmaður við verkið hafi verið skyldur verkefnisstjóra gagnstefnanda. Þá hafi hann einnig verið vanhæfur þar sem verkefnisstjóri aðalverkkaupa, hafi verið fyrrum samstarfsmaður hans hjá eftirlitsaðilanum, áður en hann hafi verið ráðinn til starfa hjá gagnstefnanda. Aðalstefnandi telur að ranglega sé haldið fram í gagnstefnu að Formaco ehf. hafi ekki getað staðið við tilboð sitt þar sem félagið hafi ekki getað útvegað þá álglugga- og hurðakerfi sem legið hafi til grundvallar tilboði þeirra. Hið rétta sé að Formaco ehf. hafi getað útvegað það kerfi frá framleiðandanum Reynaers, en birginn hafi síðan ekki treyst sér til að styðja Formaco ehf. tæknilega vegna þess að verkið hafi verið orðið of flókið og að hans mati hafi það verið illa undirbúið af hálfu verkkaupans. Í framhaldi af því hafi verið ákveðið milli Formaco ehf. og gagnstefnanda, með samþykki aðalverkkaupa, að nota kerfi frá framleiðandanum Schüco í Þýskalandi þar sem sá framleiðandi hafi haft tæknimenntaðan umboðsmann í fullu starfi á Íslandi. Aðalstefnandi mótmælir því sem komi fram í gagnstefnu um að síðar hafi komið í ljós að Formaco ehf. hafi ekki ráðið við verkefnið. Gluggapóstar hafi...ítrekað verði sagaðir með röngum hætti, þeir skemmdir í flutningi, rangt gler pantað o.s.frv. og að þetta hafi leitt til þess að öll vinna við háskólabygginguna hafi tafist. Þó að þetta séu atriði sem aðalstefnandi beri ekki ábyrgð á, sbr. 13. tölulið í viðaukasamningnum, þá telji hann nauðsynlegt að mótmæla öllum slíkum fullyrðingum gagnstefnanda sérstaklega enda sé þar rangt með farið. Gluggapóstar hafi ekki ítrekað verið rangt sagaðir, skemmdir orðið í flutningi eða rangt gler verið pantað. Það hafi örfáum sinnum komið fyrir að gluggar hafi verið rangt sniðnir og sennilega í mun færri tilfellum en að leiðrétta hafi þurft skekkjur frá hendi aðalverktaka, þ.e. gagnstefnanda, og hönnuða. Hönnun byggingarinnar hafi ekki verið nægjanlega vel undirbúin og í sumum tilfellum hafi byggingin ekki passað á grunninn, og deili hennar verið óklár og beinlínis röng. Meðal annars liggi fyrir að starfsmaður Formaco ehf. hafi uppgötvað að annar þakglugginn yfir aðalgangi skólans hafi verið vitlaust hannaður og hafi þannig náð að forða því að 150m² gluggi yrði rangt smíðaður með tilheyrandi vinnu og kostnaði. Formaco ehf. hafi átt að hefja uppsetningu glugganna samkvæmt verkáætlun í byrjun september 2008. Engin gluggagöt hafi verið tilbúin á þeim tíma til ísetningar. Fyrsta uppsetning hafi ekki getað hafist fyrr en 21. október það ár. Þegar loks hafi verið hægt að hefja uppsetningu hafi gagnstefnandi ákveðið að gustloka á eigin kostnað innan við gluggagöt til að flýta fyrir að innivinna gæti hafist. Starfsmönnum Formaco ehf. hafi gengið erfiðlega að fá umbeðnar upplýsingar og teikningar sem hafi átt að fara eftir til framleiðslu glugganna. Auk þess hafi teikningum oft verið breytt og/eða upplýsingar skort frá verkkaupa. Aðalstefnandi mótmælir jafnframt þeirri fullyrðingu í gagnstefnu að fljótlega hafi komið í ljós að aðalstefnandi hafi ekki ráðið við verkið frekar en forveri hans. Framlögð gögn varpi ljósi á að tafir á framvindu verksins hafi orðið vegna þátta sem gagnstefnandi beri sjálfur ábyrgð á. Varðandi það sem áður hafi komið fram um að starfsmaður aðalstefnanda hafi yfirgefið vettvang áður en úttektarfundi hafi lokið 28. júní 2010, sé ástæða þess sú að úttektin hafi verið farin að snúast um aðra hluti en aðalstefnanda hafi verið viðkomandi. Stóran hluta athugasemda í úttektinni hafi mátt rekja til uppsetningar og skemmda sem hafi verið unnar á gluggum og hurðum á vinnustaðnum á verktímanum, sem gagnstefnandi hafi sjálfur borið ábyrgð á. Einnig hafi stillingum hurða verið ábótavant en það hafi verið hlutverk uppsetningarmanna, sem störfuðu á vegum gagnstefnanda, að stilla hurðir til þess að þær virkuðu rétt. Nokkrir hlutir hafi komið fram við úttektina sem hafi verið á ábyrgð aðalstefnanda og hafi starfsmaður aðalstefnandi samþykkt að vinna að úrbótum á þeim atriðum um leið og gagnstefnandi myndi gera upp skuld sína. Það hafi gagnstefnandi hins vegar ekki gert. Aðalstefnandi telur að gagnstefnandi hafi framleitt reikninga á móti framvindu og viðbótarverkareikningum aðalstefnanda, að því er virðist til að koma í veg fyrir að standa í skilum. Gagnstefnandi hafi einungis vísað til þess að hann teldi aðalstefnanda vera á eftir áætlun með verkið en hann hafi aldrei tekið tillit til krafna hans við aðalstefnanda að hann ynni ýmis aukaverk vegna gallaðra útboðsgagna og lélegs undirbúnings. Á því sé byggt að aðalstefnandi hafi ekki tafið heildarverkið heldur hafi gagnstefnandi gripið til þess að lýsa ætlaðri sök aðalstefnanda fyrir aðalverkkaupa til að afsaka það að hann hafi sjálfur verið langt á eftir áætlun. Allir reikningar frá gagnstefnanda á hendur aðalstefnanda brjóti í bága við ákvæði 14. töluliðs viðaukasamningsins en þar segi: Öll tímavinna Ístaks á verkþáttum sem rekja má til skekkju eða ágalla í framleiðslu Idex glugga skal tilkynntur Idex gluggum ehf. án tafar. Gefa skal Idex gluggum ehf. kost á að vinna úrbætur, sé hægt að koma því við án þess að tefja verk. Umræddri tilkynningarskyldu hafi gagnstefnandi sinnt stöku sinnum og hafi aðalstefnandi ævinlega brugðist þegar við og sinnt umkröfðum úrbótum. Dæmi séu um að starfsmenn aðalstefnanda hafi verið reknir frá úrbótaverki við útskiptingu á gleri í þakglugga af fulltrúum gagnstefnanda. Engin gögn séu lögð fram í málinu sem sanni að aðalstefnandi hafi ekki sinnt úrbótarétti sínum eftir að formleg krafa hafi borist frá gagnstefnanda um það. Ætluð viðbótar- og aukaverk Aðalstefnandi byggir á því að enga sundurliðun kröfu vegna ætlaðra viðbótar- og aukaverka sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 nægi ekki til að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað í öllum tilvikum. Málsástæður aðalstefnanda er lúta sérstaklega að hverri kröfu gagnstefnanda í gagnsök verða hér sérstaklega reifaðar en almennt er vísað til umfjöllunar að framan. 1. Lagfæringar. Gagnstefnandi hafi enga grein gert fyrir því hvers vegna aðalstefnandi eigi að greiða honum umkrafða fjárhæð. Þá sé enga sundurliðun kröfunnar að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum lið. Þá sé vísað til þess að aðalstefnanda var ekki gefinn kostur á að bæta sjálfur úr verki sínu ef um lagfæringar á verkum hans er að tefla á annað borð í samræmi við almennar reglur verktakaréttar og sérstakt samningsákvæði í 14. tölulið viðaukasamnings, sbr. dómskjal 31. 2. Frágangur glugga. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Ekki sé með skýrum hætti sýnt fram á að umkrafinn kostnaður sé vegna efniskaupa sem aðalstefnanda bar að leggja til verksins skv. viðaukasamningi, sbr. dómskjal 31. Aðalstefnanda bar einungis að leggja til það efni sem tilheyrði verkinu skv. teikningum en annað ekki. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum lið. Gagnstefnandi virðist krefja aðalstefnanda um greiðslu fyrir efni sem í verkið fór vegna ónákvæmni í uppsteypu, breytinga sem hvergi hafi verið sýndar á teikningum og aðalstefnandi hafi þ.a.l. ekki reiknað með að skila, ákvarðana eftirlits verkkaupa sem ekkert samkomulag hafi verið um við aðalstefnanda eða nokkur önnur aðkoma hans við ákvarðanir. Á því sé byggt að efnisbeiðnir gagnstefnanda hafi í öllum tilvikum verið allt of seint fram settar og að vegna þess hafi aðalstefnandi ekki haft nægjanlegt ráðrúm til að útvega umbeðið efni að því magni sem gagnstefnandi átti rétt á frá aðalstefnanda. Til vara sé þess því krafist að lækka beri kröfu gagnstefnanda af þessum sökum. 3. Gler. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum lið. Krafa gagnstefnanda eigi sér enn fremur enga stoð í raunveruleikanum. Umsjón efnis á verkstað hafi verið í höndum gagnstefnanda og á hans ábyrgð enda hafi hann tekið á móti öllu gleri sem flutt var í áföngum í gámum frá Eistlandi. Í gámunum hafi allt gler komið sem þurfti til byggingarinnar. Eftir að aðalstefnandi yfirtók verksamninginn hafi hann sérstaklega óskað eftir því við verksmiðju í Eistlandi að öllu gleri sem átti að fara í laus fög og hurðir yrði pakkað sérstaklega í kistur þar sem þá hefði verið ákveðið að það yrði glerjað í verksmiðju aðalstefnanda. Þegar þó nokkur hluti af þessu gleri hefði verið settur á vöruflutningabíl aðalstefnanda á verkstað hafi gagnstefnandi tekið ákvörðun um að hurðir yrðu ekki glerjaðar í verksmiðju aðalstefnanda, þrátt fyrir að aðalstefnandi hefði kosið það. Því þurfti að senda hurðagler sem þegar var komið í verksmiðjuna aftur á verkstað án þess að það hefði farið úr kistum. Gagnstefnandi hafi því sjálfur borið ábyrgð á öllu því gleri, sem hann geri nú kröfur á hendur aðalstefnanda vegna. Mistök við glerísetningu séu síðan alfarið á ábyrgð gagnstefnanda. Vísað sé til þess að glerpöntun aðalstefnanda fór þannig fram að eftir heiti gluggans skv. magntöluskrá var gerður alsjálfvirkur glerlisti sem sendur var til glerverksmiðjunnar til framleiðslu. Á listanum kom fram stærð glers, þykkt glerja og heildarþykkt, tegund glers m.t.t. sólar, herslu, öryggis og annars sem koma þurfti fram vegna framleiðslunnar. Á hverja einustu rúðu hafi verið límdur framleiðslumiði frá verksmiðju þar sem áður taldar framleiðsluupplýsingar komu fram sem og í hvaða glugga rúðan skyldi fara. Við verkið sem gagnstefnandi eða undirverktakar, sem hann réð til starfa önnuðust, var ekki farið eftir þessum merkingum, þrátt fyrir að aðalstefnandi ítrekaði margsinnis að eftir þessum leiðbeiningum yrði að fara, sérstaklega í svo stóru verki ef ekki ætti illa að fara. Þessi tilmæli voru hundsuð gjörsamlega. Aðalstefnandi ítrekaði margsinnis við gagnstefnanda að ef vart yrði við brotið gler í gámum eða kistum, þá yrði að gera tjónaskýrslu, tilkynna tryggingarfélagi eða skipafélagi tjónið sem þá myndi senda tjónaskoðunarmann áður en hreyft yrði við vörunni. Allt gler sem hreyft hafði verið úr kistum væri ella á ábyrgð gagnstefnanda. Þrátt fyrir þetta sendi gagnstefnandi enga tjónaskýrslu og aldrei tilkynnti hann um flutningstjón né hefur hann sent fráviksskýrslur skv. gæðakerfi sínu. Þegar framangreint er virt verður að telja að öldungis fráleitt sé að gagnstefnandi geti krafið aðalstefnanda um það sem hann kallar kostnað vegna vinnu sem fram fór á verkstað vegna glers sem þurfti að meðhöndla sérstaklega þ.e. vinnu gluggaísetningarmanna við að telja gler, endursenda gallað gler, eða gler sem ekki passaði þar sem það átti að vera. Hið sama á við um kostnað vegna glers sem ...kom brotið á verkstað í kistunum eða brotnaði á verkstað... Tjón það eða fjárútlát sem gagnstefnandi telur sig hafa orðið fyrir samkvæmt þessum lið verður hann því, af framangreindum sökum, sjálfur að bera. 4. Glerskipti. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum lið. Gagnstefnandi byggi á því að hann hafi hinn 1. apríl 2009 sent aðalstefnanda litaða teikningu, sbr. dómskjal 82, þar sem sýndar hafi verið rúður sem endurpanta þurfti. Aðalstefnandi svaraði þessu um hæl með innáskrift á þessar lituðu teikningar, hvaða rúður hann fyrir hönd framleiðanda samþykkti að endurpanta á sinn kostnað. Var það gert án athugasemda frá gagnstefnanda. Uppgötvaðar voru 2 rúður þar sem framleiðslugalli hafði komið fram, sbr. áður nefndar teikningar. Einnig samþykkti aðalstefnandi að panta á sinn kostnað eða framleiðanda nokkrar rúður til viðbótar. Allt annað gler var gagnstefnandi, eða menn sem hann bar ábyrgð á, annaðhvort búinn að hreyfa úr kistum, með hættu á skemmdum eða það skemmdist í meðförum þeirra. Þá lágu engar tjónstilkynningar fyrir eða ógerlegt var að sjá hvort umræddir bollar væru það miklir að verkkaupa væri heimilt að krefjast nýrra rúða. Búið var að setja glerið í glugga hússins, líma yfir með dúkborða og setja svokallaða klemmulista yfir en bollar í gleri eru yfirleitt í útjöðrum glers og hyljast því oftast um leið og búið er að setja glerið í. Aðeins kemur fram í 7. tölulið viðaukasamningsins að aðalstefnandi endurvinni rispaða gluggapósta en ekki er þar minnst á að aðalstefnandi leggi til nýtt gler í stað þess sem þegar hafði verið greitt Formaco ehf. Ekki getur staðist að aðalstefnanda verði gert að greiða þetta án þess að skýr ákvæði séu um það í samningi aðila. Varðandi dómskjal 93 er rétt að taka fram að gagnstefnandi færði aldrei fram sönnur um að uppsetningarmenn hefðu ekki gatað glereininguna við stýfingu á staðnum. Ef þetta hefði gerst við pökkun hjá framleiðanda glersins hefði það átt að vera ljóst strax við að glerið var tekið úr kassanum. Kostnað sem gagnstefnandi telur sig hafa orðið fyrir vegna þessa verði hann því sjálfur að bera. Ljóst sé að aðalstefnandi geti ekki borið ábyrgð á rúðum sem brotnuðu við ísetningu á vegum gagnstefnanda eða eftir að þær voru komnar í. Ekkert liggi fyrir um orsakir þess og næsta víst að þær hafi brotnað af ástæðum sem gagnstefnandi bar sjálfur áhættu af. Þá mótmæli aðalstefnandi því að hann hafi afhent gagnstefnanda gler af rangri stærð. Vísað sé til þess sem að framan segir um það gæðakerfi sem viðhaft var við framleiðslu glers í verksmiðju og merkingar á því. Aðalstefnandi geti ekki borið ábyrgð á því að gagnstefnandi, eða aðilar sem á hans ábyrgð sinntu glerísetningum, skildu ekki þær merkingar eða ákváðu að hundsa þær og grípa það gler sem hendi var næst til innsetningar þrátt fyrir aðvaranir aðalstefnanda um að slík vinnubrögð kynnu ekki góðri lukku að stýra. Varðandi þennan lið sé enn fremur byggt á því að gagnstefnandi hafi viðurkennt að hann beri sjálfur ábyrgð á því meinta fjártjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir. 5. Gustlokun. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum lið. Fráleitt verði einnig að telja að gagnstefnandi eigi réttmæta kröfu á hendur aðalstefnanda að öðru leyti skv. þessum kröfulið. Ekkert sé í samningi eða viðaukasamningi um að þetta fyrirkomulag skuli viðhaft, heldur þvert á móti. Þá liggur fyrir að gagnstefnandi krafði aðalstefnanda ekki um greiðslu vegna þessa meinta kostnaðar fyrr en hálfu ári eftir að hann féll til. Í ljósi þess og jafnframt að gagnstefnandi sendi aðalstefnanda engar tilkynningar vegna þessa og að hann fór ekki eftir fyrirmælum um glerjun og virti merkingar á rúðum að vettugi hljóti hann sjálfur að bera ábyrgð á því meinta fjártjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir. 6. Gúmmíþéttilistar. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum lið. Fráleitt verði einnig að telja að gagnstefnandi eigi réttmæta kröfu á hendur aðalstefnanda að öðru leyti skv. þessum kröfulið, sem varðar verk Formaco ehf. og er aðalstefnanda óviðkomandi. Ekkert sé í viðaukasamningi um að aðalstefnandi beri hér ábyrgð gagnvart gagnstefnanda. Hér sé um það að ræða að gagnstefnandi samþykkti vinnu þriðja aðila án samþykkis aðalstefnanda og girti fyrir alla möguleika hans til að annast sjálfur úrbætur ef um vanefnd af hálfu aðalstefnanda var að ræða. Það hafi hins vegar ekki verið í ljós leitt. Engar tilkynningar hafi komið vegna umfangs verksins. Það var á ábyrgð gagnstefnanda að tilkynna ef um mistök hefði verið að ræða í framleiðslu og gefa aðalstefnanda kost á að bæta úr áður en hann kallaði til þriðja mann. Í ljósi þessa og að gagnstefnandi fór ekki eftir fyrirmælum um glerjun og virti merkingar á rúðum að vettugi hljóti hann sjálfur að bera ábyrgð á því meinta fjártjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir. 7. Horn í görðum. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Þá sé jafnframt ljóst að aðalstefnandi geti ekki borið greiðsluskyldu vegna þessa kröfuliðar þegar af þeirri ástæðu að hvergi í magnskrá né verklýsingu sé að finna neitt um þessi horn auk þess sem hönnuðir gagnstefnanda breyttu teikningum verulega án þess að gefa nokkrar skýringar og gagnstefnandi óskaði heldur ekki eftir viðbótarverki vegna þessa eins og honum bar að gera og tekið sé fram í útboðslýsingu. Eftirlit hefði átt að fylgja þessu eftir en gerði það ekki og eftirlit hafi skipt sér af úrlausnum og komið að samkomulagi við þriðja mann án nokkurra viðræðna eða aðkomu aðalstefnanda. Það að gagnstefnandi, eins og hann sjálfur skrifar, skuli hafa tekið af efni sem til var á staðnum séu hrein skemmdarverk við heildarverkið, því í tölvukerfi verksmiðjunnar hafi hvert og eitt stykki úr áli sitt númer og því sé eingöngu ætlað á ákveðinn stað. Um leið og eitt stykki er tekið frá nýtist það ekki á þeim stað þar sem því sé ætlað að vera og við það riðlist allt verkið. Í ljósi þessa hljóti gagnstefnandi sjálfur að bera ábyrgð á því meinta fjártjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir. 8. Hurðarpumpur og pinnar. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Til vara sé á því byggt að málsaðilar hafi sammælst um að skipta þessum kostnaði á milli sín og beri því að lækka kröfu samkvæmt þessum kröfulið um helming. 9. Láshringir. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Allt að einu beri enn fremur að hafna þessum kröfulið vegna þess að til þess var ætlast í útboðsgögnum að bjóðandi sæi um burðarþolslega útreikninga og kæmi að verkefninu með sína þekkingu og reynslu. Teinar og láshringir sem notaðir voru voru samþykktir af gagnstefnanda. Festingin er á innanverðum glugganum tengd við stál sem ekki er ryðfrítt og átti að málast. Ekki hafi verið hægt að mála fyrr en búið var að festa gluggann og glerja og þar af leiðandi átti teinn og láshringur að málast um leið og annað stál. Engin krafa hafi verið gerð í verklýsingu um að láshringir ættu að vera ryðfríir enda fásinna þar sem þeir séu að innanverðu og engin hætta á ryði eða tæringu til frambúðar. Þegar tilkynning frá eftirliti kom um að láshringir ættu að vera ryðfríir, án þess að þess hefði verið getið af hönnuðum, hefði aðalstefnandi þegar afhent alla láshringi sem notast áttu í heildarverkið. Engin ástæða var heldur til að skipta út þessum láshringjum, eins og þegar hefur verið tilgreint, og því beri að hafna þessari kröfu gagnstefnanda. 10. Lok / þykkingar. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Telja verður að gagnstefnandi beri sjálfur ábyrgð á meintum aukakostnaði sínum sem hann krefur aðalstefnanda um skv. þessum kröfulið. Samningsgögn voru óljós um það hvernig þetta átti að útfærast og verður að leggja til grundvallar að gagnstefnandi hafi samþykkt þá útfærslu sem Formaco ehf. lagði til og unnið var eftir. Útboðsgögnin samanstóðu af útboðslýsingu, útboðsteikningum og útboðsverklýsingu og var það sá grunnur sem smíða átti eftir og afhenda gagnstefnanda. Þá skipti hér einnig máli að nánast engir gluggar koma að niðurhengdu lofti heldur fara þeir flestallir upp fyrir loftalínuna. Ástæða þess að notaður var aðeins 175 mm prófíll með viðbótarþykkingu var einfaldlega sú að ekki eru framleiddir 225 mm láréttir prófílar eins og betur verður skýrt hér á eftir. Vegna þess samþykkti gagnstefnandi að sett yrði 50 mm þykking að innan. Skýring á þessu sé einfaldlega sú að á móti 220 mm lóðréttum pósti, eins og í þessu verkefni, þurfi, kerfisins vegna, að vera 225 mm láréttur póstur, enda hafi hann aðra lögun og allt annað verkefni í álgluggakerfi en sá lóðrétti. Þegar Formaco ehf. tilkynnti hönnuðum þetta var fallist á að settar yrðu þessar þykkingar að innan. Í ljósi þessa hljóti gagnstefnandi sjálfur að bera ábyrgð á því meinta fjártjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir. Þá er ljóst að ágreiningur um þetta atriði á milli gagnstefnanda og Formaco ehf. var að baki við gerð viðaukasamningsins. 11. Rauðar festingar. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Hafnað er því greiðsluskyldu og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Að því frátöldu liggi ekkert fyrir um að aðalstefnanda beri að greiða gagnstefnanda vegna þessa kröfuliðar. Engar tilkynningar voru sendar af hálfu gagnstefnanda vegna þessa og því gafst aðalstefnanda ekki tækifæri til að bæta úr ef þess hefði raunverulega verið þörf. Gluggaísetningarmenn óskuðu ekki eftir að smellufestingar yrðu settar á í verksmiðju aðalstefnanda. Ef þeir hefðu gert það hefði það væntanlega verið gert. Í ljósi þessa hlýtur gagnstefnandi sjálfur að bera ábyrgð á því meinta fjártjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir. 12. Seinni kíttun. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Gagnstefnandi geti ekki átt kröfu á hendur aðalstefnanda um greiðslu skv. þessum kröfulið vegna þess að verkið hafi verið algerlega þarflaust og hafi gagnstefnandi ekki lagt fram viðhlítandi skýringu á því hvers vegna ráðist var í verkið. Það að ráðist var í þessa miklu og kostnaðarsömu aðgerð sé því aðalstefnanda óviðkomandi. Eftirlitsmaður aðalverkkaupa gerði enga tilraun til að spyrjast fyrir um þörf á verkinu hjá aðalstefnanda eða umboðsmanni Schüco áður en ráðist var í framkvæmdina, hún hafi verið gerð án röksemdarfærslu og alls ekki í samræmi við viðaukasamninginn. Virðist eftirlitsaðili hafa ákveðið þetta upp á sitt eindæmi. Gagnstefnandi hefði átt að bera málið undir aðalstefnanda áður en fyrirskipun til uppsetningarmanna var gefin um að framkvæma verkið. Þá er ljóst að aðalstefnandi var í viðaukasamningnum undanskilinn allri ábyrgð á vinnu á staðnum nema mögulegum lagfæringum á eigin smíði. Þegar starfsmaður aðalstefnanda hafi orðið þess áskynja að verið væri að vinna þessa þarflausu vinnu hafi hann reynt að telja mönnum hughvarf. Álgluggakerfi sé einfaldlega þannig, eðli sínu samkvæmt, að lóðréttar og láréttar samsetningar eru ekki þéttar. Það mun alltaf loft fara um þau samskeyti og því breyti engu hvort þessi „tvöfalda kíttun“ hafi verið gerð eða ekki. Nú er staðan sú að gluggar í húsum 2 og 3 eru með aukakíttun inn undir miðjum efsta og neðsta þverpósti en ekki í húsi 6. Umboðsmaður Schüco á Íslandi, Víkingur Eiríksson, hafi einnig gert tilraun til að leiða eftirlitsmann og gagnstefnanda í ljós viskunnar en ekki orðið ágengt frekar en aðalstefnanda. Í ljósi þessa hljóti gagnstefnandi sjálfur að bera ábyrgð á því meinta fjártjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir vegna hinnar óþörfu iðju. 13. Skemmdir/gallaðir álprófílar. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Krafa þessi lúti að gömlum erjum milli gagnstefnanda og Formaco ehf. Aðalstefnandi hafi ekki ábyrgst meintar skyldur Formaco ehf. í þessu tilliti við yfirtökuna. Sérstaklega sé tekið fram í viðaukasamningi hvaða skyldur aðalstefnandi skyldi bera við útskiptingu vegna fyrri framleiðslu. Verk sem krafist er greiðslu vegna samkvæmt þessum kröfulið séu þar ekki innifalin enda yfirtók aðalstefnandi aðeins framleiðslu á skemmdum prófílum sem Formaco ehf. hafði framleitt. Í ljósi þessa hlýtur gagnstefnandi sjálfur að bera ábyrgð á því meinta fjártjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir. Skýrt hafi verið tekið fram í viðaukasamningi að vinna á byggingarstað var á höndum gagnstefnanda enda greiðslumat fyrir uppsetningavinnu sem hafði verið greitt Formaco ehf. dæmt við yfirtökuna einskis virði af gagnstefnanda. 14. Stálfestingar. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Aðalstefnandi tók við hönnun sem þegar hafði verið samþykkt með tilliti til aðstæðna á verkstað og framleiddi festingar skv. þessari hönnun. Þar sem fulltrúar aðalstefnanda höfðu ekki viðveru á verkstað og gátu á engan hátt mælt eða kannað aðstæður þá hljóti það að liggja í augum uppi að aðalstefnandi, sem framleiddi eftir samþykktum teikningum, geti ekki borið ábyrgð á lagfæringum festinga sem passa ekki á byggingarstað. Því geti verið um að kenna skekkju í uppsteypu, teikningum hönnuða eða skorti á því að gagnstefnandi hafi tilkynnt aðalstefnanda um frábrigði. Sýnt dæmi sé að arkitektar og verkfræðingar unnu ekki eftir sama grunni þegar í ljós kom að jarðhæð passaði ekki ofan á kjallara, með gífurlegum kostnaði við smíði og leiðréttingu stálfestinga fyrir gluggakerfið sem nánast hékk utan á kjallaranum á viðbótarstáli í stað steyptra veggja. Í ljósi þessa hljóti gagnstefnandi sjálfur að bera ábyrgð á því meinta fjártjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir. 15. Aðgerðir til að verja gluggapósta með krossvið. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu er því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Krossviðarhlífar séu engan veginn settar á hurðarkarma vegna þess að hurðir séu afgreiddar of seint. Krossviðarhlífar séu settar á hurðakarma til að varna gegn skemmdum þar sem verið sé að ganga um dyr á byggingartíma. Aðalstefnandi fékk seint og um síðir beiðni frá gagnstefnanda um að smíða hurðir í mismunandi málum. Endurpanta hafi þurft gler sem gagnstefnandi vissi mætavel að tæki um 8 - 12 vikur að fá til landsins, allt eftir öðrum glersendingum, en alltaf var miðað við, og samþykkt af gagnstefnanda, að sendir yrðu fullir gámar vegna flutningskostnaðar. Ekki lá heldur fyrir nánari útfærsla á hurðunum. 12. útgáfa af hurðarskrá hafi borist aðalstefnanda í september 2009, mánuðum eftir að verki aðalstefnanda átti að vera lokið samkvæmt viðaukasamningnum, og þá hafi þurft að breyta teikningum og síðan pöntunum til erlendra birgja, bíða eftir að efni kæmi til verksmiðju og framleiða. Ljóst má vera að allt þetta gerist ekki á örskömmum tíma þrátt fyrir að gagnstefnandi hafi ætlast til þess. Skortur á hönnun og réttri hönnun verksins af hálfu gagnstefnanda og bein afleiðing af vandamálum gagnstefnanda gagnvart aðalverkkaupa hafi hér verið um að kenna. Þá er ljóst að kostnaður á verkstað gat aldrei fallið á aðalstefnanda á grundvelli samnings aðila. Í ljósi þessa hljóti gagnstefnandi sjálfur að bera ábyrgð á því meinta fjártjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir. 16. Vinnupallar. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Samkomulag var á milli klæðningarfyrirtækisins, sem tók að sér álklæðningu utanhúss, og Formaco ehf. um að Formaco ehf. legði til efni í vinnupalla á verkstaðinn en klæðningafyrirtækið sæi um uppsetningu og niðurtöku vinnupallanna. Klæðningafyrirtækið setti því vinnupallana upp og bar eitt ábyrgð á staðsetningu þeirra. Fyrir þetta sem og aðra vinnupalla greiddi gagnstefnandi umsamda upphæð til þessara fyrirtækja. Skyldur vegna vinnupalla hafi ekki verið verkefni aðalstefnanda samkvæmt viðaukasamningnum og hann hafi aldrei afgreitt neitt til þeirra né sinnt vinnu vegna þeirra. Ekki hafi verið farið eftir viðaukasamningi vegna færslu á vinnupöllum og að auki sé ekki við aðalstefnanda að eiga með kröfu skv. þessum kröfulið þar sem aðalstefnandi framleiddi aðeins til afhendingar á verkstað skv. viðaukasamningnum og geti aðalstefnandi því ekki borið ábyrgð gagnvart gagnstefnanda á meintum viðbótarkostnaði hans vegna vinnupalla. Í ljósi þessa hljóti gagnstefnandi sjálfur að bera ábyrgð á því meinta fjártjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir. 17. Þakgluggi milli húsa nr. 2 og 3. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Aðalstefnandi hafi ákveðið að panta og skipta út þessu gleri eftir að í ljós kom að mistök höfðu verið gerð í erlendri efnispöntun. Hann hafi tilkynnt gagnstefnanda að hann myndi sjálfur sjá um útskiptingu glersins í samræmi við úrbótarétt sinn. Hefði aðalstefnandi samið við vanan mannskap til verksins fyrir fast verð. Þann dag sem mannskapurinn mætti á verkstað hafi honum verið meinaður aðgangur. Forsendur sem eftirlit aðalverkkaupa gaf upp vegna þeirrar ákvörðunar um ábyrgð á leka eða einhverju standist ekki. Upp komst um mistökin áður en glugginn var þéttur þannig að aldrei stóð til að uppsetningarmenn á vegum aðalstefnanda myndu koma nálægt þéttingu gluggans. Þeir hafi einungis átt að fjarlægja rangar rúður og leggja nýjar niður. Það kom hins vegar á daginn, eins og í verkinu öllu, að ekki var glerjað skv. forskrift, þ.e. ekki var farið eftir miðunum sem límdir eru á hverja einustu rúðu sem segir í hvaða glugga rúðan skuli fara, 8 rúður úr öðrum glugganum, rangt framleiddar en í sömu stærð, höfðu verið settar í hinn gluggann þar sem engin mistök höfðu verið gerð og hinar 8 var búið að leggja í gluggann sem rangt var pantað í og öfugt. Búið var að ganga frá þéttingum á þeim rúðum og mögulega þess vegna tók eftirlit einhliða ákvörðun um að nýr verktaki myndi ekki koma að útskiptingu þessara rúða. Rakið verður af lestri dómsskjals 90, sem sýnir tölvupóstsamskipti í ágúst 2009, að gagnstefnandi er að reyna að varpa ábyrgð af því að hafa tekið fram fyrir hendur aðalstefnanda um glerskipti í þakglugga yfir á aðalverkkaupa. Engin tilkynning barst þar um frá aðalverkkaupa eða það rætt við fulltrúa aðalstefnanda á nokkurn hátt. Því sé þessi kostnaður algerlega óviðkomandi aðalstefnanda. Gagnstefnandi verði því samkvæmt framansögðu sjálfur að bera þann kostnað sem hann telur sig hafa orðið fyrir af þessum sökum vegna þess að aðalstefnandi fékk ekki ráðrúm til að sinna úrbótum og vegna þess að í ljós kom að raunveruleg ástæða þess að öryggisgler hafði ekki verið sett í gluggann reyndist vera vegna þess að menn á vegum gagnstefnanda höfðu einfaldlega sett rangt númeraðar rúður í gluggann. 18. Stjórnunarkostnaður. Algerlega beri að hafna kröfu gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Krafan á sér enga stoð í samningi aðila eða réttarheimildum. Hvergi sé því að finna heimild að lögum fyrir því að aðalstefnanda verði gert að greiða gagnstefnanda sérstaklega fyrir innri kostnað eða fastakostnað í rekstri gagnstefnanda, ekki frekar en að heimild sé fyrir því að aðalstefnandi geti krafið gagnstefnanda um slíkan kostnað þó ærið tilefni væri til. Þá sé fjárhæð kröfu gagnstefnanda ekki með nokkru móti rökstudd til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Þá liggi fyrir að í samningi aðila var kveðið á um tilteknar tafabætur í 16 tölulið. Þegar þannig háttar sé ljóst að frekari skaðabætur verði ekki sóttar í vasa samningsaðila eftir almennum reglum verktakaréttar. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. 19. Akstur. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Aðalstefnandi mótmælir því að honum beri að greiða gagnstefnanda umkrafða fjárhæð. Engin sönnun liggi fyrir um nauðsyn meintra ferða gagnstefnanda í því skyni að sækja efni til aðalstefnanda og hvort þær hafi yfirleitt verið farnar. Í ljósi þessa hljóti gagnstefnandi sjálfur að bera ábyrgð á því meinta fjártjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir. 20. Hurðarpumpur og fl. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Á engan hátt sé í málatilbúnaði gagnstefnanda sýnt fram á að aðalstefnanda beri að greiða honum þennan kostnað á grundvelli samnings aðila eða af öðrum ástæðum. Í ljósi þessa hljóti gagnstefnandi sjálfur að bera ábyrgð á því meinta fjártjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir. 21. Efni til verksins. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Á engan hátt sé í málatilbúnaði gagnstefnanda sýnt fram á að aðalstefnanda beri að greiða honum þennan kostnað á grundvelli samnings aðila eða af öðrum ástæðum. Í ljósi þessa hljóti gagnstefnandi sjálfur að bera ábyrgð á því meinta fjártjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir. 22. Stjórnunarkostnaður, efni og vinna. Enga sundurliðun kröfunnar sé að finna í gagnstefnu og tilvísun til undirgagna í dómskjali 60 sé hvergi nærri nægjanleg til þess að aðalstefnandi geti varist kröfunni efnislega. Greiðsluskyldu sé því hafnað og beri að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda skv. þessum kröfulið. Á engan hátt sé í málatilbúnaði gagnstefnanda sýnt fram á að aðalstefnanda beri að greiða honum þennan kostnað á grundvelli samnings aðila eða af öðrum ástæðum. Ekki verði annað séð en að kröfur samkvæmt þessum lið hafi áður verið fram settar af hálfu gagnstefnanda í liðum 1. til 21. og vísist um rök fyrir því að aðalstefnanda beri ekki að greiða kröfuna til fyrri umfjöllunar. Í ljósi þessa hljóti gagnstefnandi sjálfur að bera ábyrgð á því meinta fjártjóni sem hann telur sig hafa orðið fyrir. Ætlaðir gallar Aðalstefnandi vísar til þess að enga útlistun sé að finna í gagnstefnu á þeim lagarökum sem gagnstefnandi telji að leggja eigi til grundvallar því að aðalstefnandi greiði honum 22.000.000 kr. vegna ætlaðra galla. Ekki sé greint frá því hvort gagnstefnandi krefji aðalstefnanda um þá fjárhæð á grundvelli lagareglna um afslátt eða skaðabætur. Aðalstefnandi telji því að krafan sé ekki nægjanlega reifuð til þess að hann geti varist henni efnislega. Beri þá þegar af þessari ástæðu að sýkna aðalstefnanda af kröfum gagnstefnanda vegna ætlaðra galla. Aðalstefnandi byggir almennt á því að sönnunarbyrði hvíli á gagnstefnanda fyrir þeim fullyrðingum sínum að verk aðalstefnanda séu haldin göllum og þyki aðalstefnanda sem sú sönnun hafi ekki verið færð fram. Mótmælt sé að gagnstefnandi hafi haft rétt til að halda greiðslu vegna meintra galla á grundvelli greinar 20.6 í ÍST 30. Mati gagnstefnanda á fjárhæðum einstakra meintra gallaliða sé jafnframt mótmælt. Jafnvel þó talið verði að galli hafi komið fram í einhverjum hlutum, sem aðalstefnandi afhenti gagnstefnanda á grundvelli viðaukasamningsins, þá sé réttur gagnstefnanda til að krefja aðalstefnanda um afslátt eða skaðabætur vegna þess fallinn niður vegna þess að aðalstefnanda hafi ekki verið gefinn kostur á að bæta úr verkum sínum eins og skylt hafi verið samkvæmt 14. tölulið samningsins. Þá sé enn fremur á því byggt að verksali hafi almennt víðtækan úrbótarétt í verktakarétti og að gagnstefnandi hafi án ástæðu falið öðrum eða framkvæmt sjálfur úrbætur, sem hann geti ekki krafið aðalstefnanda um greiðslu kostnaðar vegna. Í þessu sambandi sé vísað til þess að gagnstefnandi hafi ekki sýnt fram á að hann hafi með formlegum hætti krafist þess að aðalstefnandi bætti úr þeim ætluðum göllum sem hann krefst greiðslu á. Þá sé ljóst að með vanskilum sínum á greiðslu fyrir verkið, sérstaklega framvindureikningum aðalstefnanda, hafi gagnstefnandi í sumum tilvikum beinlínis sjálfur tekið áhættu af því að úrbótum af hálfu aðalstefnanda yrði ekki sinnt enda hafi aðalstefnandi mátt halda að sér höndum með úrbætur á meðan framvindureikningar sem hafi verið komnir á gjalddaga væru ógreiddir. Varðandi úttekt á verkinu 28. júní 2010 sé vísað til framangreindra athugasemda. Ítrekað sé að ætlaða galla, sem gagnstefnandi krefjist greiðslu vegna og hafi verið til umfjöllunar við úttektina, hafi mátt rekja til uppsetningar og skemmda sem hafi verið unnar á gluggunum og hurðum á vinnustaðnum á verktímanum, sem gagnstefnandi beri sjálfur ábyrgð á. Gagnstefnandi tekur fram að tölvupóstur forstöðumanns fasteignaumsjónar Háskólans í Reykjavík, frá 14. mars 2011, hafi ekki verið kynntur aðalstefnanda. Hins vegar liggi fyrir að fljótlega hafi uppgötvast hugsanlegur galli á samsetningu á fögum og hafi tvö þeirra farið að leka. Gert hafi verið við þau eftir prófun á hugsanlegri viðgerð hjá Nýsköpunarmiðstöð Íslands. Þessi viðgerð hafi verið gerð eftir leiðbeiningum hönnuða gluggakerfisins Schüco, sem einnig hafi framleitt og selt allt efni til verksins, undir handleiðslu umboðsmanns fyrirtækisins á Íslandi. Til að koma í veg fyrir hugsanlegan leka í öðrum fögum hússins hafi aðalstefnandi boðist til að gera sambærilegar fyrirbyggjandi úrbætur á öðrum fögum hússins. Gagnstefnandi hafi hins vegar hafnað því og staðið í vegi fyrir þessari viðgerð. Í þessu sambandi vilji aðalstefnandi vekja sérstaka athygli á því að á stöðufundi 9. júlí 2008, við upphaf verksins, hafi gagnstefnandi verið varaður við að hurðir hafi ekki verið prófaðar við meira en 600 pa þrýsting og ekki væri útilokað að þær gætu lekið í verstu veðrum. Gagnstefnandi hafi í engu sinnt þessum varnaðarorðum og verði því sjálfur að bera ætlað tjón sitt af því að hafa valið aðferð eða efni sem hann síðar telji ófullnægjandi. Aðalstefnandi byggi á því, að hann hafi að öllu leyti framleitt gluggakerfi og útihurðir eftir fyrirmælum hönnuða og útboðs- og samningsskilmálum og sérverklýsingu og gæði verka hans séu í samræmi við þau. Ætlaðar tafabætur Aðalstefnandi vísar til fyrri umfjöllunar sinnar um hvernig heildarverkið við smíði byggingar Háskóla Reykjavíkur hafi tafist af ástæðum sem hafi varðað gagnstefnanda og að gagnstefnandi hafi ekki sent aðalstefnanda réttar upplýsingar, eins og t.d. málsetningar á tilsettum tíma, til þess að aðalstefnandi gæti pantað aðföng frá erlendum framleiðanda. Bein afleiðing þessa hafi verið sú að afhending aðalstefnanda á gluggaefni hafi tafist. Á öllum slíkum drætti beri gagnstefnandi sjálfur ábyrgð og geti hann því ekki krafið aðalstefnanda um tafabætur á grundvelli ákvæðis í 16. tölulið viðaukasamningsins, sbr. fylgiskjal 1. Þá hafi enn fremur að framan verið rakið hvernig gagnstefnandi hafi vanefnt aðalskyldu sína samkvæmt viðaukasamningnum um greiðslu á réttum framvindureikningum aðalstefnanda en það hafi hann jafnframt viðurkennt í málatilbúnaði sínum. Ætluð skylda aðalstefnanda til afhendingar hafi því fallið niður á meðan gagnstefnandi hafi staðið í vanskilum. Þrátt fyrir það hafi aðalstefnandi afhent allt efni til gagnstefnanda og á hann því enga kröfu á hendur aðalstefnanda um greiðslu tafabóta. Aðalstefnandi byggir á því að gluggakerfi í byggingu 1 hafi legið vikum saman óuppsett, eftir afgreiðslu frá aðalstefnanda til verkstaðar, þar sem uppsteypa burðarkerfis hafi ekki staðist tímaáætlanir. Engar tilkynningar hafi borist frá gagnstefnanda til aðalstefnanda um að einstök afgreiðsla eða fleiri afgreiðslur aðalstefnanda hafi haft þau áhrif að heildarverkinu seinkaði af þeim sökum. Undanskildir séu litlir hlutir, s.s. kítti og dúkur, sem þegar hafi orðið ágreiningur um hver ætti að útvega, þar sem það efni sem þegar hafi verið lagt til verksins hafi hugsanlega verið búið að nota í annað eða að teikningar hönnuða hafi sýnt einhverjar lausnir sem ekki voru framkvæmanlegar. Augljóst dæmi um þetta sé frágangur ofan við glerkerfið í byggingu 1, en þar hafi verið gefnar út teikningar af frágangi löngu eftir að sú bygging hafi átt að vera tilbúin samkvæmt áætlunum. Við samanburð á samþykktum áætlunum sem hafi legið til grundvallar verkinu og rauntíma gagnstefnanda sjáist að ekki hafi verið mögulegt, og því síður ástæða fyrir aðalstefnanda, að skila gluggakerfum fyrr en raun hafi orðið. Steypuvinnu hafi ekki verið lokið það langt á undan framleiðslu og afhendingu gluggakerfis að það hafi verið eðlileg afhending á svo viðkæmum hlut sem fulllakkaðri einingu, svo ekki sé talað um áhrif sem raki frá nýlagðri steypu gæti haft gagnvart viðloðun á þéttingum glugganna. Strax við uppsetningu á fyrstu gluggunum hafi komið í ljós að gagnstefnandi hafði á engan hátt undirbúið bygginguna fyrir uppsetningu á slíkri vandavöru enda hafi komið upp ágreiningur með aðilum þar sem gagnstefnandi hafi gert kröfu um að varnarplast yrði sett á prófíla eftir að uppsetning hófst. Hvergi í samningsgögnum hafi verið að finna ákvæði um að byggingin væri á því stigi að ekki væri hægt að setja glugga í hana án sérstakra aðgerða. Þá hafi nánasta umhverfi byggingarinnar verið meira og minna uppgrafið þar sem lagnir í jörðu hafi ekki verið lagðar fyrr en á sama tíma og uppsetning glugga hafi hafist. Byggingin hafi auk þess gengið það illa í uppsteypu að húsið hafi verið opið í annan endann á meðan unnið hafi verið að uppsteypu í hinum endanum eða á hæðinni fyrir ofan. Á öllu afhendingarferlinu frá því í mars 2009 hafi aðalstefnandi aldrei verið boðaður á verkfundi né sendar neinar tilkynningar um seinkanir af hendi gagnstefnanda, aðalverktakans, eins og ákveðið hafi verið þegar 1. áfanga var seinkað um hálft ár. Það sé allavega ekki gluggaafhendingum frá mars 2009 um að kenna. Einfaldlega hafi verið um það að ræða að uppsteypa hafi verið það langt á eftir áætlun að ekki hafi verið hægt að ljúka verki. Gögn um þetta hafi aðalstefnandi ekki undir höndum þar sem hann hafi aðeins verið framleiðandi en ekki þátttakandi verksins á verkstað. Allt þetta megi sjá á framvinduskýrslum gagnstefnanda þegar þær séu bornar saman við áætlanir. Skorað sé á gagnstefnanda að leggja öll slík gögn fram. Alvarleg handvömm komi í ljós við hönnun og ósamræmis gæti milli kjallara og jarðhæðar. Því sé algerlega mótmælt að gagnstefnandi geti vegna þessa sótt tafabætur til aðalstefnanda. Ljóst sé að aðalstefnandi hafi ráðist í fjölda viðbótar- og aukaverka að ósk gagnstefnanda eins og nánar sé gerð grein fyrir í aðalsök. Á því sé byggt að hvert þessara verka beri sjálfstætt að virða til lengingar á umsömdum afhendingartíma og því verði að taka tillit til þeirra þegar metið sé hvort gagnstefnandi eigi rétt til tafabóta. Hið sama eigi við um kröfur gagnstefnanda um breytta verktilhögun. Þegar framagreint sé virt í heild sinni verði að telja að hlutfall af óafhentum einingum sem aðalstefnanda hafi borið að afhenda til verksins hafi á engum tímapunkti verið slíkt gagnvart framvindu heildarverksins að réttur gagnstefnanda til tafabóta, óháð öðrum skilyrðum, hafi stofnast. Þá sé ljóst að gagnstefnandi hafi sönnunarbyrði fyrir því, að allar óafhentar einingar hafi komið honum að notum frá og með umsömdum skiladögum. Verði ekki fallist á framangreindar málsástæður telji aðalstefnandi að taka verði til athugunar að aðalstefnanda hafi verið ókleift að standa við tímaáætlun verksins. Annars vegar sé það af ástæðum sem varði gagnstefnanda en hins vegar vegna ómöguleika sem leiða eigi til þess að krafa gagnstefnanda falli niður á grundvelli almennra reglna um forsendubrest eða á grundvelli 36. gr. samningalaga nr. 7/1936. Á því sé byggt að gagnstefnandi verði sjálfur að bera áhættu af því að aðalstefnandi hafi ekki lokið verkinu á tilsettum tíma. Hann hafi látið aðalstefnanda í té ófullnægjandi útboðsgögn, hafi ekki svarað fyrirspurnum aðalstefnanda eða veitt honum svör of seint og með ófullkomnum hætti og síðan beri hann ábyrgð á töfum vegna þess að hafa ekki greitt aðalstefnanda framvindureikninga þegar þeir hafi fallið í gjalddaga. Meginástæðan þess að heildarverkið hafi tafist hafi verið fall íslensku viðskiptabankanna haustið 2008 og setning neyðarlaganna svokölluðu, laga nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl. Þá sé enn fremur á því byggt að í kjölfar hruns viðskiptabankanna hafi það reynst aðalstefnanda erfitt að fjármagna innkaup aðfanga erlendis frá. Allar vörur hafi hann orðið að greiða fyrir fram og hafi því átt í vandræðum með innkaupin eftir að gagnstefnandi hafi byrjað að vanefna greiðslur reikninga. Afleiðingar þessa hafi einnig haft áhrif á þann verkþátt sem snúi að Formaco ehf. og síðan aðalstefnanda þar sem ekki hafi verið unnt að leggja fram bankaábyrgðir til erlendra framleiðenda. Í góðu samráði við gagnstefnanda hafi aðalstefnandi ákveðið að fyrirframgreiða allt efni hjá framleiðanda og hafi viðmiðunarupphæðin verið ákveðin 100 þúsund evrur. Í stað mun stærri magnpantana hafi því þurft að gæta þess að efnispantanir færu ekki yfir þetta markmið og það yrði að brjóta efnispantanir, sem oftast hafi innihaldið marga tugi mismunandi efnisnúmera, niður þannig að verkið gæti halda áfram sleitulaust. Þá er á því byggt að gagnstefnandi hafi sýnt af sér stórkostlegt tómlæti með því að krefja aðalstefnanda ekki um tafabætur innan eðlilegra tímamarka. Krafa þessa efnis hafi fyrst komið fram í gagnstefnu þessa máls. Nauðsynlegt hafi verið fyrir gagnstefnanda í þessu sambandi að gera aðalstefnanda skýra grein fyrir því að hann hygðist krefja hann um tafabætur, jafnskjótt og tilefni hafi orðið til þess. Það hafi hann ekki gert og sé krafa hans því fallin niður sakir tómlætis. Verði fallist á kröfur gagnstefnanda um tafabætur þrátt fyrir framangreind rök aðalstefnanda krefjist aðalstefnandi þess að slíkar tafabætur verði lækkaðar að álitum fyrir þann tíma sem talið verði að gagnstefnandi beri ábyrgð á töfum eftir atvikum. Mótmælt sé sérstaklega einstökum útreikningum tafabóta í gagnstefnu. VI. Forsendur og niðurstaða Aðilar deila um uppgjör verksamnings frá 23. maí 2008. Grundvöllur krafna aðalstefnanda í aðalsök er tvíþættur, annars vegar telur hann sig eiga rétt á greiðslu úr hendi gagnstefnanda vegna ógreiddra framvindureikninga, þ.e. reikninga fyrir verk unnin á grundvelli verksamnings aðila, og hins vegar greiðslur vegna viðbótar- og aukaverka svo sem að framan er lýst. Gagnstefnandi viðurkennir greiðsluskyldu sína vegna tiltekinna reikninga aðalstefnanda en varnir hans byggjast á því að hann eigi gagnkröfu til skuldajafnaðar vegna þeirra reikninga sem hann hefur viðurkennt að séu ógreiddir. Þá mótmælir hann greiðsluskyldu varðandi fjölda reikninga vegna viðbótar- og aukaverka svo sem nánar er rakið síðar. Grundvöllur krafna gagnstefnanda er þríþættur; í fyrsta lagi telur hann sig eiga rétt á greiðslu útlagðs kostnaðar vegna ýmissa úrbóta- og viðbótarverka sem honum var nauðsynlegt að ráðast í vegna vanefnda aðalstefnanda, í öðru lagi krefst hann bóta vegna galla á verki aðalstefnanda og í þriðja lagi krefst hann tafabóta á grundvelli ákvæða í samningi þar að lútandi. Í gagnstefnu er nánar gerð grein fyrir sundurliðun þessara krafna. Vísast til kafla II til V hér að framan um almenna umfjöllun um málsástæður og lagarök aðila fyrir kröfum sínum. Aðalstefnandi lækkaði nokkrar kröfur sínar undir rekstri málsins og gangstefnandi viðurkenndi greiðsluskyldu í nokkrum tilvikum til viðbótar áður viðurkenndum kröfum. Er gerð grein fyrir breyttri afstöðu aðila í umfjöllun dómsins um hvern kröfulið fyrir sig. Við úrlausn þessa máls verður að leggja til grundvallar þá samninga sem aðilar gerðu. Fyrir liggur að samningssamband þeirra á rætur að rekja til verksamnings á milli Formaco og gagnstefnanda sem dagsettur er 23. maí 2008 (sagður dags. 28. maí í viðaukasamningi aðila). Samkvæmt þeim verksamningi tók Formaco ehf. að sér smíði, afhendingu og uppsetningu á gluggum og útihurðum við nýbyggingu Háskólans í Reykjavík. Í 2. gr. samningsins er vísað til útboðsgagna, m.a. hluta I, sem eru útboðs- og samningsskilmálar, kafla 7.2 í hluta II, sem er sérverkefnalýsing fyrir glugga og útihurðir og kafla 9 í sama hluta, sem fjallar um breytingu á verki og aukaverk, og eru þessi gögn hluti af samningi aðila samkvæmt framangreindu ákvæði samningsins sem og útboðsteikningar frá Henning Larsen Architects/ARKÍS, dagsettar 22. febrúar 2008. Þá er í áðurnefndum útboðs- og samningsskilmálum vísað til almennra útboðs- og samningssikilmála um verkframkvæmdir (ÍST 30:2003). Framangreind gögn verða því lögð til grundvallar úrlausn málsins eftir því sem við á sem og almenn sjónarmið um túlkun verksamninga og staðlaðra samningsskilmála. Samningur aðila þessa máls, sem er viðauki við framangreindan samning milli Formaco og gagnstefnanda, var undirritaður í maí 2009 (án dags). Samkvæmt ákvæðum hans tekur gagnstefnandi að sér alla uppsetningarvinnu og aðra verkþætti, þ.m.t. verkstjórn á byggingarstað. Aðalstefnandi hélt áfram framleiðslu glugga og hurða í verksmiðju sinni og bar honum að afhenda vöruna á tilteknum afhendingardögum, samkvæmt fylgiskjali með samningnum. Þá bar aðalstefnanda að útvega allt efni í verkið, nema það sem sérstaklega var undanskilið í samningnum. Samningsskyldur aðalstefnanda samkvæmt framangreindum viðaukasamningi eru því í mörgu líkari kaupsamningi en verksamningi og koma því sjónarmið kauparéttar, auk framangreindra gagna, til skoðunar við úrlausn einstakra ágreiningsliða svo sem rakið er nánar varðandi úrlausn einstakra liða. Í almennum ákvæðum samningsskilmála aðila er ákvæði þess efnis að verkkaupi áskilji sér rétt til breytinga á verkinu og að láta vinna aukaverk eins og nauðsyn krefji á verktímanum. Segir að fyrirmæli þar að lútandi verði gefin af eftirlitsmanni verkkaupa með skriflegum hætti. Þá segir jafnframt að verktaki megi ekki gera neinar breytingar á verkinu eða vinna aukaverk nema gegn skriflegum fyrirmælum frá eftirlitsmanni verkkaupa. Vísast um þessi atriði til 9. kafla sérverkefnalýsingar útboðsskilmála Eignarhaldsfélagsins Fasteignar, sem eru hluti af samningi aðila. Verkkaupi samkvæmt þessu ákvæði er Eignarhaldsfélagið Fasteign og eftirlitsmaður hans er gagnstefnandi, sem var aðalverktaki framkvæmdarinnar. Áskilnaður um að kröfur um greiðslu vegna viðbótarverka skuli vera skriflegar kemur einnig fram í 6. gr. upphaflegs verktakasamnings Formaco ehf. og gagnstefnanda og er þar vísað til ákvæða ÍST 30 en í 16. kafla þeirra er m.a. kveðið á um að beiðni verktaka um aukaverk skuli vera skrifleg og að verktaki skuli gera kröfu um viðbótargreiðslu vegna verks áður en vinna við það hefst. Samkvæmt framangreindum ákvæðum samnings aðila og staðla er gert ráð fyrir því að allar beiðnir um viðbótar- eða aukaverk séu gerðar með skriflegum hætti. Gagnstefnandi byggir og á því að hafna beri kröfu aðalstefnanda um greiðslu fyrir viðbótar- og aukaverk þar sem ekki liggi fyrir skýlaus skrifleg beiðni um að vinna þau. Dómurinn fellst ekki á að svo strangar kröfur eigi að gera til sönnunar um beiðni gagnstefnanda um viðbótarverk. Fram kom í málflutningi aðila að ekki hafi á nokkru stigi í samskiptum aðila verið notast við formlegar verkbeiðnir vegna viðbótarverka. Þá má af gögnum ráða að samskipti aðila hafi oft og tíðum verið afar óformleg og aðilar skipst á teikningum og orðsendingum í tölvuskeytum, sem án efa fólu í sér breytingar eða nánari útfærslur á verkinu, frá því sem ráða má af útboðsteikningum. Þá báru bæði Sigurður Hreinsson og Brynjar Brjánsson fyrir dómi að þessi óformlegi háttur hefði verið viðhafður í samskiptum aðila. Sigurður bar að ávallt hefði verið litið svo á af hálfu aðalstefnanda að nýjar teikningar fælu í sér verkbeiðni og hefði ekki verið gengið eftir nánari eða skýrari beiðni frá gagnstefnanda áður en hafist var handa við að vinna verkið. Brynjar bar fyrir dómi að gagnstefnandi hefði einnig litið svo á að sending nýrrar teikningar fæli í sér verkbeiðni. Verður þessi lýsing á venjum í samskiptum aðila í þessu verki lögð til grundvallar sönnunarmati varðandi einstök viðbótarverk sem um er deilt svo sem nánar er rakið í umfjöllun um einstaka kröfuliði. Í allmörgum kröfuliðum í stefnu í aðalsök liggur fyrir matsgerð Hjalta Sigmundssonar, sem dómkvaddur var að beiðni gagnstefnanda til að vinna matsgerðina. Í matsbeiðni er óskað eftir mati á því hvað teljist eðlilegt og sanngjarnt endurgjald fyrir tiltekna verkliði sem deilt er um. Í matsgerðinni er ítarlega rökstudd niðurstaða varðandi endurgjald fyrir hvern þeirra liða sem metnir voru. Aðilar hafa ekki komið fram með gögn eða rök sem benda til þess að forsendur matsins séu rangar. Þá hefur matsgerðinni í heild ekki verið mótmælt sem rangri eða ófullnægjandi eða gerðar athugasemdir við forsendur matsins í heild eða að hluta. Í aðalmeðferð málsins mótmælti aðalstefnandi hins vegar fjárhæðum varðandi einstaka liði svo sem rakið er hér að neðan í umfjöllun um viðkomandi kröfuliði. Andmæli aðalstefnanda eru hins vegar ekki studd viðhlítandi gögnum sem sanna eða gera sennilegt að matsgerð matsmanns sé röng. Því verður niðurstaða matsgerðarinnar lögð til grundvallar varðandi fjárhæð endurgjalds fyrir einstaka liði í kröfugerð stefnanda í aðalsök í þeim tilvikum þegar krafa hans er viðurkennd. Matsmanni var hins vegar ekki falið að meta hvort matsliðir væru hluti af samningsverki eða viðbótar- og aukaverk. Byggir niðurstaða dómsins um það atriði á almennum sönnunarreglum miðað við það sem talið verður að leitt sé í ljós í málinu. Verða nú rakin sjónarmið aðila varðandi einstaka kröfuliði og reikninga og afstaða dómsins til hvers og eins liðar. Kröfur aðalstefnanda í aðalsök Aðalstefnandi krefst greiðslu ógreiddra reikninga fyrir verk unnin samkvæmt verksamningi aðila. Samtals nema ógreiddir framvindureikningar 27.532.201 kr. sem sundurliðast þannig: reikningur nr. 29 með gjalddaga 30. september 2009, að fjárhæð 2.944.809 kr., eftirstöðvar reiknings nr. 30, gjalddagi 30. september 2009, að fjárhæð 1.559.448 kr., eftirstöðvar reiknings nr. 34, gjalddagi 30. nóvember 2009, að fjárhæð 905.852 kr., reikningur nr. 53, gjalddagi 31. desember 2009, að fjárhæð 5.079.624 kr., eftirstöðvar reiknings nr. 58, gjalddagi 31. janúar 2010, að fjárhæð 3.985.746 kr., reikningur nr. 66, gjalddagi 31. janúar 2010 að fjárhæð 1.804.811 kr., reikningur nr. 67, gjalddagi 31. janúar 2010, að fjárhæð 3.266.292 kr., reikningur nr. 83, gjalddagi 31. mars 2010, að fjárhæð 5.251.960 kr., reikningur nr. 84, gjalddagi 31. mars 2010, að fjárhæð 437.075 kr., reikningur nr. 89, gjalddagi 31. maí 2010, að fjárhæð 488.287 kr. og reikningur nr. 93, gjalddagi 31. maí 2010, að fjárhæð 1.808.297 kr. Ekki er ágreiningur um greiðsluskyldu gagnstefnanda vegna þessara framvindureikninga og ekki er heldur ágreiningur um að hann hafi greitt aðalstefnanda ótiltekið 7.000.000 kr.Með vísan til þessa ber gagnstefnanda að greiða aðalstefnanda 20.532.201 kr. (27.532.201 - 7.000.000) Þá krefst aðalstefnandi greiðslu vegna fjölmargra viðbótar- og aukaverka og nema kröfur hans vegna reikninga fyrir slík verk samtals 28.524.355 kr. Gagnstefnandi mótmælir ekki greiðsluskyldu hluta þessara reikninga svo sem nánar er rakið í umfjöllun um einstaka liði hér fyrir neðan. Niðurstaða dómsins um einstaka kröfuliði er eftirfarandi: Reikningur nr. 13, útgefinn 19. júní 2009, vegna viðbótarverks 204 Krafan byggir á kostnaði við breytingar á framleiðsluteikningum sérstakra festinga á þakglugga eftir að Mannvit hf. gerði breytingar á útreikningum og óskað var eftir því að aðalstefnandi breytti framleiðsluteikningum sínum til samræmis við það. Hér er um breytta hönnun verks að ræða og vinna aðalstefnanda því viðbótarverk. Matsmaður taldi endurgjald fyrir vinnu sanngjarnt en að efnismagn væri oftmetið. Aðalstefnandi lækkaði kröfu sína, til samræmis við niðurstöðu matsgerðar, í 169.410 kr. Er krafa hans tekin til greina með framangreindum rökstuðningi. Reikningur nr. 14, útgefinn 19. júní 2009, vegna viðbótarverks 205 Krafan er vegna teiknivinnu vegna álklæddra neyðarhurða en mismunur kom í ljós í teikningum og raunstærðum. Fjárhæð kröfu samkvæmt þessum lið er 189.923 kr. Aðalstefnandi beri því við að vegna mikils byggingarhraða hafi Formaco ehf. og gagnstefnandi gert samkomulag um að framleiðsluteikningar skyldu byggðar á teikningum arkitekta en ekki máltöku á verkstað eins og útboðsgögn segi til um. Samkvæmt teikningum hafi allar hurðir átt að vera jafn stórar en hurðargöt hafi reynst misstór vegna skekkju í uppsteypu og flotun gólfa. Gagnstefnandi hafnar greiðslu þessa kostnaðar enda hafi umrædd teiknivinna verið innifalin í hönnunarvinnu stefnanda og það hafi verið eðlileg vinnubrögð að mæla fyrir hurðum á verkstaðnum. Í málinu liggja ekki fyrir samþykktar framleiðsluteikningar. Gagnstefnandi heldur því fram að framleiðsluteikningar hafi verið sendar gagnstefnanda haustið 2008 og veturinn 2008-9. Til stuðnings þessari fullyrðingu sinni liggur m.a. tölvupóstur aðalstefnanda til gagnstefnanda frá 30. júní þar sem vísað er til þess að slíkar teikningar hafi verið lagðar fyrir gagnstefnanda og aðalstefnanda hafi ekki borist neinar athugasemdir við þær. Þá er í sama tölvuskeyti vísbending um að aðilar hafi gert umrætt samkomulag, um að gera skuli framleiðsluteikningar eftir teikningum arkitekta. Gagnstefnandi hefur ekki mótmælt því að honum hafi borist umræddar teikningar en hann hefur hins vegar haldið því fram að þær hafi ekki verið samþykktar af sinni hálfu. Í málinu liggja hins vegar ekki fyrir nein gögn sem lúta að athugasemdum eða höfnun hans á umræddum teikningum eða fyrirmæli um að hefja ekki framleiðslu á grundvelli þeirra. Að mati dómsins er eðlilegt að gera þá kröfu til gagnstefnanda sem verkkaupa að hann geri athugasemdir við framlagðar teikningar ef hann óskar ekki eftir því að þær verði lagðar til grundvallar vinnu aðalstefnanda sem verktaka. Jafnframt þykir það standa gagnstefnanda nær en aðalstefnanda að sýna fram á réttmæti fullyrðingar sinnar um að hann hafi ekki samþykkt umræddar teikningar eða mótmælt þeim skilningi verktaka að miða megi við teikningar arkitekta. Samkvæmt framansögðu hefur honum ekki tekist sú sönnun. Í því sambandi verður að hafa í huga að ekkert liggur fyrir um það í gögnum málsins hvort og þá hvaða verkferli var fylgt við samþykki verkteikninga. Því verður að leggja til grundvallar við úrlausn þessa kröfuliðar, í ljósi þeirra gagna sem lögð hafa verið fram, að aðalstefnandi hafi gert það líklegt að um viðbótarverk hafi verið að ræða enda óumdeilt að vinna við framleiðsluteikningar sem leiðir af breytingum sem gerðar eru á verkinu á verktíma er ekki hluti af samningsverði. Gagnstefnandi hefur ekki sannað að hann hafi gert athugasemdir við framlagðar teikningar eða hafnað þeim. Krafa aðalstefnanda samkvæmt þessum lið er því tekin til greina. Reikningur nr. 15, útgefinn 19. júní 2009 vegna viðbótarverks 206 Krafa aðalstefnanda samkvæmt þessum lið, sem er að fjárhæð 174.097 kr., byggir á teiknivinnu vegna hornglugga. Horngluggar hafi verið teiknaðir eins og aðrir gluggar í byggingunni samkvæmt málum á teikningu (31) 4.22 C. Ný útgáfa teikningar, merkt D, hafi verið gefin út eftir að bent hafi verið á möguleg hönnunarmistök. Aðalstefnandi hafi því þurft að endurgera teikningu og endurpanta gler, sem þegar hafi verið pantað samkvæmt teikningu C. Sérstök krafa sé gerð vegna glersins með öðrum glerpöntunum. Gagnstefnandi hefur samþykkt að greiða 126.616 kr. vegna teiknivinnu við þetta verk en hafnar frekari greiðslu þar sem hluti vinnunnar hafi verið hluti af hönnunarvinnu sem sé innifalin í verksamningi aðila. Ekki er ágreiningur um að gerðar voru breytingar á teikningum frá þeim útboðsteikningum sem lágu til grundvallar samningi aðila. Ekki er fallist á sjónarmið gagnstefnanda um að hluti verksins sé innifalinn í samningi aðila. Er því um viðbótarverk að ræða. Í niðurstöðu matsgerðar um þennan lið segir að endurgjald vegna vinnu þessu tengdri sé í hærra lagi en þó ekki bersýnlega ósanngjarnt. Með vísan til niðurstöðu matsgerðar er krafa aðalstefnanda tekin til greina að fullu. Reikningur nr. 16, útgefinn 19. júní 2009 vegna viðbótarverks 207 Krafist er greiðslu 286.110 kr. endurgjalds vegna hönnunarvinnu á hornum í inngarða sem hafi verið breytt frá útboðsgögnum. Aðalstefnandi hafi gert prufustykki, tekið mál og átt fundi vegna þessa. Gagnstefnandi fellst á að greiða efniskostnað vegna þessa verks, samtals að fjárhæð 37.943 kr. en hafnar öðrum kostnaði sem hann telur vera hluta af hönnunarvinnu aðalstefnanda og því hluta af samningsverki. Ekki er ágreiningur um að gerðar hafi verið breytingar á teikningum frá þeim útboðsteikningum sem lágu til grundvallar samningi aðila. Ekki er fallist á sjónarmið gagnstefnanda um að vinnuhluti verksins sé innifalinn í samningi aðila heldur telst allt verkið viðbótarverk. Í niðurstöðu matsgerðar um þennan lið segi að endurgjald vegna vinnu sé sanngjarnt og eðlilegt og efniskostnaður sanngjarn. Með vísan til niðurstöðu matsgerðar er krafa aðalstefnanda tekin til greina að fullu. Reikningur nr. 17, útgefinn 19. júní 2009, vegna viðbótarverks 209 Krafan er vegna endursmíði aðalstefnanda, að beiðni gagnstefnanda, á glugga 2100 02 týpu C, að fjárhæð 487.532. Það hafi verið unnið utan hefðbundins vinnutíma og því sé krafist yfirvinnuálags á tímakaup. Gagnstefnandi vísar til þess að krafist sé greiðslu á reikningi vegna breytinga á hönnun horna í inngörðum. Hann hafi fallist á að greiða 67.500 kr. vegna skemmdra pósta, sem talið sé að verktakar á hans vegum hafi skemmt. Hann hafnar öðrum kostnaði þar sem hann sé hluti af samningi aðila. Sérstaklega sé mótmælt greiðslu yfirvinnuálags þar sem í samningi aðila komi skýrt fram að ekki sé greitt sérstaklega fyrir yfirvinnu og því skuli tímagjaldið fyrir vinnu vera meðalgjald. Í gögnum málsins liggur fyrir tölvupóstur frá gagnstefnanda þar sem hann lýsir því að gluggi hafi skemmst og óskar eftir endursmíði glugga af því tagi sem reikningur þessi er gerður fyrir. Því er um viðbótarverk að ræða og hefur gagnstefnandi ekki fært fram haldbær rök fyrir því af hverju miða beri við þá fjárhæð sem hann hefur samþykkt að greiða fyrir þennan verklið. Matsmaður telur endurgjald fyrir nýja glugga í samræmi við umsamið verð en tók ekki afstöðu til réttmætis yfirvinnuálags. Við aðalmeðferð málsins féll aðalstefnandi frá kröfu sinni um greiðslu yfirvinnuálags á tímakaup og er krafa hans því tekin til greina að frádregnu álagi vegna yfirvinnu sem samkvæmt reikningum nam 66.045 kr. Fjárhæð viðurkenndrar kröfu er því 421.487 kr. Reikningur nr. 33, útgefinn 25. september 2009 Krafan er vegna afhendingar aðalstefnanda á tveimur rúllum af 650 mm Schüco EPDM-dúk. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu samkvæmt einingaverði að fjárhæð 51.906 kr. að viðbættum virðisaukaskatti eða samtals 129.246 kr. Gagnstefnandi hafnar greiðslu og kveður að aðalstefnanda hafi borið að leggja til allt efni til verksins, þ. á m. umræddan dúk. Í verklýsingu sé kveðið á um að dúkurinn sem aðalstefnanda beri að leggja til skuli vera af þessari tilteknu gerð. Í gögnum málsins er tölvupóstur frá Haraldi Jósepssyni, starfsmanni gagnstefnanda, frá 21. september 2009 til Sigurðar Hreinssonar og Halldórs Kristinssonar, starfsmanna aðalstefnanda, þar sem óskað er eftir 32 metrum af 65 cm breiðum EPDM-dúk til notkunar í þakglugga. Jafnframt segir: „ það að var búið að senda í þetta svo þetta er auka magn.“ Þetta er í samræmi við framburð Sigurðar Hreinssonar fyrir dómi. Í umfjöllun dómsins um a-lið kröfu samkvæmt reikningi nr. 77 er rökstudd sú afstaða dómsins að EPDM dúkur til notkunar í þakglugga sé ekki hluti af samningsbundnu verki aðalstefnanda. Vísast til þeirrar umfjöllunar varðandi nánari röksemdir um það atriði. Af framangreindu skeyti má ráða að þessi pöntun var ætluð til notkunar í þakglugga og kom til viðbótar öðru efni sem áður hafði verið pantað til sama verks. Þykir með vísan til framangreinds vafalaust að hér sé verið að óska eftir efni til viðbótar því sem innifalið var í tilboði aðila samkvæmt þeim ákvæðum sem gagnstefnandi vísar til. Er krafa aðalstefnanda því að fullu tekin til greina enda fjárhæðinni ekki mótmælt af gagnstefnanda. Reikningur nr. 50, útgefinn 23. nóvember 2009, vegna viðbótarverks nr. 2009-222 Umræddur reikningur er að fjárhæð 550.010 kr. vegna endursmíði á hurð UHB3-2.1.0. Aðalstefnandi byggir fjárhæð reikningsins á einingaverði í magnskrá auk samningsbundinna verðbóta og sérstakrar greiðslu fyrir akstur með hurðina. Gagnstefnandi hefur samþykkt greiðslu 221.297. kr. vegna þessa liðar og rökstyður kröfu um lækkun með því að aðalstefnandi hafi getað endurnýtt hluta efnis úr áður framleiddri hurð. Ekki er deilt um að verkið falli utan verka sem samið hafi verið um. Gagnstefnandi viðurkennir þannig greiðsluskyldu en krefst lækkunar reiknings. Fram er komið hjá aðalstefnanda að hægt hafi verið að nýta húna, skrá og gler úr eldri hurð og í fyrri samskiptum aðila hafi hann boðist til að lækka kröfu sína um 100.000 kr. vegna þessa. Dómurinn felst á að lækka beri reikninginn sem þessu nemur en gagnstefnandi hefur ekki rökstutt réttmæti frekari lækkunar. Krafa aðalstefnanda er því tekin til greina með 450.010 kr. Reikningur nr. 62, útgefinn 31. desember 2009 Reikningur er að fjárhæð 12.436 kr. vegna leigu gáms frá Samskipum hf. í þrjá daga. Gagnstefnandi hafnar greiðslu og ber því við að í samningi aðila sé kveðið á um að aðalstefnandi útvegi allt efni. Það sé því ekki á ábyrgð gagnstefnanda að greiða fyrir leigu á gámum sem notaðir eru undir efni sem aðalstefnandi eigi að afhenda. Samkvæmt almennum skilmálum flutningafyrirtækja er að jafnaði ætlast til þess að gámar séu tæmdir innan þriggja daga eftir að þeir koma á verkstað. Því er ekki mótmælt að krafa um greiðslu byggist á því að umræddur gámur hafi verið umfram þennan tíma á verkstað. Gagnstefnandi hafði ekki ástæðu til að ætla að í tilboði aðalstefnanda fælist leiga á gámi í ótiltekinn tíma eftir að hann var komin á verkstað. Því er um viðbótarverk að ræða og krafa aðalstefnanda um greiðslu reikningsins tekin til greina. Reikningur nr. 71, útgefinn 31. desember 2010 Reikningurinn er að fjárhæð 7.817.096 kr. Kröfur samkvæmt þessum reikningi sundurliðast með eftirfarandi hætti: a) Viðbótarverk nr. 2009-201. Verkið fólst í því að yfirfara gögn og svara fyrirspurn arkitekta í tölvupósti frá 30. apríl 2009. Aðalstefnandi krefst þess að gagnstefnandi greiði sér fyrir hálfa klukkustund vegna þessa. Kröfufjárhæðin er 7.122 kr. Gagnstefnandi hafnar greiðsluskyldu og telur viðvikið hluta af samningsverki. Á það sjónarmið er fallist og kröfu aðalstefnanda því hafnað. b) Viðbótarverk 2009-202. Kröfufjárhæðin vegna þessa verks er 557.687 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki greiðslu þessa hluta og er krafan því tekin til greina. c) Viðbótarverk 2009-203. Fjárhæð kröfu er 135.000 kr. Verkið fólst í afhendingu á níu metrum af prófílum til hljóðmælinga samkvæmt beiðni gagnstefnanda. Gagnstefnandi hafnar greiðslu og telur verkið hafa verið innifalið í tilboði aðalstefnanda. Vísar hann í því sambandi til bls. 7 í II. hluta verklýsingar 7.2.0 þar sem taldar eru upp kröfur sem gerðar eru til burðarkerfis, hurða og gluggakerfis og glers. Af skilgreiningum á verkmörkum megi enn fremur ráða að umrætt verk hafi verið hluti af upphaflegu tilboði. Fyrir liggur beiðni gagnstefnanda um afhendingu þessara prófíla og engar vísbendingar eru í þeim gögnum sem gagnstefnandi vísar til um að afhending þeirra hafi verið hluti verksamnings. Matsmaður taldi endurgjaldið sanngjarnt og eðlilegt. Krafa aðalstefnanda er því tekin til greina. d) Viðbótarverk 2009-208. Krafist er greiðslu fyrir aukavinnu sem leiddi af misræmi sem fram kom í teikningum arkitekta. Krafist er greiðslu fyrir 3,5 klst. vinnu og hljóðar reikningurinn upp á 53.611 kr. Gagnstefnandi hafnar greiðslu og kveður misræmi ekki hafa fundist á umræddum teikningum. Í gögnum málsins liggja fyrir ljósrit af teikningum sem virðast vera hinar umdeildu teikningar. Á þeim er að finna misræmi sem réttlæta viðbótarverk vegna endurgerðra teikninga. Gagnstefnandi hefur ekki lagt fram viðhlítandi skýringar á því af hverju þetta misræmi hafi ekki kallað á lagfæringar. Krafa aðalstefnanda er því tekin til greina. e) Viðbótarverk 2009-210. Kröfufjárhæðin vegna þessa verks er 554.004 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki greiðslu þessa hluta og er krafan því tekin til greina. f) Viðbótarverk 2009-211. Aðalstefnandi krefst greiðslu vegna vinnu við gerð sérfestinga í garða á 1. hæð í mars 2009 að beiðni gagnstefnanda vegna hönnunarmistaka. Aðalstefnandi gerir kröfu um greiðslu 478.608 kr. vegna vinnu auk greiðslu fyrir efni og akstur, samtals 729.550 kr. Gagnstefnandi hafnar greiðslu, hann telur sig hafa gert upp kostnað vegna þessa liðar við Formaco ehf. og vísar í því efni til 13. gr. í samningi aðila. Aðalstefnandi kveður það vera misskilning af hálfu gangstefnanda að hann hafi þegar greitt forvera hans, Formaco ehf., fyrir verkið, þar sem krafa aðalstefnanda lúti einvörðungu að greiðslu fyrir vinnu sem unnin var eftir að aðalstefnandi tók yfir verkið af Formaco þann 1. mars 2009. Í framangreindu ákvæði 13. gr. samnings aðila er að finna ákvæði sem lýtur að skilum á milli verka Formaco og aðalstefnanda. Svo sem fram er komið er samningur aðila viðbótarsamningur við fyrri verksamning Formaco og eru ákvæði um breytingar á skyldum aðila þessa máls frá því sem gilti í samningi gagnstefnanda við Formaco. Þannig lækka greiðslur gagnstefnanda og aðalstefnandi tekur að sér afmarkaðan þátt af samningsskyldum Formaco, fyrst og fremst framleiðslu glugga og hurða en ekki uppsetningu. Í 13. tölulið segir: „Engin ófrágengin deilumál eða viðbótar- eða aukaverk frá Formaco færast yfir í nýtt félag. Umsamið viðbótarverð fyrir SG fög greiðist til IDEX glugga ehf. Öll deilumál, viðbótar- og aukaverk teljast uppgerð á milli aðila og er innifalin í þessu uppgjöri. Umbeðin og samþykkt viðbótar- og aukaverk eftir 01.03.2009, falla ekki undir þetta.“ Aðilar deila um túlkun þessa samningsákvæðis sem einkum reynir á í tilviki eins og þessu, þ.e. þar sem viðkomandi verk var umbeðið og samþykkt fyrir 1. mars en vinnu ekki að fullu lokið fyrr en eftir þann dag. Ekki er deilt um að verkið sé viðbótarverk og eftir því hafi verið óskað. Í umræddu samningsákvæði er leitast við að skýra hvaða samningsskyldur aðalstefnandi yfirtekur af Formaco. Verður að telja, miðað við framangreint samningsákvæði, að aðalstefnanda hafi mátt vera ljóst að gagnstefnandi taldi sig hafa gert upp verk sem beðið hafði verið um og samþykkt fyrir umræddan yfirtökudag. Hafi honum því borið að afla sér samþykkis, eða að minnsta kosti gera gagnstefnanda grein fyrir því að hann hygðist krefjast viðbótarkostnaðar vegna þessa verks með sama hætti og ef um nýtt viðbótarverk væri að ræða. Ekkert í gögnum málsins bendir til að aðalstefnandi hafi gert gagnstefnanda grein fyrir þessu og getur hann því ekki eftir á, krafið hann um frekari greiðslu kostnaðar. Kröfu aðalstefnanda í þessum lið er því hafnað. g) Viðbótarverk 2009-212.Kröfufjárhæðin vegna þessa verks er 29.527 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki greiðslu þessa hluta og er krafan því tekin til greina. h) Viðbótarverk 2009-213. Krafan samkvæmt þessum lið er að fjárhæð 21.552 kr. og byggir á vinnu við að bora göt fyrir raflagnir í karm við útgarð. Gagnstefnandi hafnar greiðslu þar sem aðalstefnanda hafi borið samkvæmt verksamningi að skila körmum með götum og verði því að vinna það verk á sinn kostnað. Í II. hluta verklýsingar, kafla 7.2.0 segir að verktaki skuli tryggja fullnægjandi lagnaleiðir í glugga- og hurðaprófílum frá kerfislofti að búnaði í hurðum og opnanlegum rafdrifnum fögum eftir því sem við eigi. Samkvæmt framangreindu ákvæði, sem er hluti samnings aðila, bar aðalstefnanda að skila gluggaefni með lagnaleiðum fyrir raflagnir. Í því felst að í gluggaprófílum þarf að vera rými fyrir lagnir og jafnframt að gera þurfi göt á prófíla fyrir raflagnir. Götin verða hins vegar ekki gerð fyrr en við samsetningu og uppsetningu glugga en efni í þá kom að mestu ósamsett á verkstað. Því verður að telja borun gata fremur tilheyra uppsetningu glugganna en framleiðslu þeirra á verkstæði. Eftir að aðalstefnandi tók við verki sem Formaco sinnti áður, var verkinu skipt þannig að aðalstefnandi framleiddi gluggana og skilaði þeim á verkstað en gagnstefnandi sá um uppsetningu þeirra. Því er það á verksviði gagnstefnanda að gera göt í karma samhliða og uppsetningu. Sú vinna sem unnin var af aðalstefnanda er því viðbótarverk sem honum ber greiðsla fyrir. Gagnstefnandi hefur ekki mótmælt fjárhæð reiknings og er krafan því að fullu tekin til greina. i) Viðbótarverk 2009-214. Kröfufjárhæðin vegna þessa verks er 228.230 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki greiðslu þessa hluta og er krafan því tekin til greina. j) Viðbótarverk 2009-215. Krafa er um greiðslu fyrir smíði 12 horna á glugga í görðum að beiðni gagnstefnanda, samtals 403.200 kr. Gagnstefnandi hafnar því að greiða álag vegna yfirvinnu og telur rétta reikningsfjárhæð eiga að vera 336.000 kr. Við aðalmeðferð málsins féll aðalstefnandi frá kröfu sinni um álag vegna yfirvinnu. Ekki er því lengur ágreiningur um kröfuna og er hún tekin til greina. k) Viðbótarverk 2009-216. Kröfufjárhæðin vegna þessa verks er 21.888 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki greiðslu þessa hluta og er krafan því tekin til greina. l) Viðbótarverk 2009-217. Krafan byggir á vinnu við að bora göt fyrir raflagnir í karm við útgarð að beiðni gagnstefnanda. Fjárhæð kröfu er 36.257. Krafa aðalstefnanda er tekin til greina með sömu röksemd og viðbótarverk 2009-213 í lið h. m) Viðbótarverk 2009-218. Kröfufjárhæðin vegna þessa verks er 158.470 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki greiðslu þessa hluta og er krafan því tekin til greina. n) Viðbótarverk 2009-219. Krafan byggist á vinnu við að bora göt fyrir raflagnir í karm við útgarð að beiðni gagnstefnanda. Fjárhæð kröfu er 36.257 kr. Krafa aðalstefnanda er tekin til greina með sömu röksemd og viðbótarverk 2009-213 í lið h. 0) Viðbótarverk 2009-220. Verkið fólst í afhendingu drenstúta samkvæmt beiðni gagnstefnanda. Krafa aðalstefnanda fyrir efni og sendingarkostnað er að fjárhæð 8.000 kr. Gagnstefnandi hafnar greiðslu umrædds kostnaðar þar sem umrætt efni sé hluti af tilboði stefnanda í verkið. Í orðsendingu aðalstefnanda til gagnstefnanda 28. maí 2010 kemur fram að hann hafi dregið þennan reikning til baka. Verður að líta svo á að með því hafi aðalstefnandi tekið undir sjónarmið gagnstefnanda um að varan sé hluti af upphaflegum verksamningi. Kröfu samkvæmt þessum lið er því hafnað. p) Viðbótarverk 2009-221. Hluti reiknings nr. 71 er krafa aðalstefnanda um greiðslu fyrir viðbótarverk nr. 2009-221 sem fólst í afhendingu á fjórum pökkum af póstaskrúfum samkvæmt beiðni gagnstefnanda. Aðalstefnandi telur sig hafa afhent nægjanlegt efni til verksins áður og krefjist því greiðslu fyrir viðbótarefni að fjárhæð 23.257 kr. Gagnstefnandi hafnar greiðslu umrædds kostnaðar þar sem efnið hafi verið hluti af tilboði aðalstefnanda í verkið. Engin gögn liggja fyrir í málinu sem staðfesta eða hrekja fullyrðingu aðalstefnanda um að afhending þessa efnis hafi verið umfram það sem fólst í tilboði hans. Fyrir liggur að honum bar að afhenda allt efni í glugga þá sem tilboð hans tekur til og ekki er um það deilt að skrúfur af því tagi sem hér um ræðir voru hluti af því sem bar að afhenda. Verður í verki af þeirri stærð sem hér um ræðir að gera ráð fyrir að fjöldi skrúfa sem þarf til verksins geti ekki legið fyrir á tilboðsstigi auk þess sem með sanngirni má gera ráð fyrir einhverri rýrnun slíkra smáhluta á verktíma sem aðalstefnandi verður að gera ráð fyrir við tilboðsgerð. Því er ekki fallist á að um viðbótarverk sé að ræða og kröfu aðalstefnanda í þessum lið hafnað. q) Viðbótarverk 2009-224. Krafist er greiðslu fyrir vinnu við 56 horn á glugga í görðum. Fjárhæð kröfu fyrir þetta viðbótarverk er 1.914.200 kr. Gagnstefnandi samþykkir að greiða umræddan kostnað fyrir utan álag á vinnu, þ.e. 1.568.000 kr. Við aðalmeðferð málsins féll aðalstefnandi frá kröfu sinni um álag vegna yfirvinnu. Ekki er því lengur ágreiningur um kröfuna og er hún tekin til greina. r) Viðbótarverk 2009-225. Kröfufjárhæðin vegna þessa verks er 58.974 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki greiðslu þessa hluta og er krafan því tekin til greina. s) Viðbótarverk 2009-226. Krafist er greiðslu vegna endursmíði tveggja glugga að fjárhæð 570.307 kr. Gagnstefnandi samþykkti að greiða reikninginn en mótmælti sérstöku álagi á verklaun vegna yfirvinnu og taldi fjárhæðina því eiga að vera 492.530 kr. vegna verksins. Við aðalmeðferð málsins féllst aðalstefnandi á þá lækkun og er krafan tekin til greina með þeirri lækkun. t) Viðbótarverk 2009-227. Krafist er greiðslu fyrir 12 hurðahandföng af annarri og dýrari gerð en útboðsgögn kváðu á um sem hafi þurft að sérpanta. Krafan er að fjárhæð 347.928 kr. Gagnstefnandi hafnar greiðslu vegna umrædds kostnaðar þar sem gögn að baki þessari kröfu séu ófullnægjandi. Fyrir liggur í gögnum málsins, m.a á minnisblaði frá eftirlitsaðila, að vegna kröfu frá arkitektum hafi verið óskað eftir tilteknum hurðahandföngum af sérstakri gerð sem ekki voru þau sem fylgdu hurðakerfi því sem aðalstefnandi bauð samkvæmt samningi. Í útboðsgögnum er ekki áskilið að handföng séu af tiltekinni gerð og því er ekki haldið fram að þau handföng sem aðalstefnandi lagði til hafi ekki verið í samræmi við útboðsskilmála. Sú mótbára gagnstefnanda að gögn að baki kröfu séu ófullnægjandi á ekki við rök að styðjast. Krafa aðalstefnanda er því tekin til greina að fullu. u), v) og w) Viðbótarverk 2009-228, 229 og 231. Kröfufjárhæð vegna þessara verka er samtals 1.423.403 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki greiðslu þessara krafna og eru þær því teknar til greina. x) Viðbótarverk 2009-232. Krafa aðalstefnanda byggir á aukavinnu við leiðréttingar á teikningum vegna útgáfu nýrrar hurðaskrár. Fjárhæð kröfu er 331.065 kr. Gagnstefnandi samþykkir að greiða 112.167 kr. vegna þessa verkþáttar sem byggi á mati stefnda á eðlilegri þóknun fyrir umrædda vinnu og verkkaupi hafi samþykkt. Í þessum kröfulið er ekki deilt um greiðsluskyldu heldur fjárhæð reiknings. Í niðurstöðu matsmanns er reikningur aðalstefnanda vegna vinnu tæknimanna talinn of hár og eðlilegt endurgjald talið vera 149.172 kr. Aðalstefnandi mótmælir niðurstöðu matmanns án viðhlítandi rökstuðnings. Með vísan til þess sem að framan greinir um sönnunargildi matsgerðar er krafa aðalstefnanda tekin til greina með sömu fjárhæð og matsgerð kveður á um. y) Viðbótarverk 2010-102. Krafist er greiðslu fyrir breytingar á festingum í fasöðu í byggingu 1 að beiðni stefnda. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu 45.455 kr. vegna þessa verkliðar. Gagnstefnandi hafnar greiðslu þar sem umræddar festingar hafi í upphafi verið rangt smíðaðar af aðalstefnanda miðað við samningsgögn. Af því leiði að hann sjálfur á að bera kostnað við að breyta þeim til samræmis við kröfur samningsgagna enda hluti af verksamningi að leggja fram samþykktar festingar. Ekki verður séð að breytingar þær sem aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu fyrir að vinna hafi verið nauðsynlegar vegna breytinga á verkinu á verktíma. Ekki liggja fyrir gögn sem sýna fram á að gerðar hafi verið breytingar á hönnunargögnum á verktímanum eða önnur gögn sem styðja fullyrðingar hans um að hann hafi orðið að breyta teikningum sínum af ástæðum sem gagnstefnandi beri ábyrgð á. Kröfu aðalstefnanda samkvæmt þessum lið er því hafnað. z) Viðbótarverk 2010-102.Kröfufjárhæðin vegna þessa verks er 45.455 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki greiðslu þessa hluta og er krafan því tekin til greina. Samkvæmt því sem að ofan greinir fellst dómurinn á kröfu aðalstefnanda um greiðslu krafna samtals að fjárhæð 6.253.945 kr. vegna reiknings nr. 71. Reikningur nr. 64 Umræddur reikningur var útgefinn 18. janúar 2010 vegna pöntunar gagnstefnanda á 200 stk. af svonefndum „oval head“ skrúfum. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um greiðslu að fjárhæð 4.769 kr. vegna þeirra kaupa. Gagnstefnandi hafnar greiðsluskyldu og kveður efnið vera hluta af því sem innifalið var í tilboði aðalstefnanda. Engin gögn liggja fyrir í málinu sem staðfesta eða hrekja fullyrðingu aðalstefnanda um að afhending þessa efnis hafi verið umfram það sem fólst í tilboði hans. Fyrir liggur að honum bar að afhenda allt efni í glugga þá sem tilboð hans tekur til og ekki um það deilt að skrúfur af því tagi sem hér um ræðir voru hluti af því sem bar að afhenda. Verður í verki af þeirri stærð sem hér um ræðir að gera ráð fyrir að fjöldi skrúfa sem þarf til verksins geti ekki legið fyrir á tilboðsstigi auk þess sem með sanngirni má gera ráð fyrir einhverri rýrnun slíkra smáhluta á verktíma sem aðalstefnandi verður að gera ráð fyrir við tilboðsgerð. Því er ekki fallist á að um viðbótarverk sé að ræða og kröfu aðalstefnanda í þessum lið hafnað. Reikningur nr. 74, útgefinn 31. mars 2010 Reikningurinn er að fjárhæð 9.413.376 kr. og byggir á eftirfarandi viðbótarverkum: a) Viðbótarverk 2010-103. Kröfufjárhæðin vegna þessa verks er 89.235 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki greiðslu þessa hluta og er krafan því tekin til greina. b) Viðbótarverk 2010-104. Krafa samkvæmt þessum lið er vegna endurpöntunar á gleri og vinnu við hurðir í áfanga 1 að fjárhæð 1.420.553 kr. Gagnstefnandi fellst á að greiða 117.422 kr. af þessum reikningi en hafnar frekari greiðslu. Krafa aðalstefnanda byggir á því að pöntun gagnstefnanda á umræddum glerjum hafi verið viðbót við það sem honum bar að afhenda, þ.e. að hann hafi þegar afhent samskonar gler og voru í þessari pöntun. Gagnstefnandi hafnar greiðsluskyldu að öðru leyti en að ofan greinir og byggir á því að umrætt magn af gleri hafi þurft að panta vegna þess að sumt af því hafi aldrei borist, annað hafi komið en verið af rangri stærð og eða verið brotið eða kvarnað upp úr því við afhendingu. Sá hluti sem gagnstefnandi hefur fallist á að greiða er það magn sem hann telur að hafi skemmst í meðförum sínum eða undirverktaka á hans vegum. Í gögnum málsins er ekki að finna yfirlit yfir það efni sem aðalstefnandi afhenti né heldur staðfestingar gagnstefnanda á móttöku þess. Þá eru heldur ekki gögn um það að gagnstefnandi hafi yfirfarið efni sem hann tók við áður en það var tekið úr gámum eða þeim umbúðum sem það barst í. Þá liggja heldur ekki fyrir tilkynningar um gallað gler í sendingum. Þannig verður ekki staðreynt á grundvelli framlagðra gagna hvaða magn var afhent né gengið úr skugga um hvort frávik hafi verið í stærð glerja eða hvort glerið hafi verið gallað eða skemmt við afhendingu. Þar af leiðandi ræðst niðurstaðan í þessum lið af því á hvorum aðila sönnunarbyrðin hvílir. Í minnisblaði gagnstefnanda dags. 17. apríl 2009 er beiðni um pöntun þeirra glerja sem umdeildur reikningur byggir á. Í minnisblaðinu er því ekki haldið fram að glerin hafi ekki borist heldur segir þar að nokkuð sé um að gler hafi brotnað, sé gallað eða af rangri stærð. Meðfylgjandi minnisblaðinu eru teikningar þar sem merkt er inn á, á ýmsum stöðum „kvarnað úr gleri, sprungið gler“. Í skeyti sem aðalstefnandi sendi gagnstefnanda vegna framangreindrar pöntunar kemur fram að hann áskilji sér viðbótagreiðslu vegna umræddra glerja. Af þessu minnisblaði og öðrum skeytasendingum aðila verður ekki annað ráðið en að báðir aðilar hafi gengið út frá því að um viðbótarpöntun hafi verið að ræða og hvergi er að finna gögn þar sem gagnstefnandi heldur því fram að glerið hafi ekki borist. Telst því ósannað að vantað hafi í fyrri sendingar. Á minnisblaðinu er því haldið fram að eitthvað af gleri sem var afhent hafi verið af rangri stærð. Öðrum gögnum er ekki til að dreifa sem renna styrkari stoðum undir þá fullyrðingu og engin tilraun er gerð af hálfu gagnstefnanda til að sýna fram á fjölda þeirra glerja. Verður samkvæmt þessu að telja að honum hafi ekki tekist að sanna hvort eða hve mikið magn af afhentu gleri hafi verið af rangri stærð. Loks heldur gangstefnandi því fram að hluti glers hafi komið brotinn á verkstað. Samkvæmt samningi aðila hafði aðalstefnandi engum verkskyldum að gegna á verkstað, öfugt við það sem forveri hans, Formaco, hafði áður. Jafnframt segir í samningnum að gagnstefnandi taki við allri uppsetningarvinnu og að honum sé skylt að tilkynna strax tjón, m.a. það sem rekja megi til flutnings efnis. Með vísan til framangreindra samningsákvæða og almennra reglna um áhættuskipti við kaup á vöru hvílir ábyrgðin á því að glerið skemmist eftir að það var afhent á byggingarstað, á gagnstefnanda. Gagnstefnandi hefur ekki lagt fram nein gögn sem styðja þá fullyrðingu hans að glerið hafi verið gallað við afhendingu. Verður hann að bera hallann af þeim sönnunarskorti. Með vísan til ofangreinds er niðurstaða varðandi þennan kröfulið sú að gagnstefnanda beri að greiða fyrir umdeilt gler enda hefur hann ekki sýnt fram á að hann hafi átt rétt á því án endurgjalds vegna þess að vantað hafi í fyrri sendingar eða að áður afhent vara hafi verið gölluð. Krafa aðalstefnanda samkvæmt þessum lið er því tekin til greina. c) Viðbótarverk 2010-105. Krafa samkvæmt þessum lið felur í sér endurgjald vegna vinnu við 14 horn á glugga í görðum í húsi 6 vegna breytinga á hönnun arkitekta og er krafist greiðslu 449.811 kr. vegna þessa. Aðalstefnandi féll frá kröfu sinni um yfirvinnuálag á launlið kröfunnar og er eftir það ekki ágreiningur milli aðila um þennan kröfulið. Er krafan því tekinn til greina eftir lækkun með 396.004 kr. vegna verksins. d) Viðbótarverk 2010-106. Krafan byggist á reikningi vegna glers í glugga í áfanga 1 fyrir hús 3 og er að fjárhæð 2.441.125 kr. Gagnstefnandi hefur fallist á að greiða 208.651 kr. vegna þessa liðar en hafnar greiðslu að öðru leyti, þar sem þær rúður sem þurfti að endurpanta hafi ekki komið, ekki fundist á verkstað eða ekki verið af réttri stærð miðað við samningsgögn. Krafa aðalstefnanda byggist á því að pöntun gagnstefnanda á umræddum glerjum hafi verið viðbót við það sem honum bar að afhenda, þ.e. að hann hafi þegar afhent samskonar gler og voru í þessari pöntun. Mál þetta er af sama tagi og ágreiningur um viðbótarverk 2010-104 í b-lið hér að framan. Þá heldur gagnstefnandi því jafnframt fram til stuðnings sýknukröfu sinni af þessum lið að honum hafi ekki verið kunnugt um hvaða efni var komið á verkstað við yfirtöku stefnanda þann 1. mars 2009 þar sem engin formleg verkskil hafi farið fram. Að mati dómsins verður gagnstefnandi sjálfur að bera hallann af sönnunarskorti sem leiðir af því að formleg verkskil fóru ekki fram. Með þessum rökum og að öðru leyti með vísan til rökstuðnings fyrir niðurstöðu í b-lið varðandi viðbótarverk 2010-104 hér að framan er krafa aðalstefnanda tekin til greina. e) Viðbótarverk 2010-107. Krafan er að fjárhæð 3.057.420 kr. og byggist á reikningi fyrir gler og umsýslu vegna pöntunar á því. Gagnstefnandi hefur fallist á að greiða 645.373 kr., vegna glers sem kann að hafa brotnað í hans umsjá, en hafnar greiðslu annars kostnaðar með sömu rökum og fjallað er um í umfjöllun um viðbótarverk 2010-106. Krafa aðalstefnanda er tekin til greina með sömu rökum og rakin eru í umfjöllun í b-lið að framan varðandi viðbótarverk 2010-104. f) Viðbótarverk 2010-108. Krafan, sem er að fjárhæð 651.683 kr., byggir á því að aðalstefnandi hafi endurpantaði gler í glugga í áfanga 1 vegna breytinga sem arkitektar gerðu á gluggunum. Gagnstefnandi hefur samþykkt greiðslu vegna þessa liðar að fjárhæð 433.210 kr. Gagnstefnandi hafnar kröfunni að öðru leyti og vísast til sömu skýringa og eiga við viðbótarkröfu 104 hér að framan, þ.e. að gler hafi vantað í gáma eða komið í rangri stærð. Röksemdum gagnstefnanda er hafnað með sömu rökum og koma fram undir b-lið hér að framan og er krafa aðalstefnanda því tekin til greina. g) Viðbótarverk 2010-109. Krafist er greiðslu 1.303.550 kr. vegna endursmíði á lausum fögum sem aðalstefnandi heldur fram að hafi skemmst á verkstað en gagnstefnandi hafnar greiðslu og kveður fög þessi hafa verið afhent í því ástandi. Óumdeilt er að umdeild gluggafög voru á verkstað í vörslu gagnstefnanda þegar krafa um lagfæringar á skemmdum var gerð. Í gögnum málsins er vísbending um að þau hafi verið afhent af Formaco áður en aðalstefnandi tók verkið yfir. Áður hefur dómurinn komist að þeirri niðurstöðu varðandi deilu aðila um galla eða skemmdir á vöru, að áhættan af því að varan skemmist liggi hjá gagnstefnanda eftir að hann hefur sannanlega tekið við vörunni. Í því felst að hann getur ekki krafist úrbóta á grundvelli galla nema hann sanni eða geri sennilegt að varan hafi verið afhent í því ástandi eða að skemmdir megi rekja til atvika sem aðalstefnandi beri af öðrum ástæðum ábyrgð á, svo sem vegna sakar starfsmanna sinna. Gagnstefnandi hefur ekki sýnt fram á eða gert sennilegt að það eigi við í þessu tilviki. Verður hann því sjálfur að bera kostnað af lagfæringum á umræddum gluggafögum. Gagnstefnandi hefur ekki gert athugasemdir við fjárhæð reiknings aðalstefnanda fyrir þetta verk og er krafa hans því tekin til greina að öllu leyti. Samkvæmt því sem að framan er rakið er viðurkennd krafa vegna reiknings nr. 74 samtals 9.359.570 kr. Reikningur nr. 77, útgefinn 2. mars 2010, að fjárhæð 2.614.690 kr. Reikningurinn er að fjárhæð 2.614.690 kr. og sundurliðast í eftirfarandi viðbótarverk: a) Viðbótarverk 2010-110. Krafan felst í greiðslu fyrir 40 metra af 60 cm breiðum EPDM-dúk að fjárhæð 65.845 kr. Gagnstefnandi hafnar greiðslu og kveður efnið innifalið í tilboði stefnanda. Aðalstefnandi afhenti framangreint magn af EPDM-dúk að beiðni gagnstefnanda til þéttingar á þakglugga. Beiðnin var send með tölvuskeyti 22. febrúar 2010. Í orðsendingu aðalstefnanda til gagnstefnanda, dags. 28. maí 22010, kemur fram að aðalstefnandi telji sig ekki eiga að afhenda dúk af þessu tagi til þéttingar þakglugga og vísar í því sambandi til útboðsteikninga þar sem fram komi að þakdúkur skuli þéttast við glugga. Er það í samræmi við skýrslu Sigurðar Hreinssonar fyrir dómi. Af gögnum málsins, einkum þeim teikningum sem lagðar hafa verið fram, má ráða að ekki var gert ráð fyrir notkun á EPDM-dúk til þéttingar á þakglugga og er því krafa um afhendingu slíks dúks vegna frágangs þakglugga ekki hluti af samningsverki. Aðalstefnandi á því rétt á viðbótargreiðslu vegna þessarar sendingar. Með vísan til þessa er krafa hans tekin til greina. b) Viðbótarverk 2010-111. Krafist er greiðslu á 140.811 kr. vegna gerðar horna á glugga í görðum í húsi 6 vegna breytinga á hönnun arkitekta. Gagnstefnandi hefur viðurkennt greiðsluskyldu vegna umræddrar kröfu en mótmælti fjárhæð hennar með vísan til þess að í reikningi aðalstefnanda er gert ráð fyrir álagi á tímakaup vegna yfirvinnu. Ekki verður séð á reikningi aðalstefnanda að sú mótbára eigi við rök að styðjast þar sem uppgefið tímakaup samkvæmt reikningi er í samræmi við umsamið meðalgjald í tímavinnu án álags vegna yfirvinnu. Er því krafa aðalstefnanda að fullu tekin til greina. c) og d) Viðbótarverk 2010-112 og 113. Kröfufjárhæðin vegna þessa verka er samtals 162.922 kr. Gagnstefnandi andmælir ekki greiðslu vegna þessara viðbótarverka og er krafan því tekin til greina. e) Viðbótarverk 2010-114. Krafa samkvæmt þessum lið er vegna kostnaðar af vinnu tæknimanna vegna breyting á teikningum. Fjárhæð kröfu er 456.183 kr. Í gögnum málsins kemur fram að breyta þurfti samþykktum framleiðsluteikningum, sem byggðu á raunmælingum aðalstefnanda, vegna breytinga sem leiddu af flotun gólfs sem fór fram síðar. Er því um viðbótarverk að ræða. Í matsgerð kemur fram að matsmaður telji endurgjald of hátt miðað við það verk sem unnið var. Eðlilegt endurgjald telur hann vera 146.630 kr. Aðalstefnandi mótmælti niðurstöðu matsgerðar að því er fjárhæð varðar en hefur ekki rökstutt mótmæli sín með viðhlítandi hætti. Er krafa aðalstefnanda því tekin til greina með lækkun til samræmis við niðurstöðu matsgerðar. f) Aukaverk 2010-115. Aukaverk þetta lýtur að breytingum á svonefndum K-festingum. Fjárhæð kröfu er 105.900 kr. Fyrir liggur að aðalstefnanda bar að leggja fram lausn á festingum sem gagnstefnandi samþykkti og honum hefur ekki tekist að sanna að sú vinna sem hann krefur gagnstefnanda um greiðslur fyrir samkvæmt þessum lið stafi af breyttum kröfum eða breyttri hönnun á verktímanum. Er því ekki fallist á að um viðbótarverk sé að ræða og er kröfu aðalstefnanda um greiðslu samkvæmt þessum lið hafnað. g) Viðbótarverk 2010-116. Krafa að fjárhæð 48.877 kr. vegna vinnu við að kanna möguleika á breytingu á sk. skúffum í görðum að ósk arkitekta. Gagnstefnandi hafnar greiðslu með vísan til þess að umsýsla aðalstefnanda með hönnunargögn teljist eðlilegur hluti verksins en ekki viðbótarverk. Fallist er á rök gagnstefnanda og kröfu aðalstefnanda því hafnað. h) Aukaverk 2010-117 Aðalstefnandi kveður kröfu vegna þessa liðar tilkomna vegna ákvörðunar gagnstefnanda um að breyta úr svokölluðu „Add-on FW50+AOS“ kerfi, sbr. útboðsgögn, yfir í svokallað „FW50+50mm“ kerfi. Fjárhæð kröfunnar er 976.881 kr. Þetta hafi sparaði verkkaupa umtalsverðar fjárhæðir i öðrum verkliðum. Gagnstefnandi hafnar greiðslu á þeim grundvelli að frá upphafi verks, þ.e. áður en aðalstefnandi tók við verki af Formaco ehf., hafi þessi verkliður verið skilgreindur sem verkþáttur á ábyrgð verktaka, þar sem framleiðsla stálfestinga milli prófíls og stáls væri hluti af verki undirverktaka, þ.e. Formaco og síðar aðalstefnanda. Með nýjum samningi við aðalstefnanda hafi allur ágreiningur um verkmörk verið afgreiddur og enginn ágreiningur orðið um þetta atriði. Aðalstefnandi hafi síðan lagt til aðra prófíla en samið hafi verið um sem voru samþykktir af hálfu verkkaupa og eftirlitsaðila. Engin krafa hafi komið fram frá aðalstefnanda um það að hann ætti rétt á viðbótargreiðslu vegna þessara breytinga enda um að ræða breytingu frá áður samþykktu verki að frumkvæði hans sjálfs. Að mati dómsins er í ljós leitt að breytt hönnun sem aðalstefnandi lagði til og gagnstefnandi samþykkti fól í sér dýrari útfærslu af hálfu aðalstefnanda en leiddi á hinn bóginn til lækkunar á kostnaði við aðra verkliði. Mátti gagnstefnanda vera ljóst þegar hann samþykkti þessa verktilhögun í upphafi að hún myndi leiða til viðbótarkostnaðar sem aðalstefnandi myndi með réttu krefja gagnstefnanda um. Matsmaður telur endurgjald fyrir vinnu tæknimanna í hærra lagi en samt ekki bersýnilega ósanngjarnt. Þá telur matsmaður endurgjald fyrir umfram efnismagn sanngjarnt. Krafa aðalstefnanda er því tekin til greina. i) Viðbótarverk 2010-118. Krafa að fjárhæð 657.270 kr. felst í greiðslu fyrir hönnun og uppsetningu sérlausna vegna áfellu ofan við hurðir í byggingu 1. Útboðsgögn, teikning (31) 5.20 deili 3 eða verklýsing, hafi ekki borið með sér að taka þyrfti tillit til sérlausna. Gagnstefnandi hafnar því að greiða umræddan kostnað og telur hann hluta af samningsverki. Dómurinn telur ljóst, m.a. með vísan til þess að matsmaður segi um þennan verklið að hann telji þá lausn sem sýnd sé á útboðsteikningum ekki ganga upp, að um aukaverk sé að ræða sem leitt hafi af ófullnægjandi útboðsgögnum. Í matsgerð er eðlilegt endurgjald fyrir þennan lið talið 225.293 kr. lægra en krafa aðalstefnanda og það rökstutt með eftirfarandi hætti: „Matsmaður telur umkrafið endurgjald sanngjarnt og eðlilegt fyrir þær fimm hurðir sem um ræðir. Matsþoli upplýsti að reiknað hafi verið með lóðréttum pósti á milli hurða og telur matsmaður að láréttur póstur sem bætt var ofan við hurðir komi í hans stað og því sé hann ekki aukinn kostnaður. Stefnandi mótmælti niðurstöðu matsmanns hvað fjárhæð varðar í þessum lið án viðhlítandi rökstuðnings.“ Með vísan til framangreinds er krafa aðalstefnanda viðurkennd en lækkuð til samræmis við niðurstöðu matsmanns og verður því 431.977 kr. Samkvæmt framansögðu er krafa aðalstefnanda á grundvelli reiknings nr. 77 tekin til greina með 1.925.066 kr. Reikningur nr. 78, útgefinn 2. mars 2010 Um er að ræða reikning vegna viðbótarverks 2010-119 að fjárhæð 519.614 kr. vegna öryggisglers. Aðilar deila ekki um að skipta hafi þurft út umræddu gleri þar sem í ljós kom eftir uppsetningu að glerin voru skemmd. Gagnstefnandi hafnar greiðslu þar sem hann telur allar líkur á að glerin hafi skemmst í flutningi stefnanda. Með vísan til ákvæða í samningi aðila og almennra reglna um áhættuskipti við kaup á vöru hvílir ábyrgðin á því að glerið skemmist eftir að það var afhent á byggingarstað, á gagnstefnanda. Hann hefur ekki lagt fram nein gögn sem styðja þá fullyrðingu hans að glerið hafi verið gallað við afhendingu. Verður gagnstefnandi að bera hallann af þeim sönnunarskorti. Krafa aðalstefnanda er því tekin til greina. Reikningur nr. 82, útgefinn 30. apríl 2010 Umræddur reikningur, sem er að fjárhæð 6.091.511 kr., felur í sér kröfu um greiðslu fyrir eftirfarandi viðbótarverk: a) Viðbótarverk 2010-120. Aðalstefnandi krefst greiðslu fyrir framleiðslu á prófíl sem skemmdist í höndum gagnstefnanda. Fjárhæð kröfunnar er 64.238 kr. og kveður hann að gagnstefnandi hafði samþykkt þennan lið í tilraunum aðila til uppgjörs. Ekki virðist deilt um að framleiða hafi þurfti prófíl á ný sem gagnstefnandi hafði þegar móttekið. Ekkert liggur fyrir um að skemmdirnar séu að völdum aðalstefnanda og er krafa hans um greiðslu samkvæmt þessum lið því tekin til greina. b) viðbótarverk 2010-121 Krafist er greiðslu vegna breytinga á teikningum vegna þess að mál á hurð í prufurými hafi breyst við flotun gólfa. Fjárhæð kröfunnar er 57.023 kr. Gagnstefnandi hafnar greiðslu og telur verkið hluta af samningsverki aðalstefnanda enda hluti af verksamningi að leggja fram allar teikningar af gluggum og hurðum fyrir verkkaupa til samþykktar. Niðurstaða hvað þennan lið varðar er sú að fallist er á kröfu aðalstefnanda enda hefur hann gert það líklegt að um aukaverk sé að ræða. Vísast um það atriða til röksemda sem fram koma í umfjöllun um kröfu samkvæmt reikningi nr. 14 hér að framan. Matsmaður taldi reikninginn of háan fyrir þetta verk og taldi sanngjarnt endurgjald fyrir vera 16.292 kr. Krafa aðalstefnanda er því viðurkennd með þeirri lækkun sem leiðir af niðurstöðu matsgerðar. c) Viðbótarverk 2010-122. Krafan byggir á vinnu við að breyta teikningum á 24 hurðum vegna ónákvæmi við flotun gólfa. Fjárhæð kröfu er 782.028 kr. Gagnstefnandi hafnar því að greiða umræddan kostnað þar sem vinnan hafi verið innifalin í hönnunarvinnu aðalstefnanda. Dómurinn tekur kröfu aðalstefnanda til greina með vísan til sömu röksemda og koma fram í umfjöllun um kröfu samkvæmt reikningi nr. 14. Lækka ber fjárhæð kröfunnar í 505.060 kr. með hliðsjón af mati matsmanns sem áleit þá fjárhæð endurspegla sanngjarna þóknun fyrir verkið. d) Viðbótarverk 2010-123. Aðalstefandi krefur gagnstefnanda um greiðslu 684.274 kr. vegna vinnu sem leiddi af breytingum á hurðaskrá. Gagnstefnandi viðurkennir greiðsluskyldu en mótmælir fjárhæð reiknings. Fyrir liggur niðurstaða matsgerðar þar sem matsmaður telur umkrafið endurgjald eðlilegt og sanngjarnt. Með vísan til þess er krafa aðalstefnanda tekin til greina. e) Viðbótarverk 2010-124. Krafan, að fjárhæð 97.753 kr., byggist á vinnu vegna breytinga á hurðaskrá. Gagnstefnandi hafnar greiðslu og vísar til þess að breytingarnar hafi verið unnar að frumkvæði aðalstefnanda og á hans ábyrgð. Fyrir liggur tölvuskeyti þar sem gagnstefnandi sendir aðalstefnanda nýja útgáfu af hurðaskrá, merkt 11. útgáfa. Af gögnum málsins má ráða að hér sé um breytingu að ræða frá eldri útgáfum af hurðaskrám. Er því um breytingar frá áður samþykktum hönnunargögnum að ræða sem felur í sér viðbótarverk. Vísast til umfjöllunar að framan um skýrslur aðila fyrir dómi þar sem báðir aðilar bera að nýjar teikningar og hönnunargögn hafi falið í sér verkbeiðni af hálfu gagnstefnanda. Þegar slík verkbeiðni er send af gagnstefnanda verður að ganga út frá því að krafist verði endurgjalds vegna vinnu hennar, hvort sem það hefur verið sérstaklega áskilið eða ekki af hálfu aðalstefnanda. Matsmaður telur endurgjald fyrir vinnu eðlilegt og sanngjarnt. Með framangreindum rökstuðningi er krafa aðalstefnanda tekin til greina. f) Viðbótarverk 2010-125. Krafan byggist á því að umrætt verk sé viðbótarverk þar sem það hafi falist í breytingum á áður samþykktum teikningum á 11 hurðum í húsi 3 sem leiddu af ónákvæmni við flotun gólfa. Gagnstefnandi hafnar greiðslu og telur verkið hluta af samningsverki. Krafa aðalstefnanda í þessum lið er að fjárhæð 358.429 kr. en í matsgerð kemur fram að matsmaður telur eðlilegt endurgjald vera 187.361 kr. Hér er um að ræða breytingar frá áður samþykktum teikningum og felur það því í sér viðbótarverk. Vísast til röksemda í b-lið um viðbótarverk 2010-121 varðandi þessa niðurstöðu. Er krafa aðalstefnanda því tekin til greina með þeirri lækkun sem matsgerð gerir ráð fyrir en aðalstefnandi hefur andmælt niðurstöðu matsgerðar án þess að gera viðhlítandi grein fyrir forsendum þeirra andmæla. g) Viðbótarverk 2010-126. Krafan er að fjárhæð 290.666 kr. vegna sérpantaðra hurðahandfanga. Gagnstefnandi hafnar kröfunni og telur hana studda ófullnægjandi gögnum. Fyrir liggur í gögnum málsins, m.a. á minnisblaði frá eftirlitsaðila, að vegna kröfu frá arkitektum hafi verið óskað eftir hurðahandföngum af tiltekinni gerð sem ekki voru þau sem fylgdu hurðakerfi því sem stefnandi bauð samkvæmt samningi. Í útboðsgögnum er ekki áskilið að handföng séu af tiltekinni gerð og því er ekki haldið fram að þau handföng sem aðalstefnandi lagði til hafi ekki verið í samræmi við útboðsskilmála. Sú mótbára gagnstefnanda að gögn að baki kröfu séu ófullnægjandi á ekki við rök að styðjast. Krafa samkvæmt þessum lið er því að fullu tekin til greina. h) Viðbótarverk 2010-127. Krafa samkvæmt þessu lið er að fjárhæð 68.547 kr. vegna lagfæringa á festingum sem voru rangt smíðaðar í upphafi vegna villu í teikningum. Gagnstefnandi hafnar greiðslu og telur aðalstefnanda bera ábyrgð á þeim mistökum sem leiddu til þess að lagfæra þurfti umræddar festingar. Að mati dómsins hefur aðalstefnandi ekki lagt fram gögn sem sýna að skekkja hafi verið í teikningum sem umræddar festingar voru í upphafi smíðaðar eftir. Hefur hann því ekki sýnt fram á að þessi vinna sé umfram það sem var innifalið í greiðslu fyrir samningsverk eða stafi ekki af mistökum hans sjálfs. Kröfu aðalstefnanda samkvæmt þessum lið er því hafnað. i) Viðbótarverk 2010-128. Hér er krafist greiðslu 59.578 kr. fyrir 32 m af 650 mm breiðum EPDM-dúk. Óumdeilt er að aðalstefnandi afhenti framangreint magn af EPDM-dúk að beiðni gagnstefnanda til þéttingar á þakglugga. Beiðnin var send með tölvuskeyti 21. september 2009. Þar kemur fram að umrætt efni eigi að fara í þéttingu á þakglugga. Auk þess segir: „ það var búið að senda í þetta svo þetta er auka magn.“ Með vísan til þessa og þeirra röksemda sem fram koma í a-lið umfjöllunar um kröfur samkvæmt reikningi nr. 77 (viðbótarverk 2010-110) er krafa aðalstefnanda tekin til greina. j) Viðbótarverk 2010-129. Krafan byggist á vinnu við áður samþykktar teikningar á sjö hurðum í húsi 2 og 3 vegna ónákvæmni við gólfílögn. Fjárhæð kröfu er 228.091 en matsmaður taldi sanngjarnt endurgjald vera 122.192 kr. Með vísan til sömu röksemda og koma fram í b-lið (viðbótarverk 2010-120) er krafa aðalstefnanda tekin til greina með þeirri lækkun sem felst í mati matsmanns, sem aðalstefnandi hefur ekki andmælt með viðhlítandi rökum. k) Viðbótarverk 2010-130. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um 536.015 kr. greiðslu vegna vinnu við breytingar á sjö hurðum og vísar til 12. útgáfu hurðaskrár. Gagnstefnandi hefur fallist á að greiða 99.704 kr. vegna verksins sem hann telur eðlilega þóknun fyrir umrædda vinnu og verkkaupi hafi samþykkt. Í niðurstöðu matsgerðar er sanngjarnt og eðlilegt endurgjald fyrir þennan kröfulið talið vera 97.364 kr. Telja verður að gagnstefnandi sé hins vegar bundinn við fyrri yfirlýsingu sína um hærri greiðslu og er því viðurkennt að gagnstefnandi skuldi aðalstefnanda 99.704 kr. vegna þessa viðbótarverks. l) Viðbótarverk 2010-131. Aðalstefnandi krefst greiðslu 373.293 kr. vegna vinnu við að bora göt fyrir raflagnir í karma við útgarð. Gagnstefnandi hafnar greiðsluskyldu og telur að aðalstefnanda hafi borið að skila körmum með umræddum götum á samkvæmt samningi aðila. Við úrlausn þessa liðar þarf að taka afstöðu til þess hvort umrætt verk tilheyrir framleiðslu eða uppsetningu glugga. Í umfjöllun um viðbótarverk 2009-213 í h-lið á reikningi 71 er það niðurstaða dómsins að verkið tilheyri uppsetningarvinnu og sé þar af leiðandi á verksviði gagnstefnanda. Vísast til nánari rökstuðnings til umfjöllunar um framangreindan kröfulið. Krafa aðalstefnanda er að fullu tekin til greina. m) Viðbótarverk 2010-132. Krafan er að fjárhæð 130.338 kr. vegna vinnu við að leiðrétta framleiðsluteikningar af horngluggum. Að sögn aðalstefnanda var vinna þessi nauðsynleg þar sem fyrri teikningar höfðu verið gerðar á grundvelli teikninga arkitekta sem síðar kom í ljós að voru rangar, þ.e. ekki í samræmi við raunmál. Gagnstefnandi hafnar greiðslu þar sem þessi vinna hafi verið innifalin í hönnunarvinnu stefnanda enda hluti af verksamningi að leggja fram allar teikningar af gluggum og hurðum fyrir verkkaupa til samþykktar. Matsmaður telur endurgjald fyrir vinnu tæknimanna eðlilegt og sanngjarnt. Svo sem áður hefur komið fram leggur dómurinn til grundvallar í mörgum liðum að fyrir hafi legið teikningar af hálfu aðalstefnanda sem gagnstefnandi hafi ekki gert athugasemdir við eða mótmælt því að unnið væri eftir þeim. Af þeim sökum verður gagnstefnandi að greiða fyrir vinnu sem leiðir af breytingum á þeim teikningum. Fyrir liggur í gögnum málsins að gagnstefnandi sendi aðalstefnanda breytt mál með tölvuskeytum í september 2009 og aðalstefnandi áskildi sér rétt til greiðslu fyrir breytingarnar sem viðbótarverks. Niðurstaða matsgerðar er sú að endurgjaldið sem aðalstefnandi krefur um sé eðlilegt og sanngjarnt. Með þessum rökstuðningi er krafa aðalstefnanda tekin til greina. n) Viðbótarverk 2010-133. Aðalstefnandi byggir kröfu sína í þessum lið á því að hann hafi þurft að endurhanna hluta festinga þakglugga í húsi 1 og sérsmíða 42 festingar. Ekki hafi verið mögulegt að smíða glugga í þeim málum sem sýnd voru í útboðsgögnum. Krefur hann gagnstefnanda um greiðslu 273.177 kr. Gagnstefnandi hafnar greiðsluskyldu og kveður umrædda hönnunarvinnu hluta af upphaflegum verksamningi aðila á grundvelli fyrirliggjandi útboðsgagna. Dómurinn fellst ekki á þá málsástæðu gagnstefnanda að verk þetta hafi verið hluti af samningsverki á grundvelli fyrirliggjandi útboðsganga. Telja verður ljóst að breyta þurfti teikningum vegna þess að afstaða mannvirkis var ekki eins og útboðsteikningar gerðu ráð fyrir. Útboðsteikningar gerðu ráð fyrir einföldum eyrum ofan eða utan á stálbita. Eyrum þurfti að breyta en áður gerð eyru nýttust með tilteknum viðbótum. Fyrir liggur að gagnstefnandi óskaði eftir tilteknum fjölda festinga og af gögnum málsins verður ekki séð að hann hafi gert athugasemdir við áskilnað aðalstefnanda um viðbótargreiðslu vegna þessa. Í fyrirliggjandi matsgerð er endurgjald fyrir vinnu tæknimanna talið eðlilegt og sanngjarnt en endurgjald fyrir efni í hærra lagi en þó ekki bersýnilega ósanngjarnt. Með framangreindum rökstuðningi verður krafa aðalstefnanda tekin til greina. o) Viðbótarverk 2010-134. Aðalstefnandi krefur gagnstefnanda um endurgjald fyrir 240 m af 0,6 m breiðum EPDM-dúk vegna þakglugga á A og B göngugötum og Krossgötu. Fjárhæð kröfu samkvæmt þessum lið er 408.873 kr. Gagnstefnandi hafnar greiðslu umrædds kostnaðar þar sem um hafi verið ræða efni sem hafi verið hluti af tilboði aðalstefnanda í verkið. Svo sem áður hefur verið fjallað um má ráða af gögnum málsins, einkum þeim teikningum sem lagðar hafa verið fram, að ekki sé gert ráð fyrir notkun á EPDM-dúk til þéttingar á þakglugga í upphaflegum útboðsteikningum. Krafa um afhendingu á slíku efni til notkunar í þakglugga er því ekki hluti af samningsverki. Aðalstefnandi á því rétt á viðbótargreiðslu fyrir þessa sendingu og er krafa hans tekin til greina. p) Viðbótarverk 2010-135. Aðalstefnandi féll frá kröfu samkvæmt þessum lið í upphafi aðalmeðferðar. q) Viðbótarverk 2010-136. Krafa byggist á kostnaði við að skipta út, að beiðni gagnstefnanda, þremur rafdrifnum hurðapumpum af „Slim Drive“ gerð sem gagnstefnandi og hönnuður höfðu áður samþykkt en aðalstefnandi heldur því fram að hann hafi lagt til aðra lausn í upphafi. Reikningurinn er vegna vinnu auk greiðslu fyrir þrjár hurðapumpur af gerðinni „GEZE 160“. Gagnstefnandi hafnar kröfu aðalstefnanda með vísan til þess að þær pumpur sem hann upphaflega lagði til hafi ekki uppfyllt kröfur samkvæmt samningsgögnum og því hafi aðalstefnanda borið að útvega aðrar pumpur sem stæðust kröfur samnings aðila. Fyrir liggur að gagnstefnandi fór fram á aðra gerð af hurðapumpum en upphafleg útboðsgögn kváðu á um. Síðar kom í ljós að þær virkuðu ekki og var þá óskað eftir að pumpur af þeirri gerð sem upphaflega var gert ráð fyrir að yrðu notaðar yrðu settar upp. Ekki verður séð að aðalstefnandi hafi haft frumkvæði að því að reynt var að nota aðra gerð hurðpumpa, heldur kom beiðni þar að lútandi frá gagnstefnanda. Þá verður heldur ekki séð að aðalstefnandi beri ábyrgð á því að sú lausn hentaði ekki og að þess í stað var aftur horfið til notkunar þeirrar gerðar sem upphaflega var ráðgert. Er því um viðbótarverk að ræða sem gagnstefnandi ber að greiða fyrir. Fjárhæð kröfunnar, 841.611 kr., hefur ekki verið mótmælt og er krafa aðalstefnanda því tekin til greina að fullu. r) Viðbótarverk 2010-137. Aðalstefnandi smíðaði prófíla í stað annarra sem höfðu skemmst. Gagnstefnandi hafnar greiðsluskyldu, hann telur þá hafa komið skemmda á verkstað eða skemmst í meðförum Formaco á meðan það félag sá um uppsetningu glugga. Fjárhæð kröfunnar er 751.954 kr. Í samræmi við þegar fram komna afstöðu dómsins er á því byggt að gagnstefnandi beri ábyrgð á vöru eftir að hún hefur verð afhent á verkstað og beri jafnframt sönnunarbyrðina fyrir því að varan hafi komið gölluð á verkstað. Sú sönnun hefur ekki tekist í þessu tilviki og engum gögnum er til að dreifa um ástand umræddra prófíla nema frásagnir aðila sjálfra. Þá hefur gagnstefnandi heldur ekki lagt fram gögn sem sanna eða gera sennilegt að skemmdir megi rekja til athafna eða athafnaleysis Formaco og heldur ekki rökstutt hvernig ábyrgð á mögulegum skemmdum af þess hálfu hafi færst yfir til aðalstefnanda. Því er ósannað að skemmdir prófílanna séu af völdum aðalstefnanda og fyrir liggur að hann smíðaði nýja prófíla að beiðni gagnstefnanda í stað annarra sem voru skemmdir í vörslum gagnstefnanda. Í því felst viðbótarverk sem gangstefnanda ber að greiða fyrir. Með framangreindum rökstuðningi er krafa aðalstefnanda í þessum lið tekin til greina. Samkvæmt framansögðu er krafa aðalstefnanda á grundvelli reiknings nr. 82 því tekin til greina með 4.906.364 kr. Reikningur nr. 94, útgefinn 20. apríl 2010 Reikningur að fjárhæð 15.093 kr. er fyrir 200 stk. af skrúfum (5,5x48) og er skýringin á reikningi sögð vera vegna „flugstöðvar 5300“ en gagnstefnandi hafi á þessum tíma unnið að verki við Flugstöð Leifs Eiríkssonar. Gagnstefnandi hafnar greiðslu og kveður efnið hafa verið innifalið í tilboði aðalstefnanda. Gagnstefnandi hefur ekki mótmælt þeirri skýringu á reikningi að umrædd vara hafi verið afhent vegna vinnu hans við annað verk sem áreiðanlega féll utan samnings aðila. Krafa aðalstefnanda er því tekin til greina. Með hliðsjón af öllu framansögðu er niðurstaða dómsins sú að taka beri til greina kröfu aðalstefnanda um greiðslu vegna viðbótar- og aukaverka með 24.812.938 kr. Kröfur gagnstefnanda í gagnsök Heildarkrafa sem gagnstefnandi telur sig eiga á hendur aðalstefnanda nemur 65.793.117 kr. Dómkrafa í gagnsök er að fjárhæð 36.747.038, sem er mismunur heildarkröfunnar og þeirra krafna sem gagnstefnandi viðurkennir að honum beri að greiða aðalstefnanda. Kröfugerð í gagnstefnu er í þremur liðum sem byggjast á mismunandi málsástæðum; í fyrsta lagi er hluti kröfunnar byggður á því að gagnstefnandi eigi rétt til greiðslu kostnaðar vegna ýmissa viðbótar- og aukaverka og útlagðs kostnaðar vegna vanefnda aðalstefnanda, í öðru lagi að hann eigi rétt til bóta vegna galla í verki aðalstefnanda og í þriðja lagi er byggt á því að gagnstefnandi eigi rétt til tafabóta vegna afhendingardráttar. Verður nú gerð nánar grein fyrir niðurstöðu dómsins vegna hvers kröfuliðar um sig. Kröfur gagnstefnanda vegna þess sem í gagnstefnu eru kölluð auka- og viðbótarverk eru í 22 liðum og nema samtals 38.243.117 kr. Kröfurnar kveður gagnstefnandi byggjast á 14. gr. viðaukasamnings aðila. Þar er kveðið á um heimild gagnstefnanda til að reikningsfæra kostnað af verkþáttum sem rekja megi til skekkju eða ágalla í framleiðslu aðalstefnanda. Þá vísar gagnstefnandi jafnframt til greinar I 0.8.2 í 1. hluta útboðs- og samningsskilmála en þar er fjallað um kröfur til aðalstefnanda um vandvirkni og fagmennsku og að honum beri við vinnu sína að hafa heildarhagsmuni verksins að leiðarljósi. Við málflutning vísaði gagnstefnandi jafnframt til ákvæða í 5. mgr. í inngangi samnings aðila sem fjallar um ábyrgð aðalstefnanda á verki Formaco sem þegar var búið að greiða fyrir. Jafnframt vísaði hann til 11. tölul. samningsins um skyldu aðalstefnanda til að útvega allt efni til glugga- og hurðasmíði. Til stuðnings kröfum í einstökum kröfuliðum vísar gagnstefnandi til vinnuskýrslna, reikninga, fundargerða og annarra gagna málsins, sem tekin eru saman sem eitt dómsskjal sem varð dómsskjal nr. 60. Aðalstefnandi mótmælir öllum kröfum gagnstefnanda. Sýknukrafa hans byggir á því að hann hafi í öllum tilvikum staðið við samningsskyldur sínar, hann hafi formlega mótmælt öllum reikningum gagnstefnanda á minnisblöðum og í orðsendingum eftir því sem tilefni hafi verið til. Aðalstefnandi telur reikninga gagnstefnanda vera tilbúning og ekki eiga við rök að styðjast auk þess sem hann kveður gagnstefnanda ekki hafa virt ákvæði 14. gr. samnings aðila þar sem kveðið er á um að gagnstefnandi skuli tilkynna aðalstefnanda án tafar komi í ljós skekkja eða ágallar á verki þess síðarnefnda og gefa aðalstefnanda kost á að vinna úrbætur sjálfur sé þess nokkur kostur enda tefji það ekki verkið. Svo sem að framan greinir eru kröfur gagnstefnanda í þessum lið byggðar á ákvæði 14. gr. samnings aðila sem efnislega er rakið hér að framan. Krafa þessi er ranglega nefnd krafa um greiðslu vegna viðbótar- og aukaverka en í verktakarétti eru þau hugtök notuð um verk sem verktaki vinnur gegn viðbótargreiðslu frá verkkaupa samkvæmt ákvæðum samninga aðila og staðlaðra samningsskilmála, sbr. m.a. ákvæði 16. gr. ÍST 30:2003. Framangreint ákvæði í samningi aðila kveður hins vegar á um rétt gagnstefnanda sem verkkaupa til að reikningsfæra tiltekinn kostnað á aðalstefnanda, verktaka, vegna vinnu við útbætur sem rekja má til ágalla á verki hans. Skilyrði þess að gagnstefnandi geti krafið aðalstefnanda um greiðslu kostnaðar á grundvelli þessa ákvæðis, eru þau að gagnstefnandi sýni fram á að hann, eða aðilar á hans vegum, hafi orðið að vinna að útbótum sem rekja megi til galla í framleiðslu aðalstefnanda. Þá er jafnframt kveðið á um það í umræddu ákvæði að aðalstefnanda skuli án tafar tilkynnt um þá ágalla sem koma í ljós og honum gefinn kostur á að vinna verkið sjálfur enda tefji það ekki verkið. Fallast má á það með gagnstefnanda að úrbótarétt aðalstefnanda verði að skoða í ljósi þess að verkefni hans samkvæmt samningi aðila fólst í afhendingu vöru en ekki í uppsetningu. Af því leiðir að úrbótaréttur hans nær fyrst og fremst til afhendingar ógallaðrar vöru. Telja verður að gagnstefnandi hafi nokkuð rúman rétt til að vinna að úrbótum sjálfur þar sem slíkt sé hagfelldara fyrir hann eða líklegra til að skila betra verki. Málsástæður og lagarök aðila vegna einstakra kröfuliða eru rakin í köflum IV og V í dóminum. Niðurstaða dómsins um einstaka kröfuliði er eftirfarandi: 1. Lagfæringar. Gagnstefnandi krefst þess að gagnstefndi greiði fyrir efni og vinnu við lagfæringar, m.a. fyrir veggpappa, kíttun með hurðum á austurhlið nýbyggingar HR og áfellur í kringum flóttahurðir að sunnan. Fjárhæð kröfu samkvæmt þessum lið er 342.995 kr.Aðalstefnandi hafnar greiðsluskyldu og kveður engan rökstuðning að finna í kröfugerð gagnastefnanda fyrir því af hverju hann eigi að greiða þessa kröfu auk þess sem úrbótaréttur hans hafi ekki verið virtur. Kröfu samkvæmt þessum lið styður gagnstefnandi með afriti af vinnuskýrslum frá fyrirtækjunum Tréverki og áli ehf. og Kanti ehf. auk reiknings fyrir efniskaup hjá Byko. Þá er í nefndu dómsskjali nr. 60 að finna yfirlit yfir kröfuna á skjali sem gert er af gagnstefnanda í júní 2010. Hvorki í þessum gögnum né annar staðar er gerð grein fyrir því hvernig verk þau sem nefnd fyrirtæki unnu, og framangreindar vinnuskýrslur vitna um, tengjast aðalstefnanda þessa máls og ætluðum vanefndum hans á samningsskyldum sínum. Þá vísar gagnstefnandi ekki til neinna gagna til stuðnings þeirri fullyrðingu sinni að aðalstefnanda hafi verið gefinn kostur á að bæta sjálfur úr þeim ágöllum sem gagnstefnandi kveður vera ástæðu þess að önnur fyrirtæki hafi verið fengin til útbóta. Þá verður af gögnum málsins ekki heldur séð hvernig fjárhæð kröfunnar er fundin né heldur gögn um útlagðan kostnað gagnstefnanda, annan en reikninginn frá Byko. Því verður að telja að gagnstefnandi hafi hvorki sýnt fram á að aðalstefnandi hafi vanefnt samning aðila með þeim hætti að honum beri að bæta tjón vegna þess né hvert umfang þess tjóns hafi verið. Með þessum röksemdum er kröfu gagnstefnanda hafnað. 2. Frágangur glugga. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir efniskaup vegna frágangs og vísar í því efni til 11. gr. í viðaukasamningi aðila. Deila aðila í þessum lið lýtur að því hvort aðalstefnandi hafi afhent það efni sem honum bar samkvæmt samningi aðila en samkvæmt 11 gr. í viðaukasamningi þeirra bar aðalstefnanda að útvega allt efni í verkið, annað en það sem sérstaklega er undanskilið í nefndu ákvæði. Við mat á því hvaða efni hér um ræðir vísa báðir aðilar til útboðsteikninga frá 20. maí 2008 þar sem verkmörk eru lituð inn á teikningar. Engar magntölur er hins vegar að finna í þessum teikningum eða öðrum gögnum sem lögð hafa verið fram. Til stuðnings kröfu sinni hefur gagnstefnandi lagt fram áðurnefnda teikningu, afrit fundargerða þriggja verkfunda í febrúar 2008, fundar 18. ágúst og fundar 10. september sama ár. Í framangreindum fundagerðum eru engar vísbendingar um það hvert magn þess efnis hafi verið sem innifalið var í samningi aðila. Þá leggur gagnstefnandi fram sundurliðun kröfunnar í skjali sem unnið er af honum sjálfum í júní 2010 og afrit reikninga vegna efniskaupa í samræmi við þá sundurliðun. Af gögnum málsins verður ekki ráðið hvert magn efnis hafi verið sem aðalstefnanda bar að afhenda en ekki er um það deilt að honum bar að afhenda allt efni sem tengdist uppsetningu glugga sem hann framleiddi samkvæmt sama samningi, miðað við verkið eins og það er teiknað á útboðsteikningum. Þá hafa heldur ekki verið lögð fyrir dóminn gögn sem sýna hve mikið efni aðalstefnandi í raun afhenti. Því verður ekkert ráðið af gögnum málsins hvort aðalstefnandi hafi vanefnt skyldu sína í þessu efni svo sem gagnstefnandi heldur fram. Þótt gögn málsins styðji fullyrðingar gagnstefnanda um að hann hafi keypt efni hjá þriðja aðila af þeirri gerð sem notað var til frágangs á gluggum, svo sem þéttilista og kítti, þá geta ástæður þess verið ýmsar aðrar en þær að aðalstefnandi hafi ekki afhent umsamið magn, s.s. þær að efnið hafi einnig verið notað til annarra verka, að meira efni hafi þurft en gert var ráð fyrir í upphafi eða að efni hafi farið forgörðum af ástæðum sem aðalstefnandi ber ekki ábyrgð á. Sönnunarbyrði um það að aðalstefnandi hafi vanefnt samning sinn með því að afhenda ekki það efni sem honum bar hvílir á gagnstefnanda og hefur honum ekki tekist sú sönnun. Kröfu gagnstefnanda samkvæmt þessum lið er því hafnað 3. Gler. Krafa samkvæmt þessum lið er að fjárhæð 634.410 kr. og byggist á því að gagnstefnandi telur sig hafa orðið fyrir kostnaði vegna þess að aðalstefnandi hafi ekki staðið rétt að afhendingu glers. Vísar hann til greinar 20.7 í ÍST 30 þar sem segir að efni sem fullnægir ekki kröfum sem settar séu beri verktaka að flytja á brott af vinnustað án tafar. Vinnan sem gagnstefnandi krefst greiðslu fyrir kveður hann hafa falist í því að telja gler og endursenda gallað gler, eða gler sem ekki passaði þar sem það átti að vera, til baka til aðalstefnanda. Starfsmenn gagnstefnanda hafi þurft að fara í gegnum allar glerkistur sem komu á verkstað og leita að þeim rúðum sem þurfti að senda til baka og ganga þannig frá þeim að þær kæmust óskemmdar á verkstæði. Einnig hafi komið fyrir að sent hafi verið gler á verkstað sem áttu að fara til annarra verkefna aðalstefnanda. Þá hafi komið fyrir að gler hafi komið brotið á verkstað í kistunum eða brotnað á verkstað af ástæðum sem aðalstefnandi beri ábyrgð á. Aðalstefnandi beri ábyrgð á því að afhenda rétt efni á verkstað og beri því að greiða gagnstefnanda fyrir flokkun glers og endursendingu. Aðalstefnandi hafnar greiðsluskyldu samkvæmt þessum lið. Byggir hann sýknukröfu á því að enga sundurliðun á kröfunni sé að finna í gagnstefnu, gögn til stuðnings henni séu ófullnægjandi og hún eigi sér enga stoð í raunveruleikanum. Umsjón efnis á verkstað hafi verið í höndum gagnstefnanda og á hans ábyrgð enda hafi hann tekið á móti öllu gleri sem flutt var í áföngum í gámum frá Eistlandi. Hafi gler verið flutt á rangan stað hafi það verið vegna ákvarðana gagnstefnanda sjálfs en ákvörðun um hvar glerja bæri hluta af verkinu hafi verið breytt eftir að gler hafi verið pantað frá framleiðanda erlendis. Því beri gagnstefnandi sjálfur ábyrgð á því ef þurfti að endursenda gler af verkstað í verksmiðju aðalstefnanda. Þá séu mistök við glerísetningu alfarið á ábyrgð gagnstefnanda enda ísetning glers á hans höndum. Sérhver rúða hafi verið merkt þannig að ekki fór á milli mála í hvaða glugga hún var ætluð en gagnstefnandi og starfsmenn á hans vegum hafi ekki farið eftir þessum merkingum þrátt fyrir ítrekaðar leiðbeiningar frá aðalstefnanda í því efni. Þá hafi gagnstefnandi enga tjónaskýrslu gert og aldrei tilkynnt um flutningstjón né sent fráviksskýrslur samkvæmt gæðakerfi sínu. Deilt er um það í þessum lið hver beri ábyrgð á þeirri vinnu sem leggja þurfti í til að flokka og endursenda gler sem barst á verkstað. Fyrir liggja til stuðnings kröfu gagnstefnanda 10 vinnuskýrslur frá Tréverki og áli ehf. og Kanti ehf. vegna vinnu af þessu tagi sem unnin var á tímabilinu frá miðjum maí og fram í miðjan desember 2009. Engin gögn hafa verið lögð fyrir dóminn sem sýna hvenær umrætt gler barst gagnstefnanda né hvernig frá því var gengið eða í hvernig ástandi það var við móttöku. Þá liggja ekki fyrir nein gögn sem sýna magn afhents glers eða kvittun fyrir móttöku þess. Ekki er um það deilt í málinu að aðalstefnanda hafi borið að afhenda framleiðslu sína á verkstað, og er það í samræmi við ákvæði 7. töluliðar samnings aðila þar sem því er lýst hvaða hluta heildarverksins sem Formaco hafði áður með höndum, gagnstefnandi tók yfir. Verður við það að miða, á grundvelli þessa samnings og með vísan til 1. mgr. 7. gr. laga um lausafjárkaup nr. 50/2000 að gagnstefnandi hafi veitt vörunum viðtöku þegar þær voru komnar á verkstað hans. Samkvæmt reglum sömu laga ber gagnstefnandi ábyrgð á söluhlut frá því hann veitir vörunni viðtöku, þ.e. frá því hún kom á verkstað hans, sbr. 1. mgr. 13. gr. laganna. Ekki er um það deilt að vinna sú sem gagnstefnandi krefst greiðslu fyrir samkvæmt þessum lið var unnin eftir að hann veitti vörunni viðtöku. Getur hann ekki krafið aðalstefnanda um greiðslu vegna þeirrar vinnu nema hann sýni fram á að hana sé að rekja til ágalla sem aðalstefnandi beri ábyrgð á. Í þessu tilviki gætu slíkir ágallar verið þeir að aðalstefnandi hafi ekki afhent rétta vöru eða hún hafi ekki verið í réttu ástandi, þ.e. annaðhvort gölluð (brotið gler) eða ekki flokkuð rétt. Gagnstefnandi fullyrðir að ástæða þess að hann lagði í framangreinda vinnu hafi einmitt verið þessir vankantar á afhendingu aðalstefnanda. Hann hefur hins vegar ekki lagt fram nein gögn sem styðja þessa fullyrðingu og verður hún því að teljast ósönnuð. Kröfu gagnstefnanda samkvæmt þessum lið er því hafnað. 4. Glerskipti. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði kostnað vegna glers sem þurfti að endurpanta vegna framleiðslugalla, brotins glers og glers af rangri stærð. Aðalstefnanda hafi verið send lituð teikning, þann 1. apríl 2009, þar sem sýndar hafi verið þær rúður sem þurfti að endurpanta og var tilkynnt um slíka kröfu gagnstefnanda á verktíma án þess að úr væri bætt. Krafa gagnstefnanda vegna ofangreindra liða er að fjárhæð 3.960.873 kr. Aðalstefnandi hafnar greiðsluskyldu. Gagnstefnandi leggur fram til stuðnings kröfum sínum samkvæmt þessum lið vinnuskýrslur frá Tréverki og áli vegna vinnu í desember 2009, reikninga vegna útlagðs kostnaðar við glerskipti, vinnuskýrslur frá Kanti ehf. í nóvember 2009 og teikningar sem svara til þeirra sem lýst er hér að framan og lista yfir endurpantað gler. Ekkert þessara gagna veitir vísbendingu um að glerið hafi komið gallað eða brotið á verkstað. Í minnisblaði gagnstefnanda frá 26. febrúar 2009 segir að komið hafi í ljós að gler í innigarð 2.02 passi ekki í gluggakarm og á minnisblaði frá 17. apríl sama ár er listi yfir gler sem gagnstefnandi telur að þurfi að endurpanta vegna þess að það hafi ekki borist í réttri stærð eða sé gallað með öðrum hætti. Svo sem rakið hefur verið áður ber gagnstefnandi sönnunarbyrðina fyrir þeirri fullyrðingu að varan sem aðalstefnandi afhenti hafi verið gölluð við afhendingu. Með vísan til ofangreindra gagna, er það mat dómsins að gagnstefnandi hafi ekki fært fullnægjandi sönnur þess að glerið sem aðalstefnandi afhenti hafi verið gallað við afhendingu og ef svo var, hve stór hluti afhendingar aðalstefnanda hafi verið haldinn göllum. Af þeim gögnum sem að framan er lýst má ráða að einhver hluti glers hafi verið af rangri stærð en ekki hve mikið magn það var. Þá verður af gögnum málsins ekki ráðið hvort það gler sem skipta þurfti út vegna þess að það var brotið, hafi brotnað í meðförum gagnstefnanda eða verið brotið við afhendingu. Með vísan til framangreinds er kröfu gagnstefnanda í þessum lið hafnað. 5. Gustlokun. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði kostnað við gustlokun. Sá kostnaður sé tilkominn vegna þess að gallað efni var sent á verkstað af hálfu aðalstefnanda. Í þeim tilvikum sem aðalstefnandi afhenti ekki efni á réttum tíma, sem leiddi til þess að eina eða fleiri rúður vantaði í þá glugga sem settir voru upp, hafi þurft að grípa til aðgerða til að loka gluggagötum til að vinna annarra verktaka innanhúss gæti haldið áfram. Í slíkum tilvikum hafi gagnstefnandi lokað þeim gluggagötum þar sem vantaði gler með krossviðarplötum eða með brotnum rúðum sem höfðu borist á verkstað. Í sumum tilvikum hafi verið einfaldara og ódýrara að nota brotnar rúður sem bárust á verkstað sem gustlokun í stað þess að sníða niður krossvið í gluggana í sama tilgangi. Þegar nýjar rúður bárust á verkstað var brotnu rúðunum skipt út. Fjárhæð kröfu vegna þessa liðar sé 2.768.425 kr. Framlögð gögn, sem eru reikningar og vinnuskýrslur vegna vinnu gangstefnanda og undirverktaka á hans vegum við gustlokun, sýna að gagnstefnandi hefur unnið sjálfur og látið aðra vinna við gustlokun á byggingartíma hússins. Svo sem rakið er í lið 4 er ósannað hvort og í hve miklum mæli vara aðalstefnanda hafi verið gölluð við afhendingu. Verður hann því ekki krafinn um greiðslu kostnaðar við að bregðast við því að bíða hafi þurft eftir ógölluðu efni. Í framlögðum gögnum vegna þessa kröfuliðar eru engin gögn sem varpa frekara ljósi á orsakatengslin milli umræddrar gustlokunar og athafna eða athafnaleysis aðalstefnanda sem bakað geti honum greiðsluskyldu á grundvelli 14. gr. samnings aðila eða öðrum ákvæðum sem gagnstefnandi vísar til. Þá ber einnig að líta til þess að gagnstefnandi krefst tafabóta, m.a. vegna tafa á afhendingu glers en ekki verður krafist annarra bóta fyrir sömu tafir samhliða greiðslu tafabóta hafi um þær verið samið, sbr. grein 24.5. í ÍST 30. Með framangreindum rökstuðningi er kröfu samkvæmt þessum kröfulið hafnað. 6. Gúmmíþéttilistar. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir vinnu sem til féll þegar skipta þurfti um gúmmíþéttilista á gluggum sem Formaco og undirverktakar þeirra höfðu sett upp en uppfylltu ekki kröfur verksamnings. Aðalstefnandi hafi lagt til allt efni í þessa vinnu en gagnstefnandi hafi lagt til vinnu, vinnupalla og vinnulyftur. Krafa samkvæmt þessum lið sé að fjárhæð 1.288.139 kr. vegna vinnu, vinnupalla og vinnulyfta sem gagnstefnandi lagði til en aðalstefnandi hafi lagt til efnið. Ekki virðist um það deilt að skipta hafi þurft um umrædda þéttilista og lét aðalstefnandi gagnstefnanda endurgjaldslaust í té nýja lista. Að mati dómsins felst í því viðurkenning á ábyrgð aðalstefnanda á því að rangir þéttilistar voru afhentir í upphafi.Verður að leggja til grundvallar að vinnan við að skipta út listunum hafi verið bein afleiðing af því. Gangstefnanda er rétt að krefja aðalstefnanda um kostnað af því sbr. 14. tölul. í samningi aðila. Aðalstefnandi ber því við að hann hafi átt að eiga kost á því sjálfur að annast þessar lagfæringar fremur en að vera krafinn um greiðslu vegna vinnu annarra vegna þessa. Eins og hér stendur verður að telja sanngjarnt og eðlilegt að gagnstefnandi hafi nokkurt svigrúm til að ákveða sjálfur hverjir annist vinnu á verkstað, að úrbótaréttur aðalstefnanda sæti takmörkunum vegna þessa og miðist fyrst og fremst við réttinn til að framleiða og afhenda vörur á verkstað í samræmi við aðalskyldu hans samkvæmt verksamningi aðila. Krafa gagnstefnanda samkvæmt þessum lið er því tekin til greina 7. Horn í görðum. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði kostnað vegna frágangs við samskeyti samlokueininga við gluggapósta með fyllilista, pressulista og loki. Samið hafi verið við sjálfstæðan verktaka, Kant ehf., um smíði og uppsetningu þessara horna. Eftir að Kantur ehf. hafi sett upp þessar samlokueiningar samkvæmt teikningu og tilboði hafi þess verið krafist af eftirliti að gengið yrði frá láréttum samskeytum þessara samlokueininga með sama frágangi og ef samlokueiningin væri úr gleri. Vinnu við þennan viðbótarfrágang beri aðalstefnandi að greiða. Fjárhæð samkvæmt þessum lið nemi 90.953 kr. Hvorki í greinargerð gagnstefnanda né í framlögðum gögnum er gerð grein fyrir því með skilmerkilegum hætti hvaða verk er um að ræða né á hvaða forsendum greiðsluskylda hvílir á aðalstefnanda. Með vísan til þessa er kröfu hans samkvæmt þessum lið hafnað. 8. Hurðapumpur og pinnar. Samkvæmt verksamningi áttu hurðir að koma frá verksmiðjum með öllum búnaði. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir vinnu við að setja hurðapumpur á þær tvær hurðir sem komu án þeirra á verkstað. Fjárhæð kröfu samkvæmt þessum lið er 45.296 kr. Ekki verður séð að aðila hafi greint á um að hurðir bæri að afhenda með öllum búnaði, þ.m.t. hurðapumpum og pinnum. Virðist ekki hafa orðið ágreiningur um þetta atriði nema varðandi þær tvær hurðir sem hér er deilt um. Í ljósi þess að skilningur aðila á því hvað teldust fullbúnar hurðir í öðrum tilvikum en þessu fól í sér ákomnar pumpur, verður niðurstaða málsins sú að aðalstefnanda hafi borið að afhenda þessar hurðir í sama ástandi. Krafa gagnstefnanda samkvæmt þessum lið er því tekin til greina. 9. Láshringir. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði kostnað vegna tiltekinna láshringja í þakglugga og vinnu við að setja þá upp, sbr. 5. grein í viðaukasamningi. Í þakglugga í görðum við nýbyggingu HR hafi verið krafa um að nota ákveðna láshringi eða spennuskífur. Þessa láshringi/spennuskífur hafi þurft að nota að innanverðu í þakglugga í görðum og koma þeim á ryðfría teina. Aðalstefnandi hafi hins vegar sent svarta, óryðvarða láshringi. Eftirlitið hafi leyft notkun þeirra í þakglugga á milli húss tvö og þrjú en sett það skilyrði að framvegis yrðu notaðir ryðfríir láshringir með þessum ryðfríu teinum. Óskað hafi verið eftir því að aðalstefnandi léti í té ryðfríu láshringina. Til bráðabirgða hafi verið notast við gúmmíteygjur í stað láshringjanna. Að lokum hafi reynst nauðsynlegt að skipta teygjunum út og hafi gagnstefnandi þurft að leggja til bæði efni og vinnu vegna þess. Kostnaður vegna vinnu Kants ehf. og innkaupa gagnstefnanda er sundurliðaður í dómsskjölum en krafa samkvæmt þessum lið er að fjárhæð 402.235 kr. Af verksamningi verður ekki ráðið að gerð hafi verið krafa um að umræddir láshringir væru úr ryðfríu stáli eins og síðar var gerð krafa um og ósannað er að um það hafi verið samið síðar. Kröfu gagnstefnanda er því hafnað. 10. Lok/þykkingar. Gagnstefnandi krefst greiðslu fyrir viðbótar- eða aukaverk vegna frágangs við gluggapósta sem þykkja þurfti með sérstökum skúffum. Fjárhæð þessa kröfuliðar er 1.672.619 kr. Líta verður svo á, miðað við það sem fram er komið um verklag og framleiðsluferli umræddra gluggapósta að verkið sem gagnstefnandi krefst greiðslu fyrir samkvæmt þessum lið, tilheyri uppsetningarhluta verksins fremur en framleiðslu. Svo sem verkaskiptingu aðila var háttað verður aðalstefnanda ekki gert að greiða fyrir það. Kröfu gagnstefnanda er því hafnað. 11. Rauðar festingar. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði vinnu við að koma smellufestingum í gluggapósta. Fjárhæð kröfu samkvæmt þessum lið er 318.134 kr. Kröfu samkvæmt þessum lið er hafnað með sömu röksemd og kemur fram í lið 10. 12. Seinni kíttun. Samkvæmt teikningum og fleiri gögnum hafi allir gluggapóstar, láréttir og lóðréttir, sem koma að veggjum, lofti og gólfi átt að vera 225 mm á dýpt, sbr. lið 10 hér að ofan. Millipóstar við opnanleg fög og hurðir hafi átt að vera 175 mm á dýpt. Formaco hafi á sínum tíma farið fram á að fá að nota 175 mm prófíl í þessa láréttu gluggapósta við loft og gólf. Vegna þessara vinnubragða aðalstefnanda krafðist eftirlitið þess að tvíkíttað yrði með láréttum gluggapóstum við gólf og loft m.a. til að koma í veg fyrir rakaþéttingu við gluggana og til að óhreinindi söfnuðust ekki í fúguna undir gluggapóstunum. Í þeim tilfellum þegar aðalstefnandi hafi sent ósamsetta gluggapóstana á verkstað og smiðir á verkstað hafi þurft að setja lokin/þykkinguna á 175 mm póstinn hafi eftirlitið krafist tvöfaldrar kíttunar. Ef gluggapóstarnir höfðu komið rétt samsettir frá verksmiðju aðalstefnanda hafi ekki verið gerð krafa um tvöfalda kíttun. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir vinnu við tvöfalda kíttun sem hafi komið til vegna óska þeirra um breytingu frá upphaflegum kröfum verksins. Yfirlit yfir vinnu verktaka má finna í framlögðum dómsskjölum. Samtals nemi krafa samkvæmt þessum lið 2.372.996 kr. Óumdeilt er að breytingar voru gerðar á framleiðsluaðferð tiltekinna prófíla að tillögu aðalstefnanda. Gagnstefnandi taldi nauðsynlegt og lét kítta aftur í samskeyti á prófílum sem mynduðust vegna breyttrar tilhögunar framleiðslunnar. Aðalstefnandi mótmælti því að þörf væri fyrir umrædda kíttun. Í skýrslu Heiðars Víkings Eiríkssonar, fulltrúa Schüco á Íslandi, fyrir dómi var tekið undir þetta sjónarmið aðalstefnanda og sú niðurstaða nánar rökstudd. Gagnstefnandi hefur ekki lagt fram önnur gögn sem styðja staðhæfingu hans um hið gagnstæða. Verður því að telja nægilega í ljós leitt að umrædd kíttun hafi ekki verið nauðsynleg af ástæðum sem aðalstefnandi beri ábyrgð á og verður gagnstefnandi sjálfur að bera kostnað við að framfylgja eigin ákvörðun í þessu efni. Kröfu gagnstefnanda í þessum lið er því hafnað. 13. Skemmdir/gallaðir álprófílar. Í þessum lið krefur gagnstefnandi aðalstefnanda um greiðslu að fjárhæð 2.649.709 kr. vegna galla í framleiðslu prófíla sem afhentir voru í tíð forvera hans Formaco. Vísar gagnstefnandi til ákvæðis 5. mgr. viðaukasamningsins þar sem kveðið er á um það að Idex gluggar yfirtaki ábyrgð á því verki Formaco sem búið sé að greiða fyrir. Krafan virðist vera vegna vinnu gagnstefnanda og undirverktaka hans sem tengjast því að skipta út gölluðum prófílum. Af gögnum málsins, einkum minnisblöðum frá eftirlitsaðila, má sjá að gerðar voru athugasemdir við frágang og ástand prófíla á tilteknu tímabili áður en aðalstefnandi tók yfir verkið, þ.e. í nóvember og desember 2008 og fram í janúar 2009. Ekki virðist um það deilt að aðalstefnandi eða forveri hans Formaco hafi lagfært skemmda gluggapósta eða afhent nýja í stað ónýtra en krafan í þessum lið er vegna vinnu gagnstefnanda og undirverktaka á hans vegum í tengslum við lagfæringar á gluggum. Til stuðnings kröfunni eru lagðar fram vinnuskýrslur undirverktaka. Í samningi aðila er svohljóðandi ákvæði um ábyrgð aðalstefnanda á verkum Formaco: „Idex gluggar ehf. yfirtaka ábyrgð á því verki Formaco sem búið er að greiða fyrir. Idex gluggar ehf. ber ábyrgð á hugsanlegum framleiðslu- og útlitsgöllum á prófílum sem síðar koma í ljós. Idex gluggar ehf. ber ekki ábyrgð á göllum og skemmdum sem rekja má til slæmrar umgengni annarra á verkstað eða vinnu annarra.“ Ákvæði þetta er afdráttarlaust hvað varðar ábyrgð aðalstefnanda á verki forvera síns og felur m.a. í sér að aðalstefnandi ber ábyrgð á því að þeir verkhlutar sem þegar höfðu verið afhentir og greitt fyrir séu ekki gallaðir eða skemmdir. Á hinn bóginn verður gagnstefnandi að sanna að varan hafi verið gölluð eða skemmd af ástæðum sem Formaco bar ábyrgð á og jafnframt verður hann að sýna fram á að það hafi valdið honum tjóni og hvert umfang tjóns hans var. Í framlögðum gögnum eru vísbendingar um að gagnstefnandi hafi ítrekað gert Formaco viðvart um gallaða eða skemmda prófíla og ekki verður annað ráðið af gögnum málsins en Formaco og/eða aðalstefnandi hafi gert við eða látið í té nýja prófíla enda er bótakrafan hér studd gögnum um vinnu við að skipta um prófíla. Ekki verður af framlögðum gögnum ráðið hvert magn skemmdra prófíla var og heldur ekki hver tengsl þeirra eru við þá vinnu sem er grundvöllur bótarkröfunnar. Á minnisblöðum eftirlitsaðila verksins, verkfræðistofunnar Eflu, sem er helsta heimildin fyrir því að galli hafi fundist í prófílum, eru engar upplýsingar um magn prófíla né lýsing á því hvort búið er að smíða úr þeim glugga og setja upp í byggingunni. Verður því engu slegið föstu um það hve mikið af prófílum var gallað eða skemmt né hve miklu tjóni það olli gagnstefnanda. Þegar af þeirri ástæðu ber að hafna kröfu gagnstefnanda samkvæmt þessum lið 14. Stálfestingar. Fjárhæð kröfu samkvæmt þessum lið er 684.812 kr. Af gagnstefnu má ráða að krafa þessi sé bótakrafa vegna afhendingadráttar, annars vegar stálfestinga í ótiltreinda glugga og hins vegar gluggapósta í hús 2 og 3. Samkvæmt grein 24.5 í ÍST 30 getur verkkaupi ekki krafist annarra bóta en tafabóta vegna seinkunar á afhendingu verks hafi um þær verið samið. Krafa gagnstefnanda er ekki sett fram sem tafabótakrafa þar sem hvorki er getið umsamins né raunverulegs skiladags og raunar óljóst hvaða verkhluti það var sem tafðist að afhenda. Með þessum rökstuðningi er kröfu gagnstefnanda í þessum lið hafnað. 15. Aðgerðir til að verja pósta með krossvið. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir vinnu við að koma fyrir krossviðarhlífum og flytja á milli hurða sem settar voru á hurðarkarma. Um sé að ræða viðbótarkostnað sem féll til þegar hurðir voru afhentar of seint af hálfu aðalstefnanda og leiddi til þess að breyta þurfti þeim hurðum sem notaðar hafi verið sem gönguhurðir í verkinu. Krafa vegna þessa liðar er að fjárhæð 160.620 kr. Kröfu gagnstefnanda er hafnað með sömu röksemdum og koma fram um lið 14. 16. Vinnupallar. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir vinnu við að lagfæra staðsetningu vinnupalla sem Formaco hafði sett upp með röngum hætti. Á minnisblaði frá gagnstefnanda til Formaco, dags. 10. mars 2009, er krafist lagfæringar á vinnupöllunum, við henni var ekki brugðist. Gangstefnandi telur sig hafa orðið fyrir 256.338 kr. kostnaði við að bæta úr þessu og krefur aðalstefnanda um greiðslu þess kostnaðar. Í samningi aðila, sem gerður var í maí 2009 segir að verkskil skuli miðast við 1. mars s.á. Þá segir í samningnum að á móti lækkun á samningsfjárhæðinni falli nánar greindir verkþættir úr verksamningnum, þar á meðal er kostnaður vegna vinnupalla og lyfta frá 1. mars 2009 (9. tölul.). Að auki er í samningnum ákvæði þess efnis að aðilar séu sammála um að engin ófrágengin deilumál milli Formaco og gagnstefnanda færist yfir til aðalstefnanda (13. tölul.). Af tilvitnuðum ákvæðum er ljóst að uppsetning vinnupalla var ekki á verksviði aðalstefnanda og hann ber ekki ábyrgð á óuppgerðri deilu gagnstefnanda við Formaco vegna pallauppsetninga. Kröfu gagnstefnanda samkvæmt þessum lið er því hafnað. 17. Þakgluggi milli húsa nr. 2 og 3. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir kostnað við að skipta út rúðum sem ekki uppfylltu kröfur verklýsingar. Í útboðs- og samningsskilmálum, hluta 1, kafla 7.2. 113 og 7.2.114, komi fram að allt gler skuli vera öryggisgler, hert gler í ytri skífu og samlímt í neðri skífu. Eftir að gluggaísetningarmenn hafi glerjað tvo þakglugga, sem eru á milli húsa nr. 2 og 3, hafi komið í ljós að í 24 rúðum sem voru í miðjum glugganum hafi ekki verið öryggisgler eins og verklýsing geri ráð fyrir. Eftirlitsaðili verksins hafi óskað eftir því að þessum rúðum yrði skipt út og settar yrðu í staðinn rúður í samræmi við verklýsingu og ákvæði byggingarreglugerðar. Verkkaupi og eftirlitsaðili hafi sérstaklega farið fram á að sömu aðilar og settu upp þakgluggann ynnu allt verkið, þar með talið að skipta út þessum rúðum, þannig að ljóst mætti vera hvar ábyrgðin lægi, kæmi upp leki í þakglugga síðar. Gagnstefnandi sendi reikning vegna þessa á aðalstefnanda ásamt skýringum og sundurliðun kostnaðar. Krafa gagnstefnanda er að fjárhæð1.676.719 kr. og kveðst hann þá hafa tekið tillit til afsláttar frá undirverktaka auk þess sem ekki sé gerð krafa um 12% stjórnunarkostnað vegna þessa verkþáttar. Ekki er um það deilt að afhent var röng tegund glerja og komu þau mistök ekki í ljós fyrr en búið að var setja hluta þeirra upp í þakglugga hússins. Gagnstefnandi getur því krafið aðalstefnanda um greiðslu á kostnaði við lagfæringar sem af þessu hlutust á grundvelli 14. tölul. samnings aðila. Þá hefur gagnstefnandi að mati dómsins sýnt fram á að hann hafi af því hag að sami aðili annaðist uppsetningu allra þakglugga og því hafi honum verið rétt að láta vinna verkið og krefja aðalstefnanda um kostnað í stað þess að heimila honum sjálfum bæta úr. Krafa samkvæmt þessu lið er því tekin til greina. 18. Stjórnunarkostnaður. Gagnstefnandi krefst 10.000.000 kr. greiðslu vegna aukins stjórnunarkostnaðar sem leiddi af því að verkið tók mun lengri tíma en áætlað var af ástæðum sem aðalstefnandi beri ábyrgð á. Svo sem að framan greinir krefst gagnstefnandi tafabóta vegna afhendingadráttar á tilteknum verkliðum aðalstefnanda. Ekki verður krafist annarra bóta fyrir sömu tafir samhliða greiðslu tafabóta hafi um þær verið samið, sbr. grein 24.5. í ÍST 30. Kröfu gagnstefnanda samkvæmt þessum lið er því hafnað. 19. Akstur. Krafist er greiðslu vegna aksturskostnaðar við að sækja efni til aðalstefnanda og koma því á verkstað. Gagnstefnandi kveður sig hafa þurft að fara margar ferðir á tímabilinu 15. febrúar 2009 til 1. febrúar 2010 og krefst greiðslu 1.020.352 kr. vegna þessa. Ekki verður af framlögðum gögnum ráðið hvernig fjárhæð þessa kröfuliðar er fundin út. Þá liggur heldur ekki fyrir að umræddar ferðir, sem reikningar eru lagðir fram vegna, hafi verið farnar vegna vanefnda stefnanda á því að koma efni af sér á verkstað en fallast má á þá forsendu kröfunnar að aðalstefnanda hafi borið að skila efni á verkstað. Gagnstefnandi hefur hins vegar ekki fært sönnur á að umræddur ferðakostnaður sé vegna vanefnda aðalstefnanda né heldur hefur hann gert nægilega grein fyrir því hvernig fjárhæð kröfunnar er fundin. Kröfu hans er með þessum rökum hafnað. 20. Hurðapumpur o.fl. Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir kaup á hurðapumpum frá fyrirtækinu Járni og gleri sem og efni sem þurfti til vegna verksins. Kröfu sinni til stuðnings leggur gagnstefnandi fram dagskýrslur verktaka og reikninga vegna vörukaupa. Samtals nemur fjárhæð kröfunnar 1.060.540 kr. Gögn málsins varpa ekki ljósi á atvik máls með þeim hætti að sjá megi af þeim með hvaða rökum aðalstefnandi eigi að greiða fyrir umræddar vörur. Kröfu gagnstefnanda samkvæmt þessum lið er því hafnað. 21 Efni til verksins Gagnstefnandi krefst þess að aðalstefnandi greiði fyrir efni sem hann lagði ekki til en honum bar að afhenda samkvæmt samningi aðila. Um sé að ræða gler og „cover cap“ ásamt öðru smávægilegu efni. Samtals nemi krafa samkvæmt þessum lið 1.390.437 kr. Sú skylda hvílir á aðalstefnanda að afhenda allt efni til gluggasmíði samkvæmt samningi aðila. Af gögnum málsins má ráða að umrætt efni hafi vantað og kemur ítrekað fram í fundagerðum gagnstefnanda að beðið sé eftir afhendingu aðalstefnanda á þessu efni. Aðalstefnandi var ekki viðstaddur þessa fundi og ekki kemur skýrt fram í gögnum málsins hvernig kröfu var komið á framfæri við hann. Hins vegar liggur fyrir í póstsamskiptum aðila frá 5. ágúst og 6. september 2010 að aðalstefnandi neitar að afhenda nokkurt efni nema gagnstefnandi greiði ógreidda reikninga. Aðalstefnandi byggir varnir sínar á þeirri málsástæðu einni að krafan sé ekki studd nægum gögnum. Á það er ekki fallist. Þykir gagnstefnandi hafa sýnt fram á það með framlögðum gögnum að um efni hafi verið að ræða sem nauðsynlegt var til að ganga frá gluggum og aðalstefnandi hafi ekki afhent það þrátt fyrir áskorun þar að lútandi. Því er fallist á kröfu gagnstefnanda samkvæmt þessum lið. 22. Stjórnunarkostnaður. Gagnstefnandi krefur um greiðslu fyrir þann stjórnunarkostnað, efni og vinnu sem ekki falli undir liði 1-21 að framan en sé hluti af kröfum hans á hendur aðalstefnanda sem komi skýrt fram á framlögðum reikningum gagnstefnanda á hendur aðalstefnanda. Sá kostnaður nemi samtals 3.193.584 kr. Engin leið er að henda reiður á hvernig fjárhæð þessa kröfuliðar er fundin út, hvaða verkliði og efni sé um að ræða né á hvaða grundvelli greiðsluskylda hvíli á aðalstefnanda . Kröfu samkvæmt þessum lið er því hafnað. Samkvæmt öllu framansögðu er krafa gagnstefnanda vegna þessa kröfuliðar, sem er í 22 liðum að fjárhæð 38.243.117 kr. , tekin til greina vegna kröfuliða númer 6, 8, 17 og 21 en hafnað vegna annarra liða. Viðurkennd er því krafa gagnstefnanda að fjárhæð 4.400.591 kr. (1.288.139+45.296+1.676.719+1.390.473). Krafa gagnstefnanda um bætur vegna galla er í tveimur liðum, samtals að fjárhæð 8.000.000 kr. Gallakrafan er annars vegar að fjárhæð 5.000.000 kr. vegna glerja sem reyndust of stór og hins vegar að fjárhæð 3.000.000 kr. vegna skorts á glerábyrgð. Við upphaf aðalmeðferðar féll gagnstefnandi frá 14.000.000 kr. bótakröfu vegna leka í opnanlegum fögum. Kröfu sína byggir gagnstefnandi á því að verkið hafi engan veginn staðist kröfur sem gerðar séu í útboðsgögnum eða sem almennt megi gera til slíkra verka. Því eigi gagnstefnandi rétt á að aðalstefnandi bæti honum það tjón sem hann hafi orðið fyrir vegna þessa með skaðabótum eða afslætti í samræmi við almennar reglur. Þá vísar gagnstefnandi til greinar I 0.8.2a í útboðs- og samningsskilmála og greinar 20.6 í ÍST 30 þar sem fram kemur að sé galli á verkinu og hafi hann ekki verið lagfærður innan hæfilegs tíma sé verkkaupa heimilt að halda eftir upphæð sem samsvari kostnaði við að lagfæra gallann. Þá vísi gagnstefnandi til úttektar verkfræðistofunnar Eflu sem fór fram 28. júní 2010 á verki aðalstefnanda sem hann kveður staðfesta margvíslega galla á verkinu, m.a. að ekki hefur fengist yfirlýsing frá sérfræðingi í gleri sem staðfesti að það sé í lagi að hafa of þröngt gler í falsi. Sýknukrafa aðalstefnanda er byggð á því að krafan sé vanreifuð, ósannað sé að verk hans sé haldið göllum, og ákvæði 20.6 í ÍST 30 hafi ekki veitt gagnstefnanda heimild til að halda eftir greiðslu. Þá er mati gagnstefnanda á fjárhæðum einnig mótmælt. Jafnvel þótt í ljós væri leitt að einhverjir gallar hafi verið á verki aðalstefnanda heldur aðalstefnandi því fram að réttur gagnstefnanda til afsláttar eða skaðabóta sé fallinn niður vegna þess að honum hafi ekki verið gefinn kostur á að bæta úr ágöllum svo sem skylt sé samkvæmt 14. tölulið samningsins. Verktaki hafi almennt víðtækan úrbótarétt í verktakarétti og að gagnstefnandi hafi án ástæðu falið öðrum eða framkvæmt sjálfur úrbætur, sem hann geti ekki krafið aðalstefnanda um greiðslu kostnaðar vegna. Þá sé ljóst að með vanskilum sínum á greiðslu fyrir verkið, sérstaklega framvindureikningum aðalstefnanda, hafi gagnstefnandi í sumum tilvikum beinlínis sjálfur tekið áhættu af því að úrbótum af hálfu aðalstefnanda yrði ekki sinnt enda hafi greiðslufall gagnstefnanda veitt honum rétt til að halda að sér höndum. Ítrekað sé að ætlaða galla, sem gagnstefnandi krefjist greiðslu vegna og hafi verið til umfjöllunar við úttektina, hafi mátt rekja til uppsetningar og skemmda sem hafi verið unnar á gluggunum og hurðum á vinnustaðnum á verktímanum, sem gagnstefnandi beri sjálfur ábyrgð á. Sé verk haldið galla getur verkaupi átt rétt til skaðabóta vegna þess tjóns sem af gallanum hlýst. Sönnunarbyrðin fyrir því að verk sé haldið galla og um fjárhæð tjóns hvílir á þeim sem setur fram slíka kröfu. Í málatilbúnaði gagnstefnanda er gerð krafa um bætur annars vegar vegna þess að hluti af gleri sem sett hafi verið upp hafi verið of stór. Því fylgi aukin hætta á að gler brotni og endist því skemur en gler af réttri stærð. Hins vegar er krafist bóta vegna þess að gagnstefnandi hafi ekki fengið afhent ábyrgðarskírteini vegna glers. Við aðalmeðferð málsins gerði gagnstefnandi grein fyrir því að í kröfu hans fælist krafa um að bætur yrðu dæmdar að álitum að öðrum kosti sýknað að svo stöddu. Af minnisblöðum sem fyrir liggja í málinu, m.a. þeim sem fylgdu úttekt verkfræðistofunnar Eflu frá 28. júní 2010 má ráða að aðilar hafi á fyrri stigum málsins rætt um vandamál sem tengjast of stóru gleri. Ekki virðist ágreiningur um það að í einhverja glugga hússins hafi verið sett gler sem var stærra en viðmið þau sem framleiðandi gluggakerfisins gefur upp. Hins vegar virðast aðilar máls ekki sammála um afleiðingar þessa, þ.e. hvort glerið geti engu að síður talist ógallað. Þá liggur heldur ekki fyrir hve mörg gler er um að ræða né heldur hver kostnaður er af útbótum á því. Ekki verður af gögnum ráðið hvort nauðsynlegt sé að skipta út umræddu gleri eða hvort aðrar og einfaldari ráðstafanir geti talist fullnægjandi. Þá liggur ekkert fyrir í málinu um það hvort gagnstefnandi hafi verið krafinn um úrbætur vegna þessa af hálfu eiganda hússins. Það er álit dómsins að þótt fallast megi á það með gagnstefnanda að einhver hluti glers kunni að vera gallaður sökum þess að það er af rangri stærð, þá hafi hann hvorki fært fram sönnur á að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna þessa né hvert umfang þess tjóns er. Því eru ekki forsendur til að dæma honum skaðabætur vegna þessa liðar, hvorki að álitum né miðað við ákveðið umfang tjóns. Þá hafa engin gögn verið lögð fyrir dóminn sem sýna fram á að gagnstefnanda hafi ekki verið mögulegt að leggja fram frekari sönnunargögn fyrir kröfu sinni á þeim tíma sem hún var sett fram. Er því heldur ekki tilefni til að sýkna að svo stöddu svo sem gagnstefnandi byggði á við aðalmeðferð málsins. Síðari liður skaðabótakröfu gagnstefnanda lýtur að bótum vegna þess að aðalstefnandi hafi ekki lagt fram ábyrgðaryfirlýsingu á gleri frá framleiðanda þess svo sem honum bar að gera samkvæmt samningi aðila. Gerð er krafa um þriggja milljón króna bætur vegna vöntunar á þessari ábyrgðaryfirlýsingu. Krafan er ekki studd gögnum um að gagnstefnandi hafi orðið fyrir tjóni eða rökstutt nánar hvernig fjárhæð kröfunnar er fundin út. Hins vegar er ekki er ágreiningur milli aðila um skyldu aðalstefnanda til að leggja fram umrædda ábyrgðaryfirlýsingu og við aðalmeðferð kvað aðalstefnandi að sú yfirlýsing yrði lögð fram um leið og uppgjör verksins hefði farið fram. Fallast ber á það með aðalstefnanda að sú skylda hans til að afhenda ábyrgðaryfirlýsingu verði ekki virk fyrr en viðskiptum aðila lýkur og greiðslur hafi verið inntar af hendi. Þegar af þeirri ástæðu að skylda aðalsstefnanda til að leggja fram ábyrgðaryfirlýsingu er ekki orðin virk verður kröfu um bætur vegna vanefnda á þeirri skyldu hafnað á þessu stigi máls. Samkvæmt ofangreindu er niðurstaða dómsins sú að hafna beri öllum kröfum gagnstefnanda um greiðslu skaðabóta vegna galla. Gagnstefnandi gerir kröfu um greiðslu tafabóta úr hendi aðalstefnanda að fjárhæð 19.550.000 kr. Byggir hann kröfu sína á því að aðalstefnandi hafi ekki skilað neinum verkþætti á umsömdum afhendingardögum en í fylgiskjali 1 með samningi aðila séu skiladagar ákveðnir og í samningnum sjálfum sé kveðið á um tafabætur að fjárhæð 100.000 kr. á dag vegna hvers dags eftir 31. júlí 2009 vegna afhendingardráttar þakglugga og 50.000 kr. á dag vegna afhendingadráttar á öðrum verkliðum miðað við tilgreinda afhendingardaga. Krafa gagnstefnanda um tafabætur styðjist að auki við grein I 0.5.4 í 1. hluta útboðs- og samningsskilmála, sem fjalli um fresti og tafabætur. Gagnstefnandi krefst tafabóta vegna þriggja verkliða og kveðst einskorða kröfu sína við þessa þrjá liði vegna þess að þeir hafi haft afgerandi áhrif á heildarframvindu verksins og tafir á þeim hafi leitt til kostnaðar og tjóns fyrir gagnstefnanda og valdið töfum á vinnu annarra verktaka. Nánar sundurliðar gagnstefnandi kröfu sína þannig að hann krefst tafabóta vegna tafa á afhendingu þakglugga í 45 daga á tímabilinu 31. júlí 2009 til 14. september sama ár, samtals að fjárhæð 4.500.000 kr. (100.000 kr. pr/dag*45). Þá krefst hann bóta vegna verkþáttar sem kallaður er „Garður 6“ (útigarður við byggingu 6) í 149 daga á tímabilinu 15. september 2009 til 11. febrúar 2010, samtals að fjárhæð 7.450.000 kr. (50.000 kr. pr/dag *149). Loks krefst gagnstefnandi bóta vegna tafa á afhendingu hurða, lausra faga og annars í 152 daga á tímabilinu frá 15. október 2009 vegna hluta þessara verka og frá 30. október 2009 vegna annarra hluta til 31. mars 2010, samtals að fjárhæð 7.600.000 krónur (50.000 kr. pr/dag *152). Aðalstefnandi krefst sýknu af kröfu um greiðslu tafabóta eða til vara lækkunar krafna og mótmælir sérstaklega útreikningi þeirra. Byggir hann á því að tafir á verkinu megi rekja til ástæðna sem gagnstefnandi sjálfur beri ábyrgð á, m.a. seinkunar á verkinu vegna ófullnægjandi hönnunar og annars undirbúnings framkvæmda, og því veiti ákvæði 16. töluliðar viðaukasamnings aðila honum ekki rétt til tafabóta. Jafnvel þótt einhverjar tafir hafi orðið á tilteknum tíma hafi þær ekki tafið heildarverkið og geti ekki orðið grundvöllur tafabóta, óháð öðrum skilyrðum. Þá hafi gagnstefnandi vanefnt aðalskyldu sína samkvæmt viðaukasamningnum um greiðslu á réttum framvindureikningum aðalstefnanda. Ætluð skylda aðalstefnanda til afhendingar hafi því fallið niður á meðan gagnstefnandi hafi staðið í vanskilum. Þrátt fyrir það hafi aðalstefnandi afhent gagnstefnanda allt efni og á hann því enga kröfu á hendur aðalstefnanda um greiðslu tafabóta. Engar tilkynningar hafi borist frá gagnstefnanda um að einstök afgreiðsla eða fleiri afgreiðslur af hans hálfu hafi tafið heildarverkið, ef frá er talin afhending smáhluta, s.s. kítti og dúkur sem ágreiningur er um hver ætti að útvega. Á öllu afhendingarferlinu frá því í mars 2009 hafi aðalstefnandi aldrei verið boðaður á verkfundi né hafi neinar tilkynningar verið sendar honum um seinkanir af hendi gagnstefnanda, aðalverktakans, eins og ákveðið hafi verið þegar 1. áfanga var seinkað um hálft ár. Það sé allavega ekki gluggaafhendingum frá mars 2009 um að kenna. Ástæðan hafi einfaldlega verið sú að uppsteypa var langt á eftir áætlun. Allt þetta megi sjá á framvinduskýrslum gagnstefnanda þegar þær séu bornar saman við áætlanir. Skorað hafi verið á gagnstefnanda að leggja öll slík gögn fram. Alvarleg handvömm hafi komið í ljós við hönnun og ósamræmis gæti milli kjallara og jarðhæðar. Því sé algerlega mótmælt að gagnstefnandi geti vegna þessa sótt tafabætur til aðalstefnanda Þá byggir aðalstefnandi á því að hvert viðbótar- og aukaverk aðalstefnanda og kröfur gagnstefnanda um breytta verktilhögun veiti honum rétt til lengri afhendingartíma frá því sem upphaflega var samið um. Gagnstefnandi hafi sönnunarbyrði fyrir því, að allar óafhentar einingar hefðu komið honum að notum frá og með umsömdum skiladögum. Enn fremur byggir aðalstefnandi sýknukröfu sína á því að honum hafi verið ókleift af ástæðum sem ekki séu honum að kenna að standa við upphaflegar tímaáætlanir. Annars vegar sé þær ástæður að rekja til atvika sem gagnstefnandi beri ábyrgð á. Hann hafi látið aðalstefnanda í té ófullnægjandi útboðsgögn, hafi ekki svarað fyrirspurnum hans eða veitt honum svör of seint og með ófullkomnum hætti og síðan beri hann ábyrgð á töfum vegna þess að hafa ekki greitt gagnstefnanda framvindureikninga þegar þeir hafi fallið í gjalddaga. Hins vegar byggir aðalstefnandi á almennum reglum um forsendubrest eða 36. gr. samningalaga nr. 7/1936. Er þar vísað til þess að meginástæðan þess að heildarverkið hafi tafist hafi verið fall íslensku viðskiptabankanna haustið 2008 og setning neyðarlaganna svokölluðu, laga nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl. Þá sé enn fremur á því byggt að í kjölfar hruns viðskiptabankanna hafi það reynst aðalstefnanda erfitt að fjármagna innkaup aðfanga erlendis frá. Hann hafi orðið að greiða allar vörur fyrir fram og hafi því átt í vandræðum með innkaupin eftir að gagnstefnandi hafi byrjað að vanefna greiðslur reikninga. Afleiðingar þessa ástands hafi einnig haft áhrif á þann verkþátt sem snúi að Formaco ehf., sem hafi leitt til þess að ekki var unnt að leggja fram bankaábyrgðir til erlendra framleiðenda, gera hafi þurft minni og fleiri pantanir og staðgreiða öll efniskaup erlendis frá. Loks byggir aðalstefnandi á því að krafa gagnstefnanda um tafabætur sé fallin niður vegna stórkostlegs tómlætis með því að halda henni ekki fram á fyrri stigum málsins en krafa þessi hafi fyrst komið fram í gagnstefnu þessa máls. Svo sem að framan er rakið mótmælir aðalstefnandi því ekki að tafir hafi orðið á afhendingu þeirra verkþátta sem gagnstefnandi krefst tafabóta fyrir og að tímabil tafanna hafi verið það sem gagnstefnandi heldur fram. Varnir hans lúta hins vegar að því að tafirnar stafi af orsökum sem hann beri ekki ábyrgð á svo sem að framan er rakið. Ákvæði samnings aðila um tafabætur eru skýrar. Þar er kveðið á um að komi til afhendingadráttar, miðað við þá afhendingardaga sem skilgreindir eru í fylgiskjali 1 með samningnum, reiknist sérstakar tafabætur. Fjárhæð tafabóta samkvæmt ákvæðinu er 50.000 kr. á dag fyrir önnur verk en afhendingu þakglugga sem átti að afhenda 31. júlí 2009, en varðandi þann verklið eru tafabætur ákveðnar 100.000 kr. á dag. Þá er fjallað um tafabætur í 24. gr. ÍST 30 samningsskilmálanna. Þar er kveðið á um það í grein 24.5.1 að tafabætur séu áætlaðar miðað við hugsanlegt tjón og verkkaupi þurfi ekki að sanna raunverulegt tjón vegna tafa en í grein 24.5 segir að verkkaupi geti ekki krafist annarra bóta vegna seinkunar á verki en tafabóta ef um þær hafi verið samið. Fyrir liggur að heildarverkið sem gagnstefnandi stýrði tafðist um nokkurn tíma. Þá hefur aðalstefnandi lagt fram gögn sem sýna að tafir á verki hans má a.m.k. að hluta til rekja til atriða sem gagnstefnandi ber ábyrgð á. Meðal gagna málsins sem styðja þessa fullyrðingu aðalstefnanda er minnisblað frá honum í lok mars 2009 þar sem fram kemur að vinna við hurðir, sem ekki er tíundað nánar hvenær beri að skila, muni tefjast þar sem ekki hafi verið endanlega ákveðið hvernig frágangi þeirra eigi að vera háttað. Þá er í minnisblaði hans frá 25. júní sama ár, m.a. fjallað um tafir á framleiðslu glugga vegna þess að endanleg hönnunargögn liggi ekki fyrir. Þessi gögn ásamt fleirum veita vísbendingar um að aðalstefnandi hafi haft tilefni til að krefjast framlenginga á skiladögum á grundvelli greinar 24.2 í ÍST 30. Aðalstefnandi hefur á hinn bóginn ekki sýnt fram á að hann hafi sent gagnstefnanda rökstudda tilkynningu þar að lútandi og tilgreint hve langan frest hann þurfi til að skila einstökum verkhlutum svo sem áskilið er í grein 24.3. í ÍST 30. Því getur hann ekki borið fyrir sig að honum hafi bótalaust verið heimilt að skila verki eftir umsamda skiladaga á þeirri forsendu að tafir megi rekja til gagnstefnanda. Þá heldur aðalstefnandi því fram að vanefnd gagnstefnanda á þeirri höfuðskyldu sinni að greiða reikninga á gjalddaga hafi veitt honum rétt til að halda að sér höndum og geti ekki leitt til bótagreiðslu af hans hálfu vegna tafa eftir að gagnstefnandi var komin í vanskil. Á minnisblaði frá 1. júlí 2009 tilkynnti aðalstefnandi gagnstefnanda að hann myndi ekki afgreiða vöru frá verksmiðju fyrr en ógreiddir reikningar yrðu greiddir. Í orðsendingu 9. september sama ár lýsir aðalstefnandi því aftur yfir að hann telji að gagnstefnandi beri ábyrgð á töfum á verkinu þar sem þær megi rekja til erfiðleika sem leiði af því að gagnstefnandi hafi ekki greitt gjaldfallna reikninga. Samkvæmt ákvæðum samnings aðila skyldi aðalstefnandi gefa út framvindureikninga mánaðarlega og gera sérstaka reikninga um viðbótar- og aukaverk. Samkvæmt samningi aðila skyldi gagnstefnandi greiða framvindureikninga í lok næsta mánaðar eftir útgáfu þeirra, sbr. 2. mgr. 7. .gr. upphaflega undirverktakasamningsins. Óumdeilt er að gagnstefnandi vanefndi þessa samningsskyldu sína. Ógreiddir framvindureikningar nema rúmlega 20 milljónum króna samtals og gagnstefnandi hefur ekki andmælt greiðsluskyldu vegna þeirra. Þá hefur hann jafnframt viðurkennt greiðsluskyldu á ýmsum reikningum fyrir viðbótar- og aukaverk. Elsti ógreiddi framvindureikningurinn er reikningur nr. 29, dagsettur 31. ágúst 2009 með gjalddaga 30. september s.á. Það er mat dómsins að gagnstefnandi geti ekki með réttu hætt að greiða fyrir framvindu verksins og á sama tíma krafist tafabóta vegna tafa á framvindu þess. Vanefndir hans á greiðslum girða þannig fyrir réttmæti kröfu hans um gagngjald sem honum hefði að öðrum kosti borið. Með þessum rökstuðningi verður krafa gagnstefnanda um tafabætur ekki tekin til greina eftir það tímamark þegar vanefndir hans á greiðslu framvindureikninga hefst, sem er svo sem að framan er getið 30. september 2009. Þá heldur aðalstefnandi því fram að hvað sem líði upphaflegum rétti gagnstefnanda til greiðslu tafabóta sé sá réttur hans fallinn niður sakir tómlætis þar sem krafa um greiðslu tafabóta hafi fyrst komið fram í gagnstefnu. Líkt og rík skylda er lögð á verktaka að gera skilmerkilega grein fyrir kröfu um framlengingu verktíma, telji hann forsendur þess vera fyrir hendi, ber verkkaupa að tilkynna verktaka tímanlega ef hann hyggst hafa uppi kröfu um greiðslu bóta vegna tafa. Að jafnaði skal hafa uppi slíka kröfu í síðasta lagi áður eða við úttekt verksins. Fyrir liggur að lokaúttekt fór fram 28. júní 2010. Gagnstefnandi mótmælir því að um tómlæti sé að ræða af hans hálfu og bendir á fundargerð frá 7. apríl sama ár þar sem fram kemur að verkinu, sem þá er enn ólokið, hafi átt að vera lokið í október árið á undan, þessar tafir hafi valdið gagnstefnanda verulegu tjóni og hann áskildi sér allan rétt varðandi tjón vegna þeirra tafa. Þá bendir gagnstefnandi einnig á bréf frá lögmanni sínum til aðalstefnanda frá 23. ágúst 2010 þar sem rakið er það sjónarmið gagnstefnanda að hann telji aðalstefnanda bera ábyrgð á mörgu því sem tafið hafi verið. Í bréfinu er gerð krafa um að aðalstefnandi ljúki við sinn verkhluta og jafnframt er sett fram krafa um tafabætur í samræmi við ákvæði samnings aðila. Með vísan til þeirra gagna sem að framan eru rakin, og fleiri gagna sem varpa ljósi á ágreining aðila um gæði verks aðalstefnanda og orsakir tafa á ýmsum stigum, er það álit dómsins að gagnstefnandi hafi gert aðalstefnanda ljóst með nægilega skýrum hætti að hann myndi halda uppi kröfu um tafabætur á grundvelli samnings aðila. Gagnstefnandi hafði því ekki gefið aðalstefnanda vonir um að hann hefði fallið frá þessari kröfu sinni. Með vísan til alls þess sem að framan er rakið um sjónarmið sem lúta að réttmæti kröfu gagnstefnanda til tafabóta er það niðurstaða dómsins að gagnstefnandi eigi rétt til tafabóta á grundvelli ákvæðis í samningi aðila þar að lútandi, enda ekki um það deilt að afhending verksins dróst og hefur aðalstefnandi ekki mótmælt því að afhending hafi farið fram á þeim dögum sem gagnstefnandi heldur fram. Þá leiða reglur um réttaráhrif tómlætis ekki til þess að þessi réttur hans sé fallinn niður. Hins vegar hefur vanefnd gagnstefnanda á greiðsluskyldu sinni hvað varðar framvindureikninga þær afleiðingar að hann getur ekki krafist tafabóta fyrir það tímabil þegar hann sannanlega vanefndi greiðslur og óumdeilt er að elsti ógreiddi framvindureikningurinn er frá 30. september 2009. Niðurstaða dómsins er því sú að taka beri til greina kröfur gagnstefnanda um greiðslu tafabóta fyrir tímabilið fram til 30. september 2009 sem er gjalddagi framangreinds reiknings. Viðurkenndar verða því tafabætur vegna afhendingar á þakglugga samtals í 45 daga frá 31. júlí til 14. september 2009, 100.000 kr. fyrir hvern dag í samræmi við ákvæði samnings aðila, samtals að fjárhæð 4.500.000 kr. Þá á gagnstefnandi jafnframt rétt á tafabótum vegna verkliðar sem kallaður er „Garður 6“ frá 15. september 2009 til 30. sama mánaðar, 50.000 kr. á dag í 15 daga, samtals 750.000 kr. Tafabótum vegna tímabilsins eftir það tímamark er hafnað. Fallist er því á að gagnstefnandi eigi rétt til tafabóta að fjárhæð 5.250.000 kr. Ekki er fallist á það sjónarmið aðalstefnanda varðandi útreikning tafabóta að ekki beri að leggja saman bætur vegna tafa á einstökum verkliðum svo sem kröfugerð gagnstefnanda byggir á. ---------------------------------------- Samkvæmt öllu því sem að framan er rakið er það niðurstaða dómsins að ógreiddir reikningar vegna viðbótar- og aukaverka sem gagnstefnanda ber að greiða aðalstefnanda nemi 24.812.398 kr. Auk þess ber gagnstefnanda að greiða ógreidda framvindureikningar að fjárhæð 20.532.201 kr., og hefur þá verið tekið tillit til ótilgreindra innborgana sem inntar voru af hendi 5. og 8. febrúar 2010, samtals að fjárhæð 7.000.000 kr. Gagnstefnandi verður því dæmdur til að greiða aðalstefnanda 45.344.599 kr. með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 miðað við gjalddaga hvers reiknings sbr. 1. mgr. 5. gr. sömu laga, eins og nánar greinir í dómsorði. Til frádráttar ofangreindri greiðslu koma kröfur gagnstefnanda í gagnsök sem dómurinn hefur fallist á. Er þar annars vegar um að ræða kröfur um greiðslu kostnaðar að fjárhæð 4.400.591 kr. en það er samtala krafna samkvæmt kröfuliðum 6, 8, 17 og 21. Ekki verður séð af gögnum málsins að gagnstefnandi hafi gert aðalstefnanda reikning vegna ofangreindra kröfuliða eða með öðrum hætti krafist greiðslu fyrr en í máli þessu. Því er ekki efni til að taka til greina kröfu hans um greiðslu dráttarvaxta eða skuldajöfnuð frá fyrra tímamarki heldur en við þingfestingu gagnsakar í þessu máli. Hins vegar er greiðsla tafabóta að fjárhæð 5.250.000 kr. sem kemur til skuldajafnaðar frá þeim tíma sem krafist er. Samtals nema viðurkenndar fjárkröfur í gagnsök því 9.650.591 kr. sem gagnstefnanda er heimilt að skuldajafna á móti kröfu aðalstefnanda miðað við þingfestingardag gagnsakar. Málsaðilar gera báðir kröfu um greiðslu málskostnaðar og hafa lagt fram reikninga ásamt tímaskýrslum. Á grundvelli 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 og í ljósi þess að aðalstefnandi vinnur málið að mestu verður gagnstefnanda gert að greiða málskostnað aðalstefnanda. Málskostnaðarreikningur lögmanns aðalstefnanda byggir á framlögðum tímaskýrslum. Þá krefst hann greiðslu málskostnaðar vegna vinnu vitnisins Sigurðar Hreinssonar, fyrrum starfsmann aðalstefnanda, auk ferðakostnaðar hans vegna skýrslutöku við aðalmeðferð. Við ákvörðun um fjárhæð málskostnaðar, er höfð hliðsjón af framlagðri tímaskýrslu og fallist er á það með aðalstefnanda að vinna vitnisins teljist til málskostnaðar á grundvelli g-liðar 129. gr. laga 91/1991. Á hinn bóginn er til þess að líta við ákvörðun um málskostnað að málareksturinn allur og umfang málsins er meira en málavextir með réttu gefa tilefni til. Ýtrustu kröfum er haldið uppi með umfangsmikilli gagnaöflun sem ekki verður í öllum tilvikum séð að hafi þýðingu í málinu. Telja verður að báðir aðilar máls beri ábyrgð á umfangi þess. Með hliðsjón af framansögðu telst hæfilegur málskostnaður því vera 4.600.000 kr. Dóm þennan kveður upp Ingibjörg Þorsteinsdóttir héraðsdómari ásamt meðdómsmönnunum Ásmundi Ingvarssyni byggingaverkfræðingi og Jóni Ágústi Péturssyni byggingatæknifræðingi. D ó m s o r ð Gagnstefnandi skal greiða aðalstefnanda 45.344.599 kr. með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 sbr. 1. mgr. 5. gr. sömu laga, af 1.241.027 kr. frá 31. júlí 2009 til 30. september 2009, af 5.745.282 kr. frá þeim degi til 30. nóvember 2009, af 6.780.382 kr. frá þeim degi til 31. desember 2009, af 12.310.016 kr. frá þeim degi til 31. janúar 2010, af 27.633.273 kr. frá þeim degi til 5. febrúar 2010, af 22.162.393 kr. frá þeim degi til 8. febrúar 2010, af 20.633.273 kr. frá þeim degi til 31. mars 2010, af 35.681.878 kr. frá þeim degi til 30. apríl 2010, af 43.032.922 kr. frá þeim degi til 31. maí 2010 og af 45.344.599 kr. frá þeim degi til greiðsludags. Til frádráttar framangreindri kröfu er gagnstefnanda heimilt að skuldajafna 9.650.591 kr. miðað við þingfestingardag gagnsakar. Gagnstefnandi skal greiða aðalstefnanda 4.600.000 kr. í málskostnað.
Mál nr. 169/1999
Kærumál Frestur Gagnaöflun Aðalmeðferð
Talið var að ekki hefði verið sýnt fram á viðhlítandi rök fyrir því að fresta hefði átt áður ákveðinni aðalmeðferð opinbers máls. Var úrskurður héraðsdómara um að fresta aðalmeðferð málsins felldur úr gildi og lagt fyrir hann að taka það til aðalmeðferðar.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason Arnljótur Björnsson og Gunnlaugur Claessen. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 19. apríl 1999, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 26. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 19. apríl 1999, þar sem aðalmeðferð máls sóknaraðila á hendur varnaraðila var frestað til 21. maí 1999. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til aðalmeðferðar. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Ákæra í máli þessu var gefin út 29. september 1998 og málið þingfest 12. október sama ár. Í því þinghaldi var málinu frestað að ósk ákærða, án þess að endurrit úr þingbók beri með sér að ákveðið hafi verið nýtt þinghald til fyrirtöku málsins. Málið var tekið fyrir að nýju 5. nóvember sama árs og þá frestað ótiltekið, þar sem farist hafði fyrir að boða varnaraðila til þinghaldsins. Málið var tekið fyrir 11. sama mánaðar og gaf þá norskur sérfræðingur skýrslu fyrir dómi um tæki það, sem notað var við mælingu á vínandamagni í útöndunarlofti. Að því búnu var málinu frestað ótiltekið eftir að verjandi hafði óskað frekari frests til að afla gagna. Málið var næst tekið fyrir 31. mars 1999. Var þá ákveðin aðalmeðferð 19. apríl sama ár. Í þinghaldi þann dag var kveðinn upp hinn kærði úrskurður um að aðalmeðferð málsins skyldi frestað vegna gagnaöflunar af hálfu sóknaraðila. Gagnaöflun varnaraðila í málinu hefur lotið að vafa hans um áreiðanleika þess tækis, sem notað var til þess að mæla vínandamagn í lofti, sem ökumaður andar frá sér, vegna áhrifa rafsegulbylgna á tækið frá öðrum tækjum. Sóknaraðili heldur því þó ekki fram að þau gögn, sem lögð voru fram af hálfu varnaraðila í þinghaldinu 31. mars 1999, hafi gefið tilefni til frekari gagnaöflunar, enda liggur ekki annað fyrir en að hann hafi í því þinghaldi lýst henni lokið. Hins vegar telur hann að dómur Hæstaréttar 18. mars 1999 í máli nr. 482/1998, þar sem til álita komu áhrif leysiefna í útöndunarlofti ökumanns á vínandamælingar með umræddu tæki, hafi verið slíkt tilefni til gagnaöflunar í þessu máli að dómara hafi verið rétt að fresta aðalmeðferð af þeim sökum. Að virtum þeim gögnum, sem varnaraðili hefur lagt fram, og hann hyggst reisa varnir sínar á, hefur ekki verið skýrt hvernig nefndur dómur Hæstaréttar geti skipt slíku máli fyrir þau atvik, sem hér um ræðir, að réttlætt hafi frestun aðalmeðferðar, er þá hafði verið ákveðin án athugasemda af hálfu sóknaraðila. Samkvæmt 1. mgr. 133. gr. laga nr. 19/1991 skal hraða meðferð máls eftir föngum. Að virtum gangi málsins í héraði er ljóst að meðferð þess dróst umfram það, sem telja verður að aðilum hafi verið nauðsynlegt til þess að taka afstöðu til málatilbúnaðar hvors annars og frekari gagnaöflunar. Þá hefur sóknaraðili ekki fært fram viðhlítandi rök fyrir beiðni sinni um að fresta aðalmeðferð málsins. Samkvæmt framansögðu verður hinn kærði úrskurður felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til aðalmeðferðar. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka málið til aðalmeðferðar.
Mál nr. 521/2016
Kærumál Vistun barns
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að synir A og B skyldu vistaðir utan heimilis í níu mánuði.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Greta Baldursdóttir, Benedikt Bogason og Helgi I. Jónsson.Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 12. júlí 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 26. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 29. júní 2016, þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um að synir sóknaraðila, D og E, skyldu vistaðir utan heimilis sóknaraðila í níu mánuði frá uppkvaðningu hins kærða úrskurðar að telja.Kæruheimild er í 1. mgr. 64. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Sóknaraðilar krefjast þess aðallega áðurgreindri kröfu varnaraðila verði hafnað, en til vara að vistun utan heimilis verði markaður skemmri tími.Þá krefjast þau kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar sem þeim hefur verið veitt.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur, en um gjafsóknarkostnað sóknaraðila fyrir Hæstarétti fer samkvæmt því sem í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Kærumálskostnaður fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaður sóknaraðila,A og B,fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns þeirra, 350.000 krónur.Úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 29. júní 2016Sóknaraðili máls þessa er Barnaverndarnefnd C en varnaraðilar eru A, [...], [...], og B, [...], [...].Málið var tekið til úrskurðar 22. júní. Það er komið til dómsins með bréfi Sigmundar Guðmundssonar hdl. fyrir hönd sóknaraðila, dags. 6. maí og mótt. 10. maí, þar sem gerð er sú krafa að ráðstöfun sú, sem kveðið var á um í úrskurði stefnanda, uppkveðnum 16. marz, um vistun tveggja drengja varnaraðila, þeirra D, fædds [...] 2015, og E, fædds [...] 2011, verði framlengd í allt að tólf mánuði, sbr. 1. mgr. 27. og 1. mgr. 28. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002.DómkröfurSóknaraðili krefst þess að drengirnir D og E verði vistaðir á fósturheimili á vegum sóknaraðila í allt að tólf mánuði frá uppkvaðningu úrskurðar.Varnaraðilar krefjast þess að kröfu sóknaraðila verði hafnað. Til vara krefjast varnaraðilar þess að vistuninni verði markaður skemmri tími. Í báðum tilvikum krefjast varnaraðilar málskostnaðar úr hendi sóknaraðila, eins og gjafsóknar nyti ekki við.MálavextirVarnaraðilar eiga saman drengina E, fæddan [...] 2011, og D, fæddan [...] 2015. Gögn málsins greina frá ýmsum afskiptum barnaverndaryfirvalda á [...] og í [...] í [...] af málefnum fjölskyldunnar.Afskipti sóknaraðila fyrir flutning varnaraðila til [...]Samkvæmt dagnótum sóknaraðila barst tilkynning í ágúst 2013 um mikla ólykt í íbúð fjölskyldunnar og af föðurnum. Hafi varnaraðilar tekið að sér hunda í gæzlu og hafi tíu hundar verið þar á tilteknum tíma. Íbúðin sé 60 fermetrar að stærð á tveimur hæðum. Nokkurum dögum síðar barst önnur tilkynning um vanrækslu drengs varnaraðila og getið um mikinn óþrifnað á heimilinu vegna mikils fjölda hunda. Voru varnaraðilar fengnir í viðtal vegna þessa. Síðar í mánuðinum var af hálfu sóknaraðila farið á heimilið. Er bókað að þá hafi þar verið snyrtilegt, þar á meðal í svefnherbergjum. Þrír hundar hafi verið í gæzlu og haft eftir föður að ekki yrði aftur tekið við eins mörgum hundum og áður. Er í nótunum bókað um þá niðurstöðu að eðlilegar skýringar hafi verið gefnar á málinu og því lokið. Í apríl 2014 er bókað um tilkynningu frá leikskóla drengsins. Segir þar að hreinlæti hans sé oft ábótavant, hann komi skítugur í leikskólann og fatnaður hans sé oft óhreinn. Mæting hans sé óregluleg, komi oft of seint og sé sóttur of seint, en foreldrar svari ekki í síma. Jafnframt er skráð tilkynning frá lögreglu um að afskipti hafi verið höfð af föðurnum á [...], hann hafi verið mjög óþrifalegur og talinn undir áhrifum lyfja eða vímuefna. Þá er skráð tilkynning frá starfsmanni orkufyrirtækis sem komið hafi á heimilið til að innheimta skuld. Hann hafi lýst mjög miklum sóðaskap á heimilinu og að faðir hafi verið ör og ógnandi í framkomu. Loks er skráð tilkynning frá lögreglu um afskipti af föður sem hafi verið undir bersýnilegum áhrifum vímuefna og sjálfur sagt svo frá að hann hefði neytt kannabisefna. Í nótunum er bókað um viðtal við varnaraðila. Er þar haft eftir föður að hann sé „fíkill inn að beini“ en vilji losna úr neyzlu. Eigi hann margar meðferðir að baki og hafi þær ekki virkað vel á hann. Í lok apríl er bókað um tilkynningu frá [...] að móðir hafi leitað þar aðstoðar vegna fráhvarfa eftir amfetamínneyzlu. Hafi hún ekki verið undir áhrifum og ekki að leita efna. Hún hafi lýst vilja til að hætta neyzlu og fengið upplýsingar um ráðgjafa sem hún hafi ætlað að leita til. Í maí 2014 er bókað um tilkynningu um að varnaraðilar séu í mikilli fíkniefnaneyzlu og stundi jafnframt sölu slíkra efna. Heimilið sé mjög skítugt og óþrifalegt og drengurinn illa þrifinn. Síðar í sama mánuði er bókað um aðra tilkynningu um vanrækslu drengsins vegna fíkniefnanotkunar á heimilinu og óþrifnaðar þar. Í maí er einnig bókað um samstarfsfund sem hafi verið haldinn með varnaraðilum. Þeir hafi gefið sínar skýringar og lýst sig tilbúna til að nýta þann stuðning sem í boði væri.Í júní 2014 er bókað að gerð verði ný áætlun með varnaraðilum til að glíma við þann vanda sem þeir eigi í. Þar verði ákvæði um stuðning heim, samráð við leikskóla um uppeldisráðgjöf og þeim boðin aðstoð við að leita sér meðferðar við fíkniefnavanda.Í júlí 2014 er bókað að tilkynning hafi komið frá starfsmanni [...] um að fíkniefnasala sé stunduð frá heimilinu og faðir neyti líklega efna sjálfur. Síðar í mánuðinum er bókað um viðtal við varnaraðila. Farið hafi verið yfir stuðningsáætlun og varnaraðilar lýst sig sátta við hana, en vilji stuðningsviðtöl á göngudeild SÁÁ og AA fundi fremur en að sækja meðferð á Vogi.Í ágúst er bókað um tilkynningu um að íbúð varnaraðila sé „eins og hænsnakofi“, þar sé neytt fíkniefna, þar sé „læknadóp“, kannabis og amfetamín, „þarna er reykt í litlu herbergi og barnið í herberginu, hóstandi – [faðir] búinn að vera vakandi í marga sólarhringa.“ Barnið hafi verið hresst og kátt og ekkert ofbeldi sýnilegt, „en aðstæður skelfilegar“. Segir svo að fjölskyldan sé á leið til [...] og hafi tilkynnandi haft af því áhyggju því ekkert myndi breytast við flutninginn. Síðar í mánuðinum er bókað um aðra tilkynningu um vanrækslu drengsins venga vímuefnanotkunar á heimilinu. Í september 2014 er bókað að fjölskyldan sé að flytja eða sé flutt til [...]. Nauðsynlegt sé að flytja málið til barnaverndaryfirvalda þar.Afskipti yfirvalda í [...]Afskipti [...] yfirvalda af málefnum fjölskyldunnar munu, samkvæmt gögnum sem stafa frá barnaverndaryfirvöldum í [...], hafa byrjað að kvöldi 30. júní 2015 er lögregla var send á heimili varnaraðila vegna heimilisófriðar. Er lögregla kom á vettvang var ró á staðnum en í tilkynningarskýrslu segir að glöggt hafi mátt sjá að mikið rifrildi hefði verið. Móðir er sögð hafa verið í uppnámi en allsgáð og róleg en faðir undir áhrifum áfengis og kannabiss. Segir í skýrslunni, samkvæmt þýðingu lögg. skjalaþýðanda: „Mikil óreiða var í íbúðinni og það var greinilegt að þar hafði ekki verið þrifið lengi. Í svefnherberginu lá lítill drengur, E, og starði út í loftið og hélt dauðahaldi í sængina sína. Aðstæðurnar höfðu greinilega áhrif á hann, en hann varð rólegri þegar faðirinn tók hann upp.“ Er haft eftir föður að hann hafi verið á tólf klukkustunda vakt í vinnu á veitingastað og fyndi fyrir mikilli streitu þar sem móðir ætti að eiga barn daginn eftir. Hann hefði drukkið allmikið eftir vinnuna en móðir hrópað og hrópað á hann. Lögregla hafi í framhaldi af viðræðum þeirra fundið 47,9 g af hassi á skrifborði og hafi faðir játað að eiga það.Samkvæmt tilkynningarskýrslu dags. 15. ágúst 2015 hafði móðir samband við lögreglu. Hitti lögregla hana fyrir á heimili nágrannakonu og var móðir þá með ungabarn með sér, vafið í handklæði. Er haft eftir henni að maður hennar væri á sameiginlegu heimili þeirra, ásamt fjögurra ára gömlum syni þeirra, og þau verið að rífast. Hafi hún leitað skjóls í næsta húsi þar sem „maður hennar hefði hótað henni bæði munnlega og líkamlega.“ Lögregla fór inn á heimili þeirra og segir í skýrslunni að anddyri, eldhús og stofa hafi verið „draslaraleg og nokkuð óþrifaleg, þar sem þar mátti finna matarleifar, diska, föt og annað dót á mörgum láréttum flötum. Það voru margar tómar bjórflöskur hér og þar í húsinu.“ Feðgarnir hafi legið í tvíbreiðu rúmi og báðir sofandi. Drengurinn hafi verið færður móður sinni en faðirinn handtekinn og fjarlægður. Hann hafi verið „metinn mjög drukkinn.“ Er haft eftir móður að faðir hafi „oft áður verið ofbeldisfullur gagnvart sér en að allt hefði stigmagnast í dag. Hann hafði drukkið og tekið töflur.“ Töflurnar hefðu verið verkjalyf sem móður hefði verið ávísað.Samkvæmt vaktskýrslu [...], dags. sama dag, 15. ágúst, barst tilkynning um fjölskylduna. Segi vitni „að þar sé oft heimilisófriður, þau slái hvort annað, maðurinn kaupi vímuefni frá bíl, áfengi kemur greinilega við sögu og í nótt gekk konan um og bankaði upp á hjá nágrönnum til að fá hjálp við að hafa samband við lögreglu þar sem maðurinn hefði drukkið og væri orðinn geðveikur. Hún var hrædd og sagði lögreglu að hún óskað eftir að maðurinn fengi aðstoð frá sálfræðingi.“ Í skýrslunni er getið um heimsókn nafngreinds starfsmanns til fjölskyldunnar daginn eftir. Er þá friður og ró og faðir að gefa yngri drengnum pela. Er haft eftir föður að hann hafi ekki „drukkið í 5 ár, en hafi fallið tvisvar á síðustu 3 mánuðum, [hann] segir þetta vera vegna streitu af því móðir hans sé væntanleg á morgun. [Móðir] segir að ef [faðir] hætti ekki fari hún aftur til Íslands með börnin. [Föður] er ljós þessi ákvörðun. [Faðir] er mjög leiður yfir því sem hefur gerst.“ Bókað er að rætt hafi verið við eldri drenginn sem sé „ljúfur og brosandi drengur“. Mikið drasl sé í allri íbúðinni, rúmföt virðist vera „mjög sjúskuð“ og faðir og eldri drengurinn séu í óhreinum fötum. Er haft eftir föður að hann þurfi ekki að líta vel út heima hjá sér, rúmföt séu í þvotti. Móðir segist aðspurð treysta aðstæðum á heimilinu. Loks segir að „andblærinn í fjölskyldunni virðist í lagi“.Í málinu liggur þýðing lögg. skjalaþýðanda á skýrslu [...], dags. 3. september 2015. Þar segir gerð hafi verið athugun á foreldrahæfni varnaraðila með tilliti til umönnunar ungabarns. Í niðurstöðum segir: „Núna virðist D almennt sneiða hjá augnsambandi, og hann hefur greinilega heldur ekki sýnt leitaratferli gagnvart starfsfólki eða foreldrum sínum í samræmi við aldur. D virðist einnig sýna lítil tilfinningaleg blæbrigði, hann er annað hvort óvirkur eða grátandi. Í síðustu skoðunum hefur tengslaleysi D virst vaxandi en það er áhyggjuefni hvað varðar tilfinningalegan og félagslegan þroska hans. D sýnir mörg einkenni sem eru talin tengjast streitu. Þar með talin er líkamleg spenna hans, hraður andardráttur og matarmunstur hans. Það er einnig mjög erfitt að koma reglu á D. Það er talið að staða D sé þannig nú að hann hafi þörf fyrir fullorðinn með sterk tengsl sem hefur næmni til að lesa í og uppfylla þarfir hans á öllum sviðum. Haldi D áfram á þeirri þroskabraut sem hann er á núna er hætta á varanlegu tengslaleysi sem leiðir til að þroski hans verði langt frá því sem eðlilegt telst. Það er talið að þá tengslahæfni sem D sýnir nú megi eigna því sem starfsfólk [...] bætir honum upp vikudagana 5 auk þess sem fjölskyldan hefur að öllum líkindum haft umframkrafta fyrir D vegna heimsókna frá umhverfinu. [Móðir] kemur fyrir sem óörugg kona með dapurlegan sviplítinn andlitssvip. Það virðist sem samvistir [móður] og D einkennist oft af skorti á gleði og frumkvæði. Tekið er eftir skorti á augnsambandi og gagnkvæmni milli þeirra. [Móðir] tekur ekki eftir og hefur ekki orð á tilfinningalegri tjáningu D, frumkvæði hans og merkjum, og það hefur í för með sér að D fær ekki viðbrögð við eigin tilfinningum og aðstoð við að stjórna þeim. [Faðir] virðist víkja sér undan augnsambandi og sýnir almennt líkamlegan óróleika. Það er að sjá að [faðir] geti aðeins að mjög litlu leyti haldið fókus og einbeitt sér að því að halda augnsambandi og samspili við D. Þetta hefur í för með sér að [faðir] verður D ófyrirsjáanlegur og ógreinilegur og að hann er ekki traustur og aðgengilegur fullorðinn sem er til staðar fyrir hann. Það er metið svo að [faðir] hafi ekki þekkingu á þroska barna og þörfum. Það má sjá að [varnaraðilar] búa við aðstæður heima þar sem oft skortir peninga fyrir mat og að þau geti heldur ekki tryggt börnum sínum og sjálfum sér nægilegt hreinlæti. Það er metið svo að [varnaraðilar] eigi erfitt með að lesa í og bregðast á viðeigandi hátt við tilfinningalegum og félagslegum þörfum D. Það er einnig metið svo að á núverandi tímapunkti geti [varnaraðilar] ekki yfirfært ráð og leiðbeiningar í nægilegum mæli með tilliti til að tryggja velferð D og þroska nú og til lengri tíma litið. Það er því metið svo að á núverandi tímapunkti séu [varnaraðilar] ekki í stakk [búnir] til að sjá um frumumönnun D þannig að tilfinningaleg og félagsleg velferð hans og þroski sé tryggður.“Í málinu liggur skjal undir heitinu Fagleg könnun á aðstæðum barns og er í þýðingu lögg. skjalaþýðanda. Upphafsdagsetning er skráð 13. ágúst 2015 en lokadagsetning 7. september. Í samantekt segir að eldri drengnum sé lýst sem dreng sem oft sé óhreinn, ósnyrtilegur og ekki klæddur í samræmi við árstíðir. Hann skorti innsýn í almennar venjur með tilliti til máltíða, salernisferða og fleira. Hann er metinn með góða grundvallarhæfni en sagður koma fyrir sem „hlutlaus hvað varðar tilfinningalega framkomu“, hljóðlátur og hlédrægur og birti fáar tilfinningalegar sveiflur. Hann samsami sig ekki foreldrum sínum „í leik, samspili eða aðstæðum þar sem hann er óöruggur eða þarfnast varnar.“ Hann er sagður leitast mjög við að „lifa upp til væntinga foreldranna og krafna“. Leikskóli er sagður lýsa honum þannig „að hann bregðist mjög kröftuglega við kröfum t.d. varðandi að þvo hendur, salernisferðir, tiltekt, máltíðir o.fl.“ Hann virðist því eiga í „erfiðleikum með tilliti til sjálfsstjórnar.“ Um yngri drenginn segir meðal annars að honum, sem sé níu vikna gamall, sé lýst þannig að „hann sýni mörg einkenni sem er talið að tengja megi við streitu, þ.m.t. líkamleg spenna, hraður andardráttur og óreglulegt matarmynstur.“ Lítil blæbrigði megi sjá í tilfinningaviðbrögðum hans. Hann víki sér undan augnsambandi „og í síðustu skoðunum hefur hann í vaxandi mæli virkað eins og ekki náist tengsl við hann“. Er þetta rakið til þess að hann sé undir miklu álagi. Sé talin mikil ástæða til að hafa miklar áhyggjur af viðbrögðum hans og þörf á faglegum stuðningi strax ef hann eigi ekki að þroskast í aðra átt en eðlilegt sé. Í skjalinu segir einnig að íbúð þeirra sé lítil og að þar sé ekki mikið rými fyrir fjögurra manna fjölskyldu: „Þetta sést mjög greinilega í húsnæðinu, auk þess sem það er óhreint, draslaralegt og kemur ekki fyrir sem heimili þar sem börn eru að alast upp. Foreldrarnir hafa á tímabilinu (frá 01.07.15 til dagsins í dag) fengið aðstoð við þrif en þrátt fyrir það er íbúðin áfram ruslaraleg og oft óþrifaleg auk þess sem foreldrarnir og E eru oft óhrein og í óhreinum fötum. Báðir foreldrar teljast eiga í erfiðleikum með að skapa yfirsýn, umgjörð og veita börnunum stöðuga grundvallarumönnun og þeim hefur því ekki tekist þrátt fyrir umfangsmikinn stuðning að breyta aðstæðum á heimilinu. Þar að auki virðist fjölskyldan lifa á lágmarksupphæð og hefur m.a. verið háð aðstoð frá frjálsum hjálparaðilum til að skapa heimili og fá mat í öll mál. Umhugsun [varnaraðila] um heimilið og þau grundvallar skilyrði sem barn hefur þörf fyrir telst ekki nægileg og þau eru ekki talin geta skapað traust og öruggt heimili fyrir börnin að alast upp í. Lífsaðstæður barnanna eru taldar mjög brotakenndar og mótast af miklum óstöðugleika. Skortur [varnaraðila] á getu til að skapa yfirsýn, höndla eigin erfiðleika og veita stöðuga og tilfinningalega samstillta umönnun gerir það að verkum að þau munu ekki vera í stakk búin til að breyta lífsaðstæðum barnanna og þannig geta þau ekki verndað og varið drengina frá innbyrðis átökum sínum, misnotkunarvandamálum og öðrum umfangsmiklum persónulegum vandamálum. Framkoma drengjanna og viðbrögð er eins og vænta má hjá börnum sem búa í fjölskyldum þar sem eiga sér stað umfangsmikil átök, misnotkun og um er að ræða óörugga og ógreinilega foreldra o.s.frv.“ Þá segir: „Þrátt fyrir að fjölskyldudeildin hafi aðeins haft tiltölulega stutt kynni af fjölskyldunni hefur það sýnt sig í hinum mismunandi fyrirbyggjandi inngripum og aðgerðum að það hefur ekki verið mögulegt að breyta uppvaxtarskilyrðum barnanna. Það er metið þannig nú að áhrif hinna ýmsu inngripa séu of lítil þegar horft er til neikvæðra þátta í þroskaferli barnanna – og hættu á frekari neikvæðri þróun hvað það varðar, og horft er til hinna umfangsmiklu persónulegu [erfiðleika] foreldranna og [skorts] á viðvarandi viðbrögðum við að verða traustir, fyrirsjáanlegir og umhyggjusamir foreldrar. Það er metið svo að foreldrarnir geti ekki tryggt grundvallarumönnun drengjanna og þar sem þroski þeirra hefur vikið mjög frá því sem eðlilegt telst er nauðsynlegt að grípa miklu markvissar inn ef á að tryggja þroska- og uppvaxtarskilyrði drengjanna. Báðir drengir eru taldir hafa þörf fyrir öflugan og faglegan stuðning – með vistun í fósturfjölskyldum, þannig að þeir mæti daglega traustum, fyrirsjáanlegum og umhyggjusömum fullorðnum sem hafa mikla þekkingu á einstaklingum sem hafa gengið í gegnum alvarleg áföll og börnum með þroskaferil sem vikið hefur mjög frá því sem eðlilegt má teljast. Það er því enn frekar áhyggjuefni að foreldrarnir eftir fund aðila vegna vistunar barnanna þann 01.09.15 velja að móðir og börn taki ekki lengur þátt í fjölskyldumeðferðinni og hverfa í kjölfarið. Síðast upplýsti [faðir] að [móðir] og börnin séu erlendis. [Móðir] er ekki talin hafa nægar bjargir og getu til að sinna umönnun E og D upp á eigin spýtur. E og D eru því í AUGLJÓSRI [svo] hættu á að enn frekar muni skorta á velferð þeirra og eðlilegan þroskaferil vegna óheppilegra gjörða foreldranna og ónægrar umhyggju fyrir þeim.“Þá liggur fyrir í málinu, í þýðingu lögg. skjalaþýðanda, skjal er geymir lýsingu á heimili varnaraðila, unnin af tveimur nafngreindum uppeldis- og fjölskylduráðgjöfum [...]. Segir þar meðal annars að þegar haldinn hafi verið innleiðingarfundur á heimilinu hafi hreingerningafyrirtæki verið að taka til og þrífa. Hafi fyrirtækið verið með þrjá menn á staðnum sem hafi unnið í sex klukkustundir og ætlað að koma aftur daginn eftir. Segir svo: „Fáum dögum eftir að þrifunum var lokið á heimilinu fór það að sýnast ruslaralegt aftur. [...] Það er líka tekið eftir því að eftir að skipt hefur verið um bleyju eru óhreinu bleyjurnar lagðar í hilluna þar sem vel geta verið 3-4 í einu, það var dót og föt á gólfinu o.s.frv.“ Síðar segir: „Eftir 14 daga er heimilið orðið afar ruslaralegt og óhreint, það eru föt, leikföng, rusl og álíka alls staðar.“ Er haft eftir föður að hann muni taka til og þrífa. Megi svo sjá að hann hafi „tekið svolítið til daginn eftir og hann hefur einnig þrifið lítið eitt svo heimilið virðist ekki eins draslaralegt og óhreint.“ Er haft eftir föður að þau gætu vel þegið leiðbeiningar um hvernig halda skuli heimili hreinu. Loks segir að íbúðin sé mjög lítil fjórum einstaklingum. „Fjölskyldan hefur líka haft samband við fjölmörg hjálparsamtök á netinu og hefur fengið mjög mikið af fötum, hlutum og leikföngum í svo miklu magni að þau hafa alls ekki pláss fyrir það hvorki hvað varðar tiltekt eða rými. [Faðir] segir að þau verði að afþakka að fá svo marga hluti gefins framvegis.“Afskipti sóknaraðila eftir flutning varnaraðila til ÍslandsÍ málinu liggur „samantekt bókana teymisfunda í barnavernd og bókana barnaverndarfunda“ í málum drengjanna.Hinn 30. september 2015 er bókað að móðir sé komin með lögheimili á [...] en faðir sé enn í [...]. Aðstæður hafi verið kannaðar og sé ekki talið að drengirnir séu í bráðri hættu þannig að nauðsynlegt sé að beita neyðarráðstöfun sbr. 31. gr. barnaverndarlaga. Bókað er að farið hafi verið yfir ýtarleg gögn sem komið hafi frá barnaverndaryfirvöldum í [...] sem hafi lagt til að drengirnir yrðu vistaðir utan heimilis í eitt ár, en móðir farið með þá til Íslands áður en sú tillaga kæmi fyrir úrskurðarnefnd. Bókað er að upplýsingar frá [...] og gögn frá fyrri vinnslu á [...] gefi til kynna að „vandinn sé það djúpstæður að engar líkur [geti] talist á því að flutningur móður og barna til Íslands verði til að leysa hann.“ Bókuð er sú niðurstaða að sótt verði um fóstur til Barnaverndarstofu og málið undirbúið fyrir barnaverndarnefnd með tillögu um úrskurð og fóstur ef samþykki foreldra fáist ekki. Jafnframt verði gerð áætlun með móður til skamms tíma um stuðning og eftirlit meðan beðið sé frekari ákvarðana.Hinn 7. október er bókað að þýðing [...] gagna muni taka nokkurar vikur. Á þeim tíma þurfi að gera áætlun um meðferð málsins og að þar verði ákvæði um eftirlit og tilsjón með heimilinu, að foreldrar undirgangist fíkniefnapróf samkvæmt kröfu, að eldri drengurinn mæti á leikskóla, ungbarnavernd sé sinnt og barnavernd fylgist með líðan og þroska drengjanna. Áætlunin gildi til tveggja mánaða.Barnaverndarnefnd fjallaði um málið á fundi hinn 10. nóvember 2015 og komu varnaraðilar á fundinn ásamt móður varnaraðilans A. Voru gögn frá [...] barnaverndaryfirvöldum lögð fram. Í greinargerð starfsmanna sóknaraðila sem lögð var fram á fundinum er lagt til að „núverandi stuðningi verði haldið áfram með þeirri viðbót að aukið verði við stuðning og leiðbeiningar vegna yngri sonarins í samvinnu við ungbarnavernd. Tilsjón á heimilið verði aukin þannig að hún komi nú inn í formi ráðgjafar og leiðbeiningar, auk eftirlits, og að sótt verði um tímabundið fóstur fyrir bræðurna til Barnaverndarstofu. Ákvörðun verður tekin um framhald þessa þáttar, (þ.e. hvort börnin fara í fóstur), þegar svar berst við þeirri umsókn. Framhaldið verður þá ákveðið, bæði með hliðsjón af þeim fósturheimilum sem til greina koma en þó umfram annað út frá því hvernig stuðningsaðgerðir hafa gengið og hvernig aðbúnaði barnanna verður háttað.“ Þá segir „að það sé grundvallaratriði að foreldrar barnanna haldi sig frá neyslu fíkniefna og muni þeim bjóðast allur mögulegur stuðningur svo í því efni.“ Á fundinum kom fram hjá varnaraðilum að þeir vildu að drengirnir færu til náinna ættingja sinna, svo sem föðurömmu, frekar en til vandalausra. Þá er haft eftir föður að áfengis- og vímuefnavandi hans sé nokkuð orðum aukinn í gögnum málsins. Hann sé hins vegar tilbúinn að skila þvagprufum til heimilislæknis. Bókað er af hálfu nefndarinnar að tillaga um að sótt verði um fóstur feli ekki í sér ákvörðun um vistun utan heimilis, slíkt verði ekki gert meðan aðbúnaður barnanna á heimilinu sé viðunandi. Var starfsmönnum stefnanda falið að vinna áfram að málinu.Hinn 18. nóvember er bókað að málið sé til vinnslu samkvæmt áætlun sem gildi fram í miðjan desember. Varnaraðilar hafi sótt um styrk til að greiða fyrir ungbarnasund yngri drengsins og hafi verið samþykktur fjárstyrkur vegna þess.Hinn 2. desember er bókað að í samkomulagi við heilsugæzlustöðina hafi verið ákveðið að varnaraðilar gangist undir vímuefnapróf með því að skila inn þvagsýni. Hafi varnaraðilar samþykkt þetta og sé það í samræmi við áætlun. Verði varnaraðili A „magnmældur í nóvember og aftur í janúar.“Hinn 9. desember er bókað að orðið hafi „alvarleg uppákoma“ á heimilinu sem að öllum líkindum megi rekja til þess að varnaraðilar hafi neytt lyfja eða fíkniefna. Drengirnir hafi því verið vistaðir utan heimilis til bráðabirgða meðan staða þeirra sé metin og ákvörðun tekin um framhaldið. Sé nú ákveðið að vinnslu málsins verði haldið í sama farvegi og áður en aukið við ýmsan stuðning. Tilsjón og óboðað eftirlit verði óbreytt, varnaraðilar samþykki regluleg fíkniefnapróf, samráð verði við ungbarnavernd vegna yngri drengsins, reglulegir samráðsfundir verði með starfsmönnum leikskólanas, tilsjón verði veitt þar sem leiðbeiningar verði gefnar um heimilishald og uppeldi, varnaraðilar „leiti sér aðstoðar vegna eigin vanda, s.s. hjá SÁÁ, fjölskylduráðgjöf [...] eða þ.h.“, faðir þiggi aðstoð á göngudeild geðdeildar sjúkrahússins, málið verði unnið í samráði við félagsþjónustu eftir því sem þurfa þyki og barnavernd hafi samráð við föðurömmu drengjanna eftir ástæðum og hún verði upplýst um framvindu stuðningsaðgerða. Þessi áætlun gildi til 22. janúar 2016.Hinn 15. desember er bókað á fundi barnaverndarnefndar að hinn 4. desember kl. 16:00 hafi áhyggjufullir ættingjar kallað lögreglu og bakvakt sóknaraðila á heimilið þar sem ekki hefði tekizt að ná sambandi við varnaraðila. Er vísað til skýrslu lögreglu um aðkomu á heimilinu. Eldri drengurinn hafi þá verið á leikskóla en sá yngri sofandi ásamt varnaraðilum. Þar sem ástand varnaraðila hafi þótt óvíst hafi verið ákveðið að vista drengina til bráðabirgða hjá föðurömmu sinni. Varnaraðilar hafi samþykkt þá tilhögun. Hinn 14. desember hafi verið talið óhætt að drengirnir færu aftur í umsjá varnaraðila.Hinn 22. desember er bókað að faðir hafi óskað eftir að sóknaraðili greiddi komugjöld sín hjá göngudeild SÁÁ. Er samþykkt að geiða fyrir fimm næstu viðtöl og skoða málið að nýju að þeim loknum.Hinn 27. janúar 2016 er bókað að náinn ættingi hafi tilkynnt um vanrækslu drengjanna vegna lyfjanotkunar varnaraðila. Hafi varnaraðilar verið í lyfjamóki hinn 24. janúar. Farið hafi verið í vitjun á heimilið hinn 25. janúar en engu sambandi verið náð við varnaraðila og „tilsjónaraðila ekki verið hleypt inn“. Þá hafi varnaraðilar afboðað sig úr fíkniefnaprófi fyrr í mánuðinum. Í símtölum við varnaraðila 26. janúar hafi báðir verið drafandi í tali og sem undir áhrifum. Í vitjuninni hafi ástand heimilisins verið þannig að bent gæti til neyzlu, mjög óþrifalegt og mikil óreiða, tómar bjórdósir fyrir augum gesta og faðir undir greinilegum lyfjaáhrifum. Er bókuð eftirfarandi niðurstaða: „Ástæða er til að hafa verulegar áhyggjur af aðstæðum þessara bræðra og getu [varnaraðila] til að mæta þörfum þeirra. Nú hefur í annað skiptið á skömmum tíma vaknað sterkur grunur um neyslu foreldranna. Ástand heimilisins og þeirra sjálfra í samskiptum við ráðgjafa barnaverndar, forðun við að mæta til viðtals og að undirgangast fíkniefnapróf benda sterklega til þess að þessi grunur eigi við rök að styðjast. Könnun málsins verður haldið áfram eins og kostur er og reynt að finna börnunum vist utan heimilis svo tryggja megi öryggi þeirra og viðunandi umsjá. Verður þetta rætt við [varnaraðila] og reynt að afla samþykkis þeirra fyrir slíkri ráðstöfun. Ella verður málið lagt fyrir barnaverndarnefnd til úrskurðar um að börnin verði fóstruð tímabundið í allt að 12 mánuði.“Hinn 3. febrúar er bókað um fund barnaverndarnefndar. Sóttu varnaraðilar fundinn ásamt þáverandi lögmanni sínum. Er bókað að borizt hafi tvær tilkynningar um að varnaraðilar neyti fíkniefna. Sé mat starfsmanna sóknaraðila, þegar málið sé skoðað í heild, að „allt bendi til þess að þau séu að misnota lyf og/eða neyta fíkniefna. Virkni þeirra sé takmörkuð, sóðaskapur á heimilinu og það að þau [hafi] ekki mætt í fíkniefnapróf, renni stoðum undir þennan grun. Saga þeirra vitni um veikleika á þessu sviði. Því bendi allt til þess að brestir í aðbúnaði barnanna séu með sambærilegum hætti og [verið hafi] í ágúst sl. þegar barnaverndaryfirvöld í [...] töldu að börnin skyldu fara í fóstur. Því sé það mat starfsmannanna að það sé sonum [varnaraðila] fyrir bestu að komast í umsjá hæfra fósturforeldra sem fyrst.“ Er bókað eftir varnaraðilum að þeir séu fúsir „til að nýta sér allan mögulegan stuðning til að ná tökum á vanda sínum og óskuðu eftir því að nú yrði gerð áætlun um víðtækan stuðning og áformum og fóstur barnanna frestað þar til í ljós kæmi hvernig sá stuðningur myndi heppnast. Í þessu skyni mætti gera stutta áætlun, til eins eða tveggja mánaða, og væri það í anda meðalhófsreglu. Varnaraðilar myndu samþykkja tilsjón á heimilið og sögðust óska eftir að komast á uppeldisnámskeið. Í lok fundar er bókað: „Ákvörðun um vistun barnanna utan heimilis er frestað til næsta fundar nefndarinnar. Starfsmönnum er falið að gera nýja áætlun með [varnaraðilum] þar sem skýrt verði kveðið á um þá meðferð sem [varnaraðilar] fari í til að fá bót á vanda sínum og efla foreldrahæfni sína. Það er að mati nefndarinnar grundvallaratriði að tryggt sé að börnin alist ekki upp á heimili þar sem vímuefnaneysla á sér stað og því þarf að leggja áherslu á virkt eftirlit með því að svo verði ekki. Málið skal tekið fyrir að nýju á fundi þann 24. febrúar nk. og fyrr ef þurfa þykir.“Hinn 9. febrúar er bókað um fund barnaverndarnefndar. Segir þar að hinn 4. febrúar hafi verið gripið til neyðarráðstöfunar skv. 31. gr. barnaverndarlaga og drengirnir fjarlægðir af heimilinu. Hafi þetta verið gert í samhengi við húsleit lögreglu á heimilinu þar sem lögregla hafi fundið töluvert magn fíkniefna. Hafi drengirnir verið vistaðir á ótilgreindum stað. Varnaraðilar mættu á fundinn ásamt þáverandi lögmanni sínum. Var þeim tjáð að fyrir fundinum lægi tillaga um vistun drengjanna utan heimilis sbr. b lið 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga og að gerð yrði krafa fyrir dómi um að sú ráðstöfun héldist í allt að tólf mánuði. Er bókað eftir lögmanni varnaraðila að varnaraðilar skildu að „samningsstaða þeirra væri slæm og væru reiðubúin til samstarfs við nefndina með hagsmuni drengjanna að leiðarljósi. Þau væru reiðubúin að samþykkja tímabundnar aðgerðir, þar sem drengirnir yrðu vistaðir á vegum nefndarinnar í allt að 12 mánuði. Hann vonaðist þó til að sá tími gæti orðið styttri.“ Sama dag rituðu varnaraðilar undir yfirlýsingu þar sem þeir samþykktu vistun drengjanna sbr. 1. mgr. 25. gr. barnaverndarlaga frá þeim degi til 9. febrúar 2017. Í málinu liggur önnur yfirlýsing, ódagsett, þar sem varnaraðilar draga fyrri yfirlýsingu sína til baka. Lýsa varnaraðilar þar jafnframt þeirri ósk að föðuramma drengjanna fái forsjá þeirra tímabundið.Hinn 24. febrúar er bókað að drengirnir séu komnir í tímabundið fóstur með samþykki varnaraðila. Umgengni hafi farið einu sinni fram en framhaldið sé óákveðið. Erfiðlega hafi gengið að ná sambandi við varnaraðila til að fjalla um umgengni og nauðsynlegar ráðstafanir til að efla foreldrahæfni þeirra.Hinn 16. marz 2016 kvað sóknaraðili upp þann úrskurð að drengir varnaraðila skyldu vera um kyrrt á fósturheimili sínu í allt að tvo mánuði. Segir jafnframt í úrskurðinum að sóknaraðili muni gera þá kröfu fyrir dómi að ráðstöfunin standi í allt að eitt ár, sé þess þörf, sbr. 1. mgr. 28. barnaverndarlaga. Samkvæmt vottorði F, læknis á Vogi, var varnaraðilinn B innrituð á Vogi frá 25. maí til 3. júní 2016. Segir í vottorðinu að hún skuli njóta göngudeildarstuðnings í framhaldinu.Samkvæmt vottorði G, læknis á Vogi, var varnaraðilinn A innritaður á Vogi frá 11. maí til 24. maí 2016 og á Staðarfelli 24. maí til 21. júní 2016.Í málinu liggja gögn um A er munu stafa frá heilsugæzlunni á [...]. Segir þar meðal annars um skoðun sem fram hafi farið 14. janúar 2016: „skoðun á leikskólanum gekk vel. Flottur drengur. Vantar aðeins upp á hreyfiþroskann að hoppa á einum fæti – ætlar að æfa sig. Engar athugasemdir hjá leikskólanum [...]. Amman sem kom með hann fær tilvísun fyrir hann til augnlæknis því það var munur á augunum og mjög óöruggur á vinstra auga. Góð samvinna. Faðir var með letiauga ofl. og þurfti snemma gleraugu. Ráðl að fara sem fyrst til tannlæknis.“Í málinu liggja sakavottorð varnaraðila. Varnaraðila B hefur samkvæmt vottorði þrívegis verið gerð refsing. Skal þess getið hér að í janúar 2011 voru henni ákveðin viðurlög, 54.000 króna sekt fyrir fíkniefnalagabrot og í desember 2014 var hún dæmd til greiðslu 700.000 króna sektar fyrir fíkniefnalagabrot. Sakaferill varnaraðila A er til muna meiri og nær samkvæmt vottorðinu aftur til ársins 2004. Frá því ári og fram á árið 2011 var hann fjórtán sinnum dæmdur til refsingar fyrir ýmis brot, þar á meðal fíkniefnalagabrot, auðgunarbrot, líkamsárásir og umferðarlagabrot. Var hann síðast á því tímabili dæmdur til tveggja og hálfs árs fangelsis í [...] 2011 fyrir líkamsárás, frelsissviptingu, fjárkúgun og fíkniefnalagabrot. Eftir þetta liðu allnokkur ár án þess að honum yrði gerð refsing svo kunnugt sé í málinu. Hinn [...] 2016 var hann dæmdur til tveggja mánaða fangelsisvistar fyrir fíkniefnalagabrot og hinn [...] 2016 var hann í Hæstarétti Íslands dæmdur til tólf mánaða fangelsis fyrir fíkniefnalagabrot og var reynslulausn sem honum hafði verið veitt dæmd upp.Málsástæður og lagarök sóknaraðilaSóknaraðili segir úrskurð sinn byggðan á því að drengjunum séu búnar óviðunandi aðstæður á heimili sínu. Varnaraðilar glími við djúpstæðan vanda sem skerði hæfni þeirra til umönnunar þeirra. Hagsmunum drengjanna verði ekki betur borgið með öðru en því að þeir verði vistaðir hjá fósturforeldrum. Mál eldri drengsins hafi fyrst komið til kasta sóknaraðila í ágúst 2013, vegna vanrækslu og mikils sóðaskapar á heimilinu. Á árinu 2014 hafi ítrekað verið tilkynnt um vanrækslu vegna drengsins, hann kæmi oft óhreinn í leikskóla, í óhreinum fatnaði og mætti óreglulega. Þá hafi upplýsingar komið um fíkniefnanotkun varnaraðila A og vörzlur beggja varnaraðila á fíkniefnum. Í september 2015 hafi sóknaraðili fengið tilkynningu frá barnaverndaryfirvöldum í [...] í [...], en þar hafi varnaraðilar átt heima með drengjunum um tíma. Þar hafi staðið til að taka ákvörðun um vistun drengjanna utan heimilis en ekki orðið af því þar sem varnaraðilinn B hafi farið með þá til Íslands. Í gögnum frá [...] sé greint frá afskiptum lögreglu af málefnum fjölskyldunnar, fíkniefnanotkun og þar á meðal varnaraðila B á meðan hún hafi gengið með yngri drenginn, og að mjög mikið vanti upp á að ummönnun drengjanna sé fullnægjandi. Þrátt fyrir inngrip og stuðningsaðgerðir hafi ekki tekizt að breyta aðstæðum drengjanna til hins betra.Sóknaraðili segir að er málið hafi komið til sinna kasta að nýju í september 2015 hafi verið gerð könnun á aðstæðum drengjanna. Tilsjón hafi verið höfð og eftirlit með heimilinu og fjölskyldunni veittur stuðningur til að tryggja öryggi drengjanna. Varnaraðilar hafi heitið því að neyta ekki fíkniefna og undirbúningur hafi verið hafinn að endurhæfingu þeirra. Könnun sóknaraðila hafi hins vegar leitt í ljós rökstuddan grun um fíkniefnanotkun varnaraðila og með samþykki varnaraðila hafi drengirnir verið vistaðir hjá föðurömmu sinni í vikutíma í desember 2015. Sóknaraðili segir að við heimsókn starfsmanna sinna á heimili fjölskyldunnar hinn 27. janúar 2016 hafi starfsmennirnir talið varnaraðila vera undir áhrifum og mikla óreiðu á heimilinu. Hinn 4. febrúar 2016 hafi lögregla lagt hald á nokkuð magn fíkniefna við húsleit þar. Hafi varnaraðili A verið ákærður fyrir að hafa í það sinn haft í sínum vörzlum ýmsar tegundir fíkniefna og ætlað til sölu. Hinn 9. febrúar hafi lögregla að nýju haft afskipti af varnaraðilanum vegna fíkniefnavarzlna.Sóknaraðili segist hafa byggt ákvörðun sína um vistun drengjanna á a lið 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga en þar sé barnaverndarnefnd heimilað að kveða á um að barn skuli verða um kyrrt á þeim stað er það dvelst í tvo mánuði. Dómkrafa sín sé byggð á 1. mgr. 28. gr. laganna enda telji sóknaraðili nauðsynlegt að ráðstöfunin standi lengur, eða í allt að eitt ár frá uppkvaðingu úrskurðar. Sé vafalaust að vistun í tvo mánuði, samkvæmt upphaflegum úrskurði, sé ekki nægileg enda séu fyrir hendi óyggjandi sönnur um verulegan fíkniefnavanda varnaraðila og vanrækslu drengjanna. Í ljósi reynslunnar sé ekki ástæða til að leggja traust á yfirlýsingar varnaraðila um að breytinga til hins betra sé að vænta. Nauðsynlegt sé að drengjunum sé skapaður stöðugleiki og að hugað verði að heilsu þeirra og heilbrigði. Þá sé ekki annað raunhæft en að varnaraðilar fái svigrúm til þess að bæta stöðu sína, leita sér hjálpar vegna fíknivanda og koma sér upp varanlegu heimili. Veruleg óvissa sé þó í þeim efnum þar sem vænta megi þess að varnaraðilar þurfi innan skamms að afplána dóma sem þeir hafi hlotið vegna fíkniefnamála á árinu 2015. Sóknaraðili segist byggja á að meðferð málsins hafi í öllu verið í samræmi við málsmeðferðarreglur barnaverndarlaga og stjórnsýslulaga. Mál drengjanna hafi verið nægilega upplýst áður en ákvörðun hafi verið tekin í því og kveðst vegna þess vísa sérstaklega til gagna frá barnaverndaryfirvöldum í [...], greinargerða starfsmanna sóknaraðila og gagna lögreglu. Sé þar greint frá nær samfelldri vanrækslu drengjanna frá því mál þeirra hafi fyrst komið til kasta sóknaraðila. Vanhæfni varnaraðila, sem rekja megi til breytni þeirra og vímuefnanotkunar, stefni heilsu og þroska drengjanna í hættu. Að lokinni rannsókn sóknaraðila hafi niðurstaðan orðið sú að leitt hefði verið í ljós að hagsmunir drengjanna yrðu ekki betur tryggðir en með því að þeir yrðu áfram vistaðir í fóstri á vegum sóknaraðila. Sóknaraðili segist byggja á því að skilyrði fyrir beitingu 27. og 28. gr. barnaverndarlaga séu uppfyllt. Þar sé gert ráð fyrir að barnaverndarnefndir geti gripið til þeirra úrræða er henti barni hverju sinni, ef brýnir hagsmunir þess krefjist. Hagsmunir drengjanna séu augljósir og brýnir. Jafnframt sé ljóst að úrræði sem getið sé um í 24. og 25. gr. laganna hafi ekki skilað tilætluðum árangri eða eftir atvikum verið ófullnægjandi. Við meðferð málsins hafi verið gerðar áætlanir í samráði við varnaraðila, samkvæmt 23. laganna, og þar verið gert ráð fyrir fjölþættum stuðningsaðgerðum og samvinnu við framkvæmd þeirra. Stuðningsaðgerðir þessar hafi ekki borið árangur. Hafi reglum um meðalhóf verið fylgt í hvívetna. Ekki hafi verið unnt að ná því markmiði, að tryggja drengjunum viðeigandi uppeldisaðstæður, með vægari úrræðum en beitt var í úrskurði sóknaraðila. Sóknaraðili segir að það sé skilyrðislaus réttur hvers barns að búa við viðunandi uppeldisaðstæður. Sé réttur drengjanna verulega skertur með áframhaldandi búsetu við þær aðstæður sem varnaraðilar hafi boðið þeim upp á. Við þær aðstæður beri sóknaraðila að grípa til aðgerða til að vernda hagsmuni drengjanna, sbr. 1. mgr. 2. gr. barnaverndarlaga. Njóti hagsmunir barna ríkrar verndar, sbr. 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar, 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sbr. lög nr. 62/1994 og alþjóðasamning um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi. Þótt réttur varnaraðila til einkalífs, heimilis og fjölskyldu sé ríkur verði ekki litið fram hjá þeirri grundvallarreglu barnaréttar að við úrlausn mála skuli hagsmunir barna hafðir að leiðarljósi og vega þyngra en forsjárréttur foreldra.Sóknaraðili segir að vilji varnaraðila hafi staðið til þess að drengirnir yrðu vistaðir hjá föðurömmu. Sýslumaður hafi hinn 23. marz 2016 staðfest samkomulag varnaraðila og föðurömmunar þar sem henni hafi verið falin forsjá drengjanna tímabundið. Í kjölfar andmæla sóknaraðila hafi sýslumaður afturkallað staðfestinguna. Mál þetta snúist ekki um hvort rétt sé að drengirnir verði vistaðir hjá föðurömmu sinni. Starfsmenn sóknaraðila telji hins vegar ekki koma til greina að taka ákvörðun um vistun þeirra hjá henni til lengri tíma þar sem hún hafi ekki óskað eftir leyfi Barnaverndarstofu til að taka börn í fóstur og ekkert hafi legið fyrir um hæfni hennar til slíks.Sóknaraðili segist vísa til 28. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, sbr. 27. gr. þeirra, vegna heimildar til vistunar barns án samþykkis foreldra. Vegna meginreglu um að hagsmunir barna skuli ávallt hafðir í fyrirrúmi vísi sóknaraðili til 1. mgr. 4. gr. laganna, 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar og samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins nr. 18/1992. Vegna rannsóknarreglu sé vísað til 1. mgr. 41. gr. barnaverndarlaga og 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og vegna meðalhófsreglu til 7. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga og 12. gr. stjórnsýslulaga. Vegna andmælaréttar aðila máls og barna sé vísað til 2. mgr. 46. og 47. gr. barnaverndarlaga sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga.Málsástæður og lagarök varnaraðilaVarnaraðilar segja aðstæður sínar alls ekki svo slæmar sem sóknaraðili haldi fram. Sé lýsing sóknaraðila villandi.Varnaraðilar segja sóknaraðila byggja á því að á síðasta ári hafi varnaraðilar báðir verið dæmdir til fangelsisvistar og sé afplánun yfirvofandi. Að því er varnaraðilann B varði sé þetta rangt. Hún hafi í árslok 2014 verið dæmd til greiðslu fjársektar fyrir sameiginlegar vörzlur fíkniefna og sé því ekki fram undan að henni verði gert að afplána fangelsisvist. Þá megi benda á að dómurinn hafi verið útivistardómur og hún hafi ekki haldið uppi vörnum. Sakarefni hafi ekki verið alvarleg. Engin gögn liggi fyrir um fíkniefnanotkun hennar.Varnaraðilar segjast báðir hafa ákveðið að gangast undir meðferð hjá SÁÁ. Hafi varnaraðilinn A lokið vist á meðferðarstöðinni Vogi og verið í framhaldsmeðferð á Staðarfelli. Varnaraðilinn B hafi verið í meðferð á Vogi. Með því að taka á vímuefnavanda sínum með þessum hætti hafi aðilar bætt úr því sem virðist hafi verið talinn stærsti gallinn á þeim sem foreldrum og meginástæða þeirrar kröfu sem til meðferðar sé.Varnaraðilar segjast eiga „traust stuðningsnet“ á [...] og vísa þar til móður og ömmu varnaraðilans A. Hafi varnaraðilar fengið talsverðan stuðning við barnauppeldið og muni fá áfram. Móðir varnaraðilans A sé sjálfstætt starfandi [...] og sinni starfinu að heiman [...] og hafi því góðan tíma til aðstoðar.Varnaraðilar segjast telja gögn frá [...] gefa mjög villandi mynd af sér sem foreldrum og aðstæðum fjölskyldunnar. Komi þar margt til. Talsverðir erfiðleikar hafi verið í samskiptum við starfsmenn [...] félagsmálayfirvalda vegna tungumálaerfiðleika eins og berlega komi fram í skýrslum. Þá hafi mikið vantað upp á fagleg vinnubrögð og faglega hæfni af hálfu „[...]“. Verði þess vegna að horfa fram hjá [...] gögnunum.Varnaraðilar segjast tilbúnir til að þiggja stuðning og sæta tilsjón af hálfu sóknaraðila. Skylt sé að beita þeim vægustu úrræðum sem í boði séu. Meðalhófsreglan krefjist þess að stuðningsúrræði og tilsjón séu reynd til þrautar áður en gripið sé til þess að vista börn utan heimilis. Þegar varnaraðilar hafi lokið fíkniefnameðferð sinni séu ekki til staðar hjá fjölskyldunni nein þau vandamál sem réttlætt geti vistun. Að frátöldum ásökunum um óreglu séu ekki til staðar nein gögn eða upplýsingar sem sanni vanhæfni þeirra sem foreldra.Varnaraðilar segja almennt viðurkennt að börnum sé að öðru jöfnu betur borgið að alast upp hjá foreldrum sínum en vandalausum. Horfa verði til réttinda bæði drengjanna og varnaraðila til fjölskyldulífs og samveru. Vegna tengslamyndunar sé mjög mikilvægt að drengirnir séu eins stutt og kostur sé fjarri foreldrum sínum og að því ástandi sem nú ríki verði aflétt sem fyrst. Skilyrði til áframhaldandi vistunar barnanna sbr. 27. og 28. gr. barnaverndarlaga séu ekki til staðar og beri því að hafna kröfu sóknaraðila. Varnaraðilar segjast til stuðnings málskostnaðarkröfu sinni vísa til 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. XI. kafla barnaverndarlaga. Varnaraðilar séu ekki virðisaukaskattskyldir og sé því gerð krafa um virðisaukaskatt ofan á dæmdan málskostnað og sé vísað til laga nr. 50/1988.Skýrslur fyrir dómiVarnaraðilinn A kvaðst hafa lokið meðferð daginn áður og hefði hún staðið frá ellefta fyrra mánaðar og gengið vonum framar. Hefði sér aldrei liðið betur. Hann hefði ekki farið í meðferðina vegna þrýstings sóknaraðila heldur hefði hann „brotnað niður“ þegar eldri sonur sinn hefði sagt sér að hann saknaði foreldra sinna og vildi koma heim og hefði spurt hvort varnaraðilinn gæti gert eitthvað svo að svo mætti verða. Daginn eftir hefði varnaraðilinn lagt fram umsókn um meðferð og verið kominn í hana þremur dögum síðar. Hefði hann farið í meðferðina „fullkomlega með opnum hug“, staðráðinn í að nýta sér allt sem hann þar lærði til að byggja sig upp.Varnaraðilinn var spurður um hugsanlega afplánun dæmdra refsidóma og sagðist hann ekki telja líklegt að hann þyrfti að afplána þá með fangelsisvist. Búið væri að breyta lögum, víkka heimildir til samfélagsþjónustu og rafræns eftirlits. Þá hefði hann nú sótt um nám í [...] og [...] og yrði því ekki í forgangshópi hjá Fangelsismálastofnun. En ef svo færi að hann þyrfti að afplána dómana yrði vist hans mjög stutt og varnaraðilinn B fullfær um að sjá um drengina. Hún væri sterk og fylgin sér og nyti auk þess stuðnings fjölskyldu þeirra. Þar væru allir boðnir og búnir til aðstoðar, hvort sem væri með fjárframlögum eða nærveru.Varnaraðilinn sagði að móðir sín og drengirnir, E sérstaklega, væru verulega náin og innilega tengd.Varnaraðilinn sagðist mótmæla þeim [...] gögnum sem liggja fyrir í málinu. Þarlend yfirvöld hefðu unnið málin án túlks, mat á E og varnaraðilanum B hefði þannig farið fram án túlks, en varnaraðilinn B talaði ekki [...]. Þá hefðu þau ekki fengið alla þá aðstoð sem þau hefðu átt rétt á og nefndi varnaraðilinn sérstaklega að löglærða „stuðningspersónu“ hefðu þau ekki fengið fyrr en þau hefðu gengið eftir því sjálf undir lokin.Varnaraðilinn sagði að undanfarinn vetur hefði tilsjónarmaður verið með heimili þeirra og hefði hann einungis talað fallega um það sem hann hefði séð, en engar athugasemdir gert. Varnaraðili sagðist horfa björtum augum fram á við, hvernig sem þetta mál færi. Hann sagðist vona að umgengni varnaraðila við drengina yrði betri og meiri og þeim tækist að reisa sterkar undirstöður til þess að geta „að endingu tekið við drengjunum aftur.“ Varnaraðilar væru í betra andlegu og líkamlegu standi en nokkuru sinni áður. Ástand sitt batnaði dag frá degi.Útprentun af vefsíðunni „facebook.com“ var borin undir varnaraðilann og sagðist hann ekki kannast við það sem þar væri skráð. Á þessum tíma hefði verið „hræðilegt ástand á heimilinu, það voru fimm til sjö manns í einu inni á heimilinu og það voru tveir aðrir menn sem að eru í afplánun þessa stundina sem að bjuggu inni á heimilinu, facebookið mitt er yfirleitt alltaf opið“.Varnaraðilinn sagði að „því miður“ hefðu drengirnir liðið fyrir fíkniefnanotkun sína í fortíðinni en hann myndi koma „til með að gera allt sem í mínu valdi stendur til þess að svo verði ekki í framtíðinni“. Fíkniefnanotkunin hefði hins vegar ekki skert hæfni sína til þess að fara með forsjá barna. Varnaraðilinn sagði þau hafa flutt aftur til Íslands frá [...] „í kjölfarið af því að við erum komin í djúpan skít sem við áttum okkur á gagnvart“ félagsmálayfirvöldum í [...]. Varnaraðilinn var spurður um það sem fram kemur í ýmsum gögnum málsins um óþrifnað á heimili varnaraðila. Sagði hann að á þeim tíma hefði hann verið nýkominn úr fangelsi og væri hann mun þroskaðari nú. Sagðist hann telja þrif og annað sem tengdist heimilishaldi yrði ekki vandamál í framtíðinni. Móðir og amma varnaraðilans hefðu hjálpað þeim með þrif ef eitthvað hefði vantað upp á. Myndu varnaraðilar taka allar ábendingar til greina og gera allt sem í sínu valdi stæði til að halda hreint og eðlilegt heimili og skapa þar heilbrigt umhverfi fyrir börn. Auk þess tók hann fram að hann hefði átt sér ýmsa óvini sem hefðu tilkynnt sig „nafnlaust til barnaverndar.“Varnaraðilinn sagði hvorugt þeirra hafa neytt fíkniefna fyrr en drengirnir hefðu verið teknir frá þeim. Sjálfur hefði hann „þurrkað“ sig upp eftir komuna frá [...] og leitað aðstoðar. Sóknaraðili hefði gengið harðar og harðar fram án mikils samstarfsvilja. Hefði til dæmis verið hægt að koma drengjunum fyrir hjá móður varnaraðilans og tryggja þannig samband þeirra við stórfjölskylduna. Meðalhófs hefði ekki verið gætt. Mjög margt hefði verið að í fari varnaraðila en varnaraðilar hefðu ekki fengið hjálp og öllum dyrum verið lokað. Margt annað hefði mátt reyna áður en svo langt hefði verið gengið að taka drengina í fóstur.Varnaraðilinn B sagði fíkniefnanotkun sína alltaf hafa verið minni en varnaraðilans A. Hún hefði verið búin að vera allsgáð í tíu daga þegar hún hefði farið í meðferðina, sem hefði gengið vel. Það sem hún hefði lært í meðferðinni gagnaðist sér bæði sín vegna og vegna varnaraðilans A. Kvaðst hún vera bjartsýn á framtíðina og ekki ætla að neyta fíkniefna aftur. Að lokinni meðferð hefði hún tvívegis farið og hitt ráðgjafa hjá SÁÁ. Hún væri einnig mjög bjartsýn vegna varnaraðilans A og væri á honum mikil og góð breyting.Varnaraðilinn sagði þau hafa tekið litla og snotra íbúð á leigu og fengið hana afhenta. Hentaði hún þeim vel nú, þótt hún væri ekki hugsuð sem framtíðarheimili. Varnaraðilinn sagðist hafa verið mjög ánægð með samskipti sín við tilsjónarmann sem hefði sinnt þeim. Tilsjónin hefði gengið mjög vel og tilsjónarmaðurinn hefði aðspurður sagt varnaraðilanum að hann hefði ekki séð neitt athugavert. Myndi varnaraðilinn samþykkja tilsjónarmann að nýju ef ástæða þætti til.Varnaraðilinn lýsti eldri syni sínum sem bráðgáfuðum, heilsuhraustum og tilfinningagreindum. Sá yngri væri mjög glaðlegt barn en aðskilnaðurinn væri farinn að hafa áhrif á tengsl við hann. Varnaraðilinn sagðist sakna þeirra beggja á hverjum degi. Ekkert benti til þess að þeir hefðu orðið fyrir neinum skaða vegna fíkniefnanotkunar hennar. Þeir væru við góða heilsu og hegðuðu sér vel.Varnaraðilinn sagðist telja sig vera góða móður og vera fullfæra um að vera ein með drengina, færi svo að varnaraðilinn A færi til afplánunar. Þau hefðu alltaf notið mikil stuðnings föðurfjölskyldu drengjanna og hefði föðuramma þeirra verið til staðar alla tíð. Varnaraðilinn sagðist hafa mikinn áhuga á að fræðast um uppeldi og fá að sitja námskeið um það. Væri hún fús til að taka leiðsögn um það.Varnaraðilinn sagði þau vera nú mun þrifnari á heimili en þau hefðu áður verið. Þá væru upplýsingar í gögnum um óþrifnað á heimili þeirra orðum auknar og skýrðist ástandið meðal annars af erfiðleikum á síðari meðgöngu varnaraðilans. Þrifnaður hefði ekki verið vandamál eftir að þau hefðu flutt aftur til Íslands.Vitnið H framkvæmdastjóri sóknaraðila sagði það hafa verið álit starfsmanna sóknaraðila að sá stuðningur sem reyndur hefði verið á haustmánuðum og fram yfir áramót hefði ekki orðið til þess að koma aðstæðum drengjanna í viðunandi horf. Markmiðið með því úrræði sem nú væri notað væri að drengirnir væru í tryggu fóstri en varnaraðilar notuðu tímann til þess að „efla og bæta sína foreldrahæfni og vinna í sínum vanda svo þau megi betur annast sín börn þegar að þessu fóstri liðnu.“ Vitnið sagði það hafa legið fyrir, þegar drengirnir hefðu komið til Íslands í ágúst 2015, að miklir erfiðleikar hefðu verið hjá þeim í [...], mánuðina á undan. Niðurstöður barnaverndaryfirvalda þar hefðu verið þær að varnaraðilar væru ekki hæfir til að sjá um börn og að drengjunum skyldi komið í fóstur um tíma. Starfsmenn sóknaraðila hefðu þekkt til málefna fjölskyldunnar „frá fyrri tíð og [vitað] um þennan vanda sem að sneri að verulegu leyti að skertri hæfni foreldra, sérstaklega föðurins vegna vímuefnaneyzlu og afbrota, til þess að rétta börnum sínum viðunandi atlæti og tryggja öryggi þeirra.“ Áætlun hafi verið sett upp með varnaraðilanum B og síðan einnig varnaraðilanum A um það hvernig þau skyldu „styrkja sig í sínu foreldrahlutverki“. Eftir því sem því hefði undið fram hefðu af og til komið upp „áhyggjur um að þetta væri ekkert að gerast, þessi vandi væri enn til staðar.“ Vísaði vitnið hér til afskipta lögreglu af varnaraðilum hinn 4. desember, mats starfsmanna sóknaraðila eftir vitjun á heimilið í janúar 2016 og þess að varnaraðilar hefðu komið sér undan að gangast undir fíkniefnapróf. Öll áform varnaraðila um að leita sér meðferðar og taka á vanda sínum hefðu verið „orðin tóm“. Þegar málið hefði verið tekið fyrir á fundi sóknaraðila hinn 24. febrúar hefðu starfsmenn sóknaraðila verið komnir að þeirri niðurstöðu að drengjanna vegna yrði að vista þá utan heimilis. Hins vegar hefði verið gert samkomulag um að varnaraðilar fengju „aðeins betri tíma til þess að hérna sýna fram á að þau gætu bætt sína foreldrahæfni en það gerist þá bara skömmu síðar að lögreglan gerir húsleit á heimili þeirra sem sem finnast fíkniefni, sem að svona lauslega áætluð að söluvirði“ næmi um 300-400 þúsund krónum. Hefðu starfsmenn sóknaraðila talið hafið yfir allan skynsamlegan vafa að aðstæður drengjanna væru mjög óöruggar og það væri ábyrgðarleysi af sóknaraðila að grípa ekki til viðeigandi ráðstafana þeim til verndar. Þessu til viðbótar hefðu verið „ýmsir fleiri annmarkar“ svo sem óvenjulegur sóðaskapur á heimilinu. Vitnið sagðist ekki geta fullyrt að vandi varnaraðila væri fyrst og fremst fíknivandi, en sá vandi stæði upp úr og stæði í vegi því að hægt væri að aðstoða varnaraðila að öðru leyti. „Meðan að foreldrar eru í neyzlu, það er umgangur fólks á heimilinu sem líka er í neyzlu, sem að er í neyzlutengdum afbrotum, það stendur sala út frá heimilinu, þá er einfalt að segja að það er ekki staður fyrir börn og þau verða að komast í meira öryggi“. Of snemmt væri að segja til um hversu mikinn stuðning varnaraðilar þyrftu ef þeim tækist að vinna bug á fíkniefnavandanum.Vitnið sagði að vel þekkt væri að fólk sem glímt hefði við vímuefnavanda þyrfti töluvert langan tíma til að ná sér. Það tímabundna fóstur, sem ákveðið hefði verið, yrði endurskoðað á tímabilunu, bæði með hliðsjón af gengi drengjanna en fyrst og fremst eftir því hvernig varnaraðilum gengi að „koma sér í það stand að geta hugsað vel um börnin.“ Þótt varnaraðilar hefðu nú lokið meðferð væri það aðeins fyrsta skrefið og nú þyrftu aðilar í samstarfi að ákveða næstu skref, en sagðist telja, „miðað við þá reynslu sem við höfum af málinu til þessa að að það væri óvarlegt, bara vegna þess að foreldrarnir hafa lokið meðferð núna að börnin væru að fara strax aftur heim.“ Kvaðst vitnið vilja að heimild til vistunar yrði veitt til eins árs svo hægt væri að meta hvernig endurhæfingu varnaraðila yndi fram. Ráðstöfun sem þessi sætti stöðugri endurskoðun og þar á meðal að sex mánuðum liðnum. Ef varnaraðilum gengi vel að vinna í sínum málum myndi sóknaraðili tvímælalaust reyna að auka samskipti þeirra við drengina á meðan á vistinni stæði. Lokamarkmiðið væri að drengirnir færu aftur til foreldra sinna.Vitnið sagðist enga ástæðu hafa til að draga í efa þau gögn sem liggja í málinu frá [...] félagsmálayfirvöldum. Þau hefðu greinilega lagt mikla vinnu í að meta stöðu drengjanna og fjölskyldunnar.Vitnið sagði að ekki hefði verið gerð sérstök athugun á ástandi drengjanna þegar þeir hefðu verið teknir í fóstrið. Þeir hefðu verið teknir úr óviðunandi aðstæðum.Vitnið I félagsráðgjafi sagðist hafa tvívegis hafa verið kallað af bakvakt á heimili varnaraðila. Hinn 4. desember 2015 hefði lögregla hringt og fengið sig á staðinn þar sem ekki næðist samband við varnaraðila en barnsgrátur heyrðist úr íbúð þeirra. Þegar vitnið hefði komið á staðinn hefði lögregla verið komin inn í íbúðina. Varnaraðilar hefðu verið „illa áttuð“ og að mati vitnisins undir áhrifum. Yngri drengurinn hefði verið á heimilinu og verið í jafnvægi þegar vitnið hefði komið, en þá hefðu tvær konur úr föðurfjölskyldunni þegar verið komnar. Í febrúar 2016 hefði vitnið verið kallað út að nýju og hefði ástandið þá verið svipað. Allt á rúi og stúi á heimilinu og ringulreið. Varnaraðilar hefðu hins vegar ekki verið eins illa áttuð og í fyrra skiptið en ringlaðir yfir lögregluaðgerðinni. Drengirnir hefðu verið „þokkalega hreinir og ekkert út á það að setja“. Sá yngri hefði sofið en sá eldri hefði verið dálítið ringlaður. Vitnið J, móðir varnaraðilans A, sagði að sér virtist framtíðin bjartari en oft áður. Varnaraðilar virtust „í góðu standi“ og með gott hugarfar. Hefði vitnið trú á því að nú myndi þeim ganga vel. Kvaðst vitnið heyra breyttan og betri hugsunarhátt hjá varnaraðilanum A. Hæfni varnaraðila beggja sem foreldrar væri „ljómandi fín“ og „ekkert út á hana að setja“. Vitnið sagðist telja að fjölskylda varnaraðilans A hefði veitt þeim talsverðan stuðning og væri hún tengd drengjunum. Vitnið sagðist hafa margsinnis reynt að fá drengina til sín en hafa þar gengið á vegg hjá sóknaraðila. Vitnið hefði oft skrifað sóknaraðila en ekki fengið svör. Sóknaraðili hefði reynt að koma í veg fyrir að drengirnir yrðu vistaðir hjá vitninu. Vitnið sagðist telja stöðu drengjanna mjög góða. Vitnið hefði haft mikið af eldri drengnum að segja og stæði hann mjög vel. Fósturforeldrar hans töluðu við sig um hann á sama hátt. Vitnið sagði eðlilegt að einhver reynsla fengist á árangur meðferðar varnaraðila áður en drengirnir kæmu heim, meðferð varnaraðilans A hefði lokið daginn áður og einhvern tíma þyrfti hann til að ná áttum. NiðurstaðaÞað er meginregla að í barnaverndarstarfi skal beita þeim ráðstöfunum sem ætla má að barni séu fyrir beztu og skulu hagsmunir barna hafðir í fyrirrúmi í starfsemi barnaverndaryfirvalda, svo sem kveðið er á um í 1. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Fari hagsmunir foreldra og barna þeirra ekki saman verður að horfa til þessarar meginreglu. Önnur meginregla er og sú að barnaverndaryfirvöld skulu eftir föngum gæta þess að almenn úrræði til stuðnings fjölskyldu séu reynd áður en gripið er til annarra úrræða. Skal ávallt miða við að beitt sé vægustu ráðstöfunum til að ná þeim markmiðum sem að er stefnt og því aðeins skal gert ráð fyrir íþyngjandi ráðstöfunum að lögmæltum markmiðum verði ekki náð með öðru og vægara móti, svo sem segir í 7. mgr. 4. gr. laganna.Foreldrum ber að sýna börnum sínum umhyggju og nærfærni og gegna forsjár- og uppeldisskyldum við börn sín svo sem bezt hentar hag og þörfum þeirra. Þeim ber að búa börnum sínum viðunandi uppeldisaðstæður og gæta velfarnaðar þeirra í hvívetna.Í úrskurði sínum ákvað sóknaraðili að drengir varnaraðila skyldu verða kyrrir á þeim stað er þeir þá dvöldust á, sbr. heimild í a lið 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga. Meðal skilyrða þess að svo verði ákveðið, er að úrræði skv. 24. og 25. gr. sbr. 1. mgr. 26. gr. laganna, hafi að mati nefndarinnar ekki skilað árangri eða séu ófullnægjandi. Í ljósi þess sem rakið hefur verið um aðgerðir barnaverndaryfirvalda til aðstoðar fjölskyldunni á fyrri stigum málsins verður ekki litið svo á þetta skilyrði hafi ekki verið uppfyllt eða að sóknaraðili hafi ekki reynt vægari úrræði nægilega áður en gripið var til þess úrræðis sem fjallað er um í þessu máli.Varnaraðilar byggja á því að horfa beri fram hjá þeim gögnum málsins sem stafa frá [...] barnaverndaryfirvöldum. Vísa varnaraðilar meðal annars til tungumálaerfiðleika sem verið hafi. Þá hafi verið unnið ófaglega í málum þeirra ytra. Ekki er hægt að útiloka að eitthvað hafi farið milli mála í samtölum varnaraðila og starfsmanna [...] barnaverndaryfirvalda. Þannig er ekki unnt að útiloka að einhverjar skýringar varnaraðila á málavöxtum kunni að hafa farið fyrir ofan garð og neðan hjá viðmælendum þeirra. Ekki hefur hins vegar verið gert sennilegt að svo hafi verið, svo skipti máli í grundvallaratriðum á mati á efni gagnanna, eða á því sem [...] barnaverndarstarfsmenn hafa skráð um mat sitt á aðstæðum á heimili varnaraðila. Með þetta í huga verður horft til gagnanna.Rakin hafa verið sakavottorð varnaraðila. Samkvæmt því á varnaraðilinn A óafplánaða dóma sem alls kveða á um fjórtán mánaða fangelsisvist. Ekkert hefur verið lagt fram sem bendir til þess að honum verði ekki í fyllingu tímans gert að afplána þá refsingu, en refsitíminn er lengri en svo að samfélagsþjónusta kunni að standa til boða, sbr. 1. mgr. 37. gr. laga nr. 15/2016 um fullnustu refsinga. Á hinn bóginn eru ekki efni til að líta svo á í málinu að líkur standi til að varnaraðilanum B verði gert að afplána hugsanlega vararefsingu vegna sekta sem henni hefur verið gert að greiða.Með dómi héraðsdóms Norðurlands eystra, uppkveðnum [...] 2016, var varnaraðilinn A sakfelldur fyrir að hafa haft í vörzlum sínum á heimili sínu hinn 4. maí 2016, 17,05 g af amfetamíni, 0,93 g af kókaíni og 40,96 grömm af maríhúana, hafa ætlað að selja hluta efnanna og hafa gert ráðstafanir til þess. Var hann jafnframt sakfelldur fyrir að hafa selt 10 g af amfetamíni og eitthvað af kannabisefnum. Þá var hann í dóminum sakfelldur fyrir að hafa haft í vörzlum sínum á heimili sínu hinn 9. febrúar 2016 0,9 g af tóbaksblönduðu kannabisefni.Þeir sakadómar sem kveðnir hafa verið upp í málum varnaraðila hafa fullt sönnunargildi um málsatvik sem þar greinir, sbr. 4. mgr. 186. gr. laga nr. 88/2008. Í gögnum málsins er rakið hvernig ýmsir aðilar, á [...] og í [...], bera um ástand á heimili varnaraðila, um óþrifnað þar og í sumum tilfellum óþrifnað á einstökum heimilismönnum. Ekki mun það þó eiga við um yngri drenginn. Telja verður að sú mynd sem þannig er dregin upp, af ýmsum aðilum um all langan tíma, sé í grundvallaratriðum rétt, en ekkert hefur verið lagt fram sem bendir til hins gagnstæða. Ljóst má telja að töluverð fíkniefnanotkun hafi farið fram á heimili fjölskyldunnar. Af gögnum [...] barnaverndaryfirvalda verður ráðið að varnaraðilar hafi neytt kannabisefna og fíkniefni finnast við húsleit á heimili þeirra eftir komuna til Íslands. Þá verður að telja ljóst að fíkniefnasala hafi farið fram frá heimilinu. Verður að telja hafið yfir skynsamlegan vafa að fíkniefnanotkun og fíkniefnasala hafi ítrekað verið stunduð á heimili drengjanna og þar hafi verið mikill óþrifnaður. Gögn málsins benda einnig til þess að eldri drengurinn hafi ítrekað verið óþrifalegur. Verður að fallast á það mat sóknaraðila að drengjunum hafi verið búnar óviðunandi uppeldisaðstæður. Ekkert hefur hins vegar komið fram í málinu sem bendir til þess að drengirnir hafi beðið líkamlegan skaða af þeim aðstæðum sem þeir hafa búið við í uppvexti sínum. Heilsufarsleg gögn í málinu, svo langt sem þau ná, benda til þess að líkamlega hafi þeir dafnað eðlilega í umsjá varnaraðila. Það breytir ekki því að telja verður aðstæðurnar svo óviðunandi að sóknaraðila hafi verið rétt að grípa til þeirra ráðstafana sem hann gerði með úrskurði sínum hinn 16. marz 2016.Sóknaraðili krefst þess í málinu að ráðstöfunin verði framlengd í tólf mánuði.Þótt telja verði líklegt að vandamál varnaraðila séu margþætt þykir afar sennilegt að fíkniefnanotkun þeirra sé stór hluti vandamálanna og sá sem geri þeim erfiðast fyrir. Eins og rakið hefur verið gengust báðir varnaraðilar undir fíkniefnameðferð nú snemmsumars. Með því sýndu varnaraðilar í verki vilja sinn til að bæta aðstæður sínar og möguleika sína til að búa vel að sonum sínum. Sjálfsagt er að horfa til þessa. Á hinn bóginn er afar stutt frá því hvort um sig lauk sinni meðferð. Lauk meðferð varnaraðilans A þannig daginn áður en mál þetta var tekið til úrskurðar. Jákvæður árangur af fíkniefnameðferð verður ekki staðreyndur strax að henni lokinni heldur verður þar að líta til reynslunnar. Þótt varnaraðilar hafi báðir stigið það jákvæða og virðingarverða skref að sækja meðferð verður það ekki til þess að á augabragði séu ekki lengur til staðar þau atriði sem urðu til þess að sóknaraðila var rétt að grípa til þeirra aðgerða sem hann gerði. Verður reynslan að skera úr um hversu góðum og varanlegum árangri varnaraðilar ná og hversu vel þeim gengur að öðru leyti að koma lífi sínu svo vel á kjöl að þau verði fær um að búa drengjum sínum öruggt og gott heimili.Varnaraðilar hafa lagt fram afrit húsaleigusamnings. Hafa þeir tryggt sér litla íbúð á leigu. Þá hafa þeir byggt á og fá þar stuðning af framburði móður varnaraðilans A fyrir dómi, að þeir muni njóta stuðnings fjölskyldu hans. Hvort tveggja er jákvætt og til þess fallið að styrkja stöðu þeirra. Framhjá hinu verður hins vegar ekki horft, að hið sama mátti segja áður. Varnaraðilar voru áður með íbúð á leigu og hafa notið stuðnings fjölskyldunnar þann tíma sem þeir hafa átt heima á [...]. Þrátt fyrir það voru aðstæður fjölskyldunnar þær sem rakið hefur verið. Það, að varnaraðilar hafi nú tekið íbúð á leigu og muni sem fyrr geta treyst á stuðning fjölskyldu sinnar, er, þótt jákvætt sé, ekki trygging fyrir því að ekki muni leita í sama far og áður.Fyrir dómi var á því byggt af hálfu varnaraðila að munurinn væri nú sá að orðið hefði viðhorfsbreyting hjá þeim, sérstaklega hjá varnaraðilanum A. Voru þau samhljóða um það fyrir dómi, varnaraðilar báðir og móðir varnaraðilans A. Verður því alls ekki vísað á bug að þetta sé rétt. Að minnsta kosti verður sú meðferð sem hann gekkst undir og stóð samtals í um sex vikur, metin sem vísbending í þá átt. Eins og að framan er rakið verður að telja það hafa verið rétt hjá sóknaraðila að grípa til þeirra ráðstafana að fjarlægja drengina úr þeim aðstæðum sem þeir voru í. Er ljóst að varnaraðilar glímdu við verulega erfiðleika sem hindruðu þá í að búa drengjum sínum viðunandi uppeldisaðstæður og gæta velfarnaðar þeirra. Þótt varnaraðilar hafi með því sem rakið var, og þá fyrst og fremst því að gangast undir fíkniefnameðferð, stigið jákvæð skref sem ber að virða, er ekki unnt að líta svo á að hinir verulegu erfiðleikar séu þá þegar að baki. Verður þar að fást reynsla sem byggjandi er á, áður en snúið verður til baka úr því úrræði sem gripið var til, til að vernda hagsmuni drengjanna.Sóknaraðili krefst þess að ráðstöfun sú sem hann ákvað verði framlengd í tólf mánuði. Síðan sóknaraðili tók ákvörðun sína um vistun utan heimilis hefur það gerzt að varnaraðilar hafa báðir farið í fíkniefnameðferð. Þótt það eitt og sér geri það ekki að verkum að ekki séu lengur efni til þeirrar ráðstöfunar sem sóknaraðili greip til, vekur það engu að síður raunverulegar vonir um að varnaraðilum takist að snúa við blaðinu og þeir geti í framhaldinu búið sonum sínum gott heimili. Meðal meginreglna við barnavernd er að ekki skal ganga lengra en þörf er á hverju sinni, sbr. og almenna meginreglu í stjórnsýslurétti. Með það í huga og allt framanritað verður ákveðið að ráðstöfun sú, sem ákveðin var í úrskurði sóknaraðila hinn 16. marz 2016, verði nú framlengd í níu mánuði. Fyrir dómi kom fram hjá framkvæmdastjóra sóknaraðila að gengi varnaraðilum vel að vinna í sínum málum yrði umgengni þeirra við drengina aukin, auk þess sem vistunin sjálf verði endurskoðuð. Gjafsóknarkostnaður varnaraðila greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns þeirra, Gísla M. Auðbergssonar hæstaréttarlögmanns, 806.000 krónur að virðisaukaskatti meðtöldum, 69.520 króna ferðakostnaður hans og 12.873 króna útlagður kostnaður hans.Sigmundur Guðmundsson héraðsdómslögmaður fór með málið af hálfu sóknaraðila. Þorsteinn Davíðsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.Ú R S K U R Ð A R O R ÐDrengirnir D og E skulu vistaðir utan heimilis síns í níu mánuði frá deginum í dag að telja.Gjafsóknarkostnaður varnaraðila, A og B, greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns þeirra, Gísla M. Auðbergssonar hæstaréttarlögmanns, 806.000 krónur, 69.520 króna ferðakostnaður hans og 12.873 króna útlagður kostnaður.
Mál nr. 620/2008
Þjófnaður Fjársvik Nytjastuldur Rán Fíkniefnalagabrot Umferðarlagabrot Upptaka Ökuréttarsvipting Öryggisgæsla
X var sakfelldur fyrir fjölda þjófnaðarbrota, umferðarlagabrot, fjársvik, nytjastuld, rán og fíkniefnalagabrot. Að áliti geðlæknis var X haldinn alvarlegri persónuleikaröskun, hafði hlotið geðklofagreiningu og geðrofasjúkdóm. Þrír geðlæknar sem X hafði verið í meðferð hjá töldu hann mjög hættulegan og stórhættulegan sjálfum sér og öðrum. Niðurstaða héraðsdóms og Hæstaréttar var að heilsufar X væri þannig að ekki bæri að refsa honum og talið ólíklegt að refsing gæti borið árangur, sbr. 16. gr. laga nr. 19/1940. Eins og ástand X var háttað var talið nauðsynlegt, vegna réttaröryggis og til að varna því að háski yrði ekki af honum að beita úrræðum samkvæmt 62. gr. laga nr. 19/1940 og honum gert að sæta öryggisgæslu á viðeigandi stofnun.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Með áfrýjunarstefnum 6. desember 2007 og 11. nóvember 2008 og í samræmi við yfirlýsingar ákærða 5. nóvember 2007 og 13. nóvember 2008 skaut ríkissaksóknari til Hæstaréttar tveimur dómum Héraðsdóms Reykjavíkur 11. október 2007 og 24. október 2008. Með fyrrnefnda dóminum var ákærði dæmdur í 7 mánaða fangelsi og gert að sæta upptöku á 0,63 grömmum af kókaíni en með þeim síðarnefnda til að sæta öruggri gæslu á viðeigandi stofnun, jafnframt því sem hann var sviptur ökurétti í fjögur ár frá birtingu dómsins. Ákæruvaldið krefst staðfestingar á niðurstöðu dómanna um sakfellingu ákærða, sviptingu ökuréttar og upptöku fíkniefna, sem og ákvörðun refsingar samkvæmt dómi 11. október 2007, en að ákærða verði ákvörðuð refsing vegna brota sem um ræðir í dóminum 24. október 2008. Til vara krefst ákæruvaldið að ákærða verði ákvörðuð vistun á viðeigandi stofnun vegna þeirra brota sem hann verður sakfelldur fyrir. Ákærði krefst aðallega sýknu af I. og VIII. kafla ákæru 7. ágúst 2007 sem um er fjallað í dómi 11. október 2007 og sættir sig að öðru leyti við sakfellingar samkvæmt báðum dómunum. Hann krefst þess að honum verði gert að sæta vistun á viðeigandi stofnun vegna brota samkvæmt báðum dómunum. Til vara krefst hann vægustu refsingar sem lög leyfa. I Með ákærum 7. ágúst og 7. september 2007 var mál höfðað á hendur fjórum einstaklingum vegna þeirra sakargifta sem dæmt var um í dóminum 11. október 2007. Ákærði og meðákærði Bergþór Leifsson áfrýjuðu héraðsdómi. Í samræmi við beiðni ríkissaksóknara var þáttur ákærða X skilinn frá málinu og er þáttur hans til endurskoðunar nú. Dómur gekk í máli Bergþórs Leifssonar í Hæstarétti 18. desember 2008, mál nr. 663/2007. Með I. kafla ákæru 7. ágúst 2007 er ákærða gefið að sök að hafa ásamt meðákærðu í héraði, Y og Z, á tímabilinu 23. til 25. júní 2007 brotist inn í sumarbústað að Skriðu í Hornafjarðarbæ, með því að spenna upp glugga á norður- og vesturhlið hússins og stolið þaðan sex vínflöskum, borvél og útvarpstæki. Framburður ákærða og meðákærðu í héraði eru raktir í hinum áfrýjaða dómi. Segir í niðurstöðu héraðsdóms að ákærðu hafi öllum borið saman um að þau hafi verið á ferð í bíl á þessum slóðum. Einnig er vísað til vettvangsskoðunar lögreglumanns um að gluggar hafi verið spenntir upp og áfengisflöskum stolið. Þá hafi Y játað brot sitt hjá lögreglu að viðstöddum verjanda, en Z bæði hjá lögreglu og fyrir dómi. Y bar fyrir dómi að vegna lyfja hefði hann ekki vitað hvað hann var að segja við yfirheyrslu hjá lögreglu og að ekki hefði verið hægt að taka skýrslu af sér vegna áhrifa lyfjanna. Lögreglumaður sá sem tók skýrslu af Y lýsti yfirheyrslunni svona: „Hann var orðinn eitthvað illa áttaður blessaður drengurinn því að hann hafði fengið einhver ný lyf þarna um morguninn og þau virkuðu þannig á hann að þegar fór að líða á morguninn þá slappaðist hann, fór hálfpartinn að dotta við yfirheyrsluna.“ Eftir að haft hefði verið samband við lækni sem skoðaði Y á lögreglustöðinni hefði yfirheyrslu verið hætt. Samkvæmt framansögðu verður niðurstaða ekki reist á því að um sé að ræða skýlausa játningu Y hjá lögreglu. Þá hefur ákærði staðfastlega neitað sök. Þrátt fyrir framburð Y verður með vísan til 108. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála ekki talið sannað að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem um ræðir í I. kafla ákæru 7. ágúst 2007. Í niðurstöðu héraðsdóms 11. október 2007 um VIII. kafla ákæru 7. ágúst 2007 segir að ákærði hafi enga skýringu gefið á breyttum framburði sínum fyrir dómi frá því sem var hjá lögreglu. Fallast má á með ákærða að hann hafi gefið skýringar á þessari breytingu, sem voru þær að hann hefði verið í annarlegu ástandi og viljað komast frá lögreglu. Þessar skýringar ákærða eru hins vegar haldlausar. Með þessari athugasemd en að öðru leyti með vísan til forsendna verður héraðsdómurinn staðfestur um sakfellingu ákærða vegna VIII. kafla ákæru 7. ágúst 2007. Með þeim hætti sem greinir í hinum áfrýjuðu dómum er ákærði í máli þessu fundinn sekur um að hafa framið fjölmörg brot, bæði á almennum hegningarlögum nr. 19/1940 og sérrefsilögum. Í hinum áfrýjaða héraðsdómi 24. október 2008 eru rakin gögn og framburður geðlæknis um heilsufar ákærða. Þá hefur fyrir Hæstarétt verið lagt fram vottorð yfirlæknisins á réttargeðdeildinni að Sogni í Ölfusi. Með vísan til forsendna þess dóms er fallist á að svo sé ástatt um ákærða að ætla megi að refsing geti ekki borið árangur. Í stað refsingar vegna þeirra brota sem um ræðir í máli þessu skal ákærði sæta öruggri gæslu á viðeigandi stofnun samkvæmt 62. gr., sbr. 63. gr. almennra hegningarlaga. Staðfest verða ákvæði hinna áfrýjuðu dóma um ökuréttarsviptingu, um upptöku fíkniefna og sakarkostnað að því er ákærða varðar. Eftir þessum úrslitum skal allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðast úr ríkissjóði þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Málið er höfðað með ákæru útgefinni 27. febrúar 2008 á hendur: ,,X, kennitala [...], [heimilisfang], og Q, kennitala [...], [heimilisfang],, báðum í Reykjavík, fyrir eftirtalin brot framin í Kópavogi, miðvikudaginn 30. janúar 2008: 1. Gegn ákærða X fyrir rán, með því að hafa, á bensínstöð Atlantsolíu, Kópavogsbraut 115, farið þar inn fyrir afgreiðsluborð og ógnað starfstúlkunni B með framkomu sinni og hótunum um ofbeldi og fengið hana til að opna sjóðsvél og hrifsað þaðan peninga að fjárhæð kr. 30.500. Telst þetta varða við 252. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. 2. Gegn ákærða Q fyrir hylmingu, með því að hafa, í bifreiðinni VB-032, meðan henni var ekið frá bensínstöðinni sem lýst er í 1. lið ákærunnar, tekið við þýfi úr hendi meðákærða, þrátt fyrir vitneskju um hvernig hann var að verðmætinu kominn. Telst þetta varða við 1. mgr. 254. gr. almennra hegningarlaga. Þess er krafist að ákærðu verði dæmdir til refsingar.“ Önnur ákæra var gefin út 18. mars 2008 á hendur ákærða X þar sem ákært er ,,fyrir eftirtalin brot framin í Reykjavík á árinu 2007 nema annað sé tekið fram: I. Umferðarlagabrot, með því að hafa miðvikudaginn 17. október ekið bifreiðinni OH-231 við Kleppsveg 66 óhæfur til að stjórna bifreiðinni örugglega vegna áhrifa ávana- og fíkniefna. Telst þetta varða við 1. mgr., sbr. 2. mgr., 45. gr. a., sbr. 1. mgr. 100. gr., umferðarlaga nr. 50/1987, sbr. 5. gr. laga nr. 66/2006. II. Þjófnað, með því að hafa sunnudaginn 23. nóvember brotist inn á heimili A, kt. [...], að [...]og stolið nælum, tveimur hringum og eyrnalokkum, gullarmbandi, rúbín steini, 3 málverkum, 4 farsímum, heimasíma, Raimond Weil úri, kvenarmband úr gulli, 3 demantshringum, bókhaldsgögnum og greiðslukorti, allt að óþekktu verðmæti. Telst þetta varða við 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. III. Fjársvik, með því að hafa mánudaginn 24. nóvember, á óþekktum stað, blekkt starfsmann í verslun EJS hf., Grensásvegi 10, símleiðis með því að gefa upp greiðslukortanúmer A og svikið út fartölvu að verðmæti kr. 159.900, sem ákærði fékk annan mann til að sækja í verslunina síðar sama dag. Telst þetta varða við 248. gr. almennra hegningarlaga. IV. Þjófnaði, með því að hafa á tímabili frá 24. til 26. nóvember stolið samtals kr. 85.000 er ákærði tók út peninga í hraðbönkum með greiðslukorti A, allt sem nánar greinir: 1. Sunnudaginn 25. nóvember, á veitingastaðnum Catalinu, Hamraborg 11, Kópavogi, kr. 20.000. 2. Sunnudaginn 25. nóvember, í Hamraborg, Kópavogi, kr. 5.000. 3. Aðfaranótt sunnudagsins 25. nóvember, í verslunarmiðstöðinni Mjóddinni, kr. 20.000. 4. Aðfaranótt sunnudagsins 25. nóvember, á veitingastaðnum Kringlukránni, verslunarmiðstöðinni Kringlunni, kr. 20.000. 5. Aðfaranótt sunnudagsins 25. nóvember, við verslunina Bónus, Smiðjuvegi 2, Kópavogi, kr. 5.000. 6. Aðfaranótt mánudagsins 26. nóvember, við verslunarmiðstöðina Lóuhólum 2-6, kr. 15.000. M. 007-2007-90939 Telst þetta varða við 244. gr. almennra hegningarlaga. V. Fjársvik, með því að hafa á tímabili frá 24. til 26. nóvember, blekkt starfsfólk í staðgreiðsluviðskiptum með framvísun á greiðslukorti A og með því svikið út vörur og þjónustu, samtals að fjárhæð kr. 16.192, allt sem nánar greinir: 1. Að kvöldi laugardagsins 24. nóvember, í verslun Aktu-taktu, á óþekktum stað, svikið út vörur að fjárhæð kr. 4.000. 2. Að kvöldi laugardagsins 24. nóvember, í verslun Aktu-taktu, á óþekktum stað, svikið út vörur að fjárhæð kr. 4.436. 3. Aðfaranótt sunnudagsins 25. nóvember, á óþekktum stað, svikið út akstur með leigubifreið að fjárhæð kr. 740. 4. Aðfaranótt sunnudagsins 25. nóvember, á óþekktum stað, svikið út akstur með leigubifreið að fjárhæð kr. 1.720. 5. Sunnudaginn 25. nóvember, í verslun 10-11, Engihjalla 8, Kópavogi, svikið út vörur að fjárhæð kr. 3.586. 6. Að kvöldi mánudagsins 26. nóvember, á óþekktum stað, svikið út akstur með leigubifreið að fjárhæð kr. 1.710. M. 007-2007-90939 Telst þetta varða við 248. almennra hegningarlaga. VI. Þjófnaði, með því að hafa á tímabili frá 24. til 25. nóvember, stolið eldsneyti úr sjálfsölum með notkun á greiðslukorti A, samtals að fjárhæð kr. 27.413, allt sem nánar greinir: 1. Að kvöldi laugardagsins 24. nóvember, á bensínstöð Bensínorkunnar á óþekktum stað, að fjárhæð kr. 1.000. 2. Að morgni laugardagsins 24. nóvember, á bensínstöð Olíuverzlunar Íslands hf., á óþekktum stað, að fjárhæð kr. 6.252. 3. Að morgni sunnudagsins 25. nóvember, á bensínstöð N1 hf., á óþekktum stað, að fjárhæð kr. 5.955. 4. Að morgni sunnudagsins 25. nóvember, á bensínstöð N1 hf., á óþekktum stað, að fjárhæð kr. 3.000. 5. Að morgni sunnudagsins 25. nóvember, á bensínstöð Skeljungs hf., á óþekktum stað, að fjárhæð kr. 4.546. 6. Að morgni sunnudagsins 25. nóvember, á bensínstöð Skeljungs hf., á óþekktum stað, að fjárhæð kr. 6.660. Telst þetta varða við 244. gr. almennra hegningarlaga. VII. Nytjastuld, með því að hafa fimmtudaginn 31. janúar 2008, heimildarlaust tekið bifreiðina YM-744 í Suzuki umboðinu að Skeifunni 17 og ekið henni að Langholtsvegi 89. Telst þetta varða við 1. mgr. 259. gr. almennra hegningarlaga, sbr. lög nr. 20/1956. VIII. Umferðarlagabrot, með því að hafa að kvöldi fimmtudagsins 31. janúar 2008 ekið bifreiðinni AE-384 vestur Suðurlandsbraut við Laugaveg óhæfur til að stjórna bifreiðinni örugglega vegna áhrifa ávana- og fíkniefna. Telst þetta varða við sömu ákvæði og greinir í I. lið. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til sviptingar ökuréttar samkvæmt 101. og 102. gr. nefndra umferðarlaga, sbr. 25. gr. laga nr. 44/1993 og 18. gr. laga nr. 66/2006.“ Málin voru sameinuð. Verjandi ákærða X krefst sýknu af ránsákæru og af I., VII. og VIII. kafla ákæru frá 18. mars 2008. Krafist er sýknu vegna ákærða Q. Málsvarnarlauna er krafist úr ríkissjóði að mati dómsins. Ákæra dagsett 27. febrúar 2008. Miðvikudaginn 30. janúar 2008, var lögreglan send að bensínstöð Atlantsolíu að Kópavogsbraut 15 vegna ráns. Segir í tilkynningunni að starfsstúlka hefði sagt mann hafa komið inn í söluturninn skömmu áður og tæmt þar peningakassa. Er lögreglan kom á vettvang lýsti starfsmaðurinn, B, því að karlmaður hefði komið þar inn og ,,hótað henni ef hún leyfði honum ekki að tæma peningakassann“ eins og segir í frumskýrslu lögreglunnar. B kvað manninn hafa komið inn í söluturninn og greint svo frá að hugsanlega væri leki frá húsnæðinu og hann hefði spurt hvort þar væri kjallari. Henni hefði fundist þetta undarlegt. Síðan hefði maðurinn staðið í afgreiðslunni eins og hann væri að hugsa eitthvað uns hann bað um pylsu sem hún kvaðst hafa afgreitt hann með. Maðurinn hefði þá sagst vera að bíða eftir vini sínum og beðið um aðra pylsu. Í því kom viðskiptavinur og greiddi fyrir bensín. Eftir að hann fór hefði maðurinn sagt að hann hefði verið sendur inn í söluturninn til að tæma peningakassann. Hann hefði sagt orðrétt ,,þú ræður hvort þú sýnir mótþróa eða ekki þú veist að ég get barið þig í klessu“. B kvaðst hafa orðið hrædd og lýsti hún atburðarásinni eftir þetta og því er maðurinn tók peninga úr sjóðsvélinni eins og lýst er ákærunni. B gaf upp bílnúmer bílsins sem maðurinn kom í. Leiddi það til handtöku ákærðu síðar sama dag. Í skýrslutöku hjá lögreglunni sama dag greindi ákærði X svo frá að hann hefði verið á ferðinni ásamt meðákærða og beðið hann um að stöðva bifreiðna við bensínstöðina. Þar hefði hann ætlað að fá lánaða peninga hjá starfsmanni sem hefði áður lánað sér peninga. Er hann kom inn sá hann að konan sem hann þekkir var ekki við störf. Hann bað þá stúlkuna sem þarna var við störf að afhenda sér peninga í afgreiðslukassanum. Kvaðst hann hafa sagt: ,,viltu opna fyrir mig kassann og færa þig frá á meðan ég tek peningana úr honum svo það verði engin læti.“ Stúlkan hefði gert þetta og ákærði tekið peningana og farið út í bílinn sem meðákærði ók, afhent meðákærða peningana og þeir ekið í burtu. Tekin var skýrsla af ákærða Q sama dag. Þar lýsti hann ferðum þeirra meðákærða að bensínstöðinni þar sem X fór inn en hann hefði sagst þekkja þar starfsmann. Q beið í bílnum fyrir utan uns X kom aftur út og ók hann þá í burtu. Stuttu síðar hefði X tekið upp úr vasa sínum seðlabúnt. Þá segir í skýrslunni: ,,X sagði við mig þá að hann reddi sér alltaf ég áttaði mig á því alveg hvað hefði gerst að X hefði rænt sjoppuna en hann var í þokkalega góðu ástandi miðað við hvernig hann getur orðið.“ Nú verður rakinn framburður ákærðu og vitnisburður fyrir dómi. Ákærði X neitar sök. Hann kvaðst hvorki hafa ógnað né hótað starfsmanninum B. Hann hefði farið inn í sjoppuna þeirra erinda að fá lán hjá starfsmanni sem hann þekkti en sá hefði ekki verið við störf. Hann hefði þá beðið starfsmanninn sem þarna var að opna sjóðsvélina sem hún gerði en áður hefði ákærði sjálfur reynt að opna hana. Eftir að B opnaði kassann, tók ákærði peningana sem þar voru og fór í burtu. Ákærði kvað þannig rétt í ákæru að hann hefði farið inn fyrir afgreiðsluborðið, en rangt að hann hefði ógnað og hótað B eins og lýst er. Ákærði hvað meðákærða Q hafa beðið úti í bíl á meðan en ákærði bað hann um að keyra sig á þennan stað í því skyni að fá þar lánaða peninga. Eftir að ákærði kom með peningana út hefði meðákærði fyrst vitað hvað ákærði hefði gert. Síðar greindi hann svo frá að hann vissi ekkert hvort meðákærði hefði gert sér grein fyrir að ákærði tók peningana úr bensínstöðinni. Síðar afhenti hann meðákærða hluta peningana. Ákærði Q neitar sök. Hann kvaðst hafa ekið bifreiðinni eins og lýst er í ákærunni og tekið við peningum úr hendi meðákærða en ekki hafa vitað að peningarnir voru illa fengnir. Ákærði kvað meðákærða hafa beðið sig um að skutla sér á bensínstöðina sem hér um ræðir en hefði hann vitað hvað vakti fyrir meðákærða hefði ákærði aldrei lagt bifreið sinni þar fyrir utan að sögn. Aðspurður um ummæli í lögregluskýrslu sem rakin voru að ofan kvaðst meðákærði hafa tekið við peningunum nokkru eftir að ekið var frá bensínstöðinni. Þá kvaðst hann hafa áttað sig á því hvað hefði gerst. Ákærði staðfesti framburð sinn hjá lögreglu þess efnis að hann hefði á þessum tíma verið blankur og selt meðákærða tvo kassa af ritalini og hann hefði gert sér grein fyrir því að peningarnir sem að X greiddi með væru úr ráninu. Vitnið B lýsti því er bifreið með tveimur mönnum í var ekið hægt framhjá bensínstöðinni þar sem hún var utandyra ásamt vinkonu sinni. Eftir það fór hún inn í bensínstöðina og vinkonan í burt. Stuttu síðar kom inn maður sem reyndi að fá vitnið út úr versluninni en maðurinn hafði nefnt að leki væri frá húsinu. Hún kvaðst þegar hafa áttað sig á að eitthvað skrýtið væri á ferðinni. Maðurinn dvaldi inni um stund en á meðan kom inn viðskiptavinur sem greiddi fyrir bensín. Eftir það bað maðurinn, sem var ákærði X, um pylsu. Síðar greindi hann frá því að hann hefði verið sendur inn í bensínstöðina í ákveðið verkefni og ætti hann að tæma búðarkassann. Ákærði hefði sagt að hún réði hvað hún gerði en hún mætti vita að hann gæti barið hana. Hún kvaðst hafa orðið mjög hrædd við þetta og ákveðið að gera ekkert. Maðurinn hefði reynt að opna sjóðsvélina en ekki tekist. Hún hefði þá opnað kassann og hann þá tekið peningana og farið í burtu. Vitnið C rannsóknarlögreglumaður kom fyrir dóminn, en hann tók skýrslur af sakborningum og vitni. Ekki er ástæða til að rekja vitnisburð hans. Niðurstaða I.1. Ákærði X neitar sök. Hjá lögreglunni lýsti ákærði því svo að hann hefði beðið B um að færa sig frá svo ekki yrðu læti. Ljóst er af þessum framburði og af vitnisburði B fyrir dómi að tilgangur ákærða í verslunina var að verða sér úti um peninga. Ekki er ástæða til að draga í efa framburð ákærða þess efnis að hann hefði upphaflega ætlað að fá lán eins og hann lýsti. Eins og ákærði lýsti atburðpum fyrir dómi gat B ekki dregið aðra ályktun en þá að ákærði væri að fremja rán enda varð B hrædd. Þá staðfesti meðákærði Q fyrir dómi framburð sinn hjá lögrelu þess efnis að honum hefði verið ljóst að ákærði X hefði fengið peningana með ráni. Dómurinn telur sannað með þessu og með framburði ákærða hjá lögreglu og af vitnisburði B en gegn neitun ákærða fyrir dómi að hann hafi gerst sekur um háttsemi þá sem í ákæru greinir. Það er mat dómsins að sú háttsemi ákærða inni í versluninni að fara að sjóðsvélinni og reyna að opna hana en biðja síðan B um það og ummæli hans um að hún opni sjóðsvélina og færi sig frá svo ekki verði læti, hafi falið í sér ógnun eða hótun sem varði við 252. gr. almennra hegningarlaga eins og í ákæru greinir. I.2. Ákærði Q játar að hafa stuttu eftir komu meðákærða í bifreiðina gert sér grein fyrir því að peningarnir sem hann móttók hefðu verið úr ráninu. Með móttökunni hefur ákærði gerst sekur um hylmingu eins og í ákæru greinir. Ákæra dagsett 18. mars 2008. Sannað er með skýlausri játningu ákærða fyrir dómi og með öðrum gögnum málsins að hann hafi gerst sekur um háttsemi þá sem í öllum köflum ákæru greinir utan I., VII. og VIII. kafla. Eru brot ákærða í þessum ákæruliðum rétt færð til refsiákvæða. Skírskotað er til ákærunnar um lýsingu málavaxta varðandi þessa játuðu ákæruliði. Ákæruliðir I. og VIII. Ákærði kvaðst hafa verið ökumaður bifreiðarinnar sem hér um ræðir, en hann telji sig hafa verið hæfan til að stjórna bifreiðunum í bæði skiptin. Lögreglumennirnir sem höfðu afskipti af ákærða í þau skipti sem hér um ræðir komu fyrir dóm. Ekki er ástæða til að rekja vitnisburð þeirra. Í báðum tilvikum var tekið blóðsýni úr ákærða og sýnið sent til rannsóknar hjá rannsóknar hjá Rannsóknarstofu í lyfja- og eitur­efna­fræðum. Samkvæmt matsgerð rannsóknarstofunnar, dagsettri 8. nóvember 2007, varðandi ákærulið I., greindust í blóðsýninu amfetamín, metýlfenídat og thetrahýdrókannabiínólsýra, allt efni sem óheimil eru á íslensku forráarsvæði. Samkvæmt matsgerð, dagsettri 27. febrúar 2008, varðandi ákærulið VII., greindust amfetamín, metýlfenídat og morfín í blóði ákærða. Jakob Líndal Kristinsson dósent kom fyrir dóminn, skýrði og staðfesti matsgerðirnar sem hér um ræðir. Niðurstaða ákæruliða I. og VIII. Gegn neitun ákærða en með niðurstöðum rannsókna á blóðsýnum sem tekin voru úr ákærða eftir akstrana sem hér um ræðir, er sannað, að ákærði hafi í bæði skiptin sem hér um ræðir, verið óhæfur til að stjórna bifreið örugglega. Varða brot ákærða við lagaákvæðin sem í ákæru greinir. Ákæruliður VII. Ákærð neitaði að hafa tekið bifreiðina sem hér um ræðir heimildarlaust. Ákærði kvaðst hafa fengið bifreiðina lánaða til reynsluaksturs en lögreglan hefði stöðvað aksturinn. Hjá lögreglunni viðurkenndi ákærði nytjastuld og kvað sig hafa vantað bíl. Fyrir dómi kvað ákærði þennan framburð sinn hjá lögreglu hafa verið rugl og hann muni ekki eftir skýrslutökunni. Vitnið D kvað ákærða hafa komið í Suzuki umboðið á þessu tíma. Í ljós kom að ákærði hafði ekki ökuskírteini en ákærði hefði sagt að hann væri að athuga bíl fyrir föður sinn og vildi fá að skoða bílinn. D hefði þá sýnt ákærða bílinn en greindi honum jafnframt frá því að hann mætti ekki aka honum þar sem ökuskírteinið var ekki til staðar. Ákærði hefði fengið leyfi til að gangsetja bílinn án þess að aka honum. Ákærði hefði þá sett bílinn í gang og ekið í burtu heimildarlaust. Vitnið kvaðst þegar hafa hringt í lögreglu og lagt fram kæru fyrir nytjastuld. Niðurstaða ákæruliðar VII. Engum haldbærum rökum hefur verið skotið undir breyttan framburð ákærða fyrir dómi frá framburði hans hjá lögreglu þar sem hann játaði nytjastuld. Er sannað með framburði ákærða hjá lögreglu og með vitnisburði D, að ákærði hafi gerst sekur umháttsemina sem hér um ræðir og er brot hans rétt fært til refsiákvæðis í ákærunni. Ákærði Q hefur frá árinu 1999 hltið 12 refsidóma fyrir umferðarlagabrot, fíkniefnabrot, skjalafals, þjófnað, nytjastuld og rán. Hinn 26. júní 2008 var hann dæmdur í 6 mánaða fangelsi fyrir brot gegn lögum um ávana og fíkniefni. Hinn 7. júlí 2008 var ákærða dæmd sekt fyrir brot gegn umferðarlögum og 7. ágúst 2008 hlaut hann sekt fyrir nytjastuld og brot gegn umferðarlögum. Þá hlaut hann dóm 24. september 2008, 60 daga fangelsi fyrir umferðarlagabrot, nytjastuld og fíkniefnabrot. Nú ber að dæma hegningarauka, sbr. 78. gr. almennra hegningarlaga, við dómanna sem að ofan voru raktir. Sýnt þykir að hylmingarbrot ákærða nú hefði ekki orðið til þess að honum hefði verið gerð frekari refsing. Ákærða Q er ekki gerð sérstök refsing. Ákærði X hefur frá árinu 1996 hlotið 10 refsidóma fyrir eignaspjöll, þjófnað, fíkniefnabrot, rán, stórfellda líkamsárás og umferðarlagabrot. Undir dómsmeðferð málsins komu fram upplýsingar um að ákærði X tæki út refsivist á Réttargeðdeildinni á Sogni. Eftir þetta var að beiðni dómsins aflað upplýsinga um þroska og heilbrigðisástand ákærða, sbr. d lið 1. mgr. 71. gr. laga ne. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Engin gögn þar um fylgdu upphaflegum gögnum málsins. Þessi gagnaöflun reyndist tímafrek og dróst málið nokkuð af þeim sökum. Verður nú vikið að þessum gögnum. Tómas Zoëga geðlæknir vann geðrannsókn á ákærða X. Geðrannsóknin er dagsett 15. september 2008, og niðurstöðukafli í geðrannsókninni er svofelldur: ,,Tuttugu og átta gamall ára einhleypur karlmaður sem frá unga aldri hefur átt við margvísleg vandamál að stríða. Fyrir 10 ára aldur er hann greindur með ofvirkni og athyglisbrest, Skólaganga gekk illa. Hegðunartruflanir í skóla og strax um 11-12 ára aldur var hann farin að stunda innbrot með félögum sínum í Hólmavík, þar sem hann bjó. Um svipað leyti hófst áfengisneysla hans, sem aðrir urðu lítið varir við. Sautján ára gamall flutti hann til Reykjavíkur og þá hófst strax neysla sterkra efna. Hann hefur notað ýmis örvandi lyf, sterk verkjalyf og önnur efni auk áfengis. Hann hefur sprautað sig með lyfjum um árabil. Greindur með lifrarbólgu, bæði B og C. Geðslag X hefur sveiflast til, hann hefur orðið mjög þunglyndur. Hann hefur gert, í endurtekin skipti, alvarlegar sjálfsvígstilraunir. Á köflum hefur hann verið mjög ofbeldisfullur gagnvart öðrum og hefur meðal annars þess vegna þurft að sitja í fangelsi. Um árabil hefur hann að minnsta kosti af og til heyrt raddir sem stundum eru fyrirskipandi og segja honum að meiða eða jafnvel deyða aðra. X hefur margsinnis legið inni á deild 33A á Landspítala og læknar þar hafa átt í erfið1eíkum með að átta sig á hvort að raddir X eru eingöngu til staðar þegar hann er undir áhrifum efna. Við skoðun á gögnum og í viðtali við X auk móður hans, virðist hann stundum heyra raddir þegar hann er sannarlega ekki að taka nein lyf og virðist ekki vera í fráhvarfi, X hefur einnig af og til haft aðsóknareinkenni (paranoid), Hann hefur sýnt af sér reiði, stjórnleysi og haft ofbeldishugmyndir gagnvart öðrum. Meðferðarheldni X hefur verið sárlega lítil. Samt hafa komið tímabil, þar sem hann hefur verið án efna getað stundað vinnu. Það er mat sumra þeirra lækna sem hafa stundað X, móður hans og X sjálfs að meðferðstofnunar sé mjög erfið. Meðferðarheldni hans og innsæi mjög lítið. X fær reiðiköst og ofbeldishugmyndir. Langoftast virðist hann í neyslu þegar það gerist. Kannski ekki alveg alltaf. Hann heyrir jafnvel fyrirskipandi raddir sem skipa honum aõ ráða bana ákveðnum einstaklingum. Ljóst er að X er haldinn alvarlegri persónuleikaröskun með andfélagslegri hegðun. Þess utan mjög erfiðum og stjórnlitlum fíknisjúkdómi. Auk þess fær hann af og til geðrofseinkenni, sem aðallega lýsa sér með ofheyrnum og aðsóknarhugmyndum, líklega er ekki hægt að segja það með vissu hvort að þær hugmyndir eru algjörlega óháðar fíkniefnanotkuninni. Augljóst er að sú notkun gerir þessar raddir og ofbeldishugmyndir mun verri. Að mati undirritaðs er hér um að ræða mjög erfitt álitamál. Spurningin er að hvað miklu leyti geðrofseinkennin eiga í ofbeldisverkum hans. Þess utan er orsök geðrofseinkennanna ekki ljós. Að mati undirritaðs eru geðrofseinkennin ein og sér ekki þess eðlis að þau verði til þess að X sé algjörlega stjórnlaus þegar hann fremur hin endurteknu brot. Persónuleikaröskunin og fíkniefnanotkunin eru þar í aðalhlutverki. Niðurstaða undirritaðs er að X kt. [...] sé ekki haldinn geðveiki, andlegum vanþroska eða hrörnun, sem hafi orðið til þess að hann væri ófær að stjórna gerðum sínum. Áframhaldandi stjórnlítil neysla X à fíkniefnum og áfengi samfara þeim persónuleikabrestum, sem hann hefur, getur leitt til voðaverka í framtíðinni. Nauðsynlegt er að hann verði áfram meðhöndlaður með sterkum geðlyfjum, Mikilvægt er að meðferð haldi áfram á lokaðri meðferðardeild eins og Sogni eða þá í svipuðum einingum í fangelsi.“ Tómas kom fyrir dóminn, skýrði og staðfesti rannsókn sína. Í geðrannsókn Tómasar er rakið bréf, dagsett 6. desember 2006, sem Sigurður Örn Hektorsson geðlæknir ritar eftir meðhöndlun á ákærða X. Þar segir meðal annars: ,,Tuttugu og sex ára maður, sem nú er alvarlega veikur vegna geðrofs- og fíknisjúkdóms, en hefur ekki getað nýtt sér hefðbundin meðferðarúrræði. Ég tel vonlaust að meðhöndla X utan spítala og að hann sé sjálfum sér og öðrum mjög hættulegur. Ég tel afar brýnt að X fái meðferð á sérhæfðri meðferðardeild. Móðir hans er tilbúin að krefjast sjálfræðissviptingar ef með þarf.“ Fram kom undir rekstri málsins að ákærði X hefur verið vistaður til meðferðar á Sogni. John Donne de Niet, geðlæknir á réttargeðdeildinni á Sogni, ritar bréf, dagsett 26. maí 2008. Þar segir m.a. um ákærða ,,Undir áhrifum fíkniefna og með ranghugmyndir er hann stórhættulegur sjálfum sér og öðrum í samfélaginu.“ Sami geðlæknir ritar annað bréf, dagsett 16. júní 2008. Þar segir m. a. um ákærða. ,,Sjúklingurinn er með geðklofagreiningu, við fylgjum honum eftir með daglegu klínísku meðferðarprogrami og hann er á lyfjameðferð.“ Ljóst er af því sem nú hefur verið rakið að ákærði X er alvarlega veikur. Hann hefur m.a. hlotið geðklofagreiningu og geðrofssjúkdóm. Þrír geðlæknar sem hafa haft með ákærða X að gera telja hann ,,mjög hættulegan“ og ,,stórhættulegan“ sjálfum sér og öðrum, og að ástand hans geti leitt til voðaverka í framtíðinni verði ekki brugðist við. Að öllu þessu virtu er það mat dómsins að heilsufar ákærða X sé þannig að ekki beri að refsa honum enda mat dómsins að ólíklegt sé refsing geti borið árangur, sbr. 16. gr. almennra hegningarlaga. Eins og ástandi ákærða er háttað er hins vegar nauðsynlegt, vegna réttaröryggis og til að varna því að háski verði af honum, að beita úrræðum samkvæmt 62. gr. almennra hegningarlaga. Ber því samkvæmt 62. gr. almennra hegningarlaga að ákveða, að ákærði X sæti öruggri gæslu á viðeigandi stofnun. Áfrýjun dómsins frestar ekki áhrifum þess dómsákvæðis. Með vísan til tilvitnaðra ákvæða umferðarlaga í ákæru, dagsettri 18. mars 2008, skal ákærði X sæta sviptingu ökuréttar í 4 ár frá birtingu dómsin að telja. Ákærði X greiði 321.590 krónur í útlagðan sakarkostnað ákæruvaldsins. Ákærðu greiði óskipt 311.250 krónur í málsvarnarlaun til Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttar­lögmanns, en ákærði X greiði verjandanum 129.231 krónur vegna vinnu á rannsóknarstigi. Tekið hefur verið tillit til virðisaukaskatts í fjáræðunum að framan. Dagmar Ösp Vésteinsdóttir fulltrúi flutti málið fyrir ákæruvaldið. Guðjón St. Marteinsson héraðsdómari kveður upp dóminn. Dómsorð: Ákærða, Q, er ekki gerð sérstök refsing. Ákærði, X, sæti öruggri gæslu á viðeigandi stofnun. Áfrýjun frestar ekki áhrifum þessa dómsákvæðis. Ákærði X skal sviptur ökurétti í 4 ár frá birtingu dómsins að telja. Ákærði X greiði 321.590 krónur í útlagðan sakarkostnað ákæruvaldsins. Ákærðu greiði óskipt 311.250 krónur í málsvarnarlaun til Hilmars Ingimundarsonar hæstaréttar­lögmanns, en ákærði X greiði verjandanum 129.231 krónu vegna vinnu á rannsóknarstigi.
Mál nr. 403/2003
Kærumál Sameign Útburðargerð Fjöleignarhús
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem fallist var á kröfu Þ um að þvottavél, auk annars útbúnaðar og tengingar í eigu S og Á, yrði fjarlægð með beinni aðfarargerð úr nánar tilgreindu sameignarrými í kjallara húss þeirra.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 5. október 2003, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 15. október sl. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 23. september 2003, þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um að þvottavél, auk annars útbúnaðar og tengingar í eigu sóknaraðila, yrði fjarlægð með beinni aðfarargerð úr nánar tilgreindu sameignarrými í kjallara húss þeirra að Guðrúnargötu 4 í Reykjavík. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðilar krefjast þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið og að hafnað verði kröfu varnaraðila um heimild til aðfarargerðar. Þá krefjast þau málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur og sér dæmdur kærumálskostnaður. Ágreiningur máls þessa lýtur að nýtingu sameignar í kjallara hússins að Guðrúnargötu 4 í Reykjavík í svonefndum miðstöðvarklefa. Í málinu liggur fyrir skiptasamningur frá 20. nóvember 1968, sem þinglýst var 3. febrúar 1969, þar sem fram kemur að sameiginleg eign og afnot séu af tröppum og forstofu, ásamt gangi í kjallara, miðstöðvarklefa, salerni og geymslu undir tröppum. Aðilar eru sammála um að umrætt herbergi hafi undanfarin ár verið nýtt sem geymsla undir reiðhjól og fleira. Í gögnum málsins kemur fram að varnaraðili hefur búið í húsinu frá því það var reist árið 1942, en sóknaraðilar hafi fest kaup á helmingi eignarinnar árið 2002. Fyrri hluta árs 2003 hafi sóknaraðilar komið sér upp þvottaaðstöðu í umræddu miðstöðvarherbergi með því að koma þar fyrir þvottavél ásamt tengingu auk annars búnaðar. Greinir aðila á um hvort sóknaraðilar hafi haft samþykki varnaraðila fyrir þessari breytingu á hagnýtingu sameignarinnar eins og áskilið er í 35. gr. og 36. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús. Í 1. mgr. 36. gr. laga nr. 26/1994 segir að eiganda sé á eigin spýtur óheimilt að framkvæma nokkrar breytingar á sameign eða helga sér til einkanota tiltekna hluta hennar. Þá segir í 4. mgr. 35. gr. laganna að einstökum eigendum verði ekki fenginn aukinn og sérstakur réttur til hagnýtingar sameignar umfram aðra eigendur nema allir eigendur ljái því samþykki. Ekkert er fram komið í málinu sem styður þá fullyrðingu sóknaraðila að varnaraðili hafi samþykkt áðurnefnda nýtingu sóknaraðila á miðstöðvarklefanum. Með vísan til þess, sem rakið er hér að framan, verður talið að fullnægt sé skilyrðum 78. gr. laga nr. 90/1989, sbr. 3. mgr. 83. gr. sömu laga, til að aðfarargerðin nái fram að ganga. Verður úrskurður héraðsdóms því staðfestur um annað en málskostnað. Rétt er að hver aðilanna beri sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur um annað en málskostnað. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Mál þetta var þingfest fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur 5. september 2003 og tekið til úrskurðar að loknum munnlegum málflutningi 18. september 2003. Gerðarbeiðandi er Þorsteinn Þorsteinsson, [...], Guðrúnargötu 4, Reykjavík, en gerðarþolar eru Sigfús Ómar Höskuldsson, [...], og Ásdís Bjarnadóttir, [...], Guðrúnargötu 4, Reykjavík. Dómkröfur gerðarbeiðanda eru að þvottavél og annað, sem tilheyrir gerðarþolum og staðsett er í sameiginlegu miðstöðvarherbergi í norðurhluta kjallara hússins nr. 4. við Guðrúnargötu í Reykjavík, verði fjarlægt með beinni aðfarargerð. Þá er krafist málskostnaðar að mati dómsins og að fjárnám verði heimilað fyrir kostnaði af væntanlegri gerð. Dómkröfur gerðarþola eru að þau verði sýknuð af kröfum gerðarbeiðanda og tildæmdur málskostnaður úr hendi gerðarþola samkvæmt framlögðum máls-kostnaðarreikningi. Helstu málsatvik eru þau að gerðarbeiðandi er eigandi helmings fasteignarinnar að Guðrúnargötu 4 hér í borg. Helminginn á móti honum eiga gerðarþolar í óskiptri sameign. Eigninni er skipt þannig milli aðila samkvæmt veðbandayfirliti að gerðarbeiðandi á efri hæð hússins og 3 herbergi í kjallara en gerðarþolar neðri hæð hússins og 3 herbergi í kjallara. Og samkvæmt skiptasamningi frá 20. nóvember 1968 er sameiginleg eign og afnot af tröppum og forstofu, ásamt gangi í kjallara, miðstöðvarklefa, klósetti og geymslu undir tröppum. Þá er einnig sameiginlegur lóðarhluti við kjallarainngang að norðurhorni hússins. Af hálfu gerðarþola er upplýst að þau hafi fest kaup á eigninni 2002 og fengið hana afhenta 1. nóvember sama ár. Við afhendingu hafi þeim verið ljóst að ekki var fyrir hendi þvotthús og hafi þau litið svo á að eina leiðin til að leysa þetta vandamál væri að nýta hlut sameignarrýmis í kjallara í þessu skyni, þ.e. hluta sem á sínum tíma var notaður sem miðstöðvarherbergi. Hafi þau hafist handa 16. apríl 2003 og lokið breytingum 21. sama mánaðar. Gerðarbeiðandi byggir á því að gerðarþolar hafi tekið miðstöðvarherbergi hússins til einkanota sem þvottahús og geymslu, m.a. um tíma fyrir gaskút, en herbergið hafi undanfarin ár verið nýtt sem sameiginleg geymsla undir reiðhjól o.fl. ásamt því að hýsa hitaveitumæla. Ekkert samráð hafi verið haft við gerðarbeiðanda um þessar breytingar á nýtingu sameignar en gerðarþolum sé óheimilt á eigin spýtur að framkvæma nokkrar breytingar á sameigninni eða helga sér til einkanota hluta sameignarinnar án samþykkis hans, sbr. 19., 35., 36. og 41. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús. Byggt er á því að skorað hafi verið á gerðarþola með ábyrgðarbréfi 4. júlí sl. að láta af umræddri háttsemi og rýma herbergið án tafar án þess að þau hafi sinnt því. Gerðarþolar byggja á því að samkomulag hafi verið við gerðarbeiðanda þegar þau réðust í það að breyta umræddu miðstöðvarherbergi þannig að það mætti nýtast sem sameiginlegt þvottahús fyrir þau og gerðarbeiðanda. Með því hafi þau ekki takmarkað rétt gerðarbeiðanda til að hagnýta herbergið með sanngjörnum og eðlilegum hætti, sbr. 35. gr. laga nr. 26/1994. Niðurstaða: Gegn andmælum gerðarbeiðanda liggur ekki fyrir að orðið hafi að samkomulagi að gerðarþolar mættu nýta sameiginlegt miðstöðvarherbergi sem þvottahús með þeim útbúnaði, sem til þess þurfti, og gerðarþolar komu þar fyrir. Ekki getur talist eðlileg og sanngjörn hagnýting á miðstöðvarherbergi í óskiptri sameign í fjöleignarhúsi að eigendur og aðrir afnotahafar noti það til annars en því er ætlað, auk þess sem einstökum eigendum verður ekki fenginn aukinn og sérstakur réttur til hagnýtingar sameignar umfram aðra eigendur nema allir eigendur ljái því samþykki með formlegum og sannanlegum hætti. Samkvæmt framangreindu verður því fallist á kröfur gerðarbeiðanda svo sem segir í úrskurðarorði. Páll Þorsteinsson hérðasdómari kveður upp úrskurðinn. ÚRSKURÐARORÐ: Þvottavél gerðarþola, Sigfúsar Ómars Höskuldssonar og Ásdísar Bjarnadóttur, og annar útbúnaður og tengingar, er varða nýtingu miðstöðvarherbergis hússins að Guðrúnargötu 4 hér í borg sem þvottahúss, og gerðarþolar hafa sett þar, skal fjarlægt þaðan með beinni aðfarargerð. Gerðarþolar greiði gerðarbeiðanda, Þorsteini Þorsteinssyni, óskipt 100.000 kr. í málskostnað.
Mál nr. 543/2005
Líkamsárás Skilorð
Ekki þótti sannað að J hafi ruðst óboðinn inn í tiltekið hús og var hann sýknaður af ákæru um húsbrot. J hafði hins vegar játað að hafa synjað að fara út úr húsinu þegar á hann var skorað og hafði hann þannig brotið gegn 231. gr. almennra hegningarlaga. Þar sem hann var ekki ákærður fyrir þá háttsemi var hann ekki sakfelldur fyrir hana. J var einnig ákærður fyrir líkamsárás. Þrátt fyrir vissa annmarka á framburði mæðgna, sem sögðu J hafa ráðist á sig, var talið rétt í ljósi annarra atriða að byggja niðurstöðu um þennan þátt málsins á framburði mæðgnanna um átökin. Samkvæmt því var talið sannað að J hafi gerst sekur um líkamsrárás samkvæmt 217. gr. almennra hegningarlaga. Ákvæði 3. mgr. 218. gr. b. var ekki talið eiga við í málinu. Var refsing J hæfilega ákveðin fangelsi í fjóra mánuði, en þar sem hann hafði ekki gerst sekur um önnur brot sem áhrif hefðu á refsinguna þótti rétt að hún yrði skilorðsbundin.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Hrafn Bragason, Hjördís Hákonardóttir og Ingibjörg Benediktsdóttir. Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 7. desember 2005 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem krefst staðfestingar á sakfellingu héraðsdóms en þyngingar á refsingu ákærða. Ákærði krefst sýknu. Samkvæmt framburði ákærða og vitnanna A og B kom ákærði um miðja nótt á heimili C bróður síns og vitnanna í því skyni að ná tali af C, en þeir höfðu átt í deilum fyrr um kvöldið. Við rannsókn málsins bar vitnunum saman um að ákærði hafi verið æstur og undir áhrifum áfengis er hann kom á staðinn. A hafi farið til dyra og meinað honum inngöngu í húsið. Ákærði skýrði svo frá hjá lögreglu að B hafi komið til dyra og hann „ýtt henni frá og farið inn“ og komist inn í stofu. Fyrir dómi kvaðst hún hafa vaknað er ákærði hringdi dyrabjöllunni, farið niður stigann af efri hæðinni og hafi ákærði þá verið að reyna að ýta móður hennar niður stigann. Hún var ekki nánar spurð um það hvort hún hafi heyrt móður sína banna ákærða að koma inn í húsið. Ákærði neitaði fyrir dómi að hafa ruðst þangað inn í heimildarleysi. B hafi opnað fyrir honum og hann verið kominn inn í stofu þegar mæðgurnar vísuðu honum á dyr. Stendur þannig orð gegn orði um það hvort ákærði hafi ruðst óboðinn inn í húsið. Verður ákærði því með vísan til þess og 1. mgr. 48. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála sýknaður af þeirri háttsemi. Ákærði hefur játað að hann hafi synjað að fara út þegar á hann var skorað og hefur hann þannig brotið gegn 231. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Hann er ekki sakaður um þessa háttsemi í ákæru og verður hann því ekki sakfelldur fyrir hana. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er staðfest niðurstaða hans um að sakfella ákærða fyrir líkamsárás gegn A og B. Varðar brot hans við 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 10. gr. laga nr. 20/1981, en ákvæði 3. mgr. 218. gr. b. laganna eiga hér ekki við. Dómsorð: Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað skal vera óraskað. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, samtals 272.107 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Brynjars Níelssonar hæstaréttarlögmanns, 249.000 krónur. Málið er höfðað með ákæru sýslumannsins í Kópavogi, útgefinni 19. maí 2005, á hendur ákærða, Jóni Heimdal Magnússyni, kt. 180952-2929, Lækjasmára 8, Kópavogi, fyrir líkamsárás og húsbrot, með því að hafa aðfaranótt fimmtudagsins 23. desember 2004, ruðst í heimildarleysi inn í íbúðarhúsið að Álfaheiði [...] í Kópavogi, og ráðist á A, kt. [...], hrint henni ítrekað í gólfið, þar sem hann bæði sparkaði í hana og sló og slegið B, kt. [...], í andlitið, sparkað í vinstri sköflung hennar og rifið á hár hennar aftan frá, allt með þeim afleiðingum að A hlaut roða og skrámur aftan á hálsi, á báðum öxlum og á bringu, klór milli herðablaða og eymsli í vöðvum á hálsi og hægri öxl, auk mars og roða á báðum fótleggjum, en B hlaut roða yfir neðri kjálkanum hægra megin, breiða marbletti á hægri upphandlegg og framhandlegg, útbreitt mar á hægri rist og vinstra sköflungssvæði, marbletti á báðum lærum og þreifieymsl í hársverði og mjóbaki. Þetta er talið varða við 1. mgr. 217. gr. og 231. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. lög nr. 82/1998.. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Ákærði krefst sýknu af kröfum ákæruvalds og krefst hann þess jafnframt að allur sakarkostnaður verði felldur á ríkissjóð, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns. I. Samkvæmt frumskýrslu lögreglunnar í Kópavogi, sem Ríkarður Ríkarðsson skráði, var óskað eftir aðstoð lögreglu að Álfaheiði [...] í Kópavogi kl. 03:30 aðfaranótt fimmtudagsins 23. desember 2004, kl. 03:30, en þar væri óvelkominn maður innandyra. Er lögreglumenn komu á staðinn hefði maður, sem reyndist vera ákærði legið á stofugólfinu en framangreindar B og A veist að honum. Ákærði hefði verið færður í handjárn og fluttur út í lögreglubifreið þar sem rætt hefði verið við hann. Í lögregluskýrslunni er aðkomu lögreglu annars lýst svo, að er lögreglumenn hafi komið að Álfaheiði [...] hafi þeir séð að útidyrnar stóðu opnar. Þaðan hafi sést inn í stofuna og þar hafi fólk verið í átökum. Þeir hafi séð að C hélt ákærða á gólfinu og hafi B staðið yfir þeim og sparkað í ákærða þar sem hann lá í gólfinu. A hafi tekið á móti lögreglumönnunum er þeir komu inn. Þeir hafi síðan tekið ákærða og fært hann í handjárn og út í lögreglubifreið. Allt hafi verið á rúi og stúi í húsinu og greinileg merki um átök. Jólatré hafi legið á hliðinni og kúlurnar af því verið brotnar um allt gólf. Frásögn B og A hafi verið svolítið ruglingsleg. Er rætt hafi verið við A hafi B verið að grípa fram í og öfugt. Þær hafi báðar greinilega verið í mikilli geðshræringu og því ekki gott að skrá niður frásögn þeirra. Mæðgurnar A og B lögðu samdægurs fram kæru á hendur ákærða, A vegna húsbrots og líkamsárásar en B vegna líkamsárásar. Gáfu þær báðar skýrslur hjá lögreglu sama dag. A kvaðst hafa vaknað kl. 03:15 umrædda nótt við að dyrabjöllu var hringt á heimili hennar og hefði hún farið til dyra. Þar hefði ákærði, tvíburabróðir eiginmanns hennar, C, verið kominn og talið sig eiga eitthvað vantalað við bróður sinn vegna fyrirtækis sem C rekur og þeir voru búnir að rífast um fyrr um nóttina. Ákærði hefði rutt upp hurðinni, ýtt henni frá og ruðst inn í húsnæðið, sem sé á tveimur hæðum. Strax hefði verið ljóst að C vildi ekkert tala við ákærða og hefði verið margítrekað við ákærða að koma sér út. Hann hefði ekki sinnt því og gert sig líklegan til að fara upp á efri hæð þar sem C svaf. Hún hefði reynt að koma í veg fyrir að hann kæmist upp en hann ýtt henni frá og þá hefðu átök milli þeirra byrjað. Dóttir hennar B hefði þá vaknað og komið niður stigann á móti ákærða með gsm síma í annari hendi en lítinn bitlausan grænmetishníf í hinni. Hún hefði haldið hnífnum fyrir framan sig og sagt við ákærða: “Þú lemur ekki konur.” Við það hefði ákærði bakkað niður stigann og átökin borist inn í stofu. Þar hefðu þær náð að yfirbuga ákærða og halda honum þar til lögreglan kom á staðinn. Ákærði hefði þá verið búinn að slá B og rífa í hár hennar. Sjálf hefði hún alla vega verið búin að lenda tvisvar í gólfinu. A kvaðst vera með allnokkra áverka á höndum og fótum eftir átökin. Hún finndi einnig til í hálsi og handlegg. Hún kvað C ekki hafa vaknað við átökin þannig að einungis hún, B og ákærði væru til frásagnar um það sem gerðist svo og lögreglumennirnir sem komu á staðinn og sáu þær halda ákærða. B kvaðst hafa vaknað umrædda nótt við að dyrabjöllu var hringt heima hjá henni. Hún hefði klætt sig í peysu og farið fram og þá heyrt að mamma hennar var komin til dyra og var að segja þeim sem hringdi að hann fengi ekki að koma inn. Hún hefði strax kannast við að þarna var kominn tvíburabróðir föður hennar, ákærði. Hún hefði séð að hann var undir áhrifum áfengis og allur tryllingslegur í háttum. Hann hefði haldið í hönd móður hennar og reynt að ýta henni þjösnalega í burtu. Er hún heyrði að ákærði var kominn þarna og að móðir hennar var að banna honum inngöngu hefði hún orðið hrædd og gripið með sér hníf sem hún hafði notað kvöldið áður við að skera niður epli. Ástæða þess að hún greip hnífinn með sér hefði verið sú, að hún vissi að þegar ákærði væri ölvaður þá væri hann ofbeldisfullur og hefði hún því verið hrædd við hann og óttast um móður sína sem auðheyrilega hefði verið að berjast við hann. Hún kvaðst hafa komið móður sinni til hjálpar þegar ákærði og móðir hennar voru komin nokkuð áleiðis upp stigann. Hún hefði þá öskrað á ákærða og sagt honum að koma sér út. Hún hefði haldið á gsm síma í annari hendi en á hnífnum í hinni. Ákærði hefði öskrað á móti og sagst vilja tala við föður hennar. Hún hefði þá sagt honum að hún væri að hringja í lögregluna, en hún hefði hvorki ógnað ákærða með hnífnum né hótað honum, en honum hefði þó mátt vera ljóst að hún hélt á hnífnum. Ákærði hefði hörfað aðeins nokkur þrep niður stigann og hefði hún þá misst hnífinn. Þá hefði ákærði ráðist á móður hennar og hrint henni þannig að hún datt í gólfið þar sem ákærði sparkaði nokkrum sinnum í síðu hennar, en ekki væri hún viss hvoru megin. Ákærði hefði verið dýróður þegar hér var komið sögu. Hún hefði þá rifið í ákærða til að toga hann í burtu frá móður sinni. Ákærði hefði þá sparkað aftur fyrir sig og sparkið lent í vinstri sköflung hennar. Þá hefði hann kýlt hana á hægri vanga. Eftir þetta hefði ákærði róast aðeins og sest á stól í stofunni. Er ákærði neitaði að hafa lagt hendur á þær mæðgur hefði hún orðið svo reið að hún löðrungaði ákærða og hefði höggið lent á vinstri kinn hans. Ákærði hefði þá orðið reiður og staðið upp en þær beðið hann að fara út. Skyndilega hefði hann hjólað í móður hennar sem féll í gólfið og hefði ákærði beygt sig yfir hana og bæði sparkað og slegið. Hún hefði tekið í ákærða og reynt af öllum sínum krafti að koma í veg fyrir að hann gæti misþyrmt móður hennar frekar. Hún hefði sparkað í hann og við það hefði móðir hennar náð að standa upp en ákærði ýtt henni aftur niður og hefði hún þá fallið á jólatréð og hefði ákærði ætlað að halda áfram að sparka í hana þar sem hún lá á gólfinu. Hún hefði haldið að ákærði myndi drepa mömmu sína og því reynt af öllu sínu afli að koma í veg fyrir að hann ylli henni frekari miska og sparkað og sparkað í hann. Hann hefði þá hætt við atlöguna en snúið sér að henni, gripið aftan í peysu hennar, rykkt henni aftur og síðan gripið í hárið á henni og sparkað í hana. Þá hefði móðir hennar komið henni til hjálpar og tekið ákærða burt og hefði hún þá náð að sparka í klofið á honum og hefði hann þá farið í gólfið og þær mæðgur þá getað haldið honum niðri. Um leið hefði lögreglan komið. Hún hefði verið búin að biðja um aðstoð lögreglu áður en þetta skeði. Í skýrslu sem ákærði gaf hjá lögreglu 11. janúar 2005 kvað hann upphaf málsins megja rekja til þess að tvíburabróðir hans C hefði verið með svívirðingar í garð móður þeirra og hótað að ganga frá honum í tengslum við deilur um fjölskyldufyrirtæki sem C væri að reyna að sölsa undir sig. Ákærði kvaðst hafa verið búinn að fá sér í glas þegar C var með svívirðingarnar og orðið mjög reiður, kallað til leigubifreið og haldið að heimili C þar sem hann hefði viljað ræða þessi mál nánar við hann. Hann hefði hringt dyrabjöllu og hefði dóttir C komið til dyra og opnað. Hún hefði sagt: “mamma, hann Jón er hérna”. Hann hefði þá ýtt henni frá sér og farið inn. Hann hefði komist inn í stofu og þar hefðu mæðgurnar ráðist á hann. Átök hefðu orðið í stofunni og hefði hann varið sig þegar ráðist var á hann. Ákærði kannaðist hvorki við að hafa kýlt né sparkað í þær mæðgur meðan á þessum átökum stóð. Hann hefði varið sig. Hann mundi ekki hve lengi átökin stóðu og kvaðst ekki geta lýst þeim í smáatriðum. Þetta hefðu verið stympingar þar sem hann varði sig eins og hann gat. Hann minntist þess ekki að C bróðir hans hefði komið að átökunum. Hann kvaðst ekki hafa ráðist á mæðgurnar. Þær hefðu veist að honum og í framhaldi af því hefði hann varið sig. Hann kvaðst hafa talið sig velkominn á staðinn, en B hefði opnað fyrir honum. II. Mæðgurnar A og B fóru á slysa-og bráðadeild Landspítalans í Fossvog laust fyrir kl. 13:00 á Þorláksmessu 2004. Í vottorði Stefáns Steinssonar læknis dagsettu 17. febrúar 2005 segir m.a. um skoðun á A og greiningu: “Skoðun: Einkenni A voru fyrir það fyrsta andlegt uppnám sem enn bar töluvert á tæpum 10 klst. síðar. Þá var roði og skrámur aftan á hálsi, á báðum öxlum og á bringu, klór milli herðablaða og eymsli í vöðvum á hálsi og hægri öxl. Mar og roði sjáanleg á báðum fótleggjum. Greining: Greiningar af þessari ákomu voru árás af hendi annars manns, T14.9 og marblettir T34.0” Í vottorði læknisins dagsettu sama dag varðandi B segir m.a: “Skoðun: Í lítils háttar andlegu uppnámi. Roði yfir neðri kjálkanum hægra megin líkt og eftir högg. Breiðir marblettir á hægri upphandlegg, einnig á hægra framhandlegg, um 3x3 cm. Útbreitt mar á hægri rist og vinstra sköflungssvæði. Marblettir á báðum lærum. Eymsli við þreifingu á þessum marblettum öllum. Þreifieymsli eru í hársverðinum á hnakkasvæði, þar hafði verið togað í tagl sem hún var með. Þreifieymsli eru loks á miðju mjóbaki líkt og eftir tognun. Greining: Greiningar vegna ákomunnar voru áverki/árás af hendi annars manns, T14.9 og útbreitt mar, T14.0.” III. Í skýrslu sinni fyrir dóminum lýsti ákærði aðdraganda þess að hann fór umrædda nótt að heimili tvíburabróður síns C. Hann kvað bróður sinn, sem ekki hafði komið í heilt ár á heimili foreldra þeirra, hafa hringt þangað níu sinnum umrætt kvöld og í síðasta símtalinu úthúðað móður þeirra og hefði það farið illa í hana. Þá hefði hann sagst myndu ganga frá ákærða. Ákærði, sem kvaðst aðeins hafa fundið til áfengisáhrifa, kvaðst þá hafa ákveðið að fara heim til bróður síns til að fá skýringu á framkomu hans. Hann hefði ekki verið reiður en vonsvikinn yfir framkomu bróður síns. Hann hefði farið í leigubíl heim til C og séð að ljós loguðu í húsinu. Hann hefði hringt dyrabjöllu og B, dóttir C, komið til dyra og opnað útidyr. Um leið og hún hafði opnað dyrnar hefði hún kallað: “Mamma, hann Jón er kominn!” Hann hefði þá farið inn en eiginkona C og B viljað að hann færi út. Hann hefði verið kominn inn í stofu er hann var beðinn að fara út. Þær hefðu ráðist á hann og hefðu ryskingarnar borist inn í stofu. Í hann hefði verið sparkað en hann reynt að verja sig. Honum hefði virst sem B hefði hníf í hendi. Þær mæðgur hefðu ráðist á hann af heift og viljað hann út en það hefði hann ekki getað. Þær hefðu svo haft hann undir, sest á hann og hringt í lögreglu. Við átökin hefði jólatré fallið um koll. Lögreglan hefði svo komið, handjárnað hann og leitt út í lögreglubifreið. Síðan hefði honum verið ekið heim til foreldra sinna þar sem honum hefði verið sleppt og hann farið að sofa. Hann kvað mæðgurnar hafa átt upptök átakanna. Hann kvaðst ekki geta sagt til um það hvort hann hefði slegið B á kinnina eða sparkað í hana. Þetta hefði verið heiftúðug árás mæðgnanna sem báðar hefðu ráðist á hann í einu áður en honum gafst ráðrúm til að koma sér út. Vitnið A greindi svo frá fyrir dóminum, að hún hefði vaknað um miðja nótt við að dyrabjöllu var hringt. Hún hefði farið niður og opnað útidyr. Fyrir utan hefði ákærði verið, æstur og örugglega drukkinn. Hann hefði viljað hafa tal af tvíburabróður sínum C. Hún hefði sagt ákærða að það gæti hann seinna. Þá hefði ákærði hlaupið inn í íbúðina með frekju og offorsi. Hún hefði hlaupið upp stigann upp á efri hæð hússins og ákærði komið á eftir henni með ógnandi framkomu og slegið og sparkað í hana og rifið í hana og klórað. Hann hefði viljað fá að tala við C. Er hún hefði verið komin upp í miðjan stigann hefði B dóttir hennar komið þar að með gsm síma sinn í annarri hendi en lítinn hníf í hinni. Hún hefði sagt að hún væri búin að hringja í lögregluna. Leikurinn hefði þá borist niður stigann og þar hefði ákærði ráðist á hana alveg trítilóður, hent henni og sparkað í hana. Þá hefði B komið henni til hjálpar og hefði ákærði þá kýlt B. Ákærði hefði síðan róast smástund og sest niður í stól. Þá hefði verið hægt að hringja í lögregluna. Þá hefði ákærði ráðist aftur á hana og við það hefði jólatré fallið um koll. B hefði þá byrjað að sparka í ákærða og segja honum að láta mömmu hennar í friði. A kvaðst hafa verið orðin dauðskelkuð. Þær mæðgur hefðu að lokum náð ákærða niður, hún sest ofan á hann en B haldið fótum hans niðri. Síðan hefði lögreglan í Kópavogi komið á staðinn og komið í veg fyrir að verr færi. A kvað sér líða illa eftir þennan atburð. Hún kvaðst hafa leitað sér aðstoðar hjá Kolbrúnu Björnsdóttur sálfræðingi. Þá hefðu þau látið loka símanum heima hjá henni og setja upp öryggiskerfi í húsinu. Hún kvaðst sofa illa og hefði hún lést um 5-6 kíló. Hún kvað eiginmann sinn C hafa sofið þetta af sér. Henni hefði aldrei gefist ráðrúm til að vekja hann. Vitnið B skýrði svo frá fyrir dóminum að hún hefði vaknað við að dyrabjöllu var hringt. Er hún hefði verið að fara niður stigann af efri hæðinni hefði ákærði verið að reyna að ýta móður hennar niður stigann. Hann hefði hrint henni, sparkað í hana og slegið hana. Móðir hennar hefði sagt ákærða að koma sér út. Ákærði hefði verið öskrandi. Hún kvaðst hafa sagt ákærða að hún væri búin að hringja í lögregluna. Þau hefðu þá farið niður stigann en ákærði aftur ráðist á móður hennar. Hún hefði reynt að ná honum af henni. Hún hefði séð hann sparka ítrekað í móður sína þar sem hún lá á gólfinu. Ákærði hefði svo snúið sér við og kýlt hana í andlitið. Þá hefði hann róast niður og sest í stól. Honum hefði þá verið sagt að fara út en hann neitað því. Hún hefði þá náð sambandi við lögreglu og tilkynnt um óvelkominn mann í húsinu. Ákærða hefði þá aftur verið sagt að fara út og hefði hann þá aftur ráðist á móður hennar og hún reynt aftur að ná honum af henni. Ákærði hefði dottið um jólatréð og jólakúlurnar farið út um allt. Ákærði hefði rifið í hár hennar, sparkað í hana og kýlt hana. Þær mæðgur hefðu svo náð honum niður og hún sparkað í hann. Þá hefði lögreglan komið. Hún kvaðst ekki hafa vitað hvort pabbi hennar var heima eða hvort hann svaf. Hún hefði ekkert gert í því að ná í pabba sinn eða vekja hann. Til þess hefði ekki gefist neinn tími. Hún hefði verið að hjálpa mömmu sinni. Hún kvaðst hafa sparkað í ákærða þegar hann var að fara í gólfið. Hún hefði haldið að hann ætlaði að ganga frá mömmu hennar. Hann hefði sagt að hann ætlaði ekki út en viljað tala við pabba hennar. Hún hefði spurt ákærða hvort hann væri hreykinn af því að hafa ráðist á konu og 17 ára stelpu. Við þau orð hefði ákærði aftur ráðist á móður hennar. Hún kvaðst ekki hafa reynt að ýta kærða út úr húsinu. Vitnið Guðmundur Guðmundsson lögreglumaður kvaðst hafa verið í eftirliti að næturlagi ásamt Rúnari Jakobi Halldórssyni lögreglumanni. Þeir hefðu verið sendir að Álfaheiði [...] vegna húsbrots og átaka. Er þeir komu að Álfaheiði [...] hefðu útidyr verið opnar og þeir séð atvikin sem áttu sér stað inni í stofu. Þeir hefðu farið inn í stofu og tekið ákærða sem lá á gólfinu lögreglutökum, handjárnað hann og farið með hann út í lögreglubifreiðina. Hann kvað ákærða hafa legið á grúfu á gólfinu og hefði húsráðandinn, karlmaður, legið ofan á honum og haldið honum en tveir kvenmenn veist að ákærða. Yngri kvenmaðurinn hefði sparkað í ákærða. Vitnið kvaðst vera viss um að þarna var karlmaður, sem dró sig í hlé eftir að ákærði hafði verið handtekinn.Vitnið kvaðst vera nokkuð viss, hann minnti að að karlmaður hefði haldið ákærða niðri. Vitnið kvað ákærða ekki hafa veitt mótspyrnu við handtöku en verið í uppnámi og reiður vegn illdeilna fyrr um kvöldið við bróður sinn út af fjölskyldufyrirtæki. Vitnið Rúnar Jakob Halldórsson lögreglumaður kvað útidyr hafa verið opnar að Álfaheiði [...] er hann og lögreglumaðurinn Guðmundur komu á vettvang. Þeir hefðu séð ákærða liggjandi á gólfinu og hefði C bróðir ákærða haldið honum niðri. Mikill æsingur hefði verið. Ákærði hefði verið handtekinn. Vitnið kvaðst viss um að hafa séð C halda ákærða niðri og að B hefði sparkað í hann. Ákærði hefði legið á gólfinu, C haldið honum en B sparkað 3-4 sinnum í ákærða. Spörk hennar hefðu verið áberandi. Móðir B, A, hefði staðið í forstofunni er þeir lögreglumennirnir komu hlaupandi inn. Vitnið kvað þá ekki hafa séð ákærða veita öðrum högg eða spörk. Vitnið ítrekaði að hann minntist þess að hafa séð C ofan á ákærða en ekki A og minntist vitnið þess að C hefði verið í dökkum bol. Vitnið kvað aðra lögreglumenn hafa komið á vettvang og farið inn í húsið eftir að vitnið og Guðmundur voru farnir út með ákærða. Þessir lögreglumenn hefðu sagt að C hefði verið inni í herbergi og ekki viljað koma fram og ræða við þá. Tvíburabróðir ákærða, C, kom fyrir dóminn sem vitni en skoraðist undan vitnisburði vegna skyldleika við ákærða. Hann kvaðst hafa verið sofandi allan tímann. Er ákærði var spurður hvort C bróðir hans hefði komið við sögu svaraði hann því til að C kunni að hafa vaknað og komið aftan að honum án þess að hann yrði þess var. Hann hefði hins vegar hvorki séð C né heyrt hann tala. Í ljósi framburða lögreglumannanna var málið endurupptekið samkvæmt 131. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála í því skyni að taka skýrslur af öðrum lögreglumönnum sem fóru á vettvang. Komu lögreglumennirnir Ríkarður Ríkarðsson og Jóhannes Magnússon fyrir dóminn sem vitni svo og C tvíburabróðir ákærða, sem áður hafði skorast undan vitnisburði í málinu. Vitnið Ríkarður Ríkarðsson kvað búið hafa verið að handtaka ákærða og færa hann í lögreglubifreið er hann kom á vettvang. Vitnið kvaðst fyrst hafa rætt við ákærða en síðan farið inn í húsið og rætt við mæðgurnar A og B. Hann kvaðst aldrei hafa séð heimilisföðurinn C, en viljað hafa tal af honum. Mæðgurnar hefðu þá sagt honum að C væri inni á salerni og að hann vildi ekki tala við lögregluna. Vitnið Jóhannes Magnússon lögreglumaður kvað búið hafa verið að handtaka ákærða er hann kom á vettvang. Hann og Ríkarður hefðu farið inn í hús til að ræða við mæðgurnar. Hann hefði aldrei séð C bróður ákærða en aðspurðar hefðu mæðgurnar sagt að C væri inni á baði. Vitnið C, bróðir ákærða, kvaðst hafa verið sofandi er átökin áttu sér stað og hefði hann ekki vaknað við þau. Hann kvaðst hafa farið niður á neðri hæðina eftir að búið var að fara með ákærða út. Hefði hann þá séð að allt var í brotnum jólakúlum og drasli í stofunni. Hann hefði síðan hafa farið inn á salerni á neðri hæðinni og kvað hann aldrei verið óskað eftir því að hann talaði við lögregluna. Hann kvaðst ekki hafa tekið neinn þátt í átökunum. Niðurstaða. Gegn neitun ákærða þykir þrátt fyrir gagnstæðan framburð vitnisins A ósannað að hann hafi ruðst í heimildarleysi inn á umrætt heimili í skilningi 231. gr. almennra hegningarlaga. Byggja verður á því að honum hafi í fyrstu verið hleypt inn í húsið. Ber því að sýkna ákærða af ákæru fyrir húsbrot samkvæmt 231. gr. almennra hegningarlaga. Um þau átök sem áttu sér stað inni á heimilinu eftir að ákærði var kominn þangað inn eru einvörðungu ákærði og mæðurnar A og B til frásagnar, ef frá er talið það sem lögreglumenn þeir er fyrstir komu á vettvang urðu vitni að. Í framburði þeirra kom fram að er þeir komu á vettvang hafi útidyr hússins verið opnar og þeir séð inn í stofu hvar ákærði lá á grúfu á gólfinu og bróðir hans C ofan á honum og mæðgurnar að veitast að ákærða. Kom fram hjá öðrum þeirra að B hefði sparkað nokkrum sinnum í ákærða þar sem hann lá og C hélt honum. Hvorki ákærði né mæðgurnar minntust þess að C hefði komið við sögu umrædda nótt. Ákærði kvað þó hugsanlegt að C hafi komið aftan að honum. Ekki þykir unnt að útiloka að C hafi verið þarna og haldið ákærða niðri áður en lögreglan kom enda mun ákærði hafa legið á grúfu á gólfinu er lögreglu bar að og því hugsanlegt eins og hann taldi sjálfur að hann hafi ekki séð C. Í skýrslum sínum hafa þær mæðgur haldið því fram að C hafi sofið þessi átök af sér uppi í svefnherbergi á efri hæðinni. Sjálfur hefur C borið að hann hafi verið sofandi þegar átökin áttu sér stað en farið niður í stofu eftir að búið var að fara með ákærða út og séð verksummerki en síðan farið inn á salerni á neðri hæðinni. Lögreglumennirnir Ríkarður og Jóhann kváðust hafa viljað hafa tal af C en mæðgurnar sagt að hann væri inni á salerni og að hann vildi ekki tala við lögregluna. Ekkert þykir fram komið í málinu sem hnekkir framburði lögreglumannanna Guðmundar Guðmundssonar og Rúnars Jakobs Halldórssonar fyrir dómi um að C, bróðir ákærða, eiginmaður A og faðir B, hafi verið ofan á ákærða og haldið honum niðri er lögreglan kom á staðinn. Engin skýring liggur fyrir um það það hvers vegna mæðgurnar bera að C hafi hvergi komið við sögu en verið sofandi á efri hæðinni allan tímann. Samkvæmt því sem fram hefur komið í málinu bendir þó ekkert til þess að C hafi komið við sögu fyrr en mæðgunum hafði tekist að hafa ákærða undir á stofugólfinu. Fram til þess tíma hefði ákærði hlotið að verða C var, en ákærði hefur borið að hann hafi hvorki séð C né heyrt í honum umrædda nótt. Samkvæmt áverkavottorðum sem liggja frammi í málinu má ljóst vera að þær A og B hafa lent í átökum. Á hinn bóginn ber þeim og ákærða ekki saman um upptök átakanna. Ákærði kveður þær mæðgur hafa ráðist á sig og hann hafi því orðið að verja sig. Mæðgurnar bera á hinn bóginn að ákærði hafi ráðist á þær. Þær mæðgur hafa greint skilmerkilega frá átökunum við ákærða bæði hjá lögreglu og fyrir dómi og hefur samræmi verið í framburði þeirra. Ákærði hefur á hinn bóginn ekki getað lýst átökunum í smáatriðum. Þeir áverkar sem lýst er í áverkavottorðum þeim sem lögð hafa verið fram í málinu geta komið heim og saman við lýsingu mæðgnanna á átökunum og háttsemi ákærða. Styðja áverkavottorðin því framburð þeirra, en á hinn bóginn er álitamál hvaða áhrif það eigi að hafa við mat á trúverðugleika framburðar þeirra að þær halda því fram andstætt framburði tveggja lögreglumanna að C hafi verið sofandi á efri hæðinni er lögreglan kom á staðinn og handtók ákærða. Eins og áður getur hefur ekki verið gefin nein eðlileg skýring á þessu og erfitt að átta sig á hvað þarna býr að baki. Þrátt fyrir þessa annmarka sem að vissu leyti þykja draga úr trúverðugleika framburðar mæðgnanna telur dómurinn engu að síður að í ljósi annarra atriða sé rétt að byggja niðurstöðu þessa þáttar málsins á framburði mæðgnanna um átökin og samkvæmt því verður að telja sannað að ákærði hafi gerst sekur um líkamsárás samkvæmt 217. gr. almennra hegningarlaga eins og henni er lýst í ákæru. Við ákvörðun refsingar ber þó að hafa til hliðsjónar að líkamsárás ákærða var unnin í átökum við þær mæðgur, sbr. 3. mgr. 218. gr. a. almennra hegningarlaga, sbr. lög nr. 20/1981. Ákærði hefur ekki áður sætt refsingu. Þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í 2 mánuði, en rétt þykir að ákveða að fullnustu refsingarinnar skuli frestað og hún niður falla að liðnum tveimur árum haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. lög nr. 22/1955. Eftir þessum úrslitum ber að dæma ákærða til að greiða allan sakarkostnað samtals krónur 158.450 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Brynjars Níelssonar hæstaréttarlögmanns, 112.050 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, en að hálfu greiðist allur sakarkostnaður úr ríkissjóði. Karl Ingi Vilbergsson fulltrúi lögreglustjórans í Kópavogi flutti málið af hálfu ákæruvaldsins. Finnbogi H. Alexandersson héraðsdómari kvað upp dóminn. d ó m s o r ð : Ákærði, Jón Heimdal Magnússon, sæti fangelsi í 2 mánuði, en fullnustu refsingarinnar skal frestað og hún niður falla að liðnum 2 árum haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. lög nr. 22/1955. Ákærði greiði helming alls sakarkostnaðar, sem nemur alls 158.450 krónum, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða Brynjars Níelssonar hæstaréttarlögmanns, 112.050 krónur, en að hálfu greiðist allur sakarkostnaður úr ríkissjóði.
Mál nr. 288/2000
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli a. liðs 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Arnljótur Björnsson og Hrafn Bragason. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 18. júlí 2000, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 20. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 15. júlí 2000, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til fimmtudagsins 10. ágúst nk. kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti, en til vara að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur. Samkvæmt endurriti úr þingbók héraðsdóms var hinn kærði úrskurður kveðinn upp kl. 13.15 hinn 15. júlí sl. Kæra varnaraðila er árituð um móttöku 18. júlí sl., án þess að nánari tímasetning komi þar fram. Samkvæmt yfirlýsingu tveggja starfsmanna héraðsdóms, sem sóknaraðili hefur lagt fram, var tekið á móti kæru varnaraðila eftir hádegi umræddan dag. Þann vafa, sem ríkir um móttökutíma kærunnar, ber að skýra varnaraðila í hag. Að þessu virtu þykir ekki fram komið að frestur samkvæmt 2. mgr. 144. gr. laga nr. 19/1991 hafi verið liðinn þegar kæran barst héraðsdómi. Verður því ekki fallist á kröfu sóknaraðila um frávísun málsins frá Hæstarétti. Í héraðsdómi er því lýst að fram sé kominn rökstuddur grunur um að varnaraðili hafi átt þátt í að flytja inn mikið af fíkniefnum. Fallist er á með héraðsdómi að vegna rannsóknarhagsmuna séu fyrir hendi skilyrði gæsluvarðhalds samkvæmt a. lið 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991. Verður hinn kærði úrskurður því staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 15. júlí 2000. Lögreglustjórinn í Reykjavík hefur krafist þess með vísan til a- liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 að X verði gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til fimmtudagsins 10. ágúst nk., kl. 16:00. Í greinargerð Lögreglustjórans í Reykjavík, á dskj. nr. 1 kemur fram, að Ávana- og fíkniefnadeild lögreglunnar í Reykjavík (ÁFD) rannsaki nú stórfellt ætlað brot gegn ávana- og fíkniefnalöggjöf. Síðan er málsatvikum lýst með eftirfarandi hætti í greinargerðinni: [...] Verið er að rannsaka ætluð brot kærða gegn fíkniefnalöggjöfinni og gætu þau varðað allt að 10 ára fangelsi, ef sönnuð þættu, sbr. 173.gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 eða eftir atvikum fangelsisrefsingu samkvæmt lögum nr. 65/1974. Rannsókn málsins er á frumstigi. Lögð hafa verið fyrir dóminn gögn, sem renna stoðum undir grunsemdir lögreglu um ætlað brot kærða. Með vísan til alls ofanritaðs þykir rétt, sbr. a-lið 1. mgr. 103. gr. laga 19/1991 að verða við kröfu lögreglustjórans í Reykjavík, enda ljóst af gögnum málsins að yfirheyra þarf kærða frekar svo og samseka og/eða vitni og ljóst er, að hann geti torveldað rannsókn málsins gangi hann laus. Er því krafa lögreglunnar tekin til greina að öllu leyti og kærða gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til fimmtudagsins 10. ágúst nk. kl. 16.00, eins og krafist er. Skúli J. Pálmson héraðsdómari kvað upp úrskurðinn. Kærði, X, skal sæta gæsluvarðhaldi allt til fimmtudagsins 10. ágúst nk. kl. 16.00.
Mál nr. 186/2006
Leit Haldlagning Skaðabætur Gjafsókn
H krafðist skaðabóta vegna tjóns sem hann taldi sig hafa orðið fyrir vegna haldlagningar á traktorsgröfu við leit sem gerð var á jörðinni S vegna gruns um að refsivert brot hefði verið framið með undanskoti eigna nafngreinds hlutafélags sem tekið hafði verið til gjaldþrotaskipta. Í héraðsdómi var talið að uppfyllt hefðu verið skilyrði laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála til haldlagningar gröfunnar. Hins vegar hefði ekki verið tilefni til eins langrar haldlagningar og raun varð og ætti H því rétt á bótum úr hendi Í. Þar sem H hafði ekki lagt fram gögn um fjárhagslegt tjón sitt vegna umræddrar haldlagningar voru honum dæmdar bætur að álitum, auk þess sem fallist var á kröfu hans um bætur vegna aksturskostnaðar. Þóttu bætur til hans í heild hæfilega ákveðnar 88.000 krónur. Í Hæstarétti var niðurstaða héraðsdóms staðfest með þeirri athugasemd að H hefði ekki sýnt fram á að hann hefði vegna halds á umræddri gröfu beðið fjárhagslegt tjón vegna afnotamissis eða orðið af leigutekjum fyrir hana.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Hrafn Bragason, Árni Kolbeinsson og Markús Sigurbjörnsson. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Hnúki skógræktarfélag, greiði stefnda, íslenska ríkinu, 200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, 250.000 krónur. Mál þetta var höfðað með stefnu birtri 15. mars 2005 og dómtekið 6. janúar sl. Stefnandi er Hnúki, skógræktarfélag, Flókagötu 67, Reykjavík. Stefndi er fjármálaráðherra fyrir hönd íslenska ríkisins, Arnarhváli, Reykjavík. Stefnandi krefst þess að stefndi verði dæmdur til greiðslu 3.032.270 króna ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 18. júní 2003 til greiðsludags. Hann krefst einnig málskostnaðar, eins og málið væri eigi gjafsóknarmál. Stefndi krefst sýknu auk málskostnaðar. Málinu var upphaflega vísað frá dómi með úrskurði héraðsdóms 18. nóvember sl. Með dómi Hæstaréttar 16. desember 2005 í máli nr. 514/2005 var úrskurður héraðsdóms ómerktur og lagt fyrir héraðsdómara að taka það til efnismeðferðar. Málið var endurupptekið af þessu tilefni 6. janúar sl. Fór þá að nýju fram munnlegur flutningur málsins, en að honum loknum var málið dómtekið. I. Málsatvik Atvik málsins eru að meginstefnu ágreiningslaus. Hinn 18. júní 2003 fór fram á vegum ríkislögreglustjóra leit á jörðinni Skarðsá í Dalabyggð samkvæmt úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 16. sama mánaðar. Eigandi jarðarinnar var Unnsteinn Eggertsson, en á jörðinni var jafnframt rekin útgerð á vegum Salthólma ehf. Starfaði Unnsteinn hjá Salthólma ehf. á þessum tíma, ef marka má skýrslu hans fyrir dómi. Samkvæmt forsendum í leitarúrskurði héraðsdóms lá fyrir rök­studdur grunur um að nefndur Unnsteinn hefði komið undan eignum í eigu Kraftvaka ehf. og Kvarða-Afls ehf. sem hann hafði áður verið í fyrirsvari fyrir, en félögin höfðu verið tekin til gjaldþrotaskipta 9. janúar og 12. mars 2003. Segir í forsendunum að grunur liggi fyrir um að komið hafi verið undan munum, svo sem verkfærum, vinnuvélum og skrifstofu- og tölvubúnaði. Var talið að með þessu kynni Unnsteinn að hafa gerst sekur um brot gegn 247. og 250. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og bæri því með vísan til 1. mgr. 90. gr., sbr. 89. gr. laga nr. 19/1991 að heimila leit á jörðinni. Við umrædda leit var lagt hald á ýmislegt lausafé sem talið var vera í eigu fyrrnefndra félaga. Meðal annars var lagt hald á traktorsgröfu af gerðinni JCB sem Kraftvaki ehf. mun hafa selt Kvarða-Afli ehf. 1. júlí 2002. Samkvæmt gögnum málsins hafði Kvarði-Afl ehf. selt stefnanda gröfuna 26. janúar 2003 og kaupverðið verið 510.450 krónur. Samkvæmt framburði fyrirsvarsmanns stefnanda, Sveins Skúlasonar, og fyrrnefnds Unnsteins Eggertssonar fyrir dómi var kaupverðið greitt með tékka sem framseldur var til Löglistar ehf., en það fyrirtæki er í eigu Sveins. Í málinu liggur fyrir tilkynning um eigendaskipti að gröfunni árituð um móttöku hjá Vinnueftirlitinu 17. febrúar 2003. Í málinu liggur jafnframt fyrir ljósrit greiðslukvittunar dagsett 26. janúar 2003 og ljósrit tékka að fjárhæð 510.450 krónur. Þá var lagt fram við upphaf aðalmeðferðar málsins ljósrit reiknings Kvarða-Afls ehf. vegna viðskiptanna og er reikningurinn dagsettur er 6. febrúar 2003. Er jafnframt áritað á reikninginn að hann hafi verið greiddur 6. febrúar 2003. Í stefnu kemur fram að fulltrúa ríkislögreglustjóra hafi ítrekað verið gerð grein fyrir því að umrædd traktorsgrafa væri eign stefnanda, en ekki Unnsteins Eggertssonar. Bera gögn málsins með sér að þann dag sem leitin fór fram hafi fulltrúa ríkislögreglustjóra verið send gögn um skráningu vélarinnar á nafn stefnanda og gögn um kaup stefnanda á vélinni frá Kvarða-Afli ehf. Þá er ágreiningslaust að fyrirsvarsmaður stefnanda hafði margoft samband við fulltrúa ríkislögreglustjóra eftir að hald hafði verið lagt á vélina, í þeim tilgangi að fá haldlagningu aflétt. Eftir að hald hafði verið lagt á gröfuna var henni ekið um 40 km á Þurranes í Dalasýslu á vegum lögreglunnar. Var hún geymd þar á vegum lögreglunnar allt þar til haldi var aflétt af vélinni 29. ágúst 2003. Þá var vélin afhent Kristjáni Ólafssyni hrl., skiptastjóra þrotabúa Kraftvaka ehf. og Kvarða-Afls ehf. Samkvæmt því sem fram kemur í stefnu upplýsti fulltrúi ríkislögreglustjóra fyrirsvarsmann stefnanda í rafskeyti 4. september 2003 um afhendingu gröfunnar til skiptastjóra. Með bréfi 16. sama mánaðar féllst skiptastjóri á að afhenda stefnanda vélina. Samkvæmt því sem fram kom í skýrslu Sveins Skúlasonar fyrir dómi fóru tveir menn á hans vegum, þar á meðal Unnsteinn Eggertsson, og náðu í vélina að Þurranesi og óku henni til baka að Skarðsá. Með bréfi 30. september 2004 tilkynnti ríkislögreglustjóri Sveini Skúlasyni, fyrirsvarsmanni stefnanda, að mál lögreglunnar gegn Unnsteini Eggertssyni hefði verið fellt niður. Samkvæmt gögnum málsins voru tildrög framangreindrar rannsóknaraðgerða lög­reglunnar kvörtun Kristjáns Ólafssonar hrl., skiptastjóra þrotabúa Kraftvaka ehf. og Kvarða-Afls ehf., til lögreglu. Í málinu liggur fyrir greinargerð skiptastjórans 6. febrúar 2003 um ráðstafanir eigna á vegum Kraftvaka ehf. þar sem m.a. kemur fram að 1. júlí 2002 hafi töluverðar eignir verið yfirfærðar frá félaginu til Kvarða-Afls ehf. Samkvæmt framburði skiptastjórans fyrir dómi er líklegt að umrædd grafa hafi verið seld Kvarða-Afli ehf. á þessum tíma, en engin skjöl liggi fyrir um hvernig grafan fluttist frá Kraftvaka ehf. til Kvarða-Afls ehf. Í leitarúrskurði héraðsdóms 16. júní 2003 kemur fram að skiptastjóri hafi óskað eftir rannsókn lögreglu 27. mars 2003. Afrit af þeirri beiðni skiptastjóra hefur þó ekki verið lagt fram í málinu. Hins vegar liggur fyrir í málinu bréf Lögreglustjórans í Reykjavík þar sem beiðni skiptastjóra um rannsókn er framsend ríkislögreglustjóra. Kemur fram í beiðninni að beiðni skiptastjóra sé frá 9. maí 2003 en afrit þeirrar beiðni hefur heldur ekki verið lagt fram í málinu. Í skýrslu sinni fyrir dómi bar umræddur skiptastjóri, Kristján Ólafsson hrl., að athuganir hans sem skiptastjóra hefðu leitt í ljós að eignir Kraftvaka ehf., þ. á m. bókhald félagsins, hefðu verið færðar yfir á nafn Kvarða-Afls ehf. og þær fluttar úr húsakynnum Kraftvaka ehf. Þá hefði hann fengið upplýsingar frá ónafngreindum manni um að þessum eignum hefði verið komið fyrir á ýmsum stöðum, þ. á m. á fyrrnefndri jörð Unnsteins í Dalasýslu. Hafi þetta verið ástæðan fyrir beiðni hans um lögreglurannsókn. Hann upplýsti fyrir dómi að ekki hefði komið til þess að þrotabúið krefðist riftunar á ráðstöfun Kraftvaka ehf. á umræddri gröfu til stefnanda eða greiðslu á umræddri skuld Löglistar ehf. með gröfunni. Við aðalmeðferð málsins gáfu skýrslu fyrir dómi Sveinn Skúlason, fyrir­svars­maður stefnanda, Kristján Ólafsson hrl., Hjalti Pálmason fyrrverandi fulltrúi ríkis­lögreglu­stjóra og Unnsteinn Eggertsson. Í skýrslu þess síðastnefnda kom fram að Salthólmi ehf. hefði haft umrædda gröfu á leigu á þeim tíma sem leitin og hald­lagningin fór fram. Hafi verið um það samið að skrifaðir yrðu tímar á vélina eftir því sem hún væri í notkun. Enginn skriflegur samningur hafi verið gerður um vélina og ekkert hafi legið fyrir um í hversu marga tíma hafi átt að nota hana eða hvert tímagjald hefði átt að vera. Aðspurður sagði Unnsteinn að ekki hefði verið um það samið að grafan væri nýtt 8 klst. á dag fimm daga vikunnar. Í skýrslu Hjalta Pálmasonar kom fram að meginástæða haldlagningar gröfunnar hefði verið grunur um að umráð hennar að Skarðsá væru tilkomin með refsiverðum hætti og því væri nauðsynlegt að leggja hald á hana í þeim tilgangi að koma henni til rétts eiganda. Að öðru leyti er ekki ástæða til að rekja skýrslur við aðalmeðferð málsins sérstaklega. II. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi vísar til þess að ríkislögreglustjóri hafi tekið umrædda vinnuvél í vörslu sína fullkomlega meðvitaður um að vélin væri eign stefnanda og þrátt fyrir ítrekaðar viðvaranir um ólögmæti aðgerðar sinnar hafi hann daufheyrst við ábendingum og aðvörunum um að verið væri að brjóta á eignar- og umráðarétti stefnanda. Jafnvel þótt ljóst væri að umrædd vinnuvél færi hvergi á næstunni úr þeirri vinnu sem hún var leigð til og vegna reksturs stefnanda hafi ríkislögreglustjóri samt sem áður ákveðið að leggja hald á vélina án nægilegs tilefnis, en sú aðgerð hafi eingöngu verið til þess fallin að valda stefnanda fjártjóni auk verulegra óþæginda eins og síðar hafi verið staðfest. Í ljós hafi komið að mál það, sem ríkislögreglustjórinn grundvallaði aðgerðir sínar á, hafi verið fellt niður og því hvorki fyrr né síðar verið nokkurt tilefni til hinnar framangreindu tilefnislausu aðgerðar. Þá hafi vélinni hvorki verið skilað aftur til eiganda síns af haldlagningaraðila, svo sem honum bar lögum samkvæmt, né honum tilkynnt um ráðstöfun vélarinnar eða lok málsins fyrr en eftir því var gengið. Liggi þannig fyrir að stefnandi hafi að ófyrirsynju sætt ólögmætri aðgerð af hálfu ríkislögreglustjóra er hafi valdið honum miklu tjóni. Ríkislögreglustjóra hafi borið að flýta rannsókn sinni til að staðreyna réttmæti haldlagningar, þar sem um skráða eign þriðja aðila var að ræða sem notuð var í atvinnurekstri hans, en stefnandi sé skógræktarfélag og grundvallaðist starf félagsins m.a. á því að geta notað umrædda gröfu. Ekki sé að sjá í gögnum máls að ríkislögreglustjóri hafi gætt að þessu atriði. Hafi hann dregið rannsóknina án nokkurs tilefnis og í raun aldrei hafið eiginlega rannsókn gagnvart stefnanda og þannig stuðlað að því að tjón stefnanda varð enn umfangsmeira en ella. Ríkislögreglustjóra hafi með sama hætti borið að aflétta haldlagningu um leið og skilyrði voru til þess, en það hafi í síðasta lagi verið þegar fyrirsvarsmaður stefnanda hafði skömmu eftir haldlagningu lagt fram nauðsynleg gögn er sönnuðu eignarhald hans á gröfunni. Hafi engar skýringar komið fram hjá ríkislögreglustjóra hvers vegna haldlagning stóð yfir í jafn langan tíma og raun varð á og af hverju eign stefnanda var afhent Kristjáni Ólafssyni hrl. skiptastjóra til vörslu og geymslu, en sönnunarbyrðina um það beri stefndi. Stefnandi telur að beinn kostnaður stefnanda af aðför ríkislögreglustjóra sé vegna tekjutaps fyrir skert útlán vinnuvélar, ferða- og flutningskostnaður, en félagið hafi ekki getað haldið áfram þeim verkum er fyrir lágu sumarið 2003 eins og til stóð. Afleiðingarnar hafi verið þær að fresta þurfti gróðursetningu fjölmargra plantna um eitt ár. Stefnandi hafi á engan hátt verið valdur að eða stuðlað að því að hann sætti þeim aðgerðum sem ríkislögreglustjóri beitti og telja verði fullkomlega óforsvaranlegar og gagnrýniverðar svo og eftirfarandi athafnir hans. Þar sem stefnandi hafi saklaus verið dreginn inn í rannsókn ríkislögreglustjóra, vegna gálausra og óforsvaranlegra vinnubragða rannsóknaraðila, telur stefnandi að leggja beri ábyrgð á fjártjóni á ríkissjóð sbr. ákvæði í lögum um meðferð opinberra mála nr. 19/1991. Stefnandi, og í raun félagsmenn stefnanda, hafi orðið saklausir þolendur að grófri aðför vegna hinna gálausu athafna ríkislögreglustjórans, sem og af langvarandi sinnuleysi um að ljúka málinu gagnvart stefnanda, sem hafi orðið að ganga stíft á eftir rannsóknaraðilum til þess að fá niðurstöðu um afdrif málsins. Gerir stefnandi því ítrustu kröfur til skaðabóta úr hendi stefnda og reisir kröfur sínar á almennum reglum skaðabótaréttarins og ákvæðum XXI. kafla laga nr. 19/1991, einkum greinum 175. og 176. Stefnandi sundurliðar stefnukröfu sína með eftirfarandi hætti: 1. Útseldur tími vinnuvélar (án vsk.) 536 klst. x 4.500.- kr. 2.412.000.- 2. Flutningur vélar til og frá Þurranesi 2 x 40 km á kr. 112.- kr. 8.960.- 3. Laun tveggja manna vegna flutnings á vél til baka frá Þurranesi 8 klst. x 1.500.- kr. 12.000.- 4. Akstur til að sækja vél að Þurranesi 2 x 40 km á kr. 62.- kr. 4.960.- 5. Virðisaukaskattur á tl. 1– 2 og 4 kr. 594.350.- ______________________________________________________­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­___________________________ Samtals kr. 3.032.270.- Samkvæmt stefnu miðast tímafjöldi við útleigu gröfunnar í 8 klst. hvern virkan dag, en tímagjald að fjárhæð 4.500 krónur sé almennt viðmiðunargjald gröfu af þeirri gerð sem haldlögð var. III. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi vísar til þess að félagið Kraftvaki ehf hafi verið undir stjórn og í eigu Unnsteins Eggertssonar. Bú félagsins hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði héraðsdóms 9. janúar 2003. Skömmu eftir að bú Kraftvaka ehf. hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta hafi skiptastjóri farið á starfsstöð félagsins. Hafi þá komið í ljós að húsnæðið var nánast tómt og öll verðmæti á burt. Í ljós hafi komið að allar eigur félagsins höfðu verið seldar Kvarða-Afli ehf. sem var félag í eigu Unnsteins og sonar hans Eggerts. Síðar hafi komið í ljós að þeir feðgar höfðu „keypt“ eigur Kraftvaka ehf. þannig að viðskiptafærðar voru kr. 50.000 á hvorn um sig í bókhaldi félagsins til lækkunar á inneign þeirra hjá félaginu. Þetta hafi komið fram á handskrifuðu blaði sem fannst löngu síðar, en sé þó dagsett 1. júlí 2002. Sama dag hafi verið færðar frá Kraftvaka ehf. yfir á Kvarða-Afl ehf. mikla eignir, eða að andvirði kr. 3.650.000 með samningi. Ekki virðist hafa verið tekið tillit í þeim samningi til verksamnings við Framkvæmdasýslu ríkisins vegna endurbyggingar Þjóðminjasafns, en þar hafi Kraftvaki ehf. verið verktaki. Ekki virðist hafa verið framkvæmt hlutlægt mat á eignum. Öðrum hluthöfum virðist ekki hafa verið tilkynnt um söluna og eignayfirfærsluna. Í febrúar 2003 hafi skiptastjóri skipað nýja stjórn í Kvarða-Afli ehf. í krafti þess að hann hefði yfir að ráða öllu hlutafé þess félags. Í ljós hafi komið að félagið var eignalaust og hafi það verið tekið til gjaldþrotaskipta 12. mars 2003. Hinn 17. febrúar 2003 hafi verið framvísað tilkynningu um eigendaskipti vinnu­vélarinnar EH-0604 sem sé gömul traktorsgrafa af JCB gerð. Hafi kaupsamningur verið sagður gerður 26. janúar 2003 og Kvarði-Afl ehf. seljandi og stefnandi þessa máls, Hnúki, skógræktarfélag, sagður vera kaupandi. Áður hafði vinnuvélin verið yfirfærð frá Kraftvaka ehf. til Kvarða-Afls ehf. með áðurgreindum samningi sem dagsettur var 1. júlí 2002. Unnsteinn Eggertsson hafi verið grunaður um að hafa komið ýmsum eignum búsins undan skiptum. Grunur hafi leikið á að hann hefði komið eignum Kraftvaka ehf. fyrir m.a. að býlinu Skarðsá, en um þetta hafði skiptastjóri fengið upplýsingar frá ónafn­greindum manni. Hinn 27. mars 2003 hafi skiptastjóri farið fram á það við lögreglu að hafin yrði rannsókn lögreglu á ætluðum undanskotum eigna úr þrotabúum beggja félaganna. Hafi rannsóknarbeiðnin verið send lögreglustjóranum í Reykjavík, sem fram­sendi hana til embættis ríkislögreglustjóra. Að mati skiptastjóra hafi verið ástæða til að rannsaka möguleg undanskot eigna o.fl. þ.m.t. „samning“ um sölu á téðri vinnuvél. Tilefni rannsóknaraðgerða lögreglu, sem m.a. leiddu til þess að lagt var hald á umrædda vinnuvél, hafi þannig verið upplýsingar frá skiptastjóra þrotabúa þeirra tveggja fyrirtækja sem höfðu verið skráðir eigendur vélarinnar á undan stefnanda. Lögregla hafi talið að umrædd vinnuvél, sem þrotamaður hafði ráðstafað til stefnanda, væri ein af þeim eignum sem kynni að hafa verið komið undan skiptum. Hafi lögregla byggt á rökstuddri beiðni skiptastjóra um opinbera rannsókn. Vísar stefndi í þessu sambandi til þess að fallist hafi verið á að fyrir hendi væri rökstuddur grunur um refsiverða háttsemi, sbr. úrskurð Héraðsdóms Reykjavíkur 16. júní 2003, þar sem heimiluð var leit á jörðinni Skarðsá og í fleiri úrskurðum sem kveðnir voru upp sama dag vegna sama máls. Stefndi fullyrðir að ekki hafi komið á óvart þegar umrædd vinnuvél hafi fundist við leit á Skarðsá og hald hafi verið lagt á hana. Hafi leitin og haldlagningin verið byggðar á úrskurði héraðsdóms og fyllilega lögmætar. Hafi verið byggt á og farið að viðeigandi ákvæðum sem fjalla um leit, haldlagningu og annan framgang rannsóknar, en meðal hlutverka lögreglu sé að veita aðstoð við að ná vörslum eigna sem tilheyra þrotabúum og aðstoða þannig skiptastjóra eftir föngum. Auk þessa beri lögreglu að rannsaka ætluð brot vegna gjaldþrota. Stefndi telur að hvorki sé að sjá að stefnandi né Unnsteinn Eggertsson, né nokkur annar sem hagsmuni kynni að hafa haft, hafi hirt um að bera haldlagninguna undir héraðs­dóm eins og heimildir stóðu þó til sbr. 75. og 79. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991. Verði stefnandi að bera hallann af þessu. Stefndi vísar til þess að umfangsmikil rannsókn hafi farið fram á ætluðum brotum og verið ófært að skila umræddri vinnuvél meðan svo var ástatt, enda ekki ljóst þá hver yrðu afdrif málsins og vélarinnar. Hafi verið ljóst að vélin kynni að vera andlag auðgunarbrots sem verið var að rannsaka. Vélin hafi verið haldlögð um rúmlega tveggja mánaða skeið og verði það að teljast skammur tími þegar um sé að tefla viðamikla rannsókn á umfangs­miklum og flóknum ætluðum auðgunarbrotum. Í því efni verði að líta til þess að málið hafi ekki aðeins verið rannsakað með tilliti til umræddrar vinnuvélar, heldur hafi mun víðtækari ætluð brot verið rannsökuð. Hinn 27. ágúst 2003, eða rúmum 2 mánuðum eftir að hald var lagt á vélina, hafi haldinu verið aflétt og vinnuvélin afhent til skiptastjóra. Hafi fyrirsvarsmanni stefnanda, Sveini Skúlasyni, verið tilkynnt um þetta með tölvupósti 4. september 2003. Þá hafi hins vegar ekki verið lokið rannsókn sjálfs sakamálsins en tekin hafi verið ákvörðun um niðurfellingu þess í september 2004. Stefndi vísar til þess að sá tími sem leið frá afléttingu haldsins og þar til vélin hafi verið komin í hendur stefnanda hafi ekki verið á forræði lögreglu. Stefndi mótmælir því sem ósönnuðu að útgerðarfélagið Salthólmi ehf. hafi á þessum tíma haft vélina á leigu. Um þetta njóti ekki við neinna gagna, hvorki um leigugjald né annað. Þá er mótmælt fullyrðingum um að á umræddum tíma hafi verið ljóst að vélin væri í ákveðnum verkum og myndi hvergi fara. Mótmælt er fullyrðingum í stefnu um að skilyrðislaust beri að skila haldlögðum munum til þess sem munurinn hafi verið hjá við haldlagninguna og sé skráður sem haldlagningarþoli. Lögreglu sé rétt að skila munum til þess sem eigi til þeirra tilkall. Mótmælt er fullyrðingum um að lögreglu hafi borið að hraða rannsókn sérstaklega af tillitssemi við stefnanda vegna atvinnurekstrar. Lögreglu hafi borið að rannsaka málið án ástæðulauss dráttar, svo sem gert var. Ekki hafi hvílt á lögreglu sérstök skylda að hraða sérstaklega þeim þætti sem laut að margnefndri vinnuvél. Samkvæmt framangreindu telur stefndi að stefnandi hafi ekki sýnt fram á neinar athafnir eða athafnaleysi lögreglu eða annarra starfsmanna stefnda sem geti leitt til bóta­skyldu stefnda. Stefnandi hafi enn fremur ekki látið reyna á úrræði laga nr. 21/1991 viðvíkjandi ábyrgð skiptastjóra eða úrræði 27. gr. laga um dómstóla nr. 15/1998 viðvíkjandi ábyrgð héraðsdómara. Telur stefndi að úrskurður héraðsdómara um leit verði ekki endurmetin í nýju dómsmáli. Stefndi byggir einnig á því, verði ekki fallist á kröfu um sýknu, að kröfur stefnanda séu ósannaðar og of háar. Sé allt málið vanreifað af hálfu stefnanda um það sem lúti að meintu tjóni. Þannig sé fyrsti liður bótakröfu ekki studdur neinum gögnum. Annar liður bótakröfunnar sé ekki skiljanlegur m.t.t. þess að lögregla hafi séð um flutning vélarinnar. Þriðji liður sé of hár og sé ekki stutt rökum hvers vegna þurft hafi tvo menn og heilan vinnudag í þetta viðvik. Hið sama sé að segja um fjórða liðinn. Þá er einnig mótmælt fimmta lið kröfunnar. Fullyrðingum í stefnu um að fresta hafi þurft gróðursetningu fjölmargra plantna um eitt ár er mótmælt og vakin athygli á því að í sundurliðun tjónsins sé ekkert að finna sem eigi við þessa lýsingu. Þá er vakin athygli á því að stefnandi virðist ekki hafa sinnt þeirri skyldu sinni að takmarka tjón sitt, t.d. með því að leigja aðra vél. Af hálfu stefnda er vísað til laga um meðferð opinberra mála, einkum ákvæða X. og XI. kafla, laga um gjaldþrotaskipti, lögreglulaga og ákvæða annarra laga sem greind eru. Sérstaklega er vísað til þess að ekki séu uppfyllt skilyrði bótareglna XXI. kafla laga nr. 19/1991 og annarra ákvæða sem stefnandi vísi til. Í því efni er bent á að stefnandi hafi ekki verið sakborningur í málinu. Þá er vísað til þess að hafi stefnandi átt bótakröfu gegn stefnda þá kunni hún að vera fyrnd skv. ákvæðum 181. gr. laga um meðferð opinberra mála, en ekki sé óeðlilegt að líta til þess tímamarks þegar haldi var aflétt. IV. Niðurstaða Í máli þessu liggur fyrir að rannsókn á ætluðum brotum Unnsteins Eggertssonar gegn 247. og 250. gr. hegningarlaga hefur verið hætt, en haldlagning ríkislögreglustjóra á umræddri traktorsgröfu í eigu stefnanda var þáttur í þeirri rannsókn. Að mati dómara er ekkert komið fram um stefnandi hafi valdið eða stuðlað að þeim aðgerðum sem hér um ræðir. Er 175. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, sbr. 42. gr. laga nr. 36/1999, þar af leiðandi ekki því til fyrirstöðu að fallist verði á kröfu stefnanda um bætur samkvæmt 176. gr. laganna. Að virtum þeim upplýsingum sem lágu fyrir héraðsdómi 16. júní 2003 telur dómari að fyrir hendi hafi verið rökstuddur grunur um að Unnsteinn Eggertsson hafi skotið undan eignum eigu Kraftvaka ehf. og Kvarða-Afls ehf. og þannig gerst sekur um brot gegn 247. og 250. gr. hegningarlaga. Með hliðsjón af þeim gögnum sem lágu fyrir á þessum tíma telur dómari einnig að fullnægt hafi verið skilyrðum 1. mgr. 90. gr., sbr. 89. gr., laga nr. 19/1991 til þess að fram færi leit á jörðinni Skarðsá í þeim tilgangi að finna og leggja haldi á muni í eigu þrotabúa Kraftvaka ehf. og Kvarða-Afls ehf. Í málinu liggur fyrir að umrædd traktorsgrafa var í eigu Kraftvaka ehf., en var færð yfir til Kvarða-Afls ehf. ásamt öðrum eignum fyrrnefnda félagsins, að öllum líkindum 1. júlí 2002. Samkvæmt gögnum málsins hafði Kvarði-Afl ehf. selt stefnanda gröfuna 26. janúar 2003 og liggur fyrir tilkynning um eigendaskipti að gröfunni, árituð um móttöku hjá Vinnueftirlitinu 17. febrúar 2003. Þá er fram komið að fulltrúi ríkislögreglustjóra var upplýstur um þessa skráningu þegar leit fór fram að Skarðsá áðurnefndan dag. Í ljósi þeirra upplýsinga sem lágu fyrir lögreglu 18. júní 2003 telur dómari að á þessum tíma hafi verið rökstuddur grunur um að umrædd grafa væri meðal þeirra muna sem Unnsteinn Eggertsson var talinn hafa skotið undan gjaldþrotaskiptum. Getur það ekki haggað þessari niðurstöðu þótt fyrir hafi legið opinber skráning um ráðstöfun gröfunnar til stefnanda, enda lágu engar upplýsingar fyrir um löggerninga að baki um­ræddri skráningu eða tengsl stefnanda við sakborning í málinu. Er það því álit dómara að hinn 18. júní 2003 hafi skilyrði laga verið uppfyllt til að leggja hald á umrædda gröfu stefnanda. Eins og áður er rakið stóð haldlagning gröfunnar yfir allt frá 18. júní 2003 til 29. ágúst sama árs, en þá var grafan afhent skiptastjóra þrotabúa Kraftvaka ehf. og Kvarða-Afls ehf. Er upplýst í málinu að fyrirsvarsmanni stefnanda var ekki tilkynnt um afléttingu haldlagningar fyrr en með rafskeyti 4. september sama árs, eða rúmum tveimur og hálfum mánuði eftir haldlagningu gröfunnar. Heimilaði skiptastjóri fyrirsvarsmanni stefnanda að taka til sín gröfuna að Þurranesi 16. sama mánaðar, en þar var grafan geymd, eins og áður greinir. Að mati dómara hefði lögreglu átt að vera í lófa lagið að upplýsa um eignarhald gröfunnar og tilurðar þess innan tiltölulega skamms tíma. Í málinu er hins vegar ekki fram komið að neinar rannsóknaraðgerðir hafi farið fram í þágu málsins á því tímabili sem hér um ræðir. Verður og ekki séð að ákvörðun ríkislögreglustjóra um að afhenda gröfuna 6. september 2003 hafi byggst á nýjum gögnum eða upplýsingum sem aflað var við rannsókn málsins sumarið 2003. Þótt skilyrði hafi þannig verið uppfyllt til að leggja hald á gröfuna 18. júní 2003, er það engu að síður álit dómara að verulega hafi skort á að umræddri rannsókn væri framhaldið með eðlilegum hraða og gengið væri úr skugga um hvort ástæða væri til áframahaldandi haldlagningar án ástæðulauss dráttar. Á þetta því frekar við að ágreiningslaust er að fyrirsvarsmaður stefnanda hafði ítrekað sambandi við embætti ríkislögreglustjóra sumarið 2003 og krafðist þess að gröfunni yrði skilað. Að lokum er það álit dómara að ekkert sé komið fram í málinu sem skýri hvers vegna gröfunni var skilað til skiptastjóra þrotabúa Kraftvaka ehf. og Kvarða-Afls ehf., en ekki til skráðs eiganda hinn 29. ágúst 2003. Gildir einu í því sambandi þótt skiptastjóri hafi hugsanlega talið á þeim tíma að skilyrði væru til riftunar á kaupsamningi um gröfuna, enda gat riftun þessa samnings, sbr. XX. kafla laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., aldrei leitt til þess að stefnanda bæri að skila þrotabúi Kvarða-Afls ehf. gröfunni. Samkvæmt þessu verður að miða við að ástæðulaus haldlagning hafi í reynd varað allt til 16. september 2003 þegar stefnandi fékk gröfuna loks afhenta með leyfi skiptastjóra. Samkvæmt framangreindu er það niðurstaða dómara að skort hafi tilefni til eins langrar haldlagningar gröfu stefnanda og raun varð á. Á stefnandi því rétt á bótum úr hendi stefnda samkvæmt b. lið 176. gr. laga nr. 19/1991. Að mati dómara er ósönnuð sú fullyrðing stefnanda að umrædd grafa hafi verið í útleigu 8 klst. hvern virkan dag með tímagjaldi að fjárhæð 4.500 krónur, en af hálfu stefnanda hafa engin gögn verið lögð fram um fjárhagslegt tjón hans vegna umræddrar haldlagningar. Eins og málið liggur fyrir verða stefnanda dæmdar bætur að álitum. Ber við mat á fjárhæð bóta að taka tillit til kaupverðs gröfunnar, þess tíma sem dróst að afhenda stefnanda gröfuna og líklegra nota gröfunnar hjá stefnanda. Þykja bætur til stefnanda hæfilega metnar 75.000 krónur. Stefnandi hefur engin gögn lagt fram um til stuðnings því að hann hafi þurft að greiða tveimur mönnum laun vegna flutnings gröfunnar, sbr. lið 3 í sundurliðun kröfu. Gegn mótmælum stefnda telst þessi kostnaður stefnanda því ósannaður. Hins vegar þykir mega fallast á að stefnandi hafi orðið fyrir einhverjum kostnaði vegna aksturs til og frá Þurranesi og svo vegna aksturs gröfunnar frá Þurranesi. Verður fallist á stefnukröfur að þessu leyti að öðru leyti en því að ekki hefur verið sýnt fram á að virðisaukaskattur eigi að bætast við þær fjárhæðir sem hér um ræðir. Að öllu þessu virtu þykja bætur til stefnanda í heild hæfilega ákveðnar 88.000 krónur. Í samræmi við 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu dæmast dráttarvextir frá 15. mars 2005. Í ljósi þess að stefnandi nýtur gjafsóknar við rekstur málsins í héraði samkvæmt leyfi 1. nóvember 2005 verður stefndi ekki sérstaklega dæmdur til greiðslu málskostnaðar. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, þar með talin þóknun lögmanns hans, Hilmars Magnússonar hrl., sem þykir hæfilega ákveðin 435.750 krónur með hliðsjón af framlögðu málskostnaðaryfirliti, greiðist úr ríkissjóði. Hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Samkvæmt þessu nemur gjafsóknarkostnaður í málinu í heild 439.650 krónum. Af hálfu stefnanda flutti málið Hilmar Magnússon hrl. Af hálfu stefnda flutti málið Sigurður Gísli Gíslason hdl. Skúli Magnússon héraðsdómari kveður upp dóminn. D Ó M S O R Ð Stefndi, íslenska ríkið, greiði stefnanda, Hnúka, Skógræktarfélagi, 88.000 krónur með dráttarvöxtum frá 15. mars 2005. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda, þar með talin þóknun Hilmars Magnússonar hrl. að fjárhæð 435.750 krónur, greiðist úr ríkissjóði.
Mál nr. 498/2006
Reynslulausn Skaðabætur Stjórnarskrá Stjórnsýsla Reglugerðarheimild
P krafðist þess að Í yrði gert að greiða sér skaðabætur og miskabætur vegna þess að honum hefði verið synjað um reynslulausn á ólögmætum grundvelli. Taldi hann 1. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 29/1993 um fullnustu refsidóma, þar sem fram kom að fanga yrði að jafnaði ekki veitt reynslulausn ef máli á hendur honum væri ólokið í refsivörslukerfinu, vera í andstöðu við 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Ekki var talið að með umræddu reglugerðarákvæði væri fangelsisyfirvöldum gert að meta sekt fanga í þeim málum sem kynni að vera ólokið í refsivörslukerfinu eða að slíkt mat hefði farið fram við afgreiðslu umsóknar P um reynslulausn. Þótt fallist væri á að ákvæðið skorti lagastoð var talið að það væri málefnalegt og í samræmi við lagareglur um reynslulausn og tilgang þeirra. Var því ekki fallist á að ákvæðið sjálft eða beiting þess við afgreiðslu á umsókn P byggðist á ólögmætum sjónarmiðum og var heldur ekki fallist á að ekki hefði verið gætt jafnræðis við afgreiðsluna.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson og Markús Sigurbjörnsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 18. september 2006. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 3.810.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 4. júlí 2000 til 1. júlí 2001, en samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar án tillits til gjafsóknar, sem honum hefur verið veitt á báðum dómstigum. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður, en um gjafsóknarkostnað áfrýjanda hér fyrir dómi fer samkvæmt því, sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, Péturs Þórs Gunnarssonar, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 300.000 krónur. I Mál þetta, sem dómtekið var föstudaginn 9. júní sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Pétri Þór Gunnarssyni, kt. 120958-3139, Halllandsnesi, Akureyri, með stefnu birtri 21. júní 2005 á hendur íslenzka ríkinu. Dómkröfur stefnanda eru þær, að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda skaða- og miskabætur að fjárhæð kr. 3.810.000 með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla l. nr. 25/1987 frá 4. júlí 2000 til l. júlí 2001, en frá þeim degi með dráttarvöxtum af sömu fjárhæð samkvæmt III., sbr. IV. kafla laga nr. 38/2001 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar, eins og mál þetta væri eigi gjafsóknarmál, að mati dómsins í samræmi við hagsmuni málsins, að teknu tilliti til vinnu málflytjanda, auk virðisaukaskatts og annars kostnaðar af málinu. Dómkröfur stefnda eru þær, að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað að mati dómsins II Málavextir Með dómi Hæstaréttar nr. 161/1999 uppkveðnum hinn 4. nóvember 1999 var stefnandi dæmdur í 6 mánaða óskilorðsbundið fangelsi. Stefnandi hóf afplánun dómsins í fangelsinu að Kvíabryggju hinn 5. apríl 2000. Hinn 21. júní 2000 sótti stefnandi um reynslulausn til Fangelsismálastofnunar ríkisins frá og með 4. júlí 2000 er stefnandi hafði afplánað helming refsitímans. Hinn 5. júlí 2000 barst stefnanda svarbréf frá Fangelsismálastofnun þar sem beiðni hans um reynslulausn var synjað með vísan til 1. mgr. 5. gr. reglugerðar um fullnustu refsidóma, þar sem hann ætti ólokið málum í refsivörzlukerfinu, en á þessum tíma stóð yfir rannsókn á vegum embættis ríkislögreglustjóra á meintum fölsunum stefnanda á málverkum. Á grundvelli þeirrar rannsóknar var gefin út ákæra á hendur stefnanda í janúar 2003, sem lauk endanlega með sýknudómi Hæstaréttar í máli nr. 325/2003, uppkveðnum hinn 19. maí 2004. Stefnandi kærði synjun Fangelsismálastofnunar hinn 5. júlí 2000 til dóms- og kirkjumálaráðuneytis. Með bréfi, dags. 10. ágúst 2000, sótti stefnandi til dómsmálaráðherra um reynslulausn frá 1. september 2000 vegna fjölskylduaðstæðna. Dóms- og kirkju­mála­ráðuneytið lagði málið fyrir náðunarnefnd og staðfesti síðan ákvörðun fangelsismálastofnunar með úrskurði, dags. 17. ágúst 2000, samkvæmt tillögu náðunarnefndar frá 15. sama mánaðar. Hinn 27. júlí 2000 leitaði stefnandi til umboðsmanns Alþingis vegna tafa á afgreiðslu máls hans í dóms- og kirkjumálaráðuneytinu. Hinn 21. ágúst 2000 sendi stefnandi öðru sinni bréf til umboðsmanns Alþingis og óskaði þess formlega, að umboðsmaður fjallaði um úrskurð dóms- og kirkjumálaráðuneytis frá 17. ágúst s.á., og að umboðsmaður tæki efnislega afstöðu til þess hvort og þá hvernig 1. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 029/1993 um fullnustu refsidóma, og eftir atvikum lagagrundvöllur sem það ákvæði styðst við, samrýmist 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 8. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97/1995 og 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. 1. gr. laga nr. 62/1994, sbr. dskj. nr. 10. Hinn 15. ágúst og 30. ágúst 2000 sendi umboðsmaður Alþingis dóms- og kirkjumálaráðuneyti bréf, þar sem óskað var eftir viðhorfum ráðuneytisins til ofangreindrar kvörtunar stefnanda. Hinn 30. ágúst og 7. september 2000 bárust umboðsmanni svör frá ráðuneytinu. Í áliti umboðsmanns Alþingis í tilefni af kvörtun stefnanda, mál nr. 3028/2000 frá 7. desember 2001, kemst umboðsmaður að þeirri niðurstöðu, að í úrskurði dóms- og kirkjumálaráðuneytis hinn 17. ágúst 2000, þar sem synjun Fangelsismálastofnunar frá 5. júlí 2000 á umsókn stefnanda um reynslulausn var staðfest, hafi ekki verið leyst úr máli stefnanda í samræmi við lög. Hinn 22. júlí 2004 fór stefnandi fram á viðurkenningu bótaskyldu íslenzka ríkisins, en þeirri kröfu var hafnað með bréfi ríkislögmanns, dags. 17. september 2004. Stefnandi afplánaði fangelsisrefsingu dómsins að fullu. III Málsástæður stefnanda Stefnandi byggir skaðabótakröfu sína á því, að 1. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 29/1993 um fullnustu refsidóma sé í andstöðu við 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 8. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97/1995, þar sem kveðið sé á um að hver sá, sem borinn sé sökum um refsiverða háttsemi, skuli talinn saklaus unz sekt hans sé sönnuð. Ákvæði 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar sé efnislega samhljóma 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Þessi áskilnaður feli í sér efnislegar takmarkanir á valdheimildum almenna löggjafans til að setja lög og efnislegum heimildum stjórnvalda til setningar fyrirmæla og töku ákvarðana. Ákvæði 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrár, eins og það sé skýrt með hliðsjón af 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, geri þá skýru og ófrávíkjanlegu kröfu til hins almenna löggjafa og stjórnvalda, að við setningu laga, stjórnvaldsfyrirmæla og stjórnvalds­ákvarðana skuli ekki með neinu móti farið gegn þeim hagsmunum og skilyrðum, sem þau áskilji. Í 1. mgr. 5. gr. nefndrar reglugerðar segi orðrétt: ,,Að jafnaði verður fanga ekki veitt reynslulausn ef ólokið er í refsivörzlukerfinu máli á hendur honum þar sem hann er grunaður eða sakaður um refsiverða háttsemi.“ Stefnandi bendi á, að orðalag ákvæðisins ,,að jafnaði“, ,,ólokið“ og ,,grunaður eða sakaður um refsiverða háttsemi“ beri með sér mikinn óskýrleika og sé algjörlega án skýrrar afmörkunar á mati viðkomandi stjórnvalds á veitingu reynslulausnar og sé þar með mun víðtækara en heimild sé fyrir í lögum og stjórnarskrá. Stefnandi telji, að orðalag ákvæðisins feli í sér, að stjórnvöldum, eins og fangelsismálastofnun ríkisins og dóms- og kirkjumálaráðherra, sé falið að ákvarða, hvort fangar, sem sæki um reynslulausn, séu saklausir eða sekir af öðrum málum, sem þeir kunni að eiga ólokið í refsivörzlukerfinu. Slíkt ákvörðunarvald falli einungis undir valdsvið dómstólanna, sbr. 2. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, og fari án alls vafa gegn þeirri meginreglu, sem komi fram í 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrár, sbr. 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Sambærileg ákvæði sé einnig að finna í 14. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, sbr. auglýsingu nr. 10/1979. Umsókn stefnanda um reynslulausn hafi verið hafnað á þeim grundvelli, að hann ætti ólokin mál í refsivörzlukerfinu. Hafi honum verið gert þetta kunnugt með bréfi, dags. 5. júlí 2000, sbr. dskj. nr. 4. Í því bréfi hafi engan rökstuðning verið að finna fyrir synjuninni. Þá hafi stefnanda ekki verið gefinn kostur á að andmæla, heldur einungis verið beint á möguleika á kæru ákvörðunar og hvert hann skyldi beina slíkri kæru. Í þessu svokallaða ,,ólokna máli,“ sem hafi verið grundvöllur synjunar um reynslulausn stefnanda, hafi ekki verið ákært fyrr en í janúarmánuði 2003, og hafi því lokið með sýknu stefnanda í dómi Hæstaréttar nr. 325/2003, uppkveðnum hinn 19. maí 2004. Það sé því bersýnilegt, að synjun á umsókn stefnanda um reynslulausn hafi verið grundvölluð á óloknu máli, sem ekki hafi verið ákært í fyrr en að liðnum tveimur árum og þremur mánuðum betur frá lokum fangavistar stefnanda. Þetta víðtæka og sjálfstæða mat stjórnvalds samkvæmt ákvæði þessu eigi sér enga beina efnislega stoð í lögum. Reglugerð um fullnustu refsidóma nr. 29/1993 sé sett með heimild í 36. gr. (sic.) laga um fangelsi og fangavist nr. 48/1988 og 40.-42. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Í 36. gr. (sic) laga nr. 48/1988 sé einungis um að ræða almenna heimild laga til setningar reglugerðar um málefni Fangelsismálastofnunar ríkisins. Stefnandi bendi enn fremur á, að við skoðun á ákvæðum 40.–42. gr. hgl. megi telja, að þau veiti ekki 1. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 29/1993 beina efnislega lagastoð. Þar af leiðandi telji stefnandi, að synjun á beiðni hans um reynslulausn af hálfu stefnda samrýmist ekki lagareglum um reynslulausnir og tilgangi þeirra. Grundvöllur synjunar á umsókn stefnanda um reynslulausn eigi sér ekki stoð í lögum og sé í ósamræmi við meginreglur stjórnarskrárinnar og þjóðréttarlegar skuldbindingar, sem íslenzka ríkið hafi undirgengizt og veitt lagagildi. Stefnandi telji, að með synjun á beiðni hans um reynslulausn samkvæmt ákvæðum almennra hegningarlaga hafi íslenzka ríkið ekki gætt jafnræðis og samræmis í lagalegu tilliti með hliðsjón af úrlausnum fangelsismálayfirvalda í öðrum sambærilegum málum. Stefnandi hafi verið látinn sitja í afplánun í sex mánuði í stað þriggja, eins og lög og lagaframkvæmd standi til. Þar með hafi ríkið brotið gegn jafnræðisreglu stjórnar­skrár, jafnræðisreglu stjórnsýslulaga og jafnræðisreglu alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, sbr. auglýsingu nr. 10/1979. Framangreindu til stuðnings sér vísað til álits umboðsmanns Alþingis vegna kvörtunar stefnanda, mál nr. 3028/2000, sbr. dskj. nr. 17. Bótakrafa stefnanda felist í eftirfarandi og sundurliðist þannig: A. Krafa vegna fjárhagslegs tjóns kr. 810.000 B. Krafa vegna ófjárhagslegs tjóns kr. 3.000.000 Samtals: kr. 3.810.000 Um A. Þessi ólögmæta frelsisskerðing vegna synjunar á reynslulausn stefnanda hafi leitt af sér beint tjón fyrir stefnanda með töpuðum atvinnutekjum, og það tjón eigi stefnandi rétt á að fá bætt. Stefnanda hafi verið synjað um reynslulausn á ólögmætum grundvelli og þar með látinn sitja í afplánun refsivistar í sex mánuði í stað þriggja, eins og lög, venja og lagaframkvæmd kveði á um. Þar af leiðandi beri stefndi skaðabótaábyrgð samkvæmt almennum reglum stjórnskipunar- og skaðabótaréttar. Fébótakrafan sé byggð á töflu 14.5; meðaltekjur eftir aldri og hjúskaparstöðu 1995-2003, sem útgefin sé af Hagstofu Íslands og sé að finna í Landshögum 2004, sbr. dskj. nr. 23. Teknar séu atvinnutekjur kvæntra karlmanna á aldrinum 25–65 ára á árunum 1998/1999 og 2000. Meðaltekjum áranna sé síðan deilt með árafjölda og síðan mánaðafjölda, og sé hver mánuður að meðaltali að fjárhæð kr. 270.000. Stefnandi hafi setið inni í fangelsi að ósekju í þrjá mánuði, og þar af leiðandi geri hann kröfu um, að stefndi greiði honum missi atvinnutekna í þrjá mánuði, að fjárhæð kr. 810.000. Tekjuöflun stefnanda hafi verið stopul á ofangreindum árum af ýmsum ástæðum, m.a. vegna erfiðs, sjálfstæðs rekstrar og afplánunar fangelsisdóms og málaferla íslenzka ríkisins á hendur honum. Um B. Í b-lið 1. mgr. 26 gr. laga nr. 50/1993 sé því lýst sem svo, að hver sá, sem ábyrgð beri á ólögmætri meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu annars manns, skuli greiða miskabætur til þess, sem misgert hafi verið við. Hin ólögmæta frelsisskerðing vegna synjunar á beiðni stefnanda um reynslulausn úr fangelsi hafi verið stefnanda mjög þungbær og erfið, sérstaklega í ljósi þess, að stefnandi sé framfærandi fjögurra barna. Á þeim tíma, er stefnandi sótti um reynslulausn úr fangelsi, hafi börnin verið á aldrinum 20 mánaða til 12 ára og þrjú þeirra að hefja skólagöngu í byrjun september 2000. Að mati stefnanda sé ljóst, að stefndi hafi í veigamiklum atriðum misgert við stefnanda. Beri stefnda því að standa skil á umkröfðum miskabótum. Fyrir hönd ríkisins sé dóms- og kirkjumálaráðherra stefnt, en einnig sé fjármálaráðherra stefnt, þar sem búast megi við, að ríkið verði dæmt til verulegra fjárútláta. Stefnandi byggir kröfu sína á því, að 1. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 29/1993 brjóti gegn áskilnaði 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. 8. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97/1995 og 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. 1. gr. laga nr. 62/1994, sbr. 14. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, sbr. auglýsing nr. 10/1979. Þá vísar stefnandi til skaðabótalaga nr. 50/1993, kröfum sínum til stuðnings, einkum b-liðar 1. mgr. 26. gr. Enn fremur vísar stefnandi til jafnræðisreglu stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, jafnræðisreglu stjórnsýslulaga nr. 37/1994 og 26. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, sbr. auglýsingu nr. 10/1979, til 36. gr. laga um fangelsi og fangavist nr. 48/1988 og til 40.- 42. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Kröfur um dráttarvexti og vaxtavexti styður stefnandi við reglur IV., sbr. III. kafla laga um vexti og verðtryggingu nr. 25/1987 og nr. 38/2001. Upphafsdagur dráttarvaxta sé þegar liðinn hafi verið einn mánuður frá því að krafa stefnanda um reynslulausn var sett fram. Kröfu um málskostnað styður stefnandi við XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og kröfu um virðisaukaskatt við lög nr. 50/1988 með síðari breytingum, en stefnandi kveðst ekki vera virðisaukaskattskyldur. Málsástæður stefnda Stefndi kveður rangt hjá stefnanda, að synjanir Fangelsismálastofnunar og dómsmálaráðuneytisins hafi verið órökstuddar. Þvert á móti hafi verið færður fram rökstuðningur fyrir ákvörðununum, en ástæðulaust hafi verið að veita sérstök tækifæri til andmæla, enda útilokað að stefnandi hefði getað bætt einhverju við það, sem frá honum hafði komið. Eigi þetta við á öllum stigum. Ekki hafi verið efni til að bera umsagnir náðunarnefndar undir stefnanda, enda allt komið fram af hans hálfu. Stefndi mótmæli því, að stefnandi hafi ekki notið jafnræðis á við aðra fanga, en skv. dskj. nr. 27 séu óafgreidd mál fanga í refsivörzlukerfinu ein algengasta ástæða þess, að föngum sé synjað um reynslulausnir. Hafi stefnandi ekki sýnt fram á, að hann hafi notið lakari afgreiðslu eða meðferðar en aðrir fangar, hvorki að þessu leyti né nokkru öðru. Stefnandi hafi kvartað til umboðsmanns Alþingis undan meðferð stjórnvalda á málum hans. Sú kvörtun og niðurstaða umboðsmanns sé ekki bindandi í því dómsmáli, sem hér liggi fyrir, og telji stefndi raunar, að hún skipti ekki máli fyrir niðurstöðu þess. Óhjákvæmilegt sé, að héraðsdómur leggi sjálfstætt mat á kröfur og atvik málsins og sé hann ekki bundinn af álitsgerð umboðsmanns á nokkurn máta. Stefndi bendi í þessu sambandi á skýrslu nefndar um reynslulausn á dskj. nr. 27, en þar sé komizt að því, að reglur um ákvörðun um veitingu reynslulausnar séu réttar og lögmætar. Meginregla íslenzks réttar sé sú, að dæmdar refsingar séu afplánaðar að fullu. Annað væri enda óeðlilegt. Engu breyti, hvað sé algengast, dómar séu kveðnir upp og geri lögin ráð fyrir, að þeim sé fullnægt samkvæmt efni sínu og að fullu. Öll frávik frá þessu séu undantekningar í lagaskilningi og víki frá meginreglunni, að fangelsisrefsingar séu afplánaðar til fulls. Ákvæði almennra hegningarlaga nr. 19/1940 um reynslulausn, sem gilt hafi á þessum tíma, hafi veitt stjórnvöldum heimildir til að láta fanga lausan til reynslu, að uppfylltum tilteknum skilyrðum. Sé reynslulausn á annað borð veitt, sé meginreglan sú, að það sé ekki fyrr en eftir að fangi hafi afplánað 2/3 hluta hins dæmda refsitíma. Standi sérstaklega á, megi þó veita reynslulausn, þegar liðinn sé helmingur refsitímans, en þetta sé undantekning frá meginreglunni. Veiting reynslulausnar sé þannig ávallt byggð á heimild stjórnvalds til veitingar hennar en aldrei geti verið skylt að veita hana. Ákveði stjórnvaldið að synja beiðni um veitingu reynslulausnar, beri að rökstyðja niðurstöðu og byggja hana á lögmætum og málefnalegum sjónarmiðum. Veiting reynslulausnar sé ívilnandi ákvörðun, en synjun um reynslulausn bæti engu við dæmda refsingu og geri hlut dómþola þannig aldrei verri en dómur hans kveði á um. Þetta sé grundvallaratriði. Í lögunum komi fram tiltekin og ófrávíkjanleg skilyrði fyrir því, að reynslulausn verði veitt. Meðal þeirra sé, að reynslulausn verði ekki veitt, ef slíkt þyki óráðlegt vegna haga fangans. Bein tengsl verði að telja milli þessa skilyrðis og 1. mgr. 5. gr. reglugerðar um fullnustu refsidóma. Megi halda því fram, að þarna sé efnislegur grundvöllur reglunnar og lagaheimild fyrir setningu hennar í reglugerð. Sé skilyrðum nánar lýst í ákvæðum V. kafla almennra hegningarlaga. Nánari ákvæði um reynslulausn hafi, á þessum tíma, verið í reglugerð um fullnustu refsidóma nr. 29/1993, sem sett hafi verið með heimild í 30. gr. laga um fangelsi og fangavist nr. 48/1988 og 40.-42. gr. almennra hegningarlaga. Reglugerðin hafi þannig ótvíræða lagastoð. Þar sé mælt fyrir um meðferð beiðna um reynslulausn og nánar um skilyrði fyrir veitingu reynslulausna. Séu skilyrðin sett með hliðsjón af, og með heimild í, lögunum, en þeim sé m.a. ætlað að stuðla að jafnræði, og að reynslulausn megi ná tilgangi sínum. Í 1. mgr. 5. gr. reglugerðarinnar segi, „að jafnaði verður fanga ekki veitt reynslulausn ef ólokið er í refsivörslukerfinu máli á hendur honum þar sem hann er grunaður eða sakaður um refsiverða háttsemi.“ Reynslulausn sé ekki sjálfkrafa eftirgjöf á refsingu, heldur þurfi fangi að uppfylla tiltekin skilyrði til að geta fengið reynslulausn. Beri að horfa til þess, að tilgangur reynslulausnar sé að veita fanga tækifæri til að feta inn á nýja braut án afbrota. Sé reynslutíminn ætlaður til að brúa bilið milli afplánunar og fullkomins frelsis. Það úrræði, sem fólgið sé í reynslulausn, geti ekki náð tilgangi sínum, eigi fangi yfir höfði sér mál, sem sé til rannsóknar hjá lögreglu eða til meðferðar hjá ákæruvaldi eða dómstólum. Ófært sé, að fangi, sem látinn sé laus til reynslu, eigi það yfir höfði sér að fara aftur í fangelsi, án tillits til þess, að hann standi sig og feti hinn þrönga veg að afplánun lokinni. Til að reynslulausn nái tilgangi sínum, verði fanginn að hafa það í hendi sér að fara ekki aftur í fangelsi, en það geri hann með löghlýðni. Uppeldislegu gildi reynslulausnar væri þannig fórnað, ef reglunni yrði breytt. Sé ætlazt til þess, þegar fangi fái reynslulausn, að þá sé lokið öllum hans málum í refsivörzlukerfinu og hann geti hafið nýtt líf með hreint borð. Hafi reglan efnislega samsvörun við 1. mgr. 23. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991 og 77. og 78. gr. almennra hegningarlaga, en reglur þessar eigi það sammerkt, að þær geri ráð fyrir, að mál manns séu tekin fyrir og afgreidd sem heild, og að því loknu sé hann með hreint borð. Skilyrðið um, að reynslulausn verði almennt ekki veitt, eigi fangi ólokin mál á hendur sér, horfi ekki til þess, hvort fangi muni vera sekur eða saklaus. Ekki sé lagt mat á það, hvort líklega verði um sakfellingu að ræða og fanga synjað um reynslulausn þess vegna. Þvert á móti sé aðeins horft til þess, hvort mál sé til staðar eða ekki, en ekki lagt mat á, hvort verði sakfellt eða ekki. Það sé mat dómstóla, og skipti stjórnvaldið sér ekkert af því, enda ekki hlutverk þess. Stefndi telji, að umrætt reglugerðarákvæði sé skýrt og skorinort og geti ekki valdið misskilningi. Orðin „að jafnaði“ veiti stjórnvaldinu svigrúm til sanngjarnrar túlkunar í samræmi við tilgang ákvæðisins, „ólokið“ þýðir einfaldlega sakamál, sem ekki hafi verið leitt til lykta, en orðin „grunaður eða sakaður um refsiverða háttsemi“ vísi til þess, að um sé að ræða mann, sem muni hafa réttarstöðu sakbornings. Sé þetta allt skýrt. Það, sem stefnandi kveði vera óskýrleika ákvæðisins, sé sá sveigjanleiki, sem ákvæðið veiti stjórnvaldinu til að komast hjá bersýnilega ósanngjörnum ákvörðunum, sem myndu ganga gegn tilgangi ákvæðisins og alls þess fyrirkomulags, sem um reynslulausnir gildi. Enn síður geti þetta hafa leitt til misskilnings í máli stefnanda, eða verið honum til réttarspjalla, en sjá megi á dskj. nr. 30, að mál hans hafi algjörlega fallið að umræddu ákvæði. Þau mál, sem orðið hafi til þess, að stefnanda hafi verið synjað um reynslulausn, hafi verið umfangsmikil, og hafi ætluð brot sætt ákæru. Hafi stefnandi raunar verið sakfelldur í héraðsdómi, en sýknaður í Hæstarétti, þar sem rétturinn hafi klofnað 3-2. Hafi því enginn efi verið á því, að þau óloknu mál hafi fallið að ákvæðum 1. mgr. 5. gr. umræddrar reglugerðar. Engu skipti, hvort dráttur hafi orðið við meðferð þess máls hjá lögreglu eða ákæruvaldi, enda sé það eftir atburði þessa máls og utan málsatvika þess. Verði að leggja á það áherzlu, að fangi sé ekki látinn sitja í fangelsi vegna mála, sem ekki hafi verið dæmt í. Ekki sé fangi látinn sitja saklaus í fangelsi. Fangavistin sé alltaf á grundvelli dæmdrar refsingar vegna afbrota, sem dæmt hafi verið um. Skilyrðið sé þannig alfarið í samræmi við regluna um, að maður skuli talinn saklaus, unz hann hafi verið dæmdur sekur með dómi. Maður afpláni ekki refsingu án dóms. Telji stefndi, að umrætt skilyrði sé í fullu samræmi við tilvitnuð ákvæði stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sem og alþjóðasamning um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, sbr. augl. nr. 10/1979, auk annarra ákvæða ótalinna. Reglugerðarákvæðið feli stjórnvaldinu ekki ákvörðunarvald um sekt eða sakleysi, enda ekki lagt mat á það og ekki verið sýnt fram á neitt slíkt mat í tilviki stefnanda, eða öðrum. Stefndi bendi á álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 1189/1994, þar sem skýrt komi fram það álit umboðsmanns, að mannréttindasáttmáli Evrópu útiloki ekki, að við ákvarðanir, sem fjalli um reynslulausn, sé byggt á því, að rökstuddur grunur liggi fyrir um refsivert brot. Stefndi haldi því fram, að hvorki séu uppfyllt í málinu skilyrði almennra skaðabótareglna, sem varði saknæmi né ólögmæti annarra bótareglna. Starfsmönnum stefnda hafi verið óheimilt að afgreiða erindi stefnanda á annan veg en þeir hafi gert. Þeir hafi ekki getað afgreitt erindið á annan veg en samkvæmt gildandi reglum, og hafi engar ákvarðanir þeirra verið ólögmætar. Stefndi mótmæli bótafjárhæðinni sem slíkri. Allt atvinnutjón sé ósannað og liggi ekki fyrir neitt um, að stefnandi hefði aflað atvinnutekna á þeim tíma, sem um ræði. Komi einmitt fram í stefnu, að tekjuöflun stefnanda hafi verið stopul. Miskabótakröfu sé mótmælt. Bæði telji stefndi hana vera of háa og að auki sé hún ekki nægilega rökstudd. Bótakröfum sé þar að auki mótmælt í heild, þar sem ekkert liggi fyrir um, hvort stefnandi hefði fengið reynslulausn, þó að hin ódæmdu mál hans hefðu ekki staðið í veginum. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á, eða fært að því rök, að hann hefði fengið reynslulausn eða að hann hafi uppfyllt önnur skilyrði þess. Sérstaklega sé bent á, að alls sé óvíst, hvort stefnandi hefði fengið reynslulausn eftir helming eða 2/3 hluta refsitímans, ef hann hefði á annað borð fengið reynslulausn. Umfang tjónsins sé þannig fullkomlega óljóst, hafi orðið tjón á annað borð, sem ekki hafi heldur verið sýnt fram á. Dráttarvaxtakröfu sé mótmælt og sérstaklega því, að dráttarvextir séu reiknaðir frá því tímamarki, er greini í stefnu. Nægilegt væri og réttara að reikna dráttarvexti frá uppsögu dóms. Að öðru leyti sé málatilbúnaði, málsástæðum og lagarökum stefnanda mótmælt sem röngum og ósönnuðum. Til stuðnings kröfu um málskostnað vísi stefndi til XXI. kafla laga nr. 91/1991. IV Forsendur og niðurstaða Ákvæði 40. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 um reynslulausn eru heimildarákvæði, sem beita má, þegar fangi hefur tekið út 2/3 hluta refsitímans, eða þegar sérstaklega stendur á, að liðnum helmingi refsitímans. Veitir ákvæðið þannig undanþágu frá þeirri meginreglu, að fangi afpláni þá refsingu, sem honum er gert að sæta með dómi. Af greinargerð með ákvæðinu kemur fram, að með lögfestingu þess hafi verið að því stefnt að brúa bilið milli afplánunar og fulls frelsis fanga og stuðla þannig að því, að auðvelda fanga þátttöku í þjóðfélaginu á ný, eftir að refsivist lýkur. Ekki er að finna í lögunum skýrar leiðbeiningar um það, hvenær reynslulausn skuli veitt, en í 4. mgr. 40. gr. segir, að reynslulausn verði ekki veitt, ef slíkt þyki óráðlegt vegna haga fangans. Stjórnvöld höfðu á þeim tíma, sem mál stefnanda var til meðferðar, til viðmiðunar ákvæði 1. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 29/1993, þegar ákvörðun var tekin um hvort fanga skyldi veitt reynslulausn, en þar segir svo: „Að jafnaði verður fanga ekki veitt reynslulausn, ef ólokið er í refsivörzlukerfinu máli á hendur honum, þar sem hann er grunaður eða sakaður um refsiverða háttsemi.“ Stefnandi byggir á því, að tilvitnað reglugerðarákvæði sé í andstöðu við 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, þ.e. að hver sá, sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi, skuli talinn saklaus, unz sekt hans sé sönnuð að lögum. Ekki er fallizt á, að í ákvæðinu felist, að fangelsisyfirvöldum sé gert að meta sekt viðkomandi eða sýknu í málum þeim, sem kunni að vera ólokið í refsivörzlukerfinu og að ákvæðið sé þannig í andstöðu við framangreind ákvæði stjórnarskrárinnar eða mannréttindasáttmála Evrópu. Þá verður ekki séð, að slíku mati hafi verið beitt við afgreiðslu umsókna stefnanda um reynslulausn. Stefnandi byggir einnig á því, að reglugerðina skorti lagastoð. Í reglugerðinni kemur fram, að hún sé sett á grundvelli 2. mgr. 30. gr. l. nr. 48/1988 um fangelsi og fangavist og 40.–42. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Fallast má á með stefnanda, að umrætt ákvæði í 2. mgr. 30. gr. l. nr. 48/1988 veiti einungis almenna heimild til setningar reglugerðar um málefni Fangelsismála­stofnunar ríkisins. Þá er ekki að finna beina heimild til setningar reglugerðar í tilvitnuðum ákvæðum almennra hegningarlaga. Skortir reglugerðina þannig skýra lagastoð. Það leiðir þó ekki til þess, að fangi hefði átt skilyrðislausan rétt á reynslulausn að liðnum tilgreindum tíma, enda eru heimildinni settar skorður í lögunum, og þar til bærum stjórnvöldum falið að meta aðstæður fanga hverju sinni. Það mat, hvort reynslulausn verði heimiluð eða ekki, verður hins vegar að vera málefnalegt og þjóna þeim tilgangi, sem ákvæðinu er ætlað að ná fram, þ.e. að brúa bil refsivistar og fulls frelsis. Enda þótt litið sé svo á, að umdeilt reglugerðarákvæði, sem til viðmiðunar var við þá ákvörðun, hafi skort lagastoð, má fallast á, að skilyrði þess hafi verið málefnalegt og lotið að því að ná fram markmiði reynslulausnarinnar og samrýmist þannig lagareglum um reynslulausnir og tilgangi þeirra. D Ó M S O R Ð Stefndi, íslenzka ríkið, skal vera sýkn af öllum kröfum stefnanda, Péturs Þórs Gunnarssonar, í máli þessu. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, kr. 350.000, greiðist úr ríkissjóði.
Mál nr. 67/2016
Börn Forsjá Umgengni
M og K deildu um forsjá dóttur þeirra og reglulega umgengni hennar við M. Talið var að báðir foreldrar væru hæfir til að fara með forsjá stúlkunnar. Þá varð ráðið af gögnum málsins að þau gætu sameiginlega í þágu hennar tekið meiri háttar ákvarðanir er vörðuðu hana og jafnframt að þau hefðu burði til að vinna saman að velferð hennar og þroska. Varð því ekki hnekkt því mati héraðsdóms, sem skipaður hafði verið sérfróðum meðdómsmönnum, að M og K færu sameiginlega með forsjá stúlkunnar. Þá staðfesti Hæstiréttur niðurstöðu héraðsdóms um reglulega umgengni stúlkunnar við M.
DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir HelgiI. Jónsson, Benedikt Bogason og Karl Axelsson.Áfrýjandiskaut málinu upphaflega til Hæstaréttar 23. nóvember 2015,en ekki varð af þingfestingu þess 6.janúar 2016 og var því áfrýjað öðru sinni 27. janúar sama mánaðar.Hún krefst þess að sér verðifalin forsjá barnsins A. Þá krefst hún þess að regluleg umgengni stefnda viðbarnið verið ákvörðuð þannig að hún verði aðra hvora helgi og hefjist ekki fyrren eftir skóla á föstudegi og standi ekki lengur en til sunnudags sömu helgi.Loks krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms ogmálskostnaðar fyrir Hæstarétti. Eins og fram kemur í hinum áfrýjaða dómieru báðir málsaðilar hæfir til að fara með forsjá barns síns. Þá verður ráðiðaf gögnum málsins að þau geti sameiginlega og í þágu barnsins tekið meiriháttar ákvarðanir er varða það og jafnframt að þau hafi burði til að vinnasaman að velferð þess og þroska. Samkvæmt þessu verður ekki hnekkt því matihéraðsdóms, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum, að málsaðilar farisameiginlega með forsjá barnsins. Að þessu gættu verður héraðsdómur staðfesturmeð vísan til forsendna hans.Áfrýjanda verður gert að greiða stefndamálskostnað fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn verður eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, K, greiði stefnda, M, 800.000krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Dómur Héraðsdóms Norðurlands eystra28. október 2015.Málþetta, sem var dómtekið 1. október síðastliðinn, var höfðað 29. apríl 2014.Stefnandier K, [...], [...], nú [...], [...]. Stefndi er M, [...], [...] .Stefnandikrefst þess aðallega að henni verði falin forsjá barnsins A til 18 ára aldurshennar. Til vara, verði ekki fallist á aðalkröfu, er þess krafist að forsjáinverði áfram sameiginleg og lögheimili barnsins verði hjá stefnanda.Þáer gerð krafa um að ákveðið verði hvernig umgengni barnsins við það foreldrisem ekki fær forsjá skuli háttað. Einnig að stefnda verði gert að greiða meðbarninu mánaðarlega einfalt meðalmeðlag, eins og það er ákvarðað afTryggingastofnun ríkisins hverju sinni, frá dómsuppsögu til 18 ára aldurs þess.Loks er krafist málskostnaðar. Stefndikrefst aðallega sýknu af kröfum stefnanda, að honum verði falin forsjá barnsinsog að stefnanda verði gert að greiða einfalt meðalmeðlag með barninu frádómsuppsögu til 18 ára aldurs þess. Til vara er þess krafist að aðilar farisameiginlega með forsjá barnsins, að lögheimili þess verði hjá stefnda og aðstefnanda verði gert að greiða einfalt meðalmeðlag með barninu frá dómsuppsögutil 18 ára aldurs þess. Einnig er þess krafist að umgengnisréttur barnsins viðþað foreldranna sem ekki fær forsjá þess verði ákveðinn. Þá er krafistmálskostnaðar. Íþinghaldi í málinu 28. ágúst 2014 féll stefnandi frá kröfu um úrskurð dómsinsum forsjá barnsins til bráðabirgða á meðan á rekstri málsins stæði. IMálsatvik. Stefnandiog stefndi kynntust sumarið 2006 og bjuggu í óvígðri sambúð, fyrst í [...] fráhausti 2007 og síðan á Íslandi frá febrúar 2010. Barn þeirra, A, fæddist [...] 2010.Aðilar slitu sambúðinni í ágúst 2010. Stefnandi fór til [...] með barnið í lokoktóber 2010. Hún kom heim til Íslands í janúar 2011. Þann 17. febrúar það ártilkynnti hún stefnda að hún hefði fengið vinnu sem [...] í [...]. Stefndifór til [...] til að vera samvistum við dóttur sína, fyrst í maí 2011 og síðanaftur í júlí 2011. Segir hann ágreining hafa orðið í síðara sinnið og hafimóðir stefnanda talið ráðlegast að hann viki af heimilinu. Hafi samveran orðiðskemmri en til hafi staðið. Samskipti aðila munu hafa orðið erfið eftir þetta.Stefndi höfðaði forsjármál gegn stefnanda í [...]. Var héraðsdómur kveðinn uppí [...] 20. apríl 2013. Var þar kveðið á um sameiginlega forsjá og lögheimilihjá stefnanda. Samkomulag tókst undir rekstri málsins um umgengni.Áðuren dómurinn var kveðinn upp flutti stefnandi til [...]. Þann 8. maí 2013 fórhún fram á úrskurð sýslumannsins þar um meðlag. Var kveðinn upp úrskurður 11.október 2013 um einfalt meðlag frá 1. júní 2013, en kröfu um afturvirkt meðlaghafnað, þar sem í gildi hefði verið [...] meðlagssamningur, sem leggja ætti tilgrundvallar innheimtu.Stefnandifór þann 13. mars 2013 fram á úrskurð sýslumannsins á [...] um inntak umgengni.Hinn 19. júní 2013 kvað sýslumaður á um umgengni til bráðabirgða og kvaddijafnframt til sérfræðing til að líta eftir framgangi hennar og veita sýslumanniskýrslu um viðhorf barns og/eða foreldra, ásamt því að bjóða aðilumsérfræðiráðgjöf. Í úrskurði sýslumanns 11. september 2013 er reifað aðsérfræðingurinn hafi gert ítrekaðar tilraunir til að ná sambandi við foreldraog til að koma á fundi og eftirliti, áður en tilraunirnar hafi loks boriðárangur. Hafi sérfræðingurinn rætt við aðila, barnið og tvo sérfræðinga semáður hafi komið að málefninu, bæði á Íslandi og í [...]. Umgengni hafi fariðfram undir eftirliti sérfræðingsins 4. og 5. ágúst 2013 á leikskóla barnsins oggengið nær áfallalaust fyrir sig. Sérfræðingurinn bendi á að algertsamskiptaleysi foreldranna muni væntanlega hafa skaðleg áhrif á barnið ogumgengni þess við föður og árétti mikilvægi þess að foreldrarnir bætisamskiptin. Hann telji ekki þörf á áframhaldandi eftirliti með umgengninni,eins og móðir hafi óskað eftir, enda hafi hann komist að því að barninu séóhætt að vera hjá föður sínum. Leggi hann þó til að umgengni fari fyrst um sinnfram eingöngu milli feðginanna, og hugsanlega afa og ömmu, áður en barniðkynnist fleirum úr fjölskyldunni. Þá leggi hann til að umgengni verði,,tröppuð“ upp í áföngum og að hún hefjist á ný með aðlögun. Sýslumaður ákvaðsíðan umgengni, með aðlögun í fyrstu, en síðan reglulega.Þann23. október 2013 barst sýslumanni krafa frá stefnda um að lagðar yrðu dagsektirá stefnanda samkvæmt 48. gr. barnalaga. Í úrskurði sýslumanns 18. desember 2013er rakið að umgengni hafi átt að fara fram dagana 21. og 22. september, 5. og6. október, 19. til 20. s.m., 31. október til 3. nóvember og 21. til 24.nóvember, og hún hafi aðeins farið fram að hluta fyrstu þrjár helgarnar. Greiniaðila á um ástæðuna fyrir svo skertri umgengni og hvort stefnandi hafi tálmaðhana. Greinargerðum þeirra og greinargerðum vitna, sem stefnandi hafi lagt fram,beri saman um að barnið hafi aldrei verið tilbúið að fara með stefnda viðupphaf umgengni. Þá beri gögn með sér skýrar vísbendingar um neikvæða afstöðustefnanda gagnvart umgengni stefnda við barnið, enda virðist hann ávallt hafaverið óvelkominn á heimili stefnanda og í eitt skipti verið fjarlægður afdvalarstað hennar með aðstoð lögreglu. Samkvæmt greinargerð stefnda hafi hannþurft að bíða í 12-15 mínútur, laugardaginn 21. september, eftir að komið hafiverið til dyra við upphaf umgengni. Þá hafi ekki verið komið til dyra síðar umdaginn þegar gerð hafi verið önnur tilraun, en um þetta hafi stefnandi ekkitjáð sig. Lýsing vitnis, sem stefnandi hafi lagt fram, um framgang umgengnisama dag beri jafnframt með sér að stefnda hafi gengið illa að fá barnið út úrhúsi og að hann hafi loks gefist upp eftir tvær klukkustundir. Leiði þettalíkur að því að stefnandi hafi að takmörkuðu leyti gripið til ráðstafana til aðstuðla að því að barnið fengi notið umgengni við stefnda. Lýsing stefnda áumgengni laugardaginn 5. október sé sambærileg. Þar komi fram að það hafi tekiðhann um hálfa til eina klukkustund að fá barnið með sér úr húsi, og að hannhafi verið óvelkominn inn í hús stefnanda. Í greinargerð hans komi einnig framað stefnandi hafi tekið barnið inn eftir að það hafi brostið í grát og að húnhafi ekki komið til dyra þegar hann hafi síðar komið að heimili hennar til aðgera aðra tilraun með umgengni. Þásegir í úrskurðinum að með tilliti til aldurs barnsins beri að horfa til þessað meint andstaða þess við umgengni kunni að byggjast á afstöðu foreldrisfremur en raunverulegum vilja þess. Viðbárur stefnanda um annað séóhjákvæmilegt að skoða í því ljósi að nær engin umgengni hafi farið fram millistefnda og barns á síðustu misserum. Telji sýslumaður ekki ólíklegt að neikvæðviðbrögð barnsins séu til komin vegna þessa. Niðurstaða sýslumanns var að umværi að ræða umgengnistálmun í skilningi laga. Ákvað hann að leggja dagsektir ástefnanda uns af þeim hefði verið látið. Skyldi sérfræðingur á hans vegum hafamilligöngu um framkvæmd umgengni uns hún hefði farið fram að minnsta kostiþrisvar undir eftirliti sérfræðingsins. Stefnandi skaut úrskurðinum tilinnanríkisráðuneytisins, en niðurstaða þess liggur ekki fyrir dómnum.Þann22. október 2013 fór stefnandi fram á að fara ein með forsjá barnsins. Varbeiðni þess efnis kynnt stefnda með bréfi sýslumanns 19. desember sama ár.Sýslumaður vísaði frá embættinu kröfu stefnanda um breytta skipan forsjár þarsem samningur hefði ekki komist á milli aðila. Sama dag gaf embættið út vottorðum árangurslausar sáttatilraunir. Meðbréfi 27. mars 2014 skoraði lögmaður stefnanda á stefnda að ganga til samningaum breytta forsjá barnsins. Í bréfinu segir að hafi samningar ekki tekist innanviku frá dagsetningu bréfsins væri þess að vænta að stefna yrði birt fyrirstefnda án frekari viðvörunar. Var stefnda veittur frestur til loka vinnudags11. apríl 2014 til að undirrita samþykki fyrir því að stefnandi fær ein meðforsjá barnsins, að öðrum kosti yrði stefna gefin út í málinu. Aðbeiðni sýslumannsins á [...] hafði B sálfræðingur eftirlit með umgengni stefndavið barnið í fjögur skipti í ágúst til október 2014. Í áfangaskýrslu eftirfyrstu þrjú skiptin var umsögn hennar á þann veg að í fyrstu heimsókninni hefðistúlkan virst feimin í fyrstu og fremur leitað til ömmu sinnar eða sambýliskonustefnda, en er liðið hefði á helgina hefði hún farið að leita meira tilstefnda. Næst hefði verið mikil breyting á samskiptum feðginanna, þau virstöruggari og meiri gleði og nánd verið hjá þeim báðum. Sama hefði átt við umþriðju helgina, tengsl, öryggi og nánd hefðu virst meiri. Segir í umsögninni aðekkert virðist því til fyrirstöðu að umgengni haldi áfram. Mælt sé með því aðreglulegri umgengni verði komið á. Tekið er fram að togstreita foreldra getiaukið álag á barnið og því mikilvægt að foreldrar hugi að því til aðfyrirbyggja tilfinningalegan vanda barnsins í framtíðinni.Íviðaukaskýrslu, varðandi síðustu helgina sem B hafði eftirlit með umgengni,segir að gott samband virðist vera milli föður og dóttur, sem virðist styrkjastmeð hverri heimsókn. Stúlkunni virðist líða vel á heimili hans og vera í góðusambandi við heimilisfólk þar, sem og föðurforeldra. Í ljósi augljósra hagsmunabarnsins sé mikilvægt að foreldrar og aðrir áhrifavaldar í lífi þess stuðli, íorði og á borði, að bættum samskiptum og samvinnu á milli aðila. Undirrekstri málsins var C sálfræðingur dómkvaddur til að meta aðstæður aðila ogbarnsins, forsjárhæfni aðila, meðal annars með persónuleikaprófunum, svo ogtengsl barnsins við aðila og eðli þeirra tengsla, líðan barns í tengslum viðumgengni við stefnda og reynslu af umgengninni og hvernig best yrði háttaðumgengni við það foreldri sem ekki yrði falin forsjá. Álitsgerð hans er dagsett2. desember 2014. Segir þar að athugun hafi hafist í byrjun september 2014 oglokið um mánaðamót nóvember-desember. Íálitsgerð C er rakið úr skýrslu D sálfræðings, sem dómkvaddur var til matsvegna reksturs framangreinds máls í [...], að stefnandi hafi upplifað semsamverustundir barnsins við stefnda hafi reynt mikið á það. Leikskólakennararbarnsins hafi einnig haft áhyggjur af þessu og sérstaklega hvernig stefndimyndi standa sig sem faðir. Þetta hafi kennararnir byggt á upplýsingum frástefnanda. Eftir að stefndi hafi komið í leikskólann og sótt dóttur sína hafistarfsmenn leikskólans skipt um skoðun. Þá hafi viðhorf stefnanda tilleikskólans breyst, hún ekki treyst starfsmönnum þar lengur og látið vita aðleikskólinn væri búinn að missa hlutverk sitt sem öruggur staður fyrir barnið.Barnið hafi ekki komið aftur í leikskólann, en stefnandi hafi sótt um skólavistfyrir það annars staðar. HvorkiD né leikskólastarfsmenn hafi tekið eftir neikvæðum áhrifum af samveru barnsinsvið stefnda. Því hafi D velt fyrir sér hvort mögulega gætu legið aðrarskýringar að baki. Til að mynda gæti vandinn legið í samskiptum stefnanda viðdóttur sína og hún haft áhrif á viðbrögð hennar og hvaða tilfinningar húnsýndi. D taki fram að stefnandi hafi í það minnsta gert lítið til þess aðauðvelda samveru stefnda við barnið. Þá hafi hún verið mótfallin því að hannværi í tengslum við barnið í leikskólanum, því að barnið hafi átt að upplifahann sem öruggan stað. Þá hafi stefnandi ekki viljað fá stefnda inn á heimilisitt eða að hann hefði aðgang að símanúmeri hennar. D hafi þótt stefnandieinblína á það sem ekki hafi gengið nógu vel í samskiptum stefnda og barnsins,en ekki vera tilbúin að sjá það sem vel hafi gengið. Í samantekt segi hann aðstefnandi hafi að hans mati ekki áhuga á því að stefndi og barnið þrói með séreðlilegt feðginasamband. Hún vilji hafa takmarkanir þar á, bæði hvað varðitímalengd og að samvera sé undir eftirliti. Að mati D myndi það hins vegarhindra að þau næðu að mynda með sér eðlilegt samband. D hafi þó gert fyrirvaravið mat sitt, þar sem honum hafi ekki tekist að ná sambandi við stefnanda, aukþess sem hún hafi flutt til Íslands án þess að láta nokkurn sem hafi farið meðmálið vita af því.Íálitsgerð C sálfræðings segir um stefnanda að hún hafi komið vel fyrir í öllumsamskiptum og greint vel frá sinni hlið mála. Hún hafi virkað yfirveguð, en umleið sár og þreytt á deilunni við stefnda. Hún hafi komið sinni hlið mála velfrá sér og nokkuð oft átt frumkvæði að því að senda matsmanniviðbótarupplýsingar um málið, meðal annars um samskipti þeirra stefnda meðrafrænum miðlum og innihald kæru vegna aðkomu sýslumanns. Svolítið hafi borið áþví að hún vildi stýra því hvernig matsmaður kæmi að ákveðnum þáttum ímatsferlinu, en hún hafi ávallt tekið því vel þegar hann hafi farið aðra leið.Um stefnda segir að hann hafi komið vel fyrir í viðtölum, verið samvinnuþýðurog greint vel frá sinni hlið mála. Hann hafi ávallt virst vera í góðu jafnvægiog rólegur, þrátt fyrir það hve málið hafi verið flókið og mikið hafi gengið á.Honum finnist sem stefnandi hafi brotið á honum og hindrað hann í því að rækjaföðurhlutverk sitt. Í álitsgerð C er ítarlega rakiðhvernig aðilar lýsa samskiptum sínum og fleiru ásamt persónuleikaprófum semlögð voru fyrir aðila, könnun matsmanns með viðræðum við aðra sem tengjast aðilumog fleiru. Eru niðurstöður hans dregnar saman í lok álitsgerðarinnar. Þar segirað aðstæður aðila séu með ólíkum hætti. Stefnandi starfi sem [...] á [...] ogbúi við mjög góðar aðstæður. Hún hyggi á framhaldsnám erlendis og því ljóst aðbreytingar verði á högum hennar þegar að því komi. Hún sé einstæð móðir, en tilað geta sinnt námi og starfi hafi hún verið með ,,au pair“ stúlkur. Vel fari umbarnið hjá móður sinni og greinilega sé séð til þess að hún búi viðaldurssvarandi og þroskavænlegar aðstæður. Matsmaður telji engar líkur á öðruen að aðstæður barnsins verði áfram góðar hjá móður sinni, hvert sem hún fari í[...]nám. Þá segir að aðstæður stefnda séu einnig góðar. Hann sé í góðu starfihjá [...] og segist ekki hafa í hyggju að breyta til í fyrirsjáanlegri framtíð.Hann hafi frá því sumarið 2014 búið með konu og fjórum börnum hennar íeinbýlishúsi í [...] [...]. Stúlkan sévelkomin í fjölskylduna og fái að finna það þegar hún sé hjá henni. Hún hafihins vegar lítið verið hjá stefnda og aðeins gist þar nokkrar nætur árið 2014.Því hafi hann ekki skapað henni varanlegar aðstæður hjá sér, en bíði þess hvaðút úr þessu máli komi. Aðstæður barnsins teljist í heild viðunandi hjá báðumforeldrum. Hjá stefnanda bíði augljóslega ,,flakk“ sökum þess að hún hyggi á[...]nám, en engin ástæða sé til að hafa áhyggjur af því. Stefndi hyggi ekki ábreytingar og því sé góður stöðugleiki hjá honum.Þásegir að stefnandi hafi farið nær algerlega með forsjá barnsins og farist þaðnokkuð vel úr hendi. Stúlkan sé bráðger og umsögn eins og úr leikskóla sé tilfyrirmyndar. Lítið hafi reynt á forsjárhæfni stefnda, en að áliti matsmannshafi hann allar forsendur til að standa sig vel í því hlutverki. Hafi hanna.m.k. tengst yngstu ,,stjúpsonum“ sínumvel og virðist búa við traust frá sambýliskonu sinni til að annast um börnhennar.Persónuleikaprófaðila hafi takmarkast verulega af tilhneigingu beggja til sjálfsfegrunar. Þettasé ekki óalgengt í málum sem þessum þar sem mikið sé í húfi, en þetta sé umframþað sem gerist og gangi, sérstaklega í tilviki stefnanda. Þannig hafi hún ekkiviðurkennt breyskleika í eigin fari sem flestir myndu þó að einhverju leytigangast við. Út frá þessu virðist hún vera ógagnrýnin á sjálfa sig og jafnvelónæm gagnvart mögulegum neikvæðum afleiðingum hegðunar sinnar. Geri hún jafnvellítið úr þeim áhrifum sem hegðun hennar hafi á aðra og hana sjálfa.Réttmætiskvarðar prófsins hafi í raun komið þannig út að vísbendingar hafifengist um skort á innsæi og hálfgerða sjálfblindu í fari stefnanda.Stefndihafi einnig haft sams konar tilhneigingu til sjálfsfegrunar, en ekki á einsýktan hátt. Mögulega hafi samt komið fram vísbendingar um þætti í fari hans semgætu skýrt upplifun stefnanda og fjölskyldu hennar af honum, því að þótt hannvirki kannski ekki beint óvingjarnlegur á aðra geti hann virkað svolítiðráðandi og krefjandi, enda metnaðarfullur og framagjarn, fylginn sér og hannvilji ná sínu fram. Þetta sé ekki ókostur í daglegu lífi hans og jafnvelákveðinn styrkur, en gæti virkað neikvætt í samhengi eins og þessu þar semaðilar deili. Þannig gæti hann hafa virst ógnandi þegar aðstæður verði með þeimhætti sem þær hafi gert, enda hafi komið fram í gagnasöfnun vegna þessa máls aðstefnandi og aðilar í kringum hana hafi upplifað hann þannig. Umtengsl barnsins við aðila og eðli þeirra tengsla segir matsmaður að barnið ségreinilega með sterk tengsl við móður sína, enda hafi hún veriðaðalumönnunaraðili þess. Tengslamyndun við stefnda hafi verið takmörkuð, þarsem hann hafi ekki haft aðgengi að barninu og þurft að vera undir miklueftirliti með umgengni. Þrátt fyrir það hafi tengslamyndun verið að styrkjastverulega og engin ástæða til að ætla annað en að hún sé að þróast í eðlilegaátt. Það sé athyglisvert að rúmu einu og hálfu ári eftir að [...] dómstóll dæmdisameiginlega forsjá skuli stefndi ennþá vera undir eftirliti með umgengni, semþar að auki hafi verið mjög takmörkuð og torsótt fyrir hann. Þásegir að aðila greini gríðarlega mikið á um áhrif umgengni barnsins viðstefnda. Samkvæmt stefnanda taki umgengnin mikið á barnið og hafi stefnandimiklar áhyggjur af þessu. Hún hafi lýst miklu afturhvarfi í þroska barnsins,eftir umgengni við stefnda, þar sem svefn, matarvenjur og stjórnun álíkamsstarfi hafi farið úr skorðum svo eitthvað sé nefnt. Tvívegis hafistefnandi óskað þess að matsmaður hlutaðist til um stöðvun umgengni vegnaþessa, fyrst símleiðis í lok nóvember 2014 og síðan með tölvupósti í byrjundesember. ,,Au pair“ stúlkan [...] hafi staðfest breytingar á líðan barnsins,þótt lýsingar hennar væru ekki eins alvarlegar og hjá stefnanda. Einnig hafimatsmanni borist bréf frá fjölskylduvini sem hafi verið viðstaddur umgengni íeitt skipti og haft áhyggjur af líðan barnsins og fundist stefndi vera ógnandi.Þá hafi foreldrar stefnanda mótmælt umsögn eftirlitsmanns með umgengni og lýstsvipuðum breytingum á stúlkunni og stefnandi hafi gert.Frásögnstefnda hafi verið með allt öðrum hætti. Samkvæmt honum líði barninu vel hjáhonum og barnið hafi smám saman verið að mynda sterkari tengsl við hann sjálfanog aðra heimilismenn. Sambýliskona stefnda hafi sagt að stúlkan hafi verið mjögvör um sig í fyrsta sinn sem hún hafi komið í umgengni, en þetta hafi breystmeð aukinni samveru. Stúlkunni hafi þó verið gert erfitt fyrir þar semstefnandi hafi hringt í hana og truflað samveru hennar með stefnda.Þásegir að mikið eftirlit hafi verið með umgengni. Í málsgögnum megi sjá ýmsarupplýsingar um samveru stefnda við barnið. Í skýrslu D sálfræðings sé til dæmislýst góðu sambandi sem þó hafi verið takmarkað út af eftirliti móðurfjölskyldu.Starfsfólk leikskólans í [...] virðist hafa breytt um skoðun eftir að hafa séðfeðginin saman. E sálfræðingur hafi haft eftirlit með umgengni 2013 og skilaðgreinargerð sem hún hafi staðfest við matsmann. Þar komi fram að stúlkan hafi fyrstekki viljað hitta stefnda, en verið fljót að fara að spjalla við hann þegar áhafi reynt. E hafi ekki talið frekari þörf á áframhaldandi eftirliti meðumgengni stefnda við stúlkuna og lagt til að umgengni yrði tröppuð upp íáföngum. Sumarið 2014 hafi komist á nokkuð regluleg umgengni á þriggja viknafresti og verið eftirlit með afhendingu á flugvellinum á [...] og svo aftureftirlit með umgengni hjá föður. B sálfræðingur, sem hafi farið með þettaeftirlit í [...], hafi sent frá sér greinargerð um hvert skipti og hafi máttsjá að í fyrstu hafi barnið verið varkárt gagnvart föður sínum, en fljótlegahafi farið að ganga betur og undir lokin hafi tengslin verið orðin sterkari ogöryggi og nánd verið til staðar. B hafi mælt með því að reglulegri umgengniyrði komið á. Matsmaður hafi einnig fengið tækifæri til að fylgjast meðstúlkunni á heimili stefnda og svo aftur í samskiptum á stofu og hafigreinilega farið vel á með þeim í báðum tilvikum. Tengslamyndun hafi virkaðheilbrigð og sterk þrátt fyrir þá miklu erfiðleika sem hafi verið út af þessumágreiningi og átökum stefnanda og stefnda. Matsmaður hafi einnig óskað eftirumsögn frá leikskóla barnsins á [...] og þar hafi komið fram að það hafi talaðopinskátt um heimsóknir til föður síns og sýnt gleði og tilhlökkun. Að matileikskólans hafi virst sem barnið hafi náð að tengjast honum, þar sem það hafisýnt gleði og jákvæðni í tali um hann. Kennarar hafi ekki merkt breytingar áhegðun barnsins fyrir og eftir heimsóknir til stefnda. Þetta hafi breyst mjög áeinu ári, en áður hafi það verið mjög neikvæð gagnvart honum og ekki viljaðræða við hann. Matsmaðursegir erfitt að átta sig á því hvað valdi svona miklu ósamræmi á milli aðilasem hafi skoðun á líðan stúlkunnar vegna umgengni. Það sé hins vegar samræmi ámilli allra hlutlausra aðila í þessu máli og þeir séu orðnir nokkuð margir álöngum tíma. Megi telja til ýmsa fagaðila á tæpum tveimur árum, sem allir hafikomist að sömu niðurstöðu. Hvergi komi fram vísbendingar um annað frá fagfólkisem hafi komið bent að þessu máli, nema þá helst í greinargerð F sálfræðings.Hún hafi hins vegar verið kölluð til að frumkvæði móður og gert einhliða mat álíðan stúlkunnar með því að láta stefnanda fylla út ASEBA-lista. F hafi komiðað málinu vorið 2014 vegna fælnieinkenna hjá stúlkunni, sem hafi síðan veriðorðin mun betri um haustið. F hafi einnig tekið eftir jákvæðumviðhorfsbreytingum hjá stúlkunni gagnvart stefnda og föður hans um miðjannóvember sl. Þetta stangist mjög á við mat eða lýsingar stefnanda, sérstaklegameð tilliti til tímasetninga. Aðilar í kringum stefnanda sem staðfesti það semhún segi geti tæpast talist hlutlausir í þessu máli. Niðurstaða sé því sú aðstúlkunni líði vel hjá stefnda og að full ástæða sé til að styrkja það sambandog auka samveru fremur en hitt.Hvaðvarðar umgengni við það foreldri sem ekki fái forsjá segir matsmaður að enginástæða sé til annars en að stúlkan fái að rækta heilbrigt og gott samband viðbáða foreldra. Það sé erfitt að leggja til nákvæmar útlistanir á fyrirkomulagieins og búsetumálum sé háttað. Meðan stefnandi dvelji á [...] og stefndi í[...] sé lagt til að stúlkan hitti forsjárlausa foreldrið þriðju hverja helgi,eins og verið hafi. Jólum, áramótum og öðrum slíkum viðburðum sé eðlilegt aðskipta með jöfnum hætti og hafa breytilegt á milli foreldra ár frá ári.Sumarumgengni ætti að vera allt að sex vikum.Búiaðilar í sama sveitarfélagi eða í viðráðanlegri fjarlægð hvort frá öðru værieðlilegt að umgengni yrði jafnari og hægt að skoða ýmiss konar fyrirkomulag íþví samhengi. Flytji stefnandi utan sé lagt til að lengra líði millisamverustunda en reynt að horfa til lengri tímabila hverju sinni. Sumarumgengniyrði samt sem áður allt að sex vikum. Þátekur matsmaður fram, til umhugsunar, að mikilvægt sé að hafa í huga að áhrif skilnaðará börn á leikskólaaldri geti tengst vitrænum þroska þeirra. Börn á þeim aldrisem stúlkan sé á séu í eðli sínu sjálflæg í hugsun og það geti birst með ýmsumhætti, m.a. þannig að þau telji að þau eigi sök á hlutum. Ekki sé óalgengt aðbarn á leikskólaaldri haldi að sorg, depurð og reiði foreldris sé því um aðkenna. Annað sem þurfi að hafa í huga með börn á þessum aldri sé að þau eigioft erfitt með að greina á milli ímyndunar og raunveruleika. Þau leitist við aðskilja veruleika í kringum sig og noti oft ímyndunaraflið til þess, sem getivaldið þeim miklum ótta og sterkum viðbrögðum. Þau gætu þannig farið að óttastað missa foreldri frá sér, verða yfirgefin, missa ást foreldris og annað í þeimdúr.Ágreiningurog fjandskapur, eins og í þessu máli, geti því haft gríðarlega mikil neikvæðáhrif á líðan og hegðun barns. Þetta geti valdið miklu álagi og streitu.Fjögurra til fimm ára gamalt barn sé orðið næmt á tilfinningar foreldra sinnaog geti tekið þær mjög inn á sig. Túlkun þeirra á atburðum geti þar að aukiorðið mun öfgafyllri og ýktari en hjá foreldrinu sjálfu. Kveðst matsmaður ekkiefast um að barnið sýni miklar breytingar á líðan og hegðun heima við í kringumsamveru við föður. Íbréfi barnaverndarnefndar [...] 14. september 2015 segir að nefndinni hafiborist tvær tilkynningar á grundvelli 16. og 17. gr. barnaverndarlaga nr.80/2002 sem leitt hafi til þess að ákveðið var að hefja könnun máls ágrundvelli laganna vegna barnsins A. Um er að ræða tilkynningu frá stefnda 24.júlí 2015 um ofbeldi sem dóttir hans hafi orðið fyrir á [...]flugvelli í aprílsama ár þegar hún hafi átt að fara í umgengni til hans. Hafi móðurafi barnsinskomið með hana en neitað að afhenda hana og sett hana í mjög erfiða stöðu.Kalla hafi þurft á lögreglu. Þá hafi borist tilkynning 4. ágúst sama ár frá[...] þar sem fram komi að stefnandi hafi haft símleiðis samband við lækni oglýst mikilli vanlíðan dóttur sinnar í sambandi við umgengni við föður. Íniðurstöðum barnaverndarnefndar segir meðal annars að þær aðstæður sem barniðhafi verið sett í við afhendingu móður til föður séu ekki ásættanlegar. Leggurnefndin það til að foreldrar endurskoði hvernig afhending barnsins fari fram oghafi hagsmuni þess að leiðarljósi. Sé foreldrum heimilt að breyta fyrirkomulagium umgengni en megi þó ekki ganga gegn réttindum og þörfum barnsins og verðiforeldrar og aðrir sem komi að þessum málum ávallt að hafa í heiðri það sembarninu er fyrir bestu. Skýrt komi fram í gögnum málsins að móðir og móðurafibarnsins styðji það hvorki né hvetji til að fara í umgengni til föður. Virðistþau heldur draga úr því að barnið fari með föður sínum. Var niðurstaðanefndarinnar sú að staðfest væri tilfinningalegt/sálrænt ofbeldi gegn barni, enekki væri þörf á frekari aðgerðum í ljósi þess að forsjármál aðila væri tilmeðferðar fyrir dómi. Málþetta var dómtekið 20. febrúar 2015. Málið var endurupptekið 17. septembersíðastliðinn og fór aðalmeðferð fram í málinu á ný 1. október síðastliðinn. Viðupphaf hennar var lögð fram staðfesting á því að stefnandi og barnið hefðu fluttlögheimili sitt til [...] 30. september 2015. Svo virðist sem stefnandi hafiflutt lögheimili sitt og barnsins frá [...] tveimur mánuðum áður, enda vekurstefnandi athygli starfsmanns barnverndarnefndar [...] á því í tölvupósti íágúst sama ár. IIMálsástæður og lagarök stefnanda. Stefnandikveðst byggja kröfu sína um forsjá barnsins á 3. mgr. 34. gr. barnalaga nr.76/2003, en krafa um að dómurinn kveði á um meðlagsgreiðslur sé byggð á 5. mgr.34. gr. laganna. Jafnframt sé gerð krafa um að inntak umgengnisréttar verðiákveðið með dómi. Stefnandi kveðst aðallega byggja á því að hún hafi annastbarnið allt frá fæðingu og hafi barnið myndað öll frumtengsl við hana. Þar hafistefndi hvergi komið nærri. Sé barnið tengt stefnanda sterkustum böndum ogstandi hagsmunir barnsins til þess að stefnandi fari ein með forsjá þess.Aðstæður stefnanda til að hafa forsjá á hendi séu mjög góðar. Hún sé menntaður[...] og starfi við sitt fag á [...] á [...]. Stefnandi og barnið búi í einbýlishúsisem sé í eigu [...] og þar séu mjöggóðar og barnvænar aðstæður. Stór garður sé í kringum húsið. Barnið sé íleikskóla, á meðan stefnandi stundi vinnu, og uni sér vel þar. Eigi hún góðavini þar og að mati leikskólakennara blómstri barnið bæði félagslega og sé velá undan í þroska. Stefnandi eigi góða vini og ættingja [...] sem hún umgangistog njóti stuðnings frá. Hafi það einmitt verið ástæða þess að hún sótti umstarf á [...]. Erfiðlegahafi gengið að koma á tengslum barnsins við stefnda. Að mati stefnanda hafiaðlögunarumgengni ekki farið fram vegna atvika sem varði stefnda, en barniðhafi verið ófúst til að fara til stefnda. Hafi stefndi ekki sýnt skilning áafstöðu barnsins og viljað knýja fram umgengnina án tillits til hagsmunabarnsins og þarfa þess fyrir aðlögun. Sýni það lítið tilfinningalegt innsæi afhálfu stefnda. Sú aðlögunarumgengni sem úrskurður hafi kveðið á um hafi byggstá skýrslu E sálfræðings sem hafi lagt til að umgengni færi fram til að byrjameð [...]. Um væri að ræða umgengni án gistingar og ekki væri langur tímilátinn líða milli umgengnistilvika. Ekki væri hægt að stökkva inn í þá aðlögunsem hinn [...] dómur hefði kveðið á um,eins og hún ætti að vera orðin, heldur yrði að bakka og gefa barninu betritíma. Það væri nauðsynlegt vegna barnsins þar sem ekki hafi tekist að faraeftir þeirri áætlun sem lagt hafi verið upp með þar. Stefndi hafi ekki sýntþessu skilning en stefnandi hafi gert allt sem í hennar valdi hafi staðið tilað hvetja barnið til umgengninnar, enda telji hún barninu mikilvægt, þegar tillengri tíma sé litið, að þekkja föður sinn og föðurfólk og eiga við þaðsamvistir. Hugmyndir hans um tilhögun umgengni séu mjög fjarlægar því semúrskurður sýslumanns kveði á um. Stefnandileggi áherslu á að hún hafi ekki í hyggju að rjúfa með neinum hætti sambandbarnsins og stefnda, en hún telji sameiginlega forsjá ekki henta högumbarnsins, enda um mikla samskiptaerfiðleika að ræða þeirra á milli. Stefnandihafi hug á að ljúka framhaldsnámi sínu erlendis en telji fullvíst að meðanforsjáin sé sameiginlega í höndum beggja muni stefndi hindra þann möguleika.Barnið sé svo tengt stefnanda bæði tilfinningalega og með allar líkamlegarþarfir að útilokað sé að stefnandi geti farið af landi brott án barnsins. Teljistefnandi svo ríka hagsmuni barnsins af búsetu þess hjá móður sinni, og umönnunhennar við það, að allir aðrir kostir séu í reynd útilokaðir. Gögnmálsins beri með sér alvarlega samskiptaerfiðleika aðila sem að mati stefnandageti bitnað á hagsmunum barnsins til langframa og enginn samvinnuvilji sé tilstaðar hjá stefnda. Sé hagsmunum barnsins best borgið með því að stefnandi fariein með forsjá barnsins til 18 ára aldurs þess, en áframhaldandi sameiginlegforsjá sé ekki kostur í stöðunni að mati stefnanda. Málskostnaðarkrafastefnanda er byggð á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála,sérstaklega 130. gr., en krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun byggistá lögum nr. 50/1988. IIIMálsástæður og lagarök stefnda. Stefndikveðst byggja kröfu sína um að honum verði falin forsjá barnsins á 34. gr.barnalaga nr. 76/2003, enda sé hagsmunum barnsins best borgið í umsjá hans.Krafa stefnda um meðlag sé byggð á 4. mgr. 34. gr., sbr. 57. gr., barnalaga nr.76/2003.Kveðststefndi leggja áherslu á að hann telji málið, framvindu þess og háttsemistefnanda sýna að fengi hún forsjá barnsins myndi hún endanlega stöðva allaumgengni föður við barnið og meina því að eiga eðlileg og lögvarin samskiptivið föður og föðurfjölskyldu. Þá telji stefndi útilokað að nokkurn tímann verðinokkur friður um líf barnsins fái stefnandi þau völd sem fylgja forsjá í hennarhendi. Eins og gögn málsins beri með sér hafi stefndi varið meiri tíma íréttarsölum síðustu ár en í umgengni. Þrátt fyrir að dóttir aðila eigilögvarinn rétt á því að umgangast föður sinn og föðurfjölskyldu svífiststefnandi einskis í því augnamiði að svipta dóttur sína þeim rétti. Fáistefnandi ein forsjá yfir barninu sé viðbúið að hún muni flytja aftur tilútlanda, þá í þriðja skiptið án nokkurs samráðs við stefnda.Stefnandihafi farið frá [...] meðan á rekstri forsjármálsins þar í landi stóð og enguskeytt um þó að sú brottför væri í andstöðu við ákvæði [...] barnalaga. Þettahafi stefnandi gert á sama tíma og stefndi hafi tekið þá ákvörðun að flytja til[...] og ráða sig þar í vinnu. Það hafi stefndi öðru fremur gert til þess aðgeta átt eðlileg samskipti og umgengni við dóttur sína. Í stað þess að takaþessari ákvörðun fagnandi þá hafi stefnandi látið eigin hefnigirni og reiðigagnvart stefnda bitna á dóttur sinni og skyndilega flutt til [...]. Þaðnýjasta í málinu sé svo að stefnandi hafi sent stefnda erindi þess efnis að húnhygðist flytja til útlanda í nám og hafi óskað eftir samþykki stefnda til þess.Þettasé einmitt eitt þeirra atriða sem hinn [...] dómstóll hafi litið til í úrskurðisínum, það er niðurstaða um sameiginlega forsjá aðila hafi meðal annars veriðbyggð á því að dómurinn hafi talið meiri líkur á að umgengni feðginanna yrðitryggð í bráð og lengd og tryggt yrði að ef stefnandi tæki ákvörðun um að faratil útlanda í framhaldsnám þá yrði hún að taka ákvörðun um það í samráði viðstefnda. Dómurinn hafi talið mikilvægt í þessu sambandi að í tvígang hafistefnandi flutt með barnið milli landa að því er virðist í þeim tilgangi einumað torvelda eðlilega umgengni feðginanna og þar með möguleika barnsins á aðeiga lögvarin samskipti við stefnda. Stefndi taki heilshugar undir þessi rök[...] dómsins, enda ljóst að barninu hafi ítrekað verið kippt út úr þvíumhverfi sem það þekki, einmitt á þeim tíma í lífi barnsins sem það hafi mestaþörf fyrir stöðugleika. Þessi mikla röskun á högum og stöðu barnsins hafi ánvafa haft mikil áhrif á barnið. Að mati stefnda felist í þessu mikil vanvirðinggagnvart barninu og feli í sér alvarlegan dómgreindarbrest stefnanda. Teljistefndi að þetta atriði vegi þungt við mat á því hvar hagsmunum barnsins sébest borgið, enda sýni reynslan að stefnanda sé ekki treystandi til þess aðsetja hagsmuni barnsins framar sínum eigin hagsmunum og tilfinningum, sem ekkifari alltaf saman, en þetta skerði verulega forsjárhæfni stefnanda.Sagamálsins sýni einnig betur en nokkuð annað hvar hagsmunum barnsins sé bestborgið til frambúðar. Gögn málsins sýni að stefnandi hafi engin áform um aðtryggja barninu lögvarinn rétt á umgengni við föður sinn. Þvert á móti virðistmarkmiðið vera það að sjá til þess að barninu verði gert ómögulegt að eiganokkra umgengni við föður sinn. Að mati stefnda sé þetta atriði sem líta bersérstaklega til varðandi þá kröfu að honum verði falin forsjá dóttur sinnar. Stefndikveður stefnanda bera alla ábyrgð á því hvernig hafi gengið að koma á umgengnihans við barnið. Augljóst sé að stefnandi hafi gert allt sem í hennar valdistendur til að eitra hug barnsins gagnvart föður þess. Sálfræðilegt mat semhafi verið gert af einum frægasta sálfræðingi [...] staðfesti þetta. Allarfullyrðingar stefnanda sem hún hafi eftir barninu standist ekki og staðreynistekki í samtölum fagfólks við barnið. Fyrirliggi að stefnandi hafi ítrekað beitt umgengnistálmunum gagnvart stefnda.Stefnandi hafi ekki staðið við eigin dómsátt um aðlögun að umgengni og umgengniföður og dóttur sem stefnandi hafi gert í byrjun árs 2013. Þess í stað hafi húnfarið frá [...] og brotið ákvæði [...] barnalaga. Stefnandi hafi ekki heldurvirt úrskurði sýslumannsins á [...] um aðlögun að umgengni og umgengni föður ogdóttur. Með þessu framferði sínu hafi stefnandi misbeitt valdilögheimilisforeldris. Þetta hafi einnig haft þau áhrif að stefndi hafi ekkigetað byggt upp þau nánu tengsl við dóttur sína sem hann hafi kosið. Stefndieigi ekki að gjalda þess í málinu, enda væri stefnandi þá verðlaunuð fyrirumgengnistálmanir sínar, óbilgirni og neikvæða afstöðu sína gagnvart stefnda. Íþví sambandi skuli minnt á að [...] dómurinn hafi komist að þeirri niðurstöðuað forsjáin yfir barninu skyldi vera sameiginleg og hafi dómurinn talið forsögumálsins gera sameiginlega forsjá algerlega nauðsynlega. Hafi dómurinn taliðengu skipta þau takmörkuðu tengsl sem þá hafi tekist að mynda milli föður ogdóttur, enda væri eina ástæða þeirra takmörkuðu tengsla ítrekaðar og einbeittarumgengnistálmanir af hálfu stefnanda. Eftir að dómurinn hafi verið kveðinn upphafi tengsl stefnda við dótturina styrkst verulega og hafi hún í þeirriumgengni sem þó hafi farið fram unað sér vel í öruggu umhverfi þar sem gott séað ala upp barn. Stefnditelji sig mun hæfari til að hafa forsjá barnsins á hendi en stefnandi. Stefndasé fyrst og fremst umhugað um hagsmuni og velferð dóttur sinnar en reyni aðforðast átök við stefnanda eftir bestu getu. Stefndi sé mun líklegri til aðstuðla að góðri umgengni og þar með sterku heildarsambandi barns og foreldra.Af þessum sökum beri að sýkna stefnda af kröfum stefnanda í málinu og felahonum forsjá barnsins. Stefndikveður varakröfu sína um sameiginlega forsjá málsaðila og lögheimilisákvörðunbyggjast á 34. gr. barnalaga nr. 76/2003. Stefndi telji að það sé barninu fyrirbestu að eiga búsetu hjá sér, enda sé heildarsamband barnsins við foreldra sínabest tryggt með því móti. Það hafi verið mat hins [...] dóms að sameiginleg forsjáværi forsenda þess að eðlileg umgengni gæti orðið milli föður og dóttur. Hafidómurinn talið algerlega útilokað að gefa stefnanda þá valdastöðu að vera einmeð forsjána og hafi vísað til forsögu málsins til stuðnings niðurstöðunni.Gögn málsins beri með sér að stefnandi hafi ítrekað takmarkað aðgengi stefndaað barninu. Mjög mikilvægt sé að stemma stigu við þessum takmörkunum, enda séþað réttur barns að fá að umgangast báða foreldra sína. Reynslan sýni aðstefnandi sé ófær um að veita barninu þennan rétt og því sé eðlilegt að barniðeigi búsetu hjá stefnda þannig að réttur barnsins til umgengni verði virtur ogtengsl þeirra styrkt. Aðstæðurstefnda séu mjög góðar. Hann starfi sem [...] hjá [...] og sé reglusamur oghafi ávallt stundað heilbrigt líferni. Helstu áhugamáls hans séu heilsurækt,útivist og ferðalög. Hafi stefndi ávallt lagt áherslu á að lifa stöðugu ogjákvæðu heimilislífi og hlakki til að búa dóttur sinni nýtt heimili án þessóstöðugleika og rótleysis sem einkennt hafi líf stefnanda. Leggi stefndi miklaáherslu á að koma á reglu og stöðugleika við uppeldi dóttur sinnar, enda teljihann það barninu fyrir bestu. Stefndi njóti stuðnings stórfjölskyldu sinnar ogvina, en báðir foreldrar hans styðji hann heilshugar í málinu og séu reiðubúnirtil að styðja hann við uppeldi barnsins.Viðákvörðun um hvar lögheimili barnsins skuli vera hljóti að þurfa að taka mið afþeirri staðreynd að stefnandi hafi ítrekað tálmað umgengni og muni gera þaðáfram fái hún tækifæri til. Varðandi kröfu stefnda um að barnið eigi lögheimilihjá honum kveðst hann vísa til þeirra málsástæðna sem raktar hafi verið aðframan varðandi kröfu um að hann fái forsjá barnsins. Öll sömu sjónarmið eigivið varðandi kröfuna um lögheimili. Krafa um meðlag sé reist á 4. mgr. 34. gr.,sbr. 57. gr., barnalaga nr. 76/2003. Farisvo að stefnanda verði falin forsjá eða lögheimili barnsins krefst stefndi þessað umgengni verði ákveðin vikulega til skiptist hjá aðilum, skiptingin farifram á föstudögum, og nánar verði kveðið á um hátíðar- og sumarleyfisumgengni ídómsorði. Krafan um umgengnisákvörðun er byggð á 4. mgr. 34. gr. barnalaga nr.76/2003. Um málskostnað er vísað til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála. IVNiðurstaða.Ímáli þessu deila aðilar um forsjá og lögheimili dóttur sinnar, A, sem fædd er[...] 2010, svo og um umgengni og greiðslu meðlags. Báðir aðilar krefjastaðallega óskiptrar forsjár, en til vara að forsjáin verði sameiginleg og aðbarnið eigi lögheimili hjá sér. Sættirmilli aðila hafa verið reyndar. Stefnandi hefur ekki léð máls á öðru en að húnfari ein með óskipta forsjá barnsins vegna þess að hún áformi að flytja tilútlanda til að fara þar í [...]nám í [...]. Neitaði stefndi að samþykkja aðstefnandi færi með forsjá barnsins og taldi að með því myndi stefnandi viðhaldaþeim umgengnistálmunum sem hún hafi beitt hann. Fengi stefnandi óskipta forsjámyndi hún flytja til útlanda og koma í veg fyrir að barnið hitti hann ogföðurfjölskyldu sína.Gögnmálsins bera með sér að mjög mikill ágreiningur er á milli aðila um umgengni oghafa klögumál þeirra gengið á víxl. Um það vitna þau sifjamál sem rekin hafaverið hjá embætti sýslumannsins á [...], sem skráði 11 mál sem embættið hafðitil meðferðar vegna deilna aðila um umgengni, meðlag og dagsektir frá maí 2013til september 2014. Samkvæmt staðfestingu embættisins 12. febrúar 2015 lauk sjömálanna með úrskurði. Liggur fyrir að sú umgengni sem ákveðin var með úrskurðisýslumanns hefur ekki gengið eftir, fyrst samkvæmt bráðabirgðaúrskurði 19. júní2013 og síðar með fullnaðarúrskurði 11. september, eftir að fram hafði fariðrannsókn á áhrifum umgengni stefnda við barnið á líf þess. Fullyrðir stefnandiað barnið mótmæli samvistum við stefnda og að stefndi hafi ekki mætt tilþeirrar umgengni sem þó hafi verið úrskurðuð. Stefndi fullyrðir á hinn bóginnað stefnandi beri alla ábyrgð á því hvernig hafi gengið að koma á umgengni hansvið barnið. Augljóst sé að stefnandi hafi gert allt sem í hennar valdi standitil að eitra hug barnsins gagnvart stefnda. Það staðfesti mat eins færastasálfræðings [...]. Allar fullyrðingar stefnanda sem hún hafi eftir barninustandist ekki og staðreynist ekki í samtölum fagfólks við barnið. Stefnandihafi ítrekað beitt umgengnistálmunum gagnvart stefnda og hafi hvorki staðið viðeigin dómsátt um aðlögun að umgengni föður og dóttur, sem gerð hafi verið íbyrjun árs 2013, né virt úrskurð sýslumannsins á [...] um umgengni föður ogdóttur. Hafi stefnandi með því framferði sínu misbeitt valdi lögheimilisforeldrisog hafi haft þau áhrif að stefndi hafi ekki getað byggt upp þau nánu tengsl viðbarnið sem hann hafi kosið. Fyrirliggur að barnaverndarnefnd [...] hafði afskipti af deilum aðila málsins út afumgengni stefnda við barnið. Var það gert á grundvelli tilkynningar frá stefndaum atvik á [...]flugvelli 30. apríl 2015. Í greinargerð barnaverndarnefndar[...] um könnun máls, sem fór fram eins og fram er komið á grundvellitilkynningar stefnda, segir meðal annars að óskað hafi verið eftir upplýsingumfrá lögreglu sem hafi verið kölluð til á fyrrnefndan flugvöll. Einnig hafiverið óskað eftir upplýsingum frá sýslumanni um stöðu málsins þar og frástarfsmanni flugvallarins. Þá hafi verið rætt við barnið. Í niðurstöðumgreinargerðarinnar segir meðal annars að skýrt komi fram í gögnum málsins aðmóðir og móðurafi barnsins styðji barnið hvorki né hvetji til að fara íumgengni við föður sinn. Þau virðist heldur draga úr því að barnið fari meðföður sínum. Lögregla telji að móðir og móðurafi barnsins geri allt sem íþeirra valdi standi til að faðir fái ekki umgengnisrétti sínum framgengt.Starfsmaður [...]flugvallar segi það sína upplifun að fyrirfram sé ákveðið aðþau ætli ekki að láta barnið fara með föður sínum, nema hann beiti hörku, þaðer taki barnið úr fangi móður eða afa gegn vilja þess. Þá segir að það aðbarnið lýsi því sjálft að móðir þess segi því að halda fast um háls afa ogsleppa ekki, í stað þess að vera hvetjandi og gera aðdragandann að umgengninniauðveldari, sé barninu ekki til hagsbóta. Barnið greini ekki frá vanlíðan íumgengni hjá föður, og sú vanlíðan sem læknir lýsi sé ekki óeðlileg í ljósisamskiptaörðugleika foreldra og lítilla tengsla barns við föður. Orðrétt segir:„Það að setja barnið í aðstæður sem þessar, þar sem foreldrar mætast án orða ogandrúmsloftið er þrúgandi er barni aldrei til hagsbóta.“ G félagsráðgjafi, semskrifaði fyrrnefnda greinargerð á vegum barnaverndar [...], gaf skýrslu fyrirdómi og staðfesti greinargerðina sem hún vann fyrir nefndina. Það er mat hins dómkvadda matsmanns, Csálfræðings, að báðir aðilar séu hæfir til að fara með forsjá A. Um stefnandasegir matsmaður að hún hafi heilbrigða sýn á barnauppeldi og sjálfa sig íhlutverki uppalanda. Tengsl hennar við dóttur sína virðist góð og einkennast afskýrum mörkum, áhuga, ábyrgð og virkri þátttöku. Um stefnda segir matsmaður aðhann hafi heilbrigða sýn á barnauppeldi og sjálfan sig í hlutverki uppalanda.Tengsl hans við dótturina virðist góð og einkennast af skýrum mörkum, áhuga,ábyrgð og virkri þátttöku. Hann telji sig vera í góðu sambandi og eiga skýr oguppbyggileg samskipti við hana. Um barnið segir matsmaður að þroski þess hafivirkað samsvarandi aldri barnsins og sé það frekar bráðgert en hitt.Tengslamyndun við móður sé greinilega sterk og ekki hafi annað verið að sjá enað barnið hafi myndað góð tengsl við föður sinn. Hún hafi leitað til beggjaforeldra með eðlilegum hætti og í samræmi við þarfir sínar hverju sinni, þaðhafi bæði sýnt virka svörun og brugðist við með heilbrigðum hætti. Íniðurstöðum persónuleikaprófs stefnanda komi fram að svörunarstíll hennar bendi til þess að hún sé ógagnrýnin ásjálfa sig og jafnvel ónæm gagnvart mögulegum neikvæðum afleiðingum hegðunarsinnar. Geri jafnvel lítið úr þeim áhrifum sem hegðun hennar hefur á aðra oghana sjálfa. Réttmætiskvarðar persónuleikaprófsins komu þannig út aðvísbendingar fengust um skort á innsæi og hálfgerða sjálfblindu í faristefnanda. Þetta staðfesti matsmaður í skýrslu sinni fyrir dómi. Hann útskýrðisjálfblinduna nánar þannig að stefnandi ofgeri vanlíðan barnsins og hafi slaktinnsæi í eigin hegðun í málinu þannig að hún sjái ekki að hún eigi mögulegaþátt í því sem gerist. Samskipti við þannig manneskju verði erfið. Kvíði hennarí kringum umgengni hafi áhrif á barnið og hún hafi ekki getað hjálpað barninuað yfirfæra traust til föður síns. Einnig kom fram hjá matsmanni í skýrslu hansfyrir dómi 20. febrúar 2015 að fyrir hendi væri undirliggjandi og ómeðvitaðurkvíði hjá stefnanda við það að barnið færi til föður síns. Hafi matsmaðureinnig sagt að stefnandi hafi viljað hafa áhrif á vinnu matsmanns og hún hafihaft mikla þörf fyrir að stjórna umhverfinu. Fram kom að stefnandi hafi veriðósátt við niðurstöðu úr sálfræðimati og gagnrýnt aðferð sem notuð hafi verið afmatsmanni. Hafi hún farið til sálfræðings á einkastofu og tekið sama prófiðaftur. Að mati dómkvadds matsmanns hafi ekkert óvenjulegt verið við framkvæmdfyrri próftöku og ástæðulaust að ætla annað en að niðurstaðan gefi rétta myndaf stefnanda. Hann segist hafa afhent aðilum persónuleikaprófið til að hafa meðsér heim til úrlausnar á grundvelli þess að hann hafi treyst þeim til þess aðfara að fyrirmælum. Hinn dómkvaddi matsmaður annars vegar og hins vegarsálfræðingur á einkastofu, sem lagði prófið fyrir stefnanda í seinna skiptið, birtaniðurstöður prófsins á mismunandi vegu þannig að ekki er kostur á að bera þærsaman með óyggjandi hætti. Niðurstöðurpersónuleikaprófs stefnda bendi ekki til geðrænna vandamála, heldur að geðrænlíðan sé góð. Sjálfsmat hans virðist stöðugt og jákvætt. Hann sé bjartsýnn aðeðlisfari, sjálfsöruggur og hafi skýra stefnu í lífinu. Það sé ákveðinnstyrkleiki sem geri honum kleift að takast á við erfiðleika og átakspunkta ílífinu af ákveðinni festu og þrautseigju. Dómkvaddur matsmaður telur að segjamegi með sanni að stefndi hafi þurft að gera það í þessu máli eins og það hafiþróast. Svör stefnda gefi til kynna að hann sé öruggur með sig í félagslegumaðstæðum og svolítið ráðandi. Hann virki ef til vill ekki óvingjarnlegur á aðraen það sé líklegt að hann virki fremur metnaðargjarn og framagjarn. Í heildsinni sé þetta góð útkoma á persónuleikaprófinu PAI. Hins vegar hafi veriðtilhneiging hjá stefnda til sjálfsfegrunar svo að setja verði varnagla viðþessar niðurstöður. Af málsgögnum er ljóst að umgengni stefnda viðbarnið hefur verið lítil allt frá fæðingu barnsins. Fyrir liggur að stefndihefur ítrekað farið fram á það við sýslumanninn á [...] að umgegni hans við barnið verði ákveðin. Eins og fram erkomið hefur sýslumaður ítrekað kveðið upp úrskurði þar sem umgengni stefnda viðbarnið hefur verið ákveðin, meðal annars til bráðabirgða og undir eftirliti íþví skyni að aðlaga umgengnina að þörfum barnsins. Um tíma gekk umgengni vel ogvar það álit hins dómkvadda matsmanns og annarra fagaðila sem að málum komu aðumgengni stefnda og barnsins hefði gengið vel og ekki þyrfti að hafa áhyggjuraf barninu hjá stefnda. Að mati stefnda hefur stefnandi í engu reynt að liðkafyrir umgengni samkvæmt úrskurði sýslumanns heldur reynt að tálma umgengni meðöllum mögulegum ráðum. Til dæmis hafi stefnandi flutt með barnið fjórum sinnumen aldrei látið stefnda vita af því og aldrei veitt upplýsingar varðandiveikindi eða annað tengt barninu. Þá liggur fyrir að stefnandi flutti meðbarnið í fimmta skiptið 30. september síðastliðinn, nú frá [...] til [...]. Að áliti hins dómkvadda matsmanns hefur stefndiátt mjög undir högg að sækja varðandi það mikilvæga atriði að rækja umgengnivið barnið og sé mikill valdamunur á milli aðila. Fyrir dómi 20. febrúar 2015bar matsmaður að stefndi hafi ekki verið harður í framgöngu miðað við erfiðaaðstöðu. Þá kvaðst matsmaður telja að stefndi myndi rækta umgengni betur enstefnandi. Ekki væri ástæða til að ætla annað en að stefndi geti farið meðforsjá barnsins en ekki væri hægt að rökstyðja það. Ekki væri ástæða til aðvantreysta stefnda. Hann hafi sóst eftir aukinni umgengni og að ekki þurfi aðefast um áhuga hans. Í skýrslu stefnanda fyrir dómi kom fram að húnværi jákvæð gagnvart því að barnið hefði eðlilega umgengni við stefnda, entreysti honum greinilega illa og geti því ekki samþykkt umgengni nema undireftirliti og með skilyrðum. Ekki komu fram fullnægjandi skýringar á þessariafstöðu en erfitt er að álykta annað en að stefnandi virðist af einhverjumástæðum búa yfir miklum neikvæðum tilfinningum í garð barnsföður síns og viljiútiloka hann sem mest úr lífi sínu og barnsins og hræðist því jákvæð tengslhans við barnið. Í álitsgerð D sálfræðings kemur fram það mat hans að vandinnhafi verið sá að stefnandi hafi ekki haft áhuga á að stefndi og barnið þróuðumeð sér eðlilegt feðginasamband. Þess vegna hafi hún viljað takmarka umgengniog hafa hana undir eftirliti. Að áliti D myndi slíkt hins vegar hindra að þaugætu myndað eðlilegt samband. Að mati dómsins hafa ekki komið fram í máli þessunein haldbær rök gegn því að stefndi og barnið geti ekki haft eðlileg samskiptiog að umgengni geti verið mikil. Í greinargerð E sálfræðings, dagsettri 26.ágúst 2013, segir að í viðtölum við barnið komi ekkert fram sem bendi til þessað stefndi sé ekki góður við barnið þegar það sé í umgengni við hann. Líklegtsé að barnið skynji það ástand og þá togstreitu sem skapist í samskiptumforeldra þess og að umgengni verði fyrir vikið eitthvað sem sé kvíðvænlegt.Eins sé barnið vant því að vera mikið með móður sinni og hugsanlegt aðaðskilnaðarkvíði geti verið fyrir hendi. Allir séu sammála um að þau feðgininþekkist ekki vel og geti það einnig skýrt að hluta til kvíða barnsins fyrir þvíað hitta stefnda. Þá segir að athuganir á samskiptum feðginanna á meðan áumgengni hafi staðið séu í samræmi við ofangreindar lýsingar. Barnið segistekki vilja fara og sé feimið í fyrstu, en feimnin rjátlist af því og eftir þaðséu samskipti feðginanna jákvæð og afslöppuð. Þá segir að rannsóknir hafi sýntað við skilnað séu það átök á milli foreldra sem hafi verst áhrif á börnin.Rannsóknir hafi einnig sýnt að börnum sem ekki hafi reglulega umgengni viðfjarstatt foreldri sé hættara við vanlíðan, höfnunartilfinningu, reiði ogjafnvel þunglyndi. Börn eigi skýlausan rétt á því að umgangast báða foreldrasína reglubundið en í tilfelli dóttur aðila hafi þessi réttur verið brotinn áhenni sökum ágreinings foreldra. Það sé því í höndum foreldra að stíga þaunauðsynlegu skref sem þurfi svo að hægt sé að leysa þennan ágreining. Orðréttsegir í skýrslunni: „Á meðan ágreiningur er svona djúpstæður og samskiptinengin sé ég fram á að vanlíðan A varðandi umgengni við föður sinn eigi eftir aðfestast enn frekar í sessi.“ Að áliti hins dómkvadda matsmanns standa engin röktil annars en að A fái að rækta heilbrigt og gott samband við báða foreldrasína. Meiri líkur en minni séu á því að stefnandi muni útiloka stefnda frábarninu fari hún ein með óskipta forsjá þess. Að mati dómsins rýrir sútilhneiging stefnanda forsjárhæfni hennar og tekur dómurinn undir fyrrgreindaskoðun hins dómkvadda matsmanns. Sýnt þykir að fari stefnandi ein með forsjá barnsins ermikil hætta á að fram fari sem fyrr, það er að barnið fái lítið að umgangastföður sinn og þar með föðurfjölskyldu og að umgengnisdeilan verði viðvarandi,barninu til skaða. Yrði á hinn bóginn litið til þess að stefndi fengi einnóskipta forsjá yfir barninu yrði einnig sú áhætta fyrir hendi að ófriður ríktimilli aðila um umgengni og velferð barnsins. Barnið er óneitanlega mun tengdaramóður sinni en föður, enda hefur barnið búið á heimili móður sinnar fráfæðingu. Það myndi því raska högum barnsins verulega ef forsjáin yrði færð tilföður. Meðvísan til þess sem nú hefur verið rakið og að virtum öllum málsatvikum þykir aðmati dómsins ekki rétt að veita stefnanda óskipta forsjá barnsins og verðurstefndi sýknaður af þeirri kröfu stefnanda, enda telur dómurinn rétt að horfatil þess að forsjá barnsins verði sameiginleg í höndum aðila málsins. Dómurinnlítur svo á að sameiginleg forsjá geti átt rétt á sér þótt foreldrar séu ekkisammála um allt í lífi barns, takist á og þurfi jafnvel að leita aðstoðar tilað leysa úr ágreiningi. Stefndi í máli þessu hefur sýnt í verki mikinn áhuga áað axla ábyrgð á uppeldi dóttur sinnar og vera virkur þátttakandi í lífihennar. Fyrir dómi sagði stefnandi að hún liti það jákvæðum augum og vildi sjámeiri umgengni barnsins og stefnda í framtíðinni. Svo sem fram er komið erniðurstaða hins dómkvadda matsmanns á þá lund að báðir málsaðilar séu hæfirforsjárforeldrar, báðir aðilar eru vel menntaðir, hafa góðar tekjur og getasinnt barninu að öllu leyti. Tekur dómurinn undir þau sjónarmið að sameiginlegforsjá þyki almennt auka líkur á samábyrgð og þátttöku beggja foreldra og eflitengsl barns við báða foreldra sína og aðra ættingja. Eðlilegt sé að gera þákröfu að sameiginleg forsjá verði hvati til þess að aðilar axli ábyrgð ogstandi undir þeim kröfum sem þetta gerir til samstarfs og tillitssemi. Fyrirliggur að báðir aðilar eru hæfir til að fara með forsjá barnsins og líturdómurinn svo á að eðlilegt sé að ætla sem svo, að gengnum dómi til lausnar áágreiningi aðila, þótt djúpstæður sé, um forsjá og umgengni barnsins, að þágeti málsaðilar „slíðrað sverðin“ og lagt deilur sínar til hliðar og unnið aðbetri samskiptum sín á milli með það að markmiði að tryggja velferð barnsins.Með sameiginlegri forsjá verður að telja að koma megi á jafnræði milli aðilatil að skapa nauðsynlegt traust þeirra á milli. Gefst báðum aðilum þannigmöguleiki á að ráða málefnum barnsins til lykta eftirleiðis, enda verður varthjá því komist að aðilar eigi samskipti í framtíðinni vegna umönnunar barnsins,hagsmuna þess og velferðar. Sú skylda hvílir á foreldrum sem fara sameiginlegameð forsjá barns, sbr. 1. mgr. 28. gr. a barnalaga nr. 76/2003, að þeir skulu ísameiningu taka allar meiri háttar ákvarðanir sem varða barnið. Búi foreldrarekki saman hefur það foreldri sem barnið á lögheimili hjá heimild til að takaafgerandi ákvarðanir um daglegt líf þess, svo sem um hvar barnið skuli eigalögheimili innan lands, um val á leikskóla, grunnskóla og daggæslu, venjulegaeða nauðsynlega heilbrigðisþjónustu og reglubundið tómstundastarf. Þá segir aðforeldrar sem fari sameiginlega með forsjá barns skuli þó ávallt leitast við aðhafa samráð áður en þessum málefnum barns skuli ráðið til lykta. Verðurniðurstaða dómsins sú, í því tilviki sem til úrlausar er, að hagsmunum barnsinsA verði berst gætt með því að aðilar fari sameiginlega með forsjá barnsins ogað lögheimili þess verði hjá stefnanda. Stefnandikrefst þess að stefnda verði gert að greiða með barninu einfalt meðalmeðlageins og það er ákveðið af Tryggingastofnun ríkisins hverju sinni. Stefndi gerireinnig slíka kröfu í málinu. Samkvæmt 2. mgr. 57. gr. barnalaga nr. 76/2003 berað ákveða meðlag með hliðsjón af þörfum barns og fjárhagsstöðu og öðrum högumbeggja foreldra, þar á meðal aflahæfi þeirra. Verður stefnda, með vísan til 1.mgr. 53. gr., sbr. 3. mgr. 57. gr., barnalaga nr. 76/2003, gert að greiðaeinfalt meðlag með barninu frá dómsuppsögu að telja til 18 ára aldurs barnsins.Samkvæmtáliti hins dómkvadda matsmanns eru tengsl stefnda og barnsins gagnkvæm og sterkog mikilvægt að viðhalda þessum tengslum. Sömu sjónarmið er að finna í greinargerðE sálfræðings. Með vísan til þess sem áður er rakið um mikilvægi gagnkvæmra ogvaxandi tengsla milli stefnda og barnsins telur dómurinn engan vafa leika á þvíað það sé í þágu mikilsverðra hagsmuna barnsins að regluleg umgengni viðstefnda komist á og verði rúm, ekki síst í ljósi þess á hverju hefur gengið ísamskiptum aðila í tengslum við umgengni sem úrskurðuð hefur verið afsýslumanni, þegar eftir henni hefur verið farið. Fram hefur komið að barninuhefur verið beitt í deilu aðila og valdabaráttu varðandi umgengni sem hefurneikvæð áhrif á líðan og hegðun barnsins og getur valdið því álagi og streitu.Kemur þetta fram í áliti dómkvadds matsmanns. Það er mat dómsins að æskilegt séað við upphaf og lok umgengni séu valdir hlutlausir staðir svo sem við skóla barnsins óháð því hvort hann starfiá viðkomandi degi eða ekki. Dómurinn lítur svo að stefnandi hafi þá skyldu aðsjá til þess að barnið fái umgengni við stefnda eins og ákveðið er með dómiþessum og kveðið er á um í dómsorði. Verður regluleg umgengni barnsins A við stefndaákveðin þannig að barnið verði hjá stefnda aðra hverja viku frá lokum skóladagsá fimmtudegi til upphafs skóladags á mánudegi, í fyrsta sinn fimmtudaginn 5.nóvember 2015 til mánudagsins 9. nóvember sama ár. Um jólin 2015 skal barnið dvelja hjá stefnandafrá því að reglulegri umgengni lýkur mánudaginn 21. desember og fram aðumgengni hjá stefnda um áramót, sem hefst síðdegis 30. desember 2015 og stendurtil mánudagsmorguns 4. janúar 2016. Regluleg umgengni hefst á ný fimmtudaginn14. janúar 2016. Um jólin 2016 verði barnið í umgengni hjá stefnda fráfimmtudeginum 22. desember til 27. desember 2016, en hjá stefnanda um áramótin2016/2017 frá kl. 17.00 þann dag og þar til næsta reglulega umgengni hefst, þaðer fimmtudaginn 5. janúar 2017. Um jól og áramót 2017 og síðar dvelst barnið tilskiptis hjá foreldrum sínum, hjá stefnanda jólin 2017-2018 á Þorláksmessu,aðfangadag, jóladag og annan jóladag, en hjá stefnda 30. desember, gamlársdag,nýársdag og 2. janúar. Jólin 2018-2019 hjá stefnda á Þorláksmessu, aðfangadag,jóladag og annan jóladag, en hjá stefnanda 30. desember, gamlársdag, nýársdagog 2. janúar og svo koll af kolli. Um páska skal barnið dveljast hjá foreldrum tilskiptis, hjá stefnda um páskana 2016, en hjá stefnanda um páskana 2017 ogþannig koll af kolli. Miða skal við páskaleyfi í grunnskólum. Í sumarleyfum dvelst barnið hjá hvoru foreldrifyrir sig í tvær og tvær vikur í senn, eða samtals fjórar vikur hjá hvoruforeldri. Fellur regluleg umgengni niður á meðan. Tími sumarleyfa hjá hvoruforeldri fyrir sig skal ákveðinn af foreldrum fyrir 1. maí ár hvert. Aðrirhátíðar- eða frídagar en að framan greinir, þar á meðal skertir dagar í skóla,vetrarfrí eða önnur skólafrí, falla innan hinnar reglulegu umgengni og erbarnið þá hjá því foreldri sem á reglulega umgengni hverju sinni. Báðiraðilar gera kröfu um málskostnað úr hendi gagnaðila. Fyrir liggur að þann 20.apríl 2013 gekk dómur í [...] þar sem dæmd var sameiginleg forsjá aðila yfirbarninu a. Var þá hafnað kröfustefnanda um að fara ein með óskipta forsjá barnsins. Taldi dómurinn aðsameiginleg forsjá myndi frekar tryggja umgengni á milli feðgina þar semstefnandi í máli þessu hefði í tvígang torveldað eðlilega umgengni. Þá liggur fyrirað stefnandi flutti frá [...] á meðan á rekstri forsjármálsins stóð. Stefnandihöfðaði mál þetta 29. apríl 2014, eða rúmu ári eftir að dómur [...] var kveðinnupp, og krafðist þess á ný að fara ein með óskipta forsjá barnsins. Á það erekki fallist með dómi þessum og skal stefndi vera sýkn af kröfu stefnanda umóskipta forsjá barnsins. Samkvæmt því sem nú hefur verið rakið og með vísan til1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefnandi dæmdur til að greiða stefndamálskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 900.000 krónur að virðisaukaskattimeðtöldum. Dóm þennan kveða upp Jón Höskuldsson héraðsdómari,sem dómsformaður, Helgi Viborg sálfræðingur og Valgerður Magnúsdóttirsálfræðingur. Dómsformaður tók við rekstri málsins 11. september 2015, en hafðiengin afskipti af meðferð þess fyrir þann tíma. D ó m s o r ð:Stefnandi,K, og stefndi, M, skulu fara sameiginlega með forsjá dóttur sinnar, A, til 18ára aldurs hennar. Lögheimili barnsins skal vera hjá stefnanda. Stefndiskal greiða einfalt meðlag með barninu frá dómsuppsögu til 18 ára aldurs þess. Barnið skal dvelja hjá stefnda aðra hverja vikufrá lokum skóladags á fimmtudegi til upphafs skóladags á mánudegi, í fyrstasinn fimmtudaginn 5. nóvember 2015 til mánudagsins 9. nóvember sama ár. Um jólin 2015 skal barnið dvelja hjá stefnandafrá því að reglulegri umgengni lýkur mánudaginn 21. desember og fram aðumgengni hjá stefnda um áramót, sem hefst síðdegis 30. desember 2015 og stendurtil mánudagsmorguns 4. janúar 2016. Regluleg umgengni hefst á ný fimmtudaginn14. janúar 2016. Um jólin 2016 verði barnið í umgengni hjá stefnda frá fimmtudeginum22. desember til 27. desember 2016, en hjá stefnanda um áramótin 2016-2017 fráþví síðdegis þann dag og þar til næsta reglulega umgengni hefst, það erfimmtudaginn 5. janúar 2017. Um jól og áramót eftir það dvelst barnið tilskiptis hjá foreldrum sínum, hjá stefnanda jólin 2017-2018 á Þorláksmessu,aðfangadag, jóladag og annan jóladag, en hjá stefnda 30. desember, gamlársdag,nýársdag og 2. janúar. Jólin 2018-2019 hjá stefnda á Þorláksmessu, aðfangadag,jóladag og annan jóladag, en hjá stefnanda 30. desember, gamlársdag, nýársdagog 2. janúar og svo koll af kolli.Um páska skal barnið dveljast hjá foreldrum tilskiptis, hjá stefnda um páskana 2016, en hjá stefnanda um páskana 2017 ogþannig koll af kolli. Miða skal við páskaleyfi í grunnskólum. Í sumarleyfum dvelst barnið hjá hvoru foreldrifyrir sig í tvær og tvær vikur í senn, eða samtals fjórar vikur hjá hvoruforeldri. Fellur regluleg umgengni niður á meðan. Tími sumarleyfa hjá hvoruforeldri fyrir sig skal ákveðinn af foreldrum fyrir 1. maí ár hvert. Aðrirfrí- eða hátíðardaga en að framan greinir, þar á meðal skertir dagar í skóla,vetrarfrí eða önnur skólafrí, falla innan hinnar reglulegu umgengni og erbarnið þá hjá því foreldri sem á reglulega umgengni hverju sinni.Stefnandigreiði stefnda 900.000 krónur í málskostnað.Áfrýjundómsins frestar ekki réttaráhrifum hans.
Mál nr. 750/2013
Lánssamningur Gengistrygging
Þhf. höfðaði mál gegn H Ltd. og krafðist meðal annarsviðurkenningar á því að nánar tilteknir lánssamningar hefðu verið um lán ííslenskum krónum með ólögmætri gengistryggingu en ekki í erlendum myntum.Orðalag samninganna, athafnir samningsaðila við gerð og efndir á aðalskyldum þeirraog önnur atvik málsins þóttu ekki benda til þess að umræddir samningar hefðu íreynd falið í sér lán í íslenskum krónum í upphafi eða eftir að skilmálumþeirra var síðar breytt. Þá var ekki fallist á með Þ hf. að öðrumlánssamningum, sem ágreiningslaust var að hefðu í upphafi verið í erlendummyntum, hefði með skilmálabreytingu verið breytt í gengistryggð lán í íslenskumkrónum. Loks var talið að H Ltd. hefði verið heimiltað breyta samningsvöxtum samkvæmt ákvæði lánssamnings þar að lútandi.
Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og BenediktBogason og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 28. nóvember 2013. Endanlegardómkröfur hans eru að stefnda verði gert að greiða sér 793.475.466 krónur meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá 24. janúar 2012 til greiðsludags að frádreginni innborgun 28.febrúar 2014 að fjárhæð 182.868.465 krónur. Þá krefst hann þess að viðurkenntverði að eftirtaldir lánssamningar séu bundnir ólögmætri gengistryggingu „ískilningi 14. gr. laga nr. 38/2001“: Lánssamningur 28. október 2002, að fjárhæðjafnvirði 220.000.000 krónur, upphaflega milli áfrýjanda og Íslandsbanka hf. ennú milli málsaðila, sem skilmálabreytt var 15. júlí 2004. Lánssamningur 20. maí2003, að fjárhæð jafnvirði 200.000.000 krónur, upphaflega milli áfrýjanda ogÍslandsbanka hf. en nú milli aðila málsins, sem skilmálabreytt var 15. júlí2004. Lánssamningur 25. maí 2007, að fjárhæð jafnvirði 1.300.000.000 krónur,upphaflega milli áfrýjanda og Glitnis banka hf. en nú milli aðila þessa máls.Þá er þess krafist að viðurkennt verði að endurgreiðsluskylda áfrýjandasamkvæmt viðauka 15. júlí 2004, við lánssamning 9. nóvember 2001, upphaflega aðfjárhæð 3.166.000 svissneskir frankar, 1.447.500 bandaríkjadalir, 176.387.600japönsk jen og 1.103.300 evrur, upphaflega milli áfrýjanda og Íslandsbanka –FBA hf. en nú milli málsaðila, sé í íslenskum krónum og frá þeim tíma hafilánssamningurinn verið bundinn ólögmætri gengistryggingu. Þá er þess krafist aðviðurkennt verði að endurgreiðsluskylda áfrýjanda samkvæmt viðauka 15. júlí2004 við lánssamning 20. nóvember 2003, upphaflega að fjárhæð 4.183.000 bandaríkjadalir,3.954.000 evrur, 4.785.000 svissneskir frankar, 304.000 sterlingspund og307.300.000 japönsk jen, upphaflega milli áfrýjanda og Íslandsbanka hf. en númilli málsaðila, sé í íslenskum krónum og frá þeim tíma hafi lánssamningurinnverið bundinn ólögmætri gengistryggingu. Þá er þess krafist að viðurkennt verðiað stefnda hafi verið óheimilt að hækka einhliða vaxtaálag fyrrgreinds lánssamnings9. nóvember 2001, upphaflega að fjárhæð 3.166.000 svissneskir frankar og1.447.500 bandaríkjadalir og 176.387.600 japönsk jen og 1.103.300 evrur milliáfrýjanda og Íslandsbanka – FBA hf., úr 1,2% í 6,5% frá og með 20. desember2012 með tilkynningu 20. júní 2012. Loks er krafist málskostnaðar í héraði ogfyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Stefndi hefur fallist á þá niðurstöðu héraðsdóms að honum hafi ekki veriðheimilt að krefja áfrýjanda um greiðslu dráttarvaxta við uppgjör í janúar 2012á lánssamningi 23. september 2005. Hefur áfrýjandi greitt þá fjárhæð sem hannvar dæmdur til að greiða áfrýjanda samkvæmt héraðsdómi og tók dómkrafaáfrýjanda fyrir Hæstarétti breytingum í samræmi við það. Málsaðilar eru sammála um að stefndi sé ekki dótturfélag Glitnis hf., sem munáður hafa heitið Glitnir banki hf. Þá telur áfrýjandi ekki réttilega greint fráí málavaxtalýsingu héraðsdóms að skuldbindingar áfrýjanda samkvæmtársreikningum fyrir árin 2009 til 2012 hafi allar verið í erlendum gjaldmiðlum ogí nánar tilgreindum hlutföllum. Með þessum athugasemdum verður hinn áfrýjaðidómur staðfestur með vísan til forsendna hans á þann hátt sem í dómsorðigreinir. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefnda málskostnað í Hæstarétti einsog í dómsorði greinir. Dómsorð: Stefndi, Haf Funding 2008-1 Ltd.,er sýkn af kröfum áfrýjanda, Þorbjarnar hf. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað skal vera óraskað. Áfrýjandi greiði stefnda 800.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 27. nóvember 2013. Málþetta er höfðað með stefnu birtri 8. apríl 2013 og dómtekið 11. nóvember sl.Stefnandi er Þorbjörn hf., Hafnargötu 12, Grindavík. Stefndi er HAF Funding 2008-1 Limited, Harbourmaster Place 5, Dyflini, Írlandi. Stefnandigerir eftirfarandi dómkröfur: 1) Að stefnda verði gert að greiða stefnanda793.475.466 krónur með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 umvexti og verðtryggingu frá 24. janúar 2012 til greiðsludags; 2) Að viðurkenntverði með dómi að lánssamningur 28. október 2002, að fjárhæð jafnvirði220.000.000 krónur, upphaflega milli stefnanda og Íslandsbanka hf., semskilmálabreytt var 15. júlí 2004, sé bundinn ólögmætri gengistryggingu ískilningi 14. gr. laga nr. 38/2001; 3) Að viðurkennt verði með dómi aðlánssamningur 20. maí 2003, að fjárhæð jafnvirði 200.000.000 krónur, upphaflegamilli stefnanda og Íslandsbanka hf., en nú milli aðila þessa máls, semskilmálabreytt var 15. júlí 2004, sé bundinn ólögmætri gengistryggingu ískilningi 14. gr. laga nr. 38/2001; 4) Að viðurkennt verði með dómi aðlánssamningur 25. maí 2007, að fjárhæð jafnvirði 1.300.000.000 krónur,upphaflega milli stefnanda og Glitnis banka hf., en nú milli aðila þessa máls,sé bundinn ólögmætri gengistryggingu í skilningi 14. gr. laga nr. 38/2001; 5)Að viðurkennt verði með dómi að endurgreiðsluskylda stefnanda samkvæmt viðauka 15. júlí 2004, við lánssamningi 9. nóvember2001, upphaflega að fjárhæð 3.166.000 svissneskir frankar, 1.447.500bandaríkjadalir, 176.387.600 japönsk jen og 1.103.300 evrur, upphaflega millistefnanda og Íslandsbanka - FBA hf., en nú milli aðila þessa máls, sé í íslenskumkrónum og frá þeim tíma hafi lánssamningurinn verið bundinn ólögmætrigengistryggingu í skilningi 14. gr. laga nr. 38/2001; 6) Að viðurkennt verðimeð dómi að endurgreiðsluskylda stefnanda samkvæmt viðauka 15. júlí 2004, viðlánssamning 20. nóvember 2003, upphaflega að fjárhæð 4.183.000 bandaríkjadalir,3.954.000 evrur, 4.785.000 svissneskir frankar, 304.000 sterlingspund og307.300.000 japönsk jen, upphaflega milli stefnanda og Íslandsbanka hf., en númilli aðila þessa máls, sé í íslenskum krónum og frá þeim tíma hafilánssamningurinn verið bundinn ólögmætri gengistryggingu í skilningi 14. gr.laga nr. 38/2001; 7) Að viðurkennt verði með dómi að stefnda hafi veriðóheimilt að hækka einhliða vaxtaálag lánssamnings upphaflega að fjárhæð3.166.000 svissneskir frankar, 1.447.500 bandaríkjadalir, 176.387.600 japönskjen og 1.103.300 evrur, milli stefnanda og Íslandsbanka-FBA hf. 9. nóvember2001, úr 1,2% í 6,5% frá og með 20. desember 2012, með tilkynningu 20. júní2012. Stefnandi krefst einnig málskostnaðar. Stefndikrefst aðallega sýknu, en til vara lækkunar á kröfu stefnanda. Hann krefsteinnig málskostnaðar. Viðmeðferð málsins hefur verið tekið tillit til fyrirmæla laga nr. 80/2013 umbreytingu á lögum nr. 91/1991 um meðferð einkamála, með síðari breytingum, á þáleið að hraða skuli meðferð dómsmála sem lúta aðlögmæti þessað binda fjárskuldbindingu við gengi erlendra gjaldmiðla eða vísitölu eða aðuppgjöri slíkra skuldbindinga. Málsatvik Atvikmáls þessa eru að meginstefnu óumdeild, en málið lýtur að ágreiningi aðila umuppgjör og túlkun sjö lánssamninga sem stefnandi gerði við Glitni banka hf. ámismunandi tímum, svo sem nánar greinir síðar. Glitnir banki hf. framseldiréttindi sín samkvæmt samningunum hinn 31. júlí 2008 til stefnda sem er dótturfélag Glitnis bankahf. Ekki er um það deilt að Glitnir banki hf., síðar Glitnir hf., mun hafa haftumsjón með umræddum lánssamningum fyrir hönd stefnda. Stefnandier umsvifamikið fyrirtæki á sviði útgerðar, hefur tekjur sínar að lang mestu leyti í erlendum myntum og færir ársreikningsinn í evrum. Samkvæmt ársreikningum stefnanda fyrir árin 2009 til 2012 voruskuldbindingar stefnanda á þessum árum allar í erlendum gjaldmiðlum í nánartilgreindum hlutföllum. Ekki er um það deilt að stefnandi átti í viðvarandiviðskiptasambandi við Glitni banka hf. á árunum 2001 til 2008 sem fólst meðalannars í gerð þeirra lánssamninga sem málið lýtur að. Þessir lánssamningar erusem hér segir: Lánssamningur23. september 2005 (dómkrafa 1) Áforsíðu samningsins kemur fram að stefnandi og Íslandsbanki hf. geri með sérlánssamning um „lán í erlendum gjaldmiðlum“. Í meginmáli samningsins ertiltekið að aðilar geri með sér „lánssamning til 3ja ára að fjárhæð jafnvirði ISK 500.000.000,- -fimmhundruðmilljónir00/100 íslenskar krónur“. Um lánsfjárhæðina og skuldbindingar samningsaðilasegir svo 1. grein samningsins: „Lántaki lofar að taka að láni og lánveitandiað lána umsamda lánsfjárhæð. Lánið er laust til útborgunar frá undirritunsamnings þessa til 30. september 2005.“ Um skyldu lánveitanda til útgreiðslulánsins segir að lánið verði greitt út að uppfylltum útborgunarskilyrðum meðeinni greiðslu eigi síðar en 30. september 2005. Útgreiðsluskilyrði var aðlántaki sendi beiðni um útborgun á láninu fyrir 28. september 2005 en slík beiðniliggur ekki fyrir í málinu í útfylltu formi. Í 5. mgr. kom fram að ráðstafaskyldi lánsfjárhæðinni til greiðslu skammtímalána félagsins nr.15356-15357-15358-15359 og 15361 en samkvæmt því sem fram kom við aðalmeðferðmálsins var hér um að ræða peningamarkaðslán í erlendum myntum. Samkvæmt1. mgr. 2. gr. skyldi stefnandi endurgreiða lánið með einni greiðslu 26.september 2008. Samkvæmt 2. mgr. 2. gr. lánssamningsins bar stefnanda aðendurgreiða lánið í þeim gjaldmiðlum sem það samanstóð af. Þá segir í 7. mgr.2. gr. að lánveitandi hafi heimild til þess að skuldfæra „innlendagjaldeyrisreikninga“ lántaka hjá lánveitanda fyrir greiðslum samkvæmtsamningnum. Umvexti og vaxtabreytingar voru ákvæði í 3. gr. samningsins en vextir áttu aðtaka mið af LIBOR- eða EURIBOR-vöxtum með nánar tilgreindu álagi eftirgjaldmiðli viðkomandi lánshluta. Samkvæmt d-lið greinarinnar var lánveitandaheimilt að umreikna lánið í íslenskar krónur miðað við skráð sölugengi viðvanefnd lántaka. Í 4. gr. samningsins var kveðið á um heimildir tilmyntbreytingar. Segir þar meðal annars að stefnandi geti óskað eftir því ávaxtagjalddögum lánsins að „lánið miðist við aðra mynt eða reikningseiningu,eina eða fleiri frá og með upphafi næsta vaxtatímabils“. Um framkvæmd þessarar breytingar áviðmiðunarmynt eða reikningseiningu segir í sama ákvæði að miða skuli við„sölugengi þess gjaldmiðils sem hætt er að miða við og kaupgengi þessgjaldmiðils sem framvegis skal miða við, samkvæmt síðustu gengisskráningulánveitanda á íslensku krónunni“. Ekki er ástæða til að rekja önnur ákvæðisamningsins sem eru í alls 14 greinum . Samkvæmtgögnum málsins var endanleg lánsfjárhæð 471.233.700 krónur. Samkvæmt kaupnótuvar þeirri fjárhæð, að frádregnu lántökugjaldi, ráðstafað inn ágjaldeyrisreikninga stefnanda í nánar tilgreindum upphæðum í svissneskumfrönkum (42%), evrum (28%), sterlingspundum (6%) og bandaríkjadölum (24%). Svosem áður greinir mun fénu hafa verið varið til uppgjörs á skammtímalánumstefnanda í erlendum myntum. Meðviðauka við lánssamninginn 18. september 2008 var samið um nýjan gjalddaga áláninu þann 26. september 2009 og hækkun á vaxtaálagi, en stefndi var þá orðinnframsalshafi kröfunnar. Í skilmálabreytingunni er láninu lýst sem láni að„jafnvirði ISK 500.000.000 í erlendum myntum“ og staða lánsins svo tilgreind íþeim viðmiðunarmyntum sem þá voru í gildi. Stefnandigreiddi vaxtaafborganir sínar í þeim gjaldmiðlum sem það samanstóð af.Stefnandi greiddi áfallna vexti af lánssamningnum á gjalddaga lánsins 26.september 2009. Í stefnu segir að þá hafi verið fyrir hendi samkomulag meðaðilum um að fresta áfram greiðslu á höfuðstól lánsins og að hann yrði síðanendurfjármagnaður sem hluti heildarsamkomulags milli aðila. Er því tilstuðnings einkum vísað til tölvupósts Ásmunds Gíslasonar, starfsmanns Glitnishf., 28. desember 2009 þar sem tölvupósti fjármálastjóra stefnanda var svaraðmeð eftirfarandi hætti: „ Þar sem við erum að vinna að lausn á ykkar málum þáteljum við rétt að þið greiðið ekki vexti núna enda samræmist það ekki stöðu lánsinsí okkar kerfum. Við munum taka tillit til þessarar vaxtagreiðslu inní þeirriheildarlausn sem unnið er að. Eins og við ræddum áðan þá skulum við vera ísambandi strax á nýju ári en við myndum vilja fara yfir ákveðnar forsendur meðykkur vegna lána/afborgana til annarra lánastofnana.“ Af hálfu stefnda er þvíhins vegar haldið fram að ekki hafi verið um neinar framlengingar að ræða eðagreiðslufresti á þessu stigi málsins eða síðar. Viðræðuráttu sér stað milli aðila með hléum á árunum 2010 og 2011 um lausn á lánamálumstefnanda, en inn í þær umræður komu á síðari stigum sjónarmið stefnanda um aðskilmálar lána kynnu að fela í sér ólögmæta gengistryggingu. Þann 2. september2010 ítrekaði fjármálastjóri stefnanda beiðni til stefnda um að greiða áfallna vextiaf lánssamningi aðila og sendi útreikning á samningsvöxtum miðað við þann dagog bauð greiðslu þeirra. Sama dag samþykkti stefndi það fyrirkomulag og greiddistefnanda áfallna vexti daginn eftir. Haustið2011 var orðið ljóst að aðilar voru ósammála um hvort lánssamningar fælu í sérólögmæta skilmála um gengistryggingu. Með bréfi 6. janúar 2012 tilkynntistefnandi að hann hefði ákveðið af greiða upp lánssamninginn miðað við aðsamningurinn innihéldi skilmála um ólögmæta gengistryggingu. Greiddi stefnandií framhaldinu 741.913.982 krónur til stefnda. Stefndi mótmælti greiðslunni meðbréfi 11. janúar 2012 og því að lánið væri ólögmætt gengistryggt lán. Hafnaðihann greiðslunni og vísaði til heimildar sinnar til þess að gjaldfella allalánssamninga stefnanda ef stefndi gerði skuldina ekki upp í samræmi við kröfustefnda. Hinn 23. og 24. sama mánaðar reiddi stefnandi af hendi greiðslusamkvæmt kröfu stefnda án viðurkenningar á því að krafan væri réttmæt og gerðifyrirvara um endurgreiðslu ásamt dráttarvöxtum. Greiðsla stefnanda var sem hérsegir miðað við sölugengi Seðlabanka Íslands 24. janúar 2012: Framangreindumfjárhæðum er ekki mótmælt af stefnda. Lánssamningur28. október 2005 (dómkrafa 2) Lánssamningurinn28. október 2005 fól í sér „lánssamning um lán til 8 ára að fjárhæð jafnvirði:ISK 220.000.000,- -tvöhundruð og tuttugu milljónir 00/100“ samkvæmt því semfram kom í upphafi samningstextans. Á forsíðu var samningurinn auðkenndur sem„lán í erlendum gjaldmiðlum“. Um lánsfjárhæðina og skuldbindingar samningsaðilasagði í 1. mgr. 1. gr. samningsins: „Lántaki lofar að taka að láni oglánveitandi að lána umsamda lánsfjárhæð. Lánið er laust til útborgunar fráundirritun samnings þessa til 30. nóv. 2002.“ Í 2. mgr. samningsins sagði aðlánveitandi lofaði að greiða lántaka lánið með einni greiðslu eigi síðar en 30.nóvember 2002 að uppfylltum útborgunarskilmálum. Samkvæmt 3. mgr. 1. gr.lánssamningsins skyldi lántaki senda lánveitanda beiðni um útborgun með a.m.k.tveggja virkra bankadaga fyrirvara þar sem tiltekinn væri sá reikningur semleggja skyldi lánið eða lánshlutann inn á, á því formi sem fylgdi sem viðauki 1við samninginn. Andstætt því sem átti við um lánssamninginn 23. september 2005kvað málsgreinin einnig á um að fjárhæð hvers gjaldmiðils ákvarðaðist þó ekkifyrr en tveimur virkum bankadögum fyrir útborgun lánsins. Á því tímamarki yrðufjárhæðirnar endanlegar og myndu ekki breytast innbyrðis þaðan í frá þóttupphafleg hlutföll þeirra kynnu að breytast á lánstímanum. Einnig sagði ímálsgreininni að lánið yrði eftirleiðis tilgreint með fjárhæð þeirra erlendumynta, eða jafngildi þeirra í öðrum erlendum myntum eða íslenskum krónum,samkvæmt heimildum í 3. og 3. mgr. samningsins. Í 1. gr. samningsins kom framað lántaki hygðist nýta lánið til að endurfjármagna skammtímalán hjálánveitanda og til endurbóta á tilteknu fiskiskipi sínu. Skuldbindingustefnanda um endurgreiðslu er að finna í 2. grein samningsins en þar segir:„Lántaki skuldbindur sig til þess að endurgreiða lánið með 16 jöfnum afborgunumá 6 mánaða fresti í fyrsta sinn þann 20júlí 2003.“ Samkvæmt 2. mgr. 2. gr. lánssamningsins bar stefnanda aðendurgreiða lánið í þeim gjaldmiðlum sem það samanstóð af. Umvexti var fjallað í 3. gr. samningsins. Þar kom fram í a-lið 1. mgr. aðlánshlutar í öðrum myntum en evrum skyldu bera vexti sem væru sex mánaðaLIBOR-vextir, eins og þeir ákvörðuðust fyrir viðkomandi gjaldmiðil hverjusinni, að viðbættu tilteknu vaxtaálagi. Kæmi viðkomandi gjaldmiðill ekkialmennt fram í vaxtatöflu skyldu vextir taka mið af öðrum vöxtum ámillibankamarkaði eða gjaldmiðlaskiptamarkaði sem lánveitandi gæfi upp.Lánshluti í evrum skyldi bera sex mánaða EURIBOR-vexti með tilteknu álagi, sbr.b-lið málsgreinarinnar. Í c- og d-lið málsgreinarinnar var fjallað umdráttarvexti og vaxtaálag vegna vanefnda. Kom fram í síðargreinda liðnum aðvanefndi lántaki samninginn væri lánveitanda heimilt að umreikna lánið ííslenskar krónur miðað við skráð sölugengi og heimta dráttarvexti skv. 1. mgr.6. gr. laga nr. 38/2001. Í 4.gr. samningsins var kveðið á um heimild lántaka til myntbreytingar „þannig aðeftirstöðvar lánsins miðist við aðra erlenda mynt eða reiknieiningu, eina eðafleiri frá og með upphafi næsta vaxtatímabils“. Um framkvæmd þessararbreytingar á viðmiðunarmynt eða reikningseiningu segir í sama ákvæði að miðaskuli við „ sölugengi þess gjaldmiðils sem hætt er að miða við og kaupgengiþess gjaldmiðils sem framvegis skal miða við, samkvæmt síðustu gengisskráningulánveitanda á íslensku krónunni“. Stefnandisendi lánveitanda beiðni um útborgun 28. október 2002 og óskaði þess að jafnirlánshlutar í bandaríkjadölum og svissneskum frönkum yrðu lagðir inn á nánartilgreinda gjaldeyrisreikninga hans. Er ekki um það deilt að fjárhæðirnar voruí framhaldinu afgreiddar af hálfu bankans til stefnanda. Ekki er heldurágreiningur um að stefnandi greiddi vaxtaafborganir sínar í þeim gjaldmiðlumsem lánið samanstóð af. Þann15. júlí 2004 var gerð skilmálabreyting á láninu þar sem endurgreiðsluskilmálumþess var breytt. Þar er láninu lýst og tiltekið að eftirstöðvar lánssamningsinsséu 172.925.482 krónur. Jafnframt kemur fram að lánið sé í skilum. Þá er kveðiðá um breytingu á gjalddögum bréfsins þannig að eftirstöðvar bréfsins skuligreiðast með 40 afborgunum á þriggja mánaða fresti, í fyrsta sinn 20. júlí2004. Semfyrr greinir var téður lánssamningur framseldur stefnda 31. júlí 2008 og þáeinungis tiltekið að upphafleg fjárhæð samningsins hefði verið 220 milljónirkróna. Lánssamningar20. maí 2003 og 25. maí 2007 (dómkröfur 3 – 4) Lánssamningurinn20. maí 2003 var „um lán til 12 ára að fjárhæð jafnvirði: ISK 200.000.000,--tvöhundruð milljónir 00/100-“. Að frátaldri fjárhæðog gjalddögum voru ákvæði lánssamningsins sambærileg því sem greinir umfyrrgreindan lánssamning 28. október 2005. Með útfylltri greiðslubeiðni 20. maí2003 óskaði stefnandi eftir því að lánið yrði greitt út í svissneskum frönkumog er ekki um það deilt að sú fjárhæð var afgreidd á nánar tiltekinngjaldeyrisreikning stefnanda. Láninu var skilmálabreytt 15. júlí 2004 og síðarframselt stefnda með sambærilegum hætti og fyrrgreindu láni. Ekki erágreiningur um að stefnandi greiddi af láninu í þeirri mynt sem það samanstóðaf. Lánssamningurinn25. maí 2007var „um lán til 15 ára aðfjárhæð jafnvirði: ISK 1.300.000.000,- -einnmilljarðurogþrjúhundruð milljónir 00/100 íslenskarkrónur-“. Að frátaldri fjárhæð og gjalddögum voruákvæði lánssamningsins sambærileg því sem greinir um fyrrgreindan lánssamning28. október 2005. Með tölvupósti 4. júní 2007 óskaði stefnandi eftir því aðlánið yrði greitt út í svissneskum frönkum, evrum, sterlingspundum og japönskumjenum í nánar tilgreindum hlutföllum og er ekki um það deilt að þær fjárhæðirvoru afgreiddar á nánar tiltekna gjaldeyrisreikninga stefnanda. Lánið varframselt stefnda með sambærilegum hætti og fyrrgreint lán. Ekki er ágreiningurum að stefnandi greiddi af láninu í þeirri mynt sem það samanstóð af. Lánssamningar 9.nóvember 2001 og 20. nóvember 2003 (dómkröfur 5 – 7) Samkvæmtþví sem fram kemur í stefnu eru þessir lánssamningar á sambærilegu formi oglánssamningar þeir sem áður hefur verið gerð grein fyrir með þeirri breytinguað lánsfjárhæðin er tilgreind í tilteknum erlendum myntum skv. 1. gr.samningsins. Í samningnum 9. nóvember 2001 var þannig tiltekið að um væri aðræða lán til sex ára „að fjárhæð CHF 3.166.000,00 USD 1.447.500,00 JPY176.387.600,00 og EUR 1.103.300,00‟. Í samningnum 20. nóvember 2003 sagðiað lánið væri „að fjárhæð USD 4.183.000,00 EUR 3.954.000,00 CHF 4.785.000,00GBP 304.000,00 og JPY 307.300.000,00‟. Ágreiningslauster að fyrrgreind lán voru í erlendum myntum samkvæmt þessum samningum. Af hálfustefnanda er hins vegar vísað til þess að 15. júlí 2004 hafi verið gerðurviðauki við samningana þar sem skuldbindingum samningsaðila var breytt úr erlendummyntum í íslenskar krónur. Í viðauka vegna fyrrgreinda samningsins segireftirfarandi: „Eftirstöðvar lánssamningsins 8. júlí eru ISK 397.726.960.Lánssamningurinn er í skilum nú 8. júlí 2004. Með samkomulagi aðila samningsinser greiðsluskilmálum lánssamningsins nú breytt þannig að núverandi eftirstöðvarbréfsins skulu greiðast með 40 afborgunum á þriggja mánaða fresti í fyrsta sinnþann 20. september 2004. Fyrstu 39 gjalddagana greiðast 1/80 hlutihöfuðstólsins í hvert sinn, en lokagreiðslan er 41/80 hluti höfuðstóls.Vaxtagrunnur Libor-vaxta breytist úr 6mán libor, í 3mán libor og greiðastvextir á þriggja mánaða fresti á sömu gjalddögum og afborganir. Að öðru leytihaldast ákvæði lánssamningsins óbreytt.“ Sambærileg ákvæði eru að finna íviðauka vegna síðargreinda lánsins sem dagsettur er sama dag. Sjöundadómkrafa stefnanda lýtur að ákvörðun stefnda um að hækka vaxtaálaglánssamningsins 9. nóvember 2001 úr 1,2% í 6,5% frá og með 20. desember2012 með tilkynningu 20. júní 2012. Ísíðustu málsgrein 3. gr. lánssamningsins kemur fram að lánveitanda sé heimiltað breyta vaxtaálagi lánssamningsins einhliða á gjalddaga 20. desember 2002 ogsíðan á 12 mánaða fresti. Eigi síðar en 30 dögum fyrir gjalddaga skulilánveitandi tilkynna lántaka um fyrirhugað vaxtaálag og sé lántaka þá heimiltað greiða lánið upp á endurskoðunardegi vaxta án sérstakraruppgreiðsluþóknunar, enda geri hann lánveitanda grein fyrir þeirri fyrirætlanmeð einnar viku fyrirvara. Í lánssamningi aðila eru hins vegar engin ákvæði umheimild lánveitanda til framsals á samningnum eða til að setja annan aðila ísinn stað varðandi einstök réttindi og skyldur skv. samningnum. Meðbréfi 20. júní 2012 tilkynnti stefndi að hann hygðist nýta umrædda heimild tilþess að hækka vaxtaálag lánsins einhliða úr 1,2% í 6,5% frá og með næstagjalddaga þess, 20. desember 2012. Stefnandi mótmælti boðaðri vaxtahækkunstefnda og sendi m.a. formlegt bréf þess efnis 5. desember 2012, þar semsjónarmið stefnanda varðandi hina ólögmætu hækkun vaxtaálagsins voru reifuð ogáskilinn réttur til bóta úr hendi stefnda drægi hann boðaða vaxtahækkun ekkitil baka. Stefndi svaraði stefnanda með bréfi dags. 13. desember 2012 sem ekkier ástæða til að reifa sérstaklega. Ístefnu og greinargerð eru raktir ýmsar dómar Hæstaréttar Íslands í svokölluðumgengistryggingarmálum sem ekki þykir ástæða til að reifa undir lýsingumálsatvika. Ekki var um munnlegar skýrslur að ræða við aðalmeðferð málsins. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandibyggir á því að samningar þeir sem undir dómkröfur hans falla hafi allir aðgeyma ákvæði um gengistryggingu á lánum í íslenskum krónum og ákvæði þeirrafari því gegn 13. gr. og 14. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu aftveimur meginástæðum. Annars vegar að lánssamningar sem vísað er til ídómkröfum 1-4 hafi verið um lán í íslenskum krónum og með skilmálum þess efnisað höfuðstóll lánsins tæki mið af þeim erlendu myntum sem stefnandi kysi aðtengja hann við og féllu innan þeirra valmöguleika sem lánveitandi bauð upp ávið veitingu slíkra lána. Hins vegar, að því er varðar þau lán sem vísað er tilí dómkröfum 5-6, að með skilmálabreytingum sem gerðar voru 24. júlí 2004 hafiþeim verið markaður nýr höfuðstóll í íslenskum krónum. Við þá skilmálabreytinguhafi höfuðstólum lána, sem upphaflega voru erlend lán, verið breytt þannig aðþau voru framvegis með höfuðstól í íslenskum krónum, sem var gengistryggðurmiðað við þær myntir sem stefndi bauð upp á og stefnandi kaus. Í stefnu er íþessu sambandi gerð grein fyrir dómum Hæstaréttar 16. júní 2010 í málum nr. 92/2010 og 153/2010, dómum 14. febrúar 2011 ímálum nr. 603/2010 og 604/2010, dómi 9. júní 2011 í máli nr. 155/2011 ogdómi 17. janúar 2013 í máli nr. 386/2012. Um stefnukröfu 1 Stefnandivísar til þess að hann hafi greitt lánið að fullu upp í samræmi við kröfustefnda 23. september 2005. Stefnandi eigi því rétt tilendurgreiðslu úr hendi stefnanda fyrir því sem ofgreitt var í samræmi viðáskilnað sinn þess efnis við greiðslu sem og 18. gr. laga nr. 38/2001. Stefnandi byggir á því að lánssamningurinn hafi verið um lán í íslenskumkrónum sem með ólögmætum hætti var tengt við gengi erlendra mynta. Þá séstaðfest i framsali lánssamningsins til stefnda að um sé að ræða lánssamning ííslenskum krónum. Stefnandi vísar til framsetningar samningsins sem áðurgreinir og leggur áherslu á að í 1. og 2. gr. samningsins sé ekki minnst áneina aðra mynt en íslenskar krónur. Hins vegar virðist gengið út frá því aðvið útgreiðslu lánsins velji stefnandi við hvaða myntir hann vilji miða lániðeins og það sé skýrlega orðað í 4. gr. samningsins. Stefnandi hafi síðan getaðvalið aðrar viðmiðunarmyntir við hvern vaxtagjalddaga lánsins. Stefnandi telureinnig að d-liður 3. gr. samningsins um að lánveitanda sé heimilt að „umreiknalánið‟ í íslenskar krónur miðað við skráð sölugengi verði ekki skiliðöðruvísi en sem staðfesting á því að lánið sé í grunninn í íslenskum krónum. Viðmat á því hvort um lán í íslenskum krónum hafi verið að ræða telur stefnandi aðlíta megi til forsendna Hæstaréttar 17. janúar 2013 í málinu nr. 386/2012 þarsem vísað sé til þess að eina fjárhæð lánssamnings hafi verið í íslenskumkrónum og því hafi engum vafa verið háð að hann tók eingöngu til skuldbindingarí þeim gjaldmiðli. Stefnandibyggir einnig á því að með greiðslu á áföllnum vöxtum, fyrst þann 20. desember2005 í samræmi við ákvæði lánssamningsins og skilmálabreytingu dags. 18.september 2008, og síðan þann 3. september 2010 í samráði við stefnda, hafistefnandi að fullu greitt áfallna samningsvexti af skuldinni til og með 3.september 2010. Byggir stefnandi á því að stefndi eigi ekki frekari kröfur áhendur sér um greiðslu vaxta fyrir þann tíma sem samningsvextir hafi veriðgreiddir í samræmi við kröfu stefnda, sbr. dóma Hæstaréttar í málunum nr.600/2011 og nr. 464/2012, enda séu fyrir hendi sömu aðstæður í tilvikistefnanda og áttu við í tilviki skuldara ólögmætra gengistryggðra lána í þessummálum. Samkvæmt þessu sundurliðar stefnandi kröfu sína með eftirfarandi hætti: Höfuðstóll láns........................................................................................................ kr. 471.233.700 Vextir skv. 4. gr. vl.frá 3.9.2010 – 24.1.2012................................................... kr. 37.461.247 Greitt þann 24.1.2012............................................................................................ kr. 1.302.170.413 Samtals ofgreitt þann 24.1.2012......................................................................... kr. 793.475.365 Til vara byggirstefnandi á því að stefndi eigi ekki kröfu um vexti samkvæmt 4. gr. laga nr.38/2001 frá 26. september 2009 til uppgjörsdags, þó þannig að greiðslastefnanda 3. október 2010 er þá reiknuð yfir í íslenskar krónur samkvæmtútreikningi sem ekki sætir ágreiningi og dregin frá skuldinni: Höfuðstóll láns........................................................................................................ kr. 471.233.700 Vextir skv. 4. gr. vl.frá 26.9.2009 – 24.1.2012................................................ kr. 79.193.277 Innborgun þann 3.9.2010..................................................................................... kr. -35.417.678 Vextir á innborgun.................................................................................................. kr. -2.810.578 Greitt þann 24.1.2012............................................................................................ kr. -1.302.170.413 Samtals ofgreitt þann 24.1.2012......................................................................... kr. 789.971.604 Til frekari vara undir þessum lið byggirstefnandi á þeirri forsendu að talið verði að honum sé óheimilt að bera fyrirfullnaðarkvittanir vegna vaxtagreiðslna og vextir samkvæmt 4. gr. laga nr.38/2001 reiknist því frá upphafi sem hér segir: Höfuðstóll láns........................................................................................................ kr. 471.233.700 Vextir skv. 4. gr. vxl.frá 26.9.2005 – 24.1.2012............................................. kr. 442.068.775 Samtals innborganir frá des. 2005...................................................................... kr. -170.312.306 Staða skuldar þann 24.1.2012............................................................................ kr. 742.990.169 Greitt þann 24.1.2012............................................................................................ kr. -1.302.170.413 Samtals ofgreitt þann 24.1.2012......................................................................... kr. 559.180.224 Til enn frekarivara byggir stefnandi undir þessum lið endurgreiðslukröfu sína á því að verðiekki fallist á að um ólögmætt gengistryggt lán hafi verið að ræða, heldur gilterlent lán, hafi stefnda verið óheimilt að krefja hann um dráttarvexti afskuldinni þann 24. janúar 2012, enda hafi hann veitt greiðslufrest á skuldinni,með samningsvöxtum, á meðan aðilar leituðu niðurstöðu um fjárhæðir ogendurgreiðslu á skuldum stefnanda við stefnda. Til stuðnings því vísarstefnandi til samskipta aðila sem og yfirlýsingar stefnda í bréfi 11. janúar2012 þess efnis að hann áskilji sér rétt til gjaldfellingar á skuldinni verðihún ekki greidd, en í þeirri yfirlýsingu felst viðurkenning á því að stefnandinaut á þeim tíma greiðslufrests og skuldin ekki komin á gjalddaga. Hann vísartil fyrrgreinds tölvupósts 28. desember 2009, þar sem stefnandi hafi óskaðeftir því við stefnda að fá að inna af hendi áfallna vexti af láninu, og einnigbeiðni hans um hið sama 2. september 2010, og greiðslu í kjölfarið af því. Hannvísar einnig til tölvupóstsamskipta aðila 19. október 2010, sem og 15. apríl2011, og telur að ráða megi af öllumþessum samskiptum að stefnandi hafi notið greiðslufrests meðan lánamálstefnanda voru til umræðu og úrlausnar. Það hafi fyrst verið með bréfi stefnda11. janúar 2012 sem lánið hafi verið gjaldfellt þegar ljóst var að samkomulagtækist ekki. Þá fyrst hafi verið gerð krafa um dráttarvexti. Stefnandivísar til ákvæða 3. gr. lánssamningsins um vanskilaálag og byggir á því að hannhafi ekki verið í vanefnd með skuldina þann 24. janúar 2012 þegar hún var gerðupp. Stefnandi telur einnig að stefndahafi borið að tilkynna honum um það sérstaklega ef hann taldi skilyrði til aðleggja vanskilaálag á skuldina enda um verulega vaxtahækkun að ræða. Stefndahafi verið sérstaklega brýnt að halda slíkum rétti fram þegar uppgjör ásamningsvöxtum fór fram þann 3. september 2010. Slík tilkynning eða að minnstakosti skýr áskilnaður um vanskilavexti, sé að mati stefnanda forsenda þess aðstefndi geti talist hafa átt rétt eða viðhaldið rétti til vanskilavaxtaálags ámeðan stefnandi naut greiðslufrests. Aðþví er varðar fjárhæð kröfu stefnanda samkvæmt þessum síðastgreindu forsendumer vísað til útreikninga stefnanda þess efnis að ofgreiðsla á dráttarvöxtumhafi numið 142.161.645 krónum hinn 24. janúar 2012. Sé miðað við að stefndieigi rétt til dráttarvaxta eftir 3. september 2010 nemi fjárhæðin 50.579.308krónum. Með hliðsjón af því að þessum fjárhæðum er ekki tölulega mótmælt afstefnda er ekki ástæða til þess að gera nánari grein fyrir útreikningum hans. Stefnandibyggir á því að krafa hans um endurgreiðslu beri dráttarvexti frá greiðsludegienda hafi verið greitt með skýrum áskilnaði um endurgreiðslu. Stefndi hafikosið að ofkrefja stefnanda um greiðslur þrátt fyrir andmæli hans, með hótunumum gjaldfellingu að öðrum kosti. Stefndi eigi að bera áhættuna og ábyrgð á þvíað ýtrustu kröfur hans um vexti og gengistryggingu standist að lögum. Byggirstefnandi á því að endurkrafa hans hafi gjaldfallið á greiðsludegi, enda þáþegar gerð krafa um endurgreiðslu. Um stefnukröfur2-4 Stefnandibyggir á því að þeir lánssamningar sem vísað er til í þessum kröfuliðum hafiverið um lán í íslenskum krónum sem með ólögmætum hætti var tengt við gengierlendra mynta. Þá sé staðfest í framsali lánssamninganna til stefnda að um séað ræða lánssamning í íslenskum krónum. Líkt og um fyrstu stefnukröfu sínaleggur stefnandi áherslu á að lánssamningarnir hafi einungis að geyma tilvísuntil íslenskra króna. Þá vísar stefnandi til 3. mgr. 1. gr. samninganna þar semkveðið sé á um það að stefnandi geti við útgreiðslu lánsins valið við hvaðamyntir hann vilji tengja lánið eða einstaka lánshluta ef hann kýs að tengjalánið við fleiri myntir. Segi að fjárhæð hvers gjaldmiðils sem stefnandi kýs aðtengja lánið við ákveðist tveimur virkum dögum fyrir útgreiðslu þess en„[l]ánið verður þá eftirleiðis tilgreint sem fjárhæð þeirra erlendu mynta, eðajafngildi þeirra í öðrum erlendum myntum eða íslenskum krónum, skv. heimild í3. og 4. gr. samningsins“. Þannig sé með beinum hætti í samningi aðila kveðið áum það að lánið skuli gengistryggt með því að breyta tilgreiningu á fjárhæðþess úr hinni íslensku fjárhæð yfir í erlendar myntir og hvernig það geti síðantekið frekari breytingum milli mynta skv. reglum 3. og 4. gr. samningsins.Stefnandi telur einnig að fyrrgreind skilmálabreyting lánanna hafi staðfest aðum var að ræða gengistryggt lán í íslenskum krónum. Öllum vafa um að lánið hafiupphaflega verið í íslenskum krónum hafi verið eytt við skilmálabreytingu, enmeð þeirri skilmálabreytingunni hafi láninu verið markaður nýr höfuðstóll semvar í íslenskum krónum. Að öðru leyti er vísað til sömu lagasjónarmiða og áðurgreinir um fyrstu kröfu stefnanda. Um stefnukröfur5-7. Semfyrr greinir er ekki ágreiningur um það að þau lán sem vísað er til í þessumstefnukröfum voru upphaflega lán í erlendri mynt. Stefnandi byggir hins vegar áþví að með þeim viðaukum sem gerðir voru 15. júlí 2004, og samdir voru einhliðaaf lánveitanda, hafi endurgreiðsluskuldbindingu stefnanda verið breytt frá þvísem hún var við gerð lánssamningsins. Frá gerð viðaukans hafi skuldbindingstefnanda og loforð um endurgreiðslu verið í íslenskum krónum. Orðalag íviðaukanum styðji það einnig að lánið hafi farið úr því að vera með ferns konarmismunandi höfuðstól, yfir í það að vera með einn höfuðstól í íslenskum krónum,enda segi að stefnandi skuli greiða ákveðinn hluta „höfuðstólsins“ oglokagreiðslan sé ákveðinn hluti „höfuðstóls“. Stefnandi hafi svo getað valið umþað að miða „eftirstöðvar lánsins við aðra erlenda mynt eða reikningseiningu, einaeða fleiri“ sbr. 4. gr. samningsins og þannig gengistryggt eftirstöðvarnar.Hafi stefnandi gert það, enda lánveitandi boðið á þeim tíma lægri nafnvexti eflántakandi myndi gangast undir gengistryggingu skuldarinnar. Stefnandi áréttarað skilmálar hafi verið samdir einhliða af lánveitanda og því beri að skýraallan vafa stefnanda í vil, sbr. meginreglur samningaréttar og 36. gr. b.samningalaga nr. 7/1936. Sjöundustefnukröfu sína byggir stefnandi á því að hækkun stefnda á vaxtaálagilánssamningsins hafi verið ólögmæt, enda hafi stefndi ekki notið réttar tileinhliða hækkunar á vaxtaálagi skv. 3. grein lánssamningsins. Sú heimild hafiverið bundin við lánveitanda skv. lánssamningnum, þ.e. Íslandsbanka – FBA hf.,síðar Glitni banki hf. Stefnandi hafi hins vegar hvorki verið upplýstur umframsal kröfunnar til stefnda né samþykkt það. Um hafi verið að ræða gagnkvæmansamning og hafi bankinn ekki haft heimild til að framselja umrædda heimild eðasetja stefnda í sinn stað að þessu leyti. Umrædd heimild hafi verið mjögsérstök og tekið tillit til þeirrar aðstöðu bankans að vaxtakostnaður hans gætiverið misjafn og því væri sanngjarnt að bankinn gæti endurskoðað samningsvextií því skyni að verða ekki fyrir tapi. Ljóst sé að stefnandi hefði ekki lagtþessa heimild í hendur hverjum sem er heldur hafi búið þarna að baki trauststefnanda til viðskiptabanka síns. Stefnandi vísar til þess að viðskiptabankarendurskoði vexti með almennum hætti samkvæmt hlutlægum mælikvarða og séubundnir af reglum í lögum, þ. á m. 19. gr. laga nr. 161/2002 umfjármálastofnanir, starfsleyfi og lúti opinberu eftirliti. Því hafi verið um aðræða sérstakt og persónubundið samband stefnanda og bankans. Stefndi eigi hinsvegar ekkert skylt við viðskiptabanka og lúti allt öðrum reglum. Samkvæmt ölluframangreindu telur stefnandi að heimild lánveitanda samkvæmt téðri 3. gr.lánssamningsins til að hækka einhliða vexti hafi verið bundin við upprunaleganlánveitanda og því óframseljanleg. Stefnda hafi því verið óheimilt að beitaumræddri heimild. Stefnandi vísar einnig til þess að þeir vextir sem hann hafinotið samkvæmt samningnum hafi verið hagstæðir og hafi hækkun stefnda veriðveruleg. Hann hafi neyðst til þess að taka annað og óhagstæðara lán til þess aðgreiða upp kröfu stefnda og orðið fyrir tjóni af þeim sökum. Verðitalið að stefndi hafi haft heimild til að taka ákvörðun um vaxtahækkun byggirstefnandi á því að sú heimild hafi verið bundin við það að mæta hækkun á eiginkostnaði vegna lánveitingarinnar, þ.e. auknum fjármagnskostnaði. Stefndi verðiþví að sýna fram á hlutlægar ástæður að baki ákvörðun um breytingu á samningiaðila, en geti ekki breytt samningi aðila og hækkað vaxtaálag í því skyni einuað hann vilji hærra endurgjald frá stefnanda eða til að knýja hann til annarrasamninga. Þar sem stefndi hafi ekki sýnt fram á hlutlægar eða málefnalegarástæður fyrir hækkun á vaxtaálaginu hafi hækkun þess verið ólögmæt. Stefnandimótmælir öllum sjónarmiðum stefnda um að 2. gr. laga nr. 38/2001 eigi við ímálinu þannig að heimilt hafi verið að binda lán stefnanda gengistryggingu. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndibyggir sýknukröfu sína á því að með undirritun sinni á alla framangreindalánssamninga hafi hann skuldbundið sig til að taka lán í erlendum gjaldmiðlumog greiða þau til baka í þeim sömu gjaldmiðlum. Stefnanda beri að efna gerðasamninga og virða skuldbindingar sínar. Stefndi byggir þannig á því aðskuldbindingar stefnanda, samkvæmt hinum umþrættu lánssamningum sem vísað ertil í fyrstu sex dómkröfum hans, séu að öllu leyti í erlendri mynt og falliþess vegna utan gildissviðs VI. kafla laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu, sbr. 1. mgr. 13. gr. þeirra laga. Af hálfu stefnanda er á þvíbyggt að allir lánssamningarnir sem og framkvæmd lánveitinganna, þ.e.útgreiðsla lánanna og endurgreiðsla þeirra, beri það með sér að umskuldbindingar í erlendri mynt sé að ræða, en túlka verði atvik heildstætt oghorfa til grundvallarreglu samningaréttar um samningsfrelsi aðila. Stefndimótmælir því að dómur Hæstaréttar í máli nr. 386/2012 hafi fordæmisgildi ímálinu enda hafi atvik þar verið með öðrum hætti. Um stefnukröfur1-4 Stefndivísar til þess að á forsíðu lánssamningsins komi fram að um sé að ræða „lán íerlendum gjaldmiðlum“ og í meginmáli hans segi að um sé að ræða lán í erlendummyntum. Af hálfu stefnda er því mótmælt að tilgreining íslenskra króna í lánssamningnumhafi þau áhrif að lánið teljist ólögmætt gengistryggt lán enda augljóst afheiti lánssamningsins að lána átti erlendar myntir og skuldbindingin í öllumöðrum skjölum, sem verða að teljast tengjast lánssamningnum órjúfanlegumböndum, tilgreind með hinni erlendu mynt. Í þessu samhengi er vísað til þess aðskuldbinding stefnanda var tilgreind með hinni erlendu mynt um leið og þess varkostur, þ.e. í kaupnótu lánsins, öllum tilkynningum til stefnanda og viðaukavið lánið. Þá er vísað til þess að láninu skyldi ráðstafað til greiðsluskammtímalána félagsins en þessi tilgreindu lán hafi verið í erlendum myntum.Stefnanda hafi borið að endurgreiða lánið í þeim gjaldmiðlum sem það samanstóðaf og framkvæmd endurgreiðslu lánsins farið fram með þeim hætti. Stefndihafi ekki átt að greiða vexti á íslenskar krónur. Ef svo hefði verið hefðiskuldbinding stefnda að grunni til byggst á stýrivöxtum Seðlabanka Íslands ogvextirnir orðið umtalsvert hærri en þeir voru í raun enda hvorki LIBOR- néEURIBOR-vextir ákvarðaðir á íslenskar krónur. Skuldbinding stefnda hafi því ánvafa verið í erlendum myntum. Stefndi vísar að öðru leyti til ákvæðalánssamningsins sem hann telur bera með sér að skuldbinding stefnanda hafialltaf verið í erlendri mynt og áréttar að aðalskylda lánveitanda samkvæmtlánssamningnum hafi ekki aðeins verið skilgreind sem afhending á erlendummyntum heldur hafi aðalskyldan jafnframt verið efnd með þeim hætti. Einnig hafistefnandi greitt allar vaxtaafborganir sínar af hinu umþrætta láni í þeim gjaldmiðlumsem það samanstóð af og uppfyllt aðalskyldu sína í erlendum myntum í samræmivið ákvæði lánssamningsins. Stefndi hafi hins vegar hafnað því að stefnandigæti greitt lánið í íslenskum krónum þegar slíku var haldið fram af stefnandasíðar. Stefndi vísar einnig til þess að stefnandi hafi sjálfur, meðtilgreiningu skulda í ársreikningum sínum, viðurkennt að skuldirnar séu íerlendum myntum en ekki íslenskum krónum. Þvíer mótmælt að staðfest sé í framsali lánssamningsins til stefnda að um sé aðræða lán í íslenskum krónum. Þá er því mótmælt að í 4. gr. lánssamningsins séað finna ákvæði um gengistryggingu. Í fyrsta lagi er á það bent að álánstímanum var framangreindu ákvæði aldrei beitt. Í öðru lagi fái orðalag íþess háttar heimild því ekki breytt hvers eðlis skuldbindingin er og þá megi íþriðja lagi skýrlega ráða af ákvæðinu að við hugsanlega myntbreytingu á láni,færu fram viðskipti með viðkomandi myntir. Þannig segir orðrétt: „[g]etilánveitandi ekki útvegað þann gjaldmiðil, sem lántaki kann að vilja nota tilmyntbreytingar eða útvegun hans hefur í för með sér verulegan kostnað fyrirlánveitanda, er lánveitanda heimilt að nota USD í stað þess gjaldmiðils.“ Efætlunin hafi verið að miða íslenska fjárhæð við gengi myntar væri framangreintorðalag óþarft enda ljóst að þá þyrfti ekki að útvega neina mynt. Ákvæði þettarenni þannig enn frekari stoðum undir það að um erlendan lánssamning hafi veriðað ræða. Enn fremur mótmælir stefndi því að d-liður 3. gr. í lánssamningnumstaðfesti að lánið sé í grunninn í íslenskum krónum svo sem haldið er fram ístefnu. Ákvæðið sýnir þvert á móti að um er að ræða skuldbindingu í erlendummyntum. Að öðrum kosti hefði ekki verið þörf á að hafa ákvæði þetta inni. Fallistdómurinn ekki á sýknukröfu stefnda er í öðru lagi á því byggt að skuldbindingstefnanda samkvæmt lánssamningnum hafi a.m.k. verið í erlendum myntum frá ogmeð 18. september 2008 þegar aðilar undirrituðu viðauka við lánssamninginn. Íviðaukanum hafi lánsfjárhæðin einungis verið tilgreind með þeim erlendu myntumsem hún samanstóð af. Þegar svo háttar sé ágreiningslaust að um skuldbindingu íerlendri mynt sé að ræða. Fari svo að dómurinn fallist á kröfu stefnanda að umsé að ræða lán í íslenskum krónum sem með ólögmætum hætti hafi veriðgengistryggt er kröfu stefnanda allt að einu mótmælt. Ífyrsta lagi er á því byggt að lánið hafi frá upphafi átt að bera vexti samkvæmt4. gr., sbr. 3. gr. laga nr. 38/2001 og stefndi eigi þannig tilkall tilvangreiddra vaxta úr hendi stefnda. Meint krafa stefnanda sé því miklum munlægri. Verði ekki á þetta fallist er vísað til þess að samkvæmt viðauka hafiendanlegur gjalddagi lánsins átt að vera 26. september 2009 og eigi lánið þvíað bera dráttarvexti frá þeim degi samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 fráþeim degi til greiðsludags, að teknu tilliti til innborgana stefnanda. Af hálfustefnda hafi aldrei verið veittur greiðslufrestur af láninu. Samkvæmt þessunemi krafa stefnanda í mesta lagi 707.381.493 krónum. Í öllu falli er þvímótmælt að stefnda hafi ekki verið heimilt að krefja hann um dráttarvexti afskuldinni þann 24. janúar 2012. Um það vísar stefndi sem fyrr til þess að lániðhafi gjaldfallið hinn 26. september 2009 og aldrei verið veitturgreiðslufrestur. Stefndivísar til sambærilegra sjónarmiða um túlkun þeirra samninga sem hér er um aðræða og áður greinir um fyrstu kröfu stefnanda. Því er harðlega mótmælt aðskilmálabreytingin 15. júlí 2004 hafi haft þýðingu um eðli lánanna sem erlendralána. Tilgangur skilmálabreytingarinnar hafi verið að skjalfesta breytta greiðsluskilmálaog lotið að engu leyti að því að myntbreyta láninu eða annarri efnisbreytingu áskuldbindingu stefnanda. Hann hafi eftir sem áður átt að greiða LIBOR-vexti semeingöngu séu reiknaðir á erlenda gjaldmiðla en ekki íslensku krónuna. Um stefnukröfur5-7 Þvíer hafnað af hálfu stefnda að fyrrgreindur viðauki um skilmálabreytingu hafihaft þau áhrif sem stefnandi lýsir enda ekkert í honum sem gefi tilefni tilþess. Eina breytingin sem gerð hafi verið á lánssamningunum hafi verið að lækkagreiðslubyrði stefnanda og gera honum auðveldara að endurgreiða lánið meðlengingu lánstímans. Þá hafi vöxtum lánanna verið breytt, þó þannig aðstefnandi átti eftir sem áður að greiða LIBOR-vexti og því augljóst aðskuldbinding stefnanda var áfram í erlendum myntum. Hafi svo loks sagt í lokviðaukans að önnur ákvæði viðaukans skyldu haldast óbreytt. Stefndi vísar tilþess að ef ætlun hans hefði verið að myntbreyta láni hefði þurft að koma framósk um það af hálfu stefnanda í samræmi við ákvæði 4. gr. lánssamningsins. Þáhefði það verið sérstaklega tekið fram í viðaukanum ef ætlun aðila hefði veriðað breyta grunnskuldbindingu stefnanda samkvæmt lánssamningunum. Ekki hafiverið um það að ræða. Þá vísar stefndi til þess að ekkert breyttist eftir gerðviðaukans annað en það að reglulegar greiðslur stefnanda urðu lægri. Stefnandihafi haldið áfram að greiða viðkomandi lán til baka í þeim erlendu myntum semþað samanstóð af og lánin hafi áfram verið skráð í erlendum myntum. Stefndibyggir sýknukröfu sína vegna sjöundu stefnukröfu á því að hann hafi verið ífullum rétti til að hækka vaxtaálag lánsins samkvæmt 3. gr. lánssamningsins oghækkun hans því að öllu leyti verið lögmæt. Því er þannig mótmælt að heimildinhafi verið bundin við upphaflegan lánveitanda og vísað til orðalags fyrrgreindsákvæðis. Allar vangaveltur um að heimild til hækkunar sé bundin við hækkun áfjármagnskostnaði lánveitanda o.fl. séu samkvæmt þessu úr lausu lofti gripnar.Samkvæmt meginreglu kröfuréttar um aðilaskipti að kröfuréttindum sé kröfuhöfumfrjálst að framselja réttindi sín nema um annað hafi sérstaklega verið samið.Engar takmarkanir sé að finna í lánssamningnum á heimild lánveitanda til aðframselja kröfuréttindi sín til þriðja aðila. Samkvæmt framsalssamningnum 31.júlí 2008 framselji Glitnir banki hf. stefnda öll réttindi, heiti, hlutdeild ogágóða samkvæmt lánssamningnum. Megi því ljóst vera að bankinn hafi framseltstefnda öll réttindi sín samkvæmt samningnum og hafi framsalið með engum hættiverið takmarkað. Af framangreindum ástæðum megi augljóst vera að ákvæði laganr. 7/1936 um ógildingu samninga og 19. gr. laga nr. 161/2002 umfjármálafyrirtæki geti ekki á neinn hátt átt við um samningssamband aðila. Þáer þeirri kröfu stefnanda sérstaklega mótmælt að heimild verði bundin við þaðað mæta hækkun á eigin kostnaði vegna lánveitingarinnar, þ.e. auknumfjármagnskostnaði, ef talið verður að stefndi hafi heimild til að taka ákvörðunum vaxtahækkun. Farisvo að dómurinn telji skuldbindingar stefnanda samkvæmt framangreindumlánssamningum vera í íslenskum krónum færir stefndi rök að því að honum hafiverið heimilt að gera samning sem þennan samkvæmt 2. gr. laga nr. 38/2001 þarsem lánssamningarnir hafi sannarlega verið stefnda til hagsbóta. Vísarstefnandi þessu til stuðnings til atvinnustarfsemi stefnanda, þess að tekjurhans séu í erlendri mynt og að hann hafi því ekki orðið fyrir tjóni vegnagengisfalls íslensku krónunnar. Niðurstaða Viðmunnlegan flutning málsins var áréttað af hálfu stefnda að hann hefði ekki uppimótmæli við því að allar framangreindar kröfur stefnanda væru hafðar uppi ísama málinu. Kemur því ekki til sérstakrar skoðunar hvort skilyrðum 1. mgr. 27.gr. laga nr. 91/1991 fyrir kröfusamlagi sé fullnægt. Hins vegar var því hreyftaf lögmanni stefnda að ástæða kynni að vera til þess að vísa sjöundu kröfustefnanda sjálfkrafa frá dómi með vísan til þess að ekki lægi fyrir aðstefnandi hefði lögvarða hagsmuni af úrlausn hennar. Einsog áður greinir greiddi stefnandi það lán, sem sjöunda krafa stefnanda lýturað, að fullu upp áður en kom að þeirri hækkun vaxta sem stefndi hafði tilkynnt20. júní 2012 að tæki gildi 20. desember þess árs. Samkvæmt þessu kom súvaxtahækkun, sem téð viðurkenningarkrafa stefnanda lýtur að, aldrei tilframkvæmda. Á hitt er að líta að stefnandi byggir málatilbúnað sinn á því aðstefnda hafi verið umrædd vaxtahækkun óheimil, en gjalddagi lánsins samkvæmtskilmálabreytingu hafi ekki verið fyrr en 20. september 2014. Ekki er um þaðdeilt að stefnandi tók annað lán á hærri vöxtum til þess að endurfjármagna þaðlán sem hér um ræðir og hafði jafnframt þegar í stað uppi fyrirvara um kröfugegn stefnda vegna þess umframkostnaðar sem hlytist af hinu nýja láni. Eins ogmálið liggur fyrir samkvæmt þessu telur dómurinn að stefndi hafi nægilega sýntfram á lögvarða hagsmuni af umræddri kröfugerð sinni, sbr. 2. mgr. 25. gr. laganr. 91/1991. A Við úrlausn áþví hvort lánssamningur um lán í erlendri mynt feli í sér skuldbindingu ííslenskum krónum ber að líta bæði til forms og efnis samnings í samræmi við þaunánari viðmið sem fram koma í fordæmisrétti, sbr. einkum dóma HæstaréttarÍslands 7. júní 2012 í máli nr. 524/2011 og 15. sama mánaðar í máli nr. 3/2012.Við þær aðstæður að texti lánssamnings tekur ekki af skarið um hvers efnislánssamningur er að þessu leyti verður hins vegar líta til annarra atvika viðsamningsgerðina og framkvæmdar samningsins, einkum þess hvernig aðilar efnaaðalskyldur sínar, sbr. dóm Hæstaréttar 9. júní 2011 í máli nr. 155/2011 og dómréttarins 14. nóvember 2013. Samkvæmtþessu er í máli þessu fyrst á það að líta að þeir lánssamningar, sem fyrstufjórar stefnukröfur stefnanda lúta að, eru á forsíðu sinni auðkenndir sem „Lání erlendum gjaldmiðlum“. Í meginmáli samninganna er enn fremur áréttað að láninséu í erlendum myntum að „jafnvirði“ ákveðinnar fjárhæðar í íslenskum krónum ogkveðið á um heimild lánveitanda til þess að skuldfæra gjaldeyrisreikningalántaka. Getur þetta orðalag ekki bent til annars en að hér sé um að ræðaskuldbindingu í erlendri mynt, en ekki íslenskum krónum. Ítilviki allra umræddra lána var gert ráð fyrir því að stefnandi legði framsérstaka útborgunarbeiðni þar sem hann tilgreindi þá mynt eða hlutföll myntarsem hann óskaði eftir að lánið yrði greitt út í. Liggur enn fremur fyrir aðstefnandi fékk í tilviki allra umræddra samninga greiddan gjaldeyri inn ágjaldeyrisreikninga sína og er ekki annað komið fram en að þær greiðslur hafi íöllum tilvikum verið í samræmi við óskir hans sjálfs þar að lútandi. Telurdómurinn fjarstæðukennt að túlka megi gögn um útborgun lánanna með þeim hættiað lánin hafi verið greidd út í íslenskum krónum en breytt í erlendar myntirþegar fjárhæðir voru greiddar út til stefnanda og ráðstafað inn ágjaldeyrisreikninga hans. Þá er fram komið að stefnandi hefur tekjur sínar aðmeginstefnu í erlendum gjaldeyri og hefur í framkvæmd greitt af umræddum lánumí erlendri mynt. Eru atvik að þessu leyti sambærileg atvikum í fyrrgreindumdómi Hæstaréttar 14. nóvember 2013 og ólík því sem átti við í þeim dómiréttarins 9. júní 2011 sem áður hefur verið vísað til. Samkvæmt þessu þykirframkvæmd umræddra lánssamninga, eða önnur atvik við samningsgerðina, ekkibenda til þess að um hafi verið að ræða lán í íslenskum krónum. Íumræddum lánssamningum var kveðið um LIBOR-vexti, að viðbættu ákveðnuhundraðshlutfalli, að því er varðaði lánshluta í öðrum myntunen EURIBOR-vexti, að viðbættu ákveðnuhundraðshlutfalli, að því er snerti lánshluta í evrum. Þá höfðu samningarnirenn fremur að geyma heimild til myntbreytingar. Hvergi í texta samninganna ervikið að gengistryggingu eða bindingu fjárhæðar í íslenskum krónum við erlendamynt. Hins vegar er kveðið á um heimild lánveitanda til að umreikna lánið ííslenskar krónur við gjaldfellingu þess og reikna þá á dráttarvexti samkvæmt 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001. Samræmast þessi ákvæði samninganna því að um hafiverið að ræða lán í erlendum myntum. Íviðauka 18. september 2008 við lánssamning 23. maí 2005, sem fyrsta krafastefnanda lýtur að, kemur fram að um sé að ræða lán að jafnvirði 500 milljónirkróna, en þar er staða lánsins þó eingöngu tilgreind í erlendum myntum. Ískilmálabreytingum vegna þeirra lána, sem önnur til fjórða krafa stefnandalýtur að, er staða lánanna hins vegar eingöngu tilgreind í íslenskum krónum.Meginefni síðastgreindu löggerninganna er augljóslega breyting ágreiðsluskilmálum lánsins en hvorki myntbreyting, árétting um gengistryggingueða umbreyting í gengistryggt lán. Getur þetta síðastgreinda atriði því ekkiráðið úrslitum um niðurstöðu málsins. Sama á við um lýsingu lánssamninganna íþví framsali þeirra frá Glitni banka hf. til stefnda sem áður er gerð greinfyrir. Samkvæmtframansögðu þykir hvorki orðalag téðra lánssamninga, athafnir samningsaðila viðgerð og efndir á aðalskyldum þeirra, né önnur atvik málsins benda til þess aðþeir lánssamningar, sem fyrstu fjórar kröfur stefnanda lúta að, hafi í reyndfalið í sér lán í íslenskum krónum, hvorki í upphafi né eftir að skilmálumþeirra var síðar breytt. Samkvæmt þessu verður stefndi sýknaður afviðurkenningarkröfum stefnanda í öðrum til fjórða lið kröfugerðar hans. B Af tölvupóstistarfsmanns Glitnis banka hf. til fjármálastjóra stefnanda 28. desember 2009verður ráðið að af hálfu bankans hafi þá verið talið rétt að stefnandi greiddiekki þá vexti sem þegar voru gjaldfallnir vegna lánssamningsins 23. september2005. Verður ráðið af póstinum, svo og öðrum tölvupóstsamskiptum sem lögð hafaverið fram í málinu, að unnið hafi verið að endurskipulagningu lánamálastefnanda hjá bankanum og talið rétt að fresta afborgun þar til niðurstaðafengist í þeim viðræðum. Að mati dómsins verður umræddurtölvupóstur ekki skilinn á aðra leið en þá að Glitnir banki hf. hafi veittstefnanda frest með tilliti til greiðslu dráttarvaxta og annarra vanefndaúrræðavegna umrædds lánssamnings meðan á viðræðum um heildarlausn á lánamálumstefnanda stæði. Eins og málið liggur fyrir telur dómurinn ekki nægilega sýntfram á að umrædd yfirlýsing hafi verið utan marka stöðuumboðs þess starfsmannsbankans sem kom fram fyrir hönd stefnda gagnvart stefnanda. Verður því ekki áþað fallist að umrædd yfirlýsing hafi verið óskuldbindandi fyrir stefnda. Samkvæmtgögnum málsins dróst að stefnandi og stefndi kæmust að samkomulagi um lánamálstefnanda. Af hálfu stefnda var hins vegar fyrirvaralaust tekið viðvaxtagreiðslu vegna lánsins í framhaldi af tölvupósti fjármálastjóra stefnanda2. september 2010 sem ekki varð túlkaður á aðra leið en þá að stefnanda bæri áþeim tíma engin skylda til greiðslu dráttarvaxta. Gögn um samskipti aðila áárinu 2011 verða ekki skilin á þá leið að breyting hafi orðið á afstöðu stefndaað þessu leyti. Er þá litið til þess að fram til 11. janúar 2012 hafði stefndiekki uppi kröfu um dráttarvexti eða bar fyrir sig vanefndaúrræði samkvæmtsamningnum. Einsog samskiptum aðila var háttað telur dómurinn að við áðurlýstar aðstæður hafiGlitni banka hf. borið að tilkynna stefnanda um það með sanngjörnum fyrirvaraað hann hygðist ljúka greiðslufresti hans og krefjast dráttarvaxta eða beitaöðrum vanefndaúrræðum. Er þá bæði litið til meginreglu kröfuréttar umtrúnaðarskyldu samningsaðila í gagnkvæmum samningum og stöðu bankans semfjármálastofnunar samkvæmt lögum nr. 161/2002, sbr. einkum meginreglu 1. mgr.19. gr. laganna. Sem fyrr segir kom tilkynning þessa efnis hins vegar fyrstfram með ótvíræðum hætti 11. janúar 2012 og var stefnanda þá veittur 14 dagafrestur til þess að greiða upp lánið. Liggur jafnframt fyrir að stefnandigreiddi lánið upp innan þess frests. Samkvæmtöllu framangreindu verður á það fallist með stefnanda að hann hafi greittdráttarvexti umfram skyldu við uppgreiðslu téðs láns sem ágreiningslaust er aðfór fram 23. og 24. janúar 2012. Með vísan til þess að stefnandi gerði þegarfrá því tímamarki fyrirvara um fulla endurgreiðslu ofgreidds fjár við umrættfullnaðaruppgjör verður stefndi dæmdur til að endurgreiða stefnanda þetta fémeð dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, eins og nánargreinir í dómsorði, en stefndi hefur ekki mótmælt tölulegum útreikningistefnanda að þessu leyti. C Í málinu erágreiningslaust að þeir lánssamningar, sem fimmta og sjötta krafa stefnandalúta að, fólu í upphafi í sér lán í erlendri mynt. Af hálfu stefnanda er hinsvegar á því byggt að með skilmálabreytingu téðra samninga hafi þeim veriðbreytt í lánssamninga í íslenskum krónum með ólögmætri gengistryggingu. Ítéðum löggerningum er staða lánanna tilgreind í íslenskum krónum. Meginefnilöggerninganna er þó breyting á gjalddögum lánanna og tilteknum greiðslukjörumen hvorki myntbreyting né önnur umbreyting á gjaldmiðli þeirra. Engin önnuratvik við gerð umræddra löggerninga eða framkvæmd lánssamninganna benda tilþess að samningunum hafi verið breytt í gengistryggt lán í íslenskum krónum íumrætt sinn. Verður málsástæðum stefnanda á þessa leið því hafnað og stefnandisýknaður af fimmtu og sjöttu kröfu stefnanda. D Samkvæmtalmennum reglum kröfuréttar var Glitni banka hf. almennt heimilt að framseljakröfuréttindi sín samkvæmt lánssamningum 9. nóvember 2001. Verður og að skiljaframsal Glitnis banka hf. til stefnda 31. júlí 2008 þannig að um hafi verið aðræða ótakmarkað framsal og hafi því hvers kyns réttindi samkvæmt samningnumverið framseld, þar á meðal tryggingarréttindi og heimildir til fullnustu, sbr.lokaorð 2. gr. framsalsins. Verður umræddur löggerningur þannig ekki túlkaður áaðra leið en þá að meðal annars hafi verið framseld heimild lánveitanda tilþess einhliða að hækka samningsvexti samkvæmt þeim ákvæðum 3. gr.lánssamningsins sem áður greinir. Afhálfu stefnanda hefur ekki verið rökstutt að framsal umræddrar heimildar hafiverið andstætt ófrávíkjanlegum fyrirmælum í settum lögum, en ekkert ílánssamningnum sjálfum fól í sér takmarkanir á slíkum aðilaskiptum. Dómurinnlítur til þess að hér var um að ræða lánssamning sem fól í sér skyldu lántakatil greiðslu peninga með nánar ákveðnum skilmálum. Eins og eðli samningsins varháttað gat stefndi ekki haft réttmætar væntingar til þess að samningurinn yrðiekki framseldur þriðja aðila. Geta skyldur Glitnis banka hf. semfjármálastofnunar samkvæmt 19. gr. laga nr. 161/2002, svo og öðrum fyrirmælumþeirrar laga, ekki haggað þeirri niðurstöðu. Áþað verður fallist með stefnanda að eftir framsal lánssamningsins hafi honum,eftir sem áður, verið heimilt að hafa uppi sömu mótbárur og hann hefði getaðborið fyrir sig gagnvart Glitni banka hf. Hins vegar hafa ekki verið færð fyrirþví haldbær rök að Glitni banka hf. hefði verið óheimilt að breytasamningsvöxtum með þeim hætti sem stefndi ákvað með tilkynningu sinni 20. júní2012. Er því hafnað málsástæðum stefnanda þess efnis að lánveitanda samkvæmtumræddum samningi hafi einungis verið heimilt að hækka vexti að því marki semhann gat sýnt fram á að slík hækkun leiddi af auknum fjármagnskostnaði hanssjálfs enda fær slík niðurstaða hvorki stoð í texta samningsins néréttarheimildum sem hér eiga við. Verður stefnandi því sýknaður af sjöundukröfu stefnanda. Samkvæmtöllu framangreindu verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda 142.161.645krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 24.janúar 2012 til greiðsludags. Að öðru leyti verður stefndi hins vegar sýknaðuraf kröfum stefnanda. Eftirúrslitum málsins, og með vísan til 3. mgr. 129. gr. laga nr. 91/1991, þykirrétt að málskostnaður falli niður. Afhálfu stefnanda flutti málið Jóhannes Bjarni Björnsson hrl. Afhálfu stefnda flutti málið Aðalsteinn Jónasson hrl. SkúliMagnússon héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð Stefndi,Haf Funding 2008-1 Limited,greiði stefnanda, Þorbirni hf., 142.161.645 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 24. janúar 2012 til greiðsludags. Aðöðru leyti er stefndi sýkn af kröfum stefnanda. Málskostnaðurfellur niður.
Mál nr. 106/2017
Stjórnarskrá Sveitarfélög Málefni fatlaðra
Í málinu kröfðust A og S þess að sveitarfélaginu R og eignarhaldsfélaginu E yrði gert að ráðast í nánar tilgreindar framkvæmdir og úrbætur á tveimur opinberum byggingum til að bæta aðgengi fyrir fatlaða. Reistu þeir kröfur sínar á því að byggingarnar fullnægðu hvorki alþjóðlegum skuldbindingum Íslands né þeim kröfum sem gerðar væru í stjórnarskrá og nánar tilgreindum lögum og reglugerðum um aðgengi fatlaðs fólks að opinberum byggingum. Í dómi Hæstaréttar kom fram að R hefði fullnægt þeirri skyldu samkvæmt 34. gr. laga nr. 59/1992 um málefni fatlaðs fólks að gera sér áætlun um endurbætur á aðgengi opinberra bygginga og þjónustustofnana í samræmi við ákvæði mannvirkjalaga og skipulagslaga sem og reglugerða settra á grundvelli þeirra. Þá hefði R hrundið áætluninni í framkvæmd með ráðstöfun fjár til málaflokksins og þeim breytingum á húsnæði í eigu sveitarfélagsins sem þegar hefði verið ráðist í. Vísað var til þess að með lögum nr. 152/2010 hefði sveitarfélögunum í landinu verið falið að annast málefni fatlaðra en sá málaflokkur hafði áður verið viðfangsefni ríkisins. Sveitarfélög hefðu samkvæmt 78. gr. stjórnarskrárinnar sjálfstjórn í þeim málum sem löggjafinn hefði falið þeim og þau færu sjálf með forræði eigin tekjustofna. Þau væru því ein samkvæmt stjórnarskrá og lögum bær til að taka ákvarðanir um þess háttar framkvæmdir og úrbætur sem dómkröfur A og S lytu að og hefðu á grundvelli tekjustofna sinna svigrúm til að ákveða forgangsröðun innan þess ramma sem játa yrði þeim við framkvæmd lögbundinna verkefna sem á þeim hvíldu. Voru R og E ehf. því sýknað af kröfum A og S.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson,Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson, Karl Axelsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 15. febrúar 2017.Þeir krefjast þess í fyrsta lagi að stefnda Reykjanesbæ verði gert aðkoma fyrir hjólastólalyftu milli hæða í svonefndu Duushúsi við Duusgötu 2 í Reykjanesbæ,jafna hæðarskil milli sala á 1. hæð hússins með því að útbúa skábraut fyrirhjólastóla, og breyta aðalinngangsdyrum í Duushúsi, allt að viðlögðum 100.000króna dagsektum frá 25. desember 2015 þar til skyldum stefnda hefur veriðfullnægt. Í öðru lagikrefjast áfrýjendur þess að stefndu verði sameiginlega gert að koma fyrir hjólastólalyftumilli hæða í svonefndu 88 Húsinu við Hafnargötu 88 í Reykjanesbæ, jafna hæðarmunmilli sala í húsinu með því að koma fyrir skábraut fyrir hjólastóla, útbúa skábrautfyrir hjólastóla frá bílastæði inn í húsið og útbúa bílastæði sérmerkt fötluðumsem næst inngangi hússins og eigi fjær honum en 25 metrar, allt að viðlögðum100.000 króna dagsektum frá 25. desember 2015 þar til skyldum stefndu hefurverið fullnægt. Í þriðja lagi krefst áfrýjandinn Arnar Helgi þess að stefnduverði gert að greiða sér 1.000.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6.gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 25. desember 2015 tilgreiðsludags. Þá krefjast áfrýjendur málskostnaðar óskiptúr hendi stefndu í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. IAtvikum málsins sem eru aðmestu óumdeild er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Eins og þar kemur fram hlautáfrýjandinn Arnar Helgi mænuskaða í umferðarslysi á árinu 2002, lamaðist viðþað fyrir neðan brjóst og hefur upp frá því verið bundinn við hjólastól. Hannbýr ásamt fjölskyldu sinni í Reykjanesbæ og telur að lélegt aðgengi fyrir fatlaðastandi því í vegi að hann geti tekið þátt í tómstunda-, frístunda- ogíþróttastarfi í húsnæði á vegum sveitarfélagsins nema að mjög takmörkuðu leyti,hvort heldur er á eigin vegum eða til að fylgja börnum sínum. Nánar tiltekiðkveðst hann hvorki geta sótt opna viðburði í lista- og menningarmiðstöðsveitarfélagsins í Duushúsi, sem er í eigu sveitarfélagsins, né í 88 Húsinu,sem er félags- og menningarmiðstöð fyrir ungmenni, en það hús leigirsveitarfélagið af hinu stefnda eignarhaldsfélagi. Áfrýjendur kveðast ítrekaðhafa bent stefnda Reykjanesbæ á að aðgengi fyrir fatlaða að byggingumsveitarfélagsins væri verulega ábótavant og hvorki í samræmi við alþjóðlegarskuldbindingar Íslands, stjórnarskrá lýðveldisins né nánar tilgreind ákvæðilaga og reglugerða, svo sem ítarlega er rakið í hinum áfrýjaða dómi. Ábendingarnarhafi á hinn bóginn ekki leitt til úrbóta og hafi áfrýjendum því verið nauðugureinn sá kostur að höfða mál þetta. Sé málsóknin á því reist að stefndi Reykjanesbærhafi brotið gegn þeirri lögbundnu skyldu sinni samkvæmt ofangreindumréttarheimildum að tryggja aðgengi fatlaðs fólks að byggingum þeim sem um ræðirí málinu. Sveitarfélaginu sé lögum samkvæmt skylt að bæta úr þannig að byggingará þess vegum verði aðgengilegar fyrir fatlaða til jafns við aðra og sé tilgangurmálshöfðunarinnar að fá sveitarfélagið dæmt til efnda í samræmi við þær skyldur.Sama skylda hvíli á hinu stefnda eignarhaldsfélagi sem eiganda 88 Hússins. Varnirstefndu lúta í aðalatriðum að því að þeir hafi fullnægt skyldum sínum gagnvartáfrýjendum samkvæmt ofangreindum réttarheimildum, sveitarfélagið hafi á allanhátt hagað ákvörðunum sínum gagnvart áfrýjendum með málaefnalegum hætti og þaðsé ekki á forræði áfrýjenda að krefja stefndu um efndir með þeim hætti sem gertsé í dómkröfum áfrýjenda.IISamkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnarskal öllum sem þess þurfa tryggður í lögum réttur til aðstoðar vegna sjúkleika,örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegra atvika. Samkvæmtlögskýringargögnum er gengið út frá því í stjórnarskrárákvæðinu „að nánarireglur um félagslega aðstoð af þessum meiði verði settar með lögum, en meðákvæðinu er markaður sá rammi að til þurfi að vera reglur sem tryggi þessaaðstoð.“Til samræmis við 1. mgr. 76.gr. stjórnarskrárinnar hafa verið sett í almenn lög ýmis ákvæði um málefnifatlaðra, sbr. lög nr. 40/1991 um félagsþjónustu sveitarfélaga og lög nr.38/2018 um þjónustu við fatlað fólk með langvarandi stuðningsþarfir sem leystuaf hólmi lög nr. 59/1992 um málefni fatlaðs fólks sem giltu þegar atvik málsþessa urðu. Síðastnefndu lögin voru sérlögum málefni fatlaðra og samkvæmt 1. mgr. 1. gr. þeirra höfðu þau að markmiði aðtryggja fötluðum jafnrétti og sambærileg lífskjör á við aðra þjóðfélagsþegna ogskapa þeim skilyrði til að lifa eðlilegu lífi. Samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins skyldivið framkvæmd laganna taka mið af þeim alþjóðlegu skuldbindingum sem íslenskstjórnvöld hafa gengist undir, einkum samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindifatlaðs fólks. Þá skyldu stjórnvöld tryggja heildarsamtökum fatlaðra ogaðildarfélögum þeirra áhrif á stefnumörkun og ákvarðanir er varða málefnifatlaðra. Í 7. gr. laganna sagði að fatlað fólk skyldi eiga rétt á allrialmennri þjónustu ríkis og sveitarfélaga. Ávallt skyldi leitast við að veitafötluðu fólki þjónustu samkvæmt almennum lögum á sviði menntunar ogheilbrigðis- og félagsþjónustu. Reyndist þjónustuþörf fatlaðs einstaklingsmeiri en svo að henni yrði fullnægt innan almennrar þjónustu skyldi hann fáþjónustu samkvæmt lögunum. Ísland undirritaði samningSameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks 30. mars 2007 og fullgilti hann23. september 2016, sbr. þingsályktun nr. 61, sem samþykkt var á 145.löggjafarþingi, en ákvæði samningsins hafa ekki verið leidd í lög hér á landi.Í 9. gr. samningsins kemur meðal annars fram að aðildarríkin skuli geraviðeigandi ráðstafanir í því skyni að gera fötluðum kleift að lifa sjálfstæðulífi og taka fullan þátt á öllum sviðum lífsins. Þær ráðstafanir skulu meðalannars felast í því að staðreyna og útrýma hindrunum og tálmum sem heftaaðgengi og ná til bygginga og aðstöðu utan dyra og innan. Samkvæmt 30. gr.samningsins skulu aðildarríkin viðurkenna jafnan rétt fatlaðs fólks til þess aðtaka þátt í menningarlífi til jafns við aðra og gera allar viðeigandiráðstafanir til þess að greiða fyrir þessum rétti fatlaðs fólks, meðal annarstil að njóta aðgengis að stöðum þar sem menningarefni eða þjónusta á sviðimenningar fer fram. Þá segir einnig í 30. gr. að aðildarríkin skuli geraviðeigandi ráðstafanir í því skyni að fötluðu fólki sé kleift að taka til jafnsvið aðra þátt í tómstunda- frístunda- og íþróttastarfi með því meðal annars aðtryggja fötluðum aðgang að stöðum þar sem slíkt starf fer fram. Með lögum nr. 152/2010 var súbreyting gerð á lögum nr. 59/1992 að sveitarfélögum var falið að annast málefnifatlaðra en sá málaflokkur hafði áður verið viðfangsefni ríkisins. Í 34. gr.laga nr. 59/1992, eins og henni var breytt með 31. gr. laga nr. 152/2010, komfram að sveitarfélög skyldu sinna ferlimálum fatlaðra, meðal annars með gerðáætlana um endurbætur á aðgengi opinberra bygginga og þjónustustofnana ísamræmi við ákvæði mannvirkjalaga nr. 160/2010, skipulagslaga nr. 123/2010 ogreglugerða settra á grundvelli þeirra. Í bráðabirgðaákvæði XIII meðlögum nr. 59/1992, sbr. 43. gr. laga nr. 152/2010, var mælt svo fyrir aðráðherra skyldi eigi síðar en 1. október 2011 leggja fram á Alþingi tillögu tilþingsályktunar um framkvæmdaáætlun í málefnum fatlaðra. Þar skyldi setja fram stefnuí málefnum fatlaðra, skýra forgangsröðun verkefna, markvissa aðgerðaráætlun ogskilgreinda árangursmælikvarða. Tímasetja skyldi meðal annars aðgerðir vegnalögfestingar samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks,aðgengismála, biðlista eftir þjónustu, atvinnumála fatlaðra og samræmds mats áþjónustu. Til samræmis viðframangreint bráðabirgðaákvæði samþykkti Alþingi á 140. löggjafarþingi 2011 til2012 þingsályktun nr. 43 um framkvæmdaáætlun í málefnum fatlaðs fólks tilársins 2014. Þar sagði meðal annars að framkvæmdaáætlunin tæki mið af samningiSameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks auk annarra mannréttindasáttmálasem Ísland væri aðili að. Áætlunin myndaði ramma utan um stöðumat og frekariáætlanagerð í málefnum fatlaðra og þjónaði mikilvægu hlutverki í samvinnu ríkisog sveitarfélaga um framkvæmd og endurmat í þjónustu við fatlaða. Eins og nánargreinir í hinum áfrýjaða dómi skiptist framkvæmdaáætlunin í málefnasvið, þar ámeðal um aðgengi, og um manngert umhverfi sagði að markmiðið væri að tryggjaöllum jafnt aðgengi að því. Um framkvæmd sagði að í „hverju sveitarfélagi verðigerð úttekt á aðgengismálum hvað varðar aðgengi að opinberum byggingum,umferðarmannvirkjum og öðrum stöðum sem almenningur hefur aðgang að. Íframhaldinu verði gerð áætlun um úrbætur ef við á ... Úttekt verði lokið fyrirárslok 2012 og áætlun liggi fyrir um úrbætur fyrir árslok 2013 ... Kostnaður:Innan ramma“.IIIDómkröfur áfrýjenda lúta aðþví að fá stefndu á grundvelli þeirra réttarheimilda sem málsóknin er reist á dæmdatil að ráðast í nánar tilgreindar framkvæmdir og úrbætur á húsnæði því sem umræðir í málinu og sveitarfélagið nýtir til samfélagslegra verkefna. Eins ogáður greinir hefur Ísland undirritað og fullgilt samning Sameinuðu þjóðanna umréttindi fatlaðs fólks en ekki leitt ákvæði hans í lög hér á landi. Þegar afþeirri ástæðu geta dómkröfur áfrýjenda í málinu ekki náð fram að ganga ágrundvelli ákvæða þess samnings. Hins vegar er það viðurkennd regla að norrænumrétti að skýra skuli lög til samræmis við alþjóðasamninga sem ríki hefurstaðfest eftir því sem unnt er, sbr. til dæmis dóma Hæstaréttar 4. febrúar 1999í máli nr. 177/1998 og 19. desember 2000 í máli nr. 125/2000.Í hinum áfrýjaða dómi er ítarlegagerð grein fyrir framkvæmdaáætlun í málefnum fatlaðs fólks til ársins 2014 semsamþykkt var á Alþingi á 140. löggjafarþingi 2011 til 2012 og markmiðum hennar.Þar er og gerð grein fyrir úttekt þeirri sem stefndi Reykjanesbær réðst í áárinu 2012 á grundvelli framkvæmdaáætlunarinnar, fjármagni því semsveitarfélagið ráðstafaði á árunum 2014 og 2015 til aðgengismála og því fé semsveitarfélagið áætlaði að ráðstafa á árinu 2016 til bæta aðgengi að stofnunumsínum. Eins og fram kemur í hinum áfrýjaða dómi munu fjárveitingar til áætlunarinnarhafa verið minni en væntingar stóðu til og mun gildistími hennar hafa veriðframlengdur meðan unnið er að gerð nýrrar áætlunar. Samkvæmt framansögðufullnægði stefndi Reykjanesbær þeirri skyldu samkvæmt 34. gr. laga nr. 59/1992að gera sér áætlun um endurbætur á aðgengi opinberra bygginga ogþjónustustofnana í samræmi við ákvæði mannvirkjalaga og skipulagslaga sem ogreglugerða settra á grundvelli þeirra. Þá hefur sveitarfélagið hrundið áætluninnií framkvæmd með þeirri ráðstöfun fjár til málaflokksins sem gerð er grein fyrirí hinum áfrýjaða dómi og þeim breytingum á húsnæði í eigu sveitarfélagsins semþegar hefur verið ráðist í. Kemur næst til úrlausnar hvort kröfur áfrýjenda umúrbætur á umræddu húsnæði geti náð fram að ganga á grundvelli annarra þeirraréttarheimilda sem áfrýjendur styðja kröfur sínar við. Sveitarfélögunum í landinu vareins og áður er rakið með lögum nr. 152/2010 falið að annast málefni fatlaðraen sá málaflokkur hafði áður verið viðfangsefni ríkisins. Sagði í 4. gr. laga nr.59/1992 að sveitarfélög bæru ábyrgð á skipulagi og framkvæmd þjónustu viðfatlað fólk, þar með talið gæðum þjónustunnar, sem og kostnaði vegna hennarsamkvæmt lögunum nema annað væri tekið fram eða leiddi af öðrum lögum. Samkvæmt1. mgr. 78. gr. stjórnarskrárinnar skulu sveitarfélög ráða málefnum sínum sjálfeftir því sem lög ákveða og samkvæmt 2. mgr. greinarinnar skulu tekjustofnarsveitarfélaga ákveðnir með lögum, svo og réttur þeirra til að ákveða hvort oghvernig þeir eru nýttir. Af ákvæðum 62. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011 leiðirað sveitarfélögum er skylt að gera ráð fyrir útgjöldum sínum í árlegrifjárhagsáætlun. Sveitarfélög hafa samkvæmt ákvæðum 78. gr. stjórnarskrárinnarsjálfstjórn í þeim málum sem löggjafinn hefur falið þeim og þau fara sjálf meðforræði eigin tekjustofna. Þau ein eru samkvæmtstjórnarskrá og lögum bær til að taka ákvarðanir um þess háttar framkvæmdir ogúrbætur sem dómkröfur áfrýjenda lúta að og hafa á grundvelli tekjustofna sinnasvigrúm til að ákveða forgangsröðun innan þess ramma sem játa verður þeim viðframkvæmd lögbundinna verkefna sem á þeim hvíla. Tilvísun 34. gr. laga nr.59/1992 til ákvæða mannvirkjalaga, skipulagslaga sem og reglugerða settra samkvæmtþeim fær þeirri niðurstöðu ekki breytt. Þá geta þau ákvæði mannvirkjalaga,skipulagslaga og reglugerða, sem áfrýjendur vísa til dómkröfum sínum tilstuðnings, ein sér og sjálfstætt ekki leitt til þeirrar niðurstöðu að dómkröfuráfrýjenda á hendur stefndu verði teknar til greina. Samkvæmt öllu framansögðuverður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest. Eftir atvikum er rétt að hvermálsaðila beri sinn kostnað af rekstri máls þessa fyrir Hæstarétti.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.Dómur HéraðsdómsReykjaness 24. nóvember 2016. Mál þetta var höfðað 19.nóvember 2015 og dómtekið 2. nóvember 2016. Stefnendur eru Samtök endurhæfðramænuskaddaðra, Sléttuvegi 3, Reykjavík, og Arnar Helgi Lárusson, Leirdal 1,Reykjanesbæ. Stefndu eru Reykjanesbær, Tjarnargötu 12, Reykjanesbæ, ogEignarhaldsfélagið Fasteign ehf., Dvergshöfða 2, Reykjavík. Dómkröfurstefnenda eru í fyrsta lagi þær aðstefnda Reykjanesbæ verði gert skylt: a) að koma fyrir lyftu fyrirhjólastóla milli hæða í Duushúsi við Duusgötu 2, 230 Reykjanesbæ, fastanúmer208-7262, sem skal vera með hindrunarlaust innanmál að lágmarki 1,10 m x 2,10 mog burðargetu að lágmarki 1.000 kg, b) að jafna hæðarskil milli sala, Bátasalarog Gryfju, á 1. hæð Duushússins við Duusgötu 2, 230 Reykjanesbæ, fastanúmer208-7262, með því að útbúa skábraut fyrir hjólastóla sem er ekki brattari en1:20, minnst 0,9 m að breidd og án hindrana, og c) að breyta inngangi viðinngangsdyr Upplýsingamiðstöðvar Reykjaness sem eru aðalinngangsdyr í Duushúsvið Duusgötu 2, 230 Reykjanesbæ, fastanúmer 208-7262, þannig að þröskuldur viðútidyrnar verði ekki hærri en 25 mm og hæðarmunur milli svæðis framan viðinngangsdyr og gólfs verði ekki meiri en 25 mm að meðtaldri hæð á þröskuldi.Allt að viðlögðum dagsektum að fjárhæð 100.000 krónur til stefnenda sem falli áfrá 25. desember 2015 hafi stefndi ekki orðið að öllu leyti við skyldum sínumfyrir þann tíma. Í öðru lagi krefjast stefnendur þess að báðumstefndu verði sameiginlega gert skylt: a) að koma fyrir lyftu fyrir hjólastóla milli hæða í 88Húsinu við Hafnargötu 88, 230 Reykjanesbæ, fastanúmer 208-8165, sem skal verameð hindrunarlaust innanmál að lágmarki 1,10 x 1,40 m, burðargetu að lágmarki630 kg og breidd dyra að lágmarki 0,80 m, b) að jafna hæðarmun milli salafélagsmiðstöðvarinnar og menningar­miðstöðvarinnar, matshlutar 01 0101 og 010102, í 88 Húsinu við Hafnargötu 88, 230 Reykjanesbæ, fastanúmer 208-8165, meðþví að koma fyrir skábraut fyrir hjólastóla, sem ekki skuli vera brattari en1:20 eða með lyftu fyrir hjólastóla sem skal vera með hindrunarlaust innanmálað lágmarki 1,10 x 1,40 m, burðargetu að lágmarki 630 kg og breidd dyra aðlágmarki 0,80 m, c) að útbúa skábraut fyrir hjólastóla frá bílaplani inn í 88Húsið við Hafnargötu 88, 230 Reykjanesbæ, fastanúmer 208-8165, sem er ekkibrattari en 1:20, og d) að útbúa bílastæði sérmerkt fötluðu fólki sem næstinngangi 88 Hússins við Hafnargötu 88, 230 Reykjanesbæ, fastanúmer 208-8165, ogeigi fjær inngangi hússins en 25 metrar. Allt að viðlögðum dagsektum að fjárhæð100.000 krónur til stefnenda sem falli á frá 25. desember 2015 hafi stefnduekki orðið að öllu leyti við skyldum sínum fyrir þann tíma.Í þriðja lagi krefst stefnandi Arnar Helgi þess aðstefndu verði gert að greiða honum 1.000.000 króna, með dráttarvöxtum samkvæmt1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 25. desember 2015til greiðsludags. Í fjórða lagi krefjast stefnendur þess að stefnduverði sameiginlega gert að greiða stefnendum málskostnað. Báðir stefndu gerðu aðallega kröfu um að öllumkröfum stefnenda á hendur þeim yrði vísað frá dómi, en til vara að stefndu yrðusýknaðir af kröfum stefnenda. Í báðum tilvikum gera stefndu kröfu ummálskostnað. Með úrskurði dómara 10. maí 2016 var frávísunarkröfustefndu hafnað. I.Samtökendurhæfðra mænuskaddaðra voru stofnuð 27. september 1981. Félagsmaður geturhver orðið sem hefur hlotið varanlegan mænuskaða. Samkvæmt samþykktum félagsinser markmið þess að efla samhjálp mænuskaddaðra, vinna að auknum réttindumþeirra og bættri aðstöðu í þjóðfélaginu. Í félaginu munu vera um 300einstaklingar. StefnandiArnar Helgi er búsettur í Reykjanesbæ, ásamt eiginkonu sinni og þremur börnum.Hann lenti í mótorhjólaslysi í september árið 2002 og hlaut við það mænuskaða,með þeim afleiðingum að hann er alveg lamaður fyrir neðan brjóst og hefur veriðbundinn við hjólastól eftir það. Sem íbúi í Reykjanesbæ vill hann taka þátt ítómstunda-, frístunda- og íþróttastarfi bæjarins, auk þess að sækja opnamenningarviðburði, hvort sem er á eigin vegum eða til þess að fylgja börnumsínum eftir. Hann telur að lélegt aðgengi fyrir fatlaða í bænum valdi því aðhann geti ekki tekið þátt í slíku starfi nema að mjög takmörkuðu leyti. Hið samagildi um aðra hreyfihamlaða og fatlaða einstaklinga. Nánar tiltekið geti hannekki sótt opna viðburði í lista- og menningarmiðstöð bæjarins í Duushúsi, þarsem aðgengi sé hamlað bæði inn í húsið og innan þess. Þá geti hann ekki nýttsér þá þjónustu sem sé í boði í 88 Húsinu, félags- og menningarmiðstöð fyrirungmenni, né fylgt börnum sínum þangað, t.d. þegar haldin séu þar barnaafmæli,þar sem aðgengi sé hamlað bæði inn í húsið og innan þess. Duushúser í eigu stefnda Reykjanesbæjar en 88 Húsið er í eigu stefndaEignarhaldsfélagsins Fasteignar ehf. Stefndi Reykjanesbær leigir af félaginusíðarnefndu fasteignina. Undirrekstri málsins var að beiðni stefnenda dómkvaddur matsmaður, Bæring Sæmundssonmatstæknir, til að framkvæma ýmsar mælingar í umræddum húsum. Verður vísaðsíðar til matsgerðarinnar eftir því sem ástæða er til. II.Stefnendurtelja að stefndi Reykjanesbær hafi brotið gegn þeirri athafnaskyldu sem hvíli ásveitarfélaginu til að tryggja aðgengi fatlaðs fólks að byggingum í eigu þess.Stefnendur telja að stefnda sé skylt að bæta úr þannig að byggingarnar verðiaðgengilegar fyrir fatlað fólk til jafns við aðra. Þá beri stefndiEignarhaldsfélagið Fasteign ehf. einnig ábyrgð sem eigandi 88 Hússins. Stefnendurbyggja á því að samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki berisveitarstjórn ábyrgð á að stjórnsýsla og eftirlit byggingarfulltrúa sé ísamræmi við ákvæði laganna. Byggingarfulltrúar annist eftirlit meðmannvirkjagerð innan sveitarfélagsins, sbr. 1. og 2. mgr. 9. gr. laganna. Byggingarfulltrúifari yfir byggingarleyfisumsókn og gangi úr skugga um að aðaluppdrættiruppfylli viðkomandi ákvæði laga og reglugerða og gefi út byggingarleyfi tilframkvæmda, samkvæmt 10. og 11. gr. laganna. Samkvæmt 1. mgr. 15. gr. lagannaberi eigandi ábyrgð á því að við hönnun, byggingu og rekstur mannvirkis séfarið að kröfum laganna og reglugerða sem settar séu á grundvelli þeirra.Samkvæmt 1. mgr. 16. gr. hafi útgefandi byggingarleyfis eftirlit með því aðhönnun mannvirkis sé í samræmi við ákvæði laganna og reglugerða sem settar séusamkvæmt þeim og að byggt sé í samræmi við samþykkt hönnunargögn, lög ogreglugerðir sem um mannvirkjagerðina gildi. StefndiReykjanesbær sé eigandi Duushúss ásamt því að fara með eftirlit og veraútgefandi byggingarleyfis beggja mannvirkjanna sem mál þetta lýtur að. StefndiEignarhaldsfélagið Fasteign ehf. sé eigandi 88 Hússins en leigi það til stefndaReykjanesbæjar sem rekur starfsemi á vegum sveitarfélagsins í húsinu.Stefnendurtelja að það leiði af ákvæðum stjórnarskrár, settra laga og byggingarreglugerðaað eigandi byggingar skuli tryggja aðgengi fatlaðra og hreyfihamlaðra inn íbygginguna sem og innan hennar, sér í lagi þegar um sé að ræða byggingu semætluð sé öllum almenningi. Hið sama verði ráðið af alþjóðlegum sáttmálum áþessu sviði. Stefnendurvísa til þess að samkvæmt 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar skuli allir verajafnir fyrir lögum og njóta mannréttinda án tillits til kynferðis, trúarbragða,skoðana, þjóðernisuppruna, kynþáttar, litarháttar, efnahags, ætternis og stöðuað öðru leyti. Samkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar skuli öllum, semþess þurfa, tryggður í lögum réttur til aðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli,atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegra atvika. Í framangreindum ákvæðumfelist m.a. að fatlað fólk skuli eiga raunhæfan rétt, til jafns við annaðófatlað fólk, til aðgengis að opinberum byggingum. Þetta sé mikilvægt til þessað fatlað fólk geti tekið þátt í menningu og félagslífi til jafns við aðra. Íslandhafi undirritað Samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks þann 30.mars 2007, og hafi Ísland fullgilt samninginn. Markmið samningsins sé að efla,verja og tryggja full og jöfn mannréttindi og grundvallarfrelsi fyrir alltfatlað fólk til jafns á við aðra. Samkvæmt9. gr. samningsins skuli aðildarríki gera viðeigandi ráðstafanir sem miði aðþví að tryggja fötluðu fólki aðgang til jafns við aðra að hinu efnislegaumhverfi, að samgöngum, að upplýsingum og samskiptum, og að annarri aðstöðu ogþjónustu sem veitt sé almenningi. Þessar ráðstafanir skuli m.a. felast í því aðútrýma hindrunum og tálmum sem hefta aðgengi að byggingum og annarri aðstöðuinnan dyra sem utan. Samkvæmt19. gr. samningsins viðurkenni aðildarríkin jafnan rétt alls fatlaðs fólks tilað lifa í samfélaginu með sömu valkosti og aðrir. Gera skuli árangursríkar ogviðeigandi ráðstafanir til þess að greiða fyrir þessum rétti fatlaðs fólks tilþess að það geti tekið fullan þátt í samfélaginu án aðgreiningar. Meðal annarsskuli tryggja að þjónusta á vegum samfélagsins og aðstaða fyrir almenningstandi fötluðu fólki til boða til jafns við aðra og mæti þörfum þeirra, sbr.c-lið 19. gr. samningsins. Samkvæmt30. gr. samningsins skuli aðildarríkin gera viðeigandi ráðstafanir í því skyniað gera fötluðu fólki kleift að taka til jafns við aðra þátt í menningarlífi,tómstunda-, frístunda- og íþróttastarfi, m.a. með því að tryggja fötluðu fólkiaðgang til jafns við aðra að stöðum þar sem slík starfsemi fer fram. Þávísa stefnendur til laga nr. 59/1992 um málefni fatlaðs fólks, en markmiðlaganna sé að tryggja fötluðu fólki jafnrétti og sambærileg lífskjör við aðraþjóðfélagsþegna og skapa því skilyrði til þess að lifa eðlilegu lífi. Viðframkvæmd laganna skuli tekið mið af þeim alþjóðlegu skuldbindingum sem íslenskstjórnvöld hafi gengist undir, m.a. samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindifatlaðs fólks. Samkvæmt7. gr. laganna skuli fatlað fólk eiga rétt á allri almennri þjónustu ríkis ogsveitarfélaga. Samkvæmt 34. gr. laganna skuli sveitarfélög sinna ferlimálumfatlaðs fólks með skipulögðum hætti, m.a. með gerð á landi innan landhelginnar og efnahagslögsögunnar. erða settraatvika. ptember 1981 af nokkrum einstaklingum sem höfðu orðið fyrætlanaum endurbætur á aðgengi opinberra bygginga og þjónustustofnana í samræmi við ákvæðimannvirkjalaga og skipulagslaga sem og reglugerða settra á grundvelli þeirra. Jafnframtvísa stefnendur til laga um mannvirki nr. 160/2010 og skipulagslaga nr.123/2010, en þau gildi um öll mannvirki sem reist séu á Íslandi, sbr. 2. gr.laganna. Eitt af meginmarkmiðum laganna sé að tryggja aðgengi fyrir alla, sbr.e-lið 1. mgr. 1. gr. laganna. Samkvæmt2. tölulið 3. gr. sé með „aðgengi fyrir alla“ átt við að fólki sé ekki mismunaðum aðgengi og almenna notkun mannvirkja á grundvelli fötlunar, skerðinga eðaveikinda, og það geti með öruggum hætti komist inn í og út úr mannvirkjum.Jafnframt skuli sjónarmið algildrar hönnunar höfð að leiðarljósi við hönnunbygginga og umhverfis þeirra, en samkvæmt 3. tölulið 3. gr. sé með „algildrihönnun“ átt við hönnun framleiðsluvara, umhverfis, áætlana og þjónustu semallir geti nýtt sér, að því marki sem aðstæður leyfa, án þess að koma þurfi tilsérstök útfærsla eða hönnun. Algild hönnun útiloki þó ekki hjálpartæki, séþeirra þörf. Íathugasemdum með 1. gr. í frumvarpi til mannvirkjalaga segi um aðgengi: „Aðlokum er tekið í e-lið upp það mikilvæga markmið að stuðlað sé að aðgengi fyriralla. Á það ekki síst við um setningu ákvæða reglugerðar þar sem settar erukröfur um gerð og frágang mannvirkja og mögulegt að setja þar kröfur um útbúnaðog frágang mannvirkja í því skyni að allir hafi aðgang. Með aðgengi er átt viðað fólk sem á við fötlun eða veikindi að stríða geti með öruggum hætti komistinn og út úr mannvirkjum jafnvel við óvenjulegar aðstæður, t.d. í bruna, enjafnframt að við hönnun og útfærslu mannvirkja séu hafðar í huga mismunandiþarfir og geta fólks með tilliti til sjónar og heyrnar, [...]. Í þessu sambandimá m.a. nefna að 30. mars 2007 undirritaði Ísland samning Sameinuðu þjóðanna umréttindi fatlaðs fólks sem og valfrjálsa bókun við samninginn. Í samningnum ersérstaklega kveðið á um aðgengi.“ Eigandimannvirkis beri ábyrgð á því að við hönnun, byggingu og rekstur mannvirkisinssé farið að kröfum laganna um aðgengi, sbr. 1. mgr. 15. gr. laganna. Eigandiskuli hafa virkt innra eftirlit með því að þeir sem hann ræður til að hanna,byggja og reka mannvirkið fari eftir ákvæðum laganna og reglugerða sem settarséu á grundvelli þeirra, sbr. 2. mgr. 15. gr. Eigandi beri einnig ábyrgð á þvíað fram fari lögboðið eftirlit með byggingu mannvirkis í samræmi við ákvæðilaganna, sbr. 3. mgr. 15. gr. Skipulagslöghafi að geyma sams konar markmið um aðgengi fatlaðra og sams konarskilgreiningar, sbr. e-lið 1. gr. og 2. og 3. tölulið 2. gr. laganna. Stefnendurkveða að allt frá árinu 1979 hafi verið ákvæði í byggingarreglugerð um aðtryggja skuli aðgengi fyrir hreyfihamlað fólk og fólk í hjólastólum aðopinberum byggingum, sbr. reglugerð nr. 292/1979. Slík ákvæði hafi síðan veriðtil staðar allt frá þeim tíma, nánar tiltekið í reglugerðum nr. 177/1992, nr.441/1998 og núgildandi byggingarreglugerð nr. 112/2012. Reglugerðnr. 441/1998 gildi um 88 Húsið og reglugerð nr. 112/2012 gildi um Duushúsið xx. r ﷽﷽﷽um sem höfðu orðið fyrsh1/1998 um88 Hnyrir hreyfihamlað f fgr. er með algildri hönnun nstaklingum sem höfðuorðið fyr/Bryggjuhúsið. Báðar þessar reglugerðir kveði skýrlega á um aðtryggja skuli aðgang fyrir hreyfihamlaða í hjólastól og aðra fatlaðaeinstaklinga inn í og innan bygginga sem almenningur hafi aðgang að, sbr.einkum 10. kafla í reglugerð nr. 441/1998 og 6. hluta, kafla 6.1, í reglugerðnr. 112/2012. Báðar reglugerðir gangi út frá því að eigandi mannvirkis beriábyrgð á því að farið sé að ákvæðum þeirra. Stefnendurtelja ljóst samkvæmt öllu framangreindu að eigandi byggingar beri ábyrgð á þvíað fatlað fólk eigi greiðan aðgang inn í bygginguna og innan hennar. Sú skyldasé sérstaklega rík þegar um sé að ræða byggingu sem ætluð sé öllum almenningi,líkt og umræddar byggingar. Nánarvarðandi kröfu stefnenda er lýtur að Duushúsi, og er eingöngu beint að stefndaReykjanesbæ, segja stefnendur að húsið hafi verið tekið í notkun sem hluti aflista- og menningarmiðstöð stefnda Reykjanesbæjar árið 2014 eftir umfangsmiklarendurbætur. Það hýsi m.a. aðalsýningarsal byggðasafns stefnda sem sé opið alltárið um kring fyrir almenning. Reglugerð nr. 112/2012 gildi um Duushúsið, sbr.gr. 6.1.5, en þar segi að við breytta notkun þegar byggðra mannvirkja, semalmenningur hafi aðgang að, skuli tryggja aðgengi í samræmi við ákvæðireglugerðarinnar og byggja á sjónarmiðum algildrar hönnunar eftir því sem unntsé. Stefnendur telja ljóst að það hafi ekki verið gert í tilfelli Duushússins,þrátt fyrir að það sé unnt. Duushúsiðsé alls þrjár hæðir og aðalsýningarsalur byggðasafns stefnda sé á 2. hæðhússins. Hins vegar sé engin lyfta upp á 2. og 3. hæð hússins, hvorkihefðbundin fólkslyfta né annars konar lyfta fyrir fólk í hjólastól. Samkvæmt4. tölul. í gr. 6.4.12 í byggingarreglugerð nr. 112/2012 skuli að lágmarki veraein lyfta í öllum byggingum sem sé tvær eða fleiri hæðir og hýsa opinberastarfsemi og starfsemi sem almenningur hefur aðgang að. Burðargeta lyftu skulivera að lágmarki 1.000 kg og með hindrunarlaust innanmál minnst 1,10 m x 2,10m, sbr. 7. tölul. ákvæðisins. Hið sama gildi um byggingar sem séu þrjár hæðireða hærri, sbr. 5. tölul. Greið leið skuli vera að lyftum og þær skuli þannighannaðar og frágengnar að þær henti til notkunar fyrir alla, þ. á m.gönguskerta og hjólastólanotendur, sbr. 3. tölul. 6.4.12 gr. og 6.1.2 gr.Þegarum sé að ræða áður byggt húsnæði, þar sem erfitt sé að koma fyrir hefðbundinnistokkalyftu, sé heimilt að leysa aðgengi milli hæða með hjólastólapallslyftu,stigalyftu fyrir hjólastól eða sætislyftu sem komið sé fyrir í stiga, sbr. 2.tölul. gr. 6.4.12. Þá skuli þær þannig gerðar að notandi geti nýtt sér búnaðinnán aðstoðar. Umfang flatarins (virka svæðisins) á hjólastólapallslyftu skulivera minnst 0,90 x 1,40 m og á stigalyftu fyrir hjólastól skuli það vera minnst0,80 x 1,20 m. Þess beri þó að geta að í Duushúsi sé þegar gert ráð fyrir lyftuenda sé búið að koma fyrir lyftustokki. Þaðsé því ljóst að skortur á lyftu upp á 2. og 3. hæð Duushússins sé skýrt brot áframangreindum ákvæðum byggingarreglugerðarinnar. Þá sé skortur á lyftujafnframt brot á þeim réttarheimildum sem raktar eru að framan og tryggja eigaaðgang fatlaðra inn í og innan bygginga sem almenningur hefur aðgang að. Þáhalda stefnendur því fram að skábraut á 1. hæð/jarðhæð sé of brött. Á 1.hæð/jarðhæð Duushússins, þar sem gert sé ráð fyrir gestastofu, sé skábrautfyrir hjólastóla sem sé 4,27 metrar að lengd. Brattinn á skábrautinni séminnstur 13,5% en mestur um 14%. Samkvæmtgr. 6.4.11 í byggingarreglugerð nr. 112/2012 skuli skábrautir hannaðar þannigað þær séu þægilegar í notkun og öruggar. Þær skuli að jafnaði ekki verabrattari en 1:20 (5%). Ef umferðarleið er styttri en 3 metrar, sem eigi þó ekkivið hér, sé heimilt að halli sé mest 1:12 (8,3%). Samkvæmt leiðbeiningumMannvirkjastofnunar með ákvæðinu skuli forðast eins og unnt er að hafaskábrautir brattari en 1:20 (5%) á leiðum undir 3 metrar að lengd, og sé þaðekki unnt þá skuli hallinn í öllu falli ekki vera meiri en 1:12 (8,3%). Það séþví ljóst að 8,3% sé hámarkshalli skábrautar. Þannigsé skábrautin allt of brött og brjóti gegn framangreindu ákvæðireglugerðarinnar, auk þeirra réttarheimilda sem raktar séu að framan og tryggjaeiga aðgang fatlaðra inn í og innan bygginga sem almenningur hafi aðgang að.Nægjanlegt rými sé til þess að lengja brautina og minnka halla hennar.Einnigtelja stefnendur að þröskuldar í útidyrum séu of háir. Við inngangsdyr íDuushúsið sé hæð upp á þröskuld að utanverðu 366 mm og engin skábraut sé til aðauðvelda aðgengi fólks í hjólastól. Samkvæmt d-lið í gr. 6.4.2 í byggingarreglugerðnr. 112/2012 skuli þröskuldur við inngangsdyr/útidyr ekki vera hærri en 25 mm.Hæðarmunur milli svæðis framan við inngangsdyr/útidyr og gólfs skuli ekki verameiri en 25 mm, að meðtalinni hæð á þröskuldi. Gólf svala og veranda megi mestvera 100 mm lægra en gólf byggingar, að þröskuldi meðtöldum, að því tilskilduað skábraut sé komið fyrir að utanverðu upp að þröskuldi, skv. d-lið gr. 6.4.2í reglugerðinni. Samkvæmtleiðbeiningum Mannvirkjastofnunar með ákvæðinu geti verið erfitt að vera innanhámarkshæðar þegar um sé að ræða svala- og útgangsdyr. Í slíkum tilfellum séheimilt að leysa þetta með því að leggja eins konar rennu meðfram sökklinum ogbrúa yfir hana með hallandi riffluðum stálplötum, rist eða öðru þess háttar, aðhámarki 300 mm langri, þar sem halli sé að hámarki 1:8 (12,5%). Þaðsé því ljóst að þröskuldurinn við inngangsdyr í Duushúsið fari langt yfirhámarkshæð og brjóti gegn umræddu ákvæði reglugerðarinnar, auk þeirraréttarheimilda sem raktar eru að framan. Þábyggja stefnendur á því að engin undanþága hafi verið veitt frá kröfumreglugerðar nr. 112/2012. Samkvæmt3. mgr. gr. 6.1.5 í byggingarreglugerð nr. 112/2012 skuli taka sérstakt tillittil mannvirkja sem falli undir ákvæði laga um menningarminjar, þ.e.leyfisveitandi geti heimilað að vikið sé frá einstökum ákvæðum 6. hlutareglugerðarinnar ef það er sérstökum erfiðleikum bundið að uppfylla ákvæðin ánþess að breyta að verulegu leyti megingerð, útliti eða öðrum sérkennummannvirkis sem vert er að varðveita. Efum slíkt sé að ræða skuli hönnuður skila sérstakri greinargerð um það hvaðaákvæðum 6. hluta sé óskað eftir að víkja frá, um ástæður þess að ekki sé unntað uppfylla ákvæðin og hvort unnt sé með öðrum hætti að tryggja aðgengi aðmannvirkinu þannig að markmið 6. hluta reglugerðarinnar séu uppfyllt. Enginslík undanþága hafi verið veitt við endurbætur á Duushúsinu, enda hafi engrigreinargerð verið skilað inn með beiðni um slíka undanþágu eða rökstuðningi umástæður þess að ekki væri unnt að uppfylla ákvæði 6. hluta. Enda sé það svo aðí öllum framangreindum tilvikum sé um að ræða kröfur sem unnt sé að uppfyllameð auðveldu móti og án þess að slíkt breyti megingerð, útliti eða sérkennumhússins að nokkru leyti. Stefndi beri sönnunarbyrðina fyrir öðru.Hvaðvarðar kröfur stefnenda vegna 88 Hússins, sem er beint að báðum stefndusameiginlega, segja stefnendur að húsið hafi verið tekið í notkun sem félags-og menningarmiðstöð árið 2004, en hafi áður gegnt hlutverki sem vélsmiðja ogbílasala. Byggingarreglugerð nr. 441/1998 gildi um húsið, enda hafi verið sóttum leyfi fyrir breytta notkun þess í gildistíð hennar, sbr. gr. 2.2.Reglugerðin geri ráð fyrir því að tryggður sé aðgangur fyrir alla inn í oginnan bygginga, þ.m.t. hreyfihamlaða í hjólastól, sbr. t.d. gr. 199.1. Stefnendurtelja ljóst að þetta skilyrði sé ekki uppfyllt í tilfelli 88 Hússins. 88Húsið sé kjallari og tvær hæðir og m.a. sé snyrting fyrir fatlaða á 2. hæðhússins (þ.e. efstu hæð). Hins vegar sé engin lyfta upp á 2. hæð hússins eðaniður í kjallara, hvorki hefðbundin stokkalyfta né annars konar lyfta fyrirfólk í hjólastól. Samkvæmtgr. 201.1 í byggingarreglugerð nr. 441/1998 skuli vera lyfta í öllum byggingumsem séu 2 hæðir eða meira og hýsa opinbera starfsemi. Lyfta skuli vera a.m.k.1,10 x 1,40 m að innanmáli, burðargeta skuli vera 630 kg og breidd dyra a.m.k.0,80 m. Samkvæmt gr. 201.7 í reglugerðinni skuli lyftur í opinberum byggingumog byggingum ætluðum almenningi hannaðar þannig að a.m.k. ein þeirra hentihreyfihömluðu fólki í hjólastól. Þá skuli við hönnun á lyftum og lyftuhúsumgætt rýmisþarfa hreyfihamlaðra, sbr. gr. 201.8 í reglugerðinni. Þaðsé því ljóst að skortur á lyftu í 88 Húsinu sé skýrt brot á framangreindumákvæðum byggingarreglugerðarinnar, auk þeirra réttarheimilda sem raktar eru aðframan og tryggja eiga aðgang fatlaðra inn í og innan bygginga sem almenningurhefur aðgang að. Þásegja stefnendur að hvorki lyfta né skábraut sé milli álma. Fimm brattartröppur séu á milli tveggja sala í 88 Húsinu, þ.e. milli þeirra hluta hússins semhýsi annars vegar Menningarmiðstöð ungs fólks í Reykjanesbæ og hins vegarFélagsmiðstöð Fjörheima. Þessi hæðarmunur sé hvorki jafnaður með skábraut néviðeigandi lyftubúnaði og fólk í hjólastól komist því ekki þarna á milli. Samkvæmtgr. 200.2 í reglugerð nr. 441/1998 skulijafna hæðarmun á göngum, allt að 0,35 m, með skábraut, en hæðarmun sem fariyfir 0,35 m skuli jafna með skábraut eða lyftubúnaði. Hæðarmunurinn í tröppunumsem hér um ræðir sé meiri en 0,35 m. Umlyftur gildi sömu kröfur og raktar eru hér að framan, sbr. 201. gr. Skábrautirfyrir umferð í hjólastól skuli uppfylla kröfur 203. gr. en þar komi fram að þærskuli að jafnaði ekki vera brattari en 1:20 (5%). Þaðsé því ljóst að skortur á hvoru tveggja skábraut og lyftu til að jafna hæðarmunmilli álma í 88 Húsinu sé skýrt brot á framangreindum ákvæðumbyggingarreglugerðarinnar, auk annarra réttarheimilda sem raktar eru að framan.Þábyggja stefnendur á því að skábraut úti sé of brött og of hátt upp á hana frábílaplani. Skábrautin sé 8,81 m og minnst 10,1% brött en mest 12,1%. Samkvæmtgr. 199.2 í byggingarreglugerð nr.441/1998 skuli umferðarleiðir í byggingum sem almenningur hefur aðgang aðþannig gerðar að hreyfihamlaðir í hjólastól geti notað þær. Samkvæmt gr. 199.3skuli jafna hæðarmismun út á þægilegan hátt og samkvæmt gr. 199.4 skuli aðkomanað byggingum ætluðum almenningi vera þannig að unnt sé fyrir fólk í hjólastólað komast þar inn og út hjálparlaust. Samkvæmtgr. 203.1 í reglugerðinni skuli skábrautir fyrir hjólastóla að jafnaði ekkivera brattari en 1:20. Stefnendurtelja því ljóst að skábrautin sé allt of brött. Þá sé einnig of hátt upp áskábrautina frá bílaplaninu, þannig að fólk í hjólastól komist ekki upp á hanahjálparlaust, líkt og það eigi rétt til. Aðlokum kveða stefnendur að ekkert sérmerkt bílastæði fyrir fatlaða oghreyfihamlaða sé næst inngangi að 88 Húsinu. Samkvæmt gr. 64.5-64.7 íbyggingarreglugerð nr. 441/1998 skuli vera að lágmarki eitt bílastæðisérstaklega merkt og gert fyrir hreyfihamlaða við opinberar byggingar,samkomuhús, félagsheimili, og önnur sambærileg hús. Samkvæmtgr. 64.11 í reglugerðinni skuli bílastæði sérmerkt fötluðu fólki vera sem næstinngangi. Samkvæmt leiðbeiningum Mannvirkjastofnunar séu orðin „sem næst“túlkuð þannig að bílastæði séu ekki fjær en að hámarki 25 metra frá inngangi. Þaðsé því ljóst að skortur á bílastæði sérmerktu fötluðum sem næst inngangi 88Hússins sé skýrt brot á framangreindum ákvæðum, auk þeirra réttarheimilda semraktar eru að framan og tryggja eiga aðgang fatlaðra inn í byggingar semalmenningur hefur aðgang að. Stefnendurtelja samkvæmt framangreindu að aðbúnaði og aðgengismálum fasteignanna tveggjasé verulega ábótavant. Stefnendur geri því kröfu um að stefndu breytifasteignunum og bæti úr framangreindum vanköntum þannig að fasteignirnaruppfylli viðeigandi kröfur laga og reglna um aðgengi fatlaðs fólks. Stefndu séskylt að bæta úr framangreindum vanköntum enda beri þeir, sem eigendur ogumráðamenn, ábyrgð á því að bæta úr því sem áfátt er, skv. 1. mgr. 56. gr. laganr. 160/2010 um mannvirki.Krafastefnenda um dagsektir eigi stoð í 4. mgr. 114. gr. laga um meðferð einkamála,sbr. 2. mgr. 56. gr. laga um mannvirki. Verði stefndu ekki við skyldum sínumtil úrbóta sé þess krafist að stefndu verði dæmdir til að greiða dagsektir fráog með mánuði eftir þingfestingu, 25. desember 2015, en það sé hæfilegur tímitil þess að koma aðgengismálum í lögmætt horf. Upphæð dagsektanna sé hófleg ogsanngjörn í ljósi þess að fasteignirnar séu notaðar í þágu almennings, stefndusé hægt um vik að bæta úr og þeim hafi margoft verið bent á framangreindavankanta. Upphæðin sé vel innan þeirra marka sem 2. mgr. 56. gr. laga ummannvirki geri ráð fyrir. Rétt sé að dagsektir renni til stefnenda samkvæmtmeginreglu laga um meðferð einkamála enda séu þær hvorki lagðar á af byggingarfulltrúané Mannvirkjastofnun. Auk þess væri óeðlilegt ef þær rynnu til annars stefnda.Verðiekki unnt að fallast á kröfur stefnenda um skyldu til úrbóta benda stefnendur áað í kröfunum felist allar kröfur sem ganga skemur. Meðal þeirra sé krafa um aðviðurkennt verði að aðgengi að framangreindum byggingum sé ófullnægjandi ogólögmætt enda sé núverandi ástand þeirra ekki í samræmi við lög um mannvirkiásamt viðkomandi byggingarreglugerðum. Aukkrafna um úrbætur gerir stefnandi Arnar Helgi kröfu um að stefndu verði gert aðgreiða honum miskabætur að fjárhæð 1.000.000 kr., auk dráttarvaxta frá 25.desember 2015 en þá hafi verið liðinn mánuður frá þingfestingu málsins. Miskinnfelst í því að stefnandi Arnar Helgi hafi ekki átt kost á því að sækja menningarviðburðiog félagslíf í húsum á vegum stefnda Reykjanesbæjar. Stefnandi Arnar Helgigreiði skatta og gjöld eftir sömu reglum og aðrir íbúar sveitarfélagsins ogeigi auk þess rétt á jöfnu aðgengi að byggingum, félagslífi, menningu og öðruþví sem sveitarfélagið bjóði almennt upp á. Þá séu börn hans tíðir gestir í 88Húsinu en stefnandi Arnar Helgi hafi ekki getað fylgt þeim þangað eins og aðrirforeldrar. Miskabótakrafan eigi stoð í b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr.50/1993 enda felist í framangreindu ólögmæt meingerð gegn stefnanda ArnariHelga. Ferðafrelsi hans sé skert og einnig sé brotið gegn friðhelgi einkalífshans og fjölskyldu. Þá felist í öllu framangreindu ólögmæt meingerð gegnpersónu stefnanda Arnars Helga. Umlagarök vísa stefnendur til stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944,laga um málefni fatlaðs fólks nr. 59/1992, laga um mannvirki nr. 160/2010 ogskipulagslaga nr. 123/2010. Að auki byggja stefnendur kröfur sínar ábyggingarreglugerðum nr. 441/1998 og 112/2012. Loks byggja stefnendur kröfursínar á samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks ogmannréttindasáttmála Evrópu. Krafaum dráttarvexti byggist á 9. gr., sbr. III. kafla, laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu. Dráttarvextir miðast við 1. mgr. 6. gr. laganna og upphafstímiþeirra sé mánuður eftir þingfestingu málsins en þá hafi sannanlega verið lagðarfram þær upplýsingar sem þörf hafi verið á til að meta tjónsatvik og fjárhæðbóta. Málskostnaðarkrafastefnenda byggist á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.III.Stefndubyggja báðir sýknukröfu sína á sömu málsástæðum. Byggt er á því að stefndiReykjanesbær hafi í nokkur ár unnið skipulega að aðgengismálum, með það aðleiðarljósi að bæta og auka aðgengi fatlaðs fólks að stofnunum og mannvirkjumsveitarfélagsins sérstaklega. Árið 2008 hafi verið gerð sérstök úttektarskýrslaá aðgengismálum fasteigna á Hafnargötu. Árið 2012 hafi stefndi Reykjanesbærgert samning við Gott aðgengi ehf. og í framhaldinu hafi verið sent bréf áallar stofnanir sveitarfélagsins, þar sem hver og ein stofnun hafi fengið sínaúttektarskýrslu og leiðarvísi ásamt því sem kynnt hafi verið fyrirhugað verklagvið að bæta úr þeim atriðum sem úttektir höfðu leitt í ljós að væri ábótavant. Framangreindarúttektir hafi verið unnar árin 2012 og 2013 og í framhaldi af þeim hafi veriðgerð fjárhagsáætlun vegna kostnaðar við að bæta aðgengi fatlaðra að stofnunumstefnda Reykjanesbæjar. Á undanförnum árum hafi stefndi Reykjanesbær variðallverulegum fjárhæðum í endurbætur á aðgengi fyrir fatlaða. Árið 2014 hafikostnaður stefnda vegna aðgengismála verið 24.000.000 kr. en árið 2015 hafihann verið um 2.000.000 kr. Þá sé áætlað að um 10.000.000 kr. verði varið íúrbætur m.t.t. betra aðgengis að stofnunum sveitarfélagsins á árinu 2016. Á síðastliðnumtveimur árum hafi stefndi Reykjanesbær ráðist í framkvæmdir til að bæta aðgengifatlaðra í og við grunn- og leikskóla, sund- og íþróttamannvirkjum, ráðhúsinuog umræddu Duus-húsi.StefndiReykjanesbær hafi eðlilega þurft að forgangsraða ráðstöfun fjármuna tilaðgengismála og hafi mest áhersla verið lögð á að tryggja aðgengi að og inn ístofnanir. Til marks um það hversu skipulega stefndi Reykjanesbær vinni aðbættu aðgengi vísa stefndu til yfirlits yfir kostnað framkvæmda, bæði þeirrasem lokið er og þeirra sem ólokið sé, sundurliðað eftir sviðumsveitarfélagsins. Árið2014 hafi verið opnaður fyrir almenning sá hluti Duushúsanna sem nefnistBryggjuhúsið. Bryggjuhúsið hafi verið byggt árið 1879. Aðgengi sé að matistefnda Reykjanesbæjar gott norðanmegin í húsinu, þ.e. við Kaffi Duus. Þá hafiverið komið fyrir tveim hjólastólalyftum til að vinna á mishæðóttu gólfinu.Aðgengi í húsinu sé því að stórum hluta viðunandi. EndurbyggingDuushúsa hafi staðið yfir í áföngum frá árinu 2000. Þegar sé lokið flestumfyrirhuguðum breytingum og séu framkvæmdir við Bryggjuhúsið síðasti áfanginn íendurbyggingu hússins. Mikilvægt sé að hafa í huga að framkvæmdum viðBryggjuhúsið sé ekki endanlega lokið og lokaúttekt byggingarfulltrúa áhúsnæðinu hafi því ekki enn farið fram. Þannig sé t.d. gert ráð fyrirfólksflutningalyftu frá jarðhæð á þriðju hæð í húsinu í hönnunargögnum.Lyftustokkur sé nú kominn, en eftir eigi að koma fyrir lyftu, sem til standi aðgera. StefndiReykjanesbær tekur fram varðandi Bryggjuhúsið sjálft að stefndi hafi tekið þáákvörðun að fara ekki strax í að lyfta upp gangstéttinni við nýjan inngang íáðurnefnda gestastofu, þar sem það hefði töluverð áhrif á ásýnd hússins, sem séorðið 136 ára gamalt. Að auki sé um áveðurshlið hússins að ræða og þegar flötursé færður upp að klæðningu húsa geti það haft töluverð áhrif og jafnveleyðilagt klæðningar. Félagsstarfí 88 Húsinu hafi hafist árið 2004 í gamalli vélsmiðju að Hafnargötu 88. Eins oggefi að skilja hafi lítið verið hugað að aðgengismálum í húsnæðinu áður enfélagsstarf hófst, vegna eðlis húsnæðisins og þeirrar staðreyndar að það hafiverið byggt árið 1963. Frá árinu 2004 hafi breytingar verið gerðar á húsnæðinuí þeim tilgangi að bæta aðgengi fatlaðra að því, m.a. hafi hurðir veriðbreikkaðar, aðbúnaður fyrir fatlaða settur upp á salernum og skábraut sett uppvið austurinngang. Stefndubyggja á því að á grundvelli bráðabirgðaákvæðis XIII í lögum nr. 59/1992 ummálefni fatlaðs fólks, sbr. lög nr. 152/2010, hafi Alþingi samþykkt þann 11.júní 2012 þingsályktun nr. 43/140 um framkvæmdaáætlun í málefnum fatlaðs fólkstil ársins 2014. Ákveðið hafi verið að framlengja gildistímaþingsályktunarinnar meðan unnið væri að nýrri framkvæmdaáætlun, en vinna viðnýja framkvæmdaáætlun sé nú hafin. Í áætluninni séu tilgreind 43 verkefni áátta málasviðum, þar af einu sem lúti að aðgengi. Í áætluninni segi m.a. aðmarkmiðið sé að tryggja öllum jafnt aðgengi að manngerðu umhverfi. Um framkvæmdsegi að í hverju sveitarfélagi verði gerð úttekt á aðgengismálum hvað varðaraðgengi að opinberum byggingum, umferðar­mannvirkjum og öðrum stöðum semalmenningur hafi aðgang að. Í framhaldinu verði gerð áætlun um úrbætur ef viðá. Ábyrgðin sé hjá sveitarfélögunum og að úttekt verði lokið fyrir árslok 2012og áætlun liggi fyrir um úrbætur fyrir árslok 2013. Um kostnað segi: „Innanramma.“ Mælikvarði sé: „Hlutfall sveitarfélaga sem hafa lokið úttekt og gertáætlun.“StefndiReykjanesbær hafi því á undanförnum árum unnið með markvissum og skipulegumhætti að endurbótum á aðgengi fatlaðs fólks að opinberum byggingum ogþjónustustofnunum sveitarfélagsins. Sú vinna hafi að öllu leyti verið í samræmivið fyrirmæli 34. gr. laga nr. 59/1992 um málefni fatlaðs fólks aukáðurnefndrar framkvæmdaáætlunar sem í gildi sé og Alþingi hafi samþykkt ágrundvelli sömu laga. Áyfirstandandi löggjafarþingi hafi félags- og húsnæðismálaráðherra boristmunnleg fyrirspurn um úttekt á aðgengi að opinberum byggingum. Í svari ráðherra(Þingskjal 441 — 215. mál) komi fram að ráðuneytið hafi í júlí2015 auglýst eftir styrkumsóknum frá sveitarfélögum, þjónustusvæðum eðaferlinefndum til að gera úttektir á aðgengi að opinberum byggingum,umferðarmannvirkjum og öðrum stöðum sem almenningur hafi aðgang að. Hafi 16sveitarfélög og þjónustusvæði sótt um styrk, þ. á m. stefndi Reykjanesbær. Hafistyrkumsóknir numið 30.700.000 kr. en einungis hafi 5.000.000 kr. verið varið íverkefnið. Stefndutelja að þeir hafi uppfyllt allar lagaskyldur sínar gagnvart stefnendum og aðstefndi Reykjanesbær hafi á allan hátt hagað ákvörðunum sínum og gerðum gagnvartstefnendum með málefnalegum hætti. Þátelja stefndu að í heild skorti alfarið á að stefnendur hafi fært fram sannanirá þeim staðreyndum sem byggt er á í málinu af þeirra hálfu. Stefndubyggja á því að ákvæði e-liðar 1 mgr. 1. gr. laga um mannvirki nr. 160/2010 oge-liðar 1. gr. skipulagslaga nr. 123/2010, ásamt 34. gr. laga nr. 59/1992 ummálefni fatlaðs fólks, feli í sér markmið sem stjórnvöldum beri að stefna að,en mæli ekki fyrir um þá skyldu að mannvirki, þ. á m. opinberar byggingar,fullnægi þegar í stað öllum ýtrustu kröfum og að aðgengi fyrir alla sé þegartryggt með fullkomnum hætti. Framangreind lagaákvæði, og þá sérstaklega 34. gr.laga nr. 59/1992, geri beinlínis ráð fyrir því að aðgengi fatlaðs fólks aðopinberum byggingum sé víða ábótavant. Því sé aðeins mælt fyrir um aðsveitarfélög skuli vinna að endurbótum með skipulögðum hætti. Umrædd lagaákvæðigeti því ekki verið grundvöllur kröfugerðar stefnenda. Framangreind umfjöllunum stöðu aðgengismála á landinu renni frekari stoðum undir það að enn megi bætaaðgengi í mörgum sveitarfélögum úti um allt land. StefndiReykjanesbær vinni eftir fremsta megni að úrbótum er varði aðgengi fatlaðsfólks að byggingum stofnana og fylgi í því tilliti öllum þeim opinberu viðmiðumsem í gildi séu. Stefndu telja ljóst að þegar sveitarfélögum sé gert skylt aðgera og vinna eftir áætlunum um úrbætur, sé á sama tíma ekki hægt að gera kröfuum að aðgengi fyrir alla sé fullkomlega tryggt í öllum mannvirkjum þegar ístað. Forgangsröðun sveitarfélaga í þessum efnum sé óhjákvæmileg og um það hafistefndi Reykjanesbær fullt svigrúm og ákvörðunarvald í samræmi við 78. gr.stjórnarskrárinnar, sbr. lög nr. 33/1944. Jafnræðisreglur,þ.m.t. 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar, breyti hér engu um og í stefnumálsins sé ekki leitast við að sýna fram á hvernig stefndu hafi mismunaðstefnendum og sé ósannað að stefndu hafi á nokkurn hátt gert það.Málatilbúnaður stefnenda sé óljós hvað meint brot stefndu á framangreindumlagaákvæðum varðar. Stefndu telja með vísan til framangreinds að allarráðstafanir hans í endurbótum á fasteignum hans hafi verið í samræmi viðlagaskyldu hans og aðrar réttarreglur, þær hafi verið málefnalegar og að þærhafi ekki brotið gegn lögvörðum mannréttindum stefnenda. Umeinstaka kröfuliði stefnenda varðandi Duushús segja stefndu, hvað varðar lyftumilli hæða íBryggjuhúsi, að framkvæmdum við Bryggjuhúsið sé ekki endanlega lokið oglokaúttekt byggingarfulltrúa á húsnæðinu, samkvæmt kafla 3.9 íbyggingarreglugerð nr. 112/2012, hafi því ekki enn farið fram. Gert sé ráðfyrir fólksflutningalyftu frá jarðhæð á þriðju hæð í húsinu í hönnunargögnum,lyftustokki hafi þegar verið komið fyrir og ekki standi annað til en að komalyftu endanlega fyrir á næstunni. Umhæðarskil milli sala á 1. hæð segir stefndi Reykjanesbær, þ.e. um fullyrðingustefnenda um að skábraut sú sem þegar sé til staðar sé of brött, að samkvæmtákvæði 6.4.11 í byggingarreglugerð nr. 112/2012 sé meginreglan sú að skábrautirfyrir hjólastóla skuli hannaðar þannig að þær séu þægilegar í notkun ogöruggar. Í greininni séu svo taldar upp viðmiðunarreglur í 13 töluliðum, þ. ám. varðandi halla/bratta skábrauta. Samkvæmt leiðbeiningum Mannvirkjastofnunarmeð ákvæðinu sé meginreglan ófrávíkjanleg, en viðmiðunarreglurnarfrávíkjanlegar ef sýnt er að skilyrði meginreglunnar sé fullnægt. Stefnendurbyggi dómkröfu sína á frávíkjanlegum viðmiðunarreglum í gr. 6.4.11 íreglugerðinni. Í áðurnefndri áætlun stefnda Reykjanesbæjar um bætt aðgengifyrir fatlað fólk sé síðan þegar að finna fyrirætlanir um það að koma fyrirhjólastólalyftu í stað umræddrar skábrautar. Slíkt sé í samræmi við þá stefnustefnda að bæta aðgengismál jafnt og þétt eins og kostur er. Umhæð þröskulds við útidyr/inngang segir stefndi Reykjanesbær að aðgengi sé gottnorðanmegin í húsinu að mati stefnda og þaðan sé unnt að komast í gegnum húsið.Varðandi umræddan inngang þá hafi verið tekin sú ákvörðun að lyfta ekki straxupp gangstéttinni þar sem það hefði töluverð áhrif á ásýnd hússins, en það séorðið 136 ára gamalt. Að auki gæti slíkt skemmt klæðningu hússins. Í áætlunstefnda um bætt aðgengi sé einnig gert ráð fyrir því að þröskuldar á útihurðumverði lækkaðir eða hæðarjöfnun framkvæmd með öðrum hætti. Hvaðvarðar kröfuliði stefnenda varðandi 88 Húsið segja báðir stefndu að í áætlun stefnda um bætt aðgengi hafi 88 Húsiðverið tekið út og metið hvaða framkvæmdir þurfi að ráðast í til að tryggja sembest aðgengi, auk kostnaðar við þær. Meðal þess sem sé í umræddri áætlun sélyfta milli hæða. Einnig sé gert ráð fyrir að til komi hjólastólalyfta milliálmanna. Hvað varðar fullyrðingar stefnenda um að skábraututandyra sé of brött segja stefndu að ákvæði 199.2, 199.3 og 199.4 íbyggingarreglugerð nr. 441/1998 mæli á almennan hátt fyrir um greiðarumferðarleiðir og aðkomu fyrir fólk í hjólastólum að byggingum ætluðumalmenningi. Samkvæmt gr. 203.1 í reglugerðinni skuli svo skábrautir fyrirhjólastóla að jafnaði ekki vera brattari en 1:20. Stefndu vísa til þess að reglan um hámarksbrattaskábrautar sé ekki fortakslaus samkvæmt gr. 203.1, sbr. orðalag ákvæðisins, þ.e. „að jafnaði ekki brattari en 1:20“.Samkvæmt úttekt á aðgengi m.t.t. fólks sem notar hjólastóla í 88 Húsinu séumrædd skábraut ekki fyrirstaða í þurru veðri. Þá taka stefndu fram að íframangreindri áætlun sé gert ráð fyrir því að aðalinngangur 88 Hússins verðifærður í lágbyggingu. Þá sé í framangreindri áætlun gert ráð fyrirsérmerktu bílastæði, sem næst inngangi 88 Hússins. Stefndu benda á, vegna tilvísunar stefnenda til 1.mgr. 56. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki, að ákvæðið kveði skýrt á um að þaðsé hlutverk byggingarfulltrúa eða Mannvirkjastofnunar, opinberrar stofnunar, aðmeta hvort byggingum sé ábótavant samkvæmt ákvæðinu og þá eftir atvikum geraeiganda viðvart. Stefnendur hafi ekki sýnt fram á að þessir aðilar hafi gertneinar slíkar athugasemdir á grundvelli ákvæðisins vegna þeirra bygginga sem umræðir í máli þessu. Með hliðsjón af framangreindu mótmæla stefndu því aðstefnendum sé kleift að vísa til 1. mgr. 56. gr. laganna, dómkröfum sínum tilstuðnings.Stefndu mótmæla eindregið kröfum stefnenda umgreiðslu dagsekta til handa þeim frá 25. desember 2015, verði ekki brugðist viðkröfum þeirra til athafna. Stefndu hafi fært fyrir því margvísleg rök aðdómkröfur stefnenda um skyldu stefndu til athafna séu óréttmætar og að útilokaðsé fyrir dómstóla að kveða á um slíka athafnaskyldu. Að auki byggja stefndu á því að stefnendur geti ekkibyggt kröfu sína á 2. mgr. 56. gr. laga um mannvirki nr. 160/2010, því að þarkomi skýrt fram að eingöngu Mannvirkjastofnun og byggingarfulltrúa sé heimiltað beita dagsektum samkvæmt lögunum. Dagsektir sem byggingarfulltrúi leggi árenni í sveitarsjóð en í ríkissjóð ef Mannvirkjastofnun leggi þær á. Stefnendurgeti því ekki krafist dagsekta sem til þeirra sjálfra skuli renna, á grundvelliákvæðisins. Stefndu telja að ekkert réttarsamband ríki millistefndu og stefnanda Samtaka endurhæfðra mænuskaddaðra. Það sé því óeðlilegt aðdagsektir vegna máls á borð við þetta myndu renna til samtakanna. Þá getistefnandi Arnar Helgi ekki talist eiga sérstakra hagsmuna að gæta umfram aðrahjólastólanotendur sveitarfélagsins hvað umræddar byggingar varðar. Verði þvíeinnig að telja óeðlilegt að mögulegar dagsektir í málinu myndu renna til hans.Loks telja stefndu kröfu stefnenda um fjárhæðdagsekta vera allt of háa og í engu samræmi við það hvernig mál þetta sé vaxiðí heild sinni. Stefndu hafna kröfu stefnanda Arnars Helga umgreiðslu miskabóta. Stefnandi hafi ekki á nokkurn hátt sýnt fram á að í meintuathafnaleysi stefndu hafi falist ólögmæt meingerð gegn honum. Þá hafi ekkiverið sýnt fram á að hið meinta athafnaleysi hafi verið gert af ásetningi eðaverulegu gáleysi, líkt og b-liður 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993áskilji. Engin tæk sönnunargögn liggi að baki málsgrundvelli stefnanda, meintutjóni hans og atburðum í málinu. Stefndu telja sig hafa fullnægt öllum sínumlagaskyldum og vinni stefndi Reykjanesbær að úrbótum á opinberum byggingumsveitarfélagsins m.t.t. aðgengismála á skipulegan hátt, í samræmi við lög ummálefni fatlaðs fólks nr. 59/1992 og önnur opinber viðmið. Verði því að teljaútilokað að um ólögmæta meingerð gegn persónu stefnanda Arnars Helga sé aðræða. Stefndu telja enn fremur að fjárhæðmiskabótakröfunnar sé allt of há og úr samhengi við meintan miska sem stefnandiArnar Helgi kynni mögulega að hafa orðið fyrir vegna þess að aðgengi sé ekkifullkomið í og við umræddar byggingar.Loksmótmæla stefndu þeim fullyrðingum stefnenda að kröfur byggingarreglugerðar nr.112/2012 gildi um Duushúsið/Bryggjuhúsið og að byggingarreglugerð nr. 441/1998gildi, að sama skapi, um 88 Húsið. Báðar byggingar hafi verið reistar talsvertfyrir gildistöku framangreindra byggingarreglugerða. Jafnvel þó að verulegarendurbætur hafi farið fram á húsunum þá leiði það ekki sjálfkrafa til þess aðákvæði núgildandi byggingarreglugerðar eigi við um húsin. Þá geti reglugerðinaldrei átt við um húsin í heild sinni heldur taki þær aðeins til þeirraendurbóta sem ráðist er í hverju sinni. Umlagarök vísa stefndu til stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, laganr. 91/1991 um meðferð einkamála, laga um málefni fatlaðs fólks nr.59/1992, laga um mannvirki nr. 160/2010,skipulagslaga nr. 123/2010, sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011 og skaðabótalaganr. 50/1993. Þá er byggt á byggingareglugerðum nr. 441/1998 og 112/2012. Málskostnaðarkrafastefndu er byggð á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 1.mgr. 130. gr. þeirra laga. Þá styðst krafa um virðisaukaskatt ámálflutningsþóknun við lög nr. 50/1998 um virðisaukaskatt. IV. Í máli þessu gera stefnendur kröfuum tilteknar breytingar á tveimur fasteignum, þar sem þær uppfylli ekki kröfurlaga og reglna um aðgengi fatlaðs fólks. Um er að ræða annars vegar Duushús semer í eigu stefnda Reykjanesbæjar og hins vegar 88 Húsið sem er í eigu stefndaEignarhaldsfélagsins Fasteignar ehf., en stefndi Reykjanesbær leigir það affélaginu. Duushús er röð húsa, byggð ámismunandi tímum, hið elsta frá 1877 og hið yngsta frá 1970. Húsið varupphaflega byggt sem pakkhús og vörugeymsla en endurbætur voru gerðar á árunum2008-2014, en þá var húsið opnað sem lista- og menningarmiðstöð Reykjanesbæjar.Ekki liggur fyrir í málinu í hverju endurbæturnar fólust eða hvort þær voruleyfisskyldar. Stefnendur gera í fyrsta lagi kröfu um að lyftu fyrir hjólastólaverði komið fyrir milli hæða í Duushúsi, í öðru lagi að komið verði fyrirskábraut fyrir hjólastóla sem sé ekki brattari en 1:20 og í þriðja lagi aðinngangi verði breytt þannig að þröskuldur verði ekki hærri en 25 mm. 88Húsið, sem er fasteign við Hafnargötu 88, var upphaflega byggt sem vélsmiðja, áárinu 1963, en var tekið í notkun sem félags- og menningarmiðstöð í janúar2004, eftir endurbætur og breytingar. Ekki liggur fyrir í málinu hvaðaendurbætur voru gerðar og hvort þær voru leyfisskyldar. Stefnendur gera ífyrsta lagi kröfu um að komið verði fyrir lyftu milli hæða, í öðru lagi aðkomið verði fyrir skábraut eða lyftu milli sala félagsmiðstöðvarinnar ogmenningar­miðstöðvarinnar, í þriðja lagi að útbúin verði skábraut frá bílaplanisem sé ekki brattari en 1:20 og í fjórða lagi að útbúið verði bílastæðisérmerkt fötluðu fólki. Eitt af markmiðum laga ummannvirki nr. 160/2010 er að tryggja aðgengi fyrir alla. Með aðgengi fyrir allaer í lögunum átt við að fólki sé ekki mismunað um aðgengi og almenna notkunmannvirkja á grundvelli fötlunar, skerðinga eða veikinda og það geti meðöruggum hætti komist inn og út úr mannvirkjum. Jafnframt séu sjónarmiðalgildrar hönnunar höfð að leiðarljósi við hönnun bygginga og umhverfis þeirra.Með algildri hönnun er átt við hönnun framleiðsluvara, umhverfis, áætlana ogþjónustu sem allir geta nýtt sér, að því marki sem aðstæður leyfa, án þess aðkoma þurfi til sérstök útfærsla eða hönnun. Algild hönnun útilokar ekkihjálpartæki fyrir fatlað fólk sé þeirra þörf. Ígrein 6.1.1 í núgildandi byggingarreglugerð nr. 112/2012 er sérstaklega kveðiðá um að ávallt skuli „leitast við“ að beita algildri hönnun þannig að byggingarog lóðir þeirra séu aðgengilegar öllum án sérstakrar aðstoðar. Sérstakt ákvæðier í grein 6.1.5 um breytingar á þegar byggðu mannvirki eða breytta notkun.Samkvæmt 1. mgr. skal við breytta notkun þegar byggðra mannvirkja semalmenningur hefur aðgang að tryggja aðgengi í samræmi við ákvæðireglugerðarinnar. Þá segir í 2. mgr. að við breytingu á mannvirki sem byggt erí gildistíð eldri byggingarreglugerða skuli „eftir því sem unnt er“ byggja ásjónarmiðum algildrar hönnunar. StefndiReykjanesbær hefur á undanförnum árum unnið að því að tryggja aðgengi fyrirfatlaða að fasteignum sem almenningur hefur aðgang að. Ýmislegt hefur veriðgert hvað varðar Duushús, m.a. með því að sérmerkja bílastæði, setja upppallalyftur og skábraut úr timbri. Aðgengi er að mestu leyti gott en þarfnastúrbóta. Ífyrirliggjandi matsgerð kemur fram að halli á skábrautinni sé minnstur 13% ogmestur 14,6% (u.þ.b. 1:7), en samkvæmt grein 6.4.11 í byggingarreglugerð nr.112/2012, sem stefnendur byggja á, skulu skábrautir „að jafnaði“ ekki verabrattari en 1:20 (5%). Skábrautin er því brattari en skábrautir eiga að jafnaðiað vera en er ekki ónothæf. Rými fyrir neðan skábrautina er mjög gott og þvíætti að vera unnt að lagfæra skábrautina með litlum tilkostnaði. Í matsgerðinnikemur einnig fram að þröskuldur við inngangsdyr sé 51 mm en 31 mm framan viðdyrnar. Samkvæmt d-lið í grein 6.4.2 í byggingar­reglugerð nr. 112/2012 skalþröskuldur við inngangsdyr ekki vera hærri en 25 mm. Þröskuldurinn er þvísamkvæmt þessu of hár en er ekki fyrirstaða. Þetta virðist unnt að lagfæra meðlitlum tilkostnaði, án þess að það hafi áhrif á ásýnd hússins eða skemmiklæðningu. Hluti byggðasafnsins er ekki aðgengilegur fötluðu fólki þar sem ekkier lyfta upp á 2. hæð, eins og byggingarreglugerð nr. 112/2012 kveður á um.Lyftustokki hefur verið komið fyrir og er það á áætlun hjá stefnda Reykjanesbæað setja lyftu þar, en kostnaður við það mun hlaupa á milljónum.Þaðsem gert hefur verið í 88 Húsinu varðandi aðgengi fyrir fatlað fólk er að komafyrir skábraut frá bílaplani inn í húsið að framanverðu, en skábrautin er meðmestan halla 13% (u.þ.b. 1:9) og er því of brött samkvæmt grein 199.2 íbyggingarreglugerð nr. 441/1998, sem stefnendur vísa til máli sínu tilstuðnings. Gott rými er fyrir neðan skábrautina og því ætti að vera unnt aðlagfæra skábrautina með litlum tilkostnaði. Ekki eru sérmerkt bílastæði fyrirfatlað fólk, eins og kveðið er á um í gr. 64.5-64.7 í byggingarreglugerð nr.441/1998. Um er að ræða auðvelda og kostnaðarlitla framkvæmd. Eftir að málþetta var höfðað hefur verið komið fyrir skábraut á austurhlið hússins ogaðgengi í húsið þannig verið bætt. Hins vegar er enn ekki unnt að komastinnanhúss á milli menningar­miðstöðvarinnar og félags­miðstöðvarinnar þar semfara þarf um álmu þar sem eru fimm tröppur en þar er hvorki lyfta né skábraut,sbr. áskilnað í grein 200.2 í byggingarreglugerð nr. 441/1998. Þá er ekki lyftaupp á 2. hæð hússins, eins og gert er ráð fyrir samkvæmt grein 201.1 íbyggingarreglugerð nr. 441/1998, og er hæðin því ekki aðgengileg fötluðu fólki.Hægt er að koma fyrir lyftu í húsinu og er það á áætlun hjá stefndaReykjanesbæ. Upplýst hefur verið að það sé til lyfta í húsið en kostnaður viðað koma henni fyrir nemi um 13-14 milljónum króna. Við vettvangsgöngu kom framað framtíð menningar- og félagsmiðstöðvarinnar væri óljós og að uppi væruhugmyndir um að færa starfsemina í skólana.Samkvæmt34. gr. laga um málefni fatlaðs fólks nr. 59/1992, sbr. lög nr. 152/2010, skulusveitarfélög sinna ferlimálum fatlaðs fólks með skipulögðum hætti, m.a. meðgerð áætlana um endurbætur á aðgengi opinberra bygginga og þjónustustofnana ísamræmi við ákvæði mannvirkjalaga og skipulagslaga sem og reglugerða settra ágrundvelli þeirra. Í bráðabirgðaákvæði XIII með lögunum var mælt fyrir um aðráðherra skyldi eigi síðar en 1. október 2011 leggja fram á Alþingi tillögu tilþingsályktunar um framkvæmdaáætlun í málefnum fatlaðs fólks. Þar átti að setjafram stefnu í málefnum fatlaðs fólks, skýra forgangsröðun verkefna, markvissaaðgerðaráætlun og skilgreinda árangursmælikvarða. Ágrundvelli framangreinds bráðabirgðaákvæðis var framkvæmdaáætlun í málefnumfatlaðs fólks til ársins 2014 samþykkt á Alþingi á 140. löggjafarþingi2011-2012. Málasvið áætlunarinnar eru átta og er eitt af þeim aðgengi.Framkvæmda­áætlunin tekur mið af samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindifatlaðs fólks auk annarra alþjóðlegra mannréttindasáttmála sem Ísland er aðiliað. Velferðar­ráðuneytið hefur heildarumsjón með framkvæmd áætlunarinnar ogeinnig umsjón með tilteknum aðgerðum, en önnur ráðuneyti, þjónustusvæði,sveitarfélög og eftir atvikum aðrir aðilar bera ábyrgð á öðrum einstökumaðgerðum og leggja mat á þær í samræmi við mælikvarða sem tilgreindir eru innanhverrar aðgerðar. Í áætluninni segir um aðgengi að markmiðið sé að tryggjaöllum jafnt aðgengi að manngerðu umhverfi. Um framkvæmd áætlunarinnar segir aðí hverju sveitarfélagi verði gerð úttekt á aðgengismálum hvað varðar aðgengi aðopinberum byggingum, umferðar­mann­virkjum og öðrum stöðum sem almenningurhefur aðgang að. Í framhaldinu verði gerð áætlun um úrbætur ef við ætti.Ábyrgðin væri hjá sveitarfélögunum og að úttekt ætti að vera lokið fyrir árslok2012 og áætlun að liggja fyrir um úrbætur fyrir árslok 2013. Um kostnað segir:„Innan ramma.“ Mælikvarði er: „Hlutfall sveitarfélaga sem hafa lokið úttekt oggert áætlun.“ Gildistími framkvæmdaáætlunarinnar mun hafa verið framlengdur meðanunnið er að nýrri áætlun, en fjárveitingar til hennar voru minni en væntingarstóðu til. Ágrundvelli framkvæmdaáætlunar í málefnum fatlaðs fólks fór stefndi Reykjanesbærá árinu 2012 í verkefnið: „Gott aðgengi.“ Úttekt var gerð á öllum stofnunum og kostnaðarmetinvoru innkaup og framkvæmdir. Stefndi Reykjanesbær gerði fjárhagsáætlun og voruá árinu 2014 settar tæplega 24 milljónir króna í aðgengismál. Á árinu 2015sótti stefndi Reykjanesbær um styrk sem velferðarráðuneytið auglýsti vegnaframkvæmdaáætlunar í málefnum fatlaðs fólks. Fram kemur í svari félags- oghúsnæðismálaráðherra við fyrirspurn á 145. löggjafarþingi 2015-2016, þingskjali441 – 215. mál, um úttekt á aðgengi að opinberum byggingum, að 16 þjónustusvæðiog sveitarfélög sóttu um styrk til úttekta, samtals 30.700.000 kr., þ. á m.stefndi Reykjanesbær, en velferðarráðuneytið varði aðeins 5 millj. kr. íverkefnið á árinu 2015. Stefndi Reykjanesbær setti um 2 millj. kr. íaðgengismál á árinu 2015 en áætlar að setja 10 millj. kr. í að bæta aðgengi aðstofnunum á árinu 2016.Ísamræmi við fjárhagsáætlun stefnda Reykjanesbæjar hefur verið bætt aðgengifyrir fatlað fólk við byggingar sem almenningur hefur aðgang að, s.s. skóla ogeinnig við umræddar fasteignir, Duushús og 88 Húsið. Duushús er eins og áðursegir byggt á löngu tímabili eða allt frá 1877 til 1970, löngu fyrir gildistökunúgildandi byggingarreglugerðar nr. 112/2012 og 88 Húsið var byggt árið 1963,þ.e. fyrir byggingarreglugerð nr. 441/1998, en stefnendur vísa til þeirrakröfum sínum til stuðnings. Samkvæmt 2. mgr. í grein 6.1.5 í byggingarreglugerðnr. 112/2012 skal við breytingu á mannvirki sem byggt er í gildistíð eldribyggingarreglugerða „eftir því sem unnt er“ byggja á sjónarmiðum algildrarhönnunar. Byggingar­reglugerð nr. 441/1998 kvað ekki á um að mannvirkjum sembyggð voru fyrir gildistöku reglugerðarinnar bæri að breyta í samræmi viðákvæði hennar. Í dómaframkvæmd hefur verið litið svo á að almennt sé ekki unntað gera ríkari kröfur til fasteigna en fyrirmæli voru um á þeim tíma semfasteignin var byggð. Þá hefur verið litið svo á að dómstólar geti almennt ekkimælt fyrir um athafnaskyldu stjórnvalda, vegna valdmarka dómstóla ogstjórnvalda, einkum þegar stjórnvöld hafa svigrúm til mats við ákvörðun.Samkvæmt 34. gr. laga um málefni fatlaðs fólks nr. 59/1992, sbr. lög nr.152/2010, og framkvæmdaáætlun um málefni fatlaðs fólks, hafa sveitarfélögákveðið svigrúm við það verkefni að bæta aðgengi að opinberum byggingum ogsveitarfélög þurfa að forgangsraða verkefnum þar sem fjárhagur setur þeimskorður. Að öllu þessu virtu, og eins og atvikum er hér háttað, verða stefndusýknaðir af kröfum stefnenda. Eftiratvikum þykir rétt að hver aðili beri sinn kostnað af málinu. Dómþennan kveður upp Sandra Baldvinsdóttir héraðsdómari.D ó m s o r ð: Stefndu, Reykjanesbær ogEignarhaldsfélagið Fasteign ehf., eru sýkn af kröfum stefnenda, Samtakaendurhæfðra mænuskaddaðra og Arnars Helga Lárussonar. Málskostnaður fellur niður.
Mál nr. 168/2017
Kærumál Framsal sakamanns
Úrskurður héraðsdóms, um að staðfesta ákvörðun innanríkisráðherra frá 3. janúar 2017 um að framselja X til Póllands, var staðfestur.
Dómur Hæstaréttar.Málþetta dæma Helgi I. Jónsson hæstaréttardómari og Ingveldur Einarsdóttir ogÞorgeir Ingi Njálsson settir hæstaréttardómarar. Varnaraðiliskaut málinu til Hæstaréttar með kæru 10. mars 2017, sem barst réttinum ásamtkærumálsgögnum 13. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 10.mars 2017, þar sem staðfest var ákvörðun innanríkisráðherra frá 3. janúar samaár um að framselja varnaraðila til Póllands. Kæruheimild er í 24. gr. laga nr.13/1984 um framsal sakamanna og aðra aðstoð í sakamálum. Varnaraðili krefstþess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og kærumálskostnaðurgreiddur úr ríkissjóði að mati réttarins.Sóknaraðilikrefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Meðvísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Samkvæmt 2. mgr. 16.gr. laga nr. 13/1984 greiðist kærumálskostnaður úr ríkissjóði, þar með talinþóknun skipaðs réttargæslumanns varnaraðila, sem ákveðin er að meðtöldum virðisaukaskattieins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Hinnkærði úrskurður er staðfestur.Kærumálskostnaðurgreiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun réttargæslumanns varnaraðila,Kristrúnar Elsu Harðardóttur héraðsdómslögmanns, 248.000 krónur. Úrskurður HéraðsdómsReykjavíkur 10. mars 2017.Með bréfi ríkissaksóknara 13. febrúar 2017 var vísað tilHéraðsdóms Reykjavíkur kröfu varnaraðila um að úrskurðað yrði um það hvortskilyrði laga um framsal væru fyrir hendi vegna ákvörðunarinnanríkisráðuneytisins 3. janúar 2017, um að fallast á beiðni pólskradómsmálayfirvalda um að framselja varnaraðila til Póllands. Er í þessu efnivísað til II. kafla laga um framsal sakamanna og aðra aðstoð í sakamálum nr.13/1984 og 1. mgr. 2. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Af hálfusóknaraðila er krafist staðfestingar á ákvörðun innanríkisráðuneytisins frá 3.janúar 2017, um að framselja varnaraðila til Póllands. Varnaraðili krefst þess að framsalskröfunni verði hafnað. Þáer krafist réttargæsluþóknunar úr ríkissjóði að mati dómsins.I.Í máli þessu er leitað endurskoðunará ákvörðun innanríkisráðuneytisins frá 3. janúar 2017, um framsal varnaraðila,sem er pólskur ríkisborgari. Í beiðni um framsal, sem er frá 19. ágúst 2015,útgefinni af saksóknara í Póllandi, er óskað eftir framsali varnaraðila, meðvísan til Evrópuráðssamningsins um framsal sakamanna, til meðferðar sakamálsvegna gruns um refsiverðan verknað. Fram kemur að varnaraðili sé í fyrsta lagigrunaður um að hafa í desember 2003 verið þátttakandi í skipulögðumbrotasamtökum, en markmið samtakanna hafi m.a. falið í sér mannrán gegnlausnargjaldi, húsbrot, þjófnaði af heimilum og þjófnaði á farmi eða vörum,fjármunum og bifreiðum. Teljist sú háttsemi varða við 2. mgr. 258. gr. pólskuhegningarlaganna, sbr. 175. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Í öðrulagi sé varnaraðili grunaður um að hafa þann 1. desember 2003, í félagi viðaðila í skipulagðri brotastarfsemi, dulbúist sem lögreglumaður viðumferðareftirlit og framið vopnað rán gegn nafngreindum ökumannivöruflutningabifreiðar. Teljist sú háttsemi varða við 2. mgr. 280. gr. og 227.gr., sbr. 2. mgr. 11. gr. og 1. mgr. 65. gr. pólsku hegningarlaganna, sbr. 252.gr. og 116. gr. laga nr. 19/1940. Í þriðja lagi sé varnaraðili grunaður umhilmingu innan skipulagðra brotasamtaka þann 21. desember 2003. Teljist súháttsemi varða við 1. mgr. 291. gr., sbr. 1. mgr. 294. og 1. mgr. 65. gr.pólsku hegningarlaganna, sbr. 254. gr. laga nr. 19/1940.Í framsalsbeiðninni er vísað tilþess að í málinu liggi fyrir framburður tveggja nafngreindra vitna ásamt öðrumgögnum sem renni stoðum undir ætlaða refsiverða háttsemi varnaraðila. Meðúrskurði dómstóls í Varsjá, 13. mars 2014, hafi varnaraðila verið gert að sæta14 daga varðhaldi í kjölfar handtöku. Saksóknari í Varsjá hafi fyrirskipað leitað varnaraðila með ákvörðun 20. mars 2014 og þann 21. nóvember 2014 hafievrópsk handtökuskipun verið gefin út. Með framsalsbeiðninni fylgdi úrskurðurdómstólsins í Varsjá og ákvörðun saksóknara um leit, ásamt viðeigandilagaákvæðum og ljósmynd af varnaraðila. Þá er meðal gagna málsins evrópskhandtökuskipun á hendur varnaraðila.Eftir að eftirlýsingin oghandtökuskipunin barst yfirvöldum hér á landi tók lögreglustjórinn á Suðurlandiskýrslu af varnaraðila, 6. ágúst 2014, þar sem honum var kynnt að hann værieftirlýstur af pólskum yfirvöldum með framsal í huga. Var varnaraðili inntureftir afstöðu hans til væntanlegrar framsalskröfu pólskra yfirvalda og kvaðsthann mótmæla henni. Varnaraðili kvaðst ekki kannast við umrædd tilvik. Hannhefði ekki framið hin ætluðu brot eða kannast við þá aðila eða staðhætti semþar væru tilgreindir. Hann kvaðst hafa komið til Íslands árið 2007 í þeim tilgangiað vinna og ekki verið að leynast hér á landi fyrir pólskum yfirvöldum. Þákvaðst hann ekki eiga ættingja hér á landi. Í kjölfar þess að ríkissaksóknarabarst formleg framsalsbeiðni til afgreiðslu var málið sent til lögreglustjóransá Suðurlandi þar sem beiðnin var kynnt honum, 6. nóvember 2015. Aðspurður kvaðvarnaraðili framsalsbeiðnina eiga við hann en neitaði sakargiftum og kvaðstekki kannast við neitt af þeim brotum sem þar væru tilgreind. Var varnaraðilakynnt efni 7. gr. laga nr. 13/1984. Með bréfi innanríkisráðuneytisins 9.febrúar og 8. júní 2016 var óskað eftir frekari upplýsingum frá pólskumyfirvöldum varðandi hin ætluðu brot, málsmeðferð og rof á fyrningarfrestisamkvæmt pólskum lögum. Bárust ráðuneytinu upplýsingar með bréfum sem móttekinvoru 7. apríl og 2. ágúst 2016. Þar kemur m.a. fram að framangreind brot hafiöll verið framin í desember 2003 og ákæra gefin út vegna þeirra 4. febrúar2009. Málsmeðferð fyrir dómi hafi þá ekki hafist vegna fjarveru varnaraðila. Afsömu ástæðum hafi ekki tekist að birta varnaraðila ákæruna, fá framburð hanseða afhenda honum gögn málsins. Málmeðferð hafi því verið frestað frá 10.desember 2010. Ríkissaksóknari sendiinnanríkisráðuneytinu gögn málsins ásamt álitsgerð varðandi lagaskilyrðiframsals 17. ágúst 2016. Í álitsgerð ríkissaksóknara eru skilyrði laga nr.13/1984 samkvæmt 1. gr., 1. mgr., 2. mgr. og 5. mgr. 3. gr., 8. gr., 10. gr. og12. gr. talin uppfyllt. Einnig skilyrði 1. mgr. 9. gr. laga nr. 13/1984 að þvíleyti sem ætluð brot séu ófyrnd.Varnaraðili hefur sætt farbanni frá 6. ágúst 2015 vegnamálsins og sætir farbanni til 2. maí nk. kl. 16.00.II.Um skilyrði framsals samkvæmt I. ogII. kafla laga nr. 13/1984 vísar sóknaraðili til þess að varnaraðili, sem erpólskur ríkisborgari, sé grunaður um refsiverða háttsemi í heimalandi sínu.Varnaraðili sé grunaður um þrjú brot. Myndi það fyrsta varða við 175. gr. alaga nr. 19/1940, það næsta við 252. gr. og 116. gr. laga nr. 19/1940 og þaðþriðja og síðasta við 254. gr. laga nr. 19/1940. Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr.13/1984 sé framsal óheimilt ef sök eða dæmd refsing sé fyrnd eða að öðru leytifallin niður samkvæmt íslenskum lögum. Samkvæmt 2. tl. 1. mgr. 81. gr. laga nr.19/1940 séu ætluð brot fyrnd sem myndu varða við 2. mgr. 258. gr., 1. mgr. 291.gr., sbr. 1. mgr. 294. og 1. mgr. 65. gr. pólsku hegningarlaganna, sbr. 116.gr., 175. gr. a. og 254. gr. laga nr. 19/1940. Samkvæmt gögnum málsins hafifyrning ekki verið rofin innan þess frest sem getið sé um í 2. tl. 1. mgr. 81.gr. laga nr. 19/1940, sbr. 2. mgr. 9. gr. laga nr. 13/1984. Á hinn bóginn séþað mat ríkissaksóknara að samkvæmt 4. tl. 1. mgr. og 4. mgr. 81. gr. laga nr.19/1940 séu ætluð brot ófyrnd að íslenskum lögum, sem myndu varða við 2. mgr.280. gr. og 227. gr., sbr. 2. gr. 11. gr. og 1. mgr. 65. gr. pólskuhegningarlaganna, sbr. 252. gr. og 116. gr. laga nr. 19/1940.Innanríkisráðuneytið hafi lagt það mat á aðstæður, að virtum málsatvikum, aðekki væru nægjanlegar ástæður fyrir hendi til að réttmætt væri að synja um framsalá grundvelli 7. gr. laga nr. 13/1984. Þá telji ráðuneytið að 8. gr. sömu lagastæðu ekki í vegi fyrir framsalli. Með vísan til þessa teljist efnisskilyrði framsals uppfylltað því er varði ætlað rán varnaraðila en vegna fyrningar teljist skilyrði framsalsekki uppfyllt að því er varði ætluð önnur brot hans. III.Varnaraðilibyggir á því að í framsalsbeiðni pólskra yfirvalda frá 19. ágúst 2015, sem og ígreinargerð sóknaraðila til dómsins frá13. febrúar 2017, sé farið yfir þau brotsem varnaraðili sé sakaður um að hafa framið í Póllandi og krafist sé framsalsvegna. Í álitsgerð sóknaraðila til innanríkisráðuneytisins, 17. ágúst 2016,komi fram að sóknaraðili telji þau brot sem tiltekin séu í lið 1 og 3 íframsalsbeiðni pólskra yfirvalda fyrnd. Innanríkisráðuneytið hafi lýst því íákvörðun sinni um að framselja varnaraðila 3. janúar 2017, að það matsóknaraðila yrði ekki endurskoðað. Verði því ekki fjallað sérstaklega um þaubrot heldur umfjöllun beint sérstaklega að því broti sem sóknaraðili og innanríkisráðuneytiðtelji ófyrnt og tiltekið sé í lið 2 í framsalsbeiðninni og greinargerðsóknaraðila. Broti því semsóknaraðili telji ófyrnt sé lýst í framsalsbeiðni pólskra yfirvalda.Varnaraðili sé sakaður um að hafa, í samverknaði við aðra og sem hluti af skipulögðumglæpasamtökum, dulbúinn sem lögreglumaður, framið vopnað rán með því að stöðvaflutningabifreið, beita bílstjórann ofbeldi, hóta honum, binda hann á höndum ogfyrir augu hans með límbandi, aka honum burt af vettvangi ránsins og aka svo ábrott í hinni stolnu bifreið með þann varning sem í henni var. Verðmæti bílsinshafi verið talið um 55.000 pólsk slot og varningsins um 146.200 pólsk slot eðasamtals 201.200 pólsk slot. Á gengi dagsins í dag sé um að ræða 5.231.200íslenskar krónur. Líktog fram komi í greinargerð sóknaraðila varði framangreint brot við 252. gr. og116. gr. laga nr. 19/1940. Það ákvæði sem hafi að geyma þyngstu refsinguna séákvæði 252. gr. laganna sem varði fangelsi allt að 10 árum. Í lokamálslið þessákvæðis segi að hafi mjög mikil hætta verið samfara ráninu geti refsingin þóorðið allt að 16 ára fangelsi. Samkvæmt 9. gr. laga nr. 13/1984 sé framsalóheimilt ef sök eða dæmd refsing sé fyrnd eða að öðru leyti fallin niðursamkvæmt íslenskum lögum. Samkvæmt 3. tl. 1. mgr. 81. gr. laga nr. 19/1940fyrnist sök á 10 árum þegar ekki liggi þyngri refsing við broti en 10 árafangelsi. Refsirammi 252. gr. laganna sé allt að 10 ára fangelsi, nema mjögmikil hætta hafi verið samfara ráninu, en þá sé refsiramminn 16 ár. Hinum 16ára refsiramma hafi ekki verið beitt í íslenskri dómaframkvæmd og ekki vísaðtil hans, ekki einu sinni í þekktustu og alvarlegustu málunum sem komið hafifyrir íslenska dómstóla og varði brot gegn 252. gr. laga nr. 19/1940.Hugtakiðmjög mikil hætta, sem fram komi í lokamálslið 252. gr. laga nr. 19/1940, séhvergi skilgreint, hvorki í frumvarpi til almennra hegningarlaga né ídómaframkvæmd. Af þeim sökum sé ómögulegt að segja til um hvaða háttsemi getifallið þar undir né fullyrða um að tiltekin háttsemi falli þar undir. Refsingfyrir brot gegn ákvæði 252. gr. laga nr. 19/1940, þó samfara sé frelsissviptingog alvarlegar líkamsmeiðingar, sé hjá dómstólum yfirleitt ekki ákveðin lengrien þriggja og hálfs árs fangelsi, þrátt fyrir að dómfelldi hafi á sakaskrá brotsem hafi ítrekunaráhrif við ákvörðun refsingar. Þá sé þyngsta refsing, sembeitt hafi verið í máli er varði brot gegn ákvæðinu, sjö ár, sem rúmist velinnan hins 10 ára refsiramma, en það hafi verið í dómi Hæstaréttar Íslands frá14. mars 2013, í máli nr. 556/2012. Dómfelldi í því máli hafði einnig hlotiðmarga dóma fyrir refsiverða háttsemi í heimalandinu sem haft hafiítrekunaráhrif á ákvörðun refsingar. Meðtilliti til alls þessa sé ljóst að 16 ára refsirammi lokamálsliðar 252. gr.laga nr. 19/1940 sé ekki virkur og þau brot sem þar geti fallið undir hafihvorki verið skilgreind af íslenskum dómstólum né af löggjafanum. Verði því aðmiða við að brot varnaraðila varði 10 ára fangelsi að íslenskum lögum. Slíkbrot fyrnist á 10 árum samkvæmt 3. tl. 1. mgr. 81. gr. laga nr. 19/1940. Þaubrot sem varnaraðila séu gefin að sök hafi öll verið framin í desember 2003 eðafyrir rúmum 13 árum síðan. Þar sem ekki sé hægt að slá því föstu að mjög mikilhætta, í skilningi laganna, hafi verið samfara því ráni sem varnaraðila ségefið að sök að hafa framið sé ætlað brot hans fyrnt. Sök hans sé því fyrndvegna þessara brota og skilyrði til þess að framselja hann pólskum yfirvöldumekki fyrir hendi, enda sóknaraðili ekki sýnt fram á að fyrningarfresturinn hafiverið rofinn. Beri því að ógilda ákvörðun innanríkisráðuneytisins frá 3. janúar2017.Varnaraðilivísar til laga um framsal sakamanna nr. 13/1984. Þá er vísað til almennrahegningarlaga nr. 19/1940. Krafa um þóknun til handa réttargæslumanni varnaraðila og greiðslu hennarúr ríkissjóði byggir á 16. gr. laga nr. 13/1984. IV.Í 1. gr. laga nr. 13/1984 kemur fram að þann mann sem íerlendu ríki er grunaður, ákærður eða dæmdur fyrir refsiverðan verknað séheimilt að framselja samkvæmt lögunum. Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. er framsal á manniaðeins heimilt ef verknaður eða sambærilegur verknaður getur varðað fangelsi ímeira en 1 ár samkvæmt íslenskum lögum.Svo sem að framan er rakið hafa dómsmálayfirvöld í Póllandikrafist framsals á varnaraðila vegna gruns um refsiverða háttsemi og meðferðarsakamáls. Með framsalsbeiðninni fylgir einnig handtökuskipun dómara viðhéraðsdóm í Varsjá, þar sem fram kemur að með vísan til sönnunargagna sem aflaðhafi verið í málinu megi ætla að varnaraðili hafi framið þau brot sem hann ergrunaður um. Í beiðni yfirvalda frá Póllandi kemur fram að varnaraðili ségrunaður um að hafa brotið af sér í þrígang. Sóknaraðili hefur lýst því að tvöaf brotum varnaraðila séu fyrnd. Komi framsal því ekki til greina vegna þeirrarháttsemi varnaraðila.Eftir stendur að sú háttsemi varnaraðila sem honum er gefinað sök í heimalandi sínu myndi hér á landi varða við 252. gr. og 116. gr.almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Er um að ræða brot sem talin eru framin 1.desember 2003. Við slíkum brotum liggur fangelsi ekki skemur en 6 mánuðir ogallt að 10 árum, en hafi mikil hætta verið samfara ráninu, getur refsingin þóorðið allt að 16 ára fangelsi. Samkvæmt framsalsbeiðninni er varnaraðiligrunaður um brot þar sem meiriháttar hætta var samferða brotinu, þar semskotvopni var beitt við ránið, sbr. 252. gr. i.f. laga nr. 19/1940. Viðskýringu ákvæða 1. mgr. 3. gr. laga nr. 13/1984 ber að miða við refsirammaviðkomandi ákvæðis, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 634/2007. Í því ljósi eróhjákvæmilegt annað en að líta til 252. gr. i.f. laga nr. 19/1940. Samkvæmt 4. tl. 1. mgr. 81. gr. laga nr. 19/1940 fyrnastsakir vegna brota á 252. gr. i.f. laga nr. 19/1940 á 15 árum frá hinumrefsiverða verknaði, sbr. 1. mgr. 82. gr. laganna. Varnaraðila er gefið að sökað hafa framið brot sín í desember 2003. Ákvæði 1. mgr. 3. gr. laga nr. 13/1984girðir ekki fyrir framsal á varnaraðilaað því er varðar grun um brot gegn 252. gr. og 116. gr. laga nr.19/1940, sbr. 4. mgr. 81. gr. laga nr. 19/1940. Samkvæmt gögnum málsins vargefin út handtökuskipun af héraðsdóminum í Varsjá þann 13. mars 2014 vegnaætlaðra brota varnaraðila sem sögð eru hafa átt sér stað í desember 2003.Samkvæmt þessu eru skilyrðin til framsals uppfyllt að því er varðar ætlað ránog brot gegn valdstjórninni, sbr. einkum 1. og 2. mgr. 3. gr. og 9. gr. laganr. 13/1984. Innanríkisráðuneytið hefur í ákvörðun sinni frá 22. ágúst2013 annars vegar metið hagsmuni pólskra yfirvalda af því að fá varnaraðilaframseldan með tilliti til grófleika brotsins sem beiðnin er reist á og hversulangt er um liðið síðan brotið var framið og hins vegar hagsmuna varnaraðila afþví að synjað verði um framsal. Verður ekki annað séð en að það mat hafi veriðframkvæmt með réttum og málefnalegum hætti. Við því mati verður ekki hróflað ímáli þessu.Með vísan til 2. mgr. 16. gr. laga nr. 13/1984 greiðistþóknun skipaðs réttargæslumanns varnaraðila úr ríkissjóði og með hliðsjón afumfangi málsins þykir þóknun réttargæslumanns, að teknu tilliti tilvirðisaukaskatts, hæfilega ákveðin 421.600 krónur. Símon Sigvaldason héraðsdómari kveður upp þennan úrskurð. ÚRSKURÐARORÐ:Ákvörðun innanríkisráðherra frá 3.janúar 2017, um að framselja varnaraðila, X, kt. [...], til Póllands, erstaðfest. Þóknun skipaðs réttargæslumanns varnaraðila,Kristrúnar Elsu Harðardóttur héraðsdómslögmanns, 421.600, greiðist úrríkissjóði.
Mál nr. 227/2016
Kærumál Frávísunarúrskurður felldur úr gildi
Með úrskurði héraðsdóms var kröfu G ehf. í aðalsök vísað frá dómi á þeim grundvelli að þegar hefði gengið efnisdómur milli aðila um þá kröfu sem G ehf. hefði uppi í málinu. Í dómi Hæstaréttar var rakið að í fyrra málinu, sbr. dóm réttarins í máli nr. 407/2014, hefði verið fallist á með G ehf. að lán sem V ehf. hafði veitt félaginu væri bundið ólögmætri gengistryggingu og að höfuðstóll þess væri lægri af þeim sökum. Í því máli sem nú væri til úrlausnar krefðist G ehf. þess að V ehf. greiddi sér fjárhæð sem næmi ofgreiðslu vaxta vegna þess láns. Í dóminum var tekið fram að G ehf. hefði fyrir málshöfðun og í stefnu í máli nr. 407/2014 gert áskilnað um rétt sinn til að krefja V ehf. um ofgreidda vexti af því að lánið væri of hátt, ef til þess kæmi að á kröfu hans yrði fallist í málinu. Þótt G ehf. hefði í fyrra málinu getað haft uppi þær fjárkröfur sem hann gerir í þessu máli fái það því ekki breytt að krafa hans um ofgreiðslu vaxta hefði ekki verið dæmd að efni til. Dómur í máli nr. 407/2014 var því ekki talinn hafa þau réttaráhrif að G ehf. gæti ekki leitað dóms um aðalkröfu sína. Hinn kærði úrskurður var því felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíassonog Helgi I. Jónsson og Hjördís Hákonardóttir settur hæstaréttardómari.Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 16. mars 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 23. samamánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 3. mars 2016 þar sem vísaðvar frá dómi kröfu sóknaraðila í aðalsök á hendur varnaraðila. Kæruheimild er íj. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðilikrefst þess að ákvæði hins kærða úrskurðar um frávísun dómkrafna hans í aðalsökverði fellt úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka þær til efnismeðferðar. Þákrefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðilikrefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.IEins og framkemur í hinum kærða úrskurði veitti VBS fjárfestingarbanki hf. sóknaraðila lánmeð samningi 7. desember 2007 að fjárhæð 500.000.000 krónur. Lánið skyldi alltendurgreitt 15. september 2008. Sömu aðilar gerðu með sér tvo lánssamninga 19.desember sama ár, annar þeirra kvað á um lán að fjárhæð 528.036.685 krónur, en hinnað fjárhæð 500.000.000 krónur. Gjalddagi beggja lánanna var 20. janúar 2009.Samanlögð fjárhæð lánanna fór til greiðslu á láninu samkvæmt fyrstnefndasamningnum, en fjárhæð þess láns hafði ríflega tvöfaldast frá þeim tíma, semþað var veitt. Lánssamningarnir frá 19. desember 2008 voru framseldirvarnaraðila, sem er í eigu VSB eignasafns hf., og er ekki ágreiningur um aðkröfum sóknaraðila í málinu sé réttilega beint að varnaraðila. Loks gerðisóknaraðili samning 26. október 2009 við varnaraðila um lán að fjárhæð6.156.672 evrur. Lánið, sem ganga skyldi til greiðslu á lánunum samkvæmtlánssamningunum frá 19. desember 2008, átti að endurgreiða með mánaðarlegumgreiðslum, 10. hvers mánaðar, á fimm árum og lokagreiðslan skyldi fara fram 10.október 2014. Í lánssamningnum var tekið fram að sóknaraðili hafi settvarnaraðila að veði leigugreiðslur svo sem fyrir var mælt í veðsamningi 26.október 2009, sem er fylgiskjal með honum. Þá kom einnig fram í lánssamningnumað sjö tryggingarbréf, sem voru á þriðja, fjórða og fimmta veðrétti í fasteignsóknaraðila að Grjóthálsi 5 í Reykjavík og hann hafði gefið út til tryggingarlánum frá varnaraðila skyldu einnig standa til tryggingar því láni, semsamningurinn tók til. Sóknaraðilitaldi að lánið samkvæmt fyrsta lánssamningnum, 7. desember 2007, hafi veriðveitt í íslenskum krónum, en bundið gengi erlendra gjaldmiðla á þann hátt að íbága hafi farið við 14. gr., sbr. 13. gr., laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu. Sóknaraðili lét reikna út 29. október 2012 hverjar ættu að veraeftirstöðvar lánsins samkvæmt samningnum 26. október 2009, miðað við að lániðsamkvæmt fyrsta samningnum hefði verið ólögmætt gengisbundið lán í íslenskumkrónum. Sá útreikningur miðaði við að vextir á upphaflega láninu hefðu veriðsvonefndir gengistryggðir vextir og var niðurstaða útreikningsins sú aðeftirstöðvar lánsins 10. nóvember 2012 ættu að vera 1.134.535 evrur. Sóknaraðilihöfðaði mál 16. nóvember 2012 til viðurkenningar á því að eftirstöðvarlánssamningsins 26. október 2009 ættu að vera 1.134.535 evrur miðað við 10.nóvember 2012. Við meðferð málsins gerði sóknaraðili varakröfu um aðeftirstöðvar lánsins hefðu framangreindan dag átt að vera 1.498.424 evrur.Munur á forsendum aðalkröfu hans og varakröfu fólst í því að í varakröfunni varreiknað með að vextir á lánið frá 7. desember 2007 hefðu verið samkvæmt 4. gr.,sbr. 3. gr., laga nr. 38/2001 í stað svonefndra gengistryggðra vaxta, semaðalkrafan miðaði við. Tilefni varakröfunnar var að sögn sóknaraðila aðHæstiréttur hefði slegið því föstu í nýlegum dómum sínum að miða bæri við vextisamkvæmt 4. gr. laga nr. 38/2001. Með dómi héraðsdóms, sem staðfestur var meðdómi Hæstaréttiar 29. janúar 2015 í máli nr. 407/2014, var fallist á varakröfusóknaraðila í málinu. Í þeirri niðurstöðu fólst að lánið samkvæmt samningnumfrá 7. desember 2007 hafi verið í íslenskum krónum, en bundið gengi erlendragjaldmiðla þannig að í bága hafi farið við áðurnefnd ákvæði laga nr. 38/2001. Í samskiptummálsaðila áður en sóknaraðili höfðaði mál það, sem lauk með síðastnefndum dómi,sendi sóknaraðili tölvupóst 16. október 2012 til varnaraðila þar sem meðalannars kom fram: ,,Því er hér með komið á framfæri að ... Grjótháls ehf. ...gerir fyrirvara við allar greiðslur, vegna ofangreinds lánasamnings, sem komatil með að eiga sér stað þar til ágreiningur aðila verður leiddur til lykta, ogáskilur sér rétt til að krefjast endurgreiðslu og/eða leiðréttingar verðiniðurstaða í fyrirhuguðu dómsmáli hans á hendur Vingþóri, honum hagkvæm.“Í stefnu ímálinu var gerður svofelldur áskilnaður: ,,Stefnandi hyggst hér eftir semhingað til greiða gjaldfallnar afborganir og vexti af láninu frá 26. október2009, en áskilur sér rétt til að endurkrefja stefnda um ofgreidda vexti fráupphafi fyrrgreinds samnings, verði fallist á kröfur hans í þessu máli“.IIAðalkrafasóknaraðila í því máli sem hér er til úrlausnar, um að varnaraðila verði gertað greiða honum 53.118,8 evrur með tilgreindum vöxtum, er reist á því að þarsem niðurstaða fyrra máls hafi orðið sú, að lánið samkvæmt fyrstalánssamningnum hafi verið ólögmætt gengistryggt lán hafi fjárhæð þess þegar þaðvar greitt með lánum samkvæmt samningunum tveimur 19. desember 2008 verið tilmuna of há. Þar með hafi samanlögð lánsfjárhæð samninganna tveggja verið þaðeinnig. Hið sama hafi átt við um fjárhæð samningsins 26. október 2009, semhefði að réttu lagi átt að vera 3.396.731 evra, en ekki 6.156.672 evrur eins ograun bar vitni. Sóknaraðili reisir aðalkröfu sína á því að hann hafi samkvæmtframansögðu greitt vexti af of hárri lánsfjárhæð. Reiknast honum til aðofgreiðsla vaxta á tímabilinu 10. október 2009 til 10. júní 2014 hafi verið576.736,2 evrur. Afborganir af höfuðstól hafi verið 2.873.113,6 evrur og séutvær síðastgreindar fjárhæðir dregnar frá því, sem hann telur hafa átt að verarétta lánsfjárhæð, 3.396.731 evra, sé ljóst að hann hafi ofgreitt 53.118,8evrur, sem sé aðalkrafa málsins. IIIÍ 1. mgr.116. gr. laga nr. 91/1991 er kveðið á um að dómur sé bindandi um úrslitsakarefnis milli aðila og þeirra sem koma að lögum í þeirra stað um þær kröfur,sem þar eru dæmdar að efni til. Í 2. mgr. greinarinnar er mælt fyrir um aðkrafa sem dæmd hafi verið að efni til verði ekki borin aftur undir sama eðahliðsettan dómstól framar en segi í lögunum. Nýju máli um slíka kröfu skulivísa frá dómi.Þegar lagter mat á hvort dómur Hæstaréttar í máli nr. 407/2014 eigi að hafa þauréttaráhrif að sóknaraðili geti ekki krafist dóms um aðalkröfu sína í þessumáli verður að skýra dómsorðið með hliðsjón af þeim forsendum sem niðurstaðaner reist á. Eins og fram er komið gerði sóknaraðili í hinu fyrra máli kröfu umviðurkenningu á því að eftirstöðvar lánssamningsins miðað við 10. nóvember 2012hafi verið að tilgreindri fjárhæð. Að sönnu var sú krafa reist á því að lániðsamkvæmt samningnum 7. desember 2007 hefði borið vexti sem miðuðust við 4. gr.laga nr. 38/2001. Hann hafði fyrir málshöfðun og í stefnu í málinu gertáskilnað um rétt sinn til að krefja um ofgreidda vexti af því að lánið væri ofhátt, ef til þess kæmi að á kröfu hans yrði fallist í málinu. Þótt ljóst megivera að sóknaraðili hefði getað haft uppi þær kröfur, sem hann gerir í þessumáli, fær það því ekki breytt að krafa hans um að hann hafi greitt vexti af ofháum höfuðstól lánsins frá 26. október 2009 hefur ekki verið dæmd að efni til.Samkvæmt viðtekinni skýringu á reglum 116. gr. laga nr. 91/1991 hefur dómur ífyrra máli aðila því ekki þau réttaráhrif að sóknaraðili geti ekki leitað dómsum kröfur sínar í þessu máli. Með vísantil alls framagreinds verður hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi að þvíer varðar frávísun á dómkröfum sóknaraðila í aðalsök, en kröfugerð sóknaraðilalýtur ekki að málskostnaðarákvörðun héraðsdóms. Er lagt fyrir héraðsdóm að takamálið til löglegrar meðferðar. Varnaraðilaverður gert að greiða sóknaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er felldur úrgildi um frávísun á kröfum sóknaraðila, Grjótháls ehf., í aðalsök og lagt fyrirhéraðsdóm að taka þær til löglegrar meðferðar. Varnaraðili, Vingþór ehf., greiðisóknaraðila 600.000 krónur í kærumálskostnað.Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 3.mars 2016.I Mál þetta, semvar tekið til úrskurðar 4. febrúar sl., að loknum munnlegum málflutningi, erhöfðað í aðalsök með stefnu, áritaðri um birtingu 19. október 2015, afGrjóthálsi ehf., kt. [...], Stórhöfða 34-40, Reykjavík á hendur stefndaVingþóri ehf., kt. [...], Suðurlandsbraut 6, Reykjavík. Dómkröfuraðalstefnanda eru þær aðallega að aðalstefnda verði gert að greiðaaðalstefnanda 53.118,8 evrur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr.vaxtalaga nr. 38/2001 frá 10. júní 2014 til greiðsludags. Til vara krefstaðalstefnandi þess að aðalstefnda verði gert að greiða aðalstefnanda 1.042,8evrur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 frá 10.júní 2014 til greiðsludags. Aðalstefnandikrefst þess jafnframt að aðalstefnda verði gert að aflýsa eftirfaranditryggingarbréfum af fasteigninni Grjóthálsi 5 í Reykjavík, með fastanúmerið204-415Tryggingarbréf, að höfuðstólsfjárhæð kr. 55.000.000 með þinglýsingarnr. 411-B-006231/2000, útgefnu af Eykt ehf., kt. [...] til Landsbanka Íslands hf., þann 4.1.1998, upphaflega með veði í fasteigninni Réttarháls 4, Reykjavík, en hvílir nú á 3. veðrétti fasteignarinnar Grjóthálsi 5, Reykjavík, til tryggingar á skuld stefnanda við stefnda skv. lánasamningi dagsettum 26.10.2009 að höfuðstólsfjárhæð EUR 6.156.672, samhliða fjórum öðrum tryggingarbréfum hverju að fjárhæð kr. 38.500.000. Tryggingarbréf, að höfuðstólsfjárhæð kr. 38.500.000 með þinglýsingarnr. 411-B-006230/2000, útgefnu af Eykt ehf., kt. [...] til Landsbanka Íslands hf., þann 29.1.1999, upphaflega með veði í fasteigninni Réttarháls 4, Reykjavík, en hvílir nú á 3. veðrétti fasteignarinnar Grjóthálsi 5, Reykjavík, til tryggingar á skuld stefnanda við stefnda skv. lánasamningi dagsettum 26.10.2009 að höfuðstólsfjárhæð EUR 6.156.672, samhliða fjórum öðrum tryggingarbréfum þremur að fjárhæð kr. 38.500.000 og einu að fjárhæð kr. 55.000.000. Tryggingarbréf, að höfuðstólsfjárhæð kr. 38.500.000 með þinglýsingarnr. 411-B-006229/2000, útgefnu af Eykt ehf., kt. [...] til Landsbanka Íslands hf., þann 4.3.1999, upphaflega með veði í fasteigninni Réttarháls 4, Reykjavík, en hvílir nú á 3. veðrétti fasteignarinnar Grjóthálsi 5, Reykjavík, til tryggingar á skuld stefnanda við stefnda skv. lánasamningi dagsettum 26.10.2009 að höfuðstólsfjárhæð EUR 6.156.672, samhliða fjórum öðrum tryggingarbréfum þremur að fjárhæð kr. 38.500.000 og einu að fjárhæð kr. 55.000.000.Tryggingarbréf, að höfuðstólsfjárhæð kr. 38.500.000 með þinglýsingarnr. 411-B-006228/2000, útgefnu af Eykt ehf., kt. [...] til Landsbanka Íslands hf., þann 23.3.1999, upphaflega með veði í fasteigninni Réttarháls 4, Reykjavík, en hvílir nú á 3. veðrétti fasteignarinnar Grjóthálsi 5, Reykjavík, til tryggingar á skuld stefnanda við stefnda skv. lánasamningi dagsettum 26.10.2009 að höfuðstólsfjárhæð EUR 6.156.672, samhliða fjórum öðrum tryggingarbréfum þremur að fjárhæð kr. 38.500.000 og einu að fjárhæð kr. 55.000.000.. Tryggingarbréf, að höfuðstólsfjárhæð kr. 38.500.000 með þinglýsingarnr. 411-B-006228/2000, útgefnu af Eykt ehf., kt. [...] til Landsbanka Íslands hf., þann 19.4.1999, upphaflega með veði í fasteigninni Réttarháls 4, Reykjavík, en hvílir nú á 3. veðrétti fasteignarinnar Grjóthálsi 5, Reykjavík, til tryggingar á skuld stefnanda við stefnda skv. lánasamningi dagsettum 26.10.2009 að höfuðstólsfjárhæð EUR 6.156.672, samhliða fjórum öðrum tryggingarbréfum þremur að fjárhæð kr. 38.500.000 og einu að fjárhæð kr. 55.000.000.Tryggingarbréf, að höfuðstólsfjárhæð kr. 275.000.000 með þinglýsingarnr. 411-T-002051/2008, útgefnu af Grjóthálsi ehf., kt. [...] til VBS fjárfestingarbanka, kt. [...] þann 29.2.2008, með veði í fasteigninni Grjótháls 5, veðsett á 5. veðrétti og með uppfærslurétti. Með skuldskeytingu 26.10.2009 var bréfið framvegis til tryggingar á skuldum stefnanda við stefnda samkvæmt lánasamningi dagsettum 26.10.2009, að fjárhæð EUR 6.156.672, en ekki til tryggingar á fjárskuldbindingum VBS fjárfestingarbanka. Það hvílir nú á 4. veðrétti fasteignarinnar Grjóthálsi 5, Reykjavík. Tryggingarbréf, að höfuðstólsfjárhæð kr. 350.000.000 með þinglýsingarnr. 411-S-011043/2008, útgefnu af Grjóthálsi ehf., kt. [...] til VBS fjárfestingarbanka, kt. [...] þann 29.2.2008, með veði í fasteigninni Grjótháls 5, veðsett á 5. veðrétti og með uppfærslurétti. Með skuldskeytingu 26.10.2009 var bréfið framvegis til tryggingar á skuldum stefnanda við stefnda samkvæmt lánasamningi dagsettum 26.10.2009, að fjárhæð EUR 6.156.672, en ekki til tryggingar á fjárskuldbindingum VBS fjárfestingarbanka. Það hvílir nú á 5. veðrétti fasteignarinnar Grjóthálsi 5, Reykjavík. Þá krefstaðalstefnandi málskostnaðar úr hendi aðalstefnda að mati réttarins eða samkvæmtframlögðum málskostnaðarreikningi. Dómkröfuraðalstefnda eru þær aðallega að kröfum aðalstefnanda verði vísað frá dómi entil vara að aðalstefndi verði sýknaður af öllum kröfum aðalstefnanda. Í öllumtilfellum krefst aðalstefndi þess að honum verði dæmdur málskostnaður úr hendiaðalstefnanda að mati dómsins eða samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi. Gagnstefnandihöfðaði gagnsök með gagnstefnu, sem árituð var um birtingu 18. nóvember 2015,og lögð var fram í dómi 19. nóvember 2015. Dómkröfur gagnstefnanda eru þær aðgagnstefndi verði dæmdur til að greiða gagnstefnanda 361.138 evrur ásamt 8,506%dráttarvöxtum frá 10. október 2014 til greiðsludags. Þá krefst gagnstefnandimálskostnaðar úr hendi gagnstefnda að mati dómsins eða samkvæmt framlögðummálskostnaðarreikningi auk virðisaukaskatts á málflutningsþóknun. Dómkröfurgagnstefnda eru þær aðallega að kröfum gagnstefnanda í gagnsök verði vísað frádómi. Til vara krefst gagnstefndi sýknu af kröfum gagnstefnanda. Þá krefstgagnstefndi málskostnaðar samkvæmt mati dómsins eða í samræmi við framlagðanmálskostnaðarreikning. Málið varflutt samhliða um frávísunarkröfur annars vegar aðalstefnda í aðalsök og hinsvegar gagnstefnda í gagnsök 4. febrúar sl. og eru þær kröfur hér tilumfjöllunar. Í þessum þætti málsins krefst aðalstefnandi þess aðfrávísunarkröfu aðalstefnda verði hafnað og málið verði tekið tilefnismeðferðar auk þess sem hann krefst málskostnaðar. Gagnstefnandi krefstþess að frávísunarkröfu gagnstefnda verði hafnað og krefst hann einnigmálskostnaðar. Verður héreftir til einföldunar vísað til Grjótháls ehf. sem aðalstefnanda en tilVingþórs ehf. sem gagnstefnanda. II Tildrög málsþessa eru þau að hinn 7. desember 2007 gerðu aðalstefnandi og VBSfjárfestingarbanki, nú VBS eignasafn hf., með sér lánssamning nr. 20890 aðjafnvirði 500.000.000 króna. Lánið skyldi greiða með einni afborgun hinn 15.september 2008. Hinn 19. desember 2008 gerðu aðalstefnandi og VBSfjárfestingarbanki hf. með sér tvo lánssamninga, nr. 46572 að fjárhæð528.036.685 krónur og nr. 46573 að fjárhæð 500.000.000 króna, sem báðir eru meðgjalddaga 20. janúar 2009. Í 5. mgr. 1. gr. beggja samninganna kom fram aðráðstafa skyldi lánunum til greiðslu lánssamnings nr. 20890. Fyrir liggur aðframangreindir lánssamningar voru framseldir gagnstefnanda Vingþóri ehf. sem erfélag í eigu VBS eignasafns hf. Hinn 26. október 2009 gerði gagnstefnandisamning við aðalstefnanda til endurfjármögnunar lánssamninganna tveggja. Nýilánssamningurinn var að fjárhæð 6.156.672 evrur. Samkvæmt 2.2 gr. samningsinsskyldi lánstími vera fimm ár og var gjalddagi ákveðinn 10. dagur hvers mánaðar,frá 10. nóvember 2009 til 10. október 2014. Samkvæmt 3. gr. samningsins barlánið EURIBOR-vexti að viðbættu 3,5% vaxtaálagi. Í gr. 2.4. í samningnum kemur fram að aðalstefnandi hafisett gagnstefnanda að veði leigugreiðslur sínar samkvæmt leigusamningiaðalstefnanda, sem leigusala, og Össurar hf., sem leigutaka, dagsettum 1.desember 2007, sbr. handveðsamning frá 26. október 2009. Skyldi Össur hf. beinaleigugreiðslum inn á reikning aðalstefnanda nr. 113-38-710159 sem varhandveðsettur gagnstefnanda. Í handveðsyfirlýsingunni kemur fram í 7. gr. aðværi innstæða hins handveðsetta bankareiknings á gjalddögum lánssamningsinshærri en upphæð skuldfærðar afborgunar samkvæmt lánssamningnum, skyldi veðhafileggja inn á reikning veðsala eða annan bankareikning, sem veðsali vísaði til,að minnsta kosti jafn háa upphæð og næmi mismuni á upphæð innstæðubankareikningsins og þeirri upphæð sem veðsala bæri að greiða. Samkvæmtframlögðu yfirliti bankareiknings aðalstefnanda nr. 113-38-710159 voruheildarleigugreiðslur um það bil 208.42 evrur á mánuði. Þá segir í 5.gr. lánssamningsins frá 26. október 2009 að gagnstefnandi sé samkvæmt framsalifrá VBS veðhafi samkvæmt þeim tryggingarbréfum sem talin eru upp í liðum 1-7 ígreininni. Samkvæmt nefndum tryggingarbréfum setti aðalstefnandi að veði meðþriðja, fjórða og fimmta veðrétti fasteignina að Grjóthálsi 5, 01-0101, íReykjavík með fastanúmerið 204-4159. Þá er í greininni tilgreint nánar hverframangreind tryggingarbréf séu. Tryggingarbréfin skyldu standa til tryggingará fullum og réttum efndum aðalstefnanda á skyldum hans samkvæmt samningnum. Aðalstefnanditaldi upphaflega lánssamninginn frá 7. desember 2007 hafa verið bundinnólögmætri gengistryggingu og höfðaði mál fyrir héraðsdómi Reykjavíkur þar semkrafist var lækkunar á eftirstöðvum lánssamningsins. Með dómi héraðsdómsReykjavíkur, uppkveðnum 12. mars 2014 í máli nr. E-3837/2012 voru eftirstöðvarlánssamnings aðila frá 26. október 2009 lækkaðar í samræmi við varakröfuaðalstefnanda. Hæstiréttur Íslands staðfesti niðurstöðu héraðsdóms í dómi,uppkveðnum 29. janúar 2015, í máli réttarins nr. 407/2014. Hinn 10. júní2014 greiddi aðalstefnandi í síðasta sinn af lánssamningnum og tilkynntigagnstefnanda í tölvupósti, dagsettum 9. júlí 2014, að hann hygðist ekki greiðafrekari greiðslur af láninu þar sem hann taldi það uppgreitt. Landsbankinn, semannaðist innheimtu lánssamningsins, hélt þó áfram að innheimta lánið átímabilinu 1. júlí 2014 – 2. október 2014. Hinn 30.september 2014 barst aðalstefnanda tilkynning frá Landsbankanum um aðlánssamningurinn væri gjaldfallinn. Með bréfi lögmanns aðalstefnanda, dagsettu16. október 2014, var farið fram á það við gagnstefnanda að frestað yrðifrekari innheimtu þar til dómur félli í Hæstarétti en aðalstefnandi taldi aðgagnstefnandi ætti ekki kröfu yrði héraðsdómur í máli E-3837/2012 staðfestur.Hinn 16. október 2014 barst Landsbankanum tölvupóstur frá Þorsteini Ólafssyni,framkvæmdastjóra VBS eignasafns hf., eiganda gagnstefnanda, um að fresta ættifrekari innheimtu samningsins á meðan beðið væri frekari fyrirmæla. Gagnstefnandigerði í framhaldinu kröfu um að veðsettur reikningur aðalstefnanda nr.113-38-710159 í Landsbankanum yrði læstur fyrir öllum úttektum veðsala, þ.e.aðalstefnanda. Eftir munnleg samskipti lögmanna aðila sendi lögmaðuraðalstefnanda Landsbankanum tölvupóst, dagsettan 24. nóvember 2014, þar semfram kom að aðilar hefðu komið sér saman um að halda óbreyttugreiðslufyrirkomulagi þar til dómur Hæstaréttar félli. Með tölvupósti sama dagsamþykkti lögmaður gagnstefnanda fyrirkomulag sem fólst í því að leigugreiðslumÖssurar hf. yrði áfram ráðstafað inn á hinn veðsetta bankareikningaðalstefnanda en því sem væri umfram afborganir af lánssamningnum yrðiráðstafað til aðalstefnanda. Eftir aðHæstiréttur Íslands hafði kveðið upp dóm í máli nr. 407/2014 taldi gagnstefnandiað innheimta skyldi eftirstöðvar lánssamningsins með hliðsjón af dómsorði.Aðalstefnandi heldur því hins vegar fram að hann hafi gert skýran fyrirvara viðallar greiðslur vegna lánssamningsins og að hann hafi áskilið sér rétt til þessað krefjast endurgreiðslu úr hendi gagnstefnanda vegna ofgreiddra vaxta ogleiðréttingar, yrði niðurstaða Hæstaréttar í málinu honum í vil. Þessifyrirvari hafi verið gerður með tölvupósti, dagsettum 16. október 2012, og ístefnu, þingfestri 20. nóvember 2012. Með bréfi,dagsettu 6. febrúar 2015, krafði aðalstefnandi gagnstefnanda um 1.043 evrur,sem er sú fjárhæð sem aðalstefnandi telur sig hafa ofgreitt af lánssamningiaðila frá 26. október 2009. Enn fremur var gagnstefnanda tilkynnt aðaðalstefnandi myndi óska eftir því við Landsbankann að bankareikningur nr.113-38-710159 yrði opnaður fyrir úttektum hans. Með bréfi,dagsettu 17. febrúar 2015, hafnaði lögmaður gagnstefnanda ætlaðri uppgreiðsluog meintum fyrirvara um stöðu lánsins samkvæmt lánssamningnum frá 26. október2009. Jafnframt var því hafnað að hinn handveðsetti reikningur skyldi opnaðurog veðsala, þ.e. aðalstefnanda, heimilað að ráðstafa úttektum af honum. Gagnstefnandihöfðaði gagnsakarmál á hendur aðalstefnda með gagnstefnu sem lögð var fram ímáli þessu 19. nóvember 2015. Er kröfum gagnstefnanda og aðalstefnanda ígagnsök lýst hér að framan. III Aðalstefnandibyggir kröfur sínar í aðalsök á því að hann hafi ofgreitt vexti af upphaflegumlánssamningi hans og VBS fjárfestingarbanka frá 26. október 2009. HafiHæstiréttur Íslands í dómi sínum í máli nr. 407/2014 komist að því aðlánssamningurinn hafi verið bundinn ólögmætri gengistryggingu og jafnframt aðaðalstefnandi hafi ofgreitt samkvæmt samningnum. Kröfur sínar og útreikningaþeirra byggir aðalstefnandi á ákvæðum 5. og 6. mgr. 18. gr. laga nr. 38/2001,um vexti og verðtryggingu, meginreglum kröfuréttar um endurgreiðslu oftekinsfjár og 36. gr. samningalaga nr. 7/1936. Aðalstefnandi vísar jafnframt tilfyrirvara, sem hann hafi gert við greiðslur af lánssamningnum. Þá byggir hannjafnframt á því að krafa gagnstefnanda um greiðslu á ætluðum eftirstöðvumupphaflegs lánssamnings úr hendi aðalstefnanda njóti ekki lögverndar samkvæmt1. mgr. 24. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, þar sem sá samningur séað fullu greiddur og í raun ofgreiddur. Loks byggir aðalstefnandi kröfur sínará því að eðli málsins samkvæmt muni gagnstefnandi auðgast á kostnaðaðalstefnanda með ólögmætum og óréttmætum hætti, nái kröfur aðalstefnanda ekkifram að ganga. Til vara byggiraðalstefnandi á því að gagnstefnandi hafi valdið honum tjóni með hinni ólögmætugengistryggingu þar sem hún hafi leitt til þess að aðalstefnandi hafi greittvexti af of háum höfuðstól lánsins á tímabilinu 10. október – 10. júní 2014 enenn eigi eftir að leiðrétta þá ofgreiðslu. Byggir aðalstefnandi skaðabótakröfusína á sakarreglu skaðabótaréttarins. Kröfu sína umaflýsingu áðurgreindra sjö tryggingarbréfa byggir aðalstefnandi í fyrsta lagi áþví að bréfin hafi verið til tryggingar lánssamningnum frá 26. október 2009 ogþar sem hann sé ekki lengur í skuld við gagnstefnanda samkvæmt samningnum beriað aflýsa þeim. Vísar aðalstefnandi til ákvæða 39. gr. laga nr. 39/1978, umþinglýsingu. Verði ekki talið að skuldin sé að fullu greidd, byggiraðalstefnandi á því að gagnstefnandi hafi tryggingu í innstæðu á bankareikninginr. 113-38-710159 sem nemi hærri fjárhæð en hugsanlegar eftirstöðvar skuldaraðalstefnanda samkvæmt lánssamningnum. Um lagarökvísar aðalstefnandi enn fremur til meginreglna kröfuréttar um efndirfjárskuldbindinga og endurgreiðslu ofgreidds fjár og jafnframt til ákvæða 24.gr. og 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 sem og til meginreglu samningaréttarinsum að samningar skuli standa. Þá er vísað til ákvæða 1. mgr. 19. gr. og 1. mgr.27. gr. sömu laga um heimild til að hafa uppi tvær sjálfstæðar kröfur í málinuog til XXI. kafla laganna um málskostnað. Um dráttarvexti er vísað til 1. mgr.6. gr. laga nr. 38/2001. Sýknukröfusína í aðalsök byggir gagnstefnandi á því að sakarefni málsins hafi veriðráðstafað í samræmi við málatilbúnað aðalstefnanda í fyrra máli aðila sem laukmeð áðurgreindum dómi Hæstaréttar Íslands í máli réttarins nr. 407/2014 enmálatilbúnaðurinn feli í sér bindandi málflutningsyfirlýsingu aðalstefnanda ískilningi 45. gr. laga nr. 91/1991. Þá byggir gagnstefnandi á því að umþrætturlánssamningur sé í vanskilum og að aðalstefnandi skuldi gagnstefnanda verulegarfjárhæðir samkvæmt honum. Gagnstefnandi telur jafnframt að fyrirvariaðalstefnanda geti ekki haft áhrif á niðurstöðu Hæstaréttar og að fyrirvarinnfeli ekki í sér betri rétt vegna greiðslna, sem þegar höfðu átt sér stað. Ennfremur byggir gagnstefnandi á því að endurheimturéttur aðalstefnanda sé ekkitil staðar, enda hafi gagnstefnandi tekið við greiðslum aðalstefnanda í góðritrú og jafnframt hafi hann haft réttmæta ástæðu til að ætla að um endanleganiðurstöðu væri að ræða. Gagnstefnandi mótmælir því að hann hafi sýnt af sértómlæti eða að hann hafi með einhverjum hætti samþykkt fyrirvara aðalstefnanda.Auk þess byggir gagnstefnandi á því að skilyrði skaðabóta séu ekki fyrir hendiog mótmælir útreikningi aðalstefnanda á aðal- og varakröfu hans. Loks mótmælirgagnstefnandi kröfu aðalstefnanda um aflýsingu tilgreindra tryggingarbréfa meðvísan til þess að aðalstefnandi sé í vanskilum við gagnstefnanda, auk þess semhann sem kröfuhafi hafi val um það, að hvaða tryggingu hann kjósi að ganga viðfullnustu veðs til uppgjörs á vanskilum. Gagnstefnandibyggir dómkröfur sínar í gagnsök á því, að eftirstöðvar lánssamnings frá 26.október 2009 hafi ekki verið greiddar að fullu og séu því í vanskilum. Þá vísarhann til þess að fyrirvari aðalstefnanda um ofgreidda vexti hafi enga lagalegaþýðingu í málinu í ljósi fyrrgreindrar niðurstöðu Hæstaréttar Íslands í máliréttarins nr. 407/2014. Réttaráhrif dómsins séu bindandi og þá felimálatilbúnaður aðalstefnanda í því máli í sér bindandi ráðstöfun sakarefnisinsí þessu máli. Um lagarök vísar gagnstefnandi til almennra reglna samninga- ogkröfuréttar um skuldbindingargildi samninga og efndir fjárskuldbindinga.Jafnframt er byggt á ákvæðum 45. gr. og 1. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991.Vaxtakröfu sína byggir gagnstefnandi á gr. 3.0 í lánssamningnum, sbr. 4. gr.,sbr. 3. gr., laga nr. 38/2001. Um heimild til að höfða gagnsakarmál vísar gagnstefnanditil laga nr. 91/1991, einkum 28. gr. laganna. Málskostnaðarkrafan er byggð áákvæðum 130. gr. laga nr. 91/1991 og krafa um virðisaukaskatt afmálflutningsþóknun á lögum nr. 50/1988. Um varnarþing er vísað til 1. mgr. 42.gr. laga nr. 91/1991. Sýknukröfusína í gagnsök byggir aðalstefnandi á því, að lánssamningur frá 26. október2014 hafi verið að fullu efndur 10. júní 2014 og því sé hann ekki lengurbundinn af honum. Vísar aðalstefnandi til þess að hann hafi í raun ofgreittvexti samkvæmt samningnum en á þeim ágreiningi hafi ekki verið tekið meðefnislegum hætti með áðurnefndum dómi Hæstaréttar Íslands í máli réttarins nr.407/2014. Aðalstefnandi mótmælir því í greinargerð sinni í gagnsök að fyrirvarihans um ofgreidda vexti hafi enga þýðingu og jafnframt að hann sé bundinn afmálatilbúnaði sínum í fyrra máli aðila. Gagnstefnanda hafi borið skylda til aðendurreikna samninginn samkvæmt 5. og 6. mgr. 18. gr. laga nr. 30/2001 ogendurgreiða aðalstefnanda á þeim grundvelli en það hafi hann ekki gert. Byggiraðalstefnandi á því að krafa gagnstefnanda sé ólögmæt og mótmælir jafnframtútreikningi hennar. Með vísan til fyrrgreinds dóms Hæstaréttar Íslands mótmæliraðalstefnandi fullyrðingu gagnstefnanda um jafna stöðu aðila viðsamningsgerðina. Loks mótmælir aðalstefnanda sérstaklega dráttarvaxtakröfugagnstefnanda. Aðalstefnandivísar um lagarök til reglna kröfu- og samningaréttar og jafnframt til 5. og 6.mgr. 18. gr. laga nr. 38/2001. Málskostnaðarkrafa er byggð á 130. gr. laga nr.91/1991.IV Gagnstefnandireisir kröfu sína um frávísun málsins í aðalsök á því að engar lagaheimildirséu til staðar svo unnt sé að byggja á ætlaðri ofgreiðslu vaxta aðalstefnandaaf umþrættum lánssamningi eða að mögulegur endurheimturéttur sé fyrir hendi aðfullnaðardómi gengnum varðandi sakarefnið. Efnisdómur hafi þegar fallið ímálinu, sbr. 1. og 2. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála,sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 407/2014. Með hliðsjón af dóminum liggifyrir að þegar hafi verið úr skorið um það ágreiningsefni sem aðalstefnandihaldi til streitu í málinu. Í dómi Hæstaréttar hafi verið komist að þeirriniðurstöðu að eftirstöðvar umrædds lánssamnings hafi numið 1.498.424 evrum hinn10. nóvember 2012. Sé sú niðurstaða bindandi fyrir báða aðila og geti ætlaðirfyrirvarar aðalstefnanda ekki haft áhrif á þá niðurstöðu. Aðalstefnandi getiekki komið að frekari kröfum um leiðréttingu lánssamningsins umfram það semfelist í dómsorði Hæstaréttar. Hafi aðalstefnandi talið að hann ætti rétt tilfrekari leiðréttingar vegna ofgreiddra vaxta, hafi honum borið að taka tillittil þess í framlögðum útreikningi sínum sem kröfugerð hans byggði á. Slíkt hafihann ekki gert og kröfu um leiðréttingu verði ekki komið að og geti ekki haftáhrif á skýrar eftirstöðvar skuldarinnar. Krafan hafi verið dæmd að efni til ogverði því ekki borin aftur undir sama eða hliðsettan dómstól og beri því aðvísa málinu frá dómi, sbr. 2. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991. Verði ekki áþað fallist, byggir gagnstefnandi jafnframt á því að útilokunarregla 5. mgr.101. gr. sömu laga leiði einnig til frávísunar málsins. Aðalstefnanda hafiverið í lófa lagið að hafa uppi þær málsástæður, sem hafðar séu uppi í þessumáli, í fyrra máli sömu aðila. Með dómkröfum sínum í þessu máli séaðalstefnandi í reynd að auka við dómkröfur sínar frá fyrra máli með nýjummálsástæðum. Hefði honum verið ókleift að koma þeim að í fyrra máli sökumútilokunarreglunnar og geti aðalstefnandi ekki komist fram hjá henni með höfðunnýs máls til að láta reyna á málsástæðu sem hafi láðst að hafa uppi í fyrramálinu. Gagnstefnandibyggir enn fremur á því að málatilbúnaður aðalstefnanda í fyrra máli aðila felií sér bindandi málflutningsyfirlýsingu í skilningi 45. gr. laga nr. 91/1991.Með kröfugerð sinni hafi aðalstefnandi ráðstafað sakarefninu á þann veg að ekkiskyldi taka tillit til ætlaðrar ofgreiðslu á vöxtum við uppgjör lánssamningsinsog geti hann ekki vikið sér undan því síðar, enda sé slík ráðstöfun ásakarefninu bindandi eftir reglum um skuldbindingargildi loforða. Krafaaðalstefnanda, að teknu tilliti til hinnar ólögmætu gengistryggingar, hafikveðið á um að eftirstöðvar lánssamningsins hafi numið 1.498.424 evrum hinn 10.nóvember 2012. Dómur Hæstaréttar hafi ekki verið bundinn fyrirvara líkt ogstefnandi haldi fram. Það væri í andstöðu við lög nr. 91/1991 ef dómar gætualmennt verið bundnir fyrirvörum. Niðurstaða réttarins sé því endanleg umsakarefnið. Þá telurgagnstefnandi að vísa beri frá dómi kröfum aðalstefnanda um aflýsingu, enda séaðalstefnandi í verulegri skuld við gagnstefnanda. Vísar gagnstefnandi til sömuraka og fram hafi komið. Jafnframt telur gagnstefnandi ekki lagaheimild til aðhafa uppi slíka kröfu um aflýsingu tryggingarbréfa samhliða aðal- og varakröfuaðalstefnanda sem lúti að greiðslu vegna ofgreiddra vaxta. Verði því ekkihjá því komist að vísa öllum kröfum aðalstefnanda frá dómi. Aðalstefnandimótmælir frávísunarkröfu gagnstefnanda og vísar til þess að dómur HæstaréttarÍslands í máli nr. 407/2014 hafi snúist um það hvort lánssamningurinn væribundinn ólögmætri gengistryggingu og hvort leiðrétta ætti lánssamninginn vegnaþess. Mál þetta snúist hins vegar ekki um hinn leiðrétta lánssamning.Aðalstefnandi bendir á að hann hafi ofgreitt rúmar 500.000 evrur á tímabilinu10. október 2009 - 10. júní 2014 þar sem hann hafi haldið áfram að borga afláninu miðað við rangan höfuðstól. Fyrirvari um ofgreidda vexti hafi veriðgerður í stefnu aðalstefnanda í hinu fyrra máli og í tölvupósti, dagsettum 16.október 2012. Hafi því alltaf legið fyrir að aðalstefnandi myndi sækja hinaofgreiddu vexti. Hinn 10. júní 2014 hafi lánssamningurinn verið að fullugreiddur miðað við ofgreidda vexti. Aðalstefnandibyggir á því að dómstólar eigi aðeins að dæma um það sakarefni sem liggi fyrirí málinu. Í fyrra máli aðila hafi aðalstefnandi ekki sótt ofgreidda vexti ogvirðist það óumdeilt. Þótt hann hafi ákveðið að gera ekki kröfu um ofgreiddavexti í fyrra máli aðila, hafi aðalstefnandi gert skýran fyrirvara um að hannáskildi sér rétt til að gera hana, yrði fallist á kröfu hans í því máli. Þvíhafi fyrrgreindur dómur Hæstaréttar ekki res judicata-áhrif í þessu máli. Þávísar aðalstefnandi til þess að samkvæmt 70. gr. stjórnarskrár lýðveldisinsÍslands nr. 33/1944 skuli skýra regluna um res judicata þröngt. Þá bendir aðalstefnandiá að útilokunarregla 5. mgr. 101 .gr. laga nr. 91/1991 eigi ekki við hafidómstóll aldrei áður fjallað efnislega um dómkröfur.V Aðalstefnandibyggir kröfu sína um frávísun málsins í gagnsök á 1. mgr. 24. gr. laga nr.91/1991, um meðferð einkamála. Svo sem fram komi í gagnstefnu sé óumdeilt ímálinu að lánssamningur nr. 20890 hafi verið verðtryggður með ólögmætrigengistryggingu og það hafi orðið til þess að lánssamningur frá 26. október2009 hafi að höfuðstólsfjárhæð verið um helmingi of hár. Krafa gagnstefnanda ímálinu virðist byggja á því að honum sé heimilt að krefjast vaxta ágengistryggðan höfuðstól vegna tímabilsins 10. október 2009 - 10. nóvember2012, án leiðréttingar, en aðilar séu sammála um að leiðréttur upphaflegurhöfuðstóll samningsins hafi átt að vera 3.396.731 evrur hinn 10. október 2009en ekki 6.156.672 evrur, eins og hann hafi verið í lánssamningnum. Reiknigagnstefnandi lánssamninginn eftir 18. gr. laga nr. 38/2001 og dómafordæmumHæstaréttar og sé hafið yfir vafa og í raun óumdeilt í málinu að krafa samkvæmtlánssamningnum hafi verið uppgreidd og í raun ofgreidd 10. júní 2014. Aðalstefnanditelur að gagnstefnandi geti aldrei að lögum beint að honum kröfu sem beinlínisbyggi á því að reikna eigi samninginn í andstöðu við framangreind lög. Slíkkrafa njóti ekki lögverndar, enda hafi Hæstiréttur tekið af allan vafa um aðupphaflegur lánssamningur hafi verið bundinn ólögmætri gengistryggingu sem hafileitt til þess að lánssamningurinn frá 26. október 2009 hafi verið rangur sem hafivaldið því að aðalstefnandi hafi greitt of háa vexti. Aðalstefnandibyggir á því að ofgreiddu vextina hafi borið að færa sem innborgun á höfuðstólá hverjum gjalddaga, sem aftur leiði til þess að lánssamningurinn hafi verið aðfullu uppgreiddur 10. júní 2014 og reyndar ofgreiddur, sbr. stefnukröfur íaðalsök. Í því samhengi sé jafnframt ítrekað að gagnstefnandi hafi beinalagaskyldu til að endurreikna samninginn, sbr. 5. og 6. mgr. 18. gr. nr.38/2001, og skipti þar engu máli hvort hinn umdeildi fyrirvari haldi eður ei.Þegar af þeirri ástæðu njóti krafa gagnstefnanda ekki lögverndar þar sem dómurum hana væri í andstöðu við lög, fyrrgreindan dóm Hæstaréttar í máli nr.407/2014 og aðra dóma réttarins. Því beri að vísa kröfum gagnstefnanda ígagnsök frá dómi, sbr. 24. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Gagnstefnandimótmælir frávísunarkröfu aðalstefnanda og vísar til þess að hann krefjistréttmætra efnda á lánssamningi aðila. Í dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr.407/2014 hafi ekkert komið fram um að lánssamningurinn frá 26. október 2009væri ólögmætur. Óumdeilt sé að staða lánsins hinn 10. nóvember 2012 hafi veriðum það til 1,5 milljónir evra og hafi það verið staðfest af Hæstarétti.Gagnstefnandi hafi við útreikning kröfu sinnar miðað við stöðu lánsins þanndag. Gagnstefnandi bendir á að búið sé að endurreikna lánssamninginn og ekkieigi að endurreikna hann á ný. Eftirstöðvar samningsins séu í verulegumvanskilum og aðalstefnandi hafi ekki nýtt sér framlengingarheimild gr. 2.7 ílánssamningnum. Þar sem krafan sé í samræmi við lánssamninginn og fyrrgreindandóm Hæstaréttar sé hún lögvarin krafa. Þá mótmælir gagnstefnandi dómatilvísunumaðalstefnanda og telur þær ekki eiga við.VI Eins og áðurgreinir var mál þetta flutt samhliða um frávísunarkröfur aðalstefnanda oggagnstefnanda og eru einungis frávísunarkröfur þeirra til úrlausnar í þessumþætti málsins. Kemur fyrst til úrlausnar krafa gagnstefnanda um frávísun ákröfum aðalstefnanda í málinu en því næst verður leyst úr kröfu aðalstefnanda umfrávísun krafna gagnstefnanda í gagnstefnu. Eins og áðurer rakið gerir aðalstefnandi aðallega þá kröfu að gagnstefnanda verði gert aðgreiða aðalstefnanda 53.118,8 evrur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr.vaxtalaga nr. 38/2001 frá 10. júní 2014 til greiðsludags. Til vara krefstaðalstefnandi þess að gagnstefnanda verði gert að greiða aðalstefnanda 1.042,8evrur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 frá 10.júní 2014 til greiðsludags. Aðalstefnandi krefst þess jafnframt aðgagnstefnanda verði gert að aflýsa nánar tilgreindum tryggingarbréfum affasteigninni Grjóthálsi 5 í Reykjavík, með fastanúmerið 204-4159. Með stefnubirtri 16. nóvember 2012 höfðaði aðalstefnandi fyrra dómsmál sitt á hendurgagnstefnanda þar sem hann krafðist þess aðallega að viðurkennt yrði með dómiað eftirstöðvar lánssamningsins frá 26. október 2009 hefðu numið 1.134.535evrum hinn 10. nóvember 2012 en til vara að viðurkennt yrði að eftirstöðvarsama lánssamnings hefðu numið 1.498.424 evrum hinn 10. nóvember 2012. Auk þessvar krafist málskostnaðar. Af hálfu gagnstefnanda var krafist sýknu af kröfumaðalstefnanda. Aðalstefnandibyggði viðurkenningarkröfur sínar í fyrra málinu á því að upphaflegt lán hansfrá VBS fjárfestingarbanka hf. hinn 7. desember 2007 hefði verið bundiðólögmætri gengistryggingu. Fyrir liggur að 19. desember 2008 undirritaðiaðalstefnandi tvo lánssamninga sem ráðstafa skyldi til greiðslu á upphaflegumlánssamningi. Þá liggur fyrir að hinn 26. október 2009 voru lánin tvö endurfjármögnuðmeð lánssamningi málsaðila að fjárhæð 6.156.672 evrur. Mun VBS hafa framseltfjárkröfur sínar á grundvelli fyrrgreindra samninga til aðalstefnda, auk allraréttinda og skyldna samkvæmt samningunum og kom síðastgreindur samningur aðöllu leyti í stað hinna tveggja fyrri samninga. Með dómiHéraðsdóms Reykjavíkur, uppkveðnum 12. mars 2014, var fallist á að ósanngjarntværi af hálfu gagnstefnanda að byggja á lánssamningi aðila frá 26. október 2009að því marki sem lánið var of hátt vegna hinnar ólögmætu gengistryggingar ogvar því fallist á varakröfu aðalstefnanda og viðurkennt að eftirstöðvarlánssamningsins hafi numið 1.498.424 evrum hinn 10. nóvember 2012. Var súniðurstaða byggð á endurútreikningi aðalstefnanda á kröfunni sem vargrundvöllur varakröfu hans í því máli. Var sú niðurstaða staðfest með dómiHæstaréttar Íslands hinn 29. janúar 2015 í máli réttarins nr. 407/2014. Af stefnu íaðalsök í máli því, sem hér er til úrlausnar, verður ráðið að aðalstefnandikrefjist greiðslu þess sem hann kveður vera ofgreiddir vextir af upphaflegumlánssamningi aðila allt til 10. júní 2014.Í stefnu gerir aðalstefnandi grein fyrir því að í aðalkröfu sé hinumofgreiddu vöxtum ráðstafað til lækkunar höfuðstóls á hverjum gjalddaga en ívarakröfu séu hinir ofgreiddu vextir dregnir frá eftirstöðvum endurreiknaðshöfuðstóls í lok tímabils. Þegar litið ertil framangreindrar niðurstöðu Hæstaréttar Íslands í máli réttarins nr.407/2014 þar sem fallist var á endurútreikning aðalstefnanda á eftirstöðvumumrædds láns, sem óumdeilt er að liggur til grundvallar dómkröfum aðalstefnandaí þessu máli, verður að líta svo á að endanlegur efnisdómur hafi þegar gengiðum aðal- og varakröfu aðalstefnanda í þessu máli að því er varðar kröfur umgreiðslu vaxta fram til 10. nóvember 2012. Verður því, þegar af þeirri ástæðu,að fallast á kröfu gagnstefnanda um frávísun þeirra krafna frá dómi með vísantil ákvæða 1. og 2. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Íútreikningum aðalstefnanda á aðal- og varakröfu í stefnu er ekki að finnaútlistun á því, hvaða fjárhæðir er um að ræða að því er varðar ætlaða ofgreiddavexti á tímabilinu 10. nóvember 2012 - 10. júní 2014. Að mati dómsins telst sáhluti aðal- og varakröfu aðalstefnanda því svo vanreifaður að vísa beri honum frádómi án kröfu. Í ljósi allsframangreinds er það mat dómsins að fyrirvarar aðalstefnanda um að hann áskiljisér rétt til að endurkrefja gagnstefnanda um ofgreidda vexti breyti engu umfrávísun málsins. Að þessu virtu er aðal- og varakröfu aðalstefnanda í heildþví vísað frá dómi. Í stefnu erþví lýst að nánar tilgreindum tryggingarbréfum í fasteigninni Grjóthálsi 5 íReykjavík hafi verið ætlað að tryggja skuld aðalstefnanda samkvæmtlánssamningnum frá 26. október 2009 og því lýst að aðalstefnandi hafi ekkiverið í öðru skuldasambandi við gagnstefnanda. Er krafa um aflýsingutryggingarbréfanna byggð á því að aðalstefnandi sé ekki lengur í skuld viðgagnstefnanda og því sé honum nauðsynlegt að fá bréfunum aflýst. Því liggur fyrir að þessi krafaaðalstefnanda er sett fram í órjúfanlegum tengslum við aðal- og varakröfu hansog þær málsástæður, sem þær byggjast á, en kröfunum hefur þegar verið vísað frádómi. Aðalstefnandi er bundinn af þessum málatilbúnaði sínum. Að þessu virtu ogmeð vísan til sömu raka og þegar hafa verið færð fram fyrir frávísun aðal- ogvarakröfu aðalstefnanda hér að framan er það niðurstaða dómsins að fallast beriá kröfu gagnstefnanda um frávísun á kröfu aðalstefnanda um aflýsingutryggingarbréfanna. Í gagnstefnugerir gagnstefnandi þá kröfu aðaðalstefnandi verði dæmdur til að greiða gagnstefnanda 361.138 evrur ásamt8,506% dráttarvöxtum frá 10. október 2014 til greiðsludags, auk málskostnaðar.Gagnstefnandi byggir kröfu sína á því, að óumdeilt sé að hinn 10. nóvember 2012hafi rétt staða þess láns, sem málið lýtur að, verið 1.498.424 evrur, svo semHæstiréttur Íslands hafi staðfest með dómi sínum 29. janúar 2015 í máliréttarins nr. 407/2014. Þessar eftirstöðvar lánsins hafi hins vegar ekkifengist greiddar hjá aðalstefnanda og því sé lánið nú gjaldfallið og ógreitt.Staða lánsins hinn 10. nóvember 2014, þegar lokagreiðsla hafi átt að fara fram,nemi 361.138,8 evrum en aðalstefnanda beri auk þess að greiða umsamdavanskilavexti samkvæmt lánssamningnum. Í gagnstefnu er gerð grein fyrirtölulegum útreikningi kröfu gagnstefnanda. Eins og áðurer rakið byggir aðalstefnandi frávísunarkröfu sína í gagnsök á ákvæðum 1. mgr.24. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Þegar litið er til þessmálatilbúnaðar gagnstefnanda fyrir kröfu sinni um greiðslu á eftirstöðvumlánsins, sem hann kveðst miða við endurútreiknaða stöðu lánssamnings aðila 10.nóvember 2012 í samræmi við margnefndan dóm Hæstaréttar Íslands, verður ekkifallist á það með aðalstefnanda að leitt sé í ljós að ákvæði 1. mgr. 24. gr.laga nr. 91/1991 standi því í vegi að gagnstefnandi geti borið kröfu sína undirdómstóla. Þá lýtur ágreiningur um það, hvort lánssamningurinn hafi veriðuppgreiddur eða ofgreiddur hinn 10. júní 2014 og jafnframt hvort borið hafi aðfæra vexti inn á höfuðstól, að efnisþætti málsins en ekki formhlið þess. Aðþessu virtu verður að hafna frávísunarkröfu aðalstefnanda. Með vísan tilalls framangreinds er dómkröfum aðalstefnanda í aðalsök vísað frá dómi enhafnað kröfu aðalstefnanda um frávísun dómkrafna gagnstefnanda í gagnsök. Eftir þessariniðurstöðu og með vísan til 2. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferðeinkamála, verður aðalstefnanda gert að greiða gagnstefnanda málskostnað íaðalsök sem þykir hæfilega ákveðinn 350.000 krónur. Hefur þá ekki verið tekiðtillit til kröfu gagnstefnanda um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun. Rétt þykir aðákvörðun málskostnaðar í gagnsök bíði lokaniðurstöðu málsins. ArnfríðurEinarsdóttir héraðsdómari kveður upp þennan úrskurð.Ú R S K U R Ð A R O R Ð : Dómkröfumaðalstefnanda, Grjótháls ehf., í aðalsök er vísað frá dómi. Aðalstefnandigreiði gagnstefnanda, Vingþóri ehf., 350.000 krónur í málskostnað. Frávísunarkröfuaðalstefnanda í gagnsök er hafnað. Ákvörðunmálskostnaðar í gagnsök bíður efnisdóms.
Mál nr. 331/2010
Kærumál Ráðningarsamningur Skaðabætur Kröfulýsing Fjármálafyrirtæki Slitameðferð
M kærði úrskurð héraðsdóms þar sem hafnað var að hluti kröfu hans á hendur S hf. við slitameðferð þess yrði viðurkenndur sem forgangskrafa samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. eða almenn krafa samkvæmt 113. gr. laganna. S hf. kærði málið einnig fyrir sitt leyti og krafðist þess að hafnað yrði að krafa M yrði metin sem forgangskrafa eða almenn krafa við slitameðferð þess. Krafa M var skaðabótakrafa sem jafngilti vangoldnum og ógreiddum launum sem hann taldi sig eiga rétt á. M taldi að taka ætti kröfuna til greina þar sem í ráðningarsamningi hans kæmi fram að samningurinn félli undir gildissvið laga Englands og Wales. Talið var að hann hafi hvorki skýrt né sannað efni þeirra erlendu réttarreglna sem hann telji eiga við, sbr. 2. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991 og var lagt til grundvallar að íslenskar réttarreglur giltu um úrlausn ágreiningsins. Við mat á því hvort M hafi orðið fyrir tjóni og ætti rétt til skaðabóta samkvæmt 3. mgr. 96. gr. laga nr. 21/1991 var talið að miða yrði við heildarlaun hans í nýju starfi. Þar sem heildarlaun hans í nýju starfi voru hærri en þau laun sem hann hefði fengið samkvæmt ráðningarsamningi við S hf. var talið að hann hafi ekki sýnt fram á að hann hafi orðið fyrir tjóni sem hann gæti krafist skaðabóta fyrir úr hendi S hf. Hafi því átt að hafna skaðabótakröfunni. Var hinn kæri úrskurður felldur úr gildi að því leyti sem fallist var á kröfu M.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen og Árni Kolbeinsson og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 21. maí 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 31. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 7. maí 2010, þar sem fallist var á að skaðabótakrafa sóknaraðila á hendur varnaraðila að fjárhæð 26.666,66 sterlingspund yrði við slitameðferð varnaraðila viðurkennd sem forgangskrafa samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. en hafnað að skaðabótakrafa hans að fjárhæð 186.564,06 sterlingspund yrði viðurkennd sem forgangskrafa eða almenn krafa samkvæmt 113. gr. sömu laga. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991. Sóknaraðili krefst þess aðallega að krafa hans samkvæmt kröfulýsingu til slitastjórnar varnaraðila 7. júlí 2009 ,,að fjárhæð EUR 213.231,38“ verði samþykkt sem forgangskrafa samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991. Til vara krefst hann þess að sama krafa verði samþykkt sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laganna. Þá krefst hann málskostnaður í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili kærði úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti 7. júní 2010. Hann krefst þess að hafnað verði að krafa sóknaraðila að fjárhæð 213.231,38 sterlingspund verði viðurkennd sem forgangskrafa eða almenn krafa við slitameðferð varnaraðila. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Í kæru sóknaraðila og greinargerð til Hæstaréttar er höfð uppi krafa í evrum þótt hún hafi í kröfulýsingu verið að sömu fjárhæð í sterlingspundum og málið rekið á þeim grundvelli fyrir héraðsdómi. Verður litið fram hjá þessari óútskýrðu breytingu á kröfugerð sóknaraðila hér á eftir. Kæra varnaraðila er nægilega snemma fram komin, sbr. dóm Hæstaréttar 12. mars 1997, í máli nr. 90/1997, sem birtur er á bls. 954 í dómasafni réttarins það ár. I Eins og greinir í hinum kærða úrskurði réðst sóknaraðili til starfa hjá varnaraðila með ráðningarsamningi 1. nóvember 2008. Starfstöð hans skyldi vera í London, nema annað yrði ákveðið. Samningurinn var tímabundinn til 24 mánaða, en að þeim tíma liðnum skyldi gagnkvæmur uppsagnarfrestur vera sex mánuðir. Fjármálaeftirlitið ákvað 9. mars 2009 að taka yfir vald hluthafafundar varnaraðila, víkja stjórn hans frá störfum og skipa honum skilanefnd. Varnaraðila var veitt greiðslustöðvun 19. mars 2009 og áður en henni lauk var honum skipuð slitastjórn 11. maí 2009, sem gaf út innköllun til skuldheimtumanna. Kröfulýsingafrestur rann út 18. júlí 2009. Skilanefnd sú, sem skipuð var af hálfu Fjármálaeftirlitsins yfir varnaraðila, tilkynnti sóknaraðila 20. mars 2009 að ráðningarsamningi hans væri sagt upp frá og með 31. sama mánaðar, en síðasti vinnudagur hans skyldi vera fyrrnefndi dagurinn. Í bréfi skilanefndarinnar kemur fram að sóknaraðili fengi greidd laun samkvæmt ráðningarsamningnum, án þess að vinnuframlags hans væri óskað, út samningstímann sem ljúka átti 1. nóvember 2010. Sóknaraðili lýsti kröfu sinni um ógreidd laun fyrir slitastjórn varnaraðila innan kröfulýsingafrests. Gerði hann þá kröfu að hún yrði viðurkennd sem forgangskrafa. Slitastjórn hafnaði kröfunni. Hefur sóknaraðili fengið greidd laun til loka júlímánaðar 2009 eða í um fjóra mánuði frá því að ráðningarsamningi hans var slitið og hann hætti störfum í þágu varnaraðila. Deila málsaðilar um hvort sóknaraðili eigi kröfu um ógreidd laun á hendur varnaraðila og ef slík krafa er viðurkennd, hver vera skuli staða hennar í skuldaröð. II Í ráðningarsamningnum, sem sóknaraðili reisir kröfu sína á, kemur fram í 22. gr. að samningurinn falli undir gildissvið laga Englands og Wales og skuli gerður í samræmi við það. Telur sóknaraðili að þetta eigi að leiða til þess að kröfur hans í málinu verði teknar til greina. Hann hefur hvorki skýrt né sannað efni þeirra erlendu réttarreglna, sem hann telur að hér eigi við, og leiði til framangreindrar niðurstöðu, sbr. 2. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, og verður lagt til grundvallar að íslenskar réttarreglur gildi um úrlausn ágreiningsins. Krafa sóknaraðila er skaðabótakrafa, sem jafngildir vangoldnum og ógreiddum launum sem hann telur sig eiga rétt á samkvæmt ráðningarsamningi. Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 21/1991, sem hér gilda, sbr. 1. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki með síðari breytingum, var slitastjórn heimilt að segja upp ráðningarsamningnum við varnaraðila, þótt honum hafi áður verið tilkynnt að hann fengi greidd laun út upphaflega umsaminn ráðningartíma. Afstaða slitastjórnar varnaraðila er sú að hæfilegur uppsagnarfrestur sé fjórir mánuðir og hafi lokið 31. júlí 2009. Sóknaraðili hafi fengið greidd laun til þess dags. Í 3. mgr. 96. gr. laga nr. 21/1991 er heimilt að gera þeim, sem segir upp samningi með heimild í 1. mgr. greinarinnar að greiða þeim sem uppsögnin beinist gegn skaðabætur ,,vegna tjóns sem leiðir af uppsögninni.“ Skilyrði þess að sóknaraðili geti átt skaðabótakröfu er, að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna uppsagnarinnar. Upplýst er að sóknaraðili hóf fljótlega eftir starfslok hjá varnaraðila störf hjá öðru fjármálafyrirtæki og hefur starfað þar. Launaseðlar hans frá ágúst 2009 til mars 2010 liggja frammi og eru heildarlaun hans samkvæmt þeim mun hærri en þau laun, sem hann hefði fengið samkvæmt ráðningarsamningnum við varnaraðila. Við mat á því hvort sóknaraðili hafi orðið fyrir tjóni og eigi rétt til skaðabóta samkvæmt 3. mgr. 96. gr. laga nr. 21/1991 verður að miða við heildarlaun hans í hinu nýja starfi. Samkvæmt því hefur hann ekki sýnt fram á að hann hafi orðið fyrir tjóni, sem hann geti krafist skaðabóta fyrir úr hendi varnaraðila, sem var því rétt að hafna skaðabótakröfunni. Verður hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi að því leyti sem fallist er á kröfu sóknaraðila. Málskostnaðarákvörðun hins kærða úrskurðar verður staðfest. Kærumálskostnaður fellur niður. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er úr gildi felldur og hafnað kröfu sóknaraðila, Michael Bellamy, við slitameðferð varnaraðila, Straums-Burðaráss Fjárfestingabanka hf. Málskostnaðarákvörðun í hinum kærða úrskurði er staðfest. Kærumálskostnaður fellur niður.
Mál nr. 29/2016
Líkamsárás Skilorð Miskabætur
Y var sakfelldur í héraði fyrir brot gegn 1. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa slegið A einu hnefahöggi í andlitið með þeim afleiðingum að hann vanga- og kjálkabeinsbrotnaði. Staðfesti Hæstiréttur niðurstöðu héraðsdóms um sakfellingu Y en taldi aftur á móti ósannað að A hefði við höggið hlotið einhverja þá áverka sem í ákæru greindi, enda sennilegt eftir gögnum málsins að fleiri hefðu veist að A umrætt sinn með mun grófari atlögu. Var brot Y því talið varða við 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga. Var refsing Y ákveðin fangelsi í þrjá mánuði en fullnustu refsingarinnar frestað skilorðbundið í tvö ár. Þá var honum gert að greiða A 500.000 krónur í miskabætur en við ákvörðun þeirra var litið til þess að Y hefði niðurlægt A með því að taka myndir af honum slösuðum í því skyni að miðla til annarra.
DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir BenediktBogason og Karl Axelsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 16. desember 2015 í samræmivið yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist aðrefsing ákærða verði þyngd. Ákærði krefstþess aðallega að hann verði sýknaður af kröfum ákæruvaldsins, en til vara aðrefsing hans verði milduð. Þá krefst hann aðallega sýknu af einkaréttarkröfu,en til vara að hún verði lækkuð.Brotaþoli, A,krefst þess að ákærða verði gert að greiða sér 2.500.000 krónur með vöxtumsamkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 27.september 2014 til 12. nóvember 2015, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr.sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.Með vísan tilforsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest sú niðurstaða hans að ákærði hafigerst sekur um líkamsárás með því að slá brotaþola einu höggi í andlitið. Afturá móti er ósannað að hann hafi við það högg hlotið einhverja þá áverka sem íákæru greinir, enda er sennilegt eftir gögnum málsins að fleiri hafi veist aðbrotaþola í umrætt sinn með mun grófari atlögu. Verður brot ákærða því taliðvarða við 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.Við ákvörðun refsingarber að líta til þess að ákærði hefur ekki áður gerst sekur um ofbeldisbrot ensakaferill hans, sem rakinn er í hinum áfrýjaða dómi, hefur ekki teljandi áhrifvið það mat. Í héraðsdómi var refsingin ákveðin að því gættu að ákærði hefðiþvingað brotaþola inn í bifreið og látið aka með hann lengi dags, auk þess aðkúga hann til að láta af hendi verðmæti. Ákærði var ekki sóttur til saka fyrirþessi brot og geta þau því ekki skipt máli fyrir refsinguna, sbr. meginreglu180. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Að öllu virtu er refsing ákærða ákveðinfangelsi í þrjá mánuði en rétt er að hún verði bundin skilorði eins og ídómsorði greinir.Með því brotisem ákærði hefur verið fundinn sekur um hefur hann fellt á sig miskabótaábyrgðsamkvæmt a. lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Við ákvörðun bótannaer þess að gæta að hann niðurlægði brotaþola með því að taka myndir af honum slösuðumí því skyni að miðla til annarra. Að því virtu eru bætur til hans hæfilegaákveðnar 500.000 krónur með vöxtum eins og greinir í dómsorði í samræmi viðkröfu brotaþola. Þá verður ákærða gert að greiða brotaþola málskostnað fyrirHæstarétti eins og greinir í dómsorði.Ákvæðihéraðsdóms um sakarkostnað verða staðfest.Alluráfrýjunarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaunverjanda ákærða sem ákveðin verða með virðisaukaskatti eins og í dómsorðigreinir. Dómsorð:Ákærði, Y, sæti fangelsi í þrjá mánuði enfresta skal fullnustu refsingarinnar og hún falla niður að liðnum tveimur árumfrá uppsögu dóms þessa að telja, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940.Ákærði greiði brotaþola, A, 500.000 krónurmeð vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingufrá 27. september 2014 til 12. nóvember 2015, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1.mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Jafnframt greiði ákærðibrotaþola 186.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað skuluvera óröskuð.Allur áfrýjunarkostnaður greiðist úrríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun verjanda ákærða, Jóns Magnússonarhæstaréttarlögmanns, 496.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 4.desember 2015.Máliðer höfðað með ákæru ríkissaksóknara, dagsettri 23. september sl. á hendurákærðu, Y, kennitala [...], […], Reykjavík og X, kennitala [...], [...], [...],„fyrir líkamsárás, með því að hafa að laugardaginn 27. september 2014, utandyravið [...] í Reykjavík ráðist á A, þar sem hann sat í bifreiðinni [...], ákærði Ymeð því að slá A ítrekað í andlitið og ákærði X með því að hafa strax íkjölfarið slegið A, af miklu afli, með hellusteini í andlitið allt með þeimafleiðingum að A hlaut brot á vanga- og kinnkjálkabeinum, opið nefbeinabrot ogskurð á milli augna, kúpuhvolfsbrot og mar á heila auk þess sem kvarnaðist úrannarri framtönninni í efri gómi.Telst þetta varða við 2. mgr. 218. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940 en 1. mgr. 218. gr. sömu laga hvað ákærða Y varðar.Þesser krafist að ákærðu verði dæmdir til refsingar og til greiðslu allssakarkostnaðar.Einkaréttarkrafa:Afhálfu A, kt. [...], er þess krafist að ákærðu verði in solidum dæmdir til aðgreiða miskabætur að fjárhæð kr. 2.500.000 auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr.,sbr. 4. gr. laga um vexti og verðtryggingar nr. 38/2001, frá 27. september 2014til þess dags er mánuður er liðinn frá birtingu kröfunnar, en með dráttarvöxtumskv. 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þáer þess jafnframt krafist að ákærðu verði in solidum dæmdir til að greiða A kr.179.000 í skaðabætur vegna fjármuna- og munatjóns. Að auki er gerð krafa umréttargæsluþóknun fyrir brotaþola úr hendi ákærðu samkvæmt mati réttarins eðasamkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi að viðbættum 24%virðisaukaskatti á réttargæsluþóknun.“ Falliðhefur verið frá kröfu um bætur fyrir fjármunatjón.Ákærðuneita báðir sök og krefjast þess að vera sýknaðir af ákærunni og þess aðsakarkostnaður verði greiddur úr ríkissjóði.Til vara krefjast þeir þess að refsing þeirra verði svo væg sem lögfrekast leyfa. Loks krefjast þeir þessað bótakröfunni verði vísað frá dómi.Málavextir Samkvæmtstaðfestri lögregluskýrslu B lögreglumanns var það laugardagskvöldið 27.september 2014 að lögreglu var tilkynnt um það klukkan 18.54 að ráðist hefðiverið á mann við [...] hér í borg. Þegarlögreglumenn komu á vettvang fengu þeir upplýsingar um að maðurinn, A, f.[...], hefði verið fluttur á slysadeild Landspítalans í Fossvogi. Fóru þeir að finna hann þar og sagði hann aðmenn hefðu neytt hann upp í bíl og barið hann og reynt að stinga meðskrúfjárni. Hefðu þeir rænt hann 40 til50 þúsund krónum sem hann var með á sér en jafnframt neytt hann til þess aðtaka peninga út með greiðslukorti. Þáhefðu þeir tekið af honum lyf sem hann taki og loks tekið bílinn hanstraustataki. Þeir sem gerðu honum þettaværu [...] og Y. Kvað hann þannsíðarnefnda hafa haft sig meira í frammi.Þá sagði hann þessar aðfarir mannanna tengjast innheimtu skuldar enkannaðist þó ekki við það að vera í skuld við neinn. Þá segir í staðfestri skýrslu Drannsóknarlögreglumanns að hann hafi hitt A á slysadeildinni þar sem hanngreindi frá á sama hátt og hér að framan.Sagðist hann hafa komið við á bensínstöð N1 á Ártúnshöfða. Segir í skýrslunni að hann hafi sést þar íöryggismyndavél ásamt fleirum og var fólkið á rauðum fólksbíl. Þá sást A í öryggismyndavél verslunarinnarSjónvarpsmiðstöðvarinnar ásamt ákærðu í málinu.Lögregla fann umræddan bíl við [...].Þá voru ákærðu, sem taldir voru hafa verið á honum, handteknir og settirí fangageymslu. Hald var lagt á peysuákærða Y og farsíma þeirra beggja. Ímálinu er allvíða vikið að því að A var, þegar atburður málsins varð, talinnhafa farið inn til barnsmóður E, sem er bróðir ákærða X og stolið þar ýmsu, þ.á m. úr sparibauk barnsins. Ístaðfestu vottorði F læknis á slysadeild Landspítalans í Fossvogi, segir að Ahafi komið á slysadeildina um kl. 19 þetta kvöld en talið hafi verið að ráðisthefði verið á hann um tveimur klukkustundum fyrr. Hafi hann lítið vilja segja um tildrögáverkanna en þó sagt að hann hefði verið kýldur oftar en einu sinni í andlitiðog eins hefði verið sparkað í hann og hann meiddur með skrúfu. Um áverkana segir í vottorðinu að A hafiverið illa leikinn í andliti. Meðaláverkanna hafi verið tættur, 1,5 cm skurður á milli augna sem náði inn aðbeini. Hafi vottað fyrir innkýlingu ábeininu þar undir og jafnframt hafi á sneiðmynd af höfðinu komið í ljóstöluvert loft aftan við ennisskúta og vægt heilamar á sama svæði. Glóðarauga hafi verið hægra megin og augaðsokkið. Þá hafi komið fram tvísýni þegarA horfði niður og til hægri. Þá hafiverið mikil bólga yfir hægra kinnbeini, kinnin öll þrútin og aum og loft víða ímjúkvefjum andlitsins hægra megin. Ásneiðmynd hafi sést 2,4 cm innkýlt brot á kinnbeininu og var kinnbeinsskútinnfullur af blóði. Loft hafi sést í gólfihægri augntóftar og innst inni í augnhvelfingu við sjóntaug. Ennisbein hafi reynst brotið rétt ofan viðaugntóttarbrún með um 2-5 mm innkýlingu.Blóð hafi verið í ennisskúta hægra megin. Mörg brot hafi sést báðum megin í ennisbeini.Nefið hafi verið bólgið og merki um blóðnasir.A hafi kvartað um eymsli í tanngarði og hafi sést að kvarnast hafði úrannarri stóru framtönninni. Á hægra lærivar að sjá grunnt stungugat á hörundinu. Farsímiákærða Y var rannsakaður í tæknideild lögreglunnar. Fundust í honum skilaboð og myndefni semþýðingu hafa fyrir mál þetta. Í skeytiúr símanum segir: Erum ad fara lemja A. Hvar ertu. Þessu skeyti svarar „J Bro“ um klukkutímasíðar: Elska þig vinur:) frétt þu hefðir lamið hann...Hvenær kikiru ven. Þremmínútum síðar sendir J Bro þetta skeyti í síma ákærða: Geturu komið með hanntil min vinur minn:) plz pældu í því ef þetta hefði verið C sem hann hefðistungið...Vill fa að pina hann Og hittaþig, bætir hann við í skeyti nokkrum sekúndum síðar. Í símanum voru nokkrar myndir af A með áverkaí andliti þar sem hann virðist sitja í aftursæti bíls og loks var þar að finna20 sekúndna myndskeið með hljóði sem sýnir A sitja í bíl með áverkana. Rödd heyrist segja: „Smettið...má ég sjá,snúðu þér við. Þetta er eftir brósa. Snúðu þér í hina áttina, tíkin þín.“ „Hérna“, heyrist A svara, en röddin bætirvið: „Ja, þetta er eftir mig, elskan mín, fyrir þig, E.“ Avar yfirheyrður um kvöldið á slysadeild og var skýrsla hans hljóðrituð. Hófst yfirheyrslan kl. 20:52. Sagðist honum svo frá að hann hefði veriðstaddur á bensínafgreiðslustöð N1 í Ártúnshöfða með hópi fólks og þau fengiðsér þar að borða. Þaðan hefði verið ekiðí rauðum bíl suður í Kópavog en þar hefði átt að vera gleðskapur í einhverjuhúsi. Þegar þangað kom hafi kærustupariðG og H, sem voru með honum í bílnum, farið inn í húsið en hann orðið eftir útiásamt einhverjum vini H. Ákærði Y hefðisvo komið að húsinu og sagt sér að fara inn í bílinn og kvaðst hann hafa sest íaftursæti bílsins. Hafi hann farið að berjasig og hóta sér. Vinur H, ljóshærðurnáungi, 25-30 ára, 185 cm og vinur H að honum skildist, hefði sest undir stýriog þeir ekið á brott. Hefði heyrst ámáli ökumannsins að hann var íslenskur.Hann sagði Y hafa tekið af sér pening, skartgripi og lyf. Hefðu þeir farið í „Gullnámu“ í Grafarvogi ogþar hefði hann verið látinn taka út peninga sem Y tók. Þá hefði verið farið í „Sjónvarpsmiðstöðina“í Síðumúla og þar reynt að kaupa sjónvarp á raðgreiðslum en kortið hans ekkileyft það. Hefði ákærði Y þá reiðst ogbarið hann. Þá hefði Y látið hannhringja í foreldra sína til þess að fá þau til að afhenda muni úr hans eigu semvoru í íbúð hans á [...]. Y hefði sagt ísímann að best væri að þau gerðu eins og fyrir væri lagt ef þau vildu sjá sonsinn á lífi aftur. Hefðu þeir fariðþangað og Y farið inn og komið út með sjónvarp og fleiri verðmæti. Að endingu hefði honum verið sleppt úr bílnumvið umferðarljósin á Hringbraut við Landspítalann en þaðan hefði hann gengiðheim til sín á [...] og hringt á lögreglu.Hann sagðist hafa verið barinn í andlitið ítrekað meðan hann var í haldimannanna, sparkað hafi verið í hann, hann stunginn með skrúfu í lærið ogbrenndur á hálsi með sígarettu. Þáhefði honum verið hótað lífláti og að fjölskyldu hans yrði einnig gertmein. Kvaðst hann hafa óttast um lífsitt þann tíma sem hann var í haldi mannanna en það hafi verið frá hádegi framtil fimm eða sjö um kvöldið. Sagði hannsér hafa blætt mikið eftir barsmíðina en þeir hefðu sett á hann einhvers konarlímband til þess að stöðva blæðinguna meðan þeir fóru inn á staðina meðgreiðslukortið til þess að taka út á það.Önnur skýrsla var tekin af A 30. september og skýrði hann frá atvikum ímeginatriðum á sama veg og í fyrri skýrslu sinni. Verður þessi skýrsla ekki reifuð nema meðhliðsjón af sakarefni málsins eins og það er afmarkað í ákærunni og að þvíleyti sem á milli ber eða síðari skýrslan er fyllri. Í þessari skýrslu sagði A sérstaklega spurðurhvort einhver annar en Y hefði veitt honum áverka að svo hefði ekki verið. Hefði Y verið sá eini sem það hefðigert. Sérstaklega aðspurður um áverkanná enninu sagði hann að ákærði Y hefði veitt honum hann með hnefahöggi og munihann hafa verið með hring á hendinni sem olli þessu sári. Hefði hann engum öðrum áhöldum beitt nema þáskrúfunni sem hann stakk hann með í lærið.Aðspurður hversu oft Y hefði barið hann sagði hann það hafa veriðtvisvar til fjórum sinnum. Þá sagði hannþá hafa þrifið sárin með vatni og spritti og sett plástra yfir. Hann tekur fram að hann hafi verið í mikillivímu þegar þetta gerðist og muna allt óljóst þess vegna. Ennvar tekin skýrsla af A 3. október á geðdeild Landspítalans. Var hún tekin upp íhljóði og mynd. Sagði hann að árásinhefði átt sér stað á [...]. Annars beryfirheyrslan þess merki að yfirheyrendur hafi álitið ákærða Y hafi ekki veriðeinn um það að veita A áverkana heldur hafi annar hlotið að koma þar við söguog nefndu til sögunnar ákærða X. VirtistA ekki kannast við ákærða og í fyrstu ekki vera trúaður á þetta. Var honum sagt að vitni hefði sagt hann hafateygt sig inn í bílinn með stein í hendi og slegið hann í andlitið. Kvaðst A ekki hafa séð þann mann en virtist svo fallast á það aðáverkinn gæti ekki verið til kominn af hnefahöggi einu og að annar maður en Ymyndi hafa veitt það. ÁkærðiY var yfirheyrður hjá lögreglu um málið 28. september 2014. Hann neitaði því að hafa gert nokkuð á hlut Aí umrætt sinn. Sagðist hann hafa veriðstaddur í samkvæmi ekki langt frá [...] þegar menn komu þar inn og sögðu aðverið væri að drepa mann fyrir utan húsið fyrir að hafa brotist inn og stoliðfrá konu og barni hennar. Kvaðst hannhafa farið út og beðið mennina að hætta þessu.Skyldi hann fara með mann þennan heim og sækja hlutina sem hann hefðistolið. Hefðu þeir tveir sest inn í bílen hann kveðst svo hafa séð hreyfingu út undan sér og skyndilega var kominnmaður í bílinn sem þá sló umræddan mann í andlitið. Kvaðst ákærði hafa ýtt manninum út úr bílnumog sagt bílstjóranum að aka á brott með þá.Kvaðst hann hafa sótthreinsað sár hans og límt fyrir það eftir að hafakomið við í apóteki. Hefði hann þá séðsand og smásteina í sárinu og gert sér grein fyrir því að maðurinn hafði veriðsleginn með steini. Þá sagðist hann hafafarið með honum heim til hans og sótt það sem hann var sakaður um að hafastolið. Þá sagðist hann hafa ekiðmanninum á Landspítalann. Hann kvaðsthafa verið í vímu af sveppaneyslu. Ákærðivar yfirheyrður að nýju 2. október 2014, að viðstöddum verjanda, og sagði ímeginatriðum eins frá atvikum. Hefðihann verið í sveppavímu og setið í bílnum með manninum, sem sakaður hafði veriðum þjófnaðinn og ákærði kannaðist við í sjón.Hefði komið þar að rauðhærður maður eða stór maður og slegið hinnmanninn með steini í andlitið inn um opinn bílgluggann. Hefðu þeir ekið af stað og farið til þess aðkaupa sjónvarp í stað þess sem hafði verið stolið. Þá hefði verið komið við í apóteki og hannhreinsað og búið um sár mannsins sem hefði verið óhreint. Kvaðst hann hafa tekið myndir af andlitimannsins á símann sinn, enda hefði hann verið svo marinn í andliti. Þá hefði verið ekið heim til mannsins og hannþá hitt móður hans sem hann sagði hafa faðmað sig og grátið fyrir að bjóða framhjálp sína. Hefði verið tekið þar dót íeigu mannsins en einnig hefðu verið teknir út peningar með greiðslukortihans. Hefði hann svo látið aka manninumað Landspítalanum við Hringbraut þar sem væri bráðadeild. Hann hefði svo farið heim til sín og veriðhandtekinn þar. Sagðist ákærði ekki hafagert annað en að hjálpa manninum, bjarga honum undan þeim sem hefðu ætlað aðberja hann til óbóta. Um þann sem hefðislegið með steininum sagði ákærði aðspurður að hann hefði verið stór oghandleggjalangur. Þá hefði hann veriðrauðhærður eins og Júdas, enda kvaðst hann ekki treysta rauðhærðu fólki. Hann tók þó fram að hann hefði veriðallruglaður af því að drekka „sveppate“ nokkra síðustu dagana á undan. Ákærði neitaði því að hafa veitt manninumáverka. Sagði hann þá hafa setið íaftursætinu í bílnum, og hinn manninn fyrir aftan ökumanninn. Hefði árásarmaðurinn komið þeim megin aðmanninum og slegið hann með steini inn um gluggann, einu höggi að hann heldur. Hefði steinninn verið reglulegur í laginu, áað giska 3-4 kg, líkast til hellusteinn.Hefði manninum farið að blæða og hann farið að bólgna í andlitinu. Árásarmaðurinn hefði verið stór og ímeðalholdum, rauðhærður og handleggjalangur.Hann kvaðst hafa fylgst með því þegar andlit mannsins bólgnaði og hefðihann tekið af því myndir. Síðar ískýrslunni sagði ákærði að steinshöggin hefðu verið tvö eða kannski þrjú. Eftirað stutt hlé hafði verið gert á yfirheyrslunni sagði ákærði árásarmanninn heitaX og að höggið hefði verið eitt en þó fast.Hefði steinninn verið hellusteinn, um 20 cm kubbur sem hægt var að hafahönd á. Margt fólk hafi verið viðbílinn, þ. á m. I, og hljóti að hafa séð þetta.Loks kannaðist ákærði við að hafa slegið manninn einu sinni í lærið. Ákærðivar yfirheyrður 28. janúar 2015 og þá borin undir hann skilaboðin sem fundust ísíma hans. Kannaðist hann ekki viðfyrstu boðin þar sem A er nefndur en sagði að önnur boð ættu við litla bróðurJ. Hann sagði að orðin „chilla A“ merktuað hann væri að hjálpa A. Einnig tókhann fram að hann hefði á þessum tíma kallað alla brósa. ÁkærðiX var yfirheyrður í Lögreglustöðinni við Hverfisgötu að viðstöddum verjandahinn 1. október 2014 og aftur 6. s.m.Neitaði hann því að hafa hitt A í umrætt sinn eða hafa nokkuð gert áhlut hans. Kvaðst hann hafa veriðstaddur í samkvæminu sem um ræðir en ekki farið út úr húsinu. Þá var hann yfirheyrður aftur 6. október 2014og ítrekaði þá að hann hefði verið innandyra og ekki farið út og því ekki ráðistá A. Hgaf skýrslu hjá lögreglu 1. október og sagðist hafa ekið A og fleira fólki, semhann nefndi, frá N1 í Ártúnsbrekku að húsi í nágrenni [...] en þar var sagt aðsamkvæmi stæði yfir. Ekki hefði orðið úrað þau færu inn í samkvæmið þar eð uppnám varð utandyra. Ákærði Y hefði verið staddur þar og skipaðsér að setjast undir stýri aftur. Hefðiákærði sest í bílinn og haft A með sér og þeir báðir setið í aftursætinu. Hann sagði ákærða Y hafa slegið A eitthvað íandlitið („smettað“) þarna í bílnum. Nánar aðspurður sagði hann að um eitt högghefði verið að ræða og það komið á nefið.X hefði svo opnað bíldyrnar og barið A í andlitið með steini svo að hannskarst á milli augnanna. Hann hafi ekkiséð höggið sjálfur heldur hafi hann orðið þess var að bíldyrnar voru opnaðar ogþegar hann leit við hafi verið búið að slá A og farið að blæða úr honum. Hann sagðist hafa heyrt A segja sjálfan aðákærði hefði „smellt steini í smettið á honum“.Hann kvaðst svo hafa ekið þeim A og ákærða Y um bæinn víða til þess aðnota kort A til þess að bæta fyrir gerðir hans.Hefði Y sett plástur á sárin og sett á hann sólgleraugu til þess aðhylja áverkana. Þá hefði verið farið tilforeldra A út á [...] og þar tekin verðmæti í eigu hans. Meðferð málsins fyrir dómiÁkærðiY kveðst hafa verið í mikilli vímu af margs konar efnum á þeim tíma sem umræðir og muni hann því lítið eftir atvikum.Hann muni t.d. lítið eftir því að hafa gefið skýrslur hjá lögreglu ímálinu. Hann muni eftir einhverjusamkvæmi á þessum tíma en kvaðst ekki muna hverjir hafi verið þar. Hann segist muna eftir því að hafa verið aðhjálpa A að komast á brott frá staðnum eftir eitthvert rifrildi við fólk fyrirutan húsið, en þar hafi verið margmenni, og að hafa komið honum upp á spítalaþví einhver hefði lamið hann þar með steini eða einhverju. Ekki muni hann hver hafi gert það. Hann muni þó lítið eftir ferðum þeirra enminni að þeir hafi verið á bíl í eigu A.Í fyrstu kveðst hann ekki muna hver hafi ekið en tilgreinir svo uppnefniökumannsins. Hafi hann fyrst setiðframmi í en svo fært sig aftur í til A þegar hann fór að plástra hann íandlitinu. Ákærði neitar því að hafaslegið A. Um skýrslurnar sem hann gafhjá lögreglu segir hann að hann muni ekki hvað hann sagði en tekur fram að hannhafi verið undir áhrifum þegar hann gaf þá fyrstu. Við síðari skýrslurnar hafi hann verið íeinangrun og þær litist af því að hann vildi fyrir alla muni losna úreinangruninni. Þannig hafi það sem hannsagði um steinshöggið verið sagt til þess að hann losnaði úr einangrun. Hafi A sagt að hann hefði verið sleginn innií bílnum. Hann kannast við að hafa tekiðmyndir af A en ekki muna hvað hann sagði í upptökunni. Hann segir að það sem hann segi þar lúti aðþví að hann hafi plástrað andlitið á honum.Hann segist hafa sent myndirnar strák sem hafi verið þarna við húsið enhann viti ekki hver það er. Hafi hannátt við að hann hafi komið A burt fyrir strákinn. Hann segist ekki vita til þess að þessistrákur, E, hafi átt neitt sökótt við A.Hann segir það ekki rétt sem komið hafi fram að hann hafi fengið peningaeða skartgripi hjá A. Hann kveðst ekkihafa neytt A inn í bílinn heldur boðið honum það enda væri það best fyrirhann. Ákærði segist hafa farið út á[...] til foreldra A til þess að endurheimta sjónvarp sem hann hafði stolið fráeinstæðri móður ásamt peningadós, sem reynst hafi tóm. Hafi hann gert þetta fyrir barnið en geturaðspurður ekki gert grein fyrir þessu fólki.Aðspurður kveðst hann ekki vita hvort móðirin sé kærasta E. Hann kveðst vera lítillega kunnugur meðákærðaog einnig vita hver A er. Undir ákærða er borið það sem H sagði hjálögreglu að hann hefði séð ákærða slá A og meðákærða einnig slá hann meðsteini. Segir hann þetta vera rangt. Hann kveðst þekkja H vel en færist undan þvíað svara hvort hann sé ökumaðurinn uppnefndi.Hann segir að það hafi ekki farið fram hjá honum að A var sleginn meðsteini enda kveðst hann hafa setið inni í bílnum og blóð um allt. Hann segist aðspurður ekki muna hver hafivaldið þessum áverka og ekki muna hvort meðákærði var þarna nærstaddur.ÁkærðiX hefur greint frá því að hann hafi verið í margnefndu samkvæmi ásamt E, bróðursínum, systur sinni K og fleirum. Þánefnir hann nöfn L, M og N. O vinur hanshafi svo komið í samkvæmið að sækja dót sem hann átti og sagt að A og G hefðukomið með sér. Hefði hann þá sagt O aðkoma sér á brott og að hann vildi ekki sjá þennan A. Kveðst hann hafa vitað að A hefði „rænt“barnsmóður bróður hans. Hann segist svohafa heyrt að rifrildi hefði orði fyrir utan húsið en hann segist ekki vitameir enda hafi hann ekki farið út og muni ekki hvort aðrir fóru út úrsamkvæminu. Ahefur greint frá því að hann hafi ásamt mörgu fólki verið staddur fyrir utanmargnefnt hús í [...] þar sem var samkvæmi.Þar hafi hann orðið fyrir árás þeirra X og Y. Hafi hann séð út undan sér að maður kom uppað hlið hans og sló hann. Þá hafi Y kýlthann. Hafi þetta verið út af rifrildimilli vitnisins og bróður X, sem heiti E, en rifrildið hafi verið um skuldvitnisins við bróðurinn eftir að hafa brotist inn til hans. Eftir þessa árás hafi þeir Y og H ekið meðvitnið um bæinn til þess að taka út peninga og verðmæti upp í skuldina. H hafi ekki gert annað en að aka og hafiferðin varað í nokkra klukkutíma. Hafiverið skipt um bíl í Kópavogi og þaðan hafi honum verið ekið niður í bæ ogsleppt. Kveðst hann svo hafa hringt ásjúkrabíl. Nánar segir vitnið um árásinaað þeir Y hafi sest inn í bílinn hlið við hlið og Y farið að kýla hann íandlitið, á hægra kinnbein. Hann segirað lögreglan og G, sem þarna hafi verið stödd, hafi sagt að X hefði slegið hannmeð steini en hann hafi ekki séð þetta sjálfur.Hann kveðst ekki hafa verið vel á sig kominn þegar þetta gerðist enda ívímuefnaneyslu. Þá kveðst hann hafavankast við höfuðhögg inni í bílnum en hann muni eftir því að hafa áður sestinn í bíl með Y sem þá hafi farið að kýla hann.Hann kveðst ekki hafa verið með áverka þegar hann settist inn í bílinnen hann hafi fengið högg á sig þegar hann stóð fyrir utan bílinn en svo sestinn í hann. Sérstaklega aðspurður segirA að Y hafi aðeins slegið hann einu höggi.Hann hafi þannig fengið í andlitið eitt hnefahögg og svo höggið meðmúrsteininum sem lögreglan hafi sagt X hafa veitt honum. Hann segir ákærða Y hafa tekið af sér myndirog sent þær kunningjum sínum til þess að stæra sig af því hvað hann hefðigert. Hhefur sagt að hann muni ekki vel eftir því sem gerðist. Hann kannast ekki við að hafa komið aðumræddu húsi í [...]. Hann muni eftirþví að hafa verið með A og G, kærustu sinni, í bíl. Ekki muni hann hvaða leið þau óku. Y hafi verið þarna. Ekki muni hann hvað gerðist eftir að þangaðkom. Hann segir langt um liðið og séhann ekki minnugur. Hann hljóti að hafamunað betur atvikin þegar hann var yfirheyrður hjá lögreglu. Hann kveðst einnig hafa verið undir áhrifumvímuefna þegar atvikin gerðust. Hannkannast við að hafa verið í bíl með A þegar á hann var ráðist. Hann hafi hins vegar ekki séð árásina sjálfaog geti ekkert fullyrt nú. Nánaraðspurður segir hann að þótt hann hafi hjá lögreglu sagst hafa séð þegar ráðistvar á A þá hafi það verið ofsagt þar sem hann hafi „ekki nákvæmlega“ séðatburðinn. Þannig muni hann ekki hvorthann sá Y slá A og kunni hann að hafa sagt rangt til um það. Annað hvort hafi hann ekki séð hvað gerðisteða geti „ekki fullyrt það núna“. Afturá móti segir hann það vera rétt sem hann sagði í yfirheyrslunni hjá lögreglu aðhann hefði séð ákærða X slá A með hellusteini eða einhverjum steini íandlitið. Segist hann hafa setið íframsæti og séð þetta í speglinum. Segirvitnið að G hafi setið aftur í með A þegar þetta gerðist. Verður framburður hans ekki skilinn á annanveg en að hann muni nú eftir því að hafa séð þetta. Hann segist hafa ekið bílnum af þessum staðmeð þeim A og ákærða Y sem farþegum.Hafi Y sagt honum að gera það.Ekki muni hann hvaða leið hann ók eða hvort einhverjir munir hafi veriðsóttir. Hann kveður það vera rétt semhann sagði hjá lögreglu að X hefði slegið A með steini. Aðspurður á ný segir vitnið að hann hafiekki séð að A væri sleginn nema þessu eina höggi sem ákærði veitti honum meðhellusteini. Hafi hann séð þetta íspeglinum. Hafi hann orðið fyrir áfalliaf því að sjá þetta. Flæknir hefur komið fyrir dóm og sagt áverkan á A hafa verið alvarlega og stafaaf þungum höggum. Andlitsáverkarnir hafiborið með sér að stafa af höggum. Ekkiminnist hún þess að óhreinindi hafi verið í andlitssári A en hún kveðst ekkigeta útilokað að hellusteinn hafi komið við sögu, enda andlitsáverkarnir veriðútbreiddir. Aðspurð segir læknirinn aðekki sé unnt að útiloka að áverkarnir geti stafað af stærri fleti og þá af einuhöggi með hellusteini. Um kúpuhvolfsbrotí vottorðinu segir læknirinn að loft hafi komist inn um sprungu við ennisskútaen gegnt henni hafi verið mar á heila.Dlögreglumaður segist hafa farið á slysadeild að finna árásarþolann og ræða viðhann. Hafi maðurinn lítið getað eðaviljað segja hvað gerst hafði en hann hafi ekki verið vel á sig kominn. E,bróðir ákærða X, kveðst hafa farið út úr samkvæminu og talað við A í umrættsinn fyrir utan húsið. Hafi hann veriðmeð áverka í andlitinu, blóðugur og illa farinn. Kveðst hann hafa sagt við hann að hann væriheppinn að hafa ekki lent í sér. Hafihann enda verið reiður A fyrir að brjótast inn hjá barnsmóður hans og stelasparibauk frá syni hans. Hafi Y veriðkunnugt um þetta. Ekki viti hann hverhafi veitt þessa áverka en þarna við húsið hafi verið fleira fólk og nefnirhann nokkur nöfn í því sambandi. Hannkannast ekki við að hafa fengið símsend skilaboð eða myndir af A frá Y. Jhefur komið fyrir dóminn og segist ekki muna eftir neinum atvikum tengdum þessumáli. Þá muni hann ekki eftir að hafafengið skilaboð frá ákærða Y. Hannneitar því ekki að hafa verið með farsíma þann sem þessi skilaboð voru send úrí síma ákærða Y: „Elska þig vinur:) frétt þu hefðir lamið hann...Hvenær kikiruven.“ Kveðst hann ekki muna eftirþessu. Hann segir þá ákærða Y verafélaga. Þá þekki hann A.Ó,móðir A, hefur greint frá því að hann hafi hringt og beðið um að fá verðmætitil þess að borga fyrir „vernd“. Hafimaður komið í símann og sagst vera að hjálpa A og mælst til þess að verðmætinyrðu afhent. Hafi þeir svo komið í bílog Y komið inn og tekið við verðmætum úr einhverju innbroti sem A átti að hafaframið og fleiru. Kveður hún Y hafakomið þannig fram að hún hélt að einhver annar einhver annar en Y hefði bariðson hennar. Þá hefur faðir A, P, borið álíkan hátt. Ghefur komið fyrir dóminn. Hún kveðstlítið sem ekkert muna eftir atvikum þessa dags enda hafi hún verið í mikillióreglu þá. Hún kveðst ekki hafa orðiðvitni að líkamsárás á A. Rvar í margnefndu samkvæmi á heimili þáverandi kærustu sinnar. Segist hann svo hafa farið meðsamkvæmisfólkinu í sumarbústað. Hannkveðst ekki hafa orðið vitni að árás en frétt af henni seinna. Lkveðst hafa verið í umræddu samkvæmi.Hafi hún orðið vör við einhvern æsing í samkvæminu en ekki orðið vitniað neinum átökum. Hafi hún svo farið meðfólkinu í sumarbústaðinn.VitniðI hefur gefið skýrslu fyrir dómi.Kannast hún við að hafa verið í umræddu samkvæmi en kveðst annars lítiðmuna.Mhefur gefið skýrslu fyrir dómi. Kannasthann við að hafa verið í umræddu samkvæmi en kveðst ekkert vita umlíkamsárásina.Niðurstaða Ákærðuhafa báðir neitað sök frá upphafi.Framburður manna í málinu hefur verið talsvert á reiki og þykir beraþess nokkur merki að þeir hafi verið í vímu af ýmsu tagi þegar atburðurinngerðist. Þá er til þess að líta aðnokkur hópur fólks hefur verið staddur á [...], bæði innandyra sem utan. Ákærði YSemfyrr segir neitar ákærði Y sök. A hefurfyrir dómi sagt ákærða hafa kýlt sig í andlitið, ýmist oftar en einu sinni, eðaþegar hann hefur verið spurður ítarlega, að ákærði hafi einungis slegið sigeinu höggi á hægri vangann. Framburður Her reikull um það hvort ákærði Y hafi slegið A en hann hefur þó að endingutekið af tvímæli um þetta og borið á þann veg að hann hafi ekki orðið vitni aðþví að ákærði slægi A. Símagögnin ímálinu, sem ákærði hefur gefið ólíklegar skýringar á, þykja á hinn bóginn bendasterklega til þess að hann hafi slegið A og styrkja svo framburð GA um það aðsannað telst að ákærði hafi slegið hann einu höggi á vangann. Þykir mega slá því föstu að A hafi við höggiðhlotið brot á vanga- og kinnkjálkabeinum.Verknaður ákærða telst varða við 1. mgr. 218. gr. almennrahegningarlaga.Ákærði X Ákærði X neitar sök. A kveðst ekki hafa orðið þess áskynja að þaðhafi verið ákærði X sem sló hann með steininum.Hefur framburður hans um þetta einnig verið alveg ótvíræður frá upphafi,þótt yfirheyrendur í lögreglurannsókninni hefðu gengið mjög á hann og reynt aðfá hann til þess að bera á annan veg.Aðeins eitt vitni hefur borið þetta á ákærða fyrir dómi, H. Ekki verður séð að nein ótvíræð gögn styðjiframburð vitnisins um þetta ákæruatriði og er þá hvorki litið fram hjáframburði meðákærða hjá lögreglu né símagögnunum. Loks er þess einnig að gæta að aðrir en hann,sem nærstaddir voru, gætu hafa haft tækifæri eða talið sig hafa ástæðu til þessað veitast að A. Verður ákærði þvísýknaður af ákæru fyrir líkamsárás. Refsing, skaðabætur og sakarkostnaður Ákærða Y hefur ekki áður verið refsaðfyrir ofbeldisbrot en hann á 10 ára langan sakaferil. Í upphafi var hann dæmdur tvisvar fyrirþjófnað en eftir það hefur hann verið sektaður níu sinnum, ýmist fyrirumferðar- eða fíkniefnalagabrot. Meðheimild í 6. - 8. tl. 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga ber að líta tilþess að ákærði framdi brot sitt þegar hann hafði þvingað brotaþolann inn íbílinn, tók þar svo símamyndir af áverkum hans, sendi þær út og stærði sig afverkinu. Loks ber að líta til þess aðhann lét aka lengi dags með brotaþolann og kúgaði út úr honum verðmæti. Þykir refsing ákærða hæfilega ákveðinfangelsi í sex mánuði. Eru ekki efni tilþess að skilorðsbinda refsinguna.Aðkröfu A ber að dæma ákærða til þess að greiða honum 400.000 krónur í miskabæturásamt almennum vöxtum samkvæmt 4. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38,2001 frá 27. september 2014 til 11. nóvember 2015 en með dráttarvöxtum samkvæmtIII. kafla laganna frá þeim degi til greiðsludags. Dæmaber ákærða til þess að greiða verjanda sínum, Þórði Má Jónssyni hdl., 1.513.110krónur í málsvarnarlaun og 16.240 krónur í kostnað, Dæmaber að málsvarnarlaun verjanda ákærða X, Guðmundar St. Ragnarssonar hdl.,746.480 krónur, greiðist úr ríkissjóðisvo og málsvarnarlaun Guðmundar Ágústssonar hrl., verjanda ákærða við rannsóknmálsins, 746.480 krónur í málsvarnarlaun. Dæmaber að ákærða Y að hálfu og ríkissjóð að hálfu til þess að greiðaréttargæslulaun Björgvins Jónssonar hrl., 494.760 krónur.Launlögmannanna eru ákveðin að meðtöldum virðisaukaskatti. Loksber að dæma að ákærði Y greiði annan kostnað af málinu, 44.000 krónur.PéturGuðgeirsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan.DÓMSORÐ:Ákærði,X, er sýkn af ákæru í máli þessu. Ákærði,Y, sæti fangelsi í sex mánuði. ÁkærðiY greiði A 400.000 krónur í miskabætur ásamt almennum vöxtum frá 27. september2014 til 11. nóvember 2015 en frá þeim degi með dráttarvöxtum til greiðsludags. ÁkærðiY greiði verjanda sínum, Þórði Má Jónssyni hdl., 1.513.110 krónur ímálsvarnarlaun og 16.240 krónur í kostnað. Málsvarnarlaunverjenda ákærða X, Guðmundar St. Ragnarssonar hdl., 746.480 krónur, ogGuðmundar Ágústssonar hrl., 746.480 krónur,greiðist úr ríkissjóði. ÁkærðiY greiði réttargæslulaun Björgvins Jónssonar hrl., 494.760 krónur, að hálfu enríkissjóður að hálfu. Loksgreiði ákærði Y annan kostnað af málinu, 44.000 krónur.
Mál nr. 417/2008
Kærumál Fjárnám Aðflutningsgjald
Kærður var úrskurður héraðsdóms, þar sem hafnað var kröfu HS um að fellt yrði úr gildi fjárnám, sem sýslumaðurinn í Hafnarfirði gerði hjá honum til tryggingar skuld vegna aðflutningsgjalda. Var í málinu deilt um hvort óheimilt hafi verið að endurákvarða aðflutningsgjöld af bifreið í eigu HS, hvort endurákvörðun hafi byggt á breyttri túlkun og verklagi tollyfirvalda og ennfremur hvort aðfararbeiðnin hafi verið lögmæt. Fallist var á með héraðsdómara að endurákvörðun tollstjóra á aðflutningsgjöldunum hafi verið efnislega rétt. Með vísan til 99. gr. tollalaga nr. 55/1987 hafnaði héraðsdómari því að brotið hafi verið gegn 40. gr., 72. gr. og 77. gr. stjórnarskrárinnar. Jafnframt hafnaði héraðsdómari að stjórnsýslulög nr. 37/1993 eða jafnræðisregla stjórnarskrárinnar hafi verið brotin með umræddri ákvörðun sem dómari taldi hafa verið tekna á grundvelli skýrrar lagaheimildar. Ennfremur hafnaði héraðsdómari að gallar hafi verið á aðfararbeiðni sem studd var við 9. tl. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/1989 um aðför og 128. gr. tollalaga nr. 88/2005. Að lokum taldi héraðsdómari dráttarvexti réttilega lagða á aðflutningsgjöld frá tollafgreiðslu, sbr. 2. og 3. mgr. 108 gr. tollalaga nr. 55/1987 og 2. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Samkvæmt þessu var hinn kærði úrskurður staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 23. júlí 2008, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 31. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 10. júlí 2008, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að fellt yrði úr gildi fjárnám, sem sýslumaðurinn í Hafnarfirði gerði hjá honum 16. nóvember 2007 fyrir kröfur varnaraðila að höfuðstól 858.019 krónur. Kæruheimild er í 3. mgr. 95. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að fjárnámið verði fellt úr gildi og varnaraðila gert að greiða málskostnað í héraði og kærumálskostnað. Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur á þann hátt, sem í dómsorði greinir. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Dómsorð: Hafnað er kröfu sóknaraðila, Halldórs Þorláks Sigurðssonar, um að fellt verði úr gildi fjárnám, sem sýslumaðurinn í Hafnarfirði gerði hjá honum 16. nóvember 2007 að kröfu varnaraðila, tollstjórans í Reykjavík. Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður fellur niður.
Mál nr. 31/2017
Byggingarstjóri Vátrygging Ábyrgðartrygging Fyrning
B hf. höfðaði mál á hendur S hf. til heimtu skaðabóta vegna galla á nánar tilgreindum framkvæmdum við fasteign sem hann eignaðist árið 2005. Á hafði verið byggingarstjóri framkvæmdanna frá árinu 2006 fram í maí 2008 og hafði S hf. veitt honum starfsábyrgðartryggingu byggingarstjóra vegna starfa hans. S hf. reisti sýknukröfu sína meðal annars á því að krafa B hf., sem sett var fram í október 2013, hefði verið höfð uppi eftir að fimm ára gildistíma ábyrgðartryggingar samkvæmt 3. mgr. 51. gr. þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 lauk. B hf. taldi á hinn bóginn að miða yrði upphaf frestsins við þann dag sem nýr byggingarstjóri var skráður á verkið í nóvember 2008. Ekki væri unnt að miða við að Á hefði verið laus undan skyldum sínum sem byggingarstjóri fyrr en annar hefði verið skráður á verkið í hans stað líkt og kveðið væri á um í 5. mgr. 51. gr. sömu laga. Í héraði var sakarefni málsins skipt og því einungis tekin afstaða til þess fyrir Hæstarétti hvort krafa B hf. væri fallin niður fyrir fyrningu eða tómlæti. Í dómi Hæstaréttar kom meðal annars fram að Á hefði óskað eftir stöðuúttekt á framkvæmdunum í lok apríl 2008 og gefið út yfirlýsingu um verklok sama dag. Með tilkynningu í lok maí 2008 hefði Á óskað eftir því við byggingarfulltrúa að framkvæmdir yrðu stöðvaðar þar til nýr byggingarstjóri hefði verið skráður á verkið en í tilkynningu kom einnig fram að Á hefði látið af störfum sem byggingarstjóri 15. sama mánaðar. Undir tilkynninguna rituðu bæði Á og verktaki framkvæmdanna. Hefði það því ekki verið á ábyrgð Á að hlutast til um að fá nýjan byggingarstjóra og þá hefði Á heldur ekki borið ábyrgð á því að framkvæmdir væru ekki stöðvaðar eins og skylt var. Var því upphaf fimm ára frestsins miðað við 15. maí 2008 og niðurstaða héraðsdóms um sýknu G hf. staðfest. Með þessari niðurstöðu hefði því verið slegið föstu að ábyrgð S hf. væri niður fallin og hefði því verið óþarfi að taka jafnframt afstöðu til þess hvort krafan hefði fallið niður samkvæmt lögum nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda.
DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirViðar Már Matthíasson og Karl Axelsson og Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 16. janúar 2017. Hannkrefst þess að hafnað verði að krafa áfrýjanda sé fallin niður vegna fyrningareða tómlætis. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðarfyrir Hæstarétti.IÁfrýjandi og Þyrping hf., sem síðar fékk nafnið Landey hf.,gerðu með sér samkomulag á árinu 2005, sem einkum fólst í því að áfrýjandiseldi Þyrpingu hf. iðnaðarhúsnæði í Borgarnesi ásamt tilheyrandi iðnaðar- ogathafnalóð og nokkrar fasteignir við Sefgarða og Bygggarða á Seltjarnarnesifyrir samtals 440.000.000 krónur. Kaupverðið skyldi að hluta greitt meðpeningum en að mestu leyti með fasteign að Völuteigi 31 í Mosfellsbæ ásamtlóðarréttindum, viðbót við þá lóð og nýbyggingu á lóðinni, sem varð Völuteigur31 A, og Þyrping hf. skuldbatt sig til þess að reisa og ljúka svo frágangilóðarinnar. Framkvæmdum mun að mestu hafa verið lokið á fyrri hluta árs 2008.Byggingarstjóri við framkvæmdina var Ásmundur Ingvarsson, verkfræðingur, og varsú skipan samþykkt af byggingaryfirvöldum í Mosfellsbæ 4. maí 2006.Byggingarstjórinn óskaði 29. apríl 2008 eftir lokaúttekt á Völuteigi 31 A oggaf út yfirlýsingu um verklok sama dag. Sú úttekt fór ekki fram en fyrir liggurvottorð um stöðuúttekt 15. maí 2008 þar sem gerðar voru þær athugasemdir aðeftirtalin fjögur atriði vantaði: ,,Vindfang á fyrstu hæð í sal. Eldhúsinnréttinguá 2 hæð. Reyklúgu í stigahúsi. Lyfuna sjálfa vantar í lyftuhús.“ Í tilkynningusem rituð var á eyðublað byggingarfulltrúa í Mosfellsbæ óskaði byggingarstjórinneftir því 27. maí 2008 við byggingarfulltrúann að framkvæmdir yrðu stöðvaðar þartil nýr byggingarstjóri hefði verið skráður á verkið, en í tilkynningunni komeinnig fram að Ásmundur Ingvarsson hefði látið af störfum sem byggingarstjóri15. sama mánaðar. Í tilkynningunni kom einnig fram að hann myndi ljúka viðreyklúgu í stigahúsi, sem athugasemd hafði verið gerð við í áðurnefndu vottorðium stöðuúttekt. Undir þessa tilkynningu ritaði byggingarstjórinn ogfyrirsvarsmaður Þyrpingar hf. Tilkynningin var einnig árituð af fulltrúasveitarfélagsins. Annað vottorð 20. nóvember 2008 um stöðuúttekt liggur fyrir.Þar kom fram að lokið hefði verið við fimm tilgreind atriði, þar með talin þrjúþeirra sem áður var sagt ólokið. Jafnframt voru taldir upp í fimmtán liðumverkþættir sem þá voru sagðir óloknir en meðal þeirra var að lyftu vantaði. Aukþess kom fram að stillingu snjóbræðslukerfa væri ólokið og að hitastýringu, semsamkvæmt teikningu ætti að vera á snjóbræðslukerfi, vantaði. Enn var gefið út vottorð um stöðuúttekt 28. nóvember 2008 ogkom þar fram að nafngreindur maður hefði 13. sama mánaðar verið skráður ,,nýr“byggingarstjóri ásamt iðnaðarmönnum á verkið. Í þessari úttekt voru sömuathugasemdir sem lutu að snjóbræðslukerfi og áður var getið. Áfrýjandi taldi fjölmarga galla vera á verki því sem Þyrpinghf. átti að vinna samkvæmt samkomulagi þeirra frá árinu 2005. Fékk hanndómkvaddan mann 14. júlí 2008 til að skoða og meta ætlaða galla, aðrarvanefndir og ófrágengna verkþætti og leggja mat á tjón sitt vegna þessa.Matsgerð lá fyrir í mars 2009 og höfðaði áfrýjandi mál á hendur Þyrpingu hf. íjúní sama ár til heimtu skaðabóta að fjárhæð 163.721.323 krónur vegna hinnaætluðu vanefnda sem tilgreindar voru í fjölmörgum liðum. Meðal þess semáfrýjandi krafðist skaðabóta fyrir var snjóbræðslukerfið. Af hálfu Þyrpingarhf. var höfðað gagnsakarmál og í því hafði það félag meðal annars uppi kröfu umgreiðslu úr hendi áfrýjanda vegna snjóbræðslukerfisins sem var reist á því aðkerfið hefði verið stækkað verulega frá því sem upphaflega var um samið og bæriáfrýjanda því að greiða verklaun fyrir það aukaverk. Í niðurstöðu héraðsdóms,sem málsaðilar undu að þessu leyti, sagði að óumdeilt væri að ekki hefðu veriðsettar stýringar á snjóbræðslukerfið, en þær væru hluti af slíkum kerfum og varfallist á bætur vegna þess. Þá voru einnig dæmdar bætur vegna þess að frostlögurá kerfinu væri ekki fullnægjandi og frostþol þess af þeim sökum ekkinægjanlegt. Voru áfrýjanda dæmdar samtals 1.200.000 krónur í skaðabætur vegnaþessara liða. Ágreiningi málsaðila, að því leyti sem um hann var dæmt að efnitil, lauk með dómi Hæstaréttar 7. desember 2011 í máli nr. 690/2010.IIÍ dómsmáli því, sem áður greinir, sótti áfrýjandi Þyrpinguhf. til greiðslu skaðabóta vegna ætlaðra vanefnda á verksamningi þeirra. Þaðmál laut því að rétti til skaðabóta innan samninga. Áfrýjandi höfðaði það mál,sem hér er til úrlausnar, á hendur stefnda vegna skaðabótakröfu utan samninga,sem hann telur sig eiga á hendur Ásmundi Ingvarssyni vegna starfa hans sembyggingarstjóra við verkframkvæmdir að Völuteig 31 og 31 A í Mosfellsbæ.Áfrýjandi telur að gallar hafi verið á snjóbræðslukerfi því sem komið var fyrirá lóðinni og reisir kröfu sína á matsgerð dómkvadds manns frá janúar 2015, enþar komst matsmaðurinn að þeirri niðurstöðu að galli væri á kerfinu þar semuppsetningu þess og frágangi væri ábótavant og ekki í samræmi við það sem hanntaldi vera uppgefnar forsendur. Þá þyrfti að stilla kerfið í heild sinni, enhluti kostnaðar við það fælist í að bæta frostlegi á kerfið. Áfrýjandi beinirkröfu sinni eingöngu að stefnda, er veitti Ásmundi Ingvarssynistarfsábyrgðartryggingu byggingarstjóra vegna þeirra starfa hans, sem hér umræðir. Áfrýjanda var heimilt að beina kröfu sinni eingöngu að stefnda, sbr. 1.mgr. 44. gr. laga nr. 30/2004 um vátryggingarsamninga, enda hefur stefndi ekkigert um það kröfu að vátryggingartakanum yrði líka stefnt, sbr. 3. mgr. sömulagagreinar. Eins og segir í héraðsdómi ákvað dómari að skipta sakarefnimálsins, á þann hátt sem þar greinir. Verður, eins og málið liggur fyrir samkvæmtframansögðu, einungis tekin afstaða til þess hvort krafa áfrýjanda sé niðurfallin vegna fyrningar eða tómlætis.Ábyrgðartrygging byggingarstjóra er lögbundin, sbr. 3. mgr.51. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, sem giltu á þeim tíma er atvikmálsins urðu, sbr. og 33. gr. þágildandi byggingarreglugerðar nr. 441/1998.Samkvæmt áðurnefndri 3. mgr. 51. gr. skyldi ábyrgðartrygging byggingarstjóragilda hið skemmsta í fimm ár frá lokum þeirra framkvæmda sem hann stýrði. Ískilmálum ábyrgðartryggingarinnar sagði meðal annars: ,,Vátryggingin tekur tilábyrgðar vegna atvika sem eiga sér stað á vátryggingartímanum og tjón hefurhlotist af. Komi afleiðingar atviks, sem tjón hefur hlotist af og gerst hefur ávátryggingartímanum, ekki í ljós fyrr en vátryggingin er fallin úr gildi,greiðir félagið samt sem áður bætur, þó með þeim takmörkunum að bætur greiðastekki, ef afleiðingar koma í ljós 5 árum eftir lokaúttekt á mannvirki því, semvátryggingartaki annaðist byggingarstjórn á og ábyrgð hans tekur til, sbr. 53.gr. byggingarreglugerðar“. Stefndi reisir sýknukröfu sína meðal annars á því að krafaáfrýjanda, sem hann setti fram 29. október 2013, hafi verið höfð uppi eftir aðáðurnefndum fimm ára fresti lauk. Áfrýjandi telur á hinn bóginn að miða verðiupphaf frestsins við þann dag sem nýr byggingarstjóri var skráður á verkið, enþað var 13. nóvember 2008. Ekki sé unnt að miða við að Ásmundur Ingvarsson hafiverið laus undan skyldum sínum sem byggingarstjóri fyrr en annar hafi veriðskráður á verkið í hans stað. Í 5. mgr. 51. gr. skipulags- og byggingarlaga sagði að efbyggingarstjóri hætti áður en verki væri lokið skyldi það tilkynntbyggingarfulltrúa. Skyldu þá byggingarframkvæmdir stöðvaðar uns nýr yrðiráðinn. Gera skyldi úttekt á þeim verkhluta sem lokið væri og skyldi bæði fyrribyggingarstjóri og sá sem við tæki undirrita hana, ef þess væri kostur, ásamtbyggingarfulltrúa. Í 6. mgr. greinarinnar var síðan kveðið á um að ábyrgð nýs byggingarstjóragagnvart byggingarnefnd takmarkaðist við þá verkþætti sem unnir væru eftir aðhann byrjaði störf sín. Ákvæði sama efnis voru í 36. gr.byggingarreglugerðarinnar. Fyrir liggur að stöðuúttekt á verkinu fór fram 15. maí 2008að beiðni þáverandi byggingarstjóra, Ásmundar Ingvarssonar. Undir hana varritað af hálfu byggingarfulltrúa í Mosfellsbæ. Í tilkynningu á eyðublaðibyggingarfulltrúa 27. maí 2008 kom fram að Ásmundur Ingvarsson hefði farið af,,verkinu samkvæmt úttektarskýrslu á verkstöðu dags. 15. maí“ sama ár. Áeyðublaðið var jafnframt ritað að óskað væri eftir því að byggingarframkvæmdiryrðu stöðvaðar þar til nýr byggingarstjóri yrði skráður á verkið. Undir þettarituðu bæði Ásmundur Ingvarsson og fulltrúi Þyrpingar hf. Samkvæmt upphafsákvæði3. mgr. 51. gr. skipulags- og byggingarlaga var byggingarstjóriframkvæmdastjóri byggingarframkvæmda. Hann starfaði í þágu þess sem annaðistframkvæmdirnar og hafði að lögum heimild til að gera ýmsar ráðstafanir í þáguhans, svo sem að ráða iðnmeistara. Það var á ábyrgð Þyrpingar hf. sem verktakaað hlutast til um að fá nýjan byggingarstjóra en ekki þess sem réttilega hafðitilkynnt að hann sinnti því starfi ekki lengur og hlutast til um lögbundnarráðstafanir tengdar verklokum. Þá bar hann heldur ekki ábyrgð á því aðframkvæmdir voru ekki stöðvaðar eins og skylt var. Ásmundur Ingvarsson bar þvíeinungis ábyrgð á þeim byggingarframkvæmdum sem hann stýrði. Verður því upphaffimm ára frestsins miðað við 15. maí 2008. Samkvæmt þessu, en að öðru leyti meðvísan til forsendna héraðsdóms um þessa málsástæðu, verður hann staðfestur um sýknustefnda af kröfu áfrýjanda. Með þessari niðurstöðu hefur því verið slegið föstuað ábyrgð stefnda, sem eins og áður greinir er einum stefnt í málinu, samkvæmtskilmálum starfsábyrgðartryggingar byggingarstjóra er niður fallin, jafnvelþótt grundvöllur væri fyrir kröfu áfrýjanda. Það var því óþarft að takajafnframt afstöðu til þess, hvort krafan hefði, hvað sem öðru leið, falliðniður vegna fyrningar samkvæmt lögum nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda.Málskostnaðarákvæði héraðsdóms verður staðfest. Áfrýjandi greiði stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti einsog í dómsorði greinir. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, Borgarplast hf., greiðistefnda, Sjóvá-Almennum tryggingum hf., 800.000 krónur í málskostnað fyrirHæstarétti. DómurHéraðsdóms Reykjavíkur 18. október 2016.Málþetta, sem var dómtekið 11. október sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkuraf Borgarplasti hf., Völuteig 31, Mosfellssveit, á hendur Sjóvá-Almennumtryggingum hf., Kringlunni 5, Reykjavík, með stefnu birtri 31. ágúst 2015.Stefnandi krefst þess að stefndi verðidæmdur til þess að greiða stefnanda 15.221.800 kr. með dráttarvöxtum skv. 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá 1. mars 2015 tilgreiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar.Stefndi krefst aðallega sýknu af öllumkröfum stefnanda og að honum verði tildæmdur málskostnaður að mati réttarins.Til vara er gerð krafa um lækkun á dómkröfum stefnanda og að málskostnaðurfalli niður.Í þinghaldi 9. júní sl. ákvað dómarinn,samanber 31. gr. laga um meðferð einkamála, að skipta sakarefninu þannig aðmálið verði fyrst flutt um málsástæður stefnda er lúta að fyrningu, tómlæti ogres judicata.Í þessum þætti málsins hafnar stefnandiþví að málinu verði ekki vísað frá dómi á grundvelli res judicata sem og aðkrafa stefnanda sé fallin niður vegna fyrningar eða tómlætis. Þá er krafistmálskostnaðar í samræmi við málskostnaðarreikning.IÁ árinu 2005 gerðu stefnandi og Þyrpinghf. með sér samkomulag um kaup og sölu á fasteignum sem stefnandi átti íBorgarbyggð og á Seltjarnarnesi gegn greiðslu tiltekinnar fjárhæðar ogafhendingar á fasteign að Völuteigi 31 í Mosfellsbæ. Auk þess skyldi Þyrpingkaupa og stækka lóðina við hliðina, reisa á henni nýtt verksmiðjuhús, sem varðað Völuteigi 31A, og afhenda stefnanda það sem hluta af kaupverði. Meðsamkomulagi stefnanda og Þyrpingar fylgdi skjal sem bar heitið „Stutt lýsing ánýbyggingu“ og var það dagsett 22. ágúst 2005. Þar kom fram að fullbúiðsnjóbræðslukerfi ætti að vera fyrir 2700 m2. Ásmundur Ingvarsson, verkfræðingur hjáFerli verkfræðistofu, gerði frumkostnaðar-áætlun á framkvæmdunum að Völuteigi31 og nýbyggingu á þeirri lóð sem síðar varð Völuteigur 31A. Ásmundur tókjafnframt að sér byggingarstjórn framkvæmdanna en ágreiningur er með aðilumhvenær Ásmundur hætti sem byggingarstjóri. Stefnandi heldur því fram að þaðhafi verið 12. nóvember 2008, en stefndi telur að Ásmundur hafi sagt sig fráverkinu 15. maí 2008. Stefnandi mun hafa haft sjálfstæðaneftirlitsmann með verklegum framkvæmdunum, Þorgrím Eiríksson verkfræðing, enhann varð síðar byggingarstjóri vegna Völuteigs 31. Í fundargerðum í lok framkvæmdatíma, dags.30. janúar 2008 og 8. febrúar 2006, kemur fram að Þorgrímur gerir athugasemdvið að snjóbræðslukerfi virki ekki að hluta. Jafnframt kemur fram í tölvupóstifrá honum 18. febrúar 2008, að undirvinna undir snjóbræðslu sé óviðunandi ogkrafist úrbóta. Hinn 28. apríl 2008 undirritarpípulagningameistari yfirlýsingu um að hitakerfi Völuteigs 31A virki. Hinn 15. maí 2008 er gert stöðuúttektarvottorðsamkvæmt 53. gr. byggingarreglugerðar nr. 441/1998.Hinn 27. maí 2008 kveðst ÁsmundurIngvarsson, á sérstöku eyðublaði byggingafulltrúa í Mosfellsbæ, hafa hætt sembyggingarstjóri 15. maí 2008. Hann muni ljúka nánar tilteknu verki er varðarreyklúgu í stigahúsi. Jafnframt óskar hann eftir því að byggingaframkvæmdirverði stöðvaðar þar til nýr byggingarstjóri skráir sig á verkið. Stefnandi taldi bygginguna vera gallaða oghöfðaði því mál á hendur Þyrpingu hf. vegna ýmissa verkliða. Ágreiningnum laukmeð dómi Hæstaréttar frá 7. desember 2011 í máli nr. 690/2010. Þar var Þyrpinghf. dæmd til þess að greiða stefnanda 30.409.690 kr. auk dráttarvaxta ogmálskostnaðar. Á árinu 2012 fór þáverandi lögmaðurstefnanda þess á leit við framkvæmdarstjóra Landeyjar ehf., en það félag tókyfir skuldbindingar Þyrpingar ehf., að hann hlutaðist til um að kannaðar yrðuskemmdir á snjóbræðslukerfi Völuteigs 31 og 31A þegar ljóst var að það virkaðiekki sem skyldi. Voru pípulagningamenn frá Grand-lögnum ehf. fengnir til aðskoða kerfið en Grand-lagnir ehf. höfðu annast pípulögn í nýbyggingu Völuteigs31A og niðurlögn á snjóbræðslunni og frágang við húsin að Völuteigi 31 og 31A.Niðurstaða Grand-lagna ehf. var sú að fjórar slöngur láku í plani við götusuðvestan megin við Völuteig 31. Í framhaldinu voru gerð drög aðsamkomulagi, dags. 29. júní 2012, milli stefnanda og Landeyjar ehf., en þarsegir m.a. um snjóbræðsluna: „Borgarplast hefur kvartað yfir því að snjóbræðslaá lóð Völuteigs 31a virki ekki. Er unnið að athugun á orsökum þess og hefurLandey haft forgöngu þar um. Landey lýsir því yfir að unnið verður að krafti aðþessari athugun og er stefnt að því að niðurstaðan liggi eigi síðar en hinn 1.ágúst nk. Haft verður samráð við Borgarplast um prófanir á kerfinu og úttektir.Þegar orsakir og umfang óvirkni í kerfinu liggur fyrir munu aðilar ákveða næstuskref í sameiningu, m.a. hvenær og hvernig gert verði við kerfið og skal gengiðfrá skriflegu samkomulagi þar um eigi síðar en 15. september nk.“ Stefnandi kveðurað tilraunir til að fá snjóbræðslukerfið lagfært hafi ekki borið árangur.Með matsbeiðni, dags. 29. október 2013,fór stefnandi þess á leit við Héraðsdóm Reykjavíkur, að dómkvaddur yrði „einnhæfur, sérfróður og óvilhallur matsmaður til þess að skoða og meta: „Hvortsnjóbræðslukerfið að Völuteigi 31 og 31A í Mosfellsbæ sé haldið göllum ískilningi laga, stjórnvaldsfyrirmæla og hefðbundinna fagvenja. Ef talið er aðsnjóbræðslukerfið sé haldið göllum er þess óskað að matsmaður meti hverjar séuorsakir og afleiðingar gallanna auk þess að meta kostnað við úrbætur, ef þæreru mögulegar.“ Sama dag óskaði stefnandi eftir því viðstefnda, að hann félli frá fyrningu vegna fyrirhugaðs mats. Þá fyrst munstefndi hafa fengið tilkynningu um hinn ætlaða galla. Stefndi svaraði hinn 31.október 2013 á eftirfarandi hátt: ,,Með þeim fyrirvara að krafa ístarfsábyrgðartryggingu byggingarstjóra sé ekki nú þegar fyrnd, þá fellst Sjóváá að bera ekki fyrir sig fyrningu í málinu hvað starfsábyrgðartryggingunavarðar á meðan á matsferli stendur, eða allt til 1. apríl 2014.“ Frestur vegnafyrningar var síðan framlengdur í nokkur skipti með þeim sama fyrirvara ogupphaflega var mælt fyrir um, þ.e. að málið væri ekki þegar fyrnt.Hinn 13. júní 2014 var Hálfdán ÞórirMarkússon byggingarverkfræðingur dómkvaddur til að gegna matsstörfum. Stefndigerði fyrirvara um að með hinni nýju matsbeiðni væri mögulega verið að beiðastmats á verkþætti sem matsbeiðandi hefði þegar óskað mats á í matsmálinuM-113/2008 fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur, þar sem matsbeiðandi var Borgarplasthf. og matsþoli Þyrping hf., og Þorsteinn Þorsteinsson var dómkvaddur semmatsmaður. Í janúar 2015 skilaði matsmaður matsgerðsinni. Þar var komist að þeirri niðurstöðu að uppsetning og frágangursnjóbræðslukerfisins að Völuteigi 31 og 31A, sem og stjórnbúnaðursnjóbræðslukerfisins að Völuteig 31, væri ófullnægjandi og talið aðúrbótakostnaður væri 15.221.800 kr. Með kröfubréfi, dags. 30. janúar 2015,krafði stefnandi stefnda, sem tryggði Ásmund Ingvarsson byggingarstjórastarfsábyrgðartryggingu, um greiðslu skaðabóta vegna framangreindra galla ásnjóbræðslukerfinu að Völuteigi 31 og 31A sem og stjórnbúnaði kerfisins. Með bréfi stefnda, dags. 4. júní 2015,hafnaði félagið bótaskyldu vegna verksins. Í bréfinu segir m.a.: „Afstaða Sjóvátil bótaskyldu úr starfsábyrgðartryggingu byggingarstjóra er í fyrsta lagi sú,að hafi bótaskylda á annað borð verið fyrir hendi þá sé hún fallin niður fyrirfyrningu og tómlæti. Ábyrgðartrygging byggingarstjóra gildir í fimm ár frálokum framkvæmdar sem hann hefur stýrt, sbr. gr. 33.1. í byggingarreglugerð nr.441/1998. Óumdeilt er að umræddur byggingarstjóri sagði sig frá verkinu 15. maí2008 og að fasteignin var afhent umbj. þínum í lok maí 2008. Bótaskylda úrstarfsábyrgðartryggingu byggingastjórans er þá þegar af þeirri ástæðu fallinniður hafi hún á annað borð verið fyrir hendi, sem er reyndar mótmælt.Umbj. þínum hefði verið í lófa lagið aðsetja fyrr fram kröfu á hendur byggingarstjóra en með kröfubréfinu 30. janúar2015 þar sem svo virðist sem ágreiningur um meinta galla fasteignarinnar sébúinn að vera uppi allt frá því umbj. þinn fékk fasteignina afhenta í maí 2008.Er því ekki hægt annað en að vísa einnig til þess að allar kröfur umbj. þíns áhendur byggingastjóra séu fallnar niður vegna tómlætis hans við að halda slíkumkröfum fram. Í öðru lagi þá liggur fyrir, líkt og benthefur verið á, að bætur hafa þegar verið greiddar til umbj. þíns samkvæmtáðurnefndum dómi Hæstaréttar frá 7. desember 2011 og hluti þeirra bótagreiðslnavar m.a. vegna þess að stýringar á snjóbræðslukerfi voru ekki settar upp, aukþess sem greiddar voru bætur vegna frostlögs á snjóbræðslulögn.Í þriðja lagi eru miklar athugasemdirgerðar við það sem fram kemur í fyrirliggjandi matsgerð. Matsgerðin tekurþannig ekki raunverulega á því hverjar séu orsakir meintra galla, heldurvirðist þar fremur vera um einhvers konar vangaveltur matsmanns að ræða.Matsgerðin er þar af leiðandi engin sönnun fyrir því hver beri ábyrgð á meintutjóni umbj. þíns.“ Stefnandi kveðst ekki geta unað þessariafstöðu stefnda og höfðar því mál þetta til greiðslu skaðabóta.IIStefnandi byggir á því að ætlaðir gallar ásnjóbræðslukerfi og stjórnbúnaði séu á ábyrgð byggingarstjóra, sem tryggður varhjá stefnda og vísar til 51. gr. þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr.73/1997. Stefnandi kveður að hinn 30. janúar 2008hafi verið haldinn verkfundur en hann sátu Guðni Þórðarson, framkvæmdastjóristefnanda, Þorgrímur Eiríksson, eftirlitsmaður á vegum stefnanda, FriðjónSigurðarson, starfsmaður Þyrpingar, og Elvar Magnússon, byggingarverkfræðingurhjá Ferli verkfræðistofu, en á þessum tímapunkti hafi Ásmundur Ingvarssonbyggingarstjóri, er starfaði á sömu verkfræðistofu og Elvar, dregið sig í hléfrá verkfundum en þó gegnt áfram stöðu byggingarstjóra eins og skýrt komi framí byggingarsögu eignarinnar. Á fundinum hafi komið fram að snjóbræðslan værióvirk á stóru svæði á miðbiki plansins. Þá hafi annar verkfundur verið haldinn6. febrúar 2008 og þann fund hafi sömu aðilar setið og fundinn 30. janúar aðFriðjóni undanskildum. Aftur hafi verið gerðar athugasemdir við virknisnjóbræðslukerfisins en í 7. lið fundargerðar segir orðrétt: „Reynslaundanfarinna 2-3 vikna hefur sýnt fram á að snjóbræðslan tengd húsi 31A eróvirk á stóru svæði um miðbiki plans milli húsa þrátt fyrir að hringrásar dælaværi á fullu ásamt innspýtingu fullheits vatns. Þegar komið var að þann 5.2.var dælan ekki í gangi og planið brynjað klaka. Verið var að tengja hlutasnjóbræðslunnar við afrennsli hússins Völuteigi 31. Bpl minnir á að prófa þarfvirkni á báðum snjóbræðslum meðan snjór er til staðar svo Gassi,jarðvinnuverktakinn knái, þurfi ekki að keyra snjó frá Bláfjöllum á planið.“Enn fremur sendi Þorgrímur Eiríksson póst,m.a. á Elvar Magnússon hinn 19. febrúar 2008, þar sem alvarlegar athugasemdirvoru gerðar við snjóbræðslukerfið en í póstinum segir orðrétt: „Við skoðun ábyggingarstað í dag sá ég að byrjað var að leggja snjóbræðslurör á þann hlutalóðar sem eftir er. Rörin eru lögð að hluta til beint ofan á bögglaberg, og eruþví miklar líkur á að rörin skemmist og fari að leka. Undirvinna undirsnjóbræðsluna er með öllu óviðunandi og er þess krafist að þegar í stað verðiúr því bætt.“Stefnandi telur að af framangreindu megivera ljóst að Ásmundi Ingvarssyni byggingarstjóra og öðrum starfsmönnum Ferilsverkfræðistofu var fullkunnugt um annmarka á snjóbræðslukerfinu við Völuteig 31og 31A strax í janúar/febrúar 2008. Byggingarstjóri virðist hins vegar ekkihafa haft milligöngu um úttektir byggingarfulltrúa þrátt fyrir að sú skyldahafi óumdeilanlega hvílt á herðum byggingarstjóra. Þá verði ekki séð að kerfiðhafi verið þrýstiprófað og að sama skapi liggi ekki fyrir neinar úttektir um aðfrágangur lagna, sem eru huldar malbiki, séu í samræmi við teikningar og/eðaverklýsingu. Stefnandi byggir kröfu sína ániðurstöðu matsgerðar dómkvadds matsmanns sem telur að heildarkostnaður vegnagallanna sé samtals 15.221.800 kr. Óumdeilt sé að Ásmundur Ingvarsson var meðstarfsábyrgðartryggingu hjá stefnda, Sjóvá-Almennum tryggingum hf., á þeim tímaer hann var skráður byggingarstjóri við framkvæmdirnar að Völuteigi 31 og 31A.Af þeim sökum sé bótakröfum beint á hendur stefnda, sbr. 1. mgr. 44. gr. laganr. 30/2004. Varðandi ætlaða fyrningubótakröfu tekur stefnandi fram að skv. þágildandi 33. gr. byggingarreglugerðarnr. 441/1998 bar byggingarstjóra að hafa í gildi tryggingu vegna fjárhagstjónssem leitt gæti af sér gáleysi í starfi hans og skal tryggingin gilda samkvæmtákvæðinu „í a.m.k. 5 ár frá lokum framkvæmda sem hann hefur stýrt. Lokframkvæmda miðast við dagsetningu lokaúttektar, skv. 53. gr.“.Samkvæmt tölvupósti byggingarfulltrúans íMosfellsbæ, dags. 14. ágúst 2015, hefur lokaúttekt framkvæmdanna ekki átt sérstað og af skýru ákvæði 33. gr. byggingarreglugerðar megi því vera ljóst aðfyrningarfrestur sé ekki hafinn. Hvað sem því líður þá liggi fyrir að framfór stöðuúttekt á framkvæmdunum við byggingarstjóraskiptin 12. nóvember 2008 enþá fór Ásmundur Ingvarsson af verkinu og Þorgrímur Eiríksson tók við. Af hálfu stefnda hefur því hins vegarverið haldið fram að fyrningarfrestur hafi hafist 15. maí 2008 en þá telurstefndi að Ásmundur hafi sagt sig frá verkinu. Stefnandi telur þennan skilningstefnda bersýnilega rangan í ljósi framangreinds. Þess fyrir utan er mjög skýrtkveðið á um það í 36. gr. þágildandi byggingarreglugerðar hvernig haga ættibyggingarstjóraskiptum. Samkvæmt ákvæðinu skyldi byggingarstjóri tilkynna þaðtil byggingarfulltrúa ef hann hætti sem framkvæmdarstjóri mannvirkis áður enverki væri lokið. Þá skyldi stöðva framkvæmdir þar til nýr byggingarstjóri væriráðinn. Þá skyldi gera úttekt á þeim verkhluta sem lokið væri. Enn fremurskyldi fráfarandi og aðkomandi byggingarstjóri undirrita umrædda úttekt aukbyggingarfulltrúa. Sem fyrr greinir fór þessi stöðuúttekt fram 12. nóvember2008 og kemur skýrt fram í byggingarsögu framkvæmdanna á þeim tímapunkti að„breyting á byggingarstjóra“ hafi átt sér stað. Af þeim sökum sé einsýnt aðfyrningarfrestur gat fyrst byrjað að líða 12. nóvember 2008 og því gat krafa stefnandaí fyrsta lagi fyrnst 12. nóvember 2013. Með tölvupósti 29. október 2013 fórlögmaður stefnanda þess á leit við stefnda að félagið myndi ekki bera viðfyrningu. Með tölvupóstum stefnda, dags. 31. október 2013, 9. desember 2014, 8.apríl 2015 og 24. júní 2015 lýsti félagið því yfir að það myndi ekki bera viðfyrningu, að því gefnu að málið hefði ekki þegar verið fyrnt 31. október 2013,en í síðasta póstinum var frestur veittur til 1. september 2015. Í ljósiframangreinds er einsýnt að krafa stefnanda er ófyrnd er mál þetta er höfðað. Varðandi þá málsástæðu stefndaað krafan sé fallin niður vegna tómlætis þá heldur stefnandi því fram aðtómlæti eigi ekki við um skaðabótakröfur utan samninga. Stefnandi heldur þvífram að hann hafi fyrst vitað að snjóbræðslukerfið væri haldið galla með bréfiGrand-Lagna ehf. hinn 13. september 2012. Þá hafi verið óskað eftir mati ágöllum með matsbeiðni til Héraðsdóms 29. október 2013 og matsgerð legið fyrir íjanúar 2015. Af þeim sökum hafnar stefnandi því að um tómlæti sé að ræða afhans hálfu.Þá tekur stefnandi fram að ekki hafi veriðdeilt um eiginleika snjóbræðslunnar að Völuteigi 31 og 31A í dómi Hæstaréttar ímáli nr. 690/2010. Virðist því gæta misskilnings í bréfi stefnda, dags. 4. júní2015, en af því má ráða að stefnanda hafi þegar verið greiddar bætur vegnaeiginleika snjóbræðslukerfisins. Stefnandi leggur áherslu á að í dómiHæstaréttar í máli nr. 690/2010 var aldrei deilt um eiginleikasnjóbræðslukerfisins að Völuteigi 31 og 31A, þ.e hvort kerfið sem slíkt værihaldið galla eða ekki, og birtist það hvað best í drögum að samkomulagi millistefnanda og Landeyjar ehf., dags. 29. júní 2012. IIIStefndi byggir á því að hugsanleg ábyrgðstefnda sé löngu fallin niður fyrir fyrningu. Í 13. gr. gildandi skilmála fyrirlögboðna starfsábyrgðartryggingu Ásmundar Ingvarssonar, sé skýrt ákvæði semmælir fyrir um eins árs fyrningu á rétti til bóta, ef vitað er um atvik sembótakrafa sé reist á.Ef það er rétt, sem stefnandi haldi fram ístefnu og kom fram á verkfundum í janúar og febrúar 2008, sé augljóst aðstefnandi vissi að snjóbræðslukerfinu var áfátt. Stefnanda bar því að setjafram kröfu innan árs frá því að byggingarstjóri fór af verkinu 15. maí 2008.Hugsanleg bótakrafa er því þegar af þessari ástæðu löngu fallin niður fyrirfyrningu.Hvað sem þessu líði sé ljóst að hugsanlegbótakrafa stefnanda sé og fallin niður samkvæmt almennum reglum um fyrninguskaðabótakrafna en sá frestur er fjögur ár, sbr. 9. gr. fyrningarlaga nr.150/2007. Með hliðsjón af ofangreindu sé ljóst að stefnandi vissi eða átti aðvita að snjóbræðslukerfinu var áfátt. Fjögurra ára frestur til að gera kröfubyrjaði því að líða í síðasta lagi í lok árs 2008 og var því löngu liðinn erstefndi veitti jáyrði sitt fyrir því að falla frá fyrningu 31. október 2013 ogþá að því gefnu að krafan væri ekki þegar fyrnd.Af hálfu stefnanda hefur því verið haldiðfram að miða beri upphaf fyrningarfrests við lokaúttekt og því séfyrningarfrestur ekki byrjaður að líða. Að mati stefnda er þessi skoðun alröng.Fyrningarfrestur samkvæmt 33. gr. þágildandi byggingarreglugerðar byrjar aðlíða þegar framkvæmdum viðkomandi byggingarstjóra lýkur. Svokallaðurlokaúttektarfrestur á ekki við nema um þann byggingarstjóra sem stýrðiframkvæmdum í lok verktíma en það var ekki Ásmundur Ingvarsson. Sé þetta skýrtí 33. gr. reglugerðar nr. 441/1998, þar sem segir m.a.: ,,..5 ár frá lokumframkvæmdar sem hann hefur stýrt.“ Þetta orðalag getur ekki að mati stefndamerkt annað en það að fresturinn miðast við lok framkvæmda þess byggingarstjórasem málið varðar. Þá verði að líta til þess að mál þettasnýst í raun um fasteignaviðskipti stefnanda og Landeyjar (áður Þyrping hf.).Ljóst sé að allar hugsanlegar frekari kröfur stefnanda á Landey eru fyrndarog/eða fallnar niður fyrir tómlæti samkvæmt reglum fasteignakaupalaga nr.40/2002. Ekki sé unnt að lögum að gera kröfu nú á aðra aðila sem með óbeinumhætti tengjast þessum viðskiptum. Verði talið að krafan sé ekkifyrnd sé hún fallin niður fyrir tómlæti. Hús þau og/eða framkvæmd sú sem máliðvarðar voru afhent stefnanda vorið 2008 en upphaf viðskipta og/eða framkvæmdamá rekja til ársins 2005. Það líða rúm fjögur ár frá afhendingu þar tilstefnandi hreyfir því við seljanda (Landey, áður Þyrping) að snjóbræðslukerfiðvirki ekki. Drög að samkomulagi, dags. 29. júní 2012, benda til þess að Landeyhafi verið til umræðu um að ræða orsakir galla á snjóbræðslukerfinu og þá aðgefnum ákveðnum forsendum. Niðurstaða Landeyjar virðist hins vegar hafa orðið áþann veg að ekki væri um galla að ræða sem þeir bæru ábyrgð á.Til þess að staðreyna virknisnjóbræðslukerfis verður að gera það strax við afhendingu. Ljóst sé að hlutiframkvæmda við snjóbræðslukerfið fór fram eftir að Ásmundur Ingvarsson fór afverkinu (15. maí 2008) en framkvæmdum virðist hins vegar hafa verið lokið ínóvember 2008 að mestu, samanber stöðuúttektarvottorð dags. 28. nóvember 2008.Þá koma ekki fram neinar athugasemdir við virkni kerfisins og í eftirfarandimálaferlum við Þyrpingu hf., sbr. Hæstaréttardóm í málinu nr. 690/2010, koma ekkifram neinar athugasemdir við virkni kerfisins að öðru leyti en því að það vantifrostlög og stýribúnað. Það liggi ekkert fyrir um það fyrir víst, hvenærstefnandi verði var við að kerfið virkar ekki sem skyldi. Sé það rétt sem hannheldur sjálfur fram, að það hafi verið í upphafi árs 2008, sé ljóst aðstefnandi hefur dregið úr hömlu að fylgja kröfu sinni eftir. Þessi dráttur átilkynningu um ætlaðan galla hefur og valdið því að ógjörningur sé í raun aðupplýsa fyrir víst hver beri ábyrgð. Hugsanlegar skýringar á því að kerfiðvirkar ekki séu raktar í fyrirliggjandi matsgerð frá janúar 2015. Kemur þarfram að skýringar á óvirkni geti verið af völdum stefnanda sjálfs. Þessióhæfilegi dráttur valdi því að mati stefnda, að allur hugsanlegur réttur tilbóta er fallinn niður fyrir tómlæti. Þá heldur stefndi því fram að það séandstætt 116. gr. laga um meðferð einkamála að leita á ný dómsúrlausnar um samaágreiningsefni og gert var í málinu nr. 690/2010. Í nefndum dómi segir: ,,Þeirþrettán liðir í kröfum gagnáfrýjanda sem héraðsdómur tók til greina í gagnsökeru samtals að fjárhæð 46.281.253. Af þeim liðum unir aðaláfrýjandi niðurstöðuhéraðsdóms um ellefu þeirra, en samanlögð fjárhæð þeirra er 10.531.935 krónur.Þetta eru kröfur vegna jarðvegsskipta, raflagna í lóð, hitalagna í lóð,snjóbræðslutækja, uppsetningar á ljósastaurum, steypts plans fyrir lyftara,malbiks, marmarasalla, endurgreiðslu opinberra gjalda, milligólfs og 7%viðbótarkostnaðar. Í samræmi við kröfur aðaláfrýjanda í gagnsök fyrirHæstarétti koma þessi kröfuliðir ekki til endurskoðunar hér fyrir rétti:“Stefndi telur að með þessum dómi hafideilu um sjóbræðslukerfið átt að vera lokið og ekki sé unnt að bera þaðdeiluefni á ný undir dómstóla. Leiði þetta að mati stefnda til þess að vísaberi málinu frá án kröfu.Líta verði og til þess að mál þetta snýstí raun um fasteignaviðskipti stefnanda og Landeyjar (áður Þyrping) sem lauk meðdómi Hæstaréttar í málinu nr. 690/2010 og eftirfarandi samkomulagi um þákröfuliði sem vísað var frá dómi, samanber samkomulag frá 29. júní 2012. Ekkisé unnt að mati stefnda að bera þessi viðskipti að nýju undir dómstóla.IVSvo sem að framan greinir seldi stefnandiÞyrpingu hf. fasteignir sínar á Seltjarnarnesi og í Borgarbyggð gegn greiðslupeninga og fasteigna að Völuteig 31 og Völuteig 31A sem Þyrping hf. sá um aðreisa. Fasteignirnar að Völuteig 31 og 31A voru afhentar stefnanda 29. maí2008. Rúmlega ári síðar, eða 29. júní 2009, höfðaði stefnandi mál á hendurÞyrpingu hf. og krafði félagið um greiðslu að fjárhæð rúmlega 163 milljónirkróna vegna tuga atriða er stefnandi taldi ófullnægjandi. Meðal annars náðimálsóknin til snjóbræðslutækja. Ágreiningur er með málsaðilum um hvenærÁsmundur Ingvarsson lét af starfi byggingarstjóra á Völuteig 31A. Stefnandiheldur því fram að það hafi verið 12. nóvember 2008, en stefndi telur aðÁsmundur hafi sagt sig frá verkinu 15. maí 2008. Í málinu liggur fyrir afsögnÁsmundar frá verkinu. Er afsögnin rituð á eyðublað byggingarfulltrúa íMosfellsbæ hinn 27. maí 2008. Kemur þar fram að Ásmundur hafi farið af verkinusamkvæmt úttektarskýrslu á verkstöðu 15. maí 2008. Síðan segir: „Fráfarandibyggingastjóri mun ljúka reyklúgu í stigahúsi skv. stöðuúttektarvottorði envísað er til stöðuúttektar byggingafulltrúa dags. 15. maí 2008 hvað varðarverklýsingu. Óskað er eftir því að byggingaframkvæmdir verði stöðvaðar þar tilnýr byggingarstjóri skráir sig á verkið.“Í stöðuúttektarvottorði byggingarfulltrúa,dags. 28. nóvember 2008, er varðar stöðuúttekt er fram fór 20. nóvember 2008,kemur fram að hinn 13. nóvember 2008 hafi Þorgrímur Eiríksson verkfræðingurverið skráður nýr byggingarstjóri ásamt nýjum iðnmeisturum á verkið og beriþeir ábyrgð á þeim framkvæmdum sem unnar hafa verið í verkinu eftir 15. maí2008 er Ásmundur Ingvarsson skrifaði sig af því. Í 36. gr. byggingarreglugerðarnr. 441/1998 er kveðið á um hvernig því skuli háttað er skipt er umbyggingarstjóra á mannvirki áður en því er lokið. Ekki er að sjá annað en aðfarið hafi verið eftir því ákvæði í megindráttum. Ásmundur Ingvarsson tilkynntibyggingarfulltrúa um að hann væri hættur sem byggingarstjóri. Hann óskaði eftirþví að framkvæmdir yrðu stöðvaðar uns nýr byggingarstjóri yrði ráðinn. Úttektvar gerð 15. maí 2008 en hún var ekki undirrituð af aðkomandi byggingarstjóraenda hann ekki ráðinn fyrr en nokkrum mánuðum seinna. Sá dráttur er ekki áábyrgð fráfarandi byggingarstjóra og gerir það ekki að verkum að hann beriábyrgð lengur en til þess dags sem hann sagði sig frá verkinu. Þá virðiststefnda ekki hafa verið gefinn kostur á að taka út stöðu verksins fyrir sittleyti og hefur stefndi ekki hreyft andmælum þess vegna. Þá segir í 2. mgr. 36.gr. ákvæðisins að ábyrgð byggingarstjórans gagnvart byggingarnefnd takmarkistvið þá verkþætti sem unnið er að eftir að hann hefur störf. Á sama hátt verðurað telja að ábyrgð fráfarandi byggingarstjóra takmarkist við þá verkþætti semunnir voru á meðan hann var við störf, enda bar að stöðva byggingarframkvæmdirer hann fór frá verkinu. Því verður að telja að miða eigi við 15. maí 2008 semupphaf fyrningarfrestsins, enda hafði fráfarandi byggingarstjóri ekkert meðverkið að gera eftir þann tíma. Þetta kemur einnig heim og saman við gr. 33.1 íþágildandi byggingareglugerð nr. 441/1998 en þar segir að tryggingin gildi ”ía.m.k. 5 ár frá lokum framkvæmdar sem byggingastjórinn hefur stýrt. Lokframkvæmdar miðast við dagsetningu lokaúttektar, skv. gr. 53“. Lokaúttekt munekki enn hafa farið fram, en Ásmundur Ingvarsson stýrði framkvæmdum til 15. maí2008. Þótt tilgreint sé í byggingarsögu hússins að Ásmundur Ingvarsson hafilátið af byggingarstjórn 12. nóvember 2008 þá breytir það engu eins og atvikummálsins er háttað, þar sem tilkynning sú er hann gerði 27. maí 2008, samanberhér að framan, var í samræmi við 36. gr. byggingarreglugerðar nr. 441/1998. Þvíber að miða við 15. maí 2008. Samkvæmt 3. gr.laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda er almennur fyrningarfresturkröfuréttinda fjögur ár. Samkvæmt 9. gr. sömu laga fyrnist krafa um skaðabæturá fjórum árum frá þeim degi er tjónþoli fékk nauðsynlegar upplýsingar um tjóniðog þann sem ábyrgð ber á því eða bar að afla sér slíkra upplýsinga. Stefnandihefur haldið því fram fyrir dómi, að það hafi verið er álit Grand-Lagna ehf. láfyrir en það er dagsett 13. september 2012, það er rúmum fjórum árum eftir aðÁsmundur Ingvarsson segir sig frá verkinu. Stefndi fékk hins vegar fyrstvitneskju um málið hinn 29. október 2013 er stefnandi óskar eftir því, aðstefndi félli frá vörnum byggðum á fyrningu, en stefnandi hafði sama dag sentbeiðni um dómkvaðningu matsmanns til Héraðsdóms Reykjavíkur. Stefndi varð viðþví 31. október 2013 svo lengi sem málið væri ekki þegar fyrnt. Það liðu þvírúm fimm ár frá því að Ásmundur Ingvarsson sagði sig frá verkinu 15. maí 2008og þar til stefndi gaf yfirlýsingu sína í lok október 2013. Skiptir hér heldurekki máli þótt um fyrningarfrestinn færi eftir gr. 33 í byggingarreglugerð nr.441/1998, þar sem tilgreint er að tryggingin gildi í fimm ár frá lokumframkvæmda sem hann hefur stýrt. Með vísan til þess sem að framan greinir erfallist á það með stefnda að ætluð bótakrafa stefnanda hafi þegar verið fyrnd ílok október 2013. Þegar af þessari ástæðu ber að sýkna stefnda af öllum kröfumstefnanda.Með vísan til 130. gr. laga um meðferðeinkamála ber stefnanda að greiða stefnda málskostnað svo sem greinir ídómsorði.Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kvaðupp dóm þennan.DÓMSORÐStefndi, Sjóvá-Almennar tryggingar hf., ersýkn af kröfum stefnanda, Borgarplasts hf. Stefnandi, Borgarplast hf. greiði stefnda650.000 kr. í málskostnað.
Mál nr. 68/2016
Kærumál Hæfi dómara
A kærði úrskurð héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu hans um að héraðsdómari viki sæti í máli sem hann hafði höfðað gegn Í. Í málinu krafðist A skaðabóta vegna tjóns sem hann varð fyrir vegna ólögmætrar meðferðar og notkunar læknis á viðkvæmum persónuupplýsingum úr sjúkraskrá hans og birtar höfðu verið í úrskurði siðanefndar Læknafélags Íslands í tengslum við ágreiningsmál tveggja lækna. Upplýst var að dómari í málinu væri núverandi formaður nefndarinnar en hefði hins vegar enga aðkomu átt að umræddu ágreiningsmáli. Talið var að eins og málið væri vaxið yrði ekki hægt að fallast á það með A að aðkoma siðanefndar að málinu væri til þess fallin að draga mætti óhlutdrægni dómarans í réttu með efa. Þá væru heldur ekki fyrir hendi önnur tilvik eða aðstæður sem væru til þess fallin. Var hinn kærði úrskurður því staðfestur.
DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir GretaBaldursdóttir, Benedikt Bogason og Helgi I. Jónsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttarmeð kæru 26. janúar 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 8. febrúar sama ár. Kærðurer úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 13. janúar 2016, þar sem hafnað var kröfusóknaraðila um að Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari viki sæti í málisóknaraðila gegn varnaraðila. Kæruheimild er í a. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr.91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að fyrrgreind krafa sínverði tekin til greina. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar ogkærumálskostnaðar.IEins og rakið er í hinum kærða úrskurði höfðaði sóknaraðili mál þetta áhendur stefnda til greiðslu skaðabóta vegna ólögmætrar meðferðar og notkunar tiltekinslæknis á viðkvæmum persónuupplýsingum úr sjúkraskrá sóknaraðila. Varnaraðilihefur viðurkennt bótaábyrgð af þeim sökum og snýst ágreiningur aðila einungis umfjárhæð skaðabóta.Í því máli sem hér er til úrlausnar er sú aðstaða uppi að dómarinn erformaður siðanefndar Læknafélags Íslands. Telur sóknaraðili að sakarefnimálsins sé því nátengt siðanefndinni auk þess sem ásýnd dómsins sé af þeimsökum til þess fallin að draga megi óhlutdrægni dómarans í efa. Þá sé traustsóknaraðila til dómara málsins rúið og réttmæt tortryggni hafi nú þegar skapastum óhlutdrægni hans.Á árinu 2011 hafði siðanefnd Læknafélags Íslands til umfjöllunarágreining milli tveggja lækna vegna ætlaðra ummæla sem annar þeirra viðhafði umhinn við sóknaraðila, en báðir læknarnir höfðu komið að meðferð sóknaraðilavegna slyss sem hann lenti í. Sóknaraðili var ekki aðili að þeim ágreiningifyrir siðanefndinni. Úrskurður nefndarinnar var kveðinn upp [...] 2011 og varniðurstaðan sú að læknirinn hefði brotið gegn siðareglum lækna í samskiptumsínum við sóknaraðila, ummælum um hann og „kollega“ sína. Úrskurðurinn varsíðan birtur í Læknablaðinu án þess að gætt væri að því að afmá úr honumviðkvæmar persónugreinanlegar upplýsingar um sóknaraðila. Óumdeilt er að núverandi formaðursiðanefndarinnar, dómari málsins í héraði, átti enga aðkomu að þessu ágreiningsmáli.Með dómi Héraðsdóms Reykjaness [...] 2013 voru sóknaraðila dæmdarmiskabætur úr hendi Læknafélags Íslands og ritstjóra og ábyrgðarmannsLæknablaðsins vegna framangreindrar birtingar á persónuupplýsingum umsóknaraðila.IIÍ máli þessu reisir sóknaraðili kröfur sínar á hendur varnaraðila á þvíað hann hafi orðið fyrir miska vegna ólögmætrar meðferðar læknisins á viðkvæmumpersónuupplýsingum um sig og beri varnaraðili ábyrgð á því, en eins og fram erkomið er ekki deilt um skaðabótaskyldu varnaraðila heldur einungis um fjárhæðbóta. Eins og mál þetta er vaxið verður ekki fallist á það með sóknaraðila að framangreindaðkoma siðanefndar Læknafélags Íslands sé til þess fallin að draga megióhlutdrægni dómarans með réttu í efa. Þá eru ekki fyrir hendi í málinu önnuratvik eða aðstæður sem eru til þess fallin. Að þessu gættu verður hinn kærðiúrskurður staðfestur með vísan til forsendna hans.Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Kærumálskostnaður fellur niður. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 13.janúar 2016. Hinn 16. desember 2015 lagðistefnandi fram kröfu um að dómari málsins viki sæti í málinu. Krafan byggist ág-lið 1. mgr. 5. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, sbr. 1. mgr. 6. gr.sömu laga. Við munnlegan málsflutning var krafist málskostnaðar. Stefndi hafnar kröfum stefnanda. Ágreiningsefni málsins lýtur aðþví að stefnandi krefst skaðabóta úr hendi stefnda vegna tjóns er stefnandivarð fyrir vegna ólögmætrar meðferðar og notkunar á viðkæmum persónuupplýsingumúr sjúkraskrá hans. Stefndi hefur viðurkennt bótaábyrgð og snýr ágreiningurinnað fjárhæð skaðabótanna. Mál þetta á rætur að rekja tilágreinings tveggja lækna fyrir siðanefnd Læknafélags Íslands. Báðir læknarnirhöfðu veitt stefnanda læknismeðferð. Annar þeirra notaði gögn úr sjúkraskrástefnanda til að halda uppi vörnum fyrir siðanefndinni. Þessar upplýsingar voruteknar upp í úrskurð siðanefndarinnar. Siðanefndin birti síðar úrskurð sinn áheimasíðu læknafélagsins og í útgefnu riti, samanber nánar dóm HéraðsdómsReykjaness í málinu nr. [...]. Stefnandi telur ljóst að öllmálsatvikin hafi náin tengsl við störf siðanefndar Læknafélagsins. Dómarimálsins sé formaður siðarnefndarinnar nú, þótt hún hafi ekki farið meðformennsku á meðan mál stefnanda var fyrir siðanefndinni. Stefnandi telur aðvegna þess hve náin tengsl séu „á milli sakarefnis þessa máls og siðanefndarLæknafélags Íslands, hafi skapast aðstæður sem eru til þess fallnar að dragaóhlutdrægni dómara í efa“. Því sé gerð sú krafa að dómari víki sæti í málinu oger vísað til dóma Hæstaréttar Íslands í málunum nr. 781/2009, 601/2010 og511/2014.Niðurstaða Rétt er að dómari er formaðursiðanefndar Læknafélagsins en var það ekki er mál stefnanda var fyrir siðanefnd.Því varðar seta dómara nú í siðanefndinni ekki vanhæfi hennar í þessu máli. Þáer ekki fallist á að náin tengsl séu á milli sakarefnis þessa máls ogsiðanefndarinnar eins og stefnandi hefur haldið fram, þar sem stefndi málsins,íslenska ríkið, hefur viðurkennt skaðabótaábyrgð í málinu og verður því ímálinu einungis kveðið á um fjárhæð skaðabóta. Í ljósi þessa fellst dómari ekkiá að fyrir hendi séu aðstæður sem séu fallnar til þess að draga óhlutdrægnidómara með réttu í efa, samanber g-lið 1. mgr. 5. gr. laga nr. 91/1991. Krafaum málskostnað í þessum þætti málsins bíður efnisdóms. Sigrún Guðmundsdóttirhéraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.ÚRSKURÐARORÐ Kröfu stefnanda um að dómari málsinsvíki sæti er hafnað.Krafaum málskostnað bíður efnisdóms.
Mál nr. 22/2022
Hæfi dómara Vanhæfi Ómerking dóms Landsréttar
Hæstiréttur komst að þeirri niðurstöðu að tveir dómara málsins í Landsrétti hefðu verið vanhæfir til að fara með málið og dæma í því á grundvelli g-liðar 5. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Dómur Landsréttar var því ómerktur og málinu vísað til löglegrar meðferðar fyrir Landsrétti.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.2. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 1. apríl 2022. Þeir krefjast sýknu af kröfum stefnda. Þá krefjast áfrýjendur málskostnaðar á öllum dómstigum.3. Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um annað en málskostnað sem falli niður í héraði og fyrir Landsrétti. Þá krefst stefndi málskostnaðar fyrir Hæstarétti.4. Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var málið flutt 11. október 2022 um formhlið þess.Ágreiningsefni5. Stefndi höfðaði mál þetta til heimtu skaðabóta vegna tjóns sem félagið taldi sig hafa orðið fyrir við kaup á fjárfestingasjóðnum Kcaj Limited Liability Partnership sem skráður var í Bretlandi. Sá sjóður átti að fullu eignarhaldsfélagið Duchamp Holding Limited en það félag átti rekstrarfélagið Duchamp Limited sem hannaði og seldi karlmannsföt í heildsölu og smásölu. Við þau kaup naut stefndi ráðgjafar áfrýjandans Arev verðbréfafyrirtækis hf. á grundvelli samnings 20. febrúar 2014 um söluráðgjöf. Jafnframt gerðu sömu aðilar með sér eignastýringarsamning 28. mars sama ár. Áfrýjandinn Jón var starfsmaður og einn eigenda áfrýjandans Arev verðbréfafyrirtækis hf. og kom fram gagnvart stefnda sem ráðgjafi við kaupin. Krafa stefnda á hendur þessum áfrýjendum er reist á reglunni um ábyrgð á sérfræðiráðgjöf á grundvelli fyrrgreindra samninga um söluráðgjöf og eignastýringu og á grundvelli reglunnar um vinnuveitandaábyrgð. Krafa stefnda á hendur áfrýjandanum Sjóvá-Almennum tryggingum hf. er byggð á ábyrgðartryggingu sem tekin var hjá félaginu.6. Með vísan til 1. mgr. 31. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála tók héraðsdómur þá ákvörðun að skipta sakarefni málsins þannig að fyrst yrði dæmt um þær málsástæður áfrýjenda að ætlaðar kröfur á hendur þeim væru fyrndar. Með héraðsdómi 6. júlí 2021 var þessum málsástæðum hafnað en ákvörðun málskostnaðar látin bíða endanlegs dóms í málinu. Niðurstaða héraðsdóms um fyrningu var staðfest með hinum áfrýjaða dómi 11. febrúar 2022 en áfrýjendum gert að greiða stefnda óskipt 1.500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.7. Áfrýjunarleyfi var veitt 1. apríl 2022 með ákvörðun Hæstaréttar nr. 2022-26 á þeim grunni að ástæða væri til að ætla að dómur Landsréttar væri bersýnilega rangur um ákvörðun málskostnaðar, sbr. 4. málslið 1. mgr. 176. gr. laga nr. 91/1991. Þetta var reist á því að tekin var til greina krafa stefnda um málskostnað í héraði þótt félagið hefði ekki áfrýjað héraðsdómi til að fá þann þátt málsins endurskoðaðan fyrir Landsrétti.8. Með úrskurði forseta Landsréttar 5. nóvember 2021 viku allir dómarar réttarins sæti í málinu og voru því settir þrír dómarar til að fara með það. Í beiðni áfrýjendanna Arev verðbréfafyrirtækis hf. og Jóns 10. mars 2022 um leyfi til að áfrýja málinu til Hæstaréttar var því hreyft að tveir þessara dómara kynnu að hafa verið vanhæfir til að dæma málið. Einnig var vikið að þessu í greinargerð þessara áfrýjenda til Hæstaréttar. Við flutning um formhlið málsins var fjallað um þetta atriði.Málsatvik9. Málsatvikum er skilmerkilega lýst í héraðsdómi. Eins og þar greinir starfaði sérstakt ráðgjafaráð á vegum stefnda en hlutverk þess var eftir samþykktum félagsins að veita ráðgjöf um hugsanlega hagsmunaárekstra, ákvarða framlengingu á líftíma sjóðsins og fjalla um og samþykkja ráðgjafarþóknanir til tengdra aðila. Í ráðinu áttu sæti þrír fulltrúar valdir með beinni kosningu á hluthafafundi félagsins.0. Ráðgjafaráðið fundaði 4. maí 2016 á lögmannsstofunni Landslögum slf. og var tilefni fundarins meðal annars vanskil hluthafa á hlutafjárloforðum og fyrirhuguð innheimta þeirra, ýmis vanskil stefnda og hagsmunaárekstrar einstakra hluthafa og félagsins. Í fundargerðinni voru raktar tillögur sem miðuðu að því að færa rekstur Duchamp Limited ásamt helstu verðmætum í nýtt félag. Einnig tóku tillögurnar til skuldaskila og gerðu meðal annars ráð fyrir að hluthafalán frá stefnda yrði eftir í eldra félaginu. Fært var í fundargerðina að Björg Kjartansdóttir, fjárfestingarstjóri stefnda, hefði þegar eftir að hún hefði fengið þessar tillögur byrjað að leita leiða til þess að upplýsa um framferði sem hún teldi fela í sér algeran forsendu- og trúnaðarbrest gagnvart hluthöfum stefnda. Hefði hún í framhaldi af þessu hafið leit að lögmanni og endað á því að leita til Hlyns Halldórssonar hjá lögmannsstofunni Landslögum slf. sem jafnframt ritaði fundargerðina.1. Ráðgjafaráðið fundaði aftur 9. maí 2016 á skrifstofu Almenna lífeyrissjóðsins eða fimm dögum eftir fyrrgreindan fund þess. Tilefnið var meðal annars að afla skýringa frá áfrýjandanum Jóni, sem sótti fundinn, um vanefnd á hlutafjárloforðum Arev Brands Limited og Eignarhaldsfélagsins Arev hf. gagnvart stefnda en þau félög munu bæði hafa verið í eigu hans. Auk ráðgjafaráðsins sátu fundinn Björn Jóhannesson, framkvæmdastjóri áfrýjandans Arev verðbréfafyrirtækis hf., og fyrrgreindur lögmaður Hlynur Halldórsson sem einnig færði fundargerð. Þar var fært til bókar að ekki hefðu komið fram skýringar á greiðsludrætti hlutafjár nefndra félaga í stefnda. Einnig kom fram að á fundinum hefði verið borin undir fyrirsvarsmann áfrýjandans Arev verðbréfafyrirtækis hf. og áfrýjandann Jón tilkynning undirrituð af þeim síðarnefnda til fyrirtækjaskrár Ríkisskattstjóra 5. nóvember 2015 þar sem tilkynnt var að innborgað hlutafé til stefnda næmi 659.575.580 krónum. Tekið var fram í fundargerðinni að engar skýringar hefðu verið gefnar á því hvers vegna tilkynningin var send þótt umrædd félög hefðu verið í verulegum vanskilum með greiðslu hlutafjár. Jafnframt var bókað að áfrýjandinn Jón hefði ekki útskýrt ástæðu þess að hann hefði fyrir hönd stefnda undirritað hlutaskrá félagsins 30. desember 2015 um að innborgað hlutafé 7. sama mánaðar næmi nefndri fjárhæð þótt honum hefði verið kunnugt um vanskilin. Í niðurlagi fundargerðarinnar sagði að fyrirsvarsmanni áfrýjandans Arev verðbréfafyrirtækis hf. og áfrýjandanum Jóni hefði verið greint frá því að málið væri þess eðlis að boða þyrfti til fundar með hluthöfum stefnda en þar mætti gera ráð fyrir að tekin yrði ákvörðun um að segja upp eignastýringarsamningi stefnda við áfrýjandann Arev verðbréfafyrirtæki hf. auk þess sem breytingar yrðu gerðar á samþykktum félagsins.2. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að Hlynur Halldórsson lögmaður hafi gætt hagsmuna stefnda eftir fund ráðgjafaráðsins 9. maí 2016.Lagareglur um sérstakt hæfi3. Samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 8. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, ber öllum réttur til að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur með réttlátri málsmeðferð fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstóli. Í lögskýringargögnum með þessu ákvæði segir að skilyrðið um óhlutdrægan dómstól feli í sér áskilnað um að dómari í máli þurfi að vera hlutlaus og að aðilar njóti jafnræðis að því leyti. Ákvæðið sækir fyrirmynd sína einkum til 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, en þar segir að þegar kveða skal á um réttindi og skyldur manns að einkamálarétti skuli hann eiga rétt til réttlátrar málsmeðferðar fyrir sjálfstæðum og óvilhöllum dómstóli.4. Fyrirmæli um sérstakt hæfi dómara til að fara með og dæma einkamál eru í 5. gr. laga nr. 91/1991. Þar er lýst nánar tilgreindum atvikum eða aðstæðum í liðum a til f. Þegar þeim liðum sleppir segir síðan í g-lið greinarinnar að dómari sé vanhæfur til að fara með mál ef fyrir hendi eru önnur atvik eða aðstæður sem fallnar eru til að draga óhlutdrægni hans með réttu í efa.5. Þegar lagt er mat á hæfi dómara til að fara með mál er þess að gæta að tilgangur hæfisreglna að réttarfarslögum er ekki aðeins að koma í veg fyrir að dómari dæmi mál, ef hann er hlutdrægur gagnvart aðilum máls eða sakarefninu, heldur jafnframt að tryggja traust bæði aðila máls og almennings til dómstóla með því að dómari standi ekki að úrlausn máls þegar réttmætur vafi gæti risið um óhlutdrægni hans. Við þessar aðstæður ber dómara að víkja sæti eins og ítrekað hefur verið slegið föstu í dómaframkvæmd Hæstaréttar. Um það má má í dæmaskyni nefna dóma réttarins 22. júní 2020 í máli nr. 35/2020, 1. júní 2017 í máli nr. 90/2016 og 22. apríl 2015 í máli nr. 511/2014.6. Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu hefur við úrlausn þess hvort dómari telst óvilhallur í skilningi 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans verið greint á milli athugunar sem miðar annars vegar að því að ganga úr skugga um hvaða viðhorf hafa ráðið hjá dómara í tilteknu máli (huglægur mælikvarði) og hins vegar hvort fyrir hendi eru hlutlæg atriði sem gefa réttmætt tilefni til að draga í efa að dómari sé óvilhallur (hlutlægur mælikvarði). Um þetta má meðal annars vísa til dóma 23. apríl 2015 í máli nr. 29369/10, Morice gegn Frakklandi (sjá 73. til 78. lið dómsins) og 10. apríl 2003 í máli nr. 39731/98, Pétur Þór Sigurðsson gegn Íslandi (sjá 37. lið dómsins). Þessi viðmið hafa verið lögð til grundvallar við skýringu 70. gr. stjórnarskrárinnar og lagaákvæða um sérstakt hæfi dómara eins og ráðið verður af fyrrgreindum dómum Hæstaréttar.7. Eftir huglægum mælikvarða um hæfi dómara, sem lýtur að viðhorfi hans til aðila máls eða sakarefnis, verður að gera ráð fyrir að hann sé hæfur til meðferðar þess nema leiddar séu líkur að hinu gagnstæða. Að því er varðar hlutlægan mælikvarða ber að meta hvort ytri sýnileg atvik eða aðstæður gefa tilefni til að draga með réttu óhlutdrægni dómara í efa. Þetta getur meðal annars lotið að tengslum hans við sakarefni, aðila máls, fyrirsvarsmenn þeirra, vitni eða málflytjendur. Ekki er nægjanlegt að dómari sjálfur telji sig óhlutdrægan heldur verður ásýnd dómsins að vera sú að réttmætur vafi rísi ekki um hvort svo sé.8. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 91/1991 gætir dómari að hæfi sínu af sjálfsdáðum og gildir sú regla á öllum dómstigum, sbr. 166. gr. og 190. gr. laganna. Af því leiðir að dómara ber að víkja sæti ef vanhæfisástæða er fyrir hendi þótt málsaðili hafi ekki uppi kröfu um það. Að sama skapi verður dómur undirréttar ómerktur ef vanhæfur dómari hefur dæmt mál og gildir þá alla jafna einu þótt aðili máls hafi vitað eða mátt vita að vanhæfur dómari sat í því. Hér má til hliðsjónar benda á dóma Hæstaréttar 7. júní 2007 í máli nr. 400/2006 og 10. nóvember 2011 í máli nr. 291/2010 þar sem um var að ræða mál sem bæði voru endurupptekin fyrir Hæstarétti af þeirri ástæðu að sami hæstaréttardómari hafði setið í dómi vanhæfur vegna fyrri aðkomu að málunum sem lögmaður. Einnig má nefna dóm Hæstaréttar 21. febrúar 2013 í máli nr. 444/2012. Um þessa skyldu dómara til að gæta sjálfur að hæfi sínu skiptir engu hvort ástæða vanhæfis eru þau atriði sem rakin eru í liðum a til f í 5. gr. eða þau atvik eða aðstæður sem getur í g-lið sömu greinar enda standa til þess ríkir hagsmunir samkvæmt framansögðu að vanhæfur dómari dæmi ekki mál. Niðurstaða9. Af hálfu áfrýjendanna Arev verðbréfafyrirtækis hf. og Jóns hefur verið vakin athygli á því að Vilhjálmur Hans Vilhjálmsson og Jóna Björk Helgadóttir, sem dæmdu málið í Landsrétti, hafi á þeim tíma sem Hlynur Halldórsson lögmaður gætti hagsmuna stefnda bæði starfað með honum á lögmannsstofunni Landslögum slf. auk þess sem Jóna Björk sé enn meðeigandi Hlyns að stofunni. Af þessari ástæðu kunni nefndir dómarar að hafa verið vanhæf til að fara með málið og því beri að ómerkja hinn áfrýjaða dóm án kröfu.20. Stefndi hefur aftur á móti bent á að Hlynur hafi haft afar takmarkaða aðkomu að málinu og einna helst virst hafa komið að því sem óháður ráðgjafi til að koma upplýsingum á framfæri við ráðgjafaráð stefnda án þess að hafa gætt hagsmuna hans á fyrri stigum. Verði því ekki talið að Hlynur geti haft einhverra hagsmuna að gæta af niðurstöðu málsins, hvorki fjárhagslega né annars konar, svo sem tengda orðspori. Því séu ekki fyrir hendi atvik eða aðstæður sem valdi því að draga megi með réttu í efa óhlutdrægni framangreindra dómara sem fyrrverandi og núverandi samstarfsmanna Hlyns á þeim grunni að hann hafi ríflega fimm árum fyrir áfrýjun málsins til Landsréttar ritað fundargerðir þær sem lagðar voru fram í málinu.21. Í málinu hefur ekkert komið fram um að umræddir dómarar málsins í Landsrétti, þau Vilhjálmur Hans og Jóna Björk, hafi haft einhver þau viðhorf til málsaðila eða sakarefnisins að hæfi þeirra til að fara með og dæma málið verði með réttu dregið í efa. Ræðst hæfi þeirra þess vegna af því hvort ytri atvik gefi réttmætt tilefni til að efast um óhlutdrægni þeirra þannig að traust til réttarins bíði hnekki. Í því sambandi er þess að gæta að fyrrnefndur lögmaður á lögmannsstofunni Landslögum slf. gætti án nokkurs vafa hagsmuna stefnda í maí 2016, eins og hér hefur verið rakið, en umræddir dómarar hafa fyrrgreind tengsl við þá lögmannsstofu. 22. Samkvæmt b-lið 5. gr. laga nr. 91/1991 er dómari vanhæfur til að fara með og dæma mál ef hann hefur gætt réttar aðila varðandi sakarefnið eða veitt aðila ólögskyldar leiðbeiningar um það. Af þessu leiðir að sá sem hefur veitt aðila lögmannsþjónustu vegna sakarefnisins er vanhæfur og skiptir þá engu hvort hagsmunagæslan hefur verið veitt fyrir eða eftir málshöfðun eða hvort hún var umfangsmikil eða óveruleg. Utan ákvæðisins falla hins vegar þau tilvik þegar hagsmunagæslan varðar annað sakarefni en það sem dómari hefur til úrlausnar, sbr. það sem reyndi á í dómum Hæstaréttar 26. mars 2019 í máli nr. 14/2019 og 10. desember 2020 í máli nr. 20/2020, og þegar starfstengsl eru eða hafa verið milli dómara og lögmanns aðila. Eftir atvikum getur sú aðstaða þó valdið því að dómari teljist vanhæfur á grundvelli g-liðar 5. gr. laganna.23. Fyrir liggur að umræddir tveir dómarar málsins í Landsrétti voru í maí 2016 eigendur að lögmannsstofunni Landslögum slf. ásamt umræddum lögmanni sem gætti hagsmuna stefnda. Einnig liggur fyrir að eigendur stofunnar stóðu í sameiningu að rekstri hennar. Höfðu dómararnir því á þeim tíma hagsmuna að gæta af málinu sem var til meðferðar á lögmannsstofu þeirra, auk þess sem annar dómaranna er enn meðeigandi Hlyns Halldórssonar að lögmannsstofunni. Af þessum sökum verður talið að dómur þar sem þessir tveir dómarar tóku sæti hafi ekki yfir sér það yfirbragð hlutleysis sem gera verður kröfu um svo að dómstólar skapi sér það traust sem nauðsynlegt er að þeir njóti í lýðræðisþjóðfélagi. Af þeirri ástæðu voru dómararnir vanhæfir til að fara með málið og dæma í því, sbr. g-lið 5. gr. laga nr. 91/1991. Hinn áfrýjaði dómur verður því ómerktur og málinu vísað til löglegrar meðferðar fyrir Landsrétti.24. Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur er ómerktur og málinu vísað á ný til Landsréttar til löglegrar meðferðar.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=522fedf2-ef91-4d30-b530-b79301292e71&verdictid=b80ec326-4931-4fb2-a340-418af3eeda1f
Mál nr. 320/2007
Gæsluvarðhald. C. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 Kærumál
Úrskurðurhéraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli c. liðar 1. mgr.103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Dómsorð: Hinn kærðiúrskurður er staðfestur. Úrskurður HéraðsdómurReykjavíkur 12. júní 2007. Ár 2007, þriðjudaginn 12. júní,er á dómþingi Héraðsdóms Reykja­víkur sem háð er í Dómhúsinu við Lækjartorg afArngrími Ísberg héraðsdómara, kveðinn upp svo­felldur úrskurður. Í greinargerð lögreglustjóra kemur fram að 30. janúarsl. hafi kærði verið úrskurðaður til að sæta gæsluvarðhaldi til 2. febrúar á grundvellirannsóknarhagsmuna. Jafnskjótt og kærði hafi losnað úr gæsluvarðhaldi hafi hanntekið upp fyrra afbrotamynstur og honum því verið gert að sæta afturgæsluvarðhaldi með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 15. maí 2007, þá með vísantil c-liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991, til 12. júní 2007. Í forsendumúrskurð­arins hafi gæsluvarðhaldinu verið markaður sá tími sem lögreglustjórinnþyrfti til að ljúka rannsókn mála á hendur kærða og í framhaldinu taka ákvörðunum saksókn á hendur honum. Framangreindur úrskurður héraðsdóms hafi veriðstaðfestur með dómi Hæstaréttar. Með ákæru lögreglustjóra 11. júní 2007, hafi veriðhöfðað opinbert mál á hendur kærða, þar sem honum sé gefið að sök að hafa árúmlega sjö mánaða tímabili, frá 3. október 2006 til 12. maí 2007, framiðfjölmörg auðgunarbrot. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 5. desember sl., í málinr. S-1624/2006, hafi kærði verið sakfelldur fyrir auðgunar- ogfíkniefnalagabrot, þar sem ákvörðun refsingar hafi verið frestað skilorðsbundiðí 2 ár. Brotaferill kærða hafi að auki verið samfelldur síðustu mánuði og séþað mat lögreglustjóra að hann muni halda áfram afbrotum verði hann látinnlaus. Nauðsynlegt sé því að kærði sæti gæsluvarðhaldi uns dómur gangi í málumhans. Með vísun til framangreinds, framlagðra gagna og c-liðar1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála sé þess krafist aðkrafan nái fram að ganga. Samkvæmt ákæru, útgefinni í gær, er kærði ákærður fyrirað hafa framið níu þjófnaðar- oggripdeildarbrot á tímabilinu frá byrjun október 2006 til miðs maí sl. Ákæran verður þingfest nú á eftir. Með vísun til þessa og þess sem að framanvar rakið úr greinargerð lögreglustjóra verður fallist á það með lögreglustjóraað hætta sé á að kærði haldi áfram brotum meðan máli hans er ekki lokið. Skilyrði c liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr.19/1991 er því uppfyllt og verður fallist á kröfu lögreglustjóra eins og nánargreinir í úrskurðarorði. Úrskurðarorð: Kærði, X, skal sæta gæsluvarðhaldi allt tilmánudagsins 9. júlí 2007, kl. 16:00.
Mál nr. 827/2014
Gjaldþrotaskipti Riftun
Talið var að uppfyllt væru skilyrði 2. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. til þess að rifta ráðstöfun þrotabús S ehf., sem fólst í greiðslu til T ehf. ríflega sjö mánuðum fyrir frestdag, þ. á m. áskilnaður um að aðilarnir væru nákomnir í merkingu 5. tölul. 3. gr. laga nr. 21/1991 þar sem lagt yrði til grundvallar að H, hluthafi í báðum aðilum, hefði stýrt daglegum rekstri S ehf.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Eiríkur Tómasson og Viðar Már Matthíasson. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 18. september 2014. Mál þetta höfðaði þrotabú Sumó ehf., kt. [...], Lágmúla 7, Reykjavík, með stefnu birtri 28. desember 2012 á hendur Tryggingum og ráðgjöf ehf., kt. [...], Skeifunni 19, Reykjavík, til riftunar á peningagreiðslum. Málið var dómtekið 2. september sl. Stefnandi krefst þess að rift verði tveimur greiðslum til stefnda, annars vegar á 9.000.000 króna þann 19. apríl 2011, hins vegar á 1.000.000 króna þann 3. júní 2011. Þá krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til að greiða 10.000.000 króna með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 15. júlí 2012 til greiðsludags. Loks krefst stefnandi málskostnaðar. Stefndi krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar mikið. Þá krefst hann málskostnaðar að skaðlausu. Í greinargerð krafðist stefndi frávísunar málsins, en þeirri kröfu var hafnað með úrskurði 14. júní 2013. Einkahlutafélagið Sumó var tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði Héraðs­dóms Reykjavíkur þann 15. febrúar 2012. Landsbankinn hf. krafðist gjaldþrotaskipta með beiðni sem barst dóminum 25. nóvember 2011, sem telst því vera frestdagur við skiptin. Innköllun birtist 28. febrúar 2012 og kröfulýsingarfresti lauk því 28. apríl 2012. Þau atvik sem máli skipta eru þessi helst: Sumó ehf. var stofnað 2007 og sama ár keypti félagið þrjú sumarhús að Heiðarbraut 2, 4 og 6 í Bláskógabyggð. Félagið fékk fyrirgreiðslu hjá Landsbanka Íslands við þessi kaup. Með yfirlýsingu dags. 14. janúar 2008 veitti stefndi, Tryggingar og ráðgjöf, Landsbanka Íslands handveðrétt í innistæðu á tilteknum innlánsreikningi í bankanum, til tryggingar skuld Sumó ehf. vegna yfirdráttar á myntveltureikningi. Gengið var að veðinu og 13.166.431 króna tekin upp í skuld Sumó þann 21. desember 2010. Þann 17. desember 2007 gaf Sumó ehf. út tryggingarbréf til Landsbanka Íslands að fjárhæð 30.000.000 króna. Var bréfið til tryggingar öllum skuldum félagsins við bankann. Fasteignirnar við Heiðarbraut voru veðsettar, allar með 2. veðrétti. Í stefnu segir að félagið hafi glímt við rekstrarerfiðleika. Forsendur þeirra verkefna sem félagið hefði ráðist í hefðu brostið. Skuldir hefðu hækkað verulega um leið og fasteignir félagsins hefðu lækkað í verði. Lausna hafi verið leitað í samráði við Landsbankann og hafi Hákon Hákonarson komið fram fyrir hönd félagsins í þeim viðræðum. Aðilar eru ekki alveg sammála um það hvaða stöðu nefndur Hákon hafi haft hjá félaginu. Óumdeilt er að hann var annar stofnenda félagsins á árinu 2007. Hann var í sjálfsskuldarábyrgð fyrir skuld á tékkareikningi félagsins og hafði sérstakt umboð til úttekta og skuldfærslu á bankareikninga þess. Stefnandi heldur því fram að Hákon hafi átt 50% í félaginu. Stefndi hefur lagt fram ljósrit kaupsamnings þar sem Hákon selur Kristmanni Árnasyni hlutabréf í Sumó að nafnverði 200.000 krónur. Stefnandi heldur því fram að þessi samningur sé málamyndagerningur, en hvorki Hákon né Kristmann voru leiddir fyrir dóm til skýrslugjafar. Lögð hafa verið fram afrit af nokkrum skeytasendingum milli starfsmanna Landsbankans og Hákonar frá árinu 2010. Virðist Hákon hafa komið fram sem fulltrúi Sumó ehf. við þær samningaviðræður sem fram fóru við bankann vegna rekstrarerfiðleika félagsins. Í greinargerð stefnda er vísað til þess að stefndi hafi verið í ábyrgð fyrir skuldum Sumó og þess vegna hafi Hákon komið að þessum samninga­viðræðum. Gerð voru drög að samkomulagi milli Sumó, Hákonar og Landsbanka Íslands. Í því fólst að fasteignunum yrði afsalað til Hamla ehf., dótturfélags Lands­bankans. Samning um þessa ráðstöfun undirritaði Hákon einn fyrir hönd Sumó, en hann er dags. 18. ágúst 2010. Kaupsamningurinn og afsalið fyrir fasteignunum var sent í þinglýsingu, auk þess sem áðurnefnt tryggingarbréf með veði í eignunum var sent til aflýsingar. Kaup­samningnum og afsalinu var ekki þinglýst, þar sem Hákon hafði ekki heimild til að skuldbinda Sumó með slíkri ráðstöfun. Það voru aðrir sem rituðu firmað. Tryggingarbréfinu var hins vegar aflýst. Stefnandi segir að bankinn hafi skorað á stjórnarmenn Sumó og Hákon að leið­rétta kaupsamninginn og afsalið, annað hvort með beinni undirritun eða með því að gefa Hákoni umboð. Þeir hafi ekki orðið við þessu. Þessari fullyrðingu stefnanda er mótmælt í greinargerð stefnda og bent á að engin gögn liggi frammi um þessar áskoranir. Þann 2. desember 2010 var afhent til þinglýsingar tryggingarbréf að fjárhæð 17.000.000 króna. Það var gefið út af Sumó til Trygginga og ráðgjafar. Í texta bréfsins segir að það sé vegna til tryggingar tjóni vegna ábyrgðarskuldbindinga Trygginga og ráðgjafar. Fasteignirnar við Heiðarbraut voru allar veðsettar samkvæmt bréfinu, með öðrum veðrétti og uppfærslurétti á eftir áðurgreindu tryggingarbréfi Landsbankans. Í prentuðum texta bréfsins var það dagsett 12. ágúst 2010, en strikað er yfir mánaðarheitið og skrifað okt. í staðinn. Með kaupsamningi, dags. 13. apríl 2011, seldi félagið Óðni bílaleigu ehf. fast­eignirnar við Heiðarbraut fyrir 22.000.000 króna. Í samningnum kemur fram að við samningsgerðina hafi legið frammi veðbandslausn vegna áhvílandi veðskuldar, en eignirnar skyldu afhentar veðbandalausar. Í kjölfarið greiddi Sumó stefnda samtals 10.000.000 króna. Þann 19. apríl 2011 voru 9.000.000 króna greiddar og 1.000.000 króna þann 3. júní sama ár. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi telur að tvær greiðslur félagsins til stefnda sem áður getur séu riftanlegar í skilningi gjaldþrotalaga. Byggir hann á 134. og 141. gr. laganna. Stefnandi byggir á því að félagið hafi verið ógjaldfært þegar greiðslurnar voru inntar af hendi. Þær hafi verið til þess fallnar að skerða greiðslugetu félagsins og raska jafnræði kröfuhafa. Greidd hafi verið 1.000.000 króna 3. júní 2011, minna en sex mánuðum fyrir frestdag. Greiðsla að fjárhæð 9.000.000 króna hafi verið framkvæmd rúmlega sjö mánuðum fyrir frestdag. Hún sé riftanleg samkvæmt 2. mgr. 134. gr., en félögin Sumó og stefndi, Tryggingar og ráðgjöf, séu nákomin í skilningi 4.-6. tl. 3. gr. gjaldþrotalaga. Stefnandi byggir á því að Sumó ehf. og stefndi Tryggingar og ráðgjöf ehf. hafi verið nákomin. Hákon Hákonarson hafi verið stofnandi Sumó og átt 50% í félaginu. Hann hafði verið í stjórn og verið prókúruhafi. Þá hafi hann verið í persónulegum ábyrgðum fyrir félagið gagnvart Landsbankanum og komið fram fyrir hönd félagsins í samningaviðræðum við bankann. Loks hafi hann undirritað kaupsamning og afsal fyrir fasteignum félagsins. Hákon sé eigandi stefnda og sé prókúruhafi. Þá sitji eigin­kona hans í stjórn og riti firmað. Stefnandi byggir á því að stefndi hafi þekkt fjárhagsstöðu Sumó þar sem eigandi stefnda hafi komið fram í samningaviðræðum um fjárhagslega endur­skipulagningu félagsins. Um þau rök stefnda að þessar greiðslur hafi gengið upp í skuldir sem voru tryggðar með veði í fasteignum félagsins bendir stefnandi á að tryggingarbréfið hafi ekki verið gefið út fyrr en stefndi hafði komst að því að tryggingarbréfi Landsbankans hefði verið aflýst. Þá hafi líka verið skorað á Hákon og fyrirsvarsmenn félagsins að lagfæra undirskriftir á kaupsamningi og afsali. Stefndi hafi því ekki verið í góðri trú þegar tryggingarbréfið að fjárhæð 17.000.000 króna var gefið út 12. október 2010 og afhent til þinglýsingar 2. desember sama ár. Stefnandi segir ljóst að ekki hafi verið stofnað til umræddrar tryggingar­ráðstöfunar um leið og stefndi gekkst undir ábyrgðarskuldbindingu sína gagnvart Landsbankanum. Ef ekki hefði komið til sölu á fasteignum Sumó áður en til gjald­þrotaskipta kom, hefði tryggingarráðstöfunin verið riftanleg samkvæmt 2. mgr. 137. gr. gjaldþrotalaga. Þá byggir stefnandi á því að greiðslunum megi rifta samkvæmt 141. gr. gjald­þrotalaga. Málavextir vitni um að greiðslunum hafi verið ráðstafað á ótilhlýðilegan hátt og verið stefnda til hagsbóta á kostnað annarra kröfuhafa. Ljóst sé að Sumó hafi verið ógjaldfært þegar greiðslurnar voru inntar af hendi. Vísar hann um það til árs­reiknings félagsins fyrir árið 2010. Þá hafi eigandi stefnda komið fram fyrir Sumó og því sé ljóst að stefndi hafi vitað eða mátt vita um ógjaldfærni félagsins. Þá segir stefnandi að ekki sé annað að sjá en að stefndi hafi hagnýtt sér það ástand sem skapaðist þegar tryggingarbréfi Landsbankans var aflýst, fyrir mistök starfsmanna bankans. Í stað þess að verða við áskorunum um að leiðrétta mistökin með því að staðfesta kaupsamninginn og afsalið hafi tryggingarbréfi verið þinglýst og síðan hafi verið tekið við umræddum greiðslum þegar eignirnar höfðu verið seldar. Þessi tryggingarráðstöfun og móttaka greiðslna hafi ekki verið gerðar í góðri trú. Fjárkröfu byggir stefnandi á 1. mgr. 142. gr. gjaldþrotalaga, verði fallist á riftun samkvæmt 134. gr. Segir hann að fé það sem greitt var stefnanda hefði komið þrotabúinu að notum. Verði fallist á riftun samkvæmt 141. gr. byggist fjárkrafa á 3. mgr. 142. gr. Stefnandi segir að slík krafa sé skaðabótakrafa, en fjárhæð hennar sé hin sama og endurgreiðslukrafan. Stefnandi krefst dráttarvaxta frá 15. júlí 2012 og vísar til 3. mgr. 5. gr. vaxta­laga því til stuðnings. Hann kveðst hafa krafið um fjárhæðina þann 15. júní 2012. Stefnandi vísar til XX. kafla laga um gjaldþrotaskipti nr. 21/1991, einkum 3., 134., 141. og 142. gr. Hann vísar um málshöfðunarfrest til 148. gr., sbr. 2. mgr. 194. gr. sömu laga og um fyrirsvar skiptastjóra til XIX. kafla laganna. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi mótmælir því að aðilar hafi verið nákomnir í skilningi 3. gr. gjaldþrota­laga þegar greiðslurnar voru framkvæmdar þann 19. apríl og 3. júní 2011. Hann segir rangt að Hákon Hákonarson hafi átt 50% hlut í félaginu. Hann hafi á þessum tíma átt um 10% hlut. Hann hefði selt 40% hlut í félaginu þann 30. desember 2008. Þá hafi hann ekki verið í stjórn félagsins eða haft prókúruumboð. Þá hafi hann ekki haft önnur þau áhrif á málefni félagsins að rétt sé að telja að hann hafi verið nákominn. Stefndi kveðst árétta að Hákon hafi komið að viðræðum við Landsbankann vegna þess að hann hafi gætt hagsmuna stefnda, félags í sinni eigu, sem hafði veitt handveð til tryggingar skuldum félagsins við bankann. Stefndi byggir á því að fyrri greiðslan hafi verið innt af hendi meira en sex mánuðum fyrir frestdag. Því verði henni ekki rift þar sem aðilar hafi ekki verið ná­komnir og riftun geti því ekki byggst á 2. mgr. 134. gr. Stefndi mótmælir því að greiðslugeta félagsins hafi skerst verulega við um­ræddar greiðslur. Það sé í það minnsta ósannað. Verði greiðslan sem innt var af hendi 19. apríl 2011 talin vera innan fresta 134. gr. mótmælir stefndi því sérstaklega að hún hafi skert greiðslugetu félagsins verulega. Þá sé ekki unnt að telja að síðari greiðslan hafi skert fjárhagsstöðu félagsins. Stefndi leggur áherslu á að hér sé um tvær greiðslur að ræða sem ekki verði metnar saman. Stefndi segir að ekki hafi verið færð fram nein rök eða sannanir fyrir því hvernig greiðslugeta félagsins hafi verið skert. Eðli máls samkvæmt verði stefnandi að sanna hver greiðslugetan hafi verið þegar greitt var, til að metið verði hvort hún hafi skerst verulega. Stefndi segir það rangt, í það minnsta ósannað, að félagið hafi verið ógjaldfært þegar greiðslurnar voru inntar af hendi. Einu upplýsingarnar um fjárhagsstöðu félagsins séu ársreikningur þess fyrir árið 2010. Þá hafi greiðslur þessar verið nauðsynlegar til þess að félagið gæti selt fast­eignirnar og leyst þannig til sín umtalsverða fjármuni. Greiðslurnar hafi því í raun bætt greiðslugetuna. Þá hafi greiðslurnar af sömu ástæðu verið venjulegar eftir atvikum í skilningi 134. gr. Leggur hann áherslu á að túlka verði skilyrði ákvæðisins um venjulegar greiðslur rúmt. Í það minnsta hafi greiðslurnar virst vera venjulegar eftir atvikum. Stefndi mótmælir því að skilyrðum 141. gr. gjaldþrotalaga til riftunar sé full­nægt. Hann mótmælir því að greiðslurnar hafi verið ótilhlýðilegar. Þá sé ósannað að félagið hafi verið ógjaldfært þegar greitt var. Loks hafnar hann þeim ásökunum að stefndi hafi hagnýtt sér ástand sem skapaðist vegna þeirra mistaka starfsmanna Lands­bankans að láta aflýsa tryggingarbréfi bankans af fasteignunum. Ekki sé stutt neinum rökum að stefndi hafi hagnýtt sér þessi meintu mistök, hann hafi ekki verið í neinni aðstöðu til að nýta sér þau. Hann hafi hins vegar átt kröfu á hendur félaginu sem hafi verið tryggð með veði. Stefndi segir að fullyrðingar stefnanda stangist á við gögn málsins. Hann bendir á að í tryggingarbréfi sínu hafi eignirnar verið veðsettar með 2. veðrétti og upp­færslurétti á eftir veðrétti bankans. Þegar eignirnar hafi verið seldar þann 13. apríl 2011 hafi tryggingarbréf stefnda verið á 1. veðrétti. Til að unnt væri að selja eignirnar hafi skuldin verið greidd. Þessar greiðslur hafi gert félaginu kleift að leysa til sín umtalsverð verðmæti og þess vegna verið því til hagsbóta. Því hafi greiðslurnar ekki verið ótilhlýðilegar á nokkurn hátt. Verði talið að greiðslurnar hafi verið ótilhlýðilegar byggir stefndi á því að hann hafi hvorki vitað né mátt vita um þau atvik sem gera þær ótilhlýðilegar. Almennt sé greiðsla á veðskuld hagstæð fyrir skuldara og þannig venjuleg eftir atvikum. Þá telur stefndi að félagið hafi ekki verið ógjaldfært, eða ógjaldfærni þess að minnsta kosti verið ósönnuð. Fullyrðing stefnanda um ógjaldfærni sé einungis studd við ársreikning fyrir árið 2010. Byggir stefndi á því að ársreikningur fyrir árið 2010 geti ekki sannað ógjaldfærni félagsins í apríl og júní 2011. Loks byggir stefndi á því að öðrum skilyrðum 141. gr. sé ekki fullnægt og málsástæður stefnanda um þau séu vanreifaðar. Varakröfu sína um lækkun stefnukröfu byggir stefndi á sömu málsástæðum og aðalkröfu sína. Vísar hann þá sérstaklega til þess að aðilar hefi ekki verið nákomnir í skilningi gjaldþrotalaga og því verði að hafna riftun á greiðslunni sem fór fram 19. apríl 2011. Stefndi vísar til 3., 134., 141. og 142. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Niðurstaða Stefnandi byggir á því að félögin Sumó og Tryggingar og ráðgjöf hafi verið nákomin í skilningi gjaldþrotalaga. Óumdeilt er að Hákon Hákonarson er eigandi eða stærsti hluthafi í Tryggingum og ráðgjöf og prókúruhafi, en eiginkona hans situr í stjórn. Aðilar deila um hvort hann átti 10% hlut eða 50% hlut í Sumó. Gögn málsins bera með sér að Hákon kom fram eins og hann væri í raun stjórnandi Sumó. Hann gekk til viðræðna við Landsbankann um skuldaskil. Fallast má á að það hefði verið eðlilegt að fylgjast með þeim viðræðum og taka þátt með raunverulegum stjórnendum, en það að annast viðræðurnar einn og skrifa undir samninga í nafni félagsins bendir til þess að hann hafi í raun verið stór hluthafi í félaginu. Hann var í persónulegum ábyrgðum fyrir félagið. Þá hafði hann ekki prókúruumboð fyrir félagið, en hann hafði umboð til að ráðstafa bankainnstæðum félagsins. Að þessu virtu þarf ekki að leysa úr því hvort skjal það sem sýnir framsal stórs hluta hlutafjáreignar Hákonar sé málamyndagerningur eða ekki, afskipti hans og hagsmunir af málefnum félagsins vegna persónulegra ábyrgða leiða til þess að hann telst hafa verið nákominn Sumó. Leiðir því af 5. tl. 3. gr. gjaldþrotalaga, sbr. 3. gr. laga nr. 95/2010, að félögin Sumó og Tryggingar og ráðgjöf voru nákomin. Greiðslur þær sem krafist er að verði rift voru inntar af hendi 19. apríl og 3. júní 2011. Frestdagur við skiptin er 25. nóvember sama ár. Greiðslurnar voru því báðar inntar af hendi minna en tveimur árum fyrir frestdag, sbr. 2. mgr. 134. gr. gjaldþrotalaga. Stefnandi byggir riftun á því skilyrði 134. gr. að greidd hafi verið fjárhæð sem skerti greiðslugetu þrotamanns verulega. Hann hefur lagt fram ársreikning félagsins fyrir árið 2010. Samkvæmt honum hafði félagið engar tekjur, en rekstrarkostnaður og vaxtagjöld námu rúmlega 2 milljónum króna. Eignir voru taldar að verðmæti 39 milljónir króna, en skuldir samtals 82.589.753 krónur. Stefndi hefur ekki mótmælt því að þessi ársreikningur hafi gefið rétta mynd af stöðu félagsins í árslok 2010. Mótmæli hans við því að þetta gefi rétta mynd af fjárhag félagsins þegar umræddar greiðslur voru inntar af hendi, eru að engu hafandi. Ljóst er af gögnum málsins að engin starf­semi fór fram í félaginu og það aflaði engra tekna. Því eru engar líkur á að fjárhagur félagsins hafi breyst á árinu 2011, nema þá til hins verra. Var félagið ógjaldfært er greiðslurnar voru inntar af hendi og hafði svo verið um langa hríð. Greiddar voru samtals 10 milljónir króna um það leyti sem fasteignir félagsins voru seldar fyrir 22 milljónir króna. Félagið átti ekki aðrar eignir. Greiðslurnar skertu því greiðslugetu félagsins verulega. Líta verður á greiðslurnar sem eina heild þegar metin eru áhrif þeirra á greiðslugetu félagsins. Stefndi byggir á því að greiðslan hafi verið venjuleg eftir atvikum, þar sem hún hafi verið nauðsynleg til að unnt væri að selja fasteignir félagsins. Segir hann einnig að greiðslugeta félagsins hafi batnað við þessa ráðstöfun. Á þessar mótbárur stefnda er ekki hægt að fallast. Ársreikningur fyrir árið 2010, svo og samanburðartölur hans úr ársreikningi 2009, sýnir að sú staða var fyrir löngu komin upp að stjórnendum félagsins var skylt að gefa bú þess upp til gjaldþrota­skipta, sbr. 2. mgr. 64. gr. gjaldþrotalaga. Sú ráðstöfun að veita nákomnu félagi veð­rétt til tryggingar eldri skuld var augljóslega riftanleg samkvæmt 2. mgr. 137. gr. laganna. Með því að greiða þessu nákomna félagi skuld var kröfuhöfum mismunað. Það var ekki greiðslugeta félagsins sem var styrkt með ráðstöfuninni, heldur fyrst og fremst fjárhagsstaða annarra. Því getur þessi greiðsla ekki talist venjuleg í skilningi 134. gr. Að þessu virtu verður fallist á kröfu stefnanda um riftun á greiðslum til stefnda samkvæmt 2. mgr. 134. gr. gjaldþrotalaga. Stefnandi krefst greiðslu sem er jafn há og sú fjárhæð sem stefndi fékk greidda, sbr. 1. mgr. 142. gr. gjaldþrotalaga. Þessu er ekki mótmælt sérstaklega. Verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda 10.000.000 króna. Stefnandi lýsti yfir riftun og krafði stefnda um greiðslu með bréfi sem var birt stefnda 20. júní 2012. Með hliðsjón af reglu 9. gr. laga nr. 38/2001 verða dráttarvextir dæmdir frá 20. júlí 2012. Í samræmi við niðurstöðuna og hagsmuni af málinu og umfang þess verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda 1.600.000 krónur í málskostnað. Hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts og þess að málið var flutt sérstaklega um frávísunarkröfu stefnda. Jón Finnbjörnsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D ó m s o r ð Framangreindum greiðslum Sumó ehf. til stefnda Trygginga og ráðgjafar ehf. er rift.
Mál nr. 382/2010
Kærumál Farbann Sératkvæði
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X yrði áfram bönnuð för frá Íslandi á grundvelli b. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008, sbr. 1. mgr. 100 gr. sömu laga.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Jón Steinar Gunnlaugsson og Hjördís Hákonardóttir og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 16. júní 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum sama dag. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 16. júní 2010, þar sem varnaraðila var áfram bönnuð för frá Íslandi þó eigi lengur en til miðvikudagsins 8. september 2010 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til vara að farbanninu verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Svo sem fram kemur í hinum kærða úrskurði er varnaraðili íslenskur ríkisborgari og búsett hér. Hefur sóknaraðili fullyrt að hún hafi „takmörkuð tengsl við landið“. Virðist fullyrðing um þetta byggjast á því að móðir hennar sé búsett í Xlandi og að varnaraðili hafi ekki fasta atvinnu. Af hálfu varnaraðila hefur sjónarmiðum sóknaraðila um tengsl hennar við landið verið mótmælt. Segist hún hafa verið búsett hér á landi síðustu tíu árin, eða síðan hún var 18 ára gömul. Kveðst hún eiga þriggja ára gamalt barn hér og vera í fastri atvinnu. Samkvæmt b. lið 1. mgr. 95. gr., sbr. 1. mgr. 100. gr., laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála eru það skilyrði farbanns að ætla megi að sakborningur „muni reyna að komast úr landi eða leynast ellegar koma sér með öðrum hætti undan málsókn eða fullnustu refsingar.“ Sönnunarbyrðin hvílir á sóknaraðila um að þessum skilyrðum sé fullnægt í málinu. Varnaraðili er íslenskur ríkisborgari. Sóknaraðili hefur ekki leitast við að sýna fram á að framangreindar upplýsingar, sem varnaraðili hefur gefið um hagi sína, séu rangar. Ber því að leggja þær til grundvallar dómi í málinu. Verða þá ekki fundin önnur rök fyrir kröfu sóknaraðila en að móðir varnaraðila búi í Xlandi. Að mínum dómi er fjarstæðukennt að þetta dugi til þess að uppfyllt teljist lagaskilyrði farbanns. Tel ég því að fella beri hinn kærða úrskurð úr gildi. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur, miðvikudaginn 16. júní 2010. Árið 2010, er á dómþingi sem háð er í Dómhúsinu við Lækjatorg af Hervöru Þorvaldsdóttur héraðs­dómara, kveðinn upp svofelldur úrskurður. Ríkissaksóknari hefur krafist þess að Héraðsdómur Reykjavíkur úrskurði að X, kt. [...], [...], verði gert að sæta áfram farbanni á meðan að mál hennar er til meðferðar fyrir Hæstarétti, þó eigi lengur en til miðvikudagsins 8. september 2010, kl. 16.00. Í greinargerð ákæruvalds kemur fram að þann 15. febrúar sl. hafi ríkis­saksóknara borist rannsóknargögn ofangreinds máls sem varði meintan innflutning dómfelldu og meðákærða Y á fíkniefnum hingað til lands. Samkvæmt gögnum málsins hafi lögregla framkvæmt húsleit á dvalarstað meðákærða Y að [...] 29. desember sl., en við leitina hafi fundist um 800 g af kókaíni. Y og dómfellda, kærasta hans, sem hafi verið stödd í íbúðinni, hafi verið handtekin í kjölfarið. Hinn 30. desember hafi lögreglan framkvæmt aðra húsleit að [...], á heimili stúlku að nafni Z. Við leitina hafi fundist rúmlega 1.200.000 kr. í reiðufé og Z sagst vera að geyma peningana fyrir meðákærða Y. Við yfirheyrslur hafi hann játað að peningarnir væru ágóði af fíkniefnainnflutningi og fíkniefnasölu hans. Við yfirheyrslur hafi dómfellda X játað að hafa farið þrjár ferðir til Bandaríkjanna á síðasta ári ásamt meðákærða og hafa flutt inn til landsins fíkniefnin nú í síðustu ferð þeirra, að beiðni meðákærða. Að hennar sögn hafi meðákærði séð um að skipuleggja innflutninginn. Með ákæru ríkissaksóknara, dagsettri 31. mars 2010, hafi dómfelldu verið gefið að sök stórfellt fíkniefnalagabrot. Ákæran hafi verið þingfest hinn 12. apríl sl., sbr. mál dómsins nr. S-250/2010, þar sem dómfellda hafi játað sök að mestu leyti. Aðalmeðferð málsins hafi farið fram 27. apríl sl. og í kjölfarið málið verið dómtekið. Sönnunarfærsla ákæruvalds fyrir dómi hafi tekið mið af framlögðum rannsóknar­gögnum. Dómur í máli dómfelldu hafi svo verið uppkveðinn 17. maí í Héraðsdómi Reykjavíkur í máli nr. S-250/2010 þar sem dómfellda hafi verið sakfelld og dæmd til að sæta fangelsi í 10 mánuði. Dómfellda hafi áfrýjað dómi héraðsdóms til Hæstaréttar, sbr. tilkynningu hennar um áfrýjun dags. 28. maí sl. Dómfellda hafi sætt gæsluvarðhaldi vegna málsins frá 30. desember til 8. janúar sl. og hafi sætt farbanni frá þeim tíma, sbr. fyrri úrskurði dómsins, og síðast úrskurð dómsins nr. R-162/2010 og R-212/2010, þar sem fallist hafi verið á að þörf væri á að tryggja nærveru dómfelldu hér á landi í þágu málsins með farbanni. Dómfellda sé íslenskur ríkisborgari en hafi takmörkuð tengsl við landið. Hún hafi verið skráð í Xlandi skv. þjóðskrá, en sé nú skráð að [...]. Dómfellda hafi þó haft dvalarstað að [...] með meðákærða Y, sem hafi einnig sætt gæsluvarðhaldi vegna málsins, en sé nú á leið í afplánun 18 mánaða fangelsis fyrir sama mál. Móðir dómfelldu búi í Xlandi en faðir hennar sé látinn. Dómfellda hafi ekki fasta vinnu hér á landi. Nauðsynlegt sé að tryggja nærveru dómfelldu hér á landi til að hún geti ekki komið sér undan fullnustu refsingar og svo ljúka megi meðferð málsins fyrir Hæstarétti. Sé því nauðsynlegt að dómfellda sæti farbanni meðan á meðferð máls þessa stendur. Sakarefni málsins varði við 173. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940 en brotið geti varðað allt að 12 ára fangelsi ef sök sannist. Vísað sé til framangreinds, framlagðra gagna og b liðar 1. mgr. 95. gr., sbr. 3. mgr. 97. gr. og 1. mgr. 100. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Dómfellda var hinn 17. maí sl. dæmd til að sæta fangelsi í 10 mánuði vegna brota gegn 173 gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. gr. laga nr. 64/1974 og 1. gr. laga nr. 32/2001, en frá refsivist hennar skal draga gæsluvarðhald frá 30. desember 2009 til 8. janúar 2010. Hinn 28. maí sl. áfrýjaði dómfellda dómi héraðsdóms til Hæstaréttar. Dómfellda er íslenskur ríkisborgari en hefur takmörkuð tengsl við landið. Má telja hættu á að dómfellda reyni að komast undan málssókn og refsingu með því að yfirgefa landið. Samkvæmt framansögðu er því fullnægt skilyrðum b-liðar 1. mgr. 95. gr., sbr. 1. mgr. 100. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008 og verður krafa ríkissaksóknara af þeim sökum tekin til greina eins og hún er fram sett og nánar greinir í úrskurðarorði, en ekki þykir ástæða til að marka farbanninu skemmri tíma. Úrskurðinn kvað upp Hervör Þorvaldsdóttir héraðadómari. ÚRSKURÐARORÐ Dómfelldu, X, kt. [...], er áfram bönnuð för frá Íslandi, þó eigi lengur en til miðvikudagsins 8. september 2010, kl. 16.00.
Mál nr. 277/2015
Samkeppni Stjórnsýsla Andmælaréttur Rannsókn Stjórnvaldssekt
Samkeppnisstofnun hóf í desember 2001 rannsókn á ætluðu ólögmætu samráði þriggja olíufélaga sem hefði brotið í bága við 10. gr. þágildandi samkeppnislaga nr. 8/1993. Á grundvelli rannsóknarinnar tók samkeppnisráð ákvörðun í október 2004, þar sem komist var að niðurstöðu um að félögin hefðu brotið gegn fyrrgreindu ákvæði með yfirgripsmiklu og óslitnu samráði með olíuvörur hér á landi á tímabilinu 1993 til 2001 og voru félögunum gerðar sektir. Félögin skutu ákvörðuninni til áfrýjunarnefndar samkeppnismála sem kvað upp úrskurð í málinu í janúar 2005 þar sem staðfestar voru allar helstu niðurstöður í ákvörðun samkeppnisráðs, en félögunum voru þó gerðar lægri sektir. O hf. höfðaði mál þetta til ógildingar á framangreindum úrskurði, en til vara niðurfellingar og til þrautavara lækkunar sektar, sem þar var ákveðin, svo og til endurgreiðslu fjárhæðar hennar. Í héraðsdómi, sem staðfestur var með vísan til forsendna hans í Hæstarétti, var öllum málsástæðum O hf. til stuðnings framangreindum kröfum hafnað. Ekki var fallist á að 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu, um bann við endurtekinni málsmeðferð til úrlausnar um refsiverða háttsemi, hafi staðið því í vegi að samkeppnisyfirvöld héldu áfram rannsókn sinni á samstarfi olíufélaganna eftir að rannsókn ríkislögreglustjóra á hinu ólögmæta samráði hófst. Var sérstaklega vísað til þess að O hf. hefði hvorki verið ákærð né sakfelld fyrir brot á 10. gr. samkeppnislaga þegar samkeppnisyfirvöld tóku ákvörðun í málinu. Þá var ekki fallist á að málsmeðferð samkeppnisyfirvalda hafi brotið gegn andmælarétti O hf. samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Taldi dómurinn að Samkeppnisstofnun og samkeppnisráð hefðu gert það sem í þeirra valdi stóð til þess að gefa O hf. færi á því að tjá sig um efni málsins áður en ákvörðun í því var tekin. Þá hefði O hf. ekki útskýrt hvernig upplýsingar, sem starfsmenn hennar bjuggu yfir og gátu varpað sök á þá eða félagið við samhliða lögreglurannsókn, hefðu verið O hf. nauðsynlegar til þess að andmæla málavöxtum eins og Samkeppnisstofnun lýsti þeim. Dómurinn hafnaði einnig þeirri málsástæðu O hf. að brot félagsins væru fyrnd. Taldi dómurinn að samráð olíufélaganna hefði falið í sér samfellda brotastarfsemi sem hafi ekki lokið fyrr en í desember 2001. Á því tímamarki hafi fyrning á broti O hf. hafist og hefði fimm ára fyrningarfrestur 5. mgr. 81. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 því ekki verið liðinn þegar samkeppnisráð tók ákvörðun sína í október 2004. Þá taldi dómurinn að samkeppnisyfirvöld hefðu sýnt fram á með viðhlítandi hætti að olíufélögin hefðu haft sannanlegan ábata af hinu ólögmæta samráði þannig að fullnægt hafi verið skilyrði 2. mgr. 52. gr. þágildandi samkeppnislaga til þess að ákvarða sektir allt að 10% af veltu O hf. vegna síðastliðins almanaksárs af hlutaðeigandi starfsemi. Loks var málsástæðum O hf. um brot á jafnræðis- og meðalhófsreglum hafnað. Í ljósi framangreinds voru SE og Í sýknuð af kröfum O hf.
DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir MarkúsSigurbjörnsson, Eiríkur Tómasson, Greta Baldursdóttir, Ólafur BörkurÞorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 17.apríl 2015. Hann krefst þess aðallega gagnvart stefnda Samkeppniseftirlitinu aðúrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála 29. janúar 2005 í máli nr. 3/2004verði felldur í heild úr gildi að því er áfrýjanda varðar. Til vara krefst hannþess að sekt að fjárhæð 560.000.000 krónur, sem lögð var á hann meðúrskurðinum, verði felld niður og úrskurðinum breytt þannig að ákvæði hans umstaðfestingu 3. og 4. greinar ákvörðunarorða í ákvörðun samkeppnisráðs 28.október 2004 í máli nr. 21/2004 verði fellt úr gildi að því er áfrýjandavarðar. Að þessu frágengnu krefst hann þess að áðurgreind sekt verði lækkuð.Áfrýjandi krefst þess gagnvart stefnda íslenska ríkinu að því verði gert aðgreiða sér aðallega 560.000.000 krónur, en til vara mismuninn á þeirri fjárhæðog þeirri sekt, sem ákveðin verði með dómi, með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr.laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 2. maí 2005 til greiðsludags.Loks krefst áfrýjandi þess að stefndu verði gert að greiða sér málskostnað í héraðiog fyrir Hæstarétti. Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdómsog málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dómsverður hann staðfestur.Áfrýjanda verður gert að greiða stefndumálskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, Olíuverzlun Íslands hf., greiðistefndu, Samkeppniseftirlitinu og íslenska ríkinu, hvorum fyrir sig 1.000.000krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 19. janúar 2015.I. Mál þetta, sem var dómtekið 26.nóvember sl., er höfðað 30. júlí 2013 af Olíuverzlun Íslands hf., Katrínartúni2 í Reykjavík, gegn Samkeppniseftirlitinu, Borgartúni 26 í Reykjavík, ogíslenska ríkinu. Á hendur stefnda,Samkeppniseftirlitinu, gerir stefnandi eftirfarandi kröfur: Aðallega að úrskurður áfrýjunarnefndarsamkeppnismála í máli nr. 3/2004, dags. 29. janúar 2005, verði felldur úr gildií heild sinni að því er varðar stefnanda. Til vara er þess krafist að úrskurðiáfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 3/2004 verði breytt á þá leið aðfelld verði úr gildi ákvæði hans um staðfestingu 3. og 4. gr. ákvörðunarorðasamkvæmt ákvörðun samkeppnisráðs 28. október 2004 í máli nr. 21/2004 sem og aðstefnandi skuli greiða stjórnvaldssekt að fjárhæð 560.000.000 króna. Tilþrautavara er þess krafist að úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála í málinr. 3/2004 verði breytt á lá leið að sektarfjárhæðin verði lækkuð verulega. Þákrefst stefnandi málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnda. Á hendur stefnda, íslenska ríkinu,gerir stefnandi eftirfarandi kröfur: Aðallega, að stefndi endurgreiðistefnanda 560.000.000 króna auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001um vexti og verðtryggingu frá 2. maí 2005 til greiðsludags. Til vara er gerð súkrafa að stefndi endurgreiði stefnanda mismuninn á 560.000.000 króna ogendanlegri lægri fjárhæð héraðsdóms um stjórnvaldssekt úr hendi stefnanda, efhenni verði til að dreifa, auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001um vexti og verðtryggingu frá 2. maí 2005 til greiðsludags. Þá er krafistmálskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnda. Stefndu krefjast sýknu af kröfumstefnanda og að honum verði gert að greiða þeim málskostnað. II. Stefnandi er félag sem hefur allt fráfyrri hluta síðustu aldar annast sölu á eldsneyti og ýmsum olíuvörum hér álandi. Hinn 18. desember 2001 hóf Samkeppnisstofnun, sem er forveri stefndaSamkeppniseftirlitsins, rannsókn á því hvort stefnandi og tvö önnur félög ásama markaði, Ker ehf. (áður Olíufélagið hf.) og Skeljungur hf., hefðu haft meðsér ólögmætt samráð og brotið með því gegn 10. gr. þágildandi samkeppnislaganr. 8/1993. Rannsóknin hófst með húsleit á starfsstöðvum olíufélaganna þar semhald var lagt á mikinn fjölda gagna. Á næstu mánuðum áttu sér stað bréfaskiptiog fundahöld milli samkeppnisstofnunar og olíufélaganna þar sem fjallað var umhaldlögð tölvugögn og önnur gögn sem tengdust rannsókninni. Stefnanda var meðalannars sendur listi 5. febrúar 2002 yfir þau skjöl sem ljósrituð höfðu verið afgögnum sem haldlögð höfðu verið hjá stefnanda og félaginu gefinn kostur á þvíað skoða þau. Meðbréfi 1. mars 2002 mun Ker ehf. hafa lýst yfir vilja félagsins til að ganga tilsamstarfs um að upplýsa ætluð brot félagsins á samkeppnislögum og freista þessað ná samkomulagi um lyktir málsins. Í svarbréfi Samkeppnisstofnunar 5. samamánaðar kom fram að ef til þess kæmi að beitt yrði stjórnvaldssektum vegna þesssamráðs sem til rannsóknar væri kæmi til álita að þær yrðu lækkaðar meðhliðsjón af samstarfvilja hins brotlega. Samkeppnisstofnun mun í kjölfarið hafaátt samtals 19 fundi með starfsmönnum Kers ehf. og lögmanni félagsins, þar semveittar voru ýmsar upplýsingar um samstarf félagsins við hin olíufélögin. Stefnandisendi Samkeppnisstofnun einnig bréf 5. mars 2002 þar sem félagið lýsti viljatil samstarfs í því skyni að upplýsa málið. Á fundi 14. sama mánaðar varvæntanlegt samstarf milli aðila rætt, en samkvæmt fundargerð fundar 9. ágústsama ár, mun þar hafa komið fram að stefnandi gerði ráð fyrir því að samstarfiðkæmi fram í lækkun sekta vegna meintra brota á samkeppnislögum. Þar er þessjafnframt getið að félaginu stæði þessi leið til boða og að gæti það fengið 20%til 30% lækkun á hugsanlegum sektum ef skilyrði sem samkeppnisyfirvöld settufyrir slíku samstarfi yrðu uppfyllt. Í kjölfarið voru haldnir samtals sjöfundir Samkeppnisstofnunar með starfsmönnum, stjórnarformanni og lögmannifélagsins, sá fyrsti 9. ágúst 2002 og sá síðasti 4. desember sama ár. Þarsvöruðu starfsmenn félagsins ýmsum spurningum er lutu að þeim útboðum semSamkeppnisstofnun hafði til rannsóknar sem og samkomulagi olíufélaganna um svonefndaskiptisölu. Meðbréfum Samkeppnisstofnunar í lok maí 2002 óskaði stofnunin með vísan til 39.gr. samkeppnislaga eftir ýmsum upplýsingum og gögnum frá olíufélögunum sembárust í ágúst, september og október sama ár. Meðbréfi Samkeppnisstofnunar til olíufélaganna 8. janúar 2003 fylgdi fyrri hlutifrumathugunar hennar. Þar var fjallað um samráð félaganna um gerð tilboða íýmsum útboðum frá 1993 til 2001, sölu eldsneytis á Keflavíkurflugvelli ogReykjavíkurflugvelli og sölu á eldsneyti til erlendra skipa í íslenskum höfnum.Félögunum var veittur frestur til þess að gera athugasemdir við þennan hlutafrumathugunarinnar og leggja fram ný gögn. Olíufélögin óskuðu í kjölfarið eftirviðræðum við Samkeppnisstofnun til að kanna hvort ljúka mætti málinu með sátt.Þessar viðræður skiluðu ekki árangri. Með bréfi til Samkeppnisstofnunar 25.apríl 2003 tilkynnti stefnandi að félagið myndi ekki skila athugasemdum sínumfyrr en frumathugun stofnunarinnar lægi fyrir í heild sinni. Í júní2003 mun Samkeppnisstofnun hafa átt fund með ríkislögreglustjóra þar semfjallað var um hið ætlaða, ólögmæta samráð olíufélaganna. Með bréfi 21. ágúst2003 fól ríkissaksóknari ríkislögreglustjóra að afla gagna hjáSamkeppnisstofnun til að meta hvort hefja ætti sakamálarannsókn á ætluðum,refsiverðum brotum félaganna og starfsmanna þeirra. Fyrir liggur að fjölmörggögn, sem þá lágu fyrir hjá Samkeppnisstofnun um ætlað samráð olíufélaganna,voru í kjölfarið afhent ríkislögreglustjóra. Hinn 30. september 2003 tilkynntiríkislögreglustjóri olíufélögunum að hafin væri lögreglurannsókn á ætluðumbrotum forráðamanna þeirra á ákvæðum samkeppnislaga á grundvelli skýrslna oggagna sem Samkeppnisstofnun hafði afhent ríkislögreglustjóra. Í bréfinu varóskað svara við ákveðnum spurningum og að nánar tiltekin gögn yrðu látinembættinu í té. Meðbréfi ríkissaksóknara 23. október 2003 var Samkeppnisstofnun tilkynnt aðframangreind lögreglurannsókn væri hafin. Fram kom í bréfinu að þess væri vænstað Samkeppnisstofnun tæki fullt tillit til hagsmuna lögreglurannsóknarinnar. Þálýsti ríkissaksóknari þeirri skoðun sinni að varhugavert væri aðsamkeppnisyfirvöld legðu stjórnvaldssektir á fyrirtæki sem sættulögreglurannsókn vegna alvarlegra brota á samkeppnislögum, enda gæti það girtfyrir að unnt væri að fylgja fram kröfu um refsingu og önnur viðurlög á hendurfyrirtækinu í refsimáli. Bréfi ríkissaksóknara var svarað með bréfiSamkeppnisstofnunar 11. nóvember 2003. Í svarbréfinu var vísað til ákvæðasamkeppnislaga og til lögmælts hlutverks Samkeppnisstofnunar og upplýst aðrannsókn stofnunarinnar myndi halda áfram í samræmi við þau lög sem um þaðgiltu. Stofnunin myndi þó leitast við að taka tillit til hagsmunalögreglurannsóknarinnar. Rannsóknríkislögreglustjóra tók til tímabilsins frá 1. janúar 1993 til 31. desember2001. Gögn málsins gefa til kynna að í upphafi hafi hún lotið að ætluðum brotumolíufélaganna og starfsmanna þeirra á 10. gr. samkeppnislaga, eins og rannsóknSamkeppnisstofnunar. Teknar voru skýrslur af 21 starfsmanni stefnanda í þágu rannsóknarinnar,en þar af munu 9 starfsmenn hafa haft réttarstöðu sakbornings auk stefnanda.Ríkissaksóknari gaf út ákæru á hendur forstjórum olíufélaganna 19. desember2006. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 9. febrúar 2007 var málinu vísað frádómi og með dómi Hæstaréttar 16. mars 2007 í málinu nr. 92/2007 var úrskurðurhéraðsdóms staðfestur. Seinnihluti frumathugunar Samkeppnisstofnunar var sendur olíufélögunum 5. desember2003 og þeim gefinn kostur á því að andmæla því sem þar kom fram. Ífrumathuguninni er gerð ítarleg grein fyrir ætluðum brotum olíufélaganna á 10.gr. samkeppnislaga sem birtist í samstarfi þeirra um verðlagningu á olíuvörum,einkum á árunum 1996 til 2001, samstilltum aðgerðum þeirra, er miðuðu að því aðskipta upp markaðnum, og samstarfi í rekstri bensínstöðva. Enn fremur er ífrumathuguninni fjallað um atriði er lúta að viðurlögum við brotunum. Þar ervikið að ákvæði 52. gr. samkeppnislaga eins og greinin hljóðaði fyrir og eftirgildistöku laga nr. 107/2000. Tekið er fram að í ákvæðinu eins og það hljóðaðifyrir gildistöku laganna hafi sektir getað numið allt að 10% af veltusíðastliðins almanaksárs af þeirri starfsemi sem í hlut átti hjá viðkomandifyrirtæki ef sannanlegur ábati þess af broti hefur numið hærri fjárhæð en 40milljónum króna. Eftir gildistöku laganna geti sektir hins vegar numið allt að10% af veltu viðkomandi fyrirtækis án tillits til ábata af rekstrinum, en viðákvörðun sekta skuli hafa hliðsjón af eðli og umfangi samkeppnishamlanna oghvað þær hafi staðið lengi. Í frumathuguninni kemur fram að unnt sé að beitaákvæðinu, eins og það varð eftir lagabreytinguna, um atvik sem áttu sér staðeftir 6. desember 2000. Því næst er gerð ítarleg grein fyrir ályktunSamkeppnisstofnunar um ávinning olíufélaganna af samráði þeirra. Þar er taliðað eðlilegast sé að líta til áhrifa hins ólögmæta samstarfs á framlegð af vörusöluog/eða álagningu. Því næst er gerð grein fyrir þróun einingaframlegðar ífljótandi eldsneyti hjá hverju olíufélagi fyrir sig á verðlagi ársins 2001. Varfjárhagslegur ávinningur þeirra metinn út frá breytingum á framlegðinniundanfarin ár samanborið við meðaltal næstu ára á undan. Fram kemur að hjáSkeljungi hf. hafi einungis legið fyrir upplýsingar um einingaframlegð afturtil ársins 1995. Í því ljósi hafi verið ákveðið að miða við meðaltaleiningaframlegðar á árunum 1995 til 1997 í samanburði við einingaframlegðáranna 1998 til 2001 á föstu verðlagi. Heildarniðurstaða Samkeppnisstofnunarvarð sú að sannanlegur ávinningur olíufélaganna af hækkun einingaframlegðar aðraunvirði á árunum 1998 til 2001, samanborið við viðmiðunarárin 1995 til 1997,hefði numið um 6.650 milljónum króna Í frumathuguninni er fjallað um önnuratriði en samráð sem skýrt gætu hækkun framlegðar eða álagningar ásamráðstímanum. Þá er vikið að öðrum vísbendingum um hækkunframlegðar eða álagningar, svo og að markmiðum félaganna sjálfra um að aukaeiningarframlegð eða hækka álagningu. Voru færð að því rök að ekkert benti tilþess að fram væru komnar rekstrarlegar forsendur sem réttlættu alla þá hækkunsem átt hefði sér stað á einingaframlegð olíufélaganna. Að lokum er íathuguninni gerð grein fyrir áhrifum þess á fyrirhugaða sektarákvörðun aðolíufélögin höfðu lagt sitt af mörkum til að upplýsa málið. Kom þar fram aðnúverandi og fyrrverandi starfsmenn stefnanda hefðu að hans beiðni veittSamkeppnisstofnun upplýsingar sem væru mikilvæg viðbót við þau gögn semstofnunin hafi haft undir höndum. Væru því skilyrði uppfyllt til þess aðstefnandi gæti fengið lækkun á hugsanlegri stjórnvaldssekt. Eftir aðsíðari frumathugun Samkeppnisstofnunar lá fyrir óskuðu olíufélögin eftir því aðkannað yrði að nýju hvort unnt væri að ljúka málinu með sátt. Viðræður skiluðuekki árangri. Félögin óskuðu þá eftir því að frestur til andmæla yrðiframlengdur og var orðið við þeirri beiðni. Öll olíufélögin skiluðu andmælum ávormánuðum 2004, en andmæli stefnanda eru dagsett 4. maí 2004. Þar kemur m.a.fram að félagið telji sig ekki geta krafið þá einstaklinga, sem sætilögreglurannsókn sem sakborningar vegna ætlaðra brota gegn samkeppnislögum, umupplýsingar til að byggja andmæli sín á. Því geti stefnandi ekki neyttlögbundins andmælaréttar síns um lýsingu á atvikum málsins og láti við þaðsitja að setja fram almenn mótmæli við lýsingu atvika í frumathuguninni.Almennt er í athugasemdunum dregið í efa að olíufélögin hafi gerst sek umólögmætt samráð sem hafi leitt til tjóns fyrir neytendur. Í andmælunum er þvíjafnframt haldið fram að sala til erlendra skipa og flugvéla falli utangildissviðs samkeppnislaga. Þar eru einnig færð rök fyrir því að þau brot semhefðu verið fullframin fyrir 26. maí 2000, eða fyrir gildistöku laga nr.39/2000, væru fyrnd. Þá hafi „skýrslutökur Samkeppnisstofnunar“ brotið gegnrétti stefnanda samkvæmt 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Jafnframt er þardregið í efa að færðar hafi verið viðhlítandi sönnur á að ætluð brotolíufélaganna. Að lokum eru gerðar alvarlegar athugasemdir við sjónarmið ífrumathugun Samkeppnisstofnunar um sektir. Því til stuðnings vísaði stefanandimeðal annars til greinargerðar hagfræðinganna Tryggva Þórs Herbertssonar ogJóns Þórs Sturlusonar, dags. 3. maí 2004, um mat Samkeppnisstofnunar áávinningi olíufélaganna af hinu ætlaða, ólögmæta samráði á tímabilinu 1998 til2001. Athugasemdirolíufélaganna kölluðu á frekari gagnaöflun Samkeppnisstofnunar frá félögunum.Afrit af nýjum gögnum sem þannig hafði verið aflað voru send olíufélögunumhaustið 2004. Félögunum var gefinn kostur á því að reifa málið munnlega fyrirsamkeppnisráði og kom lögmaður stefnanda fyrir ráðið 18. október 2004. Samkeppnisráðtók ákvörðun í máli olíufélaganna þriggja 28. október 2004. Var ákvörðuninsamtals 966 blaðsíður að lengd. Í ákvörðuninni er meðferð málsins rakin ogafstaða tekin til þeirra sjónarmiða olíufélaganna er lutu að áhrifumlögreglurannsóknar á málsmeðferðina. Þar voru færð rök fyrir því aðáframhaldandi málsmeðferð samkeppnisyfirvalda færi ekki gegn 1. mgr. 4. gr.samningsviðauka nr. 7 við mannréttindasáttmála Evrópu, en rannsókn lögregluværi ekki lokið. Þá hafnaði samkeppnisráð röksemdum stefnanda og annarsolíufélags þess efnis að andmælaréttur þeirra væri að engu gerður með því aðstarfsmenn félaganna sættu samhliða lögreglurannsókn. Jafnframt hafnaði ráðiðþeim röksemdum að með rannsókn málsins væri farið í bága við þagnarréttfélaganna eða starfsmanna þeirra sem varinn væri af 6. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu. Í ákvörðunsamkeppnisráðs var Ísland skilgreint sem sá landfræðilegi markaður sem máliðtæki til og að vörumarkaðurinn væri heildarmarkaður fyrir sölu á olíuvörum.Komist var að þeirri niðurstöðu að olíufélögin þrjú réðu samanlagt yfir um 99%þessa markaðar. Því næst var í ákvörðuninni fjallað um ætlað samráðolíufélaganna. Þar er í ítarlegu máli farið yfir gögn sem að matisamkeppnisráðs sýndu með skýrum hætti að olíufélögin þrjú hefðu frá og meðgildistöku samkeppnislaga haft með sér yfirgripsmikið og óslitið samráð íviðskiptum við viðskiptavini sína. Tekið er fram að meginflokkar samráðsinshafi verið um gerð tilboða í tengslum við útboð viðskiptavina, um verðlagninguá olíuvörum, sem og um markaðsskiptingu og verðsamráð við sölu á eldsneyti tilerlendra skipa í íslenskum höfnum, við sölu á eldsneyti á Reykjavíkurflugvelliog Keflavíkurflugvelli og við sölu til einstakra viðskiptavina eða á einstökumlandsvæðum. Í þessu sambandi voru rakin dæmi af samskiptum olíufélaganna í yfir400 tilvikum og talið að líta yrði á þessar aðgerðir þeirra sem samfellt samráðsem hafi varað frá gildistöku samkeppnislaga. Fælist brotið í þeim samstilltuaðgerðum og/eða samningum sem lýst væri í ákvörðuninni og hefði það haft aðmarkmiði að raska samkeppni milli félaganna í viðskiptum aðallega með fljótandieldsneyti, smurolíu og gas. Að þessu búnu var samráðinu lýst nánar í ítarlegumáli eftir áðurgreindri flokkun og fjallað innan hvers flokks um einstök tilvikeftir tímabilum. Í þeirri umfjöllun var jafnframt tekin afstaða til framkominnaandmæla olíufélaganna. Var ítarlega rökstutt að félögin hefðu með þessu brotiðgegn 10. gr. þágildandi samkeppnislaga í fjölmörgum nánar tilgreindum tilvikum. Íákvörðuninni var komist að þeirri niðurstöðu að samfellt samráðsbrotolíufélaganna væri ófyrnt. Að því búnu var fjallað um viðurlög. Þar var gerðgrein fyrir ýmsum almennum atriðum sem vörðuðu beitingu 52. gr. þágildandisamkeppnislaga, þar á meðal um lagaskil vegna breytinga á því ákvæði með 17.gr. laga nr. 107/2000. Komist var að þeirri niðurstöðu að beita ætti ákvæðinueins og það var eftir lagabreytinguna um allt hið samfellda samráð. Ekki væriþví gerð krafa um sönnun ávinnings umfram 40 milljónir króna. Eftir sem áðurþótti við ákvörðun viðurlaga í málinu rétt að leggja mat á sannanlegan ávinningolíufélaganna af broti þeirra. Því til stuðnings vísaði samkeppnisráð til þessað heimilt væri að hafa hliðsjón af ávinningi við ákvörðun sekta, gögn málsinsgerðu kleift að leggja mat á ávinning þeirra og olíufélögin hefðu lagt áhersluá að ákvæðið, eins og það væri eftir lagabreytinguna, væri meira íþyngjandi íþeirra garð. Því næstvoru í ákvörðun samkeppnisráðs rakin atriði í tengslum við mat á ávinningiolíufélaganna af samráðinu. Eins og nánar er rökstutt í ákvörðuninni þótti réttað byggja þetta mat á upplýsingum olíufélaganna sjálfra um einingaframlegð afvörusölu. Tekið var fram að með einingaframlegð, eins og því hugtaki hefðiverið beitt af olíufélögunum, væri átt við mismun á söluverði að frádregnumafsláttum og öllum breytilegum kostnaði við innkaup. Komst ráðið að þeirriniðurstöðu að þróun framlegðar á hvern lítra eldsneytis á föstu verðlagi hefðiverið mjög sambærileg hjá félögunum þremur. Eftir að hafa staðið í stað áárunum 1991 til 1997 hafi einingaframlegð af sölu á fljótandi eldsneyti hækkaðár frá ári að raunvirði hjá öllum félögunum. Þessar tölur voru síðan notaðartil að meta ávinning félaganna með því að bera saman raunverulega þróuneiningaframlegðar á tímabilinu 1996 til 2001 við meðaltal sömu stærða fyrirárabilið 1993 til 1995. Voru rökin fyrir vali á viðmiðunartímabili þau aðfyrir lægju upplýsingar frá öllumolíufélögunum, sem ekki hefðu legið fyrir áður, um einingaframlegð allt afturtil ársins 1993 auk þess sem félögin voru ekki talin hafa haft eins markvisstsamráð á viðmiðunartímabilinu, í því skyni að auka álagningu og framlegð, ogsíðar varð. Þar sem félögin hefðu einnig haft samráð á tímabilinu frá 1993 til1995 var talið að allar líkur væru á því að aðferðin fæli í sér vanmat áávinningi félaganna. Niðurstaða útreikninga samkeppnisráðs, sem byggðu áþessari aðferð, var sú að á tímabilinu 1996 til 2001 hefði samanlagðurfjárhagslegur ávinningur Kers ehf. af því að einingaframlegð þess í fljótandieldsneyti hækkaði að raungildi miðað við meðaltal áranna 1993 til 1995 veriðalls um 2.750 milljónir króna, um 1.654 milljónir króna hjá Skeljungi hf. og um2.083 milljónir króna hjá stefnanda, eða samtals um 6.487 milljónir króna.Taldi samkeppnisráð að ekki hefðu komið fram neinar rekstrarlegar forsendur hjáfélögunum sem réttlætt gætu þessa hækkun að neinu ráði. Þótt félögin kynnu aðeinhverju leyti að hafa haft réttmæta þörf fyrir hærri framlegð breyti það enguum að aðgerðir þeirra í þessu skyni hafi verið ólögmætar. Fram kom í niðurstöðusamkeppnisráðs að mat á ávinningi af slíku ólögmætu athæfi hlyti að taka tilallrar hækkunar sem leiddi af samráðinu, enda þótt henni kynni að einhverjuleyti að hafa verið ráðstafað til greiðslu aukins kostnaðar félaganna. Meðhliðsjón af því taldi ráðið að líta yrði svo á að ávinningur olíufélaganna afaukinni framlegð samkvæmt framangreindum útreikningi fæli í sér ávinning ískilningi 2. mgr. 52. gr. samkeppnislaga eins og þau voru fyrir gildistöku laganr. 107/2000. Jafnframt þessu var vísað til upplýsinga sem lágu fyrir um ávinningfélaganna af ólögmætri skiptisölu með hliðsjón af þeim skiptihlutföllum semgiltu í þessum viðskiptum. Heildarumfang hennar hafi numið 5,8 milljörðum krónaá tímabilinu 1993 til 2001. Taldi samkeppnisráð að þessar tekjur teldust tilábata eða ávinnings í skilningi 52. gr. samkeppnislaga, í það minnsta lægifyrir að ávinningur félaganna af skiptisölunni væri langt umfram 40 milljónirkróna. Íákvörðun ráðsins var farið með rökstuddum hætti yfir sjónarmið olíufélagannasem byggðust á greinargerð hagfræðinganna Tryggva Þórs Herbertssonar og JónsÞórs Sturlusonar. Þar var tekið tillit til athugasemda Skeljungs og stefnandaum breytingar á fyrirkomulagi umboðs- og sölulauna hjá félögunum. Að öðru leytitaldi samkeppnisráð að athugasemdir hagfræðinganna hefði enga þýðingu í málinuog að þær hnekktu ekki mati samkeppnisráðs á ávinningi félaganna af vörusölu ásamráðstímanum. Viðákvörðun stjórnvaldssekta olíufélaganna vísaði samkeppnisráð að auki til þessað brotin hefðu staðið lengi yfir og að þau vörðuðu mjög umfangsmikil viðskiptimeð nauðsynjavöru. Brotin hefðu verið skipulögð og æðstu stjórnendur félagannahefðu tekið þátt í þeim. Þau hefðu verið framin með einbeittum ásetningi ogreynt hefði verið að hylma yfir þau. Hið ólögmæta samráð hefði að verulegu leytikomið til framkvæmda og hafi því haft umtalsverð skaðleg áhrif á markaðnum.Brotin hefðu því verið mjög alvarleg. Þá vísaði ráðið til fyrirliggjandiútreikninga á ávinningi félaganna. Fram kom að velta stefnanda á árinu 2003hefði verið 12.413 milljónir króna. Var sekt félagsins ákveðin 1.100 milljónirkróna. Sektarfjárhæð hinna olíufélaganna var í grunninn ákveðin sú sama, endaþótti ábyrgð félaganna á hinu ólögmæta samráð vera jöfn. Ker ehf. þótti hafaveitt mikilvæga viðbót við þau sönnunargögn sem samkeppnisyfirvöld höfðu þegarí fórum sínum og var því veitt 45% lækkun frá álögðum stjórnvaldssektum. SektKers ehf. var því ákveðin 605.000.000 króna. Framlag stefnanda þótti hafa veriðtalsvert og var því félaginu veittur 20% afsláttur af framangreindri sekt. Sektstefnanda var því ákveðin 880.000.000 króna. Samvinna Skeljungs hf. þótti hinsvegar ekki uppfylla skilyrði 1. gr. reglna nr. 397/2002 og framlag félagsinsteldist ekki mikilvæg viðbót við þau gögn sem fyrir lægju. Því var sektSkeljungs hf. ekki lækkuð. Þá var nánar tilgreindum fyrirmælum beint tilolíufélaganna á grundvelli 2. mgr. 17. gr. samkeppnislaga. Olíufélöginskutu þessari ákvörðun til áfrýjunarnefndar samkeppnismála í lok nóvember 2004.Kæra stefnanda var ítarleg eða 149 blaðsíður. Auk kæru lögðu stefnandi og hinolíufélögin sem og samkeppnisstofnun fram ýmis frekari gögn, þ. á m.greinargerðir og athugasemdir hagfræðinganna Tryggva Þórs Herbertssonar, JónsÞórs Sturlusonar og Friðriks Más Baldurssonar sem og greinargerð og athugasemdirGuðmundar Guðmundssonar tölfræðings. Áfrýjunefndinkvað upp úrskurð í málinu 29. janúar 2005. Í úrskurðinum, sem er 256 blaðsíðurað lengd, var lýst gangi málsins og röksemdum aðilanna, en því næst tekinafstaða til atriða er lutu að vörnum olíufélaganna um formhlið málsins. Meðalþeirra atriða voru álitaefni um lögmæti þess að málið hafði á tímabili veriðtil rannsóknar bæði hjá Samkeppnisstofnun og ríkislögreglustjóra. Þessumsjónarmiðum olíufélaganna var hafnað að öllu leyti. Þá fjallaði áfrýjunarnefndinum röksemdir olíufélaganna er lutu að andmælarétti þeirra og rannsókn málsins.Í öllum meginatriðum var komist að þeirri niðurstöðu að ekki hefði verið brotiðgegn rétti olíufélaganna að þessu leyti. Þó taldi áfrýjunarnefndin að æskilegthefði verið að gefa félögunum kost á að gera athugasemdir við breytingar áviðmiðunartímabili við útreikning á áætluðum ávinningi þeirra áður en ákvörðunsamkeppnisráðs var tekin. Nefndin taldi þó nægjanlegt að olíufélögin gætugagnrýnt breytinguna og útreikninginn fyrir áfrýjunarnefndinni. Að þessubúnu var fjallað um skil eldri laga og yngri vegna breytinga á 10. gr.þágildandi samkeppnislaga með 3. gr. laga nr. 107/2000. Byggði áfrýjunarnefndinalfarið niðurstöðu sína á upphaflegu ákvæði 10. gr. samkeppnislaga. Nefndinkomst því næst að þeirri niðurstöðu að ólögmætt samráð olíufélaganna hefðiverið samfellt á árabilinu frá 1993 til 2001. Þá tók hún álitaefni um fyrningubrotanna til umfjöllunar. Taldi nefndin eðlilegt að beita ákvæði 80. gr.almennra hegningarlaga með áorðnum breytingum með lögjöfnun um það atriði.Hefði fyrningu verið slitið við húsleit hjá félögunum 18. desember 2001. Á samatíma hefði hinu samfellda samráði verið lokið. Á þessum grunni komstáfrýjunarnefndin að þeirri niðurstöðu að fyrning væri því ekki til fyrirstöðuað stjórnvaldssektir yrðu lagðar á í málinu. Íúrskurðinum var því næst fjallað um einstök tilvik þar sem samkeppnisráð hafðií ákvörðun sinni talið að olíufélögin hefðu gerst sek um brot gegn 10. gr.þágildandi samkeppnislaga. Voru niðurstöður samkeppnisráðs um þetta í velflestum tilvikum staðfestar. Íumfjöllun um viðurlög fjallaði áfrýjunarnefndin meðal annars um aðferðsamkeppnisráðs til að komast að niðurstöðu um ávinning olíufélaganna af hinuólögmæta samráði. Þar kemur fram að grundvallaratriðið í aðferð samkeppnisráðsfelist í því að sýna fram á að einingaframlegð félaganna af sölu þeirra áfljótandi eldsneyti hafi aukist verulega á árunum 1996 til 2001 í samanburðivið meðaltal áranna 1993 til 1995. Með skilgreiningu sinni á einingaframlegðhefði samkeppnisráð talið sig hafa tekið tillit til síbreytilegs og verulegskostnaðarþáttar sem olíufélögin hefðu haft litla möguleika til að hafa áhrif á.Þannig hefði verið talið rökrétt að meta ávinning á þennan hátt og beina athyglinniþannig að framlegð af vörusölu áður en tekið hefði verið tillit til þesshvernig tekjum af henni væri ráðstafað. Í öllum aðalatriðum féllstáfrýjunarnefndin á þessa aðferð samkeppnisráðs, meðal annars á val ráðsins áviðmiðunartímabilum. Eðlilegt var talið að framreikna tímabilin til verðlagsársins 2001 til að gera þau samanburðarhæf. Áfrýjunarnefndintaldi eftir sem áður að vafatilvik gætu risið við fyrrgreindan samanburð. Þóttirétt að koma til móts við þau með því að beita varfærni í ákvörðun sekta.Áfrýjunarnefndin taldi að þrjú atriði, sem nefnd höfðu verið í greinargerðhagfræðinganna Tryggva Þórs Herbertssonar og Jóns Þórs Sturlusonar, yllu vafa íþessu sambandi og ættu að leiða til mildunar sektarákvörðunar. Fyrsta atriðiðlaut að því að samfelldur og meiri hagvöxtur á síðara viðmiðunartímabilinu enþví fyrra skapaði skilyrði fyrir auknum ávinningi á fákeppnismarkaði eins ogþeim sem hér um ræði. Áfrýjunarnefndin taldi að taka þyrfti nokkurt tillit tilþessa sjónarmiðs sem þó yrði að vega á móti því að sannað væri að olíufélöginhefðu haft með sér ólögmætt samráð. Annað atriðið laut að því gengistapi semolíufélögin hefðu orðið fyrir sérstaklega á árunum 2000 og 2001. Sá kostnaðurþótti svo tengdur olíuinnkaupunum sjálfum að rétt væri „að gera hér nokkraleiðréttingu vegna þessa sjónarmiðs“. Fram kom í úrskurðinum að þetta tap hefðinumið 604 milljónum króna hjá Keri ehf. og 777 milljónum króna hjá stefnanda.Hins vegar lægju ekki fyrir sambærilegar upplýsingar hjá Skeljungi hf. Þriðjaatriðið sem áfrýjunarnefndin taldi gefa tilefni til mildunar á sektarákvörðunlaut að því að launavísitala hefði hækkað mun meira á viðmiðunartímabilinu enhækkun neysluverðsvísitölu. Samkvæmt gögnum málsins hefði þessi hækkun numið640 milljónum króna hjá Keri ehf. og 352 milljónum króna hjá stefnanda. Ekkilægju hins vegar sambærilegar upplýsingar fyrir hjá Skeljungi hf.Áfrýjunarnefndin vísaði því næst í niðurstöður samkeppnisráðs um ávinningolíufélaganna af hækkun einingaframlegðar í fljótandi eldsneyti sem ogveltutölur félaganna á árinu 2003. Með hliðsjón af þessari hækkun og þeimsjónarmiðum sem talið var að ættu að leiða til mildunar sektarákvörðunar komstáfrýjunarnefndin að þeirri niðurstöðu að hæfileg stjórnvaldssekt stefnanda væri700 milljónir króna. Í tilviki Kers ehf.þótti hæfileg stjórnvaldssekt vera 900 milljónir króna og 450 milljónir króna ítilviki Skeljungs hf. Að teknu tilliti til afslátta, sem stefnandi og Ker ehf.voru talin eiga tilkall til, var stefnanda gert að greiða 560 milljónir króna ísekt og Keri ehf. 495 milljónir króna. Íframhaldi af úrskurðinum greiddu olíufélögin sektirnar hver fyrir sig meðfyrirvara um endurheimtu fjárins ef hann yrði með dómi felldur úr gildi eðahonum breytt. Ker ehf. höfðaði 29. júní 2005 mál á hendur samkeppnisráði ogíslenska ríkinu, aðallega til ógildingar á framangreindum úrskurðiáfrýjunarnefndar samkeppnismála, en til vara til niðurfellingar eða lækkunar ásektinni sem þar var ákveðin, svo og til endurheimtu hennar. Það sama gerðistefnandi og Skeljungur hf. 27. og 28. júlí sama ár. Málin voru sameinuð í eittmál á dómþingi 28. febrúar 2006 að framkomnum greinargerðum um varnir stefndu.Samkvæmt þremur beiðnum frá hverju olíufélaganna voru í þinghaldi 5. apríl samaár dómkvaddir tveir menn, Guðmundur Magnússon hagfræðingur og HeimirHaraldsson, löggiltur endurskoðandi, til þess að leggja mat á margvísleg atriðisem vörðuðu útreikning á ávinningi af brotum olíufélaganna. Matsgerðir þeirravoru lagðar fram 16. janúar 2007. Íniðurstöðu framangreindrar matsgerðar um ávinning stefnanda segir orðrétt:„Eins og nánar kemur fram í matsgerðinni höfum við lagt mat á útreikningSamkeppnisstofnunar sem er grundvöllur úrskurðar samkeppnisráðs ogáfrýjunarnefndar samkeppnismála. Mat okkar byggir á þeim gögnum sem við höfumfengið frá Olíuverslun Íslands hf. Við teljum að í ljós hafi komið að matSamkeppnisstofnunar á heildarávinningi sé 1.271 millj. kr. of hátt af ástæðumsem telja verði vegna rangra forsendna í útreikningi og breytinga árekstrartilhögun eins og gerð er nánari grein fyrir í matsgerðinni. Því hafiniðurstaða Samkeppnisstofnunar átt að vera 812 millj. kr. í stað 2.083 millj.kr. miðað við óbreyttar forsendur stofnunarinnar. / Að auki teljum við aðreiknaður ávinningur af bensínsölu sé óverulegur og að ekki séu forsendur tilað telja neikvæð áhrif áranna 1996 og 1997 með í útreikningnum á reiknuðumávinningi. Gerð er nánari grein fyrir þessum liðum á bls. 36-39. /Heildarávinningur sem eftir stendur nemur 701 millj. kr. og er þar um að ræðareiknaðan hámarksávinning vegna gasolíutegunda, svartolíu og þotueldsneytis áárunum 1998-2001. / Við teljum að út frá þeim gögnum sem við höfum undir höndumsé ekki unnt að fullyrða afdráttarlaust hve stór hluti þessa ávinnings sé vegnasamráðs annars vega og vegna markaðshegðunar í fákeppni hins vegar. / Ástæðurþessa eru m.a. þessar: / a) Hinn reiknaði ávinningur samanstendur af ýmsumáhrifavöldum, þar sem samráð, fákeppni, hagvöxtur, launaþróun, gengisþróun,verðbólga, vextir, arðsemiskrafa, hagræðing í rekstri og mörg önnur atriði hafaáhrif. Sú forsenda Samkeppnisstofnunar að hinn reiknaði ávinningur sé eingönguvegna samráðsaðgerða stenst ekki að okkar mati. / b) „Fyrir og eftir“ –aðferðin nægir ekki ein og sér til þess að meta ávinning af samráði við þær aðstæðursem hér eru til staðar. Tímabilin 1993-1995 annars vegar og 1996-2001 hinsvegar eru einfaldlega of ólík og gefa þarf sér viðbótarforsendur. / Niðurstaðaokkar er því sú að fjárhagslegur ávinningur Olíuverslunar Íslands hf. afsamráði hafi numið 0 – 701 millj. kr. á árunum 1996-2001 miðað við þau gögn semvið höfum undir höndum og að ítarlegri upplýsingar þurfi til þess að komast aðniðurstöðu um hvar á þessu bili ábati af samráði hafi verið.“ Stefnduí máli þessu lögðu fram 19. mars 2007,annars vegar beiðni um dómkvaðninguyfirmatsmanna vegna fyrrgreindrar matsgerðar og hins vegar beiðni umdómkvaðningu manna til að leggja mat á tiltekin atriði um ávinning af brotumolíufélaganna sem ekki komu til skoðunar í fyrri matsgerðum. Ágreiningur reisum það hvort verða ætti við þessum beiðnum, en að honum leystum voruhagfræðingarnir Guðrún Johnsen og Gylfi Zoëga og endurskoðandinn ÞorsteinnHaraldsson dómkvödd til að semja yfirmatsgerð og Guðrún Johnsen og Gylfi Zoëgadómkvödd til að semja matsgerð. Yfirmatsmenn luku störfum með yfirmatsgerð,dags. 28. september 2008. Þá skiluðu matsmenn af sér matsgerð 3. október 2008.Þessar matsgerðir voru lagðar fram í fyrrgreindu máli 10. október 2008. Íyfirmatsgerðinni var matsspurningum svarað í tólf liðum. Lutu þessir liðireinstökum þáttum í matsgerðum þeirra Guðmundar og Heimis. Segja má aðmeginniðurstöður yfirmatsgerðarinnar séu þær að rökrétt hafi verið fyrirsamkeppnisyfirvöld að nota þróun einingaframlegðar við útreikning á ávinningiolíufélaganna af samráði. Val á samanburðartímabilum hafi falið í sér vanmat áávinningi þar sem samráð hafi einnig verið viðhaft á fyrra tímabilinu. Meðstaðvirðingu hafi verið tekið tillit til kostnaðaráhrifa, áhrifa hagvaxtar á verðlagningu og almennaverðlagsþróun til að gera framlegðina samanburðarhæfa milli ára. Ekki sé ástæðatil að ætla að niðurstöður um ávinning félaganna af samráði séu í veigamiklumatriðum rangar eða gallaðar vegna þess að ekki hafi verið tekið tillit til þessað markaðshegðun sé mismunandi eftir kaupendum og einstökum vöruflokkum. Ekkisé heldur rétt að draga fastan kostnað svo sem fjármagnskostnað fráeiningaframlegð við mat á ávinningi af samráði. Sama gildi um kortaafslætti. Þásegir í yfirmatsgerð að hækkun einingaframlegðar 1996 og 1997 og hærri einingaframlegðá bensíni árin 1996-2001 hafi haft í för með sér að hagur viðskiptavina rýrnaðiog hagur fyrirtækjanna batnaði. Ekki sé hægt að tala um skekkjumörk í þvísamhengi, eins og gert hafi verið í matsgerð. Útreikningur á einingaframlegð ségerður með þeim gögnum sem liggi fyrir og ekki sé um að ræða tölfræðilegarályktanir á grundvelli úrtaks. Þess vegna eigi að nota alla viðbótarframlegð átímabilinu 1996 til 2001, sem hafi verið staðvirt, við útreikning á ávinningi,hvort sem viðbótin sé lítil eða mikil. Þá er vísað til þess að staðvirðingeiningaframlegðar með vísitölu neysluverðs leiðrétti fyrir áhrifum almennrarefnahagsþróunar á einingaframlegð vegna þess að hagrænir þættir hafi áhrif áverðlagningu á öllum mörkuðum. Samráð hafi hins vegar staðbundin áhrif og þvíséu miklar líkur á því að hækkun einingaframlegðar á markaði fyrir bensín ogolíu á tímabilinu 1996 til 2001 eigi rætur að rekja til aukins samráðs. Aðlokum fjalla matsmenn um spurningu í matsbeiðni þar sem óskað var álits á þvíhvort það væri hafið yfir vafa í ljósi atvika málsins og almennra niðurstaðnafræðimanna um ábata af samráði að olíufélögin hafi haft ávinning af samráðinu.Í svari yfirmatsmanna er vísað til almennra forsendna um að fyrirtæki stilliekki saman strengi nema að hafa af því ávinning. Með vísan til þessa, gagnamálsins sem og athugasemda lögmanna olíufélaganna var það mat yfirmatsmanna aðolíufélögin „hafi haft fjárhagslegan ávinning af samráði sín í milli“. Íundirmatsgerð Guðrúnar og Gylfa frá 3. október 2008 er leitast við að svaramatsspurningum stefndu í máli þessu í átta liðum. Meginniðurstöður matsmannavoru á þá leið að kjöraðstæður til samráðs um verð hefðu ríkt á olíumarkaði áÍslandi á tímabilinu 1993 til 2001. Ekki væri heldur unnt að koma auga á þætti írekstrarumhverfi olíufélaganna sem hafi gert þeim erfitt fyrir að ná markmiðumsamráðs sem hafi komið fram í hækkun einingaframlegðar vegna hærra verðs. Þá séekki fræðilega forsvaranlegt að halda því fram að samráðið hefði haldist svolengi sem raun bar vitni ef ávinningurinn hafi verið minni háttar eða óviss. Ímatsgerðinni er síðan gerð grein fyrir niðurstöðu matsmanna um ávinningolíufélaganna af sölu á bensíni annars vegar og gasolíu og svartolíu hinsvegar, sem fundin var út með því að bera saman framlegð þeirra við sölu áþessum vörum á árunum 1993 til 2001 við þá framlegð sem samkeppnisverð hefðifært þeim. Einingaframlegð á Alaskamarkaði var þá notuð við útreikning ásamkeppnisverði. Fram kemur í matsgerðinni að staðvirt framlegð sem olíufélöginhafi haft af viðskiptum sínum með bensín á þessu tímabili, umfram þá framlegðsem samkeppnisverð hefði fært þeim, fæli í sér ávinning af samráði þeirra. Varðþað niðurstaða matsmanna að einingaframlegð olíufélaganna allra vegna viðskiptameð bensín hefði verið 9,1 milljarður króna umfram þá 14 milljarða króna semsamkeppnisverð hefði fært þeim á verðlagi ársins 2001. Á sama hátt komustmatsmennirnir að þeirri niðurstöðu að einingaframlegð félaganna vegna sölu ágasolíu á tímabilinu hefði verið 6,8 milljarðar króna umfram þá 18,9 milljarðasem samkeppnisverð hefði fært þeim. Þá hefði einingaframlegð við sölu ásvartolíu verið 2,99 milljarðar króna umfram þá 5,7 milljarða króna semsamkeppnisverð hefði fært þeim. Matsmennfjalla síðan um matsspurningu er laut að ávinningi olíufélaganna af skiptisöluþar sem óskað var eftir mati á því hvort sá ávinningur hefði verið verulegur ísamanburði við umfang skiptisölu félaganna, hvort hún hefði leitt til hærriframlegðar eða komið í veg fyrir lækkun hennar. Varð það niðurstaða matsmannaað ávinningur olíufélaganna af skiptisölu hafi verið verulegur í samanburði viðumfang hennar og komið fram í hærri einingaframlegð vegna hærra verðs. Matsmennsvara enn fremur spurningu um líkurnar á því, að ávinningur olíufélaganna af samráðihafi ekki numið lægri fjárhæð en sektarárkvörðun áfrýjunarnefndar, á þá leið aðyfirgnæfandi líkur séu á því að ávinningur félaganna hafi ekki numið lægrifjárhæðum en 900 milljónum króna í tilvik Kers ehf., 700 milljónum króna ítilviki stefnanda og 450 milljónum króna í tilviki Skeljungs hf. Þá teljamatsmenn að lokum að tjón samfélagsins í heild af samráði olíufélaganna 1993til 2001 hafi verið meira en sem nemur ávinningi félaganna sjálfra afsamráðinu. Það helgist ekki aðeins af hærra verði til neytenda, heldur dragiyfirverðlagning úr velferð þeirra og neysla dragist saman. Þetta komi t.d.niður á byggð í strjálbýli. Ádómþingi 21. janúar 2009 kröfðust olíufélögin þess sameiginlega að dómkvaddiryrðu yfirmatsmenn vegna síðastnefndrar undirmatsgerðar. Samhliða þessu kröfðustfélögin dómkvaðningar á matsmönnum til þess að meta ávinning olíufélaganna afætluðu samráði ef tímabilið 1996 til 2001 hefði verið borið saman við tímabilið2002 til 2004 miðað við útreikninga samkeppnisráðs. Hagfræðingarnir GunnarHaraldsson, Katrín Ólafsdóttir og Ólafur Ísleifsson voru dómkvödd 25. febrúar2009 sem yfirmatsmenn. Ólafur Ísleifsson og Þorsteinn Haraldsson, löggilturendurskoðandi, voru dómkvaddir 29. apríl sama ár til að gera síðarnefndumatsgerðina. Yfirmatsgerðer dagsett 11. mars 2011 og lögð fram í þinghaldi 10. maí sama ár. Þar ereinkum fjallað um þá aðferð, sem beitt var í undirmatsgerð, að styðjast viðolíumarkaðinn í Alaska til að finna samkeppnisverð í því skyni að bera samanvið framlegð olíufélaganna 1993 til 2001. Í lok yfirmatsgerðarinnar erumeginniðurstöður hennar dregnar saman á eftirfarandi hátt:Telja má aðolíumarkaðurinn í Alaska sé um suma þætti samanburðarhæfur við þann íslenska.Það eru fleiri aðilar á markaði í Alaska en hér á landi, en í raun má segja aðmarkaðurinn sé nær fákeppnismarkaði en samkeppnismarkaði. Rannsóknirbandarískra yfirvalda hafa ekki leitt í ljós verðsamráð á Alaskamarkaði. Þá erflutningskostnaður þar tiltölulega hár líkt og hér á landi. Alaskamarkaður bermeð sér ýmsa þætti áþekka hinum íslenska, og má í því sambandi nefna dreifðabyggð, svipað tekjustig kaupenda olíunnar og norðlæga legu landsvæðanna beggja.Veigamikill munur milli þessara tveggja markaða liggur m.a. í því að Alaska erolíuframleiðsluríki en Ísland ekki. Fleiri þætti mætti nefna, t.d. er olíanotuð til húshitunar og ýmissar framleiðslu í Alaska en á Íslandi er notaðurjarðhiti og vatnsorka í því skyni. Við mat á ávinningi af samráði kemur tilgreina sem ein aðferð meðal annarra að bera samráðsmarkaðinn við sambærileganmarkað þar sem ekkert samráð á sér stað. Ekki þykir fært að ræða um „réttan“eða „rangan“ samanburð í því sambandi, heldur snýst raunhæfur samanburður um aðvelja markað þar sem aðstæður sem ráða verði eru sem líkastar auk þess að tryggtsé að ekki sé um samráð að ræða á samanburðarmarkaðnum. Alaska verður seinttalinn fullkominn samanburðarmarkaður í ljósi þeirra þátta sem greina hann fráíslenskum markaði, enda slíkur markaður ekki til. Samanburður milli markaðahlýtur ávallt að sæta gagnrýni og heppilegast er að beita fleiri en einniaðferð við mat á ávinningi af verðsamráði. Ef á annað borð er beitt þeirriaðferð að bera saman markaði til að leitast við að finna áhrif samráðs á verðkemur til álita að nota Alaska sem viðmiðun að því gefnu að unnt sé að takatillit til ólíkra aðstæðna og þátta sem áhrif hafa á verðmyndun. Það að veljaAlaska til samanburðar getur veitt vísbendingar um áhrif samráðsins án þess aðhægt sé að fullyrða að sá samanburður sé tölulega nákvæmur eða réttur í þeimskilningi að ekki sé hægt að deila á niðurstöðuna sökum ólíkra aðstæðna ámörkuðunum tveimur. MatsgerðÓlafs Ísleifssonar og Þorsteins Haraldssonar frá 17. nóvember 2011 var lögðfram í þinghaldi 12. janúar 2012 ásamt yfirmatsgerð í öðru máli sem olíufélögináttu hlut að. Í matsgerðinni kemur fram að lagt hafi verið fyrir matsmenn aðgera sömu útreikninga og samkeppnisyfirvöld á grundvelli talnagagnaviðmiðunartímabilsins 2002 til 2004. Eins og gert hafi verið í skýrslusamkeppnisráðs sé einingaframlegð reiknuð á föstu verðlagi ársins 2001 miðaðvið vísitölu neysluverðs. Varð það niðurstaða matsmanna að með þeim aðferðum ogforsendum sem lagðar væru til grundvallar hefði reiknaður ávinningur afsamráði, þegar tímabilið 1996 til 2001 væri borið saman við tímabilið 2002 til2004, verið neikvæður um 1.996 milljónir króna. Nánar tiltekið reyndistávinningurinn neikvæður um 2.634 milljónir króna hjá Keri ehf. og um 550milljónir króna hjá stefnanda en jákvæður um 1.188 milljónir króna hjáSkeljungi hf. Aðalmeðferðí fyrrgreindu máli olíufélaganna gegn Samkeppniseftirlitinu og íslenska ríkinufór fram 29. febrúar 2012. Dómur var kveðinn upp í málinu 22. mars sama ár. Þarvar fallist á kröfu olíufélaganna þess efnis að úrskurður áfrýjunarnefndarsamkeppnismála nr. 3/2004 yrði felldur úr gildi. Samkeppniseftirlitið ogíslenska ríkið áfrýjuðu málinu til Hæstaréttar Íslands 21. júní 2012. Með dómiréttarins 31. janúar 2013 í málinu nr. 437/2012 var málinu vísað frá héraðsdómivegna annmarka á málatilbúnaði olíufélaganna. Olíufélögin höfðuðu að nýju málgegn stefndu 30. júlí 2013. III..Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandibyggir á því að sekt í úrskurði áfrýjunarnefndar sé svo há að hún teljist tilrefsinga í skilningi 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Vísar hann tiltiltekinna dómsúrlausna mannréttindadómstóls Evrópu og EFTA dómstólsins þessutil stuðnings. Hafi þetta í för með sér að öll meðferð og afgreiðsla málsinsverði að vera í samræmi við fyrirmæli 6. gr. mannréttindasáttmálans. Það eigimeðal annars við um kröfur til sönnunar ávinnings. Stefnandi tekur í þvísambandi fram að hann telji útilokað að hlutast nú til um sönnunarfærslu vegnaþeirra brota sem taliðhafi verið sannað að hann hafi gerst sekur um samkvæmt lýsingu atvika í III.hluta úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Stefnandi reisir aðalkröfu sína meðalannars á því að andmælaréttur félagsins samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga nr.37/1993 hafi ekki verið virtur við meðferð málsins hjá samkeppnisyfirvöldum.Stefnandi rökstyður þessa málsástæðu á tvo vegu. Annars vegar heldur hann þvífram að félaginu hafi ekki verið unnt að tjá sig um efnisatriði málsins viðmeðferð þess hjá samkeppnisyfirvöldum sökum þess að málið hafi verið á samatíma til rannsóknar hjá lögreglu. Hins vegar er á því byggt að brotið hafiverið gegn andmælarétti félagsins með því að samkeppnisráð breytti forsendumfyrir útreikningi á ávinningi stefnanda af samráðinu án þess að gefa félaginutækifæri til að gera athugasemdir við það. Um fyrra atriðið vísar stefnandi tilþess að eftir að ákvörðun Ríkislögreglustjóra lá fyrir 30. september 2003 ogþar til lögreglurannsókn lauk árið 2006 hafi stefnandi ekki getað leitað tilþeirra starfsmanna sinna sem höfðu stöðu sakborninga um upplýsingar. Þá hafiekki verið vitað hvort staða einstakra starfsmanna myndi breytast við frekarirannsókn. Alls hafi níu starfsmenn haft stöðu sakbornings við rannsókn málsinsauk stefnanda. Þá hafi 21 starfsmaður gefið skýrslu. Stefnandi kveðst hafaítrekað bent á þá annmarka sem þessi staða hefði í för með sér. Telur stefnandiað við þessar aðstæður hafi réttindi stefnanda samkvæmt 6. gr.mannréttindasáttmála Evrópu ekki verið tryggð. Sama staða hafi verið uppi þegarákvörðun samkeppnisráðs hafi verið kærð til áfrýjunarnefndar samkeppnismála, enþar hafi sem fyrr verið bent á að andmælaréttur stefnanda væri innihaldslaus.Þar var vísað til þess að umfjöllun stefnanda um einstök atvik málsins viðmeðferð þess hjá samkeppnisyfirvöldum myndi óhjákvæmilega verða aðgengileg þeimaðilum sem önnuðust lögreglurannsóknina. Telur stefnandi augljóst að rétturstefnanda og starfsmanna hans til að tjá sig ekki um málið og varpa ekki sök ásjálfan sig hefði orðið að engu ef stefnandi tjáði sig efnislega um málið fyrirsamkeppnisyfirvöldum. Stefnandi byggir á því að ekki verðilagt á aðila að sýna fram á að ofangreind aðstaða hafi leitt til þess aðathugasemdum hafi ekki verið komið á framfæri varðandi atvik málsins. Stefnanditelur ljóst að andmælaréttur hans hafi veriðbrotinn við meðferð stjórnsýslumálsins og að það hafi verið verulegurannmarki á málsmeðferðinni sem leiði til þess að úrskurð áfrýjunarnefndar beriað fella úr gildi. Þessi annmarki hafi verið til staðar frá því að stefnandahafi fyrst gefist færi á að skoða gögn málsins og ályktanir samkeppnisyfirvaldaog verið áfram til staðar uns lögreglurannsókn hafi verið lokið. Af þessumsökum hafi athugasemdir stefnanda við frumathugun Samkeppnisstofnunar einungisverið um lagaatriði en ekki efni málsins að öðru leyti. Sama eigi við um kærutil áfrýjunarnefndarinnar. Um síðara atriðið, til stuðningsmálsástæðu stefnanda um að andmælaréttur stefnanda hafi verið virtur aðvettugi, vísar hann til þess að í frumathugun Samkeppnisstofnunar hafi þvíverið haldið fram að íslensku olíufélögin hefðu hagnast um allt að 6.650milljónir króna vegna hækkunar einingarframlegðar í eldsneytissölu á árunum1998-2001. Þetta tímabil hafi verið borið saman við viðmiðunarárin 1993-1995. Íniðurstöðu samkeppnisráðs hafi hins vegar verið notast við tímabilin 1993-1995annars vegar og 1996-2001 hins vegar án þess að stefnanda gæfist kostur á aðfjalla um þær forsendur áður en ráðið tók ákvörðun. Stefnandi byggir á því aðsamkeppnisyfirvöld hafi ekki getað breytt því viðmiðunartímabili sem samráðeigi að hafa náð yfir án þess að láta hann vita og gefa honum kost á því aðkoma með andmæli gegn hinni nýju framsetningu. Um það vísar stefnandisérstaklega til þess að það skipti hann gríðarmiklu máli að geta brugðist viðútreikningum um ætlaðan ávinning sinn þar sem samkeppnisyfirvöldum hafi veriðskylt að sanna að ávinningur hans næmi meira en 40 milljónum króna til aðleggja mætti veltutengdar sektir á hann. Vísar stefnandi til rökstuðnings fyrirþrautavarakröfu stefnanda um þetta, þar sem ýmsar upplýsingar eru lagðar framtil leiðréttingar vegna þessarar breytingar. Vegna tímaskorts hafi veriðómögulegt að koma þessum athugasemdum að fyrir áfrýjunarnefnd samkeppnismála.Stefnandi telur þennan annmarka hafa verið alvarlegan sérstaklega með vísan tilþess að hér sé um refsingu að ræða. Hann eigi því að leiða til ógildingarúrskurðarins. Stefnandi byggir aðalkröfu sína ennfremur á því að með samhliða rannsókn samkeppnisyfirvalda og lögreglu hafiverið brotið gegn ákvæðum 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðaukamannréttindasáttmála Evrópu. Telur stefnandi að með þessari málsmeðferð hafihann veitt samkeppnisyfirvöldum upplýsingar samkvæmt lagaskyldu sem síðan hafiverið hægt að nota gegn honum sem sakborningi. Slík málsmeðferð leiði að matistefnanda til ógildingar stjórnvaldsákvörðunar, sérstaklega í ljósi þess að umrefsingu sé að ræða samkvæmt ofangreindu. Vísar stefnandi hér jafnframt tilHæstaréttardóms nr. 92/2007 en stefnandi telur að heimfæra megi niðurstöðu þessdóms yfir á atvik þessa máls. Stefnandi telur jafnframt að brotiðhafi verið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga við meðferð málsins.Stefnandi heldur því fram að ofangreind brot gegn andmælarétti leiði til þessað málið geti ekki talist hafa verið nægjanlega upplýst áður en ákvörðun vartekin í því. Vísar stefnandi hér jafnframt til aðferða og útreikningasamkeppnisyfirvalda til sönnunar á meintum ávinningi stefnanda vegnasamráðsins. Stefnandi telur ljóst að ekki hafi verið upplýst með nægjanlegumhætti hver sá ávinningur hafi verið og vísar um það til röksemda fyrirþrautavarakröfu stefnanda. Vísar stefnandi hér meðal annars til þess að stefndihafi látið dómkveðja matsmenn við meðferð héraðsdómsmálsins nr. 4965/2005 tilþess að reyna að sýna fram á umræddan ávinning. Telur stefnandi að stefndi hafimeð þessu sýnt að rannsókn á ætluðum ávinningi hafi verið ábótavant. Telurstefnandi að þessir annmarkar leiði til ógildingar úrskurðar áfrýjunarnefndarsamkeppnismála. Stefnandi rökstyður varakröfu sína meðþví að brot hans hafi verið fyrnt þegar ákvörðun samkeppnisráðs hafi veriðtekin 29. október 2004. Í úrskurði áfrýjunarnefndar hafi verið lagt tilgrundvallar að um samfellt brot hafi verið að ræða og einn og samifyrningarfresturinn gildi um allt brotið. Stefnandi mótmælir þeirri niðurstöðu. Stefnandi tekur undir meðáfrýjunarnefnd að beita eigi ákvæðum hegningarlaga nr. 19/1940 um fyrningu ímáli þessu þó að ekki sé þörf á því að beita lögjöfnun. Samkvæmt 1. mgr. 81.gr. almennra hegningarlaga fyrndist sökin á tveimur árum, en með lagabreytingu26. maí árið 2000 hafi fresturinn verið lengdur í fimm ár. Stefnandi telur aðum brotið hafi gilt tveggja ára fyrningarfrestur í samræmi við lagaákvæðiðfyrir lagabreytinguna. Um það vísar stefnandi til þess að fyrningarreglur séuefnisreglur en ekki réttarfarsreglur og að þeim verði ekki beitt meðafturvirkum hætti, sbr. 2. gr. almennra hegningarlaga og 69. gr.stjórnarskrárinnar. Jafnframt væri slíkt skýrt brot gegn 7. gr. MSE. Þessiniðurstaða sé jafnframt í samræmi við niðurstöðu áfrýjunarnefndarinnar um lagaskiler varði beitingu ákvæðis 52. gr. samkeppnislaga, sbr. II.1 lið IV. hlutaúrskurðarins. Þá sé ekki gerður ágreiningur um að upphaf fyrningarfrests hafiverið við húsleit Samkeppnisstofnunar 18. desember 2001. Stefnandi er aftur á móti ósammálaþeirri niðurstöðu í úrskurðinum að fyrningarfresturinn hafi rofnað þegarSamkeppnisstofnun sakaði stefnanda um brotið. Telur stefnandi að það hafi fyrstgetað orðið við birtingu ákvörðunar samkeppnisráðs 29. október 2004. Samkvæmtþágildandi 4. mgr. 82. gr. almennra hegningarlaga hafi fyrning rofnað þegarstjórnvald, sem hafði heimild til að kveða á um refsingu, sakaði aðila um slíktbrot. Samkeppnisstofnun hafi ekki haft neinar heimildir til að kveða á umrefsingu í málinu. Óumdeilt sé að eina stjórnvaldið, sem hafi haft slíkaheimild, hafi verið samkeppnisráð, sbr. þágildandi ákvæði 52. gr.samkeppnislaga. Stefnandi byggir á því aðSamkeppnisstofnun og samkeppnisráð hafi verið aðskilin stjórnvöld þegar kom aðákvörðunum í samkeppnismálum. Í samkeppnislögum og lögskýringargögnum með þeimsé alltaf greint á milli stofnunarinnar og samkeppnisráðs og þar komi ekkertfram sem bendi til annars en að um aðskilið æðra og lægra sett stjórnvald sé aðræða. Skýr aðgreining, verkaskipting og endurskoðunarheimildir séu á milliSamkeppnisstofnunar og samkeppnisráðs. Til að mynda hafi sérstaklega veriðtekið fram í samkeppnislögum að samkeppnisráð geti falið Samkeppnisstofnunákvörðunarvald sitt á afmörkuðum sviðum samkvæmt nánari reglum sem ráðið setji,sbr. 8. gr. þágildandi samkeppnislaga. Stefnandi telur að þessi heimild hefðiverið óþörf hafi verið um sama stjórnvald að ræða. Þá liggi ekkert fyrir um aðslíkar reglur hafi verið settar eða um framsal í þessu máli. Þar sem fyrning hafi ekki verið rofinfyrr en með ákvörðun samkeppnisráðs 29. október 2004 telur stefnandi að brotstefnanda sé fyrnt í skilningi þágildandi 81. gr. almennra hegningarlaga.Þannig telur stefnandi að ekki sé unnt að beita sektarviðurlögum við hinusamfellda broti og beri því að taka aðalkröfu stefnanda til greina umniðurfellingu á sektarákvörðun í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Þrautavarakrafa stefnanda er á þvíreist að í 52. gr. samkeppnislaga hafi verið áskilið að sanna þyrfti aðávinningur af samkeppnislagabroti hafi numið hærri fjárhæð en 40 milljónumkróna til að sekt gæti farið yfir þá fjárhæð. Staðfest sé í úrskurðinum aðþetta ákvæði gildi í málinu. Stefnandi telur að sönnun um meintan ávinningliggi ekki fyrir í málinu, hvað þá að ávinningur nemi hærri fjárhæð en 40milljónum króna. Þannig verði, hvað sem öðru líði, ekki hægt að beita hærrisektum en 40 milljónum króna. Stefnandi mótmælir því að fullnægt sésönnunarbyrði samkvæmt 52. gr. þágildandi samkeppnislaga með því að takasamráðsbrot annars vegar og hækkun einingarframlegðar hins vegar og fullyrða aðtenging sé þar á milli án tilskilinnar sönnunar, eins og gert sé í úrskurðinum.Fullyrðingar og getgátur séu ekki fullgild sönnun í íslenskum rétti. Gera verðiþá kröfu til samkeppnisyfirvalda að þau sanni þessar fullyrðingar og sýni framá að einingarframlegðin hafi hækkað vegna einhverra tilgreindra aðgerðastefnanda. Þannig verði samkeppnisyfirvöld að sanna með fullnægjandi hættiorsakatengsl milli meints samráðs og hækkunar einingarframlegðar eða ávinningsstefnanda. Í þessu samhengi áréttar stefnandi að sektir samkvæmt 52. gr.samkeppnislaga eru refsing í skilningi 1. mgr. 6. gr. MSE. Það hafi í för meðsér að öll meðferð og afgreiðsla málsins verður að vera í samræmi við fyrirmæli6. gr. MSE, þar á meðal kröfur til sönnunar. Stefnandi telur að samkeppnisráð hafiekki fullnægt þessari sönnunarkröfu. Bendir hann á að þessi aðferðsamkeppnisyfirvalda geti ekki gengið upp þegar litið sé til afkomu stefnanda áárunum 1998-2001 og meintur ávinnings samkvæmt niðurstöðu útreikningasamkeppnisyfirvalda er dreginn frá þeim hagnaðartölum, eins og nánar er rakið ístefnu. Miðað við þá niðurstöðu hefði verið mikill taprekstur öll árin hjástefnanda ef ávinningi samkvæmt útreikningum Samkeppnisstofnunar hefði ekkinotið við. Það hefði þýtt að engin grundvöllur hefði verið fyrir rekstrinum,því án eðlilegrar álagningar, sem standi undir kostnaði og skili eðlilegriávöxtun eigin fjár, sé enginn tilgangur með starfseminni. Stefnandi hafi talið að þessarniðurstöður gengju ekki upp og því hafi hagfræðingarnir Jón Þór Sturluson ogTryggvi Þór Herbertsson verið fengnir til að veita álit sitt á ætluðumávinningi sem Samkeppnisstofnun taldi sig hafa reiknað út. Í áliti sínu hafiþeir komist að þeirri niðurstöðu að ekki væri hægt að draga þá ályktun aðháttsemi olíufélaganna á árabilinu 1998 til 2002 hafi leitt til minni samkeppniog aukinnar álagningar, að teknu tilliti til annarra þátta sem hefðu áhrif ájaðarkostnað, svo sem þróunar gengis, heimsmarkaðsverðs, fjármagnskostnaðar ogefnahagsástands. Stefnandi bendir einnig á að í matsgerðhinna dómkvöddu matsmanna, Heimis Haraldssonar og Guðmundar Magnússonar, hafiverið komist að þeirri niðurstöðu að ekki væru tök á að sýna fram á að tiltekiðorsakasamband væri milli hugsanlegra samráðsaðgerða annars vegar og aukinnarframlegðar hins vegar. Hafi þeir talið að sú forsenda að hinn reiknaðiávinningur væri eingöngu vegna samráðsaðgerða stæðist ekki. Jafnframt sé tekiðfram að „fyrir og eftir“ aðferð samkeppnisyfirvalda nægi ekki ein og sér til aðmeta ávinning af samráði og að tímabilin 1993-1995 annars vegar og 1996-2001hins vegar séu of ólík. Stefnandi vísar til þess að í úrskurðiáfrýjunarnefndar samkeppnismála komi fram á bls. 246 að við þær aðstæður, þ.e.að sanna þurfi ávinning, skuli einkum hafa í huga þann ávinning sem félöginþrjú hafi sannanlega haft af hinu ólögmæta samráði. Neðar á sömu blaðsíðu komifram að áfrýjunarnefndin telji eðlilegt að sannaður ávinningur verði ráðandiviðmið varðandi sektarákvörðun. Stefnandi tekur fram að útreikningarsamkeppnisráðs sé grundvöllur þessa sannaða ávinnings. Útreikningarnir hafibyggst á samanburði á einingaframlegð tveggja tímabila, þ.e. áranna 1993-1995annars vegar og áranna 1996-2001 hins vegar. Stefnandi hafi gert fjöldaathugasemda við umrædda útreikninga sem ýmist hafi verið tekið tillit til eðaekki. Stefnandi telur að þar sem úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála sébyggður á þessum reiknaða ávinningi með tiltekinni aðferð verði sönnunávinnings ekki byggð á öðrum forsendum en þessum samanburði á einingaframlegð.Stefnandi hafnar því að unnt sé að byggja á niðurstöðum matsgerðar, sem stefndihafi aflað við rekstur héraðsdómsmáls nr. E-4965/2005, sem hafi átt að leiða íljós ætlaðan ávinning stefnanda af samráði með öðrum aðferðum. Stefnandi vísarhér jafnframt til rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga, en eins og áðursegir telur stefnandi ljóst að málið geti ekki hafa verið fullrannsakað ef þörfer á slíkri sönnunarfærslu. Stefnandi mótmælir því sérstaklega aðvið mat á sönnuðum ávinningi verði byggt á því sem fram komi í undirmatsgerðGuðrúnar Johnsen og Gylfa Zoëga. Í liðum 4 og 5 í þessari matsgerð sé til aðmynda vísað til samanburðar á eldsneytisverði í Alaska sem sé alveg ný nálgunog sé hvergi að finna í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála eða ákvörðunsamkeppnisráðs. Bendir stefnandi á að slíkur samanburður hafi áður komið tilkasta dómstóla í svokölluðu Dögunarmáli, sbr. dóm Hæstaréttar í málinu nr.151/2012. Í því máli hafi verið lögð fram undirmatsgerð Guðrúnar Johnsen, semgerð hafi verið í desember árið 2007, og byggi á sömu aðferðum og gögnum og íumræddri matsgerð. Í héraðsdómnum hafi þessum samanburði verið hafnað auk þesssem gögn og forsendur hafi verið talin ófullnægjandi. Var vísað til þess aðyfirmatsgerð í málinu hnekkti með öllu niðurstöðum undirmatsgerðar. Varðandi liði 1-3 og 7 og 8 í undirmati,telur stefnandi að spurningar matsbeiðanda hafi verið svo óljósar, leiðandi oggildishlaðnar að svör matsmanna geti ekki með nokkru móti verið sönnun áávinningi olíufélaganna. Varðandi lið 6 um skiptisölu sé vísað til niðurstöðuyfirmatsmanna í yfirmatsgerð sem stefnandi hafi aflað við reksturhéraðsdómsmáls nr. E-4965/2005, en þar komi skýrlega fram að til að meta upphæðhugsanlegs fjárhagslegs ávinnings olíufélaganna af skiptisölu teljiyfirmatsmenn nauðsynlegt að leggja til grundvallar sjálfstæða athugun á þeimtilvikum þar sem skiptisala kunni að hafa átt sér stað, umfangi þeirraviðskipta og framlegð af þeim á grundvelli tölulegra upplýsinga, m.a. úrbókhaldi félaganna. Slík sjálfstæð athugun hafi ekki farið fram hjáundirmatsmönnum. Liður 6 í umræddri undirmatsgerð geti því ekki haft neittsjálfstætt gildi. Með vísan til þessa telur stefndi ljóst að ekkert íundirmatsgerð þeirri sem stefndi hafi aflað samkvæmt ofangreindu veiti sönnunfyrir því að stefnandi hafi notið ávinnings af samráði. Um þá miklu óvissu sem ríki umgreiningu samkeppnisyfirvalda á hinum svokallaða reiknaða ávinningi vísarstefnandi jafnframt til matsgerðar Ólafs Ísleifssonar og Þorsteins Haraldssonarfrá 17. nóvember 2011 sem aflað hafi verið við rekstur héraðsdómsmáls nr.E-4965/2005. Í þeirri matsgerð sé staðfest að ef tímabilið 1996-2001 er boriðsaman við tímabilið 2002-2004 í stað 1993-1995 og beitt er útreikningumsamkeppnisyfirvalda væri ávinningur stefnanda neikvæður um 550 milljónir króna.Þessari matsgerð hafi ekki verið hnekkt með neinu móti. Stefnandi telur þannig að engin haldbærsönnun liggi fyrir um sannanlegan ávinning í skilningi þágildandi 52. gr.samkeppnislaga og þannig sé ekki fullnægt skilyrðum ákvæðisins til að ákvarðaveltutengdar sektir eða sektir hærri en 40 milljónir króna. Þannig verði aðlækka sektir niður fyrir þá fjárhæð. Af hálfu stefnanda er því jafnframthaldið fram að þótt fallist yrði á að sannaður ávinningur næmi hærri fjárhæð en40 milljónum króna sé ljóst að lækka beri bætur, enda sé niðurstaða úrskurðaráfrýjunarnefndar samkeppnismála um hækkun einingaframlegðar röng. Stefnandi kveðst hafa bent á fjölmargaraðrar ástæður en samráð gætu skýrt það að einingaframlegð hefði hækkað á árunum1996-2001 miðað við árin 1993-1995. Á grundvelli forsendna úrskurðaráfrýjunarnefndar samkeppnismála hafi stefnandi því talið eðlilegt að fádómkvadda matsmenn til að yfirfara forsendur og útreikninga þessa. Niðurstöðuráðurnefndrar matsgerðar Guðmundar Magnússonar og Heimis Haraldssonar eru þærmeðal annars að nýjar upplýsingar um innihald einingarverðs áviðmiðunartímabilinu 1993-1995 og leiðréttir útreikningar skýri að miklu leytihækkun einingaframlegðar á tímabilinu 1996-2001. Hér beri að taka fram aðumrædd matsgerð lúti beinlínis að mati á þeim útreikningum og forsendumútreikninga um ávinning sem byggt sé á í hinum umþrætta úrskurði. Ekki hafiverið farið út fyrir forsendur úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Í fyrsta lagi hafi bankakostnaður áárunum 1993-1995, gengismunur og greiðslur í og úr Flutningsjöfnunarsjóði veriðreiknaðar sem hluti af einingarverði eldsneytis. Árið 1996 hafi súkerfisbreyting verið gerð að þessir liðir hafi verið reiknaðir sem almennurrekstrarkostnaður sem framlegð þyrfti að standa straum af. Af þeim sökum hafireiknuð framlegð hækkað sem þessum kostnaði nam en almennur rekstrarkostnaðurhafi að sjálfsögðu hækkað á móti. Því sé samanburður á viðmiðunartímabilinu1993-1995 og tímabilinu 1996-2001 ekki sambærilegur hvað þetta varðar. Ímatsgerðinni sé komist að þeirri niðurstöðu að skekkjan nemi 234 milljónumkróna. Stefnandi telur að taka beri tilliti til þessa við ákvörðunsektarfjárhæðar og fer fram á lækkun á sekt með tilliti til þessa. Stefnandibendir á að samkeppnisráð hafi tekið til greina sambærilega útreikninga vegnasölu- og umboðslauna, sem hafi á sama hátt verið dregin frá veltu áður enframlegð hafi verið reiknuð á fyrra tímabilinu, en reiknuð sem hluti afalmennum rekstrarkostnaði á síðara tímabilinu. Í öðru lagi bendir stefnandi á aðútreikningar samkeppnisyfirvalda hafi byggst á gögnum sem haldlögð hafi veriðvið húsleit Samkeppnisstofnunar í desember 2001. Þar sem endanleg framlegðfyrir árið 2001 hafi einungis verið í áætlunarformi á þeim tíma liggi fyrir aðávinningsútreikningar samkeppnisyfirvalda hafi byggst á áætlun en ekkiraunverulegum tölum. Fyrir liggi að þessar áætlanir hafi verið of háar. Þvíberi að lækka ávinningsútreikninga um 48 milljónir með vísan til þessararskekkju, sbr. niðurstöður ofangreindrar matsgerðar. Óhjákvæmilegt sé að lækkasektarfjárhæð með tilliti þessa. Í þriðja lagi er á það bent að tekiðhafi verið tillit til breytinga á því hvernig umboðslaun voru færð til bókarmilli tímabilanna. Í gögnum málsins hafi þó einungis verið lagðir framútreikningar er vörðuðu árin 1998 til 2001, en það hafi veriðviðmiðunartímabilið sem miðað hafi verið við í frumathugun. Stefnanda hafiláðst að afla gagna um þetta atriði fyrir áfrýjunarnefnd, enda afar skammurtími til kærugerðar. Í ákvörðun samkeppnisráðs hafi verið tekið tillit til 167milljóna króna, en þá vanti 106 milljónir króna upp á samkvæmt útreikningum semstaðfestir séu í ofangreindri matsgerð, en þar komi fram að mismunurinn hafiverðið 273 milljónir. Þannig lækki reiknaður ávinningur vegna þessa um 106milljónir króna og telur stefnandi að taka beri tillit til þessa við ákvörðunsekta og þar með að lækka sektarfjárhæðina. Í fjórða lagi hafi verið tekið tillittil þess sjónarmiðs stefnanda að hækkun launavísitölu hafi verið mun meiri áviðmiðunartímabilinu en hækkun neysluverðsvísitölu. Áfrýjunarnefndin hafisérstaklega tekið fram að hækkun á ávinningi hafi numið 352 milljónum króna hjástefnanda vegna þessa. Stefnandi hafi einungis lagt fram útreikninga varðandihluta tímabilsins fyrir áfrýjunarnefndinni eða vegna áranna 1998-2001, en semdæmi megi nefna að tekið sé tillit til tímabilsins 1995-2001 hvað varði Kerehf., en þar sé fjárhæðin 640 milljónir króna. Stefnandi hafi bætt úr þessu oglagt fram útreikninga fyrir árin 1996-1998 sem skýri 328 milljónir af hækkaðrieiningaframlegð á árunum 1996-1998, sbr. skýrslu KPMG á bls. 11. Heildartalanfyrir tímabilið 1996-2001 nemi þannig 680 milljónum króna. Telur stefnandi aðtaka beri tillit til þessa við ákvörðun sektarfjárhæðar og þá ekki síst meðvísan til jafnræðisreglu stjórnsýslulaga, enda hafi verið tekið fullt tillittil þessa liðar við sektarákvörðun hjá málsaðilanum Keri. Í fimmta lagi hafi verið gerðleiðrétting á útreikningi á ávinningi vegna gengistaps á árunum 2000 og 2001,enda sé slíkur fjármagnskostnaður mjög tengdur olíuinnkaupum. Í úrskurðiáfrýjunarnefndar sé nefnt að stefnandi hafi tapað 777 milljónum króna vegnaþessa. Þessar tölur kveður stefnandi vera miðaðar við tímabilið 1998-2001.Stefnandi bendir hér á að hann hafi einungis lagt fram útreikninga um gengistapsitt á árunum 1998-2001, en hinn reiknaði ávinningur sé miðaður við tímabilið1996-2001. Stefnandi leggi nú fram útreikninga um gengistap á þessu tímabilisem hafi samtals numið 930 milljónum króna, sbr. greinargerð KPMG á bls. 13, ogséu þessir útreikningar staðfestir í áðurnefndri matsgerð. Telur stefnandi aðtaka beri tillit til réttra útreikninga og það hljóti að leiða til lækkunarsektarfjárhæðar hjá stefnanda, enda hafi sektarákvörðun áfrýjunarnefndar miðastvið tölu sem sé 153 milljónum króna lægri. Í sjötta lagi sé staðfest í matsgerðGuðmundar Magnússonar og Heimis Haraldssonar að ekki sé unnt að telja aðreiknaður umframávinningur áranna 1996-2001 verði allur rakinn til samráðs,enda hafi mörg önnur atriði haft áhrif á gang mála. Taki matsmenn undir að bættinnkaupastýring sé eitt af þessum atriðum en í greinargerð KPMG, sem áður hafiverið nefnd, sé talið á bls. 17 að bætt innkaupastýring á árunum 1996-2001 hafiaukið ávinning stefnanda um 460 milljónir króna. Telur stefnandi að taka beritillit til þessa við útreikning á þeim ávinningi sem leggja eigi tilgrundvallar sektarákvörðun í málinu. Í sjöunda lagi kveður stefnandimatsmenn staðfesta í matsgerð sinni að sparnaður af rekstri Olíudreifingar ehf.skýri að verulegu leyti þann afkomubata sem hafi orðið á rekstri stefnda árið1997 og síðar. Hafi sjónarmiðum um þessa skýringu á auknum ávinningi veriðkomið á framfæri við samkeppnisráð og áfrýjunarnefnd samkeppnismála í samræmivið athugasemdir stefnanda, dags. 25. nóvember 2004. Þar sé að finnaútreikninga á þeim sparnaði á bls. 13-14. Þessar tölur séu staðfestar ígreinargerð KPMG á bls. 5 og sagðar nema 960 milljónum króna. Telur stefnandiað taka beri tillit til þessa við útreikning á þeim ávinningi sem leggja beritil grundvallar sektarákvörðun í málinu. Stefnandi tekur fram að niðurstaðaáfrýjunarnefndar samkeppnismála byggi á þeirri forsendu að framlegð stefnandahafi hækkað um 2.083 milljónir vegna samráðs. Að framan hafi verið verið gerðgrein fyrir röksemdum sem gefi til kynna að framlegðaraukningin hafi átt aðvera 2.289 milljónir króna. Þannig séu komnar fram tæmandi skýringar áframlegðaraukningunni er bendi til þess að engin bein tenging sé milli hennarog samráðsaðgerða. Þetta sýni að mati stefnanda jafnframt að sönnun á ávinningistefnanda, sem verði rakinn til samráðs, hafi ekki tekist. Vísar stefnandi á nýtil þess að sektir samkvæmt 52. gr. samkeppnislaga eru refsing í skilningi 1.mgr. 6. gr. MSE. Það hafi í för með sér að öll meðferð og afgreiðsla málsinsverði að vera í samræmi við fyrirmæli ákvæðisins, þar á meðal kröfur tilsönnunar. Stefnandi byggir enn fremur á því að íáðurnefndri matsgerð Guðmundar Magnússonar og Heimis Haraldssonar sé að finnagreiningu á aðferð og útreikningum Samkeppnisráðs á reiknuðum ávinningi vegnahækkunar einingaframlegðar. Í greiningunni séu gerðar breytingar á útreikningumeingöngu til að gæta samræmis í forsendum og til þess að ekki sé ósamræmi millirekstrarliða sem trufli samanburð milli tímabila. Samkvæmt þessum leiðréttingummatsmanna á útreikningum Samkeppnisstofnunar sé ljóst að reiknaður ávinningurgeti í mesta lagi hafa numið 812 milljónum króna í stað 2.083 milljóna króna,þ.e. lækkun að fjárhæð 1.271 milljón króna. Í matsgerð segi að þá hafi ekkiverið tekið tillit til annarra sjónarmiða um orsakir framlegðarmunar semfjallað sé um. Matsmenn telji síðan upp tvö atriði sem veki sérstaka athygliþeirra varðandi reiknaðan ávinning, en það sé að neikvæður ávinningur sé tilstaðar árin 1996 og 1997 um 103 milljónir króna. Auk þess komist þeir að þeirriniðurstöðu að reiknaður ávinningur vegna bensínsölu sé innan skekkjumarka og aðekki sé hægt að líta svo á að þessi reiknaði ávinningur geti talist afleiðingsamráðsaðgerða. Samkvæmt öllu þessu er það niðurstaðamatsmanna að áhrif samráðs hafi að hámarki leitt til viðbótarávinnings sem nemifjárhæðinni 701 milljón króna. Þeir telji hins vegar ekki unnt að fullyrðaafdráttarlaust hve stór hluti þessa ávinnings sé vegna samráðs annars vegar ogvegna markaðshegðunar í fákeppni hins vegar. Niðurstaðan sé því sú aðávinningur sé frá 0 krónum upp í 701 milljón króna. Þannig telja matsmenn aðreiknaður ávinningur geti í mesta lagi numið 33,7% af þeirri fjárhæð sem áfrýjunarnefndsamkeppnismála hafi lagt til grundvallar sektarákvörðun. Stefnandi byggir á því að niðurstöðuryfirmatsgerðar sem stefndu hafi aflað við meðferð héraðsdómsmáls nr. 4965/2005hnekki ekki þessum útreikningum. Telur stefnandi að taka beri tillit til þessavið útreikning á þeim ávinningi sem leggja eigi til grundvallar sektarákvörðuní málinu og beri því að lækka þá sekt sem ákvörðuð hafi verið í úrskurðiáfrýjunarnefndar samkeppnismála til samræmis við ofangreinda niðurstöðumatsmanna. Þetta sýni jafnframt það sem áður hafi verið haldið fram að sönnun áávinningi stefnanda af samráðinu hafi ekki tekist. Stefnandi styður varakröfu sína umlækkun sektarfjárhæðar einnig við lögmætisreglu stjórnsýsluréttar ogjafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga. Er því nánar tiltekið mótmælt aðforsendur séu til þess að grunnfjárhæð sekta sé hærri hjá stefnanda en hjáSkeljungi hf. Stefnandi áréttar að í úrskurðiáfrýjunarnefndar hafi hinn reiknaði ávinningur verið ráðandi viðsektarákvörðun. Þannig hafi grunnfjárhæð sektar hvers aðila ráðist að mestuleyti af reiknuðum ávinningi hjá hverjum þeirra. Á þessum grunni hafiáfrýjunarnefnd samkeppnismála ákvarðað olíufélögunum mismunandi grunnsektir.Þetta atriði telur stefnandi vera alveg ljóst þegar hlutdeild hvers félags íreiknuðum ávinningi er skoðuð og síðan hlutfall hvers félags afheildargrunnsekt. Stefanandi telur að beitingáfrýjunarnefndar samkeppnismála á sektarákvæði með þeim hætti að mismunandiútreikningur á ávinningi vegi þyngst við sektarákvörðun, er leiði tilmismunandi sekta aðila, feli í sér ólögmæta mismunun. Telur hann það vera íandstöðu við lögmætisreglu stjórnsýsluréttar og jafnræðisreglu 11. gr.stjórnsýslulaga. Stefanandi telur ljóst að stjórnvaldiberi að gæta fyllsta jafnræðis, sérstaklega þegar tekin sé svo gríðarlegaíþyngjandi ákvörðun sem um ræði í þessu máli. Eins og áður hafi verið vikið aðséu jafn þungbærar fjársektir og hér um ræðir óumdeilanlega refsing í skilningimannréttindasáttmálans og stjórnarskrárinnar. Þegar beita eigi mismunandisektum af slíkri stærðargráðu og mismunur er eins mikill og raun beri vitni séljóst að rökstuðningur fyrir honum þurfi að vera afar traustur og skýr. Að matistefnanda liggi ekkert fyrir í máli þessu sem réttlæti slíka mismunum með vísantil reiknaðs ávinnings félaganna. Önnur atriði réttlæti heldur ekki slíka mismunun.Þannig telur stefnandi að lækka beri grunnsekt stefnanda til samræmis viðgrunnsekt Skeljungs hf. Stefnandi bendir á að samanlagðurávinningur aðila samkvæmt samkeppnisráði hafi numið um 6.487 milljónir.Heildargrunnsekt hjá áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi verið ákvörðuð 2.050milljónir. Ker ehf. hafi verið með reiknaðan ávinning upp á 2.750 milljónirkróna samkvæmt útreikningum Samkeppnisráðs eða um 42% af meintumheildarávinningi og grunnsekt Kers hafi verið ákvörðuð 900 milljónir króna semer 44% af heildargrunnsekt. Skeljungur hafi verið með reiknaðan ávinning upp á1.654 milljónir króna samkvæmt útreikningum Samkeppnisstofnunar, eða um 25% afmeintum heildarávinningi, og grunnsekt félagsins hafi verið ákvörðuð 450milljónir króna sem sé 22% af heildargrunnsekt. Stefnandi hafi verið meðreiknaðan ávinning upp á 2.083 milljónir samkvæmt útreikningumSamkeppnisstofnunar, eða um 32% af meintum heildarávinningi, og grunnsekt hafiverið ákvörðuð 700 milljónir sem er 34% af heildargrunnsekt. Stefnandi telur að meginástæða þess aðgrunnsekt Skeljungs hafi verið ákvörðuð 450 milljónir króna, eða 250 milljónumkrónum lægri en hjá stefnanda, hafi verið að reiknaður ávinningur hafi veriðtalinn lægri. Stefnandi hafi farið yfir það hversu ótraustir þeir útreikningarséu og að það sé fjarri lagi að þeir séu réttir. Hvað sem öðru líði sé ljóst aðumræddir útreikningar fela ekki í sér sönnun á meintum ávinningi olíufélaganna. Stefanandi telur ekki hægt að átta sigá því á hvaða grundvelli gerð sé leiðrétting á gengistapi hjá Skeljungi sem ogá hvaða grundvelli leiðrétt sé sökum launahækkana umfram hækkun á vísitöluneysluverðs þar sem tölur hafi ekki legið fyrir frá Skeljungi. Hér vísar stefnandi jafnframt til þesssem fram komi í matsgerð Guðmundar Magnússonar og Heimis Haraldssonar aðgrunnforsendur Samkeppnisstofnunar við útreikning á ávinningi olíufélaganna séumismunandi. Þar vísar stefnandi til þess segi í matsgerðinni að ekki hafi verið„viðhafðar sömu aðferðir við framlegðarútreikninga á milli félaganna" semvaldi því að sem valda því að"reiknaður ávinningur einstakra félaga" byggi ekki á sömurekstrarforsendum. Þar er tekið dæmi um gengismun. Telja matsmenn ljóst að ummisræmi sé að ræða sem geti numið verulegum fjárhæðum. Þessu mati hafi ekkiverið hnekkt. Stefnandi bendir jafnframt á að hæstasektin sé lögð á veltuminnsta félagið sem bendi sterklega til mistaka viðútreikning á reiknuðum ávinningi eða að reiknað sé samkvæmt ólíkum forsendum.Um veltutölur vísar stefnandi sérstaklega til ákvörðunar samkeppnisráðs.Stefnandi bendir jafnframt á að í ákvæði 52. gr. þágildandi samkeppnislaga hafisektarrammi verið veltutengdur. Stefnandi telur af þessum ástæðumfráleitt að mismuna aðilum með þeim hætti sem gert hafi verið í úrskurðiáfrýjunarnefndar samkeppnismála. Þegar einu félagi sé ákvörðuð grunnsekt aðfjárhæð 450 milljónir króna og öðrum félögum mun hærri sekt, með vísan tilframlegðarútreikninga sem síðan standist enga skoðun, sé að mati stefnandaklárlega verið að brjóta gegn jafnræðisreglu stjórnsýsluréttarins. Jafnframttelur hann engin lög standa til þessarar mismununar. Vísar stefnandi hérjafnframt til rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga. Í þessu sambandi vísar stefnandi afturtil nokkurra atriða sem hann telur skýra þann mun sem sé á reiknuðum ávinningiSkeljungs og stefnanda. Í fyrsta lagi vísar hann til þess sem fram hafi komiðum bættan árangur stefnanda í innkaupum á eldsneyti sem nemi 460 milljónumkróna. Jafnframt vísar hann til þess sparnaðar sem hafi orðið ádreifingarkostnaði stefnanda með tilkomu Olíudreifingar ehf., en í matsgerðGuðmundar Magnússonar og Heimis Haraldssonar sé staðfest að ætla megi aðsparnaður af rekstri Olíudreifingar skýri að verulegu leyti þann afkomubata semhafi orðið á rekstri stefnda 1997 og síðar. Er þá jafnframt rétt að hafa í hugaað umfang eldsneytissölu stefnanda og Skeljungs hafi verið mjög svipað áumræddu tímabili, ef undan sé skilin sala á flugvélaeldsneyti. Stefnandi telur því að það vanti allarforsendur og lögmætar ástæður til að mismuna aðilum með þeim hætti sem gerthafi verið í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Af þeim sökum telurstefnandi ljóst að lækka beri grunnsekt stefnanda til jafns við grunnsektSkeljungs sem hafi verið ákvörðuð 450 milljónir króna. Þegar tillit hafi veriðtekið til afsláttar telur stefndi að sekt, sem félaginu verði gert að greiða,geti ekki numið hærri fjárhæð en 360 milljónum króna. Þar sem reiknaður ávinningur sé ráðandivið ákvörðun sekta sé þó ljóst að miða verði við rétt reiknaðan ávinning ísamræmi við réttar bókhaldstölur. Þessar skekkjur lækki reiknaðan ávinningstefnanda um samtals 635 milljónir króna. Telur stefnandi að það hljóti aðverða að taka tillit þessa með vísan til jafnræðisreglu en annars séaugljóslega verið mismuna aðilum gróflega. Ekki sé hægt að líta fram hjáþessari staðreynd og því verði að lækka sektarfjárhæð stefnanda með tilliti tilþessa. Önnur niðurstaða væri jafnframt skýrt brot gegn meðalhófsreglustjórnsýslulaga og rannsóknarreglu. Stefnandi vísar jafnframt til þeirraniðurstöðu í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála að veita einum aðilanum,Olíufélaginu hf., 45% afslátt af grunnsekt en stefnanda einungis 20% afslátt.Telur stefnandi ljóst að með þessu hafi aðilum verið mismunað í andstöðu viðjafnræðisreglu stjórnsýsluréttarins. Stefnandi telur að ekki sé hægt aðréttlæta slíka mismunun með vísan til mismunandi samstarfsvilja aðila eðaupplýsingagjöf. Bendir stefnandijafnframt á þá staðreynd að þær reglur, sem séu grundvöllur þess afsláttar semveittur hafi verið, þ.e. reglur samkeppnisráðs nr. 397/2002, hafi verið settareftir að rannsókn málsins hófst og því geti mismunandi afsláttur ekki byggst áþeim reglum. Vegna þessarar mismununar hafi Olíufélaginu hf. verið veitturafsláttur að fjárhæð 405 milljónum króna meðan stefnanda hafi verið veitturafsláttur að fjárhæð 140 milljónum króna en það sé mismunur um 265 milljónirkróna. Fyrir slíkri mismunun þurfi að vera lögmæt og gild rök sem að matistefnanda séu ekki fyrir hendi í máli þessu. Þar sem afslátturinn verði ekki tekinnaf Olíufélaginu hf. telur stefnandi einu færu leiðina til að leiðrétta þettaójafnfræði að færa niður sektarfjárhæð hans með sömu afsláttarprósentu og gerthafi verið við Olíufélagið eða um 45% í stað 20%. Sektarfjárhæð stefnanda ættiþví að lækka niður í 385 milljónir króna vegna þessa. Stefnandi telur jafnframt að umfjölluní 5. kafla úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála um samráð olíufélaganna umsölu til erlendra skipa geti ekki orðið grundvöllur sektarákvörðunar í máliþessu. Í 3. gr. þágildandi samkeppnislaga hafi komið skýrt fram að lögin takiekki til samninga, skilmála og athafna sem sé ætlað að hafa áhrif utan Íslands.Í greinargerð með lögunum sé staðfest að þau taki ekki til útflutnings.Útflutningur sé nánar skilgreindur með rúmum hætti, en þar segi meðal annars aðþjónusta við erlenda aðila, ef hún er greidd af erlendum aðila, séútflutningur. Stefnandi hafi jafnframt bent á það, að skilgreiningsamkeppnislaga á því hvað sé útflutningur, sé í fullu samræmi við túlkunhérlendra tollayfirvalda og hafi hann vísað til bréfa frá tollayfirvöldumvarðandi þá túlkun. Samkvæmt skýru orðalagi lagaákvæðisins og greinargerðar meðlögunum verði að telja að með sölu til erlendra skipa og erlendra flugvéla séum að ræða útflutning. Telur stefnandi ljóst að taka beri tillit til þessa oglækka sektarfjárhæð. Stefnandi telur að ef ekki verðifallist á það að ógilda úrskurð áfrýjunarnefndar samkeppnismála í samræmi viðaðalkröfu verði alltént að lækka sektir vegna umræddra brota á málsmeðferð. Stefnandi mótmælir einnig þeirriniðurstöðu í ákvörðun áfrýjunarnefndar samkeppnismála að við sektarákvörðun ágrundvelli 52. gr. samkeppnislaga beri að miða við ársveltu ársins 2003. Telurstefnandi réttara að miða við ársveltu ársins 2000, þ.e. ári áður en brotumhafi verið lokið. Hafi 10% af veltu ársins 2003 verið 1.241 milljónir króna enverið 1.142 milljónir króna árið 2000 eða um 8% lægri tala. Miðað við þessartölur ætti grunnfjárhæð sekta að lækka um a.m.k. 8%. Stefnandi telur jafnframt að ekki séeðlilegt að telja hlut opinberra gjalda í eldsneytisverðinu til veltufélagsins. Þannig beri einungis að miða við þann hluta veltunnar sem komi frástarfsemi félagsins en ekki þau opinberu gjöld sem skylt sé að innheimta. Veltaársins 2003 án innheimtra opinberra gjalda hafi numið 10.332 milljónum króna ogætti sektarrammi því í mesta lagi að vera 10% af þeirri fjárhæð sem sé 17%lægri en heildarvelta ársins 2003. Sé miðað við árið 2000 nemi sú tala 9.259milljónum króna sem sé 25% lægri tala. Telur stefnandi því að lækka berigrunnfjárhæð sekta til samræmis. Stefnandi vísar hér jafnframt til þessað þau viðurlög sem áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi ákveðið hafi ekki veriðí nokkru samræmi við úrskurði nefndarinnar í öðrum málum vegna brota gegn samalagaákvæði. Hæstu sektir, sem fyrirtæki hafi verið gert að greiða á grundvelli52. gr. laga nr. 8/1993, hafi verið 25 milljónir króna í svokölluðugrænmetismáli (dómur Hæstaréttar í máli nr. 37/2003). Telur stefnandiviðurlagaákvörðun áfrýjunarnefndar af þessum ástæðum fara í bága við reglur umjafnræði og meðalhóf. Vísar stefnandi þar einkum til jafnræðisreglu 65. gr.stjórnarskrárinnar og 11. og 12. greinar stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Stefnandi reisir fjárkröfu sína áhendur stefnda, íslenska ríkinu, á því að stefnandi hafi 4. maí 2005 greitt560.000.000 króna í ríkissjóð í samræmi við úrskurðarorð í úrskurðiáfrýjunarnefndar samkeppnismála. Hafi greiðslan verið innt af hendi meðfyrirvara um endurgreiðslu vegna niðurstöðu fyrirhugaðrar málshöfðunar á hendursamkeppnisráði. Því er gerð krafa um endurgreiðslu þeirrar fjárhæðar verðiaðalkrafa stefnanda á hendur stefnda samkeppniseftirlitinu tekin til greina, entil vara sé gerð krafa um endurgreiðslu í samræmi við varakröfu stefnanda umlækkun sektarfjárhæðar að því leyti sem sú krafa verði tekin til greina. Telurstefnandi óumdeilt að slík greiðsluskylda hvíli á stefnda, íslenska ríkinu,samkvæmt almennum reglum kröfuréttar og ólögfestum reglum um endurgreiðsluofgreidds fjár. Stefnandi kveður vaxtakröfuna verareista á 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001. Telur stefnandi að verði aðalkrafahans tekin til greina sé ljóst að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismálahafi ekki verið í samræmi við lög og verði að virða það stefnda til sakar. Samaeigi við um varakröfu og þrautavarakröfu. Vísar stefnandi um þetta tilsakarreglunnar og reglna um bótaábyrgð hins opinbera. Telur stefnandi að effallist verði á endurgreiðslukröfu hans samkvæmt aðal- eða varakröfu sé ljóstað umræddum fjármunum hafi verið haldið frá stefnanda með ólögmætum og saknæmumhætti. Krafan beri því skaðabótavexti samkvæmt ofangreindu frá greiðsludegi 4.maí 2005 til greiðsludags. Um lagarök fyrir ógildingu úrskurðaráfrýjunarnefndar samkeppnismála vísar stefnandi til almennra reglnastjórnsýsluréttarins og stjórnskipunarréttarins um andmælarétt, sbr. 13. gr.stjórnsýslulaga. Jafnframt vísar hann til rannsóknarreglu 10. gr.stjórnsýslulaga. Einnig er af hans hálfu vísað til 6. og 7. gr. greinarmannréttindasáttmála Evrópu og til 70. gr. stjórnarskrárinnar. Kröfuna umniðurfellingu sekta byggir stefnandi m.a. á reglum 81. og 82. gr. almennrahegningarlaga, hvort sem er með beinum hætti eða lögjöfnun, og leggur stefandisérstaka áhersla á 3. ml. 4. mgr. 82. gr. laganna. Þá vísar hann til 69. gr.stjórnarskrárinnar og 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu í því samhengi. Umvarakröfuna vísar stefnandi til 52. gr. laga nr. 8/1993 eins og hún hljóðaðifyrir gildistöku breytingarlaga nr. 107/2000. Jafnframt vísar stefnandi tiljafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meðalhófsreglu 12. gr.sömu laga auk rannsóknarreglu 10. gr. laganna. Um endurgreiðslukröfu á hendurstefnda, íslenska ríkinu, vísar stefnandi til almennra reglna kröfuréttar umendurheimt ofgreidds fjár og um vaxtakröfur til 1. mgr. 8. gr. laga nr.38/2001. Um málskostnaðarkröfu sína vísar stefnandi til laga um meðferðeinkamála nr. 91/1991, einkum 1. mgr. 130. gr. þeirra.2. Málsástæður og lagarök stefnda Krafastefndu um að þeir verði sýknaðir af kröfum stefnanda er reist á því aðmálsmeðferð og niðurstaða úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála hafi veriðí samræmi við lög og reglur. Stefndu byggja á því að engir annamarkar hafi verið á meðferð málsinshjá áfrýjunarnefnd samkeppnismála og samkeppnisráði sem leitt geti tilógildingar á úrskurði nefndarinnar. Stefndumótmæla því öllum máls­ástæðumstefnanda. Stefndu taka fram að þegar rætt er um stefnda er átt við stefndaSamkeppniseftirlitið þegar rætt er um kröfur er beinast að úrskurðiáfrýjunarnefndar, en stefnda, íslenska ríkið, þegar fjallað er umendurgreiðslukröfu sektarinnar. Stefndi mótmælir þeirri málsástæðustefanda að öll meðferð málsins hafi þurft að samrýmast kröfum 6. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, þar á meðal til að sanna ávinning. Stefnandibendir á að enda þótt stjórnsýsluviðurlög teljist ekki til refsinga í íslenskumrétti sé litið svo á að stjórn­valds­sekt fyrir brot á samkeppnislögum feli ísér viðurlög við refsi­verðu broti í skilningi 6. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu, sbr. dóm Mann­réttinda­dóm­stólsEvrópu 27. september 2011 í máli nr. 43509/08, Menarini Diagnostics gegnÍtalíu. Mál þar sem lögð er stjórnvalds­sekt á fyrirtæki telst hinsvegar ekki alvarlegt sakamál í skilningi 6. gr. sáttmálans. Því séu ekki gerðarjafn ríkar kröfur til málsmeðferðar í slíkum málum og í hefðbundnum sakamálumgagnvart einstaklingum. Í þessu sambandi vísar stefndi til dóms yfirdeildar Mann­réttindadómstóls Evrópu 23. nóvember2006 í máli nr. 73053/01, Jussila gegn Finnlandi (43. mgr.). Einnigvísar stefndi til dóms dómstóls ESB 18. júlí 2013 í máli nr. C-501/11, SchindlerHolding gegn framkvæmdastjórninni (34.-35. mgr.) og álits Kokott aðal­lögsögumannsí málinu frá 18. apríl 2013 (25.-27. mgr.). Aðþessu gættu og því að stefnandi getur borið úrskurð áfrýjunarnefndar samkeppnis­málaundir úrlausn dómstóla telur stefnandi ekki nauðsynlegt að málsmeðferð fyrirsamkeppnisyfirvöldum fullnægi öllum kröfum 6. gr. sáttmálans. Í máli Menarini Diagnostics hafi þaðekki brotið í bága við 6. gr. sáttmálans þótt ítölsk samkeppnisyfirvöld hefðubæði rannsakað háttsemi fyrirtækis og gert því að greiða stjórnvaldssekt afþeirri ástæðu að fyrirtækið gat leitað úrlausnar dómstóla um ákvörðunina. Súmálsástæða stefnanda að 6. gr. sáttmálans hafi gilt um meðferð máls­ins fyrirsamkeppnisráði og áfrýjunarnefnd eigi því ekki við rök að styðjast. Um þettavísar stefndi einnig til dóms EFTA-dómstólsins 18. apríl 2012 í máli nr.E-15/10, Posten Norge gegnEftirlitsstofnun EFTA. Endurskoðun íslenskra dómstóla á ákvörðunumsamkeppnisyfirvalda sæti ekki takmörkunum. Þá mótmælir stefndi því að þótt stjórnvalds­sekt fyrir brot ásamkeppnislögum feli í sér refsivert brot í skilningi 6. gr. sáttmálans leiðiþað til þess að gera verði ríkari sönnunarkröfur í slíku máli. Stefnditekur fram að aðalkrafa stefnanda sé í öðru lagi reist á því að hann hafi ekkinotið andmælaréttar í kjölfar þess að lögregla hóf rannsókn á brotumolíufélaganna. StefndiSamkeppniseftirlitið tekur fram í þessu sambandi að samhliða rannsóknstjórnvalds og lögreglu á háttsemi lög­aðila og starfsmanna hans sé hvorkibönnuð í lögum né brjóti hún gegn andmælarétti stefnanda. Þannig telur stefndiað lög­­aðili geti sætt stjórnsýslu­viðurlögum en starfsmenn hansrefsiviðurlögum. Af dómi Hæstaréttar í máli nr. 92/2007 megi ráða að ísakamáli, sem höfðað sé á hendur starfs­manni, geti verið takmarkanir á því aðbyggja megi á upplýsingum sem starfsmaðurinn hafi veitt stjórnvaldi semrannsaki brot lög­aðilans. Slíkar takmarkanir breyti því hins vegar ekki aðlögaðilinn beri sjálfur ábyrgð á því hvort hann nýti rétt sinn til þess að tjásig um efni stjórnsýslumálsins. Þannig verði hann að bera hallann af því efstarfs­menn hans upplýsa ekki um hlut sinn í brotunum enda sé sú hætta fyrirhendi óháð því hvort þeir hafi látið af störfum eða hvort langt sé um liðið fráþví brotin áttu sér stað. Stefndi tekur fram að andmælarétturaðila stjórnsýslumáls feli í sér að aðili skuli eiga þess kost að kynna sérgögn málsins og tjá sig um efni þess áður en stjórnvald tekur ákvörðun í því. Í samræmi við það hafi stefnanda ítrekaðverið boðið að koma að athugasemdum og sjónarmiðum sínum við meðferð málsins. Íþessu sambandi hafi Samkeppnis­stofnun samið sérstök andmælaskjöl, svonefndarfrum­athuganir, og veitt stefnanda aðgang að öllum gögnum málsins. Þá hafistofnunin orðið við öllum beiðnum stefnanda um fundi svo hann fengi komið aðskýringum sínum. Stefnanda hafi einnig verið veitt færi á að tjá sigmunnlega fyrir Samkeppnisstofnun, samkeppnisráði og áfrýjunarnefnd samkeppnis­mála. Í ákvörðun samkeppnisráðs í máli félagannahafi verið tekin rökstudd afstaða til allra sjónar­miða stefnanda, en það hafiauðveldað stefnanda að semja kæru til nefndarinnar og flytja mál sitt fyrirhenni. Með vísan til þessa byggir stefndi á því að stefnandi hafi notiðfullnægjandi andmælaréttar við meðferð málsins, sbr. 13. gr. stjórn­sýslulagaog reglur nr. 922/2001 um máls­­meðferð samkeppnis­yfir­valda. Stefnandi beri hins vegar sjálfurábyrgð á því hvernig hann nýtti andmælarétt sinn. Af hálfu stefnda er einnig á því byggtað brot á andmælarétti leiði almennt ekki til þess að stjórnvaldsákvörðun séfelld úr gildi nema það hafi í reynd haft þau áhrif að aðili máls hafi ekkikomið að tilteknum sjónarmiðum eða gögnum sem hafi verið fallin til þess aðhafa áhrif á niðurstöðu málsins. Í stefnu sé ekki reifað hvort og með hvaðahætti lýsing á brotum stefnanda í úrskurði áfrýjunar­nefndar samkeppnis­mála séröng. Því verði að leggja til grundvallar að stefnandi hafi notið fullnægjandiandmælaréttar. Í þessu sambandi vekur stefndi athygli á því að stefnandi hafibyggt á sömu málsástæðu í máli því sem hann höfðaði gegn stefndu á árinu 2006.Með dómi Hæstaréttar 31. janúar 2013 í máli nr. 437/2012 hafi málinu veriðvísað frá héraðs­dómi, meðal annars af þeirri ástæðu að félögin hafi ekki tekiðafstöðu til þess að hvaða marki lýsing atvika varðandi ætluð brot kynni að veraröng. Stefndi telur þessa málsástæðu ennþá vanreifaða af hálfu stefnanda. Hvað sem framansögðu líður mótmælirstefndi því að stefnandi hafi ekki átt þess kost að tjá sig um efni málsinsvegna rannsóknar lögreglu. Að beiðni stefnanda sjálfs hafi starfsmenn hansfjallað um og veitt af fúsum og frjálsum vilja upplýsingar um ýmis atvik ogsönnunargögn á fundum hjá Samkeppnisstofnun. Þessi upplýsingagjöf hafi fariðfram í viðurvist lög­manna stefnanda. Af fundargerðum vegna þessara funda verðiráðið að starfsmenn stefnanda hafi ítrekað bent á að tiltekin gögn væru ekkitil vitnis um samráð og að tiltekið samráð væri ekki eins alvarlegt og annarsmætti ætla. Þá hafi stefnandi engan reka gert að því að benda á sjónarmið eðaupplýsingar sem hann hafi ekki getað komið að í stjórnsýslumálinu. Af því verðiekki dregin önnur ályktun en að hann hafi komið að öllum sjónarmiðum sínum ímálinu. Stefndi tekur fram að stefnandi byggisem fyrr á því að sakamálið hafi gert honum ókleift að nýta sér and­mælaréttsinn. Stefndi vísar til þess að rannsókn lögreglu hafi lokið á árinu 2006 ogsakamálinu á hendur forstjóra stefnanda í ársbyrjun 2007. Miðað viðmálatilbúnað stefnanda eigi eftir það engin vandkvæði að hafa verið fyrir hannað afla upplýsinga frá starfsmönnum sínum og benda á mikilvæg efnis­atriði semhann hafi ekki getað komið að fyrir áfrýjunarnefnd eða samkeppnis­ráði. Þaðhafi hann ekki gert. Stefndi byggir áþví að þetta sýni að staðhæfingar um brot á andmælarétti eigi ekki við rök aðstyðjast. Stefndi mótmælir því að stefnandi hefðigert að engu þagnarrétt sinn við rannsókn lögreglu hefði hann tjáð sig ístjórnsýslumálinu. Kjarni þagnarréttarins felist í því að vernda vilja þess semer borinn sökum um refsivert brot til að neita að tjá sig. Fyrirtæki og aðrirlögaðilar búi ekki yfir slíkum vilja, sbr. meðal annars dóm dómstóls ESB 29.júní 2006 í máli nr. C-301/04P Framkvæmdastjórnin gegn SGL Carbon. Andmæla­rétturstefnanda við meðferð stjórn­­sýslumálsins hafi því ekki getað valdið stefnandaréttarspjöllum við rannsókn lögreglu. Þá hafi stefnandi borið ábyrgð á þvíhvort hann nýtti andmælarétt sinn með tilliti til áhrifa þess á rannsóknlögreglu. Stefndi áréttar í því sambandi að það fari ekki gegnmannréttindasáttmála Evrópu að sami aðili sæti rannsókn á tveimur eða fleiristigum á sama tíma. Það fer því ekki gegn grundvallarréttindum sé aðili íþeirri stöðu að þurfa að ákveða hvort það þjóni hagsmunum hans að tjá sig ístjórn­sýslumáli með tilliti til áhrifa þess á sakamál. Stefndi mótmælir einnig þeirrimálsástæðu að brotið hafi verið gegn andmælarétti stefnanda með því aðsamkeppnisráð hafi breytt forsendum við útreikning á ávinningi stefnanda afsamráðinu. Í frumathugun hafi komið fram að æskilegra hefði verið að byggjaviðmiðunina á eldra tímabili. Eftir að frumathugun hafði verið birt hafi komiðí ljós að Skeljungur hf. byggi yfir gögnum um einingaframlegð sína á árunum1993 til 1995 öndvert við það sem félagið hafði áður upplýst. Það hafi fyrstverið eftir að Samkeppnisstofnun hafi verið komin með þær upplýsingar í hendurað unnt hafi verið að bera saman þróun einingaframlegðar olíufélaganna á árunum1993 til 1995 samanborið við árin 1996 til 2001. Með vísan til framangreinds byggir stefndiá því að sú aðferð sem samkeppnisráð hafi lagt til grundvallar hafi veriðrökrétt í ljósi þeirra upplýsinga sem bæst höfðu við málið miðað við það semsagði í síðari hluta frumathugunar Samkeppnis­stofnunar. Hér beri einnig aðlíta til þess að með bréfi, dags. 27. ágúst 2004, hafi félögunum verið sendurlisti yfir þau gögn sem bæst höfðu við málið. Á listanum hafi verið bréfSamkeppnisstofnunar, dags. 9. júlí 2004, og svarbréf Skeljungs hf., dags. 27.ágúst 2004, með umbeðnum upplýsingum um framlegð. Stefnanda hafi því verið ílófa lagið að bregðast við hinum nýju upplýsingum. Andmælaréttur stefnanda hafiþví verið virtur. Stefndi vísar jafnframt til þess að tilgrundvallar niðurstöðu samkeppnisráðs hafi legið sömu gögn og stefnandi hafihaft undir höndum. Stefnandi hafi átt þess kost að tjá sig um gögnin auk þesssem aðferðafræði við útreikningana hafi verið sambærileg og í frumathugunSamkeppnisstofnunar. Þá hafi hann tjáð sig um útreikningana fyriráfrýjunarnefnd samkeppnis­mála. Stefnandi hafi ekki bent á nein atriði sem hannhafi ekki átt kost á að koma á framfæri vegna þessa. Þessi málsástæða hans séþví vanreifuð. Auk þess vísar stefndi til þess að breytingin áviðmiðunartímabilinu hafi verið málefnaleg og í samræmi við kröfurstjórnsýsluréttar um að mál sé upplýst með fullnægjandi hætti. Þá hafi hún ekkibreytt neinu um að ávinningur félaganna hafi verið langt umfram fjárhæð þeirrasekta sem félögunum hafi verið gert að greiða í ákvörðun samkeppnisráðs. Stefndi vísar enn fremur til þess að íákvörðun samkeppnisráðs hafi verið tekin afstaða til sjónarmiða stefnanda umsektir og ávinning. Þetta hafi auðveldað stefnanda að semja kæru til áfrýjunar­nefndarsamkeppnis­mála og flytja mál sitt munnlega fyrir nefndinni. Stefnandi hafi þvífengið ítrekað tækifæri til að tjá sig um ávinning félaganna af samráðinu ognýtt sér það. Jafnvel þótt talið yrði að gefa hefði mátt stefnanda kost á aðtjá sig frekar áður en ákvörðun samkeppnis­ráðs var tekin sé ljóst að bætt hafiverið úr þeim annmarka við meðferð málsins fyrir áfrýjunarnefnd samkeppnis­mála.Stefnandi hafi heldur ekki bent á nokkurt atriði sem hann hafi ekki átt kost áað koma á framfæri vegna þessa. Hvað sem öðru líður sé því ósannað að ætlaðbrot á andmæla­rétti stefnanda eigi að leiða til ógildingar á úrskurðiáfrýjunarnefndar samkeppnismála. Stefndi mótmælir röksemdum stefnanda erlúta að því að samhliða rannsókn Samkeppnisstofnunar og lögreglu á brotumstefnanda hafi ekki samrýmst grundvallarreglum 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6.og 7. gr. sem og 1. mgr. 4. gr. við­aukanr. 7 við mannaréttindasáttamála Evrópu. Stefndi tekur fram að rannsóknSamkeppnisstofnunar á því hvort félögin hafi brotið gegn 10. gr. samkeppnis­lagaog ákvörðun samkeppnisráðs um að gera félögunum að greiða sektir vegna brotannahafi byggst á skýrum heimildum í lögunum. Af dómi Hæstaréttar í máli nr.92/2007 verði ekki dregin sú ályktun að lögin eða framkvæmd samkeppnisyfirvaldaá þeim gagnvart stefnanda hafi brotið gegn ákvæðum stjórnarskrár eðamannréttindasáttmála Evrópu. Þar séu engar athugasemdir gerðar við rannsóknSamkeppnisstofnunar eða ákvörðun samkeppnis­ráðs. Stefndi vísar enn fremur til þess að íþágildandi samkeppnislögum hafi verið gert ráð fyrir að samkeppnisráð legðistjórnvaldssektir á fyrirtæki sem brytu gegn bannákvæðum lagana sem og aðdómstólar gætu dæmt fyrirtæki til fésektar fyrir slík brot að undangenginnirannsókn lögreglu og útgáfu ákæru. Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 92/2007 séhvergi vikið að því að samhliða rannsókn Samkeppnis­stofnunar og lögreglubrjóti í bága við rétt félaganna, þ. á m. stefnanda, samkvæmt stjórnar­skrá eðamannréttinda­sáttmála Evrópu. Í samræmi við það sé í athugasemdum með frumvarpiþví sem varð að lögum nr. 52/2007 bent á að bann 1. mgr. 4. gr. viðauka nr. 7við mannréttinda­sáttmála Evrópu komi ekki í veg fyrir „að mál sæti á sama tímamálsmeðferð á tveimur eða fleiri stigum (samhliða máls­með­ferð)“. Hvað sem framansögðu líður telurstefndi ekki unnt að horfa fram hjá því að opinbert mál hafi ekki verið höfðaðá hendur félögunum. Bann 1. mgr. 4. gr. viðauka nr. 7 við mannréttindasáttmálaEvrópu eigi ekki við nema viðkomandi hafi verið sýknaður eða sakfelldur meðloka­dómi. Samkvæmt því sé ekki um að ræða bann við samhliða málsmeðferð heldurnýrri málsmeðferð gagnvart sama aðila í þeim tilvikum sem loka­dómur á hendurhonum liggi fyrir, sbr. dóm Mann­réttinda­dómstóls Evrópu 10. febrúar 2009 ímáli Zolutukhin gegn Rússlandi og ákvörðun dómsins 30. maí 2000 í máli R.T.gegn Sviss. Engin neikvæð réttarhrif slíks loka­dóms hafi verið fyrir hendi eráfrýjunar­nefnd samkeppnismála hafi kveðið upp úrskurð í máli stefnanda. Stefndi bendir enn fremur á að rannsóknSamkeppnisstofnunar hafi verið nauðsynleg til til að komast að niðurstöðu umhvort olíufélögin hefðu brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga og til að beinafyrirmælum til þeirra á grun­dvelli 17. gr. laganna. Slík fyrirmæli feli í séríþyngjandi stjórnvaldsákvörðun sem verði ekki tekin án undan­­genginnarrannsóknar og málsmeðferðar. Hafi niðurstaðan orðið sú að slíkum fyrir­mælumhafi verið beint til félaganna. Stefndi tekur jafnframt fram að endaþótt stjórnsýsluviðurlög teljist ekki til refsinga í íslenskum rétti sé litiðsvo á að stjórn­valds­sekt fyrir brot gegn samkeppnislögum feli í sér viðurlögvið refsi­verðu broti í skilningi 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu,sbr. dóm Mann­réttinda­dóm­stólsEvrópu 27. september 2011 í máli nr. 43509/08, Menarini gegn Ítalíu.Þeim sem borinn sé sökum um refsivert brot í skilningi 1. mgr. 6. gr. sé þvíóskylt að tjá sig eða láta í té upplýsingar sem leitt geti til sakfellingarhans. Fyrirtæki njóti hins vegar ekki slíks réttar eins og skýrt sé bent á íalmennum athugasemdum með frumvarpi því er varð að lögum nr. 52/2007.Mannréttinda­dómstóll Evrópu hafi heldur ekki fallist á slíkan þagnarréttfyrirtækja. Þessu til stuðnings vísar stefndi enn fremur til dómaframkvæmdarEvrópudómstólsins, en dómstólar ESB hafi litið svo á að réttur fyrir­tækja tilað fella ekki á sig sök eigi aðeins við í þeim tilvikum þegarsamkeppnisyfirvöld þvingi fram slíkar upplýsingar, eins og nánar er fjallað umí greinargerð stefndu. Fyrirtæki geti því ekki borið fyrir sig réttindi semstarfsmenn þeirra njóti. Þannig geti þau ekki neitað að afhenda gögn á þeimgrundvelli að gögnin geti fellt sök á starfs­menn fyrirtækisins. Þær upplýsingar sem starfsmennstefnanda hafi veitt á fundum með Samkeppnisstofnun hafi hvað sem framansögðulíður ekki verið veittar að kröfu stofnunarinnar. Þvert á móti hafistarfsmennirnir veitt upplýsingarnar af fúsum og frjálsum vilja á grund­vellióskar stefnanda um að eiga samstarf við samkeppnisyfirvöld með það fyrir augumað sekt hans yrði lækkuð. Umrædd upplýsingagjöf feli því ekki í sér brot áætluðum þagnar­rétti stefnanda. Stefndi vísar að öðru leyti til umfjöllunar ábls. 16-23 í ákvörðun samkeppnisráðs og bls. 36-37 í greinargerð samkeppnisráðstil áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Stefndi mótmælir málsástæðum stefnandaer lúta að því að málið hafi ekki verið rannsakað nægjanlega. Ítarleg og vönduðrannsókn hafi legið til grundvallar ákvörðun samkeppnisráðs og úrskurðiáfrýjunar­nefndar samkeppnismála. Enda þótt stefnandi sé ósammála niðurstöðunefndarinnar leiði það ekki til þess að rannsókn málsins hafi veriðófullnægjandi. Stefndi hafnar því að áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi átt aðnota upplýsingar úr rekstri olíufélaganna á árunum 2002 til 2004 til að leiða íljós áhrif samráðsins í stað þess að styðjast við framlegð áranna 1993 til1995. Í því sambandi telur stefndi að staðhæfing stefnanda um að samráði hafilokið 18. desember 2001 eigi ekki við rök að styðjast. Þá byggir stefndi á þvíað almennt sé ekki unnt að notast við samanburðartímabil eftir að rannsókn ásamráði hefst af þeirri ástæðu að fyrirtæki hafi þá augljósan hag af því aðlækka ekki verð eða álagningu á þeim tíma og sanna með því skaðleg áhrifsamráðsins. Að því er snerti áhrif hagvaxtar, gengis- og vísitölubreytingavísar stefndi til umfjöllunar um þau atriði til úrskurðar nefndarinnar, enþessi atriði hafi horft til mildunar sektarákvörðunar. Í tilefni af varakröfu stefnanda umniðurfellingu sektarákvæða í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála tekurstefndi fram að um fyrningu brotanna hafi gilt reglur almennra hegningarlagameð lögjöfnun. Í 5. mgr. 81. gr. almennra hegningalaga, sbr. lög nr. 39/2000,sé mælt fyrir um að fyrningarfrestur vegna refsiábyrgðar lögaðila sé fimm ár.Þar sem um samfellt brot hafi verið að ræða hafi sami fyrningarfrestur gilt umallt brotið. Samfelldu broti stefnanda hafi í fyrsta lagi lokið við húsleitSamkeppnisstofnunar á starf­sstöð stefnanda 18. desember 2001. Fyrningarfresturbrotsins hafi því fyrst byrjað að líða þann dag, sbr. 4. mgr. 82. gr. laganna.Með vísan til framangreinds byggir stefndi á því að fyrning hafi ekki staðið ívegi fyrir sektarákvörðun samkeppnisráðs 28. október 2004. Þá mótmælir stefndiþví að tveggja ára fyrningarfrestur samkvæmt 1. mgr. 81. gr. almennrahegningarlaga hafi gilt um brot stefnanda, enda hafi verið kveðið á um fimm árafyrningarfrest vegna refsiábyrgðar lögaðila á þeim tíma sem samfelldu brotistefnanda hafi lokið. Stefndi byggir enn fremur á því aðSamkeppnisstofnun og samkeppnis­ráð hafi farið sameiginlega með rannsókn brotaá samkeppnis­lögum. Samkvæmt 8. gr. samkeppislaga hafi það verið hlutverkSamkeppnisstofnunar að undirbúa mál sem lögð hafi verið fyrir samkeppnisráð ogannast dagleg störf ráðsins. Eftir húsleit á starfsstöð stefnanda hafi honumþví ekki getað dulist að hann var sakaður um brot gegn samkeppnislögum semlokið gæti með ákvörðun samkeppnisráðs þar sem honum yrði gert að greiðastjórnvalds­sekt fyrir brot á 10. gr. samkeppnislaga. Ítrekaðar beiðnirfélagsins um að ljúka málinu með sátt staðfesti þetta. Gögn málsins staðfestiað fyrningarfresturinn hafi ítrekað verið rofinn við rannsóknSamkeppnisstofnunar. Engu breyti um rof fyrningar þótt hluti af verkefnumsamkeppnis­ráð hafi verið unninn af Samkeppnisstofnun. Verði ekki fallist á að ákvæðumalmennra hegningarlaga verði beitt með lögjöfnun byggir stefndi á því aðheimild samkeppnisráðs til að leggja stjórnvaldssekt á stefnanda hafi aðeinstakmarkast af fyrirmælum stjórnsýslulaga um málshraða auk almennra sjónarmiðaum réttar­öryggi. Stefndi vísar til hliðsjónar um þetta atriði til dómsdómstóls ESB 14. júlí 1972 í máli C-48/69, ICI gegn framkvæmdastjórninni, ogdóms undirréttar ESB 6. október 2005 í málum nr. T-22-23/02, Sumitomo Chemicalsgegn framkvæmdastjórninni. Stefndi mótmælir þrautavarakröfustefnanda um lækkun sekta. Hann vísar til þess að í úrskurði áfrýjunarnefndarséu á bls. 242-253 ítarlega rakin þau sjónarmið sem liggi að baki ákvörðunsektarinnar sem lögð hafi verið á stefnanda, sbr. einnig bls. 798-958 íákvörðun samkeppnisráðs. Mat á fjárhæð sektar­innar hafi verið reist á lögmætumog málefnalegum sjónarmiðum. Háttsemi stefnanda hafi falið í sér mjög alvarlegbrot gegn 10. gr. samkeppnislaga. Brotin hafi staðið yfir samfellt í níu ár ogvarðað umfangsmikil viðskipti með nauðsynja­vörur. Brotin hafi verið skipulögðog hafi æðstu stjórnendur stefnanda átt þátt í þeim. Þá hafi verið um ein­beittanásetning að ræða og reynt hafi verið að hylma yfir brotin. Brotin hafi aðverulegu leyti komið til framkvæmda og með því haft skaðleg áhrif á markaðinnþar sem félögin höfðu samanlagt nær 100% markaðshlutdeild. Þá hafi stefnandihaft verulegan ávinning af brotunum. Byggir stefndi á því að sekt stefnanda aðfjárhæð 560milljónir króna hafi því verið í hóf stillt. Af hálfu stefnda er því lýst yfir ígreinargerð að við ákvörðun sektarinnar hafi verið rétt að líta til 52. gr.samkeppnislaga áður en breytingar voru gerðar á ákvæðinu með lögum nr.107/2000. Um það vísar stefndi til umfjöllunar í úrskurði áfrýjunarnefndarsamkeppnismála. Stefndi vísar til þess að samkvæmt 52.gr. laganna hafi við ákvörðun viðurlaga borið að líta til þess hversu alvarlegbrot væru og þess skaða sem þau hefðu valdið, til ávinnings af broti og hvaðbrot hefðu staðið lengi yfir. Ekki sé um tæmandi talningu að ræða á þeimsjónarmiðum sem líta megi til við ákvörðun um hæfilega sektarfjárhæð, sbr. tilhliðsjónar dóm Hæstaréttar 30. október 2003 í máli nr. 37/2003. Stefndi byggir á því að markmiðstjórnvalds­sekta vegna brota á samkeppnislögum sé að skapa almenn og sérstökvarnaðaráhrif og stuðla með því að og efla virka samkeppni. Stjórnvalds­sektirverði að hafa þau áhrif að sporna við frekari eða sambærilegum brotum meðalmennum og sértökum hætti auk þess að vera hæfileg refsing við broti þess semí hlut á. Stefndi byggir á því að ákvæði 52. gr.laganna áskilji ekki að sektir séu ákveðnar í hlutfalli af ávinningi af broti.Mat á ávinningi snúi fyrst og fremst að því hvort sektar­hámark miðist við 40milljónir króna eða 10% af veltu fyrirtækis. Á hinn bóginn geti veriðmálefnalegt að líta til ólíks ávinnings fyrirtækja af samráði við ákvörðunsektar hvers þeirra. Stefndi byggir á því að vafi um nákvæma fjárhæð ávinningsstefnanda hafi að öðru leyti ekki áhrif á heimild samkeppnis­yfirvalda til aðleggja sekt á hann. Stefndi byggir á því að ávinningurstefnanda af þátttöku í samráði félaganna hafi sannanlega numið hærri fjárhæðen 40 milljónum króna. Því hafi verið rétt að miða sektarhámark við 10% afveltu síðastliðins almanaksárs af þeirri starfsemi stefnanda sem í hlut átti. Stefndi styður málatilbúnað sinn aðþessu leyti við eftirfarandi röksemdir: Gögn málsins hafi sýnt að tilgangur olíufélagannameð samráðinu hafi verið að skapa þeim betri afkomu í formi hækkaðrarframlegðar. Kjöraðstæður hafi verið á olíumarkaðnum að ná árangri í ólögmætusamráði. Samtímagögn sýni að félögin hafi talið sig ná árangri við að aukaframlegð með samráðinu. Þau gögn sem samkeppnisyfirvöld hafi notað til að mælaávinning félaganna hafi verið sam­tíma­gögn úr rekstri þeirra sjálfra sem þauhafi notað til að mæla árangur sinn af samráði sínu. Beitt hafi veriðsvokallaðri fyrir/eftir aðferð eins og nánar sé lýst í ákvörðun samkeppnisráðsog úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála til að meta ávinning félaganna. Tilhliðsjónar hafi verið horft til ávinnings félaganna af svokallaðri skiptisölusem og til þróunar á álagningu félaganna samanborið við þróun álagningar ísamanburðar­löndum. Aðferðafræði samkeppnisyfirvalda hafi verið yfirfarin ogmetin af sérfræðingum og staðfest af þeim. Það sé samdóma álit alþjóðastofnanaog fræðimanna um víða veröld að samráð af því tagi sem félögin hafi ástundaðleiði til verulegs yfirverðs og þar með ávinnings í hendi samráðsfyrirtækja.Undir rekstri fyrra máls félaganna á hendur stefndu hafi verið aflað mats- ogyfirmatsgerða þar sem komist sé að skýrum niðurstöðum um að samráð félagannahafi skapað þeim verulegan ávinning. Að lokum er á það bent að frá úrskurðiáfrýjunarnefndar samkeppnismála hafi gengið dómar Hæstaréttar Íslands semstaðfesti að ólögmætt samráð félaganna um verðlagningu á bifreiðabensíni og ískiptisölu til stærri viðskiptavina vegna útboða hafi skapað þeim veruleganávinning. Séu varfærnar ályktanir dregnar af þessum málum megi sjá aðávinningur félaganna hafi verið verulega meiri en sem nemur fjárhæð álagðrastjórnvaldssekta. Í greinargerð stefndu er fjallað meðítarlegum hætti um röksemdir þeirra fyrir því að aðferð samkeppnisyfirvaldahafi verið til þess fallin að varpa skýru ljósi á ávinning olíufélaganna afhinu ólögmæta samráði sem og mótmæli þeirra við málsástæðum stefnanda sem aðþessu lúta. Þar er aðferð samkeppnisráðs við mat á mismunandi framlegð af sölufljótandi eldsneytis á samanburðartímabilum útskýrð og vikið að því hvers vegnaákveðið var að miða við þau tímabil sem lögð hafi verið til grundvallar. Nánarer vikið að athugun samkeppnisráðs á ávinningi félaganna af skiptisölu og greingerð fyrir rannsóknum Efnahags- og framfarastofnunarinnar (OECD) um meðalhagnaðfyrirtækja af verðsamráði, sem samkeppnisráð hafi litið til, sem ogleiðbeininga framkvæmdastjórnar ESB frá 11. júní 2013 um mismunandi aðferðirtil að meta áhrif ólögmæts samráðs í tengslum við skaðabótakröfur af þvítilefni. Stefndi mótmælir þeirri málsástæðustefnanda að sú aðferð, að bera saman tvö tímabil, hafi aðeins verið nothæf efengir aðrir þætti hafi haft áhrif á breytta einingaframlegð. Í því efni vísarstefndi til þess að stærstu breyturnar hafi annað hvort verið teknar út eðajafnaðar út með því að taka tillit til almennra verðlagsbreytinga. Þá hafiáfrýjunarnefnd jafnframt litið til áhrifa hagvaxtar, gengistaps og hækkunar álaunavísitölu og lækkað sekt stefnanda verulega. Stefndi byggir á því aðathugun á einingaframlegð félaganna hafi gefið greinargóða mynd af verðáhrifumsem hafi mátt rekja til samráðsbrota félaganna og ávinningi þeirra af brotunum. Stefndi tekur fram að örðugt sé að metaávinning fyrirtækja af samráði með nákvæmum hætti. Af hans hálfu er talið aðsamkeppnisyfirvöld hafi í mörgu tilliti beitt varfærnu mati á ávinningifélaganna og við ákvörðun stjórnvaldssekta. Ekki hafi verið unnt að bera samanarðsemi eigin fjár eða hagnaðar í stað framlegðar enda myndi slík aðferð leiðatil þess að ráðstöfun fyrirtækja á aukinni framlegð hefði áhrif og gæti ráðiðúrslitum við mat á ávinningi af brotunum. Stefndi tekur fram að með úrskurðiáfrýjunarnefndar samkeppnismála hafi sektir félaganna verið ákvarðaðar langtundir mati nefndarinnar á varfærnislega metnum ávinningi þeirra af brotunum. Ítilviki stefnanda hafi þessi ávinningur numið 2.083 milljónum króna. Samanlögðvelta félaganna á brotatímabilinu hafi numið 285 milljörðum króna á verðlagiársins 2001. Yfir 80% af veltu félaganna hafi stafað af þeim markaði sem málþetta taki til. Almennt sé viðurkennt að velta fyrirtækja á þeim markaði semsamráð hafi átt sér stað gefi trausta vísbendingu um þann skaða ogfjárhagslegan ávinning sem hljótist af því, en almennt sé talið að ávinningursé að jafnaði a.m.k. 10% og skaði samfélagsins nemi a.m.k. 20% af andvirðiþeirra viðskipta sem um ræði. Hér sé um afar varfærið mat að ræða. Stefndi mótmælir því að sú breyting semgerð hafi verið á forsendum útreiknings frá frumathugun geti haft þýðingu ímáli þessu. Um ástæðu þess að samkeppnisráð bar saman framlegð áranna 1993-1995við framlegð áranna 1996-2001 í stað þess að bera saman fram­legð áranna1995-1997 við framlegð áranna 1998-2001 vísar stefnandi til þess sem þegarhefur komið fram í greinar­gerð þessari, að í ljós hafi komið að Skeljungur hf.hafi ekki greint rétt frá því hvaða upplýsingum félagið byggi yfir. Stefndi byggir á því að matáfrýjunarnefndar á ávinningi stefnanda sé reist á traustum grunni. Því tilstuðnings vísar stefndi meðal annars til þess að á árinu 1996 hafi olíufélöginfarið að hafa auknar áhyggjur af afkomu sinni af vörusölu. Kröfur viðskiptavinaum afslátt hafi farið vaxandi og stórir viðskiptavinir hafi í auknum mæli fariðað notast við útboð til að ná fram betri kjörum. Enn fremur hafi verið greintfrá því að á hlutabréfamarkaðnum hafi á þessum tíma verið rætt um slaka arðsemifélaganna. Í stað þess að grípa til hagræðingar og/eða að setja aukinn kraft ísamkeppni hafi félögin haft sam­ráð sín á milli um aðgerðir til þess að aukaálagningu og bæta framlegð sína. Í þessu skyni hafi félögin náð á árinu 1996samkomulagi um ýmis atriði til að ná þessu markmiði sínu. Þar vísar stefndi ífyrsta lagi til ólögmæts samráðs olíufélaganna í nánar tilgreindum útboðumstórra viðskiptavina á árinu 1996, eins og nánar sé rakið í úrskurðiáfrýjunarnefndar. Þá hafi félögin gert með sér samkomulag um að ræða saman íöllum útboðum til ársins 2001. Tilgangur þessa samráðs hafi verið að verjastauknum kröfum stærri viðskiptavina um afslátt og „verja framlegð­ina“. Í öðru lagi hafi félögin sammælst áárinu 1996 um nýja aðferð til þess að viðhafa samráð um verð á eldsneyti semhafi falist í því að Ker ehf. yrði verðleiðandi, eins og nánar sé lýst íákvörðun samkeppnisráðs og úrskurðarnefndar samkeppnismála. Með þessu hafifélögin komið sér saman um samráðsaðferð sem hafi gert þeim kleift að ná semmestu út úr markaðsgerð fákeppninnar. Olíumarkaðurinn sé skólabókardæmi ummarkað þar sem árangursríkt sé fyrir fyrirtæki í ólögmætu samráði að sameinastum verðforystu eins fyrirtækis til þess að hámarka ólögmætan ávinning afsamráðinu. Í þriðja lagi hafi félögin náð á árinu1996 samkomulagi um að grípa til almennra aðgerða til þess að auka álagningu ogbæta framlegð. Þetta komi skýrt fram í gögnum málsins frá þessum tíma og vísarstefndi þar til umfjöllunar í ákvörðun samkeppnisráðs og í úrskurði áfrýjunar­nefndar. Stefndi lýsir því næst upplýsingum úrnokkrum megingögnum málsins sem hann telur staðfesta framangreint og árangur félaganna.Um er að ræða 27 tilvísanir úr tölvupóstsamskiptum, minnisblöðum, fundargerðum,dagbókum og öðrum gögnum málsins frá maí 1996 til nóvember 2001, sem stefndibyggir á að sýni ótvírætt ólögmætt samráð milli félaganna, að tilgangur þesshafi verið að auka álagningu og bæta framlegð og að olíufélögin hafi talið signá árangri í þessari viðleitni sinni. Stefndi telur að þessi tilvik séu fjarriþví tæmandi. Töluleg gögn um framlegð félaganna, sem stafi frá þeim sjálfum,sýni enn fremur að eftir 1996 hafi fram­legðfélaganna aukist verulega af sölu eldsneytis. Sú hækkun hafi ekki verið ísamræmi við almenna verðlagsþróun í íslensku atvinnulífi. Hækkunin hafi þvert ámóti verið afrakstur af samráði félaganna. Verði þá jafnframt að hafa í huga aðaðstæður á olíumarkaðnum hafi verið kjörlendi fyrir árangursríkt samráð um verðog skiptingu markaða, eins og fyrirliggjandi matsgerðir bendi á. Þegarframangreindar staðreyndir um samráð félaganna og þann markað sem þau hafistarfað á séu virtar blasi við að staðhæfingar stefnanda um að hann hafi ekkihaft ávinning af samráðinu séu rangar. Þá sýni þetta að eðlilegt sé að notaþróun framlegðar sem mælikvarða á ólögmætan ávinning félaganna. Vegna málatilbúnaðar stefnanda leggurstefndi áherslu á nokkur atriði. Telur hann niðurstöðu matsgerðar ÓlafsÍsleifssonar og Þorsteins Haraldssonar um neikvæðan ávinning stefnanda afsamráðinu ekki eiga við rök að styðjast. Nægilegt sé að líta til þess aðfélögin hafi skipt framlegð á milli sín af þeim viðskiptum sem hafi komið tilvegna útboðsverkefna. Stefndi vísar jafn­framt til umfjöllunar um möguleikann ásamráði án ávinnings í matsgerð Guðrúnar Johnsen og Gylfa Zoëga. Varðandi sönnunargildi matsgerðar ÓlafsÍsleifssonar og Þorsteins Haraldssonar tekur stefndi fram að eingöngu hafiverið leitað mats á því hver ávinningur félaganna hefði verið ef stuðst hefðiverið við viðmiðunartímabilið 2002-2004. Í matsbeiðni sé sérstaklega óskaðeftir því að mats­menn hvorki túlki né tjái sig um niðurstöður eða forsendurmatsgerðarinnar. Í samræmi við það hafi matsmenn vikið sér undan að svara þvívið aðalmeðferð í fyrra málinu hvaða ályktanir væri unnt að draga af niðurstöðumatsgerðarinnar. Stefndi byggir á því að þetta rýri mjög gildi matsgerðarinnar.Þá vísar stefndi til þess að í yfir­matsgerð Guðrúnar Johnsen, Gylfa Zoëga ogÞorsteins Haraldssonar komi fram að það feli í sér vanmat á ávinningi afsamráði sé stuðst við viðmiðunartímabil eftir að samráði lýkur. Þá bendirstefndi einnig á að samkeppnisyfirvöld hefðu aldrei getað litið til ársins 2004þar sem ákvörðun samkeppnisráðs hafi verið tekin áður en það var liðið. Stefndi kveður stefnanda styðjast viðmatsgerð Guðmundar Magnússonar og Heimis Haraldssonar um að hækkuneiningaframlegðar félaganna verði ekki alfarið skýrð með samráði félaganna. Afþví tilefni tekur stefndi fram að upplýst sé að matsmennirnir hafi í fyrramálinu komið fyrir dóm og staðfest að þeir hefðu ekki haft aðgang að gögnummálsins, m.a. um að félögin hafi haft með sér viðamikið og kerfisbundið samráðárum saman. Sérstaklega aðspurðir hafi matsmenn talið að niðurstöður þeirrakynnu að hafa orðið aðrar ef þeim hefðu verið ljós raunveruleg atvik málsinsvarðandi samráð félaganna. Með vísan til þessa telur stefndi að matsgerðin hafitakmarkað sönnunar­gildi. Auk þess telur stefndi að yfirmatsgerð GuðrúnarJohnsen, Gylfa Zoëga og Þorsteins Haralds­sonar hnekki þeim athugasemdum semundirmatsmenn hafi gert við mat samkeppnis­yfirvalda á ávinningi félaganna ogstyrki enn frekar réttmæti aðferðafræði samkeppnis­yfir­valda. Til frekari glöggvunar vísar stefnditil matsgerðar Guðrúnar Johnsen og Gylfa Zoëga þar sem matsmenn hafi gefið álitsitt á nánar tilteknum atriðum er lutu að fræðilegum forsendum aðferða við aðmeta ávinning samráðsfyrirtækja af ólögmætu samáði. Í þessu sambandi vísarstefndi jafnframt til álitsgerðar dr. Friðriks Más Baldurssonar prófessors,dags. 30. janúar 2006, þar sem fram komi að sú aðferð „að bera saman verðtveggja tímabila, eins og henni [sé] beitt af samkeppnisráði, [sé] góð og gildtil að reikna út ávinning af samráði við þær aðstæður sem um ræðir í þessumáli“. Með hliðsjón af framansögðu telurstefndi það hafið yfir vafa að stefnandi hafi haft verulegan ávinning af hinuólögmæta samráði. Enda þótt talið yrði að áfrýjunarnefnd samkeppnismála hefðiátt að líta til fleiri sjónarmiða breyti það ekki því að ávinningur félaganna,þar á meðal stefnanda, af samráðinu hafi verið verulegur. Stefndi styður sýknukröfu sína afþrautavarakröfu stefnanda enn fremur með tilvísun til þess að í nokkrum dómum Hæstaréttarhafi verið lagt til grundvallar að hið ólögmæta samráð félag­anna hafi skapaðþeim verulegan ávinning. Þannig hafa félögin verði dæmd til greiðslu skaða­bóta,sbr. dóma réttarins 7. febrúar 2008 í máli nr. 142/2007, Skeljungur o.fl. gegnReykja­víkurborg og gagnsök, og 143/2007, Skeljungur o.fl. gegn Strætó bs. oggagnsök, 30. apríl 2008 í máli nr. 309/2007, Ker ehf. gegn Sigurði Hreinssyniog gagnsök, og 6. maí 2010 í máli nr. 244/2009, Skeljungur o.fl. gegnVestmannaeyjabæ og gagnsök. Í greinargerð stefnda er fjallað umþessa dóma og lagt út af þeim. Í stuttu máli þá telur hann að draga megi þáályktun af dómi Hæstaréttar í máli nr. 309/2007, þar sem leyst hafi verið úrskaðabótakröfu einstaklings sem hafi keypt bensín af Keri ehf., að ávinningurfélagsins af samráðinu af sölu á bensíni hafi numið 1,18 krónum á hvernbensínlítra. Miðað við að heildarmagn Kers ehf. af seldum bensínlítrum 1996 til2001 hafi verið 437,7 milljónir lítra næmi heildarávinningur félagsins í þessumviðskiptum samtals u.þ.b. 512,9 milljónum króna. Stefndi víkur einnig að dómumHæstaréttar 7. febrúar 2008 í málum nr. 142/2007 og 143/2007 þar sem fjallaðvar um skaðabótakröfur svonefndra stór­notenda. Vísað er til forsendna ídómunum þar sem bent er á að Skeljungur hf., hafi skuldbundið sig til þess aðgreiða hinum olíufélögunum tilgreindar fjárhæðir. Var þar talið að þessarfjárhæðir sýndu að lágmarki hvaða hag olíufélögin hefðu talið sig hafa af þvíað hafa samráð um viðskiptin í stað þess að keppa um þau. Ekki væri ástæða tilannars en að ætla að tilboð, sem gefið hefði verið án slíks samráðs, hefðiorðið lægra en hagstæðasta boðið sem þar hafi fengist um að minnsta kostiþrefalda fjárhæðina sem stefnandi tók á þennan hátt að sér að greiða hvorumhinna. Varð það niðurstaða réttarins að ávinningur félaganna hafi numið 5,91krónu af hverjum seldum bensínlítra og 3,93 krónur af hverjum seldum lítra afgasolíu. Sé miðað við að ávinningur félaganna af öðrum skiptisölum hafi veriðsambærilegur telur stefndi að ávinningur félaganna hafi numið 940 milljónumkróna og sé þá ekki tekið tillit til verðbreytinga. Séu þessar fjárhæðir lagðartil grundvallar allri sölu félaganna á bensíni og gasolíu nemi ávinningurþeirra á árunum 1996 til 2001 6.655 milljónum króna annars vegar og 10.481milljón króna hins vegar. Stefndi vísar einnig í þessu sambandi til dómsHæstaréttar frá 6. maí 2010 í máli nr. 244/2009. Með hliðsjón af framangreindum dómumHæstaréttar telur stefndi að miða verði við að félögin hafi haft umtalsverðanávinning af hinu ólögmæta samráði. Engir dómar liggi fyrir um ávinningfélaganna af sölu á svartolíu og flugvélaeldsneyti. Engin ástæða sé þó til aðætla annað en að félögin hafi haft sambærilegan ávinning af ólögmætu samráði umverðlagningu þeirra elds­neytistegunda eins og þau hafi haft af sölu á bensíniog gasolíu. Stefndi mótmælir því að lækka berisektir á þeim grundvelli að jafnræðis hafi ekki verið gætt við ákvörðun sekta.Stefndi tekur fram að í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála hafi veriðlagt til grundvallar að samanlagður ávinningur félaganna af hækkun eininga­framlegðarhafi numið 6.487 milljónum króna að raunvirði á árunum 1996-2001. Skiptist hannþannig að í hlut Kers ehf. komu 2.750 milljónir króna, stefnanda 2.083milljónir króna og Skeljungs hf. 1.654 milljónir króna. Hlutfall á milligrunnsekta félaganna sé í samræmi við þessar fjár­hæðir. Stefndi mótmælirsönnunargildi matsgerðar Guðmundar Magnús­sonar og Heimis Haralds­sonar meðvísan til yfirmatsgerðar Guðrúnar Johnsen, Gylfa Zoëga og ÞorsteinsHaraldssonar. Þá hafi matsmennirnir Guðmundur og Heimir talið að niðurstöðurþeirra kynnu að hafa orðið aðrar ef þeim hefðu verið ljós raunveruleg atvikmálsins varðandi samráð félaganna. Stefndi mótmælir staðhæfingum stefnandaum að útreikningar áfrýjunarnefndar á ávinningi Skeljungs hf. hafi veriðrangur. Til viðbótar bendir stefndi á að aðili geti ekki á grundvellijafnræðisreglunnar krafist þess að sekt sín verði lækkuð þar sem sekt annarsaðila hafi verið lækkuð með óheimilum hætti, sbr. dóm undirréttar ESB frá 4.júlí 2006 í máli nr. T-304/02, Hoek Loosgegn framkvæmda­stjórninn (112. mgr.). Stefndi mótmælir því að að mismunandifjárhæðir sekta félaganna geti ekki helgast af mismunandi samstarfsvilja eðaupplýsingagjöf. Vísar hann til þess að gert sé ráð fyrir því í reglumsamkeppnisráðs nr. 397/2002 að sektir geti lækkað mismunandi mikið eftir þvíhvenær fyrirtæki óski eftir samvinnu og hvað felist í henni. Hið sama kom framí bréfi Samkeppnis­stofnun sem hafi verið afhent stefnanda á fundi 14. mars2002. Samkvæmt reglunum hafi samkeppnisyfirvöld getað lækkað sektir hjáfyrirtækjum sem áttu þátt í ólögmætu samráði ef þau höfðu að matisamkeppnisráðs látið Samkeppnisstofnun í té sönnunargögn sem að matistofnunarinnar voru mikilvæg viðbót við þau sönnunargögn sem stofnunin hafðiþegar í fórum sínum. Mælt hafi verið fyrir um skilyrði og reglur fyrir lækkunsekta á þessum grundvelli í II. kafla reglnanna. Í reglunum hafi lækkun sektaverið bundin við það að fyrir­tæki léti af hendi sönnunargögn sem væru mikilvægviðbót við þau sönnunargögn sem lægju fyrir í málinu. Hið sama hafi komið framí umræddu bréfi. Stefndi vísar til þess að á bls.938-958 í ákvörðun samkeppnisráðs sé að finna ítarlega umfjöllun um framlaghvers félags til að upplýsa málið og rökstuðning fyrir því að tveimur þeirrahafi verið veittur afsláttur frá sektum. Afslátturinn hafi grundvallast á þvíað félögin hafi fullnægt skilyrðum reglna nr. 397/2002 og afslátturinn ákveðinní samræmi við 16. gr. þeirra. Samkeppnisyfirvöld hafi hins vegar talið aðaðkoma og aðstoð Skeljungs hf. gæfi ekki tilefni til þess að lækka sektirfélagsins. Til viðbótar bendir stefndi á að íEES/ESB-samkeppnisrétti sé talið að það geti leitt til hærri sektar effyrirtæki hafi verið leiðandi í samráði, sbr. t.d. dóm undirréttar ESB 29.apríl 2004 í máli T-236/01, Tokai Carbon gegn framkvæmdastjórninni. Á móti geti takmörkuð aðkoma að samráðiverið fyrirtæki til málsbóta við ákvörðun sekta. Það fyrirtæki, sem telji sigeiga rétt til lægri sekta af þessum sökum, verði hins vegar að leggja framsannanir fyrir því að þátttaka þess í brotinu hafi verið lítil að umfangi ogsýna fram á að það hafi komist hjá því að framfylgja ólögmætum samningi með þvíað stunda samkeppni. Um þetta vísar stefndi meðal annars til dóms undirréttarESB 15. mars 2006 í máli T-26/02, Daiichi Pharmaceutical gegnframkvæmdastjórninni. Af augljósumástæðum hafi stefnandi ekki haldið slíku fram. Að því er snerti samráð um sölu áeldsneyti til erlendra skipa mótmælir stefndi því að brotin falli utangildissviðs samkeppnislaga. Því til stuðnings vísar stefndi til athugasemda við3. gr. frumvarps þess er varð að samkeppnislögum, þar sem fram komi aðfyrirtæki í útflutningi sem geri samninga, beiti skilmálum eða viðhafi aðgerðirsem séu samkeppnishamlandi á heimamarkaði og á útflutningsmarkaði, geti ekkiborið við útflutningsundanþágu á þeim hluta starfseminnar sem fari fram áÍslandi. Samkvæmt þessu ráði úrslitum hvort háttsemi hafi haft áhrif hér álandi í skilningi samkeppnislaga. Ljóst sé að samráð um sölu á eldsneyti tilerlendra skipa hafi átt sér stað í starfsemi félaganna hér á landi og hafi viðskiptin aðöllu leyti átt sér stað á Íslandi. Hafi brotin því óhjákvæmilega haft áhrif hérá landi. Á bls. 529-547 í ákvörðun samkeppnisráðs sé sýnt fram á augljós áhrifsamráðsins hér á landi. Aðgerðir félaganna hafi því fallið undir gildissviðsamkeppnislaga samkvæmt 1. mgr. 3. gr. laganna. Að öðru leyti vísar stefndi tilrökstuðnings á bls. 241-242 í ákvörðun samkeppnisráðs. Hvað sem framansögðulíður byggir stefndi á því að ekki sé ástæða til að lækka sekt stefnanda endahafi henni verið í hóf stillt með hliðsjón af brotum hans. Stefndikveður stefnanda byggja á því að sektarákvörðun áfrýjunarnefndar stríði gegnmeðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga meðal annars sökum þess að leggja eigitil grundvallar veltu síðasta almanaksárs áður en brotum lauk. Þá sé ekki réttað telja hlut opinberra gjalda í eldsneytisverðinu til veltu félagsins. Stefndi mótmælirþessum málsástæðum stefnanda. Stefndi bendir í þessu sambandi á að aðsektarákvæði íslenskra samkeppnislaga eigi sér fyrirmynd í hliðstæðum ákvæðum íEES/ESB-löggjöf. Hafa dómstólar Evrópusambandsins skýrt orðin „precedingbusiness year“ í sektarákvæðiESB-samkeppnisréttar sem síðasta rekstrarár fyrirtækis sem fari á undan árinuþegar ákvörðun er tekin, sbr. meðal annars dóm undirréttar ESB 15. mars 2000 ísameinuðum málum nr. T-25/95, Cimenteries CBR gegn framkvæmdastjórninni. Þámótmælir stefndi þeirri málsástæðu stefnanda að opinber gjöld teljist ekki tilveltu félagsins. Í því sambandi vekur stefndi athygli á því að velta stefnandaí úrlausnum samkeppnis­yfirvalda sé án virðisaukaskatts. Að því er önnur gjöldog álögur snerti geri samkeppnislög ekki ráð fyrir að þau séu dregin frá veltufyrirtækja í tengslum við sektarákvarðanir. Engin innlend eða erlend fordæmistyðji slíka niðurstöðu. Að öðru leyti vísar stefndi til umfjöllunar í ákvörðunsamkeppnisráðs. Stefndi mótmælir að lokum þeirrimálsástæðu stefnanda að sektarfjárhæðin sé ekki í samræmi við niðurstöðu í öðrumáli, þ.e. í máli Sölufélags garðyrkju­mannasvf. o.fl., sbr. dóm Hæstaréttar 30. október 2003 í máli nr. 37/2003.Bendir stefndi á að samkeppnismál séu í eðli sínu flókin og mjög ólíkinnbyrðis. Sektir í málunum byggist á heildarmati á fjöl­mörgum sjónarmið semhorfa ólíkt við eftir atvikum og aðstæðum í hverju máli fyrir sig. Málstefnanda og það mál sem stefnandi vísi til séu ekki sambærileg. Verði ekki fallist á að rétt hafi veriðað beita 52. gr. samkeppnislaga, eins og ákvæðið hafi verið fyrir þá breytingusem var gerð með lögum nr. 107/2000, heldur skuli beitt viðurlagákvæði lagannaeins og það hafi verið á þeim tíma sem brotastarfsemi lauk, byggir stefndi áþví að sekt stefnanda sé engu að síður hæfilega ákveðin 450 milljónir króna. Stefndi kveður öll sjónarmið sem liggiað baki ákvörðun samkeppnisyfirvalda um fjárhæð sektar stefnanda veramálefnaleg og að eðlilegt sé að litið sé til þeirra. Með hliðsjón af eðli ogumfangi samkeppnis­brota stefnanda, brotatímabils og öðrum atvikum málsins, séfjárhæð sektar sem lögð hafi verið á hann hófleg. Engin rök séu til að lækkasektarfjárhæðina. Stefndi, íslenska ríkið, krefst þess aðþað verði sýknað af kröfu stefnanda um endurgreiðslu sektarfjárhæðarinnar.Verði stefnda aðeins gert að endurgreiða sektarfjárhæðina ef dómstólar fella úrgildi það ákvæði úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála þar sem kveðið sé áum greiðslu sektarinnar eða lækkun hennar. Að öðrum kosti beri að sýknastefnda. Krafa stefnda sé reist á öllum sömu málsástæðum og krafa stefndaSamkeppniseftirlitsins um sýknu af kröfum stefnanda. Stefndi krefst þess jafnframt að hannverði sýknaður af kröfu stefnanda um vexti af sektar­fjárhæðinni. Krafastefnanda um vexti sé reist á 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu sem fjalli um vexti af skaðabótakröfum. Ekki sé unnt að fallast áað ákvörðun samkeppnisyfirvalda um að leggja sekt á stefnanda hafi falið í sérsaknæma og ólögmæta háttsemi þó svo að dómstólar komist að annarri niðurstöðuum fjárhæð sektarinnar. Ekkert sé fram komið sem bendi til annars en aðákvörðun samkeppnisyfirvalda hafi verið reist á málefna­legum sjónarmiðum. Afþessum sökum beri að sýkna stefnda af kröfunni. Stefndu styðja kröfu sína um málskostnað úr hendi stefnanda við 129. og130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. IV. Með úrskurði áfrýjunarnefndarsamkeppnismála 29. janúar 2005, sem stefnandi gerir kröfu um að felldur verðiúr gildi, var stefnanda gert að greiða 560 milljónir króna í stjórnvaldssektvegna brota félagsins á 10. gr. þágildandi samkeppnislaga nr. 8/1993. Eins ograkið hefur verið lagði áfrýjunarnefndin ákvæðið til grundvallar niðurstöðusinni eins og það hljóðaði fyrir breytingu sem varð á því með lögum nr.107/2000. Ágreiningslaust er milli aðila að ganga beri út frá þeirri niðurstöðuvið úrlausn á ógildingarkröfu stefnanda. Í ákvæðinu, eins og það hljóðaði áþeim tíma, var lagt bann við samningum, samþykktum og samstilltum aðgerðummilli fyrirtækja á sama sölustigi, þegar þær lytu að eða væri ætlað að hafaáhrif á verð, afslætti eða álagningu, skiptingu markaða eftir svæðum, eftirviðskiptavinum eða eftir sölu og magni og gerð tilboða. Í úrskurði áfrýjunarnefndar er lýstfjölþættri samvinnu stefnanda á árunum 1993 til 2001 við tvö önnur olíufélög,Ker ehf. (áður Olíufélagið hf.) og Skeljung hf. Laut samvinna þessi að gerðtilboða, verðlagningu á olíuvörum og skiptingu markaðar á fljótandi eldsneytio.fl. Háttsemi þessi var talin varða við fyrrgreinda 10. gr. samkeppnislaga ogstefnanda gerð sekt, ásamt hinum tveimur olíufélögunum, á grundvelli heimildar í52. gr. samkeppnislaga eins og ákvæðið var fyrir breytingu sem gerð var á þvímeð lögum nr. 107/2000. Ákvæði þetta mælti fyrir um að Samkeppnisráð gæti lagtstjórnvaldssektir á fyrirtæki eða samtök fyrirtækja sem brytu m.a. gegn 10. gr.laganna, eins og nánar greinir síðar. Eins og fram hefur komið var sektstefnanda ákveðin 560 milljónir króna í úrskurði áfrýjunarnefndar, semstefnandi greiddi skömmu síðar, með fyrirvara um endurheimtu fjárins úrríkissjóði. Í ákvörðun Samkeppnisráðs og í úrskurðiáfrýjunarnefndar er meðal annars vikið að því hvaða augum samkeppnisyfirvöldlitu heimild sína til að leggja stjórnvaldssekt á fyrirtæki með tilliti tilþess hvort um væri að ræða refsingu í skilningi almennra hegningarlaga sem oghvort fyrirtækin gætu borið fyrir sig 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu þarsem fjallað er um rétt þess sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi. Varðþað niðurstaða áfrýjunarnefndar að stjórnvaldssektir samkvæmt 52. gr.samkeppnislaga fælu í sér refsikennd viðurlög en væru ekki taldar til refsinga.Því giltu þágildandi lög um meðferð opinberra mála ekki um málsmeðferð þegarákveðið væri hvort beita skyldi stjórnvaldssektum, heldur sérákvæðisamkeppnislaga og almennar reglur stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hins vegar gæti6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu komið til álita við álagningustjórnvalssekta þó að réttarstaðan væri óljós á þessu sviði. Áratugur er liðinn síðan úrskurðuráfrýjunarnefndar féll. Síðan þá hefur almenn afstaða til álagningarstjórnvaldssekta með tilliti til réttinda þeirra sem bornir eru sökum umrefsiverða háttsemi, sbr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 70. gr.stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, orðið skýrari. Mannréttindadómstóll Evrópuhefur meðal annars lagt til grundvallar að háar stjórnvaldssektir samkeppnisyfirvaldafalli undir ákvæðið, sbr. dóm frá 27. september 2011 í máli Menarini gegnÍtalíu og dóm EFTA-dómstólsins 18. apríl 2012 í máli Posten Norgen gegnEftirlitsstofnun EFTA. Ákvæði mannréttindasáttmálans og 70. gr. íslenskustjórnarskrárinnar standa hins vegar ekki í vegi fyrir því að stjórnvöldum séfalið að ákvarða sekt fyrir brot af þessu tagi að því gefnu að dómstólar hafifullt vald til þess að endurskoða sektarákvörðunina. Við úrlausn á því hvortmeðferð á samkeppnismáli samrýmist í þeim tilvikum framangreindummannréttindaákvæðum verður því fyrst og fremst að líta til þess hvernigdómstóll fjallar um mál sem höfðað er til ógildingar eða til lækkunar ásektarákvörðuninni. Samkeppnisyfirvöld eru eftir sem áður bundin afstjórnsýslureglum samkeppnislaga og stjórnsýslulaga við meðferð mála sem kannað verða lokið með álagningu stjórnvaldssekta. Getur grunnregla 6. gr.mannréttindasáttmála Evrópu haft þýðingu við þá stjórnsýslumeðferð. Stefnandi krefst ógildingar á úrskurðiáfrýjunarnefndar meðal annars á þeim grundvelli að óheimilt hafi verið aðrannsaka málið samhliða hjá samkeppnisyfirvöldum og lögreglu. Rök stefnandafyrir þeirri ályktun virðast öðrum þræði verið reist á fyrirmælum 1. mgr. 4.gr. 7. samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu auk þess sem með þvíhafi verið brotið gegn þagnarrétti stefnanda og starfsmanna hans. Umsíðargreinda atriðið vísar stefnandi meðal annars til niðurstöðu Hæstaréttar ífrá 16. mars 2007 í mál nr. 92/2007, þar sem ákæru á hendur forstjórumolíufélaganna var vísað frá dómi. Í fyrrgreindu ákvæðimannréttindasáttmálans er kveðið á um að enginn skuli sæta lögsókn eða refsinguað nýju í sakamáli innan lögsögu sama ríkis fyrir brot sem hann hefur þegarverið sýknaður af eða sakfelldur fyrir með lokadómi samkvæmt lögum ogsakamálaréttarfari viðkomandi ríkis. Ekki er á það fallist að fyrrgreindregla mannréttindasáttmálans komi í veg fyrir að mál, sem kann að leiða tilsakfellingar fyrir refsiverða háttsemi, sé til rannsóknar hjá tveimurstjórnvöldum á sama tíma. Stefnandi, sem var um hríð til rannsóknar hjáríkislögreglustjóra sem sakborningur, hafði hvorki verið ákærður né sakfelldurfyrir brot á 10. gr. samkeppnislaga þegar samkeppnisyfirvöld tóku ákvörðun ímálinu. Sakamál var raunar aldrei höfðað gegn stefnanda, einungis gegnforstjórum olíufélaganna. Það var lögmælt hlutverk samkeppnisráðs að leggja ástjórnvaldssektir samkvæmt 52. gr. samkeppnislaga fyrir brot á 10. gr. lagannaog bar Samkeppnisstofnun að rannsaka slík mál og leggja þau fyrir ráðið aðrannsókn lokinni. Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið verður ekki áþað fallist að fyrrgreint ákvæði mannréttindasáttmálans hafi verið því tilfyrirstöðu að samkeppnisyfirvöld héldu áfram rannsókn sinni á samstarfiolíufélaganna eftir að rannsókn ríkislögreglustjóra hófst. Í framangreindum dómi HæstaréttarÍslands í máli nr. 92/2007 var komist að þeirri niðurstöðu að það fyrirkomulag,sem leiddi af þágildandi samkeppnislögum, hafi ekki verið nægilega skýrt eftilefni þætti til sakamálarannsóknar vegna gruns um brot á lögunum samhliðarannsókn samkeppnisyfirvalda. Þar var einkum skírskotað til þeirrar stöðu semákærðu voru í, þar sem þeir hefðu tekið þátt í viðræðum og samningum viðSamkeppnisstofnun og veitt stofnuninni ýmsar upplýsingar, en á sama tíma felltá sig sök með því að málið var síðar tekið til refsimeðferðar. Með vísan tilþessa þótti ekki nægjanlega fram komið að forstjórarnir hefðu, ílögreglurannsókninni sem fram fór í kjölfar rannsóknar samkeppnisyfirvalda,notið þeirra réttinda sakborninga, sem mælt væri fyrir um í 70. gr.stjórnarskrárinnar, sbr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, og samkvæmtmeginreglum þágildandi laga um meðferð opinberra mála. Eins og framangreind lýsing ber með sérfjallar hæstaréttardómurinn um þá óvissu sem ákærðu voru í við lögreglurannsóknríkislögreglustjóra er hlaust af óljósum lagafyrirmælum um skil millirannsóknar Samkeppnisstofnunar og lögreglu. Sú óvissa breytti hins vegar enguum ótvíræða lagaskyldu Samkeppnisstofnunar og samkeppnisráðs um að taka ætluð brotolíufélaganna á 10. gr. samkeppnislaga til viðeigandi stjórnsýslumeðferðar.Staða stefnanda við þá málsmeðferð var skýr, þar á meðal um upplýsingaskyldustefnanda gagnvart Samkeppnisstofnun, sbr. 39. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993.Stefnandi sem er lögaðili á ekki að öllu leyti sama rétt og einstaklingur, semborinn er sökum um refsiverða háttsemi, til að neita að tjá sig eða leggja framgögn sem eru til þess fallin að varpa sök á hann. Ekkerter fram komið í málinu sem styður það að stefnandi hafi við rannsóknSamkeppnisstofnunar verið með ólögmætum hætti þvingaður til þess að svaraspurningum sem vörpuðu sök á félagið. Niðurstaða samkeppnisyfirvalda var þvertá móti reist á gögnum og upplýsingum sem aflað var með húsleit á vegumSamkeppnisstofnunar á starfsstöðvum olíufélaganna, auk þess sem að einhverjuleyti var byggt á gögnum og upplýsingum sem Samkeppnisstofnun aflaði með því aðóska skriflega eftir þeim frá stefnanda á grundvelli 39. gr. samkeppnislaga.Ýmis gögn sem þannig lágu fyrir við rannsóknina voru jafnframt borin undirnokkra starfsmenn stefnanda á fundum sem haldnir voru með samþykki stefnandahaustið 2002, þar sem starfsmennirnir gáfu tilteknar skýringar á tilurðgagnanna og hvaða ályktun þeir teldu rétt að draga af þeim. Með því að haga rannsóknmálsins á þann hátt sem hér hefur verið lýst verður ekki talið að farið hafiverið gegn þeim grundvallarreglum sem leiddar verða af 70. gr.stjórnarskrárinnar eða 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Ekki verður séð aðþað geti haft nokkra þýðingu í því sambandi þó að rannsóknin hafi um tímaskarast við rannsókn lögreglu á sömu atriðum. Stefnandi byggir ógildingarkröfu sínaenn fremur á því að málsmeðferð samkeppnisyfirvalda hafi falið í sér brot áandmælarétti stefnanda samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga sökum þess að félaginuhafi vegna lögreglurannsóknarinnar ekki verið unnt að tjá sig um efni málsinsfyrir samkeppnisyfirvöldum. Þessu til stuðnings vísar stefnandi til þess aðfélagið hafi ekki getað leitað upplýsinga frá starfsmönnum félagsins, sem vorusakborningar við lögreglurannsóknina og báru þar fyrir sig þagnarrétt, um þauatriði sem þannig voru til rannsóknar hjá tveimur stjórnvöldum. Af þessu tilefni er rétt að leggjaáherslu á að 13. gr. stjórnsýslulaga leggur þá skyldu á stjórnvald að sjá tilþess að málsaðili eigi þess kost að tjá sig um efni málsins áður en ákvörðun ertekin í máli hans, enda liggi afstaða hans og rök ekki þegar fyrir í gögnummálsins eða slíkt er augljóslega óþarft. Almennt uppfyllir stjórnvald þessaskyldu með því að veita málsaðila aðgang að gögnum málsins auk þess sem honumber að vekja athygli hans á því ef nýjar upplýsingar bætast við, sem honum erókunnugt um að liggi fyrir og kunna að hafa verulega þýðingu fyrir úrlausnmálsins, og veita honum hæfilegan frest til þess að tjá sig um efnisatriðimálsins. Tilgangur þessarar reglu er einkum sá að gefa málsaðila tækifæri tilþess að gæta réttar síns og hagsmuna með því að leiðrétta upplýsingar, sem hanntelur rangar, og benda á atriði sem geta verið honum til hagsbóta við úrlausnmálsins. Þegar stjórnvald á frumkvæði að því að hefja athugun á máli, sem kannað ljúka með stjórnvaldsákvörðun, verður stjórnvaldið að gefa málsaðilasérstakt tækifæri til að tjá sig um framangreind atriði. Hins vegar er það áábyrgð málsaðila að taka afstöðu til þess hvort og þá hvernig hann nýtir sérandmælarétt sinn. Stjórnvaldi kann þá eftir atvikum að vera rétt að taka tillittil óvenjulegra aðstæðna hjá málsaðila, sem eru sannanlega til þess fallnar aðtorvelda honum að nýta sér andmælarétt sinn, með því að veita rýmri frest enella til að tjá sig. Við þær aðstæður ber þó að taka mið af þeirri skyldu, semhvílir á stjórnvöldum samkvæmt 9. gr. stjórnsýslulaga, að taka ákvarðanir svofljótt sem unnt er. Í því máli sem hér er til úrlausnarliggur fyrir að stefnandi hafði vitneskju um rannsókn Samkeppnisstofnunar fráþví að hún hófst með húsleit á starfsstöðvum olíufélaganna. Stefnandi hafðiaðgang að öllum þeim gögnum sem lágu fyrir í málinu, auk þess sem stefnandi oglögmenn félagsins voru í reglulegum samskiptum við Samkeppnisstofnun meðan árannsókn málsins stóð. Fundir voru haldnir með nokkrum starfsmönnum stefnanda áárinu 2002 þar sem ýmis gögn voru lögð fyrir þá um ætlað samráð olíufélagannaí tengslum við tiltekin útboð og verðkannanir í því skyni að fá skýringar þeirra á tilurð og efniþeirra. Samkeppnisstofnun sendi stefnanda því næst ítarlegar greinargerðir,svonefndar frumathuganir, sem dagsettar eru 8. janúar og 5. desember 2003. Þargerði stofnunin ekki einungis ítarlega grein fyrir málavöxtum, heldur fjallaðieinnig um lagatúlkun og hvernig hún teldi að heimfæra ætti málsatvik til laga,sem og þau sjónarmið sem ættu að vera ráðandi við ákvörðun viðurlaga. Stefnandifékk frest til þess að tjá sig um þessar greinargerðir og skilaði skriflegumandmælum 4. maí 2004. Samkeppnisstofnun gaf stefnanda færi á því að tjá sig umný gögn sem aflað var í kjölfarið og lögmaður stefnanda reifaði málið munnlegafyrir samkeppnisráði áður en ákvörðun var tekin. Dómurinn telur að með þessu hafiSamkeppnisstofnun og samkeppnisráð gert það sem í þeirra valdi stóð til þess aðgefa stefnanda færi á því að tjá sig um efni málsins áður en ákvörðunsamkeppnisráðs var tekin. Stefnandi hefur aftur á móti ekki útskýrt hvernigupplýsingar, sem starfsmenn hans bjuggu yfir, og gátu varpað sök á þá eðafélagið við lögreglurannsóknina, hafi verið stefnanda nauðsynlegar til þess aðandmæla málavöxtum eins og Samkeppnisstofnun lýsti þeim. Verður í því efni aðárétta fyrrgreindan megintilgang andmælareglunnar, sem er að gefa málsaðilafæri á að gæta réttar síns og hagsmuna við stjórnsýslumeðferð mála með því aðleiðrétta rangfærslur, benda á atriði sem geta verið honum til hagsbóta ogleggja fram ný gögn sem þjóna þessum tilgangi. Með vísan til þess sem hér hefurverið rakið liggur ekki fyrir að lögreglurannsóknin hafi sannanlega torveldaðstefnanda að nýta sér andmælarétt sinn þannig að sérstök ástæða hafi verið tilþess að bregðast við af hálfu samkeppnisyfirvalda. Það var því alfarið á ábyrgðog áhættu stefnanda hvernig hann nýtti sér andmælarétt sinn. Stefnandi ber því einnig við að brotiðhafi verið gegn andmælarétti hans samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga með því aðviðmiðunartímabil við útreikning á ætluðum ávinningi olíufélaganna hafi veriðbreytt í ákvörðun samkeppnisráðs frá því sem kynnt var í frumathugunSamkeppnisstofnunar. Eins og rakið er í kafla II gerðiSamkeppnisstofnun grein fyrir útreikningum sínum á ætluðum ávinningiolíufélaganna af hinu ólögmæta samráði með því að bera saman meðaltaleiningaframlegðar áranna 1995 til 1997 við einingaframlegð áranna 1998 til2001. Niðurstöður þessa útreiknings bentu til þess að ávinningur olíufélagannanæmi samtals ríflega sex og hálfum milljarði króna. Stefnandi hafði tækifæritil þess að gera athugasemdir við forsendur þessa útreiknings og það gerði hannmeð andmælum sínum 4. maí 2004. Þar vísaði hann meðal annars til gagnrýni semfram kom í álitsgerð hagfræðinganna Tryggva Þórs Herbertssonar og Jóns ÞórsSturlusonar á aðferðafræði Samkeppnisstofnunar. Í ákvörðun samkeppnisráðs ersömu aðferð beitt til þess að komast að niðurstöðu um ætlaðan ávinningolíufélaganna af samráðinu. Hins vegar var annað viðmiðunartímabil lagt tilgrundvallar, eins og rakið er í kafla II, sökum þess að nýjar upplýsingar láguþá fyrir um framlegð stefnanda allt aftur til ársins 1993. Ágreiningslaust erað stefnanda ásamt hinum olíufélögunum var tjáð að þessar nýju upplýsingarlægju fyrir og hvers efnis þær voru. Fyrrgreind breyting hafði þó ekki teljandiáhrif á niðurstöðu um ávinning olíufélaganna í heild. Taldi samkeppnisráðþannig að þessi ávinningur, sem rakinn var til hins ólögmæta samráðs, hefði áárunum 1996 til 2001 numið í heild tæplega sex og hálfum milljarði króna. Það leiðir ekki af andmælareglu 13. gr.stjórnsýslulaga að stjórnvöldum beri skylda til þess að útskýra, áður enákvörðun er tekin, aðferðir sínar við að reikna út ætlaðan ávinning eða önnuratriði út frá þeim tölulegu upplýsingum sem liggja fyrir í málinu. Þannigfullnægir stjórnvald almennt skyldum sínum í þessu efni með því að tryggja aðmálsaðili hafi aðgang að og geti tjáð sig um þær upplýsingar sem þýðingu getahaft fyrir niðurstöðu málsins. Við meðferð á því máli sem hér er til úrlausnarvar hins vegar gengið lengra en lög áskildu með því að kynna stefnanda og öðrummálsaðilum fyrrgreinda frumathugun Samkeppnisstofnunar. Þar var meðal annarsgerð grein fyrir útreikningum stofnunarinnar á ætluðum ávinningi félaganna afsamráðinu, eins og vikið hefur verið að. Þessi tilhögun var reist á 16. gr.reglna nr. 922/2001 um málsmeðferð samkeppnisyfirvalda, þar sem mælt er fyrirum að taka skuli saman sérstakar greinargerðir sem nefnast frumathuganir ínánar tilgreindum samkeppnismálum. Í ákvæðinu kemur fram að í þessarigreinargerð skuli helstu atvikum málsins lýst, auk þess sem greint skuli frágrundvelli þess í aðalatriðum að tilteknar aðstæður eða háttsemi kunni að faragegn ákvæðum samkeppnislaga. Sérstaklega er tekið fram að í frumathugun sé ekkinauðsynlegt að fram komi tæmandi lýsing á atvikum málsins eða sjónarmiðum samkeppnisyfirvalda.Þá segir í ákvæðinu að tilgangur frumathugunar sé að stuðla að því að málið séað fullu upplýst áður en ákvörðun er tekin og að auðvelda málsaðila að nýta sérandmælarétt sinn. Í ákvörðun samkeppnisráðs var útskýrtaf hvaða ástæðu samkeppnisráð lagði annað viðmiðunartímabil til grundvallar engert hafði verið í frumathuguninni. Ekki verður annað ráðið en að þær ástæðurhafi verið málefnalegar og til þess fallnar að leggja traustari grunn aðútreikningi á ætluðum ávinningi olíufélaganna. Þegar litið er til efnis 13. gr.stjórnsýslulaga og 16. gr. reglna nr. 922/2001 fær dómurinn ekki séð að brotiðhafi verið gegn þessum fyrirmælum með fyrrgreindri breytingu. Þó kann að hafaverið ástæða til þess að vekja athygli olíufélaganna á breyttri aðferð viðútreikning ávinnings félaganna, eins og vikið er að í úrskurðiáfrýjunarnefndar. Að mati dómsins getur það þó aldrei talist svo veigamikillannmarki að leitt geti til ógildis úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismálaeins og krafist er. Er þá jafnframt til þess að líta að stefnandi átti þesskost að gera athugasemdir út frá þessum breyttu forsendum fyriráfrýjunarnefndinni. Stefnandi reisir kröfu sína umógildingu úrskurðar áfrýjunarnefndar einnig á því að rannsóknsamkeppnisyfirvalda hafi verið ábótavant í málinu. Vísar stefnandi þar til 10.gr. stjórnsýslulaga þar sem sú skylda er lögð á stjórnvöld að sjá til þess aðmál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Stefnandi styðurþessa málsástæðu öðrum þræði við það að ekki hafi verið aflað nauðsynlegrasjónarmiða og upplýsinga frá stefnanda áður en ákvörðun var tekin. Þá byggirhann á því að ætlaður ávinningur olíufélaganna af samráðinu hafi ekki veriðrannsakaður nægjanlega. Í tilefni af fyrra atriðinu, sem þessimálsástæða styðst við, vísar dómurinn til þess sem þegar hefur verið rakið ummálsmeðferð samkeppnisyfirvalda. Umfangsmikil gögn, sem aflað var með húsleitog frá félögunum á grundvelli upplýsingaskyldu þeirra samkvæmt 39. gr.samkeppnislaga, og upplýsingar, sem gefnar voru á fundum með starfsmönnumolíufélaganna, lágu til grundvallar ályktun samkeppnisyfirvalda. Stefnandi áttiþess kost að tjá sig um efnisatriði málsins og kaus að gera það í takmörkuðummæli á sína ábyrgð og áhættu. Stefnandi hefur ekki bent á tilteknar ályktanirsamkeppnisyfirvalda, sem ekki eigi sér stoð í fyrirliggjandi gögnum málsins,nema að því er lýtur að mati á ávinningi olíufélaganna. Því ber að hafnaframangreindri málsástæðu stefnanda. Síðara atriðið sem stefnandi vísar tilí þessu sambandi tengist ágreiningi aðila um það hvort fyrir liggi sannanlegurábati stefnanda af samráði olíufélaganna, sem var skilyrði fyrir því að sektstefnanda gæti orðið hærri en 40 milljónir króna samkvæmt 52. gr.samkeppnislaga eins og greinin var fyrir gildistöku laga nr. 107/2000. Tekinverður afstaða til þessarar málsástæðu í tengslum við umfjöllun umþrautavarakröfu stefnanda um lækkun sekta. Stefnandi gerir til vara kröfu um aðúrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála verði breytt þannig að stefanda verðiekki gert að greiða sekt í ríkissjóð. Þessi krafa er reist á þeirri málsástæðuað brot stefnanda hafi verið fyrnd þegar samkeppnisráð tók ákvörðun í málinu.Ágreiningslaust er að um fyrningu brotanna fari eftir fyrirmælum IX. kaflaalmennra hegningarlaga nr. 19/1940. Samkvæmt 5. mgr. 81. gr. þeirra laga, sbr.5. gr. laga nr. 39/2000, er fyrningarfrestur vegna refsiábyrgðar lögaðila fimmár. Stefnandi virðist byggja á því að þetta ákvæði taki ekki til brotastefnanda þar sem langflest samráðstilvikin áttu sér stað fyrir gildistöku laganr. 39/2000. Stefndi er á öndverðum meiði og vísar til þess að um samfelldabrotastarfsemi hafi verið að ræða sem ekki hafi lokið fyrr en eftir gildistökulaganna og hafi fyrning brotsins ekki hafist fyrr en þá. Í ákvörðun samkeppnisráðs og úrskurðiáfrýjunarnefndar var stefnandi fundinn sekur um aðild að fjölda samráðstilvikaá tímabilinu 1993 til 2001. Í ákvörðun samkeppnisráðs kemur fram að til þess aðframkvæma samráðið hafi olíufélögin átt í miklum samskiptum sín á milli þar semfjallað var um samráð um verð, samskipti um útboð og gerð tilboða sem og ummarkaðsskiptingu félaganna. Eru þar rakin yfir fjögur hundruð tilvik um slíksamskipti frá apríl 1993 til desember 2001. Stefnandi var þátttakandi í þessumsamstilltu aðgerðum allt til loka þessara samskipta. Gögn málsins styðja það aðsamráðið hafi því verið samfellt og átt að þjóna því sameiginlega markmiðiolíufélaganna að raska samkeppni á viðkomandi markaði í því augnamiði að aukaeða viðhalda framlegð af vörusölu félaganna. Ber að líta á þessa háttsemiolíufélaganna sem samfellda brotastarfsemi sem braut gegn 10. gr.samkeppnislaga. Þeirri brotastarfsemi lauk ekki fyrr en í desember 2001 ogverður í samræmi við almennar reglur að leggja til grundvallar að fyrning ábroti stefnanda hafi ekki hafist fyrr en þá. Um þá fyrningu fer eftirfyrirmælum 81. gr. almennra hegningarlaga eins og greinin hljóðaði á þeim tímasem fyrningin hófst. Er ekki á það fallist að með þeirri niðurstöðu sé reglumum fyrningu viðurlaga beitt afturvirkt þannig að í bága fari við stjórnlög. Áþeim tíma höfðu lög nr. 39/2000 tekið gildi og var fyrningarfrestur í málinuþví fimm ár, sbr. 5. mgr. 81. gr. almennra hegningarlaga. Sá fyrningarfresturvar ekki liðinn þegar samkeppnisráð komst að niðurstöðu í októberlok 2004 um aðstefnandi hefði gerst sekur um brot gegn 10. gr. samkeppnislaga. Þegar afþessari ástæðu er öllum röksemdum stefnanda fyrir varakröfu hans hafnað. Eins og rakið hefur verið krefststefnandi þess til þrautavara að sekt, sem félaginu var gert að greiða íríkissjóð að fjárhæð 560 milljónir króna, verði lækkuð. Styður stefnandi þessakröfu við ýmsar málsástæður. Meðal þess sem stefnandi ber við til stuðningsþessari kröfu er að ekki hafi verið sýnt fram á það að stefnandi hafisannanlega haft yfir 40 milljóna króna ábata af samráði olíufélaganna. Því getisekt stefnanda hæst numið 40 milljónum króna í samræmi við ákvæði 52. gr.samkeppnislaga eins og ákvæðið var fyrir gildistöku laga nr. 107/2000.Stefnandi telur að ávinningur stefnanda hafi í öllu falli verið mun minni enlagt hafi verið til grundvallar af samkeppnisyfirvöldum. Áfrýjunarnefnd samkeppnismála komst aðþeirri niðurstöðu að leggja bæri ákvæði 52. gr. samkeppnislaga í framangreindrimynd til grundvallar við úrlausn málsins. Ágreiningslaust er í máli þessu aðfylgja beri þeirri niðurstöðu og verður við það miðað. Samkvæmt fyrrgreindri 1. mgr. 52. gr.samkeppnislaga gat samkeppnisráð lagt stjórnvaldssektir á fyrirtæki eða samtökfyrirtækja sem brutu gegn bannákvæðum laganna nema brotið teldist óverulegt eðaekki var talin þörf á slíkum sektum til að stuðla að og efla virka samkeppni af öðrum ástæðum. Við ákvörðun sekta bar að hafa hliðsjón af eðliog umfangi samkeppnishamla og hvað þær hefðu staðið lengi. Samkvæmt 2. mgr.greinarinnar skyldi við ákvörðun sekta samkvæmt 1. mgr. taka tillit til þessskaða sem samkeppnishömlur hefðu valdið og þess ávinnings sem þær hefðu haft íför með sér. Þá kom þar fram að sektir gætu numið allt að 10% af veltusíðastliðins almanaksárs af þeirri starfsemi sem í hlut ætti hjá hverjufyrirtæki sem aðild ætti að samkeppnishömlum ef sannanlegur ábati þeirra afbroti gegn samkeppnisreglum hefði numið hærri fjárhæð en 40 milljónum króna. Í athugasemdum við það frumvarp semvarð að samkeppnislögum nr. 8/1993 kom fram að ákvæði 52. gr. laganna værusniðin að þeirri löggjöf sem væntanlega myndi gilda í ríkjum Evrópskaefnahagssvæðisins og þegar gilti í aðildarríkjum Evrópubandalagsins en af hennileiddi að samkeppnisyfirvöldum EFTA-ríkjanna og Eftirlitsstofnun EFTA var ætlaðað vinna sameiginlega að framkvæmd sameiginlegra samkeppnisreglnaefnahagssvæðisins hér á landi. Samkvæmt 3. mgr. 23. gr. bókunar 4 við samningEFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls var EftirlitstofnunEFTA, við ákvörðun sekta vegna brota á bannákvæðum meginmáls samningsins umsamráð fyrirtækja og misbeitingu á markaðsráðandi stöðu, ætlað að hafa hliðsjónaf bæði alvarleika brots og hversu lengi það hefði staðið, en einnig var kveðiðá um 10% sektarhámark miðað við heildarveltu brotlegs fyrirtækis á undanförnualmanaksári, sbr. 2. mgr. greinarinnar. Verða fyrrgreind ummæli í athugasemdumfrumvarpsins ekki skilin á aðra leið en að sektarreglum laga nr. 8/1993 hafiverið ætlað að leiða til þess að ákvörðun sekta af hálfu íslenskrasamkeppnisyfirvalda fylgdi í grundvallaratriðum sambærilegum sjónarmiðum oggiltu um Eftirlitsstofnun EFTA samkvæmt þessu ákvæði. Að þessu gættu, svo og að teknu tillititil orðalags og innra samhengis 52. gr. laga nr. 8/1993, verður að skýra ákvæðigreinarinnar þannig að við ákvörðun sekta hafi samkeppnisyfirvöldum borið aðhafa hliðsjón af bæði eðli og umfangi samkeppnishamla og einnig hversu lengiþær höfðu staðið, enda teldist brot ekki óverulegt eða ekki talin þörf á sektumaf öðrum ástæðum. Þá bar einnig að taka tillit til þess skaða semsamkeppnishömlur höfðu valdið og þess ávinnings sem þær höfðu haft í för meðsér. Samkvæmt skýrum fyrirmælum 2. mgr. greinarinnar gat sekt þó ekki fariðyfir 40 milljónir króna nema fyrir lægi að ábati fyrirtækis af broti næmi hærrifjárhæð. Í þeim tilvikum var sektarhámark miðað við 10% af veltu þeirrarstarfsemi fyrirtækisins sem brotið laut að, eins og rakið hefur verið. Ísamræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga hvíldi á samkeppnisyfirvöldum að sýna framá að fullnægt væri lagaskilyrði fyrir því að unnt væri að leggja á hærri sektiren 40 milljónir króna. Í dómum Hæstaréttar hefur ítrekað veriðgengið út frá því að dómstólar fari með óskorað endurskoðunarvald gagnvartsektarákvörðunum samkeppnisyfirvalda með þeim takmörkunum einum sem leiða afforræði aðila á sakarefninu, sbr. einnig fyrrgreindan dóm MannréttindadómstólsEvrópu 27. september 2011 í máli Menarini gegn Ítalíu. Í þessu felst aðdómstólar meta ekki einungis hvort ákvörðun samkeppnisyfirvalda um sektirstyðjist við fullnægjandi heimildir og lögmæt sjónarmið heldur er dómstólumætlað að meta til hlítar hvaða sekt telst hæfileg með vísan til þeirra lögmæltuviðmiða sem áður greinir. Við þetta mat geta dómstólar stuðst við og vísað tilmats samkeppnisyfirvalda eftir því sem þeir telja rétt en eru hins vegar ekkibundnir við þá afstöðu ef gögn málsins leiða til annars. Samkvæmt þessu geturdóminum verið heimilt að líta til gagna sem aflað hefur verið eftir aðúrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála var kveðinn upp og lögð hafa veriðfram við meðferð málsins með viðhlítandi hætti. Í málinu er fyrst til þess að líta aðsektarákvörðun samkeppnisyfirvalda laut að fjölda alvarlegra samkeppnisbrotastefnanda og samstarfsaðila hans á olíumarkaði. Með þessum brotum, sem framinvoru kerfisbundið yfir langt tímabil eða frá 1993 til desember 2001, misnotuðustefnandi og samstarfsaðilar hans sér nálega 100% hlutdeild þeirra á mörkuðumfyrir eldsneyti og olíuvörur með því að stilla saman strengi um verð á þessumvörum, skipta upp mörkuðunum og eiga samvinnu um gerð tilboða, líkt og ítarlegaer reifað í ákvörðun samkeppnisráðs og úrskurði áfrýjunarnefndarsamkeppnismála. Dómurinn telur hafið yfir allan vafa að markmið stefnanda ogsamstarfsaðila hans var að skapa sér ávinning og um leið hlaut þeim að veraljóst að háttsemi þeirra var til þess fallin að valda viðskiptavinum þeirratjóni, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar 7. febrúar 2008 í málum nr.142/2007 og 143/2007, dóm Hæstaréttar 30. apríl 2008 í máli nr. 309/2007 og dómréttarins 6. maí 2010 í máli nr. 244/2009. Er þá meðal annars litið til þess aðvið þátttöku í ýmsum útboðum á eldsneyti og olíuvörum skilgreindu stefnandi ogsamstarfsaðilar hans sjálfir þann hagnað sem þeir töldu sig öðlast með samráðiog ákváðu tiltekna skiptingu hans sín á milli. Ekki er í lögskýringargögnum vikið aðþví hvernig beri að skilja hugtakið ábata af broti í 52. gr. eins og ákvæðiðhljóðaði við setningu laga nr. 8/1993. Dómurinn tekur undir meðsamkeppnisyfirvöldum að við mat á ábata í þessum skilningi sé ekki einungisunnt að líta til þróunar á arðsemi eigin fjár eða hagnaðs fyrirtækja sem takaþátt í broti á samkeppnislögum. Eðlilegra sé að horfa til þess hagnaðar sem þauhafa haft af viðskiptum sem brotin lúta að áður en tillit er tekið til þesshvernig honum hafi verið ráðstafað í breytilegan dreifingar- ogrekstrarkostnað, afskriftir, fjármagnskostnað og annan fastan kostnað, sem og íhagnað til eigenda þeirra. Ella sé hætt við því að ávinningur af broti nái ekkitil óhagkvæmrar ráðstöfunar á hagnaði af ólögmætu samráði. Með vísan þessarasjónarmiða verður enn fremur að hafna sem þýðingarlausum þeim röksemdumstefnanda er lúta að því að mikill taprekstur hefði orðið hjá stefnanda efávinnings samkvæmt útreikningi samkeppnisyfirvalda hefði ekki notið við. Allar aðferðir sem notaðar eru til þessað meta ábata eða ávinning af samkeppnisbroti miðast við að bera samanraunverulega þróun á verði með samráði við þróun sem hefði orðið við sömumarkaðsaðstæður án samráðs. Nærtækt er þá að bera saman raunverulegt verð þegarsamráðið átti sér stað við verð sömu aðila þegar samráð var ekki til staðar eðaþegar ætla má að það hafi haft minni áhrif á verðlagningu. Mat af þessu tagi erávallt háð ákveðinni óvissu. Draga má verulega úr henni með því að byggja átraustum gögnum og taka tillit til þeirra atriða sem geta valdið skekkju ísamanburðinum. Þá eykur það áreiðanleika við mat á ávinningi ef byggt er áfleiri aðferðum en einni þar sem niðurstöður styðja hverja aðra. Að þessu gættutelur dómurinn að samanburður af þessu tagi geti gefið raunhæfa mynd afávinningi af samkeppnisbroti. Eins og rakið hefur verið litusamkeppnisyfirvöld fyrst og fremst til breytinga sem urðu á svonefndrieiningaframlegð af sölu á fljótandi eldsneyti á samráðstímabilinu þegar komistvar að niðurstöðu um ávinning eða ábata félaganna af hinu ólögmæta samráði. Þarvar stuðst við gögn frá olíufélögunum og skilgreiningu þeirra sjálfra áeiningaframlegð. Með einingaframlegð er þá átt við það sem félagið heldur eftiraf söluverði þegar kostnaður við aðföng eldsneytis hefur verið dreginn frá. Meðþví að styðjast við þessa aðferð er kostnaður aðfanga dreginn frá, en hann ermjög breytilegur í verði, bæði vegna sveiflu í heimsmarkaðsverði oggengisbreytinga, og nær ekkert háður innlendri kostnaðarþróun. Við samanburð samkeppnisyfirvalda áeiningaframlegð félaganna milli tímabila var miðað við verðlag ársins 2001. Meðþví var almennt tekið tillit til þátta eins og hagvaxtaraukningar,launaþróunar, framleiðniþróunar, hækkandi arðsemiskrafna, hækkunar áfjármagnskostnaði og aukins kostnaðar vegna umhverfiskvaða, enda má reikna meðað hækkanir á þessum þáttum leiði út í almennt verðlag. Stefnandi hefur ekkisýnt fram á að kostnaðarhækkun af þessum toga hafi komið harðar niður á sér enöðrum atvinnufyrirtækjum hér á landi á sama tíma. Með því að miða við fastverðlag ársins 2001 verður einnig að ætla tekið sé að stórum hluta tillit tilþess gengistaps sem olíufélögin hafi orðið fyrir á tímabilinu. Stefnandivirðist, með tilvísun sinni meðal annars til matsgerðar 22. desember 2006, ásama tíma ganga út frá því að kostnaðarlækkun vegna hagræðingar í rekstrifyrirtækisins á samráðstímabilinu eigi að hafa áhrif á framlegðarútreikningaþannig að ávinningur hans af samráði verði lægri en samkeppnisyfirvöld gera ráðfyrir. Í því sambandi verður að líta til þess að ekki hefur verið sýnt fram áað hagræðing í rekstri eða framleiðniaukning hafi verið önnur hjá stefnanda enalmennt í atvinnurekstri á tímabilinu. Hafi stefnandi hins vegar lækkað kostnaðhjá sér meira en í öðrum greinum, og að því gefnu að það eigi að hafa áhrif ámat á ávinning af samráðinu, hljóta samkeppnisyfirvöld enn fremur að hafavanmetið ávinninginn en ekki ofmetið. Eins og rakið hefur verið bárusamkeppnisyfirvöld einingaframlegð af sölu á fljótandi eldsneyti á tímabilinu1996 til 2001 saman við meðaltal einingaframlegðar sömu viðskipta á árunum 1993til 1995 á verðlagi ársins 2001. Rannsókn samkeppnisyfirvalda leiðir í ljós aðsamráð átti sér einnig stað á samanburðartímanum auk þess sem það tók jafnframttil viðskipta félaganna með aðrar vörur. Aðferðin fól að þessu leyti í sérvanmat á ávinningi olíufélaganna af samráði. Þá fellst dómurinn á það meðstefndu að ótækt sé að miða samanburð af þessu tagi við tímabilið 2002 til2004, þegar rannsókn á samráðinu stóð yfir, enda verður að ætla að áhrifasamráðsins hafi þá gætt enn, þar sem þau hafi haft hagsmuni af því að víkjaekki frá fyrri venjum í verðlagningu á olíuvörum. Þegar litið er til framangreindraatriða telur dómurinn að sá samanburður sem samkeppnisyfirvöld beittu til aðmeta þróun einingaframlegðar á samráðstímanum hafi verið til þess fallinn aðvarpa ljósi á ávinning olíufélaganna af því samráði sem rannsóknsamkeppnisyfirvalda hefur leitt í ljós. Ekki er á það fallist að breytingar áytri aðstæðum á samráðstímanum geti skýrt þá hækkun sem varð á einingaframlegð,enda má ætla að tekið sé að verulegu leyti mið af slíkum þáttum með því að miðavið fast verðlag. Eins og rakið er í yfirmatsgerð 28. september 2008 er heldurekki ástæða til að ætla að niðurstöður um ávinning félaganna af samráði séu íveigamiklum atriðum rangar vegna þess að ekki hafi verið tekið tillit til þessað markaðshegðun sé mismunandi eftir kaupendum og einstökum vöruflokkum. Ennfremur getur niðurstaða um ávinningi af samráði ekki talist innan skekkjumarka,eins byggt er á í matsgerð 22. desember 2006 og stefnandi reisir málatilbúnaðsinn á, enda er útreikningur samkeppnisyfirvalda á einingaframlegð gerður meðþeim gögnum sem lágu fyrir og því ekki verið að draga tölfræðilegar ályktanir ágrundvelli úrtaks. Þá er rétt að taka undir þann varnagla sem fram kemur ímatsgerðinni 22. desember 2006 þess efnis að skýringarbreytur við útreikning áávinningi geti verið innbyrðis háðar sem kann að leiða til ofmats á áhrifumþeirra. Ífyrrgreindri matsgerð er því lýst að kerfisbreyting hafi verið gerð íreikningsskilum hjá stefnanda árið 1996 þannig að bankakostnaður, gengismunur,verðjöfnunarsjóður, rannsóknarkostnaður og tiltekinn annar kostnaður var færðurundir almennan gjaldalið rekstrar í stað þess að vera hluti af vörunotkunfélagsins. Hafi þetta misræmi milli samanburðartímabila leitt til þess aðreiknaður ávinningur hafi verið ofmetinn af hálfu samkeppnisyfirvalda og teljamatsmenn að „heildarleiðrétting“ af þessum sökum við mat á ávinningi eigi aðnema 234 milljónum króna. Í matsgerðinni kemur einnig fram að við skoðun áraunupplýsingum um framlegð ársins 2001 hafi komið í ljós að hún hafi veriðofmetin um 48 milljónir króna í áætluninni sem samkeppnisyfirvöld studdust við.Þá er á það bent í matsgerðinni að breytingar hafi verið gerðar á því hvernigumboðslaun voru færð til bókar milli tímabilanna er leiði til ofmats áávinningi. Samkeppnisráð hafi lækkað mat sitt á ávinningi í því ljósi eneinungis að hluta þannig að enn vanti að taka tillit til 106 milljóna króna. Þessumbreytingum á framlegðarútreikningnum, sem leiða af breyttum aðferðum viðreikningsskil fyrirtækisins, hefur ekki verið hnekkt með yfirmatsgerð 28.september 2008. Ekki er hægt að útiloka að samkeppnisyfirvöld hefðu tekiðtillit til þessara atriða til lækkunar á reiknuðum ávinningi hefðu viðhlítandiupplýsingar úr rekstri stefnanda legið fyrir við sektarákvörðun. Niðurstaðaframangreinds samanburðar samkeppnisyfirvalda leiddi í ljós að samanlagðurávinningur stefnanda af samráði um verð á fljótandi eldsneyti á tímabilinu 1996til 2001 hafi numið 2.083 milljónum króna. Í ljósi niðurstöðu framangreindrarmatsgerðar 22. desember 2006 kann mögulega að vera unnt að lækka þetta mat um 388milljónir króna. Í úrskurði áfrýjunarnefndar var við ákvörðun sekta horft tiltiltekinna ytri aðstæðna sem virðist hafa verið talið að gætu skýrt aðeinhverju leyti hærri framlegð á tímabilinu, þ.e. til gengistaps, aukinnararðsemiskröfu og hækkunar á launum umfram neysluverðsvísitölu. Eins og áðurgreinir verður að ætla að tekið sé að stórum hluta mið af þessum aðstæðum meðþví að miða við fast verðlag ársins 2001 við útreikning samkeppnisráðs. Með þvíað lækka metinn ávinning á þessum grundvelli er einnig horft fram hjá því aðávinningur af samráðinu kann meðal annars að hafa verið notaður til að standaundir aukinni arðsemiskröfu og launahækkunum. Að þessu gættu fellst dómurinnekki á sjónarmið stefnanda um áhrif þessara þátta við mat á ávinningi olíufélaganna.Í ljósi þess sem hérhefur verið rakið ber enn fremur að hafna öðrum sjónarmiðum stefnanda sem horfatil lækkunar á mati Samkeppnisstofnunar á ávinningi sem rekja má til samráðsolíufélaganna. Eins ogfram hefur komið var markmið samráðs olíufélaganna að auka eða koma í veg fyrirlækkun á framlegð af sölu þeirra á eldsneyti og auka þar með eða viðhaldaávinningi félaganna. Miðað við gögn sem rakin eru í ákvörðun samkeppnisráðs umsamskipti starfsmanna félaganna á samráðstímanum má gera ráð fyrir að þettahafi tekist í meginatriðum. Almennt verður að ætla að fyrirtæki leggi ekkistund á jafn umfangsmikið samráð í svo langan tíma og raun ber vitni nema aðhafa af því ávinning. Þá liggur fyrir að félögin lögðu stund á svonefndaskiptisölu þar sem þau endurgreiddu hvert öðru hluta af álagningu sinni ítilteknum viðskiptum, en heildarumfang þeirra viðskipta nam 5,8 milljörðumkróna á tímabilinu 1993 til 2001. Verður einnig að gera ráð fyrir að fyrirtækigangist ekki undir skuldbindingar af þessu tagi nema þau telji sig hafa hag afþví. Þá er til þess að líta að kjöraðstæður virðast hafa verið uppi á þessumtíma til að samráð olíufélaganna skilaði þeim ávinningi. Samráðið snerist umeinsleita og samkynja nauðsynjavörur með lágri verðteygni. Erfitt var fyrirnýja aðila að koma inn á markaðinn í ljósi kostnaðar við að koma uppdreifikerfi og möguleika olíufélaganna, sem höfðu komið sér fyrir á markaðnum,til að bregðast við samkeppni með því að lækka verðið. Þegar litið er tilþessara atriða, og jafnframt tekið mið af útreikningi samkeppnisyfirvalda áávinningi stefnanda af samráðinu með framangreindri aðferð, telur dómurinnbersýnilegt að ábati stefnanda, sem rekja má til hins ólögmæta samráðs, hafinumið mun hærri fjárhæð en 40 milljónum króna. Sterk rök hníga einnig að því aðávinningur stefnanda af samráðinu hafi numið hærri fjárhæð en þeirri sekt semstefnanda var ákvörðuð í grunninn. Þær matsgerðir sem stefnandi hefur aflað oghann vísar til í málatilbúnaði sínum hnekkja ekki þeirri niðurstöðu. Samkvæmtframansögðu sýndu samkeppnisyfirvöld fram á það með viðhlítandi hætti viðrannsókn málsins aðfullnægt hafi verið skilyrði 2. mgr. 52. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993 til þessað ákveða sektir allt að 10% af veltu stefnanda vegna síðastliðins almanaksársaf hlutaðeigandi starfsemi. Leggja verður þann skilning í ákvæðið að þar hafiverið vísað til veltu næsta heila almanaksárs áður en sektin var ákveðin. Þátelur dómurinn ekki ástæðu til að víkja frá þeirri afstöðu samkeppnisyfirvaldaað einungis hafi borið að draga virðisaukaskatt frá veltu þeirra fyrirtækja semí hlut áttu en ekki ýmis önnur gjöld og opinberar álögur. Í ákvörðunsamkeppnisráðs kemur fram að velta stefnanda á árinu 2003 hafi numið 12.413milljónum króna og ber að leggja það til grundvallar við úrlausn málsins.Samráðið laut að kjarnastarfsemi stefnanda og er ágreiningslaust að um 80% afveltu félagsins hafi stafað frá þeim markaði sem um ræðir. Grunnsekt að fjárhæð700 milljónir króna, sem áfrýjunarnefnd samkeppnismála ákvarðaði stefnanda, varþví undir því hámarki sem fyrrgreint ákvæði samkeppnislaga mælti fyrir um. Samkvæmt þeim reglum 52. gr.samkeppnislaga nr. 8/1993 sem áður greinir bar við nánari ákvörðun sekta aðtaka tillit til þess skaða sem samkeppnishömlurnar ullu og þess ávinnings semþær höfðu í för með sér. Áður hefur verið gerð grein fyrir niðurstöðumsamkeppnisyfirvalda um að olíufélögin hafi haft verulegan ávinning af brotunumog að sú niðurstaða gefi sterka vísbendingu um að ávinningur stefnanda afþátttöku í samráði félaganna hafi verið meiri en sem nam þeirri sekt sem honumvar ákvörðuð í úrskurði áfrýjunarnefndar. Að virtu eðli þeirrar starfsemi semhér var um að ræða, og margþættum áhrifum hennar á viðskipti og atvinnulíf,telur dómurinn einnig að stefnanda og samstarfsaðilum hans hafi hlotið að veraljóst að um væri að ræða verulega skaðlega háttsemi fyrir samfélagið allt.Þessu til stuðnings má vísa til áðurtilvitnaðrar yfirmatsgerðar. Þá telurdómurinn rétt að líta til þess við ákvörðun sektar að brot olíufélaganna stóð yfirí mörg ár og laut að umfangsmiklum viðskiptum þeirra hér á landi með mikilvæganauðsynjavöru. Auk þess ber að taka tillit til þess að samráðið varþaulskipulagt og æðstu stjórnendur félaganna tóku þátt í því gegn betri vitund. Stefnandi byggir þrautavarakröfu sínaöðrum þræði á því að sala olíufélaganna til erlendra skipa hafi fallið utangildissviðs samkeppnislaga nr. 8/1993, en samkeppnisyfirvöld hafi talið aðsamráð þeirra um þessi viðskipti væru hluti af brotlegri háttsemi félaganna. Í2. mgr. 3. gr. laganna sagði að þau tækju ekki til samninga, skilmála ogathafna sem aðeins væri ætlað að hafa áhrif utan Íslands, sbr. þó ákvæði XI.kafla og reglur um viðskipti á sameiginlegum markaði Evrópskaefnahagssvæðisins. Í frumvarpi því er varð að lögunum var framsetningákvæðisins önnur, þar sem ekki var vikið að gildissviði laganna um viðskipti áEES-svæðinu, en aftur á móti kveðið á um að ráðherra gæti rýmkað landfræðilegtgildissvið laganna í samræmi við samninga íslenska ríkisins við annað ríki eðaalþjóðastofnun. Í athugasemdum við frumvarpið kom fram að lögunum væri samkvæmtákvæðinu ekki ætlað að ná til útflutnings. Kom þar fram að útflutningur teldistjöfnum höndum vera sala á vöru úr landi, flutningar frá landinu og þjónusta viðerlenda aðila ef hún væri greidd af erlendum aðilum. Síðan sagði íathugasemdunum að fyrirtæki í útflutningi, sem gerði samninga, beitti skilmálumeða viðhefði aðgerðir sem væru samkeppnishamlandi á heimamarkaði og áútflutningsmarkaði, gætu samt sem áður ekki borið við útflutningsundanþágu áþeim hluta starfseminnar sem færi fram á Íslandi. Dómurinn tekur fram að umræddviðskipti olíufélaganna lúta ekki að þjónustu við erlenda aðila heldur aðvörusölu sem átti sér stað í íslenskum höfnum. Bersýnilegt er að samráð umverð, sem leiðir til hærra vöruverðs á eldsneyti til erlendra fyrirtækja ííslenskum höfnum, getur haft skaðleg áhrif á viðskipti hér á landi. Að þessugættu telur dómurinn ekki ástæðu til að lækka sekt stefnanda með vísan tilframangreinds sjónarmiðs stefnanda. Stefnandi byggir að öðru leyti á því aðí málinu beri að gæta jafnræðis milli olíufélaganna við ákvörðun sekta. Miðaðvið þau gögn sem liggja fyrir er ekki efni til að gera afgerandi greinarmun áábyrgð félaganna á hinu ólögmæta samráði. Eins og rakið hefur verið átti viðákvörðun sekta meðal annars að líta til ávinnings af samráði, sbr. 52. gr. laganr. 8/1993, eins og ákvæðið hljóðaði áður en lög nr. 107/2000 voru sett. Í þvíljósi og með skírskotun til almennra refsivörslusjónarmiða er á það fallist að heimiltsé að ákvarða samstarfsaðilum, með nokkuð jafna hlutdeild í ólögmætu samráði,breytilegar sektir eftir mati á mismunandi ávinningi þeirra af samráðinu.Upplýsingar og gögn sem samkeppnisyfirvöld höfðu undir höndum gáfu til kynna aðstefnandi hefði haft meiri ávinning af samráði olíufélaganna en Skeljungur hf.,eins og rakið hefur verið, þó að velta stefnanda af vörusölu væri lítið eittminni. Gaf það tilefni til að ákvarða stefnanda hærri sekt en Skeljungi hf. Íljósi þess sem rakið hefur verið um umfang samráðsins og þátttöku stefnanda íþví, sem og þess sem ætla má um ávinning stefnanda af samráðinu og þesssamfélagslega skaða sem það hefur valdið, telur dómurinn að grunnsekt stefnandaað fjárhæð 700 milljónir króna hafi verið hæfilega ákveðin. Ekki er á þaðfallist að niðurstaða matsgerðar 22. desember 2006 raski í verulegu þessu matiá hæfilegri grunnsekt stefnanda. Sú málsástæða stefnanda að olíufélöginhafi sætt ólögmætri mismunun, við ákvörðun sekta, með vísan til annarra, eldriúrlausna samkeppnisyfirvalda, er haldlaus þegar af þeirri ástæðu að þar láguekki fyrir upplýsingar er sýndu fram á ávinning umfram 40 milljónir króna einsog í þessu máli. Í ljósi fyrirliggjandi gagna um misjafna viðleitniolíufélaganna til að liðsinna Samkeppnisstofnun í því skyni að upplýsa málið,og ítarlegs rökstuðnings samkeppnisyfirvalda um það atriði, telur dómurinn ekkifram komið að brotið hafi verið gegn jafnræðisreglu eða meðalhófsreglu með þvíað Keri ehf. var veittur meiri afsláttur af grunnsekt en stefnanda. Þar sem öllum málsástæðum stefnandahefur samkvæmt framansögðu verið hafnað ber að sýkna stefndu af öllum kröfumhans. Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefnanda gert aðgreiða stefndu málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 1.500.000 króna. Dómsuppkvaðning hefur dregist fram yfirfrest samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991. Dómarar og aðilar töldu ekkiþörf á því að málið yrði flutt að nýju. Dóminn kveða upp héraðsdómararnirÁsmundur Helgason og Skúli Magnússon og dr. Úlf Níelsson hagfræðingur. DÓ M S O R Ð : Stefndu, Samkeppniseftirlitið ogíslenska ríkið, eru sýknaðir af öllum kröfum stefnanda, Olíuverzlunar Íslandshf. Stefnandi greiði stefndu óskipt1.500.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 582/2017
Veitingaleyfi Skipulag Stjórnsýsla Aðild
J krafðist þess að felld yrði úr gildi ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík (S) um að veita G ehf. leyfi til reksturs veitingastaðar í tilteknum hverfiskjarna í Reykjavík og jafnframt úrskurður atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins þar sem sú ákvörðun var staðfest. Reisti J kröfu sína á því annars vegar að G ehf. hefði sótt of seint um endurnýjun rekstrarleyfisins og hins vegar á því að þar sem breyting á aðalskipulagi Reykjavíkurborgar 2010 til 2030 hefði verið háð verulegum annmarka með því að ekki hefði verið um óverulega breytingu að ræða og því ekki heimilt að fara með hana eftir 2. mgr. 36. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Ekki var fallist á með J að G ehf. hefði sótt of seint um leyfið. Að því er varðaði málsástæðu J um breytingu á aðalskipulagi Reykjavíkurborgar vísaði Hæstiréttur til þess að breytingin hefði verið almenns eðlis og tekið til ótiltekins fjölda manna og lögaðila. Hefði G ehf. ekki sótt um breytingu á aðalskipulaginu, heldur framlengingu á rekstrarleyfi, og var samrýmanleiki starfseminnar við aðalskipulag aðeins eitt af skilyrðum fyrir því að verða mætti við umsókn hans. Ekki væri á færi G ehf. að taka til andsvara gegn málatilbúnaði J um atriði, sem vörðuðu undirbúning breytingarinnar á aðalskipulaginu og meðferð stjórnvalda um tillögu um hana, en henni hefði ekki verið hrundið með málsókn gegn borginni. Þegar af þeirri ástæðu var staðfest niðurstaða héraðsdóms um sýknu G ehf. og S af kröfu J.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma Markús Sigurbjörnsson hæstaréttardómari, Garðar Gíslasonsettur hæstaréttardómari og Ása Ólafsdóttir dósent.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 18. september 2017. Hann krefstþess að felld verði úr gildi ákvörðun stefnda sýslumannsins áhöfuðborgarsvæðinu 27. febrúar 2015 um að veita stefnda Gullöldinni ehf. leyfitil reksturs „veitingastaðar í flokki III/krá“ að Hverafold 5 í Reykjavík ogjafnframt úrskurður atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins 25. febrúar 2016þar sem sú ákvörðun var staðfest. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði ogfyrir Hæstarétti. Stefndu krefjast hvor fyrir sig staðfestingar héraðsdómsog málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Svo sem fram kemur í héraðsdómi reisiráfrýjandi kröfu sína á tveimur málsástæðum, sem báðar lúta að því að veitingfyrrnefnds rekstrarleyfis, sem í reynd var gefið út 12. mars en ekki 27.febrúar 2015, hafi verið ólögmæt.Annars vegar heldur áfrýjandi því framað stefndi Gullöldin ehf. hafi sótt of seint um endurnýjun rekstrarleyfisins,sem hafi átt að renna út 30. apríl 2014. Með vísan til forsendna hins áfrýjaðadóms er staðfest niðurstaða hans um þessa málsástæðu.Síðari málsástæða áfrýjanda lýtur aðþví að þegar stefndi Gullöldin ehf. sótti um endurnýjun rekstrarleyfisins 23.apríl 2014 hafi nýlega tekið gildi aðalskipulag Reykjavíkurborgar 2010 til2030, sem Skipulagsstofnun hafi staðfest 24. febrúar 2014. Vegna ákvæða, semþar hafi verið að finna, hefði verið óheimilt að verða við þessari umsókn. Ámeðan stefndi sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu hafi haft umsóknina tilmeðferðar hafi á hinn bóginn verið gerð breyting á aðalskipulaginu, semsamþykkt hafi verið í borgarráði Reykjavíkur 18. september 2014 og staðfest af Skipulagsstofnun17. október sama ár, en í auglýsingu um þá staðfestingu hafi meðal annars sagteftirfarandi: „Breytingin felst í að skýra túlkun ákvæða um starfsemispilasala, veitingahúsa, gististaða og matvöruverslana ... Bætt er viðgreinargerð að ákvæðin séu ekki afturvirk og því mögulegt að endurnýja leyfi umstarfsemi sem var til staðar fyrir gildistöku aðalskipulagsins, enda sé umóbreytta starfsemi að ræða í sama húsnæði og áður.“ Farið hafi verið meðtillögu Reykjavíkurborgar um þessa breytingu eftir sérstökum reglum í 2. mgr.36. gr. skipulagslaga nr. 123/2010, sem geti aðeins tekið til óverulegrabreytinga á aðalskipulagi, en því skilyrði telur áfrýjandi ekki hafa veriðfullnægt. Rekstrarleyfi stefnda Gullaldarinnar ehf. hafi verið endurnýjað ágrundvelli þessarar breytingar á aðalskipulaginu, sem samkvæmt þessu hafi veriðháð verulegum annmarka, og verði því að fella úr gildi ákvörðun um veitinguleyfisins. Um þessa málsástæðu er þess að gæta að breytingin á aðalskipulaginufól ekki í sér stjórnvaldsákvörðun, sem laut gagngert að réttarstöðu stefndaGullaldarinnar ehf., heldur var breytingin almenns eðlis og tók til ótiltekinsfjölda manna og lögaðila, sem ýmist gátu haft hag af henni eins og þessistefndi eða óhag eins og áfrýjandi telur sig hafa haft. Stefndi Gullöldin ehf.sótti ekki um þessa breytingu, heldur framlengingu á rekstrarleyfi, og varsamrýmanleiki starfsemi hans við aðalskipulag aðeins eitt af fjölmörgumskilyrðum fyrir því að verða mætti við umsókn hans. Ekki er á færi þessastefnda að taka eins og erindreki Reykjavíkurborgar til andsvara gegnmálatilbúnaði áfrýjanda um atriði, sem varða undirbúning þessarar breytingar á aðalskipulaginuog meðferð stjórnvalda á tillögu um hana, en hvorki virðist áfrýjandi né nokkurannar hafa fengið henni hrundið með málsókn gegn borginni. Þegar af þessumástæðum verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest.Áfrýjanda verður gert að greiðastefndu hvorum um sig málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.Það athugast að með öllu varástæðulaust að beina máli þessu að stefnda sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, Jón Ingvar Garðarsson,greiði stefndu, Gullöldinni ehf. og sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu, hvorumum sig 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 25. júlí2017.Þettamál, sem var tekið til dóms 7. júní 2017, er höfðað af Jóni Ingvari Garð­ars­syni,kt. [...], Háaleitisbraut 43, Reykjavík, með stefnu birtri 7. september 2016 áhendur Gull­öld­inni ehf., kt. [...], Hverafold 5, Reykjavík, og birtri 31.ágúst 2016 á hendur Sýslu­mann­inum á höfuð­borg­ar­svæðinu, kt. [...], Skóg­ar­hlíð6, Reykjavík, til ógildingar á stjórn­valds­ákvörð­unum.Stefnandikrefst þess að felld verði úr gildi sú ákvörðun stefnda, Sýslu­manns­ins áhöfuðborgarsvæðinu, dagsett 27. febrúar 2015, að veita stefnda, Gullöldinniehf., leyfi til reksturs veitingastaðar í flokki III/krá að Hverafold 5,Reykjavík, og að felldur verði úr gildi sá úrskurður atvinnuvega- ognýsköpunarráðuneytisins, dagsettur 25. febrúar 2016, að staðfesta þessaákvörðun sýslumanns.Stefnandikrefst jafnframt málskostnaðar úr hendi stefndu óskipt (in solidum) að skað­lausu.Stefndi,Gullöldin ehf., krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda svo og máls­kostn­aðarúr hendi hans.Stefndi,Sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu, krefst sýknu af öllum kröfum stefn­anda ogmálskostnaðar úr hendi hans.MálavextirStefndi,Gullöldin ehf., er einkahlutafélag, sem hefur þann megin­til­gang að rekaveitingahús. Félagið kveðst reka hverfis­krá á jarð­hæð hússins að Hvera­fold 5í Graf­ar­vogi, Reykjavík. Á staðnum mun boðið upp á við­burða­ríka dagskrá, bolt­ann í beinni og frá­bæran mat.Stefndileigir húsnæðið að Hverafold 5, samkvæmt leigusamningi um atvinnu­hús­næði semrennur út 1. september 2025. Í 4. gr. samn­ings­ins segir að í hinu leigða rými sé leigutaka heimilt aðreka veitinga­starf­semi en slík starf­semi hafi verið rekin í umræddu rýmiundanfarin ár. Í rýminu hefur verið vín­veit­inga­staður í flokki III/kráfrá árinu 1999.Stefnandiá íbúð á 3. hæð í fjöleignarhúsinu að Hverafold 5 í Reykjavík. Félag sem hann ákeypti húsnæðið, sem þá hýsti sólbaðsstofu, 23. desember 2011. Félagið afsal­aðistefnanda húsnæðinu á árinu 2013. Í skipulagsskilmálum fyrir lóðina að Hvera­fold1-5 segir að heim­ilt sé að gera ráð fyrir íbúðum á 2. og 3. hæð í húsinu semfékk núm­erið 5. Þetta var þó ekki gert heldur var allt húsnæðið, 1.040 fm,skipulagt sem atvinnu­hús­næði og þar er rekin atvinnustarfsemi. Strax eftirkaupin, 4. janúar 2012, sótti stefnandi um heim­ild til að breyta sól­baðs­stof­unnií íbúð. Leyfi til þess var stað­fest í borgarráði 15. nóvember 2012 og bygg­ing­ar­leyfiveitt, 21. febrúar 2013, „til að inn­rétta íbúð á 3. hæð í hverfis­mið­stöð íhúsi nr. 5 á lóð 1-5 við Hvera­fold“. Þríraðrir eiga fasteignir í húsinu. Eign stefn­anda er sýnu minnst, 18,8% af heild­ar­eigninni.Við aðalmeðferð kom fram að Gull­öldin hafi með kæru reynt að koma í veg fyrirað rýminu á þriðju hæð hússins yrði breytt í íbúðir. Kærunefnd húsa­málaúrskurð­aði 23. október 2012 að stefnanda væri heim­ilt að breytaatvinnuhúsnæði í íbúð­ar­húsnæði án sam­þykkis annarra meðeigenda að húsinu.Stefnandisegir veit­inga­rekstur stefnda hafa valdið sér veru­legu ónæði í gegnum tíð­ina.Vegna nábýl­is­ins, hávaðans frá starfseminni og ónæð­is­ins telur hann sighafa lög­varða hags­muni af úrlausn krafna sinna.Stefnandimun hafa breytt rýminu í tvær íbúðir. Hann bjó ekki í húsinu í um það bil ár, áárunum 2014 og 2015, en leigði íbúðirnar út. Hann flutti inn aftur og leigðieftir það aðra íbúðina út.Framtil 1. janúar 2015 sá lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu um að veita veit­inga­húsumrekstrarleyfi. Hann veitti stefnda Gullöldinni leyfi 23. janúar 2013 til rekst­ursveit­inga­staðar í flokki III/krá. Samkvæmt 3. mgr. 4. gr. laga nr. 85/2007, umveit­inga­staði, gististaði og skemmtanahald, falla í flokk III umfangsmikliráfengis­veit­inga­staðir, þar sem leikin er hávær tónlist og/eða afgreiðslutímier lengri en til kl. 23.00 og kalla á meira eftirlit og/eða löggæslu.Samkvæmt15. gr. reglugerðar nr. 585/2007, sem gilti á þeim tíma, eru sjö teg­undirveitingastaða. Í staflið f sagði að krá væri veitingastaður með takmarkaða þjón­ustuog einfaldar eða engar mat­ar­veitingar, þar sem aðaláhersla er lögð á áfengis­veit­ingarog langan afgreiðslu­tíma.Gullöldinni var samkvæmtrekstarleyfi, sem gilti til 30. apríl 2014, heim­ilt að hafa staðinn opinn allavirka daga til kl. 01.00 og til kl. 03.00 um helgar. Á sama tíma­bili hafðistefndi einnig leyfi til útiveitinga til kl. 22.00.Þettaleyfi er sambærilegt þeim sem veitingastaðurinn hefur haft frá því á tíundaáratug síðustu aldar. Leyfið var bundið ýmsum skilyrðum frá Reykja­víkur­borg,heil­brigðiseftirlitinu og lögreglu. Stefndi átti meðal annars að tryggja aðumgengni væri góð og hrein­leg og jafnframt átti hann að koma í veg fyrirónæði. Íleyfinu var einnig tekið fram að kæmi til þess að borgarráð takmarkaði heim­il­aðanveit­inga­tíma áfengis á tilteknum svæðum takmarkaðist veitingatími áfengis sam­kvæmtleyfinu sem því næmi.Áðuren gild­is­tími þessa rekstrarleyfis Gullaldarinnar rann út tók gildi nýtt aðal­skipu­lagfyrir Reykja­vík­ur­borg 2010-2030, sem var aug­lýst í B-deild Stjórn­ar­tíð­inda26. febrúar 2014. Kráin er í hverf­is­kjarn­anum VÞ1 (Verslun og þjónusta)Hvera­fold-Fjall­konu­vegur. Samkvæmt nýja skipulaginu máttu aðeins vera íhverfis­kjörnum veit­inga­staðir í flokki I (veit­inga­staður ánáfengisveitinga) og flokki II (veitingastaður sem má veita áfengi en þar máekki flytja háværa tónlist) en ekki flokki III (áfengis­veit­ingastaður þar semleika má háværa tónlist). Staðir í flokki I og II mega ekki hafa opið lengur entil kl. 23.00. Samkvæmt þessu nýja aðalskipulagi mátti stefndi, Gull­öldin ehf.,einungis hafa krána opna til kl. 23.00, í stað kl. 01.00 á virkum dögum og kl.03.00 um helgar, eins og áður hafði verið heimilt.Aðsögn stefnda, Gullaldarinnar, kom það honum í opna skjöldu að veitinga- ogskemmti­staðir í flokki III væru ekki heimilir á svæðinu samkvæmt nýja aðal­skipu­lag­inu,því allar hans fram­tíðar­spár og rekstrar­forsendur hafi mið­ast við það leyfisem hann hafði enda hafi hann haft sam­bæri­legan rekstur á þessum stað íríflega 13 ár, þegar aðalskipulaginu var breytt í febrúar 2014.Stefnanditekur fram að þrátt fyrir þessa breytingu á skipulagi hafi stefndi áfram haftkrána opna eftir kl. 23.00, en að mati stefnanda mátti hann það ekki frá og með26. febrúar 2014, þegar nýja skipulagið tók gildi.Vikuáður en rekstrarleyfið rann út, 23. apríl 2014, sótti stefndi, Gullöldin ehf.,um endurnýjun þess fyrir veitingastað í flokki III/krá. Þáverandileyfisveitandi, lög­reglu­stjór­inn á höfuð­borgar­svæð­inu, sendi umsókninasama dag til umsagnar hjá heil­brigð­is­eftir­liti, bygg­ing­ar­fulltrúa,slökkvi­liði, vinnueftirliti og Reykjavíkurborg, með vísan til 10. gr. laga nr.58/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald.Bygg­ingar­full­trúisagði í umsögn, dagsettri 25. apríl 2014, að ekki yrði séð af gögnum embættisinsað breyting hefði orðið á húsnæði stað­ar­ins frá síð­ustu umsagn­ar­beiðni semfékk jákvæða afgreiðslu 4. mars 2010. Vinnu­eftir­litið gerði engar athuga­semdirí umsögn dags. 30. apríl 2014. Heil­brigð­is­full­trúi Reykja­vík­ur­borgarveitti jákvæða umsögn 13. maí 2014.Meðbréfi Reykja­vík­ur­borgar til leyfisveitanda, dags. 18. júní 2014, fylgdiumsögn skipulagsfulltrúa, dags. 9. maí 2014. Þar sagði að samkvæmt nýju aðal­skipu­lagiReykjavíkur 2010-2030 mætti aðeins leyfa veit­inga­staði í flokki I og II meðopn­un­ar­tíma til kl. 23.00 og útiveitingar til kl. 22.00 á því svæði sem lóðnr. 5 við Hvera­fold tilheyrði. Enn fremur barst nei­kvæð umsögn fráslökkviliði, dags. 8. júlí 2014.Þáverandilögmaður stefnda, Gullaldarinnar ehf., og félagsins K-2 fasteignir ehf., sem áhús­næðið sem veit­inga­staðurinn er rekinn í, sendi Reykja­víkur­borg bréf 2.júlí 2014. Þar sagði að þær breytingar sem urðu með hinu nýja aðalskipulagiþýddu að rekstr­ar­forsendur staðarins væru brostnar. Staðurinn hafi verið rek­innþarna í fjölda ára án teljandi vandkvæða, í sam­ræmi við þann opnunartíma semtil­greindur var í umsókn.Lögmaðurinnóskaði eftir því að staðnum yrði „veitt undanþága frá [...] ákvæðum skipu­lagsReykja­víkur 2010-2030 um opnunartíma og að veitt [yrði] ný umsögn þess efnisvegna umsóknar um rekstarleyfi sem [væri] í samræmi við óskir um opnunartíma íleyfis­um­sókn“. Að öðrum kosti áskildu stefndi og eigandi fast­eign­ar­innarsér rétt til skaða­bóta úr hendi borgarinnar með vísan til 51. gr. skipulagslaga,nr. 123/2010.Íumsögn skipulagsfulltrúa, 14. júlí 2014, um þetta bréf lög­manns stefnda varítrekuð sú afstaða borgarinnar að ekki mætti veita umrætt leyfi að óbreyttuskipu­lagi.Stefnanditelur bréf lögmanns stefnda hafa valdið því að Reykjavíkurborg hófst handa viðað breyta aðalskipulaginu. Í það minnsta lagði umhverfis- og skipu­lags­ráð tilað í sér­ákvæði í aðalskipulaginu um spilasali, veitingastaði, gististaði ogmat­vöru­versl­anir yrði bætt svofelldri setningu:Ofangreindákvæði eru ekki afturvirk. Mögulegt er að endurnýja leyfi um starf­semi sem vartil staðar fyrir staðfestingu aðalskipulagsins, enda sé um óbreytta starf­semiað ræða í sama húsnæði og áður. Þetta á þó ekki við á svæðum þar sem tekið erskýrt fram í almennri skilgreiningu landnotkunar að viðkomandi starf­semi skulivera víkj­andi. Borgarráð Reykjavíkur samþykkti þessabreytingu á aðalskipulagi 18. sept­em­ber 2014. Í forsendum breytingarinnarsegir:Stefnumörkunaðalskipulags horfir til framtíðar. Það er því eðlilegt að álykta að ofan­greindsérákvæði séu almennt ekki afturvirk um starfsleyfi sem var til staðar þegaraðal­skipu­lagið var staðfest. Við túlkun þessara ákvæða verður því að horfatil þess að endur­nýjun eldri leyfa sé möguleg, enda um sömu starfsemi að ræðasem bundin er við sama stað og húsnæði, og ekki er tekið sérstaklega fram ískil­grein­ingu land­notkunar fyrir viðkomandi svæði að hin tiltekna starfsemiskuli vera víkj­andi.Þessibreyting á aðalskipulaginu er álitin óveruleg, enda eingöngu gerð til að áréttaog skerpa túlkun umræddra lagaákvæða aðalskipulagsins og til að fyrirbyggja aðstefnu­mörkun í þessum málaflokkum verði íþyngjandi fyrir einstakarekstraraðila sem höfðu rétt­mætar heimildir um starfsemi fyrir staðfestinguaðalskipulagsins. Breyt­ingin hefur því ekki veruleg áhrif á landnotkun í förmeð sér, er ekki líkleg til að hafa mikil áhrif á ein­staka aðila (önnur enjákvæð áhrif á einstaka rekstraraðila) eða áhrif á stór svæði (sbr. 2. mgr. 36.gr. skipulagslaga og grein 4.8.3. í skipu­lags­reglu­gerð). Fyrst og fremst munbreytingin tryggja að viðkomandi ákvæði hafi ekki íþyngj­andi áhrif á einstakarekstr­ar­aðila. Mikilvægt er einnig að hafa í huga að við­kom­andi starfsemier háð ákveðnu mati við endurnýjun leyfis, t.a.m. eru grenndar­áhrifvínveitingastaða á nær­liggj­andi byggð metin. M.ö.o. að ákvæði um mögulega end­ur­nýjunleyfis samkvæmt aðal­skipulagi tryggir ekki eitt og sér að leyfi verði end­ur­nýjað.Meðþessa breytingu aðalskipulags var farið eftir undan­tekn­ing­ar­leið 2. mgr.36. gr. skipulagslaga, nr. 123/2010, í stað þess að fara eftir þeirri leið semmælt er fyrir um í meginreglu 1. mgr. sama ákvæðis. Það er hin ítarlegamálsmeðferð sem skal beita þegar sett er nýtt aðalskipulag og lýst er í 30.-32.gr. laganna. Skipu­lags­stofnun afgreiddi breyt­ing­una 17. okt­ó­ber 2014. Húnvar birt í B-deild Stjórn­ar­tíð­inda 31. okt­ó­ber 2014 og tók þá gildi.Leyfisveitandinn,sem þá var lögreglustjóri, leitaði 31. desember 2014 eftir afstöðuReykjavíkurborgar til útgáfu bráða­birgðaleyfis á meðan umsókn um endur­nýjunrekstrarleyfis væri til með­ferðar hjá borginni. Í tölvu­pósti sama dag komfram að Reykjavíkur­borg legð­ist ekki gegn útgáfu bráða­birgðaleyfis enda væriunnið að því að skapa grundvöll fyrir jákvæðri umsögn. Sama dag gaflögreglustjóri Gull­öld­inni ehf. rekstrarleyfi til bráða­birgða, til 14.janúar 2015, á meðan málið væri til með­ferðar hjá Reykjavíkurborg.Meðlögum nr. 51/2014, um breytingu á lögreglulögum, nr. 90/1996, sem jafn­framtbreyttu lögum nr. 85/2007, voru ýmis verk­efni færð frá lögreglustjórum tilsýslu­manna. Frá og með 1. janúar 2015 tók Sýslu­mað­ur­inn áhöfuðborgarsvæðinu við hlut­verki leyfisveitanda.Tilað ganga úr skugga um að tafir á meðferð málsins mætti ekki rekja til umsækj­anda,óskaði sýslumaður aftur eftir afstöðu borgaryfirvalda til endurnýjunar bráða­birgðaleyfisfyrir stefnda með tölvupósti 23. janúar 2015. Með tölvu­pósti sama dag lýstiReykjavíkurborg því yfir að hún gerði ekki athuga­semdir við útgáfu bráða­birgða­leyfisá meðan málið væri í endurnýjuðu umsagnarferli. Sama dag endurnýjaði sýslu­maðurbráða­birgðaleyfi staðarins til 23. febrúar 2015, á meðan málið væri tilumsagnar hjá borg­ar­yfirvöldum.Tilað koma hreyfingu á málið óskaði leyfisveitandi eftir endurnýjun umsagna fráumsagnaraðilum 29. janúar 2015, í samræmi við áðurnefnda breytingu á aðal­skipu­lagi.Umsögn slökkviliðs barst reyndar þremur dögum áður, eða 26. janúar 2015, og þámeð vísan til umsagnar­beiðni fyrri leyfis­veit­anda, lög­reglu­stjór­ans áhöfuð­borgar­svæð­inu, dags. 23. apríl 2014.Lögreglasendi sýslumanni umsögn vegna málsins 2. febrúar 2015. Í henni kom fram aðvegna tíðra útkalla, m.a. vegna ágreinings íbúa og rekstraraðila, hygð­ist lög­reglaóska eftir úttekt upplýsinga- og áætlanadeildar embættisins á fjölda útkalla ogsund­ur­liðun útkalla á staðnum næstliðin tvö til þrjú ár. Talið var mikil­vægtað þetta lægi fyrir vegna fyrirhugaðrar leyfisveitingar stað­ar­ins. Lög­reglansendi sýslu­manni þessa úttekt 11. febrúar 2015. Þar kom fram að að með­al­talihefðu 37 verkefni á ári tengst staðnum, eða húsnúmerinu Hverafold 5, á árunum2010 til 2014. Flest brot hefðu átt sér stað um helgar eða um 56%. Þá sagði aðalgengt virtist að staðurinn væri opinn eftir leyfi­legan opn­un­ar­tíma (í þaðminnsta 16 sinnum). Pókerklúbbur væri rek­inn við hlið Gull­ald­ar­innar ogrennihurð á milli, og eitthvað um að áfengi væri selt á milli staða eftirlokun.Reykjavíkurborgsendi sýslumanni umsögn 25. febrúar 2015 og voru, vegna áður­nefndrarbreytingar á aðalskipulagi, ekki gerðar athugasemdir við leyfis­veit­ing­una.Gullöldin ehf. fékk aftur bráðabirgðaleyfi frá 27. febrúar 2015 til 13. mars ámeðan málið væri til meðferðar.Staðfestingheilbrigðiseftirlitsins á áður veittri jákvæðri umsögn dags. 13. maí 2014 barst4. febrúar 2015. Jákvæð umsögn barst frá skipu­lags­full­trúa 25. febrúar 2015og frá byggingarfulltrúa 2. mars 2015, svo og frá lög­reglu­stjóranum á höfuð­borg­ar­svæð­inu12. mars 2015. Vinnu­eftir­litið gerði ekki athugasemdir við jákvæða umsögnsína, dags. 30. apríl 2014. Samadag og umsögn lögreglustjóra lá fyrir, 12. mars 2015, gaf sýslumaður út ogundirritaði leyfi fyrir Gull­öld­ina til reksturs veitingastaðar í flokkiIII/krá að Hvera­fold 5, Reykjavík. Sama dag var leyfið skráð í mið­lægt leyfis­kerfilög­reglu. Af vangá var röng dagsetning, 27. febrúar 2015, skráð í leyfis­bréf­ið.Sam­kvæmt1. mgr. 11. gr. laga nr. 85/2007 skulu rekstrarleyfi gefin út til fjög­urra áraí senn. Sam­kvæmt texta leyfisbréfsins gildir það í fjögur ár frá raun­veru­legumútgáfu­degi, til 12. mars 2019. Það er hið var­an­lega rekstr­ar­leyfi semkrafist er ógild­ingar á í þessu máli.Stefnanditelur rekstur Gullaldarinnar ehf. frá 30. apríl 2014, er fyrra rekstr­ar­leyfirann út, og til 31. desember 2014 alfarið hafa verið leyfislausan og hann þvíóheim­ilan, og einnig á tímabilunum 15. til 22. janúar 2015 og 24. til 26.febrúar 2015. Frá 26. febrúar 2014 hafi staðurinn ekki mátt hafa opið lengur entil kl. 23.00, en hafi gert það engu að síður.Stefnandikærði, 25. mars 2015, til atvinnuvega- og nýsköpunar­ráðu­neyt­is­ins þáákvörðun Sýslumannsins í Reykjavík að veita stefnda, Gullöldinni ehf., rekstr­ar­leyfiog krafð­ist þess að hún yrði felld úr gildi. Í tilefni af kærunni sendi Reykjavíkur­borgsýslu­mann­inum bréf með sjónar­miðum sínum vegna málsins. Þar segir:Reykjavíkurborgtekur ekki undir þau sjónarmið sem þar koma fram að breyting sú sem gerð var áAðalskipulagi Reykjavíkur þann 17. október 2015 hafi verið ólög­mæt. Í breyt­ing­unni,sem tók til túlkunar sérstakra ákvæða um starfsemi innan land­notk­un­ar­svæða,fólst að mögulegt væri að endurnýja leyfi um starfsemi sem var til staðar fyrirstað­festingu Aðalskipulags Reykjavíkur 2010-2030, enda væri um óbreytta starf­semiað ræða í sama húsnæði og áður. Öll málsmeðferð breyt­ing­ar­innar var í sam­ræmivið skipu­lagslög og hefur breytingunni ekki verið hnekkt. Veit­inga­staðurinnGull­öldin hefur verið með rekstrarleyfi fyrir veitingastað í flokki III alltfrá árinu 1999 og hafa leyfin verið reglu­lega endurnýjuð frá þeim tíma. Hiðkærða leyfi er því í samræmi við núgildandi aðal­skipu­lag.Sýslumaðurinná höfuðborgarsvæðinu sendi atvinnuvega- og nýsköp­un­ar­ráðu­neyt­inu bréf 1.september 2015 þar sem fram kom að embættið teldi umsókn stefn­anda upp­fyllalagaskilyrði og ekki efni til annars en að gefa leyfið út.Atvinnuvega-og nýsköpunarráðuneytið staðfesti ákvörðun sýslumannsins með úrskurði 25.febrúar 2016. Þar segir meðal ann­ars að Reykja­víkurborg hafi sent breyt­inguá aðalskipulaginu til Skipulags­stofn­unar. Stofnunin hafi því metið hvortbreyt­ingin gæti talist óveru­leg í sam­ræmi við 2. mgr. 36. gr. skipu­lags­laga.Af þeim sökum gerði ráðuneytið ekki athuga­semdir við afgreiðsluSkipulagsstofnunar á til­lögu Reykja­vík­ur­borgar um óveru­lega breytingu áaðal­skipulagi. Ráðuneytið tók jafn­framt fram að við­kom­andi starf­semiveitinga­stað­ar­ins, sem er óbreytt frá því fyrir gild­is­töku skipu­lags, séháð ákveðnu mati við endur­nýjun rekstrarleyfis.Stefnandigetur ekki unað við þessar ákvarðanir. Hann telur leyfisveitinguna ólög­mæta ogþar af leiðandi einnig þann úrskurð ráðuneytisins að staðfesta hana. Því beriað fella þessar ákvarðanir úr gildi og dæma stefndu til að greiða stefnandamáls­kostnað að skaðlausu. Málsástæður og lagarök stefnandaStefnandi byggir í fyrsta lagi á því aðstefndi, Sýslumaðurinn á höfuð­borgar­svæð­inu, hafiekki mátt veita stefnda, Gullöldinni ehf., umrætt leyfi, dagsett 27. febrúar2015, en í reynd gefið út 12. mars 2015, þar eð umsókn um leyfið barst leyfis­veit­andaof seint. Fyrir liggi að stefndi, Gull­öldin ehf., hafði rekstrarleyfi, semrann út 30. apríl 2014. Félagið hafi sótt um endur­nýjun þess leyfis 23. apríl2014. Sú umsókn hafi hins vegar borist of seint þar eð sam­kvæmt 1. mgr. 13.gr. laga nr. 85/2007, eins og það ákvæði var þá orðað, hafi stefnda borið aðsækja um þessa endurnýjun a.m.k. tveimur mán­uðum áður en þágildandi leyfi rannút, þ.e. eigi síðar en 28. febrúar 2014. Það hafi stefndi ekki gert og því hafisýslu­maður ekki mátt veita stefnda leyfi á grund­velli umræddrar umsóknar.Veiting leyf­is­ins, 27. febrúar 2015, sé því þegar af þeirri ástæðu ólög­mætog beri að fella hana úr gildi ásamt þeim úrskurði ráðuneytisins að stað­festahana.Stefnandibyggir í öðru lagi á því að útgáfa leyfisins hafi verið ólögmæt þar eðaðal­skipu­lagsbreytingin, sem var ætlað að heimila hana, og áður er rakin,hafi verið ólög­mæt. Það byggist á því að ótækt hafi verið að líta svo aðbreytingin teldist „óveru­leg“. Af þeim sökum hafi ekki mátt fara meðbreytinguna eftir skemmri máls­með­ferð­ar­leið 2. mgr. 36. gr. skipu­lags­laga,nr. 123/2010, eins og gert var. Það sem einkum valdi því sé að sam­kvæmt textalaga­ákvæð­is­ins skuli, við mat á því hvort breyting á aðal­skipu­lagi getital­ist óveruleg, meðal annars að taka mið af því hvort líklegt sé að hún hafimikil áhrif á einstaka aðila. Við blasi að þessi breyting hafi haft verulegáhrif á stefn­anda og fasteign hans enda liggi fyrir að hefði þágildandi aðal­skipu­lagstaðið óhaggað mætti stefndi Gullöldin ehf. ekki hafa opið lengur en til kl.23.00 á kvöldin. Aðal­skipu­lags­breytingin hafi gert staðnum fært að hafa opiðtil kl. 01.00 á virkum dögum og til kl. 03.00 um helgar með miklum afleiðingumfyrir lífs­gæði þeirra sem búa í fasteign stefn­anda. Í gögnum, meðal annarsfrá lög­reglu og í tölvu­skeytum, komi fram að af starf­semi stefnda stafimikill hávaði og ónæði, fjöldi lög­reglu­útkalla þar ár hvert, staður­innoftsinnis opinn eftir leyfi­legan opnun­ar­tíma, og áfengi selt eftir lokun.Jafn­framt hafi verið ónæði af gestum utan dyra sem hafi farið út að reykja. Með vísan til þessa geti þessi breyting áaðalskipulaginu ekki talist hafa verið óveru­leg. Það leiði til þess að ekkihafi mátt fara með hana eftir ákvæðum 2. mgr. 36. gr. skipu­lagslaga. Það valdiþví að breytingin var ólögmæt sem aftur valdi því að ekki hafi mátt gefa útumrætt rekstrarleyfi, dagsett 27. febrúar 2015. Af þessum sökum beri að fellaúr gildi þá ákvörðun stefnda, Sýslu­manns­ins á höfuðborgarsvæðinu, dags. 27.febrúar 2015, að veita stefnda, Gullöldinni ehf., leyfi til rekstursveitingastaðar í flokki III/krá að Hverafold 5, Reykjavík, svo og þann úrskurðatvinnuvega- og nýsköpunar­ráðu­neytisins, dags. 25. febrúar 2016, að stað­festaþessa ákvörðun sýslumanns.Rakiðhafi verið að stefnandi hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn kröfunnar, einkum vegnanábýlis, háv­aða og ónæðis af þeirri starfsemi stefnda Gullaldarinnar ehf. semfer fram á grund­velli leyfisins. Hann stefni Gullöldinni ehf. sem þeim aðilasem þola þurfi leyfis­svipt­ing­una og Sýslu­mann­inum í Reykjavík því þaðstjórnvald hafi tekið ákvörðunina á lægra stjórn­sýslustigi. Með vísan tilítrekaðrar dómvenju, sbr. fyrst Hrd. 1997, bls. 643, og fjölda dóma eftir það,sé ráðuneytinu ekki stefnt í þessu máli, enda sé það aðeins úrskurð­ar­aðili ámál­skots­stigi innan stjórnsýslunnar og hafi ekki sjálfstæða hagsmuni afúrlausn málsins. Ekki sé heldur nein réttarfarsnauðsyn á að gefa ráðuneytinukost á að láta þetta mál til sín taka, svo notað sé orðfæri í dómum í Hæsta­réttar.Loks krefst stefnandi málskostnaðar úr hendistefndu óskipt (in solidum) að skað­lausu.Kröfu sinni til stuðnings vísar stefnandi til laga um veitingastaði,gisti­staði og skemmt­ana­hald, nr. 85/2007, og skipulagslaga, nr. 123/2010.Hann vísar til ógilding­ar­reglna stjórnsýsluréttar. Málskostnaðarkrafa hansstyðst við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála.Málsástæðurog lagarök stefnda, Gullaldarinnar ehf.Stefndi, Gullöldin ehf., mótmælir því aðákvörðun Sýslumannsins á höfuð­borg­ar­svæð­inu frá 27. febrúar 2015 hafi veriðólögmæt.Stefnandi byggi kröfu sína í fyrsta lagi á þvíað þar eð umsókn stefnda barst leyf­is­veit­anda 23. apríl 2014, sjö dögum áðuren rekstr­ar­leyfið rann út, hafi hún borist of seint því hún hafi átt aðberast tveimur mán­uðum áður, samkvæmt 1. mgr. 13. gr. laga nr. 85/2007, umveitingastaði, gististaði og skemmt­ana­hald. Stefndi mót­mælir skiln­ingistefn­anda á ákvæðinu og bendir á 2. mgr. 13. gr. laganna sem hljóðaði þannig áþeim tíma þegar leyfið var veitt:Meðan umsókn um endurnýjun er til meðferðar er leyfisveitanda heimiltað gefa út rekstr­ar­leyfi til bráðabirgða með sömu skilmálum og giltu um hiðfyrra rekstrarleyfi, til allt að þriggja mánaða. Gildistími bráðabirgðaleyfisverður þó aldrei lengri en þrír mán­uðir frá því að rekstrarleyfi rann út. Aðþeim tíma liðnum verður bráðabirgðaleyfi ekki fram­lengt nema tafir áafgreiðslu endurnýjunar sé ekki að rekja til umsækjanda. Óheimilt er að gefa útbráðabirgðarekstrarleyfi hafi umsókn um endurnýjun borist eftir að fyrrarekstrarleyfi rann út.Samkvæmt þessu hafi meðferð málsins verið íeðlilegum ferli, enda hafi stefndi haft rekstrarleyfi til bráða­birgða og tafirá afgreiðslunni verði ekki raktar til hans. Þegar af þeirri ástæðu eigi súmálsástæða stefnanda sem byggist á 1. mgr. ákvæð­is­ins ekki við.Stefndi byggir einnig á því að jafnvel þótttalið yrði að umsókn um endurnýjun rekstr­ar­leyfis hafi borist of seint, ískilningi 1. mgr. 13. gr. laga nr. 85/2007, leiði það ekki til ógildis stjórn­valds­ákvörðunarsýslumannsins. Stefndi bendir á að í íslenskum stjórn­sýslu­rétti sé talið aðjafnvel þótt stjórnvald fari á svig við málsmeðferðarreglur leiði það eitt ogsér ekki til ógildis stjórnvaldsákvörðunar. Stefndi bendir á í þessu sam­bandiað máls­með­ferð­ar­reglum megi skipta í tvo flokka, öryggisreglur og verk­lags­reglur.Brot á verk­lags­reglu leiði almennt ekki til ógildis ákvörðunar. Stefndi telurákvæði 1. mgr. 13. gr. laga nr. 85/2007 verklagsreglu. Það geti því ekki valdiðógildi stjórn­valds­ákvörðunar þótt því verklagi hafi ekki verið fylgt íhvívetna.Vegna síðari málsástæðu stefnanda að breytingaðalskipulagsins hafi verið veru­leg vísar stefndi til ákvæðis 2. mgr. 36. gr.skipulagslaga, nr. 123/2010, þar sem segir:Nú telur sveitarstjórn að gera þurfibreytingar á gildandi aðalskipulagi sem séu það óveru­legar að ekki sé talinástæða til meðferðar skv. 30.–32. gr. og skal þá sveitar­stjórn senda rökstuddatillögu um breytinguna til Skipulagsstofnunar. Niðurstaða sveit­ar­stjórnarskal auglýst. Við mat á því hvort breyting á aðalskipulagi geti talist óveru­legskal taka mið af því hvort hún hafi verulegar breytingar á landnotkun í för meðsér eða sé líkleg til að hafa mikil áhrif á einstaka aðila eða hafa áhrif ástór svæði. Fall­ist Skipu­lags­stofnun á tillögu sveitarstjórnar skal húnstaðfesta tillöguna innan fjög­urra vikna frá því að tillagan barst henni ogauglýsa hana í B-deild Stjórn­ar­tíðinda. Fall­ist Skipu­lags­stofnun ekki á aðum óverulega breytingu sé að ræða skal hún til­kynna sveitarstjórn um það ogfer þá um málsmeðferð eins og um gerð aðal­skipulags sé að ræða.Stefndi bendir á að skipulagsstofnun hafiþegar metið breytinguna óveru­lega. Það hafi Reykjavíkurborg og atvinnuvega- ognýsköpunarráðuneytið einnig gert. Að mati stefnda getur dómstóll tæplega tekiðþað upp hjá sjálfum sér að meta breytingu veru­lega sem sérfróð stjórnvöld hafametið óverulega. Í þessu sam­bandi sé rétt að benda á sönnunarreglur laga ummeðferð einkamála og meginreglna einka­mála­réttar­fars þar sem efnislegt matstjórnvalds hafi gríðarlega ríkt sönn­un­ar­gildi í máli þar til annað sannast.Það þýði að sönnunarbyrðin um hið efnislega mat hvíli nú á stefn­anda. Þar eðstefnandi hafi ekki lagt fram sönnunargögn af neinu tagi, sem geti hrakið þausönn­un­ar­gögn sem liggja fyrir, hafi dómstóllinn enga aðra leið en að fall­astá efnis­legt mat framangreindra stjórnvalda.Þá byggir stefndi á því að líta verði tiltakmarkana dómstóla við endurmat efn­is­legs mats stjórnvalda. Hafi ekki veriðverulegir annmarkar á málsmeðferð og hafi ákvörðun verið byggð á málefnalegumástæðum sé almennt ekki talið rétt að dóm­stólar felli hana úr gildi.Enn fremur bendir stefndi á að hann hafi munmeiri hagsmuni af því að halda rekstr­ar­leyfi sínu en stefnandi hafi af því aðfá það ógilt. Stefndi bendir á í þessu sam­bandi að húsið að Hverafold 5 séreist sem atvinnuhúsnæði og þar hafi lengi verið rek­inn veit­inga­staður.Aftur á móti hafi stefnandi nýlega keypt sér rými í húsinu og breytt því ííbúðir. Hafa verði hliðsjón af þessu við úrlausn málsins.Þessutil viðbótar bendir stefndi á að hugsanlega hefði stefnandi einnig átt aðstefna Reykjavíkurborg, enda hafi borgin mikla hagsmuni af því að breyt­ingin áaðal­skipu­lagi verði ekki felld úr gildi. Þá kunni að hafa verið nauðsynlegtað stefna eig­anda húsnæðisins þar sem stefnandi reki starfsemi sína, enda hafihann ekki síður hags­muni af málinu en stefndi.Stefndi,Gullöldin ehf., styður kröfu sína við lög um meðferð einkamála, nr. 91/1991,stjórn­sýslu­lög, nr. 37/1993, lög um veitingastaði, gististaði og skemmtana­hald,nr. 85/2007, skipu­lags­lög, nr. 123/2010, reglugerð nr. 941/2002, um hollustu­hætti,reglugerð nr. 724/2008, um hávaða, og reglugerð nr. 585/2007, um veitinga­staði,gisti­staði og skemmt­ana­hald. Auk þess byggir stefndi á meginreglum stjórn­sýslu-og stjórn­skip­un­ar­réttar og meginreglum einkamálaréttarfars.Málsástæðurog lagarök stefnda, Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinuStefndi,Sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu, mótmælir þeirri málsástæðu stefn­anda aðumsókn stefnda, Gull­ald­ar­innar ehf., hafi borist of seint. Félagið hafi sóttum end­ur­nýjun 23. apríl 2014, viku áður en rekstr­ar­leyfi staðarins rann út,30. apríl sama ár. Því hafi verið sótt um end­ur­nýjun innan gildistímaleyfisins. Þar með hafi verið uppfyllt skil­yrði fyrir veitingu bráða­birgða­leyfisá meðan umsókn um endur­nýjun rekstrar­leyfis hafi verið til með­ferðar í sam­ræmivið ákvæði laga nr. 85/2007. Líta beri svo á að þar til bráða­birgða­leyfi vargefið út hafi end­ur­nýjun­ar­umsókn verið til meðferðar hjá leyfisveitanda.Íathugasemdum við 13. gr. frumvarpsins, sem varð að lögum nr. 85/2007, segi aðalltaf megi gera ráð fyrir því að ekki sé sótt um endurnýjun innan tveggjamánaða tíma­frests heldur jafn­vel á síðasta degi. Því þyki rétt að kveða á umþað í frumvarpinu að gefa megi út bráða­birgða­leyfi sem sé í öllum atriðumsamhljóða rekstrarleyfinu, til allt að þriggja mán­aða, á meðan endurnýjunarumsókniner til meðferðar. Með þessu sé komið í veg fyrir að til úrræða verði að grípaskv. 23. gr. frumvarpsins.Í2. mgr. 13. gr. laga nr. 85/2007 segi að á meðan umsókn um endurnýjun rekstr­ar­leyfissé til meðferðar sé leyfisveitanda heimilt að veita bráðabirgðaleyfi með sömuskilmálum og giltu um hið eldra leyfi til allt að þriggja mánaða. Að þeim tímaliðnum verði bráðabirgðaleyfi ekki framlengt nema tafir á afgreiðsluendurnýjunar verði ekki raktar til umsækjanda. Það er mat stefnda að skilyrði fyrirútgáfu bráða­birgða­leyfis hafi verið uppfyllt, enda verði þær tafir sem urðu áafgreiðslu máls­ins hjá borg­ar­yfirvöldum ekki raktar til umsækjanda. Í þessusamhengi hafi sýslu­maður sér­stak­lega leitað álits Reykjavíkurborgar áður enumrædd bráða­birgða­leyfi voru end­ur­nýjuð í hvert sinn.Stefndimótmælir öllum sjónarmiðum stefnanda svo og gagnrýni hans á máls­með­ferðsýslumanns og veitingu leyfa og úrskurð ráðuneytisins.Stefnandibyggi í öðru lagi á því að útgáfa leyfisins hafi verið ólög­mæt því breyt­inginá aðalskipulaginu, sem var ætlað að heimila hana, hafi verið ólög­mæt.Stefndivísar til úrskurðar ráðuneytisins um breytingu á aðal­skipu­lagi Reykja­vík­ur­borgar2010-2013 og stjórnsýslulega meðferð slíkrar breyt­ingar, og tekur undir þaurök sem þar eru færð fram. Þar sé áréttað að aðal­skipu­lag sé, sam­kvæmt 2.gr. skipu­lags­laga, nr. 123/2010, skipulags­áætlun fyrir til­tekið sveit­ar­félagþar sem fram kemur stefna sveitarstjórnar um landnotkun, byggða­þróun, byggða­mynstur,sam­göngu- og þjón­ustu­kerfi og umhverfismál í sveitar­félag­inu.Nánarsé fjallað um aðal­skipu­lagsgerð í VII. kafla laganna. Þar segi í 36. gr. aðþegar breyta eigi gildandi aðalskipulagi gildi sama máls­með­ferð og um gerðaðal­skipu­lags. Í 2. mgr. sama ákvæðis sé heimilað að gera óverulegar breyt­ingará gild­andi aðal­skipu­lagi og þá sé ekki talin ástæða til með­ferðar skv.30.-32. gr. laganna. Senda skuli Skipu­lags­stofnun rök­studda tillögu um breyt­ing­unaog aug­lýsa niður­stöð­una. Enn fremur segi að við mat á því hvort breyt­ing áaðal­skipu­lagi geti talist óveru­leg skuli taka mið af því hvort hún hafi íför með sér veru­legar breytingar á land­notkun eða sé líkleg til að hafa mikiláhrif á ein­staka aðila eða hafa áhrif á stór svæði.BreytingReykjavíkurborgar á texta aðalskipulags hafi falist í því að skýra túlkunákvæða um starfsemi spilasala, veitingahúsa, gististaða og matvöruverslanainnan land­notkunarsvæða eins og sjáist af töflum í greinargerð borgarinnar tilSkipu­lags­stofnunar. Við greinar­gerð­ina bætt­ist að ákvæði skipulagsins væruekki afturvirk og því mögulegt að endurnýja leyfi um starf­semi sem var tilstaðar fyrir gildistöku aðal­skipulagsins, enda væri um óbreytta starf­semi aðræða í sama hús­næði og áður. Þetta eigi þó ekki við á svæðum þar sem skýrt sétekið fram í almennri skil­grein­ingu land­notkunar að viðkomandi starf­semiskuli vera víkjandi.Ísamræmi við ákvæði skipulagslaga hafi Reykjavíkurborg sent breytinguna til stað­fest­ingarhjá Skipulagsstofnun. Þannig hafi farið fram ákveðið mat Skipu­lags­stofn­unará því hvort að þessi breyting gæti talist veruleg í skilningi 2. mgr. 36. gr.skipu­lags­laga.Í52. gr. skipulagslaga segi enn fremur að stjórnvaldsákvarðanir á grund­vellilag­anna sæti almennt kæru til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlinda­mála.Hins vegar segi í 2. málslið að ákvarðanir, sem Skipulagsstofnun og ráð­herraber að lögum að staðfesta, sæti ekki kæru til nefndarinnar. Staðfesting á breyt­inguaðal­skipu­lags, hvort sem breytingin sé veruleg eða óveruleg, falli undirákvarð­anir Skipu­lags­stofn­unar sem sæti ekki kæru til úrskurðar­nefnd­ar­innar.Því sé ekki gert ráð fyrir að æðra sett stjórn­vald endurskoði viðkomandiákvörðun.Áþeim grundvelli og í ljósi fram lagðra gagna hafi ráðuneytið ekki talið sigbært til að endurskoða afstöðu Skipulagsstofnunar til til­lögu Reykja­víkurborgar.Þegarsýslumaður veiti rekstrarleyfi sé hann bundinn af þeim umsögnum sem honumberist. Í þessu tilfelli hafi sýslumaður litið til jákvæðrar umsagnar Reykja­vík­ur­borgarsem aftur byggði á breytingu á aðalskipulagi Reykjavíkurborgar sem Skipu­lags­stofnunhafi þegar staðfest.Þaðhafi því verið mat Skipulagsstofnunar að orðalag þessara breytinga og skýr­ingaværi almennt. Það taki ekki til sérstakra aðila eða til sérstakra svæða. Þaðhafi einnig verið mat Skipulagsstofnunar að þessar breyt­ingar á skipulagikölluðu ekki á veru­legar breyt­ingar á landnotkun.Íúrskurði sínum hafi ráðuneytið ekki gert athugasemdir við afgreiðslu Skipu­lags­stofn­unará tillögu Reykjavíkurborgar um óverulega breytingu á aðal­skipulagi né heldurvið afgreiðslu sýslumanns á umsókn um endurnýjun rekstrar­leyfis fyrir veit­inga­staðinnGullöldina í Grafarvogi. Ráðuneytið hafi staðfest hina kærðu ákvörðun sýslu­manns.Stefndivekur einnig athygli á því að veitingastaðurinn Gullöldin hafi haft rekstr­ar­leyfifyrir veitingastað í flokki III allt frá árinu 1999 og hafi leyfin verið endur­nýjuðreglu­lega frá þeim tíma. Hið umdeilda leyfi sé í samræmi við núgild­andi ákvæðiaðal­skipulagsins.Einnigsé vert að nefna að félag stefnanda, Jón I. Garðarsson ehf., kt. 420497-2109,hafi eignast fasteign að Hverafold 5, íbúð 303, með fastanúmerið 221-8173, tólfárum eftir að stefndi fékk upphaflegt rekstrarleyfi, eða með kaup­samn­ingidags. 23. des­em­ber 2011. Stefnandi hafi á árinu 2013 fengið leyfi til aðbreyta atvinnu­húsnæði á 3. hæð í íbúð. Á þeim tíma hafi honum vænt­an­legaverið full­kunn­ugt um þá starfsemi sem rekin er í húsinu.Þegarendanlegar og jákvæðar umsagnir lög­bund­inna umsagn­ar­aðila, sbr. 10. gr.laga um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, nr. 85/2007, lágu fyrir 12.mars 2015 hafi umsækj­andi upp­fyllt almenn skilyrði 8. gr. sömu laga. Umsagn­irnarséu bindandi fyrir leyfis­veit­anda, sbr. 2. mgr. 23. gr. reglu­gerðar nr.585/2007, um veit­inga­staði, gististaði og skemmtana­hald. Af þeim sökum erþað mat stefnda, Sýslu­manns­ins á höfuð­borgar­svæð­inu, að lagaskilyrði hafiverið uppfyllt við útgáfu umrædds rekstrarleyfis.Stefnandi byggi á því að útgáfa leyfisins hafiverið ólögmæt því aðal­skipu­lags­breyt­ingin, sem var ætlað að heimila hana ogáður er rakin, hafi verið ólög­mæt. Stefn­andi byggi á því að breyting áaðalskipulagi geti ekki talist hafa verið óveru­leg. Stefndi mótmælir þessummálsástæðum stefnanda. Ekki séu nein skil­yrði til að taka kröfu stefnanda tilgreina og hin umdeilda ákvörðun sýslumanns og hinn umdeildi úrskurðurráðuneytisins séu löglegir að formi og efni til.Vegnamálskostnaðarkröfu vísast til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991.NiðurstaðaStefnandikrefst þess að felld verði úr gildi sú ákvörðun stefnda, Sýslu­manns­ins áhöfuðborgarsvæðinu, dagsett 27. febrúar 2015, en í reynd gefin út 12. mars2015, að veita stefnda, Gullöldinni ehf., leyfi til reksturs veitingastaðar íflokki III/krá að Hvera­fold 5, Reykjavík, og að felldur verði úr gildi sáúrskurður atvinnuvega- og nýsköp­unar­ráðu­neytisins, dagsettur 25. febrúar2016, að staðfesta þessa ákvörðun sýslu­manns. Fyrirkröfu sinni færir hann í fyrsta lagi þau rök að stefndi, Gullöldin ehf., hafisótt of seint um endurnýjun rekstrarleyfis síns. Gildistími leyfisins hafirunnið út 30. apríl 2014. Samkvæmt 1. mgr. 13. gr. laga nr. 85/2007, eins ogþað ákvæði var þá orðað, hafi stefnda borið að sækja um endurnýjun leyfisins íþað minnsta tveimur mán­uðum áður en leyfið rynni út, eigi síðar en 28. febrúar2014. Ákvæðið sé for­taks­laust og veiti ekkert svigrúm.Ígreinargerð með frumvarpi, sem varð að lögum nr. 85/2007, segir í athuga­semdumvið 13. gr. að tveggja mánaða fyrirvarinn eigi að nægja leyfisveitanda til þessað taka afstöðu til þess hvort endurnýja skuli leyfi. Í athugasemdunum er jafn­framttekið fram að í þeim tilvikum þegar sótt er um endurnýjun síðar, en þó ekki svoseint að leyfið sé runnið út, sé leyfisveitanda heimilt að gefa útrekstrarleyfi til bráða­birgða sem gildi í allt að þrjá mánuði á meðan umsóknum endurnýjun sé til meðferðar hjá leyf­is­veit­anda.Meðvísan til þessa vilja löggjafans telur dómurinn að leyfisveitanda hafi veriðheim­ilt að taka umsókn stefnda, Gullaldarinnar ehf., um endurnýjunrekstrarleyfis til efn­is­legrar meðferðar.Íþessu tilviki var Gullöldinni ekki veitt rekstrarleyfi til bráðabirgða fyrr ení lok árs 2014, níu mánuðum eftir að stefndi sótti um endurnýjun rekstrarleyfissíns. Á þeim töfum ber leyfis­veit­and­inn, Lögreglustjórinn á höfuð­borgar­svæð­inu,ábyrgð en ekki umsækjandinn. Telja verður að þar til bráða­birgða­leyfi vargefið út hafi end­ur­nýjun­ar­umsókn verið til meðferðar hjá leyfisveitanda.Þegarsýslumaður hafði tekið við því verkefni að veita rekstrarleyfin var bráða­birgða­leyfiðendurnýjað reglulega á meðan málið var í vinnslu. Þau göt sem voru í gild­is­tímabráðabirgðaleyfisins 15.-22. janúar og 24.-26. febrúar 2015 eru á ábyrgð leyf­is­veit­andaen ekki umsækjandans. Það hefði vissulega verið vandaðri stjórn­sýsla hjálögreglustjóra að draga ekki svo lengi að gefa út leyfi til bráðabirgða og hjásýslu­manni að gefa bráðabirgðaleyfin út í óslitinni röð. Handvömm þeirra geturþó ekki haft þau réttaráhrif að rekstrarleyfi stefnda Gullaldar­innar hafirunnið út. Stjórn­valds­ákvarð­anirnar verða því ekki felldar úr gildi, hvorkimeð þeim rökum að stefndi Gull­öldin ehf. hafi sótt of seint um endurnýjunrekstrarleyfis síns né fyrir þá sök að leyf­is­veit­endur sáu ekki til þess aðrekstr­ar­leyfi staðarins til bráðabirgða væri gefið út í óslit­inni röð og þvíhafi ekki mátt endurnýja eldra leyfi.Fyrirkröfu sinni færir stefnandi í öðru lagi þau rök að útgáfarekstrarleyfisins hafi verið ólögmæt þar eð aðal­skipu­lagsbreytingin, sem varætlað að heimila hana, hafi verið ólög­mæt. Ótækt hafi verið að líta svo á aðbreytingin teld­ist „óveru­leg“. Af þeim sökum hafi ekki mátt fara meðbreytinguna eftir skemmri máls­með­ferð­ar­leið 2. mgr. 36. gr. skipu­lags­laga,nr. 123/2010, eins og gert var. Við mat á því hvort breyt­ing á aðal­skipu­lagigeti tal­ist óveru­leg skuli meðal annars taka mið af því hvort lík­legt sé aðhún hafi mikil áhrif á einstaka aðila. Hún hafi haft grund­vall­ar­áhrif á stefn­andaog fast­eign hans. Hún geti því ekki talist hafa verið óveru­leg. Því hafi ekki mátt fara með hana eftirákvæðum 2. mgr. 36. gr. skipu­lagslaga. Breytingin hafi því verið ólög­mæt ogþví hafi ekki mátt gefa út umrætt rekstrarleyfi, dags. 27. febrúar 2015. Þessvegna verði að fella það úr gildi sem og úrskurð ráðuneytisins sem stað­festileyfið.ÍA-hluta aðalskipulags Reykjavíkur 2010-2030 er kafli um landnotkun. Þar er land­notkuná tilteknum svæðum innan borgarmarkanna skilgreind. Flokkar land­notk­unar erunærri 40, svo sem íbúð­ar­byggð, hverfiskjarnar, athafnasvæði, hafnar­svæði ogíþrótta­svæði. Í þessum kafla eru einnig sérstök ákvæði (stuttir kaflar) um til­teknastarf­semi, þeirra á meðal um spila­sali, veitingahús, hótel- og gisti­rými, ogað lokum um matvöruverslanir svo og í hvaða landnotkunarsvæði hvaða tegundþessa rekst­urs má og má ekki vera.Íkafl­anum um spila­sali er sérstaklega tekið fram að skipu­lags­ákvæðin séuekki aft­ur­virk, þannig að aðalskipulagið, sem var staðfest í febrúar 2014,hafi ekki áhrif á þá sem höfðu rekstrarleyfi fyrir spilasali í samræmi viðákvæði eldra aðal­skipu­lags. Sam­bæri­leg fyrir­mæli voru hvorki í köfl­unumum veit­inga­hús, hótel- og gisti­rými né mat­vöru­versl­anir. Meðbreytingunni, sem hér er deilt um, var sambærilegu ákvæði bætt inn í þá kafla.Í rökum Reykjavíkurborgar með breytingunni segir að með henni sé verið að haldaþví til haga, sem tekið var fram í kafl­anum um spilasali, að nýja aðal­skipu­laginuhafi ekki verið ætlað að hrófla við nokkurri starf­semi innan þessara fjög­urraflokka sem hafði fullgild rekstrarleyfi sam­kvæmt eldra aðal­skipulagi nematekið sé fram að þessi tiltekna starfsemi eigi að vera víkjandi á viðkomandisvæði. Ekkiliggur fyrir hversu mörgum rekstrarleyfum, sem voru veitt í tíð eldra skipu­lags,voru settar takmarkanir með aðal­skipu­laginu 2010-2030. Því er ekki vitaðhversu margir veit­inga­staðir, hversu margir gististaðir og hversu margarmatvöru­versl­anir sem höfðu rekstr­ar­leyfi sam­kvæmt eldra skipulagi fengurekstrarleyfi færð til fyrra horfs með aðalskipulags­breyt­ing­unni sem ertilefni þessa máls eða hvort það var ein­ungis stefndi, Gullöldin ehf., semnaut góðs af breytingunni, eins og stefnandi telur mögulegt.Í3. málslið 2. mgr. 36. gr. skipulagslaga nr. 123/2007 eru sett þrjú viðmið viðmat á því hvort breyting á aðal­skipu­lagi teljist óveruleg. Horfa skal tilþess hvort a) veru­legar breytingar á land­notkun hljót­ist af henni, b)líklegt sé að hún hafi mikil áhrif á einstaka aðila eða c) lík­legt sé að húnhafi áhrif á stór svæði. Stefnandi telur breyt­ing­una hafa afgerandi áhrif álífsgæði þeirra sem búa í íbúðunum sem hann á í hús­inu svo og áhrif á verðfasteignar sinnar.Afgreinargerð með frumvarpi til skipulagslaga verður ekki greint hvaða merk­ingulöggjafinn leggur í orðin „einstaka aðila“, hvort hann sá fyrir sér skóla,sjúkra­hús, við­kvæma hópa svo sem fólk með sjúkdóma í öndunarfærum eða fólk íhjólastólum, við­kvæma starfsemi af einhverju tagi eða hreint og klárt einamanneskju, eina fjöl­skyldu eða eigendur eða leigjendur einnar eða tveggjaíbúða. Gögnum þann hávaða sem berst frá veitingastaðnum Gullhöllinni inn í íbúð stefn­andaeru ekki mörg. Stefnandi greindi dóminum frá því að það væri einkum þegar hljóð­nemiværi not­aður svo sem þegar hljómsveitir eða söngvaskáld héldu tónleika, og viðaðrar skemmtanir til dæmis bingó, sem hávaðinn væri ekki mönnum bjóðandi. Þáheyrð­ist hvert orð upp í íbúðina, ekki væri hægt að ræða saman, horfa ásjónvarpið og svefn vitaskuld útilokaður. Á venjulegu kvöldi, þegar ekki væri„lifandi tón­list“ væri yfir­leitt ekki undan neinu að kvarta.Fyrstusannanlegu kvörtunina ritaði stefnandi, 20. júní 2014, einum eiganda Gull­aldarinnarog kom á framfæri óánægju leigj­enda sinna vegna hávaða frá staðnum. Hannvísaði í fyrri sam­skipti við eigandann þess efnis að myndi stefn­andi kvartayrði lækkað. Hins vegar nenntu leigjendur hans ekki að standa í því að faraniður og kvarta þegar háv­að­inn færi yfir þolmörk þeirra. Hann nenni ekkiheldur að standa í því að hringja í lög­reglu eða skrifa borginni póst og þvíverði þeir tveir að finna aðra lausn í góðri sam­vinnu.Eigandinntók vel í þetta erindi en áréttaði að leigjendurnir ættu alltaf að hringja íhann um leið og ónæðið hæfist því hann gæti ekki verið á staðnum öll kvöld ogvaktað hversu hátt starfs­menn­irnir stilltu tækin. Hann vildi því fá kvartanir„beint í æð“ svo bregðast mætti strax við en ekki eftir að allt væriyfirstaðið.Ítölvuskeytum í júní og júlí 2014 reyndi stefnandi að fá forsvarsmenn Gull­ald­ar­innartil þess að koma upp í íbúðina svo hægt væri að finna út í sameiningu hversuhátt mætti stilla tækin á kránni þannig að hávaðinn yrði ekki óbærilegur fyrirþá sem byggju á þriðju hæðinni, t.d. þannig að þangað heyrðist ekki hvert orðsem sagt væri í hljóð­nem­ann á jarð­hæð­inni. Áfram var vel tekið í tilmælihans, lagt til að tækin yrðu stillt þannig að ekki væri hægt að hækka upp fyrirtiltekin mörk og hljóðneminn stilltur sérstaklega. Áfram var ítrekað að eig­endurvildu fá kvartanirnar um leið og háv­að­inn yrði of mikill en ekki síðar.Ítölvupóstum milli stefnanda og eiganda staðarins í febrúar 2015 er aftur rættum hávaða frá staðnum en eigendur hans virðast ekki hafa þegið boð stefnanda umað koma upp í íbúðina til þess að heyra hversu vel hávaðinn berst þangað.Meðalgagna málsins eru einnig bréfaskipti stefnanda við lögreglu og heil­brigð­is­eft­ir­litborgarinnar. Í bréfi í des­em­ber 2015 segir stefnandi lögregluna hafa beðiðhann að láta vita þegar óbæri­legur háv­aði væri frá Gullöldinni. Það hafi hanngert næstliðnar helgar en nú hafi lög­reglan beðið hann að hætta að hringja ísig. Söngva­skáldið sé að vísu hætt að syngja, kl. 03.30, en þá hafi tekið viðlýsing á bar­daga í hnefaleikum sem hann geti fylgst með eins og hann sætiniðri. Síðar í desember kvart­aði stefnandi aftur við lögregluna ogheilbrigðiseftirlit skrif­lega undan háv­aða frá tón­leikum söngva­skálds­insniðri á veitingastaðnum.Strax1. janúar 2016 kvartaði stefnandi undan hávaða frá bingói 30. desember 2015 ogsagði að 31. desember hefði allur dagurinn verið undirlagður af hljóðprufumSkíta­mórals sem hélt fólkinu á 3. hæð vakandi fram á morgun 1. janúar með tón­leikum.Íbréfinu veltir stefnandi því fyrir sér hvort staðurinn sé rekinn eins og hannhafi starfs­leyfi sem skemmtistaður þótt starfsleyfið taki til kráar og stefndihafi með því brotið gegn starfsleyfi sínu. Í svari 5. janúar 2016 taldilögreglan ekki óheimilt að hafa tón­list­ar­flutning á krám en benti á aðheilbrigðiseftirlitið og byggingarfulltrúi gætu sett slíkum stöðum mörk. Aukþess var bent á sýslumann, sem leyfisveitanda.Stefnandiáréttaði að staðurinn væri rekinn sem skemmtistaður en stefndi hefði leyfifyrir krá. Lögreglan vísaði til fyrra svars að staður í flokki III væri staðurþar sem leikin væri hávær tónlist og opið lengur en til kl. 23.00. Hins vegarmyndi lögreglan bregð­ast við ábendingum um brot á skilyrðum veitingastaða.Ummiðjan febrúar 2016 og kl. 02.00 um nótt kvartaði stefnandi skriflega bæði viðlög­reglu og heilbrigðiseftirlit undan hávaða frá tónleikum söngvaskáldsins. Ummiðjan mars, eftir miðnætti, sendi stefnandi kvörtun vegna rapptónleika. Í lokmars 2016 sendi stefn­andi kvörtun, fyrst vegna miðvikudagskvöldsins 23. marsen þá var í upp­hafi garg­andi bingó en síðan stóð Skíta­mórall fyrir látum tilkl. 03.00 um nótt­ina. Fimmtu­daginn 24. mars var hávær skemmtun til miðnættisog laugardaginn 26. mars var dagskrá Veðurguðsins til kl. 03.00 bara fín entónlist hans hélt engu að síður vöku fyrir fjölskyldunni á 3. hæðinni, semhafði ekki ætlað sér að vera á þessum tónleikum.Ekkiliggur fyrir hvort Heilbrigðiseftirlit Reykjavíkur brást við þessum kvört­unumen lögreglan kvaðst bóka þær hjá sér.Íjanúar 2016 reyndi stefnandi ítrekað að fá fund með starfsmanni sýslumanns, semleyfisveitanda, til þess að ræða það hver væru mörkin á milli þeirra skemmtanasem hafa mætti á krám annars vegar og skemmtistöðum hins vegar því hann taldistefnda Gullöldina ehf. reka staðinn sem skemmtistað en slíkt leyfi hefðisýslumaður ekki veitt. Starfsmaður sýslumanns gaf ekki kost á fundi, vitnaðiítrekað í ákvæði laga og reglu­gerða en vísaði stefnanda að öðru leyti álögregluna sem sæi um eftirlit með veit­inga­stöðum.Þóttekki liggi fyrir samfelld saga kvartana stefnanda og árangurslítilla tilraunahans til að fá eigendur staðarins til samvinnu við sig telur dómurinn nægilegafram komið að þeir sem búa í íbúðinni verða fyrir gríðarlegu ónæði fráveitingastaðnum og að það sé svo mikið að það skerði lífsgæði þeirra. Dóminumer til efs að sá hávaði sem stefnandi hefur lýst og greint er frá í fram lögðumgögnum samrýmist viðmiðum í töflu III í reglugerð nr. 724/2008, um hávaða. Heil­brigðiseftirlitiðvirðist þó ekki hafa athugað hvort hávaðinn, sem berst frá veit­inga­staðnum ogupp í íbúðina, fari yfir lögboðin mörk. Jafnframt virðast borgar­yfir­völd ogsýslumaður ekki gera skýran grein­ar­mun á skemmtunum sem mega fara fram á kráannars vegar og skemmti­stöðum hins vegar, sem eru þó tvær mismunandi teg­undirveitingastaða, sbr. b- og f-liði 18. gr. reglugerðar nr. 1277/2016, um veit­inga­staði,gisti­staði og skemmtanahald.Þráttfyrir það ónæði sem hér hefur verið lýst telur dómurinn að það hafi ekki veriðætlun löggjafans að orðalagið „einstaka aðila“ tæki til svo þröngs hóps sem eig­andaeða eigenda einnar íbúðar eða tveggja.Dómurinntelur því að ekki sé uppfyllt það skilyrði 2. mgr. 36. gr. skipu­lags­laga nr.123/2007 að breyting á aðalskipulaginu hafi verið veruleg.Þóttdómurinn telji þannig að heimilt hafi verið að breyta aðalskipulaginu með ein­faldariaðferð 2. mgr. 36. gr. skipulagslaga og starfsleyfi stefnanda verði af þeimsökum ekki fellt úr gildi þýðir það hvorki að stefnda, Gullöldinni ehf., beriekki að fylgja þeim lögum sem gilda um starfsemi hans né aðheilbrigðiseftirliti, lögreglu og öðrum eftir­lits­aðilum beri ekki að gætaeftirlitsskyldna sinna og tryggja að stefndi, Gullöldin ehf., fari að þessumlögum, gæti hann ekki skyldna sinna sjálfur.Dómurinnhefur því hafnað báðum málsástæðum stefnanda fyrir því að fella eigi úr gildiþá ákvörðun stefnda, Sýslu­manns­ins á höfuðborgarsvæðinu, dagsetta 27. febrúar2015, að veita stefnda, Gullöldinni ehf., leyfi til reksturs veitingastaðar íflokki III/krá að Hverafold 5, Reykjavík, og þann úrskurð atvinnuvega- ognýsköpunar­ráðu­neytis­ins, dagsettan 25. febrúar 2016, að staðfesta þessaákvörðun sýslumanns.Þráttfyrir þessa niðurstöðu þykir rétt, eins og atvikum málsins er háttað, að máls­kostn­aðurmilli aðila falli niður.IngiríðurLúðvíksdóttir, settur héraðsdómari, kveður upp þennan dóm.D Ó M S O R Ð:Stefndu,Gull­öld­in ehf. og Sýslu­maðurinn á höfuð­borg­ar­svæðinu, eru sýkn af kröfumstefnanda, Jóns Ingvars Garð­ars­sonar, um ógildingu stjórnvaldsákvarðana.Málskostnaðurmilli aðila fellur niður.
Mál nr. 294/2010
Eignarréttur Fasteign Afréttur Þjóðlenda Hefð Gjafsókn
Með úrskurði 29. maí 2007, þar sem fjallað var um mörk þjóðlendna og eignarlanda í Vopnafjarðarhreppi, komst óbyggðanefnd að þeirri niðurstöðu að svæði sem nefnd eru M og S væru þjóðlenda. V, S og H töldu til eignarréttar að umræddum svæðum og höfðuðu því mál gegn Í og kröfðust þess að úrskurðurinn yrði ógiltur og að viðurkennd bein eignarréttindi þeirra á landinu. Með hliðsjón af lýsingum í Landnámabók, fjarlægð svæðanna frá ströndum Vopnafjarðar og staðsetningar þeirra gagnvart jörð sem var ekki háð beinum eignarrétti fyrr en löngu eftir landnám taldi Hæstiréttur ekki efni til að ætla að beinn eignarréttur hefði stofnast yfir landi M eða S með námi. Heimildir um að M hefði verið í eigu kirkjunnar á H þóttu benda til þess að kirkjan hefði átt óbein eignarréttindi yfir M ásamt ótilgreindu landsvæði kringum það til afréttarnota. Byggingarbréf fyrir landi á þessu svæði sem gert var um miðja 19. öld var ekki talið geta breytt þessari niðurstöðu, enda lá fyrir samtímaheimild um að ekki hefði að lögum verið stofnað þar til nýbýlis. Lýsing í landamerkjabréfi fyrir M frá árinu 1886 þótti fjarstæð en að því leyti sem kröfur voru á því reistar taldi Hæstiréttur að eldri heimildir veittu því ekki stoð að svæðið hefði verið háð beinum eignarétti. Gat slíkur eignaréttur ekki hafa stofnast með því einu að gert hefði verið landamerkjabréf fyrir það. Ekki var fallist á að maður sem keypti M árið 1913 af Í hefði með réttu getað haft væntingar til þess að hann hefði eignast annað og meira en þau afnotaréttindi sem seljandinn hefði haft á færi sínu að ráðstafa. Engin haldbær gögn lágu fyrir um umfang landsvæðisins S í heild eða hluta þess sem heimildir voru til um að hefði verið afréttarland sem tilheyrði B. Þótt forráðamenn H og eigendur B hefðu farið með umráð hinna umdeildu svæða svo sem þau væru háð beinum eignarrétti þeirra og þau umráð kynnu að auki að hafa verið öðrum sýnileg var talið að ekki hefði getað stofnast eignarréttur við þessar aðstæður með óslitnu eignarhaldi fyrir gildistöku laga nr. 46/1905 um hefð. Einungis lá fyrir að landsvæðin hefðu verið nýtt til afréttarnota eftir þetta og höfðu því ekki stofnast bein eignarréttindi fyrir hefð. Ekki var talið að dómur frá árinu 2004 um eignarrétt að M og S breytti nokkru um réttarstöðu dómhafanna gagnvart ákvæðum laga nr. 58/1998. Af þessum sökum var Í sýknað af kröfum V, S og H.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Eiríkur Tómasson, Greta Baldursdóttir og Viðar Már Matthíasson og Símon Sigvaldason héraðsdómari. Samkvæmt ákvæðum laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta tók óbyggðanefnd 1. mars 2004 til meðferðar landsvæði á norðausturlandi, sem réðist að vestan af Jökulsá á Fjöllum frá ósi hennar í Öxarfirði að Dyngjujökli, en þaðan var fylgt jaðri hans að Kverkfjöllum í Hveradal, þar sem dregin var lína til suðurs inn á Vatnajökul. Austurmörk svæðisins fylgdu Lagarfljóti frá ósum á Héraðssandi þangað sem Gilsá fellur í það, en þeirri á var svo fylgt og síðan mörkum Fljótsdalshrepps að Geldingafelli, þaðan sem lína var dregin inn á Vatnajökul. Að norðan náði svæðið að hafi. Óbyggðanefnd bárust kröfur stefnda 11. nóvember 2004, sem vörðuðu allt svæðið, og birti hún þær samkvæmt 2. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998 ásamt því að skora á þá, sem teldu þar til eignarréttinda, að lýsa kröfum sínum. Fjölmargar kröfur og athugasemdir bárust nefndinni. Í júlí 2005 ákvað hún að fjalla um svæðið í fimm aðskildum málum og var eitt þeirra nr. 3/2005, sem náði til Vopnafjarðarhrepps. Það mál tók meðal annars til landsvæða, sem áfrýjendur telja vera eignarlönd sín, Mælifell og Selsárvellir, en stefndi taldi þau til þjóðlendna. Í úrskurði óbyggðanefndar 29. maí 2007 var komist að þeirri niðurstöðu að þessi landsvæði væru þjóðlendur með þeim mörkum, sem áður greinir í dómkröfum áfrýjenda, en viðurkennt var á hinn bóginn samkvæmt 2. mgr. 5. gr. og c. lið 7. gr. laga nr. 58/1998 að þau væru afréttareign þeirra, sem teldu til réttinda yfir Mælifelli og Selsárvöllum. Áfrýjendur höfðuðu mál þetta 17. janúar 2008 og er ekki deilt um að það hafi verið gert innan þess frests, sem um ræðir í 1. mgr. 19. gr. laga nr. 58/1998. Í héraði gerðu áfrýjendur efnislega sömu kröfur og þeir gera fyrir Hæstarétti, en með héraðsdómi var stefndi sýknaður af þeim. Dómsorð: Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjenda, Veiðiklúbbsins Strengs ehf., Sunnudals ehf. og Heljardals ehf., fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns þeirra, 500.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 8. desember 2009. Mál þetta, sem upphaflega var tekið var til dóms 19. janúar 2009, en endurupptekið 30. janúar og 20. nóvember sl., og þá dómtekið að nýju, er höfðað með stefnu, birtri 17. janúar 2008. Stefnendur eru Veiðiklúbburinn Strengur ehf., Háaleitisbraut 63, Reykjavík og Sunnudalur ehf., Smáratorgi 3, Kópavogi, eigendur Mælifells í Vopnafjarðarhreppi, og Veiðiklúbburinn Strengur ehf., Háaleitisbraut 63, Reykjavík og Heljardalur ehf., Smáratorgi 3, Kópavogi, eigendur Selsárvalla, einnig í Vopnafjarðarhreppi. Stefndi er íslenska ríkið. Dómkröfur I. Endanlegar kröfur eigenda Mælifells eru þær, aðallega, að felldur verði úr gildi úrskurður óbyggðanefndar frá 29. maí 2007 í málinu nr. 3/2005, þess efnis að ofangreind jörð sé þjóðlenda, þ.e. eftirfarandi úrskurðarorð: „Mælifellsland, svo sem það er afmarkað hér á eftir, er þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58/1998: Frá þeim stað þar sem Almenningsá fremri rennur í Selá ræður Selá að Selsárósi. Þá ræður Selsá að upptökum. Þaðan er dregin bein lína í Sýslumannsvörðu á mörkum Vopnafjarðarhrepps og Þórshafnarhrepps og þeim mörkum síðan fylgt í Miðfjarðarárdrög. Úr Miðfjarðarárdrögum er farið í Upsabrúnir og þaðan er Almenningsá fremri fylgt aftur í Selá. Sama landsvæði er í afréttareign Mælifells, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. laga nr. 58/1998, sem nýtur veiðiréttar í Selá, samkvæmt II. kafla laga um lax- og silungsveiði, nr. 61/2006.“ Sömu stefnendur krefjast þess að viðurkennt verði að enga þjóðlendu sé að finna innan þinglýstra eignarheimilda Mælifells, og þar með þess að allt land Mælifells sé eignarland í samræmi við landamerkjabréf frá 22. febrúar 1885, þó þannig afmarkað: Selá ræður að Selsárósi, þá ræður Selsá að upptökum, þaðan sjónhending í há Bungu og þaðan í Miðfjarðarárdrög, þaðan í há Kistufell og úr því sjónhending í upptök Innri-Almenningsár, síðan ræður hún í Selá og svo hún að Selsá. II. Endanlegar kröfur eigenda Selsárvalla eru þær, aðallega, að felldur verði úr gildi úrskurður óbyggðanefndar frá 29. maí 2007 í málinu nr. 3/2005, þess efnis að ofangreind jörð sé þjóðlenda, þ.e. eftirfarandi úrskurðarorð: „Selsárvellir, svo sem landsvæðið er afmarkað hér á eftir, er þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58/1998: Selá ræður frá Selsárósi þar til Ytri-Hrútá fellur í hana. Þaðan ræður Ytri-Hrútá að sýslumörkum. Sýslumörkum er fylgt í Einbúa og þaðan í Sýslumannsvörðu á mörkum Vopnafjarðarhrepps og Þórshafnarhrepps, síðan í upptök Selsár. Loks er Selsá fylgt í Selá og er þá komið að hinum fyrstnefnda punkti. Sama landsvæði er í afréttareign þeirra aðila sem kallað hafa til réttinda yfir Selsárvöllum í máli þessu, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. sömu laga.“ Sömu stefnendur krefjast þess að viðurkennt verði að enga þjóðlendu sé að finna innan þinglýstra eignarheimilda Selsárvalla, og þar með að allt land Selsárvalla sé eignarland í samræmi við kröfulýsingu og landamerkjabréf jarðarinnar frá 31. desember 1974, þannig: Selsárvellir rétt innan við Selsá, og tilheyrir jörðinni öll tungan (Bústaðatungur) norðaustan Selár milli Selsár að utan og Hrútár ytri að innan. En vatnaskil (sýslumörk) ráða að norðaustan. Til vara krefjast stefnendur þess sameiginlega að merki Mælifells og Selsárvalla til norðvesturs gagnvart þjóðlendu ráðist af vatnaskilum, úr Há-Bungu í upptök Selsár og í Kistufell, allt í samræmi við kröfulýsingu til óbyggðanefndar og framlagðan uppdrátt. Til þrautavara gera stefnendur sameiginlega þá kröfu að merki Mælifells og Selsárvalla til norðvesturs gagnvart þjóðlendu ráðist af sömu merkjum og í varakröfu íslenska ríkisins fyrir óbyggðanefnd, þ.e. frá Ytri-Hrútá, þar sem hún fellur í Selá, síðan eftir Ytri-Hrútá að meginupptökum hennar, þaðan beina stefnu í meginupptök Mælifellsár, norðvestan Mælifells, og síðan eftir Mælifellsá þar til hún fellur í Selá. Loks krefjast stefnendur málskostnaðar úr hendi stefnda samkvæmt framlögðu málskostnaðaryfirliti, eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Stefndi, íslenska ríkið, krefst sýknu af öllum dómkröfum stefnenda og málskostnaðar að skaðlausu samkvæmt mati dómsins. Til vara er þess krafist að hvor aðili um sig beri sinn kostnað af málinu. Málavextir Stefnendur eru þinglýstir eigendur Mælifells og Selsárvalla í Vopnafjarðarhreppi. Með bréfi 1. mars 2004 tilkynnti óbyggðanefnd fjármálaráðherra að nefndin hefði ákveðið að taka til umfjöllunar landsvæði sem tæki yfir sveitarfélög í Múlasýslum, auk hluta Norður-Þingeyjarsýslu, sbr. 8. gr. og 1. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998, um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta. Kröfulýsingar fjármálaráðherra bárust óbyggðanefnd 11. nóvember 2004. Með auglýsingu í Lögbirtingablaðinu og dagblöðum tilkynnti óbyggðanefnd um meðferð á ofangreindu svæði og útdrátt úr kröfum ríkisins, um leið og skorað var á þá sem töldu til eignarréttinda á landsvæðinu að lýsa kröfum sínum fyrir nefndinni í síðasta lagi 31. mars 2005. Sá frestur var síðar framlengdur lítillega og lýstu stefnendur kröfum sínum í samræmi við þinglýstar eignarheimildir. Að loknum munnlegum málflutningi fyrir óbyggðanefnd var málið tekið til úrskurðar og úrskurður kveðinn upp 29. maí 2007 í málinu nr. 3/2005, Vopnafjarðarhreppur. Niðurstaða óbyggðanefndar var sú að hvorki land Mælifells né Selsárvalla teldist til eignarlanda. Þess í stað töldust þau bæði til þjóðlendu í skilningi 1. gr., sbr. a-lið 7. gr. laga nr. 58/1998, en jafnframt afréttareign þeirra aðila sem kallað höfðu til réttinda yfir þeim, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. laga nr. 58/1998. Þá fylgdi afréttareign Mælifells veiðiréttur í Selá, samkvæmt II. kafla laga um lax- og silungsveiði, nr. 61/2006. Í rökstuðningi óbyggðanefndar fyrir niðurstöðu sinni vegna Mælifells segir m.a. svo: „Óbyggðanefnd telur að framangreind takmörkuð afnot, beit og veiði, leiði ekki til þess að beinn eignarréttur að afréttarsvæði þessu hafi unnist fyrir hefð, sbr. lög nr. 46/1905. Hefur því hvorki verið stofnað til beins eignarréttar á grundvelli nýbýlatilskipunarinnar né hefðar en af því leiðir að Mælifell hefur ekki öðlast stöðu jarðar að lögum, sbr. umfjöllun um hugtakið jörð í Almennum niðurstöðum óbyggðanefndar. Í afsali ráðherra Íslands á Mælifellslandi gat ekki falist frekri yfirfærsla eignarráða en áður heyrði Hofskirkju til og efni afsalsins 1913, auk aðdragandi þeirra viðskipta, getur einnig samrýmst því að þar hafi verið seldur afréttareign, þ.e.a.s. hefðbundinn réttur til upprekstrar og veiði. Að öllu framangreindu virtu hefur ekki verið sýnt fram á að umrætt landsvæði, auðkennt sem Mælifell, sé eignarland, hvorki fyrir nám, löggerninga né með öðrum hætti. Þá leiðir rannsókn óbyggðanefndar einnig til þeirrar niðurstöðu að á umræddu landsvæði sé þjóðlenda og er fallist á kröfu íslenska ríkisins þess efnis.“ Í rökstuðningi nefndarinnar fyrir niðurstöðu vegna Selsárvalla segir hins vegar: „Að öllu framangreindu virtu hefur ekki verið sýnt fram á að umrætt landsvæði, auðkennt sem Selsárvellir, sé eignarland, hvorki fyrir nám, löggerninga né með öðrum hætti. Þá leiðir rannsókn óbyggðanefndar einnig til þeirrar niðurstöðu að á umræddu landsvæði sé þjóðlenda og er fallist á kröfu íslenska ríkisins þess efnis.“ Stefnendur geta ekki fallist á niðurstöðu óbyggðanefndar og hafa því höfðað mál þetta. Málsástæður og lagarök stefnenda Aðalkrafa stefnenda er á því reist að ráða megi af Landnámu að allt land í Vopnafjarðarhéraði hafi í öndverðu verið numið og undirorpið beinum eignarrétti síðan. Sérstaklega benda þeir á að samkvæmt lýsingu Landnámu nam Hróaldur bjóla, fóstbróðir Eyvindar vopna, land fyrir vestan Vestradalsá, dalinn hálfan og Selárdal allan út til Digraness, og bjó að Torfastöðum. Þó telja þeir ólíklegt að Hróaldur hafi búið á Torfastöðum í Vesturárdal, enda hafi bær hans þá verið í jaðri hins víðlenda landnáms. Nær væri að ætla að bústaður hans hafi verið að Hróaldsstöðum í Selárdal, enda sé þar nóg landrými og stutt til sjávar. Þrátt fyrir að Landnáma hafi oft verið túlkuð þannig að hún styðji við beinan eignarrétt, t.d. í dómum Hæstaréttar Íslands frá 1960, bls. 726 og 1994, bls. 2228, telja stefnendur engu að síður að taka verði hana með fyrirvara sem réttarheimild. Hins vegar hafna þeir sjónarmiðum stefnda, þess efnis að landnám hafi ekki náð til heiða og fjalla í Selárdal, enda byggist þau ekki á neinum sönnunargögnum og fari í bága við heimildir um búsetu, gróðurfar og nýtingu landsins. Telja þeir ljóst að landið hafi við landnám verið mun grónara en í dag, eða upp í 600 – 700 metra hæð, og því geti atriði eins og staðhættir, víðátta og gróðurfar ekki ráðið úrslitum þegar lagt sé mat á það nú hvort landið sé háð eignarrétti eður ei. Þá halda stefnendur því fram að óbyggðanefnd hafi fallist á að allt land í Vopnafirði hafi verið numið í öndverðu, m.a. Smjörfjöllin, sem rísi hæst í 1255 m hæð yfir sjávarmáli. Því séu engin rök fyrir því að land stefnenda, sem liggi mun lægra og að mestu vel gróið, hafi þá ekki verið numið. Stefnendur vísa einnig til þess að ýmsar heimildir um landamerki jarða í Vopnafirði séu ævafornar, t.d. máldagar, vísitasíur og lögfestur, og bendi þær til þess að fullkominn eignarréttur eigenda hafi verið virtur á landinu. Einnig benda þeir á ýmsar aðrar skjallegar heimildir, sem styðji kröfur þeirra, og nefna þar kaupbréf Brynjólfs biskups Sveinssonar fyrir hluta Búastaða árið 1657, húsaskoðun á Búastöðum 1658, þar sem lýst er mörkum Búastaðatungna, vitnisburð frá 1666 um kaupbréf fyrir Búastöðum, þar sem Tungum er einnig lýst, sóknarmannatal Hofskirkju frá sjötta og sjöunda áratug 19. aldar, byggingarbréf fyrir Mælifellslandi, Fossvallalandi og Búastaðatungum 1856, 1859 og 1865, skýrslu um tekjur og útgjöld Hofsprestakalls 1867, virðingargerð á húsum að Aðalbóli árið 1872, úttekt á eyðibýlinu Mælifelli 1912, afsal ráðherra Íslands á Mælifellslandi til Jörgens Sigfússonar árið 1913, auk lýsinga á svæðinu og sögu þess, sem finna megi í bókinni Sveitir og jarðir í Múlaþingi. Loks vísa stefnendur til dóms Héraðsdóms Austurlands 8. janúar 2004 þar sem viðurkenndur var eignarréttur þeirra að eyðijörðunum Mælifelli, Hamri og Selsárvöllum. Stefnendur vísa til þess að eignarrétturinn sé friðhelgur, sbr. 72. gr. stjórnarskrárinnar og 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við Mannréttindasáttmála Evrópu. Byggja þeir kröfur sínar á landamerkjabréfum umræddra jarða, bréfi Mælifells frá 22. febrúar 1885 og bréfi Selsárvalla frá 31. desember 1974, en bréfunum hafi verið þinglýst, þau færð í landamerkjabók án athugasemda og hafi síðan ráðið merkjum jarðanna. Einnig byggja stefnendur á afsali ríkisins fyrir Mælifelli frá 1913. Þá vísa þeir sérstaklega til eignardóms um landsvæðið frá 8. janúar 2004. Á grundvelli framlagðra gagna telja stefnendur úrskurð óbyggðanefndar rangan og í andstöðu við eignarréttarákvæði 72. gr. stjórnarskrárinnar lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Eignarréttarkröfu sína byggja stefnendur jafnframt á þeirri meginreglu eignarréttar að jörð með þinglýstum landamerkjum sé eignarland, og beri sá sem haldi öðru fram sönnunarbyrði fyrir því. Halda stefnendur því fram að land umræddra jarða hafi frá landnámi verið undirorpið beinum eignarrétti og fari landnámsheimildir ekki í bága við landamerkjabréf jarðanna. Telja stefnendur ljóst að við landnám hafi landið verið vel gróið. Stefnendur minna á að við setningu landamerkjalaganna nr. 5/1882, og síðan laga nr. 41/1919, hafi það verið ætlun löggjafans að framkvæmdarvaldið hefði frumkvæði að því að gengið yrði frá landamerkjum jarðeigna, þau skráð og leyst úr ágreiningi um þau, ef hann væri fyrir hendi. Samkvæmt því byggja stefnendur á því að landamerkjabréf jarðanna bendi til þess að um sé að ræða landsvæði, sem háð sé beinum eignarrétti. Umrædd landamerkjabréf séu einnig byggð á eldri heimildum, og vísa stefnendur þar til byggingarbréfa vegna Mælifells frá 1856, 1861 og 1865, en til fasteignamats, að því er varðar Selsárvelli, svo sem rakið sé í úrskurði óbyggðanefndar. Telja þeir að eldri heimildir fari ekki gegn landamerkjabréfunum. Í kröfugerð ríkisins fyrir óbyggðanefnd hafi heldur ekkert komið fram sem bendi til annars en að allt land innan landamerkja jarðanna hafi verið nýtt sem fullkomið eignarland eftir búskaparháttum og aðstæðum á hverjum tíma. Þá telja stefnendur að það hafi mikla þýðingu að eigendur hafi um langt skeið gengið út frá því að merkjum væri rétt lýst og eigendur grannjarða virt og viðurkennt merkin. Eigendur jarðanna hafi sjálfir nýtt öll landgæði þeirra og hafi samþykki þeirra þurft við nýtingu annarra. Skattar og önnur lögboðin gjöld hafi einnig verið greidd af landinu og eignarnámsbætur greiddar til eigenda, m.a. vegna línustæða símans og húss á vegum símans. Þannig hafi eignarréttur stefnenda og forvera þeirra verið virtur frá ómunatíð í öllum viðskiptum varðandi landsnytjar. Eignarhaldið byggi því enn fremur á viðskiptavenju. Með ofanritað í huga byggja stefnendur mál sitt einnig á 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við Mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, en hann hafi lagagildi hér á landi og veiti eignarréttinum sjálfstæða vernd, samhliða ákvæði stjórnarskrárinnar. Bendi dómar Evrópudómstólsins til þess að réttmætar væntingar aðila til eignarréttar, sem byggist á því að ríkisvaldið hafi með athöfnum eða athafnaleysi viðurkennt eignarréttinn, t.d. með dómum, í samningum, við opinbera skattlagningu og með því að þinglýsa eignaskjölum athugasemdalaust um áratuga skeið, séu varðar af mannréttindaákvæðunum. Á grundvelli jafnræðisreglu stjórnarskrár og stjórnsýslulaga, um að sambærileg mál hljóti sömu niðurstöðu, telja stefnendur að ekki verði gerðar ríkari sönnunarkröfur á hendur þeim en öðrum jarðeigendum hér á landi. Þá telja stefnendur að hafa beri í huga að hugtakið „eign“ í skilningi 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við Mannréttindasáttmála Evrópu hafi af Mannréttindadómstóli Evrópu verið túlkað á þá leið að það hefði sjálfstæða merkingu. Í því felist að um eign geti verið ræða í skilningi ákvæðisins, þótt dómstólar viðkomandi aðildarríkis hafi ekki talið hið sama vera eign samkvæmt innanlandsrétti. Eignarréttarkröfur stefnenda eru einnig reistar á hefð og venjurétti. Um ómunatíð hafi allir litið svo á að land jarðanna væri eignarland, og hafi enginn haldið öðru fram fyrr en stefndi nú, við meðferð þjóðlendumála á svæðinu. Byggja stefnendur á því að úr því að hefðarlög heimili eignarhefð lands í opinberri eigu, hljóti þeim mun fremur að vera unnt að hefða land sem ekki sé eignarrétti háð. Sjónarmið stefnenda um hefð séu því til frekari staðfestingar náminu og til þess að festa í sessi eignarrétt þeirra. Þessu til stuðnings vísa stefnendur til dóma Hæstaréttar frá 1997, bls. 2792 og 1939, bls. 28, þar sem eignarhefð hafi verið viðurkennd, svo og til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu í máli helgu klaustranna gegn Grikklandi frá 9. desember 1994. Um leið árétta þeir að útilokað sé að fullyrða um rétta afmörkun og órofa yfirfærslu eignarréttinda frá landnámi til dagsins í dag, en telja verði eðlilegt að stefndi beri hallann af þeim vafa. Hins vegar telja stefnendur ljóst að farið hafi verið með þrætusvæðið sem eignarland, og sé engar heimildir að finna um almenningsafrétt á því. Landeigandi gat því bannað öðrum not landsins og vísa stefnendur þar um til samninga landeigenda gegnum tíðina um leigu landsréttinda, m.a. undir mannvirki. Telja stefnendur augljóst að slíkt hefði ekki verið gert, ef vafi léki á um eignarhald landeiganda. Í ljósi fyrirliggjandi gagna um ráðstöfun landsins halda stefnendur því fram að þeir hafi fært fram nægar heimildir fyrir eignartilkalli sínu, og því sé stefnda að sanna að landið sé þjóðlenda. Loks telja stefnendur að venjur varðandi fjallskil geti ekki ráðið úrslitum, þegar tekin sé afstaða til þess hvort jarðirnar séu að öllu leyti háðar beinum eignarrétti. Því til stuðnings vísa stefnendur til úrskurðar óbyggðanefndar um uppsveitir Árnessýslu frá 21. mars 2002. Stefnendur taka einnig fram að með lögum nr. 58/1998 hafi það ekki verið ætlun löggjafans að svipta landeigendur eignarheimildum sem þeir hafi aflað og notið athugasemdalaust um áratuga skeið, með því að gera þeim að sýna fram á órofna sögu eignarréttar þeirra frá landnámi, en láta þá ella bera hallann af vafa um slíkt. Því verði lög nr. 58/1998 ekki skýrð á þá leið að stefnendur, sem þinglýstir eigendur jarðanna, þurfi frekar að sýna fram á að umrætt landsvæði sé eignarland, og þar með utan þjóðlendu. Í ljósi eignarheimilda sinna og viðurkenningar ríkisins í reynd, hafi eigendur jarðanna lengi haft réttmætar ástæður til að vænta þess að afréttirnir væru eign þeirra, sem yrði ekki af þeim tekin bótalaust. Stefnendur árétta að kröfur þeirra byggist á þinglýstum landamerkjabréfum og öðrum skráðum eignarheimildum, fornum og nýjum, sem þeir hafi fyrir eign sinni og hafi lagt fyrir dóminn. Þær eignarheimildir séu jafnframt í samræmi við fasteignamöt frá 1916-1918 og 1930-1932. Sérstaklega vísa þeir til eignardóms Héraðsdóms Austurlands í málinu nr. 310/2003, þar sem viðurkenndur hafi verið eignarréttur þáverandi eigenda að jörðunum Hamri, Mælifelli og Selsárvöllum. Stefnendur mótmæla niðurstöðum í úrskurði óbyggðanefndar og leggja áherslu á eftirfarandi atriði: Í fyrsta lagi horfi óbyggðanefnd fram hjá tilgangi laga um þjóðlendur, sem fyrst og fremst hafi verið sá að gera ríkið að eiganda landsvæða sem enginn ætti, svo sem hluta afrétta og jökla á miðhálendi Íslands. Óbyggðanefnd eigi því að finna út hver þessi eigendalausu landsvæði séu. Land Mælifells og Selsárvalla sé hins vegar ekki eigendalaust, eins og heimildarskjöl vitni um. Þá benda þeir á að samkvæmt 1. gr. þjóðlendulaga nr. 58/1998 sé að finna skilgreiningu á eignarlandi og falli sú skilgreining að þrætusvæðinu, þar sem eigendur hafi farið með öll venjuleg eignarráð þess. Í sama ákvæði sé einnig að finna skilgreiningu á þjóðlendu. Telja stefnendur að leggja verði sönnunarbyrði á stefndu um tilvist þjóðlendu innan landamerkja þrætusvæðanna. Stefnendur telja einnig óumdeilt að þrætusvæðið sé innan upphaflegs landnáms, miðað við landnámslýsingar. Því sé það stefnda að sýna fram á að beins eignarréttar stefnenda njóti ekki við innan þinglýstra merkja. Byggja stefnendur á því að sú sönnunarregla sé eðlileg með hliðsjón af því að stefnendur hafi lagt fram þinglýst landamerkjabréf fyrir landinu, eignardóm og margvísleg önnur gögn, er sýni að innan landamerkjanna hafi eignarréttur stefnenda verið virtur af öllum aðilum. Í öðru lagi mótmæla stefnendur þeirri staðhæfingu óbyggðanefndar að landamerkjabréf Mælifells frá 1886 sé ekki nothæft til viðmiðunar um eignarrétt Mælifells. Telja þeir þá niðurstöðu fráleita í ljósi áðurnefndra og eldri eignarheimilda um landsvæðið og lýsingu merkja aðliggjandi jarða. Í því efni benda þeir sérstaklega á að eignarrétt Hofskirkju, sem stefnendur leiði rétt sinn frá, megi rekja til máldaga Vilkins biskups frá 1397, þar sem minnst sé á Mælifell sem eign Hofskirkju. Hið sama komi fram í máldögum Gísla Jónssonar frá um 1570 og visitasíu Brynjólfs Sveinssonar frá 1641. Til frekari stuðnings eignarheimild Hofskirkju nefna þeir byggingarbréf séra Halldórs Jónssonar á Hofi til bræðranna Arngríms og Vigfúsar Jósefssona fyrir Mælifelli frá árinu 1856, auk bréfs Péturs Havsteins amtmanns til Þorsteins Jónssonar sýslumanns frá 29. nóvember 1853, en í því bréfi biðji amtmaður sýslumann um að tilkynna Arngrími Jósefssyni á Mælifelli að ekki sé unnt að verða við bón hans um skatt- og tíundarfrelsi samkvæmt 10. gr. nýbýlatilskipunarinnar, þar sem jörðin hafi verið notuð að undanförnu og eftir hana goldið, og þaðan af síður þar sem engin útvísun hafi farið fram. Þá telja þeir að eignarheimild Hofskirkju að landi þessu fái ótvíræðan stuðning í lýsingu skoðunarmanna við áreið á Almenning 18. ágúst 1829 til útmælingar á tveimur nýbýlum. Takmörkum Almennings og Mælifells sé þar þannig lýst: „Ad sunnan- edr framan-verdu er Almenníngur adskilin frá Landsplátsi því, er Túnga nefnist, og Hofs Kyrkiu tilheyrir, vid Þverá er fremri Almenníngsá kallast, hvöred fellr af brúnum,...“ Með ofanritað í huga telja stefnendur ljóst að landamerkjabréf Mælifells styðjist við eldri heimildir. Hinu sama gegni um landamerkjalýsingu Selsárvalla. Þótt ekki sé þar um formlegt landamerkjabréf að ræða, telja stefnendur það einu gilda þar sem sú lýsing styðjist við eldri merkjalýsingar, svo sem lýsinguna í fasteignamati Norður-Múlasýslu 1916-1918. Komi þar fram að jörðin hafi verið óbyggð síðan 1880, en einnig að beitiland sé nærtækt og eigi hún mikið upprekstrarland. Einnig sé þar að finna lýsingu ábúanda á landamerkjum hennar. Telja stefnendur að sú landamerkjalýsing sé í fullu samræmi við lýsingu á Búastaðatungum frá 1658. Stefnendur taka einnig fram að landamerkjabréf Mælifells frá 1886 sé áritað um samþykki aðliggjandi jarða í sveitarfélaginu, og styðjist að auki við efnahagsleg, söguleg og náttúruleg rök. Þannig falli mörk hreppa og jarða saman og í meginatriðum falli þau að landfræðilegum mörkum, svo sem vatnsföllum og vatnaskilum, þar sem þannig hátti til. Tilvísun til Hábungu og Heljardalsfjalls í landamerkjabréfi Mælifells vísi fyrst og fremst til stefnuviðmiðana. Óbyggðanefnd hafi komist að þeirri niðurstöðu að enginn sameiginlegur afréttur sé á svæðinu, þ.e. afréttur sem nefndin nefni stundum samnotaafrétt. Af því leiði að landið sé hluti af jörðunum, og sé það í samræmi við heimildir Landnámu um að Vopnafjörður hafi allur verið numinn í öndverðu. Jafnframt telja stefnendur það rökleysu hjá óbyggðanefnd að telja landið utan merkja jarða, en engu að síður í „afréttareign“ viðkomandi jarðar, enda hafi það orð ekki skýra lögfræðilega merkingu. Í þriðja lagi hafna stefnendur rökstuðningi óbyggðanefndar um að eignarhefð hafi ekki unnist á þrætusvæðinu. Benda þeir á að í úrskurði nefndarinnar komi fram að við mat á því hvort tekist hafi að fullna eignarhefð yfir landsvæði skipti máli hvort það sé innan eða utan landamerkja jarðar, en einnig að gildistaka hefðarlaga 1905 skipti máli og hljóti að styrkja eignartilkall í slíkum tilvikum. Fá stefnendur ekki séð hvers vegna þessi sjónarmið óbyggðanefndar eigi hér ekki við, þar sem þrætusvæðið sé innan athugasemdalausra þinglýstra landamerkja og háð einkanýtingarrétti stefnenda. Engu að síður komist nefndin að þeirri niðurstöðu að land innan þinglýstra merkja þessara eyðijarða sé ekki eignarland, að landamerkjabréf þeirra séu gerð einhliða og að með þeim hafi ekki stofnast til eignarréttar yfir landi jarðanna. Telja stefnendur að niðurstaða óbyggðanefndar sé röng, og vísa þá til dómafordæma, bæði innanlands og utan, en einnig sé hún í andstöðu við jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar. Í fjórða lagi mótmæla stefnendur niðurstöðu óbyggðanefndar um þýðingu kaupa forvera stefnenda á jörðinni Mælifelli árið 1913 og síðar eignardómi um báðar jarðirnar, sem kveðinn var upp í Héraðsdómi Austurlands 8. janúar 2004. Telja stefnendur ljóst að með þeim dómi hafi beinn eignarréttur að landsvæðinu verið staðfestur og að afmörkun jarðanna miðaðist við þinglýst landamerki þeirra. Í ljósi þessa eignardóms eigi stefnendur lögmæta væntingu til þess að jarðirnar teljist eignarland. Árétta þeir að eignardómsmál þetta hafi verið höfðað eftir gildistöku þjóðlendulaga og hafi ríkinu því verið í lófa lagið að láta málið til sín taka, ef það hefði verið ósátt við dómkröfur, sem birtar voru í Lögbirtingablaðinu. Hvorki óbyggðanefnd né íslenska ríkið hafi heimild til að endurskoða eða fara á svig við niðurstöðu héraðsdóms. Því til stuðnings vísa stefnendur til dóma Hæstaréttar í málum nr. 48/2004 og 496/2005. Að lokum telja stefnendur að fullnægjandi rökstuðning skorti fyrir niðurstöðu óbyggðanefndar í úrskurði hennar. Fari úrskurður nefndarinnar því í bága við ákvæði 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. og 16. gr. þjóðlendulaga nr. 58/1998. Benda þeir á að engin rök séu færð fram fyrir þeirri niðurstöðu að eignarréttur á svæðinu hafi fallið niður, þrátt fyrir áratuga búsetu þar. Telja þeir fráleitar hugmyndir nefndarinnar um ráðstöfun eigenda landsins á einhverjum tíma, án eignarréttar. Varakrafa stefnenda byggist á því að vatnaskil á svæðinu ráði mörkum þess. Slík afmörkun sé í samræmi við úrskurði óbyggðanefndar um afmörkun á jörðum sem liggi utar í Selárdal. Að öðru leyti er vísað til sömu sjónarmiða og í umfjöllun um aðalkröfu. Um þrautavarakröfu vísa stefnendur til röksemda ríkisins í kröfulýsingu þess til óbyggðanefndar. Að öðru leyti er vísað til sömu röksemda og fyrir aðalkröfu þeirra. Um lagarök vísa stefnendur til 72. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi eignarréttarins, sbr. og 1. gr. 1. samningsviðauka við Mannréttindasáttmála Evrópu um vernd eignarréttarins, sbr. lög nr. 62/1994 um lögfestingu sáttmálans. Einnig er vísað til þjóðlendulaga nr. 58/1998, stjórnsýslulaga nr. 37/1993, námulaga nr. 24/1973 og laga nr. 57/1998, um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu. Þá er byggt á meginreglum eignarréttar um venjurétt og óslitin not, sem og almennum reglum samninga- og kröfuréttar, hefðarlögum nr. 14/1905, almennum reglum um ítaksrétt og stofnun ítaka, um traustfang og traustnám, svo og almennum reglum íslensks réttar um tómlæti. Um heimild til samaðildar stefnenda er vísað til 19. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Málsástæður og lagarök stefnda Af hálfu stefnda, íslenska ríkisins, er á því byggt að landsvæði þau sem mál þetta varði séu svæði utan eignarlanda og teljist þannig þjóðlenda í samræmi við úrskurð óbyggðanefndar, sbr. 1. og 2. gr. laga nr. 58/1998. Telur stefndi fullljóst af heimildum að landsvæðin hafi aldrei verið undirorpin beinum eignarétti og að nýting þeirra hafi ekki verið með þeim hætti. Sönnunarbyrði um tilvist beins eignaréttar að landsvæðunum, eða einstökum hlutum þeirra, hvíli ótvírætt á stefnendum. Að dómi stefnda byggir óbyggðanefnd úrskurði sína á umfangsmikilli upplýsingaöflun og rannsóknum á framlögðum gögnum, ásamt skýrslum sem gefnar hafi verið fyrir nefndinni. Hafi nefndin talið ótvírætt að við gildistöku laga nr. 58/1998 hafi hin umdeildu landsvæði talist til afrétta samkvæmt þeirri eignaréttarlegu flokkun lands sem almennt var miðað við fram til þess tíma. Þá tekur stefndi undir þau sjónarmið óbyggðanefndar að fyrirliggjandi heimildir bendi til þess að um sé að ræða afréttarsvæði, sem ekki séu undirorpin beinum eignarrétti. Gerir stefndi niðurstöður nefndarinnar að sínum, til stuðnings sýknukröfu sinni. Stefndi tekur fram að Mælifells sé fyrst getið í Vilkinsmáldaga frá 14. öld, þar sem svæðið sé talið eign Hofskirkju. Hið sama eigi við í máldaga Gísla Jónssonar frá um 1570 og visitasíu Brynjólfs Sveinssonar frá 1641, svo og í síðari visitasíum. Sérstakt landamerkjabréf hafi verið gert fyrir svæðið 22. febrúar 1886 og því þinglýst 11. júní sama ár. Tekur stefndi undir þau sjónarmið óbyggðanefndar að þrátt fyrir að landsvæðið hafi verið í byggð um skammt árabil, eða árin 1854 – 1906, verði ekki séð að sú búseta hafi verið í skjóli eignarréttar, né að leitt hafi verið í ljós að þar hafi verið stofnað til nýbýlis á grundvelli nýbýlatilskipunarinnar frá 1776. Ekki liggi fyrir byggingarbréf frá amtmanni fyrir nýbýli á svæðinu. Að því er varðar Búastaðatungur segir stefndi að þeirra sé fyrst getið í heimild frá árinu 1658, og þá tilheyrandi jörðinni Búastöðum í Vesturárdal. Hið sama komi fram í vitnisburði frá 1666 og jarðamati frá 1849. Um miðja 19. öld hafi verið stofnað til búsetu þar, og virðist stefndu sem eigendur Krossavíkur, sem jafnframt áttu þá Búastaði, byggi landið að hluta til a.m.k., en áskilja Búastaðabændum eftir sem áður rétt til afnota af því. Komi þar a.m.k. þrír bæir við sögu, þ.e. Selsárvellir, Aðalból og Selárbakki. Búseta hafi þó verið stopul og endanlega aflögð árið 1878. Ekki verði séð að sú búseta hafi verið í skjóli eignaréttar, né að stofnað hafi verið til nýbýlis á svæðinu á grundvelli nýbýlatilskipunarinnar frá 1776. Stefndi leggur á það áherslu að sérstakt landamerkjabréf hafi ekki verið gert fyrir Selsárvelli í kjölfar gildistöku landamerkjalaganna frá 1882. Hinn 31. desember 1974 hafi merkjum Selsárvalla hins vegar verið lýst í yfirlýsingu frá sýslumanni Norður-Múlasýslu, en merkjalýsing sé þar höfð eftir Birni Sigmarssyni í Krossavík. Kveðst stefndi sammála þeirri niðurstöðu óbyggðanefndar að ekki verði litið á umrædda yfirlýsingu sem landamerkjabréf, í samræmi við fyrirmæli landamerkjalaga nr. 41/1919, enda um einhliða yfirlýsingu að ræða. Stefndi kveðst hafna því að viðurkenningardómur Héraðsdóms Austurlands frá 8. janúar 2004, í málinu nr. E-310/2003, veiti dómhöfum betri eða víðtækari réttindi til umþrætts landsvæðis en sá hafi haft sem þeir leiði rétt sinn frá. Tekur stefndi þannig undir sjónarmið óbyggðanefndar um að dómhafi sé ekki í annarri eða betri stöðu en afsalshafi, sem geti samkvæmt almennum reglum þurft að færa á það sönnur að í afsali hafi falist raunveruleg yfirfærsla á eignaréttindum. Megi í því sambandi t.d. vísa til dóma Hæstaréttar í málunum nr. 47/2004 og nr. 496/2005. Af framangreindum eignardómi héraðsdóms leiði því hvorki að í „eyðijörðunum Mælifelli og Selsárvöllum“, eins og orðað er í dómsorði, felist tiltekin eignaréttindi né afmörkun hugsanlegs réttindasvæðis. Með vísan til ofanritaðs tekur stefndi undir með óbyggðanefnd að hvorki svæði Mælifells né Selsárvalla hafi stöðu jarðar að lögum, einkum þar sem ekki njóti við neinna gagna sem rennt geti stoðum undir eignarhald að landsvæðunum. Af hálfu stefnda er á því byggt að þótt landamerkjabréf hafi verið gert fyrir landsvæði, verði að meta gildi hvers bréfs sérstaklega. Með því að gera landamerkjabréf hafi menn ekki einhliða getað aukið við land sitt eða annan rétt, sbr. dómur Hæstaréttar í málinu nr. 48/2004. Við mat á gildi landamerkjalýsingar svæðisins verði einnig að horfa til þess að ekki verði séð að samþykki allra eigenda aðliggjandi jarða liggi fyrir. Um leið ítrekar stefndi að yfirlýsing um landamerki Selsárvalla frá árinu 1974 verði ekki talin landamerkjabréf, enda ekki í samræmi við fyrirmæli laga nr. 41/1919. Leggur hann einnig áherslu á að við mat á gildi landamerkjabréfa beri að hafa í huga að landamerkjabréf feli fyrst og fremst í sér sönnun um mörk milli eigna, en ekki að allt land innan merkja skuli teljast óskorað eignarland. Þrátt fyrir að þessum bréfum sé þinglýst hljóti þinglýsingin að vera þeim takmörkunum háð að ekki sé unnt að þinglýsa meiri rétti en viðkomandi eigi. Slíku eigendalausu landi geti aðeins löggjafinn ráðstafað. Sæki lýsing landamerkjabréfs ekki stoð í eldri heimildir dragi það úr sönnunargildi bréfsins, eins og ráða megi af fyrrnefndum dómi Hæstaréttar í máli nr. 48/2004. Krafa stefnda er einnig á því reist að engin gögn liggi fyrir um að umþrætt landsvæði hafi nokkurn tíma verið byggt eða nýtt til annars en sumarbeitar fyrir búfé, eða annarra takmarkaðra nota, utan þess skamma tíma sem svæðið var í byggð. Þannig sé Mælifell flokkað með afréttum/heiðarlöndum Hofskirkju í heimildum frá fyrri hluta 19. aldar, og komi þar fram að þangað sé rekið fé gegn greiðslu afréttartolls. Sú aðgreining, sem felist í því að Mælifell sé ekki hluti af eiginlegu landi Hofskirkju, en jafnan getið með sérstökum hætti í heimildum og einnig beinlínis nefnt afréttur eða ítak Hofskirkju, bendi til þess að þar hafi verið afréttur kirkjunnar í þeim skilningi að hún hafi átt þar óbein eignarréttindi fremur en beinan eignarétt. Hið sama verði og ráðið af afsali ráðherra Íslands árið 1913, þar sem Mælifellslandi var afsalað til leigjanda þess, Jörgens Sigfússonar, en í matsgerð vegna sölunnar komi fram að matsmenn hafi álitið það hlutverk sitt að meta hversu margt fé land þetta bæri sem afréttarland. Þar sem ekki hafi verið leidd að því haldbær gögn, sem sýnt geti fram á stofnun beins eignarréttar að landsvæðinu, gat í fyrrgreindu afsali ekki falist frekari yfirfærsla eignarráða en áður heyrðu Hofskirkju til. Sé það í samræmi við þá meginreglu að seljandi geti ekki afsalað víðtækari eignarréttindum en sannanlega séu á hans hendi, sbr. til hliðsjónar hæstaréttardóma 1997, bls. 1183 og 1997, bls. 1162. Almennt hafi hið sama verið talið gilda um ríkið í þessu sambandi og aðra aðila. Því verði að telja að með afsalinu hafi eingöngu verið seld afréttareign, þ.e.a.s. hefðbundinn réttur til upprekstrar og veiði. Við þetta mat verði einnig að horfa til efnis afsalsins og aðdraganda viðskiptanna. Þá byggir stefndi á því að ekki verði annað ráðið af heimildum en að Búastaðatungur (Selsárvellir) hafi lengst af eingöngu verið nýttar til sumarbeitar fyrir búfé og annarra takmarkaðra nota. Búastaðatungna sé jafnan getið með sérstökum hætti í heimildum um Búastaði, í samræmi við það sem oft sjáist þegar fjallað sé um nytjasvæði jarða, enda séu Búastaðatungur ekki hluti af eiginlegu landi Búastaða, sem liggi í Vesturárdal. Telur stefndi að staðhættir styðji ofangreind sjónarmið, þar sem um heiðarlönd sé að ræða, fjarri byggð. Þá þykir stefnda það einnig styðja þau sjónarmið, að til beins eignaréttar hafi ekki stofnast á svæðinu, að fjallskil hafi verið á hendi sveitarfélagsins, landsvæðið ekki afgirt og þangað hafi búfénaður getað leitað frá öðrum svæðum án hindrana. Um afréttarnotkun og fjallskil hafi snemma verið settar opinberar reglur, sem sveitarstjórnum var falið að annast framkvæmd á. Stefndi bendir einnig á að því sé ekki lýst í Landnámu hversu langt upp til fjalla og inn til lands landnám hafi náð á þessu svæði. Með hliðsjón af staðháttum og fjarlægðum frá byggð verði þó að telja ólíklegt að land á hinu umþrætta landsvæði hafi verið numið í öndverðu. Annars vegar sé um að ræða landsvæði Mælifells, sem að norðanverðu tilheyri Mælifellsheiði, hásléttu sem liggi í um 500 m hæð yfir sjávarmáli. Sunnan hennar rísi Mælifell (822 m) og undir því, norðan Selsár, sé land nokkuð gróið, í u.þ.b. 400 m hæð. Hins vegar sé landsvæði Selsárvalla, sem sé háslétta í yfir 400 m hæð yfir sjávarmáli. Syðst og austast á svæðinu séu Búastaðatungur, á milli Selsár og Selár, í 360 – 400 m hæð. Stefndi áréttar að sönnunarbyrðin, um að til eignarréttar hafi verið stofnað við landnám, hvíli á þeim sem haldi slíku fram. Í samræmi við dómafordæmi teljist heimildarskortur hvað þetta varði leiða til þess að telja verði ósannað að heiðarlönd eða öræfasvæði hafi verið numin í öndverðu. Þessu til stuðnings bendir stefndi á dóma Hæstaréttar í málum nr. 67/1996 og nr. 48/2004. Verði hins vegar talið að svæðið hafi verið numið í öndverðu, heldur stefndi því fram að það hafi ekki verið numið til eignar heldur eingöngu til takmarkaðra nota, svo sem afréttarnota, enda hafi menn í aldanna rás ekki aðeins helgað sér ákveðin landsvæði sem háð voru beinum eignarrétti, heldur einnig ítök, afrétti og öll önnur réttindi sem einhverja þýðingu gátu haft fyrir afkomu þeirra, sbr. til hliðsjónar dómar Hæstaréttar í málum nr. 67/2006 og nr. 27/2007 . Verði niðurstaðan engu að síður sú að svæðið kunni, að hluta eða að öllu leyti, að hafa verið innan landnáms eða undirorpið beinum eignarrétti, byggir stefndi á því til vara, að allar líkur séu á því að slíkt eignarhald hafi fallið niður og svæðið þá tekið til takmarkaðra nota, þ.e. afréttarnota. Af hálfu stefnda er því mótmælt að skilyrði eignarhefðar séu fyrir hendi, m.a. með vísan til framanritaðra sjónarmiða um nýtingu landsins, staðhætti og eldri heimildir. Nýting svæðisins hafi í aldanna rás ekki falist í öðru en sumarbeit fyrir búfénað, en hefðbundin afréttarnot geti ekki stofnað til beinna eignarréttinda yfir landi, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar í málunum nr. 47/2007 og 48/2004. Hins vegar kveðst stefndi sammála þeirri niðurstöðu óbyggðanefndar að möguleg hagnýting svæðisins fyrir setningu laga nr. 46/1905, um hefð, hafi ekki að þágildandi lögum getað stofnað til eignarréttar yfir landinu. Eftir að byggð lagðist þar af, annars vegar árið 1906 að Mælifelli, en hins vegar árið 1878 að Selsárvöllum (Búastaðatungum), hafi svæðið verið nýtt til beitar eins og annað heiðarland á þessum slóðum. Allt framanritað styðji þá staðhæfingu stefnda að landsvæðin hafi ekki verið háð beinum eignarrétti. Stefndi hafnar því að réttmætar væntingar geti verið grundvöllur fyrir eignarréttartilkalli á umræddu landsvæði, enda verði sú regla leidd af Landmannaafréttardómi Hæstaréttar, hinum síðari, að löggjafinn sé einn bær um að ráðstafa réttindum yfir landsvæði utan eignarlanda. Landslög þurfi til sölu eigna ríkissjóðs og breyti athafnir eða athafnaleysi starfsmanna stjórnsýslunnar þar engu um. Að auki þurfi væntingarnar að vera réttmætar, þ.e. að menn geti ekki haft væntingar til að öðlast meiri og frekari réttindi en þeir geti mögulega átt rétt á. Bendi heimildir, staðhættir, gróðurfar og nýting lands ekki til beins eignarréttar, eins og hér hátti til, geti réttmætar væntingar ekki stofnað til slíkra réttinda. Stefndi hafnar enn fremur þeim málatilbúnaði stefnenda að ákvæði þjóðlendulaga uppfylli ekki lagaskilyrði 72. gr. stjórnarskrár og 1. mgr. 1. gr. samningsviðauka við Mannréttindasáttmála Evrópu, og bendir á að með þjóðlendulögum sé ekki verið að gera eignir manna upptækar, heldur skera úr um eignarréttindi. Með vísan til fyrri röksemda telur stefndi að stefnendur hafi ekki sýnt fram á að niðurstaða óbyggðanefndar, að því er varðar hin umþrættu svæði, hafi verið röng. Telur hann ljóst að landsvæðin falli undir skilgreininguna „landsvæði ... sem að staðaldri hefur verið notað til sumarbeitar fyrir búfé“, sbr. 1. gr. laga nr. 58/1998, og liggi engin gögn fyrir um mismunandi eignarréttarlega stöðu þeirra. Með þetta í huga byggir stefndi á því að umrætt landsvæði, eins og það er afmarkað í kröfugerð stefnenda, teljist þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58/1998. Um lagarök vísar stefndi til almennra reglna eignarréttar, þjóðlendulaga nr. 58/1998 og 72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944. Einnig er byggt á meginreglum eignarréttar um nám, töku og óslitin not, sem og meginreglum um eignarráð fasteignareigenda og almennum reglum samninga- og kröfuréttar. Þá vísar hann til hefðarlaga nr. 14/1905 og laga nr. 6/1986, um afréttarmálefni og fjallskil, en einnig til ýmissa eignarréttarákvæða Grágásar og Jónsbókar. Krafa hans um málskostnað er reist á XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Niðurstaða Við úrlausn þessa máls ber að líta til þess að eftir gildistöku laga nr. 58/1998 hafa í Hæstarétti verið kveðnir upp dómar í allmörgum málum, þar sem skorið hefur verið úr ágreiningi um mörk þjóðlendna og eignarlanda. Eru þeir fordæmi að því leyti sem í þeim var fjallað um almenn atriði sem reynir á með sama hætti nú. Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 48/2004 var rakið tilefni setningar laga nr. 58/1998 og gerð grein fyrir skilgreiningu laganna á þeim grundvallarhugtökum, sem notuð eru til að lýsa eignarréttindum yfir landi, þ.e. eignarlandi, þjóðlendu og afrétti. Enn fremur var þar vikið að óbyggðanefnd, skipan hennar og hlutverki, svo og reglum sem gilda um málsmeðferð fyrir nefndinni. Í niðurstöðu þess dóms tók rétturinn almenna afstöðu til mats á gildi landamerkjabréfa og hvert væri inntak eignarréttar á svæði, sem í þeim væri lýst. Þar var sagt að almennt skipti máli hvort um væri að ræða jörð eða annað landsvæði, og einnig að landamerkjabréf fyrir jörð feli almennt í sér ríkari sönnun fyrir því að um eignarland sé að ræða, þótt jafnframt yrði að meta gildi hvers bréfs sérstaklega. Talið var að almennt yki það gildi landamerkjabréfs, væri það áritað um samþykki eigenda aðliggjandi jarða. Hins vegar yrði ekki litið fram hjá þeirri staðreynd að fyrir gildistöku laga nr. 58/1998 var engum til að dreifa, sem gat sem handhafi beins eignarréttar gert samninga um mörk þess lands sem nú kallast þjóðlenda. Jafnframt var þar sagt að þess yrði að gæta að með því að gera landamerkjabréf gátu menn ekki einhliða aukið við land sitt eða annan rétt, umfram það sem verið hafði. Verði til þess að líta hvort til séu eldri heimildir, sem fallið geti að lýsingu í landamerkjabréfi, enda stangist sú lýsing ekki á við staðhætti, gróðurfar og upplýsingar um nýtingu lands. Í síðari dómum réttarins hefur verið áréttuð þýðing þess að landamerkjabréf hafi stuðning af öðru, og þá einkum eldri heimildum, þegar lagt er á það mat hvort landsvæði teljist innan lýstra merkja. Af hálfu stefnenda er á því byggt að umþrætt landsvæði hafi verið numið í öndverðu. Telja þeir að sú staðhæfing fái stoð í lýsingu Landnámu um landnám í Vopnafjarðarhreppi, einkum þar sem segi að Hróaldur bjóla, fóstbróðir Eyvindar vopna, hafi numið land fyrir vestan Vestradalsá, dalinn hálfan og Selárdal allan út til Digraness. Þá telja þeir ljóst að landið hafi við landnám verið mun grónara en í dag, eða upp í 600 – 700 metra hæð. Þótt almennt sé nú viðurkennt að landið hafi við landnám verið grónara en í dag, veitir lýsing Landnámu á landnámi í Vopnafirði þó enga vísbendingu um hve langt upp til fjalla og inn til landsins landnámið náði á því svæði sem hér er deilt um. Engar afdráttarlausar ályktanir verða því dregnar um eignarréttarlega stöðu þessa svæðis út frá lýsingu Landnámu. Öðru máli gegnir þó um Böðvarsdal og Fagradal í Vopnafirði, en þar þykja lýsingar Landnámu, ásamt staðháttum, benda til þess að landið hafi verið numið. Hins vegar þykja staðhættir þess svæðis sem hér er deilt um, og fjarlægð þess frá byggð, draga úr líkum þess að þar hafi land verið numið í öndverðu og stofnað til beins eignarréttar. Áður en lengra er haldið þykir rétt að fjalla um eignardóm Héraðsdóms Austurlands frá 8. janúar 2004 í málinu nr. 310/2003, en stefnendur vísa sérstaklega til þess dóms og byggja á því að með honum hafi því endanlega verið slegið föstu að umþrætt landsvæði væri undirorpið beinum eignarrétti stefnenda. Dóminum hafi ekki verið áfrýjað og eigi stefnendur því lögmætar væntingar til þess að jarðinar teljist eignarland þeirra. Dómur þessi er ekki meðal gagna málsins, en í úrskurði óbyggðanefndar má lesa að nefndin hafi fjallað um hann og metið gildi hans fyrir kröfur stefnenda. Kemur þar fram að í dómsorði segi: „Viðurkenndur er eignarréttur stefnenda [...] að eyðijörðunum Mælifelli, landnúmer [...], Hamri, landnúmer [...] og Selsárvöllum, landnúmer [...], öllum í Vopnafirði ásamt öllu því sem þeim fylgir og fylgja ber ...“ í tilteknum eignarhlutföllum. Enn fremur segir þar að í forsendum dómsins komi fram að Jörgen Sigfússon sé þinglýstur eigandi Mælifells og liggi þar fyrir þinglýstur kaupsamningur. Frá andláti Jörgens á árinu 1928 hafi aldrei verið þinglýst skiptayfirlýsingu á jörðina og sé hún því enn skráð á nafn hans. Um Selsárvelli sé tekið fram að enginn sé skráður eigandi þess í þinglýsingabókum Sýslumannsins á Seyðisfirði, en þó liggi fyrir veðsetning Jörgens Sigfússonar í Krossavík á jörðinni frá árinu 1927. Hafi hún síðan óvéfengt verið talin í eigu Krossavíkur. Í forsendum óbyggðanefndar er tekið fram að umræddur dómur grundvallist á 1. mgr. 122. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Samkvæmt því ákvæði veiti eignardómur dómhafa heimild til að ráða yfir og ráðstafa eigninni eins og hann hefði í höndum afsalsbréf eða annað viðeigandi skjal. Skilyrði sé að hann hafi sannað eða gert sennilegt að hann hafi öðlast umkrafin réttindi með samningi eða hefð, en skorti skilríki fyrir réttindum sínum. Ljóst sé þannig að dómhafi sé ekki í annarri eða betri stöðu en afsalshafi, sem geti samkvæmt almennum reglum þurft að færa sönnur á að í afsali hafi falist raunveruleg yfirfærsla á eignarréttindum. Í því sambandi er t.d. vísað til dóma Hæstaréttar í málunum nr. 47/2004 og 496/2005. Niðurstaða óbyggðanefndar er sú að af framangreindum eignardómi verði hvorki leitt að í „eyðijörðunum Mælifelli og Selsárvöllum“ felist tiltekin eignarréttindi, né afmörkun hugsanlegs réttindasvæðis. Fellst dómurinn á rökstuðning óbyggðanefndar, sem jafnframt er hinn sami og stefndi, íslenska ríkið, teflir m.a. fram til stuðnings sýknukröfu sinni. Koma þá til skoðunar aðrar málsástæður sem stefnendur byggja kröfur sínar á fyrir hvort landsvæði um sig. Verður fyrst fjallað um Mælifell en síðan Selsárvelli. I. Land Mælifells Eigendur Mælifells byggja eignarréttarkröfu sína m.a. á landamerkjabréfi fyrir jörðina Mælifell í Vopnafirði. Telja þeir að afmörkun svæðisins fái þar stuðning af eldri heimildum um lýsingu landsvæðisins og nýtingu þess. Í landamerkjaskrá, sem er meðal gagna málsins, og gerð er að Hofi 22. febrúar 1886, er mörkum jarðarinnar þannig lýst: „Selá ræður að Selsárósi, þá ræður Selsá að upptökum, þaðan sjónhending í há Bungu og þaðan í Heljardalsfjall, þaðan í há Kistufell og úr því sjónhending í upptök Innri-Almenningsár, síðan ræður hún í Selá, og svo hún að Selsá.“ Undir skrána rituðu Jón Jónsson, prestur á Hofi, Einar Jónsson, eigandi Hamars, og Jón Rafnsson, umboðsmaður Búastaðatungna. Skránni var þinglýst 11. júní 1886. Upphaflega kröfðust eigendur Mælifells þess í stefnu að viðurkennt yrði að enga þjóðlendu væri að finna innan marka landamerkjaskrárinnar frá 1886. Við aðalmeðferð málsins breyttu þeir kröfu sinni þannig að í stað kröfulínu frá há Bungu í Heljardalsfjall er þess nú krafist að línan verði dregin frá há Bungu í Miðfjarðarárdrög. Skýra þeir breytingu þessa með því að í landamerkjaskránni sé fyrst og fremst verið að vísa til stefnuviðmiðana. Á yfirlitskorti yfir jarðir í Vopnafjarðarhreppi, sem liggur frammi í málinu, er kröfulína eigenda Mælifells um viðurkenningu þeirra á beinum eignarrétti landsins samkvæmt aðalkröfu þeirra þannig dregin: Selá ræður frá þeim stað þar sem Almenningsá fremri rennur í hana og að Selsárósi. Þá ræður Selsá að upptökum. Þaðan er dregin bein lína í Sýslumannsvörðu á mörkum Vopnafjarðarhrepps og Þórshafnarhrepps og þeim mörkum síðan fylgt í Miðfjarðarárdrög. Úr Miðfjarðarárdrögum er farið í Upsabrúnir og þaðan er Almenningsá fremri fylgt aftur í Selá. Takmörk landsvæðisins, þannig dregin, virðast einnig í samræmi við afmörkun þess samkvæmt lýsingu í skýrslu eins fyrrverandi eigenda Mælifells fyrir óbyggðanefnd. Ljóst er því að afmörkun landsins, hvort sem litið er til landamerkjaskrárinnar eða endanlegra dómkrafna stefnenda, ber ekki saman við kröfulínu á framlögðu yfirlitskorti. Þannig eru í landamerkjaskránni suðvestur-, norður- og norðausturmörk dregin sem sjónhending frá upptökum Selsár í há Bungu, og þaðan í Heljardalsfjall, en þaðan í há Kistufell. Í kröfu stefnenda, eins og hún hljóðar nú, eru sömu mörk hins vegar dregin sem sjónhending frá upptökum Selsár í há Bungu, og þaðan í Miðfjarðarárdrög, en þaðan í há Kistufell. Örnefnið Há Bunga er langt suðvestan við afmörkun landsvæðisins samkvæmt yfirlitskorti, Heljardalsfjall er á mörkum Svalbarðshrepps og Norðurþings, rúmlega 24 kílómetra norðvestur af Mælifelli, en Kistufell er norðvestur af jörðinni Hamri, sem liggur að Mælifelli í norðaustri. Bæði landamerkjaskráin og endanlegar dómkröfur stefnenda lýsa svæðinu því mun stærra en kröfulína þeirra gefur til kynna á yfirlitskorti, auk þess sem ekki verður annað ráðið en að landamerki Mælifells gangi töluvert inn á land Hamars, a.m.k. samkvæmt landamerkjubréfum þeirrar jarðar frá 1885 og 1922. Verður af þessum sökum að taka undir þá niðurstöðu óbyggðanefndar að ekki sé unnt að byggja á landamerkjaskrá Mælifells um afmörkun þess landsvæðis. Eins og áður greinir liggur jörðin Hamar að Mælifellslandi til norðausturs. Selsárvellir liggja að svæðinu til suðurs og suðvesturs. Handan Selár, að austanverðu, eru jarðirnar Hauksstaðir og Rjúpnafell. Að norðanverðu tilheyrir landsvæði þetta Mælifellsheiði, hásléttu sem liggur í um 500 m hæð yfir sjávarmáli. Sunnan til rís Mælifell (822 m) og undir því, norðan Selsár, er land nokkuð gróið, í u.þ.b. 400 m hæð. Norðan og austan Mælifells rennur Mælifellsá. Í bókinni Sveitir og jarðir í Múlaþingi, I. bindi, segir svo um heiðarbýlin Mælifell og Fossvelli: „M<ælifell> telst nýbýli stofnað í afréttarlandi Hofskirkju 1854, og er heimild um það í matsgerð Selsárvalla 1918 ... Land M<ælifells> takmarkast við Selsá, Selá og Mælifellsá í hinni miklu láglendiskvos austur af Dimmafjallgarði og Haugsurðum. Upp af hásléttunni rís fell mikið og hrikalegt með keilulaga toppi háum, sem sést víða að úr sveitinni. Það er Mælifell. Bærinn stóð í 400 m hæð í rót fjallsins austanverðu, ... Aðaleinkenni á Mælifellslandi í neðra eru víðáttumiklir brokflóar og starartjarnir, ágætt engi en votlent ... Fossvellir tæpum þremur km sv. af M<ælifelli> hljóta að teljast afbýli þaðan. Býlið var aðeins 3 ár í byggð, 1861 – 1864.“ Af gögnum málsins verður ekki ráðið hvernig eða hvenær Hofskirkja varð eigandi þess landsvæðis sem hér er fjallað um. Í máldögum og visitasíum fyrri alda er þó ítrekað minnst á Mælifell sem eign Hofskirkju. Hið sama kemur fram í öðrum heimildum. Elsta heimildin um eign Hofskirkju að Mælifelli mun vera í máldagasafni Vilkins biskups frá 1397, þar sem eignir kirkjunnar eru m.a. taldar ... „staksfell ok mælefell ...“. Þessar eignir eru einnig nefndar í Gíslamáldaga frá um 1570 og visitasíu Brynjólfs Sveinssonar Skálholtsbiskups frá 1641, en einnig í yngri biskupavisitasíum frá síðari hluta 17. aldar og 18. öld, allt fram á 19. öldina. Þannig segir í visitasíu biskups frá 1850 að „Stakksfell og Mælifell ... brúkast á stundum fyrir afrétt ...“ Tekið skal fram að Stakfell er inn við Heljardalsfjöll og mun þar aldrei hafa verið byggð. Að skipun amtsyfirvalda árið 1829 tókst Páll Melsteð sýslumaður, ásamt tilkvöddum skoðunarmönnum, á hendur „skoðunar-, útvísunar- og skuldsetningargjörð“ yfir nauðsynlegt land fyrir tvö nýbýli í Almenningi í Selárdal, sem þá var sameignarland Vopnfirðinga og utan landamerkja. Viðstaddur gerðina var m.a. Methúsalem Árnason hreppstjóri, sem mætt hafði að beiðni Hofsprests, en Hofskirkju var eignað land framan við Almenning. Skoðunarmenn lýstu takmörkum Almennings á móti landi Hofskirkju svo: „Hinn svonefndi Almenníngur liggur í Selárdal, ad Nordan- edr réttara sagt, vestanverduvid Selá, ... Ad sunnan- edr framan-verdu er Almenníngur adskilin frá Landsplátsi því, er Túnga nefnist, og Hofs Kyrkiu tilheyrir, vid Þverá er fremri Almenníngsá kallast, hvöred fellr af brúnum, Lítid eitt framá vid, ofaní Selá, ...“ Í lýsingu á Hofsprestakalli 23. maí 1839 eru hvorki Mælifell né Stakfell nefnd, en talið er að skýringin sé sú að prestur telji það aðeins upp sem tekjur megi hafa af. Í skýrslu Hofsprests 10. janúar 1844 eru Stakfell og Mælifell hins vegar talin meðal afrétta eða heiðarlanda kirkjunnar, „sem stundum líka brúkast fyrir afrétt af nokkrum Mönnum“, eins og þar segir. Síðar sama ár lögfesti G. Thorstensen ítök Hofskirkju. Meðal ítaka er þar nefnt „Mælifells Land allt – ad svokölludumBúastadatúngum undanteknum – samt Staxfell“. Mælifellslands er einnig getið í skýrslu um tekjur og útgjöld Hofsprestakalls frá 6. júní 1867, en þar er landið talið meðal ískylda og ítaka kirkjunnar, en öðrum leigt. Tekið er fram að þar sé nú byggður bær, sem kirkjan eigi ekki. Stofnað var til búsetu í Mælifellslandi um miðja 19. öld og er býlisins Mælifells fyrst getið í sóknarmannatali Hofs í árslok 1854. Árið áður hafði Þorsteinn Jónsson sýslumaður sent Norður- og Austuramtinu bónarbréf Arngríms bónda Jósefssonar á nýbýlinu Mælifelli, en í því óskaði Arngrímur eftir að öðlast skatt- og tíundarfrelsi samkvæmt 10. gr. nýbýlatilskipunarinnar frá 1776. Pétur Havstein amtmaður svaraði sýslumanni nokkru síðar og bað hann um að tilkynna Arngrími að ekki væri hægt að verða við ósk hans „þareð Mælifellsland hefir verið notað að undanförnu og eptir það goldið, fæ eg ekki séð að hann geti krafist þeirra réttinda er áðurnefnd lagagrein heimilar nýbýlismönnum, því síður sem eingin regluleg útvísun á landi til nýbýlisins hefir átt sér stað“, eins og segir í bréfi amtmanns. Samkvæmt byggingarbréfi Hofsprests frá 26. janúar 1856 er bræðrunum Arngrími og Vigfúsi Jósefssonum byggt „til allar löglegra leiguliðanota hid svokallada Mælifells land, er tilheyrir Hofskyrkju, ad undanskildri túngunni milli Mælifellsár og Almenníngsár hinnar fremri “. Af texta bréfsins verður ráðið að landsvæðið er byggt þeim bræðrum í tveimur hlutum, ytri hlutinn Arngrími en Vigfúsi fremri hlutinn. Sama ár segir sóknarmannatal þá bræður báða búendur á Mælifelli. Hinn 11. apríl 1861 gaf Hofsprestur út byggingarbréf til Björns Guðmundssonar á Torfastöðum fyrir fremri part Mælifellslands „til allra löglegra leigulið[a] nota“. Er þetta sami hluti Mælifellslands og Vigfús Jósefsson hafði áður fengið sér byggðan. Gögn málsins bera með sér að þessi hluti Mælifellslands heiti nú Fossvellir og er Björn Guðmundsson sagður þar bóndi samkvæmt sóknarmannatali í árslok 1861. Svo virðist sem Björn bóndi hafi ekki átt langa ævi að Fossvöllum því árið 1865 var Arngrími Jósefssyni á Mælifelli byggt Fossvallalandið. Hafði ekkja Björns þá sagt því lausu. Tekið er fram í byggingarbréfinu að Arngrími sé heimilt landið til allra löglegra leiguliðanota gegn tveggja veturgamalla sauða árlegu eftirgjaldi og að sauðirnir séu góðar meðalkindur að vænleik. Einnig er tekið fram að engin hús séu á jörðinni. Fram er komið að býlið Fossvellir var aðeins þrjú ár í byggð, frá 1861 – 1864. Hins vegar mun búseta á Mælifelli hafa staðið allt til ársins 1906, er býlið fór í eyði. Úttekt var gerð á eyðibýlinu Mælifelli 30. maí 1912 vegna fyrirhugaðrar sölu þess. Þar kemur m.a. eftirfarandi fram: „Eyðibýlið Mælifell liggur í Vopnafjarðarhreppi innan Norður Múlasýslu vestast í hreppnum uppfrá Selá innst uppúr Selárdal og er landið þar mjög mjótt meðfram Selá. Landið uppfrá Selá er alt grasivaxið uppað svokallaðri „Ufs“ og uppað Mælifellsbænum sem var enn er nú niðurrifinn, einnig er graslendi suður með Mælifellshnúk og í svokolluðum Grænafellsdokkum vestan hnúksins. Graslendi þetta er sem næst ¼ af landi því er telst til býlisins. engar líkur eru til að býlið komist í ábúð aftur eftir að hafa staðið í eyði í 6 ár. Þar oss er kunnugt um að það er nú tilgangur kaupanna að brúka land þetta fyrri fyrir afrjett. Við álitum því að það sé hlutverk okkar að meta hvað margt fje að land þetta beri sem afrjettar land í samanburði við afrjettir hjer í kring og er það álit okkar að það beri 300 – 400 fjár og afrjettar tollur hjer er vanalega 2 – 3 aurar á kind. “ Samkvæmt uppkasti að afsali, sem gert var í september 1913, kemur fram að ráðherra Íslands selji Mælifellsland til Jörgens Sigfússonar, leigjanda þess. Meðal gagna málsins er bréf Biskups Íslands til sýslumannsins í Norður-Múlasýslu, dagsett 29. apríl 1954, þar sem biskup lýsir ítökum kirna í umdæmi sýslumanns. Meðal ítaka Hofskirkju nefnir biskup „Mælifellsland allt – að svokölluðum Búastaðatungum undanteknum – samt Staxfell.“ Þótt biskup nefni í bréfinu að ítökin séu talin samkvæmt landamerkjabók Norður-Múlasýslu 1886, vekur þessi upptalning engu að síður athygli í ljósi áðurnefnds afsals ríkisins á Mælifellslandinu. Aðilar hafa hins vegar lýst því yfir fyrir dóminum að ekki séu bornar brigður á eignarhald Jörgens Sigfússonar og síðari eigenda að Mælifelli og Selsárvöllum. Meðal gagna málsins er ljósrit úr þinglýsingabók sýslumannsins á Seyðisfirði, þar sem fram kemur að eignarheimild Jörgens Sigfússonar fyrir Mælifelli er þinglýst 1914. Í umfjöllun óbyggðanefndar um Mælifell kemur fram að í jarðamati fyrir Hof frá 1849 sé tekið fram að fyrir upprekstur í svokallað Mælifellsland við Selárdal gjaldist 40 fiskar árlega. Ekki er getið um Mælifell eða Fossvelli í nýrri jarðabók 1861. Í fasteignamatsbók N-Múlasýslu 1918 segir m.a. svo um eyðibýlið Mælifell: „Eigandi og notandi Jörgen bóndi Sigfússon Krossavík. Kot þetta lá áður undir Hofskirkju og er þess ekki getið í jarðamati frá 1861 né jarðatali J. Johnsens 1847.“ Þar segir einnig að upprekstrarland sé nægilegt og sérlega gott, beitiland víðlent og engjar dreifðar um allt landið, en mikill ágangur sé á landið af afréttarfé. Samkvæmt fasteignamati 1930-1932 er Mælifell eyðijörð. Um beitilandið segir að það sé kjarngott heiðarland og jarðsælt, eftir því sem gerist í heiðum. Tekið er fram að afréttarland sé ágætt og notað frá Krossavík og Syðrivík fyrir fé frá þeim bæjum. Upprekstur er seldur fyrir 100 fjár. Framangreindar heimildir bera þess flestar vitni að Mælifellsland var flokkað með afréttum/heiðarlöndum Hofskirkju, og var þangað rekið fé gegn greiðslu afréttartolls. Eldri heimildir veita engin svör við því hvernig Hofskirkja öðlaðist rétt til landsvæðisins, né hvað falist hafi í þeim rétti kirkjunnar. Engra gagna nýtur heldur við um að landsvæðið hafi verið nýtt til annars en sumarbeitar fyrir búfé og annarra takmarkaðra nota, allt fram á miðja 19. öld. Þótt stofnað hafi verið til búsetu á svæðinu eftir miðja 19. öld og byggingarbréf gefin út af Hofspresti, veitir það eitt ekki næga vísbendingu um að svæðið hafi verið undirorpið beinum eignarrétti kirkjunnar. Neitun amtmanns við bón Arngríms Jósefssonar um skatt og tíundarfrelsi árið 1853, þar eð „jörðin“ hefði verið notuð að undanförnu og eftir hana goldið, verður heldur ekki talin sönnun þess að Mælifellslandið hafi þá verið talið eign kirkjunnar. Sú staðreynd að landsvæði þetta er heiðarland, fjarri byggð og ekki hluti af eiginlegu landi Hofskirkju, en jafnan getið með sérstökum hætti í heimildum og einnig beinlínis nefnt afréttur eða ítak Hofskirkju, bendir hins vegar til þess að þar hafi verið afréttur kirkjunnar í þeim skilningi að hún hafi þar átt óbein eignarréttindi fremur en beinan eignarrétt. Liggur beinast við að álykta að réttur Hofskirkju til Mælifells hafi orðið til á þann hátt að landsvæðið hafi verið tekið til sumarbeitar fyrir búfé og annarra takmarkaðra afnota. Afsal ráðherra Íslands á landinu til Jörgens Sigfússonar árið 1913 breytti því engu um eignarréttarlega stöðu þess, enda gat í afsalinu ekki falist frekari yfirfærsla eignarréttinda en áður tilheyrðu Hofskirkju. Hins vegar þykir hæpið að draga þá ályktun að verðlagning landsins bendi ein og sér til þess að landinu hafi verið afsalað sem afrétti eða til annarra takmarkaðra nota. Ekki er um það ágreiningur að byggingarbréf fyrir nýbýlum í Mælifellslandi voru ekki gefin út af amtmanni í samræmi við nýbýlatilskipunina frá 15. apríl 1776. Því var ekki stofnað til eignarréttar þar á grundvelli nýbýlatilskipunarinnar. Krafa stefnenda, eigenda Mælifells, er einnig á því reist að þeir hafi unnið eignarhefð á umræddu landsvæði. Jafnframt byggja þeir á því að þeir hafi haft réttmætar væntingar til þess að ætla að beinn eignarréttur hafi unnist á landsvæðinu. Eins og áður er fram komið benda gögn málsins ekki til annars en að Mælifellsland hafi aðeins verið hagnýtt til sumarbeitar fyrir búfé, og ef til vill til annarra takmarkaðra nota, allt fram á miðja 19. öld, þegar stofnað var þar til búsetu, a.m.k. á hluta þess lands sem eigendur gera hér tilkall til að verði viðurkennt sem eignarland. Byggð var þar stopul, en mun þó hafa staðið frá 1854 – 1906, lengst af í Mælifelli, en aðeins í þrjú ár að Fossvöllum. Möguleg hagnýting landsins fyrir setningu hefðarlaga nr. 46/1905 gat ekki að þágildandi lögum stofnað til eignarréttar yfir landinu. Eftir að ríkið seldi landið til leigjanda þess, Jörgens Sigfússonar í Krossavík, árið 1913, var það nýtt til upprekstrar af eigendum Krossavíkur og síðar einnig Syðrivíkur, að því er fram kemur í fasteignamati 1930-1932. Í fasteignamati 1918 segir hins vegar að mikill ágangur sé á landið af afréttarfé. Í úrskurði óbyggðanefndar er tekið fram að á seinni árum hafi fé frá bæjum í Vesturárdal gengið þangað til beitar og hafi beit verið ráðstafað og stýrt af þeim aðilum sem geri eignarréttarlegt tilkall til Mælifells. Þá segir þar að Mælifell hafi verið á arðskrá Veiðfélags Selár og hafi ráðstafanir á vegum þess félags meðal annars verið gerðar af sömu aðilum, í nafni Mælifells. Loks ber þess að geta að landsvæði þetta hefur verið ógirt og gat búfénaður frá öðrum leitað þangað hindrunarlaust. Hafa fjallskil verið á hendi sveitarfélagsins. Hefðbundin afréttarnot, þ.e. sumarbeit og önnur takmörkuð notkun, eins og hér hefur verið lýst, eru ein og sér ekki nægjanleg til þess að beinn eignarréttur að landsvæði þessu hafi unnist fyrir hefð, sbr. lög nr. 46/1905. Réttmætar væntingar stefnenda um beinan eignarrétt þeirra að landsvæðinu breyta heldur ekki þeirri staðreynd að löggjafinn er einn bær um að ráðstafa landsvæði utan eignarlanda. Athafnir eða athafnaleysi starfsmanna stjórnsýslunnar, þ.m.t. afsal og athugasemdalaus þinglýsing eignaskjala, breyta engu í þessu efni, enda gátu menn ekki á þann hátt aukið við réttindi sín til landsins, umfram það sem verið hafði. Þá þykja staðhættir og nýting landsvæðisins, auk tiltækra heimilda, fremur draga úr líkum þess að stefnendur hafi haft réttmætar væntingar um að landið væri beinum eignarrétti háð. Dómurinn fellst ekki á þau sjónarmið stefnenda að úrskurður óbyggðanefndar í máli þessu brjóti í bága við jafnræðisreglu stjórnarskrár og stjórnsýslulaga, né 72. gr. stjórnarskrár og 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við Mannréttindasáttmála Evrópu. Þykir í því efni mega vísa til forsendna í fyrrnefndum dómi Hæstaréttar í málinu nr. 48/2004. Þá hafa stefnendur heldur ekki fært rök fyrir þeirri staðhæfingu sinni að úrskurðurinn fari í bága við 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. og 16. gr. þjóðlendulaga nr. 58/1998, vegna ófullnægjandi rökstuðnings fyrir niðurstöðu nefndarinnar. Með vísan til framanritaðs er það niðurstaða dómsins að stefnendur hafi ekki sýnt fram á að landsvæði það sem óbyggðanefnd úrskurðaði sem þjóðlendu 29. maí 2007 í málinu nr. 3/2005, nefnt Mælifell í Vopnafirði, hafi öðlast stöðu jarðar að lögum og sé því eignarland þeirra, hvorki fyrir nám, löggerninga, hefð, né með öðrum hætti. Stendur því óhaggaður úrskurður óbyggðanefndar um eignarréttarlega stöðu þessa landsvæðis. Að fenginni þeirri niðurstöðu þykir ekki tilefni til að fjalla sérstaklega um varakröfur stefnenda. II. Land Selsárvalla (Búastaðatungna) Selsárvellir liggja sunnan og vestan við land Mælifells. Til suðausturs er land jarðarinnar Hauksstaða, en Selá skilur að. Til suðvesturs og vesturs liggja Selsárvellir að Grímsstöðum og sýslumörkum Norður-Múlasýslu og Norður-Þingeyjarsýslu, en til norðvesturs og norðurs liggur svæðið að mörkum Vopnafjarðahrepps og Þórshafnarhrepps. Landsvæði þetta er háslétta í yfir 400 m hæð yfir sjávarmáli. Syðst og austast eru Búastaðatungur, á milli Selsár og Selár, í 360 – 400 m hæð. Þegar vestar dregur og norðar hækkar land í yfir 500 m hæð yfir sjávarmáli. Ágreiningslaust er að landamerkjabréf var ekki gert fyrir Selsárvelli í kjölfar landamerkjalaga árið 1882. Krafa stefnenda, eigenda Selsárvalla, og afmörkun kröfu þeirra til landsvæðisins, byggist hins vegar á yfirlýsingu sýslumannsins í Norður-Múlasýslu 31. desember 1974. Þar lýsir sýslumaður merkjum svæðisins þannig, og kveðst hafa þau eftir Birni Sigmarssyni í Krossavík: „... standa Selsárvellir rétt innan við Selsá, og tilheyrir jörðinni öll tungan (Búastaðatungur) norðaustan Selár milli Selsár að utan og Hrútár ytri að innan. En vatnaskil (sýslumörk) ráða að norðaustan.“ Í fasteignamati 1916-1918 er landmerkjum hins vegar þannig lýst, og þau höfð eftir ábúanda: „Selsá ræður mörkum frá ósi að upptökum, þaðan sjónhending á há „Bungu“ þaðan eftir fjallgarði þeim sem skiptir löndum milli Vopnafjarðar og Fjallahrepps að Hrútá þá ræður Hrútá þar til hún fellur í Selá; úr því ræður Selá að Selsárósi.“ Lýsingar þessar eru ósamhljóða, einkum að því leyti að eldri lýsingin, þ.e. samkvæmt fasteignamati 1916-1918, nær mun lengra inn til landsins en samkvæmt yfirlýsingu sýslumanns frá 1974. Fá þær heldur ekki samrýmst elstu heimildum um merki Búastaðatungna, annars vegar úttekt á jörðinni Búastöðum frá 29. mars 1658, en hins vegar vitnisburði frá 23. júlí 1666. Fyrrnefnda heimildin hefur að geyma húsaskoðun á Búastöðum og lýsingu á landamerkjum þeirrar jarðar, ásamt svohljóðandi lýsingu á mörkum Búastaðatungna, höfð eftir Halli Björnssyni, sem hann segir að Bjarni Oddsson og aðrir hafi sagt sér: „Item tilseiger Hallur ad Buastader eigie tveggia hundrada Land Westur i heide sem kallast Buastadatungur fyrernordan Selá, á mille Hrutár og Selaár.“ Síðari heimildin er vitnisburður fjögurra manna í Skálholti um uppskrift og samlestur á kaupbréfi fyrir Búastöðum 1592. Þar er takmörkum Búastaða lýst og segir þar m.a.: „Item Tungurnar allar j midlum Selsár, ...“ Þótt merki inn til landsins séu hér ekki tilgreind, má ljóst vera að þessar elstu heimildir um landamerki lýsa Selsárvöllum sem mun minna landsvæði en áðurnefndar yngri heimildir. Ekki er unnt að líta á fyrrnefnda yfirlýsingu sýslumanns frá 1974 sem landamerkjabréf, í samræmi við fyrirmæli landamerkjalaga nr. 41/1919. Verður hún því ekki lögð til grundvallar við afmörkun landsvæðisins, og enn síður sem sönnun fyrir beinum eignarrétti stefnenda að umræddu landsvæði. Í þessu sambandi þykir mega vísa til áðurnefndra forsendna í dómi Hæstaréttar í málinu nr. 48/2004, en einnig síðari dóma réttarins, þar sem áréttuð hefur verið þýðing þess að landamerkjabréf hafi stuðning af öðru, og þá einkum eldri heimildum, þegar lagt er á það mat hvort landsvæði teljist innan lýstra merkja. Jafnframt yrði að gæta þess að með því að gera landamerkjabréf gátu menn ekki einhliða aukið við land sitt eða annan rétt, umfram það sem verið hafði. Elstu skjallegu heimildir um Búastaðatungur er áðurnefnd úttekt á Búastöðum frá 1658 og vitnisburður frá 1666. Veita þær þó engin svör við því hvernig Búastaðir öðluðust rétt til landsvæðisins, né hvað hafi falist í þeim rétti. Engra gagna nýtur heldur við um að landsvæðið hafi verið nýtt til annars en sumarbeitar fyrir búfé og annarra takmarkaðra nota, allt fram á miðja 19. öld, þegar stofnað var til búsetu þar. Í umfjöllun óbyggðanefndar um landsvæði þetta eru nefnd þrjú býli sem talin eru hafa verið í Búastaðatungum um og eftir miðja 19. öld; Aðalból, Selsárvellir og Selárbakki. Ekki er vitað með vissu hvar á Búastaðatungum býlin voru, en sóknarmannatal Hofssóknar getur þar um heimilisfólk árin 1851 - 1877, skemur þó á Selárbakka. Aðalból mun hafa farið eyði árið 1878. Fyrir liggur byggingarbréf frá 22. febrúar 1859 þar sem umboðsmaður Krossavíkur byggir bændunum Páli Guðmundssyni og Grími Grímssyni hinar svokölluðu Búastaðatungur til allra löglegra leiguliðanota. Getið er um afgjald fyrir landið og tekið fram að þeir hafi notkun þess til helminga. Einnig segir þar: „... en þad áskil jeg ad þeir fyrir sanngjarna þóknun, unni bændunum á Búastödum þeirrar notkunar á Túngum, sem þeir sjálfir geta misst og hinir kunna ad æskja sjer.“ Bæði Páll og Grímur munu um skeið hafa búið á Aðalbóli, en Grímur síðar á Selsárvöllum. Árið 1878 virðast Selsárvellir fara í eyði. Fram kemur í umfjöllun óbyggðanefndar að afréttarlandið Búastaðatungur, milli Selár og Selsár inn að Ytri-Hrútá, hafi gengið undan Búastöðum við sölu jarðarinnar um 1893. Síðan hafi Búastaðatungur tilheyrt Krossavík. Í kaflanum um eyðibýlið Selsárvelli í fasteignamati N-Múlasýslu 1916-1918 segir að eigandi og notandi sé Jörgen bóndi Sigfússon í Krossavík. Hafi jörðin verið óbyggð síðan 1880. Beitiland sé nærtækt og hún eigi mikið upprekstrarland. Af því sem að framan er rakið má sjá að Búastaðatungna er jafnan getið með sérstökum hætti í heimildum um Búastaði. Landsvæði þetta er heiðarland, fjarri byggð og ekki hluti af eiginlegu landi Búastaða, sem liggja í Vesturárdal. Þykir flest benda til þess að þar hafi verið afréttur jarðarinnar Búastaða í þeim skilningi að hún hafi þar átt óbein eignarréttindi fremur en beinan eignarrétt. Liggur beinast við að álykta að réttur Búastaða til landsvæðisins hafi orðið til á þann hátt að landsvæðið hafi verið tekið til sumarbeitar fyrir búfé og annarra takmarkaðra afnota. Ekki er um það ágreiningur að byggingarbréf fyrir nýbýlum á landsvæðinu voru ekki gefin út af amtmanni í samræmi við nýbýlatilskipunina frá 15. apríl 1776. Því var ekki stofnað til eignarréttar þar á grundvelli nýbýlatilskipunarinnar. Ekki þykir ástæða til að fjalla hér sérstaklega um aðrar málsástæður eigenda Selsárvalla, þ.e. hefð og réttmætingar væntingar þeirra til eignarréttar að svæðinu, en látið nægja að vísa til umfjöllunar um þær í forsendum dómsins fyrir niðurstöðu um kröfur eigenda Mælifells, sbr. hér að framan, enda eiga hér við sömu sjónarmið. Hið sama gildir um þau rök stefnenda að úrskurður óbyggðanefndar brjóti í bága við ákvæði stjórnarskrár, stjórnsýslulaga og 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við Mannréttindasáttmála Evrópu. Í tilefni af þeirri málsástæðu stefnenda að eignarhald þeirra byggi einnig á viðskiptavenju, þar sem eignarréttur þeirra hafi verið virtur frá ómunatíð í öllum viðskiptum varðandi landsnytjar og eignarnámsbætur þ.á m. greiddar þeim vegna línustæða símans og húss á vegum símans, skal þó tekið fram að ekki verður séð að slíkt geti stofnað til eignarréttar eða talist sönnun fyrir beinum eignarrétti þeirra að landsvæðinu. Með vísan til framanritaðs er það niðurstaða dómsins að stefnendur hafi ekki sýnt fram á að landsvæði það sem óbyggðanefnd úrskurðaði sem þjóðlendu 29. maí 2007 í málinu nr. 3/2005, nefnt Selsárvellir í Vopnafirði, hafi öðlast stöðu jarðar að lögum og sé því eignarland þeirra, hvorki fyrir nám, löggerninga, hefð, né með öðrum hætti. Úrskurður óbyggðanefndar um eignarréttarlega stöðu þessa landsvæðis stendur því óhaggaður. Að fenginni þeirri niðurstöðu þykir ekki ástæða til að fjalla um varakröfur stefnenda. Samkvæmt öllu því sem að framan er rakið verður stefndi sýknaður af öllum kröfum stefnenda, eigenda Mælifells og Selsárvalla, í máli þessu. Eftir atvikum þykir rétt að hver aðila beri sinn kostnað af málarekstrinum. Stefnendur njóta gjafsóknar samkvæmt gjafsóknarleyfi 8. september 2008. Gjafsóknarkostnaður stefnenda, þ.e. þóknun lögmanns þeirra, Ólafs Björnssonar hæstaréttarlögmanns, sem ákveðst hæfileg 1.000.000 króna, greiðist úr ríkissjóði. Við ákvörðun lögmannsþóknunar hefur verið litið til þess að lögmaðurinn annast rekstur fleiri sambærilegra mála vegna aðliggjandi landsvæða í Vopnafirði. Virðisaukaskattur er innifalinn í lögmannsþóknun. Ingimundur Einarsson héraðsdómari kvað upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð: Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn að kröfum stefnenda, Veiðiklúbbsins Strengs ehf., Sunnudals ehf. og Heljardals ehf. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnenda, 1.000.000 króna, greiðist úr ríkissjóði. Ingimundur Einarsson
Mál nr. 449/2003
Skjalafals Vegabréf
Í samræmi við játningu L, 25 ára kínversks ríkisborgara, var hún sakfelld fyrir skjalafals samkvæmt 1. mgr. 155. almennra hegningarlaga með því að hafa við vegabréfaskoðun framvísað fölsuðu vegabréfi og þannig komið til landsins án gildra ferðaskilríkja og án vegabréfsáritunar. Við úrlausn málsins var litið til þess að vegabréf eru opinber skilríki, sem miklu skiptir að treysta megi í samskiptum manna og þjóða. Þegar eðli brotsins var virt, hversu alvarlegt það var og litið til almennra varnaðaráhrifa refsinga voru ekki efni til að skilorðsbinda refsinguna, sem þótti hæfilega ákveðin fangelsi í 30 daga.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 24. nóvember 2003 af hálfu ákæruvalds og krefst þess að refsing ákærðu verði þyngd. Ákærða krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms, en til vara að hún verði dæmd til vægustu refsingar, sem lög leyfa, og refsingin verði skilorðsbundin. Við meðferð málsins í héraði játaði ákærða sakargiftir og var málið rekið þar og dæmt samkvæmt 125. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Ákærða er 25 ára kínverskur ríkisborgari. Í málinu er henni gefið að sök skjalafals með því að hafa við vegabréfaskoðun á Keflavíkurflugvelli 8. nóvember 2003 framvísað fölsuðu vegabréfi og þannig komið til landsins án gildra ferðaskilríkja og án vegabréfsáritunar, eins og nánar er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Ákæra var gefin út 19. nóvember síðastliðinn og málið þingfest fyrir Héraðsdómi Reykjaness sama dag. Með hinum áfrýjaða dómi var ákærða sakfelld fyrir brot gegn 1. mgr. 155. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og dæmd til að sæta fangelsi í 30 daga, en fullnustu refsingar var frestað í eitt ár héldi hún almennt skilorð 57. gr. laganna með áorðnum breytingum. Ekki er ágreiningur um að háttsemi hennar varði við fyrrnefnt refsiákvæði. Ákærða var á leið frá Stokkhólmi til Minneapolis í Bandaríkjunum er hún var handtekin á Keflavíkurflugvelli í framhaldi þess að hún framvísaði þar við vegabréfaskoðun fölsuðu vegabréfi. Við ákvörðun refsingar ákærðu og þess hvort sú refsing skuli vera bundin skilorði eða ekki verður að líta til þess að vegabréf eru opinber skilríki, sem miklu skiptir að treysta megi í samskiptum manna og þjóða. Samkvæmt 1. mgr. 155. gr. almennra hegningarlaga skal það metið refsingu til þyngingar ef falsað skjal er notað sem opinbert skjal. Í athugasemdum með frumvarpi að lögum nr. 136/1998 um vegabréf kemur fram að á vegum alþjóðalögreglunnar Interpol hafi ítrekað verið vakin athygli á nauðsyn þess að auka öryggi í útgáfu vegabréfa, bæði varðandi ýmsa öryggisþætti í prentum vegabréfa og útgáfu þeirra. Þótt ekki sé dregið í efa að ákærða hafi viljað leita sér betra lífs og keypt vegabréfið af einhverjum, sem gerðu sér aðstöðu hennar að féþúfu, verður ekki fram hjá því horft að hún notaði hið falsaða skjal í þeim tilgangi að komast ólöglega inn í annað land. Ákærða er hins vegar ung að árum og ekkert liggur fyrir um að hún hafi áður gerst sek um refsiverða háttsemi. Þegar til alls framanritaðs er litið er refsing hennar hæfilega ákveðin í hinum áfrýjaða dómi. Af hálfu ákærðu hefur því verið haldið fram að við ákvörðun refsingar vegna skjalafalsbrots hafi dómstólar að jafnaði skilorðsbundið refsinguna, þegar um fyrsta brot er að tefla og ekki hefur hlotist tjón af háttseminni. Brot ákærðu verður ekki lagt að jöfnu við slík brot, enda eru skjalafalsbrot af margvíslegum toga og við ákvörðun refsingar er í hverju tilviki litið til margra atriða. Þegar eðli brotsins er virt, hversu alvarlegt það er og litið til almennra varnaðaráhrifa refsinga eru ekki efni til að skilorðsbinda refsingu hennar. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað er staðfest. Ákærða verður dæmd til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Ákærða, Li Xiao Hua, sæti fangelsi í 30 daga. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað skal vera óraskað. Ákærða greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Jóhannesar Alberts Sævarssonar hæstaréttarlögmanns, 50.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 20. nóvember 2003. I. Málið höfðaði Lögreglustjórinn á Keflavíkurflugvelli með ákæru útgefinni 19. nóvember 2003 á hendur ákærðu, Li Xiao Hua, kínverskum ríkis­borgara, fæddri 10. október 1978, búsettri í Guan Zhou í Canton fylki í Kína, fyrir skjalafals, með því að hafa eftir komu til Íslands með flugi frá Stokkhólmi 8. nóvember síðastliðinn, við vega­bréfa­­skoðun vegna landamæraeftirlits á Keflavíkurflugvelli, framvísað fölsuðu japönsku vega­­bréfi, útgefnu á nafnið Keiko Miyata, þar sem skipt hafði verið um upplýsingasíðu og í stað ljósmyndar af upphaflegum eiganda þess verið sett mynd af ákærðu, og hún þannig komið til landsins án gildra ferðaskilríkja og án vegabréfsáritunar, en málsatvikum er nánar lýst í ákæru. Þess er krafist að ákærða verði dæmd til refsingar fyrir brot á 1. mgr. 155. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, en til vara fyrir brot á 1. mgr. 5. gr. og 1. mgr. 6. gr., sbr. a-lið 1. mgr. 57. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga. Með afdráttarlausri játningu ákærðu fyrir dómi, sem samrýmist framburði hennar hjá lögreglu og öðrum gögnum málsins, er framangreind háttsemi hennar sönnuð. Óumdeilt er að ákærða hafi vitað að vegabréfið væri falsað og að hún hafi framvísað því í blekkingarskyni vegna landamæraeftirlits á Keflavíkurflugvelli til að komast út af Schengen-svæðinu og til Bandaríkjanna. Að þessu virtu þykir háttsemi hennar varða við 1. mgr. 155. gr. almennra hegningarlaga, en þeirri heimfærslu ákæruvaldsins til refsi­ákvæða er ekki mótmælt af hálfu ákærðu. II. Ákærða er 25 ára gömul. Rannsóknargögn málsins bera með sér að hún sé af fátæku fólki komin í Kína og hafi farið frá heimalandi sínu í lok október, með viðkomu í Tælandi þar sem hún hafi keypt hið falsaða vegabréf á svörtum markaði. Í framhaldi hafi hún verið kynnt fyrir manni, sem hafi útvegað henni flugfarseðil til Bandaríkjanna, en þangað hafi hún ætlað að flytja í von um betra líf. Hafi hún samið svo um við manninn að hún myndi greiða honum 20-30.000 bandaríkjadali fyrir aðstoðina og taldi að hún yrði ekki lengur en 2-3 ár að greiða skuldina ef hún kæmist til Bandaríkjanna. Þar væri hægt að fá góða atvinnu, svo að hún gæti einnig sent foreldrum sínum peninga til Kína. Frá Tæ­landi hafi hún flogið til Svíþjóðar í fylgd með ókunnum manni, með við­komu í fleiri löndum, sem ákærða kunni ekki að nefna, og þaðan með enn öðrum manni til Íslands, þar sem þau hafi millilent, á fyrirhugaðri leið sinni til Bandaríkjanna. Hafi sá maður sagt henni við komuna hingað til lands að þau skyldu þykjast vera kærustu­­par, hann myndi sjá um allt og að hún ætti bara að fylgja honum eftir, en ákærða kann varla orð í ensku. Er nú í ljós komið að maður sá er fylgdi henni til Íslands heitir Li Qiang og sætir ákæru fyrir sams konar brot og ákærða (mál réttarins nr. S-2169/2003), en við komu til landsins gaf hann upp nafnið Kenichi Yasuhara og fram­vísaði því til stuðnings fölsuðu japönsku vegabréfi með mynd af sér í. Að sögn Li Qiang mun ákærða hafa ferðast í fylgd með honum frá Madrid til Stokkhólms og þaðan með flugi til Íslands. Við leit á Keflavíkurflugvelli fundust tæplega 1.300 bandaríkjadalir í fórum ákærðu og rúm­lega 2.100 dalir í fórum samferðamanns hennar, auk andvirðis ríf­lega 130.000 króna í öðrum gjald­eyri. III. Framangreind lýsing á ferðatilhögun ákærðu og öll atvik að broti hennar bera þess glögg merki að hún sé fórnarlamb mansals, en á undanförnum árum hefur færst í vöxt að einstaklingar og alþjóð­legir glæpahringar hafi gert örbirgð íbúa fátækra þjóða að féþúfu sinni. Er einkennandi fyrir fólk í hennar stöðu að vera sent fjárlítið til ókunnugra landa, yfirleitt fleiri en eins, þar sem það er kynnt fyrir ónafn­greindum tengi­liðum, sem útvega því fölsuð vegabréf og flugfarseðla gegn himin hárri greiðslu, sem við­komandi skuldbinda sig til að endurgreiða eftir að komið er á áfangastað. Eru Banda­ríkin „vinsæl“ í þessu sambandi, en svo virðist sem auðvelt sé að telja fólki, sem býr við mikla efnahagslega fátækt í heimalandi sínu, trú um að í landi eins og Bandaríkjunum bíði þeirra gull og grænir skógar, með nægri atvinnu og góðum launum. Hitt gleymist í kynningar­­ferlinu að réttarstaða þessa fólks í viðkomandi landi er bágborin, enda um ólög­lega innflytjendur að ræða. Þar njóta viðkomandi ekki sjálf­sagðra félagslegra réttinda, eru oft ekki mælandi á tungumál viðkomandi lands og eru algjör­lega háðir þeim aðila, sem tekur á móti þeim á áfangastað, um húsaskjól og atvinnu. Sú atvinna verður eðli máls samkvæmt ekki opinber og felst oftar en ekki í vinnu í svokölluðum „sweat-shops“, á veitingastöðum og/eða við vændi, þar sem fólki er haldið nauðugu að störfum og þarf að vinna langan vinnudag, í þeirri von að geta endurgreitt tugþúsunda dala skuld við „vel­gerðar­menn“ sína. Slíkt kallast vinnuþrælkun. Í tilviki ákærðu, sem er ung og á alla framtíðina fyrir sér, stóð hugur hennar til þess að komast til Bandaríkjanna, í von um mun betri lífskjör en í heimalandi sínu. Er ekki annað fram komið í málinu en að þessi þrá hennar hafi ýtt henni út á þá braut að útvega sér hin fölsuðu skilríki, í þeim tilgangi að nota þau til þess að blekkja meðal annars landa­mæra­verði, en sú varð raunin á er ákærða framvísaði vegabréfinu við vega­bréfa­­skoðun vegna landamæraeftirlits á Kefla­víkur­­flug­­velli. Þótt ekki megi gera lítið úr alvarleika háttsemi ákærðu, sem að lögum getur varðað fangelsi allt að 8 árum, er óhjákvæmilegt að líta til þess sem áður segir um tilgang ákærðu með brotinu, sem var ekki sá að baka öðrum tjón, heldur sá einn að freista þess að bæta lífskjör sín og fjölskyldu sinnar í framandi landi. „Glæpur“ hennar felst í því að vera ung, fátæk og auð­­trúa. Þykir því við ákvörðun refsingar mega líta til þeirra refsilækkunarsjónarmiða, sem tilgreind eru í 3. mgr. 155. gr. almennra hegningarlaga. Með framangreind atriði í huga og að teknu tilliti til aldurs ákærðu, hrein­skilnis­legrar játningar hennar fyrir dómi og þess að ekkert liggur fyrir um það í málinu að hún hafi áður gerst sek um refsiverða háttsemi, þykir refsing hæfilega ákveðin fangelsi í 30 daga. Af hálfu ákæruvaldsins var því haldið fram að tildæmd refsing fyrir brot ákærðu skyldi vera óskilorðsbundin, bæði vegna almennra og sérstakra varnaðaráhrifa, en senda bæri þau skilaboð til þeirra aðila, sem standa að ólöglegum flutningi fólks milli landa, að Ísland væri ekki ákjósanlegur kostur í slíkri brotastarfsemi. Var í því sambandi vísað til sænskrar dómaframkvæmdar. Þótt vissulega megi færa gild rök fyrir því að skilorðs­bundin fangelsis­refsing fyrir brot af þessu tagi, framið af erlendum ríkisborgara, sem fyrir liggur að verður vísað úr landi að lokinni dómsmeðferð, þjóni eðlis máls samkvæmt litlum eða engum varnaðartilgangi, verður að gæta sömu sjónarmiða og gagnvart íslenskum ríkis­borgurum, sem fundnir eru sekir um sams konar eða keimlík brot. Er löng hefð fyrir því að refsing fyrir fyrsta brot gegn skjalafalsákvæði almennra hegningarlaga, þar sem ekkert fjártjón verður af háttseminni og viðkomandi hefur ekki sakaferil, er að öðru jöfnu ákvörðuð skilorðsbundin. Þótt stemma verði stigu við ólög­legum flutningi fólks af ólíku þjóðerni inn á íslenskt yfir­ráða­svæði, hvort heldur sem er til dvalar hér á landi eða vegna millilendingar á leið til annarra áfangastaða, er ekki unnt að gera ákærðu að blóraböggli fyrir mun alvarlegri glæpi þeirra sem stóðu að ferð hennar. Ákærða var fórnarlamb þeirra og verður henni ekki fórnað öðru sinni, öðrum til viðvörunar. Til þess hefur hún ekki unnið með framan­greindri háttsemi sinni. Er því fallist á það sjónarmið verjanda að skilorðs­binda refsingu ákærðu, svo sem nánar greinir í dómsorði. Samkvæmt 1. mgr. 165. gr. laga um meðferð opinberra mála ber að dæma ákærðu til greiðslu alls sakarkostnaðar, annan en þóknun Steingríms Þorbjarnarsonar dómtúlks, sem dómari kvaddi til aðstoðar við meðferð málsins. Þykir hún hæfilega ákveðin 8.000 krónur og greiðist úr ríkissjóði, sbr. 4. mgr. 13. gr. laganna. Þóknun Jóhannesar Alberts Sævarssonar hæstaréttarlögmanns er hæfilega ákveðin 40.000 krónur og greiðist sem fyrr segir af ákærðu. Eyjólfur Kristjánsson löglærður fulltrúi Lög­reglu­stjórans á Keflavíkurflugvelli sótti málið af hálfu ákæruvalds. Jónas Jóhannsson héraðsdómari kvað upp dóminn. DÓMSORÐ: Ákærða, Li Xiao Hua, sæti fangelsi í 30 daga, en fresta skal fullnustu refsingarinnar og hún niður falla að liðnu einu ári frá dómsuppsögu haldi ákærða almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Ákærða greiði 40.000 króna þóknun skipaðs verjanda síns, Jóhannesar Alberts Sævarssonar hæstaréttarlögmanns, sem og annan sakarkostnað; þó ekki 8.000 króna þóknun til dómtúlks.
Mál nr. 38/2000
Vinnuslys Skaðabætur
G slasaðist við vinnu sína hjá einkahlutafélaginu GÚ þegar hjólbarði, sem hann reyndi að setja á felgu, sprakk við loftdælingu, en felgan var af óvenjulegri stærð. Talið var ósannað gegn andmælum verkstjóra GÚ að hann hefði gefið G fyrirmæli um að setja hjólbarðann á felguna og varð því að leggja til grundvallar að G hefði gert það að eigin frumkvæði. Á það varð fallist með héraðsdómi að GÚ yrði ekki metið til sakar að nýir starfsmenn hefðu ekki sérstaklega verið varaðir við þessari óvenjulegu felgustærð. Hins vegar hefði G átt að gæta varúðar með því að hleypa loftinu úr, kanna aðstæður og leita aðstoðar, þegar illa gekk að dæla lofti svo hjólbarðinn færi í réttar skorður. Var staðfest niðurstaða héraðsdóms um sýknu GÚ af kröfu G um skaðabætur vegna slyssins.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 1. febrúar 2000 og krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 3.398.514 krónur með 2% ársvöxtum frá 20. nóvember 1996 til 20. nóvember 1998, en dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum 380.798 krónum. Hann krefst og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem honum var veitt fyrir héraðsdómi. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður felldur niður. Vátryggingafélagi Íslands hf. var stefnt til réttargæslu fyrir Hæstarétt. I. Svo sem í héraðsdómi greinir slasaðist áfrýjandi við vinnu sína hjá stefnda 20. nóvember 1996 þegar hjólbarði, sem hann reyndi að setja á felgu, sprakk við loftdælingu. Kveður áfrýjandi felguna hafa þeyst í sig, en við það hafi hann misst meðvitund og jafnframt skollið tvo til þrjá metra aftur fyrir sig. Hann brotnaði á hægri úlnlið og fékk áverka í hálsi og baki. Var varanlegur miski hans og örorka metin af örorkunefnd 13. október 1998. Stefndi tilkynnti lögreglu og Vinnueftirliti ríkisins um slysið. Meginefni skýrslu vinnueftirlitsins, sem gerð var á slysdegi, er rakið í héraðsdómi. Þar er greint frá þeirri ályktun að slysið megi rekja til þess að stærð felgunnar, sem áfrýjandi vann við, hafi verið afbrigðileg. Hún hafi verið af sérstakri gerð Citroën bifreiða, en nokkrar slíkar hafi verið fluttar til landsins fyrir um 15 árum. Áfrýjandi gaf skýrslu hjá lögreglunni 25. nóvember 1996 og lýsti þar hvað gerst hafi. Maður hafi komið á verkstæði stefnda með fjórar felgur og beðið um að settir yrðu á þær sólaðir hjólbarðar, sem hann hugðist festa þar kaup á. Áfrýjanda hafi sýnst felgurnar vera 15 tommur að stærð og því sett á eina þeirra 15 tommu hjólbarða. Hann hafi dælt lofti í hjólbarðann og séð á mæli að þrýstingur hafi verið orðinn 40 pund, en síðan myndi hann ekki meira fyrr en hann hafi rankað við sér á gólfinu. Fyrir héraðsdómi bar áfrýjandi á nokkuð aðra leið um tildrög slyssins. Þar sagði hann að verkstjóri stefnda hafi upphaflega sótt 14 tommu hjólbarða til að setja á felgurnar, en áfrýjandi hafi síðan átt að annast verkið. Hann hafi séð að þeir hjólbarðar pössuðu augsýnilega ekki á felgurnar og því kallað til verkstjórans og sagt honum það. Þá hafi verkstjórinn kallað á móti að hann ætti að prófa 15 tommuna. Áfrýjandi hafi náð í þá stærð hjólbarða og sett einn þeirra á felgu. Sólaðir hjólbarðar væru oft erfiðir og hafi hann þannig þurft að bíða eftir að nægilegt loft væri komið í hjólbarðann til þess að hann félli að felgunni. Loftdælingin hafi verið komin í 40 pund þegar hann leit síðast á mælinn. Eftir það hafi hjólbarðinn sprungið. II. Fram er komið í málinu að áfrýjandi var ráðinn til starfa hjá stefnda vorið 1995 og vann í það sinn til nóvember á því ári. Hann hóf aftur störf hjá stefnda vorið 1996 og starfaði þá óslitið til slysdags. Hefur verkstjóri stefnda borið að áfrýjandi hafi í það skipti verið ráðinn sem vanur maður. Ágreiningslaust er að starfið hjá stefnda hafi verið einfalt og ekki krafist mikillar þjálfunar. Stefndi hefur mótmælt fyrrgreindri staðhæfingu áfrýjanda, sem fram kom í skýrslu hans fyrir héraðsdómi, um að hann hafi þegar slysið bar að höndum verið að leitast við að setja 15 tommu hjólbarða á felgu samkvæmt fyrirmælum verkstjóra. Þegar þess er gætt að frásögn áfrýjanda var ekki á þennan veg í áðurnefndri skýrslu, sem hann gaf hjá lögreglu í kjölfar slyssins, verður að fallast á með héraðsdómara að ósannað sé gegn andmælum verkstjórans að hann hafi gefið slík fyrirmæli. Verður því lagt til grundvallar að áfrýjandi hafi að eigin frumkvæði reynt að setja hjólbarða umræddrar stærðar á felguna. Áfrýjandi hefur ekki fært fram viðhlítandi gögn til að leiða líkur gegn þeirri staðhæfingu stefnda að um margra ára skeið hafi ekki verið leitað á verkstæði hans með felgur af þeirri stærð, sem áfrýjandi vann við þegar hann varð fyrir slysinu. Verður því að fallast á með héraðsdómi að stefnda verði ekki metið til sakar að nýir starfsmenn hafi ekki sérstaklega verið varaðir við þessari óvenjulegu felgustærð. Fram er komið í málinu að felgan hafi verið öðru vísi löguð en almennt gerðist og auðkennd með stærðinni 390 mm. Þegar til þess er litið að áfrýjandi vissi áður en slysið bar að höndum að 14 tommu hjólbarði passaði ekki á felguna, hún var öðru vísi útlits en almennt var og illa gekk að dæla lofti svo að hjólbarðinn færi í réttar skorður, verður að telja að hann hefði átt að gæta varúðar með því að hleypa loftinu úr, kanna aðstæður og leita aðstoðar. Ekkert er fram komið til stuðnings því að galli, sem stefndi beri ábyrgð á, geti hafa verið á hjólbarðanum, svo sem áfrýjandi hefur haldið fram. Þegar allt þetta er virt ásamt því að slys áfrýjanda verður að öðru leyti rakið til óhapps, sem stefndi ber ekki sök á, verður að staðfesta niðurstöðu héraðsdóms um sýknu stefnda. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað skulu vera óröskuð. Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 15. desember 1999. Mál þetta, sem dómtekið var 17. nóvember sl., var höfðað með stefnu, áritaðri um birtingu 4. maí sl. Stefnandi er Guðmundur Ari Jensson, kt. 291274-3669, Engihjalla 3, Kópavogi. Stefndi er Gúmmívinnustofan ehf., kt. 580169-3769, Réttarhálsi 2, Reykjavík. Réttargæslustefndi er Vátryggingafélag Íslands hf., kt. 690689-2009, Ármúla 3, Reykjavík. Endanlegar dómkröfur stefnanda: Að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda skaðabætur að fjárhæð 3.398.514 kr. auk 2% vaxta skv. 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 frá 20. nóvember 1996 til 20. nóvember 1998 en með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá þeim degi að frádregnum 380.798 kr. sem stefnandi fékk greiddar úr launþegatryggingu 22. október 1998. Þess er krafist að vextir og dráttarvextir leggist við höfuðstól kröfunnar á 12 mánaða fresti sbr. 12. gr. vaxtalaga, í fyrsta sinn 20. nóvember 1997. Jafnframt er krafist málskostnaðar að mati dómsins að viðbættum virðisaukaskatti eins og málið væri ekki gjafsóknarmál, en stefnandi fékk gjafsókn í máli þessu með leyfi dómsmálaráðherra, dags. 21. apríl 1999. Dómkröfur stefnda: Stefndi krefst aðallega sýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar að mati dómsins en til vara er þess krafist að sök verði skipt í málinu, stefnukröfur lækkaðar og málskostnaður felldur niður. Á hendur réttargæslustefnda eru ekki gerðar kröfur og ekki eru gerðar kröfur af hálfu réttargæslustefnda. Stefnandi slasaðist við vinnu sína á dekkjaverkstæði stefnda þann 20. nóvember 1996. Þá er stefnandi slasaðist var hann að setja dekk á felgu. Í lögregluskýrslu, dags. 20. nóv. 1996, kemur fram að sjónarvottur að slysi stefnanda hafi verið Gunnlaugur Ingimundarson, verkstjóri stefnda. Í lögreglu-skýrslunni segir eftir Gunnlaugi að orsakir slyssins hafi verið þær að hjólbarðinn hafi verið of lítill fyrir felguna sem hann átti að fara á. Hjólbarðinn hafi verið 15” en felgan fyrir rúmlega 15” hjólbarða. Alltof mikið loft hefði þurft til að fylla hjólbarðann og koma honum á felguna og afleiðingin orðið sú að hann sprakk. Lögreglan hafði samband við stefnanda þar sem hann var á slysadeild til rannsóknar. Í lögregluskýrslunni er haft eftir stefnanda að hann hafi verið að dæla lofti í hjólbarða og síðast þegar hann hefði litið á loftmælinn hefðu verið komin 40 pund af lofti í hjólbarðann. Stefnandi kvaðst hafa dælt nokkuð meira lofti áður en hjólbarðinn sprakk. Stefnandi sagði að sér hefði verið ókunnugt um að hjólbarðinn hefði verið of lítill fyrir felguna. Lögreglan í Reykjavík tilkynnti Vinnueftirliti ríkisins um slysið á slysdegi. Í skýrslu vinnueftirlitsins dags. sama dag segir m.a.: “Tildrög slyssins voru þau að slasaði var að setja hjólbarða á felgu. Þegar hann hafði komið barðanum fyrir hóf slasaði að dæla lofti í hann. Við loftdælinguna átti barðinn að þenjast út og þrýstast að jöðrum felgunnar, eins og jafnan gerist í svona tilfellum. Í þetta skipti stóð innri kantur hjólbarðans á þeirri hlið sem snéri upp fastur í brík í felgunni og hreyfðist ekki þrátt fyrir loftdælinguna. Slasaði varaðist þetta ekki og hélt dælingu áfram þar til kanturinn slitnaði og hjólbarðinn sprakk upp. Við það þeyttist slasaði 2.0 m frá vélinni og lenti á örmum sem eru neðantil á annarri affelgunarvél.” Í skýrslunni segir enn fremur: “Orsök slyssins má rekja til þess að felgustærðin var afbrigðileg. Venjan er sú að felgur og hjólbarðar eru með tommumáli og má þá einu gilda hver framleiðandinn er og hvort millimetramál sé notað að öðru leyti eða ekki. Undantekning frá þessari reglu hér á landi mun vera sú að fyrir u.þ.b. 15 árum voru fluttir inn nokkrir Citroenbílar með felgum með millimetramáli. Felgan sem slasaði vann við mun að öllum líkindum hafa verið undan einum þessara bíla. Hún er 390 mm í þvermál, sem lætur nærri að vera 15 3/8” en hjólbarðinn var 15”. Þessi stærðarmunur skýrir hvers vegna hjólbarðinn stóð á sér og sprakk. Vinnubrögð slasaða virðast hafa verið eðlileg og samkvæmt því sem tíðkast. Í ljósi þess hvað felgur af þessari stærð eru fátíðar var þess varla að vænta að slasaða, sem er ungur að árum, hafi verið kunnugt um þær. Því hafi hann ekki varast hættuna sem notkun þeirra fylgdi og slys hlotist af.” Stefnandi gaf skýrslu fyrir lögreglu 25. nóvember 1996. Þar bar hann að maður hafi komið á verkstæðið með fjórar álfelgur og beðið um að setja á þær sóluð ný dekk. Stefnanda sýndist þetta vera 15” felga og fór því að setja á hana 15” dekk. Síðast þegar hann leit á mælinn hafi verið komin 40 pund í dekkið. Stefnandi sagði vinnubrögð sín hafa verið eðlileg að öllu leyti, það hafi bara verið felgan sem var of stór fyrir dekkið. Það séu ekki til nein dekk sem passi á þessar felgur. Eigandi felgnanna hafi ekki talað um að þær væru af óvenjulegri stærð. Gunnlaugur Ingimundarson verkstjóri hjá stefnda gaf skýrslu vegna slyssins hjá lögreglu 29. janúar 1997. Þar bar hann að maður hefði komið með bifreið af Citroengerð, til þess að fá dekk undir bifreiðina. Gunnlaugur kvaðst ekki hafa vitað að maðurinn væri með aukafelgur í bifreiðinni sem dekkin áttu að fara á. Hann kvaðst hafa tekið til dekk sem pössuðu á felgurnar sem undir bifreiðinni voru. Þegar stefnandi ætlaði að skipta um undir bifreiðinni hafi hann fengið að vita það hjá eiganda bifreiðarinnar að dekkin ættu að fara á þessar aukafelgur sem í bifreiðinni voru. Þá hafi stefnandi farið og náð í önnur dekk sem hann hélt að pössuðu á þessar felgur. Þegar stefnandi var að setja loft í fyrsta dekkið hafi komið hvellur og dekkið sprungið, felgan losnað af vélinni og lent á stefnanda. Gunnlaugur kvaðst ekki hafa séð þetta, bara heyrt þegar hvellurinn kom og þá séð stefnanda liggja á gólfinu. Eftir slysið hefur stefnandi haft veruleg óþægindi vegna þeirra áverka sem hann varð fyrir við framangreint slys. Óskað var eftir áliti örorkunefndar sem skilaði álitsgerð 13. október 1998. Niðurstaða örorkunefndar var að varanlegur miski vegna afleiðinga slyssins sé 15% og örorka 15%. Að sögn stefnanda hefur hann ekki getað unnið líkamlega erfið störf vegna afleiðinga þess og telur slysið hafa dregið mjög úr möguleikum sínum á starfsvali. Stefnandi vinnur nú á veitingastað. Kröfur stefnanda um skaðabætur úr hendi stefnda eru á því byggðar að verkstjórn og leiðbeiningum yfirmanna á dekkjaverkstæði Gúmmívinnustofunnar ehf. hafi verið áfátt. Stefnandi hafi unnið undir eftirliti og samkvæmt leiðbeiningum verkstjóra sem hafi haft skipunarvald yfir stefnanda. Stefnandi hafi þegar slysið varð verið að vinna verk undir stjórn verkstjóra sem hafi gefið honum fyrirmæli um hvernig verkið skyldi unnið og hvaða dekkjastærð skyldi nota í umrætt sinn. Gera verði ríkar kröfur til verkstjóra sem hafi eftirlit með og leiðbeini óreyndum og ungum starfsmönnum við vinnu með tæki og búnað sem hafi sérstakar hættur í för með sér. Stefnandi hafi einungis unnið á dekkjaverkstæðinu í 7 mánuði og hafi honum ekki verið kunnugt að sumar bifreiðar væru með felgur sem telja megi afbrigðilegar frá því sem almennt gerist hvað þá að í umrætt skipti væri um slíka felgu að ræða. Gera verði þær kröfur til verkstjóra á dekkjaverkstæði að hann þekki þær hættur sem séu samhliða starfi og leiðbeini stafsmönnum sínum á góðan og gegna máta. Verkstjóranum hafi verð kunnugt að í umferð væru Citroen bifreiðar með afbrigðilegri felgustærð. Þrátt fyrir þessa vitneskju hafi hann engar ráðstafanir gert til þess að kanna hvort um slíkar felgur væri að ræða umrætt sinn, enda þótt honum væri ljóst að viðskiptavinurinn hafði óskað eftir hjólbörðum undir slíka bifreið. Af hálfu stefnanda er því sérstaklega mótmælt að um eigin sök stefnanda hafi verið að ræða þar sem um hafi verið að ræða einfalt verk. Um þetta efni er vísað til skýrslu Vinnueftirlitsins sem gerð var í kjölfar slyssins. Þar segi að vinnubrögð stefnanda hafi verið eðlileg og samkvæmt því sem tíðkast. Þar segi enn fremur að í ljósi þess hvað felgur af þessari ákveðnu stærð séu fátíðar hefði þess varla verið að vænta að stefnanda væri kunnugt um þær, sakir ungs aldurs hans, en felgur af umræddri stærð hafi verið undir bifreiðum sem voru fluttar inn um það bil 15 árum fyrir slysið. Með hliðsjón af þessu sé ljóst að eftirlits- og leiðbeiningarskylda verkstjórans hafi brugðist en hér hafi þessar skyldur verið ríkari en ella vegna hinna óvenjulegu aðstæðna, reynsluleysis og ungs aldurs stefnanda. Verði stefndi því alfarið að bera ábyrgð á tjóni stefnanda. Þá er og á því byggt að hjólbarðinn, sem stefnandi var að vinna við, hafi verið haldinn framleiðslugalla þar sem á honum hafi verið veikur punktur sem hafi gefið sig þegar lofti var dælt í hann, en stefndi sé framleiðandi og seljandi hjólbarðans, sem var svokallaður “sólaður” hjólbarði, þ.e. notaður hjólbarði, sem á hafi verið límt nýtt slitmunstur. Stefnandi rökstyður fullyrðingar um framleiðslugalla hjólbarðans með því að hjólbarðinn hafi gefið sig án þess að dælt hafi verið í hann lofti umfram það sem eðlilegt geti talist miðað við aðstæður. Krafa stefnanda sundurliðast þannig: Þjáningabætur skv. 3. gr. skaðabótalaga, en við útreikning bótanna er miðað við að stefnandi hafi verið veikur án þess að vera rúmliggjandi í 284 daga kr. 218.680 Varanlegur miski skv. 4. gr. skaðabótalaga kr.659.931 Varanleg örorka skv. 5. og 6. gr. skaðabótalaga kr. 2.519.903 Varðandi útreikning bótafjárhæðar segir stefnandi að miðað sé við vísitölu neysluverðs til verðtryggingar í október 1998, sem hafi verið 182.80 stig. Krafa um þjáningabætur byggist á reglu 3. gr. skaðabótalaga en í álitsgerð örorkunefndar komi fram að stefnandi hafi eftir 1. september 1997 ekki getað vænst frekari bata vegna afleiðinga slyssins og því sé við það miðað að hann hafi verið veikur án þess að vera rúmliggjandi í 284 daga. Útreikningur kröfunnar miðist við framreiknaða fjárhæð 3. gr., 770 kr. x 284 = 218.680 kr. Krafa vegna varalegs miska er byggð á 4. gr. skaðabótalaga og miðist við 15% miska samkvæmt örorkumati. Útreikningur kröfunnar miðist við framreiknaða fjárhæð samkvæmt 4. gr. og séu 15% hennar 659.931 kr. Krafa um bætur vegna varanlegrar örorku er byggð á 5. og 6. gr. skaðabótalaga. Bótafjárhæð vegna varanlegrar örorku stefnanda var reiknuð út miðað við meðaltekjur verkamanna árið 1996 alls 1.547.700 kr. auk 6% álags vegna lífeyrissjóðsgreiðslna atvinnurekanda 92.862 kr. samtals 1.640.562 kr. Fjárhæðin var síðan verðbætt og eru tekjur þær sem lagðar voru til grundvallar útreikningnum því í heild 1.679.935 kr. Varðandi bótaskyldu stefndu er vísað til ólögfestra meginreglna skaðabótaréttar um vinnuveitendaábyrgð og reglna skaðabótaréttarins um ábyrgð framleiðanda á tjóni vegna galla á framleiðsluvöru. Varðandi útreikning og fjárhæð skaðabóta er vísað til 2., 3., 4., 5. og 16. greinar skaðabótalaga nr. 50/1993. Varðandi vaxtakröfu er vísað til ákvæða vaxtalaga nr. 25/1987, einkum III. kafla laganna, með síðari breytingum. Varðandi málskostnað er vísað til 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og um gjafsóknarkostnað er vísað til ákvæða XX. kafla laga nr. 91/1991. Varðandi virðisaukaskatt á málskostnað er vísað til ákvæða laga um virðisaukaskatt nr. 50/1988 en stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur og því sé honum nauðsynlegt að fá dóm fyrir skattinum úr hendi stefndu. Málsástæður og rökstuðningur stefnda Sýknukrafa stefna er á því byggð að slys stefnanda verði hvorki rakið til skorts á verkstjórn og leiðbeiningum né til framleiðslugalla á hjólbarðanum heldur til gáleysis stefnanda sjálfs og óhappatilviljunar. Megi ráða af umsögn Vinnueftirlitsins að orsök þess að hjólbarðinn sprakk hafi ekki verið galli í hjólbarðanum eða skortur á verkstjórn og eftirliti heldur stærðarmunur hjólbarða og felgu. Stefnanda hafi yfirsést það. Einnig hafi honum yfirsést að kantur hjólbarðans sem upp snéri stóð fastur og hjólbarðinn þandist ekki út að jöðrum felgunnar eins og hann átti að gera. Þessar yfirsjónir séu aðeins að kenna aðgæsluleysi stefnanda sjálfs. Hefði hann fylgst betur með stöðu hjólbarðans á felgunni hefði hann væntanlega gert sér grein fyrir að hjólbarðinn passaði ekki og hætt loftdælingu í tíma og ekkert slys orðið. Stefnandi hafi verið vanur starfsmaður og því átt að gera sér ljóst að hjólbarðinn var of lítill eða eitthvað var að þar sem hjólbarðinn þandist ekki út eins og hann átti að gera. Hefði stefnandi því átt að hætta loftdælingunni og leita til verkstjóra en það hafi hann ekki gert heldur haldið áfram dælingu þar til hjólbarðinn sprakk. Frásögn stefnanda hjá örorkunefnd af atvikum slyssins bendi til þess að hann hafi dælt lofti í dekkið langt umfram eðlileg mörk. Við stefnda eða starfsmenn hans sé ekkert að sakast. Stefnanda hafi í upphafi starfs verið kennd rétt vinnubrögð og um felgu- og dekkjastærðir. Þá hafi verkstjóra stefnda ekki verið sagt frá því að ökumaður Citroenbifreiðarinnar hefði með sér lausar felgur og vildi fá hjólbarða á þær. Verkstjórinn hafi því ekki getað leiðbeint stefnanda um þessar felgur eða dekkjastærð á þær. Stefnandi hafi sjálfur valið hjólbarðana á felgurnar og hafi aðrir starfsmenn stefnda ekki komið þar nærri eða að verki stefnanda að öðru leyti. Þess verði ekki krafist að viðlagðri skaðabótaábyrgð að stefndi eða verkstjórar hans hefðu uppi sérstakar viðvaranir eða vöruðu stefnanda sérstaklega við felgustærð fáeinna Citroenbifreiða sem fluttur höfðu verið til landsins fyrir 15 árum þar sem felgum þeirra hafi yfirleitt verið hent þegar dekkin á þeim voru búin auk þess sem svo gamlir bílar hafi tæpast verið lengur í umferð. Ekki sé unnt að ætlast til þess að verkstjórar eða aðrir starfsmenn hjólbarðaverkstæða hafi svo fátíðar felgur í huga. Verði ekki á sýknukröfu stefnda fallist er krafist sakarskiptingar vegna eigin sakar stefnanda á slysinu og lækkunar stefnufjárhæða. Stefnukröfum er mótmælt sem of háum. Krafa um þjáningabætur í 284 daga sé bersýnilega röng. Samkvæmt 3. gr. skaðabótalaga eigi stefnandi ekki rétt á þjáningabótum nema meðan hann var veikur. Komi fram í áliti örorkunefndar að stefnandi hafi verið farinn að vinna að liðnum mánuði frá slysinu og hafi hann því ekki verið veikur lengur en mánuð. Megi hér ekki rugla saman veikindatíma í skilningi laganna og stöðugleikatímapunkti eða þegar ekki sé að vænta frekari bata. Þá beri aða beita lækkunarheimild 3. gr. skaðabótalaga þar sem krafa sé langt umfram 200.000. kr. Viðmiðunartekjum í útreikningi örorkubóta er mótmælt. Árslaun beri að ákvarða í takt við eigin vinnutekjur stefnanda næstliðna 12 mánuði fyrir slys eða í takt við tekjur hans síðustu ár fyrir slysið, sbr. 7. gr. skaðabótalaga. Krafa um örorkubætur sé of há. Ekki komi fram í stefnu hvaða vísitölur stefnandi notar við framreikning bótafjárhæða. Við aðalmeðferð málsins gaf stefnandi skýrslu fyrir dómi svo og Gunnlaugur Ingimundarson, verkstjóri hjá stefnda, og Halldór Guðnason, fyrrum starfsmaður stefnda. Stefnandi hafði fyrir slysið 20. nóvember 1996 unnið hjá stefnda á árinu 1995 frá vori til hausts og svo á árinu 1996 frá vori til slysdags. Tildrög slyssins sem málið er af risið eru þau að á verkstæði stefnda kom viðskiptavinur á Citroen bifreið og óskaði eftir að fá vetrardekk sett undir bifreið sína, sem var þá á 14” felgum. Verkstjóri stefnanda tók á móti beiðninni og sótti sjálfur 14” dekk á bifreiðina en fól stefnanda að annast dekkjaskiptin. Eftir þetta sagði bíleigandinn við stefnanda að hann vildi fá dekkin sett á felgur sem bíleigandinn var með í bifreiðinni. Dekkin sem verkstjórinn hafði náð í voru of lítil fyrir þær felgur. Stefnandi sótti þá 15” dekk inn á lager. Ágreiningur er um það hvort stefnandi hafi gert það að beiðni verkstjóra eða ekki. Hér fyrir dómi bar stefnandi að verkstjórinn hafi sagt sér að ná í 15” dekk þegar í ljós kom að 14” dekkin voru of lítil. Verkstjórinn fullyrti fyrir dómi að hann hafi ekki sagt stefnanda að gera þetta. Stefnandi hafi gert það að eigin frumkvæði. Stendur hér fullyrðing gegn fullyrðingu. Við skýrslugjöf stefnanda fyrir lögreglu 25. nóv. 1996 var m.a. bókað eftir stefnanda: “Mér sýndist þetta vera 15” felga og fór því að setja á hana 15” dekk Síðan kom í ljós að þessi felga var aðeins stærri en dekkið sem ég var að setja á hana. Verður því að telja ósannað að það hafi verið að fyrirmælum verkstjóra stefnda að stefnandi náði í 15” dekk. Felgan sem stefnandi slasaðist við er af mjög óvenjulegri stærð, 390 mm. Að sögn Gunnlaugs Ingimundarsonar, verkstjóra hjá stefnda, voru þessar felgur á annarri gerð af Citroenbílum en stefnandi var að vinna við þá er hann slasaðist. Þetta voru Citroenbifreiðar af árgerð 1975, að því er verkstjórinn taldi. Hann sagði að í flestum tilvikum hafi verið hætt að nota þessar felgur af því að þær pössuð ekki fyrir markaðinn hér. Þessar felgur séu 15 ¼”, þannig sé hægt að setja 15” dekk á þessar felgur en þegar pumpað er þá slitni kanturinn. Verkstjórinn sagði það ekki skrýtið að stefnandi hafi ekki gert sér grein fyrir þessu. Öll mál hér séu í tommum en ekki millimetrum. Þessar felgur séu mjög fátíðar. Tiltölulega fáir bílar hafi verið fluttir hingað til lands með svona felgur. Þurft hafi að sérpanta dekk undir þá og þess vegna hafi notkun á þessum felgum verið hætt. Stefnandi kvaðst ekki hafa fengið upplýsingar eða aðvaranir vegna þess að í gangi væru felgur sem ekki pössuðu fyrir venjulegar dekkjastærðir. Stefnandi tók fram að sóluð dekk séu oft erfið á, þau séu stífari. Hann kvaðst hafa verið kominn í um 40 pund og eftir það hafi dekkið sprungið. Venjan sé að pumpa meira lofti í dekkin til þess að þau smelli í felguna og svo sé aftur minnkað loftið í dekkjunum áður en farið er með bifreiðarnar af verkstæðinu. Stefnandi taldi ástæðu þess að dekkið sprakk að dekkið hafi verið gallað. Sóluð dekk séu stundum gölluð. Stefnandi kvaðst aldrei hafa heyrt um þessa felgustærð. Gunnlaugur Ingimundarson verkstjóri sagði að sóluð dekk þoli alveg 60-70 pund. Hann taldi ekki erfiðara að eiga við sóluð dekk en ný. Verkstjórinn hélt að ekki hefðu verið til dekk á verkstæðinu sem pössuðu fyrir þessar felgur. Hann taldi ekkert athugavert við vinnubrögð stefnanda. Verkstjórinn taldi að ekki hefði verið komið óeðlilega mikið loft í dekkið þegar það sprakk. Það þurfi ekki mikið loft til þess að það springi ef dekk passar ekki á felgu. Fram kom hjá Halldóri Guðnasyni, fyrrum starfsmanni stefnda, að ekki hafi verið talað sérstaklega um þessar felgustærðir við nýja starfsmenn. Ekki sé hægt að sjá að þetta passar ekki fyrr en farið er að pumpa í dekkið. Þarna hafi felgurnar komið dekkjalausar. Halldór taldi ekkert óeðlilegt að stefnandi áttaði sig ekki á stærð felgunnar. Telja verður ástæðu slyss stefnanda upplýsingaskort eiganda Citroen-bifreiðarinnar sem stefnandi var að vinna við. Enda er ekkert fram komið um óeðlileg vinnubrögð eða viðbrögð stefnanda. Ekki heldur um slæma vinnuaðstöðu hjá stefnda. Hugleiðingar um galla í hjólbarðanum sem stefnandi var að vinna við eru órökstuddar og ósannaðar. Það verður ekki metið stefnda til sakar að nýir starfsmenn væru ekki sérstaklega varaðir við þessari óvenjulegu felgustærð, sérstaklega þegar til þess er litið hve lítið er um að slíkar felgur séu í notkun. Með vísan til þess sem hér er rakið ber að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda enda eiga reglur um hlutlæga skaðabótaábyrgð ekki við um atvik máls þessa. Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður. Málskostnaður stefnanda sem hefur gjafsókn í málinu, 535.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði. Við ákvörðun málskostnaðar hefur verið litið til virðisaukaskattskyldu lögmannsþóknunar. Auður Þorbergsdóttir héraðsdómari kveður upp dóminn. D ó m s o r ð: Stefndi, Gúmmívinnustofan ehf., skal vera sýkn af kröfum stefnanda, Guðmundar Ara Jenssonar, í máli þessu. Málskostnaður fellur niður. Málskostnaður stefnanda, 535.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.
Mál nr. 553/2011
Kærumál Kröfugerð Frávísunarúrskurður staðfestur
Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem máli V á hendur D o.fl. var vísað frá dómi sökum vanreifunar. Hæstiréttur staðfesti hinn kærða úrskurð með vísan til þess að dómkröfur V uppfylltu ekki skilyrði 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 2. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., og gætu því ekki orðið grundvöllur úrskurðarorðs í héraði.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Jón Steinar Gunnlaugsson og Þorgeir Örlygsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru sem barst Héraðsdómi Reykjavíkur 29. september 2011 og Hæstarétti ásamt kærumálsgögnum 10. október sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 15. september 2011, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðilum var vísað frá dómi. Kæruheimild er í 133. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. Sóknaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst sóknaraðili þess „að fá að setja fram leiðréttingarskjal á kröfum sínum sem var hafnað í fyrri málsmeðferð.“ Til vara krefst hún þess að málskostnaður í héraði falli niður. Í báðum tilvikum krefst hún kærumálskostnaðar. Varnaraðilarnir David Louis, Jóhanna Snjólaug, Anna Elín og Peter Frank krefjast staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Varnaraðilarnir dánarbú Álfheiðar Bjarkar, Sigrún Margrét, Sigrún Anna Elín, Kristín Lilja, Halldór Steinn, Rut, Sigrún Anna, Bogi Kristinn, Alex, Ólafía Lára, Sævar Hólm, Linda Rut, Valur og Bogi Gísli Ísleifur krefjast staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Dómkröfur sóknaraðila eru ruglingslegar og ómarkvissar. Meðal annars fela þær að nokkru leyti í sér kröfur um að viðurkenndar verði málsástæður sem sóknaraðili hefur uppi. Kröfurnar uppfylla ekki skilyrði í 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sem hér á við samkvæmt 2. mgr. 131. gr. laga nr. 20/1991, og geta ekki orðið grundvöllur úrskurðarorðs í héraði. Þegar af þessari ástæðu verður hinn kærði úrskurður staðfestur. Sóknaraðili verður dæmdur til að greiða varnaraðilum kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Vera Ósk Steinsen, greiði varnaraðilum, David LouisChatham Pitt, Jóhönnu Snjólaugu Swift, Önnu Elínu Pitt Nielsen og Peter Frank Pitt hverju um sig 25.000 krónur í kærumálskostnað og dánarbúi Álfheiðar Bjarkar Einarsdóttur, Sigrúnu Margréti Einarsdóttur, Sigrúnu Önnu Elínu Stefánsdóttur, Kristínu Lilju Steinsen, Halldóri Steini Steinsen, Rut Steinsen, Sigrúnu Önnu Bogadóttur, Boga Kristni Bogasyni, Alex Einarssyni, Ólafíu Láru Einarsdóttur, Sævari Hólm Einarssyni, Lindu Rut Einarsdóttur, Vali Boga Einarssyni og Boga Gísla Ísleifi Einarssyni hverju um sig 15.000 krónur í kærumálskostnað. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 15. september 2011. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur, 4. desember 2009, var dánar­bú Svövu Storr, sem andaðist 22. ágúst 2009, tekið til opinberra skipta. Með bréfi skiptastjóra, mótteknu 25. febrúar 2011, var ágrein­ings­efni þessa máls skotið til úrlausnar dómsins. Málið, sem var þingfest 15. apríl sl., var tekið til úrskurðar um kröfu varnaraðila um frávísun, 1. september sl., að loknum munnlegum málflutningi. Sóknaraðili, Vera Ósk Steinsen, krefst þess aðallega að farið verði eftir erfða­skrá Svövu Storr frá 1997 í einu og öllu samkvæmt túlkun sóknaraðila og búskipti gerð endanleg með skiptingu innbús á Laugavegi til stjúpbarnabarna. Það er að stjúp­barna­börn fá innbú og fasteignir samkvæmt sameiginlegri erfðaskrá Storr-hjónanna frá 1976, afkomendur systkina Svövu skipti verðbréfum og banka­inni­stæðum, sem séu í hennar nafni, samkvæmt erfðaskrá 1997, lið 4 og 7, en munir og eigur sem ánefndir séu sér­stökum einstaklingum fari til þeirra. Til vara krefst sóknaraðili þess að verðbréfum og bankainnistæðum, á nafni Svövu Storr, verði haldið utan endanlegra búskipta á þeim forsendum að Svava, stjúp­barn og stjúpbarnabörn hafi öll fengið erlenda fjármuni að gjöf í kringum andlát Ludvigs Storr, gjöf eða arf, greitt af þeim gjafaskatt og ekki sanngjarnt að skipta aftur gjafafé Svövu, sem hluta hjúskapareignar, þegar gjafafé barns og barnabarna Ludvigs sé sleppt í þessum endanlegu búskiptum. Að Svava megi láta skyldmenni sín fá fé sitt (verðbréf og bankainnistæður) með erfðaskrá 1997 á sömu forsendum og hún fékk sitt 1977, sem séreign vegna þess að hægt sé að sanna, með framvísun skattskýrslna frá 1978, að þetta gjafafé sé meginuppistaða peningalegrar eignar hennar í dag. Til þrautavara krefst hún þess að búskiptin séu reiknuð út á þávirði, eigi að styðjast við þá túlkun varnaraðila að Svava megi ekki arfleiða meira en 1/3 virði búshluta síns (50% alls bús) samkvæmt sameiginlegri erfðaskrá hjónanna frá 1976. Sóknaraðili krefst þess að kostnaður af þessu búskipta- og dómsmáli greiðist af þeim fjármunum sem eru til skipta, nema dómari telji að kostnaður skuli dreifast á annan hátt á málsaðila. Varnaraðilar, David L. C. Pitt, Snjólaug Swift, Elín Pitt Nielsen og Peter F. Pitt, krefjast þess aðallega að málinu verði vísað frá dómi. Til vara krefjast þeir þess að við skipti á dánarbúi Svövu Storr, kt. 210217-4019, verði farið eftir frumvarpi að úthlutunargerð sem lagt var fram á skiptafundi í dánarbúinu, 17. febrúar 2011. Þá krefjast þau málskostnaðar úr hendi sóknaraðila bæði vegna aðal- og varakröfu. Varnaraðilar, dánarbú Álfheiðar Einars­dóttur, Sigrún Einarsdóttir, Sigrún Stefáns­dóttir, Kristín Lilja Steinsen, Halldór Steinn Steinsen, Rut Steinsen, Sigrún Anna Bogadóttir, Bogi Kristinn Bogason, Alex Einars­son, Ólavía Einarsdóttir, Sævar Einars­son, Linda Einarsdóttir, Valur Einarsson og Bogi Gísli Ísleifur Einarsson, krefjast þess aðallega að málinu verði vísað frá dómi. Til vara krefjast þau þess að kröfum sóknaraðila verði alfarið hafnað. Í báðum tilvikum krefjast þau málskostnaðar úr hendi sóknaraðila sér að skaðlausu. Málavextir Ludvig Storr, fæddur 21. október 1897, var tvíkvæntur. Fyrst kvæntist hann Elínu Sigurðar­dóttur, en hún lést 22. september 1944. Einkabarn þeirra var Anna Dúfa Storr, fædd 3. ágúst 1923 en látin 27. ágúst 1989. Börn Önnu Dúfu eru varnaraðilarnir Anna Elín Pitt Nielsen, David L.C. Pitt, Jóhanna Snjólaug Swift, og Peter Frank Pitt. Í desember 1948 kvæntist Ludvig Svövu Einarsdóttur (Svövu Storr). Ludvig lést 19. júlí 1978 en Svava 22. ágúst 2009. Þeim varð ekki barna auðið. Hinn 20. ágúst 1976 gerðu þau með sér gagn­kvæma og sameiginlega erfðaskrá. Í 3. gr. hennar segir: „Það okkar, sem lengur lifir, getur eftir skipti á búi hins ráðstafað einum þriðja hlut (1/3) bús síns með erfðaskrá, utan þeirra eigna sem getur um í 2. grein hér að framan. Að öðru leyti skal, eftir lát hins langlífara, allur arfur eftir okkur bæði renna til Önnu Dúfu Pitt eða niðja hennar, ef hún lifir ekki, og verða séreign þeirra.“ Í 2. gr. erfðaskrárinnar segir enn fremur: „Lifi Svava eiginmann sinn Ludvig er það sam­eigin­leg ósk þeirra, að hún fái að sitja í óskiptu búi, til andláts síns eða svo lengi sem hún óskar, hvað snertir heimili þeirra að Laugavegi 15, Reykjavík, bæði hvað varðar íbúð­ina svo og alla þá innanstokks- og lausafjármuni, sem þar eru og tilheyra heimil­inu. Um aðrar eignir, sem tilheyra búshluta Ludvigs skal fara eftir lögerfða­reglum.“ Í 5. gr. erfðaskrárinnar stendur: „Ef Svava lifir lengur en Ludvig skal henni óheimilt að ráðstafa meiru en einum þriðja (1/3) hluta bús síns með erfðaskrá eða gjafagerningum.“ Samkvæmt 6. gr. gátu hvorki Ludvig né Svava breytt erfða­skránni nema með sam­þykki hins. Við lát Ludvigs höfðu ekki verið gerðar neinar breytingar á erfða­skránni. Ludvig Storr andaðist 19. júlí 1978 eins og áður segir. Meðal gagna málsins er óundirrituð skiptagerð, dags. 7. desember 1979, vegna dánar- og félagsbús Ludvigs en með leiðréttri erfðafjárskýrslu, dags. 10. júlí 1980, var hluta fasteignar­innar að Laugavegi 15, Reykjavík, ráðstafað til Framfara- og menningarsjóðs Ludvigs Storr en 1/3 hlutar lóðar að Hverfisgötu 70, hlutabréfum í Klapparstíg 16 hf., hluta­bréfum í Verslunarbanka Íslands hf. og frímerkjasafni ráðstafað til Önnu Dúfu Storr. Með bréfi skiptaráðandans í Reykjavík, dags. 23. júlí 1980, var Svövu Storr veitt heimild til setu í óskiptu búi. Svava gerði fimm erfðaskrár, svo vitað sé, eftir lát eign­manns síns. Sú síðasta er dagsett 7. febrúar 1997 en með þeirri erfðaskrá eru hinar fyrri felldar úr gildi. Með síðustu erfðaskránni var eignarhlut Svövu í þar greindum fasteignum ráðstafað til Elínar Pitt Nielsen. Samkvæmt 3. gr. erfðaskrárinnar skal innbú skiptast milli afkomenda Önnu Dúfu Storr. Samkvæmt 4. gr. erfðaskrárinnar skyldi annað lausafé, þar með talið verðbréf og bankainnstæður, að frátalinni bifreið, skiptast jafnt milli Álfheiðar Einarsdóttur, Sigrúnar Einarsdóttur, Sigrúnar Stefáns­dóttur, Halldórs Steinsen og Boga Einarssonar. Þá kemur fram í 7. gr. erfðaskrárinnar að sé einhver framan­greindra erfingja fallinn frá við andlát Svövu skuli hluti hins látna erfingja ganga til niðja hans. Aðrir varnaraðilar þessa máls en afkomendur Önnu Dúfu Storr, eru erfingjar Svövu Einarsdóttur Storr samkvæmt síðustu erfðaskrá hennar. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur, 4. desember 2009, var bú Svövu Storr tekið til opinberra skipta, að kröfu Sýslumannsins í Reykjavík og búinu skipaður skipta­stjóri. Á skiptafundi, 17. febrúar 2011, lagði skiptastjóri fram frumvarp að úthlutun úr búinu samkvæmt 77. gr. laga nr. 20/1991. Í frumvarpinu eru tilgreindar eignir búsins og hvernig beri að skipta þeim milli erfingja miðað við þá erfðagerninga sem fyrir liggja og erfðalög. Átján, af nítján erfingjum búsins, samþykktu frumvarpið á fund­inum. Einungis sóknaraðili þessa máls, Vera Ósk Steinsen, andmælti frum­varp­inu og gerði þá kröfu að til úthlutunar samkvæmt lið 4.2 í frumvarpinu kæmu 203.562.636 krónur í stað 40.450.303 króna sem gengju til erfingjanna, Álfheiðar Einars­dóttur, Sigrúnar Einars­dóttur, Sigrúnar Stefánsdóttur, Halldórs Steinsen, Boga Einarssonar eða afkom­enda þeirra og úthlutun samkvæmt lið 4.3. lækkaði til samræmis við þessa breytingu. Í bréfi sínu til dómsins kvaðst skiptastjóri hafa reynt að jafna þennan ágreining. Þar sem það hafi reynst árangurslaust vísi hann ágreiningnum til héraðsdóms í sam­ræmi við ákvæði 3. mgr. 79. gr. og 122. gr. laga nr. 21/1991 um skipti á dánar­búum o.fl. Málsástæður og lagarök varnaraðilanna Önnu Elínar, Davids, Jóhönnu Snjó­laugar og Peters Franks, fyrir kröfu sinni um frávísun Varnaraðilar byggja á því að samkvæmt 1. mgr. 130. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum skuli, í máli sem þessu, í kröfugerð sóknaraðila koma fram til fullnaðar hverjar kröfur hann hafi uppi og á hverju þær séu byggðar, ásamt frekari gögnum sem hann hyggist styðja málstað sinn við. Við mat á því hvort sóknaraðili hafi sett kröfur sínar í málinu fram með nægilega skýrum og greinar­góðum hætti verði að líta til 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, enda sé vísað til þess í 3. mgr. 130. gr. laga nr. 20/1991 að við meðferð frávísunar­krafna skuli farið eftir lögum um meðferð einkamála í héraði. Að mati varnaraðila fullnægi málatilbúnaður sóknaraðila í engu þeim lág­marks­kröfum sem verði að gera til mála af þessu tagi. Skiptastjóri búsins hafi útbúið frum­varp að úthlutunargerð í samræmi við 77. gr. laga nr. 20/1991. Þar komi fram hvernig hann telji rétt að skipta eignum búsins með hliðsjón af erfða­lögum og þeim erfða­gern­ingum sem fyrir liggi. Aðeins sóknaraðili hafi mótmælt því frumvarpi á skipta­fundi. Ágreiningur þessa máls lúti einungis að frumvarpinu sjálfu en hvorki þeim eignum sem í dánarbúinu séu og til skipta komi, né fjárhags hinnar látnu frá fyrri tíð. Varnaraðilar telja málatilbúnað sóknaraðila með öllu óskiljanlegan. Hann til­greini ekki neinar fjárhæðir í kröfugerð sinni, það er hvaða breytingar sóknaraðili telji að eigi að gera á frumvarpi skiptastjóra að úthlutunargerð úr búinu. Rök­stuðn­ingur fyrir kröfunum sé einnig óskiljanlegur. Ekki sé útskýrt, með lögfræðilegum rökum, hvers vegna líta eigi fram hjá sameiginlegri og gagnkvæmri erfðaskrá þeirra Ludvigs og Svövu frá 20. ágúst 1976 við skipti á dánarbúi Svövu nú, auk ýmissa fleiri atriða sem á vanti til að greinar­gerðin teljist fullnægja lágmarkskröfum um skýrleika skv. 80. gr. laga nr. 91/1991. Í greinar­gerð­inni séu samhengislausar hugleiðingar án nokkurrar tengingar við þær laga­reglur sem fara beri eftir við skipti á dánarbúinu. Af þessum sökum hljóti að verða að vísa málinu frá dómi. Málsástæður og lagarök annarra varnaraðila fyrir kröfu sinni um frávísun Aðrir varnaraðilar en afkomendur Ludvigs byggja einnig á því að samkvæmt 1. mgr. 130. gr. laga nr. 20/1991 skuli í greinargerð sóknaraðila máls sem þessa koma fram „til fullnaðar hverjar kröfur hann hafi uppi og á hverju þær séu byggðar, ásamt frekari gögnum sem hann hyggst styðja málstað sinn við“. Hér standi svo á að ágrein­ings­efnið varði frumvarp til úthlutunar úr dánarbúi og sé ágreiningnum vísað til héraðs­dóms samkvæmt fyrirmælum 79. gr. laganna. Af þeim sökum hljóti kröfugerð í slíku máli að snúast um það hvort breyting eða breytingar skuli gerðar á frumvarpinu eða ekki. Ekki hafi verið neinn ágreiningur um það við skiptameðferð búsins, að skilyrði til að leggja fram slíkt frumvarp væru fyrir hendi. Í 3. mgr. 130. gr. nefndra laga segi að með kröfu um frávísun máls sem þessa skuli farið eftir almennum reglum um meðferð einka­mála. Af því leiði að kröfugerð sóknaraðila verði að uppfylla almenn skilyrði 80. gr. laga nr. 91/1991. Kröfugerð sóknaraðila þeki heila blaðsíðu. Þrátt fyrir það uppfylli hún ekki þessi lagaskilyrði. Til dæmis megi nefna að ekki sé tilgreint að hverjum kröfurnar beinast, sbr. a-lið 1. mgr. 80. gr. Að auki sé ekki gerð bein krafa um breytingu eða breytingar á frum­varpi til úthlutunar úr dánarbúinu, sbr. d-lið 1. mgr. 80. gr. Málsástæður séu ekki settar fram með þeim hætti sem áskilinn sé í e-lið 1. mgr. 80. gr. Samkvæmt lagaákvæðinu skuli slík lýsing vera gagnorð og svo skýr að ekki fari á milli mála hvert sakarefnið sé. Lýsing málsástæðna í greinargerð sóknaraðila sé að mestu leyti samhengislaus og ekki verði ráðið af greinargerðinni hvert samhengi þeirra við dómkröfurnar geti verið. Þar fyrir utan skorti á að gerð sé grein fyrir þeim lagaákvæðum eða réttarreglum sem kröfurnar séu reistar á, sbr. f-lið 1. mgr. 80. gr. Vissulega séu í greinargerðinni tilgreind ýmis ákvæði erfðalaga, en samhengi þeirra tilvitnana við kröfugerð sóknar­aðila sé ekki skýrt með viðhlítandi hætti. Niðurstaða Í þessu máli þarf einungis að taka afstöðu til þeirrar kröfu varnaraðila að málinu verði vísað frá dómi. Varnaraðilar benda á sem sjálfstæða ástæðu til frávísunar að sóknaraðili tilgreini ekki á hendur hverjum hún gerir kröfur. Í bréfi skiptastjóra, þar sem hann vísar ágreiningnum til héraðsdóms, kemur fram að hann telji dánarbúið ekki þurfa að eiga aðild að málinu. Við þingfestingu málsins ákvað dómari aðildina þannig að Vera Ósk yrði sóknaraðili og aðrir erfingjar varnaraðilar. Það var því ljóst frá þingfestingu málsins hvernig aðild þess væri og þykir það ekki geta valdið frávísun að sóknaraðili tilgreindi ekki í greinargerð sinni til sóknar gegn hverjum hún beindi kröfum sínum. Krafa sóknaraðila er þríþætt. Hún krefst þess aðallega að við búskiptin verði farið í einu og öllu eftir erfðaskrá Svövu Storr frá 1997 eins og sóknaraðili túlkar erfða­skrána og búskipti gerð endanleg með skiptingu innbús á Laugavegi til stjúp­barna­barna. Það er að stjúp­barna­börn (börn Önnu Dúfu Storr) fái innbú og fasteignir samkvæmt sameiginlegri erfðaskrá Storr-hjónanna frá 1976, afkomendur systkina Svövu skipti verðbréfum og banka­inni­stæðum sem séu í hennar nafni samkvæmt erfða­skrá 1997, lið 4 og 7, en munir og eigur sem ánefndir séu sérstökum einstakl­ingum fari til þeirra. Til vara krefst sóknaraðili þess að verðbréfum og bankainnistæðum, á nafni Svövu Storr, verði haldið utan endanlegra búskipta á þeim forsendum að Svava, stjúp­barn og stjúpbarnabörn hafi öll fengið erlenda fjármuni að gjöf í kringum andlát Ludvigs Storr, gjöf eða arf, greitt af þeim gjafaskatt og ekki sanngjarnt að skipta aftur gjafafé Svövu, sem hluta hjúskapareignar, þegar gjafafé barns og barnabarna Ludvigs sé sleppt í þessum endanlegu búskiptum. Að Svava megi láta skyldmenni sín fá fé sitt (verðbréf og bankainnistæður) með erfðaskrá 1997 á sömu forsendum og hún fékk sitt 1977, sem séreign vegna þess að hægt sé að sanna, með framvísun skattskýrslna frá 1978, að þetta gjafafé sé meginuppistaða peningalegrar eignar hennar í dag. Til þrautavara krefst sóknaraðili þess að búskiptin séu reiknuð út á „þávirði“, eigi að styðjast við þá túlkun varnaraðila að Svava megi ekki arfleiða meira en 1/3 virði búshluta síns (50% alls bús) skv. sameiginlegri erfðaskrá þeirra hjóna frá 1976. Skiptastjóri vísaði ágreiningnum til héraðsdóms í samræmi við ákvæði 3. mgr. 79. gr. og 122. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. Í 1. mgr. 79. gr. segir að komi fram mótmæli gegn frumvarpi til úthlutunar á skiptafundi samkvæmt 78. gr. og þau varði önnur atriði frumvarpsins en þau sem hlutaðeigandi erfingi hafi þegar glatað rétti til að mótmæla, samkvæmt 2. mgr. 71. gr., skuli skiptastjóri krefja þann svara sem hafi mót­mælin uppi um hverjar breytingar hann telji eiga að gera á frum­varpinu. Varnaraðilar byggja kröfu sína um frávísun í öðru lagi á því að sóknaraðili geri ekki beina kröfu um breytingar á frumvarpi til úthlutunar úr dánarbúinu. Að mati dómsins verður orðalagið „breytingar ... á frumvarpinu“ í 1. mgr. 79. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánar­búum ekki túlkað þannig að sóknaraðili verði undan­tekn­inga­laust að hafa reiknað út tölulega niðurstöðu þeirra breytinga sem hann telur að verði að gera á frumvarpi til úthlutunar. Nægjanlegt sé að nokkuð skýrt megi lesa úr kröfugerð erfingjans hvaða breytinga hann krefst á frumvarpinu. Málinu verður því ekki vísað frá á þeim grunni að sóknaraðili hafi ekki reiknað út í smá­atriðum hvaða breytingar verði á úthlutun til hvers erfingja, yrði fallist á kröfur hennar, enda sést skýrt af aðalkröfu sóknaraðila hvernig hún telur að skipta eigi búinu og þar með hvaða breytinga hún krefst á frum­varp­inu. Í bréfi skiptastjóra er ágreiningurinn afmarkaður þannig að sóknaraðili, Vera Ósk Steinsen, hafi krafist þess að frumvarpinu yrði breytt á þann veg að til úthlutunar samkvæmt lið 4.2 í frum­varp­inu kæmu 203.562.636 krónur í peningum í stað 40.450.303 króna og úthlutun samkvæmt lið 4.3. lækkaði til samræmis við þessa breyt­ingu. Skiptastjóri skýrir þessa tölulegu breytingu ekki frekar. Af frumvarpi skiptastjóra til úthlutunar úr búinu sést að innistæða á fjár­vörslu­reikn­ingi þess nemur, þegar frumvarpið er samið, 203.562.636 kr. Á þennan fjár­vörslu­reikning hafa verið lagðar allar innistæður af bankareikningum í eigu búsins svo og þau verðbréf sem var mögulegt að innleysa. Af frum­varpinu sést einnig að þau verð­mæti, sem skiptastjóri úthlutar þeim erfingjum sem Svava tilgreinir í 4. gr. erfða­skrár sinnar og afkomendum þeirra, nema 40.450.303 kr. Aðal­krafa sóknaraðila varðar það að skipt verði milli erfingja Svövu samkvæmt 4. gr. erfðaskrár hennar og afkomenda þeirra þeim verð­bréfum og banka­inni­stæðum sem séu í hennar nafni. Það eru þau verðmæti sem nema 203.562.636 krónum i frumvarpinu. Því þykir aðalkrafa sóknar­aðila vera innan þeirra marka, sem skipta­stjóri setti málinu í bréfi sínu, 22. febrúar 2011, sbr. 3. tölulið 1. mgr. 122. gr. laga nr. 20/1991. Sóknaraðili krefst þess til vara að verðbréfum og bankainnistæðum, á nafni Svövu Storr, verði haldið utan endanlegra búskipta. Þegar litið er til þess að til skipta á dánarbúi hlýtur að koma öll skír eign þess þykir ekki fært að krefjast þeirra málsúrslita að hluta af eign búsins verði haldið utan skiptanna. Af þeim sökum verður að vísa vara­kröfu sóknaraðila frá dómi. Að mati dómsins verður dánarbúi ekki skipt samkvæmt því verðmæti sem eignir þess höfðu einhvern tíma í fortíðinni. Þykir því ekki heldur fært að krefjast slíkra málsúrslita vegna ágreinings um skipti á dánarbúi. Af þeim sökum verður þrauta­varakröfunni einnig vísað frá dómi. Samkvæmt 2. mgr. 131. gr. laga um skipti á dánarbúum gilda almennar reglur um meðferð einkamála í héraði um meðferð mála samkvæmt XVII. kafla laganna leiði ekki annað af ákvæðum laganna. Því verður allur málatil­bún­aður sóknar­aðila í ágreiningsmálum, sem eru rekin samkvæmt þeim kafla, að upp­fylla skilyrði 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þannig verður röksemdafærsla sóknar­aðila að uppfylla ákveðin lágmarksskilyrði. Greina má, úr öllu því sem sóknar­aðila liggur á hjarta, eina og eina máls­ástæðu, það er að segja staðhæfingu um atvik sem sókn­ar­aðili telur hafa þau réttaráhrif að krafa hennar verði tekin til greina. Megnið af röksemda­færslu hennar er þó verulega samhengislaust og er alls ekki sett þannig fram að sjá megi hvaða lagarök og máls­ástæður eigi að leiða til þess að fallist verði á hverja kröfu hennar um sig. Því verður að fallast á það með varnar­aðilum að tilgreining sóknaraðila á málsástæðum og lagarökum fullnægi ekki lág­marks­kröfum 80. gr. laga nr. 91/1991 um skýrleika, svo og að tilgreiningin sé svo ruglingsleg að varnaraðilum veitist erfitt að grípa til varna. Af þessum sökum verður að vísa frá dómi öllum kröfum sóknar­aðila í þessu máli. Með vísan til þessarar niðurstöðu og 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður sókn­araðili dæmdur til að greiða varnaraðilum málskostnað eins og nánar greinir í dóms­orði. Við ákvörðun hans hefur verið tekið tillit til skyldu varnaraðila til að greiða virðisaukaskatt af málflutningsþóknun. Ingiríður Lúðvíksdóttir, settur héraðsdómari, kveður upp þennan úrskurð. Ú r s k u r ð a r o r ð : Öllum kröfum sóknaraðila, Veru Óskar Steinsen, er vísað frá dómi. Sóknaraðili greiði varnaraðilunum David Pitt, Snjólaugu Swift, Elínu Pitt Nielsen, Peter F. Pitt, dánarbúi Álfheiðar Einars­dóttur, Sigrúnu Einarsdóttir, Sigrúnu Stefánsdóttur, Kristínu Lilju Steinsen, Halldóri Steini Steinsen, Rut Steinsen, Sigrúnu Önnu Bogadóttir, Boga Kristni Bogasyni, Alex Einars­syni, Ólavíu Einarsdóttur, Sævari Einarssyni, Lindu Einarsdóttur, Val Einarssyni og Boga Gísla Ísleifi Einars­syni, hverjum um sig 20.000 krónur í málskostnað, eða samtals 360.000 krónur.
Mál nr. 438/2009
Lífeyrisréttur Óskipt bú Erfðaréttur
R sat í óskiptu búi eftir eiginmann sinn RÓ, sem lést 12. apríl 2004. RÓ áttiséreignarlífeyrissparnað hjá F, sem hann hafði fengiðreglulega greiðslur úr um nokkurt skeið. R sótti um að fá mánaðarlegargreiðslur úr inneigninni, en í sama mánuði og F hóf greiðslurnar til R ákvaðhann að lífeyrissparnaði RÓ skyldi skipt þannig að R fengi 2/3 inneignarinnaren 1/3 fengju börn RÓ, A og Ó, sem bæði voru fjárráða. Ágreiningur aðila lautað þessari skiptingu F á lífeyrissparnaði RÓ og hvaðaáhrif leyfi R til setu í óskiptu búi skyldi hafa á þá skiptingu. Talið var að orðalag 4. mgr. 11. gr. laga nr. 129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða segði skýrlega fyrir um skiptinguinnstæðu milli erfingja eftir reglum erfðalaga og lokamálsliður hennar tæki aftvímæli um að innstæðan rynni einungis til dánarbús hins látna rétthafa hefðihann ekki látið eftir sig maka eða barn. Samkvæmt beinuorðalagi 4. mgr. 11. gr.bæri því að skipta innstæðu eftir reglum erfðalaga, eins og F hefði gert millimaka og barna rétthafans og rynni hún ekki í hið óskipta bú. Bar þegar af þessari ástæðu að sýkna F af kröfu R.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir GarðarGíslason, Árni Kolbeinsson og Gunnlaugur Claessen. Svo sem nánar greinir í héraðsdómi fékk stefnda28. apríl 2004 leyfi til setu í óskiptu búi eftir eiginmann sinn RögnvaldÓlafsson, sem lést 12. sama mánaðar, á grundvelli gagnkvæmrar erfðaskrár þeirrahjóna, sem mælti fyrir um rétt þess sem lengur lifði til setu í óskiptu búi meðvísan til 8. gr. erfðalaga nr. 8/1962, sbr. lög nr. 48/1989. Rögnvaldur áttiséreignarlífeyrissparnað hjá áfrýjanda og hafði fengið reglulega greiðslur úrsjóðnum um nokkurt skeið. Stefnda, sem þá var 68 ára, sótti 13. maí 2004 um aðfá mánaðarlega 100.000 króna greiðslur úr inneigninni. Greiðslur til hennarhófust þegar í þeim mánuði en var hætt í desember sama ár að ósk stefndu, semhafði komist að því að áfrýjandi hafði í bókhaldi sínu áður skipt inneigninnimilli hennar og tveggja barna Rögnvaldar. Í sama mánuði og áfrýjandi hóf greiðslurnar tilstefndu ákvað hann að lífeyrissparnaði Rögnvaldar skyldi skipt þannig aðstefnda fengi 2/3 inneignarinnar en 1/3 fengju börn Rögnvaldar, Anna og Ólafur,sem bæði voru fjárráða, „í samræmi við erfðalög nr. 8/1962, sbr. 4. mgr. 11.gr. laga nr. 129/1997, eftir að inneigninni hafði verið skipt til helminga skv.103. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993“. Samkvæmt málatilbúnaði áfrýjanda hefurekkert af inneigninni hins vegar verið greitt út til barnanna og áfrýjandihefur ekki innt frekari greiðslur af hendi til stefndu síðan í desember 2004, enþá hafði hún fengið greiddar samtals 808.012 krónur. Samkvæmt upplýsingumáfrýjanda var inneign Rögnvaldar 6.430.719 krónur 28. maí 2004. Aðilarnir deila ekki um málavexti heldur lýturágreiningur þeirra að þessari skiptingu áfrýjanda á lífeyrissparnaði Rögnvaldarog hvaða áhrif leyfi stefndu til setu í óskiptu búi skuli hafa á þá skiptingu.Málsástæðum aðila er lýst í héraðsdómi. II Samkvæmt 1. málslið 4. mgr. 11. gr. laga nr.129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða fellurinnstæða lífeyrissparnaðar til erfingja rétthafa og skiptist milli þeirra eftirreglum erfðalaga. Í 2. til 4. málslið ákvæðisins eins og það var á þessum tímavoru síðan ákvæði um hvernig staðið skyldi að útgreiðslu til maka rétthafans ogbarna. Eftir lokamálslið ákvæðisins rennur innstæðan til dánarbúsins látirétthafi ekki eftir sig maka eða barn. Samkvæmt athugasemdum sem fylgdufrumvarpi til laganna er með maka og barni átt við skylduerfingja. Áfrýjandi bendir á að ekki fái staðist súniðurstaða héraðsdóms að orðalag 4. mgr. 11. gr. laga nr. 129/1997 leiði tilþess að ákvæðið vísi með almennum hætti til erfðalaga og þar með ákvæða lagannaum setu í óskiptu búi. Væri þessi skýring rétt sé óskiljanlegt hvers vegna íákvæðinu sé vísað sérstaklega til skiptingar arfs. Auk þess vísi ákvæðið ekkialmennt til erfingja heldur einungis til skylduerfingja, maka og barna hinslátna. Niðurstaða héraðsdóms sé einnig ósamrýmanleg lokamálslið 4. mgr. 11.gr., þar sem sérstaklega sé tekið fram að í því tilviki að rétthafi láti ekkieftir sig maka eða barn renni innstæðan til dánarbúsins. Engin þörf væri áþessari vísun til dánarbús við þessar aðstæður ef fyrsti málsliður sömumálsgreinar ætti almennt við ákvæði erfðalaga, þar með ákvæði um setu í óskiptubúi. Áfrýjandi vísar og til þeirrar meginreglu 1. mgr. 2. gr. laga nr. 20/1991um skipti á dánarbúum o.fl., að við lát manns taki dánarbú hans við öllumfjárhagslegum réttindum sem hann átti þá eða naut, nema annað leiði afréttarreglum, löggerningi eða eðli réttindanna. Undantekning sem þarna greinisé einmitt í 4. mgr. 11. gr. laga nr. 129/1997. Þess sé og að gæta að samkvæmt2. mgr. 8. gr. síðastnefndra laga sé rétthafa óheimilt að framselja, veðsetjaeða á annan hátt ráðstafa innstæðu eða réttindum um lífeyrisréttindi í séreignnema með samkomulagi eftir 1. - 3. tölulið 3. mgr. 14. gr., og ekki verði gerðaðför í réttindum samkvæmt slíkum samningi og enginn skuldheimtumaður ídánarbúi eða þrotabúi hafi rétt til að skerða réttindin á nokkurn hátt. Þettasýni ljóslega að markmið laganna sé að tryggja framfærslu rétthafa. Með þettamarkmið um framfærslu í huga hafi áfrýjandi samið verklagsreglur, semstaðfestar hafi verið af Fjármálaeftirlitinu og farið hafi verið eftir. Í 5.gr. þeirra sé fjallað um skiptingu innstæðu milli erfingja með vísan til 4.mgr. 11. gr. laga nr. 129/1997 á þann hátt sem áfrýjandi haldi fram og reisisýknukröfu sína á. Þess vegna bendi hann á framfærslueðli réttindanna, semleiði til þess að þau falli ekki til dánarbúsins, eins gert sé ráð fyrir í 1.mgr. 2. gr. laga nr. 20/1991. Á þessi málsrök áfrýjanda ber að fallast.Orðalag 4. mgr. 11. gr. laga nr. 129/1997 segir skýrlega fyrir um skiptinguinnstæðu milli skylduerfingja eftir reglum erfðalaga og lokamálsliður hennartekur af tvímæli um að innstæðan renni einungis til dánarbús hins látnarétthafa hafi hann ekki látið eftir sig maka eða barn. Samkvæmt beinu orðalagi4. mgr. 11. gr. ber því að skipta innstæðu eftir reglum erfðalaga, eins ogáfrýjandi hefur gert milli maka og barna rétthafans, og rennur hún ekki í hiðóskipta bú. Ber þegar af þessari ástæðu að sýkna áfrýjanda af kröfu stefndu. Stefndu verður gert að greiða áfrýjandamálskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem verður ákveðinn í einu lagi, einsog í dómsorði greinir. Dómsorð: Áfrýjandi, Frjálsi lífeyrissjóðurinn, er sýkn af kröfu stefndu, RagnheiðarGarðarsdóttur, í máli þessu. Stefnda greiði áfrýjanda samtals 500.000 krónur málskostnað í héraði ogfyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 29.maí 2009. Mál þetta, sem dómtekið var 28. maí sl., er höfðað meðstefnu birtri 23. júní 2008. Stefnandi er Ragnheiður Garðarsdóttir, Kleppsvegi 144Reykjavík. Stefndi er Frjálsi lífeyrissjóðurinn, Borgartúni 19,Reykjavík. Stefnandi krefst þess að ógilt verði sú ákvörðun stefndafrá 28. maí 2004 að skipta inneign Rögnvaldar Ólafssonar hjá stefnda á millierfingja Rögnvaldar og lagt verði fyrir stefnda að færa inneignina óskipta ánafn dánarbús Rögnvaldar Ólafssonar. Þá er þess krafist að stefndi verði dæmdur til að greiðastefnanda málskostnað. Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda. Stefndi krefst málskostnaðar úr hendi stefnanda. MÁLSÁSTÆÐUR OG ÖNNUR ATVIK Eiginmaður stefnanda, Rögnvaldur Ólafsson, lést 12. apríl2004 og situr stefnandi í óskiptu búi samkvæmt búsetuleyfi útgefnu afsýslumanninum í Reykjavík 28. apríl 2004 (misritað 2003 í leyfisbréfinu). Leyfistefnanda grundvallast og á gagnkvæmri erfðaskrá þeirra hjóna. Rögnvaldur varfélagi í Frjálsa lífeyrissjóðnum og átti þar séreignarlífeyrissparnað. Umræddurlífeyrissparnaður var sameiginlegur sparnaður stefnanda og eiginmanns hennarheitins. Eftir andlát Rögnvaldar tók stefndi þá ákvörðun að skiptalífeyrissparnaði Rögnvaldar hjá sjóðnum þannig að 2/3 inneignarinnar varráðstafað til stefnanda en 1/3 var skipt milli barna hins látna. Samkvæmtskýringum stefnda 3. apríl 2008 var ákvörðun þar að lútandi tekin 28. maí 2004og kveðst stefndi líta svo á að ákvörðunin sé tekin í samræmi við skiptareglur erfðalaganr. 8/1962 og hjúskaparlaga nr. 31/1993. Þó hafi þessiráðstöfun farið fram án tillits til þeirrar staðreyndar að stefnandi sat íóskiptu búi eftir eiginmann sinn. Með þessari ákvörðun stefnda hafi lífeyrissparnaðiRögnvaldar Ólafssonar, sem þá var skráður á nafn db. RögnvaldarÓlafssonar, verið ráðstafað með þeimhætti að eigninni hafi verið skipt milli stefnanda og tveggja barna Rögnvaldar.Muni ákvörðun þessi hafa komið til framkvæmdar 19. júlí s.á. þegarlífeyrissparnaðurinn var færður inn á svonefnd „erfðasöfn"viðkomandi erfingja hjá stefnda í samræmi við hlutdeild hvers og eins. Á þeimdegi hafi því innistæðan verið færð á nöfn erfingjanna, þ.e. stefnanda og barnaRögnvaldar heitins og sé því eftir þá tilfærslu inneign á nafni Rögnvaldar eðadánarbús hans engin. Í samræmi við upplýsingar frá stefnda verði ekki annaðlagt til grundvallar en að ofangreind skipting hafi verið ákvörðuð 28. maí 2004og því lúti kröfugerð í máli þessu að þeirri ákvörðun. Á 6 mánaða tímabili á árinu 2004 hafi stefnandi komiðreglubundið á skrifstofu stefnda og millifært lífeyri, en hafi aldrei veriðgert viðvart um ofangreinda ákvörðun stefnda frá 28. maí 2008, né gert kunnugtum ofangreinda tilfærslu inneignarinnar af nafni dánarbúsins og inn á nöfn (eða„erfðasöfn") erfingjanna. Á þessu tímabili, þ.e. frá maí til desember2004, hafi mánaðarlegar greiðslur til stefnanda numið alls 808.012 krónum. Hinn8. desember 2004 hafi stefnandi hins vegar óskað eftir því að öllum frekarigreiðslum úr lífeyrissparnaðinum yrði frestað og hafi stefndi síðan ekki inntgreiðslur af hendi. Að öðru leyti hafi lífeyrissparnaður RögnvaldarÓlafssonar ekki verið greiddur út og hafi börn hans því ekki þegið neinargreiðslur frá stefnda. Á árinu 2006 hafi stefnandi gengið eftir því að fá sendstöðuyfirlit frá stefnda, en slík yfirlit hafi verið hætt að berast henni. Íkjölfar þess erindisrekstrar hafi stefnandi loks endanlega fengið vitneskju umatvik málsins og þá gengið eftir því að fá allan lífeyrissparnaðinnfelldan inn í hið óskipta bú á grundvelli búsetuleyfis. Með bréfi 22. maí 2007hafi stefndi hins vegar atilkynnt að afstaða sjóðsins væri sú að innistæða hinslátna rynni ekki inn í dánarbúið. Með bréfi 26. október 2007 hafi þess veriðkrafist af hálfu stefnanda að allur lífeyrissparnaður í nafni Rögnvaldar yrðigerður upp við hana fyrir hönd hins óskipta bús. Bréfi þessu hafi verið svaraðmeð tölvubréfi lögmanns stefnda hinn 15. janúar 2008 þar sem kröfum stefnandavar hafnað. Stefnandi telur að inneign látins sjóðfélaga í formi séreignarlífeyris(lífeyrissparnaðar) í lífeyrissjóði, sem komi til útborgunar við andláthans, sé hluti af eignum hans. Um skipti á þeirri eign hljóti því að fara ásama hátt og um aðrar eignir hins látna. Það merki í þessu tilviki að umræddeignarréttindi séu hluti af hinu óskipta búi sem stefnandi situr í. Ákvæði 1. málsliðar 4. mgr. 11. gr. laga nr. 129/1997 umskyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða er svohljóðandi: Deyi rétthafi áður en innistæða er að fullu greiddút fellur hún til erfingja hans og skiptist milli þeirra eftir reglumerfðalaga. Ágreiningsefnið í máli þessu lúti fyrst og síðast að þvíhvaða skilning beri að leggja í tilvitnað orðalag ákvæðisins um skiptingu„eftir reglum erfðalaga." Stefnandi telur að ákvæði þetta beri að skilja svo aðfara skuli með inneign í lífeyrissjóðum líkt og aðrar eignir við andlát og þvíeigi inneignin að renna inn í hið óskipta bú. Skilningur stefnda sem fram komm.a. í tölvubréfi til stefnanda dags. 15. janúar 2008 muni vera sá aðskipta beri innistæðunni milli erfingja án tillits til ákvæða II. kaflaerfðalaga nr. 8/1962 um óskipt bú. Stefndi hafi áður hafnað kröfum stefnanda bréflega og þvísé nauðsynlegt að höfða mál þetta. Víkur stefnandi síðar nánar að málsástæðumstefnanda. Stefnandi byggir á því að við skýringu og túlkun á 4.mgr. 11. gr. laga nr. 129/1997 verði, líkt og endranær, að líta til annarraákvæða í sama lagabálki, svo og ákvæða annarra laga, auk meginreglna áviðkomandi réttarsviðum, þ.e. skiptarétti og erfðarétti. Af orðalagi 4. mgr. 11. gr. laganna hljóti að leiða aðinnistæða í lífeyrissjóðum erfist og komi til skipta samkvæmt reglum erfðalaga.Ummæli í athugasemdum með frumvarpi því er varð að lögum nr. 129/1997 sýni aðmegintilgangur ákvæðisins sé að mæla fyrir um hvernig innistæðan verði greiddút, þ.e. á hversu mörgum árum miðað við aldur viðkomandi o.þ.h. Ekki sé vikiðað heimild til setu í óskiptu búi að öðru leyti en því að í ákvæðinu segi aðinnistæðan skuli skiptast „eftir reglum erfðalaga.“ Ljóst sé að tilvísun þessitil erfðalaga eigi einnig við um þau ákvæði erfðalaga sem lúta að setu íóskiptu búi. Fyrir liggi að stefndi hafi hafnað kröfum stefnanda m.a.á þeim grundvelli að innistæða látins sjóðsfélaga skuli ekki renna inn ídánarbú hans heldur skiptast milli erfingja á einhvers konar sjálfstæðumgrundvelli. Víkur stefnandi næst að meginreglu 2. gr. laga um skipti ádánarbúum o.fl. nr. 20/1991 en í ákvæðinu segir m.a.: Þegar maður er látinn tekur dánarbú hans við öllumfjárhagslegum réttindum sem hann átti þá eða naut, nema annað leiði afréttarreglum, löggerningi eða eðli réttindanna. Af þessu orðalagi 2. gr. laganna og lögskýringargögnum séljóst að öll fjárhagsleg réttindi hins látna tilheyri dánarbúi hans. Vissulegakunni löggjafinn að mæla fyrir um undantekningar frá þessari meginreglu en líktog endranær verði að gera kröfu um að slík undantekning sé skýr í texta lagannaog hana ber auk þess að túlka þröngt. Ekki verði séð að í ofangreindri 4. mgr.11. gr. laga nr. 129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemilífeyrissjóða sé mælt fyrir um slíka undantekningu. Meginreglan sé sú að öllfjárhagsleg réttindi falli til dánarbús og rétt sé að skýra ákvæði 4. mgr. 11.gr. laga nr. 129/1997 til samræmis við þá meginreglu. Til þess beri að líta að enginn sá löggerningur ískilningi 2. gr. laga nr. 20/1991 sé fyrir hendi sem leiði til þess að önnurregla en meginreglan gildi. Sömuleiðis sé eðli réttindanna einungisfjárhagslegt og því verði undantekning ekki á eðli þeirra byggð. Stefnandi byggir samkvæmt framansögðu á því að við andlátsjóðsfélaga gildi sú meginregla skiptaréttar að öll fjárhagsleg réttindi fallitil dánarbús hans. Bent er á að í öllum skrám stefnda, Frjálsalífeyrissjóðsins, sé inneignin skráð á nafnið „D.B. Rögnvaldur Ólafsson“ og þvíljóst að jafnvel stefndi sjálfur hafi litið svo á að inneignin færist tildánarbúsins við andlát. Við útgáfu leyfis til setu í óskiptu búi flytjistforræði á dánarbúi yfir til stefnanda, maka hins látna. Lífeyrissparnaðurteljist hjúskapareign í skilningi hjúskaparréttar og hjúskaparlaga nr.31/1993. Hafi verið veitt leyfi til setu í óskiptu búi falli allarhjúskapareignir til búsins, sbr. skýrt orðalag ákvæðis 1. mgr. 11. gr. erfðalaganr. 8/1962. Hér sé í raun um sömu meginreglu að ræða og áður vargetið, þ.e. öll fjárhagsleg réttindi renni til dánarbús hins látna og allarhjúskapareignir renni til óskipts bús. Skýra beri önnur ákvæði til samræmis viðþessa meginreglu og því skuli innistæða hjá stefnda sem hjúskapareign renna inní hið óskipta bú. Af hálfu stefnanda er lögð áhersla á að tilvísun 4. mgr.11. gr. laga nr. 129/1997 til reglna erfðalaga vísi óumdeilanlega tilviðeigandi ákvæða erfðalaga um óskipt bú. Í þessu tilviki séu það því einmittreglur erfðalaga sem mæli fyrir um að hjúskapareignir, þ. m. t. innistæða ílífeyrissjóðum, falli til hins óskipta bús. Af gögnum málsins, m.a. tölvubréfi stefnda frá 15. janúar2008, sé ljóst að við ráðstöfun innistæðu látins sjóðsfélaga líti stefndi áinnistæðuna sem hjúskapareign. Nánar tiltekið ráðstafar sjóðurinn slíkriinnistæðu með þeim hætti að eftirlifandi maki fær helming innistæðunnar og hinnhelmingur hennar skiptist milli maka, sem fær 1/3, og barna, sem fá 2/3. Meðþessu hafi stefndi viðurkennt að inneignin teljist til hjúskapareignar, en enguað síður kosið að líta framhjá meginreglu 1. mgr. 11. gr. erfðalaga nr. 8/1962þar sem segir m.a.: „Til óskipts bús teljast hjúskapareignir beggja hjóna... “ Samkvæmt bréfi stefnda til stefnanda 22. maí 2007 hafistefndi talið að ákvæði erfðaskrár hafi engin áhrif á nefnda innistæðu. Að matistefnanda birtist í þessu hversu órökrétt lögskýring stefnda sé og andstæðskírskotun 4. mgr. 11. gr. laga nr. 129/1997 til reglna erfðalaga, en erfðalöggeymi m.a. ítarleg ákvæði um erfðaskrár. Svo sem áður hafi verið vikið að hafistefnandi og eiginmaður hennar gert gagnkvæma erfðaskrá þar sem fram komi aðþað hjóna sem lengur lifi eigi rétt á setu í óskiptu búi. Með lögskýringustefnda séu ekki aðeins ákvæði erfðalaga virt að vettugi heldur einnig viljihins látna og réttur manna til þess að ráðstafa eignum sínum með erfðaskrá. Auk ofangreindra ákvæða laga nr. 129/1997 styðurstefnandi kröfur sínar við önnur ákvæði laganna, samkvæmt samræmisskýringu,sbr. sérstaklega lokamálslið 4. mgr. 11. gr. laga nr. 129/1997. Stefndi virðist hafa litið framhjá öllum ofangreindumlagaákvæðum og lögskýringarsjónarmiðum. Sjóðurinn hafi hvorki aflað samþykkisskiptaráðanda né dómsúrskurðar vegna ráðstöfunar sinnar. Eigi hafi heldur veriðaflað samþykkis eftirlifandi maka, heldur hafi séreignalífeyrissjóðnum veriðskipt einhliða af hálfu stefnda þannig að eign hins óskipta bús hafi veriðskert um þriðjung. Um lagarök ervísað til erfðalaga nr. 8/1962, laga um skipti á dánarbúum o.fl. nr. 20/1991,laga nr. 129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemilífeyrissjóða, hjúskaparlaga nr. 31/1993 svo og almennra reglna fjármunaréttar. Krafa um málskostnað byggir á ákvæðum XXI. kafla laga ummeðferð einkamála nr. 91/1991. Af hálfu stefnda segir að við skiptingu lífeyrissparnaðarRögnvaldar hinn 28. maí 2004 hafi stefndi byggt á 4. mgr. 11. gr. laga nr.129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða, 103.gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993 og 1. mgr. 2. gr. og 1. mgr. 3. gr. erfðalaga,nr. 8/1962. Samkvæmt 4. mgr. 11. gr. laga nr. 129/1997 fallilífeyrissparnaður til erfingja rétthafa og„skiptist milli þeirra eftir reglum erfðalaga“. Áður en komi tilskiptingar lífeyrissparnaðar skv. 4. mgr. 11. gr. laganna þurfi að ákveða hvað,eða m.ö.o. hvaða hluti lífeyrissparnaðarins, komi til skipta. Viðurkennt sé ííslenskum rétti að lífeyrissparnaður sé hjúskapareign og því gildi 103. gr.,sbr. 2. mgr. 96. gr. hjúskaparlaga, um skipti lífeyrissparnaðar við andlátrétthafa. Samkvæmt því eigi eftirlifandi maki tilkall til helmings lífeyrissparnaðarrétthafa. Hinn helmingurinn skiptist milli maka og barna hins látna rétthafaskv. fyrrnefndri 4. mgr. 11. gr. laga nr. 129/1997, þar sem segi aðlífeyrissparnaður „skiptist milli þeirra eftir reglum erfðalaga“. Því sé 1/3hluti lífeyrirssparnaðarins greiddur til eftirlifandi maka en 2/3 hlutargreiddur til barna, sbr. 1. mgr. 2. gr. erfðalaga. Þetta þýði líka að af öllumlífeyrissparnaði hins látna renni samtals 2/3 hluti til eftirlifandi maka en1/3 hluti renni til barna hins látna. Stefndi telur ágreiningsefni aðila í máli þessu verahvaða áhrif leyfi til setu í óskiptu búi, dags. 28. apríl 2004 og sem útgefiðvar á grundvelli gagnkvæmrar erfðaskrár stefnanda og Rögnvaldar dags. 5. júlí1996, hafi á skiptingu og útgreiðslu lífeyrissparnaðar Rögnvaldar millistefnanda og barna Rögnvaldar. Stefndi telur að skipta eigi umræddum lífeyrissparnaði ántillits til leyfisins og því eigi að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. Stefndi byggir á því að skýra beri orðalag 4. mgr. 11.gr. laga nr. 129/1997 á þann hátt að leyfi til setu í óskiptu búi skuli ekkihafa áhrif á innbyrðis skiptingu lífeyrissparnaðar milli eftirlifandi maka ogbarna rétthafa lífeyrissparnaðarins eða tímasetningu útgreiðslu hans, heldurskuli skv. ákvæðinu greiða út lífeyrissparnað rétthafa við andlát hans, tilskylduerfingja hans og í þeim hlutföllum sem mælt sé fyrir um í erfðalögum. Í1. ml. 4. mgr. 11. laganna sé kveðið á um það að deyi rétthafi áður en innstæðasé að fullu greidd út falli hún til erfingja hans. Í 2.-4. ml. 4. mgr. 11. gr.laganna sé kveðið á um hvernig staðið skuli að útgreiðslu lífeyrissparnaðarinstil erfingjanna eða nánar tiltekið maka og barna. Í 5. ml. 4. mgr. 11. gr.laganna sé svo sérstaklega tekið fram að aðeins í því tilviki þegar rétthafiláti ekki eftir sig maka eða barn renni lífeyrissparnaðurinn til dánarbúsrétthafa. Frá þessum úrgreiðslureglum séu engar undantekningar. Framangreind skýring stefnda á 4. mgr. 11. gr. laga nr.129/1997 sé jafnframt í samræmi við óumdeilt markmið útgreiðslureglna 4. mgr.11. gr. laga nr. 129/1997, sem sé að tryggja framfærslu maka og barna viðandlát rétthafa. Aftur á móti myndi það ganga gegn framangreindu markmiðilagaákvæðanna ef fallist yrði á kröfugerð stefnanda þannig aðlífeyrissparnaðurinn yrðu greiddur óskiptur til dánarbús Rögnvaldar Ólafssonar. Stefndi heldur því fram að með orðunum „skiptist milliþeirra eftir reglum erfðalaga“ í 1. mgr. 4. mgr. laga nr. 129/1997 sé einungisvísað til innbyrðis skiptingar lífeyrissparnaðar milli skylduerfingja skv. 1.mgr. 2. gr. og 1. mgr. 3. gr. erfðalaga nr. 8/1962. Í 1. mgr. 4. mgr. 11. gr.laganna sé ekki talað um að lífeyrissparnaður „erfist“ og þar sé heldur ekki aðfinna almenna tilvísun til erfðalaga. Fullyrðingum stefnanda um að tilvitnuðorð í 1. ml. 4. mgr. 11. gr. laganna vísi til II. kafla laga nr. 8/1962, semfjalli um óskipt bú, eða VI. kafla laganna, sem fjalli um erfðaskrár, er þvímótmælt, enda rökstyðji ekkert þá ályktun. Stefndi byggir jafnframt á því að ákvæði 4. mgr. 11. gr.laga nr. 129/1997, sem fjalli með beinum hætti um ráðstöfun lífeyrissparnaðarvið andlát rétthafa, séu sérlög gagnvart almennum ákvæðum 1. mgr. 2. gr. laganr. 20/1991 um skipti dánarbúa o.fl. og II. og VI. kafla erfðalaga nr. 8/1962.Því víki síðarnefndu lagaákvæðin fyrir 4. mgr. 11. gr. laga nr. 129/1997 ísamræmi við þá lögskýringarreglu að sé ósamræmi milli lagaákvæða gangisérreglur framar almennum reglum (lex specialis). Jafnframt séulög nr. 129/1997 yngri en erfðalög nr. 8/1962 og lög nr. 20/1991 um skiptadánarbúa o.fl. og því víki hin síðarnefndu á grundvelli þeirrarlögskýringarreglu að sé ósamræmi milli lagaákvæða gangi yngri lög framar eldrilögum (lex posterior). Stefndi hafi skipt lífeyrissparnaði milli maka og barnarétthafa án þess að taka tillit til leyfis til eftirlifandi maka til setu íóskiptu búi um langa hríð og viti ekki betur en að aðrir lífeyrissjóðir skiptilífeyrissparnaði milli maka og barna rétthafa með sama hætti. Framangreind skýring stefnda á 4. mgr. 11. gr. laga nr.129/1997 komi einnig fram í verklagsreglum stefnda dags. 17. maí 2005 umútgreiðslu lífeyrisréttinda í séreign við aldur, örorku og andlát rétthafa.Samkvæmt b- lið 5. gr. reglnanna hafi leyfi til setu í óskiptu búi ekki áhrif áútgreiðslu lífeyrissparnaðar sem kveðið sé á um í reglunum. Í c- lið 5. gr.reglnanna komi jafnframt fram að ekki sé hægt að ráðstafa lífeyrissparnaði meðerfðaskrá nema maki eigi ekki maka eða barn. Á sínum tíma hafiverklagsreglurnar sendar Fjármálaeftirlitinu til staðfestingar. Í bréfi sínudags. 30. maí 2005 hafi Fjármálaeftirlitið talið að reglurnar væru í samræmivið lög nr. 129/1997 og reglugerð nr. 698/1998 um ráðstöfun iðgjalds tillífeyrissparnaðar og viðbótartryggingarvernd. Þess megi jafnframt geta stefnandi virðist ekki líta svoá að umræddur lífeyrissparnaður tilheyri eignum búsins, enda sé lífeyrissparnaðurinnekki tilgreindur meðal eigna búsins í upptalningu eigna skv. leyfi til setu íóskiptu búi dags. 28. apríl 2004, en sú upptalning sé byggð á greinargerðstefnanda um eignir búsins og skuldir, eða skv. yfirliti um framvindu skipta. Verði ekki fallist á framangreinda skýringu á 4. mgr. 11.gr. laga nr. 129/1997 byggir stefndi á því að ekki sé hægt að ráðstafalífeyrissparnaði með erfðaskrá vegna þeirra takmarkana sem séu á frjálsuframsali lífeyrissparnaðar. Af þeim sökum eigi að líta framhjá slíkri ráðstöfunrétthafa við skiptingu lífeyrissparnaðar eftir andlát hans. Þetta leiði af þeimhömlum sem settar séu ráðstöfunarrétti rétthafa lífeyrissparnaðar í lögum nr.129/1997. Sem dæmi um slíkt megi nefna að skv. 2. mgr. 8. gr. laganna sérétthafa óheimilt að framselja, veðsetja eða á annan hátt ráðstafalífeyrissparnaði nema með samkomulagi skv. 3. mgr. 14. gr. laganna (þ.e. meðsamningi við maka um gagnkvæma og jafna skiptingu réttinda). Einnig mætti nefna2. og 3. mgr. 11. gr. laganna, sem kveði á um við hvaða aðstæður rétthafi getifengið lífeyrissparnaðinn útgreiddan og hvernig, og 4. mgr. 11.gr. laganna, þar sem tiltekið er að hverjir fái lífeyrissparnaðinn útgreiddanvið andlát rétthafa. Verði ekki fallist á ofangreindar málsástæður byggirstefndi á því að hvort tveggja réttarreglur og eðli lífeyrissparnaðar leiði tilþess að hann falli ekki til dánarbúsins við andlát rétthafa, sbr. 2. mgr. 1.gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. Í 2. mgr. 1. gr. laga nr.20/1991 sé kveðið á um þá meginreglu að þegar maður sé látinn taki dánarbú hansvið öllum fjárhagslegum réttindum sem hann hafi átt eða notið, nema annað leiðiaf réttarreglum, löggerningi eða eðli réttindanna. Í 5. ml. 4. mgr. 11. gr.laga nr. 129/1997 komi fram skýr undantekning frá framangreindu lagaákvæði,enda segi þar að aðeins í því tilviki þegar rétthafi láti hvorki eftir sig makané barn renni lífeyrissparnaðurinn til dánarbúsins. Séreðli lífeyrissparnaðar leiði einnig til þess að hannrenni ekki til dánarbúsins við andlát rétthafa, enda sé lífeyrissparnaðurpersónubundin réttindi sem ætluð séu til að tryggja framfærslu rétthafa og, viðandlát hans, til að tryggja framfærslu maka og barna hans. Þetta sjáist t.a.m.greinilega af 2. og 3. mgr. 11. gr. laganr. 129/1997, þar sem tiltekið sé við hvaða aðstæður rétthafi geti fengiðútgreiddan lífeyrissparnað sinn. Enn fremur sé tiltekið nákvæmlega í 4. mgr.11. gr. laga nr. 129/1997 hvernig skipta skuli lífeyrissparnaði milli maka ogbarna rétthafa og hvernig lífeyrissparnaðurinn skuli greiddur út. Enn fremurmegi nefna heimild 2. tölul. 1. mgr. 102. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993 semkveði á um heimild maka til að krefjast þess að tiltekin persónubundinréttindi, þ. á m. lífeyrissparnaður, komi ekki undir skipti. Af þessu sé þvíljóst að séreðli lífeyrissparnaðar leiði til þess að hann renni ekki inn ídánarbú hins látna við andlát hans í samræmi við undantekningu 1. mgr. 2. gr.laga nr. 20/1991. Þeirri fullyrðingu, að ekki sé hægt að byggja á undantekningu2. mgr. 1. gr. laga nr. 20/1991, þar sem eðli lífeyrissparnaðar sé einungisfjárhagslegt, er mótmælt. Hvorki orðalag 1. mgr. 2. gr. laga nr. 20/1991 nélögskýringargögn gefi til kynna að undantekning 1. mgr. 2. gr. laganna, byggð áeðli réttindanna, eigi aðeins við um réttindi sem séu annars konar enfjárhagsleg. Þvert á móti megi ætla að 1. mgr. 2. gr., og þar meðundantekningin sem felist í greininni, taki einungis til fjárhagslegraréttinda. Um helstu lagarök vísar stefndi til laga nr. 129/1997 umskyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemilífeyrissjóða, erfðalaga nr.8/1962, hjúskaparlaga nr. 31/1993, laga nr. 14/2004 umerfðafjárskatt, laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og reglugerðar nr.698/1998 um ráðstöfun iðgjalds til lífeyrissparnaðar ogviðbótartryggingarvernd. Varðandi kröfu um málskostnað vísast til XXI. kafla laganr. 91/1991 um meðferð einkamála. NIÐURSTAÐA Í 4. mgr. 11. gr. laga nr. 129/1997 um skyldutryggingulífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða segir m.a. að deyi rétthafi áður eninnstæða er að fullu greidd út falli hún til erfingja hans og skiptist milliþeirra eftir reglum erfðalaga. Við skýringu og túlkun á framangreindu ákvæði verður aðlíta til annarra ákvæða í sama lagabálki, svo og ákvæða annarra laga, aukmeginreglna á viðkomandi réttarsviðum, þ.e. skiptarétti og erfðarétti. Af orðalagi ákvæðisins verður fyrst fyrir að draga þáályktun að innistæða í lífeyrissjóðum erfist og komi til skipta samkvæmt reglumerfðalaga. Dómari lítur svo á að hér sé ekki einungis verið að vísa til reglnaum skiptingu arfs heldur almennt til ákvæða erfðalaga þar sem einnig er aðfinna ákvæði um setu í óskiptu búi og líta verði til þessa við úrlausnágreinings aðila. Í 2. gr. laga um skipti á dánarbúum o.fl. nr. 20/1991 kemurfram sú meginregla að þegar maður er látinn tekur dánarbú hans við öllumfjárhagslegum réttindum sem hann átti þá eða naut, nema annað leiði afréttarreglum, löggerningi eða eðli réttindanna. Af þessu orðalagi er ljóst að öll fjárhagsleg réttindihins látna tilheyra dánarbúi hans. Framangreind 4. mgr. 11. gr. laga nr.129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða mælirekki fyrir um neina undantekningu frá því að samkvæmt tilvitnaðri meginreglufalla öll fjárhagsleg réttindi til dánarbús og verður að beita ákvæðinu ísamræmi við það svo sem haldið er fram af stefnanda. Stefnandi situr í óskiptu búi eftir eiginmann sinnRögnvald Ólafsson og við útgáfu leyfis henni til handa til setu íóskiptu búi fluttist forræði á dánarbúi hans yfir til hennar. Þegar af framangreindum ástæðum verður fallist ádómkröfur stefnanda og eftir úrslitum málsins verður stefndi dæmdur til aðgreiða stefnanda 500.000 krónur í málskostnað. Allan V. Magnússon héraðsdómari kvað upp dóminn. DÓMSORÐ Sú ákvörðun stefnda, Frjálsa lífeyrissjóðsins, frá 28. maí 2004 að skiptainneign Rögnvaldar Ólafssonar hjá stefnda á milli erfingja Rögnvaldar er felldúr gildi og lagt er fyrir stefnda að færa inneignina óskipta á nafn dánarbúsRögnvaldar Ólafssonar. Stefndi greiði stefnanda Ragnheiði Garðarsdóttur, 500.000krónur í málskostnað.
Mál nr. 372/2014
Kærumál Vitni
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu S hf. o.fl. um að teknar yrðu skýrslur af nánar tilgreindum einstaklingum vegna kröfu um að haldi á gögnum yrði aflétt.
Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Eiríkur Tómasson, Benedikt Bogason og Helgi I. Jónsson. Varnaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 26. maí 2014 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 28. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 23. maí 2014 þar sem hafnað var kröfu varnaraðila um að nánar tilgreindir einstaklingar yrðu leiddir sem vitni fyrir dóm vegna kröfu um að haldi á gögnum yrði aflétt. Kæruheimild er í f. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðilar krefjast þess að þeim verði heimilað að leiða vitnin fyrir dóm. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Fallist er á það með héraðsdómi að skýrslur af þeim vitnum, sem varnaraðilar óska eftir að leidd verði fyrir dóm, séu þýðingarlausar við mat á kröfu þeirra um hvort haldlagningu á gögnum verði aflétt, sbr. 3. mgr. 106. gr. og 3. mgr. 110. gr. laga nr. 88/2008. Verður hinn kærði úrskurður því staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 457/2004
Þjófnaður Ítrekun Hegningarauki Dráttur á máli Aðfinnslur
Þótt F hefði játað þá háttsemi sem honum var gefin að sök þegar við yfirheyrslu hjá lögreglu leið hátt á annað ár frá því að rannsókn lauk og þar til ákæra á hendur honum var gefin út. Taldist þessi dráttur málsins vítaverður og brjóta í bága við meginreglu 1. mgr. 133. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála og vera í andstöðu við 70. gr. stjórnarskrárinnar. Þrátt fyrir þetta var ekki annað unnt en að staðfesta refsiákvörðun héraðsdóms, sem byggði á löngum sakarferli F.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Gunnlaugur Claessen og Hrafn Bragason. Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 9. nóvember 2004 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem í greinargerð krefst staðfestingar á niðurstöðu héraðsdóms. Ákærði hefur játað brot samkvæmt ákæru. Hann krefst aðallega að sér verði ekki gerð sérstök refsing, en til vara að hún verði milduð. Í máli þessu er ákærða gefið að sök að hafa við annan mann brotist inn á heimili í Garðabæ og haft þaðan með sér verðmæti, sem talin eru hafa numið 2.002.000 krónum. Var innbrotið tilkynnt 20. nóvember 2002 og var ákærði handtekinn af lögreglunni í Keflavík 22. sama mánaðar með hluta þýfisins í fórum sínum. Hann var yfirheyrður af lögreglunni í Hafnarfirði strax sama dag og gekkst þá við brotinu. Af gögnum málsins verður ekki annað séð en að rannsókn þess hafi lokið í janúar 2003. Eftir þetta hafi ekkert gerst í málinu fyrr en lögreglustjórinn í Hafnarfirði gaf út ákæru 1. september 2004. Þessi dráttur málsins á rannsóknarstigi er vítaverður og hefur ekki verið skýrður. Þótt þetta brjóti í bága við meginreglu 1. mgr. 133. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála og sé í andstöðu við 70. gr. stjórnarskrárinnar verður að staðfesta héraðsdóm með vísan til forsendna hans. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, svo sem nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Ákærði, Finnbogi Örn Halldórsson, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Páls Arnórs Pálssonar hæstaréttarlögmanns, 100.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 22. október 2004. Málið höfðaði lögreglustjórinn í Hafnarfirði með ákæru útgefinni 1. september 2004 á hendur ákærða, Finnboga Erni Halldórssyni, [kt], Torfufelli 50, Reykjavík, "fyrir þjófnað, miðvikudaginn 20. nóvember 2002, milli klukkan 16:30 og 17:50, í samvinnu við X, [kt.], d. [...].2003, með því að hafa brotið rúðu í svalarhurð íbúðarhúsnæðisins að [...], Garðabæ, og í kjölfarið farið í heimildarleysi inn í húsnæðið og tekið þaðan ófrjálsri hendi hina ýmsu muni, samtals að áætluðu verðmæti kr. 2.002.000. Telst framangreind háttsemi varða 1. mgr. 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar." Ákærði hefur skýlaust játað að hafa gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru. Er með þeirri játningu, sem er í samræmi við framlögð sakargögn, sannað að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem greinir í ákæru og er þar réttilega heimfærð til refsiákvæðis. Sakaferill ákærða er samkvæmt framlögðu sakavottorði þannig, að hann fékk tvívegis ákærufrestun á árinu 1997 annars vegar fyrir brot gegn 244. gr. alm. hegningarlaga og hins vegar fyrir brot gegn 231. gr. og 1. mgr. 257. gr. almennra hegningarlaga. Frá árinu 1998 hefur ákærður hlotið 7 dóma, þar sem hann hefur í allt verið dæmdur til að sæta fangelsi í 55 mánuði aðallega fyrir brot á 244. gr. og 1. mgr. 259. gr. almennra hegningarlaga, en einnig í tveimur tilvikum fyrir brot gegn 155. gr. og 248. gr. alm. hegningarlaga, í eitt skiptið fyrir brot gegn lögum nr. 65,1974 og í eitt skipti fyrir brot á umferðarlögum. Tveir síðustu dómarnir eru dómur Hæstaréttar frá 6. nóvember 2003, þar sem ákærði var dæmdur til að sæta fangelsi í 14 mánuði fyrir brot á 244. gr. almennra hegningarlaga og dómur Héraðsdóms Reykjavíkur frá 11. nóvember 2003, þar sem ákærður var dæmdur til að sæta fangelsi í 18 mánuði fyrir brot gegn 244. gr. og 20.gr. sbr. 244. gr. almennra hegningarlaga, en hann var staðfestur í Hæstarétti 7. október sl. Við ákvörðun refsingar í málinu verður því að hafa hliðsjón af 78. gr. almennra hegningarlaga og dæma hegningarauka við þá refsingu sem ákærður var dæmdur í tveimur síðasttöldu dómunum. Hér er um margítrekað brot á 244. gr. almennra hegningarlaga að ræða og þykir refsing ákærða með vísun í 255. gr. sbr. 71. gr. og 2. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga hæfilega ákveðin fangelsi í 5 mánuði. Dæma ber ákærða til greiðslu alls sakarkostnaðar þar með talin málsvarnarlaun til skipaðs verjanda Páls Arnórs Pálssonar hæstaréttarlögmanns, sem ákveðst 75.000 krónur. Alda Hrönn Jóhannsdóttir, fulltrúi sýslumannsins í Hafnarfirði, fór með málið af hálfu ákæru­valds. Guðmundur L. Jóhannesson héraðsdómari kvað upp dóminn. Ákærði, Finnbogi Örn Halldórsson, sæti fangelsi í 5 mánuði. Ákærði greiði allan kostnað sakarinnar þar með talin málsvarnarlaun til skipaðs verjanda Páls Arnórs Pálssonar hæstaréttarlögmanns, 75.000 krónur.
Mál nr. 51/2009
Kærumál Gagnsök Frávísunarúrskurður staðfestur
Staðfest var niðurstaða héraðsdóms um að gagnsök S í máli F gegn S hefði verið höfðuð of seint og henni því vísað frá héraðsdómi.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Garðar Gíslason og Jón Steinar Gunnlaugsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 22. janúar 2009, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 30. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 9. janúar 2009, þar sem gagnsök sóknaraðila í máli varnaraðila gegn honum var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og varnaraðila gert að greiða honum málskostnað vegna þessa þáttar málsins í héraði og kærumálskostnað. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Sóknaraðili skal greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Skaginn hf., greiði varnaraðila, Festi ehf., 150.000 krónur í kærumálskostnað.
Mál nr. 479/2011
Kærumál Fjármálafyrirtæki Slit Gagn Vitni
Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem fallist var á beiðni slitastjórnar L hf. um að endurskoðandinn V yrði kvaddur fyrir héraðsdóm til skýrslugjafar vegna slitameðferðar L hf. og honum gert skylt að afhenda tiltekin vinnugögn. Hæstiréttur taldi að V væri skylt að gefa skýrslu fyrir héraðsdómi vegna slitameðferðar L hf. samkvæmt 81. og 82. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. 4. mgr. 101. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Um kröfu L hf. um afhendingu gagna segir meðal annars í dómi Hæstaréttar að kröfunni væri beint að V einum, en ekki endurskoðunarfélaginu sem V starfaði hjá. Krafa L hf. væri víðtækari en svo að V gæti einn uppfyllt hana þótt á honum hvíldi skylda samkvæmt 1. mgr. 81. gr. laga nr. 21/1991. Með þessum fyrirvara var V gert að láta L hf. í té vinnugögn vegna starfa hans í þágu félagsins.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Jón Steinar Gunnlaugsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 4. ágúst 2011, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 12. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 22. júlí 2011, þar sem fallist var á beiðni varnaraðila um að sóknaraðili yrði kvaddur fyrir Héraðsdóm Reykjavíkur til skýrslugjafar vegna slitameðferðar varnaraðila og sóknaraðila gert að afhenda varnaraðila öll vinnugögn vegna endurskoðunar á ársreikningum varnaraðila og könnunar á árshlutareikningum hans á nánar tilgreindu tímabili. Kæruheimild er í 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og kröfum varnaraðila hafnað. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. I Varnaraðili sætir slitameðferð samkvæmt XII. kafla laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Sóknaraðili er löggiltur endurskoðandi og stjórnarformaður PricewaterhouseCoopers ehf. og annaðist hann ásamt öðrum endurskoðendum og starfsmönnum félagsins endurskoðun ársreikninga Landsbanka Íslands hf. vegna rekstraráranna 2006 og 2007 og könnun á árshlutareikningi fyrstu sex mánaða ársins 2008. Með bréfi skilanefndar og slitastjórnar varnaraðila 26. janúar 2010 til PricewaterhouseCoopers ehf. var þess óskað að afhent yrðu „öll gögn er PwC hefur undir höndum í tengslum við vinnu sína fyrir LBI við gerð ársreikninga fyrir árin 2005, 2006 og 2007“ og „öll gögn er varða könnunaráritun PwC fyrir árið 2008.“ Með bréfi 4. febrúar 2010 hafnaði félagið beiðninni. Í bréfinu segir meðal annars: „Þau gögn sem PwC hefur undir höndum vegna fyrrgreindrar vinnu fyrir LBI eru vinnugögn sem útbúin hafa verið af PwC í tengslum við vinnu sína sem slíka og eingöngu til afnota fyrir endurskoðendurna sjálfa, en ekki aðra. Er hluti þeirra jafnframt í sérstökum hugbúnaðarkerfum, sem ekki eru öðrum en PwC aðgengileg eða ætluð til notkunar annarra.“ Með bréfi félagsins til varnaraðila 26. febrúar 2010 var vísað til fundar fulltrúa PricewaterhouseCoopers ehf. með fulltrúum slitastjórnar varnaraðila 19. sama mánaðar og niðurstaða fundarins rakinn þess efnis að „PwC myndi senda LBI lista yfir bréf og skýrslur sem afhent voru LBI og eftirlitsaðilum í tengslum við ytri endurskoðun, könnun og aðra staðfestingarvinnu árin 2005, 2006, 2007 og 2008“ og lista yfir „bréf sem voru send frá endurskoðunarnefnd og æðstu stjórnendum LBI til PwC sömu ár.“ Í bréfi slitastjórnar varnaraðila 29. mars 2010 kemur fram að eftir athugun gagna á umræddum lista sé það álit slitastjórnar að gögnin séu ekki fullnægjandi og var ítrekuð krafa, með vísun til 1. mgr. 81. gr. og 82. gr. laga nr. 21/1991, um að „PwC afhendi slitastjórn LBI öll rafræn vinnuskjöl, vinnuskjöl á hörðum diskum og á pappír.“ Með vinnuskjölum væri átt við „öll gögn (þ.m.t. tölvupósta, fundarbeiðnir, dagbækur, fundarplön, fundargerðir og minnispunkta) sem gerð voru eða safnað var við endurskoðunina eða könnunina í þeim tilgangi að fá fram og varðveita nauðsynlegar upplýsingar og gögn PwC og starfsmanna þess sem lágu til grundvallar endurskoðunar eða könnunar á reikningsskilum LBI.“ Jafnframt var tekið fram að ofangreind upptalning væri til viðmiðunar og ekki bæri að líta svo á að um tæmandi talningu væri að ræða. Í lok bréfsins segir að verði gögnin ekki afhent eigi síðar en 12. apríl 2010 sjái „slitastjórn og skilanefnd sér ekki annað fært en að fara þess skriflega á leit við héraðsdómara að [framkvæmdastjóri PricewaterhouseCoopers ehf.] verði kvaddur fyrir dóm til að gefa skýrslu um málefnið sem vitni, sbr. heimild í 3. mgr. 81. gr. gjaldþrotaskiptalaga. Yrði samhliða farið fram á að dómari úrskurðaði um skyldu félagsins til afhendingar gagnanna.“ Með bréfi félagsins 12. apríl 2010 var farið yfir samskipti aðila eins og þau horfðu við félaginu og sá skilningur látinn í ljós að framangreind ákvæði laga nr. 21/1991 um skyldu til afhendingar gagna yrðu ekki túlkuð jafn rúmt og varnaraðili kysi. Í tölvubréfi varnaraðila til lögmanns PricewaterhouseCoopers ehf. 30. september 2010 kemur fram að slitastjórn varnaraðila hefði hug á að taka skýrslur af þremur nafngreindum endurskoðendum hjá félaginu vegna endurskoðunarstarfa þeirra fyrir varnaraðila. Þessu tölvubréfi svaraði lögmaður félagsins 6. október sama ár með hugleiðingum um tilhögun skýrslugjafar. Varnaraðili svaraði með tölvubréfi degi síðar þar sem ítrekað var að stefnt væri að því að skýrslur yrðu gefnar fyrir héraðsdómi jafnframt því sem skorað var á félagið að láta í té umbeðin gögn. Með bréfi varnaraðila 29. nóvember 2010 til PricewaterhouseCoopers ehf. komu fram margvíslegar athugasemdir um ætlaða vanrækslu vegna starfa félagsins í þágu varnaraðila. Var óskað eftir athugasemdum við efni bréfsins og afstöðu til bótaskyldu félagsins og starfsmanna þess, jafnframt því sem ítrekuð var krafa um afhendingu gagna. Með bréfi lögmanna félagsins 23. desember 2010 var þessum athugasemdum varnaraðila andmælt jafnframt því sem ítrekuð var synjun um afhendingu frekari gagna. Með tölvubréfi 23. maí 2011 til lögmanns félagsins ítrekaði varnaraðili enn og aftur að yrði ekki fallist á skýrslugjöf hjá slitastjórn með þeirri tilhögun sem áður hafði verið kynnt myndi verða óskað eftir skýrslum fyrir héraðsdómi á grundvelli heimildar í 81. gr. laga nr. 21/1991 af sóknaraðila og tveimur öðrum nafngreindum endurskoðendum hjá félaginu. Með bréfi lögmanns félagsins 30. maí 2011 til slitastjórnar varnaraðila voru enn gerðar athugasemdir við boðaða framkvæmd skýrslutöku og dregin í efa heimild til hennar, nú meðal annars vegna framangreinds bréfs varnaraðila 29. nóvember 2010. Þá voru með öðru bréfi sama dag einnig ítrekuð andmæli félagsins við afhendingu gagna. Með bréfi sem barst héraðsdómi 6. júní 2011 var loks send krafa sú sem um ræðir í máli þessu. Málavöxtum er að öðru leyti lýst í hinum kærða úrskurði og eru málsástæður og lagarök aðila þar nægilega rakin. II Eins og að framan greinir er kröfugerð varnaraðila tvíþætt. Annars vegar krefst hann þess að sóknaraðila verði gert skylt að mæta fyrir héraðsdóm til skýrslugjafar í því skyni að veita upplýsingar vegna slitameðferðar varnaraðila en hins vegar að sóknaraðili afhendi varnaraðila „öll vinnugögn vegna endurskoðunar á ársreikningum Landsbanka Íslands hf. árin 2007 og 2008 vegna rekstraráranna 2006 og 2007 og öll vinnugögn vegna könnunar á árshlutareikningum rekstrarárið 2008.“ Fram er komið að sóknaraðili mun meðal annars hafa unnið við gerð ársreikninga og árshlutareikninga og endurskoðun fyrir varnaraðila áður en varnaraðili var tekinn til slitameðferðar. Fallist er á með héraðsdómi að ákvæði 81. gr. og 82. gr. laga nr. 21/1991 gildi við slitameðferð varnaraðila, sbr. 4. mgr. 101. gr. laga nr. 161/2002. Af 1. mgr. 82. gr. laga nr. 21/1991 leiðir meðal annars að löggiltum endurskoðendum sem sýslunarmönnum svo og öðrum sem geta haft vitneskju um eignir og skuldir varnaraðila vegna viðskiptatengsla við hann eða af öðrum sambærilegum ástæðum er skylt að mæta á fund slitastjórnar, veita upplýsingar og láta í té gögn um málefni búsins sem krafist er. Á sóknaraðila hvílir skylda samkvæmt lagaákvæðinu sem ekki verður séð að hann hafi fullnægt. Því hefur varnaraðili það úrræði að krefjast skýrslugjafar sóknaraðila fyrir héraðsdómi samkvæmt 2. mgr. 82. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 3. mgr. 81. gr. sömu laga, en samkvæmt síðastgreindu ákvæði fer eftir ákvæðum laga um meðferð einkamála um kvaðningu vitnis, skyldu til vitnisburðar, viðurlög á hendur vitni og skýrslutökuna sjálfa, eftir því sem átt getur við. Verður hinn kærði úrskurður staðfestur um þennan þátt málsins. Eins og rakið hefur verið hefur varnaraðili í aðdraganda málsins krafist þess að félag það sem sóknaraðili starfar hjá, PricewaterhouseCoopers ehf., afhendi öll gögn sem eru í vörslu þess og varða varnaraðila. Þrátt fyrir það hefur varnaraðili valið þann kostinn að beina dómkröfu um þetta að sóknaraðila einum, en ekki félaginu. Fyrir liggur að sóknaraðili vann ekki einn að þeim verkum sem krafa varnaraðila lýtur að heldur unnu fleiri starfsmenn PricewaterhouseCoopers ehf. að þeim. Krafa varnaraðila, eins og hún er orðuð, er víðtækari en svo að sóknaraðili geti einn uppfyllt hana þótt á honum hvíli skylda samkvæmt ákvæðum 1. mgr. 81. gr. laga nr. 21/1991 um afhendingu gagna. Samkvæmt þessu verður sóknaraðili dæmdur til að láta varnaraðila í té vinnugögn sín vegna starfa sinna í þágu varnaraðila. Með vísan til þessa verður fallist á þessa kröfu varnaraðila á þann hátt sem í dómsorði greinir. Rétt er að kærumálskostnaður falli niður. Dómsorð: Sóknaraðila, Vigni Rafni Gíslasyni, er skylt að gefa skýrslu fyrir héraðsdómi vegna slitameðferðar varnaraðila, Landsbanka Íslands hf., og afhenda varnaraðila vinnugögn sín vegna starfa við endurskoðun á ársreikningum varnaraðila árin 2007 og 2008 vegna rekstraráranna 2006 og 2007 og vegna könnunar á árshlutareikningum rekstrarárið 2008. Ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað er staðfest. Kærumálskostnaður fellur niður.
Mál nr. 359/1999
Skattur Jöfnunargjald Endurgreiðsla Fyrning
Í lok árs 1996 komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að álagning 190% og 120% jöfnunargjalds af kartöflum og vörum unnum úr þeim, sem lagt var á samkvæmt heimild í reglugerð landbúnaðarráðherra, hefði verið ólögmæt. Félagið D, innflytjandi franskra kartaflna, höfðaði mál gegn íslenska ríkinu til endurgreiðslu vegna umræddrar gjaldtöku og gjaldtöku á grundvelli yngri reglugerðar sem kvað á um 90% jöfnunargjald. Með vísan til dóms Hæstaréttar frá árslokum 1998 var talið að fyrningarfrestur kröfu D væri fjögur ár, sbr. 5. tl. 3. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda, og að hann hæfist við hverja greiðslu. D höfðaði mál til endurgreiðslu á ofgreiddum jöfnunargjöldum á hendur ríkinu í október 1997, en málinu var vísað frá héraðsdómi í júní 1998. Hann höfðaði síðan þetta mál í október 1998. Talið var að um sama sakarefni væri að ræða í málunum og ætti að miða upphafstíma fyrningarfrests við höfðun fyrra málsins. Þá var talið að ekki hefði verið sýnt fram á nauðsyn álagningar 90% jöfnunargjalds á innfluttar kartöflur, af ástæðum sem raktar yrðu til sjónarmiða um viðbrögð við innflutningi landbúnaðarvara á óeðlilega lágu verði. Var álagningin hvorki talin hafa samrýmst takmörkunum á heimild ráðherra né kvöðum um málefnalegan grundvöll skattheimtu og stjórnsýslu og því hafi hún ekki farið að lögum. Var sú álagning jöfnunargjalds sem endurgreiðslukröfur lutu að því talin ólögmæt. Miðað var við að D hefði bætt álagningu ofan á verð vöru, sem jöfnunargjaldið hefði verið fellt inn í og hefðu viðskiptamenn hans greitt hærra verð fyrir vöruna sem nam jöfnunargjaldinu. Var D talinn hafa leitt verulegar líkur að því að samkeppnisstaða hans hefði raskast nokkuð vegna jöfnunargjaldsins og var hann talinn eiga rétt til endurgreiðslu gjaldsins að því marki, sem telja mætti næsta öruggt, að það hefði í raun ekki skilað sér til baka í verðlagningu vörunnar. Var ríkið dæmt til að greiða D hluta hins ofgreidda jöfnunargjalds.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Guðrún Erlendsdóttir, Haraldur Henrysson, Hjörtur Torfason, Hrafn Bragason og Pétur Kr. Hafstein. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 9. september 1999. Hann krefst þess, að stefndi greiði 89.005.433 krónur „eða lægri fjárhæð að mati dómsins“ með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 30. júní 1988 til greiðsludags. Til vara krefst hann vaxta af greindum fjárhæðum samkvæmt 7. gr. vaxtalaga nr. 25/1987 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Til vara er þess krafist, að dómkröfur áfrýjanda verði lækkaðar til mikilla muna og málskostnaður látinn falla niður. Mörg ný skjöl hafa verið lögð fyrir Hæstarétt. Skiptir þar mestu bréf Hauks Gunnarssonar löggilts endurskoðanda 13. júlí 1999. Í bréfinu dregur endurskoðandinn saman helstu tölur úr ársreikningum áfrýjanda frá stofnun félagsins 1987 og þar til það lenti í gjaldþrotaskiptum og nauðasamningum í lok árs 1991. Segir þar, að meira en helmingur af sölu félagsins á þessum árum hafi verið sala á frönskum kartöflum. Þá hafi verndartollar verið lagðir á innfluttar franskar kartöflur og hafi af þeim sökum hvorki náðst eðlileg sala né framlegð á vöruna á þessu skeiði. Tilvitnaðir ársreikningar hafa einnig verið lagðir fram. Af hálfu stefnda hafa verið lagðar fram skýrslur um verðmætisáætlanir úr Árbók landbúnaðarins 1990-1995 og töflur úr verslunarskýrslum Hagstofu Íslands 1992-1996 um innfluttar vörur eftir tollskrárnúmerum og löndum. I. Málavöxtum er skilmerkilega lýst í héraðsdómi. Með dómi Hæstaréttar 19. desember 1996 í máli þrotabús S. Óskarssonar & Co. hf. gegn íslenska ríkinu, H.1996.4260, var komist að þeirri niðurstöðu, að álagning 190% og 120% jöfnunargjalds af kartöflum og vörum unnum úr þeim, sem lagt var á samkvæmt heimild í reglugerð nr. 223/1987 um þetta efni, eins og henni var breytt með reglugerðum nr. 109/1988 og nr. 335/1989, hefði verið ólögmæt. Umrædd vara féll undir tollskrárnúmer 2004.1000, sem breyttist með tollskrá 1993 í 2004.1009. Í málinu krefst áfrýjandi endurgreiðslu vegna gjaldtöku stefnda samkvæmt þessari reglugerð með síðari breytingum auk reglugerðar nr. 468/1993, sem leysti hana af hólmi og kvað á um 90% jöfnunargjald af vörum samkvæmt þessu tollskrárnúmeri. Hið sérstaka jöfnunargjald var lagt á samkvæmt heimild í 2. tl. e-liðar 1. mgr. 30. gr. þágildandi laga nr. 46/1985 um framleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum, sbr. 1. gr. laga nr. 25/1986, og síðar d-lið 1. mgr. 30. gr. núgildandi búvörulaga nr. 99/1993, en hún var felld niður með lögum nr. 87/1995 um breytingar á lögum vegna aðildar Íslands að Alþjóðaviðskiptastofnuninni. Lög nr. 46/1985 veittu landbúnaðarráðherra víðtækar heimildir til afskipta af innflutningi á búvörum. Framangreint ákvæði heimilaði ráðherra að innheimta sérstakt jöfnunargjald af innfluttum kartöflum og vörum unnum úr þeim. Skyldi það greitt af tollverði vörunnar og renna í ríkissjóð, en nánari ákvæði um álagningu þess og gjaldskyldar vörur skyldi ráðherra setja í reglugerð. Mátti hann ákveða hæð gjaldsins allt að tilteknu hámarki og hafa um það tvo kosti. Var sá fyrri við það miðaður, að samanlagt tollverð og jöfnunargjald yrði ekki hærra en innlent heildsöluverð vörunnar, sem ákveðið væri af svokallaðri fimmmannanefnd samkvæmt 13.-15. gr. laganna. Síðari kosturinn átti við um þær vörur, sem ekki voru háðar slíkri verðlagsákvörðun og mátti gjaldið þá nema allt að 200% af tollverði. II. Í framagreindum dómi var sagt, að jöfnunargjaldið yrði að teljast skattur í skilningi 40. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Væri lagaheimild til skattlagningarinnar bundin við skilgreindan tilgang laganna og hefði falist mikilvæg afmörkun í þeim skýringum, sem fram komu í athugasemdum við frumvarp til laga nr. 25/1986 og umræðum á Alþingi. Svigrúm ráðherra til ákvörðunar um gjaldið innan hinna lögfestu marka hefði þannig ekki verið óheft. Með hliðsjón af þessu var ekki á það fallist, að í framangreindum lögum hefði falist óheimilt framsal löggjafans á skattlagningarvaldi. Við úrlausn þessa máls verður sérstaklega að hafa til hliðsjónar þær ástæður, sem Hæstiréttur taldi eiga að leiða til þess, að heimild í þágildandi búvörulögum um allt að 200% jöfnunargjald af innfluttum kartöflum gæti staðist. Í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 25/1986, er felldi hina umdeildu heimild inn í 1. mgr. 30. gr. laga nr. 46/1985, er lýst þeim tilgangi búvörulaganna, að framleiðsla búvara til neyslu og iðnaðar verði í sem nánustu samræmi við þarfir þjóðarinnar og tryggi ávallt nægjanlegt vöruframboð við breytilegar aðstæður í landinu. Síðan segir: „Vegna náttúrufars og legu landsins er ekki unnt að tryggja nægjanlegt vöruframboð allt árið á vissum tegundum búvara, t.d. garðávöxtum, grænmeti og oft kartöflum. Verður því að flytja þessar vörur inn en í ýmsum tilvikum eru hinar erlendu vörur greiddar niður verulega af þarlendum stjórnvöldum. Þegar innlend framleiðsla er enn á markaði raskar innflutningur þessara vara því mjög samkeppnisaðstöðu innlendu framleiðslunnar og skerðir möguleika innlendra framleiðenda til að tryggja nægjanlegt vöruframboð í framtíðinni. Þessar aðstæður hafa m.a. gert þeim innlendu fyrirtækjum sem vinna úr kartöflum erfitt fyrir í samkeppni við niðurgreidda framleiðslu erlendis frá.“ Loks er í athugasemdunum sagt, að í tillögugreininni sé lagt til, að landbúnaðarráðherra verði veitt heimild til að leggja sérstakt jöfnunargjald á innfluttar kartöflur „sem lið í stjórn búvöruframleiðslunnar og því að ná fram áðurnefndum tilgangi laga nr. 46/1985.“ Þegar þáverandi landbúnaðarráðherra fylgdi frumvarpinu úr hlaði sagði hann, að tilgangur þess væri að jafna verð milli innlendrar og erlendrar framleiðslu og myndi álagið á innflutta vöru þá geta orðið til að lækka verð hinnar innlendu framleiðslu á móti, svo að heildarútkoma fyrir neytendur yrði hin sama. Framsögumaður meirihluta landbúnaðarnefndar sagði í umræðum á Alþingi, að kjarni röksemda fyrir jöfnunargjaldinu kæmi fram í athugasemdum með frumvarpinu. Þáverandi forsætisráðherra lagði í umræðunum á það áherslu, að frumvarpið væri eingöngu flutt til að heimild fengist til að vernda innlenda framleiðslu á kartöflum, þegar um óeðlilega verðfellingu væri að ræða á innflutningi. Í málinu liggja fyrir þrjú bréf landbúnaðarráðuneytisins til ríkislögmanns vegna óska hans um gögn og upplýsingar, meðal annars um „jöfnunarþörf á þessum tíma, þ.á m. með tilliti til þess hve mikið vægi erlendar niðurgreiðslur höfðu á verðlag vörunnar sem gjaldið náði til.“ Í bréfi ráðuneytisins 23. október 1997 kemur fram, að forsendur þess, að jöfnunargjaldið á innfluttar franskar kartöflur var lækkað í 90% með reglugerð nr. 468/1993 hafi verið þær, að kanadísk stjórnvöld hefðu fundið að því, að lögð væru hærri verðjöfnunargjöld á umrædda vöru en samið hefði verið um af Íslands hálfu í hinu almenna samkomulagi um tolla og viðskipti (GATT). Þótt þetta samkomulag hefði ekki verið skuldbindandi fyrir Ísland á þessum tíma, hafi ráðuneytið talið rétt að lækka gjaldið til samræmis við „GATT-bindingar“ á þessum vörum. Í bréfi sama ráðuneytis 8. desember 1998 er sagt um þessa breytingu, að ekki hefði verið talið unnt að fara eftir niðurgreiðslum í einstökum löndum. Ástæða þess hafi verið sú, að niðurgreiðslur í einstökum ríkjum væru allt frá því að vera mjög háar á alþjóðlegan mælikvarða til þess að vera nánast engar. Jöfnunargjöld væru í öllum tilvikum ákveðin sem verðmunur á heimsmarkaði og markaði innanlands, enda væri mismunur á heimsmarkaðsverði og verði vöru í hverju ríki besti mælikvarðinn á niðurgreiðslur í einstökum ríkjum. Sú ákvörðun að leggja 90% jöfnunargjald á franskar kartöflur væri í samræmi við það hámark, sem heimilt væri að nota á þessa vöru samkvæmt alþjóðlegum skuldbindingum um hámark tolla. Í bréfi landbúnaðarráðuneytisins 21. janúar 1999 sagði jafnframt, að eiginlegt heimsmarkaðsverð sé ekki til á vörum í umræddum tollflokkum, enda væri um unnar vörur að ræða. Hins vegar hafi íslenskt verð á ferskum kartöflum verið tvöfalt til fjórfalt hærra en erlent verð síðasta áratug. Ljóst sé, að verðmunur á ferskum kartöflum endurspegli skýrlega þá jöfnunarþörf, sem fyrir hendi sé, enda liggi ekkert fyrir um verðmun á öðrum þáttum í framleiðslukostnaði á þeim vörum, sem falli undir tilgreinda tollflokka. Sérlega lágur hráefniskostnaður fyrir erlenda framleiðendur þýði óhjákvæmilega, að hann sé lítill hluti framleiðslukostnaðar vöru. Það sýni, að þörfin fyrir jöfnun sé í innflutningi á ferskum kartöflum og öllum afurðum, sem unnar eru úr þeim. III. Mál þetta er höfðað til endurgreiðslu ofgreidds fjár. Í dómi Hæstaréttar 10. desember 1998 í máli þrotabús S. Óskarssonar & Co. hf. gegn íslenska ríkinu, H.1998.4180, var því slegið föstu, að fyrningarfrestur kröfu sem þeirrar, er hér er til meðferðar, væri fjögur ár, sbr. 5. tl. 3. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda, og hann hæfist við hverja greiðslu. Áfrýjandi höfðaði mál til endurgreiðslu á ofgreiddum jöfnunargjöldum á hendur stefnda með stefnu birtri 30. október 1997. Var því máli vísað frá héraðsdómi með úrskurði 3. júní 1998. Hann höfðaði síðan mál það, sem hér er rekið, með stefnu 15. október 1998. Um sama sakarefni er að ræða og í fyrra málinu og ber að miða upphafstíma fyrningarfrests við höfðun þess, sbr. 11. gr. laga nr. 14/1905. Með skírskotun til forsendna héraðsdóms er staðfest sú niðurstaða hans, að krafa áfrýjanda allt til 30. október 1993 sé niður fallin fyrir fyrningu. Endurkrafa vegna hluta þess jöfnunargjalds, sem nam 120%, er ekki fyrnd samkvæmt framansögðu og krafa vegna 90% jöfnunargjalds er einnig ófyrnd. Ófyrndar kröfur áfrýjanda varða einnig að nokkru tollskrárnúmer, sem báru 50% og 100% gjald samkvæmt reglugerð nr. 335/1989 með síðari breytingum. Hélst það óbreytt eftir reglugerð nr. 468/1993. Varða kröfur áfrýjanda einnig jöfnunargjald þetta samkvæmt þeirri reglugerð. Miðað við áðurnefnt tímamark fyrningar, 30. október 1993, er ómótmælt, að endurgreiðslukröfur áfrýjanda nemi 20.628 krónum vegna 50% gjalds, 33.159.374 krónum vegna 90% gjalds, 136.359 krónum vegna 100% gjalds og 1.496.010 krónum vegna 120% gjalds eða samtals 34.812.371 krónu. Stefndi telur, að frá þessum fjárhæðum verði þá að draga 100.529 krónur vegna misræmis af völdum tvítekningar úttektarbeiðna og endurgreiðslna auk 352.856 króna vegna mánaðanna júlí og ágúst 1995. IV. Ekki verður talið, að í þessu máli hafi verið lögð fram skýrari gögn en áður um þörf á 90% jöfnunargjaldi af innfluttum kartöflum, þegar horft er til þeirra sjónarmiða, sem einkum voru talin geta réttlætt skattlagningu landbúnaðarráðherra með hliðsjón af athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 25/1986 og umræðum á Alþingi um það. Þannig hefur ekki verið sýnt fram á, að innfluttar kartöflur hafi verið niðurgreiddar af erlendum stjórnvöldum og engra gagna nýtur heldur um það, að um óeðlilega verðfellingu á þessari vöru hafi verið að ræða. Verður meðal annars ekki séð, hvort eða að hvaða marki slíkar ráðstafanir í öðrum löndum hafi skipt máli við samningsgerð um þær alþjóðlegu skuldbindingar í tollamálum, sem Ísland hafði gengist undir. Af framangreindum bréfum landbúnaðarráðuneytisins til ríkislögmanns kemur og ekki fram, að vægi erlendra niðurgreiðslna eða styrkja hafi verið ráðandi í ákvörðunum um hlutfall jöfnunargjaldsins. Fara skýringar ráðuneytisins í framangreindum bréfum í bága við helsta rökstuðning á Alþingi fyrir heimild til álagningar gjaldsins, sem áður er lýst. Þegar allt er virt, sem fram er komið, verður gagnáfrýjandi ekki talinn hafa sýnt fram á, að til álagningar 90% jöfnunargjalds á innfluttar kartöflur hafi verið nauðsyn af ástæðum, sem raktar verða til sjónarmiða um viðbrögð við innflutningi landbúnaðarvara á óeðlilega lágu verði. Verður álagningin því ekki talin hafa samrýmst þeim takmörkunum, sem heimild ráðherra voru settar, og þeim kvöðum um málefnalegan grundvöll skattheimtu og stjórnsýslu, sem gæta varð. Álagning jöfnunargjalds samkvæmt reglugerð nr. 468/1993 fór þannig ekki að lögum. Á sama tíma og jöfnunargjald af vörum í tollskrárnúmeri 2004.1000 var hækkað í 190% var gjald af vörum í tollskrárnúmerum 0710.1000 og 2005.2000 hækkað í 50% og 100%. Var hér annars vegar um að ræða gufusoðnar eða forsoðnar kartöflur, frystar, og hins vegar forsoðnar kartöflur í lofttæmdum umbúðum með takmörkuðu geymsluþoli. Áfrýjandi hefur ekki gert nægjanlega skýra grein fyrir því í málinu, að sömu sjónarmið eigi við um þessar vörur og þær vörur, sem hið ólögmæta jöfnunargjald var lagt á samkvæmt framansögðu. Getur þessi hluti kröfugerðar hans því ekki komið til frekari skoðunar. VI. Samkvæmt framansögðu var ólögmæt sú álagning jöfnunargjalds á innflutning áfrýjanda, sem endurgreiðslukröfur hans lúta að og varða álagningu 90% og 120% jöfnunargjalds, en áður er því hafnað, að hann geti krafið stefnda um endurgreiðslu þess hluta gjaldanna, sem greiddur var fyrir 30. október 1993. Nemur fjárhæð ofgreiddra jöfnunargjalda, sem hér er til skoðunar, þannig 34.201.999 krónum. Eftir málflutningi áfrýjanda fyrir Hæstarétti verður við það að miða, að hann hafi leyst vöruna úr tolli eftir því, hvenær það hentaði honum, og að álagningu hafi verið bætt ofan á verð vöru, sem jöfnunargjaldið hafði verið fellt inn í. Viðskiptamenn hans hafi því greitt hærra verð fyrir vöruna sem nam jöfnunargjaldinu. Áfrýjandi heldur því aftur á móti fram, að vegna álagningar jöfnunargjaldsins og þeirra ráðstafana, sem samkeppnisaðilar hans hefðu gripið til í því skyni að komast hjá greiðslu þess, hafi samkeppnisstaða hans versnað, en hann hafi ekki gripið til sams konar úrræða. Hefur hann lagt fram gögn þessu til styrktar, en innflutningur franskra kartaflna var verulegur hluti af veltu áfrýjanda. Þegar litið er til þessara gagna, sem stefndi hefur ekki hrakið, þykir áfrýjandi hafa leitt verulegar líkur að því, að samkeppnisstaða hans hafi raskast nokkuð vegna jöfnunargjaldsins. Þar sem ekki var gætt lögmætra skilyrða við álagningu þess þykir áfrýjandi eiga rétt til endurgreiðslu gjaldsins að því marki, sem telja má næsta öruggt, að það hafi ekki í raun skilað sér til baka í verðlagningu vörunnar. Þetta mat er örðugt og hlýtur að fara að álitum. Eftir öllum atvikum þykir hæfilegt, að stefndi endurgreiði áfrýjanda 9.500.000 krónur af hinu ofgreidda jöfnunargjaldi, sem til álita er. Rétt þykir, að hin dæmda fjárhæð beri dráttarvexti frá þingfestingu málsins í héraði, sbr. 4. mgr. 9. gr. vaxtalaga, sbr. 4. gr. laga nr. 67/1989. Samkvæmt þessari niðurstöðu er rétt að stefndi greiði áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, svo sem nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Mál þetta, sem dómtekið var 8. þessa mánaðar, er höfðað með stefnu, áritaðri um móttöku 15. október 1998. Stefnandi er Dreifing ehf., kt. 490287-1599, Vatnagörðum, Reykjavík. Stefndi er íslenska ríkið. Stefnandi gerir svofelldar dómkröfur: 1. Að stefndi greiði stefnanda 89.005.433 krónur, eða lægri fjárhæð að mati dómsins, með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987, ásamt síðari breytingum, samkvæmt töflu hér að neðan. Dráttarvaxta er krafist til greiðsludags, frá síðasta degi hvers mánaðar af þeirri fjárhæð, sem greind er í reitnum fyrir aftan mánuðinn. 2. Jafnframt er þess krafist, að dráttarvextir leggist við höfuðstól á 12 mánaða fresti, í fyrsta sinn 12 mánuðum eftir upphafsdag vaxta, allt í samræmi við 12. gr. vaxtalaga. 3. Þá er krafist málskostnaðar að skaðlausu að mati dómsins. Af hálfu stefnda er aðallega krafist sýknu af öllum kröfum stefnanda og að stefnanda verði gert að greiða stefnda málskostnað samkvæmt mati dómsins, en til vara, að kröfur stefnanda verði lækkaðar verulega og að málskostnaður verði í því tilviki látinn niður falla. I. Málsatvik. Stefnandi er innflutningsfyrirtæki og hefur um 30 ára skeið flutt inn til landsins fjölbreytt úrval af vörum unnum úr kartöflum. Að stærstum hluta er um að ræða vöru frá fyrirtækinu McCain Foods, Ltd., Florenceville, New Brunswick í Kanada. Sérstakt jöfnunargjald, eða svokallað U-gjald, var fyrst lagt á þennan innflutning fyrirtækisins með reglugerð nr. 289/1986. Studdist gjaldtakan við 2. tl. e-liðar 1. mgr. 30. gr. þágildandi laga nr. 46/1985 um framleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum, svonefndra búvörulaga, sbr. 1. gr. 1aga nr. 25/1986, en þar kom fram, að landbúnaðarráðherra væri heimilt að innheimta sérstakt jöfnunargjald af innfluttum kartöflum og vörum unnum úr þeim. Skyldi það greitt af tollverði hinnar innfluttu vöru og renna í ríkissjóð, en nánari ákvæði um álagningu þess og gjaldskyldar vörur skyldi ráðherra setja í reglugerð. Mátti hann ákveða hæð gjaldsins allt að tilteknu hámarki og hafa um það tvo kosti. Var hinn fyrri þannig, að samanlagt tollverð og jöfnunargjald yrði ekki hærra en innlent heildsöluverð vörunnar, sem ákveðið væri af svokallaðri fimmmannanefnd samkvæmt 13.-15. gr. laganna. Síðari kosturinn átti við um þær vörur, sem ekki voru háðar slíkri verðlagsákvörðun, og mátti gjaldið þá nema allt að 200% af tollverði. Samkvæmt frumvarpi að greindu ákvæði laganna miðaðist heimild til álagningar gjaldsins við þær aðstæður, að niðurgreiðslur erlendis röskuðu samkeppnisstöðu innlendrar framleiðslu. Samkvæmt reglugerð nr. 289/1986 voru gjaldskyldar vörur þar taldar eftir tollskrárnúmerum og gjald af nýjum eða kældum kartöflum ákveðið 50%, en 40% af unnum vörum. Með reglugerð nr. 451/1986 var því bætt við, að vörurnar væru undanþegnar gjaldi í því tilviki, að þær væru fluttar inn sem hráefni til umtalsverðrar innlendrar framleiðslu. Í maí árið eftir var sett ný reglugerð, nr. 223/1987. Samkvæmt henni var sá vöruflokkur, sem borið hafði 50% gjald, felldur brott, þannig að gjaldið var 40% af öllum vörum, sem þar voru taldar upp. 1. gr. þeirrar reglugerðar var breytt með reglugerð nr. 1/1988 frá 5. janúar, þannig að önnur tollflokkanúmer komu í stað hinna eldri, en ekki var hróflað við sjálfu gjaldinu. Með reglugerð nr. 109 frá 26. febrúar 1988 gerði landbúnaðarráðherra víðtækar efnisbreytingar á 1. gr. reglugerðarinnar. Var gjald af níu vöruflokkum hækkað í 50% og tveimur í 100%, en í tollflokki 2004.1000 var gjaldið ákvarðað 190%. Það jöfnunargjald hélst til júnímánaðar næsta ár, en þá var gjald af vöru í tollflokki 2004.1000 lækkað í 120%. Gjaldið hélst óbreytt fram að gildistöku nýrrar heildarreglugerðar nr. 468/1993, er gjald af vörunni og nokkrum öðrum var ákvarðað 90%. Nemur sú gjaldhæð því hámarki, sem við er talið eiga samkvæmt ákvæðum Hins almenna samkomulags um tolla og viðskipti (GATT). Nánari lýsing og flokkun á greindum innflutningi stefnanda, ásamt tilgreiningu viðeigandi tollskrárnúmera, er sem hér segir: (1)Tollskrárnúmer 0710-1000. Gufusoðnar eða forsoðnar kartöflur, frystar. Notkun þessarar vörur hefur verið sem meðlæti í matvælaframleiðsluiðnaði (ORA) og einnig sem meðlæti á diskum veitingahúsa eða mötuneyta eftir hitunaraðferð. Gjöld: U-40% U1-50% U1-50% Tímabil: 5/1 1988 26/2 1988 22/11 1993 Rg. nr. 1/1988 109/1988 468/1993 (2) Tollskrárnúmer 0712-1000. Þurrkaðar, sneiddar eða þurrkaðar kartöflur. Notkun þeirra hefur verið í iðnaðarframleiðslu og frekari matreiðslu. Gjöld: U-40% U1-50% U1-50% Tímabil: 5/1 1988 26/2 1988 22/11 1993 Rg nr. 1/1988 109/1988468/1993 (3) Tollskrárnúmer 2004-1000 breyttist í tollskrá 1993 í 2004-1009. Ræmuskornar forsteiktar kartöflur (franskar kartöflur) einnig síðar allar kartöfluvörur, sem hlotið hafa olíumeðferð samkvæmt úrskurði tollyfirvalda frá 1990. Um er að ræða fjölbreytilegt úrval skorinna og unninna kartafla. Allar vörurnar þurfa lokahitun fyrir neyslu. Notkun þessarar vöru er aðallega í stóreldhúsum, hótelum, veitingahúsum, skyndibitastöðum og einnig eru smásölupakkningar seldar í verslunum. Gjöld: U-40% U3-190% U3-120% U2-90% Tímabil: 5/11 98826/2 1988 26/6 1989 22/11 1993 Rg. nr. 1/1988109/1988 335/1989 468/1993 (4) Tollskrárnúmer 2005-2000 breyttist í tollskrá 1993 í 2005-2009. Forsoðnar kartöflur í lofttæmdum umbúðum, kældar með takmörkuðu geymsluþoli í u.þ.b. 90 daga. Notkun þessarar vöru er aðallega á sjúkrahúsum, mötuneytum hótela og almennum veitingahúsum. Einnig er varan notuð við salatgerð og annan matvælaiðnað og framleiðslu. Gjöld: U-40% U2-100% U2-90% Tímabil: 5/1 1988 26/2 1988 22/11 1993 Rg. nr. 1/1988 109/1988 468/1993 (5) Tollskrárnúmer 1105-2009. Kartöfluduft með kaseinbindiefni. Notkun er aðallega í matvælaiðnaði og stóreldhúsum til frekari matvælagerðar og lögunar á kartöflumauki. Gjöld: U-40% U1-5O% U1-50% Tímabil: 5/11988 26/21988 22/111993 Rg. nr. 1/1988 109/1988 468/1993 (6) Tollskrárnúmer 2005-2001. Kartöfluduft með íbættri mjólk (Compl.Mix). Þetta er sama vara og í 1105-1009 með íblönduðu mjólkurdufti og bragðefnum og nánast aðeins íbætt vatni við lokamatgerð. Sama notkun og í 1105-1009 og einnig notað í sérstakri mótun sem ,,croquettes”sem þá er einnig húðuð með brauðmylsnu. Gjöld: U2-90% Tímabil: 22/11 1993 Rg. nr. 468/1993 Innflutningur sá, sem mál þetta varðar, var að langstærstum hluta kartöflur og vörur unnar úr þeim, sem flokkuðust samkvæmt tollskrárnúmerum 710-1000 (U1-50%) annars vegar og 2004-1000 (U3 190%, þá 120% og loks U2 90%) hins vegar. Frá 1993 heitir þessi síðari flokkur 2004-1009. Stefnandi greiddi jöfnunargjaldið með skilum. Á hinn bóginn var hann engan veginn sáttur við gjaldtökuna og taldi hana afar óréttláta. Af þeim sökum bar hann fram kvörtun við umboðsmann Alþingis í janúar 1989, þar sem hann meðal annars dró í efa heimildina til álagningar hins sérstaka jöfnunargjalds, sem mál þetta varðar. Álit umboðsmanns Alþingis (mál nr. 85/1989) felur hins vegar í sér þá niðurstöðu, að gjaldið ætti sér ótvíræða lagastoð. Segir umboðsmaður orðrétt í áliti sínu: ,, ... Að mínum dómi hefur ekki komið neitt fram um það, að ólögmæt sjónarmið hafi legið til grundvallar álagningu jöfnunargjalds samkvæmt nefndum reglugerðum. Sérstaklega skal tekið fram, að svonefnt GATT-samkomulag hefur hvorki lagagildi hér á landi né er því ætlað að stofna beinlínis til réttinda til handa einkaaðilum.” Með dómi Hæstaréttar 19. desember 1996 í málinu nr. 427/1995: Þrotabú S. Óskarssonar & Co. hf. gegn íslenska ríkinu var 190% og 120% jöfnunargjald af umræddri vöru dæmt ólögmætt. Með dómi Hæstaréttar 22. maí 1998 í málinu nr. 389/1997: Íslenska ríkið gegn Reykjagarði hf. var hafnað frekari skýringum og gögnum ríkisins varðandi þörf á jöfnun og þannig staðfest niðurstaða fyrrnefnda dómsins um ólögmæti gjaldsins. Var einnig komist að þeirri niðurstöðu, að það væri ekki á valdi dómstóla að ákveða annað hlutfall jöfnunargjalds í stað þeirrar ákvörðunar, sem metin væri ógild. Stefnandi sendi stefnda bréf 3. júní 1997, þar sem krafist var endurgreiðslu hins ólögmæta gjalds. Með svarbréfi, dagsettu 7. júlí 1997, hafnaði stefndi því að taka afstöðu til kröfunnar að svo stöddu. Stefnandi höfðaði síðan mál á hendur stefnda með stefnu, útgefinni 30. október 1997, og var málið þingfest í Héraðsdómi Reykjavíkur 4. nóvember 1997. Með úrskurði 3. júní 1998 var málinu vísað frá dómi vegna vanreifunnar. II. Málsástæður og lagarök stefnanda. Stefnandi byggir á því, að greiðslur hans á sérstöku jöfnunargjaldi samkvæmt reglugerð nr. 223/1987 með síðari breytingum og reglugerð nr. 468/1993 hafi grundvallast á ógildum skattlagningarheimildum og beri stefnanda því endurgreiðsla, ásamt dráttarvöxtum. Styðjist krafa stefnanda við almennar reglur íslensks kröfuréttar um endurgreiðslu ofgreidds fjár. Með reglugerð nr. 109/1988 og 335/1989 hafi ráðherra farið út fyrir takmörk þeirrar heimildar, sem honum hafi verið veitt í 2. tl. e-liðar 1. mgr. 30. gr. 1. 46/1985 og ekki virt þær kvaðir um málefnalegan grundvöll skattheimtu og stjórnsýslu, sem gæta hafi orðið, svo notað sé orðalag Hæstaréttar í dóminum frá 19. desember 1996. Í honum hafi verið staðfest, að gjaldtaka samkvæmt greindum reglugerðum hafi verið ólögmæt. Hafi niðurstaða Hæstaréttar meðal annars byggst á því, að þau löggjafarsjónarmið, sem lágu til grundvallar lagaheimildinni, hafi ekki verið virt, þegar gjaldið var ákveðið svo hátt sem raun bar vitni. Reglugerðirnar hafi því skort lagaheimild og setning þeirra þar með brotið í bága við 40. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. þágildandi 77. gr. hennar. Á því er byggt, að álagning hins sérstaka jöfnunargjalds samkvæmt tilgreindum tollskárnúmerum í greindum reglugerðum varðandi innflutning á kartöflum og vörum úr þeim hafi verið háð sömu annmörkum í öllum vöruflokkum, sem gjaldtakan varðaði. Telur stefnandi, að varðandi ógildi reglugerðanna sé dómur Hæstaréttar í greindu máli bindandi fyrir aðila í máli þessu. Sé þetta staðfest í áðurnefndum dómi Hæstaréttar frá 22. maí 1998, þar sem segi, að við niðurstöðu dóms Hæstaréttar í málinu frá 19. desember 1996 verði ekki hreyft. Varðandi það, að skilyrði hafi ekki verið fyrir hendi til setningar reglugerðanna, hafi dómur Hæstaréttar fullt sönnunargildi, sbr. 4. mgr. 116. gr. eml. 91/1991. Auk framangreindra röksemda er byggt á eftirfarandi rökum varðandi ólögmæti þeirra reglugerða um sérstakt jöfnunargjald á kartöflur, sem stefna þessi tekur til. Með reglugerð nr. 223/1987 og síðari breytingum á henni hafi ráðherra farið út fyrir takmörk þeirrar heimildar, sem honum hafi verið veitt í 2. tl. e-liðar l. mgr. 30. gr. laga nr. 46/1985, og ekki virt þær kvaðir um málefnalegan grundvöll skattheimtu og stjórnsýslu, sem gæta hafi orðið. Heimild ráðherra til álagningar hins sérstaka jöfnunargjalds hafi verið bundin við skilgreindan tilgang laga nr. 25/1986, sem gjaldið sótti heimild sína í, og laga nr. 46/1985, sem þau fyrrnefndu breyttu, sbr. athugasemdir við frumvarp og umræður um lög nr. 25/1986. Í þeim lögskýringargögnum telji Hæstiréttur hafa falist mikilvæga afmörkun á beitingu heimildar til álagningar jöfnunargjalds. Með hinu sérstaka jöfnunargjaldi hafi ekki verið unnið að tilgangi laganna. Gjaldið hafi virkað samkeppnishamlandi á erlendar kartöflur og því líklega stuðlað að óhagkvæmni hjá íslenskum framleiðendum samkvæmt alþekktum lögmálum hagfræðinnar. Neytendur hafi einnig borið skarðan hlut frá borði, enda hafi þeir þurft að greiða mun hærra verð fyrir vörur, sem báru jöfnunargjaldið, en áður hafði verið. Tilgangur laga nr. 25/1986 komi fram í greinargerð með frumvarpinu til þeirra laga, en þar segi: ,,Vegna náttúrufars og legu landsins er ekki unnt að tryggja nægjanlegt vöruframboð allt árið á vissum tegundum búvara, t. d. garðávöxtum, grænmeti og oft kartöflum. Verður því að flytja þessar vörur inn en í ýmsum tilvikum eru hinar erlendu vörur greiddar niður verulega af þarlendum stjórnvöldum. Þegar innlend framleiðsla er enn á markaði raskar innflutningur þessara vara því mjög samkeppnisaðstöðu innlendu framleiðslunnar og skerðir möguleika innlendra framleiðenda til að tryggja nægjanlegt vöruframboð í framtíðinni.” Vægi niðurgreiðslna og styrkja, almennt séð, í verðlagi hinna innfluttu vara hafi verið hverfandi og stefndi ekki sýnt fram á jöfnunarþörf varðandi neinn þann innflutning stefnanda, sem hér er til umfjöllunar. Framleiðsla McCain Foods Ltd. í Kanada hafi ekki og sé ekki niðurgreidd eða styrkt af þarlendum stjórnvöldum. Þrátt fyrir að verðmunur kunni að hafa verið á innlendum og erlendum kartöflum, réttlæti hann einn ekki sérstakt jöfnunargjald, enda hafi heimild til álagningar þess verið bundin við leiðréttingu vegna niðurgreiðslna eða styrkja. Staðreyndin sé hins vegar sú, að engar niðurgreiðslur hafi tíðkast á kartöflum allt frá 1971, hvorki í Norður-­Ameríku né Evrópu. Þar sem erlendum niðurgreiðslum hafi ekki verið fyrir að fara hafi útreikningur jöfnunar­gjaldsins byggst á ólögmætum forsendum. Með því að leggja mismunandi gjöld á aðila í sambærilegri stöðu hafi setning ofangreindra reglugerða jafnframt brotið í bága við áður ólögfesta meginreglu íslensks stjórnskipunar­réttar um jafnræði borgaranna, sbr. núgildandi 65. gr. stjórnarskrárinnar. Verði komist að þeirri niðurstöðu, að álagning hins sérstaka jöfnunargjalds hafi ekki brotið í bága við lög nr. 46/1985, sbr. 1ög nr. 25/1986, er á því byggt, að svo umfangsmikið framsal og raun bar vitni í þeim lögum, þ.e. heimild til að ákveða gjaldhæðina allt að 200%, hafi brotið gegn 40. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. þágildandi 77. gr. hennar. Hinn 8. september 1993 hafi 1ög nr. 46/1985, ásamt síðari breytingum, verið endurútgefin sem lög nr. 99/1993. Í framhaldi af því hafi verið sett ný reglugerð um hið sérstaka jöfnunargjald nr. 468/1993 og hún leyst reglugerð nr. 223/1987, ásamt síðari breytingum, af hólmi. Óveruleg efnisbreyting hafi orðið á gjaldtökunni með hinni nýju reglugerð, nema hvað gjald af frönskum kartöflum hafi lækkað úr 120% í 90% og sömuleiðis hafi gjald lækkað á nokkrum öðrum kartöfluafurðum úr 100% í 90%. Með þessari formbreytingu hafi engin breyting orðið á grundvelli gjaldtökunnar. Sem fyrr hafi hún þurft að vera byggð á löggjafarsjónarmiðum að baki setningu laga nr. 46/1985 og 25/1986. Ekkert liggi fyrir um, að við setningu reglugerðar nr. 468/1993 hafi verið fyrir hendi jöfnunarþörf, sem nam 90%, enda hafi ekki þá, frekar en fyrr, verið um erlendar niðurgreiðslur að ræða. Þrátt fyrir að gjaldtakan kunni að hafa verið innan þeirra marka, sem GATT-samningurinn setti íslenskum stjórnvöldum, breyti það engu, enda sé sá samningur ekki gild skattlagningarheimild að íslenskum rétti. Stefnandi byggir á því, að krafa hans sé ekki fyrnd að neinu leyti. Samkvæmt fyrningar­lögum nr. 14/1905 verði krafa stefnanda í fyrsta lagi talin gjaldkræf 19. desember 1996, þ.e. er frá uppkvaðningardegi dóms Hæstaréttar í málinu nr. 427/1995. Þá fyrst hafi verið staðfest, að grundvöllur greiðsluskyldu stefnanda á jöfnunargjaldinu væri ólögmætur, en fram að þeim tíma hafi gjaldtaka ríkisins verið byggð á formlega réttri heimild. Þá bendir stefnandi á, að hann hafi gert allt, sem með sanngirni megi krefjast af almennum borgurum til að mótmæla gjaldtökunni. Þar á meðal hafi hann leitað til umboðs­manns Alþingis árið 1989, en kvörtun hans ekki hlotið hljómgrunn. Ennfremur er á því byggt, að 7. gr. 1aga nr. 14/1905 eigi við, þar sem fram komi, að ef skuldari dregur sviksamlega dul á, eða vanrækir að skýra frá atvikum, er krafan byggist á, byrji fyrningarfrestur að líða þann dag, er kröfuhafinn fékk vitneskju um þau atvik. Stefnda hafi verið skylt að skýra stefnanda frá því, að gjaldtaka stefnda væri ólögmæt, en iðnaðarráðherra og fjármálaráðherra og embættismenn í fjármálaráðuneytinu hafi vitað, að gjaldtakan væri byggð á afar vafasömum forsendum. Verði ekki fallist á, að 7. gr. eigi við samkvæmt orðanna hljóðan, byggir stefnandi á því, að rétt sé að skýra hana rýmkandi lögskýringu. Ef sú staða, sem uppi er í máli þessu, hefði verið í ,,huga” löggjafans við setningu fyrningarlaga, sé ólíklegt annað, en að löggjafinn hefði látið sambærilega reglu og 7. gr. gilda um slíkar kröfur. Ekki verði talið, að það löggjafar­sjónarmið hafi verið ráðandi, að girða skyldi svo fyrir lögmætar endurkröfur borgaranna á hendur ríkinu, að ómögulegt yrði fyrir þá að leita réttar síns, eins og hér kynni að vera um að ræða, yrði fyrningarfrestur talinn hefjast við upphaflegan greiðsludag gjaldsins. Verði rýmkandi lögskýring ekki talin eiga við, byggir stefnandi á því, að lögjöfnun frá ákvæði 7. gr. leiði til þeirrar niðurstöðu, að fyrningarfrestur hafi ekki byrjað að líða fyrr en 19. desember 1996. Ekki séu rök til annars en að láta mál þetta, sem eigi efnislega samstöðu með þeim dæmum, sem getið er í 7. gr., lúta annarri reglu, en þar kemur fram. Jafnræðisregla íslensks réttar leiði einnig til þess, að fyrningarfrestur hefjist 19. desember 1996. Það sé ófært, að þeim ,,löghlýðnu”sé refsað fyrir að haga sér í samræmi við fyrirmæli ríkisvaldsins, þegar aðrir fái gjöld niðurfelld, þegar gjaldtakan hefur verið úrskurðuð ólögmæt í málum, sem komi til vegna vangreiðslu viðkomandi á umræddum gjöldum. Orsök þeirra mála sé að minnsta kosti í sumum tilfellum röng tilgreining innflytjenda á innkaupsverði vöru. Væri óeðlileg niðurstaða, ef slíkt refsivert athæfi leiddi til hagstæðari niðurstöðu, en greiðsla gjaldsins með skilum. Jafnframt er á því byggt, að fyrningarfrestur endurkröfu stefnanda sé tíu ár, sbr. aðalreglu fyrningarlaga nr. 14/1905, sem fram komi í 2. tölul. 4. gr. Með bréfi fjármálaráðuneytisins, dagsettu 11. júlí 1997, hafi því verið lýst yfir, að ekki yrði borið við fyrningu gagnvart Ekrunni hf., sem eigi í svipuðu máli og stefnandi við stefnda, frá 9. apríl 1997. Stefndi telji, að á grundvelli jafnræðisreglna hljóti þessi dagsetning að marka rof fyrningarfrests í máli þessu. Til vara er byggt á upphaflegum stefnubirtingardegi, 30. október 1997. Með vísan til III. kafla vaxtalaga telur stefnandi, að dráttarvexti beri að greiða frá þeim tíma, er hin ólögmætu gjöld voru innt af hendi. Er sérstaklega vísað til 9. gr., sem annað hvort eigi við samkvæmt efni sínu eða lögjöfnun. Endurgreiðsluskylda stefnda skapist, þegar hin ólögmæta gjaldtaka fer fram. Gera verði þá kröfu til handhafa ríkisvalds, að þeim séu ljós takmörk sín. Þeir eigi að þekkja lögin og fara eftir þeim. Stefnda hafi borið að hafa frumkvæði að endurgreiðslu, sbr. reglu þá, er nú hafi verið staðfest í 2. mgr. 1. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda. Þá hafi stefnandi mótmælt gjaldtökunni frá upphafi. Verði ekki talið, að 9. gr. eigi við samkvæmt efni sínu, byggir stefnandi á lögjöfnun frá þeirri grein, enda sé aðstaðan sambærileg og alls ekki ósanngjarnt, að stefndi greiði dráttarvexti vegna ólögmætrar innheimtu sinnar. Borgararnir eigi að geta treyst því, að innheimta opinberra gjalda sé lögmæt og eigi stefndi að bera hallann af því, ef svo er ekki. Varakrafa um vexti hljóði upp á vexti samkvæmt 7. gr. 1aga nr. 25/1987 frá þeim dagsetningum, sem dráttarvaxta er krafist, til þeirrar dagsetningar, sem dráttarvextir yrðu dæmdir. Til hagræðis sé vaxtafótarins fyrir hvert tímabil ekki getið í kröfugerð í stefnu, enda fullkomlega óljóst yfir hve langan tíma þyrfti að geta hans, auk þess sem upptalningin væri löng og þjónaði ekki hagsmunum réttarins af skilríkri kröfugerð. Þess í stað sé látin fylgja tafla yfir þessa vexti á sérstöku skjali, sem ætti að vera fullnægjandi. III. Málsástæður og lagarök stefnda. Stefndi gerir athugasemdir og ábendingar við málatilbúnað stefnanda og atriði, sem kynnu að valda því, að málinu beri að vísa frá dómi ex officio. Kröfur stefnanda séu til endurgreiðslu á 89.005.433 krónum og byggðar á reglum kröfuréttar um endurgreiðslu ofgreidds fjár. Sé um að ræða háar fjárhæðir, sem saman standi af mörgum atvikum og greiðslum aðflutningsgjalda. Í máli nr. E-5063/1997, sem vísað var frá dómi með úrskurði 3. júní 1998, hafi stefnandi gert kröfur um greiðslu á 107.446.762 krónum. Mismunur fjárhæða virðist meðal annars stafa af kröfum að fjárhæð 10.610 893 krónur, sem nú séu hafðar uppi í öðru máli. Að öðru leyti sé ófært að sjá af hvaða orsökum munurinn sé svo mikill. Í því máli hafi engin gögn verið lögð fram, sem hafi getað sýnt greiðslu gjalda. Í máli þessu virðist að nokkru hafa verið bætt úr, en stefnandi hafi lagt fram innsetningarskýrslur og tengt þær við úttektarbeiðnir. Á úttektarbeiðnum sjáist óljós merki um, að greitt hafi verið í banka, en tollafgreiðslur hafi farið fram í tollvörugeymslu. Að því undanskildu, að grunngögn um innflutning og úttektir hafi verið lögð fram, eigi í raun öll atriði við, sem valdið hafi frávísun málsins nr. E-5063/1997, en stefnandi hafi kosið að gera samantekt á fjárhæðum innan hvers mánaðar, en þar hafi vörur verið flokkaðar eftir því hve álagning jöfnunargjalds var há. Grundvallaratriði við reifun máls um endurgreiðslu krafna hljóti að vera það, að upplýst sé, hvaða dag var greitt og hve mikið. Skýr greiðslukvittun úr bókhaldi sé því það skjal, sem hljóti að ráða úrslitum. Séu engin réttarfarsleg skilyrði til að leggja á stefnda að leysa úr svo mikilli talnaþraut, sem mál þetta sé. Með vísan til þessa sé bent á, að málið kunni að vera svo vanreifað, að það sé ekki tækt til úrlausnar. Þar sem langur tími sé liðinn frá greiðslu gjaldanna og óskýr grein sé gerð fyrir kröfum, sé óhjákvæmilegt af hálfu stefnda að mótmæla þeim sem órökstuddum, þannig að sýkna beri. Af dómi Hæstaréttar í máli þrotabús S. Óskarssonar og Co. hf. frá 19. desember 1996 í málinu nr. 427/1995 verði ráðið, að svigrúm landbúnaðarráðherra til álagningar jöfnunar­­gjalds á franskar kartöflur og vörur unnar úr þeim, hafi ekki verið óheft, en ekki hafi verið á það fallist í dóminum, að framsal löggjafans til ráðherra hafi farið í bága við 40. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. þágildandi ákvæði 77. gr. hennar, eins og þau hefðu verið skýrð. Dómur Hæstaréttar um ólögmæti álagningar jöfnunargjalds í fyrrgreindu máli virðist einkum á því byggður, að ekki hefði þar verið sýnt fram á, að álagning jöfnunargjalds á tiltekinn vöruflokk fengi samrýmst þeim takmörkunum, sem heimild ráðherra voru settar í lögum. Af hálfu landbúnaðarráðuneytis hafi því verið hafnað, að álagning jöfnunargjalds hafi í einhverjum tilvikum verið andstæð tilgangi búvörulaga eða hagsmunum neytenda. Rangt sé og ósannað, að íslenskar kartöflur hafi verið ónothæfar við framleiðslu hér á landi. Muni innflutt hráefni aðeins hafa verið notað í undantekningartilvikum, þegar skortur hafi verið á innlendum kartöflum til framleiðslunnar. Einnig er mótmælt málsástæðum um, að álagning gjaldsins hafi verið samkeppnishamlandi, enda verði ekki bornar saman atvinnugreinar framleiðslu og innflutnings. Hafi jöfnunargjaldið í raun aldrei náð að tryggja samkeppnisstöðu íslenskrar framleiðslu. Því er eindregið mótmælt, að lögð hafi verið á mismunandi gjöld á aðila í sambærilegri stöðu andstætt 65. gr. stjórnarskrárinnar. Engan rökstuðning sé að finna fyrir þessari fullyrðingu í stefnu og ekki reynt að sýna fram á, að jöfnunargjaldið hafi leitt til þess, að stefnandi hafi borið skarðan hlut frá borði vegna álagningar þess. Ítrekað sé, að í engu hafi verið farið út fyrir framsal löggjafans á 200% álagningarheimild, og er því mótmælt, að framsal löggjafans hafi brotið gegn 40. eða 77. gr. stjórnarskrár. Markmið og tilgangur laga nr. 25/1986 hafi verið að gæta hagsmuna innlendrar framleiðslu og jafna samkeppnisstöðu hennar. Landbúnaðaráðherra hafi því hlotið að líta svo á, að álagning jöfnunargjalds væri í lögmætum tilgangi. Um gjald það, sem ákveðið var samkvæmt reglugerð nr. 468/1993, er gildi tók þann 22. nóvember 1993 og ákveðið var 90%, vísist til útskýringa í bréfum landbúnaðarráðuneytisins. Um lögmæti álagningar þess gjalds, sem ákveðið var á umræddum vörum sem 90%, hafi ekki gengið dómur. Bendi forsendur fyrrgreinds hæstaréttardóms fremur til þess, að sú álagning hafi verið lögmæt og í samræmi við kvaðir um málefnalegan grundvöll skattheimtu og stjórnsýslu. Ákvörðun um að miða gjaldið við 90% hafi þó ekki náð að tryggja íslenskri framleiðslu jafna samkeppnistöðu miðað við innflutning. Gjaldið hafi verið ákveðið 90% með reglugerð nr. 468/1993 með hliðsjón af Hinu almenna samkomulagi um tolla og viðskipti (GATT), sem Ísland hefur átt aðild að, en jöfnunargjald af tilteknum kartöfluvörum hafi þar verið ákveðið 90%. Með því að miða gjaldið við 90% á þeim forsendum hafi í raun verið miðað við ígildi á heimsmarkaði gagnvart aðstæðum á Íslandi og ekki unnt að komast nær þeim sjónarmiðum, sem Hæstiréttur hafi talið að leggja hefði átt til grundvallar álagningu jöfnunargjalds samkvæmt heimild í búvörulögum í dómi sínum frá 19. desember 1996. Meðan ljóst sé, að verðmunur á innfluttri vöru og þeirri, sem framleidd er innanlands, sé margfaldur, hafi verið málefnalegt og í samræmi við jafnræðisreglu að miða gjaldið við 90% og í samræmi við GATT­-bindingar, en verðtollur hafi þá ekki verið lengur á vörunni. Þessu til stuðnings sé bent á, að verðmunur, þegar borin eru saman cif verð og innlend verð frá framleiðanda, hafi verið margfaldur. Hafi hann verið um 411% árið 1992, 359% árið 1993, 354% árið 1994 og 390% árið 1995. Þróun verðs milli innlendrar framleiðslu og innflutnings hafi því augljóslega mælt með því, að hin umdeilda heimild búvörulaga yrði nýtt, þótt ekki væri tekið sérstakt mið af niðurgreiðslum í öðrum löndum. Verðmunurinn hafi einnig verið margfaldur, þegar litið sé til hráefnisverðs og þeirra sjónarmiða, sem gildi almennt samkvæmt bókun 2 við EFTA-samninginn. Ekki sé vitað til þess, að stefnandi hafi nokkru sinni mótmælt því, að miðað yrði við GATT-samninginn við ákvörðun jöfnunargjalds eða mótmælt umfangi gjaldsins miðað við 90%. Verði ekki annað séð, en sátt hafi verið um þá álagningu, sem ákveðin var með reglugerð nr. 468/1993, enda hafi henni þá verið stillt verulega í hóf. Segi í bréfum landbúnaðarráðuneytis, að athugsemd af hálfu kanadískra stjórnvalda hafi komið við það, að hér á landi væru lögð hærri gjöld en samkvæmt GATT-bindingum. Sé upplýst, að stefnandi hafi flutt inn vörur þessar frá Kanada og því líklegt, að félagið hafi átt ríkan þátt að því máli. Enn sé að nefna, að af hálfu stefnanda hafi því staðfastlega verið haldið fram, að miða ætti við GATT-samninginn við ákvörðun á jöfnunargjaldi af þessari vörutegund, meðal annars í kvörtunarmáli því, er félagið beindi til umboðsmanns Alþingis. Hafi full sátt virst ríkja um þá álagningu af hálfu innflytjenda, þar á meðal stefnanda. Stefndi telur einnig rétt að benda á verðmun á ferskum og kældum kartöflum, en jöfnunarþörf, miðað við hliðstæða reikniaðferð landbúnaðarráðuneytis og að framan getur vegna áranna 1986-1988, hafi að meðaltali verið 445%. Hafi verðmunur milli innlendrar framleiðslu og innflutnings um árabil verið margfaldur. Stefndi bendi einnig á, að niðurgreiðslur í öðrum löndum séu síður fallnar til að vera vera reikningsleg stærð við rökstuðning verðjöfnunar milli landa, enda um ólíkar aðstæður að tefla. Stefndi hafi hins vegar í þessu máli einnig sannað réttmæti verðjöfnunar með þeim hætti, sem fyrr greinir. Vörurnar hafi einnig verið niðurgreiddar í ýmsum löndum, en samkvæmt útskýringum landbúnaðar­ráðuneytisins muni ekki hafa verið litið til þess, þar sem hráefnisverð á helstu mörkuðum erlendis hafi verið langt undir því, sem jafna mætti til heimsmarkaðsverðs. Varðandi vörur í öðrum tollflokkum en 2004.1000, síðar 2004.1009, vísar stefndi til eftirfarandi: Útreikningar sýni, að lögmætur grundvöllur hafi verið fyrir álagningu 100% jöfnunargjalds á vörur, t.d. í tollflokki 2005.2000, 2005.2001 og síðar 2005.2009, en kröfur stefnanda séu að nokkru vegna innflutnings á þeirri vöru. Vísist ennfremur til gagna um raunverulegan verðmun á verði innanlands og innflutnings. Eftir að jöfnunargjaldið á þeim vörum hafi verið ákveðið 90%, hafi það sama gilt og viðmiðun við GATT-bindingar, svo sem útskýrt sé í bréfum landbúnaðarráðuneytis. Álagning 40-50% jöfnunargjalds á vörur í tollflokki 0710.1000 og 0712.1000 hafi því augljóslega verið langt innan eðlilegra marka, enda í raun um sömu vöru að ræða og ferskar og kældar. Hafi þar ekki verið um að ræða stórstígar hækkanir á álagningu eða straumhvörf á ferli gjaldsins, sem Hæstiréttur taldi óeðlilegar eða óútskýrðar með dómi sínum þann 19. desember 1996 og áttu sér eigi aðra forsögu en ágreining um innflutninginn almennt. Beri því að leggja sönnunarbyrði á stefnanda um, að álagningar í þeim tilvikum hafi ekki verið innan eðlilegra marka. Það mál sé engan vegin bindandi fyrir stefnda varðandi aðra vöruflokka, en það mál tók til. Sama gildi um aðrar vörur, sem báru 50% gjald, þar sem hráefnið var hið sama. Þegar allt framangreint er virt telur stefndi, að ekki sé fyrir hendi réttmæt krafa til endurgreiðslu jöfnunargjalds samkvæmt almennum reglum kröfu­réttar, enda myndi stefnandi auðgast með ósanngjörnum hætti á kostnað stefnda og þar með skattborgara, yrði á endurkröfuna fallist að hluta til eða í heild. Þá myndi stefnandi auðgast með ósanngjörnum hætti gagnvart viðskiptamönnum sínum, sem hann hafi látið bera gjöldin að fullu og ekki svo vitað sé heitið þeim endurgreiðslu eða sótt kröfuna í umboði þeirra. Er einnig á því byggt í þessu sambandi, að í raun sé um aðildarskort að ræða, þar sem viðskiptamenn stefnanda hafi í raun staðið skil á jöfnunargjaldinu, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Ennfremur telur stefndi, að með vísan til þessa hafi stefnandi ekki lögvarða hagsmuni af endurgreiðslum þeim, sem krafið er um. Um innheimtu jöfnunargjaldsins skyldi fara eftir tollalögum nr. 55/1987, sbr. 30. og 33. gr. laga nr. 46/1985 og síðar ákvæði laga nr. 99/1993. Gjaldið hafi verið sérstaks eðlis og greitt af tilteknum vörum. Í tollalögum sé ekki kveðið sérstaklega á um endurgreiðslu tolla við þær aðstæður, að innflytjandi hefur greitt toll og selt vöruna. Þar sem ekki séu sérstök ákvæði um endurgreiðslur í tollalögum við þessar aðstæður, telur stefndi, að krafa stefnanda sé ekki lögvarin og beri því að sýkna af henni. Þar sem ekki liggi fyrir sönnum um, að stefnandi hafi endurgreitt viðskiptamönnum sínum gjaldið, verði að hafna því, að hann eigi kröfu á hendur stefnda nú. Þessu lagasjónarmiði til stuðnings og lögjöfnunar byggir stefndi meðal annars á 22. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, sbr. önnur sérákvæði í þeim lögum varðandi endurgreiðslur. Stefndi telur, að framangreindar málsástæður eigi í heild að leiða til sýknu af kröfum stefnanda. Séu engin rök til að heimila endurgreiðslu, nema að því marki, sem samsvara myndi tjóni stefnanda af álagningu gjaldsins, þótt um endurgreiðslumál sé að ræða. Engin sönnun um tjón hafi hins vegar komið fram. Verði ekki á sýknukröfu fallist, byggir stefndi á því, að í ljósi framangreindra málsástæðna verði einungis fallist á endurkröfur stefnanda að álitum og í samræmi við það tjón, sem stefnandi hafi orðið fyrir vegna jöfnunargjaldsins gagnvart samkeppnisvörum innlendrar framleiðslu. Beri stefnandi sönnunarbyrði fyrir umfangi þess tjóns, en ekki hefur verið sýnt fram á það. Stefnandi hafi greitt jöfnunargjöldin athugasemdalaust og án fyrirvara, svo sem viðurkennt sé í stefnu. Stefnandi hafi lagt fram nokkur skjöl, sem ætlað sé að sýna áritanir um fyrirvara. Sá fyrirvari hafi á engum stigum verið gerður við lögmæti jöfnunargjalds, heldur hafi hann eingöngu lotið að hækkun tollverðs, en stefnandi virðist ekki hafa nýtt kæruheimildir tollalaga þar að lútandi og unað við það tollverð, sem hann gerði í einhverjum tilvikum fyrirvara við. Þar sem stefnandi hafi ekki gert fyrirvara við lögmæti jöfnunargjaldsins telur stefndi, að sýkna beri af öllum kröfum, en svo hátti til í málinu, að um sé að ræða torskýrða lagareglu, sem sætt hafi dómi Hæstaréttar þann 19. desember 1996. Við þessar aðstæður sé meginregla að kröfurétti, að hafna beri endurgreiðslu, hafi ekki verið greitt með fyrirvara. Beri líka að líta á tómlæti stefnanda í þessu samhengi og hversu oft gjöldin voru innt af hendi og þeim velt yfir á aðra. Stefnandi hafi höfðað mál þetta þann 15. október 1998. Upphafstími fyrningar endurgreiðslukrafna sé greiðsludagur þeirra, enda hafi stefnanda í öllum tilvikum verið unnt að endurkrefja gjöldin upp frá þeim degi. Allar endurkröfur, sem sprottnar eru af greiðslum jöfnunargjalds fyrir 15. október 1994, séu fallnar niður fyrir fyrningu, þar sem meira en fjögur ár hafi verið liðin frá greiðslu þeirra gjalda, er málið var höfðað. Jöfnunargjaldið hafi verið greitt athugasemdalaust um árabil og án fyrirvara, bersýnilega í þeirri trú, að stefnandi væri skuldbundinn til þess, svo sem raunar sé viðurkennt í stefnu. Með vísan til 5. tölul. 3. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfu­réttinda, sbr. 1. og 11. gr. sömu laga, telur stefndi því, að krafa stefnanda til endurgreiðslu á jöfnunargjaldi sé fallin niður fyrir fyrningu og tómlæti og beri því að sýkna af allri endurgreiðslukröfu stefnanda, að því leyti sem talið yrði, að um ólögmæta álagningu hafi verið að ræða. Hafi ákvæði 5. tölul. 3. gr. fyrningarlaga ætíð verið talið eiga við um endurkröfur vegna ofgreidds fjár, þar á meðal vegna greiddra skatta og tolla, og sé reglan endurtekin nú í 4. gr. laga nr. 29/1995. Engin efni séu til að skýra greint ákvæði fyrningarlaga sem undantekningu, eins og stefnandi haldi fram. Vísist hér meðal annars til dóms Hæstaréttar frá 10. desember 1998 í málinu nr. 146/1998. Er því eindregið mótmælt sem röngu og ósönnuðu, að ákvæði 5. tölul. 3. gr. um sviksamlegt atferli móttakanda greiðslu eigi við. Af framangreindu leiði einnig, að ekki séu skilyrði til greiðslu dráttarvaxta af þeim kröfum, sem niður séu fallnar fyrir fyrningu, auk þess sem kröfur til greiðslu vaxta lúti sama fyrningarfresti, sbr. 2. tölul. 3. gr. laga nr. 14/1905. Miðað við samanburð á úttektarskýrslum og fjárhæðum í yfirlitum stefnanda sé unnt að sjá, hve mikið hafi verið greitt í jöfnunargjöld af innflutningi eftir 15. október 1994. Skipting gjaldsins innan októbermánaðar 1994 hafi reynst vera sú, að frá 1. - 14. dags hafi verið greiddar 881.787 krónur, en frá 18.-31. dags 725.195 krónur. Í öllum tilvikum hafi verið um að ræða 90% gjald, en í einu tilviki 50% gjald að fjárhæð 184 krónur þann 18. október. Það, sem greitt hafi verið eftir 15. október 1994 til ágúst 1995 samkvæmt úttektarskýrslum, sé því sem hér segir: Af vörum sem báru 50% gjald: 5.569 kr. Af vörum sem báru 90% gjald: 15.275.374 kr. Frá þessum fjárhæðum beri að draga misræmi, sem stafi af úttektarbeiðni, sem dagsettar eru 31. janúar 1995, alls 71.246 krónur, sem ekki sé greidd í tolli, en skýrsla vegna sömu vöru hafi verið greidd (svo í greinargerð). Þá beri að taka tillit til þess, að þann 17. febrúar 1995 hafi verið endurgreiddar 20.870 krónur og þann 16. mars 1995 8.413 krónur, í báðum tilvikum vegna innsetningar nr. T95-75. Beri því að draga frá 29.283 kr. Í báðum tilvikum sé um að ræða 90% gjöld. Það sem ófyrnt kynni að vera sé því: Af vörum sem báru 50% gjald: 5.569 kr. Af vörum sem báru 90% gjald: 15.174.845 kr. Ennfremur beri að draga frá gjöld, sem stefnandi segist hafa greitt í júlí og ágúst 1995, enda hafi reglugerð nr. 468/1993 fallið úr gildi þann 1. júlí með reglugerð nr. 359/1995. Kröfur vegna júlí og ágúst 1995 nemi samtals 352.856 krónum (314.158 + 38.698). Stefndi mótmælir því eindregið, að 7. gr. laga nr. 14/1905 eigi hér við. Fráleit sé sú málsástæða stefnanda, að stefnda hafi borið að tilkynna stefnanda á einhverjum tíma, að álagning jöfnunargjalds væri ólögmæt. Sé engri réttarreglu til að dreifa þess efnis, að stefnda hafi verið skylt að tilkynna stefnanda um grundvöll álagningar jöfnunargjalds eða að það hafi verið ólögmætt. Verði 7. gr. fyrningarlaga ekki beitt, nema um sviksamlega launung hafi verið að ræða, en engri slíkri háttsemi sé til að dreifa af hálfu stefnda. Þá verði ákvæðinu ekki beitt, nema á þeim tíma, þegar skemmra er eftir af kröfunni en 4 ár. Hinn 19. desember 1996 verði því ekki lagður til grundvallar sem upphafsdagur fyrningar þeirra krafna, sem féllu niður fyrir fyrningu á fjórum árum. Álagning jöfnunargjalds samkvæmt reglugerðum landbúnaðar­ráðherra hafi ekki byggt á svikum og sé slíkum málatilbúnaði eindregið vísað á bug sem röngum og ósönnuðum. Mótmælt er, að nefnd 7. gr. verði skýrð rýmkandi lögskýringu til stuðnings kröfum stefnanda eða lögjöfnun og ekki verði lögjafnað frá reglu, sem eftir orðan sinni eigi alls ekki við um tilvik. Þá hafi engu jafnræði verið raskað milli löghlýðinna og annarra eins og stefnandi byggi á. Verði að gera þá kröfu til borgaranna, að þeir leiti tiltækra úrræða í tíma. Hafi stefnanda verið í lófa lagið að bera kröfur sínar undir dóm, áður en kröfur voru fyrndar. Því er mótmælt að jafnræðisregla styðji þau sjónarmið að upphaf fyrningarfrests skuli telja 19. desember 1996, en engin fyrnd krafa hafi verið viðurkennd af hálfu stefnda þann dag gagnvart öðrum aðila. Um kröfu stefnanda, að því leyti sem hún stafar af greiðslum jöfnunargjalda eftir að fjögur ár voru til málshöfðunar, byggir stefndi á tómlæti, en síðustu greiðslur séu sagðar hafa farið fram í ágústmánuði 1995. Hafi stefnandi höfð mál þetta meira en þremur árum síðar. Verði ekki fallist á algera sýknu af kröfum stefnanda, krefst stefndi þess, að endurgreiðslukrafa stefnanda verði stórlega lækkuð og vísar stefndi til allra framangreindra málsástæðna um fyrningu. Í öllu falli beri að sýkna af kröfuliðum stefnanda, þannig að einungis komi til álita þær kröfur, sem ófyrndar eru og inntar voru af hendi eftir 15. október 1994. Beri því að sýkna af öllum öðrum kröfum í máli þessu, að því marki sem talið verði, að jöfnunargjald hafi verið ólögmætt. Verði sú niðurstaðan, að miða beri rof fyrningar við 30. október 1997, byggir stefndi á, að einungis komi til álita þær greiðslur, sem innheimtar hafi verið á grundvelli 120% gjalds, er dæmt hafi verið ólögmætt. Stefndi mótmælir því eindregið, að fallist verði á þá málsástæðu stefnanda, að fyrning hafi verið rofin 9. apríl 1997. Málsástæða þessi sé í engu rökstudd nánar eða tölulega. Ekkert hafi gerst í samskiptum stefnanda við stefnda þennan dag og krafan ekki verið viðurkennd af stefnda. Í svarbréfi við erindi stefnanda frá 7. júlí 1997 hafi stefnanda verið gerð grein fyrir því, að ráðuneytið væri reiðubúið til viðræðna, en stefnandi hafi síðan höfðað mál. Stefndi hafnar því, að jafnræðisregla geti veitt stefnanda rétt, sem ekki eigi sér stoð í lögum. Geti jafnræðisregla því ekki leitt til þess, að réttur stofnist, sem ekki eigi sér stoð í lögum eða lögmælt tilkall standi til. Ekkert jafnræði hafi verið brotið á stefnanda við meðferð á kröfum Ekrunnar ehf., enda aldrei komið til þess af hálfu stefnanda, að beðið yrði með málsókn gegn því, að ekki yrði borin fyrir fyrning að hluta eða í heild. Engin sambærileg mál hafi verið til úrlausnar, þannig að jafnræði væri brotið. Stefnandi hafi ekki sett fram rökstuddar kröfur í bréfum sínum til stefnda, frekar en í máli því sem félagið höfðaði. Hafi því verið ófært að taka nokkra afstöðu til krafna. Stefnandi hafi síðan farið fram á við stefnda, að miðað yrði við 9. apríl 1997 í bréfi frá 28. apríl 1998, eða löngu eftir að hann hafði höfðað mál og greinargerð hafði verið skilað af hálfu stefnda og afstaða mótuð til krafna, eftir því sem unnt hafi verið. Auk þeirra gagna, sem lögð voru fram við þingfestingu málsins, hafi stefnandi lagt fram bréf, dagsett 15. desember 1998, þar sem aukið sé við málsástæður og kynntar aðrar kröfur frá því sem greinir í stefnu. Samkvæmt 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála skuli málsástæður og kröfur koma fram í stefnu. Mótmælir stefndi, að málsástæður í nefndu bréfi fái komist að, en mótmælir þeim jafnframt efnislega. Í bréfinu komi önnur málsútlistun, en í stefnu greini, þar sem stefnandi virðist þar reka málið sem skaðabótamál. Valdi það frávísun málsins ex officio, þar sem stefnandi hafi með þessu raskað algjörlega grundvelli málsins. Stefndi mótmælir öllum dráttarvaxtakröfum og vaxtakröfum stefnanda, verði þeim ekki sérstaklega vísað frá vegna vanreifunar. Er bent á, að dráttarvaxtakrafa stefnanda, svo og varakrafa um vexti samkvæmt 7. gr. vaxtalaga, séu vanreifaðar og ódómhæfar, þar sem kröfurnar uppfylli ekki það lágmarksskilyrði, að vaxtadagur sé tilgreindur. Beri því að vísa kröfum um dráttarvexti eða vexti samkvæmt 7. gr. frá dómi ex officio, sbr. l. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Er einnig á því byggt, að vaxtakröfur séu við þessar aðstæður órökstuddar og af þeim beri að sýkna. Verði að einhverju leyti fallist á endurgreiðslukröfur stefnanda telur stefndi ekki skilyrði til greiðslu dráttarvaxta eða vaxta, nema frá dómsuppkvaðningardegi, eða í fyrsta lagi frá þingfestingardegi. Stefndi mótmælir einnig vaxtakröfum, byggðum á 7. gr. vaxtalaga, enda séu kröfur stefnanda ekki skaðabótakröfur. Stefndi byggir allt að einu á því, að kröfur til vaxta eða dráttarvaxta af ofgreiddum gjöldum séu fyrndar á sama hátt og kröfur til endurgreiðslu jöfnunargjaldsins, sbr. 2. tölulið 3. gr. laga nr. 14/1905. Vextir eða dráttarvextir verði undir engum kringumstæðum reiknaðir, nema frá 15. október 1994, eða í fyrsta lagi frá 30. október 1993. IV. Niðurstaða. Að áliti dómsins er kröfugrundvöllur stefnanda nægilega skýr, til þess að dómur verði lagður á málið að efni til. Með bréfi, dagsettu 15. desember 1998, boðaði stefnandi, að hann hygðist gera kröfu til greiðslu skaðabóta vegna hinnar umdeildu gjaldtöku á grundvelli almennu skaðabótareglunnar, að svo miklu leyti, sem ekki yrði fallist á endurkröfu stefnanda. Samkvæmt e-lið 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála skulu málsástæður, sem stefnandi byggir málsókn sína á, koma fram í stefnu, svo og önnur atvik, er þarf að greina, til þess að samhengi málsástæðna verði ljóst. Þá kemur fram í f-lið nefndrar greinar, að í stefnu skuli vera tilvísun til helstu lagaákvæða eða réttarreglna, sem stefnandi byggir málatilbúnað sinn á. Enda þótt stefnandi hafi boðað ofangreinda kröfugerð með umræddu bréfi, hefur hann ekki látið af henni verða, hvorki með framhaldsstefnu né sérstakri bókun þar um. Eru því ekki efni til að vísa málinu sjálfkrafa frá dómi af þeirri ástæðu, að stefnandi hafi lagt málið fyrir dóminn á öðrum grunni, en í stefnu greinir. Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda telst fyrningarfrestur frá þeim degi, er krafa varð gjaldkræf. Ráðið verður af dómafordæmum, að 5. tölul. 3. gr. fyrningarlaga var talin gilda um endurkröfur vegna ofgreiddra tolla og gjalda, áður en lög nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda öðluðust gildi í janúar 1996. Í 4. gr. þeirra laga kemur fram, að fyrningarfrestur er fjögur ár frá því að greiðsla átti sér stað. Segir í greinargerð með lögunum, að fyrningarfrestur á kröfum þeim, er lögin taka til, sé óbreyttur frá því, sem áður gilti. Með vísan til þessa er ótvírætt, að hinn fjögurra ára fyrningarfrestur 5. tölul. 3. gr. laga nr. 14/1905 gildir um kröfur þær, er mál þetta snýst um. Eins og atvikum málsins er háttað eru engin efni til að fallast á með stefnanda, að svik hafi verið höfð í frammi af hálfu stefnda, þannig að 7. gr. fyrningarlaga eigi hér við, eða brotið hafi verið að einhverju leyti gegn jafnræði þegnanna af hálfu stefnda. Þá er ekki fallist á röksemdir stefnanda fyrir því, að miða beri upphaf fyrningarfrests við uppkvaðningu dóms Hæstaréttar 19. desember 1996 í málinu nr. 427/1995: Þrotabú S. Óskarssonar & Co. hf. gegn íslenska ríkinu. Ber því að leggja til grundvallar, að upphaf fyrningarfrests sé sá dagur, þegar krafa stefnanda varð gjaldkræf hverju sinni. Stefnandi höfðaði mál til endurgreiðslu á ofgreiddum jöfnunargjöldum á hendur stefnda með stefnu, birtri 30. október 1997. Því máli var vísað frá dómi með úrskurði 3. júní 1998. Enda þótt stefnukrafa hafi verið lækkuð úr 107.446.762 krónum, svo sem hún var í því máli, sem var réttilega höfðað, í 89.005.433 krónur í þessu máli, er engum vafa undirorpið, að um sama sakarefni er að ræða í báðum málunum. Af því leiðir, að miða ber upphafstíma fyrningarfrests í máli þessu við þann dag, er hið fyrra mál var höfðað, sbr. 1. mgr. 11. gr. laga nr. 14/1905. Samkvæmt því er krafa stefnanda allt til 30. október 1993 niður fallin fyrir fyrningu. Með vísan til forsendna ofangreinds dóms Hæstaréttar í máli réttarins nr. 427/1995 þykir eigi vera sá eðlismunur á 120% jöfnunargjaldi, sem dæmt var ólögmætt með þeim dómi, og 90% sams konar gjaldi, er lagt var á með reglugerð nr. 468/1993 og sett var með heimild í d-lið 1. mgr. 30. gr. laga nr. 99/1993 um framleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum, að til annarrar niðurstöðu leiði um lögmæti gjaldsins, en í dóminum greinir. Er það því mat dómsins, að ekki hafi verið sýnt fram á það af hálfu stefnda, að málefnalegur grundvöllur hafi verið fyrir hendi til álagningar 90% jöfnunargjalds, frekar en 120% sams konar gjaldheimtu. Skiptir eigi máli í því sambandi, að gjaldið hafi verið innan marka svonefnds GATT-samkomulags, enda hefur það hvorki lagagildi hérlendis né er ætlað að stofna með beinum hætti til réttinda til handa einkaaðilum. Var 90% álagning jöfnunargjalds því einnig ólögmæt að mati dómsins. Af hálfu stefnda er á því byggt, að þótt talið verði, að álagning hins umdeilda gjalds hafi verið ólögmæt, sé ekki fyrir hendi réttur til endurgreiðslu. Ljóst sé, að vara sú, sem sætti álagningu gjaldsins, hafi verið flutt inn og leyst út úr tolli eftir því, hvenær það var talið hyggilegt af stefnanda, og jöfnunargjaldið verið lagt á vöruna sjálfa. Hvort sem stefnandi seldi vöruna í heildsölu eða smásölu hafi álagningu verið bætt ofan á verð vörunnar, er þegar innihélt jöfnunargjaldið. Þannig séu löglíkur og viðskiptavenja fyrir því, að stefnandi hafi velt jöfnunargjaldinu yfir í verðlagið og látið viðskiptamenn sína greiða það að fullu og þar með fengið gjaldið endurheimt úr þeirra hendi. Beri stefnandi sönnunarbyrði fyrir öðru. Stefndi hafi því ekki hagnast á kostnað stefnanda og yrði á endurkröfuna fallist, væri stefnandi betur settur, en hefði ekki komið til álagningar jöfnunargjalds. Sé því ekki fyrir hendi réttmæt krafa til endurgreiðslu jöfnunargjalds samkvæmt almennum reglum kröfuréttar, enda myndi stefnandi auðgast með ósanngjörnum hætti á kostnað stefnda og þar með skattborgara, yrði á endurkröfuna fallist að hluta til eða í heild. Þá myndi stefnandi auðgast með ósanngjörnum hætti gagnvart viðskiptamönnum sínum, sem hann hafi látið bera gjöldin að fullu og ekki, svo vitað sé, heitið þeim endurgreiðslu eða sótt kröfuna í umboði þeirra. Ennfremur séu engin rök til að heimila endurgreiðslu, nema að því marki, sem samsvara myndi tjóni stefnanda af álagningu gjaldsins, þótt um endurgreiðslumál sé að ræða. Engin sönnun um tjón hafi hins vegar komið fram. Í greinargerð sinni skoraði stefndi á stefnanda að leggja fram alla sölureikninga úr bókhaldi eða önnur gögn, sem sýndu, hvernig verðmyndun á vöru þeirri, er hér um ræðir, var háttað til viðskiptamanna stefnanda og hvort jöfnunargjaldið var inni í vöruverði til þeirra. Áskorunin var áréttuð í þinghaldi 8. mars síðastliðinn, en stefnandi varð ekki við henni. Í máli þessu er ekki byggt á skaðabótasjónarmiðum af hálfu stefnanda og leitast við að sýna fram á, að hann hafi beðið tjón af álagningu jöfnunar­gjaldsins, heldur er það höfðað til endurgreiðslu oftekinna opinberra gjalda. Verður að ætla, að stefnanda hafi verið í lófa lagið að leggja fram ofangreind gögn samkvæmt áskorun stefnda yfir það tímabil, sem krafa stefnanda er ófyrnd samkvæmt framansögðu. Hefur stefnandi ekki gefið neina skýringu á því, hvers vegna hann varð ekki við áskoruninni eða borið við ómöguleika. Með vísan til 3. mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991 er það mat dómsins, að jafna megi höfnun stefnanda á að leggja umrædd gögn fram við viðurkenningu á því, að ofangreind fullyrðing stefnda, um að jöfnunargjaldi hafi verið velt út í vöruverð til viðskiptavina stefnanda hverju sinni og stefnandi sé þannig búinn að fá gjaldið að fullu greitt, sé á rökum reist. Eins og málið er lagt fyrir dóminn verður því fallist á með stefnda, að um ólögmæta auðgun af hálfu stefnanda væri að ræða, yrði endurgreiðslukrafa hans tekin til greina. Samkvæmt framansögðu ber að sýkna stefnda af kröfum stefnanda í máli þessu, en eftir atvikum er rétt, að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu. Dóminn kveða upp Helgi I. Jónsson héraðsdómari sem dómsformaður og meðdómendurnir Anna Kristín Traustadóttir, viðskiptafræðingur og löggiltur endurskoðandi, og Sigríður Ólafsdóttir héraðsdómari. Dómsorð: Stefndi, íslenska ríkið, á að vera sýkn af kröfum stefnanda, Dreifingar ehf., í máli þessu. Málskostnaður fellur niður.
Mál nr. 617/2010
Kærumál Kröfugerð Málskostnaður Frávísunarúrskurður staðfestur
Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem máli Á var vísað frá vegna óskýrs málatilbúnaðar. Kröfugerð Á var ekki talin í samræmi við ákvæði d. liðar 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og var því úrskurður héraðsdóms staðfestur, um annað en málskostnað.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Árni Kolbeinsson og Jón Steinar Gunnlaugsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 18. október 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 29. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 12. október 2010, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í g. og j. liðum 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar og að málskostnaður í héraði verði felldur niður. Til vara krefst hann þess að málskostnaður í héraði verði lækkaður. Í báðum tilvikum krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Sóknaraðili krefst þess að viðurkenndur verði réttur hennar til lóðar undir sumarhús af nánar tiltekinni stærð úr landi jarðarinnar Seglbúða í Skaftárhreppi án þess að í stefnu sé tilgreint hvort um sé að ræða eignar- eða afnotarétt eða hvað ella eigi að felast í þeim rétti sem krafist er staðfestingar á. Kröfugerð sóknaraðila er að þessu leyti ekki í samræmi við ákvæði d. liðar 80. gr. laga nr. 91/1991 um að tiltaka skuli þau réttindi sem viðurkenningar er krafist á. Verður hinn kærði úrskurður því staðfestur um annað en málskostnað. Málskostnaður í héraði til handa varnaraðila telst hæfilega ákveðinn 400.000 krónur. Sóknaraðili verður dæmdur til að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur um annað en málskostnað. Sóknaraðili, Ásdís Helgadóttir, greiði varnaraðila, Geilum ehf., 400.000 krónur í málskostnað í héraði. Sóknaraðili greiði varnaraðila 200.000 krónur í kærumálskostnað.
Mál nr. 412/2003
Kærumál Kæruheimild Frávísun frá Hæstarétti
Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu X um að máli ákæruvaldsins á hendur honum yrði vísað frá dómi. Þar sem heimild brast til kæru úrskurðarins var málinu vísað sjálfkrafa frá Hæstarétti.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 17. október 2003. Kærumálsgögn bárust réttinum 20. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 17. október 2003, þar sem hafnað var kröfu varnaraðila um að máli ákæruvaldsins á hendur honum yrði vísað frá dómi. Um kæruheimild vísar varnaraðili til 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess að málinu verði vísað frá héraðsdómi og sér dæmdur málskostnaður. Sóknaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Samkvæmt i. lið 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 sætir úrskurður héraðsdómara, þar sem synjað er um frávísun opinbers máls, ekki kæru til Hæstaréttar. Brestur þannig heimild til kæru úrskurðarins og verður málinu því sjálfkrafa vísað frá Hæstarétti. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá Hæstarétti.
Mál nr. 91/1999
Stjórnarskrá Skattur Framsal skattlagningarvalds Landbúnaður Búnaðarmálasjóðsgjald Bjargráðasjóðsgjald Framleiðsluráðsgjald Neytenda- og jöfnunargjald
F krafði Þ um greiðslu búnaðarmálasjóðsgjalds auk bjargráðasjóðsgjalds, framleiðsluráðsgjalds, og neytenda- og jöfnunargjalds vegna framleiðslu hans á garð- og gróðurhúsaafurðum fyrir tímabilið 1. júní 1994 til 31. maí 1995. Á það var fallist með héraðsdómara, að Þ væri réttur aðili kröfu F, þar sem Þ hefði ekki sýnt fram á, að þau fyrirtæki sem sinnt höfðu heildsölu fyrir hann, hefðu dregið gjöldin af því verði sem hann fékk fyrir framleiðslu sína. Talið var að gjöldin yrði að telja skatta, enda væri hér um að ræða gjöld, sem væru lögð á tiltekna hópa eða lögaðila samkvæmt einhliða ákvörðun ríkisvaldsins án þess að sérstakt endurgjald ætti að koma fyrir. Var á það fallist með héraðsdómara að gjöldin gengju ekki gegn ákvæðum stjórnarskrárinnar um atvinnufrelsi, félagafrelsi og jafnræði. Hvað varðaði búnaðarmálasjóðs- og bjargráðasjóðsgjaldið, og framleiðsluráðsgjaldið, var talið að ekki hefði verið farið eftir fyrirmælum reglugerðar nr. 393/1990 um innheimtu gjalds til Búnaðarmálasjóðs og reglugerðar nr. 536/1990 um innheimtu gjalda til Framleiðsluráðs landbúnaðarins og Stofnlánadeildar landbúðarins. Var því fallist á það með héraðsdómara, að réttra aðferða hefði ekki verið gætt við álagningu gjaldanna, og Þ sýknaður af kröfu F um greiðslu þeirra þegar af þeirri ástæðu. Um neytenda- og jöfnunargjaldið var vísað til þess að í lögum nr. 45/1971 um Stofnlánadeild landbúnaðarins, landnám, ræktun og byggingar í sveitum, sbr. lög nr. 41/1981, væri ekki kveðið á um skýrslugerð eða tekið fram að áætla mætti framleiðslu til ákvörðunar gjaldstofns. Var á það fallist með héraðsdómara að ekki yrði lagt á gjald samkvæmt áætlaðri framleiðslu nema samkvæmt skýrri lagaheimild. Varð Þ þegar af þeirri ástæðu ekki dæmdur til þess að greiða neytenda- og jöfnunargjöldin, sem byggðu á áætlun F.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Pétur Kr. Hafstein, Guðrún Erlendsdóttir, Haraldur Henrysson, Hjörtur Torfason og Hrafn Bragason. Aðaláfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar með stefnu 5. mars 1999. Hann krefst þess, að gagnáfrýjandi verði dæmdur til að greiða sér 639.971 krónu með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 af 24.124 krónum frá 25. janúar 1991 til 25. september 1994, af 66.514 krónum frá þeim degi til 25. desember sama ár, af 112.486 krónum frá þeim degi til 25. janúar 1995, af 127.896 krónum frá þeim degi til 25. mars sama ár, af 332.726 krónum frá þeim degi til 25. júní sama ár, og af 639.971 krónu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði málinu með stefnu 25. maí 1999. Hann krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I. Málavöxtum er lýst í héraðsdómi. Eins og þar kemur fram höfðaði aðaláfrýjandi mál gegn gagnáfrýjanda til greiðslu skuldar vegna framleiðslu hans á garð- og gróðurhúsaafurðum. Um var að ræða búnaðarmálasjóðsgjald, bjargráðasjóðsgjald, framleiðsluráðsgjald og neytenda- og jöfnunargjald. Skuldin var annars vegar vegna ræktunar gagnáfrýjanda tímabilið ágúst til desember 1990 og hins vegar tímabilið 1. júní 1994 til 31. maí 1995. Héraðsdómur dæmdi gagnáfrýjanda til að greiða 24.124 krónur vegna gjalda fyrir tímabilið ágúst til september 1990. Gagnáfrýjandi krefst staðfestingar héraðsdóms. Hér fyrir dómi eru því eingöngu til úrlausnar ofangreind gjöld vegna tímabilsins 1. júní 1994 til 31. maí 1995. Aðaláfrýjandi unir því mati héraðsdómara, að óheimilt hafi verið að krefja gagnáfrýjanda um gjald samkvæmt auglýsingu nr. 617/1994 um hlutfall búnaðar-málasjóðsgjalds verðlagsárið 1994-1995 fyrr en eftir birtingu þeirrar auglýsingar í Stjórnartíðindum 30. nóvember 1994. Hann unir einnig því mati héraðsdómara, að fullyrðing um framleiðslu gagnáfrýjanda á öðrum afurðum en kartöflum njóti ekki nægilegs stuðnings í gögnum málsins. Hefur hann lækkað kröfu sína hér fyrir dómi í samræmi við þetta. II. Gagnáfrýjandi heldur því fram, að hann sé ekki réttur aðili að kröfu aðaláfrýjanda. Með vísan til forsendna héraðsdóms er fallist á það, að gagnáfrýjandi sé réttur aðili málsins. Gagnáfrýjandi heldur því einnig fram, að með gjaldtöku þessari sé brotið gegn ákvæðum stjórnarskrárinnar um atvinnufrelsi, félagafrelsi og jafnræðisreglu. Framangreind gjöld verður að telja skatta, enda er hér um að ræða gjöld, sem lögð eru á tiltekna hópa einstaklinga eða lögaðila samkvæmt einhliða ákvörðun ríkisvaldsins án þess að sérstakt endurgjald eigi fyrir að koma. Með vísan til forsendna héraðsdóms er fallist á það, að gjaldtaka þessi brjóti ekki gegn fyrrgreindum ákvæðum stjórnarskrárinnar. III. Í 3. gr. laga nr. 41/1990 um Búnaðarmálasjóð er kveðið á um skyldu framleiðenda til að gefa innheimtuaðila skýrslu um móttekið vörumagn og verð fyrir það svo sem reglugerð mæli fyrir um. Í 7. gr. sömu laga segir, að ráðherra setji í reglugerð nánari ákvæði um gjaldskyldu, innheimtu, gjalddaga, lögvernd, álagningu gjaldanna samkvæmt áætlun og annað er lögin varðar, sbr. reglugerð nr. 393/1990 um innheimtu gjalds til Búnaðarmálasjóðs. Samkvæmt 3. mgr. 7. gr. laga nr. 51/1972 um Bjargráðasjóð og 7. gr. laga nr. 41/1990, sbr. reglugerð nr. 393/1990, verður að líta svo á, að greiðsluskylda og aðferðir við innheimtu eigi að vera með sama hætti um bjargráðasjóðsgjald og er við búnaðarmálasjóðsgjald. Að því er framleiðsluráðsgjald varðar áttu aðilar, sem annast vinnslu og sölu búvara, að veita framleiðsluráði upplýsingar, sem að því lutu, sbr. 2. mgr. 26. gr. laga nr. 46/1985 um framleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum, sbr. lög nr. 124/1995, og var aðaláfrýjanda heimilað í 2. mgr. 27. gr. laganna að leggja á gjöld samkvæmt áætlunum. Í reglugerð nr. 393/1990 er kveðið á um innheimtu búnaðarmálasjóðs- og bjargráðasjóðsgjalda. Þegar framleiðendaverð er ekki ákveðið af verðlagsnefnd búvara segir í 3. mgr. 3. gr., að innheimtuaðili skuli „í byrjun hvers verðlagsárs gera áætlun um hlutfall framleiðendaverðs af útflutnings-, heildsölu- og/eða smásöluverði, sem landbúnaðarráðherra staðfestir.“ Í reglugerð nr. 536/1990 um innheimtu gjalda til Framleiðsluráðs landbúnaðarins og Stofnlánadeildar landbúnaðarins segir í 4. mgr. 1. gr., að Framleiðsluráð reikni gjald af þeim búvörum, sem ekki eru undir verðákvörðun fimmmannanefndar og skuli leita staðfestingar landbúnaðarráðherra á útreikningum gjaldsins. Eins og lýst er í héraðsdómi var ekki farið eftir fyrirmælum ofannefndra reglugerða um gjaldstofn, þegar gjöld voru áætluð á hendur gagnáfrýjanda vegna framleiðslu hans á kartöflum. Með vísan til forsendna héraðsdóms er fallist á það, að réttra aðferða hafi ekki verið gætt við álagningu gjaldanna, og að sýkna beri gagnáfrýjanda af kröfum aðaláfrýjanda þegar af þeirri ástæðu. IV. Gjaldskylda vegna neytenda- og jöfnunargjalds byggði á 3. og 4. tl. 1. mgr. 4. gr. laga nr. 45/1971 um Stofnlánadeild landbúnaðarins, landnám, ræktun og byggingar í sveitum, sbr. lög nr. 41/1982, en um innheimtu þeirra skyldi fara eftir 1. - 5. gr. reglugerðar nr. 536/1990. Í 2. mgr. 4. gr. laga nr. 45/1971 sagði að um innheimtu og álagningu gjaldanna skyldi fara samkvæmt nánari ákvæðum í reglugerð. Í lögunum var ekki kveðið á um skýrslugerð eða tekið fram að áætla mætti framleiðslu til ákvörðunar gjaldstofns. Er fallist á það með héraðsdómi að ekki verði lagt á gjald samkvæmt áætlaðri framleiðslu nema samkvæmt skýrri lagaheimild. Gagnáfrýjandi verður þegar af þeirri ástæðu ekki dæmdur til að greiða neytenda- og jöfnunargjöld, sem byggð eru á áætlun aðaláfrýjanda. V. Samkvæmt framansögðu ber að staðfesta hinn áfrýjaða dóm. Aðaláfrýjandi greiði gagnáfrýjanda málskostnað fyrir Hæstarétti svo sem í dómsorði greinir. Það athugist, að engin þörf var á gagnáfrýjun málsins eins og kröfugerð gagnáfrýjanda var háttað. D ó m s o r ð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Aðaláfrýjandi, Framleiðsluráð landbúnaðarins, greiði gagnáfrýjanda, Þór Fannari Ólafssyni, 200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðs­dóms Suðurlands 9. desember 1998. I. Mál þetta var höfðað með stefnu útgefinni 14. október 1997, en birtri 27. sama mánaðar. Málið var þing­fest 18. nóvember 1997 en tekið til dóms að loknum endurflutningi hinn 12. nóvember sl. Stefnandi er Framleiðsluráð landbúnaðarins, kt. 560169-0439, Bændahöllinni við Hagatorg, Reykjavík, en stefndi er Þór Fannar Ólafsson, kt. 310853-5189, Háfi II, Djúpárhreppi, Rangárvallasýslu. Dómkröfur stefnanda eru þær „að stefndi greiði stefnanda kr. 967.696,00 ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 ásamt síðari breytingum af kr. 24.124,00 frá 25. janúar 1991 til 25. september 1994 en af kr. 150.289,00 frá þeim degi til 25. desember 1994 en af kr. 271.453,00 frá þeim degi til 25. janúar 1995, en af kr. 311.841,00 frá þeim degi til 25. mars 1995, en af kr. 574.201,00 frá þeim degi til 25. júní 1995, en af kr. 967.696,00 frá þeim degi til greiðsludags. Jafnframt er þess krafist að dráttarvextir leggist við höfuðstól á 12 mánaða fresti, í fyrsta sinn 12 mánuðum eftir upphafsdag vaxta, allt í samræmi við 12. gr. laga nr. 25/1987. Þá er krafist málskostnaðar að mati dómsins og að tekið verði tillit til skyldu stefnanda að greiða virðisaukaskatt af málflutningsþóknun lögmanns síns.“ Stefndi krefst „aðallega sýknu og til vara að umkrafin fjárhæð verði lækkuð verulega.“ Þá krefst stefndi málskostnaðar að skaðlausu að mati dómsins. II. Stefnandi kveður framangreinda skuld vera til komna vegna framleiðslu stefnda á garð- og gróðurhúsaafurðum. Stefndi skuldi búnaðarmálasjóðsgjald, framleiðsluráðsgjald og neytenda- og jöfnunargjald, annars vegar vegna ræktunar hans tímabilið ágúst til og með desember 1990 og hins vegar 1. júní 1994 til 31. maí 1995. Stefnda hafi borið, sem framleiðanda slíkra afurða, seldra beint til smásöluaðila eða neytenda, að standa stefnanda skil á umræddum gjöldum á neðangreindum gjalddögum: (1) Þann 25. janúar 1991 vegna sölu á ræktuðum kartöflum á tímabilinu ágúst til desember 1990, samtals kr. 64.360, þ.e. kr. 31.585 til Búnaðarmálasjóðs, þar af til Bjargráðasjóðs kr. 5.088, kr. 3.642 í framleiðsluráðsgjald og kr. 29.133 í neytenda- og jöfnunargjald. Stefndi hafi greitt inná gjöldin þann 14. desember 1993 kr. 40.236 og nemi eftirstöðvar því kr. 24.124. Samkvæmt framleiðsluskýrslu stefnda til stefnanda, dags. 14. desember 1993, hafi sala stefnda á ræktuðum kartöflum í ágúst til desember 1990 numið alls 64 tonnum, en skilaverð til framleiðanda var samkvæmt sömu upplýsingum kr. 1.486.370, sem sé gjaldstofn framangreindra gjalda. (2) Þann 25. september 1994 vegna sölu á ræktuðum garð- og gróðurhúsaafurðum tímabilið 1. júní 1994 til 31. ágúst 1994, samtals kr. 22.650, þ.e. kr. 9.150 til Búnaðarmálasjóðs, kr. 1.500 í framleiðsluráðsgjald og kr. 12.000 í neytenda- og jöfnunargjald. Útreikningur gjaldanna byggi á áætluðum gjaldstofni, kr. 600.000. (3) Þann 25. september 1994 vegna sölu á ræktuðum gulrófum tímabilið 1. júní 1994 til 31. ágúst 1994, samtals kr. 61.125, þ.e. kr. 27.375 til Búnaðarmálasjóðs, þar af kr. 4.410 til Bjargráðasjóðs, kr. 3.750 í framleiðsluráðsgjald og kr. 30.000 í neytenda- og jöfnunargjald. Útreikningur gjaldanna byggi á áætluðum gjaldstofni, kr. 1.500.000. (4) Þann 25. september 1994 vegna sölu á ræktuðum kartöflum tímabilið 1. júní 1994 til 31. ágúst 1994, samtals kr. 42.390, þ.e. kr. 17.280, til Búnaðarmálasjóðs, þar af kr. 2.784 til Bjargráðasjóðs, kr. 2.790 í framleiðsluráðsgjald og kr. 22.320 í neytenda- og jöfnunargjald. Útreikningur gjaldanna byggi á áætluðum gjaldstofnum. Gjaldstofn búnaðarmálasjóðsgjaldsins sé kr. 946.850, en gjaldstofn framleiðsluráðsgjaldsins og neytenda- og jöfnunargjaldsins kr. 1.116.000. (5) Þann 25. desember 1994 vegna sölu á ræktuðum garð- og gróðurhúsaafurðum tímabilið 1. september 1994 til 30. nóvember 1994, samtals kr. 48.756, þ.e. kr. 18.300,00 til Búnaðarmálasjóðs, kr. 3.384 í framleiðsluráðsgjald og kr. 27.072 í neytenda- og jöfnunargjald. Útreikningur gjaldanna byggi á áætluðum gjaldstofnum. Gjaldstofn búnaðarmálasjóðsgjaldsins sé kr. 1.200.000, en gjaldstofn framleiðsluráðsgjaldsins og neytenda- og jöfnunargjaldsins kr. 1.353.600. (6) Þann 25. desember 1994 vegna sölu á ræktuðum gulrófum vegna tímabilsins 1. september 1994 til 30. nóvember 1994, samtals kr. 26.178, þ.e. kr. 10.950 til Búnaðarmálasjóðs, þar af kr. 1.764 til Bjargráðasjóðs, kr. 1.692 í framleiðsluráðsgjald og kr. 13.536 í neytenda- og jöfnunargjald. Útreikningur gjaldanna byggi á áætluðum gjaldstofnum. Gjaldstofn búnaðar­málasjóðsgjaldsins sé kr. 600.000 en gjaldstofn framleiðsluráðsgjaldsins og neytenda- og jöfnunargjaldsins kr. 676.800. (7) Þann 25. desember 1994 vegna sölu á ræktuðum kartöflum vegna tímabilsins 1. september 1994 til 30. nóvember 1994, samtals kr. 46.230, þ.e. kr. 18.852 til Búnaðarmálasjóðs, þar af kr. 3.037 til Bjargráðasjóðs, kr. 3.042 í framleiðsluráðsgjald og kr. 24.336 í neytenda- og jöfnunargjald. Útreikningur gjaldanna byggi á áætluðum gjaldstofnum. Gjaldstofn búnaðar-málasjóðsgjaldsins sé kr. 1.032.986, en gjaldstofn framleiðsluráðsgjaldsins og neytenda- og jöfnunargjaldsins kr. 1.216.800. (8) Þann 25. janúar 1995 vegna sölu á ræktuðum garð- og gróðurhúsaafurðum tímabilið 1. desember 1994 til 31. desember 1994, samtals kr. 16.252, þ.e. kr. 6.100 til Búnaðarmálasjóðs, kr. 1.128 í framleiðsluráðsgjald og kr. 9.024 í neytenda- og jöfnunargjald. Útreikningur gjaldanna byggi á áætluðum gjaldstofnum. Gjaldstofn búnaðarmálasjóðsgjaldsins sé kr. 400.000, en gjaldstofn framleiðsluráðsgjaldsins og neytenda- og jöfnunargjaldsins kr. 451.200. (9) Þann 25. janúar 1995 vegna sölu á ræktuðum gulrófum tímabilið 1. desember 1994 til 31. desember 1994, samtals kr. 8.726, þ.e. kr. 3.650 til Búnaðarmálasjóðs, þar af kr. 588 til Bjargráðasjóðs, kr. 564 í framleiðsluráðsgjald og kr. 4.512 í neytenda- og jöfnunargjald. Útreikningur gjaldanna byggi á áætluðum gjaldstofnum. Gjaldstofn búnaðarmálasjóðs-gjaldsins sé kr. 200.000, en gjaldstofn framleiðsluráðsgjaldsins og neytenda- og jöfnunargjaldsins kr. 225.600. (10) Þann 25. janúar 1995 vegna sölu á ræktuðum kartöflum tímabilið 1. desember 1994 til 31. desember 1994 samtals kr. 15.410, þ.e. kr. 6.284 til Búnaðarmálasjóðs, þar af kr. 1.012 til Bjargráðasjóðs, kr. 1.014 í framleiðsluráðsgjald og kr. 8.112 í neytenda- og jöfnunargjald. Útreikningur gjaldanna byggi á áætluðum gjaldstofnum. Gjaldstofn búnaðarmálasjóðs-gjaldsins sé kr. 344.329, en gjaldstofn framleiðsluráðsgjaldsins og neytenda- og jöfnunargjaldsins kr. 405.600. (11) Þann 25. mars 1995 vegna sölu á ræktuðum garð- og gróðurhúsaafurðum tímabilið 1. janúar 1995 til 28. febrúar 1995 samtals kr. 37.430, þ.e. kr. 14.030 til Búnaðarmálasjóðs, kr. 2.600 í framleiðsluráðsgjald og kr. 20.800 í neytenda- og jöfnunargjald. Útreikningur gjaldanna byggi á áætluðum gjaldstofnum. Gjaldstofn búnaðarmálasjóðsgjaldsins sé kr. 920.000, en gjaldstofn framleiðsluráðsgjaldsins og neytenda- og jöfnunargjaldsins kr. 1.040.000. (12) Þann 25. mars 1995 vegna sölu á ræktuðum gulrófum tímabilið 1. janúar 1995 til 28. febrúar 1995, samtals kr. 20.100, þ.e. kr. 8.400 til Búnaðarmálasjóðs, þar af kr. 1.353 til Bjargráðasjóðs, kr. 1.300 í framleiðsluráðsgjald og kr. 10.400 í neytenda- og jöfnunargjald. Útreikningur gjaldanna byggi á áætluðum gjaldstofnum. Gjaldstofn búnaðarmálasjóðsgjaldsins sé kr. 460.274, en gjaldstofn framleiðsluráðsgjaldsins og neytenda- og jöfnunargjaldsins kr. 520.000. (13) Þann 25. mars 1995 vegna sölu á ræktuðum kartöflum tímabilið 1. janúar 1995 til 28. febrúar 1995 samtals kr. 204.830, þ.e. kr. 93.410 til Búnaðarmálasjóðs, þar af kr. 15.048 til Bjargráðasjóðs, kr. 12.380 í framleiðsluráðsgjald og kr. 99.040 í neytenda- og jöfnunargjald. Útreikningur gjaldanna byggi á áætluðum gjaldstofnum. Gjaldstofn búnaðarmálasjóðsgjaldsins sé kr. 5.118.356, en gjaldstofn framleiðsluráðsgjaldsins og neytenda- og jöfnunargjaldsins kr. 4.952.000. (14) Þann 25. júní 1995 vegna sölu á ræktuðum garð- og gróðurhúsaafurðum tímabilið 1. mars 1995 til 31. maí 1995 samtals kr. 56.100, þ. e. kr. 210.450 til Búnaðarmálasjóðs, kr. 3.895 í framleiðsluráðsgjald og kr. 31.160 í neytenda- og jöfnunargjald. Útreikningur gjaldanna byggi á áætluðum gjaldstofnum. Gjaldstofn búnaðarmálasjóðsgjaldsins sé kr. 1.380.000, en gjaldstofn framleiðsluráðsgjaldsins og neytenda- og jöfnunargjaldsins kr. 1.558.000. (15) Þann 25. júní 1995 vegna sölu á ræktuðum gulrófum tímabilið 1. mars 1995 til 31. maí 1995 samtals kr. 30.150, þ.e. kr. 12.600 til Búnaðarmálasjóðs, þar af kr. 2.030 til Bjargráðasjóðs, kr. 1.950 í framleiðsluráðsgjald og kr. 15.600 í neytenda- og jöfnunargjald. Útreikningur gjaldanna byggi á áætluðum gjaldstofnum. Gjaldstofn búnaðarmálasjóðsgjaldsins sé kr. 690.410, en gjaldstofn framleiðsluráðsgjaldsins og neytenda- og jöfnunargjaldsins kr. 780.000. (16) Þann 25. júní 1995 vegna sölu á ræktuðum kartöflum tímabilið 1. mars 1995 til 31. maí 1995 samtals kr. 307.245, þ.e. kr. 140.115 til Búnaðarmálasjóðs, þar af kr. 22.573 til Bjargráðasjóðs, kr. 18.570 í framleiðsluráðsgjald og kr. 148.560 í neytenda- og jöfnunargjald. Útreikningur gjaldanna byggi á áætluðum gjaldstofnum. Gjaldstofn búnaðarmálasjóðsgjaldsins sé kr. 7.677.534, en gjaldstofn framleiðsluráðsgjaldsins og neytenda- og jöfnunargjaldsins kr. 7.428.000. Samtals nemi heildarfjárhæð framangreindra gjalda kr. 967.696, sem er stefnufjárhæð málsins. Stefnandi kveður að fjárhæð ofannefndra gjalda beri að reikna út samkvæmt framleiðsluskýrslum, sem framleiðendum sé skylt að láta Framleiðsluráði landbúnaðarins í té, sbr. 3. og 5. gr. reglugerðar nr. 393/1990 og 3. gr. reglugerðar nr. 536/1990. Stefndi hafi ekki skilað inn fullnægjandi skýrslum fyrir þau tímabil sem hér um ræðir, að undanskildu fyrsta tímabilinu, og því hafi stefnanda verið rétt, í samræmi við 2. mgr. 7. gr. reglugerðar nr. 393/1990 og 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 536/1990, að áætla verðmæti framleiðslu stefnda fyrir nefnd tímabil og þar með fjárhæð þeirra gjalda sem honum hafi borið að standa skil á til stefnanda. Áætlanir vegna kartaflna taki mið af skýrslum frá fyrirtækinu Grænmeti og ávextir hf. vegna ársins 1993. Áætlanir vegna garð- og gróðurhúsaafurða og gulrófna byggjast á áætlunum um söluverðmæti. Ástæða þess að gjaldstofnar séu mismunandi eftir því hvaða gjöld er um að ræða sé sú að gjöldin leggist á mismunandi verð, sbr. það sem síðar segi. Stefnandi segir að stefndi hafi ekki greitt skuld þá sem um ræði, þrátt fyrir innheimtutilraunir stefnanda og því sé málsókn óhjákvæmileg. Stefnandi heldur fram að samkvæmt 1.- 3. gr. laga um Búnaðarmálasjóð nr. 41/1990, 1.- 3. gr. reglugerðar um innheimtu gjalds til Búnaðarmálasjóðs nr. 393/1990 og auglýsingu um hlutfall búnaðarmálasjóðsgjalds verðlagsárið 1993-1994 nr. 25/1994 (vegna tímabilsins 1. júní 1994 til 31. ágúst sama ár) og auglýsingu um hlutfall búnaðarmálasjóðsgjalds verðlagsárið 1994-1995 nr. 617/1994 (vegna tímabilsins 1. september 1994 til 31. maí 1995) beri heildsöluaðilum, er selja garð- og gróðurhúsaafurðir, þ. m. t. kartöflur og gulrófur, eða framleiðendum, sem selja framleiðslu sína milliliðalaust til smásöluaðila eða neytenda, að standa skil á 1,525% gjaldi til Búnaðarmálasjóðs. Gjald þetta leggist á verð til framleiðenda (nettóverð), sbr. 1. gr. i. f. laga nr. 41/1990 og 1. gr. reglugerðar nr. 393/1990. Stefnandi kveður Landssamband kartöflubænda og Samband garðyrkjubænda hafa fengið samþykki landbúnaðarráðherra til að fella niður innheimtu á 0,4% gjaldi til forfalla- og afleysingaþjónustu í sveitum, sbr. 3. mgr. 4. gr. laga nr. 41/1990 og 2. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 393/1990, en hækka í þess stað gjald er renni til sambandanna úr 0,075% í 0,5%, sbr. 5. gr. laga nr. 41/1990 og tilvitnað ákvæði reglugerðar nr. 393/1990. Því nemi gjald þetta 1,525%, en ekki 1,5%. Sömu aðilum beri að standa skil á 0,6% gjaldi til Bjargráðasjóðs samkvæmt b-lið 5. gr. laga um Bjargráðasjóð nr. 51/1972. Innheimta gjaldanna, sem séu einu nafni nefnd búnaðarmálasjóðsgjald, sé falin Framleiðsluráði landbúnaðarins samkvæmt 7. gr. laga nr. 41/1990 og 3. mgr. 7. gr. laga nr. 51/1972. Þrátt fyrir ákvæði b-liðar 5. gr. laga nr. 51/1972 geti stjórn Bjargráðasjóðs undanþegið framleiðsluvörur einstakra búgreina greiðsluskyldu að hluta eða öllu leyti, sbr. 6. gr. laga um Búnaðarmálasjóð nr. 41/1990. Stjórn Bjargráðasjóðs hafi nýtt sér þessa heimild sína, að því er varðar afurðir garðyrkju og gróðurhúsa, að undanskyldum kartöflum og gulrófum, sbr. niðurlag auglýsinga nr. 25/1994 og 617/1994. Þá beri áðurgreindum aðilum að standa skil á 2% gjaldi til Stofnlánadeildar landbúnaðarins samkvæmt 3. og 4. tölulið 1. mgr. 4. gr. laga um Stofnlánadeild landbúnaðarins, landnám, ræktun og byggingar í sveitum nr. 45/1971, sbr. lög nr. 41/1982, og 1.- 5. gr. reglugerðar um innheimtu gjalda til Framleiðsluráðs landbúnaðarins og Stofnlánadeildar landbúnaðarins nr. 536/1990, svonefndu neytenda- og jöfnunargjaldi. Gjald þetta reiknist af heildsöluverði búvara, sbr. 3. tölulið 1. mgr. 4. gr. laga nr. 45/1971 og 2. mgr. 1. gr. reglugerðar nr. 536/1990. Framleiðsluráði landbúnaðarins sé falin innheimta gjaldsins. Fyrrnefndum aðilum beri ennfremur að standa skil á 0,25% gjaldi til Framleiðsluráðs landbúnaðarins samkvæmt 25. gr. laga um framleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum nr. 99/1993 og 1. mgr. 1. gr. reglugerðar nr. 536/1990 (sbr. áður 25. gr. laga um framleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum nr. 46/1985). Gjald þetta reiknist af heildsöluverði búvara samkvæmt lögum nr. 99/1993, sbr. 1. mgr. 25. gr. þeirra laga og 1. mgr. 1. gr. reglugerðar nr. 536/1990. Fjárhæð gjaldanna sé annars vegar reiknuð út samkvæmt framleiðsluskýrslum, sem framleiðendum sé skylt að láta Framleiðsluráði landbúnaðarins í té, sbr. 3. og 5. gr. reglugerðar nr. 393/1990 og 3. gr. reglugerðar nr. 536/1990, en hins vegar samkvæmt áætlunum, hafi framleiðandi ekki skilað inn fullnægjandi skýrslum, í samræmi við 2. mgr. 7. gr. reglugerðar nr. 393/1990 og 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 536/1990. Kröfur um dráttarvexti og vaxtavexti styður stefnandi við III. kafla vaxtalaga, nr. 25/1987, ásamt síðari breytingum. Kröfu um málskostnað styður stefnandi við 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Kröfu um að tekið verði tillit til skyldu stefnanda til að greiða virðisaukaskatt af málflutningsþóknun lögmanns síns við ákvörðun málskostnaðar styður stefnandi við lög nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, og dóm Hæstaréttar Íslands frá 24. mars 1997 í málinu nr. 119/1997. Stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur og beri honum því nauðsyn til að fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefnda. III. Stefndi kveður að hér sé um að ræða dæmigerða íslenska kerfishagræðingu, sem fengið hafi að þróast óáreitt öllu jafnræði og því sem tengist hugtakinu réttlæti í nokkra áratugi. Þar sem í stefnu skorti að gerð sé grein fyrir, af hvaða ástæðu stefnda beri að greiða umkrafin gjöld, hvert gjöldin renni og hver sé tilgangur þeirra, sé nauðsynlegt að rekja sögu gjaldanna, heimildir þeirra og tilgang. Umkrafin gjöld séu frá þeirri tíð er kartöfluframleiðsla á Íslandi hafi verið niðurgreidd. Keypt af ríkinu á ákveðnu verði og síðan seld til smásala/neytenda á lægra verði af Grænmetisverslun landbúnaðarins. Hafi heildsöluverð á kartöflum, sem öðrum búvörum, verið ákveðið af verðlagsnefndum á vegum Framleiðsluráðs og Stéttarsambands bænda annars vegar og ríkisins hins vegar. Þegar lög nr. 99/1993, núgildandi búvörulög, voru sett hafði þessi einokun varðandi kartöflur verið afnumin fyrir nokkru, eins og fram komi í 63. gr. laganna, um að Framleiðsluráð hætti rekstri Grænmetisverslunar landbúnaðarins. Ákvæði þetta hafi verið í búvörulögum frá árinu 1986. En það hafi einmitt verið árinu áður, eða árið 1985, sem ríkið hafi tekið þá ákvörðun að losa sig undan því oki, sem niðurgreiðsla á kartöflum hafi verið. Er stefnanda hafi orðið ljóst, að ekki næðust samningar við ríkið um ákveðið verð á kartöflum, hafi framkvæmdastjóri stefnanda, Gunnar Guðbjartsson, skrifað svokallaðri fimmmannanefnd eftirfarandi, þann 21. október 1985: „Verði ekki til heildsöluverð á kartöflum er brostinn grundvöllur til álagningar og innheimtu sjóðagjalda til Búnaðarmálasjóðs, Stofnlánadeildar landbúnaðarins og til reksturs Framleiðsluráðs.“. Atvik hafi síðan orðið þau, að Landssamtökum kartöflubænda hafi verið seld Grænmetisverslun landbúnaðarins og um hana stofnað fyrirtækið Ágæti hf., sem kaupi kartöflur af meðlimum í Landssambandi kartöflubænda á ákveðnu heildsöluverði og greiði af því verði til Framleiðsluráðs þau gjöld, sem í máli þessu er krafist af stefnda. Það muni hins vegar vera svo, að kaupverð Ágætis hf. af meðlimum í ofangreindum landssamtökum sé haft tiltölulega lágt. Einnig sé umtalað, að meðlimir í samtökunum greiði af verulega lægri skattstofni, en þeir kartöfluframleiðendur, sem selji beint á markað. Þetta þýði þó ekki, að þeir kartöflubændur, sem selji í gegnum Ágæti hf., fái lægra verð fyrir afurðir sínar, heldur sé málum bjargað á þann veg, að eftir því sem Ágæti hf. kaupi á lægra verði og selji síðan aftur á hærra verði, að þá verði gróði félagsins meiri. Gróðinn sé síðan greiddur til baka til meðlima í Landssamtökum kartöflubænda í formi arðs, sem af sé greiddur 10% tekjuskattur. Stefndi kveðst einnig vilja benda á, að á svokallaða „frjálsa kartöflubændur“ sem selji beint til smásala, hafi verið sett til höfuðs „lagasetningareglugerð“, sem ákvarða eigi skattstofninn (heildsöluverðið), hvað varði búnaðarmálasjóðsgjald. Sé hér um að ræða 3. gr. reglugerðar nr. 393/1990 er hljóði svo: „Þegar framleiðendaverð er ekki ákveðið af verðlagsnefnd búvara, skal innheimtuaðili (Framleiðsluráð) í byrjun hvers verðlagsárs gera áætlun um hlutfall framleiðendaverðs af útflutnings-, heildsölu- og/eða smásöluverði sem landbúnaðarráðherra staðfestir.“. Ekki verði séð, að ákvæði þessu hafi nokkurn tíma frá setningu þess verið beitt, eins og ráð sé gert fyrir. Þá sé og ljóst, að sú skattálagning sem mál þetta snýst um, er skattálagning á svokallaðar niðurgreiddar búvörur. Vísar stefndi um þetta til 1. gr. reglugerðar nr. 393/1990 og 1. gr. reglugerðar nr. 536/1990. Þar sem niðurgreiðslur á kartöflum hafi verið afnumdar og sumir kartöflubændur selji beint á markað, sé skattstofn sá, sem umkrafin gjöld séu byggð á, í engu samræmi milli kartöfluframleiðenda innbyrðis og ekki heldur í samræmi milli búvöruframleiðenda. Því sé ekki um að ræða almennan efnislegan mælikvarða, þar sem jafnræðis hefur verið gætt. Um þær heimildir sem stefnandi reisir kröfur sínar á vill stefndi að fram komi: (a). Í lögunum nr. 41/1990 með breytingu samkvæmt lögum nr. 157/1994, um búnaðarmálasjóðsgjald sé gert ráð fyrir 1,1% gjaldi af garðafurðum. Í 3. gr. laganna segi að búnaðarmálasjóðsgjald greiðist af heildsöluaðilum, þ. e. þeim sem kaupir af framleiðendum og selur til smásala. Annars skuli þeir sem selja án milliliða standa skil á gjaldinu. Ljóst sé að þetta fyrirkomulag leiði til mismunandi skattstofna, alla vega hvað varði kartöflusölu. Til að reyna að girða fyrir slíkt virðist 3. málsliður 3. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 393/1990 hafa verið settur. En samkvæmt þessu ákvæði skuli finna út hlutfall framleiðendaverðs af útflutnings-, heildsölu- og/eða smásöluverði, sem landbúnaðarráðherra beri síðan að staðfesta. Þessi „verð“ séu hins vegar á engan hátt skilgreind í reglugerðinni. Auk þess sem ákvæði þetta sé ef til vill óframkvæmanlegt. Í 4. gr. laga nr. 41/1990 sé ákveðið, hvernig búnaðarmálasjóðsgjaldinu skuli skipt niður milli Stéttarsambands bænda, búnaðarsambanda, búgreinafélaga, Búnaðarfélags Íslands og Stofnlánadeildar landbúnaðarins. Þá séu í lögunum ákveðnar undanþágur frá þessari skiptingu. Í 5. gr. laganna sé síðan heimild til að búgreinafélag eins og Landssamband kartöflubænda innheimti 0,1% gjald í stað 0.075% gjalds, enda liggi fyrir meirihlutasamþykki sambandsins og samþykki Stéttarfélags bænda, sem gildi í eitt ár í senn. Frekari efnisákvæði um búnaðarmálasjóðsgjald séu síðan í reglugerð nr. 393/1990 um innheimtu gjalds til búnaðarmálasjóðs. Samkvæmt 2. gr. reglugerðarinnar séu bæði A og B gjöld 2. gr. laga nr. 41/1990 hækkuð nokkuð. Í 2. mgr. 2. gr. reglugerðarinnar sé auk þess heimilað að viðhafa annað „hlutfall“ gjaldsins eftir beiðni búgreinasambanda enda skuli slíkt auglýst fyrir 15. september ár hvert. (b). Í b. lið 5. gr. laga nr. 51/1972, um Bjargráðasjóð, segi að tekjur sjóðsins séu 0.6% af söluvörum landbúnaðarins, sbr. 2. gr. laga nr. 38/1945. Í lögunum séu engin frekari ákvæði um „skattstofn gjaldsins“, skattaðila þess og hvernig innheimtu gjaldsins skuli varið, annað en að Framleiðsluráð landbúnaðarins annist innheimtuna. (c). Í 4. gr. laga nr. 45/1971, um Stofnlánadeild landbúnaðarins, landnám, ræktun og byggingar í sveitum, komi fram að skattstofninn sé heildsöluverð. Þá sé í reglugerð nr. 536/1990 um innheimtu gjalda til Framleiðsluráðs landbúnaðarins og Stofnlánadeildar landbúnaðarins frekari ákvæði um þetta gjald. Fram komi skýrlega í 1. gr. reglugerðarinnar að hún eigi eingöngu við svokallaðar niðurgreiddar landbúnaðarafurðir og að niðurgreiðslurnar teljist til heildsöluverðsins. Ljóst sé því að ákvæði þessi geri ekki ráð fyrir frjálsri sölu búvara. (d). Samkvæmt 25. gr. laga nr. 99/1993, um framleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum, sé gjaldstofninn heildsöluverð búvara. Þá komi einnig fram í lögum nr. 99/1993 og reglugerð nr. 536/1990, að um sé að ræða svokallaðar niðurgreiddar landbúnaðarafurðir og að niðurgreiðslurnar teljist til heildsöluverðsins. Skuli niðurgreiðslurnar koma til lækkunar á heildsöluverði til smásala eða greiðast beint til framleiðanda. Því sé ljóst að ákvæði þessi gera ekki ráð fyrir frjálsri sölu búvara. Stefndi kveðst vilja taka fram, að skv. lögum nr. 99/1993 sé ekki kveðið á um skylduaðild bænda eða búvöruframleiðenda að Framleiðsluráði, heldur komi það skýrt fram í 4. mgr. 4. gr. laganna að bændur eigi rétt til þátttöku. Þá kveðst stefndi vilja benda á að um innheimtu þeirra sjóðagjalda, sem mál þetta snúist um hafi lengi verið deildar meiningar. Til marks um það vísar stefndi til bréfs Pálma Jónssonar ráðherra til stefnanda árið 1983 sem birt sé í Árbók bænda og til skýrslu stefnanda árið 1984 í Árbók bænda. Stefndi vísar og til Árbókar bænda árið 1985 bls. 120 til 123, þar sem fram komi að heildsölufyrirtæki í Reykjavík hafi dreift kartöflum til smásala án þess að innheimta sjóðagjöld. Ekki sé ljóst hvernig því máli hafi lokið. Á bls. 122 komi fram að Framleiðsluráð veiti lán til greiðslu á stofnlánadeildargjöldum vegna alifuglaræktar. Kveður stefndi, að þetta sé skýrt dæmi um þá spillingu, sem verið hafi við úthlutun úr sjóðum stefnanda. Stefndi vísar einnig til Árbókar bænda árið 1985 bls. 105 til 107 um þá óvissu, sem hafi skapast er kartöflusala var gefin frjáls og til þeirrar afstöðu sem hjá stefnanda var tekin til þess, sbr. þessi orð: „Þarna var stigið spor til baka um 50 ár í tíma. Þeir sem að þessu stóðu sýndu og sönnuðu með þessum ákvörðunum að þeir voru eiginhagsmunaseggir sem höfðu enga þjóðfélagslega yfirsýn.“. Stefndi bendir og á að þessir úrdrættir úr Árbók bænda, sem er nokkurs konar skýrsla stefnanda um rekstur hvers árs, sýni og sanni, að um er að ræða hápólitískan félagsskap, sem berjist hatrammri baráttu fyrir hagsmunum sínum. Að síðustu vísar stefndi til Árbókar bænda árið 1987 bls. 87 og 88, þar sem fram komi, að mikil óreiða sé á innheimtu sjóðagjalda. Bendir stefndi á að svo sé enn í dag, þar sem ýmsir kartöfluframleiðendur komist upp með að greiða engin gjöld til stefnanda. Við þeim sé hins vegar ekki hróflað. Stefndi vill einnig taka fram að árin 1994 og 1995, en yfir þau ár nái áætlanir stefnanda, hafi stefndi selt afurðir sínar til Grænmetis og ávaxta hf., sem verið hafi heildsölufyrirtæki, sem dreift hafi vörum sínum til smásala. Hafi stefnandi í upphafi krafið þetta heildsölufyrirtæki um þau sjóðagjöld, sem nú hafa verið áætluð á stefnda og látið taka fyrirtækið til gjaldþrotaskipta vegna vangreiðslu þessara gjalda. Stefndi reisir kröfu sína um sýknu á eftirfarandi: (a). Stefndi byggir sýknukröfu sína fyrst og fremst á aðildarskorti, en stefndi hafi árin 1994 og 1995 selt afurðir sínar til heildsölufyrirtækisins Grænmetis og ávaxta hf., sem þar með hafi orðið gjaldskylt til stefnanda fyrir umkröfðum gjöldum. Er um það vísað til 1. ml. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 41/1990, 4. ml. 3. tl. 1. mgr. 4. gr. laga nr. 45/1971 og til 1. gr. reglugerðar nr. 393/1990 og 1. gr. reglugerðar nr. 536/1990. Þá vísar stefndi til 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Stefndi byggir einnig á að gjöld ársins 1990, með gjalddaga 25. janúar 1991 séu fyrnd. Að fyrningarfrestur sé 4 ár frá gjalddaga. (b). Stefndi byggir einnig á því að með gjaldtöku t.d. búnaðarmálasjóðsgjalds, sem að hluta renni til Landssambands kartöflubænda, sé verið að skerða atvinnufrelsi hans, með þeim augljósa hætti, að stefndi er skyldaður til að greiða gjald til samkeppnisaðila sinna, sbr. eftirfarandi orð í stefnu: „Landssamband kartöflubænda og Samband garðyrkjubænda hafa fengið samþykki landbúnaðarráðherra til að fella niður innheimtu á 0,4% gjaldi til forfalla- og afleysingaþjónustu í sveitum, sbr. 3. mgr. 4. gr. laga nr. 41/1990 og 2. mgr. 2. gr. rglg. nr. 393/1990, en hækka í þess stað gjald er rennur til sambandanna úr 0.075% í 0,5%, sbr. 5. gr. laga nr. 41/1990 og tilvitnað ákvæði rglg. nr. 393/1990“. Eins og fram hafi komið, sé stefndi ekki aðili að Landssambandi kartöflubænda, heldur í beinni samkeppni við þá bændur, sem í þeim samtökum eru og selja vöru sína til Ágætis hf. Þar sem stefndi sé ekki meðlimur í Landssambandi kartöflubænda, sé hann heldur ekki aðili að Framleiðsluráði landbúnaðarins í gegnum Stéttarsamband bænda. Telur stefndi því með sömu rökum og rakin hafa verið, að innheimta stefnanda á öllum umkröfðum gjöldum brjóti í bága við atvinnufrelsi hans, sem varið sé af 75. gr. stjórnarskrár. Stefndi bendir einnig á að gjaldtaka þessi geti aldrei undir nokkrum kringumstæðum verið talin til almannaheilla, heldur þvert á móti. (c). Stefndi kveður að með kröfu stefnanda um greiðslu þeirra gjalda, er mál þetta snýst um, sé verið að knýja hann til þátttöku í pólitískum félögum, sem hann sé andsnúinn, en þessi félög fái féð til ráðstöfunar. Búnaðarmálasjóðsgjaldið renni til Stéttarsambands bænda, Búnaðarsambands Suðurlands, Landssambands kartöflubænda og Búnaðarfélags Íslands, sbr. 4. gr. laga nr. 41/1990, en stefndi eigi ekki aðild að þessum félögum. Ekki sé að fullu ljóst hvert stofnlánasjóðsgjaldið renni, en gjaldið sé innheimt af stefnanda og renni að hluta til niðurgreiðslna, sbr. nánar 3. tl. 1. mgr. 4. gr. laga nr. 45/1971, sbr. einnig 2. gr., 3. gr. og 4. mgr. 1. gr. reglugerðar nr. 536/1990. Er hér einnig vísað til þess að gjaldið er nefnt, neytenda- og jöfnunargjald. Þá sé ljóst að 0.25% gjald samkvæmt 25. gr. búvörulaga sé beinlínis ætlað stefnanda. Stefndi bendir á, að Framleiðsluráð landbúnaðarins, Stéttarsamband bænda, Búnaðarfélag Íslands, Búnaðarsamband Suðurlands og Landssamband kartöflubænda séu félög, sem hafi bæði pólitísk markmið og einnig pólitískt vald (áhrif á lagasetningarvald), fyrir utan það framkvæmdavald, sem þeim hafi verið fengið. Stefndi kveðst vera andvígur þessum félögum og starfsemi þeirra af stjórnmálaástæðum, þar sem hann telur að verð á landbúnaðarafurðum eigi að ráðast á frjálsum markaði, sem sé heillavænlegast til frambúðar, bæði fyrir bændur sjálfa og landið í heild. Stefndi kveðst einnig andvígur þessum félögum af hagsmunaástæðum. Í því efni bendir stefndi á, að starfsemi þessara félaga hafi aðallega snúist um „mjólkur“- og fjárbændur. Aðrir framleiðendur eins og kartöflubændur hafi orðið útundan. Þá væru aðstæður þeirra allt aðrar en „mjólkur“- og fjárbænda. Aldrei hefði verið nægjanlega litið til sérstöðu þeirra og hagsmuna. Einnig sé ljóst að innan ofangreindra félaga væri mikil spilling, þar sem ýmsum væri hampað með ódýrum lánum og styrkjum á kostnað annarra. Vegna ákvæða 74. gr. stjórnarskrár og 11. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu sé óheimilt að skylda stefnda til þátttöku í ofangreindum félögum með greiðslu umkrafinna gjalda. Væri það engan veginn til stuðnings „réttindum annarra“ eða í þágu almannahagsmuna. Byggir stefndi á að ofangreind gjaldtaka, sem hann komi aldrei til með að njóta, brjóti gegn lífsviðurværi stefnda og komi hart niður á atvinnurekstri hans, sem viðbótarskattheimta við önnur gjöld og skatta, sem stefndi líkt og aðrir þurfi að gjalda til samfélagsins. Þótt um gjöld þessi gildi að mörgu leyti sömu meginreglur og sjónarmið og um skatta, þá fari því víðs fjarri, að gjöldin geti talist skattur eins og það hugtak er skilgreint í skattarétti. Í þessu sambandi kveðst stefndi vilja benda á, að umkrafin gjöld miðist við að þau séu heimt af niðurgreiddum búvörum. Um sölu þeirra búvara hafi verið gerður samningur við ríkið. Ljóst sé af a- lið 1. mgr. 30. gr. laga nr. 99/1993, sem um samninginn gilda, sbr. og 5. mgr. 4. gr. sl., að aðilar að samningnum séu aðeins kindakjöts- og mjólkurframleiðendur. Stefndi áréttar einnig, að hvorki Búnaðarsamband Íslands né Búnaðarsamband Suðurlands hafi afskipti af kartöfluframleiðendum og ræktun þeirra. (cc) Stefndi byggir á, að innheimta stefnanda brjóti í bága við jafnræðisregluna, að því leyti, að sams konar reglur gildi um greiðendur gjaldsins, þrátt fyrir að ekki sé eins ástatt fyrir þeim og þeir búi við mismunandi aðstæður. Það er að ekkert sameiginlegt heildsöluverð sé til líkt og áður þegar kartöflur hafi verið niðurgreiddar eins og aðrar landbúnaðarvörur. Í þessu sambandi bendir stefndi meðal annars á 3. gr. reglugerðar nr. 393/1990, sem virðist aldrei hafa komið til réttrar framkvæmdar, eins og áður segi. (d). Stefndi byggir á að álagning umkrafinna gjalda brjóti bæði í bága við 40. gr. stjórnarskrár og einnig 77. gr., sem sé í mannréttindakafla hennar. Ljóst sé að hin settu lög séu mjög fáorð um álagningu gjaldanna og innheimtu þeirra. Veigamestu ákvæði um þessi atriði séu hins vegar í reglugerðarákvæðum. Segja megi að bæði hið formlega og efnislega réttaröryggi, sem ofangreind stjórnarskrárákvæði eigi að tryggja, sé fyrir borð borið. Þetta komi ljóslega fram í stefnu, þar sem krafa stefnanda um búnaðarmálasjóðsgjald byggi á 1. - 3. gr. laga nr. 41/1990. Hins vegar sé ljóst þegar samsetning gjaldskyldunnar er skoðuð, þ. e. „1,525% gjald til Búnaðarmálasjóðs“ að um álagninguna gildi í raun ákvæði reglugerðar nr. 393/1990, um innheimtu gjalds til Búnaðarmálasjóðs, sem sett hafi verið með stoð í 7. gr. laga nr. 41/1990. Téð 7. gr. beri með sér verulegt valdframsal löggjafarvaldsins til framkvæmdavaldsins og ýmissa félagasamtaka búvöruframleiðenda. Fyrst sé til að taka að 2. gr. laga nr. 41/1990 kveði á um að gjaldskylda stefnda af búnaðarmálasjóðsgjöldum sé 1,1 % sem sé í samræmi við 4. gr. laganna um skiptingu gjaldsins. Í 5. gr. sé að vísu heimild til að auka hlut til búgreinasambanda úr 0,075% í 1,0% að ákveðnum skilyrðum uppfylltum. Ekki verði hins vegar séð að heimilt sé að raska öðrum hlutföllum. Í 2. gr. reglugerðar nr. 393/1990 sé gjald af garðafurðum hins vegar ákveðið 1,5% eða 0,4 prósentustigum hærra en í hinum settu lögum. Þá sé landbúnaðarráðherra heimilað að ákveða annað hlutfall að ákveðnum skilyrðum uppfylltum og auglýsingu fyrir hvert verðlagsár. Í 3. gr. laga nr. 41/1990 segi að búnaðarmálasjóðsgjald greiðist af þeim, sem kaupi vörur frá framleiðendum, eins og áður segir, og dragist við útborgun afurðaverðs frá því, sem framleiðendum er greitt. Einnig sé í sömu grein kveðið á um að þeir sem selji beint til smásala skuli standa skil á gjaldinu. Á þessum atriðum sé síðan tekið í 3. gr. reglugerðar nr. 393/1990, á þann hátt meðal annars að gefa skuli skýrslu um sölu afurða 10. hvers mánaðar eftir næstliðinn mánuð. Varðandi þá sem selja án milliliða, sé síðan kveðið á um, að stefnandi, skuli gera áætlun um hlutfall framleiðendaverðs af útflutnings-, heildsölu- og/eða smásöluverði sem ráðherra staðfesti. Í 5. gr. sé gjalddagi þessara gjalda síðan ákveðinn með hliðsjón af ákveðnum gjaldtímabilum sem sett eru í reglugerðinni. Í 7. gr. reglugerðarinnar séu síðan ákvæði um áætlun gjaldanna, standi gjaldskyldur aðili ekki við ákvæði reglugerðarinnar um skil á skýrslu um framleiðslu afurða og sölu þeirra. Samkvæmt síðastgreindu sé um of víðtækt framsal á skattlagningarvaldi að ræða og af þeirri ástæðu einni beri að sýkna stefnda af greiðslu í Búnaðarmálasjóð. Þá sé ljóst að skattstofn þeirra kartöfluframleiðenda, sem ekki selja í gegnum milliliði, sé ákveðinn í reglugerð, sem sé skýrt brot á áðurgreindum stjórnarskrárákvæðum. Stefndi tekur síðan fram að á grundvelli reglugerðarákvæða sé ákveðið, eins og rakið hefur verið, að 0,5% búnaðarmálasjóðsgjalds renni til Landssambands kartöflubænda. Hvað varði bjargráðasjóðsgjaldið þá verði ekki annað ráðið af hinum settu lögum nr. 51/1972, en að skattaðili gjaldsins sé stefnandi. Með reglugerðarákvæði sé hins vegar kveðið á um, að sá sem gjaldi til sjóðsins sé framleiðandi búvara. Þá sé einnig í 8. gr. reglugerðar nr. 393/1990 kveðið á um, að hægt sé að undanþiggja ákveðna búvöruframleiðslu gjaldskyldu til Bjargráðasjóðs. Nú þurfi til dæmis ekki aðrir garðafurðaframleiðendur, en þeir sem framleiða kartöflur og gulrófur, að gjalda til sjóðsins. Hvað varði lög nr. 45/1971 og 25. gr. laga nr. 99/1993, þá sé einnig um að ræða framsal á skattlagningarvaldi frá löggjafarvaldinu til ráðherra, sem síðan framselji vald sitt til stefnanda samkvæmt reglugerð nr. 536/1990. Stefndi tekur sem dæmi að í lögum nr. 45/1971 sé kveðið á um að gjaldstofninn sé heildsöluverð, án nánari útlistunar, sem síðan sé ákveðið með reglugerð, þar sem það er lagt í vald svokallaðrar fimmmannanefndar að ákvarða skattstofninn. Í 3. gr. reglugerðar nr. 536/1990 sé ekki gerður munur á, hvort seljandi afurða selji beint á markað eða í gegnum milliliði, gjaldstofninn sé sá sami. Ekki verði séð samkvæmt reglugerð nr. 536/1990, að gjaldtímabil gjalds til Stofnlánadeildar og Framleiðsluráðs sé það sama og gjaldtímabil búnaðarmálasjóðsgjaldsins. Þá kveður stefndi að eigi framsal álagningarvalds til Framleiðsluráðs landbúnaðarins við rök að styðjast, þá hljóti stjórn ráðsins að eiga að taka þær ákvarðanir sem teknar séu, en ekki tiltekinn innheimtufulltrúi stefnanda, en engin grein sé gerð fyrir lagalegri stöðu innheimtufulltrúans í máli þessu. Ekki verði séð að álagningarvald hafi mátt framselja til hans. Stefndi byggir og á að ákvæði ofangreindra reglugerða hafi átt að vera í settum lögum. Þar sem um sé að ræða svokallaðar lagasetningareglugerðir sé valdframsalið óheimilt. (e). Stefndi byggir á að áætlun stefnanda á gjaldstofnum hans gjaldtímabilin frá 1. júní 1994 til 31. maí 1995, hafi ekki verið í samræmi við reglugerðarákvæði þar um. Bendir stefndi á, að samkvæmt reglugerð um búnaðarmálasjóðsgjald, 3. gr., skuli, þegar framleiðendaverð er ekki ákveðið af verðlagsnefnd búvara, gera áætlun um hlutfall framleiðendaverðs af útflutnings-, heildsölu- og/eða smásöluverði, sem ráðherra staðfesti. Ekki verði séð að áætlun stefnanda byggi á slíkum grunni. Þá verði heldur ekki séð að þær auglýsingar sem kveðið er á um í 2. og 3. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 393/1990 hafi verið birtar með réttum hætti. Hvað varði áætlun gjalda, samkvæmt reglugerð nr. 536/1990, verði ekki séð að hún byggi á heildsöluverði eða að leitað hafi verið til ráðherra um staðfestingu gjaldsins. Stefndi telur einnig ljóst að mismunandi gjaldstofnar liggi til grundvallar þeim gjöldum sem innheimt eru á grundvelli annars vegar reglugerðar nr. 536/1990 og hins vegar reglugerðar nr. 393/1990. Sé því ekki tækt að nota sama gjaldstofn í báðum tilvikum. Þá verði ekki séð að stefnda hafi verið gefinn kostur á andmælum áður en ákvörðun var tekin í málum hans. Stefndi bendir einnig á að stefnandi hafi lagt fram rekstrarreikninga stefnda, rekstrarárin 1994 og 1995, án þess að borið hafi verið undir stefnda með hvaða hætti á þeim yrði byggt. Hvort sem máli þessu verði vísað frá dómi án kröfu eða stefndi sýknaður vegna aðildarskorts, þá gerir stefndi kröfu til ríflegs málskostnaðar, þar sem mikla vinnu þurfi að leggja í mál sem þetta til að komast í gegnum þá lagaflækju sem það umlyki. Stefndi styður málsástæður sínar við ákvæði stjórnarskrár um atvinnufrelsi, félagafrelsi og að skattamálum skuli skipa með lögum. Þá vísar hann til meginreglna stjórnsýsluréttarins um málsmeðferð varðandi íþyngjandi ákvarðanir stjórnvalda og til „skattstjórnsýsluréttarins“ um þessi atriði. Einnig er vísað til reglna skattaréttarins um skattstofn, skattskyldu og um nauðsyn þess að ákvæði um ákvörðun skattstofns sé í settum lögum. V. Forsendur og niðurstaða. Eins og fram hefur komið byggir stefnandi mál sitt á þeim lögum og reglugerðum sem rakin hafa verið um þau gjöld sem hér um ræðir og hann telur stefnda skulda. Stefndi hefur hins vegar uppi fjölmargar málsástæður sem lúta bæði að málsatvikum og þeim réttarheimildum sem stefnandi vísar til og hann telur eiga að leiða til sýknu eða a. m. k. sýknu að hluta. Fjallað verður um málsástæður aðila í þeirri röð sem þær eru settar fram, eins og hægt er samhengisins vegna. 1. Um aðildarskort Samkvæmt þeim lögum og reglugerðum sem sett hafa verið um gjöld þau sem um ræðir, ber heildsölum gróðurhúsa- og garðafurða að standa skil á gjöldunum til stefnanda, nema framleiðendur varanna selji án milligöngu heildsala. Í þeim tilvikum ber framleiðendum að skila gjöldunum beint til stefnanda. Samkvæmt greinargerð stefnda var fyrirtækið Grænmeti og ávextir hf. milliliður stefnda að smásöludreifingu kartaflna þeirra sem hann ræktaði árin 1994 og 1995. Þá kom fram hjá stefnda við aðalmeðferð málsins að fyrirtækin Höfn-Þríhyrningur hf. og Bananar hf. hafi einnig tekið að sér heildsölu fyrir stefnda á vörum hans umrætt tímabil. Félagið Grænmeti og ávextir hf. var stofnað 1. desember 1990. Stjórn félagsins skipuðu, auk stefnda, Sigurður Sigurðsson og Stefanía Anna Gunnarsdóttir, eiginkona stefnda. Stefndi var framkvæmdastjóri og stjórnarformaður félagsins. Tilgangur félagsins var samkvæmt tilkynningu til hlutafélagaskrár m. a. inn- og útflutningur matvæla, ásamt dreifingu og sölu þeirra innanlands. Félagið var tekið til gjaldþrotaskipta hinn 10. febrúar 1997. Af gögnum málsins verður hins vegar ekki annað ráðið en að á grundvelli framlagðra skýrslna frá Grænmeti og ávöxtum hf., undirrituðum af stefnda, hætti stefnandi við innheimtu á hendur stefnda vegna ræktunar á árunum 1991 til 1993 og að röng sé fullyrðing sem kom fram af hálfu stefnda að stefnandi sé nú að innheimta hjá honum gjöld vegna sömu tímabila. Hinn 4. desember 1997, eða eftir að mál þetta var þingfest, kærði stefnandi til Sýslumannsins á Selfossi framangreinda stjórnarmenn Grænmetis og ávaxta hf. fyrir brot gegn 247. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, þar sem fyrirtækið hafi ekki skilað lögboðnum greiðslum tímabilið 1. janúar 1991 til 31. desember 1995. Var máli þessu frestað um hríð vegna þeirrar rannsóknar. Með bréfi hinn 23. mars 1998 taldi ríkissaksóknari ekki ástæðu vera til frekari rannsóknar í málinu að svo stöddu. Við skýrslugjöf hjá lögreglu var bókað eftir stefnda að hann hafi ekki átt að standa skil á þeim gjöldum sem tilgreind eru í kærunni. Vísaði kærði til greinargerðar í þessu máli, en þar væri fjallað um nákvæmlega þessa sömu gjaldaliði og þar væri að finna rökstuðning fyrir „sakleysi hans“. Taldi stefndi að rétt væri að niðurstaða fengist í einkamálinu áður en tekin væri afstaða til framkominnar kæru. Við yfirheyrslu hjá lögreglu kvað áðurnefndur Sigurður G. Sigurðsson afskipti sín af starfsemi félagsins einungis hafa falist í því að standa að innflutningi ávaxta og grænmetis frá Hollandi, en þar sem þau viðskipti hafi ekki gengið hafi hann hætt með öllu afskiptum af félaginu. Sigurður kvaðst aldrei hafa verið boðaður á fund í stjórn félagsins. Stefanía Anna Gunnarsdóttir kvaðst hjá lögreglu ekki hafa haft vitneskju um stjórnun félagsins. Upplýst er að engir fjármunir fundust í þrotabúi Grænmetis og ávaxta hf. sem svöruðu til gjaldanna þegar því var skipt. Við skýrslutöku hjá skiptastjóra hinn 24. febrúar 1997 var bókað eftir stefnda að eina starfsemi félagsins hafi falist í innflutningi á ávöxtum. Stefnandi hefur upplýst við meðferð málsins að Grænmeti og ávextir hf. hafi ekki skilað skýrslum um sölu á afurðum stefnda, eins og skylt er, eða gjöldum þeim sem hér um ræðir. Þessari fullyrðingu stefnanda lét stefndi ómótmælt, en stefndi var eins og áður er rakið einn af eigendum Grænmetis og ávaxta hf. og framkvæmdastjóri og stjórnarformaður þess, en samkvæmt yfirlýsingum annarra þeirra sem skráðir voru í stjórn félagsins virðast þeir ekkert hafa komið nálægt starfsemi félagsins, sem virðist því að öllu leyti hafa verið í höndum stefnda sjálfs. Samkvæmt framansögðu er því ekkert sem bendir til þess að félagið hafi verið í þeim viðskiptum við stefnda sem hann heldur fram. Hefur stefndi ekki lagt fram gögn eða upplýsingar sem leiða nægilegar líkur að viðskiptum hans við Grænmeti og ávexti hf. og að fyrirtækið hafi dregið umrædd gjöld af því verði sem stefndi fékk sem framleiðandi. Við meðferð málsins kvaðst stefndi einnig hafa átt þannig viðskipti við fyrirtækin Höfn Þríhyrning hf. og Banana hf., að þeim fyrirtækjum, en ekki stefnda, hafi borið að standa skil á gjöldunum. Við endurupptöku málsins lagði stefnandi hins vegar fram tvö bréf frá viðkomandi fyrirtækjum sem sýna ótvírætt að fullyrðingar stefnda í þessa veru eru ekki réttar. Var sérstaklega bókað eftir lögmanni stefnda að þeim skjölum væri ekki mótmælt sem röngum. Því verður ekki annað séð en að stefndi sé réttur aðili þessa máls. 2. Um fyrningu gjalda samkvæmt 1. tölulið í stefnu Í annan stað byggir stefndi á því að gjöld ársins 1990 með gjalddaga 25. janúar 1991, séu fyrnd. Samkvæmt framlagðri kvittun í málinu greiddi stefndi hinn 14. desember 1993 kr. 64.360 „upp í sjóðagjöld 1990“. Samkvæmt kvittuninni var skuld stefnda vegna gjaldanna að höfuðstól kr. 64.360, en áfallnir vextir voru kr. 24.124. Nam innborgun stefnda á höfuðstól því kr. 40.236, eins og getið er um í 1. lið útreikninga stefnanda í stefnu. Verður því að líta svo á að stefndi hafi með greiðslunni viðurkennt skuld sína við stefnanda þannig að nýr fyrningarfrestur hafi tekið að líða, jafnlangur hinum fyrri, skv. 6. gr. laga nr. 14/1905. Stefna var birt stefnda hinn 27. október 1997 og voru þá ekki liðin fjögur ár frá því er stefndi greiddi stefnanda hluta gjalda vegna sölu á ræktuðum kartöflum á tímabilinu ágúst til desember 1990, sbr. 1. töluliður í stefnu. Verður því ekki fallist á þessa málsástæðu stefnda. 3. Um það hvort gjöldin brjóti gegn ákvæðum stjórnarskrár um atvinnufrelsi, félagafrelsi, eða jafnræðisreglu þar sem greiðendur gjaldanna búi við mismunandi aðstæður. Ekki verður litið svo á að gjöld þau sem um ræðir séu félagsgjöld að þeim sjóðum og stofnunum sem þau renna til samkvæmt ákvæðum laga, heldur verður að telja að um sé að ræða skatta sem lagðir eru á tiltekinn þjóðfélagshóp, þ. e. búvöruframleiðendur, og sköttunum er síðan m. a. varið til að vinna að hagsmunum þeirra sem álögunum sæta. Er m. a. upplýst að stefndi hefur þegið styrki úr Bjargráðasjóði, auk þess sem stefndi hefur samkvæmt framlögðum skattskýrslum á umræddu tímabili fengið lán frá Stofnlánadeild landbúnaðarins er námu hinn 31. desember 1995 rúmum 13 milljónum króna, en hin lögboðnu gjöld eru hluti af tekjum stofnlánadeildarinnar og Bjargráðasjóðs. Þegar litið er til þess sem að framan er rakið og 5. mgr. 4. gr. búvörulaga nr. 99/1993, sbr. áður 5. mgr. 4. gr. laga nr. 46/1985, verður ekki fallist á þær málsástæður stefnda að hann eigi ekki að greiða gjöldin þar sem hann sé ekki meðlimur í Landssambandi kartöflubænda, að skattheimtan hefti atvinnufrelsi stefnda á ólögmætan hátt, að með skattheimtunni sé verið að knýja hann til þátttöku í pólitískum félögum, eða að með þessari skattlagningu sé verið að brjóta jafnræðisreglu gagnvart honum. 4. Um það hvort álagning umkrafinna gjalda brjóti í bága við 40. gr. og/eða 77. gr. stjórnarskrárinnar. Gjöld þau sem stefndi hefur verið krafinn um í þessu máli eru svokallað búnaðarmálasjóðsgjald, bjargráðasjóðsgjald (hluti af búnaðarmálasjóðsgjöldum), gjald til Stofnlánadeildar landbúnaðarins og gjald til Framleiðsluráðs landbúnaðarins (svokallað neytenda- og jöfnunargjald) og sérstakt gjald til Framleiðsluráðs landbúnaðarins (svokallað framleiðsluráðssjóðsgjald). Nauðsynlegt þykir að gera nokkuð grein fyrir þeim lagaákvæðum sem mæla fyrir um þessi gjöld. A. Búnaðarmálasjóðsgjald. Í 1. gr. laga nr. 41/1990, um Búnaðarmálasjóð, sagði: „Greiða skal gjald af vöru og leigusölu í landbúnaði sem rennur í sérstakan sjóð er nefnist Búnaðarmálasjóður. Gjald þetta, sem nefnt er búnaðarmálasjóðsgjald, skal reikna sem hlutfall af þeirri upphæð sem framleiðendum er greidd á hverjum tíma.“. Í 2. gr. kom fram að greiða skuli „allt að 1,5% gjald af garð- og gróðurhúsaafurðum hvers konar“. Í öðrum ákvæðum laganna voru að finna reglur um það hverjir skyldu standa skil á gjaldinu sem getið hefur verið að framan. Þá sagði í 2. mgr. 3. gr. laganna: „Skylt er viðskiptaaðilum og framleiðendum, sem greiðsluskyldir eru hverju sinni fyrir gjaldi þessu, að gefa innheimtuaðila skýrslu um móttekið vörumagn og verð fyrir það til framleiðanda svo sem reglugerð mælir fyrir um.“. Samkvæmt þessu var nægilega kveðið á um gjaldstofn og gjaldskyldu í lögunum. Í 5. gr. laganna sagði: „Þrátt fyrir ákvæði 2. og 4. gr. laganna getur landbúnaðarráðherra heimilað búgreinafélagi annarra greina en sauðfjár- og nautgriparæktar að innheimta allt að 1,0% gjald í stað 0,075% skv. 4. gr., enda liggi fyrir meirihlutasamþykkt viðkomandi búgreinafélags og samþykki Stéttarfélags bænda. Ákvörðun þessi gildi til eins árs í senn.“. Þá sagði í 7. gr. laganna að ráðherra setji í reglugerð nánari ákvæði um gjaldskyldu, innheimtu, gjalddaga, lögvernd og álagningu gjaldanna samkvæmt áætlun og annað er lög þessi varðar, sbr. reglugerð nr. 393/1990, þar sem kveðið er á um þessi atriði. Hæstiréttur Íslands hefur talið að framsal með þessum hætti brjóti ekki gegn ákvæðum stjórnarskrár, en lengi hefur tíðkast í íslenskri löggjöf að ráðherra væri veitt heimild til þess að ákveða hvort innheimta skuli tiltekna skatta, sbr. Hrd. 1985:1544. Er talið að þessi langa og athugasemdalausa venja löggjafans hafi helgað slíka skattheimtu innan vissra marka. Verður að álykta að hið sama eigi við í þessu máli, en telja má heimild ráðherra í því tilviki sem hér um ræðir afmarkaða og ekki víðtæka. Landssamband kartöflubænda og Samband garðyrkjubænda hafa fengið heimild landbúnaðarráðherra til að fella niður innheimtu á 0,4% gjaldi til forfalla- og afleysingaþjónustu í sveitum, skv. 3. mgr. 4. gr. laga nr. 41/1990, um Búnaðarmálasjóð, og 2. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 393/1990, en hækka í stað þess gjald er rennur til sambandanna úr 0,075% í 0,5% sbr. 5. gr. laga nr. 41/1990 og 2. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 393/1990. Því nemur gjald þetta 1,525% en ekki 1,5%. Í 5. gr. laganna sagði að ákvörðun ráðherra skuli gilda til eins árs í senn, sbr. það sem áður segir. Í 3. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 393/1990, um innheimtu gjalds til búnaðarmálasjóðs, er kveðið á um að landbúnaðarráðherra auglýsi fyrir 15. september ár hvert gjaldhlutfall búnaðarmálasjóðsgjalds yfirstandandi verðlagsárs fyrir einstakar afurðir. Verðlagsárið sem hér er skírskotað til er frá 1. september til 31. ágúst sbr. 2. gr. búvörulaga. Hins vegar var ákvörðun um hækkun þessa fyrir verðlagsárið 1994-1995 ekki birt í stjórnartíðindum fyrr en 30. nóvember 1994. Þar sem ákvörðun ráðherra um fjárhæð gjaldsins var ekki birt í tæka tíð er ekki heimilt að innheimta hjá stefnda þau gjöld er nema heimildarhækkuninni frá upphafi verðlagsársins til þess tíma er auglýsing var birt. B. Bjargráðasjóðsgjald. Stefndi hefur í fyrsta lagi haldið því fram að af þágildandi lögum nr. 51/1972, um Bjargráðasjóð, verði ekki annað ráðið en að stefnandi sé skattaðili gjaldsins. Upplýst var við meðferð málsins að hér sé stefndi fyrst og fremst að vísa til ákvæða 1. gr. laganna þar sem sagði að eignaraðilar sjóðsins beri ekki ábyrgð á skuldbindingum sjóðsins umfram árleg, óafturkræf framlög þeirra til hans skv. b- lið 5. gr. laganna, en sjóðurinn er sjálfstæð stofnun, sameign ríkisins, sveitarfélaganna og Stéttarsambands bænda. Í b- lið 5. gr. laganna sagði að árlegar tekjur Bjargráðasjóðs, væru m. a. „0,6% gjald af söluvörum landbúnaðarins, sbr. 2. gr. laga nr. 38 frá 15. febrúar 1945, um stofnun búnaðarmálasjóðs.“, en í öðrum liðum eru ákvæði um framlög sveitarfélaga og ríkissjóðs. Innheimta gjaldsins var hins vegar falin stefnanda samkvæmt skýrum ákvæðum 3. mgr. 7. gr. laganna. Auk þess sem í síðastgreindu ákvæði var skírskotað til laga um Búnaðarmálasjóð um innheimtu gjaldsins var í lögum nr. 41/1990, um Búnaðarmálasjóð, að finna sérstök ákvæði um gjald til Bjargráðasjóðs. Samkvæmt þeim lögum miðast gjaldið við hvers konar afurðir gróðurhúsa- og garðræktunar. Af 3. mgr. 7. gr. laga nr. 51/1972, um Bjargráðasjóð, 2. gr. og 6. gr. sbr. 3. gr. og 7. gr. laga nr. 41/1990, um Búnaðarmálasjóð, verður ekki annað ráðið en að greiðsluskylda og aðferðir við innheimtu séu með sama hætti og varðandi búnaðarmálasjóðsgjaldið, sbr. og ákvæði reglugerðar nr. 393/1990, sem sett er á grundvelli heimildar í 17. gr. laga nr. 51/1972 og 7. gr. laga nr. 41/1990. Samkvæmt framanrituðu verður heldur ekki fallist á þá málsástæðu stefnda að réttarreglur um gjald til Bjargráðasjóðs stangist á við tilvitnuð ákvæði stjórnarskrár. C. Framleiðsluráðsgjald. Í 25. gr. laga nr. 99/1993, um framleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum, sem var í gildi um gjaldskyldu stefnda á þeim tíma sem um ræðir, sagði: „Til að standa straum af kostnaði Framleiðsluráðs landbúnaðarins við framkvæmd laga þessara, umfram þann kostnað sem það fær greiddan samkvæmt öðrum ákvæðum þessara laga, er landbúnaðarráðherra heimilt að fenginni tillögu Framleiðsluráðs að ákveða að innheimt skuli gjald af heildsöluverði þeirra búvara sem lög þessi taka til. Gjald þetta má vera mishátt eftir einstökum tegundum búvara en þó aldrei hærra en 0,25% af heildsöluverði þeirra. Framleiðsluráði er heimilt að fengnu samþykki ráðherra að láta hluta af gjaldi, sem innheimt er samkvæmt þessari grein, renna til samtaka framleiðenda eða afurðastöðva í viðkomandi búgrein enda annist þau samtök sambærileg verkefni og Framleiðsluráði eru ætluð í lögum þessum vegna búgreinarinnar.“. Áður giltu um þetta ákvæði 25. gr. laga nr. 46/1985, sama efnis. Samkvæmt heimildum í 2. mgr. 27. gr. laga nr. 46/1985, um framleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum, síðar 2. mgr. 27. gr. laga 99/1993, var stefnanda heimilt að leggja á stefnda gjöld samkvæmt áætlunum. 2. mgr. 27. gr. laga nr. 99/1993 var breytt með 1. gr. laga nr. 99/1995 á þann veg að 2. mgr. 27. gr. laga nr. 99/1993 féll brott. Lögum nr. 99/1993 var svo enn breytt með lögum nr. 124/1995 þannig að við 27. gr. laganna bættust á ný þær málsgreinar sem fallið höfðu brott með 1. gr. laga nr. 99/1995. Það tómarúm sem stefndi kveður að skapast hafi, þannig að reglugerð nr. 46/1985 sem byggir á grunni heimildar í 2. mgr. 27. gr. laganna hafi ekki haft lagastoð, náði ekki yfir það tímabil sem um ræðir í þessu máli og kemur því ekki til skoðunar þessi málsástæða stefnda, en lög nr. 99/1995 tóku gildi hinn 5. júlí 1995, og lög nr. 124/1995 tóku gildi hinn 6. desember 1995. Þá sótti stefnandi heimild sína um að krefja gjaldendur um skýrslur um framleiðslu sína til X. kafla laga nr. 46/1985, síðar XII. kafla laga nr. 99/1993. Samkvæmt því sem rakið hefur verið verður ekki séð að lagaákvæði um framleiðsluráðssjóðsgjald stangist á við tilvitnuð ákvæði stjórnarskrár. Þá verður ekki heldur séð af ákvæðum reglugerðar nr. 536/1990 að ráðherra hafi framselt ákvörðunarvald sitt til stefnanda um skatt þennan, eins og stefndi heldur fram, en stefndi tilgreinir heldur ekki sérstaklega hvaða ákvæði reglugerðarinnar beri það með sér heldur lætur duga að vísa til reglugerðinnar í heild sinni. D. Neytenda- og jöfnunargjald. Gjaldskyldan er byggð á 3. og 4. tölulið 1. mgr. 4. gr. laga nr. 45/1971, um Stofnlánadeild landbúnaðarins, landnám, ræktun og byggingar í sveitum, sbr. lög nr. 41/1982 og 1 .- 5. gr. reglugerðar um innheimtu gjalda til Framleiðsluráðs landbúnaðarins og Stofnlánadeildar landbúnaðarins, nr. 536/1990. Samkvæmt 4. gr. laganna voru tekjur Stofnlánadeildar landbúnaðarins: „ 3. Gjald á óniðurgreitt heildsöluverð landbúnaðarvara, er nemi 1%. Gjald á vörur, sem ekki eru verðlagðar af sexmannanefnd, skal miða við áætlað heildsöluverð. Heimilt er landbúnaðarráðherra að ákveða endurgreiðslu þessa gjalds eða niðurfellingu þess við útflutning afurða, sem ekki njóta útflutningsbóta úr ríkissjóði eða þegar útflutningsbætur hrökkva ekki lengur til. Sölusamtök framleiðenda og aðrir seljendur á heildsölustigi skulu standa skil á gjöldunum. Gjald þetta nær til allra sömu vörutegunda og gjald skv. 2. tl. þessarar greinar. Innheimta skal sama gjald af innfluttum kartöflum og tekið er af kartöflum framleiddum innanlands. 4. Jöfnunargjald 1%, er skal reikna og innheimta á sama hátt og segir í 3. tl.“. Samkvæmt framanrituðu var nægilega skýrt kveðið á um gjaldskyldu í lögum, en ekki er umdeilt í málinu að 3. og 4. töluliðir eigi að taka til afurða þeirra sem hér um ræðir. Í 2. mgr. 2. gr. laga nr. 45/1971 sagði að stefnandi „annast innheimtu á gjöldum skv. 2., 3. og 4. tl. þessarar greinar og skyldi innheimta og álagning gjaldanna fara samkvæmt nánari ákvæðum í reglugerð.“. Í reglugerð nr. 536/1990, eru ákvæði um álagningu gjaldanna samkvæmt áætlun og um skyldu gjaldenda til að skila skýrslum og nauðsynlegum upplýsingum um afurðir þær sem um ræðir. Ekki var að finna heimild til þess í lögum nr. 45/1971 til handa stefnanda að áætla gjöldin líkt og mælt var fyrir í lögum um önnur gjöld í máli þessu, eins og rakið hefur verið. Þá var í lögum nr. 45/1971 heldur ekki ákvæði um að stefnandi gæti krafið gjaldendur um skýrslur um framleiðslu sína. Fallist er á það með stefnda að íþyngjandi reglum sem þessum skuli skipað með lögum. Verður stefndi þegar af þeirri ástæðu ekki dæmdur til greiðslu neytenda- og jöfnunargjalda byggðum á áætlun stefnanda. Þá kemur til skoðunar hvort stefnandi hafi gætt nægilega lögbundinna aðferða og sjónarmiða þegar hann áætlaði önnur gjöld en neytenda- og jöfnunargjöld á hendur stefnda. Upplýst er að við áætlanir styðst stefnandi oft við tiltækar skattskýrslur gjaldenda, samkvæmt heimild í 68. gr. laga nr. 99/1993. Einnig tekur stefnandi mið af öðrum tiltækum upplýsingum um framleiðslumagn hjá viðkomandi gjaldendum. Í lok hvers gjaldtímabils sendir stefnandi skýrslueyðublöð til handa gjaldskyldum aðilum, samkvæmt gjaldaskrá, til að fylla út með upplýsingum um magn og svokallað framleiðendaverð. Þeim sem ekki skila skýrslum er send ítrekun um skýrsluskil, þar sem fram kemur viðvörun um að gjöldin verði áætluð ef skýrsla berist ekki. Ef þessari viðvörun er ekki sinnt eru gjaldstofnar áætlaðir og tilkynning send í ábyrgðarpósti, og gjaldendum er gefinn kostur á andmælum. Í framhaldi af því eru sendar greiðsluáskoranir til þeirra. Eru þessar aðferðir í samræmi við ákvæði reglugerðar nr. 393/1990, sem fjallar um innheimtu búnaðarmála- og bjargráðasjóðsgjalds og reglugerðar nr. 536/1990, sem geymir ákvæði um innheimtu framleiðsluráðssjóðsgjalda. Einnig er upplýst að stefnandi notaðist oft við skýrslur sem forðagæslumenn senda Bændasamtökum Íslands og bændasamtökin afhenda stefnanda að hans ósk, án þess þó að séð verði að stuðst hafi verið við skýra heimild til þess í lögum. Þá kemur fram í stefnu að áætlanir vegna kartaflna hafi tekið mið af skýrslum frá Grænmeti og ávöxtum hf. vegna ársins 1993. Fram kom við meðferð málsins að áætlanir stefnanda á hendur stefnda vegna meintrar framleiðslu á öðrum afurðum en kartöflum byggja á þeirri fullyrðingu stefnanda að stefndi hafi í símtali við innheimtufulltrúa stefnanda „líklega á árinu 1992“ sagst vera með slíka ræktun. Fyrir dómi kvað framkvæmdastjóri stefnanda það vera nægilega ástæðu áætlunar og ástæðulaust væri að vefengja fullyrðingar innheimtustjórans um þetta símtal. Þessi fullyrðing stefnanda nýtur ekki nægilegrar stoðar í gögnum málsins, en m. a. hafa verið lagðar fram skattskýrslur stefnda vegna umrædds tímabils. Samkvæmt því og gegn eindregnum mótmælum stefnda verður stefndi þegar af þessari ástæðu sýknaður af öllum kröfum stefnanda um greiðslu á gjöldum vegna þessara afurða, sbr. liði 2., 3., 5., 6.,8.,9.,11.,12., 14. og 15. í stefnu. Lög þau sem um ræðir eru fáorð um þær aðferðir sem beita ber við áætlun gjaldanna, en vísa til reglugerða þar um. Um innheimtu og álagningu framleiðsluráðssjóðsgjalds og neytenda- og jöfnunarsjóðsgjalds er miðað við heildsöluverð búvara. Í lögum nr. 99/1993, um framleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum, sbr. áður lög nr. 46/1985, voru ákvæði um að heildsöluverð geti verið ákveðið af fimmmannanefnd, en svo er ekki um kartöflur. Í 4. mgr. 1. gr. reglugerðar nr. 536/1990, um innheimtu gjalds til Framleiðsluráðs landbúnaðarins og Stofnlánadeildar landbúnaðarins, segir: „Fimmmannanefnd, sem ákveður heildsöluverð, sbr. IV. kafla laga nr. 46/1985, reiknar hvert gjaldið skuli vera, skv. upplýsingum Framleiðsluráðs landbúnaðarins, þegar nefndin ákveður heildsöluverð búvöru. Framleiðsluráð reiknar gjaldið af þeim búvörum sem ekki eru undir verðákvörðun fimmmannanefndar. Leita skal staðfestingar landbúnaðarráðherra á útreikningum gjaldsins.“. Þegar framkvæmdastjóri stefnanda var spurður um það fyrir dómi hvort leitað hafi verið staðfestingar landbúnaðarráðherra á útreikningum gjaldsins, kvað hann það hafa verið gert „viðmiðunarreglur mótaðar á sínum tíma. “. Kvað hann þessi ákvæði reglugerðarinnar ekki tengjast áætlunum á gjaldendur, heldur álagningum byggðum á upplýsingum gjaldenda á magni afurða. Hins vegar hafi komið í ljós að „magngrunnurinn í græna geiranum var með þeim hætti að ekki var unnt að leggja á hann. Þess vegna var það niðurstaðan sú, að eftir sem áður skyldu gjaldendur í græna geiranum sjálfir skila skýrslum um neytenda- og jöfnunargjald og framleiðsluráðssjóðsgjald. Reikna það út frá eigin grunni í staðinn fyrir að framleiðsluráð legði gjöldin á.“. Eins og áður segir var heildsöluverð ekki ákveðið af fimmmannanefnd. Samkvæmt framansögðu og því sem fram hefur komið í málinu, er gjaldið miðað við verð þeirra framleiðenda sem skýrslum skila. Hins vegar eru verð á kartöflum mjög misjöfn eftir tímabilum. Lögmál markaðarins hafa leitt til þess að verð hafa breyst jafnvel mörgum sinnum innan sama tímabils og af hálfu stefnanda hefur það verið talið sanngjarnara að hafa þennan hátt á vegna þeirra sem skýrslum skila. Þrátt fyrir þetta verður samkvæmt því sem að framan er rakið og upplýsingum stefnanda við meðferð málsins, ákvæði reglugerðarinnar ekki skilin á annan veg en þann að landbúnaðarráðherra hafi átt að staðfesta framleiðendaverð sem nota skyldi við ákvörðun gjaldstofns, óháð því hvort skilað væri skýrslum eða ekki. Þetta var hins vegar ekki gert vegna þess tímabils sem hér um ræðir og var það því í raun stefnandi sem kvað á um fjárhæð gjaldsins. Í reglugerð nr. 393/1990, er varðar innheimtu búnaðarmálssjóðsgjalds og bjargráðasjóðsgjalds, segir m. a. í 3. gr.: „Framleiðendur sem selja gjaldskylda vöru og leigu án milliliða til neytenda eða til smásöluaðila skulu fyrir 10. hvers mánaðar gefa innheimtuaðila skýrslu um framleiðslu og ráðstöfun þeirra afurða í næstliðnum mánuði. Ennfremur upplýsingar um verðmæti gjaldskyldrar vöru- eða leigusölu nema framleiðendaverð sé ákveðið af verðlagsnefnd búvara. Þegar framleiðendaverð er ekki ákveðið af verðlagsnefnd búvara, skal innheimtuaðili í byrjun hvers verðlagsárs gera áætlun um hlutfall framleiðendaverðs af útflutnings-, heildsölu- og/eða smásöluverði sem landbúnaðarráðherra staðfestir.“. Kartöflur eru ekki háðar verðákvörðun verðlagsnefndar búvara og voru ekki á þeim tíma sem hér er til umfjöllunar. Þrátt fyrir það gerði stefnandi ekki „áætlun“ í samræmi við fyrirmæli í 3. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 393/1990, og hafði til hliðsjónar við áætlun búnaðarmála- og bjargráðasjóðsgjalda á hendur stefnda. Hins vegar verður ákvæðið vart skilið á aðra lund en að sú skylda sé lögð á stefnanda að miða með einhverjum hætti við þessa „áætlun“ um framleiðsluverð þegar gjaldstofn er ákveðinn gagnvart hverjum skattaðila um sig, a. m. k. ef gjald er byggt á áætlunum eins og gert er í þessu máli. Framkvæmdastjóri stefnanda kvað sérstakan innheimtufulltrúa fara með innheimtu sjóðagjalda og annast m. a. í því sambandi áætlanagerð. Um það hvort stefnandi hafi sett innheimtufulltrúanum almennar reglur til að vinna eftir við áætlanagerð, sem gildi jafnt fyrir alla aðila sem gera þarf áætlanir vegna, þá svaraði framkvæmdastjórinn: „Ég nefndi hér fyrr að við áætlanagerð þá styðjumst við við allar þær magnupplýsingar sem við hugsanlega getum aflað okkur varðandi starfsemi gjaldanda. Við getum stuðst við skýrslur fyrir tiltekið tímabil, liggi þær fyrir hendi og reynum að styðjast við verðlag á viðkomandi tíma. Að öðru leyti hefur framleiðsluráð ekki sett að ég hygg starfsmanni reglur um það hvernig hann framreiknar skýrslur eða eldri áætlanir.“. Þegar innheimtufulltrúi stefnanda var spurður um aðferðir við áætlanir þá sagðist hann fara eftir fyrirmælum yfirboðara. Nánar aðspurður sagði hann: „Það eru ekki til neinar skriflegar reglur, ef að átt er við það. En það er tekið mið af magntölum þegar þær eru til staðar. Það er tekið mið af þeim verðum sem vitað er að eru í gangi. Þau eru að vísu hækkuð verulega og síðan er tekið tillit til eldri skýrslna viðkomandi, ef þær eru til staðar. Þetta er svona í aðalatriðum það sem miðað er við.“. Þá kom fram að þess hafi ekki verið sérstaklega getið í áætlunum á hvaða forsendum þær byggðu, en skírskotað til reglugerða þar um. Þegar skortur væri á upplýsingum frá líklegum gjaldþegni þá væri gripið til þess ráðs „að áætla bara nægilega hátt til þess að ég telji að það sé nánast útilokað annað en viðkomandi hljóti að bregðast við.“, eins og komist var að orði. Samkvæmt því sem rakið hefur verið var ekki farið eftir fyrirmælum í reglugerðum um gjaldstofn þegar gjöld voru áætluð á hendur stefnda vegna framleiðslu hans á kartöflum. Auk þess sem ekki verður annað séð en að stefnandi hafi ekki reynt að komast að sem „réttastri“ niðurstöðu við áætlanir gjaldanna heldur hækkað gjaldstofn verulega, bæði hvað varðar verð og magn þeirra afurða sem um ræðir, og þannig áætlað gjöldin mun hærri en hann sjálfur taldi að væru rétt, svo að ekki yrði komist hjá að stefnanda yrðu sendar skýrslur. Skýr fyrirmæli verða hins vegar að vera í lögum ef slíkum aðferðum á að beita við álagningu skatta á grundvelli áætlana, sbr. t. d. 95. gr. laga nr. 75/1981, um tekjuskatt og eignarskatt og 26. gr. laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt. Samkvæmt því sem rakið hefur verið skal stefndi sýknaður af öðrum kröfum en þeim sem ræðir í 1. lið stefnu. Hins vegar verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda fjárhæð samkvæmt 1. tölulið stefnunnar, en sú álagning byggir á framleiðsluskýrslum stefnda, sem hefur auk þess viðurkennt gjaldskyldu sína með greiðslu hluta fjárhæðarinnar, sbr. það sem áður segir og ekki vefengt þá álagningu sem þar um ræðir. Hins vegar þykir rétt að miða upphafstíma dráttarvaxta við 14. desember 1993, er stefndi greiddi inn á skuld sína. Samkvæmt framanrituðu verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda 24.124 krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987, frá 14. desember 1993 til greiðsludags. Þar sem stefndi er sýknaður að öllu verulegu af kröfum stefnanda, ber stefnanda, með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, að greiða stefnda málskostnað, sem ákveðst 350.000 krónur. Ólafur Börkur Þorvaldsson, dómstjóri, kveður upp þennan dóm. Dómsorð: Stefndi, Þór Fannar Ólafsson, kt. 310853-5189, greiði stefnanda, Framleiðsluráði landbúnaðarins, kt. 560169-0439, 24.124 krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987, frá 14. desember 1993 til greiðsludags. Stefnandi greiði stefnda 350.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 277/2004
Líkamsárás Ákæra Kröfugerð Frávísun frá héraðsdómi Sératkvæði
Með dómi héraðsdóms var X sakfelldur fyrir líkamsárás. Dóminum var áfrýjað af hálfu ríkissaksóknara og X. Engin ný gögn voru lögð fyrir Hæstarétt. Málatilbúnaður ákæruvaldsins fyrir Hæstarétti fólst einkum í því að lýsa efasemdum um réttmæti þess að gefa út ákæru í málinu og síðan að sakfella X, jafnframt því sem haldið var til streitu kröfu um að hann yrði sakfelldur og honum refsað. Engin haldbær skýring kom fram á þessum ákæruháttum við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti. Að svo vöxnu var talið að ákæruvaldinu hafi borið að krefjast sýknu samkvæmt meginreglu 112. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Málatilbúnaður ákæruvalds fyrir Hæstarétti væri þannig í slíkri mótsögn við þá afstöðu, sem hafi legið að baki því að ákæra var gefin út og fylgt var eftir fyrir héraðsdómi, að allur grundvöllur málsins hafi gjörbreyst. Samkvæmt þessu yrði að líta svo á að í raun væri fallið frá öllum fyrri röksemdum fyrir kröfugerð ákæruvalds. Af þessum sökum væri óhjákvæmilegt að vísa málinu af sjálfsdáðum frá héraðsdómi.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Ingibjörg Benediktsdóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 16. júní 2004 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en einnig af hálfu ákæruvalds, sem krafðist þess í áfrýjunarstefnu að refsing ákærða yrði þyngd. Endanleg kröfugerð ákæruvalds fyrir Hæstarétti er sú að staðfest verði niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu og refsingu ákærða og um sakarkostnað og að hann verði dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins. Ákærði krefst sýknu og að laun skipaðra verjenda hans í héraði og fyrir Hæstarétti verði greidd úr ríkissjóði. I. Með ákæru lögreglustjórans [...] 9. febrúar 2004 var ákærða gefin að sök líkamsárás á Y 15. desember 2003, svo sem nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi. Var brot ákærða talið varða við 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ákærði neitaði sök. Með dómi Héraðsdóms Austurlands 13. maí 2004 var ákærði sakfelldur fyrir þær sakargiftir, sem í ákæru greindi, og honum gert að sæta fangelsi í einn mánuð. Var refsingin skilorðsbundin í tvö ár. Þá var hann dæmdur til að greiða allan sakarkostnað. Í greinargerð ákæruvalds til Hæstaréttar segir í upphafi að héraðsdómara hafi ekki þótt varhugavert að leggja frásögn brotaþola til grundvallar um að ákærði hafi í umrætt sinn ráðist á hana með þeim hætti, sem hún lýsi. Sé krafist staðfestingar héraðsdóms með vísan til forsendna hans. Síðan segir: „Ekki verður framhjá því horft að mál þetta er á allan máta afar sérstætt. Atlaga ákærða beinist að 16 ára gamalli stúlku sem ákærði hefur að því er virðist verið í ástarsambandi við í 2 ½ ár .... Foreldrar kæranda stóðu með beinum hætti að kæru með þeim hætti sem greinir í kæruskýrslu. Bæði rannsókn málsins hjá lögreglu en þó einkum dómsrannsóknin ... varð miklu ítarlegri en kæruefnið gaf tilefni til enda í löngum rannsóknum farið langt út fyrir sakarefnið samkvæmt kæru og síðar ákæru og virðist öðrum þræði hafa haft þann tilgang að hafa áhrif á áðurgreint samband aðila málsins, en það stóð að einhverju leyti áfram eftir hinn kærða atburð. Hér vakna því spurningar, eins og hvort ákæra átti á grundvelli fyrirliggjandi lögreglurannsóknar og hvort sakfella átti að dómsrannsókninni lokinni, eins og hér var háttað málsatvikum og meiðslum brotaþola. Af þessum ástæðum er mál þetta flutt af hálfu ákæruvalds með nokkrum efasemdum um grundvöll sakfellingar á áfrýjunarstigi málsins. Til greina virðist því bæði geta komið frávísun máls frá héraðsdómi og sýkna af ákæru en dómkröfur ákæruvalds eru sem áður greinir að staðfestar verði niðurstöður héraðsdóms.“ Við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti var lýst yfir af hálfu ákæruvalds að draga mætti úr þeim orðum að rannsóknin hafi öðrum þræði haft þann tilgang að hafa áhrif á áðurnefnt samband „aðila málsins“. Að öðru leyti væri staðið við umfjöllun í greinargerð. II. Í XIV. kafla laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála eru reglur um saksókn og undirbúning málsmeðferðar. Samkvæmt 112. gr. laganna skal ákærandi athuga, eftir að hafa fengið gögn máls í hendur og gengið úr skugga um að rannsókn sé lokið, hvort sækja skuli mann til sakar eða ekki. Ef hann telur það sem fram er komið ekki nægilegt eða líklegt til sakfellis lætur hann við svo búið standa, en ella höfðar hann opinbert mál með útgáfu ákæru. Komi sú staða upp undir rekstri máls að ákæruvald telji ekki líklegt að framangreind skilyrði 112. gr. til saksóknar séu uppfyllt er því rétt að afturkalla ákæru þannig að mál verði fellt niður, sbr. b. lið 132. gr. laganna. Þá er ríkissaksóknara heimilt samkvæmt 2. málslið 148. gr. laga nr. 19/1991 að áfrýja dómi ákærða til hagsbóta. Hefur reynt á það í nokkrum málum á síðari árum að ríkissaksóknari hafi áfrýjað dómi og krafist þess að ákærði yrði sýknaður eða gert slíka kröfu undir rekstri máls fyrir Hæstarétti, sbr. nú síðast dóm réttarins 12. febrúar 2004 í máli nr. 467/2003. Eðli máls samkvæmt reynir fyrst og fremst á ákvæðið komi fram nýjar upplýsingar eftir uppkvaðningu héraðsdóms, sem leiða til breyttrar afstöðu ákæruvalds. Í máli því, sem hér er til úrlausnar, hafa engin ný gögn verið lögð fyrir Hæstarétt. Málatilbúnaður ákæruvalds hér fyrir dómi hefur hins vegar einkum falist í því að lýsa efasemdum um réttmæti þess að gefa út ákæru í málinu og síðan að sakfella ákærða, jafnframt því sem haldið er til streitu kröfu um að hann verði sakfelldur og honum refsað. Engin haldbær skýring kom fram af hálfu ákæruvalds á þessum ákæruháttum við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti. Eins og málið liggur fyrir er ljóst að afstaða ríkissaksóknara um forsendur þess að gefa út ákæru og um sönnun sakargifta á hendur ákærða er ekki sú sama og þess handhafa ákæruvalds, sem tók ákvörðun um ákæru og rak málið fyrir héraðsdómi. Á þeim grundvelli var ríkissaksóknara unnt að gera kröfu fyrir Hæstarétti ákærða til hagsbóta þótt ekki væri við ný gögn að styðjast í málinu, sbr. til hliðsjónar 2. málslið 2. mgr. 27. gr. laga nr. 19/1991. Sú meginregla felst í 112. gr. laganna að ekki skal ákæra mann nema ákærandi telji að fyrirliggjandi gögn nægi til að sanna sekt. Í málinu háttar hins vegar svo til að krafa ákæruvalds fyrir Hæstarétti um sakfellingu og refsingu er nær einvörðungu studd rökum, sem ganga í gagnstæða átt. Að svo vöxnu bar ákæruvaldi að krefjast sýknu samkvæmt reglu 112. gr. laga nr. 19/1991, en því er ekki aðeins skylt að hlutast til um að sekur maður sé saksóttur heldur einnig að saklaus maður verði ekki dæmdur, sbr. 31. gr. laganna. Málatilbúnaður ákæruvalds fyrir Hæstarétti er þannig í slíkri mótsögn við þá afstöðu, sem lá að baki því að gefa út ákæru og fylgt var eftir fyrir héraðsdómi, að allur grundvöllur málsins hefur gjörbreyst. Verður að líta svo á að í raun sé fallið frá öllum fyrri röksemdum fyrir kröfugerð ákæruvalds. Er af þessum sökum óhjákvæmilegt að vísa málinu af sjálfsdáðum frá héraðsdómi. Allur sakarkostnaður í héraði og áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá héraðsdómi. Allur sakarkostnaður í héraði og áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, X, í héraði, Evu Dísar Pálmadóttur héraðsdómslögmanns, 120.000 krónur og skipaðs verjanda hans fyrir Hæstarétti, Brynjars Níelssonar hæstaréttarlögmanns, 200.000 krónur. Meirihluti dómenda hefur komist að þeirri niðurstöðu, að ætlaðir annmarkar á málflutningi ákæruvalds fyrir Hæstarétti eigi að leiða til frávísunar málsins frá héraðsdómi. Á þetta er ekki unnt að fallast. Við meðferð málsins fyrir dómi gaf Z vitnaskýrslu, en þetta vitni hafði ekki verið yfirheyrt við lögreglurannsókn málsins. Vitnið kvaðst hafa fylgst með ákærða og Y út um glugga á húsi sínu þann tíma sem ákærði og Y höfðu viðdvöl á þeim stað á götunni, þar sem líkamsárásin er sögð hafa átt sér stað. Felst í framburði þessa vitnis eindreginn stuðningur við framburð ákærða í málinu. Samkvæmt 2. mgr. 69. gr. stjórnarskrár skal hver sá sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi talinn saklaus þar til sekt hans hefur verið sönnuð. Í samræmi við þetta kveður 45. gr. laga nr. 19/1991 á um að sönnunarbyrði um sekt ákærða hvíli á ákæruvaldinu. Þarf ákæruvald að færa fram sönnun sem ekki verði vefengd með skynsamlegum rökum um hvert það atriði sem varðar sekt og ákvörðun viðurlaga við broti, svo sem það er orðað í 46. gr. laganna. Samkvæmt því sem að framan segir er ekki einungis ósannað, að ákærði hafi framið þann verknað, sem hann er ákærður fyrir, heldur má telja að sönnunarfærslan í málinu bendi sterklega til hins öndverða. Niðurstaða hins áfrýjaða dóms um að sakfella ákærða er því fjarstæð. Af hálfu ákæruvaldsins hefur meðal annars þessi aðstaða orðið til þess við áfrýjun málsins, að málið hefur verið flutt „með nokkrum efasemdum um grundvöll sakfellingar á áfrýjunarstigi málsins“, eins og komist er að orði í greinargerð ákæruvalds. Þrátt fyrir þetta krefst ákæruvaldið staðfestingar á sakfellingu héraðsdóms. Fallast má á með meirihluta dómenda, að ákæruvaldinu hafi, með hliðsjón af afstöðu sinni til sakarefnisins, verið rétt að krefjast sýknu fyrir Hæstarétti, svo sem heimilt er samkvæmt 2. málslið 148. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Ljóst er, að þá hefði ákærði verið sýknaður en málinu ekki vísað frá héraðsdómi. Sú staðreynd að ákæruvald hefur við áfrýjun málsins krafist staðfestingar á sakfellingu héraðsdómsins, en ekki sýknu, getur ekki valdið því að málatilbúnaður fyrir héraðsdómi teljist ekki lengur uppfylla kröfur laga. Ætlaðir annmarkar á kröfugerð og málflutningi fyrir Hæstarétti geta ekki að lögum varðað frávísun máls frá héraðsdómi. Raunar eru ekki að mínu mati neinir formlegir annmarkar á því af hálfu ákæruvalds, að krefjast við áfrýjun staðfestingar á sakfellingu héraðsdóms en benda í málflutningi sínum fyrir Hæstarétti á málsatriði sem teljast til hagsbóta fyrir ákærða, svo sem raunin er í þessu máli. Þessi háttur á málflutningi ákæruvalds fyrir Hæstarétti getur því ekki, hvernig sem á málið er litið, varðað frávísun málsins frá héraðsdómi. Maður sem sætt hefur ákæru fyrir refsiverða háttsemi hefur ríka og lögmæta hagsmuni af því að verða sýknaður, standi efni máls og sönnunarfærsla til slíkrar niðurstöðu. Við frávísun frá héraðsdómi er sá möguleiki enn fyrir hendi að formi til, að ný ákæra verði gefin út. Reglur laga nr. 19/1991 standa ekki til þess háttar málsúrslita við áfrýjun nema undirbúningi undir málshöfðun í héraði hafi verið áfátt í meginatriðum, svo sem það er orðað í lokamálslið 1. mgr. 156. gr. þeirra. Dæmi um slíka úrlausn er að finna í dómi Hæstaréttar 12. febrúar 2004 í máli nr. 467/2003, þar sem rangur aðili var ákærður og báðir málsaðilar, ákæruvald og ákærði, kröfðust raunar frávísunar frá héraðsdómi. Í dómi Hæstaréttar 14. október 2004 í máli nr. 142/2004, urðu málsúrslit þau sömu en þar stóð svo á að verknaðarlýsing ákærunnar fékk ekki stoð í lögreglurannsókn. Í því máli sem hér er til meðferðar hlýtur umtalsverður vafi að hafa leikið á að sá málsgrundvöllur, sem lá fyrir eftir rannsókn lögreglu, hafi getað talist líklegur til að leiða til sakfellis ákærða. Lá fyrir ákæruvaldinu að meta þetta samkvæmt 112. gr. laga nr. 19/1991. Undirbúningi undir málshöfðun í héraði telst hins vegar ekki áfátt í meginatriðum í skilningi 1. mgr. 156. gr. laganna, þó að fyrirfram megi telja vafa leika á því að sönnunarfærsla ákæruvalds geti leitt til sakfellis. Það er ekki hlutverk dómstóla að endurskoða mat ákæruvaldsins samkvæmt 112. gr. Taki ákæruvald ákvörðun um málshöfðun í tilvikum þar sem sönnunarfærsla er veik leiðir það eftir atvikum til sýknu en ekki frávísunar, sbr. til hliðsjónar athugasemd um þetta í forsendum dóms Hæstaréttar 26. febrúar 2004 í máli nr. 414/2003, þar sem þetta var raunar tengt hugleiðingu um ómerkingu héraðsdóms í stað frávísunar frá héraði svo sem rétt hefði verið. Með vísan til þess sem að framan er rakið tel ég að ákærði eigi að vera sýkn af sakargiftum samkvæmt ákæru í máli þessu. Ég er sammála atkvæði meirihlutans um sakarkostnað í héraði og áfrýjunarkostnað málsins. Málið er höfðað með ákæru lögreglustjórans [...], dagsettri 9. febrúar 2004 á hendur X, kennitala [...], “fyrir líkamsárás, með því að hafa aðfaranótt mánudagsins 15. desember 2003 veist að Y, kt. [...], á móts við hús nr. [...] við [...], gripið aftan í hana svo hún féll fram fyrir sig í götuna og slegið hana nokkur hnefahögg í hnakkann og víðar, með þeim afleiðingum að hún hlaut mar neðan og aftan við hægra eyra, mar og bólgu yfir hálsvöðva, roða og þrota á hægri kinn, bólgu og sprungu á efrivör, eymsli á nefbeini, veruleg eymsli og roða á hálsi, verk í hnakka, mikil eymsli og blæðingu undir húð á tveimur stöðum vinstra megin á höfði, mar fyrir ofan ökkla á báðum fótum og bólgu vinstra megin í baki”. Telst þetta varða við 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940, sbr. 10. gr. laga nr. 20, 1981. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Verjandi ákærða krefst þess að ákærði verði sýknaður af öllum kröfum ákæruvaldsins. Til vara er þess krafist að ákvörðun refsingar verði frestað en til þrautavara að refsing ákærða verði svo væg sem lög leyfa. Þá er þess krafist að sakarkostnaður verði tildæmdur úr ríkissjóði þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda. I. Þriðjudaginn 16. desember 2003, kl. 18:00 kom Y á lögreglustöðina á [...] í fylgd móður og fósturföður, og lagði fram kæru á hendur X, ákærða í máli þessu, fyrir líkamsárás á [...] á milli kl. 00:00 og 00:30 aðfaranótt mánudagsins 15. desember 2003. Ákærði og kærandi, vitnið Y, höfðu verið að renna sér á sleða á [...] umrædda nótt. Þau voru fyrrverandi par og höfðu ýmist verið sundur eða saman um nokkurn tíma. Í lögregluskýrslu lýsir Y árásinni þannig að hún hafi ætlað að hlaupa heim eftir rifrildi við ákærða. Ákærði hafi elt hana og gripið aftan í hana og hún fallið í götuna og hafnað á maganum. Ákærði hafi síðan lamið hana í hnakkann en hún muni ekki alveg hvað gerðist. Þetta hafi ekki staðið lengi og höggin hafi ekki verið mjög þung en heldur ekki laus. Hún geri sér ekki grein fyrir hvar hann lamdi hana né hve oft en höggin geti hafa verið um það bil sex. Þegar hún hafi litið upp hafi hún séð ákærða hlaupa í burtu. Hún hafi síðan sest upp en verið hálf ringluð og haft það á tilfinningunni að hún þyrfti að kasta upp. Samkvæmt vottorði A heilsugæslulæknis kom Y til hans þann 16. desember 2003. Í vottorðinu er skráð lýsing vitnisins á hinni meintu árás og er hún í samræmi við lýsingu þá sem vitnið gaf hjá lögreglu. Í vottorðinu segir síðan orðrétt: Við skoðun er hún greinilega miður sín og liggur við gráti allan tímann. Er með marblett neðan og aftan við hæ. eyra sem kemur heim og saman við högg eftir hnefa eða flatan lófa og þá með miklum krafti. Þá er hún með mar og bólgu yfir sterno cleido mastoidevöðvanum á hálsi, þar er einnig greinilegt fingrafar, sennilega eftir þumalfingur. Þetta mar nær einnig upp á við og bak við eyrað hliðlægt. Ekki óhugsandi og ekki ólíklegt að um sé að ræða fleiri en einn áverka á sama svæði sem renna saman í einn. Þá er hún með roða og þrota á hæ. kinn þar sem um er að ræða í raun þrjá afmarkaða áverka, allir striklaga og mynda næstum hringlaga blett og ekkert mar þar á milli, þetta gæti komið heim og saman við klemmuáverka t.d. ef hert hefur verið að trefli. Þá er hún bólgin á efrivör sem er sprungin rétt hliðlægt um miðja vegu vi. megin, ekki blæðing nú þegar ég skoða hana, ekki að sjá áverka á neðri vör. Finnur fyrir eymslum við þreifingu á nefbeini en þar er ekki að sjá mar, ekki áberandi roði, ekki glóðarauga hins vegar rauð í báðum augum, sennilega vegna geðshræringar og gráts. Kvartar um verk aftan í hnakkanum en þar ekki hægt að sjá klár merki um áverka, er einnig með verk aftan í hnakkanum en þar ekki hægt að sjá klár merki um áverka, er einnig með verk í hálsliðum þar sem hálshryggur og mjóhryggur mætast. Veruleg eymsli og roði rétti í kringum og neðan við útbungunina sem kemur við sjöunda hálslið. Verkur vi. megin í höfði og þar er hematoma ekki mjög stórt ca. 2,5 x 1,5 cm og liggur í svokallaðri horisontal lóðréttri línu. Þar eru veruleg þreifieymsli. Hematomað er á sama svæði og hún kvartar um verk í höfðinu. Þá er hún með annað hematoma þ.e. blæðingu milli húðar og kúpu yfir parientalbeini sömu megin sem er ca. 1 fercm að flatarmáli veruleg þreifieymsli og er hér mjög líklega um áverka eftir högg að ræða. Marblettir framan á báðum fótum, rétt ofan við ökkla, gætu hafa komið við t.d. spark eða rekið sig í, ekki sár. Gætu einnig hafa komið við að brugðið hafi verið fyrir hana fæti, þarna undir eru greinileg hematom. Þá kvartar hún um í mjóbaki, heldur meira vi. megin við hrygginn, það er ekki að sjá mar, get ekki þreifað aukna fyrirferð en vottar fyrir bólgu þar sem eymslin eru mest og ekki ósennilegt að mar eigi enn eftir að koma fram. Lít svo á hana aftur þ. 17.12. og þá er hún greinilega komin með einkenni frá hálsi vi. megin, komin með fingurlagað mar í láréttu plani. Veruleg eymsli á þeim stað en erfitt að greina það frá bólgu í mjúkpörtum og bólgu í hálsi og koki. Stúlkunni er greinilega mjög brugðið og líður illa, hefur grátið mikið og greinilega post traumatisk stresseinkenni. Ákærði neitar því alfarið að hafa ráðist á Y í umrætt sinn. Hann lýsir atvikum umrætt kvöld þannig að hann og Y hafi farið út að renna sér á sleða eftir að hafa fengið sér í glas heima hjá honum. Margt fólk hafi verið að renna sér á sleðum. Þau hafi rennt sér tvær eða þrjár ferðir en þá farið til félaga hans þar sem þau hafi setið nokkra stund og drukkið áfengi og spjallað. Þegar félaginn hafi þurft að leggja sig hafi þau farið aftur út og haldið áfram að renna sér. Þegar þau hafi svo verið á leið upp [...] eftir að hafa rennt sér tvær ferðir hafi Y beðið hann að útvega meira áfengi. Hann hafi sagt henni að hann gæti það ekki því hann ætti ekkert áfengi og félagi hans væri farinn að sofa og hann væri líka búinn með sitt áfengi. Hann vissi ekki um neinn sem gæti útvegað áfengi. Hún hafi þá orðið æst og hann reynt að róa hana. Hann hafi haldið að hún væri orðin róleg og þau farið að spjalla frekar rólega. Síðan hafi hún æst sig aftur. Hann hafi þá gripið í höndina á henni og sagt henni að róa sig niður. Hann hafi útskýrt fyrir henni að þetta gengi ekki og myndi enda með að þau myndu rífast allt kvöldið. Hann hafi síðan kysst hana létt og hann farið í átt að Heiðmörk þar sem hann búi en hún niður [...]. Við skýrslutöku hjá lögreglu kvaðst ákærði aðspurður ekki muna út af hverju hann og Y hefðu farið að rífast í umrætt sinn og nefndi ekki að hún hefði viljað að hann útvegaði meira áfengi. Ákærði kveðst aldrei hafa lagt hendur á Y fyrir utan einu sinni á [...] en þá hafi hann bitið hana í kinnina til að verja sig. Ákærði kveðst halda að kæran sé tilkomin vegna þess að Y hafi orðið mjög reið vegna þess að hann gat ekki útvegað áfengi og ætlað að hefna sín á honum fyrir það. Ákærði kveður þau hafa hist aftur nokkrum dögum seinna og síðan daglega yfir jólin. Þau hafi gefið hvort öðru jólagjafir. Síðan hafi þau hist um hverja helgi og daglega um páskana. Y hringi í hann á föstudögum og spyrji hann hvernig helgin verði hjá honum. Vitnið, Y, kveðst hafa verið lítillega undir áhrifum áfengis í umrætt sinn. Hún hafi verið heima hjá ákærða þegar þau hafi ákveðið að fara út og renna sér á sleða. Þau hafi síðan farið að rífast og hún þá sagst ætla heim því hún vildi ekki rífast við ákærða. Ekki sé rétt, sem ákærði haldi fram, að þau hafi farið að rífast út af því að hún hafi viljað að hann útvegaði meira áfengi. Ákærði hafi ekki viljað að hún færi heim og ýtt við henni þannig að hún datt. Hún hafi staðið upp og hent vettlingunum hans upp götuna og hafi ákærði hlaupið eftir þeim. Hún hafi hins vegar hlaupið niður götuna í átt að heimili sínu en ákærði hafi komið á eftir henni. Hann hafi gripið í hana og hún dottið fram fyrir sig í götuna og lent á maganum. Ákærði hafi síðan ráðist á hana og lamið hana í bak, háls og höfuð með flötum lófa að hún haldi. Höggin hafi ekki verið mjög þung. Hún hafi eins og dottið út en þegar hún hafi rankað við sér hafi ákærði verið farinn ofar í götuna. Þegar hún hafi staðið upp hafi hana svimað og verið óglatt. Það hafi ekki verið vegna þess að hún var búin að drekka. Hún hafi svo gengið af stað áleiðis heim en þegar þangað kom hafi ákærði verið í garðinum fyrir ofan húsið. Hún hafi beðið hann að fara en hann neitað að gera það nema hún segðist elska hann. Hún hafi því sagst elska hann en þá hafi ákærði beðið hana um að koma nær sér en hún neitað því. Hún hafi ætlað að labba til ömmu sinnar en þegar hún hafi séð að ákærði fór í burtu hafi hún hlaupið inn heima hjá sér. Foreldrar hennar hafi ekki verið heima og hafi hún byrjað á að hringja í móður sína en ekki náð sambandi við hana. Hún hafi því næst reynt að ná sambandi við fósturföður sinn en án árangurs. Svo hafi hún hringt á skrifstofuna þar sem mamma hennar sé að vinna og þá hafi henni verið sagt að mamma hennar myndi hringja í hana sem hún hafi gert. Mamma hennar hafi svo fengið B til að koma og vera hjá henni þar til hún kæmi heim. Henni hafi liðið mjög illa eftir árásina og verið hrædd. Hún hafi fundið til í höfðinu, andlitinu, bak við eyrað og bakinu. Þá hafi hún verið með marbletti á fótunum. Henni hafi þótt skrýtið að þetta skyldi hafa gerst. Hún og ákærði séu engir óvinir í dag og hittist. Hún hringi í hann og hann í hana. Henni finnist ákærði geðveikt fínn gaur. Þau hafi gefið hvort öðru jólagjafir. Y hefur lýst því að ákærði hafi áður ráðist á hana. Í annað skiptið hafi ákærði bitið hana en í hitt skiptið hafi hann klórað hana á hálsinum. Fyrra tilvikinu lýsti hún þannig hjá lögreglu að hún hafi verið á skemmtun á [...] sl. sumar og viljað fara en ákærði hafi ekki viljað að hún færi. Þau hafi síðan farið að slást og á endanum hafi ákærði bitið hana. Síðara tilvikinu lýsti hún þannig að helgina áður hafi hún verið á leið heim til sín gangandi eftir skemmtun. Þegar hún hafi verið á móts við pósthúsið hafi ákærði komið á móti henni og ekki viljað að hún færi heim. Hann hafi síðan gripið um hálsinn á henni en hún dottið og þannig losnað frá honum. Hún hafi náð að hringja í C sem verið hafi á veitingastaðnum [...] og hafi hann komið út og kallað í ákærða sem þá hafi hætt. Vitnið Z kveðst hafa orðið vör við læti í Y eftir að hún og ákærði voru orðin ein eftir úti. Hún hafi fylgst með þeim út um glugga á húsi sínu á milli klukkan tólf og hálf eitt. Y hafi verið eins og hún væri að sturlast, öskraði á ákærða og ýtti við honum. Síðan hafi þau gengið í sitt hvora áttina. Y hafi síðan komið til baka og aftur ýtt við ákærða. Ákærði hafi þá tekið fram fyrir hendurnar á henni og öskrað á hana að róa sig. Síðan hafi þau gengið í sitt hvora áttina. Ákærði hafi ekki barið Y. Kveðst vitnið vera þess fullvisst að það hafi orðið vitni að samskiptum ákærða og Y umrædda nótt. Hún hafi hins vegar ekki tengt atvikið við kæruna fyrr en henni hafi verið sagt í tengslum við aðalmeðferð málsins að hin meinta árás hefði átt sér stað fyrir utan pósthúsið. Vitnið D móðir Y hefur greint frá því að Y hafi hringt í hana í vinnuna í kringum miðnætti í umrætt sinn og verið hágrátandi og sagt henni að ákærði hefði ráðist á hana og meitt hana. Hafi Y beðið hana að koma heim því hún væri svo hrædd. Þar sem að það hefði tekið hana um hálftíma að komast heim hafi hún hringt í mágkonu sína og beðið hana að fara til Y. Þegar hún hafi svo sjálf komið heim hafi ástand Y verið skelfilegt og hafi hún helst verið að hugsa um að hringja í lækni þar sem hún hafi haldið að Y væri að fá taugaáfall. Y hafi verið mjög hrædd og í mjög miklu uppnámi. Y hafi sagt henni að ákærði væri búinn að vera á vappi í kringum húsið. Hafi Y verið með marblett bak við eyrað og á báðum fótum. Þá hafi hún verið með sprungna vör. Auk þess hafi hún kvartaði um í baki og á fleiri stöðum. Y hafi verið í marga klukkutíma að jafna sig og ekki sofnað fyrr en undir morgun. Vitnið kveðst ekki hafa orðið vitni að því að ákærði beitti Y líkamlegu ofbeldi þó oft hafi gengið mikið á. Y hafi einu sinni áður greint henni frá því að ákærði hefði beitt hana ofbeldi og þá með því að taka hana kverkataki þannig að áverki hlaust af. Hún hafi hins vegar orðið vitni að því að ákærði beitti Y andlegu ofbeldi með afbrýðisemi og hegðun t.d. með því að rjúka út og skella á eftir sér. Eftir umrætt atvik hafi þeim þótt nóg komið og ákveðið að kæra. Vitnið B kveður fósturföður Y hafa hringt í sig umrædda nótt um klukkan eitt og beðið hana um að fara til Y því hún væri ein heima og í miklu uppnámi eftir slagsmál. Þegar hún hafi komið til Y hafi hún verið grátandi, skjálfandi og í miklu uppnámi rétt eins og hún væri að fá taugaáfall. Hún hafi ekki getað greint að Y væri undir áhrifum áfengis. Hún hafi reynt að hugga hana og ræða við hana. Y hafi skýrt henni samhengislaust frá því sem gerðist. Fram hafi komið hjá henni að hún hefði verið að drekka heima hjá ákærða. Þau hefðu síðan farið út og þegar hún hafi viljað fara heim hafi hann viljað að hún segði að henni þætti vænt um hann en hún ekki viljað það. Hún hafi endað í götunni og hann haldið henni þar til hún sagði að henni þætti vænt um hann. Hún hafi ekki greint áverka á Y aðra en far á hálsinum neðan við eyra. Þá hafi Y verið bólgin í framan og í kringum munninn en hún viti ekki nema það hafi verið eftir grát. Við skýrslutöku hjá lögreglu kvað vitnið sér finnast eins og Y hefði eitthvað minnst á að ákærði hefði barið hana í bakið eða eitthvað slíkt. Vitnið E, vinkona ákærða og vitnisins Y kveðst hafa orðið vitni að því að Y hafi slegið ákærða þannig að hann missti næstum gleraugun sín. Ákærði hafi þá tekið Y og bitið hana í kinnina. Kveður vitnið þau alltaf fara að rífast þegar þau séu að drekka og Y verði geðveikt æst. Vitnið C staðfestir að Y hefði hringt í hann eins og hún heldur fram að hún hafi gert helgina fyrir umrætt sinn. Hann kveður ákærða og Y hafa verið búin að rífast allt kvöldið en hann hafi ekki orðið vitni að því að ákærði réðist á hana. II. Kærandi, vitnið Y, kveður ákærða hafa ráðist á sig umrætt kvöld á [...] þar sem þau höfðu verið að renna sér á sleða. Engin vitni voru að árásinni. Þegar Y kom heim var enginn heima og kveðst hún strax hafa reynt að ná símasambandi við móður sína, vitnið D og einnig fósturföður. Kveður móðir Y hana hafa verið hágrátandi í símanum og hafa sagt að ákærði hefði ráðist á hana og meitt hana. Var vitnið B, fengin til að fara heim til Y og vera hjá henni. Y hefur skýrt nokkuð skilmerkilega frá árás ákærða og verið sjálfri sér samkvæm í frásögn sinni. Hún sagði móðir sinni grátandi frá árásinni í síma og síðan nánar eftir að móðir hennar kom heim. Þá greindi Y B, sem fengin var til að vera hjá henni, frá því að ákærði hefði ráðist á hana. Loks er frásögn Y af árásinni skráð í vottorð læknisins A. Er sú frásögn efnislega samrýmanleg framburði Y fyrir dómi. Ákærði neitar hins vegar að hafa ráðist á Y. Fyrir dómi lýsti ákærði samskiptum þeirra umrætt kvöld skilmerkilega og því hvernig Y hefði reiðst því að hann hafi ekki getað útvegað áfengi. Við skýrslutöku hjá lögreglu kvaðst ákærði hins vegar ekki muna út af hverju þau fóru að rífast í umrætt sinn og minntist ekki á ágreining út af áfengi. Þykir frásögn ákærða af atvikum ótrúverðug. Það að ákærði hafi ekki ráðist á Y í umrætt sinn fær stoð í framburði vitnisins Z sem þykir verða að meta með hliðsjón af því að hún kveðst hafa fylgst með atvikum út um stofuglugga á húsi sínu í nokkurri fjarlægð. En einnig í ljósi þess að hún tengdi atvik þau sem hún kveðst hafa orðið vitni að fyrst við mál þetta skömmu fyrir aðalmeðferð. Y kveðst hafa verið hrædd eftir árásina og kveður sér hafa liðið mjög illa. Vitnið B kveður Y hafa verið grátandi þegar hún kom til hennar um nóttina og í miklu uppnámi eins og hún væri að fá taugaáfall. Móðir Y kveður hana hafa verið mjög hrædda og í mjög miklu uppnámi. Ástand Y hafa verið skelfilegt og hafi hún verið að hugsa um að hringja á lækni því hún hafi haldið að Y væri að fá taugaáfall. Það hafi tekið Y marga klukkutíma að jafna sig og hún ekki sofnað fyrr en undir morgun. Þá kemur fram í vottorði A læknis að Y hafi greinilega verið mjög brugðið og henni liðið illa, hún hafi grátið mikið og að hún sé greinilega með post traumatisk stresseinkenni. Af framanröktu þykir ljóst að Y hefur borið öll merki þess að hafa lent í einhverju mjög alvarlegu. Y hefur staðfastlega borið að ákærði hafi ráðist á hana og er frásögn hennar trúverðug að mati dómsins. Fær frásögnin stoð í framburðum vitna sem hún greindi frá árásinni og vottorði læknis sem skráði frásögn af árásinni eftir henni. Þá þykir framburðir vitna um andlegt ástand hennar og vottorð læknis þar um renna styrkum stoðum undir frásögn hennar. Loks koma áverkar þeir sem hún var með og lýst er í læknisvottorði heim og saman við frásögn hennar af árás ákærða. Þegar þetta er virt annars vegar og hins vegar ótrúverðugur framburður ákærða þykir ekki vera varhugavert að leggja frásögn Y til grundvallar um að ákærði hafi í umrætt sinn ráðist á hana með þeim hætti sem hún hefur lýst og greinir í ákæruskjali að öðru leiti en því að leggja þykir verða til grundvallar með hliðsjón af framburði Y, að ákærði hafi slegið hana með flötum lófa. Þá þykir mega leggja til grundvallar að afleiðingar árásarinnar hafi orðið þær sem í ákæru greinir aðrar en mar fyrir ofan ökkla á báðum fótum sem ekki þykir verða rakið til árásarinnar eins og henni er lýst af Y. Þykir brot ákærða varða við 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga. Ákærði var með dómi 28. janúar 2003 dæmdur til greiðslu sektar vegna brots gegn 1. mgr. 257. gr. almennra hegningarlaga, 5. gr. og 1. mgr. 35. gr. umferðarlaga. Ákærði hefur gerst sekur um fólskulega líkamsárás gegn barnungri stúlku sem hann hafði áður átt í ástarsambandi við. Þykir refsing hans hæfilega ákveðin fangelsi í 1 mánuð. Eftir atvikum þykir mega fresta fullnustu refsingarinnar og ákveða að hún skuli niður falla að liðnum tveimur árum frá uppkvaðningu dómsins haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Eftir niðurstöðu málsins verður ákærði dæmdur til að greiða allan sakarkostnað þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Evu Dísar Pálmadóttur héraðsdómslögmanns, 120.000 krónur. Dóm þennan kveður upp Þorgerður Erlendsdóttir dómstjóri. Dómsuppsaga hefur dregist vegna anna dómara. Dómsorð: Ákærði greiði allan sakarkostnað þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Evu Dísar Pálmadóttur héraðsdómslögmanns, 120.000 krónur.
Mál nr. 383/2016
Kærumál Nálgunarbann
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem X var gert skylt að sæta nálgunarbanni á grundvelli laga nr. 85/2011 um nálgunarbann og brottvísun af heimili.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma Benedikt Bogasonhæstaréttardómari og Ingibjörg Benediktsdóttir og Ingveldur Einarsdóttir settirhæstaréttardómarar.Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar meðkæru 18. maí 2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærðurer úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 18. maí 2016 þar sem staðfest var ákvörðunsóknaraðila 11. sama mánaðar um að varnaraðili sætti nánar tilgreindunálgunarbanni. Kæruheimild er í 3. mgr. 15. gr. laga nr. 85/2011 umnálgunarbann og brottvísun af heimili. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurðurverði felldur úr gildi. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar.Með vísan til þess sem rakið er í hinum kærðaúrskurði er nægjanlega leitt í ljós að varnaraðili hafi raskað friði brotaþolaeftir að hún og börn þeirra fóru í Kvennaathvarfið 10. mars 2016. Með þessariathugasemd en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verðurhann staðfestur.Þóknun verjanda varnaraðila fyrir Hæstarétti,sem ákveðin verður með virðisaukaskatti eins og í dómsorði segir, greiðist úrríkissjóði samkvæmt 3. mgr. 38. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, sbr.14. gr. laga nr. 85/2011.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Þóknun verjanda varnaraðila fyrir Hæstarétti, Jónasar ÞórsJónassonar hæstaréttarlögmanns, 196.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 18.maí 2016 Lögreglustjórinn áhöfuðborgarsvæðinu hefur krafist þess að Héraðsdómur Reykjavíkur staðfestiákvörðun lögreglustjórans frá 11. maí 2016, sem birt var sama dag, þess efnisað X, kt. [...], skuli sæta nálgunarbanni í sex mánuði þannig að lagt er bannvið því að hann komi á eða í námunda við dvalarstað A, kt. [...], nú íKvennaathvarfinu í Reykjavík, og lögheimili hennar að [...], [...] á svæði semafmarkast við 50 metra radíus umhverfis framangreinda staði, mælt frá miðjuhúsanna. Jafnframt er lagt bann við því að X veiti A eftirför, nálgist hana áalmannafæri eða setji sig í samband við hana með öðrum hætti, þ. á m. meðtölvu-og símasamskiptum. Í greinargerð lögreglustjórakemur fram að þann 10. maí 2016 kl. 19:00, hafi A, kt. [...], lagt fram beiðnium nálgunarbann gagnvart X, kt. [...], þar sem hún hafi verið stödd íKvennaathvarfinu í Reykjavík. Í beiðninni hafi A farið fram á að X yrði bannaðað nálgast Kvennaathvarfið í Reykjavík, jafnframt að honum yrði bannað að veitahenni eftirför, heimsækja hana eða setja sig í samband við hana með öðrumhætti, þ. á m. með tölvu- og símasamskiptum. A og X hafi verið í sambúð oghaldið heimili að [...], [...], og eigi þau tvö börn saman. Þann 10. mars sl.hafi starfsmaður Kvennaathvarfsins hringt í lögreglu (mál nr. 008-2016-[...])og tilkynnt að A hafi komið þann dag í athvarfið eftir að hafa orðið fyrirofbeldi af hendi maka á heimili sínu í [...], jafnframt að ofbeldið hafi staðiðyfir í langan tíma og verið andlegt, líkamlegt og kynferðislegt. Þá hafi hanneinnig beitt 6 ára son þeirra líkamlegu ofbeldi. Í málaskrá lögreglu sé bókaðað lögregla hafi rætt við A sem hafi þá ekki viljað gefa skýrslu af ótta viðsambýlismann sinn. Þá hafi hún óttast um öryggi barna sinna sem væru hjá föðursínum. Sé einnig bókað að lögregla hafi rætt við X sem hafi neitað því að hafabeitt A ofbeldi, en kannist við að hafa vísað henni á dyr. Þann 13. mars sl. sé bókað ímálaskrá lögreglu að starfsmaður Kvennaathvarfsins hafi hringt í lögreglu oggreint frá því að X hafi sent A myndband og upplýsingar þess efnis að hann ætlisér í sjóinn í [...]. Lögregla hafi í kjölfarið kannað með hann og börnin áheimilinu, 4 og 6 ára, en ekkert hafi amað að þeim (mál nr. 008-2016-[...]). Þann 16. mars sl. sé bókað í málaskráað áhættumatsteymi lögreglustjórans á [...] hafi komið saman til að fara yfirmálefni A með hliðsjón af ósk hennar um neyðarhnapp, og ákveðið hafi verið aðverða við ósk hennar. Með atbeina lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu hafi Afengið neyðarhnapp frá Securitas. Samkvæmt upplýsingum frá lögreglustjóranum á[...] hafi helstu áhættuþættir samkvæmt framangreindu mati verið að henni bærusthótanir og fötlun A, þ.e. heyrnaleysi, hún gæti því ekki kallað eftir aðstoðsímleiðis, og langur og alvarlegur ofbeldisferill sem þó hafi ekki verið kærðurtil lögreglu. A hafi gefið skýrslu hjálögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu þann 21. mars sl. Hafi hún kært X fyrirítrekuð ofbeldis- og kynferðisbrot allt aftur til ársins 2007 eða 2008 (mál nr. 008-2016-[...]). Hafi hún m.a. nefnt eftirfaranditilvik:Nauðgun árið 2007 eða 2008. Samkvæmt framburði hennar hafi þau búið í [...] í [...] umrætt sinn. Hafi X á þeim tíma mikið farið á „barinn“ og vakið hana á næturnar og krafið hana um kynlíf. Hún hafi oft neitað. Eitt kvöldið hafi hann komið heim blindfullur og viljað kynlíf en hún neitað. Hafi hann þá kýlt hana í andlitið og í framhaldinu þvingað hana til kynmaka, troðið getnaðarlim sínum í endaþarm hennar þrátt fyrir að hann hafi vitað að slík mök væru henni á móti skapi og svo nauðgað henni í leggöng. Kveðst hún hafa verið hrædd allan tímann og hágrátið. Næsta dag hafi hann borið fyrir sig minnisleysi en verið í sjokki því hún var bólgin þar sem hann hafi kýlt hana. Hafi hún ekki sagt neinum frá þessu fyrr en árið 2012, en þá hafi hún sagt móður hans frá því að hann hafi nauðgað henni umrætt sinn. Þá kvaðst hún nýlega hafa sagt móður sinni frá þessu. Nauðgun árið 2008 eða 2009. A hafi lýst því í skýrslutökunni að X hafi viljað stunda „threesom“ kynlíf og viljað fá tiltekinn mann til að koma og fullnægja henni kynferðislega. Hún hafi ávallt sagt nei. Einn daginn hafi hann hótað henni því að hann myndi taka íbúðina af henni og henda henni út, hún hefði þá engan stað til að búa á. Hafi hún þá látið undan og sagt að þau skyldu þá gera þetta. Hafi X komið með mann á heimilið og þau þrjú lagst upp í rúm. Þar hafi maðurinn farið með fingur í kynfæri hennar og reynt að fróa henni. Hafi hún ítrekað þóst þurfa að pissa því henni leið svo illa. Hún hafi á endanum gert sér upp fullnægingu til að losna undan þessu. Hafi hún grenjað sig í svefn á eftir. Kvað hún X hafa greitt manninum, sem hana minnti að hét [...], 12.000 krónur fyrir. Kveðst hún nýlega hafa sagt móður sinni frá þessu. Ofbeldi og eignaspjöll. A hafi lýst því að á árunum áður en börnin hafi fæðst hafi sambandið verið mjög stormasamt. X hafi í eitt skipti reynt að taka trúlofunarhringinn af henni og þegar hún hafi reynt að koma í veg fyrir það hafi hann farið að slást við hana. Hafi liðið yfir hana og hún fallið á borð og fengið risastóran marblett á höndina. Er hún hafi rankað við sér hafi hún séð hvar X var búinn að safna fötum hennar saman og byrjaður að kveikja í þeim. Kveðst hún hafa farið úr íbúðinni og í 10-11 verslun þar skammt frá, rætt við starfsmann þar og beðið hann um að hringja á lögreglu. Er lögreglan hafi komið hafi hún greint lögreglumönnunum frá því sem hafi gerst og hafi svo beðið þá um að aka sér heim til foreldra sinna sem þeir gerðu. Hafi foreldrar hennar báðir séð áverkann og verið í sjokki. Bókun sé til um málið í málaskrá lögreglu (mál nr. 007-2008-[...]).Líkamsárás þann 14. maí 2011. A hafi lýst því að X hafireiðst henni tilgreint sinn og kastað blómapotti í höfuð hennar. Hafipotturinn, sem við þetta hafi brotnað, lent á kinnbeini hennar. Hafi X íkjölfarið brotið spegil er hann hafi svipt upp hurð í svefnherbergi þeirra þarsem hún hafði farið í kjölfar árásarinnar og þar hafi hann aftur kýlt hana íandlitið og skipað henni að tína upp spegilbrotin. Daginn eftir hafi hún leitaðá slysadeild því hún hafi ekki getað opnað munninn. Í gögnum málsins liggifyrir læknisvottorð sem samrýmist frásögn A, en samkvæmt því hafi hún verið með4 cm mar vinstra megin rétt neðan við gagnaugað aftan til á kinnbeini og marofan við vinstra eyra. Sé tekið fram að áverkar samræmist frásögn hennar.Ofbeldi gagnvart börnum. A hafi lýst því í skýrslutökunni aðX hafi beitt börn þeirra ofbeldi. Hafi það m.a. gerst í desember 2014 og aftur9. mars sl. Framburður sonar þeirra í Barnahúsi, 10. maí, sem og ljósmyndir oglæknisvottorð, styðji að X hafi sparkað í barnið þann 9. mars sl. Eignaspjöll á heimili þeirra í [...]. A hafi lýst því líkaað X hafi ítrekað unnið spellvirki á heimili þeirra, hent til húsgögnum, gertgat á þvottahúshurð, skemmt ísskápinn. Hafi hún tekið myndir af sumu. Þá hafihann brotist í síma hennar og eytt þaðan út gögnum.Ólögmæt nauðung þann 10. mars sl. A hafi lýst því að þá hafiX hent hlutum niður af borðum og af skenk, sagt að það væri henni að kenna aðhann gerði svona lagað, hent fötum hennar fram í forstofu og skipað henni aðdrulla sér út. Hafi hann sagst ætla að sækja börnin og hótað henni því að efhún væri ekki farin þegar hann kæmi aftur þá myndi hann henda henni út. Hafihún í ofboði safnað saman fötum og hlutum og komið sér út meðan hann fór ogsótti börnin. Hafi hún verið mjög hrædd og leitað til stjúpföður X, B, og móðurhans, C. C hafi ráðlagt henni að leita til Kvennaathvarfsins sem hún gerði. Þann 6. maí sl. hafi lögreglafarið í Kvennaathvarfið og tekið skýrslu af A þar. Hafi hún lýst því að frá þvíað hún hafi síðast gefið skýrslu hafi X ítrekað raskað friði hennar og brotiðgegn börnum hennar að henni ásjáandi og móður. Hafi hún óskað eftir því að farafram á nálgunarbann gagnvart X, en hafi ekki fyllt út beiðni þar um fyrr enþann 10. maí, en þá hafi lögregla farið með þar til gert eyðublað fyrir hana.Tilvikin séu sem hér greinir:A hafi lýst því að þann 27. mars sl. hafi hún verið íHúsdýragarðinum ásamt börnum sínum og móður þegar X hafi skyndilega komið þarað, gripið börnin eins og hvolpa, hlaupið í burtu með þau og í bifreið bróðurhans. Móðir hennar hafi reynt að ná börnunum af honum, en hún hafi ýtt áneyðarhnappinn (mál nr. 007-2016-[...]). Hafi hún lýst því að forsjá barnannaværi sameiginleg en enginn samningur væri kominn á um umgengni. ·Þáhafi hún lýst því að X hafi sent henni mikið af ljótum smáskilaboðum (SMS).Ekki sé þó um hótanir að ræða. Hafi hann hætt að senda henni þessi skilaboðþann 19. apríl sl. ·Þann10. apríl sl. hafi X birst fyrir utan heimili móður hennar að [...], en hannhafi komið akandi í bifreið sinni ásamt móður sinni. Hafi hann skrúfað niðurrúðuna og sagt á táknmáli „ég drep þig“ og bent á móður A.·Þáhafi A lýst því að X viti að hún sé í Kvennaathvarfinu því hann hafi birst þarþann 11. apríl sl. Hafi hún fengið áfall, en hann hafi útskýrt veru sína þarnafyrir starfsmanni Kvennaathvarfsins á þá leið að hann væri að koma með poka tilA. ·Þann18. apríl sl. hafi hún átt pantaðan tíma hjá barnalækni vegna dóttur sinnar. Erhún hafi mætt í Domus Medica, Egilsgötu 3, Reykjavík, hafi X verið ábiðstofunni. Hafi hann tjáð henni að hann hafi afbókað tíma hjá lækninum og þauættu að fara niður. Hún hafi athugað með tímann og í ljós hafi komið að barniðátti enn pantaðan tíma. Eftir tímann hafi hún ýtt á neyðarhnappinn en langurtími hafi liðið þar til lögregla hafi komið og hafi hún því sest niður meðhonum og þau ræðst við. Hafi henni fundist eins og hann hafi ætlað að taka barniðaf henni. Loks hafi lögreglan komið. Í skýrslutökunum báðum hafi Alýst því að hún óttist mjög X. Í skýrslutökunni í gær hafi hún lýst því að húnsé mjög óörugg að fara út úr húsi, þ.e. Kvennaathvarfinu, eftir það sem á undansé gengið. Þá komi fram í gögnum málsins að X hafi átt við andleg veikindi aðstríða. Í gögnum málsins komi einnig fram aðneyðarhnappurinn hafi ekki virkað sem skyldi. Samkvæmt vottorði Kvennaathvarfsins, dags. 6. maí 2016, hafi A komið ídvöl þangað þann 10. mars sl. Komi fram að þrátt fyrir að hún fyndi fyrirmiklum létti yfir því að vera komin í athvarfið þá þyrði hún ekki út með börninþví sökum heyrnarskerðingar sinnar geti hún ekki hringt á hjálp. Þá komi framað A hafi leitað aðstoðar á geðdeild Landspítalans sökum áfallsins sem hún hafifengið er X hafi tekið af henni börnin í Húsdýragarðinum. Hafi hún átt erfittmeð svefn og haft miklar áhyggjur. Þá hafi hún orðið mjög hrædd þegar X hafibirst á lóð Kvennaathvarfsins, enda nálægðin við manninn sem hún hafi verið aðflýja orðin mikil. Af öllu framangreindu teljilögregla ljóst að A stafi ógn af X og að hún hafi nú nýverið orðið fyrir mikluónæði og vanlíðan af hans hálfu. Þá hafi hún þurft að yfirgefa heimili sitt vegna háttsemihans og dvalið í Kvennaathvarfinu þar sem hún þori vart út úr húsi af ótta viðhann, en gögn málsins sýni að hann hafi birst á hinum óvæntustu stöðum ograskað friði hennar. Það sé mat lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu aðskilyrði 4. gr. laga nr. 85/2011 séu uppfyllt enda liggi fyrir rökstuddurgrunur um að X hafi brotið gegn A kynferðislega, ráðist á hana með sérstaklegahættulegri aðferð, beitt hana ólögmætri nauðung er hann hafi hótað henniofbeldi ef hún yfirgæfi ekki heimili sitt og hún hafi orðið fyrir stórfelldumærumeiðingum þegar hann hrifsaði börnin af henni á almannafæri. Þá liggi fyrirrökstuddur grunur um barnaverndarlagabrot gagnvart börnunum auk þess sem hannhafi að hennar sögn raskað friði hennar ítrekað. Lögregla telji að hætta sé áað hann haldi þeirri háttsemi áfram njóti hann fulls athafnafrelsis. taliðsennilegt að friðhelgi hennar verði vernduð með öðrum og vægari hætti eins ogsakir standa. Með vísan til framangreinds ogframlagðra gagna teljist skilyrði 4. gr. laga nr. 85/2011 um nálgunarbannuppfyllt og ítrekað að krafan nái fram að ganga.NiðurstaðaLögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hefur krafist þess aðstaðfest verði ákvörðun hans frá 11. maí sl. þess efnis að X, kt. [...], skulisæta nálgunarbanni í sex mánuði þannig að lagt verði bann við því að hann komiá eða í námunda við dvalarstað A, kt. [...], nú í Kvennaathvarfinu í Reykjavík,og lögheimili hennar að [...], [...] á svæði sem afmarkast við 50 metra radíusumhverfis framangreinda staði, mælt frá miðju húsanna. Jafnframt er lagt bannvið því að X veiti A eftirför, nálgist hana á almannafæri eða setji sig ísamband við hana með öðrum hætti, þ. á m. með tölvu- og símasamskiptum. Heimild ertil að beita nálgunarbanni ef rökstuddur grunur er um að viðkomandi hafi framiðrefsivert brot eða raskað á annan hátt friði brotaþola eða hætta er á því aðviðkomandi brjóti þannig gegn brotaþola, sbr. 4. gr. laga nr. 85/2011 umnálgunarbann og brottvísun af heimili. Þessu úrræði verður þó aðeins beittþegar ekki þykir sennilegt að friðhelgi brotaþola verði vernduð með öðrum ogvægari hætti, sbr. 6. gr. laga nr. 85/2011, og skal þess þá gætt að ekki séfarið strangar í sakirnar en nauðsyn ber til. Fram kemur í greinargerð lögreglustjóra að brotaþoli dveljií Kvennaathvarfinu í Reykjavík og hún hafi komið þangað 10. mars sl. vegnaandlegs, líkamlegs og kynferðislegs ofbeldis sem hún kvaðst hafa orðið fyrir afhálfu varnaraðila. Þann 21. mars sl. lagði brotaþoli fram kæru á hendurvarnaraðila fyri ítrekuð ofbeldis- og kynferðisbrot allt til ársins 2007. Þákemur fram að lögregla hafi tekið skýrslu af brotaþola í Kvennaathvarfi þann 6.maí sl. og þá hafi hún lýst því að varnaraðili hafi ítrekað frá því að hún gafskýrslu síðast raskað friði hennar og brotið gegn henni að börnum hennar ogmóður ásjáandi. Í greinargerð eru rakin tilvik þar sem varnaraðili hafi raskaðfriði brotaþola. Brotaþoli óttast varnaraðila mjög og er óörugg að fara út úrhúsi. Í þessu sambandi skiptir máli fötlun brotaþola sem gerð er grein fyrir ígreinargerð lögreglustjóra.Það er mat lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu að fyrirliggi rökstuddur grunur um að varnaraðili hafi brotið gegn brotaþolakynferðislega, ráðist á hana með sérstaklega hættulegri aðferð, beitt hanaólögmætri nauðung og hótað henni ofbeldi, brotið gegn börnum hennar og ítrekaðraskað friði hennar. Því er fallist á að hætta sé á að varnaraðili haldi áframþeirri háttsemi sinni njóti hann fulls athafnafrelsis.Með vísan til gagna málsins og þess sem rakið hefur veriðverður að telja að rökstuddur grunur sé um að varnaraðili hafi framið refsivertbrot eða raskað á annan hátt friði brotaþola og skilyrðum 4. gr. laga nr.85/2011 sé fullnægt. Verjandi vísar til þess að lögreglustjóri hafi ekki boriðbeitingu nálgunarbanns undir héraðsdóm til staðfestingar innan þriggjasólahringa. Athugun dómara hefur leitt í ljós að krafa um staðfestinguhéraðsdóms á ákvörðun lögreglustjóra hafi borist héraðsdómi með boðsendinguföstudaginn 13. maí sl. og þannig innan tilskilins frest skv. 12. gr. l. nr.85/2011. Með hliðsjón af því sem hér hefur veriðrakið þykir við svo búið ekki sennilegt að friðhelgi brotaþola verði vernduðmeð öðrum og vægari hætti en með því að banna varnaraðila að nálgast hana.Telja verður að þess hafi verið gætt að fara ekki strangar í sakirnar ennauðsyn ber til þar sem nálgunarbanni er markaður tími í sex mánuði. Því ber aðfallast kröfu sóknaraðila um að staðfesta ákvörðun hans frá 11. maí 2016 um nálgunarbann eins og nánar greinir íúrskurðarorði.Þóknun skipaðs verjanda varnaraðila ogréttargæslumanns brotaþola greiðist úr ríkissjóði eins og nánar er kveðið á umí úrskurðarorði. Tekið hefur verið tillit til virðisaukaskatts.Þórður Clausen Þórðarson héraðsdómari kvað upp þennanúrskurð.Ú R S K U R Ð A R O R ÐStaðfest er ákvörðun lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinufrá 11. maí 2016, sem birt var sama dag, þess efnis að X, kt. [...], skuli sætanálgunarbanni í sex mánuði þannig að lagt er bann við því að hann komi á eða ínámunda við dvalarstað A, kt. [...], nú í Kvennaathvarfinu í Reykjavík, og lögheimilihennar að [...], [...] á svæði sem afmarkast við 50 metra radíus umhverfisframangreinda staði, mælt frá miðju húsanna. Jafnframt er lagt bann við því aðX veiti A eftirför, nálgist hana á almannafæri eða setji sig í samband við hanameð öðrum hætti, þ. á m. með tölvu- og símasamskiptum.Þóknun verjanda varnaraðila, JónasarÞórs Jónassonar hrl., og Sigrúnar Jóhannsdóttur hdl., réttargæslumannabrotaþola, 170.000 krónur til hvors þeirra, greiðist úr ríkissjóði.
Mál nr. 467/2016
Kærumál Dómkvaðning matsmanns Gjafsókn
Hæstiréttur hafnaði kröfu A um dómkvaðningu matsmanns. Vísað var til þess að við meðferð málsins fyrir héraðsdómi hefðu legið fyrir tvær sérfræðiskýrslur sálfræðings um forsjárhæfni A. Fyrir héraðsdómi hefði hún ekki leitað matsgerðar dómkvadds manns til að fá þeim skýrslum hnekkt. Þá væri ekki í beiðni hennar eða í málatilbúnaði fyrir Hæstarétti vísað til tiltekinna atriða í forsendum skýrslnanna sem hnekkja mætti með matsgerð.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir MarkúsSigurbjörnsson, Benedikt Bogason og Þorgeir Örlygsson.Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar meðkæru 16. júní 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 29. sama mánaðar. Kærður erúrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 7. júní 2016, þar sem tekin var til greinakrafa varnaraðila um dómkvaðningu matsmanns. Kæruheimild er í c. lið 1. mgr.143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess aðbeiðni varnaraðila um dómkvaðningu matsmanns verði hafnað.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar og kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar, sem henni hefur veriðveitt fyrir Hæstarétti.Eins og nánar greinir í hinum kærða úrskurðihöfðaði sóknaraðili mál á hendur varnaraðila 17. desember 2015 og krafðist þessað hún yrði svipt forsjá þriggja dætra sinna, sem væru vistaðar á heimili ávegum sóknaraðila. Með dómi 3. febrúar 2016 varð Héraðsdómur Reykjavíkur viðþeirri kröfu sóknaraðila, en varnaraðili áfrýjaði dóminum 23. sama mánaðar oger ráðgert að málið verði munnlega flutt fyrir Hæstarétti 9. september 2016.Eftir áfrýjun héraðsdómsins leitaði varnaraðili með beiðni 29. apríl 2016 eftirdómkvaðningu manns til að leggja mat á nánar tilgreind atriði í tengslum viðhæfni hennar til að fara með forsjá dætra sinna, en gegn andmælum sóknaraðilatók héraðsdómur þá beiðni til greina með hinum kærða úrskurði.Við meðferð fyrrnefnds máls sóknaraðila á hendurvarnaraðila fyrir héraðsdómi lágu fyrir tvær sérfræðiskýrslur sálfræðings umforsjárhæfni hennar, sem sóknaraðili hafði aflað. Fyrir héraðsdómi leitaðivarnaraðili ekki matsgerðar dómkvadds manns til að fá þeim skýrslum hnekkt. Íbeiðni hennar, sem nú er komin fram um dómkvaðningu matsmanns, og málatilbúnaðihennar fyrir Hæstarétti hefur ekki verið vísað til tiltekinna atriða í forsendumsérfræðiskýrslnanna, sem hún telur að hnekkja megi með matsgerð. Að þessu gættuog með vísan til 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991 eru ekki efni til að verðavið kröfu varnaraðila um dómkvaðningu matsmanns.Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur, en umgjafsóknarkostnað varnaraðila fer samkvæmt því sem í dómsorði greinir.Dómsorð:Hafnað er beiðni varnaraðila, A, um dómkvaðningumatsmanns.Kærumálskostnaður fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaður varnaraðila fyrirHæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmannshennar, 350.000 krónur.Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 7.júní 2016.Með beiðni, sem barst héraðsdómi 29. apríl sl., hefur sóknaraðili, A, kt.[...], [...], Reykjavík, óskað eftir því, með vísan til XI. kafla laga nr.91/1991 um meðferð einkamála, að dómkvaddur verði einn sérfróður og óvilhallurmatsmaður til þess að meta atriði tengd forsjárhæfni hennar. Við þingfestingu málsins 20. maí sl. mótmæltivarnaraðili fram kominni beiðni. Sóknaraðilióskar þess nánar tiltekið að eftirtalin atriði verði metin:.Forsjárhæfni[sóknaraðila], þ. á m. helstu persónueinkenni hennar, tilfinningaástand ogtengslahæfni og jafnframt hvort sóknaraðili teljist ófær um að sinna daglegriumönnun og uppeldi B, C og D með hliðsjón af aldri þeirra og þroska.2.Hvernigháttað sé andlegri heilsu [sóknaraðila] og hvort líklegt sé að [sóknaraðili] séófær um að annast B, C og D af þeim sökum eða að börnunum sé hætta búin vegnaandlegrar vanheilsu, greindarskorts eða geðsjúkdóms, sé [sóknaraðili] haldinslíkum sjúkdómum.3.Hvernigháttað er tilfinningalegu sambandi og tengslum milli [sóknaraðila] og barna hennarog hver skilningur [sóknaraðila] á þörfum barnanna er. 4.Hvortfullvíst sé að líkamlegri og andlegri heilsu B, C og D eða þroska þeirra séhætta búin fari sóknaraðili með forsjá barnanna eða hvort breytni [sóknaraðila]sé líkleg til að valda þeim alvarlegum skaða.5.Hvort önnurúrræði en forsjársvipting gætu komið að gagni til að tryggja velferð B, C og D.Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar. Varnaraðili krefst þess að beiðni sóknaraðila verði hafnað. Málið var tekið til úrskurðar að loknum munnlegum málflutningi1. júní sl.IMálsatvikMeð stefnu, sem þingfest var 18. desember 2015, höfðaði varnaraðili mál áhendur sóknaraðila og krafðist þess að hún yrði svipt forsjá þriggja dætrasinna, þeirra B, fæddrar 2002, C, fæddrar 2005 og D, fæddrar 2009, sem nú eruvistaðar á heimili á vegum barnaverndarnefndar Reykjavíkur, sbr. a- og d-lið 1.mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Í málinu lágu fyrir tvær skýrslur Brynjars Emilssonarsálfræðings um forsjárhæfnismat sóknaraðila sem aflað var af varnaraðila málsþessa áður en málið var höfðað. Sú fyrri er dagsett 31. janúar 2014 og súsíðari 3. nóvember 2015. Í fyrra matinu kom fram að sóknaraðili væri meðverulega þroskaskerðingu. Var forsjárhæfni hennar talin skert en hún væri þómeð nægjanlega hæfni fengi hún langtímastuðning. Taldi sálfræðingurinnsóknaraðila hafa sýnt að hún gæti verið til samvinnu næðist að vinna trausthennar. Lagði hann fram tillögur um langtímastuðning við sóknaraðila og nálgun,að teknu tilliti til þessa, en ljóst væri að hana skorti skilning og getu tilað standa ein að ýmsum þáttum uppeldis telpnanna. Er síðara mat sálfræðingsinsvar unnið hafði sóknaraðili notið aðstoðar þjónustumiðstöðvar í sínu hverfi,aðstoðar á vegum sérhæfða úrræðisins Ylfuog úrræðisins Stuðningurinn heim.Niðurstaða þessa mats var að sóknaraðili hefði hvorki nægjanlega né nauðsynlegahæfni til þess að fara með forsjá dætra sinna áfram og að stuðningsúrræði værufullreynd. Voru því ekki gerðar tillögur um frekari stuðning til sóknaraðila afhálfu sálfræðingsins.Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr.E-[...]/2015 var fallist á kröfu varnaraðila og sóknaraðili svipt forsjá dætrasinna. Varnaraðili áfrýjaði málinu til Hæstaréttar. Var áfrýjunarstefna gefinút 23. febrúar sl. og málið þingfest 23. mars sl. Sætir málið flýtimeðferðfyrir Hæstarétti og er þar rekið undir númerinu [...]/2016.IIMálsástæðurog lagarök sóknaraðilaAf hálfu sóknaraðila hefur fram komið að hún sætti sig ekki við ofangreindaniðurstöðu Héraðsdóms Reykjavíkur. Málinu hafi því verið áfrýjað tilHæstaréttar í því skyni að fá dóminum hnekkt þar sem lagaskilyrði 29. gr. laganr. 80/2002, um sviptingu forsjár, væru ekki uppfyllt að hennar mati. Húnstandi frammi fyrir því að missa forsjá þriggja dætra sinna. Það varði hana þvímiklu að geta fært sönnur á að hún sé hæf til fara með forsjá þeirra.Sóknaraðili kveðst efnislega vera ósammála niðurstöðuforsjárhæfnismats Brynjar Emilssonar frá 3. nóvember 2015 og freisti þess nú aðhnekkja niðurstöðu þess og niðurstöðu héraðsdóms sem byggði á því mati. Telurhún sig hæfa til að gegna forsjárskyldum sínum fái hún stuðning eins og framhafi komið í fyrra forsjárhæfnismati sálfræðingsins frá 3. janúar 2014.Aðstæður hennar séu nú breyttar og fjölskylda hennar viljug til að veita hennimeiri stuðning. Liður í því sé að sýna fram á fyrir Hæstarétti að hún getifarið með forsjá dætra sinna, og fá þar með niðurstöðu héraðsdóms hnekkt, sé aðafla nýs mats sem taki mið af því að aðstæður hennar séu nú breyttar hvaðvarðar þann stuðning sem hún geti fengið frá fjölskyldu sinni til annast umdætur sínar. Forsjársvipting sé viðurhlutamikið úrræði sem ekki beri að beitanema í undantekningartilvikum og að undangenginni ítarlegri rannsókn af hálfubarnaverndarnefndar.Sóknaraðili kveðst byggja beiðni sína á XI. kafla laganr. 91/1991 en í þeim kafla sé að finna skýra heimild til að beiðastdómkvaðningar matsmanna fyrir öðrum dómi en þar sem mál sé rekið og gert sé ráðfyrir öflun matsgerðar milli dómstiga í 1. mgr. 76. gr. laganna, sbr. og 75.gr. þeirra.Sóknaraðili kveður það meginreglu að aðilar eigi réttá því að afla þeirra sönnunargagna sem þeir telji þörf á málstað sínum tilframdráttar. Almennt sé það hvorki á valdi gagnaðila né dómstóla að takmarkaþann rétt. Þá verði einnig að líta til þess að í málum sem rekin eru eftirbarnaverndarlögum sé málsaðilum játaður ríkur réttur til að koma að nýjumgögnum og jafnvel nýjum málsástæðum, sbr. 57. gr. laga nr. 80/202. Þá kveðstsóknaraðili alfarið mótmæla þeim sjónarmiðum varnaraðila að þar sem ekki hafiverið óskað eftir nýju mati undir rekstri málsins í héraði hafi sóknaraðilifirrt sig rétti til að gera það nú á milli dómstiga.Þá sé því hafnað að þessi gagnaöflun raski rekstrimálsins í Hæstarétti þrátt fyrir að málið sæti þar flýtimeðferð. Fyrir liggi aðmálið sé ekki komið á dagskrá réttarins og ekki verði úr því leyst fyrirréttarhlé. Þá sé það ekki komið á dagskrá réttarins í september nk. Ljóst séþví að málið mun ekki tefjast af þessum sökum. Þá fellst sóknaraðili ekki á að sönnunarfærslan séþarflaus. Slík sjónarmið geti ekki átt við í málinu þar sem sóknaraðili freistiþess að sýna fram á forsjárhæfni sína með góðum vilja og aðstoð nánustufjölskyldu sinnar. IIIMálsástæðurog lagarök varnaraðilaVarnaraðili krefst þess að beiðni sóknaraðila um dómkvaðningu matsmannsverði hafnað. Um sé að ræða þarflausa öflun sönnunargagns, sbr. 3. mgr. 46. gr.laga nr. 91/1991. Í málinu liggi fyrir tvær skýrslur um forsjárhæfnismatsóknaraðila sem séu vandaðar og faglega unnar þar sem lagt sé fullnægjandi matá þau atriði sem tilgreind séu í beiðni sóknaraðila. Annars vegar sé um að ræða skýrsluBrynjars Emilssonar sálfræðings, frá 3. janúar 2014, um forsjárhæfnisóknaraðila. Forsjárhæfnismatið sé afar vandað og vel rökstutt en viðmatsvinnuna hafi öll hefðbundin og viðeigandi sálfræðipróf verið lögð fyrirsóknaraðila, svo sem greindarpróf og persónuleikapróf. Hins vegar sé um að ræðaskýrslu sálfræðingsins frá 3. nóvember 2015 í kjölfar þess að varnaraðili hafðióskað eftir endurmati á forsjárhæfni sóknaraðila. Hafi þá legið fyrir að fráþví fyrra matið var framkvæmt var búið að veita sóknaraðila margvísleganstuðning án sýnilegs árangurs og því talið nauðsynlegt að meta hvaða frekaristuðning væri hægt að veita henni. Sóknaraðili hafi engar athugasemdir gert viðmatsmann eða matsvinnuna þegar forsjárhæfnismatið fór fram og þá hafi hún ekkióskað eftir nýju mati eða yfirmati undir rekstri málsins í héraði.Gögn málsins sýni ekki fram á aðnokkuð hafi breyst í aðstæðum sóknaraðila frá því síðara matið fór fram. Þá séuþær spurningar sem sóknaraðili óskar nú eftir að verði svarað efnislega þærsömu og þegar hafi verið lagt mat á í málinu og niðurstöður liggja fyrir um ískýrslum áðurnefnds sálfræðings. Séu þær spurningar sem sóknaraðili setji núfram tilgangslausar til sönnunar þeim atriðum sem tiltekin séu í matsbeiðni,sbr. 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991.Einnig verði að líta til þess aðmálið sætir flýtimeðferð í Hæstarétti, samkvæmt 53. gr. b. laga nr. 80/2002.Öflun nýrrar matsgerðar muni því líklega leiða til tafa á meðferð málsins.IVNiðurstaðaMeð dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 3. febrúar sl. í máli nr. E-[...]/2015 varsóknaraðili svipt forsjá þriggja dætra sinna. Málinu hefur nú verið áfrýjað tilHæstaréttar, sætir þar flýtimeðferð, og er rekið þar undir málsnúmerinu[...]/2016. Héraðsdómur var skipaður tveimur sérfróðum meðdómsönnum. Í málinulágu fyrir tvær skýrslur Brynjars Emilssonar sálfræðings sem gerðiforsjárhæfnismat á sóknaraðila, sú fyrri frá 3. janúar 2014 en hin síðari frá3. nóvember 2015.Í fyrra matinu kom fram að sóknaraðili væri meðverulega þroskaskerðingu. Var forsjárhæfni hennar talin skert en hún væri þómeð nægjanlega hæfni fengi hún langtímastuðning. Í síðara matinu kom fram aðsóknaraðili hefði hvorki nægjanlega né nauðsynlega hæfni til þess að fara meðforsjá dætra sinna áfram og að stuðningsúrræði væru fullreynd. Sóknaraðili er efnislega ósammála niðurstöðu síðara matsinsog freistar þess nú að afla nýs mats til stuðnings því að hún sé fær um aðannast dætur sínar þrjár. Af hennar hálfu er á því byggt að aðstæður hennar séunú breyttar að því leyti að stuðningsnet hennar sé sterkara en áður. Hún eigigóða fjölskyldu, tvo bræður, mágkonur og foreldra sem vilji styðja hana íuppeldishlutverkinu. Í ljósi þessa sé hún fær um að fara með forsjá dætrasinna. Auk þess hafi hún sjálf tekið framförum sem geri hana hæfari til aðhugsa um dætur sínar. Sóknaraðili hefur því óskað eftir að fram fari nýtt mat áforsjárhæfni sinni með tilliti til þessara breyttu aðstæðna. Er málið rekiðfyrir dóminum á grundvelli ákvæða XI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. Í XI. kafla laga nr. 91/1991 er veitt heimild til að aflasönnunargagna fyrir öðrum dómi en þeim þar sem mál er rekið. Í 73.-76. gr. eruskilyrði og réttarfarsreglur um mál samkvæmt XI. kafla nánar tilgreind.Samkvæmt 76. gr. gildir ákvæði 75. gr. og þar með ákvæði kaflans í heild, þegargagna er aflað í héraði í tengslum við rekstur máls fyrir æðra dómi. Sóknaraðili byggir á því að umbeðin matsgerð sé henninauðsynleg til þess að hnekkja niðurstöðu héraðsdóms í máli nr. E-[...]/2015.Telur hún niðurstöðu síðara forsjárhæfnismatsins ekki vera efnislega rétta.Ljóst sé að nýtt mat og önnur niðurstaða myndi ráða úrslitum um hvort fallistyrði á sjónarmið hennar í Hæstarétti. Þá verði ekki séð að öflun matsins sé íandstöðu við reglur um málshraða eða aðrar réttarfarsreglur enda sé lagaheimildfyrir hendi til öflunar sönnunargagna milli dómstiga skýr og ótvíræð. Engubreyti í þessu tilviki þótt málið sæti flýtimeðferð þar sem það sé ekki ennkomið á dagskrá í Hæstarétti og öflun matsgerðar hefði því engin áhrif árekstur málsins þar.Varnaraðili byggir m.a. á því að umbeðið mat sétilgangslaust til sönnunar, sbr. 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991. Í málinuliggi fyrir tvö vönduð og vel unnin forsjárhæfnismöt. Þá hafi sóknaraðili engarathugasemdir gert við framkvæmd matsins þegar það var unnið eða óskað eftirnýju mati undir rekstri málsins í héraði. Sóknaraðili hefur í matsbeiðni sinni sett framspurningar sínar í nokkrum liðum eins og nánar kemur fram í kröfugerð hans ogþegar hefur verið lýst. Þótt matsbeiðnin sé ekki efnismikil eða ítarleg verðurekki annað séð en að hún sé í samræmi við 61. gr., sbr. 1. mgr. 79. gr., laganr. 91/1991, um efnislegt innihald og framsetningu og hvað aðili hyggst sannameð öflun hennar. Af hálfu sóknaraðila var einnig gerð fyllri grein fyrirtilurð hennar í munnlegum málflutningi um kröfu hans.Samkvæmt 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991 getur dómarimeinað aðila um sönnunarfærslu telji hann bersýnilegt að atriði sem aðili villsanna skipti ekki máli eða að gagn sé tilgangslaust til sönnunar. Þótt fallast megi á með varnaraðila að spurningar þærsem sóknaraðili setur fram í beiðni sinni eigi sér að nokkru leyti efnislegasamsvörun í þeim forsjárhæfnismötum sem lágu fyrir í hinum áfrýjaða dómi geturþað þó ekki leitt til þess að beiðninni verði hafnað. Ber að líta til þess aðforsendur nýs umbeðins mats eru þær að félagslegar aðstæður sóknaraðila séu núaðrar og betri en áður. Þá liggja fyrir fjölmörg fordæmi Hæstaréttar um að ílögum nr. 91/1991 sé ekki girt fyrir að til viðbótar eldri matsgerð sé aflaðnýrrar matsgerðar sem ætlað er að gefa ítarlegri upplýsingar um matsefnið enáður hafa fengist eða þá að ný matsgerð taki að einhverju leyti til annarraatriða en sú fyrri. Erekki unnt að neita sóknaraðila um sönnunarfærslu á þessum grundvelli.Jafnframtverður að telja, eins og mál þetta liggur fyrir dóminum, að ekki verði fullyrtað bersýnilegt sé að umbeðin matsgerð sé þarflaus, skipti ekki máli eða sétilgangslaus til sönnunar, sbr. 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991. Þá verðureinnig að hafa í huga að í1. mgr. 76. gr. sömu laga nr. 91/1991, sbr. 75. gr. og IX. kafla þeirra, er aðfinna heimild til handa aðilum að afla matsgerðar á milli dómstiga. Þótt vera kynni að unnt væri að fallast á aðsóknaraðili hefði átt þess kost að afla umbeðinnar matsgerðar á fyrri stigum erekki hægt að líta svo á að hún hafi með því firrt sig rétti til að afla nýsmats á þessu stigi málsins. Þá verður ekki séð að öflun mats muni valda töfum ámeðferð þess í Hæstarétti jafnvel þótt málið sæti þar flýtimeðferð. Tók varnaraðiliað nokkru undir það í munnlegum málflutningi um kröfu sóknaraðila. Er ekki unntað meina sóknaraðila um þessa sönnunarfærslu á þeim grundvelli einum að máliðsæti flýtimeðferð. Þá verður einnig við þetta úrlausnarefni að hafa í huga eðliþeirra mála sem falla undir lög nr. 80/2002 og þær sérreglur sem um þau málgilda, sbr. t.d. 57. gr. laganna. Þá er og mikilvægt að málið verði eins vel upplýst ogkostur er áður en endanlegur dómur verður á það lagður. Íljósi alls þess sem að framan greinir verður því fallist á kröfu sóknaraðila umdómkvaðningu matsmanns í samræmi við fram komna matsbeiðni. Með hliðsjón afniðurstöðu málsins verður varnaraðila gert að greiða sóknaraðila málskostnaðeins og nánar greinir í úrskurðarorði.HólmfríðurGrímsdóttir héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Dómarinn tók við rekstrimálsins 27. maí sl.Ú R S K U R Ð A R O R Ð:Fallist er ábeiðni sóknaraðila, A, um dómkvaðningu matsmanns samkvæmt framlagðri matsbeiðniá dómskjali nr. 1. Varnaraðiligreiði sóknaraðila 150.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 711/2017
Kærumál Eignarnámsbætur Meðalganga Dánarbú Aðildarhæfi Frávísunarúrskurður staðfestur
Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem vísað var frá dómi meðalgöngusök A í máli varnaraðilanna B, C, E, F, G, H, I, J, K og L aðallega gegn varnaraðilanum M en til vara á hendur A. Í dómi Hæstaréttar kom meðal annars fram að gegn andmælum B, C, E, F, G, H, I, J, K og L gæti A ekki komið að í máli þeirra kröfu, samkvæmt 20. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sem væri annars efnis en krafan í aðalsök, reist á allt öðrum málsástæðum og kallað hefði á sjálfstæða gagnaöflun. Var því hinn kærði úrskurður staðfestur.
DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson,Benedikt Bogason og Greta Baldursdóttir.Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 8. nóvember2017, en kærumálsgögn bárust réttinum 21. sama mánaðar. Kærður er úrskurðurHéraðsdóms Reykjaness 8. nóvember 2017, þar sem vísaðvar frá dómi meðalgöngusök sóknaraðila í máli varnaraðilanna B, C, E, F,G, H, I, J, K og L aðallega gegn varnaraðilanum M, en til vara á hendursóknaraðila. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála.Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verðifelldur úr gildi og sér heimiluð meðalganga í fyrrnefndu máli. Þá krefst hannkærumálskostnaðar úr hendi annarra varnaraðila en M.Varnaraðilarnir B, C, E, F, G, H, I, J, K og L krefjaststaðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.Varnaraðilinn M hefur ekki látið málið til sín taka fyrirHæstarétti.IVarnaraðilarnir B, C, F, G, H, I, J, K og L höfðuðu málþetta ásamt E 28. apríl 2014 og beindu kröfum sínum aðallega að varnaraðilanum Men til vara sóknaraðila. Eftir fyrirliggjandi gögnum lést E 13. nóvember 2015og tók dánarbú hennar við aðild að málinu. Málið var höfðað á grundvelli 3.mgr. 68. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. til hagsbóta dánarbúiN, sem er til opinberra skipta, en N lést 13. nóvember 1966. Samkvæmt dómiHæstaréttar 3. maí 2013 í máli nr. 701/2012 er beinn eignarréttur að jörðinni[...] í Kópavogi á hendi dánarbúsins og á það nú að vera þinglýstur eigandihennar, sbr. dóm réttarins 6. desember 2013 í máli nr. 740/2013.Málið á rætur að rekja til þess að varnaraðilinn M tók fjórumsinnum eignarnámi nánar tilgreindar landspildur úr [...], en um var að ræða20,5 hektara lands 8. maí 1992, 54,5 hektara 13. maí 1998, 90,5 hektara 1.ágúst 2000 og 864,7 hektara 23. janúar 2007. Eignarnámsþoli fyrstu tvö skiptin varO, sonur áðurnefnds N og faðir sóknaraðila, í þriðja skiptið dánarbú O og í þaðfjórða sóknaraðili. Varnaraðilarnir B, C, E, F, G, H, I, J, K og L, sem öll erumeðal lögerfingja eftir N, byggja á því í málinu að þessum eignarnámum hafiranglega verið beint að þeim, sem að framan var getið og fengu hverju sinnigreiddar eignarnámsbætur, en með réttu hefði átt að beina eignarnámum aðdánarbúi N sem handhafa beins eignarréttar að [...] og greiða því bætur fyrirþau. Málatilbúnaður sóknaraðila byggir á hinn bóginn í meginatriðum á því að samkvæmtdómum Hæstaréttar 5. apríl 1968 í máli nr. 110/1967, 30. maí 1969 í máli nr.99/1968 og 12. mars 2015 í máli nr. 167/2015, sbr. einnig fyrrnefndan dóm 3.maí 2013, hafi erfðaskrá P frá 4. janúar 1938 ráðið því hver farið hafi áhverjum tíma með „umráð og afnot fasteignarinnar [...]“, svo sem komist var aðorði í dóminum frá 30. maí 1969, en þau réttindi hafi á þeim grundvelli færstfrá N til O og frá honum til sóknaraðila. Þessi réttindi séu það víðtæk aðkrafa um eignarnámsbætur fyrir missi þeirra rými út rétti handhafa beinseignarréttar að [...] til slíkra bóta.IIÍ málinukrefjast varnaraðilarnir B, C, E, F, G, H, I, J, K og L þess að varnaraðilanum Mverði gert að greiða dánarbúi N aðallega 74.811.389.954 krónur og til vara47.558.500.000 krónur, en að því frágengnu verði sóknaraðili dæmdur til aðgreiða dánarbúinu 2.250.000.000 krónur, í öllum tilvikum með nánar tilteknumvöxtum. Kröfurnar á hendur varnaraðilanum M reisa þau á því að hann hafi ífyrrgreind fjögur skipti greitt röngum aðila bætur fyrir eignarnám á landi úr [...]og hafi hann ekki losnað á þann hátt undan greiðsluskyldu við dánarbú N, semhefði með réttu átt að fá bæturnar í hendur. Varakröfuna gegn sóknaraðila byggjavarnaraðilarnir B, C, E, F, G, H, I, J, K og L á hinn bóginn á því að hann hafiranglega tekið við þeim hluta bóta, sem greiddur hafi verið með peningum vegnaeignarnámsins 23. janúar 2007, 2.250.000.000 krónum, og beri honum að greiðadánarbúi N þá fjárhæð.Í málinuvísa varnaraðilarnir B, C, E, F, G, H, I, J, K og L til þess að við eignarnámið8. maí 1992 hafi varnaraðilinn M greitt O 31.000.000 krónur í bætur og felli þausig við ákvörðun þeirrar fjárhæðar. Við eignarnámið 13. maí 1998 hafivarnaraðilinn M greitt O 180.000.000 krónur auk þess að láta honum í tébyggingarrétt á afmörkuðu svæði landsins, sem það eignarnám hafi tekið til.Fjárhæð eignarnámsbóta hafi verið ákveðin með sátt fyrir matsnefndeignarnámsbóta og telji varnaraðilarnir B, C, E, F, G, H, I, J, K og L þá fjárhæðekki gefa rétta mynd af fullu verði landsins, enda hafi endurgjald ekki aðeinsverið innt af hendi með peningum. Telji varnaraðilarnir verða þess í stað aðmiða eignarnámsbætur við matsverð fyrir hvern hektara byggingarlands íMosfellsbæ samkvæmt úrskurði matsnefndar eignarnámsbóta frá 16. janúar 1998, ená þeim grunni hefðu bætur í þessu tilviki átt að nema 242.222.198 krónum. Viðeignarnámið 1. ágúst 2000 hafi bætur aftur verið ákveðnar með sátt fyrirmatsnefndinni og varnaraðilinn M þá greitt dánarbúi O 290.000.000 krónur ásamtþví að úthluta til þess lóðum og byggingarrétti án greiðslu gjalda. Sú fjárhæðsvari af sömu ástæðum og áður greinir ekki til fulls verðs landsins, sem tekiðhafi verið eignarnámi, og sé því aftur rétt að leggja til grundvallar ákvörðunbóta í úrskurði matsnefndarinnar frá 16. janúar 1998 með framreikningi eftirvísitölu neysluverðs. Á þeim grunni hefðu bæturnar átt að nema 436.008.845krónum. Loks hafi varnaraðilinn M gert sátt fyrir matsnefndinni við sóknaraðilaum ákvörðun bóta fyrir eignarnámið 23. janúar 2007, en samkvæmt henni hafivarnaraðilinn átt að greiða sóknaraðila 2.250.000.000 krónur með peningum ogláta honum jafnframt í té lóðir á skipulögðu byggingarsvæði ásamt ýmsu öðru nánartilgreindu endurgjaldi. Peningagreiðsluna hafi varnaraðilinn innt af hendi, enekki annað endurgjald samkvæmt sáttinni. Sé dánarbú N óbundið af þessari sátt,sem að auki hafi ekki gefið rétta mynd af markaðsverði landsins vegnaendurgjaldsins sem hafi verið ákveðið í öðru formi en peningum. Um fullt verðfyrir þetta land megi á hinn bóginn byggja á ákvörðun eignarnámsbóta í úrskurðimatsnefndarinnar 29. mars 2006 vegna lands í Norðlingaholti í Reykjavík. Meðframreikningi matsfjárhæðar í því tilviki vegna breytinga á vísitöluneysluverðs fram til janúar 2007 myndu bætur fyrir eignarnám varnaraðilans Mhafa í þetta sinn numið 47.558.500.000 krónum.Um fjárhæðaðalkröfu byggja varnaraðilarnir B, C, E, F, G, H, I, J, K og L á því aðdánarbúi N hafi verið ómögulegt að gera tilkall til eignarnámsbóta fyrr en aðgengnum áðurnefndum dómi Hæstaréttar 3. maí 2013. Verði því að framreiknafjárhæð fyrrgreindra bóta í samræmi við breytingar á vísitölu neysluverðs frádagsetningu hvers eignarnáms til þess dags sem dómurinn var kveðinn upp. Heildarfjárhæðinverði þá sú, sem í aðalkröfunni greinir, eða 74.811.389.954 krónur. Ívarakröfunni á hendur varnaraðilanum M kveðast varnaraðilarnir B, C, E, F, G,H, I, J, K og L taka tillit til þess að krafa um greiðslu eignarnámsbóta tildánarbús N kunni að vera fyrnd vegna fyrstu þriggja tilvikanna, en það geti áhinn bóginn ekki átt við um eignarnámið 23. janúar 2007. Sé því varakrafan umgreiðslu á 47.558.500.000 krónum, sem varnaraðilarnir telji réttilega reiknaðareignarnámsbætur í því tilviki. Með ítrustu varakröfunni, sem beint er aðsóknaraðila, krefjast varnaraðilarnir B, C, E, F, G, H, I, J, K og L þess semáður segir að honum verði gert að greiða dánarbúi N þá fjárhæð, sem hann fékkgreidda með peningum við eignarnámið 23. janúar 2007 eða 2.250.000.000 krónur.VarnaraðilinnM og sóknaraðili tóku til varna gegn framangreindum kröfum með greinargerðum,sem lagðar voru fram 22. og 30. apríl 2015, og kröfðust hvor fyrir sitt leytiaðallega að málinu yrði vísað frá dómi, en til vara sýknu. Með dómi Hæstaréttar16. mars 2016 í máli nr. 121/2016 var felldur úr gildi úrskurður héraðsdóms 29.janúar sama ár, þar sem málinu hafði verið vísað frá dómi, og var þar lagtfyrir hann að taka það til efnismeðferðar.IIISóknaraðilihöfðaði meðalgöngusök í málinu með stefnu 6. desember 2016. Í henni krafðist hannþess annars vegar að sér yrði heimiluð meðalganga í máli varnaraðilanna B, C,E, F, G, H, I, J, K og L á hendur varnaraðilanum M og sér. Hins vegar aðvarnaraðilanum M yrði gert að greiða sér 29.791.702.570 krónur með nánartilteknum vöxtum, allt að frádregnum innborgunum 1. og 9. febrúar 2007 aðfjárhæð samtals 2.250.000.000 krónur. Meðalgöngusökin var þingfest 26. apríl2017.Í hinumkærða úrskurði er ítarlega greint frá málatilbúnaði sóknaraðila ímeðalgöngusökinni, þar á meðal hvernig hann sundurliðar fjárkröfu sína ogrökstyður hana í einstökum liðum, en hún snýr að greiðslu eftirstöðva bótavegna eignarnáms varnaraðilans M á landi úr [...] 23. janúar 2007. Verður ráðiðaf þeim málatilbúnaði að sóknaraðili taki mið af því að varnaraðilinn hafi inntaf hendi bætur samkvæmt sátt um þetta eignarnám að því leyti, sem þær hafi áttað greiða með peningum, en frekara endurgjald hafi sóknaraðili ekki fengiðsamkvæmt sáttinni. Reikni hann það endurgjald, sem samið var um í sáttinni, tilpeningaverðs með tilliti til þess að sér beri eignarnámsbætur „fyrir missióbeinna eignarréttinda vegna eignarnáms frá janúar 2007“ og gangi krafa hans umþær „framar fjárkröfum aðalstefnenda“ og víki þeim til hliðar, svo sem segir ístefnu í meðalgöngusök.Ígreinargerðum í meðalgöngusök kröfðust varnaraðilarnir B, C, E, F, G, H, I, J,K og L þess öll að henni yrði vísað frá dómi. Varnaraðilinn M gerði á hinnbóginn ekki athugasemdir við að sóknaraðili fengi að koma meðalgöngusökinni að,en af fjárkröfu hans krafðist þessi varnaraðili sýknu. Með hinum kærða úrskurðivar meðalgöngusökinni vísað frá dómi.IVSamkvæmt 20.gr. laga nr. 91/1991 er þriðja manni heimilt að ganga inn í mál annarra hafihann lögvarða hagsmuni af úrslitum þess. Vilji hann neyta þeirrar heimildarverður hann í meðalgöngusök að stefna öllum, sem aðild eiga að aðalsök, ogkrefjast þess annars vegar að sér verði leyfð meðalgangan og hins vegar að sérverði annaðhvort dæmt sakarefnið eða dómur að öðrum kosti felldur þannig aðréttur hans verði verndaður.Sóknaraðilihefur svo sem áður kom fram átt aðild til varnar að aðalsök í málinu, en þó tilvara að baki varnaraðilanum M, sbr. 2. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991. Ántillits til þess hvort sóknaraðili geti vegna þessarar aðstöðu talist þriðjimaður í skilningi 20. gr. sömu laga verður að gæta að því að þar er áskilið semfyrr segir hvers sá verði að krefjast, sem ganga vill inn í mál annarra meðmeðalgöngusök. Sóknaraðili hefur hér réttilega krafist þess að sér verði leyfðmeðalgangan og hefur hann jafnframt gert kröfu um að varnaraðilinn M verðidæmdur til að greiða sér tiltekna fjárhæð. Þá fjárkröfu rekur sóknaraðili einsog áður var lýst til þess að hann telji varnaraðilann enn eiga eftir að standasér skil á tilteknum hluta bóta vegna eignarnámsins 23. janúar 2007, sem meðkröfunni hefur verið breytt til peningaverðs, en þó á þeim grunni að bæturnarkomi fyrir skerðingu á þeim umráðarétti og afnotarétti yfir viðkomandi landi,sem sóknaraðili hafði á hendi. Þessi fjárkrafa skarast að nokkru við þann lið íaðalkröfu varnaraðilanna B, C, E, F, G, H, I, J, K og L á hendur varnaraðilanumM, sem varðar greiðslu bóta til dánarbús N vegna eignarnámsins 23. janúar 2007,svo og varakröfu þeirra á hendur þeim sama. Þar eru þó ekki sóttar eftirstöðvarbóta, heldur fullar bætur, og þá jafnframt vegna skerðingar á beinumeignarrétti dánarbúsins með eignarnáminu. Að öðru leyti eiga kröfurnar ogmálatilbúnaður að baki þeim ekki samleið þótt þær eigi rætur að rekja til sömuatvika. Sóknaraðili getur að þessu virtu ekki talist gera í meðalgöngusök kröfuum að sér verði í skilningi 20. gr. laga nr. 91/1991 dæmt sakarefnið, semvarnaraðilarnir B, C, E, F, G, H, I, J, K og L mótuðu með kröfugerð sinni ogmálsástæðum í aðalsök. Gegn andmælum þessara varnaraðila getur sóknaraðili ekkikomið að í máli þeirra kröfu, sem er annars efnis en krafan í aðalsök, reist áallt öðrum málsástæðum og kalla myndi á sjálfstæða gagnaöflun, sbr. meðalannars dóm Hæstaréttar 16. maí 1960 í máli nr. 68/1960, sem birtur er á bls.443 í dómasafni þess árs. Samkvæmt þessu verður staðfest niðurstaða hins kærðaúrskurðar um frávísun meðalgöngusakar sóknaraðila.Að því ervarðar málskostnað verður að geta þess að sóknaraðili beindi meðalgöngusökmeðal annars að D „persónulega og fyrir hönd db. E“, svo sem komist var að orðií stefnu sóknaraðila. Í henni var jafnframt greint frá því að maður þessi hafiverið einkaerfingi eftir E og væri hann „tilgreindur sem fyrirsvarsmaðurdánarbúsins“. Ekki verður séð á þessum grunni hvernig sóknaraðili getur hafa taliðþennan mann eiga í eigin nafni aðild við hlið dánarbúsins að meðalgöngusök, enekki var hann aðili að aðalsök í málinu og hefur hann ekki látið það til síntaka. Að auki verður að gæta að því að samkvæmt 3. mgr., sbr. 1. mgr. 2. gr.laga nr. 20/1991 nýtur dánarbú hæfis til að eiga réttindi og bera skyldur fráþeirri stundu, sem hlutaðeigandi maður andast, þar til skiptum á búinu lýkureftir ákvæðum laganna. Samkvæmt gögnum málsins var skiptum á dánarbúi E lokið9. desember 2015 á þeim grundvelli að sýslumanni var tilkynnt að andvirði eignaþess næmi ekki meira en kostnaði af útför þeirrar látnu, sbr. 25. gr. sömulaga. Þótt ekki verði séð hvernig þessi skiptalok eigi að geta staðist í ljósimálsóknar þessarar leið tilvist dánarbús E sem persónu að lögum undir loksíðastgreindan dag og þar með hæfi þess til að eiga aðild að dómsmáli, sbr. 1.mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991, en af sjálfu leiðir að í stað eignalaussdánarbús sem aðila að máli getur erfingi ekki komið. Eins og úrlausnarefnið íþessum dómi er háttað verður ekki hreyft hér við aðild að málinu að þessuleyti, en á hinn bóginn verður varnaraðilanum dánarbúi E af þessum sökum hvorkidæmdur málskostnaður í héraði né kærumálskostnaður. Um málskostnað á báðumdómstigum fer þannig samkvæmt því, sem í dómsorði greinir.Dómsorð:Vísað er frá héraðsdómimeðalgöngusök sóknaraðila, A, í máli þessu.Ákvæði hins kærða úrskurðar ummálskostnað skal vera óraskað að öðru leyti en því að varnaraðila dánarbúi Edæmist ekki málskostnaður úr hendi sóknaraðila.Sóknaraðili greiði varnaraðilumkærumálskostnað sem hér segir: B og C hvoru um sig 150.000 krónur, F, G og H hverjuum sig 100.000 krónur, I og J hvorum um sig 150.000 krónur og K og L hvoru umsig 150.000 krónur.Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 8.nóvember 2017. Málþetta, sem var þingfest 26. apríl 2017, var höfðað af A, [...], Kópavogi, áhendur B, [...], Reykjavík, D, Noregi, persónulega og fyrir hönd db. E, semsíðast var til heimilis að [...], Reykjavík, C, [...], Reykjavík, F, Svíþjóð, G,[...], Reykjavík, I, [...], Reykjavík, H, Portúgal, K, [...], Mosfellsbæ, L,Danmörku, J, með óþekkt heimilisfang í útlöndum, og M,[...] 1, Kópavogi. Dómkröfurstefnanda eru þær að honum verði heimiluð meðalganga í aðalsökhéraðsdómsmálsins nr. E-1362/2014: B, C, E, F, G, H, I, J, K og L gegn M og tilvara A og til réttargæslu Q, R, S, T og U Þáer þess krafist að M verði gert að greiða meðalgöngustefnanda 29.791.702.570kr. auk vaxta samkvæmt 4. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá30. janúar 2007 til 5. nóvember 2014, en dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr.sömu laga frá þeim degi til greiðsludags allt að frádregnum innborgunum,250.000.000 kr. þann 1. desember 2007 og 2.000.000.000 kr. þann 9. febrúar2007. Loks er þess krafist að stefnda M verði gert að greiðameðalgöngustefnanda málskostnað að skaðlausu. StefnduB og C krefjast þess aðallega að öllumkröfum meðalgöngu­stefnanda verði vísað frá dómi. Til vara er þess krafist að meðalgöngu í máli nr.E-1362/2014 verði hafnað. Til þrautavara er þess krafist að kröfumeðalgöngustefnanda á hendur stefnda M að fjárhæð 29.791.702.570 kr. auk vaxtasamkvæmt 4. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 30. janúar 2007til 5. nóvember 2014, en dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga fráþeim degi til greiðsludags allt að frádregnum innborgunum, 250.000.000 kr. þann1. febrúar 2007 og 2.000.000.000 kr. þann 9. febrúar 2007, verði hafnað. Þá erþess krafist að meðalgöngustefnandi verði dæmdur til að greiða stefndumálskostnað. StefnduI og J krefjast þess að dómkröfu meðalgöngustefnanda verði vísað frá dómi.Jafnframt er gerð krafa um málskostnað. StefnduK og L krefjast þess að kröfu um meðalgöngu verði vísað frá dómi. Þá gerastefndu kröfu um málskostnað. StefnduF, dánarbú E, G og H gera þá dómkröfu aðmáli þessu verði vísað frá dómi og að þeim verði dæmdur málskostnaður. StefndiM krefst sýknu af kröfum meðalgöngustefnanda. Þá krefst stefndi málskostnaðar. Allirstefndu, nema M, lögðu fram greinargerð um frávísunarkröfu en ekki umefnisvarnir, sbr. 2. mgr. 99. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála meðáorðnum breytingum. Máliðvar tekið til úrskurðar að loknum munnlegum málflutningi 27. október 2017. Viðmunnlegan flutning málsins breytti stefnandi kröfugerð sinni þannig að hanngerir kröfu um málskostnað á hendur öllum stefndu en þeirri kröfu var mótmæltaf hálfu stefndu þar sem í stefnu málsins er aðeins höfð uppi krafa ummálskostnað á hendur stefnda M. Krafa um málskostnað á hendur öðrum stefndu en Mkemst því ekki að í málinu. I.Málsatvikeru þau að héraðsdómsmálið nr. E-1362/2014 var höfðað 28. apríl 2014 og varmálið þingfest 5. nóvember sama ár. Málið höfðuðu B, C, E, F, G, H, I, J, K ogL, aðallega á hendur M, til hagsbóta fyrir dánarbú N, en til vara á hendur A. Dómkröfurí því máli eru aðallega þær að M verði dæmdur til aðgreiða dánarbúi N 74.811.389.954 kr., aukvaxta samkvæmt 4. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 3. maí2013 til 5. nóvember 2014, en dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu lagafrá þeim degi til greiðsludags. Til vara er þess krafist að aðalstefndi verðidæmdur til að greiða dánarbúinu 47.558.500.000kr., auk vaxta samkvæmt 4. gr. laga um vextiog verðtryggingu nr. 38/2001 frá 23. janúar 2007 til 5. nóvember 2014, endráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.Til þrautavara er gerð krafa um að A verði dæmdur til að greiða dánarbúinu2.250.000.000 kr., auk vaxta samkvæmt 4. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr.38/2001 frá 30. janúar 2007 til 5. nóvember 2014, en dráttarvaxta samkvæmt 1.mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Forsögumálsins er að rekja til erfðaskrár sem P gerði hinn 4. janúar 1938 um jörðina [...].P lést 31. október 1940 og N, bróðursonur P, tók arf í samræmi við erfðaskrána.Nvar tvíkvæntur. Fyrri eiginkona hans var V, en börn þeirra eru X, fæddur 1941, Kfæddur 1944, og L, fædd 1951. N og SV skildu á árinu 1956. Nkvæntist að nýju og var seinni kona hansY. Þeirra börn eru J, fæddur 1962, og I, fæddur 1963. Fyrir átti Y börnin G,fædda 1943, E, fædda 1945, F, fæddan 1947, Z, fæddan 1949, og H, fædda 1955. Y lést 31. mars 2004 og lauk skiptum á búihennar 6. apríl sama ár. Einnig er látinn Z, en börn hans eru C og B. Þá er Elátin og mun skiptum á dánarbúi hennar vera ólokið. D er sonur hennar. Nlést 13. nóvember 1966. Ágreiningur reis við opinber skipti á dánarbúi hans, umframangreinda erfðaskrá og ráðstöfun [...]. Meðdómi Hæstaréttar 5. apríl 1968 í máli nr. 110/1967 var úrskurður skiptadómsKópavogs frá 24. júlí 1967 staðfestur, en í forsendum úrskurðarins kom fram aðniðurstaða málsins væri sú að O væri einum erfingja N áskilinn réttur tilumráða og búsetu á jörðinni [...]. Í úrskurðarorði sagði að O væri eftir látinnföður sinn áskilinn réttur til að taka við til ábúðar og hagnýtingar jörðina [...]með þeim takmörkunum og skilmálum, sem settir væru í arfleiðsluskrá P,dagsettri 4. janúar 1938.Þávar með dómi Hæstaréttar 30. maí 1969 í máli nr. 99/1968 staðfest sú ákvörðunskiptaráðanda á skiptafundi 7. maí 1968 að afhenda umráð og afnotfasteignarinnar [...] til elsta sonar N, OOlést 21. desember 1999. Eftirlifandi maki hans er Þ og eru börn þeirra þau A, U,J og T.Fjölmörgönnur mál hafa verið rekin fyrir dómstólum vegna ágreinings um erfðaskrána. Þáhefur M fjórum sinnum, árin 1992, 1998, 2000 og 2007, tekið eignarnámi hluta afjörðinni [...] og greitt umsamdar eignarnámsbætur í fyrstu tvö skiptin til O,elsta sonar N, í þriðja skiptið til dánarbús N og loks í það fjórða til A,elsta sonar O, en hinn 30. janúar 2007 undirrituðu A og M sátt um greiðslubóta.Málssóknstefnenda í máli nr. E-1362/2014 er reist á því að M hafi ekki greittlögbundnar eignarnámsbætur til réttmæts og lögmæts handhafa beins eignarréttarað jörðinni [...], dánarbús N. Stefnendur líta svo á að eignarnámsbætur getiaðeins runnið til eiganda hins beina eignarréttar og að handhafi hins óbeinaeignarréttar verði þá að sækja bætur til hans, eftir atvikum með málshöfðun.Málið höfða stefnendur til hagsbóta fyrir dánarbúið á grundvelli 3. mgr. 68.gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. Af hálfu M og Aer á því byggtað hinn beini eignarréttur að jörðinni sé verðlaus og að handhafi hins óbeinaeignarréttar eigi tilkall til allra eignarnámsbóta.II. Meðalgöngustefnandi byggir á þvíað úrslit í máli nr. E-1362/2014 í aðalsök skipti hann máli að lögum en hanneigi fyrir höfðun meðalgöngusakar ekki aðild í aðalsök. Efnislegum skilyrðum 20. gr. laga nr. 91/1991fyrir meðalgöngu í aðalsök sé því fullnægt. Meðalgöngustefnandi kveður að í dómi Hæstaréttar í máli nr. 121/2016 sébeinlínis vikið að því að meðalgöngustefnandi eigi ekki varnaraðild vegnakröfugerðar stefnenda á hendur stefnda M í héraðsdómsmáli nr. E-1362/2014. Meðalgöngustefnandi telur að þaðhafi ekki óhagræði í för með sér að heimila honum meðalgöngu í máli nr.E-1362/2014 þar sem kröfur meðalgöngustefnanda um bætur vegna eignarnámsins frá2007 séu af sömu rót runnar og kröfur stefnenda í aðalsök. Það valdi ekkisérstöku óhagræði fyrir M þótt hann haldi uppi vörnum gagnvart fjárkröfummeðalgöngustefnanda eða aðalstefnendum vegna sama eignarnáms. Varnir M byggistmeðal annars á því að meðalgöngustefnandi eigi þá hagsmuni sem mál þetta snúistum en ekki dánarbú N sem aðalstefnendur geri kröfu um að verði dæmdurbótarétturinn. Meðalgöngustefnandi krefjist þess að bætur fyrir eignarnámsamkvæmt eignarnámsgerð frá 30. janúar 2007 renni til meðalgöngustefnanda ístað dánarbús N. M hafi lagt fram matsbeiðni ímáli nr. E-1362/2014 þar sem krafist hafi verið mats á verðmæti óbeinnaeignaréttinda meðalgöngustefnanda. Umfang og virði óbeinna eignaréttindameðalgöngustefnanda sé þungamiðja málsins og brýnt að úr því álitaefni verðileyst með aðild eiganda réttindanna að aðalsök málsins. Í málatilbúnaði aðalalstefnendaí máli E-1362/2014 sé vikið að réttindum meðalgöngustefnanda og um þau fjallaðmeð efnislegum hætti í stefnu. Ekkert sérstakt réttarfarslegt óhagræði sé þvífyrir aðalstefnendur að meðalganga verði heimiluð í máli þessu. Í dómi Hæstaréttar frá 16. mars 2016 í málinr. 121/2016 hafi Hæstiréttur dæmt að meðalgöngustefnandi beri sönnunarbyrðifyrir því hve víðtækar eignarheimildir hans til jarðarinnar [...] séu ágrundvelli erfðaskrárinnar. Í dóminum segi að úrlausn málsins ráðist fyrst ogfremst af skýringu á ákvæðum erfðaskrárinnar og síðan eftir atvikum af mati áþví tjóni sem handhafi hinna óbeinu eignaréttinda hafi orðið fyrir vegnaumrædds eignarnáms. Samkvæmt tilvitnuðum dómi Hæstaréttar séu réttindi ogskyldur meðalgöngustefnanda til úrlausnar í aðalsök máls þessa og séóumflýjanlegt að hann krefjist aðildar að aðalsök málsins og dóms um mikilsverðfjárhagsleg réttindi sín. Rekstur máls nr. E-1362/2014 séá því stigi að beðið sé niðurstöðu matsmanna vegna þriggja matsbeiðna og verðimeðalgangan heimiluð muni það ekki valda töfum á rekstri málsins. Meðalgöngustefnandi byggirkröfur sínar á hendur M á missiafnotaréttar af 274,4 ha svæði norðan [...] en þar rúmist örugglegaframtíðaríbúðabyggð fyrir um 7.000 til 8.000 íbúa, sbr. endurrit fundargerðarbæjarstjórnarfundar frá 23. janúar 2007. M miði við í áætlunum sínum að íhverri íbúð séu að meðaltali 2,5-2,7 íbúar. Það geri um 2.700 íbúðir sémiðgildið valið og miðað við 7.000 íbúa. Í gildandi aðalskipulagi fyrir M ségert ráð fyrir 900 íbúðum í [...]hlíð og rauntölur í ársbyrjun 2012 fyrir [...]sýni 2,7 íbúa í hverri íbúð. Miðað sé við að byggja megi tvö sambærileg hverfií eignarnámslandinu til viðbótar og sé skipulagið fyrir [...]hlíð haft tilfyrirmyndar. Meðalgöngustefnandi miðar við aðland sem þurfi undir lóðir fyrir 2.700 íbúðir í blandaðri byggð sé um 130 ha.Samkvæmt erfðaskránni megi meðalgöngustefnandi leigja út lóðir úreignarnámslandinu undir hús, leikvelli og annað, gegn árlegu gjaldi semhæfilegt þyki á hverjum tíma. Í janúar 2007 hefði mátt krefja að meðaltali um10.000.000 kr. í lóðagjald eða upphafsleigugjald pr. íbúð. Litið sé tilviðmiðunarverðs á leigulóðum í Urriðaholtslandi, en þar hafi meðalverð verið11.250.000 kr. þegar dýrustu lóðirnar séu undanskildar. Meðalyfirtökugjöld í [...]hlíð sem auglýsthafi verið í september 2007 reiknist 7.950.000 kr. en mikil umframeftirspurnhafi verið eftir lóðum og leiða megi í ljós að markaðurinn hafi veriðreiðubúinn til að greiða hærra verð en 7.950.000 kr. að meðaltali fyrirleigulóðaréttindi í [...]hlíð á þessum tíma. Þá styður meðalgöngustefndikröfur sínar einnig við matsgerð AA og BB í matsmálinu M-1/2010 frá desember2010. Þar hafi leigulóðir undir 307 sérbýlishúsaeiningar verið metnar áverðlagi í janúar 2007 að virði 17.065.146 kr. krónur hver lóð, að meðtöldumkostnaði vegna gatnagerðar. Í sömu matsgerð hafi 323 lóðir undir lítillegabreyttu skipulagi verið metnar á verðlagi sama tíma á 17.433.436 kr. hver lóð.Þá styður meðalgöngustefnandi fjárhæð bótakröfu við samninga M við leigutakameðalgöngustefnanda og frjálsa samninga þar sem leigulóðarréttindi hafi veriðseld frjálsri sölu manna á milli. Í kröfugerð meðalgöngustefnanda sé lagt tilgrundvallar að kostnaður við gatnagerð, lagnir og þvíumlíkt verði innheimtursérstaklega frá leigutökum lóðanna. Til viðbótar við upphafsleigugjaldtil meðalgöngustefnanda greiðist lóðaleiga til hans sem hafi verið 62,13 kr.pr. fermetra í janúar 2007. Leigusamningar sem meðalgöngustefnandi hafi gertséu til 70 ára og í lok þess leigutíma megi endurnýja leigusamningana, þá gegnhæfilegu endurgjaldi. Árlegt leigugjald sé verðtryggt og reiknist í dag 102,08kr. en miðað sé við verðskrá meðalgöngustefnanda sem sé að grunni til frá árinu2001 og miði við vísitölu neysluverðs og sé grunnvísitalan 193,3 stig. Upphafsgjald fyrir leigulóðirundir 2700 íbúðir reiknist vera 27.000.000.000 kr. miðað við verðlag í janúar2007. Þá reiknist árleg leiga að minnsta kosti 80.769.000 kr. (1.300.000 *62,13= 80.769.000) og sú leigufjárhæð í 70 ár geri þá 5.653.830.000 kr. Viðframreikning leigunnar til núvirðis sé nauðsynlegt að taka tillit til þess aðleigan verðbætist og hækki árlega til samræmis við vísitölu neysluverðs. Að liðnum 70 ára leigutíma sé komið aðendurnýjun leigusamninganna og þurfi því að reikna með leigutekjum lengur enupphaflegt leigutímabil við mat á tjóni meðalgöngustefnanda. Þá hafi í deiliskipulagi fyrir [...]hlíðverið gert ráð fyrir fimm atvinnuhúsaeiningum á 2 ha svæði. Miðað sé við að leigja megi út alls 6 haundir atvinnuhúsnæði á eignarnámslandinu öllu. Meðalgöngustefnandi kveðst ekkihafa upplýsingar um yfirtökugjöld atvinnuhúsnæðis í [...]hlíð en miði við sömuyfirtökugjöld og í Tónahvarfi II, 14.300 kr. á fermetra í lóð árið 2007.Atvinnulóðirnar hafi verið 20.000 fermetrar sem geri 286.000.000 kr. íyfirtökugjöld sem séu sambærileg upphafsgjaldi meðalgöngustefnanda. Alls geriþetta 858.000.000 kr. í upphafsgjald vegna atvinnuhúsnæðis á eignarnámslandinu. Meðalgöngustefnandi kveðst ekkihafa leigt út lóðir undir atvinnuhúsnæði og miði því við gjaldskrá M frá árinu2007. Bærinn hafi krafið í leigu 85,30 kr. pr. fermetra í atvinnuhúsnæði semgeri á ársgrundvelli 1.706.000 kr. á ári og á 70 árum 119.420.000 kr. fyrirhverja 20.000 fermetra. Samtals fyrir alla 60.000 fermetrana séu tapaðarleigutekjur 358.260.000 kr. Við framreikning leigunnar til núvirðis sénauðsynlegt að taka tillit til þess að leigan verðbætist og hækki árlega tilsamræmis við vísitölu neysluverðs. Að liðnum 70 ára leigutíma sé komið aðendurnýjun leigusamninganna og þurfi því að reikna með leigutekjum lengur enupphaflegt leigutímabil við mat á tjóni meðalgöngustefnanda. Þegar land í eignaumráðumeinkaaðila sé skipulagt beri að afhenda viðkomandi sveitarfélagiendurgjaldslausan afnotarétt fyrir land til vegagerðar, opin svæði og opinberaþjónustu við íbúa. Þó aldrei meira en sem svari 1/3 af því landi sem fari undirlóðir. Miðað við það falli um 43,3 ha niður sem arðberandi land svo gera megigötur, opin svæði, skóla og annað í þágu íbúanna sem þar munu búa. Um þettahafi verið mælt fyrir í 24. gr. þágildandi laga nr. 73/1997, sbr. nú 39. gr.laga nr. 123/2010. Af sömu lagafyrirmælum leiði að breytist landnot berisveitarfélaginu að skila afnotarétti til landsins til þess sem eignaumráðinhefur. Af því leiði að land sem ekki nýtist undir götur og annað beinlínistengt íbúabyggðinni falli aftur í umráð rétthafans. Alls hafi verið teknir 274,4 hanorðan [...] og af þeim fari 173.3 ha undir íbúðabyggð og tengd not. Þá farisex ha undir atvinnuhúsnæði. Eftirstandi 95,1 ha sem meðalgöngustefnandi missi afnotarétt yfir og sé á því byggtað hæfilegt sé að miða bætur fyrir missi umráða og afnotaréttar yfir því svæðivið leigugjaldið 62,13 kr. pr. fermetra pr. ár. Bætur vegna þess reiknist þásvo: 951.000 fermetrar x 62,13 í leigu pr. ár sem geri samtals 59.085.631 kr.,og á 70 árum 4.135.994.100 kr. Vegna missis afnotaréttar af 580ha svæði sunnan [...] miði meðalgöngustefnandi við leigusamning sem hann hafigert 17. apríl 2002 við einkahlutafélagið Vatna ehf. og sem M hafi yfirtekiðmeð sérstökum samningi 22. maí 2002. Í fyrsta lagi hafi M tekið á leigu landundir brunnsvæði allt að 30-80 ha að stærð og skyldi leigugjaldið vera 9.980kr. pr. ha á ári, verðtryggt miðað við grunnvísitölu neysluverðs 221,8 stig.Brunnsvæðið hafi á endanum orðið 227 ha innan eignarnámslandsins þegarsvæðisskipulagi vatnsverndar hafi verið breytt árið 2007 eftir að eignarnámhafi farið fram. Leigugjaldið í janúar 2007 reiknist 12.009,29 kr. sem miðaðvið 227 ha geri 2.726.109 kr. og miðað við 70 ára leigutíma reiknist leiga af227 ha spildu fyrir brunnsvæði 190.827.630 kr. Til viðbótar leigu pr. ha hafi Mskuldbundið sig til að greiða meðalgöngustefnanda í leigu 1 kr. pr. tonn afvatni sem sveitarfélagið hafi nýtt á ári úr brunnsvæðinu frá 1. janúar 2014.Leigugjaldið vegna vatnsins hafi verið verðtryggt og miðað við sömu vísitölu ogleigugjaldið fyrir brunnsvæðið ofanjarðar eða 221,8 stig. Leiga fyrir vatnsnot fyrir árabilið frá 2005-2013hafi verið greidd með eingreiðslu af hálfu M í formi kaupverðs hlutabréfa íeinkahlutafélaginu Vatna ehf. sem upphaflega hafi leigt landið undirbrunnsvæði. Uppreiknað til vísitölu í janúar2007 hafi leigugjald pr. tonn verið 1.203 krónur og sé í kröfugerðmeðalgöngustefnanda miðað við 22.090.000 tonn á ári (700 sekúndulítra) sem gerií árlegar leigutekjur 26.574.270 kr. og miðað við 70 ára leigu reiknist tapaðartekjur vera 1.860.198.900 kr. Miðað sé við 700 lítra á sekúndu þar sem umsókn Mum stækkun vinnsluleyfis hafi verið byggð á því. Einnig sé vísað til þess að Mhafi afsalað Reykjavíkurborg hluta eignarnámslandsins sunnan [...] ogReykjavíkurborg sótt um vinnsluleyfi fyrir sömu vatnsnot úreignarnámslandinu. Loks sé gerð krafa um bæturfyrir missi afnotaréttar af þeim 357 ha sem ekki hafi þegar verið leigðir útsem brunnsvæði. Miðað við sama leigugjald séu tapaðar leigutekjur á ári4.287.316 kr. og til 70 ára reiknist tapaðar leigutekjur vera 300.112.157 kr. Þá sé á því byggt að við mat átjóni meðalgöngustefnanda verði að reikna með því að réttindin beri arð umókomna tíð þar sem réttindin sem hann hafi verið sviptur séu ævarandi kvöð ájörðinni [...]. Jörðin sé það sem kalla megi þjónandi eign fyrir óbeineignaréttindi meðalgöngustefnanda og þeirra sem njóta muni réttar samkvæmterfðaskránni eftir hans dag og þurfi handhafar beins eignaréttar að sæta þeirrikvöð um aldur og ævi. Samandregið reiknistheildarvirði óbeinna eignaréttinda meðalgöngustefnanda svo:Vegna 274,4 ha norðan [...] Rauntölurjan. 2007 Núvirðing réttindaUpphafsleigugjald vegna 2.700 íbúða kr. 27.000.000.000,- 25.098.930.409Upphafsleigugjald vegna atvinnuhúsnæðis kr. 858.000.000,- 797.5688.233,-Lóðaleiga vegna lóða undir 2.700íbúðir kr. 5.653.830.000,- 1.762.508.110,-Lóðaleiga vegna atvinnuhúsnæðis kr 358.260.000,- 111.674.760,-Afnotamissir vegna 95,1 ha kr. 4.135.994.100,- 1.289.342.471,-Samtals kr. 37.148.084.100,- 29.060.043.984,-Vegna 580 ha sunnan [...] Leiga undir brunnsvæði kr. 190.827.630,- 59.486.596,-Leiga af landnotum neðanjarðar (vatnsból) kr. 1.860.198.900,- 579.666.352,-Leiga af öðru landi kr. 300.112.157,- 92.505.588,-Samtals kr. 2.351.138.687,- 731.658.536,-Heildarvirði reiknist vera kr. 39.148.084.100,- 29.791.702.520,- Við útreikning á heildarvirðióbeinna eignaréttinda meðalgöngustefnanda sé miðað við núvirðingu miðað viðávöxtunarkröfu HFF44 (skuldabréf Íbúðalánasjóðs) fyrir opnun markaða 30. janúar2007 sem hafi verið 4,35%. Upphafsleigugjald sé núvirt miðað við 10 ára tímabilog að það hækki um 3% að raunvirði á ári. Lóðaleiga sé núvirt miðað við 70 áraleigutíma og ávöxtunarkröfu HFF44 fyrir opnun markaða 30. janúar 2007 4,35%.Meðalgöngustefnandi áskilur sé rétt til að miða við aðra ávöxtunarkröfu ogóendanleika í tíma, verði niðurstaða matsmanna sú að önnur reikningsaðferð viðnúvirðingu sé rökréttari. Meðalgöngustefnandi bendir á aðhann hafi lagt fram beiðni um dómkvaðningu matsmanna í máli nr. E-1362/2014 tilað staðreyna fjártjón sitt vegna missis óbeinna eignaréttinda og áskilur hannsér rétt til að breyta kröfugerð sinni eftir því sem niðurstaða matsgerðar gefitilefni til. Meðalgöngustefnandi byggir á þvíað í b-lið 1. gr. erfðaskrár P felist einkaréttur til að búa á jörðinni oghagnýta hana. Hæstiréttur hafi skýrt erfðaskrána svo að um einkaafnotarétt séað ræða sem taki til hagnýtingar húsa og allra landgæða jarðarinnar, þ.e. þesssem fylgi og fylgja beri jörðinni. Þá hafi úrskurðir skiptaréttar byggst á þvíað um víðtækan afnotarétt væri að ræða. Arftaki hafi rétt til hagnýtingar ogarðsrétt af öllu því sem jörðinni fylgi og fylgja beri. Umráða- og afnotarétturarftaka samkvæmt erfðaskránni útrými afnotarétti handhafa beins eignaréttar ogmögulegra viðsemjenda þeirra til jarðarinnar. Þá segir meðalgöngustefnandi aðí erfðaskránni felist einkaréttur til að stofna og framselja óbeineignaréttindi (leigurétt) úr óræktuðu landi [...] og hafa af fasteigninnitekjur, en samkvæmt c-lið 1. gr. erfðaskrárinnar megi arftaki skipta landinu ogselja á leigu lóðir undir hús, leikvelli eða annað úr óræktuðu landijarðarinnar. Hið eignarnumda land sem meðalgöngustefnandi hafi verið svipturumráða- og afnotarétti yfir sé allt úr óræktuðu landi jarðarinnar. Þá felist í erfðaskránni rétturtil að krefja um og semja um bætur fyrir landspjöll , sbr. 2. gr.erfðaskrárinnar. Það sé rökrétt þar sem landspjöll á jörðinni af völdum þriðjaaðila skerði umráða- og afnotarétt arftakans og beri honum fullar bætur fyrir.Eigandi beins eignaréttar hafi hvorki umráða- né afnotarétt af landi [...] ogsæti kvöð um endurgjaldslausan afnotarétt rétthafa samkvæmt erfðaskránni umaldur og ævi. Meðalgöngustefnandi telur að samkvæmt fyrirmælumerfðaskrárinnar, einkum 3. gr., 4. gr. og 6 gr., geti umráða- og afnotaréttureinungis fallið til arftaka samkvæmt erfðaröð erfðaskrárinnar. Í dómiHæstaréttar í máli nr. 751/2014 segi að því verði hvergi fundinn staður íerfðaskránni að útlagning umráða- og afnotaréttar geti af nokkurri ástæðugengið til baka og þau runnið aftur til dánarbúsins. Þá segir meðalgöngustefnandi aðvið andlát N hafi tilteknar veðskuldir verið áhvílandi á jörðinni. O hafi tekiðyfir áhvílandi veðskuldir á jörðinni og greitt þær upp. Meðalgöngustefnandi telur aðhann eigi rétt til bóta fyrir missi óbeinna eignaréttinda til jarðarinnar [...]sem séu í hans eigu. Almenna reglan sé sú að eignarnámsþoli eigi rétt á sölu-eða markaðsverði nema mat á grundvelli notagildis leiði til hærri niðurstöðu.Með söluverði sé átt við það verð sem fáist fyrir réttindi á frjálsum markaði,innan hæfilega langs sölutíma og að því gefnu að kaupandi sé kunnugurmarkaðsverði sambærilegra eigna á svipuðum slóðum. Með notagildi sé átt viðþann arð sem eignin geti gefið af sér á ársgrundvelli að teknu tilliti tilendingartíma og vaxta. Verðmæti óbeinna réttinda meðalgöngustefnanda liggifyrst og fremst í einkarétti til að leigja út lóðir undir hús, leikvelli ogannað og hafa af landinu þær tekjur semþannig megi hafa af því. Ætla megi að notagildi gefi hærri niðurstöðu ensöluverð þar sem við mat á notagildi sé ekki litið til þess afsláttar semupplýstur kaupandi myndi ætlast til að fá í svo stórum viðskiptum. Við mat á fjártjónimeðalgöngustefnanda beri að meta þær eignarheimildir sem hann eigi samkvæmterfðaskránni og sé sviptur af völdum eignarnámsins með hliðsjón því að óbeinneignaréttur meðalgöngustefnanda sé öruggur og byggist á traustri eignarheimild(erfðaskrá), einkagildi óbeina eignaréttarins (sem útrými afnotarétti annarra,sé fullkominn einkaréttur), meðferðargildi óbeina eignaréttarins (einkarétturtil að ráðstafa óbeinum eignaréttindum á leigu og hafa af þeim ráðstöfunumarð), varanleika réttindanna (óbeinu eignaréttindin geti aldrei fallið til núverandieiganda beins eignaréttar og gangi í arf til elsta sonar meðalgöngustefnanda)og væntingarvirði réttar til að leigja út lóðir undir hús, leikvelli og annaðmiðað við landfræðilega legu hins eignarnumda lands (nálægð við byggð,samkeppni á vegum M árið 2007 um rammaskipulag fyrir byggð á 274,4 haeignarnámssvæði og land þegar verið leigt undir vatnsból). Eftir að eignarnám hefur veriðákveðið sé eignarnemi kominn í stöðu tjónvalds og eignarnámsþoli í stöðutjónþola. Samkvæmt 2. mgr. 3. gr. laga nr. 11/1973 um framkvæmd eignarnámsskuli öll takmörkuð réttindi afnumin, nema annað sé sérstaklega ákveðið. Íþessu felist að við mat á tjóni eiganda beins eignaréttar beri að líta til þessað tjón hans geti aldrei orðið meira en sem svari til verðgildis þeirraeignarheimilda sem hann hafi á sinni hendi þegar eignarnám fór fram. Samkvæmt2. mgr. 10 gr. laga nr. 11/1973 skuli tilgreina sérstaklega bætur til annarrarétthafa en eigandans og sé almenna reglan sú að bótagreiðsla til eigandaóbeinna réttinda lækki greiðslu til eigandans um sömu fjárhæð. Meginreglan umskiptingu bóta byggist á því að eignarnemi eigi ekki að greiða tvöfaldar bæturog þeirri lögvernd sem óbeinn eignaréttur njóti samkvæmt 72. gr.stjórnarskrárinnar. Með dómi Hæstaréttarí máli nr. 121/2016 hafi því verið slegið föstu að meðalgöngustefnandi berisönnunarbyrði fyrir því hve víðtæk réttindi hans til jarðarinnar [...] séu ogsé undir þeirri sönnunarfærslu komið hvert fjártjón hans sé af völdumeignarnámsins. Eins og afnotaréttur meðalgöngustefnanda útrými afnotaréttieiganda beins eignaréttar takmarki bótagreiðsla fyrir afnotarétt bótagreiðslufyrir missi beins eignaréttar. Meðalgöngustefnandi telur aðmiða eigi bætur fyrir missi óbeinna eignaréttinda meðalgöngustefnanda viðverðgildi þeirra í janúar 2007. Með eignarnámi M í janúar 2007 hafi eigandibeins eignaréttar ekki verið sviptur rétti til að leigja landið út og hafa afþví arð. Sá réttur hafi ekki verið á hendi dánarbús N, heldurmeðalgöngustefnanda. Hið eignarnumda land skiptist aðgrunni í tvo hluta. Í fyrsta lagi 274,4 ha land norðan [...] sem tekið hafiverið eignarnámi undir íbúðabyggð. Með eignarnáminu hafi meðalgöngustefnandiverið sviptur rétti til að hluta landið niður og leigja það út undir hús,leikvelli og annað. Beri honum fullar bætur fyrir þennan missi. Litið hafiverið svo á að ekki eigi að taka tillit til þess í hvaða skyni eignarnemi ætliað nota hið eignarnumda. Sú regla sé sett eignarnámsþola til hagsbóta. Nálægðbyggðar við hið eignarnumda landsvæði réttlæti væntingar meðalgöngustefnanda íþá veru að leigja hafi mátt landið undir hús, leikvelli og annað. Þá verði ekkifram hjá því litið að á árinu 2006 hafi M gert samninga við Garðabæ um afléttinguvatnsverndar af öllu landi [...] norðan [...]. Sveitarfélagið hafi gengist íumtalsverðar fjárskuldbindingar gagnvart Garðabæ í því skyni og unniðbreytingatillögu á svæðisskipulagi vatnsverndar í október/nóvember 2006 þar semallt land [...] norðan [...] hafi verið tekið úr eiginlegri vatnsvernd. Þaðhafi að mestu gengið eftir og séu í dag einungis ca 33 ha úr eignarnámslandinunorðan [...] undir vatnsvernd. Í öðru lagi sé um að ræða 580 haland sunnan [...] sem tekið hafi verið eignarnámi til útivistar, til að tryggjavatnsvernd og öflun neysluvatns fyrir sveitarfélagið. Á þessu svæði hafimeðalgöngustefnandi leigt út landspildu undir vatnstöku til einkahlutafélags íhans eigu. Með sérstökum samningi hafi eignarnemi eignast einkahlutafélagið ogtekið yfir skyldur samkvæmt leigusamningi við meðalgöngustefnanda. Um sé aðræða verðmætan og arðberandi samning til langs tíma. Allir 580 ha hafi veriðundirorpnir rétti meðalgöngustefnanda til umráða og hagnýtingar og beri aðgreiða meðalgöngustefnanda fullar bætur fyrir missi þeirra réttinda. Meðalgöngustefnandi segir aðsama landsvæði verði ekki á sama tíma notað í ósamrýmanlegum tilgangi og sé meðþví átt við að eigandi afnotaréttar viðhafi ekki eigin not á landi sem hannhafi leigt öðrum undir byggingalóðir. Bætur skuli miða við þau not sem gefieiganda réttindanna hærri niðurstöðu og í tilviki meðalgöngustefnanda sé þaðafdráttarlaust réttur til að leigja landið út. Að baki liggi sú röksemd aðeignarnema verði aldrei gert að greiða tvöfaldar bætur fyrir eignarnumið land.Af sömu ástæðu leiði að bætur til meðalgöngustefnanda vegna missis réttar tilútleigu lóða (væntingaverð) takmarki rétt eiganda beins eignaréttar tileignarnámsbóta. Tveir aðilar geti ekki leigt út sama land eða hagnýtt það ásama tíma (nema um sameign sé að ræða). Meðalgöngustefnandi hafi þinglýstaheimild fyrir rétti sínum til hagnýtingar og þar með talið útleigu lóða úr hinueignarnumda landi sem sé kvöð sem eigandi beins eignaréttar þurfi að þola án nokkursendurgjalds. Einnig leiði meginreglan um aðeignarnema verði ekki gert að greiða bætur tvisvar sinnum fyrir sama land tilþess að greiðsla bóta til meðalgöngustefnanda útiloki að sama skapi greiðslueignarnámsbóta til eiganda kvaðabundins beins eignaréttar. Sama land verði ekkinotað á sömu stundu undir leigulóðir fyrir hús og aðrar ósamrýmanlegarlandsnytjar. Land sé takmörkuð gæði, og þótt land megi almennt heimta aftur úrhendi rétthafa til annarra nota sé Vatnsendi bundinn þeirri kvöð að afnotarétturmeðalgöngustefnanda til landsins geti aldrei gengið til baka. Þegareignarnámsgerðin hafi farið fram hafi eigandi beins eignaréttar ekki getaðhagnýtt sér landið sjálfur og ekki heldur leigt út lóðir undir hús, leikvelliog annað. Afnotaréttur sem meðalgöngustefnandi ráðstafi með samningi til þriðjamanns falli aftur til eiganda afnotaréttar í lok samningstímans, en ekkieiganda beins eignaréttar. Meðalgöngustefnandi telur aðforsendur séu brostnar fyrir því greiðslu­fyrirkomulagi sem samið hafi verið umí sáttargerð um eignarnámsbætur frá 30. janúar 2007. Sáttargerðin hafi ekkiverið efnd og bóta sé krafist í stað efnda in natura. Stefndi í aðalsök, M,hafi viðurkennt að hann geti ekki enn afhent þær byggingalóðir sem hann lofaðiað afhenda meðalgöngustefnanda í maí/júní 2008. Þá hafi stefndi í aðalsökafturkallað aðrar lóðaúthlutanir til meðalgöngustefnanda sem úthlutað hafiverið úr hinu eignarnumda landi. Eftir standi að samkvæmt dómi Hæstaréttar frá12. nóvember 2015 í máli nr. 706/2015 sé sáttargerðin gild eignarnámsgerðsamkvæmt 32. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978. Á því er byggt af hálfumeðalgöngustefnanda að honum beri fullar bætur fyrir missi eignaréttinda semhonum séu áskilin samkvæmt erfðaskránni og njóti lögverndar. Um víðtæk óbeineignaréttindi sé að ræða og við mat á eðli þeirra og inntaki verði að horfa tilþess að réttindin byggist á erfðaskrá. Við túlkun erfðaskrárinnar verðisamkvæmt meginreglu erfðaréttar, sem áréttuð sé í forsendum dóms Hæstaréttar ímáli nr. 751/2014, að skýra erfðaskrána til samræmis við vilja arfleiðandaeftir því sem helst verði ráðið og einnig svo að hún geti haldið gildi sínu ogverði framkvæmd eins og frekast er unnt. Um lagarök vísarmeðalgöngustefnandi til 20. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, tilmeginreglna erfðaréttar um skýringu og túlkun erfðaskráa, til meginreglnaeignaréttar um efni og eðli eignaréttinda, til meginregla eignaréttar umafnotarétt og réttarstöðu eiganda afnotaréttar. Þá er vísað til 2. mgr. 10. gr.laga nr. 11/1973 og til 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands lög nr.33/1944.III. Stefndu B og C teljamálatilbúnað meðalgöngu­stefnanda óljósan og ruglingslegan. Að því marki semskilja megi málatilbúnaðinn sé hann að flestu leyti rangur. Stefndu sé þvínokkur vandi á höndum að taka til varna af þessum sökum. Málatilbúnaðurinn sé íheild sinni mótsagna­kenndur og nokkur ævintýrablær sé yfir málsgrundvellinum.Þá séu í honum rangar staðhæfingar. Stefndu byggja á því að fyrirliggi að beinn eignaréttur að jörðinni [...] tilheyri dánarbúi N, sbr. dómHæstaréttar í máli nr. 701/2012. Bætur vegna eignarnáma jarðarinnar eigi aðrenna til handhafa beins eignaréttar, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 121/2016.Handhafi tímabundinna, kvaðabundinna og takmarkaðra afnotaréttinda jarðarinnareigi aðeins rétt á bótum vegna eignarnáms jarðarinnar að því marki sem hannverði fyrir tjóni. Þar sem ætluð réttindi hans leiði af hinum beina eignaréttileiði meint réttindi hans til eignarnámsbóta einnig af hinum beina eignarétti.Geti hann því aldrei átt beina kröfu á eignarnemann eins og meðalgöngustefnandibyggir á. Þá liggi fyrir að dánarbú N sé óbundið af eignarnámssáttum stefnda Mvið þá sem hann kann að hafa talið eigendur jarðarinnar á hverjum tíma, þ.e.meðalgöngustefnanda eða föður hans, sbr. úrskurð Héraðsdóms Reykjaness frá 17.janúar 2014 í máli nr. E-971/2011 og bindandi yfirlýsingu skiptastjóra dánarbúsinsþar að lútandi. Meðalgöngustefnandi hafi fráöndverðu verið í fullkominni vanheimild er hann komi fram gagnvart M semeigandi jarðarinnar [...] við gerð eignarnámssáttar 30. janúar 2007. Felistvanheimild hans í því að hann hafi aldrei haft ráðstöfunarrétt yfir hinueignarnumda. Geti hann augljóslega ekki byggt neinn frekari rétt á slíkusamkomulagi. Kröfu hans þar að lútandi hafi þegar verið vísað frá dómi, sbr.úrskurð Héraðsdóms Reykjaness frá 17. janúar 2014. Í úrskurðinum komi ennfremur fram að bæði meðalgöngustefnanda og M hafi verið kunnugt um þessavanheimild meðalgöngustefnanda. Stefndu segja að kröfurmeðalgöngustefnanda virðist byggjast á einhverjum grundvallarmisskilningi eðarangtúlkunum á eðli og inntaki héraðsdómsmálsins nr. E-1362/2014. Dómkröfur ímáli nr. E-1362/2014 séu um eignarnámsbætur og til vara skaðabætur utansamninga, og til þrautavara að meðalgöngustefnandi skili verðmæti sem hann hafiranglega tekið við sem eigandi jarðarinnar. Ekki sé um að ræða kröfur um bæturinnan samninga eða um efndir in natura á fyrirliggjandi eignarnámssáttum, einsog málatilbúnaður meðalgöngustefnanda ranglega byggist á. Stefndu mótmæla þvíað kröfur meðalgöngustefnanda og dómkröfur í máli nr. E-1362/2014 byggist ásömum atvikum. Að því marki sem hægt sé að skilja málatilbúnaðmeðalgöngustefnanda byggi hann á eignarnámssátt frá 30. janúar 2007 og meintumréttindum sínum á grundvelli þeirrar eignarnámssáttar. Hann hafi ranglega komiðfram sem eigandi jarðarinnar [...] og ranglega tekið við eignarnámsbótum ífullkominni vanheimild sem meintur eigandi jarðarinnar. Dómkröfur í máli nr.E-1362/2014 byggist að engu leyti á fyrrnefndri eignarnámssátt, heldur sé þvíhafnað að hún geti haft einhver réttaráhrif og þýðingu fyrir réttarsamband dánarbúsN og M. Stefndu telja að kröfurmeðalgöngustefnanda séu haldnar slíkum stórfelldum og alvarlegum annmörkum aðekki verði komist hjá því að krefjast þess að málinu verði vísað frá dómi.Slíkir annmarkar séu á málatilbúnaði meðalgöngustefnanda að gróflega fari íbága við grundvallarreglur einkamálaréttarfars um skýran og glögganmálatilbúnað. Hvorki sé ljóst á hvaða málsgrundvelli hann byggir kröfur sínar,né heldur hvernig þær kröfur eigi að byggjast á sama málsgrundvelli ogdómkröfur í máli nr. E-1362/2014. Sé sakarefnið og samhengi þess afmarkað meðþeim hætti að í bága fari við e-lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Þegar svobætist við alvarlegir ágallar á aðild og kröfugerð, sem og fullkominn skortur álögvörðum hagsmunum, verði ekki hjá því komist að vísa öllum kröfummeðalgöngustefnanda frá dómi. Um aðildina segja stefndu að málnr. E-1362/2014 sé höfðað samkvæmt heimild í 3. mgr. 68. gr. laga nr. 21/1991til hagsbóta dánarbúi N. Þar sé þess aðallega krafist að M verði dæmdur til aðgreiða dánarbúinu eignarnámsbætur og til vara skaðabætur vegna eignarnámabæjarins á landi jarðar dánarbúsins. Þótt tilteknir erfingjar fari með fyrirsvarmálsins sé það til hagsbóta öllum erfingjum dánarbúsins. Meðalgöngustefnandi séerfingi dánarbús N. Nánar tiltekið sé hann erfingi 0,55% dánarbúsins í gegnumóskipt dánarbú föður hans, O. Af því leiði að stefnandi sé ekki þriðji maður ískilningi 20. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Beri af þessari ástæðueinni að vísa kröfum í máli þessu frá dómi. Stefndu telja með öllu órökstuttaf hálfu meðalgöngustefnanda hvernig dómkrafa hans geti samræmst sakarefni málsnr. E-1362/2014. Miðað við málatilbúnað meðalgöngustefnanda sjálfs virðist hannbyggja dómkröfu sína á öðrum grundvelli en dómkröfur í fyrrnefndu máli og getihann því ekki komið dómkröfu sinni að í þessu máli. Grundvöllur að dómkröfumeðalgöngustefnanda sé stórlega vanreifaður. Þá telja stefndu að fjárhæðin ádómkröfu meðalgöngustefnanda sé með öllu órökstudd og vanreifuð, þannig aðgróflega fari í bága við 80. gr. laga nr. 91/1991. Eigi meðalgöngustefnandibótakröfu, vegna eignarnáms stefnda M, og sú bótakrafa byggist á eignarnámssáttfrá 30. janúar 2007, ætti fjárhæð kröfunnar enn fremur að leiða af fyrrnefndrieignarnámssátt. Svo sé ekki samkvæmt málatilbúnaði meðalgöngustefnanda sjálfs,heldur sé um fjárhæð kröfunnar vísað til dóms Hæstaréttar Íslands frá 16. mars 2016í máli nr. 121/2016. Tilvísun meðalgöngustefnanda í téðan dóm, sem meðalgöngustefnandi virðist byggja fjárhæð kröfusinnar að einhverju leyti á, fjalli ekki um eignarnámsbótakröfu innan samningaeins og meðalgöngustefnandi telji rétt sinn leiða af, enda myndi krafan þáleiða af viðkomandi samningi, heldur kröfu um eignarnámsbætur utan samninga. Þáverði heldur ekki séð að þarna sé gefinn neinn afsláttur af grundvallarreglumskaðabótaréttarins um að tjónþoli verði að sýna fram á tjón sitt og umfang þess.Umfjöllun meðalgöngustefnanda um þetta atriði byggist ýmist á getgátum eðaröngum og ósönnuðum staðhæfingum um inntak tímabundinna, kvaðabundinna ogtakmarkaðra afnotaréttinda jarðarinnar. Á þessum málatilbúnaðimeðalgöngustefnanda séu slíkir annmarkar að stefndu sé með öllu ómögulegt aðtaka til efnisvarna í málinu. Fari málatilbúnaður þessi gróflega gegn d- oge-lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Stefndutelja að fárhæð kröfu meðalgöngustefnanda sébyggð á hreinum getgátum um meint tjón hans. Verði talið að dómkröfurmeðalgöngustefnanda séu með einhverjum hætti dómtækar liggi fyrir að hann getiekki haft lögvarða hagsmuni af úrlausn um dómkröfur sínar. Meðalgöngustefnandihafi aldrei verið eigandi jarðarinnar [...] og hafi því aldrei getað með réttukomið fram sem eigandi jarðarinnar, gert um jörðina eignarnámssátt og viðtekiðbætur. Á þessum grundvelli geti stefnandi ekki gert kröfu um efndir in natura,enda hafi samningur við M verið gerður á grundvelli fullkominnar vanheimildarmeðalgöngu­stefnanda. Meint tjón meðalgöngustefnandasé með öllu vanreifað, bæði hvað varðar málsgrundvöll og fjárhæð. Þá ætti hannslíka kröfu á hendur handhafa beins eignaréttar, dánarbúi N, en ekki M. Í þessuljósi sé vanreifað með öllu hvernig meðalgöngustefnandi gæti átt kröfu áhendur M og verði ekki séð aðmeðalgöngustefnandi hafi neina lögvarða hagsmuni af dómkröfu sinni á núverandimálsgrundvelli. Þá vísa stefndu til þess aðsamkvæmt f-lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 skuli stefnandi gera greinfyrir helstu lagareglum og réttarreglum sem hann byggir dómkröfur sínar á.Þrátt fyrir að kröfu meðalgöngustefnanda sé lýst sem bótakröfu innan samningaeða sem kröfu um efndir in natura á samningi, verði ekki séð að byggt sé áreglum samningaréttar þar að lútandi. Þá verði ekki séð að þær réttarreglur semmeðalgöngustefnandi vísar til geti undir neinum kringumstæðum leitt til þess aðkrafa sem hann krefst viðurkenningar á geti stofnast eða orðið gjaldkræf.Málatilbúnaðurinn sé í heild sinni vanreifaður hvað snertir lagarök og tilvísuntil réttarreglna. Beri af þessum ástæðum einnig að vísa málinu frá dómi. Stefndu byggja einnigfrávísunarkröfu sína á svokölluðum res judicata áhrifum. Kröfu stefnanda um efndir innatura á eignarnámssátt milli hans og stefnda M hafi verið vísað frá dómimeð úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 17. janúar 2014 í máli nr. E-971/2014. Meðúrskurðinum hafi því verið hafnað að meðalgöngustefnandi gæti byggt rétt áeignarnámssátt frá 30. janúar 2007 þar sem hann hafi ranglega og í fullkominnivanheimild komið fram og viðtekið eignarnámsbætur sem eigandi jarðarinnar [...].Úrskurðurinn hafi ekki verið kærður til Hæstaréttar. Stefnandi geti því ekkiborið kröfuna að nýju undir dóm núna, með meðalgöngusök, enda sé krafan haldinsömu annmörkum og áður. Með vísan til 116. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála beri af þessum ástæðum að vísa kröfu meðalgöngustefnanda frá dómi. Að því marki sem ráðið verði ímálatilbúnað meðalgöngustefnanda þá byggist málatilbúnaður hans á því að hanneigi kröfu á hendur stefnda M vegna vanefnda á eignarnámssátt frá 30. janúar2007, og slík krafa sé lögvarin þrátt fyrir að hann sé ekki eigandi jarðarinnareins og framangreind sátt kvað um, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands 3. maí 2013 ímáli nr. 751/2012. Byggist krafan á meintum hagsmunum hans sem handahafatímabundinna, takmarkaðra og kvaðabundinna afnotaréttinda jarðarinnar ágrundvelli erfðaskrár P frá 4. janúar 1938. Inntak dómkrafnameðalgöngustefnanda um umfang tímabundinna, takmarkaðra og kvaðabundinnaafnotaréttinda meðalgöngustefnanda, á grundvelli erfðaskrárinnar, sé ekkisakarefni máls nr. E-1362/2014. Stefndu eigi ekki að þurfa að una því aðmeðalgöngustefnandi fái að koma kröfu sinni að í málinu á allt öðrummálsgrundvelli en dómkröfur í máli nr. E-1362/2014 og raska þannig rekstrimálsins. Beri því að vísa málinu frá dómi. Stefndu telja að það ségrundvallarskilyrði meðalgönguaðildar að hún sé hluti af fyrirliggjandisakarefni, ella sjálfstæð krafa á hendur stefnda í málinu, ef krafan byggist ásama málsgrundvelli og dómkröfur í málinu og það verður hvorki til tafa eðaíþyngjandi fyrir málið að fjalla um kröfur meðalgöngustefnanda. Þessi skilyrðieru með engu móti uppfyllt hérna. Ekki aðeins byggist krafa meðalgöngustefnandaá öðrum málsgrundvelli, þ.e. innan samninga, en er ekki krafa umeignarnámsbætur eða skaðabætur utan samninga, heldur byggist krafan á meintumréttindum hans sem handhafa tímabundinna, kvaðabundinna og takmarkaðraafnotaréttinda jarðarinnar [...]. Inntak þeirra réttinda sé bæði óljóst ogumdeilt. Beri af þessum ástæðum einnig að vísa kröfum meðalgöngustefnanda frádómi. Um inntak meintra réttinda meðalgöngustefnanda verði ekki fjallað ídómsmáli nema með aðild handhafa hins beina eignaréttar, dánarbús N. Um þauréttindi verði því ekki fjallað í máli nr. E-1362/2014. Það sé í sjálfu séróumdeilt að ágreiningur sé meðal handhafa beins eignaréttar ogmeðalgöngustefnanda um inntak tímabundinna, takmarkaðra og kvaðabundinnaafnotaréttinda hans á grundvelli erfðaskrárinnar. Þetta sé hins vegar ekkisakarefni máls nr. E-1362/2014, heldur innheimta eignarnámsbóta og til varaskaðabóta til handa eiganda jarðarinnar, og ekki verði tekist á um þetta ánaðildar og aðkomu dánarbús N. Með þessu sé ekki útilokað að meðalgöngustefnandieigi mögulegan bótarétt vegna meints tjóns síns við eignarnám M, þótt engu séslegið föstu um slíkt hér. Sá mögulegi bótaréttur hvíli þó ekki áeignarnámssátt frá 30. janúar 2007 eins og meðalgöngustefnandi byggi á í þessumáli. Þann meinta bótarétt sinn verði meðalgöngustefnandi að sækja á hendurhandhafa hins beina eignaréttar jarðarinnar sérstaklega. Beri af þessum ástæðumeinnig að vísa öllum kröfum meðalgöngustefnanda frá dómi. Um lagarök vísa stefndu tilgrundvallarreglna einkamálaréttarfars um skýran og glöggan málatilbúnað ogafmarkaða kröfugerð. Þá er vísað til laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála,einkum 20., 24., 25., 80., 99. og 116. gr. laganna. Þá vísa stefndu til ákvæðalaga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum og fleira, einkum 68. gr. laganna. Málskostnaðarkrafa er byggð áXXI. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Krafa um virðisaukaskatt erbyggð á ákvæðum laga um virðisaukaskatt nr. 50/1988.IV. StefnduI og J byggja á því að ekki séu uppfyllt lagaskilyrði fyrir því að meðalgangaverði heimiluð og því beri að vísa málinu frá dómi. Ákvæði20. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála heimili „þriðja manni“ að gangainn í mál annarra ef úrslit þess skipta hann máli að lögum. Meðalgöngustefnandisé varastefndi og þar af leiðandi með formlega aðild að því máli sem hannkrefst meðalgönguaðildar að, þ.e. máli nr. E-1362/2014. Hann geti þegar afþeirri ástæðu ekki krafist meðalgönguaðildar á grundvelli 20. gr. laganna. Í20. gr. laga nr. 91/1991 sé kveðið á um það að þriðji maður sem vill gerast aðiliað máli annarra skuli stefna báðum eða öllum upphaflegu aðilunum og gera kröfuum að honum verði leyfð meðalganga. Meðalgöngustefnandi geti því ekki stefntsjálfum sér og gert kröfu um að sér verði leyfð meðalganga í málinu. Ímáli E-1362/2014 hafi R, S, T og U verið stefnt til réttargæslu og eigi þvíformlega aðild/réttargæsluaðild að málinu sem réttargæslustefndu.Meðalgöngustefnandi hafi ekki stefnt þeim í máli þessu og beri því að vísamálinu frá dómi. Stefndutelja, m.a. með vísan til 20. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála,útilokað að líta á meðalgöngustefnanda sem þriðja mann í skilningi ákvæðisins.Í þessu sambandi vísa stefndu til dóms Hæstaréttar í máli nr. 97/2002. Þábenda stefndu á að meðalgöngustefnandi hafi allt frá upphafi látið mál nr.E-1362/2014 til sín taka og skilað greinargerð í málinu þar sem fram komadómkröfur og málsástæður. Hann hafi jafnframt lagt fram matsbeiðni. V. StefnduK og L telja að lagaskilyrði samkvæmt 20. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála til þess að stefnanda verði heimiluð meðalganga séu ekki fyrir hendi.Lagaskilyrðin séu aðallega tvenns konar. Í fyrsta lagi sé „þriðja manni“heimilt að ganga inn í mál annarra. Það fái ekki staðist að meðalgöngustefnandisé þriðji aðili þar sem hann sé nú þegar aðili í máli nr. E-1362/2014. Engubreyti í því efni að honum sé stefnt til vara. Hugtakið aðili máls eigi við umþá sem eiga hlut að dómsmáli að því leyti að þeir geri þar kröfu um málsúrslit,slíkum kröfum sé beint að þeim og dómsúrlausn í málinu bindi þá. Stefndu vísa íþessu sambandi til dóms Hæstaréttar í dómasafni 1996, bls. 858. Meðalgöngustefnandihafi lagt fram ítarlega greinargerð í máli nr. E-1362/2014 og þar komidómkröfur hans fram. Þá hafi hann lagt fram gögn í málinu og matsbeiðni umverðmæti óbeins eignaréttar. Stefnandi hafi því sem aðili málsins tekið virkanþátt í rekstri þess, og látið málið til sín taka svo um muni, sem undirstrikiað hann sé ekki þriðji aðili samkvæmt 20. gr. laga nr. 91/1991. Einsog meðalgöngustefnandi leggi málið fyrir verði hann bæði stefnandi og stefndi.Það sé andstætt meginreglum réttarfars um málsaðild að stefnandi hafi uppikröfur í sókn sem hann mótmæli í vörn. Stefndutelja mikilvægt að greina dómkröfur meðalgöngustefnanda eftir eðli þeirra ogtengslum við dómkröfur stefnenda í fyrra máli. Meðalgöngustefnandi geri ekkikröfu til að eiga hlut eða hlutfall í kröfum stefnenda vegna beins eignaréttar.Fjárkröfur hans séu fyrir óbeinan eignarétt sem sé sjálfstætt álitaefni semeigi að fara eigin leið með sókn og vörn vegna sérstöðu þeirra. Rökmeðalgöngustefnanda séu öll komin fram og til umfjöllunar í greinargerð hans íaðalmálinu. Megin ágreiningsmálið, fjárhagsleg skipting beinsog óbeins eignaréttar, hafi fengið ítarlega umfjöllun hjá öllum málsaðilum.Aðalmálið hafi farið af stað á ákveðnum forsendum, og dæmt um verðmæti beinseignaréttar sem tilheyri dánarbúi N. Fram séu komin skýr andmæli gegnstefnukröfum. Meðalgöngustefnandi hafi því ekki hagsmuni af því að komast inn ímálið fyrir meðalgöngu.Þeirsem séu utan við aðalmálið en eigi hlut í beinum eignarétti eigi um 6,7%eignarréttar en þeir séu ekki að koma inn í málið sem slíkir undir merkjummeðalgöngunnar. Íaðalmálinu sé drepið á það að einn málsaðili, meðalgöngustefnandi, eigi óbeinaneignarétt og taka þurfi tillit til hans. Sérstök matsbeiðni sé komin fram fráþeim rétthafa. Hann sé því kominn inn í málið með dómkröfur sínar og máliðverði þar með til umfjöllunar um verðmæti beins og óbeins eignaréttar. Ímeðalgöngumálum gildi reglur, þar á meðal um skilyrði meðalgöngu. Það sé ekkinægilegt að krafa sé af sama uppruna, ef ekki verði leyst úr henni á samagrundvelli og stefnandi aðalsakar hefur byggt á. Forsendafyrir meðalgöngusök sé að hann byggi sínar kröfur á sömu forsendum og rökum ogsá aðili sem hann vill að málið verði dæmt í vil. Ef meðalgöngustefnendur ímáli halda uppi öðrum röksemdum fyrir sínum málstað geti þeir ekki áttmeðalgönguaðild að málinu. Þaðsem einkenni kröfugerð meðalgöngustefnanda sé fullkomin andstaða við kröfugerðstefnenda, málsástæður og rökstuðning þeirra. Málið eigi sér sameiginleganuppruna en hagsmunaleg atriði séu í algerri andstöðu milli aðila. Af þessumsökum eigi ekki við að heimila kröfur um meðalgöngu og vísa beri kröfum hansfrá dómi. Verðimeðalgangan samþykkt komi upp staða sem ekki gangi upp þar sem aðalstefnendurog meðalgöngustefnandi standi hliðsettir sem stefnendur í aðalsök gegn M en séusamt með ósamrýmanlegar kröfur og rökstuðning sem stefnendur. Stefndubenda á að stefnanda hafi borið að fara að reglum IV. kafla laga nr. 91/1991 oghöfða gagnsök og gagnstefnu í því skyni að fá kröfur sínar viðurkenndar, eða höfða sérstakt einkamál gegn M. Þábyggja stefndu á tómlæti meðalgöngustefnanda. Í lögum um meðferð einkamálagildi svonefnd útilokunar- eða tómlætisregla. Aðilum beri að koma kröfum sínumog nýjum gögnum að í máli eins fljótt og hægt er. Ef út af þeirri skyldu erbrugðið innan eðlilegs og skamms tíma séu þau talin of seint framkomin ogkomist ekki að og það leiði til frávísunar meðalgöngumálsins. Héraðsdómsmáliðnr. E-1362/2014 hafi verið þingfest 5. nóvember 2014 og meðalgöngumál þettaþingfest 26. apríl 2017, eða tveimur og hálfu ári síðar. Það sé augljóstverulegt og stórfellt tómlæti án nokkurra skýringa og leiði það til frávísunar.Aföllu framangreindu telja stefndu að staðfesta beri kröfur þeirra í málinu. VI. StefnduF, dánarbú E, G og H byggja á því að í máli nr. E-1362/2014 sémeðalgöngustefnanda stefnt til vara. Það sé gert með heimild í 2. mgr. 19. gr.laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Auk þess hafi tilteknum aðilum veriðstefnt til réttargæslu. Samkvæmt 20. gr. laga nr. 91/1991 sé þriðja manniheimilt að ganga inn í mál annarra ef úrslit þess skipta hann máli að lögum.Meðalgöngustefnandi hafi verið aðili máls nr. E-1362/2014 allt frá höfðun þess.Meðalgöngu­stefnandi hafi skilað ítarlegri greinargerð og matsbeiðni og tekiðvirkan þátt í öllum málarekstri. Verði kröfur stefnenda í máli nr. E-1362/2014á hendur M teknar til greina sé meðalgöngustefnandi laus allra mála gagnvartstefnendum. Meðalgöngustefnandi sé því ekki þriðji maður í skilningi 20. gr.laga nr. 91/1991, heldur aðili, og því hvorki hægt að dæma honum meðalgöngu nésakarefni aðalkrafna málsins, sem lúti að bótum fyrir eignarnám hlutajarðarinnar [...], sem sé eign dánarbús N. Dómurí máli nr. E-1362/2014 verði annaðhvort þess efnis að kröfur stefnenda á hendurM verða teknar til greina að öllu leyti eða einhverju, eða bærinn sýknaður.Verði kröfur á hendur M teknar til greina koma þær öllum erfingjum dánarbúsinstil hagsbóta. Verði M sýknaður reyni fyrst á hagsmuni meðalgöngustefnanda, semhafi krafist sýknu af þeim kröfum sem beint er að honum. Þábyggja stefndu á því að meðalgöngustefnandi hafi ekki stefnt öllum aðilum málstil að þola meðalgöngu, eins og þó beri að gera samkvæmt 20. gr. laga nr.91/1991. Meðal stefndu hefðu þá verið hann sjálfur og réttargæslustefndu. Meðvísan til framangreinds telja stefndu ljóst að skilyrðum 20. gr. laga nr.91/1991 sé ekki fullnægt og því beri að sýkna stefndu af kröfummeðalgöngustefnanda og dæma hann til að greiða hverjum og einummeðalgöngustefnda málskostnað að mati réttarins að viðbættum virðisaukaskatti. Krafaum málskostnað byggist á 129 og 130. gr. laga nr. 21/1991.VII.Samkvæmt20. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála er þriðja manni heimilt að gangainn í mál annarra ef úrslit þess skipta hann máli að lögum. Skal hann þá stefnabáðum eða öllum upphaflegu aðilunum og gera kröfu um að honum verði leyfðmeðalgangan og dæmt sakarefnið eða dómur annars felldur þannig að réttur hansverði verndaður.Málnr. E-1362/2014 var höfðað 28. apríl 2014 en það er ekki fyrr en 9. janúar 2017sem meðalgöngustefnandi höfðar mál og gerir kröfu um að honum verði heimiluðmeðalganga í aðalsök í málinu. Meðalgöngustefnandi er aðili að máli nr.E-1362/2014 þar sem honum hefur verið stefnt til vara í málinu. Hvað varðaraðalsökina í málinu verður að líta til þess að málið er höfðað til hagsbóta fyrirdánarbú N á grundvelli 3. mgr. 68. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúumo.fl., en meðalgöngustefnandi á tilkall til arfs úr dánarbúinu. Samkvæmt þessugetur meðalgöngustefnandi ekki verið þriðji maður í skilningi 20. gr. laga nr.91/1991 um meðferð einkamála. Þáer málatilbúnaður meðalgöngustefnanda fremur ruglingslegur og virðist hannbyggja kröfur sínar á hendur M á öðrum grundvelli og málsástæðum en stefnendurgera í aðalsök í máli nr. E-1362/2014. Á einum stað í stefnu um meðalgöngusegir að meðalgöngustefnandi krefjist þess að bætur fyrir eignarnám samkvæmteignarnámsgerð frá 30. janúar 2007 renni til meðalgöngu­stefnanda í stað dánarbúsN, sem var byggt á því að meðalgöngustefnandi væri eigandi beins eignaréttar enúr því hefur verið skorið að hann er það ekki. Á öðrum stað í stefnu segir svoað meðalgöngustefnandi byggi kröfur sínar á hendur M á missi afnotaréttar.Meðalgöngustefnandi hefur lagt fram greinargerð í máli nr. E-1362/2014 og tekiðtil varna um sína hagsmuni. Jafnframt hefur hann lagt fram matsbeiðni þar semóskað er eftir mati á virði beins eignaréttar af jörðinni [...], ef undanréttinum hafi verið skilinn afnotaréttur af jörðinni, og hvert væri söluvirðiafnotaréttar af jörðinni. M hefur einnig lagt fram matsbeiðni þar sem óskað ereftir mati á fjárhagslegu gildi beins eignaréttar, að teknu tilliti til þess aðvið eignarnámið hafi umráða- og afnotaréttur af landinu verið skilinn frá hinumbeina eignarétti. Þá hafa stefnendur í því máli lagt fram viðbótarmatsbeiðni umverðmæti „takmarkaðra og kvaðabundinna afnotaréttinda“ jarðarinnar. Að ölluþessu virtu verður ekki séð að meðalgöngustefnandi hafi lögvarða hagsmuni afmeðalgöngu í málinu. Meðalganga myndi enn fremur leiða til mikils óhagræðis oggera málið enn þyngra í vöfum. Meðvísan til alls framangreinds ber að vísa frá máli þessu og kröfu A, ummeðalgöngu í aðalsök í máli nr. E-1362/2014, frá dómi. Samkvæmt2. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála ber að dæma stefnandatil að greiða stefndu málskostnað. Málskostnaður til handa stefndu B og C erhæfilega ákveðinn 150.000 krónur til hvors um sig. Málskostnaður stefndu J og Ier ákveðinn með sama hætti og einnig málskostnaður K og L. Málskostnaðurstefndu F, dánarbús E, G og H er hæfilega ákveðinn 75.000 krónur til hvers umsig. Málskostnaður stefnda M, sem skilaði greinargerð um efnishlið málsins, erhæfilega ákveðinn 600.000 krónur. Úrskurðþennan kveður upp Sandra Baldvinsdóttir héraðsdómari.Ú r s k u r ð a r o r ð: Máliþessu og kröfu stefnanda, A, um meðalgöngu í aðalsök í máli nr. E-1362/2014, ervísað frá dómi. Stefnandigreiði stefndu A, B, J, I, K og L hverju um sig 150.000 krónur í málskostnað.Þá greiði stefnandi stefndu F, dánarbúi E, G og H hverju um sig 75.000 krónur ímálskostnað. Stefnandi greiði stefnda M 600.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 842/2014
Fjármálafyrirtæki Markaðsmisnotkun Hegningarauki
Í málinu voru SÞÁ, sem bankastjóri L hf., ÍG, sem forstöðumaður eigin fjárfestinga bankans, og JSH og W, sem starfsmenn sömu deildar, ákærðir fyrir markaðsmisnotkun samkvæmt 117. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti með því að hafa í sameiningu í störfum sínum með tilboðum og viðskiptum fyrir eigin reikning L hf. með hlutabréf útgefin af bankanum sjálfum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum í viðskiptakerfi kauphallarinnar á tímabilinu 1. nóvember 2007 til 3. október 2008, samtals 228 viðskiptadaga, tryggt óeðlilegt verð og búið til verð á hlutabréfunum sem gáfu eða voru líkleg til að gefa eftirspurn og verð hlutabréfanna ranglega og misvísandi til kynna. Í ákærunni var markaðsmisnotkunin sögð hafa verið framkvæmd af JSH og W að undirlagi ÍG og SÞÁ. Í dómi Hæstaréttar var því hafnað að verknaðarlýsing í ákæru hefði ekki verið svo skýr sem áskilið væri í c.lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála með vísan til þess að verknaðarlýsing í ákæru ætti að vera gagnorð á sama hátt og þær röksemdir sem málsóknin væri byggð á, sbr. d. lið sömu málsgreinar. Talið var að L hf. sem fjármálafyrirtæki hefði verið óheimilt samkvæmt lögum nr. 108/2007 að stunda viðskipti með eigin hluti á skipulegum verðbréfamarkaði í þeim tilgangi að mynda markað með hlutina eins og um viðskiptavakt hefði verið að ræða. Umrædd viðskipti hefðu því verið ólögmæt og gæti þar engu breytt að fjallað hefði verið á jákvæðan hátt um L hf., bankakerfið eða önnur atriði á þeim tíma. Talið var að ekki hefði leikið neinn vafi á að sá mikli fjöldi tilboða, sem JSH og W hefðu gert, og þau umfangsmiklu viðskipti, sem þeir höfðu átt þátt í að koma á, hefðu gefið eða verið í það minnsta líkleg til að hafa gefið eftirspurn og verð hlutabréfa í L hf. ranglega eða misvísandi til kynna. Með þeirri háttsemi hefðu þeir því af ásettu ráði og á refsiverðan hátt brotið gegn a. lið 1. mgr. 117. gr., sbr. 1. tölulið 146. gr. laga nr. 108/2007, enda yrði slík háttsemi, ekki skýrð með því að lögmætar ástæður hefðu búið að baki henni eða hún verið í samræmi við viðurkennda markaðsframkvæmd á skipulegum verðbréfamarkaði. Þá var talið sannað að ÍG hefði gefið JSH og W fyrirmæli um hvernig þeir hefðu almennt átt að standa að viðskiptunum með hluti í L hf. í kauphöllinni og hefði fylgst náið með þeim. Var talið að ÍG hefði af ásettu ráði gerst sekur um brot gegn a. lið 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007. Þá var SÞÁ jafnframt sakfelldur fyrir brot gegn a. lið 1. mgr. 117. gr. laganna vegna framangreindra viðskipta þar sem hann hefði, sem annar af bankastjórum L hf. og formaður fjármálanefndar bankans, haft yfirsýn yfir hin umfangsmiklu kaup hans á eigin hlutabréfum og að hin umfangsmiklu kaup á eigin hlutum í L hf. hefðu ekki getað farið fram án vilja hans og vitundar. Samkvæmt framansögðu voru allir ákærðu dæmdir til fangelsisrefsingar, SÞÁ í eitt ár og sex mánuði, ÍG í tvö ár, JSH í eitt ár og W í níu mánuði.
Dómur Hæstaréttar.Málþetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Eiríkur Tómasson, HelgiI. Jónsson og Viðar Már Matthíasson og Gunnlaugur Claessen fyrrverandihæstaréttardómari.Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 12.desember 2014 af hálfu ákæruvaldsins og í samræmi við yfirlýsingu ákærða SigurjónsÞorvalds Árnasonar um áfrýjun. Af hendi ákæruvaldsins er gerð krafa um að allirákærðu verði sakfelldir fyrir þá háttsemi sem þeim er gefin að sök í ákæru ogað refsing ákærðu Sigurjóns, Ívars Guðjónssonar og Júlíusar Steinars Heiðarssonarverði þyngd auk þess sem ákærði W verði dæmdur til refsingar.Ákærði Sigurjón krefst þess aðallega að hann verðisýknaður, en til vara að refsing hans verði milduð.Ákærði Ívar krefst aðallega sýknu, en til vara að refsinghans verði milduð.Ákærði Júlíus krefst sýknu.Ákærði W krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms.IMeð bréfi 19. október 2010 beindi Fjármálaeftirlitiðkæru til sérstaks saksóknara „vegna meintrar markaðsmisnotkunar með hlutabréf íLandsbanka Íslands hf.“ á tímabilinu frá maí 2003 til október 2008. Í hinumáfrýjaða dómi er gerð grein fyrir efni kærunnar. Í henni kom meðal annars framað Kauphöll Íslands hafi í október 2008 vakið athygli Fjármálaeftirlitsins „ágrunsamlegum viðskiptum í aðdraganda falls viðskiptabankanna þriggja“ og sentsíðan minnisblað til stofnunarinnar í janúar 2009 „þar sem þessi viðskipti vorunánar útlistuð.“ Þegar Fjármálaeftirlitið hóf rannsókn á málinu hafi verið„komnar fram vísbendingar um afmörkuð tilvik meintrar markaðsmisnotkunar ... íaðdraganda bankahrunsins.“ Hins vegar hafi fljótlega vaknað grunur um að deildeigin fjárfestinga í Landsbanka Íslands hf. „hafi verið beitt með skipulögðumhætti í þeim tilgangi að hækka eða styðja við gengi hlutabréfa sem gefin voruút af Landsbankanum, yfir margra ára tímabil en ekki einungis í aðdragandabankahrunsins.“ Í kæru Fjármálaeftirlitsins til saksóknara voru 18 fyrrverandistarfsmenn Landsbanka Íslands hf., þeirra á meðal ákærðu í máli þessu, sakaðirum brot á lögum um verðbréfaviðskipti vegna framangreindrar háttsemi. Að lokinni lögreglurannsókn gaf sérstakur saksóknari útákæru 15. mars 2013 á hendur ákærðu auk SES og SG. Þær sakargiftir, sem fjallaðer um í þessu máli, komu fram í I. kafla ákærunnar. Þar var ákærða Sigurjónisem bankastjóra Landsbanka Íslands hf., ákærða Ívari sem forstöðumanni eiginfjárfestinga bankans og ákærðu Júlíusi og W sem starfsmönnum þeirrar deildargefin að sök „markaðsmisnotkun í sameiningu í störfum sínum fyrir bankann ítilboðum og viðskiptum fyrir eigin reikning Landsbankans með hlutabréf útgefinaf bankanum sjálfum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum í viðskiptakerfi KauphallarÍslands hf. ... á tímabilinu frá og með 1. nóvember 2007 til og með 3. október2008, samtals 228 viðskiptadaga, sem tryggðu óeðlilegt verð og bjuggu til verðá hlutabréfunum og gáfu eða voru líkleg til að gefa eftirspurn og verðhlutabréfanna ranglega og misvísandi til kynna.“ Í ákærunni varmarkaðsmisnotkunin sögð „framkvæmd af ákærðu Júlíusi og [W] að undirlagi ákærðuSigurjóns og Ívars.“ Hefðu þeir fyrrnefndu, sem önnuðust fjárfestingar fyrirbankann, lagt fram fyrir hans hönd „í upphafi hvers viðskiptadags á tímabilinu,röð stórra kauptilboða með litlu innbyrðis verðbili í hlutabréf í Landsbankanumí tilboðabók Kauphallarinnar. Þegar framboð á hlutabréfum í Landsbankanum ítilboðabók Kauphallarinnar varð meira en eftirspurn annarra markaðsaðila enLandsbankans“ hefðu ákærðu Júlíus og W að jafnaði mætt „auknu framboði með þvíað bæta við nýjum kauptilboðum jafnharðan og fyrri tilboðum þeirra var tekið“og þannig komið ýmist í veg fyrir eða hægt á verðlækkun bréfanna. Þá hafihlutfall kaupa þeirra á hlutabréfunum í umræddum viðskiptum að jafnaði hækkaðvið lok viðskiptadags og þeir þannig haft áhrif á dagslokaverð þeirra. Síðansagði í ákærunni: „Kaup eigin fjárfestinga Landsbankans á hlutabréfum íLandsbankanum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum á áðurgreindu tímabili voruumfangsmikil og kerfisbundin, enda voru þau verulegur hluti af heildarveltu meðhlutabréf í Landsbankanum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum á tímabilinu ... Meðþessum umfangsmiklu kauptilboðum og kaupum, en óverulegu magni sölutilboða ogsölu í sjálfvirkum pörunarviðskiptum, komu ákærðu ýmist í veg fyrir eða hægðu álækkun á verði hlutabréfa í Landsbankanum og mynduðu þannig gólf í verðmyndun áhlutabréfunum. Um var að ræða ólögmætt inngrip í gangverk markaðarins sem hafðiáhrif á markaðsgengi hlutabréfa í Landsbankanum, tryggði óeðlilegt verð áhlutabréfunum á tímabilinu, bjó til verð á hlutabréfunum og gaf eða var líklegttil að gefa eftirspurn og verð hlutabréfanna ranglega og misvísandi til kynna.Með háttsemi sinni röskuðu ákærðu þeim forsendum og lögmálum sem liggja að bakieðlilegri verðmyndun á skipulegum verðbréfamarkaði með því að auka seljanleika hlutabréfaí Landsbankanum með ólögmætum hætti.“ Í niðurlagi ákærukaflans sagði: „Hinmiklu kaup eigin fjárfestinga Landsbankans á hlutabréfum í Landsbankanum ísjálfvirkum pörunarviðskiptum umfram sölu leiddu til þess að hlutabréfin söfnuðustupp hjá bankanum. Vegna lögbundinna takmarkana á eignarhaldi fjármálafyrirtækjaá eigin hlutabréfum, reglna um flöggunarskyldu og neikvæðra áhrifa áeiginfjárhlutfall Landsbankans þurfti að losa Landsbankann við hlutabréfin tilþess að unnt væri að halda áfram umfangsmiklum kaupum á hlutabréfum íLandsbankanum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum. Það var meðal annars gert meðsölu á þeim í stórum utanþingsviðskiptum, fyrir tilstilli verðbréfamiðlunarLandsbankans“. Var háttsemi ákærðu, sem að framan er greind, talin varða við a.og b. liði 1. töluliðar 1. mgr. 117. gr., sbr. 1. tölulið 146. gr. laga nr.108/2007 um verðbréfaviðskipti.Í II. kafla ákærunnar voru ákærða Sigurjóni ásamt SESgefin að sök umboðssvik með því að hafa veitt einkahlutafélaginu Imon lán 30.september 2008 til að fjármagna kaup þess á hlutum í Landsbanka Íslands hf. ánfullnægjandi trygginga fyrir endurgreiðslu lánsins. Jafnframt voru þau sökuð ummarkaðsmisnotkun við sölu bankans á hlutunum þar sem með viðskiptunum ogtilkynningu þeirra sem utanþingsviðskipta til kauphallarinnar 1. október 2008hafi verið ranglega látið líta svo út að fjárfestir hefði lagt fé til kaupa árúmlega 2% útgefins hlutafjár í Landsbanka Íslands hf. og borið af þeim fullamarkaðsáhættu. Í III. og IV. kafla ákærunnar var ákærða Sigurjóni ásamt SGgefin að sök markaðsmisnotkun við sölu bankans á eigin hlutum 3. október 2008,annars vegar til Imon ehf. og hins vegar Azalea Resources Ltd., sem samtals hafi numið rúmlega 3,5% útgefinshlutafjár í Landsbanka Íslands hf., án þess að gengið hafi verið frá fjármögnunhlutabréfakaupanna. Með því hafi eftirspurn bréfanna verið gefin ranglega ogmisvísandi til kynna eða verið líkleg til að gera það og viðskiptin falið í sérblekkingu og sýndarmennsku þar sem með þeim og tilkynningu þeirra semutanþingsviðskipta til kauphallarinnar hafi verið ranglega látið líta svo út aðfjárfestar hefðu lagt fé til kaupa á bréfunum og borið fulla markaðsáhættu afviðskiptunum. 2Héraðsdómur ákvað 12. júní 2013 að skilja sakarefnisamkvæmt II., III. og IV. kafla ákærunnar frá þessu máli. Hæstaréttardómur íþví máli, nr. 456/2014, var kveðinn upp 8. október 2015 þar sem ákærðiSigurjón, SES og SG voru sakfelld fyrir þá háttsemi sem þeim var gefin að sök íákæruköflunum þremur. Með hinum áfrýjaða dómi voru ákærðu Sigurjón, Ívar ogJúlíus sakfelldir fyrir markaðsmisnotkun samkvæmt I. kafla ákærunnar, þó aðeinsað því er varðaði tímabilið frá 29. september 2008 til 3. október sama ár. Áhinn bóginn voru ákærðu sýknaðir af öðrum sakargiftum sem þar greindi. IIÁkærðu Sigurjón, Ívar og Júlíus hafa gert margvíslegar athugasemdirvið rannsókn málsins. Meðal þess er að brotið hafi verið gegn lögmæltumréttindum þeirra með því að hlusta á símtöl þeirra, auk þess sem ekki hafiverið gætt hlutlægni við rannsóknina.Fyrir liggur að hlustað var á símtöl ákærðu viðverjendur meðan á rannsókn málsins stóð án þess að upptökum af þeim væri eyttþegar í stað, svo sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 85. gr. laga nr. 88/2008 ummeðferð sakamála. Upptökur þessar hafa ekki verið lagðar fram, enda lagt bannvið því í 4. mgr. 134. gr. laganna. Aftur á móti eru meðal málsgagna upptökuraf símtölum og öðrum samskiptum ákærðu við aðra skömmu eftir að þeir höfðugefið skýrslu hjá lögreglu þar sem þeir höfðu réttarstöðu sakborninga og varþví óskylt að svara spurningum varðandi refsiverða hegðun, sem þeim var gefinað sök, sbr. 2. mgr. 64. gr. laga nr. 88/2008. Með því að hlusta á símtölákærðu við þessar aðstæður, þótt það væri gert á grundvelli dómsúrskurða, varbrotið gegn rétti þeirra til réttlátrar málsmeðferðar samkvæmt 1. mgr. 70. gr.stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. samnings um verndun mannréttinda ogmannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu. Því verðurhorft framhjá upptökunum við úrlausn málsins.Samkvæmt 3. mgr. 18. gr. og 2. mgr. 53. gr. laga nr.88/2008 skulu ákærendur og þeir, sem rannsaka sakamál, vinna að því að hiðsanna og rétta komi í ljós og gæta jafnt að þeim atriðum sem horfa til sýknueða sektar. Af hálfu ákærða Júlíusar hefur því verið haldið fram aðlögreglumaður, sem tók skýrslu af honum í tiltekið skipti, hefði augljóslegagengið út frá að hann væri sekur. Þótt lögreglumaðurinn hafi látið óviðeigandiummæli falla umrætt sinn verður ekki séð að það hafi haft áhrif á svör ákærðavið spurningum hans, auk þess sem verjandi ákærða var viðstaddur skýrslutökunaog átti þess kost að bera fram mótmæli teldi hann þess þörf, sbr. 4. mgr. 64.gr. laga nr. 88/2008.Aðrar athugasemdir, sem ákærðu hafa gert við rannsóknmálsins, eru haldlausar.IIILandsbanki Íslands var settur ástofn með sérstökum lögum, nr. 14/1885, og var hann í eigu íslenska ríkisins. Ágrundvelli laga nr. 50/1997 um stofnun hlutafélaga um Landsbanka Íslands ogBúnaðarbanka Íslands tók Landsbanki Íslands hf. til starfa 1. janúar 1998 og varhann í upphafi að fullu eign ríkisins. Þeim lögum var breytt með 1. gr. laganr. 70/2001 á þann hátt að ríkinu var heimilað að selja þann hlut, sem það áttiþá enn í Landsbanka Íslands hf., og var það sem eftir stóð af þeim eignarhlutselt 31. desember 2002. Kaupandinn var Samson eignarhaldsfélag ehf. sem varóbeint í eigu BG, BTB og MÞ, en sá síðastnefndi mun síðar hafa selt hlut sinn ífélaginu. Samkvæmt ársskýrslu Landsbanka Íslands hf. 2007 átti umrætteinkahlutafélag liðlega 40% hlutafjár í félaginu í lok þess árs og hélst þaðhlutfall óbreytt til hausts 2008 eins og greinir í dómi Hæstaréttar í máli nr.456/2014. Hluthafar voru alls 27.753 talsins í árslok 2007 og skiptist hlutaféðþannig að 30 stærstu hluthafarnir áttu samtals rúm 83% þess, en aðrir innan við17%. Ákærði Sigurjón var ráðinn bankastjóriLandsbanka Íslands hf. með samningi 21. apríl 2003. Í tilkynningu bankans til KauphallarÍslands daginn eftir kom fram að ákærði hafi verið ráðinn bankastjóri við hlið HJKsem hafði einn gegnt starfi bankastjóra um nokkurt skeið. Í tilkynningunnisagði jafnframt: „Bankastjórarnir munu fara sameiginlega með stjórnun allramálefna bankans. Verkaskipting samkvæmt nýju skipuriti er þannig að HJK ferfyrir alþjóðasviði, viðskiptabankasviði og eignastýringarsviði en Sigurjónfyrir fyrirtækjasviði, verðbréfasviði og stoðsviðum. Báðir munu fara meðviðskiptatengsl og viðskiptamál.“ Þá var greint í tilkynningunni frá breytingum„á stjórnskipan bankans“ og að þrír nýir framkvæmdastjórar hafi verið ráðnirtil starfa, þeirra á meðal YÖK sem framkvæmdastjóri verðbréfasviðs bankans.Ákærði Ívar var ráðinnforstöðumaður „eiginfjárfestingadeildar á verðbréfasviði“ Landsbanka Íslandshf. með samningi 22. apríl 2003. Þar var tekið fram að yfirmaður hans væriframkvæmdastjóri verðbréfasviðs. Í samningnum sagði ennfremur: „Starfsmaðurinnber ábyrgð á daglegum rekstri deildarinnar, framþróun hennar og uppbyggingu.Auk þess sinnir starfsmaðurinn stjórnunarstörfum og öðrum þeim störfum semhonum kunna að vera falin af yfirmanni eða bankastjórn hverju sinni.“ ÁkærðiJúlíus hafði ráðist til starfa hjá Landsbréfum hf. samkvæmt samningi 11.febrúar 2000 til að sinna erlendri verðbréfamiðlun fyrir viðskiptavini þessfélags og veita þeim ráðgjöf, en árið 2003 hóf hann störf í deild eiginfjárfestinga hjá Landsbanka Íslands hf. undir stjórn ákærða Ívars og fékkst þareinkum við kaup og sölu á innlendum hlutabréfum. Með samningum 25. apríl og 18.október 2005 var ákærði W ráðinn til starfa sem sérfræðingur við deildina ogvar tekið fram í samningunum að yfirmenn hans væru framkvæmdastjóri verðbréfasviðsog ákærði Ívar sem forstöðumaður eigin fjárfestinga.Svo sem rakið er í dómi Hæstaréttar í máli nr. 456/2014 áttu bankastjórarLandsbanka Íslands hf., HJK og ákærði Sigurjón, símafund með forstjóra breskafjármálaeftirlitsins og tveimur öðrum starfsmönnum þess sunnudaginn 5. október2008. Á fundinum var ítrekað það, sem áður hafði komið fram í samskiptum eftirlitsinsog bankans, að hann yrði að senda til útibús síns í London tiltekna fjárhæð ísterlingspundum áður en viðskiptihæfust morguninn eftir. Ef þetta yrði ekki gert yrði eftirlitið knúið til þessað stöðva starfsemi útibúsins þegar í stað. Að auki þyrfti bankinn fyrir loknæsta dags að leggja dótturfélagi sínu í Bretlandi til lægri fjárhæð ísterlingspundum þar sem lausafjárstaða þess væri komin á hættulegt stig. Aðmorgni næsta dags, 6. október 2008, gaf ríkisstjórn Íslands út yfirlýsingu þarsem fram kom að innstæður í innlendum viðskiptabönkum og sparisjóðum og útibúumþeirra hér á landi yrðu tryggðar að fullu. Degi síðar ákvað Fjármálaeftirlitið aðtaka yfir vald hluthafafundar í Landsbanka Íslands hf., víkja stjórn bankansfrá og setja yfir hann skilanefnd. Af þessum sökum varð föstudagurinn 3. október2008 síðasti dagurinn þar sem viðskipti með hlutabréf í félaginu fóru fram í kauphöllinni.2Eins og fram kemur í fyrrgreindumdómi Hæstaréttar var kveðið á um það í 20. grein samþykkta fyrir LandsbankaÍslands hf. að stjórn félagsins, svonefnt bankaráð, skyldi setja reglur umverkaskiptingu ráðsins og bankastjóra, svo og setja sér starfsreglur þar semmeðal annars skyldi fjallað um heimildir þess til að taka ákvarðanir um einstökviðskipti. Samkvæmt 21. grein samþykktanna báru bankastjórar sem framkvæmdastjórarfélagsins ábyrgð á daglegum rekstri bankans og fóru með ákvörðunarvald í öllummálefnum hans sem ekki væru öðrum falin í lögum, reglugerðum eða samþykktum. Barþeim að sjá um að bankareksturinn væri í samræmi við lög, reglugerðir eðasamþykktir og ákvarðanir bankaráðs. Samkvæmt 8.1 grein áðurnefndra starfsreglnafyrir bankaráðið mynduðu bankastjórar bankastjórn og í upphafi 9.3 greinar reglnannasagði: „Bankastjórn hefur heimild til að ákveða kaup og sölu hlutabréfa íveltubók bankans.“ Í máli þessu liggur fyrir útgáfa afáhættureglum fyrir Landsbanka Íslands hf. frá því í október 2005, merkt 2.0.4,og önnur útgáfa af reglunum frá september 2006, merkt 2.0.5. Samkvæmt 3. greinsíðarnefndu reglnanna hafði fjármálanefnd bankans meðal annars „það hlutverk aðfylgjast með áhættuþáttum í starfsemi bankans og að ákveða áhættumörk.“ Í grein9.5 sagði: „Stefnumótandi ákvarðanir er varða markaðsáhættu eru teknar afFjármálanefnd.“ Þá var svofellt ákvæði í 14. grein: „Óheimilt er að fara út ínýjar tegundir viðskipta eða samninga við viðskiptavini eða í eigin reikning ánsamþykkis Fjármálanefndar.“ Í 21. grein sagði að verkefni eigin fjárfestingafælust „í umsjón með öllum veltubókarviðskiptum bankans með hlutabréf og að sjáum fjárfestingar í skráðum og óskráðum bréfum.“ Einnig sæi deildin „umsölutryggingar og viðskiptavakt á hlutabréfum.“ Í grein 21.1.5.1 var fjallað um„færsluheimildir eigin fjárfestinga“. Í greininni var viðskiptum skipt í fjóraflokka og kom þar meðal annars fram að starfsmenn deildarinnar hefðu heimildtil viðskipta fyrir allt að 250.000.000 krónum, en þyrftu að afla samþykkisforstöðumanns hennar fyrir viðskiptum að 500.000.000 krónum, samþykkisframkvæmdastjóra verðbréfasviðs fyrir viðskiptum að 1.000.000.000 krónum, ensamþykkis fjármálanefndar eða bankastjórnar ef viðskiptin næmu hærri fjárhæð. Íbréfi þáverandi yfirmanns áhættustýringar Landsbanka Íslands hf. 16. mars 2015,sem lagt hefur verið fyrir Hæstarétt af hálfu ákærða Sigurjóns, skýrði hann svofrá að áhættureglur bankans hafi verið skrifaðar undir sinni ritstjórn ogtilgangur þeirra hafi verið „að skrá vilja bankastjórnar hvernig áhættutakafæri fram fyrir áhættuþætti verðbréfasviðs bankans og starfsemi henni tengdri.“Þá hefur verið lagt fram í málinu tölvubréf frá framkvæmdastjóra lögfræðisviðsLandsbanka Íslands hf. 27. september 2006 þar sem tilkynnt var að nýjar reglurum rekstraráhættu, sem bankastjórn hafi nýverið samþykkt, hafi tekið gildi. Þarkæmi meðal annars fram „að yfirmenn starfssviða (framkvæmdastjórar) skulu beraábyrgð á að vakta rekstraráhættu á sínu starfssviði og sjá til þess að til staðarséu viðeigandi og aðgengilegar reglur og verkferlar er varðarekstraráhættuþætti í starfsemi bankans.“ Samkvæmt gögnum málsins voru oftast nærhaldnir fundir í fjármálanefnd Landsbanka Íslands hf. einu sinni í viku á þeimtíma, sem ákæran tekur til, þótt fyrir kæmi að fundir féllu niður. ÁkærðiSigurjón var formaður nefndarinnar, en meðal annarra, sem sátu fundi hennar,voru HJK bankastjóri, YÖK framkvæmdastjóri verðbréfasviðs og ákærði Ívar semforstöðumaður eigin fjárfestinga. Dagskrá fundanna var yfirleitt þannig aðfyrst fór fram kynning greiningadeildar, verðbréfamiðlunar og gjaldeyris- ogafleiðumiðlunar bankans, að öllum fundarmönnum viðstöddum. Eftir að forstöðumennþeirra þriggja deilda höfðu vikið af fundi fór fram kynning fjárstýringar,alþjóðasviðs, eigin fjárfestinga og áhættustýringar bankans. Var það ákærðiÍvar sem annaðist kynningu eigin fjárfestinga og vék hann síðan af fundi einsog forstöðumenn hinna þriggja deildanna áður en kynning fyrirtækjaráðgjafarbankans fór fram sem var að jafnaði síðasti dagskrárliðurinn. Samkvæmtfyrirliggjandi gögnum stjórnaði ákærði Sigurjón öllum fundum fjármálanefndar átímabilinu frá 31. október 2007 til 1. október 2008, alls 32 talsins, og sat ákærðiÍvar þá alla, að undanskildum þremur fundum sem haldnir voru 19. og 26. mars2008 og 23. júlí sama ár.Á þeim 32 fundum fjármálanefndar,sem haldnir voru frá því í lok október 2007 og fram í byrjun október áriðeftir, mun ákærði Ívar hafa dreift 24 sinnum skýrslu sem tekin hafði veriðsaman af eigin fjárfestingum Landsbanka Íslands hf. og bar yfirskriftina„Report 4:15/Prop Trading Total/Prop Trading“. Í hverri skýrslu komu frambreytingar á eign eigin fjárfestinga í einstökum verðbréfaflokkum síðustu vikueða frá því að síðasti fundur fjármálanefndar hafði verið haldinn, miðað viðnafnverð og markaðsverð verðbréfanna, svo og hagnaður eða tap vegna viðskiptameð bréfin. Samkvæmt fundargerðum af fundum fjármálanefndar, sem lagðar hafaverið fram, var dreift yfirliti yfir stöðu Landsbanka Íslands hf. í eigin hlutabréfumá fundum nefndarinnar 9. apríl, 16. apríl, 14. maí, 2. júlí, 23. júlí, 6.ágúst, 20. ágúst og 1. október 2008, undir dagskrárliðnum „Umfjöllun um stöðuLandsbankans í eigin bréfum“. Mun útlánaeftirlit bankans hafa tekið þessiyfirlit saman á grundvelli 29. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki.Meðal gagna málsins eru skýrslur sem teknar voru nánast vikulega saman átímabilinu frá 5. nóvember 2007 til 30. september 2008 og báru yfirskriftina:„Yfirlit yfir eign bankans í sjálfum sér skv. 29. gr. laga nr. 161 umfjármálafyrirtæki“. Af þessum skýrslum eru átta sem bera með sér að hafa veriðlagðar fram á áðurnefndum fundum fjármálanefndar þar sem þær voru dagsettar einumeða tveimur dögum áður en fundirnir voru haldnir. Þá hafa verið lögð fram 19tölvubréf sem send voru ákærða Ívari frá starfsmanni útlánaeftirlits LandsbankaÍslands hf. á tímabilinu frá 27. febrúar til 30. september 2008 þar sem framkomu upplýsingar um „eign bankans í sjálfum sér“. Samkvæmt fundargerðum af þeimfundum fjármálanefndar, sem ákærði Ívar sat frá því í lok október 2007 og framí byrjun október árið eftir, gerði hann grein fyrir starfsemi eiginfjárfestinga og fór yfir stöðuna á verðbréfamarkaði. Á fundi nefndarinnar 19.desember 2007 var meðal annars bókað eftir ákærða: „Lækkun á síðustu tveimurvikum eru 631 m.kr., sé ekki tekið tillit til LAIS er lækkunin 500 m.kr. ...Þessi vika er búin að vera erfið á mörkuðum en náðist að selja í LAIS á ágætuverði“. Á fundi 27. sama mánaðar var auk annars fært til bókar þegar fjallaðvar um kynningu ákærða: „Staða þróast jákvætt frá síðasta fundi. Innan við 100m.kr. niður á Q4 að teknu tilliti til LAIS. Markaðir opna upp í dag og stefnirí að verðum réttu megin við núllið um áramótin.“ Hinn 23. janúar 2008 vareftirfarandi skráð í fundargerð eftir ákærða: „Heildarstaða niður um 5,4 ma.kr.... frá áramótum, 4,8 ma.kr. ef LAIS staða er tekin út. Staða niður um 3,8ma.kr. síðustu tvær vikur.“ Í fundargerð 6. febrúar sama ár var haft eftirákærða: „Stóra myndin er sú að síðustu tvær vikur hafa komið ágætlega til baka.Fyrir utan LAIS bréf er staðan 2,4 ma.kr. niður á árinu.“ Á fundi viku síðarvar fært til bókar eftir ákærða: „Síðasta vika var erfið á öllum mörkuðum.Staða niður um 1300 m.kr. síðustu vikuna ef tekið er tillit til Landsbankabréfa. Frá áramótum er staðan niður um 3,9 ma.kr.“ Í fundargerð 27. samamánaðar var frásögn ákærða af stöðunni lýst svo: „Síðustu tvær vikur eru íheild niður 82 m.kr. ... fyrir utan Landsbankann. Staðan á árinu er niður um 4ma.kr. ef tekið er tillit til LAIS.“ Á fundi viku síðar, 5. mars 2008, var hafteftir ákærða: „Lækkun í vikunni er um 246 m.kr. án LAIS. Á árinu 4,2 ma.niður.“ Hinn 9. apríl sama ár var gerð svofelld grein fyrir umfjöllun ákærða umstöðuna: „Farið yfir niðurstöðu síðasta ársfjórðungs en staða er niður um 4,2ma.kr. ... Draga verður 977 m.kr. frá vegna Landsbankabréfa.“ Í fundargerð 14.maí 2008 var skráð þegar fjallað var um kynningu ákærða á stöðunni: „Farið íþróun síðustu viku sem var viðunandi. Vika upp um 366 m.kr. ef ekki er tekiðtillit til LAIS, ársfjórðungur upp um ca. 900 m.kr. þegar allt er tekið saman“.Á fundi hálfum mánuði síðar var bókað um umfjöllun ákærða um stöðuna: „Síðastavika var mjög erfið á mörkuðum ... Vikan er niður um 548 m.kr. ef leiðrétt erfyrir Landsbankanum.“ Hinn 11. júní sama ár var kynningu ákærða á stöðunni lýstsvo í fundargerð: „Síðustu tvær vikur er niður um rúmar 1,5 ma.kr. ef tekið ertillit til Landsbankabréfa og ársfjórðungur er því um 200 m.kr. í plús.“ Áfundi hálfum mánuði síðar var fært til bókar þegar gerð var grein fyrirkynningu ákærða: „Farið yfir síðustu tvær vikur. Niður um 1 ma.kr. sem er þaðsama og ársfjórðungurinn en án LAIS er staðan niður um 500 m.kr. á ársfjórðungnum.“Í fundargerð 20. ágúst 2008 var haft eftir ákærða: „Síðasta vika upp um rúmar800 m.kr. sé ekki tekið tillit til Landsbanka bréfa. Þessi ársfjórðungur er þániður um 3,8 ma.kr. ... LAIS hefur verið að hækka síðustu vikuna en framboðhefur þornað upp og eftirspurn leiddi til hækkunar.“ Á fundi 24. september samaár var bókað eftir ákærða: „Mikið magn af Landsbankabréfum hefur verið að farainn á markaðinn.“ Í síðustu fundargerðinni, 1. október 2008, var meðal annarsfært til bókar eftir ákærða: „Síðasta vika erfið á mörkuðum ef ekki tekiðtillit til LAIS. Ársfjórðungur niður í heild um 8,3 ma.kr.“Af málsgögnum verður ráðið að átímabilinu frá 13. júní 2001 til 3. október 2008 hafi „eftir hvern bankadag“,eins og komist var að orði í bréfi þáverandi regluvarðar Landsbanka Íslands hf.til Fjármálaeftirlitsins 26. apríl 2010, verið tekin saman svonefnd „4–15skýrsla“ sem send var ákærða Sigurjóni og HJK sem bankastjórum og nokkrum öðrumstjórnendum og starfsmönnum bankans með tölvupósti. Mun deild áhættustýringar íbankanum hafa tekið þessa skýrslu saman á ákærutímabilinu. Í bréfiregluvarðarins sagði: „Tilgangur skýrslunnar var að gefa mynd af þeirrimarkaðsáhættu sem bankinn hafði tekist á hendur hverju sinni.“3Meðal málsgagna eru tölvubréf, semákærðu Ívar, Júlíus og W hafa ýmist sent eða fengið, svo og upptökur afsímtölum þeirra, sem stafa frá ákærutímabilinu og varða með einum eða öðrumhætti kaup eigin fjárfestinga Landsbanka Íslands hf. á hlutum í félaginu ogskyldu bankans til flöggunar vegna þeirra viðskipta samkvæmt 93. gr. laga nr.108/2007.Að kvöldi 20. nóvember 2007 sendiákærði Júlíus ákærða Ívari svofellt tölvubréf: „Keyptum netto 17,4 m að nv íLAIS í dag (meðalverð 37,05) og heildar eignin er þá 150 m að nv í lok dags.Lokagengið var 37,90. Hvaða svigrúm höfum við í framhaldinu í LAIS ef mkt helduráfram í ræpu á morgun?“ Að kvöldi 27. febrúar 2008 framsendi ákærði Júlíus ítölvupósti til ákærða Ívars tölvubréf sem honum og ákærða W hafði rétt áðurborist frá starfsmanni áhættustýringar Landsbanka Íslands hf. meðfyrirsögninni: „Nálgumst flöggunarmörk í LAIS“. Upphaf tölvubréfsins varsvohljóðandi: „Nálgumst flöggunarmörkin í eigin bréfum. Staðan við lok dags var523 milljónir hluta eða 4,67% af útgefnu hlutafé, um 36 milljón hlutum fráflöggun.“ Af þessu tilefni lét Júlíus eftirfarandi orð fylgja um leið og hannframsendi tölvubréfið til Ívars: „Thad er ahyggjuefni hvernig stada mala er ilais. Verdum ekki lengi ad na floggunarmorkunum mv hvernig overhangid er ogalmenn stemmning a markadi. Hversu stift eigum vid ad taka a moti eigin brefumafram?“ Í símtali sama starfsmanns áhættustýringar við W að morgni 5. mars 2008ræddu þeir um að hafa verið mjög nálægt flöggunarmörkum við lok markaðar daginnáður. Undir lok símtalsins spurði sá fyrrnefndi: „Er ekki ætlunin að flaggaekki eða?“ Því svaraði W: „Jú jú, það er, geri allt til að komast hjá því.“Viðmælandinn svaraði: „Já já, mig grunaði það“. Síðdegis föstudaginn 14. mars2008 sendi sami starfsmaður áhættustýringar tölvubréf til Júlíusar og W meðfyrirsögninni: „Staðan í LAIS 4,85%“, þar sem sagði meðal annars: „Staðan íLAIS er 542,6 milljón hlutir, 4,85% eða 17 milljón hlutum frá flöggun ...Miðlun á eitthvað eftir að klára í dag. Veit samt ekki hvort það lækkar stöðuna.Veit að 3 milljónir eiga að fara yfir á valréttina. Skilst einnig að þessar 10 semSG var með séu enn ófarnar út.“ Þremur dögum síðar, að morgni mánudagsins 17.sama mánaðar, sendi sami starfsmaður þeim Júlíusi og W tölvubréf meðfyrirsögninni: „Staðan í LAIS 4,86%“, og hófst það þannig: „Update á þessu. EODvar 544,1 milljón hlutir eða 4,86%. 15,5 milljón hlutum frá flöggun.“ Þettatölvubréf framsendi Júlíus til Ívars sem svaraði að bragði: „Sendu þetta líkaávallt á mig“. Annar starfsmaður áhættustýringar hringdi til Júlíusar skömmueftir hádegi 11. september 2008 og sagði: „Þið eruð komnir hérna yfir 5% inn íLAIS.“ Því svaraði Júlíus: „Uhh við vitum allt um það.“ Viðmælandinn: „Þiðvitið allt um það?“ Júlíus: „Já.“ Viðmælandinn: „Okei, hérna verður þettaflaggað eða er þetta að fara út aftur eða hvernig er þetta?“ Júlíus: „Uh ... þessuverður ekki flaggað.“ Síðan bætti hann við: „Og ... það er bara verið að vinnaí því að koma þessu út.“ Fyrir hádegi 29. sama mánaðar ræddust W og sami starfsmaðuráhættustýringar tvívegis við. Í fyrra símtalinu spurði W: „Heyrðu hérna,flöggunarmörk ... eigum við að flagga í Landsbankanum eða?“ Því svaraðiviðmælandi hans: „Erum við ekki komnir yfir bara eftir þessar hreyfingar þarnaí morgun?“ Í því síðara, sem átti sér stað tæpum tveimur klukkustundum síðar,spurði starfsmaður áhættustýringar: „Heyrðu hafið þið litið eitthvað á stöðunahvað þið ætlið að gera?“ W: „Já hérna, við þurfum bara að sjá hvernig dagurinnspilast. Annars verðum við þá bara að flagga í lok dags ef ...“ Viðmælandinn:„Já. Nægir það eða? Hefðuð þið ekki þurft að gera þetta fyrir tíu eða?“ W: „Égveit það ekki.“ Nokkru síðar í símtalinu sagði hann: „En þú veist þetta komóvænt upp á sko. Þetta eru viðskipti sem gengu til baka. Þannig að það er alveghægt að, hérna þú veist, við vissum ekkert af þessu.“ Viðmælandinn: „Nei, þaðer hægt að færa rök fyrir því að þetta hafi gerst líka í dag sko.“ W: „Já ...þú sendir meilið til okkar, eða eitthvað svoleiðis, 10 mínútur 10 eða eitthvaðþannig. Þannig að, það hefði heldur ekki verið skynsamlegt að senda út flöggunán þess að vera búinn að átta sig á hvað staðan var sko.“ Viðmælandinn: „Neinákvæmlega.“ W: „Það verður bara að meta stöðuna núna og, og það verður baraflaggað í lok dags ... ef þess þarf.“ Síðdegis sama dag sendi sami starfsmaðuráhættustýringar tölvubréf til Júlíusar og W með fyrirsögninni: „LAIS staða yfirflöggunarmörkum – lokastaða dagsins“. Í tölvubréfinu var greint fráflöggunarstöðunni í lok dagsins sem væri alls „705,127,218 eða 6,3% af útgefnuhlutafé.“ Í svari Júlíusar sem sent var í tölvupósti með afriti til Ívars sagði:„Það verður trade á eftir. Munum ekki flagga.“ Síðdegis daginn eftir, 30.september 2008, kom meðal annars fram í tölvubréfi frá Júlíusi til Ívars: „Erum53,6 að nv. yfir flöggunarmörkum m.v. að miðlun sé óbr. frá því í gær.“Þá hefur verið lögð fram upptaka afsímtali milli SG forstöðumanns verðbréfamiðlunar Landsbanka Íslands hf. og ákærðaJúlíusar sem átti sér stað fyrir hádegi 14. mars 2008. Í símtalinu spurði SG:„Hvernig er staðan?“ Júlíus svaraði: „Þetta er að gappa aðeins upp, upp um tæptprósent.“ Stuttu síðar sagði SG: „Já já, þetta verður fínt. Þetta, við erum aðfara með þetta yfir 30 núna.“ Júlíus: „Eigum við ekki bara að stefna á að setjaþað yfir það?“ SG: „Jú 32-3. Það er fínt. Eða 35, bara eins og árslokagengið.Ef þú ert sáttur við það.“ Júlíus: „Já, er ekki fínt að fá þetta í eitthvaðsvoleiðis. Ég held það ... við þurfum að fá þá færri svona viðbjóðslega dagaeins og í gær. Þetta var hræðilegur dagur maður.“ SG: „Já, en samt engin veltasamt.“ Júlíus: „En, það er ... nei engin velta. En það sem er jákvætt í þessuog það sem maður er svona að skynja. Sjáðu fyrir 6 mánuðum ef að krónan hefðifallið um 4% hvað hlutabréfamarkaðurinn hefði gjörsamlega misst fæturna.“Í málsgögnum er að finna tölvubréffrá forstöðumanni á lögfræðisviði Landsbanka Íslands hf. til ákærða Sigurjóns13. mars 2008 með minnisblaði, sem forstöðumaðurinn og tveir aðrir starfsmennbankans höfðu tekið saman 5. sama mánaðar um eigin hluti hans, en þar kom fram„niðurstaða af skoðun á möguleikanum að lækka hlutafé og hækka á einum og samahluthafafundi.“ Í upphafi minnisblaðsins sagði: „Landsbanki Íslands hf. átalsvert stóran hlut af eigin hlutabréfum um þessar mundir. Talsverðarhræringar hafa verið á fjármálamörkuðum og hætt er við að ef reynt verður aðlosa umrædda hluti út á markað muni það valda talsverðri verðlækkun á gengibankans með tilheyrandi auknum óróa. Leita þarf leiða til að losna við hlutinameð öðrum aðferðum en sölu ... Spurning er hvort unnt er að lækka hlutaféLandsbankans með ákvörðun hluthafafundar og hækka það síðan aftur með útgáfujöfnunarhluta þannig að heildarhlutafé eftir fundinn sé hið sama og fyrirfundinn. Meta þarf hvort slík aðferð sé tæk eftir hlutafélagalögum annars vegarog hver skattaleg áhrif hennar eru hins vegar.“Þá hafa verið lögð fram tvötölvubréf sem ákærði Sigurjón sendi BTB í ágúst og september 2008. Með fyrratölvubréfinu 22. ágúst 2008 fylgdi kynning á því í formi glæra hvernig hagamætti hugsanlegri sameiningu Landsbanka Íslands hf. og Straums-BurðarássFjárfestingabanka hf., en sá banki mun að stórum hluta hafa verið í eigu félagasem BTB og BG réðu yfir. Síðara tölvubréfinu 17. september 2008 fylgdi minnisblaðsem ákærði hafði tekið saman um þennan hugsanlega samruna bankanna tveggja. Þarsagði meðal annars: „Kjarni málsins er að það er of mikið flot á bréfum hvorsbanka fyrir sig, þ.e. okkur vantar í endakaupendur af bréfum sem ogfjármögnunaraðila á bréfin almennt ... Landsbankinn á erfitt með að kaupa meiraaf eigin bréfum án eiginfjáraukningar ... Sameining við Landsbanka býður hinsvegar upp á að færa eiginfjárhlutfallið sameinaðs banka í c.a. 11% en við það losnarum ríflega 600 milljónir evra af eigin fé. Þetta er einmitt það eigið fé semvið höfum gert ráð fyrir að nota annars vegar í að þurrka upp eigin bréf oghins vegar til að leysa ákv. mál ... Jafnframt verður að hafa í huga að skv.reglum eru báðir bankarnir takmarkaðir af því að fjármagna eigin bréf við 10%af nafnverði hlutafjár. Það eru hins vegar minni takmarkanir á að fjármagnabréf hvors annars beint og óbeint ... Þetta hafa bankarnir verið að gera ítöluverðum mæli. Þannig að það er umtalsvert magn af rými til fjármögnunarhlutabréfa sem fellur út við sameiningu þar sem lán út á Straumsbréf koma tilmeð að flokkast sem lán út á eiginbréf eftir sameiningu og lán út áLandsbankabréf í Straumi verða lán út á eigin bréf í sameinuðum banka ... Þegarþetta er skoðað þá verður niðurstaðan sú að lán út á Straumsbréf/Samson Globalí Landsbanka sem verði áfram til eftir sameininguna og lán í Straumi út áLandsbanka/Samson ehf. verða um 10% af hlutafé sameinaðs banka. Þetta erauðvitað vandamál þar sem til viðbótar eru auðvitað núverandi lán Landsbankansút á eigin bréf sem verða eftir sameininguna um 7-8% af heildarbréfum bankansþrátt fyrir að ég geri ráð fyrir að fella niður umtalsvert magn bréfa. Samtalser þetta um 17-18% sem auðvitað er nokkuð yfir 10% mörkunum. Þetta verður ekkileyst nema í samvinnu við KB og Glitni. En í því samhengi er rétt að muna aðvið erum núna að semja við Glitni um að taka 27 milljarða á Samson ehf. semekki er meðtalið í þessari umræðu.“4Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómikom fram í bréfi kauphallarinnar til Fjármálaeftirlitsins 27. janúar 2009 aðhún hafi haft til athugunar verðmyndun með hlutabréf stærstu viðskiptabankalandsins, þar á meðal Landsbanka Íslands hf. Í bréfinu sagði: „Kauphöllin hefurveitt því athygli að þegar skoðuð eru viðskipti þeirra miðlara innan bankannasem áttu viðskipti fyrir hönd eigin reiknings (eigin viðskipti) á sl. mánuðumvirðist sem það magn hlutabréfa sem keypt var í eigin félagi hafi veriðumtalsvert meira heldur en það sem var selt. Á stundum þar sem mikill almennursöluþrýstingur var á hlutabréfamarkaði, innlendum sem erlendum, sérstaklegagagnvart bönkum og fjármálafyrirtækjum, og í kjölfar birtingar á fréttum semundir eðlilegum kringumstæðum teldust neikvæðar, allt að því einokuðu eiginviðskipti bankanna kauphlið tilboðabókar eigin félags. Slíkur kaupþrýstingurgetur eðli málsins samkvæmt haft talsverð áhrif á verðmyndun hlutabréfanna. Tilþess að kanna viðskiptahætti eigin viðskipta bankanna nánar voru tekin samanöll viðskipti í Kauphöllinni með hlutabréf hvers banka fyrir sig, yfirtímabilið 02.05.2008 – 03.10.2008. Tímabilið var valið með hliðsjón af þeimhremmingum sem höfðu átt sér stað á fjármálamörkuðum auk mikillarveltuhlutdeildar bankanna í hlutabréfum eigin félags á tímabilinu. Þó skal þessgetið að þátttaka eigin viðskipta bankanna í tilboðabókum sinna félaga vareinnig umtalsverð á fyrrihluta ársins. Að mati Kauphallarinnar fæst í þessutilviki skýrust mynd af hegðun viðkomandi kauphallaraðila með því fyrst ogfremst að skoða viðskipti sem verða til við sjálfvirka pörun tilboða íviðskiptakerfi Kauphallarinnar (e. autotrades), eða m.ö.o. þegar horft erframhjá tilkynntum viðskiptum. Tilkynnt viðskipti hafa ekki áhrif á síðastaviðskiptaverð nema þau séu innan verðbils og eru verðáhrif slíkra viðskipta þvítakmörkuð ... Vankanturinn á þessari aðferðarfræði er sá að þegar skoða á nettókaup eða sölu á tímabilinu er vantalið það magn sem keypt er, eða selt, utantilboðabókarinnar og tilkynnt síðan í viðskiptakerfið. Nánar verður þó vikið aðþessum þætti hér á eftir.“ Í bréfi kauphallarinnar var síðan gerð grein fyrirviðskiptum hvers banka um sig, þar á meðal Landsbanka Íslands hf., í sjálfvirkumpörunarviðskiptum á umræddu tímabili og þar að auki sérstaklega viðskiptumþeirra í opnunar- og lokunartilboðum. Að því búnu var tekið fram í bréfinu:„Til þess að fá heilsteypta mynd af viðskiptaháttum eigin viðskipta bankanna ernauðsynlegt að líta ekki aðeins til viðskipta sem verða til við pörun tilboða íviðskiptakerfi Kauphallarinnar heldur einnig til tilkynntra viðskipta. Eins ogfram hefur komið hér að framan eru kaup bankanna umfram sölu umtalsverð, þegareinungis eru skoðuð viðskipti sem orðið hafa við pörun tilboða. Sá möguleiki eraftur á móti fyrir hendi að eigin viðskipti bankanna hafi smám saman, eða ínokkrum stórum viðskiptum, selt þá hluti sem keyptir voru á tímabilinu með þvíað semja við aðra aðila, hvort sem um viðskiptavini eða aðra kauphallaraðila erað ræða, utan tilboðabókanna og tilkynna viðskiptin í kjölfar þess íviðskiptakerfið ... Þegar viðskipti eru tilkynnt í viðskiptakerfiKauphallarinnar kemur ekki fram hver sé kaupandi og seljandi heldur einungisauðkenni miðlarans. Í tilvikum þar sem mótaðili viðskiptanna er einnigkauphallaraðili og samið er um að hvor aðilinn tilkynni sinn legg viðskiptannaer aftur á móti hægt að sjá auðkenni hvors miðlara fyrir sig, en ekkiupplýsingar um hinn endanlega viðskiptavin – sem getur allt eins verið annarmiðlari. Tilkynni starfsmaður eigin viðskipta viðskipti eru því mjög takmarkaðarleiðir til þess að sjá hvort um kaup eigin viðskipta eða sölu sé að ræða. Aðauki geta aðrir kauphallaraðilar, eða miðlarar hjá sama kauphallaraðila, tilkynntviðskipti þar sem eigin viðskipti bankanna eru hinn endanlegi kaupandi eðaseljandi, m.ö.o. þar sem eigin viðskipti bankanna væru viðskiptavinurviðkomandi miðlara.“Þess hefur áður verið getið að 19.október 2010 beindi Fjármálaeftirlitið kæru til sérstaks saksóknara vegnaætlaðrar markaðsmisnotkunar 18 fyrrverandi starfsmanna Landsbanka Íslands hf.,þar á meðal ákærðu, með hlutabréf félagsins á tímabilinu frá maí 2003 tiloktóber 2008. Í kærunni kom fram að Fjármálaeftirlitið hóf rannsókn á málinu íkjölfar framangreinds erindis frá kauphöllinni. Rannsóknin hafi meðal annarsleitt í ljós að starfsmenn eigin fjárfestinga bankans hafi á þessu tæplega fimmog hálfs árs tímabili keypt samtals 3,3 milljarða hlutabréfa sem útgefin voruaf bankanum „nettó á markaði með sjálfvirkri pörun ... eða um 30% af útgefnuhlutafé bankans.“ Í kæru Fjármálaeftirlitsins vargerð svofelld grein fyrir sjálfvirkum pörunarviðskiptum: „Sjálfvirk pörunverður til í viðskiptakerfi kauphallar þegar samsvörun verður milli tilboða kaupendaog seljenda í tilboðabók. Í kerfinu verða til skrár yfir æskilegt verð (e.desired price) og magn í mismunandi kaup- og sölutilboðum sem miðlarar, semhafa aðgang að kerfinu, setja inn. Þegar samsvörun verður milli tilboðakaupanda og seljanda verður til sjálfvirk pörun viðskiptanna og verðbréfinskipta um hendur. Sjálfvirk pörun viðskipta er því drifkrafturinn í að tilverði markaðsverð verðbréfa á skipulegum verðbréfamarkaði. Þegar sjálfvirkpörun tekst verður til síðasta viðskipta- eða markaðsverð verðbréfsins og þarmeð einnig það verð sem notað er til útreikninga í verðbréfavísitölum. Í raunverður markaðsverð verðbréfa til við sjálfvirka pörun ... Til að hafa áhrif ámarkaðinn með sjálfvirkri pörun í kauphöll, þarf verðbréfasalinn stöðugt að uppfærakauptilboð sitt svo það samsvari næsta sölutilboði í tilboðabókinni. Með þvíverður alltaf til kauptilboð sem samsvarar næsta sölutilboði og markaðsverðið,sem er síðasta greidda verð, ýmist hækkar, stendur í stað eða lækkar hægar enþað hefði ella gert ef verðbréfasalinn hefði ekki verið til staðar. Ánverðbréfasalans hefðu aðrir væntanlegir kaupendur að öllum líkindum ekki keypthlutabréfin á því verði sem seljandinn bauð og verðið hefði lækkað til að mætalægri kauptilboðum.“ Þá var í kærunni eftirfarandi lýsing á ferli viðskipta semtalið var að eigin fjárfestingar og verðbréfamiðlun Landsbanka Íslands hf.hefðu staðið að: „Það er álit Fjármálaeftirlitsins að fyrrgreind svið ... hafiá tímabilinu maí 2003 – október 2008 unnið saman og búið til feril viðskipta íþeim tilgangi að hafa áhrif á markaðsverð hlutabréfa útgefnum af bankanum sjálfum.Fjármálaeftirlitið telur að ferillinn hafi falist í því að kaupa stöðugthlutabréf á markaði og selja þau síðan utan markaðar. Þessi aðferð sem var bæðiskipulögð og kerfisbundin virðist hafa verið notuð í þeim tilgangi að hafaáhrif á verð hlutabréfanna ... Algengt var að verðbréfasalar EFL fóru af kraftiinn á markaðinn. Þeir voru á kauphliðinni í mörgum viðskiptum og notuðu tilþess fjármuni bankans, að því er virðist í þeim tilgangi að hækka verð eðaviðhalda verði hlutabréfa í Landsbankanum. Þessi aukna eftirspurn varð til þessað styðja við verðið (þegar verð lækkaði á markaði) eða hækka verðið (þegarverð var stöðugt eða hækkandi) þar sem það er fyrst og fremst við sjálfvirkapörun viðskipta í Kauphöll sem markaðsverð verður til. Áhrifaríkasta leiðverðbréfasala, sem vill styðja við eða hreyfa við hlutabréfaverði, er að vera ákauphliðinni í eins mörgum viðskiptum og hann getur í viðskiptakerfikauphallar. Með því styður hann við verðið í hverjum viðskiptum fyrir sig. Þaðer álit Fjármálaeftirlitsins að verðbréfasalar EFL hafi haft þennan háttinn á... Vandamálið við að kaupa ítrekað hlutabréf útgefið af fjármálafyrirtækinusjálfu er að því er óheimilt að eiga eða taka að veði meira en 10% af nafnverðiinnborgaðs hlutafjár fyrirtækisins ... Þegar reynt er að hafa áhrif áhlutabréfaverð með miklum kaupum á hlutabréfum er því oftast sjálfhætt, þar semlíklegast er að tap myndist þegar reynt er að selja uppsöfnuðu hlutabréfin íkauphöll. Miðlun Landsbankans var að mati Fjármálaeftirlitsins hjálparhöndin íþessu ferli. Miðlunin hafði aðgang að viðskiptavinum sem sumir fengu óeðlilegarlánafyrirgreiðslur frá lánadeildum bankans. Miðlararnir gátu því selt mikið af þessumhlutabréfum til „útvalinna“ viðskiptavina. Margir þeirra tóku litla eða engaáhættu við kaupin þar sem kaupin voru fjármögnuð að fullu með lánum frábankanum og voru án annarra trygginga en veða í sjálfum hlutabréfunum ... Hérvirðist því vera um tvenns konar óeðlileg áhrif að ræða, fyrst umfangsmikilkaup á opnum markaði til að styðja við hlutabréfaverðið og síðan losun á þessumbréfum með sýndarviðskiptum á verði sem var undir áhrifum af kaupum EFL.“ Í kærunni var því nánar lýsthvernig hin ætlaða markaðsmisnotkun hefði verið upp byggð, bæði með kaupum ogsölu Landsbanka Íslands hf. á hlutabréfum útgefnum af félaginu sjálfu. Þarsagði meðal annars um kauphliðina á grundvelli upplýsinga um kaup eiginfjárfestinga bankans á slíkum hlutabréfum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum íkauphöllinni umfram sölu í þeim viðskiptum: „Fjármálaeftirlitið telur að EFLhafi stutt við verð hlutabréfa Landsbankans með því að auka kaup sín á bréfunumsvo um munar þegar verð þeirra tók að lækka ... Eðlilegt verð á bréfum Landsbankansvar aldrei vitað sökum verðstuðnings EFL við bréfin. Verð bréfanna hefði samkvæmtlögmálinu um framboð og eftirspurn lækkað mun hraðar og fyrr hefði ekki veriðfyrir tilstilli falskrar eftirspurnar EFL ... Viðskipti með sjálfvirkri pörungeta verið á tvo vegu: sá aðili sem kaupir gengur að sölutilboði þess sem villselja eða öfugt ... Allt þar til í lok árs 2007 voru flest viðskipti aðfrumkvæði mótaðila og telur Fjármálaeftirlitið að EFL hafi verið að dempaverðsveiflur bréfanna, þ.e.a.s. EFL var alltaf tilbúið með kauptilboð réttundir síðasta viðskiptaverði. Frá nóvember 2007 og fram að falli bankans varverðið í frjálsu falli. „Gólf“ ... EFL réðu ekki við að halda verðinu uppi ogtelur Fjármálaeftirlitið að þá hafi EFL reynt að hækka verð bréfanna með því aðganga á sölutilboðahliðina, þ.e.a.s. EFL fór að kaupa meira að eigin frumkvæðitil þess að hækka verðið. Þegar framboð er meira en eftirspurn á verð undireðlilegum kringumstæðum að lækka. EFL beitti ákveðinni aðferð til þess að komaí veg fyrir þessa eðlilegu þróun. Aðferðin var sú að þegar framboð á bréfum varmikið röðuðu EFL inn kauptilboðum á verði nálægt síðasta viðskiptaverði og vorualltaf tilbúnir að kaupa bréfin á því gengi sem þeir vildu halda bréfunum á.Þannig gátu þeir komið í veg fyrir verðlækkun eða a.m.k. hægt á henni ... EFLvoru virkir í viðskiptum með eigin hlutabréf og voru þátttakendur í um 14 – 20%af heildarveltu þeirra hvert ár frá 2003 – 2007 en árið 2008 var hlutfallið munhærra eða u.þ.b. 53%. Árið 2006 var metár hvað varðar veltu með hlutabréfLandsbankans en árið eftir dróst veltan mikið saman. Það sama hefði að öllumlíkindum gerst árið 2008 ef ekki hefði verið fyrir tilstilli EFL ... Þar semEFL var svo stór aðili á markaði með hlutabréf Landsbankans á þessum árum gafmagn og seljanleiki bréfanna ranga mynd af raunverulegu virði þeirra.“5Í skýrslu sérstaks saksóknara umrannsókn málsins, sem sakargiftir á hendur ákærðu eru reistar á, er línurit semsýnir kaup eigin fjárfestinga Landsbanka Íslands hf. á hlutabréfum útgefnum affélaginu, umfram sölu, sem hlutfall af heildarveltu í sjálfvirkri pörun í KauphöllÍslands á tímabilinu frá 1. maí 2003 til 3. október 2008. Á línuritinu eru sýndnettóviðskipti í sjálfvirkri pörun í hverjum mánuði, auk gengis hlutabréfanna ílok hvers mánaðar. Í nýju skjali, sem lagt hefur verið fyrir Hæstarétt af hálfuákæruvaldsins og endurspeglar línuritið, koma fram nettó viðskipti eiginfjárfestinga með hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. í sjálfvirkri pörun íkauphöllinni í hverjum mánuði frá maí 2003 til október 2008, miðað við nafnverðhlutabréfanna eða fjölda hluta í félaginu, svo og lokagengi bréfanna í lok hversmánaðar á sama tímabili. Á þessu skjali sést að kaup eigin fjárfestinga áhlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. umfram sölu í sjálfvirkumpörunarviðskiptum voru oft lítil frá miðju ári 2003 fram í október 2007 í samanburðivið þann tíma, sem ákært er fyrir, og í einstaka mánuði voru hlutirnir, semkeyptir voru, færri en þeir sem seldir voru. Það átti sér síðast stað í október2007 þegar sá mismunur nam 1.502.012 hlutum. Nettó kaup eigin fjárfestinga voruóvenju mikil í október 2004, 88.021.633 hlutir, þegar gengi hlutabréfannalækkaði úr 14,00 krónum á hlut frá lokum september í 12,65 krónur í októberlok.Sama gerðist í mars 2006, en þá námu kaupin 86.966.733 hlutum meðan gengiðlækkaði úr 28,90 í 24,50. Reyndar voru nettó kaup á öllu árinu 2006 miklum munmeiri en árin áður sem sést á því að árið 2005 námu þau samtals 192.696.536hlutum, en 438.541.388 hlutum árið 2006. Á því síðarnefnda lækkaði gengihlutabréfanna ört framan af árinu, úr 25,30 frá árslokum 2005 í 20,20 í lokjúní 2006, en á þeim tíma voru keyptir samtals 349.349.966 hlutir umfram þá semseldir voru. Fyrstu tíu mánuði ársins 2007, þegar gengið hækkaði úr 26,50 fráárslokum 2006 í 43,80 í lok október 2007, voru nettó kaup eigin fjárfestinga ílágmarki þar sem þau námu samtals 83.018.767 hlutum. Þetta breyttist hins vegarí nóvember og desember þetta ár þegar nettókaup í hvorum mánuði um sig voru um80% af því sem þau námu samtals á tíu mánaða tímabilinu á undan. Í nóvember2007 tók gengi hlutabréfanna að lækka. Það lækkaði svo enn meira þegar kom framá árið 2008, en að sama skapi jukust kaupin eftir því sem á árið leið og náðuhámarki í september og október það ár. Þó dró nokkuð úr kaupunum í apríl ogágúst eftir að gengið hafði hækkað lítillega frá lokum febrúar annars vegar oglokum júlí hins vegar. Þegar horft er á línuritið sést glöggt eins og lýsthefur verið að á öllu því árabili, sem það nær yfir, er augljós fylgni milliþess hvernig gengi hlutabréfa í Landsbanka Íslands hf. hreyfðist og þess hvernigeigin fjárfestingar bankans höguðu viðskiptum sínum í sjálfvirkri pörun íkauphöllinni. Þegar gengið hækkaði var dregið úr kaupunum, en þegar það lækkaðijukust kaupin og urðu þeim mun meiri eftir því sem gengið féll meira.Samkvæmt ákæru keyptu eigin fjárfestingar Landsbanka Íslands hf. 2.325.395.153hluti af þeim 4.801.255.966 hlutum í félaginu sem viðskipti voru gerð með ísjálfvirkum pörunarviðskiptum í kauphöllinni á tímabilinu frá 1. nóvember 2007til 3. október 2008 eða 48,4% af heildarveltu með hlutina í þeim viðskiptum áþessum liðlega ellefu mánuðum. Á sama tíma hafi deildin aðeins selt 57.213.029hluti í félaginu eða 1,2% af heildarveltunni. Sagði í ákærunni að kaup umframsölu hafi því samtals numið 47,2% af heildarveltu í sjálfvirkum pörunarviðskiptummeð hlutabréf í Landsbanka Íslands hf., samtals 2.268.182.124 hlutum eða56.240.113.876 krónum að markaðsvirði. Þar af hafi kaup umfram sölu verið 46% afheildarveltu með hlutabréf í félaginu í opnunaruppboðum og kaup umfram sölu 63%af heildarveltunni í lokunaruppboðum. Nafnverð kauptilboða eigin fjárfestingabankans í hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. hafi á fyrrgreindu tímabili numið43% af heildarnafnverði kauptilboða í hlutabréfin, en nafnverð sölutilboðadeildarinnar í þau hlutabréf aðeins um 3% af heildarnafnverði sölutilboða.Samtals hafi kaup eigin fjárfestinga Landsbanka Íslands hf. á hlutabréfum ífélaginu, umfram sölu, á tímabilinu verið um 20% af öllu útgefnu hlutafé þess.Í töflu í ákærunni var að finna skiptingu á framangreindum nettóviðskiptum áumræddu tímabili eftir mánuðum. Þar kom fram að þau hafi tekið til 67.705.455hluta eða 15% af heildarveltu í þeim viðskiptum í nóvember 2007, 67.214.212hluta eða 33% af heildarveltunni í desember sama ár, 195.885.014 hluta eða 39%af heildarveltunni í janúar 2008, 171.587.476 hluta eða 44% af heildarveltunnií febrúar sama ár, 154.885.306 hluta eða 42% af heildarveltunni í mars,57.700.747 hluta eða 19% af heildarveltunni í apríl, 137.995.707 hluta eða 43%af heildarveltunni í maí, 241.609.648 hluta eða 57% af heildarveltunni í júní,125.348.530 hluta eða 50% af heildarveltunni í júlí, 64.867.026 hluta eða 48%af heildarveltunni í ágúst, 569.989.300 hluta eða 61% af heildarveltunni íseptember og loks 413.393.703 hluta eða 79% af heildarveltunni í október 2008,en þann mánuð stóðu viðskiptin sem fyrr segir aðeins þrjá fyrstu dagana. Ítveimur öðrum töflum í ákærunni var gerð grein fyrir viðskiptum og tilboðumákærðu Júlíusar og W fyrir hönd eigin fjárfestinga Landsbanka Íslands hf. íhlutabréf í félaginu í sjálfvirkum pörunarviðskiptum í kauphöllinni á þvítímabili sem um ræðir, skipt eftir mánuðum. Ákærðu sáu um slík viðskipti þarsem kaup umfram sölu námu í tilviki Júlíusar samtals 1.696.804.179 hlutum eða35% af heildarveltu viðskiptanna og hjá W samtals 537.937.956 hlutum eða 11% afheildarveltunni. Í fjórðu töflunni, sem er að finna í ákærunni, voru umræddviðskipti sundurliðuð eftir viðskiptadögum sem voru alls 228 talsins átímabilinu sem hún spannar. Flesta dagana keypti annar hvor ákærðu eða báðirhlutabréf í Landsbanka Íslands hf. Yfirleitt var um að ræða kaup umfram sölu ábréfunum og oftast nær munaði þar miklu. Í töflunni voru einnig upplýsingar um skráðgengi hlutabréfanna í lok hvers viðskiptadags. Þar kom meðal annars fram aðgengið var 43,40 krónur á hlut 1. nóvember 2007, 37,60 krónur 30. sama mánaðar,35,50 krónur 28. desember sama ár, 30,80 krónur 31. janúar 2008, 26,80 krónur29. febrúar sama ár, 29,60 krónur 31. mars, 29,90 krónur 30. apríl, 25,20krónur 30. maí, 23,10 krónur 30. júní, 22,80 krónur 31. júlí, 24,00 krónur 29.ágúst, 20,40 krónur 30. september og loks 19,90 krónur 3. október 2008 þegarviðskiptum með hlutabréf í félaginu var hætt. Af gögnum, sem lögð hafa veriðfram í málinu, verður ráðið að ákærðu Júlíus og W hafi samtals komið að um5.400 viðskiptum með hluti í Landsbanka Íslands hf. í sjálfvirkri pörun íkauphöllinni á ákærutímabilinu.Svo sem áður er fram komið var vísað til þess í ákærunni að hin miklukaup eigin fjárfestinga Landsbanka Íslands hf. á hlutabréfum í félaginu, sem rakinhafa verið, hafi leitt til þess að hlutabréfin söfnuðust upp hjá bankanum.Meðal annars vegna skyldu til flöggunar hafi þurft að losa bankann við bréfintil að unnt væri að halda áfram kaupunum. Í röksemdum fyrir málsókninni vargreint frá því að gripið hefði verið til ýmissa ráða í því skyni. Í fyrsta lagimeð því að skipta við Straum-Burðarás Fjárfestingabanka hf. á eigin hlutabréfumá tímabilinu frá 17. til 31. mars 2008 þar sem eigin fjárfestingar LandsbankaÍslands hf. hafi selt 201.000.000 hluti í félaginu til Straums-BurðarássFjárfestingabanka hf. og keypt í staðinn 507.000.000 hluti í því félagi íutanþingsviðskiptum. Í öðru lagi hafi hlutafé í Landsbanka Íslands hf. veriðlækkað um 300.000.000 hluti með ákvörðun aðalfundar félagsins 23. apríl 2008. Íþriðja lagi hafi Landsbanki Íslands hf. selt 91.000.000 hluti í félaginu tilHunslow S.A. í utanþingsviðskiptum 12. september 2008 og hafi þau kaup verið aðfullu fjármögnuð með því að hinu erlenda félagi hafi verið veitt lán frádótturfélagi bankans í Luxembourg, en bankinn sjálfur ábyrgst endurgreiðslulánsins. Í fjórða lagi hafi Landsbanki Íslands hf. skipst á eigin hlutabréfumvið Glitni banka hf. á tímabilinu 17. til 30. september 2008 þar sem eiginfjárfestingar fyrrnefnda bankans hafi selt 168.000.000 eigin hluti og keyptþess í stað 462.000.000 hluti af Glitni banka hf. í því félagi íutanþingsviðskiptum. Í fimmta lagi hafi Landsbanki Íslands hf. selt 210.000.000hluti í félaginu til Pro-Invest Partners Corp. í utanþingsviðskiptum 30.september 2008 og hafi kaupin verið að fullu fjármögnuð með því að hinu erlendafyrirtæki hafi verið veitt lán frá dótturfélagi bankans í Luxembourg, enbankinn sjálfur ábyrgst endurgreiðslu lánsins. Í sjötta lagi hafi LandsbankiÍslands hf. selt 250.000.000 hluti í félaginu til Imon ehf. íutanþingsviðskiptum 30. september 2008 og hafi kaupin verið að fullu fjármögnuðmeð láni frá bankanum sjálfum. Í sjöunda lagi hafi Landsbanki Íslands hf. selt200.000.000 hluti í félaginu til sama einkahlutafélags í utanþingsviðskiptum 3.október 2008, en fyrirhugað hafi verið að viðskiptin yrðu að fullu fjármögnuðmeð láni frá bankanum sjálfum. Loks í áttunda lagi hafi Landsbanki Íslands hf.sama dag selt 199.000.000 hluti í félaginu til Azalea Resources Ltd. íutanþingsviðskiptum, en fyrirhugað hafi verið að viðskiptin væru að fullufjármögnuð með láni frá bankanum sjálfum. Með þessum hætti hafi LandsbankiÍslands hf. losnað við 1.619.000.000 eigin hluti sem numið hafi 71% af þeim 2.268.182.124hlutum í félaginu er eigin viðskipti bankans hafi keypt umfram sölu ísjálfvirkum pörunarviðskiptum í kauphöllinni á tímabilinu sem ákæran nær yfir.Þar af hafi bankinn losað sig við 1.319.000.000 hluti í utanþingsviðskiptumþeim sem að framan greinir.Ákærðu hafa lagt fyrir Hæstarétt skjal með línuriti, áþekku því sem áðurer lýst, þar sem fram koma viðskipti eigin fjárfestinga Landsbanka Íslands hf.með hlutabréf í félaginu á tímabilinu frá 1. maí 2003 til 3. október 2008 ogþróun gengis bréfanna á sama tíma. Munurinn er sá að á hinu nýja línuriti erusýnd öll kauphallarviðskipti deildarinnar með eigin hluti bankans á tímabilinu,ekki aðeins í sjálfvirkum pörunarviðskiptum þar sem miðað er við kaup umframsölu, heldur einnig í utanþingsviðskiptum sem tilkynnt voru tilkauphallarinnar. Í skýringum með skjalinu er tekið fram að sjálfvirkpörunarviðskipti hafi að jafnaði verið um eða innan við helmingur kauphallarviðskiptannaí heild. Í töflu, sem fylgir línuritinu, koma fram kaup eigin fjárfestinga áhlutum í Landsbanka Íslands hf., umfram sölu, í heildarviðskiptunum skipt eftirmánuðum. Ef tekin eru saman viðskiptin á tímabilinu frá 1. nóvember 2007 til 3.október 2008, sem ákæran tekur til, hefur deildin keypt 170.196.480 hlutiumfram þá sem hún seldi á þeim tíma.6Í hinum áfrýjaða dómi er rakinn í megindráttum framburður ákærðu fyrirhéraðsdómi. Hér á eftir verður vitnað til einstakra ummæla ákærðu Sigurjóns,Ívars og Júlíusar fyrir dómi til að varpa skýrara ljósi á atvik málsins.Í upphafi skýrslu sinnar vékákærði Sigurjón meðal annars að því að Landsbanki Íslands hf. hefði haftviðskiptavakt í eigin hlutabréfum áður hann hafi ráðist til starfa sem bankastjóri2003, en þangað kom hann úr starfi hjá Búnaðarbanka Íslands hf. Sagði ákærði aðþað hefði verið „viðskiptavakt á bréfum Búnaðarbankans. Og ég held meira aðsegja að Ívar hafi séð um hana ... og hans menn. Hann var að vinna íBúnaðarbankanum. Og það var viðskiptavakt í Landsbankanum sem aðrir sáu um oghann tók seinna við, þegar hann byrjaði að vinna og hans menn. Hvort að þessiviðskiptavakt var skráð eða hefur verið tilkynnt ... það var bara aldrei nokkrusinni ... rætt. En ég held til dæmis í Búnaðarbankanum hafi hún aldrei formlegaverið tilkynnt.“ Spurður síðar hvort honum hafi verið kunnugt um að LandsbankiÍslands hf. hefði verið með viðskiptavakt í eigin bréfum svaraði ákærði að sérhafi verið „kunnugt um það. Ég tel að allir bankar á Íslandi hafi verið meðvakt í eigin bréfum.“ Hann kvaðst halda að „allir stórir fjárfestar“ hefðu örugglegavitað það, allir „sem eru kallaðir fagfjárfestar. Ég skal ekki fullyrða að ...hver einasti Íslendingur hafi verið með það á hreinu.“ Aðspurður hvernig aðrirhafi átt að átta sig á þessu svaraði ákærði: „Ég held að konan í Vesturbænum... myndi ekki hafa vitað þetta. En allir svona þessir stóru fagfjárfestar ...þeir áreiðanlegu vissu af því, vegna þess að ... þeir eru alltaf að tala viðmiðlarana og allir miðlararnir vissu þetta.“ Fyrir dómi sagðist ákærði hafa þekktákærða Ívar ágætlega þar sem þeir hafi unnið saman í […] hf. Eftir að þeir hófustörf í Landsbanka Íslands hf. hafi samskipti þeirra fyrst og fremst verið ífjármálanefnd bankans sem haldið hafi vikulega fundi. Spurður nánar um samstarfþeirra tveggja sagði ákærði að þeir hafi þurft að ræða saman milli þeirra funda,til dæmis um „allar óskráðar stöður“ sem leggja hafi þurft fyrir fundi nefndarinnar.Þá kvaðst ákærði hafa verið stjórnarformaður í þeim verðbréfafyrirtækjum sembankinn hafi átt á erlendri grundu, þar með talið í Frakklandi, og hafi hannverið með ákærða Ívari „í því að byggja upp þá frönsku einingu“. Ákærði Ívar kvaðst hafa séð „um aðstýra öllum hlutabréfafjárfestingum Landsbankans ... það voru öll hlutabréf,bæði skráð og óskráð. Það voru innlend, erlend hlutabréf.“ Eins og rakið er íhinum áfrýjaða dómi sagðist ákærði hafa gefið starfsmönnum sínum almennfyrirmæli, en þeir hefðu að öðru leyti verið mjög sjálfstæðir í störfum sínum.Spurður hvort undirmenn hans hefðu þurft að bera undir hann ákvarðanir umviðskipti, sem farið hafi fram úr tilteknum fjárhæðamörkum, svaraði ákærðimeðal annars: „Þeir báru oft ... hluti undir mig. Enda ... þá kom ég að stærriviðskiptum.“ Síðar bar ákærði aðspurður um samskipti sín við ákærðu Júlíus og W:„Þá ráðfærðu þeir sig oft við mig ... spurðu um mína skoðun“. Um samskiptin viðþessa undirmenn sína að því er varðaði þau viðskipti, sem þeir voru að gerahverju sinni, fórust ákærða meðal annars svo orð: „Þá var svona í stærriviðskiptum, kom ég að þeim ... og ef ég var nálægur ... þá báru þeir oft undirmig verð í kannski magn í einhverjum svona tilkynntum viðskiptum og það gatauðvitað sveiflast í ... upphæðum. Og ef ég var nálægur þá spurðu þeir migstundum um álit eða raunverulega létu mig ... vita eða ... spurðu mig álits umverðið í viðkomandi viðskiptum.“ Í héraðsdómi kemur fram að ákærði Ívar hafiborið að sú regla að eign Landsbanka Íslands hf. í eigin hlutabréfum mætti ekkifara yfir 5% hafi komið frá fjármálanefnd bankans. Fyrir dómi kvað ákærði starfsmennsína hafa verið „með skýr fyrirmæli frá mér um það að þeir ættu ekki að farayfir 5%.“ Að sögn ákærða bar áhættustýring bankans ábyrgð á því að „fylgjastmeð flöggunum og gerði strákunum viðvart ef ... það var eitthvað tæpt.“ Spurðurhvort hann hafi gert eitthvað þegar borist hafi upplýsingar um að eign bankansí eigin bréfum væri jafnvel komin yfir flöggunarmörk svaraði ákærði: „Nei ...ég gerði ekkert sérstakt sjálfur. Ekki annað en það að tryggja það að ... mennrespekteruðu þetta, bara almennt. Þeir voru mjög vel meðvitaðir um það að þaðvar ekki ... eitthvað sem átti að gerast. Þeir áttu ekki að fara yfir ... 5%.En þetta var auðvitað svolítið erfitt stundum vegna þess að þegar þú ert aðstýra einhverri afleiddri stærð af því hvað einhverjir aðrir gera ... og þessvegna er það áhættustýringin sem að horfir yfir allar bækur sem að ber ábyrgð áþví. Hún er eina unitið sem getur borið ábyrgð á því að menn flaggi ef að þaðer orðin staðan.“ Undir lok skýrslutökunnar var ákærði inntur eftir því hvernigsamskiptum hans við ákærða Sigurjón hafi verið háttað. Svaraði hann því til aðbankastjórinn hafi verið mjög upptekinn og því erfitt að ná í hann, en þó mundiákærði eftir að hann hafi nokkrum sinnum hringt til sín.Í héraðsdómi er vísað til þessframburðar ákærða Júlíusar fyrir dómi að komið hafi fyrir að hann hafi fengiðbein fyrirmæli frá ákærða Ívari um að setja fram ákveðinn fjölda kauptilboða ítilboðabók kauphallarinnar. Spurður hvernig hann hafi upplýst þennan yfirmannsinn um kaup sín á hlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. svaraði ákærði Júlíus:„Við vorum líka að selja Landsbankabréf, við vorum ekki bara að kaupa. Viðvorum stanslaust að kaupa og selja og upplýsingagjöf til Ívars hún varannaðhvort munnlega eða í gegnum tölvupóst eða síma. Auk þess sem Ívar fékksenda skýrslu frá áhættustýringu daglega.“ Ákærði sagði að eigin fjárfestingarLandsbanka Íslands hf. hafi verið að mynda markað með eigin hlutabréf bankans.Aðspurður hvort deildin hafi verið með viðskiptavakt í bréfunum svaraði hann:„Við vorum að mynda markað með hlutabréfum og þessi framkvæmd ... hafði veriðtil staðar áður en ég hóf störf í bankanum ... Við vorum að mynda markaðinn meðbréfum, við vorum með tilboðin í tilboðabókinni, svo vorum við sífellt að takaafstöðu til framboðs og eftirspurnar sem voru að berast okkur á símamarkaði.“IVSakargiftir á hendur ákærðu, sem til úrlausnar eru í þessu máli, komafram í upphafi I. kafla ákæru þar sem þeir eru í störfum sínum fyrir LandsbankaÍslands hf. sakaðir um „markaðsmisnotkun í sameiningu ... í tilboðum ogviðskiptum fyrir eigin reikning Landsbankans með hlutabréf útgefin af bankanumsjálfum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum í viðskiptakerfi Kauphallar Íslands hf.... á tímabilinu frá og með 1. nóvember 2007 til og með 3. október 2008, samtals228 viðskiptadaga, sem tryggðu óeðlilegt verð og bjuggu til verð áhlutabréfunum og gáfu eða voru líkleg til að gefa eftirspurn og verðhlutabréfanna ranglega og misvísandi til kynna.“ Eins og áður greinir er þvíhaldið fram í ákærunni að markaðsmisnotkunin hafi verið „framkvæmd af ákærðuJúlíusi og [W] að undirlagi ákærðu Sigurjóns og Ívars.“ Síðan er gerð greinfyrir viðskiptahegðun þeirra fyrrnefndu á hverjum viðskiptadegi á tímabilinu.Að því búnu er háttseminni sem ákært er fyrir lýst svo: „Kaup eiginfjárfestinga Landsbankans á hlutabréfum í Landsbankanum í sjálfvirkumpörunarviðskiptum á áðurgreindu tímabili voru umfangsmikil og kerfisbundin,enda voru þau verulegur hluti af heildarveltu með hlutabréf í Landsbankanum ísjálfvirkum pörunarviðskiptum á tímabilinu.“ Þessu fylgir lýsing á því hvertumfang þessara viðskipa var, en síðan segir að háttsemi ákærðu hafi haftsvofelldar afleiðingar í för með sér: „Með þessum umfangsmiklu kauptilboðum ogkaupum, en óverulegu magni sölutilboða og sölu í sjálfvirkum pörunarviðskiptum,komu ákærðu ýmist í veg fyrir eða hægðu á lækkun á verði hlutabréfa íLandsbankanum og mynduðu þannig gólf í verðmyndun á hlutabréfunum. Um var aðræða ólögmætt inngrip í gangverk markaðarins sem hafði áhrif á markaðsgengi hlutabréfaí Landsbankanum, tryggði óeðlilegt verð á hlutabréfunum á tímabilinu, bjó tilverð á hlutabréfunum og gaf eða var líklegt til að gefa eftirspurn og verð hlutabréfannaranglega og misvísandi til kynna. Með háttsemi sinni röskuðu ákærðu þeim forsendumog lögmálum sem liggja að baki eðlilegri verðmyndun á skipulegumverðbréfamarkaði með því að auka seljanleika hlutabréfa í Landsbankanum meðólögmætum hætti.“Enginn vafi leikur á því að þessi lýsing á ætlaðri refsiverðri háttsemiákærðu tekur til þess hvernig almennt var staðið af þeirra hálfu að viðskiptumí Kauphöll Íslands á ákærutímabilinu. Jafn ljóst er að ákæran beinist ekki aðeinstökum viðskiptum eða viðskiptadögum á tímabilinu, enda þótt viðskiptin séurakin þar frá degi til dags til skýringar á eðli og umfangi þeirra. Því hefur verið borið við af ákærða Ívari að verknaðarlýsing í ákæru séekki svo skýr sem áskilið er í c. lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 þar semsegir að í ákæru skuli meðal annars greina svo glöggt sem verða má hver sú háttsemier sem ákært er út af. Í flutningi málsins fyrir Hæstarétti var sérstaklegatalið að það orðalag, sem notað er í ákærunni, að hin ætlaða markaðsmisnotkunhafi verið framkvæmd af ákærðu Júlíusi og W „að undirlagi“ ákærðu Sigurjóns ogÍvars lýsi ekki nægilega hver hlutur þess síðastnefnda hafi verið í broti þvísem ákært sé fyrir. Orðalag þetta merkir að eitthvað sé gert að ráði eðafrumkvæði annars þannig að ekki fer milli mála að ákærða Ívari er gefið að sökað hafa tekið ákvörðun og lagt á ráðin um hvernig almennt skyldi staðið aðviðskiptunum sem ákærðu Júlíus og W önnuðust í kauphöllinni á ákærutímabilinufyrir deild eigin fjárfestinga Landsbanka Íslands hf. er hann veitti forstöðu.Sökum þess að verknaðarlýsing í ákæru á að vera gagnorð á sama hátt og þærröksemdir, sem málsóknin er byggð á, sbr. d. lið áðurnefndrar málsgreinar,fullnægir hún þeim kröfum um skýrleika sem þar eru gerðar.Ákærðu neita allir sök. Þótt þeir vefengi ekki að þau viðskipti, sem gerðer grein fyrir í ákærunni, hafi átt sér stað og þær tölur, sem þar eru framsettar, séu út af fyrir sig réttar telja þeir að aðkoma sín að viðskiptunumhafi ekki falið í sér ólögmæta, hvað þá refsiverða háttsemi. Einnig mótmælaþeir framsetningu sakargiftanna á hendur sér sem villandi og þar með þeimályktunum sem dregnar eru af þeirri framsetningu í ákærunni.2Lög nr. 108/2007 tóku gildi 1. nóvember 2007. Eitt af helstu markmiðumþeirra er að stuðla að eðlilegri verðmyndun á markaðstorgi fjármálagerninga eðaskipulegum verðbréfamarkaði, þar á meðal í kauphöll, en reglur um þá markaði ereinkum að finna í IV. og XII. kafla laganna. Samkvæmt því á lögmál um framboðog eftirspurn að ráða þar ríkjum þannig að sé framboð á tilteknum hlutabréfummeira en eftirspurn lækki verð þeirra, en sé eftirspurnin meiri en framboðiðhækki verðið. Í samræmi við fyrrgreint markmið laganna beinast mörg af ákvæðumþeirra, svo og laga nr. 110/2007 um kauphallir, að því að koma í veg fyrir aðfjárfestar og aðrir, sem hagsmuna hafa að gæta, láti freistast til að hafaáhrif á þessa verðmyndun með ótilhlýðilegum hætti og geri þeir það eru lögðströng viðurlög við þeim brotum.Í III. kafla laga nr. 108/2007 er fjallað um gagnsæi verðbréfaviðskiptaog taka ákvæði þess kafla til fjármálafyrirtækja sem hafa heimild til þeirraviðskipta, sbr. 27. gr. laganna. Samkvæmt 29. gr. þeirra skal fjármálafyrirtækisem á viðskipti utan skipulegra verðbréfamarkaða eða markaðstorga fjármálagerninga,annaðhvort fyrir eigin reikning eða fyrir hönd viðskiptavina, með hlutabréf semtekin hafa verið til viðskipta á skipulegum verðbréfamarkaði gera opinberarupplýsingar um verð, umfang og tímasetningu viðskiptanna. Þá er í 93. gr.laganna mælt fyrir um flöggunarskyldu vegna eigin hluta. Í 1. mgr. segir að efútgefandi aflar eða ráðstafar eigin hlutum skuli hann birta opinberlegahlutfall eigin hluta ef öflunin eða ráðstöfunin leiðir til þess að hlutfalliðnær, hækkar yfir eða lækkar niður fyrir 5% eða 10% atkvæðisréttar. Skulihlutfallið reiknað út á grundvelli heildarfjölda hluta sem atkvæðisrétturfylgir, jafnvel þótt nýting atkvæðisréttarins falli niður. Samkvæmt 2. mgr.skulu upplýsingarnar birtar opinberlega eins fljótt og auðið er og eigi síðaren fyrir klukkan 12 næsta viðskiptadag eftir öflunina eða ráðstöfunina. Í XII.kafla laganna er fjallað um verðmyndun á skipulegum verðbréfamarkaði. Þar er í116. gr. kveðið á um viðskiptavaka. Eftir 1. mgr. getur fjármálafyrirtæki semhefur heimild til verðbréfaviðskipta með samningi við útgefandafjármálagerninga skuldbundið sig til að vera viðskiptavaki, það er kaupa ogselja fyrir eigin reikning eða reikning útgefanda tiltekna fjármálagerninga, íþví skyni að greiða fyrir að markaðsverð skapist á þeim. Skal viðskiptavakitilkynna um samninginn til skipulegs verðbréfamarkaðar þar sem viðkomandifjármálagerningar hafa verið teknir til viðskipta, svo sem nánar er kveðið á umí 2. mgr. Geri fjármálafyrirtæki viðskiptavakasamning um viðskipti fyrir reikningútgefanda skal samkvæmt 4. mgr. tryggt að útgefanda sé ekki unnt að hafa áhrifá ákvarðanir um viðskipti á grundvelli samningsins. Í 117. gr. laganna eruákvæði um markaðsmisnotkun sem lýst er óheimil í upphafi 1. mgr. þeirrargreinar. Samkvæmt 1. tölulið málsgreinarinnar er meðal annars meðmarkaðsmisnotkun átt við að eiga viðskipti eða gera tilboð sem gefa eða erulíkleg til að gefa framboð, eftirspurn eða verð fjármálagerninga ranglega eðamisvísandi til kynna, sbr. a. lið, eða tryggja óeðlilegt verð eða búa til verðá einum eða fleirum fjármálagerningum, nema aðilinn sem átti viðskiptin eða gaffyrirmæli um þau geti sýnt fram á að ástæður að baki þeim séu lögmætar og aðviðskiptin eða fyrirmælin hafi verið í samræmi við viðurkennda markaðsframkvæmdá viðkomandi skipulegum verðbréfamarkaði, sbr. b. lið. Þó er tekið fram í 1.tölulið 3. mgr. 115. gr. laganna að ákvæði 117. gr. þeirra eigi ekki við þegarum er að ræða viðskipti með eigin hluti í endurkaupaáætlun eða við verðjöfnunfjármálagerninga, enda hafi viðskiptin farið fram í samræmi við reglugerð semsett skuli á grundvelli 118. gr. laganna Í 4. gr. viðauka við reglugerð nr.630/2005 um innherjaupplýsingar og markaðssvik er mælt svo fyrir að áður enviðskipti hefjast með eigin hluti í endurkaupaáætlun skuli birta almenningiítarlega lýsingu á áætluninni. Með hliðstæðum hætti segir í 9. gr. viðaukans aðbirtar skuli opinberlega upplýsingar varðandi fyrirhugaða verðjöfnunfjármálagerninga.Þegar eldri lög um verðbréfaviðskipti, nr. 33/2003, tóku gildi var ífyrsta skipti kveðið á um viðskiptavakt í lögum á sama hátt og gert er í 116.gr. núgildandi laga. Gagngerar breytingar voru síðan gerðar á lögum nr.33/2003, þar á meðal ákvæðum þeirra um verðmyndun á skipulegumverðbréfamarkaði, með lögum nr. 31/2005 þegar tilskipun Evrópusambandsins, nr.2003/6/EB, um innherjaviðskipti og markaðsmisnotkun (markaðssvik) var innleiddhér á landi. Við það var skilgreiningunni á markaðsmisnotkun breytt í það horf,sem nú er kveðið á um í 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007, auk þess sem tekiðvar fram eins og nú er gert í 1. tölulið 3. mgr. 115. gr. laganna að ákvæðin ummarkaðsmisnotkun ættu ekki við þegar um væri að ræða viðskipti með eigin hlutií endurkaupaáætlun eða við verðjöfnun fjármálagerninga. Eftir þessar breytingará lögum um verðbréfaviðskipti verða ákvæði XII. kafla laga nr. 108/2007 umverðmyndun á skipulegum verðbréfamarkaði skýrð á þann hátt með gagnályktun frá1. tölulið 3. mgr. 115. gr. og 116. gr. þeirra að fjármálafyrirtækjum, sem hafaheimild til verðbréfaviðskipta, sé óheimilt að stunda viðskipti með eigin hlutiá slíkum markaði í því skyni að greiða fyrir að markaðsverð skapist á þeim,sbr. niðurlag 1. mgr. 116. gr., nema um sé að ræða viðskipti í endurkaupaáætluneða við verðjöfnun fjármálagerninga, sbr. 1. tölulið 3. mgr. 115. gr. Í a. lið2. töluliðar 1. gr. fyrrgreindrar tilskipunar, þar sem hugtakiðmarkaðsmisnotkun er skilgreint, eru ákvæði sem svara til a. og b. liða 1.töluliðar 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007. Þó er sá munur á að eftir tilskipuninninær undantekningarákvæðið, sem er í síðari hluta b. liðarins, til þeirrar háttsemisem lýst er í báðum stafliðunum. Af þeim sökum er rétt að skýra 1. tölulið svoað það að eiga viðskipti eða gera tilboð, sem gefa eða eru líkleg til að gefaframboð, eftirspurn eða verð fjármálagerninga ranglega eða misvísandi tilkynna, teljist ekki markaðsmisnotkun ef sá, sem í hlut á, getur sýnt fram á aðástæður að baki viðskiptunum eða fyrirmælum um þau séu lögmætar og aðviðskiptin eða fyrirmælin hafi verið í samræmi við viðurkennda markaðsframkvæmdá skipulegum verðbréfamarkaði. Samkvæmt 13. tölulið 2. gr. laga nr. 108/2007 erum viðurkennda markaðsframkvæmd að ræða í skilningi laganna ef eðlilegt er aðgera ráð fyrir að hún sé viðhöfð á einum eða fleiri fjármálamörkuðum ogFjármálaeftirlitið hefur viðurkennt hana með þeim hætti sem kveðið er á um íreglugerð sem sett skal á grundvelli 118. gr. þeirra. Slíkt reglugerðarákvæðihafði ekki verið sett á þeim tíma sem ákæran í máli þessu tekur til. Samkvæmt 19. gr. laga nr. 110/2007 skal kauphöll setja reglur um aðild aðskipulegum verðbréfamarkaði þar sem gerð er grein fyrir þeim skyldum sem hvílaá markaðsaðilum. Skulu reglurnar vera gagnsæjar, hlutlægar og byggðar ájafnræði. Á grundvelli þessarar lagagreinar hafa verið settar aðildarreglur semtaka til Kauphallar Íslands. Í þeim reglum, sem giltu á þeim tíma er ákærantekur til, var sjálfvirk pörun tilboða skilgreind þannig að með henni væri áttvið „ferli í tilboðabók þar sem kaup- og sölutilboð eru pöruð sjálfkrafa þegarverð, magn og önnur skilyrði í tilteknu tilboði samsvara tilboði sem áður hefurverið skráð í tilboðaskrá.“ Í grein 4.6.1 í reglunum sagði að tilboð, sem skráðværu í tilboðaskrá, viðskipti sem parast sjálfkrafa og tilkynntkauphallarviðskipti skyldu „endurspegla gildandi markaðsverð viðkomandiverðbréfa og ... samanstanda af raunverulegum tilboðum og viðskiptum.“3Eins og að framan er rakið liggja fyrir upplýsingar um kaup eiginfjárfestinga Landsbanka Íslands hf. á hlutabréfum útgefnum af félaginu, umframsölu, sem hlutfall af heildarveltu ísjálfvirkri pörun í Kauphöll Íslands á tímabilinu frá 1. maí 2003 til 3.október 2008. Ef fyrri hluti tímabilsins frá maí 2003 til október 2007 erborinn saman við síðari hlutann frá nóvember 2007 fram í október 2008, en þaðer sá tími sem ákæran spannar, liggur fyrir að kaup umfram sölu í sjálfvirkumpörunarviðskiptum voru oft lítil á fyrri hlutanum miðað við það sem síðar varð.Á hinn bóginn var allt frá upphafi og fram í október 2008 augljós fylgni milliþess hvernig gengi hlutabréfa í Landsbanka Íslands hf. hreyfðist og þesshvernig eigin fjárfestingar bankans höguðu viðskiptum sínum í kauphöllinni.Þegar gengið hækkaði var dregið úr kaupunum, en þegar það lækkaði jukust kaupinog urðu þeim mun meiri eftir því sem gengið féll meira. Af þessu verður dreginsú ályktun að eðli viðskiptanna, sem hér um ræðir, hafi verið það sama allt frá2003 þótt umfangið hafi aukist til mikilla muna frá og með nóvember 2007.Samkvæmt ákæru keyptu eigin fjárfestingar Landsbanka Íslands hf.2.325.395.153 hluti af þeim 4.801.255.966 hlutum í félaginu, sem viðskipti vorugerð með í sjálfvirkum pörunarviðskiptum í kauphöllinni á ákærutímabilinu, eða48,4% af heildarveltu með hlutina í þess háttar viðskiptum. Í ákærunni segir aðdeildin hafi á þessum liðlega ellefu mánuðum aðeins selt 57.213.029 hluti ífélaginu eða 1,2% af heildarveltunni og kaup umfram sölu hafi því verið 47,2%af heildarveltu í sjálfvirkum pörunarviðskiptum með hlutina. Samkvæmt þessuhafi kaup deildarinnar á tímabilinu umfram sölu numið samtals 2.268.182.124hlutum eða 56.240.113.876 krónum að markaðsvirði. Svari fjöldi keyptra hlutaumfram selda til um 20% af öllu útgefnu hlutafé Landsbanka Íslands hf. Íákærunni eru jafnframt upplýsingar um skráð gengi hlutabréfanna í lok hversviðskiptadags þar sem fram kemur að gengið var 43,40 krónur á hlut 1. nóvember2007, en lækkaði síðan og var komið niður í 19,90 krónur 3. október 2008 þegarviðskiptum með þau var hætt.Ákærðu vefengja sem fyrr segir ekki þær upplýsingar, sem fram koma íákærunni, en telja að framsetning hennar sé villandi. Halda þeir því meðalannars fram að veltuhlutföllin, sem þar eru greind, gefi ekki rétta mynd afhlutdeild eigin fjárfestinga Landsbanka Íslands hf. í umræddum viðskiptum þarsem miðað sé við hlutföll keyptra hluta umfram selda af heildarfjölda keyptrahluta. Réttara væri að miða við hlutföll keyptra hluta af heildarfjölda jafntkeyptra sem seldra hluta.Ef síðarnefndu aðferðinni væri beitt og hver viðskipti tvítalin fengistaugljóslega röng mynd af því hver hlutdeild eigin fjárfestinga í viðskiptunumhafi verið vegna þess að deildin gat aðeins verið kaupandi eða seljandi í einumog sömu viðskiptunum. Þvert á móti væri rökréttara að miða við hlutföll keyptrahluta einna saman af heildarfjölda keyptra hluta, en sú aðferð væri óhagstæðarifyrir ákærðu. Verða því lögð til grundvallar við úrlausn sakargifta á hendurþeim þau hlutföll sem fram koma í ákærunni.4Helsta gagnrýni ákærðu á framsetningu sakargifta á hendur sér er að sámálatilbúnaður ákæruvaldsins að líta einvörðungu til sjálfvirkrapörunarviðskipta eigin fjárfestinga Landsbanka Íslands hf. með hluti ífélaginu, án þess að taka jafnframt tillit til þeirra viðskipta bankans meðhlutina sem fram fóru með öðrum hætti, gefi alranga mynd af aðkomu þeirra aðviðskiptunum. Því til stuðnings hafa ákærðu bent á að stór hluti viðskiptannahafi átt sér stað „utan þings“. Þau viðskipti hafi verið tilkynnt jafnharðantil kauphallarinnar og þar með ekki síður haft áhrif á markaðsverð hlutabréfannaen fyrrgreindu viðskiptin.Þótt gögn málsins bendi til að viðskipti með hlutabréf í sjálfvirkripörun í kauphöllinni hafi haft meiri áhrif á skráð gengi þeirra í lok dags enönnur hlutabréfaviðskipti er fallist á með ákærðu að síðargreindu viðskiptinhafi einnig haft áhrif á markaðsverð bréfanna, að minnsta kosti til lengri tímalitið. Hins vegar verður ekki framhjá því horft að sjálfvirk pörunarviðskipti íkauphöllinni eru annars eðlis en viðskipti, sem gerð eru annars staðar, jafnvelþótt þau viðskipti séu tilkynnt þangað um leið eða skömmu eftir að frá þeim ergengið. Það stafar af því að í fyrrnefnda tilvikinu geta margir komið aðviðskiptunum í einu án þess að vita hver af öðrum og þau komast á við það aðkaup- og sölutilboð, sem skráð hafa verið í tilboðaskrá, eru pöruð sjálfkrafaef þau samsvara tilboði sem áður hefur verið þar skráð. Með þessu móti erleitast við að tryggja að viðskiptin séu gerð milli ótengdra aðila þannig aðverð á hlutabréfum ráðist af raunverulegu framboði og spurn eftir þeim ámarkaði. Engin þvílík umgjörð er um kaup og sölu hlutabréfa utan kauphallar eðaskipulegs verðbréfamarkaðar. Slík viðskipti geta að vísu verið milli ótengdraaðila og endurspeglað raunverulegt framboð og eftirspurn bréfanna, en aftur ámóti er engin trygging fyrir því að sú sé reyndin. Af þessum sökum getur veriðréttlætanlegt að gera greinarmun á þessum tvenns konar viðskiptum þegar skoriðer úr því hvort markaðsmisnotkun hafi átt sér stað. Þegar tekin er afstaða til sakargiftanna á hendur ákærðu skiptir ekkiaðeins máli hvert var umfang viðskipta eigin fjárfestinga Landsbanka Íslandshf. með hluti í félaginu í hinum sjálfvirku pörunarviðskiptum á þeim tíma, semákæran tekur til, heldur einnig sú staðreynd að þar var um að ræða kaup aðlangmestu leyti. Hlutirnir voru síðan seldir af bankanum í viðskiptum utanskipulegs verðbréfamarkaðar, en í ákærunni er því lýst að bankinn hafi á árinu2008 í sjö slíkum viðskiptum losað sig við 1.319.000.000 hluti af þeim2.268.182.124 hlutum sem keyptir voru. Þar af voru tvenn viðskipti fólgin ískiptum á alls 369.000.000 hlutum í Landsbanka Íslands hf. gegn hlutum íStraumi-Burðarási Fjárfestingabanka hf. annars vegar og Glitni banka hf. hinsvegar. Ekkert liggur fyrir um hvernig verð á hlutunum var ákveðið í þessum viðskiptum,en ljóst er að sú ákvörðun var ekki háð raunverulegu framboði og eftirspurn á markaði.Þá seldi Landsbanki Íslands hf. samtals 649.000.000 hluti í félaginu í þrennumviðskiptum til Imon ehf. og Azalea Resources Ltd. þar sem ætlunin var að fjármagnakaupin að fullu með lánum frá bankanum gegn tryggingu í hinum selduhlutabréfum. Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 456/2014 var því slegið föstu að íengu þessara tilvika hafi kaupendurnir í raun lagt fram frekari tryggingarfyrir greiðslu lánanna en bréfin og því hafi bankinn borið fulla markaðsáhættuaf viðskiptunum. Í þessum tilvikum var bankanum því í lófa lagið að ráðaverðinu á hlutunum án tillits til framboðs og eftirspurnar á markaði. Af gögnummáls þessa verður ekki ráðið hvernig staðið var að kaupum Hunslow S.A. ogPro-Invest Partners Corp. á samtals 301.000.000 hlutum í Landsbanka Íslands hf.af bankanum. Þá liggur fyrir að hlutafé í félaginu var lækkað um 300.000.000hluti í apríl 2008 í því skyni að losna við eigin hluti, sem bankinn hafði eignast,í stað þess að selja þá á markaði eins og fram kom í áðurgreindu minnisblaðisem sent var ákærða Sigurjóni í mars það ár.Stjórnendur Landsbanka Íslands hf. báru ábyrgð á þeirri tilhögun áviðskiptum bankans með eigin hluti, sem gerð hefur verið grein fyrir, endahefði mátt selja þá hluti, sem keyptir höfðu verið í kauphöllinni, aftur á þeimvettvangi. Eins og rakið hefur verið gerði þetta bankanum kleift að losna viðhlutina, sem hann hafði áður eignast með hinum umfangsmiklu kaupum ísjálfvirkum pörunarviðskiptum, án þess að bjóða þá til sölu á skipulegumverðbréfamarkaði og koma þannig í veg fyrir að verð þeirra réðist afraunverulegu framboði og eftirspurn. Með skírskotun til þessa er rétt að horfaframhjá öðrum viðskiptum en hinum sjálfvirku pörunarviðskiptum þegar leyst erúr því hvort viðskipti eigin fjárfestinga bankans með eigin bréf áákærutímabilinu hafi falið í sér markaðsmisnotkun samkvæmt a. og b. liðum 1.töluliðar 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007. 5Ákærðu hafa allir borið fyrir héraðsdómi að Landsbanki Íslands hf. hafistundað viðskipti með hluti í félaginu með „óformlegri viðskiptavakt“ eða meðþví að mynda markað með hlutabréfin. Halda ákærðu því fram að aðrirviðskiptabankar hér á landi hafi stundað slík viðskipti með eigin hluti ogallir stórir fagfjárfestar og miðlarar hafi vitað af þeim eins og ákærðiSigurjón komst að orði fyrir dómi. Vegna þessarar útbreiddu viðskiptahegðunarog almennrar vitneskju um viðskipti bankanna með eigin bréf beri að sýkna þá afrefsikröfu ákæruvaldsins.Eins og fyrr greinir getur fjármálafyrirtæki, sem hefur heimild tilverðbréfaviðskipta, skuldbundið sig samkvæmt 116. gr. laga nr. 108/2007 með samningivið útgefanda fjármálagerninga til að vera viðskiptavaki í því skyni að greiðafyrir að markaðsverð skapist á þeim. Skal viðskiptavaki tilkynna um samninginnog sé samið um viðskipti fyrir reikning útgefanda skal tryggt að honum sé ekkiunnt að hafa áhrif á ákvarðanir um viðskipti á grundvelli samningsins. Meðgagnályktun frá þessari lagagrein er fjármálafyrirtæki, sem annastverðbréfaviðskipti, óheimilt að takast á hendur viðskiptavakt með eigin hluti.Þá verða ákvæði laga nr. 108/2007 skýrð með þeim hætti, svo sem áður hefurkomið fram, að lagt sé bann við því að slíkt fyrirtæki stundi skipuleg viðskiptimeð eigin hluti í þeim tilgangi að greiða fyrir því að markaðsverð skapist áhlutunum nema í þeim tilvikum, sem vísað er til í 1. tölulið 3. mgr. 115. gr.laganna, og þá með því að tilkynna þær fyrirhuguðu ráðstafanir opinberlega.Ekkert er fram komið í málinu um að Landsbanki Íslands hf. hafi tilkynnt,hvort sem er með formlegum eða óformlegum hætti, að hann stundaði skipulegakaup á eigin hlutabréfum í fyrrgreindum tilgangi. Þvert á móti benda skjölmálsins og framburður ákærðu fyrir héraðsdómi til þess að leitast hafi veriðvið af hálfu bankans að halda hinum umfangsmiklu kaupum hans á eigin hlutumleyndum fyrir þeim sem komu að viðskiptum með hlutina á skipulegumverðbréfamarkaði. Eins og greinir í héraðsdómi bar ákærði Sigurjón að þeir HJKhafi sem bankastjórar mælt fyrir um að ekki mætti án heimildar þeirra kaupayfir 5% í félagi þannig að skylt væri að flagga á grundvelli 78. eða 93. gr.laga nr. 108/2007. Tölvubréf og upptökur af símtölum ákærðu Ívars, Júlíusar og Wgefa ótvírætt til kynna að ítrekað hafi það gerst að hlutfall eigin hlutafjár íeigu Landsbanka Íslands hf. af heildarhlutafé félagsins hafi verið komið nálægtþeim 5% mörkum sem hefði kallað á flöggun. Virðist hlutfallið hafa oftar eneinu sinni farið yfir mörkin, að minnsta kosti í skamman tíma, svo sem ráðiðverður af símtölum ákærðu Júlíusar og W við starfsmann áhættustýringar bankans11. og 29. september 2008. Engu að síður virðist það hafa verið einbeitturvilji ákærða Ívars og undirmanna hans, ákærðu Júlíusar og W, að hlítafyrirmælum bankastjóranna og forðast flöggun í lengstu lög. Engin haldbær skýringhefur fengist á því hvers vegna lögð var svo rík áhersla á að forðast flöggun,en með því móti var komið í veg fyrir að stórfelld kaup Landsbanka Íslands hf.á eigin hlutum í kauphöllinni kæmust til vitundar almennings, þar á meðalþeirra þúsunda manna sem áttu hlutabréf í félaginu. 6Samkvæmt skjölum málsins og framburði ákærðu Júlíusar og W fyrirhéraðsdómi er sannað að þeir lögðu fram í kauphöllinni fyrir hönd LandsbankaÍslands hf. mikinn fjölda kauptilboða í hluti í félaginu og komu jafnframt áfjölmörgum viðskiptum með þá hluti flesta viðskiptadagana sem ákæran tekur til.Þá hafa ennfremur allir ákærðu borið að þetta hafi verið gert í þeim tilgangiað mynda markað með hlutina eins og um viðskiptavakt hefði verið að ræða. Einsog áður greinir var bankanum sem fjármálafyrirtæki, er hafði með höndum verðbréfaviðskipti,óheimilt samkvæmt lögum nr. 108/2007 að stunda viðskipti með eigin hluti áskipulegum verðbréfamarkaði eins og í kauphöllinni í þessum tilgangi nema íundantekningartilvikum sem ekki eiga við hér. Umrædd viðskipti voru því ólögmætog getur þar engu breytt að fjallað hafi verið á jákvæðan hátt um LandsbankaÍslands hf., bankakerfið eða önnur atriði á sínum tíma, jafnvel þótt súumfjöllun hefði verið til þess fallin að styrkja stöðu bankans og þar með hækkamarkaðsverð á hlutum í félaginu.Í hinum áfrýjaða dómi komst héraðsdómur að þeirri niðurstöðu aðframburður ákærða W við aðalmeðferð málsins í héraði væri „ekki ótrúverðugur“þegar hann færði fram skýringar á viðskiptahegðun sinni með vísan tilsamtímaheimilda og leitaðist jafnframt við að gera grein fyrir ástæðum að bakieinstökum tilboðum og viðskiptum. Þá þótti sama eiga við um skýringar ákærðaJúlíusar á viðskiptahegðun sinni allt til 29. september 2008. Samkvæmt 2. mgr.208. gr. laga nr. 88/2008 sætir þessi niðurstaða ekki endurskoðun Hæstaréttar.Sem fyrr segir breytir það hins vegar engu um ólögmæti viðskiptanna þótt ákærðuvísi til umfjöllunar eins og þeirrar, sem að framan greinir, eða leitist áannan hátt við að réttlæta einstök tilboð sín og viðskipti. Af þeirri ástæðuhafa skýringar ákærðu, sem hér um ræðir, enga þýðingu fyrir úrlausn um sekt eðasýknu af þeim sökum sem þeir eru bornir og beinast sem áður segir að þvíhvernig almennt var staðið af þeirra hálfu að viðskiptum fyrir LandsbankaÍslands hf. með hluti í félaginu allt ákærutímabilið.Ekki leikur neinn vafi á að sá mikli fjöldi tilboða, sem ákærðu Júlíus ogW gerðu, og þau umfangsmiklu viðskipti, sem þeir áttu þátt í að koma á, gáfueða voru í það minnsta líkleg til að gefa eftirspurn og verð hlutabréfa íLandsbanka Íslands hf. ranglega eða misvísandi til kynna. Með þessari háttsemibrutu þeir því af ásettu ráði og á refsiverðan hátt gegn a. lið 1. töluliðar 1.mgr. 117. gr., sbr. 1. tölulið 146. gr. laga nr. 108/2007, enda verður slíkháttsemi ekki skýrð með því að lögmætar ástæður hafi búið að baki henni ellegarhún verið í samræmi við viðurkennda markaðsframkvæmd á skipulegumverðbréfamarkaði. Ákærði Ívar, sem var forstöðumaður eigin fjárfestinga Landsbanka Íslandshf., bar fyrir dómi að hann hafi séð um að stýra öllum fjárfestingum bankans íhlutabréfum. Einnig hafi hann gefið undirmönnum sínum, ákærðu Júlíusi og W,almenn fyrirmæli, auk þess sem þeir hafi oft ráðfært sig við hann. Eins og rakiðhefur verið sat ákærði fundi fjármálanefndar bankans, sem yfirleitt voruhaldnir vikulega, og gerði þar grein fyrir starfsemi deildar sinnar og fór yfirstöðuna á verðbréfamarkaði. Af fundargerðum nefndarinnar verður ráðið að hannhafi að minnsta kosti af og til á ákærutímabilinu fjallað um eignarhald bankansá eigin bréfum. Þá fékk ákærði, alla vega frá því í lok febrúar 2008 og tilenda tímabilsins, sendar upplýsingar um „eign bankans í sjálfum sér“. Meðþessum skjölum og framburði ákærða sjálfs, sem vísað hefur verið til að framan,svo og skýrslum ákærðu Júlíusar og W fyrir dómi um samskipti þeirra við hannsem gerð er grein fyrir í héraðsdómi, er sannað að ákærði hafi gefið þeimtveimur fyrirmæli um hvernig þeir skyldu standa almennt að viðskiptunum meðhluti í Landsbanka Íslands hf. í kauphöllinni og fylgst náið með þeim. Samkvæmtþví og með vísan til þess, sem áður greinir, hefur hann af ásettu ráði gerstsekur um brot gegn a. lið 1. töluliðar 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007.Samkvæmt gögnum málsins fóru bankastjórar Landsbanka Íslands hf. meðdaglega stjórnun bankans og var ákærði Sigurjón annar þeirra. Undir hann heyrðiverðbréfasvið bankans, þar á meðal deild eigin fjárfestinga. Ákærði varjafnframt formaður fjármálanefndar bankans og fékk því reglulega upplýsingar umverðbréfaviðskipti hans og eignarhald á eigin bréfum, bæði á fundumnefndarinnar og í skýrslum sem teknar voru saman eftir hvern bankadag. Þessistaða ákærða veitti honum yfirsýn yfir starfsemi verðbréfasviðsins og gátu hinumfangsmiklu kaup eigin fjárfestinga á hlutum í Landsbanka Íslands hf. eins ogað þeim var staðið ekki farið fram án vilja hans og vitundar, en ákærði barfyrir héraðsdómi að bankinn hafi verið með „viðskiptavakt“ í eigin bréfum.Samkvæmt því verður ákærði sakfelldur fyrir brot af ásetningi gegn a. lið 1.töluliðar 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007.VSamkvæmt framansögðu voru brot ákærðu, sem þeir hafa verið sakfelldirfyrir, mjög umfangsmikil, þaulskipulögð og stóðu yfir í langan tíma. Brotinleiddu til alvarlegrar röskunar á verðbréfamarkaði með víðtækum afleiðingumfyrir fjármálamarkaðinn hér á landi og allan almenning, en tjónið, sem af þeimhlaust, verður ekki metið til fjár. Við ákvörðun refsingar verður horft til þess hve alvarleg brotin voru.Jafnframt ber að líta til þess að ákærði Sigurjón gegndi starfi bankastjóra ogvar yfirmaður ákærða Ívars. Undir hann heyrðu ákærðu Júlíus og W og var brotþess fyrrnefnda sýnu alvarlegra en þess síðarnefnda. Það horfir ákærðu tilhagsbóta að enginn þeirra hafði brotið af sér þegar brotin voru framin þannigað áhrif hafi á ákvörðun refsingar. Þótt rannsókn og meðferð málsins fyrir dómihafi samanlagt tekið langan tíma verður ekki litið svo á að hún hafi dregist úrhófi fram. Stafar það meðal annars af því að nauðsyn bar til að rannsaka þaðsakarefni, sem leyst er úr að þessu sinni, samhliða sakarefnum samkvæmt II.,III. og IV. kafla ákæru. Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 456/2014 var ákærðiSigurjón dæmdur í fangelsi í 3 ár og 6 mánuði. Refsing hans nú verðurhegningarauki samkvæmt 78. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 eins ogbrotin hefðu verið dæmd í einu lagi, sbr. 77. gr. sömu laga. Að teknu tillititil þessa er refsing hans ákveðin fangelsi í 1 ár og sex mánuði. Refsing ákærðaÍvars er ákveðin fangelsi í 2 ár, en til frádráttar henni kemur gæsluvarðhaldsem hann sætti vegna rannsóknar málsins, svo sem í dómsorði greinir. Refsingákærða Júlíusar er ákveðin fangelsi í 1 ár og ákærða W fangelsi í níu mánuði.Vegna þess hve brotin eru alvarleg kemur ekki til álita að binda refsingunaskilorði.Ákvörðun héraðsdóms um fjárhæð sakarkostnaðar verður staðfest. Vegnamálsúrslita verður ákærðu gert að greiða hann að öllu leyti eins og nánar segirí dómsorði.Ákærðu verða dæmdir til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar meðtalin málsvarnarlaun skipaðra verjenda sinna sem ákveðin verða að meðtöldumvirðisaukaskatti eins og fram kemur í dómsorði.Dómsorð:Ákærði Sigurjón Þorvaldur Árnason sæti fangelsi í 1 ár og sex mánuði.Ákærði Ívar Guðjónsson sæti fangelsi í 2 ár, en til frádráttarrefsingunni kemur gæsluvarðhald sem hann sætti frá 14. til 17. janúar 2011.Ákærði Júlíus Steinar Heiðarsson sæti fangelsi í 1 ár.Ákærði W sæti fangelsi í níu mánuði.Ákvæði héraðsdóms um fjárhæð sakarkostnaðar er staðfest. Ákærðu greiðihver um sig málsvarnarlaun verjenda sinna í héraði, en annan sakarkostnaðgreiði þeir óskipt.Hver ákærði fyrir sig greiði af áfrýjunarkostnaði málsins 7.440.000krónur, sem eru málsvarnarlaun verjenda þeirra, hæstaréttarlögmannanna SigurðarG. Guðjónssonar, Jóhannesar Rúnars Jóhannssonar, Helga Sigurðssonar og ReimarsPéturssonar. Annan áfrýjunarkostnað, 1.420.084 krónur, greiði ákærðu óskipt.Dómur HéraðsdómsReykjavíkur 19. nóvember 2014. Mál þetta, sem dómtekið varfimmtudaginn 16. október 2014, er höfðað með ákæru, útgefinni af sérstökumsaksóknara 15. mars 2013, samkvæmt I. kafla ákæru, á hendur Sigurjóni ÞorvaldiÁrnasyni, kt. […], Ívari Guðjónssyni, kt. […], Júlíusi Steinari Heiðarssyni, kt.[…], og W, kt. […], fyrir eftirtalin brot gegn lögum um verðbréfaviðskipti:„Á hendur ákærðu Sigurjóni sem bankastjóra Landsbanka Íslandshf., kt. 540291-2259, Austurstræti 11, Reykjavík, (hér eftir Landsbankinn),Ívari sem forstöðumanni eigin fjárfestinga Landsbankans og Júlíusi og W semstarfsmönnum eigin fjárfestinga Landsbankans, fyrir markaðsmisnotkun í sameininguí störfum sínum fyrir bankann í tilboðum og viðskiptum fyrir eigin reikningLandsbankans með hlutabréf útgefin af bankanum sjálfum í sjálfvirkumpörunarviðskiptum í viðskiptakerfi Kauphallar Íslands hf. (NASDAQ OMX Icelandhf., hér eftir Kauphöllin) á tímabilinu frá og með 1. nóvember 2007 til og með3. október 2008, samtals 228 viðskiptadaga, sem tryggðu óeðlilegt verð ogbjuggu til verð á hlutabréfunum og gáfu eða voru líkleg til að gefa eftirspurnog verð hlutabréfanna ranglega og misvísandi til kynna. Markaðsmisnotkunin var framkvæmd af ákærðu Júlíusi og W aðundirlagi ákærðu Sigurjóns og Ívars. Ákærðu Júlíus og W, sem önnuðustfjárfestingar fyrir bankann sjálfan, lögðu fram, fyrir hönd Landsbankans, íupphafi hvers viðskiptadags á tímabilinu, röð stórra kauptilboða með litluinnbyrðis verðbili í hlutabréf í Landsbankanum í tilboðabók Kauphallarinnar.Þegar framboð á hlutabréfum í Landsbankanum í tilboðabók Kauphallarinnar varðmeira en eftirspurn annarra markaðsaðila en Landsbankans mættu ákærðu Júlíus ogW að jafnaði auknu framboði með því að bæta við nýjum kauptilboðum jafnharðanog fyrri tilboðum þeirra var tekið og komu þannig ýmist í veg fyrir eða hægðu áverðlækkun hlutabréfanna. Þá hækkaði að jafnaði hlutfall kaupa þeirra á hlutabréfunumí sjálfvirkum pörunarviðskiptum við lok viðskiptadags, þ.e. við lok samfellda viðskiptatímabilsinsog í lokunaruppboðum í Kauphöllinni, og höfðu ákærðu þannig áhrif á dagslokaverðhlutabréfanna.Kaup eigin fjárfestinga Landsbankans á hlutabréfum íLandsbankanum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum á áðurgreindu tímabili voruumfangsmikil og kerfisbundin, enda voru þau verulegur hluti af heildarveltu meðhlutabréf í Landsbankanum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum á tímabilinu. Eiginfjárfestingar Landsbankans keyptu 2.325.395.153 hluti af þeim 4.801.255.966hlutum í Landsbankanum sem viðskipti voru með í sjálfvirkum pörunarviðskiptum átímabilinu, eða 48,4% af heildarveltunni, en seldu aðeins 57.213.029 hluti, eða1,2% af heildarveltunni. Kaup umfram sölu námu því samtals 47,2% afheildarveltunni í sjálfvirkum pörunarviðskiptum með hlutabréf í Landsbankanum,samtals 2.268.182.124 hlutum eða 56.240.113.876 krónum að markaðsvirði. Þar afvoru kaup umfram sölu í opnunaruppboðum 46% af heildarveltunni með hlutabréf íLandsbankanum í opnunaruppboðum og kaup umfram sölu í lokunaruppboðum 63% af heildarveltunnií lokunaruppboðum. Nafnverð kauptilboða eigin fjárfestinga Landsbankans íhlutabréf í Landsbankanum nam á fyrrgreindu tímabili 43% af heildarnafnverði kauptilboðaí hlutabréfin en nafnverð sölutilboða eigin fjárfestinga Landsbankans í hlutabréfí Landsbankanum aðeins um 3% af heildarnafnverði sölutilboða í hlutabréfin.Samtals námu kaup eigin fjárfestinga Landsbankans á hlutabréfum í bankanumumfram sölu á tímabilinu um 20% af öllu útgefnu hlutafé hans.Með þessum umfangsmiklu kauptilboðum og kaupum, en óverulegumagni sölutilboða og sölu í sjálfvirkum pörunarviðskiptum, komu ákærðu ýmist íveg fyrir eða hægðu á lækkun á verði hlutabréfa í Landsbankanum og mynduðuþannig gólf í verðmyndun á hlutabréfunum. Um var að ræða ólögmætt inngrip ígangverk markaðarins sem hafði áhrif á markaðsgengi hlutabréfa í Landsbankanum,tryggði óeðlilegt verð á hlutabréfunum á tímabilinu, bjó til verð áhlutabréfunum og gaf eða var líklegt til að gefa eftirspurn og verðhlutabréfanna ranglega og misvísandi til kynna. Með háttsemi sinni röskuðuákærðu þeim forsendum og lögmálum sem liggja að baki eðlilegri verðmyndun áskipulegum verðbréfamarkaði með því að auka seljanleika hlutabréfa íLandsbankanum með ólögmætum hætti.Framangreindum viðskiptum og tilboðum eigin fjárfestingaLandsbankans með hlutabréf í Landsbankanum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum átímabilinu er lýst í eftirfarandi töflu (neikvæð gildi merkja nettó sölu eða söluumfram kaup, eigin fjárfestingar Landsbankans er skammstafað EFL): TímabilNettó viðskipti EFL (Fjöldi hluta)Nettó viðskipti EFL sem hlutfall af heildarveltuNettó viðskipti EFL í opnunaruppboðum sem hlutfall af heildarveltuNettó viðskipti EFL í lokunaruppboðum sem hlutfall af heildarveltuNafnverð kauptilboða EFL sem hlutfall af heildarnafnverði kauptilboðaNafnverð sölutilboða EFL sem hlutfall af heildarnafnverði sölutilboðaNóv. 200767.705.4555%-8%30%20%9%Des. 200767.214.21233%40%59%37%3%Jan. 200895.885.01439%48%50%36%4%Feb. 200871.587.47644%40%78%39%3%Mar. 200854.885.30642%25%51%38%2%Apríl 200857.700.7479%28%39%22%5%Maí 200837.995.70743%0%69%35%%Júní 2008241.609.64857%73%85%47%0%Júlí 200825.348.53050%61%59%50%2%Ágúst 200864.867.02648%67%53%58%%Sept. 2008569.989.30061%46%77%56%0%Okt. 2008413.393.70379%94%82%73%0%Alls2.268.182.12447%46%63%43%3%Viðskiptum og tilboðum ákærða Júlíusar (JSH í töflu) fyrirhönd eigin fjárfestinga Landsbankans í hlutabréf í Landsbankanum á framangreindutímabili er lýst í eftirfarandi töflu:TímabilNettó viðskipti JSH (fjöldi hluta)Nettó viðskipti JSH sem hlutfall af heildarveltuNettó viðskipti JSH í opnunaruppboðum sem hlutfall af heildarveltuNettó viðskipti JSH í lokunaruppboðum sem hlutfall af heildarveltuNafnverð kauptilboða JSH sem hlutfall af heildarnafnverði kauptilboðaNafnverð sölutilboða JSH sem hlutfall af heildarnafnverði sölutilboðaNóv. 200753.648.1002%-26%30%5%5%Des. 200727.159.3653%22%30%7%5%Jan. 200814.829.80823%5%30%21%2%Feb. 200829.555.06433%3%30%28%2%Mar. 200846.713.00340%35%47%34%%Apríl 200834.195.2471%9%8%4%4%Maí 200881.641.68825%0%55%20%0%Júní 200871.382.69040%50%59%32%0%Júlí 200863.390.68925%32%4%29%0%Ágúst 200829.096.23922%0%2%22%0%Sept. 2008470.701.38450%25%61%42%0%Okt. 2008374.490.90272%94%82%65%0%Alls.696.804.17935%26%43%30%%Viðskiptum og tilboðum ákærða W (W í töflu) fyrir hönd eiginfjárfestinga Landsbankans í hlutabréf í Landsbankanum á framangreindu tímabilier lýst í eftirfarandi töflu:TímabilNettó viðskipti W (fjöldi hluta)Nettó viðskipti W sem hlutfall af heildarveltuNettó viðskipti W í opnunaruppboðum sem hlutfall af heildarveltuNettó viðskipti W í lokunaruppboðum sem hlutfall af heildarveltuNafnverð kauptilboða W sem hlutfall af heildarnafnverði kauptilboðaNafnverð sölutilboða W sem hlutfall af heildarnafnverði sölutilboðaNóv. 20074.057.3553%8%0%5%4%Des. 200740.054.84720%8%29%21%8%Jan. 200881.055.2066%33%20%5%3%Feb. 200842.032.4121%26%49%0%2%Mar. 20088.172.3032%-10%4%4%%Apríl 200823.505.5008%9%31%7%%Maí 200856.354.0197%0%4%5%0%Júní 200870.226.9586%23%26%5%0%Júlí 200831.362.6533%0%27%4%%Ágúst 200832.925.98625%67%41%33%%Sept. 200899.287.9161%21%6%4%0%Okt. 200838.902.8017%0%0%8%0%Alls537.937.9561%9%9%3%%Viðskiptum eigin fjárfestinga Landsbankans með hlutabréf íLandsbankanum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum ásamt sundurliðun viðskipta ákærðuJúlíusar og W fyrir hvern viðskiptadag á því tímabili sem ákært er fyrir, erlýst í eftirfarandi töflu: DagsetningHeildarveltaKaup EFLNettó viðskipti JúlíusarNettó viðskipti WNettó viðskipti EFLNettó viðskipti EFL sem hlutfall af heildarveltuNettó-viðskipti EFL í lokunaruppboðumDagsloka gengi.11.200729.277.097.500.000755.0000755.0003%0%43,42.11.20076.109.47200000%-435.11.200735.864.3753.070.00002.570.0002.570.0007%0%42,66.11.20079.659.3014.0540-995.946-995.946-5%-427.11.200743.056.5545.000.0002.000.0003.000.0005.000.0002%0%40,88.11.200724.556.9512.185.000.260.00085.000.445.0006%0%40,69.11.200720.652.2544.225.000412.500.000.000.412.5007%-402.11.20073.273.9035.500.000.000.0003.000.0004.000.00030%-403.11.20079.958.8773.730.0002.230.00002.230.0001%00%39,64.11.20075.224.8330-5000000-500.000-3%0%405.11.20073.722.9922.517.5002.517.50002.517.5008%0%39,56.11.200720.524.6393.572.5003.072.500-487.5002.585.0003%0%399.11.20074.134.3767.000.0006.500.000500.0007.000.00050%0%3820.11.200751.152.8378.890.0005.890.000.500.0007.390.0004%-37,921.11.20075.724.2796.000.0004.500.000.500.0006.000.00038%00%36,622.11.200730.088.8378.500.0005.000.0003.500.0008.500.00028%0%36,323.11.200725.429.8199.538.1009.538.10009.538.10077%89%36,626.11.20074.857.0310-10000000-1.000.000-7%0%37,127.11.20077.782.5713.225.0003.197.500-800.0002.397.50031%-100%36,428.11.20075.142.255.687.500-222.500-136.699-359.199-2%-100%3729.11.20079.996.655.232.500-990.000-277.500-1.267.500-13%9%37,230.11.20078.337.139500.000-1.512.5000-1.512.500-18%00%37,63.12.20075.717.287.000.000.000.0000.000.0007%0%37,24.12.20077.243.4272.500.00002.500.0002.500.0004%-36,15.12.200731.621.8696.527.3805.527.380.000.0006.527.38021%0%35,96.12.20074.074.8823.520.782-494.218.500.000.005.7827%50%35,47.12.20073.720.5614.083.7003.083.700500.0003.583.70026%-35,70.12.20075.853.002500.000500.0000500.0009%-35,81.12.20070.512.0072.525.000-1.180.0000-1.180.000-11%00%36,82.12.20071.155.431.287.500287.500500.000787.5007%-373.12.20079.217.984500.0000000%0%374.12.20073.195.195.429.2580.429.258.429.2581%-36,97.12.20075.932.3713.833.16303.833.1633.833.16365%-36,28.12.20072.590.1897.719.1662.552.5005.166.6667.719.16661%71%36,39.12.20075.154.2591.537.4003.100.0008.437.4001.537.40076%-35,620.12.20072.150.1609.655.0008.655.000.000.0009.655.00079%00%35,521.12.20075.607.6572.772.5032.012.503760.0002.772.50349%-35,727.12.20073.309.0392.115.0002.115.00002.115.00064%76%35,428.12.20076.877.6133.523.36003.428.3603.428.36080%00%35,53.1.20085.390.3451.505.0001.505.00001.505.00075%00%34,94.1.20088.586.6948.702.5005.700.0003.002.5008.702.50047%00%33,77.1.200823.202.3547.460.2502.000.0005.460.2507.460.25032%0%32,58.1.20082.474.0928.802.0812.984.6895.817.3928.802.08171%50%32,39.1.200859.444.51440.900.90720.835.90720.065.00040.900.90769%00%31,60.1.200834.617.4124.490.0001.000.000.990.0002.990.00038%00%32,11.1.20082.987.0628.139.1087.639.10807.639.10859%00%32,24.1.20087.617.4675.425.5005.425.50005.425.50071%-325.1.20085.380.5966.697.5005.697.500500.0006.197.50040%-31,86.1.20088.881.9798.935.6918.435.691500.0008.935.69147%46%31,67.1.20084.338.3650-5000000-500.000-12%-31,98.1.20083.374.861.492.500.492.5000.492.50044%-32,221.1.20089.352.0718.650.0005.150.0003.500.0008.650.00045%00%31,222.1.200842.134.9570.241.43509.741.4359.741.43523%0%31,123.1.200835.924.0057.351.58907.351.5897.351.58948%00%3024.1.20089.795.4322.560.000.060.000.500.0002.560.0003%00%30,725.1.200841.781.3399.535.3919.535.39109.535.39123%22%31,928.1.200820.465.0632.005.0002.005.00002.005.0000%0%31,529.1.20084.121.3604.754.500.779.5002.475.0004.254.50030%0%31,930.1.200854.189.7417.194.8629.172.8226.022.0405.194.86228%00%31,431.1.200823.468.7029.541.2003.911.2003.130.0007.041.20030%-30,8.2.20085.033.3838.654.5005.954.5002.690.0008.644.50058%00%30,84.2.20085.619.4912.960.555.120.000.840.5552.960.55553%00%30,65.2.20086.245.7478.222.5007.222.500.000.0008.222.50051%9%29,96.2.200836.117.0798.221.4505.721.4502.500.0008.221.45050%-297.2.200826.219.3925.000.0005.000.00005.000.0009%0%28,88.2.200827.211.5983.559.2508.2.200827.211.5983.559.25050%00%28,51.2.200829.546.67320.481.0179.809.257671.76020.481.01769%0%27,52.2.200834.007.4271.864.6431.860.4194.2241.864.64335%0%28,43.2.200822.989.685717.5000717.500717.5003%00%28,84.2.20088.135.354.310.0000.310.000.310.0006%0%28,75.2.20087.508.0106.472.42706.472.4276.472.42737%00%28,88.2.20086.752.151520.4840-479.516-479.516-7%-29,29.2.20080.187.1455.004.60005.004.6005.004.60049%00%28,620.2.200826.060.3348.425.4848.425.48408.425.48471%00%28,321.2.20080.250.5118.233.9697.816.969417.0008.233.96980%00%28,122.2.20084.469.2179.051.3219.051.32109.051.32163%-2825.2.20088.020.659.522.6890.522.689.522.6899%-28,226.2.20089.792.1074.810.0004.200.000610.0004.810.00049%-28,227.2.20081.966.5985.128.8002.528.8002.600.0005.128.80043%0%27,628.2.200837.194.9737.204.3648.314.3648.890.0007.204.36446%00%26,929.2.20085.853.1125.231.92305.231.9235.231.92333%76%26,83.3.200823.316.4516.871.6424.389.6702.481.9726.871.64272%00%26,44.3.200820.862.0500.095.0009.855.000-760.0009.095.00044%00%26,25.3.20088.745.0930.507.5007.007.5002.500.0009.507.50051%00%26,56.3.20088.669.3135.585.0004.632.50004.632.50053%0%26,67.3.200832.452.2448.946.5008.946.50008.946.50058%-27,40.3.20080.913.5835.842.0265.659.52682.5005.842.02654%00%27,41.3.20080.245.102.102.500650.000452.500.102.5001%-282.3.20082.151.1887.736.4857.236.485500.0007.736.48564%00%28,53.3.20082.246.8138.102.5008.102.50008.102.50066%00%28,24.3.20087.733.0578.530.0007.985.000545.0008.530.00048%63%28,37.3.200820.760.5141.801.5000.801.500.000.0001.801.50057%-27,18.3.20086.784.4425.850.0005.850.00005.850.00035%-279.3.200853.722.6776.072.8315.802.500270.3316.072.83130%0%27,525.3.200821.140.757546.779546.7790546.7793%0%28,926.3.20086.282.8920.316.1009.816.100500.0000.316.10063%00%29,427.3.200835.226.5007.595.0007.095.000500.0007.595.00022%79%29,728.3.200827.350.3591.177.5000.177.50000.177.50037%00%29,431.3.20086.692.3632.158.9432.158.94302.158.94332%0%29,6.4.200822.163.9227.132.5007.017.50015.0007.132.50032%00%29,52.4.200822.557.3944.891.360386.3600386.3602%-30,23.4.200824.644.1632.332.500.332.5000.332.5005%0%30,44.4.20087.752.791.195.00095.000.000.000.195.0005%0%30,27.4.20083.720.7815.738.00005.238.0005.238.00038%0%30,68.4.200821.952.8154.300.0003.300.000.000.0004.300.00020%0%319.4.200824.881.2758.842.5006.700.000.642.5008.342.50034%-31,20.4.200823.897.8087.720.0006.000.000.720.0007.720.00032%-30,81.4.20089.481.8247.188.1817.188.18107.188.18137%-30,44.4.20084.607.599.235.794235.794.000.000.235.79427%0%29,85.4.20087.944.9362.500.000.000.000.500.0002.500.00031%00%29,86.4.20085.870.745.157.412657.412-1000000-342.588-2%0%30,57.4.20085.831.4533.172.500.000.0002.172.5003.172.50020%0%30,98.4.20089.661.6837.500-30000007.500-2.982.500-31%0%31,321.4.20083.247.114.000.0000.000.000.000.00031%0%31,122.4.20086.322.3292.197.5002.182.5005.0002.197.50035%00%30,623.4.20087.277.57500000%0%30,825.4.20080.565.777.585.0000.085.000.085.0000%83%3128.4.20083.897.43400000%0%3129.4.20082.476.2904.500.00004.500.0004.500.00036%60%3030.4.20083.316.4082.500.00002.500.0002.500.0009%83%29,92.5.20085.651.0473.525.00003.525.0003.525.00062%-29,75.5.20083.576.1924.769.11304.769.1134.769.11335%-28,66.5.200824.827.7613.492.19003.492.1903.492.1904%3%27,87.5.200826.087.1398.492.500307.5007.185.0007.492.50029%98%27,98.5.20081.057.4028.003.9793.008.0004.995.9798.003.97972%-27,69.5.20086.333.5918.889.6032.612.5006.277.1038.889.60354%-27,43.5.20089.848.9336.522.5006.522.50006.522.50033%00%27,14.5.20081.428.0425.333.3453.000.0002.333.3455.333.34547%0%26,65.5.200830.437.4206.771.5000.771.5006.000.0006.771.50055%00%25,96.5.200835.453.1533.972.2033.972.20303.972.20339%-269.5.20086.056.66040.000040.00040.000%0%26,120.5.20087.844.5411.885.0001.885.00001.885.00067%0%2621.5.200824.245.7064.500.000.000.0003.500.0004.500.0009%0%26,122.5.20085.123.67425.00020.0005.00025.0002%00%2623.5.20081.330.1617.130.8507.130.85007.130.85063%00%25,726.5.20083.866.7225.228.789.997.5003.231.2895.228.78938%-25,527.5.20086.281.9182.000.0002.000.00002.000.00032%0%25,728.5.20083.314.5846.000.0006.000.00006.000.00045%-25,629.5.20088.019.5416.910.7853.910.7853.000.0006.910.78586%-25,530.5.200822.059.0685.403.3507.403.3508.000.0005.403.35070%00%25,22.6.200832.149.1679.529.7118.529.711.000.0009.529.71161%-24,93.6.200833.544.0089.460.4269.460.42609.460.42658%00%24,74.6.200828.453.5218.328.0165.321.9113.006.1058.328.01664%0%24,75.6.20084.238.5034.089.0694.000.00089.0694.089.06929%-24,86.6.20089.635.3835.992.8693.916.1572.076.7125.992.86962%70%24,69.6.20088.202.3623.000.00003.000.0003.000.00037%-24,20.6.200827.308.7769.494.7783.617.3915.877.3879.494.77871%00%23,61.6.200840.788.49827.535.32320.535.3237.000.00027.535.32368%00%23,22.6.200875.834.50644.533.27138.533.2716.000.00044.533.27159%00%22,83.6.20088.834.5717.289.0716.009.868.279.2037.289.07139%0%22,96.6.20081.883.4504.897.51104.897.5114.897.51141%8%23,58.6.20084.240.3447.409.8536.393.908.015.9457.409.85352%0%23,59.6.20080.924.9666.273.3866.273.38606.273.38657%00%23,120.6.20088.573.0846.097.15906.097.1596.097.15971%0%23,123.6.20087.484.0552.000.000.000.000.000.0002.000.00027%23,124.6.20089.312.5932.032.2942.032.29402.032.29422%00%2325.6.20083.785.8097.248.3447.248.34407.248.34453%23,326.6.20081.921.2147.289.128.000.0006.289.1287.289.12861%23,327.6.20088.525.8101.100.0577.510.7003.589.3571.100.05760%00%23,430.6.200830.460.3828.009.38208.009.3828.009.38259%00%23,1.7.200827.499.8511.922.4041.922.40401.922.40443%0%22,92.7.20088.639.2664.045.8194.045.81904.045.81947%-22,93.7.20087.503.6741.257.3881.257.38801.257.38864%-22,84.7.20083.187.561.154.147.154.1470.154.14736%-22,97.7.20083.550.5133.026.5123.026.51203.026.51222%-23,38.7.20083.311.7356.619.9186.619.91806.619.91850%98%239.7.20086.031.4752.676.4752.676.47502.676.47544%00%23,20.7.20086.670.8492.301.6432.301.64302.301.64335%-23,11.7.20085.621.5502.825.9547.332.07302.825.95482%-22,84.7.20084.233.3962.548.410002.548.41060%00%22,85.7.200832.582.89722.552.8970022.552.89769%00%22,66.7.20085.492.0635.300.0005.300.00005.300.00034%-22,77.7.20081.704.5194.000.0004.000.00004.000.00034%0%238.7.20081.064.0362.406.8492.406.84902.406.84922%0%23,121.7.20083.365.213.347.461.347.4610.347.46140%-23,122.7.20086.003.861.000.0000.000.000.000.0007%0%22,823.7.20084.824.589664.6620664.662664.6624%76%2324.7.2008.173.661622.3890622.389622.38953%50%2325.7.20084.321.0802.099.40502.099.4052.099.40549%0%22,828.7.20083.795.2846.474.66106.474.6616.474.66147%0%22,429.7.20084.853.9420.200.00000.200.0000.200.00069%0%22,930.7.20081.325.4788.091.90208.091.9028.091.90271%92%22,731.7.20083.222.6662.209.63402.209.6342.209.63469%00%22,8.8.20080.189.0002.000.00002.000.0002.000.00020%-23,15.8.20082.601.06693.034093.03493.0347%00%23,16.8.20085.368.98282.622082.62282.6222%0%23,17.8.20088.301.3232.083.59102.083.5912.083.59166%00%238.8.20082.584.004.017.4030.017.403.017.40339%-23,21.8.20084.109.5623.149.28203.149.2823.149.28277%0%23,12.8.20084.831.770.786.93800.786.93837%-23,63.8.20088.292.497.057.86300.057.8633%0%23,24.8.20085.784.4873.570.0573.570.05703.570.05762%0%23,25.8.20088.740.4944.943.8374.943.83704.943.83757%50%23,98.8.20088.079.4615.029.528.475.4003.554.1285.029.52862%00%24,49.8.20086.540.4672.085.1542.085.15402.085.15432%-24,120.8.20089.486.4325.823.2805.623.280200.0005.823.28061%00%23,921.8.20081.158.3635.778.00805.519.1785.519.17849%-23,722.8.20084.570.0703.510.0703.010.070500.0003.510.07077%00%2425.8.20083.008.065.342.0730.342.073.342.07345%58%23,926.8.20085.392.9323.600.000.600.0002.000.0003.600.00067%-23,927.8.20089.799.6655.145.4863.860.811.284.6755.145.48653%00%2428.8.2008.479.320403.717403.7170403.71727%-2429.8.20083.684.6832.523.9132.523.91302.523.91368%0%24.9.20084.888.1693.080.6882.000.000.080.6883.080.68863%-23,92.9.20086.103.0613.157.159.115.0002.042.1593.157.15952%00%243.9.20084.866.1003.233.5623.000.000233.5623.233.56266%-23,74.9.200823.562.2609.531.4269.531.42609.531.42683%-23,55.9.200827.996.7586.354.3559.000.0006.354.3555.354.35555%00%238.9.200825.284.1932.000.0008.000.0004.000.0002.000.00047%50%23,19.9.200830.505.4894.325.5673.325.5671.000.0004.325.56747%00%22,30.9.200844.782.1726.719.5651.600.0005.119.5656.719.56537%64%21,91.9.200828.084.8363.000.4848.000.0005.000.4843.000.48446%00%21,72.9.200857.314.23445.193.77845.193.778045.193.77879%50%22,15.9.200845.469.20021.707.9983.000.0008.707.99821.707.99848%94%21,86.9.200841.236.96220.384.8395.284.8395.100.00020.384.83949%0%21,67.9.200840.543.91226.549.68722.547.5804.002.10726.549.68765%96%21,28.9.200840.468.5900.861.5048.758.7502.102.7540.861.50427%43%21,79.9.200870.242.12036.387.10832.368.9404.018.16836.387.10852%93%22,722.9.200821.780.0075.813.5925.659.417-845.8254.813.59222%0%23,123.9.200824.030.7740.729.3500.729.35000.729.35045%92%22,824.9.20085.498.8225.078.2343.000.0002.078.2345.078.23433%-2325.9.20088.111.9319.017.3348.842.28075.0549.017.33450%00%23,426.9.20085.700.7207.197.3467.197.34607.197.34646%0%23,129.9.200894.737.38865.031.86341.913.25023.118.61365.031.86385%00%21,530.9.200853.290.19306.633.86100.633.8616.000.00006.633.86170%86%20,4.10.200897.861.09276.740.32563.369.6463.370.67976.740.32578%75%202.10.2008261.975.553220.534.697203.063.1987.471.499220.534.69784%89%9,13.10.200861.458.82017.118.68108.058.0588.060.62316.118.68172%0%9,9Hin miklu kaup eigin fjárfestinga Landsbankans á hlutabréfumí Landsbankanum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum umfram sölu leiddu til þess aðhlutabréfin söfnuðust upp hjá bankanum. Vegna lögbundinna takmarkana áeignarhaldi fjármálafyrirtækja á eigin hlutabréfum, reglna um flöggunarskylduog neikvæðra áhrifa á eiginfjárhlutfall Landsbankans þurfti að losaLandsbankann við hlutabréfin til þess að unnt væri að halda áfram umfangsmiklumkaupum á hlutabréfum í Landsbankanum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum. Það varmeðal annars gert með sölu á þeim í stórum utanþingsviðskiptum, fyrir tilstilliverðbréfamiðlunar Landsbankans, en ákært er fyrir þrenn slík hlutabréfaviðskiptií köflum II-IV. [...]“ Er háttsemi ákærðu talin varðavið a- og b-lið 1. töluliðar 1. mgr. 117. gr., sbr. 1. tölulið 146. gr. laga umverðbréfaviðskipti nr. 108/2007. Þess er krafist að ákærðu verðidæmdir til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar.Verjendur ákærðu krefjast þess aðallega að ákærðu verðisýknaðir af kröfum ákæruvalds, en til vara að þeim verði dæmd vægasta refsinger lög leyfa. Þá krefjast verjendur málsvarnarlauna sér til handa, sem greiðistúr ríkissjóði. Með ákærunni var jafnframthöfðað mál á hendur ákærða Sigurjóni Þorvaldi, SES, framkvæmdastjóra fyrirtækjasviðsLandsbankans, og SG, forstöðumanni verðbréfamiðlunar bankans, fyrirmarkaðsmisnotkun samkvæmt a-lið 1. töluliðar og 2. tölulið 1. mgr. 117. gr., sbr.1. tölulið 146. gr. laga um verðbréfaviðskipti, og jafnframt gegn þeim tveimurfyrrnefndu fyrir umboðssvik samkvæmt 249. gr. almennra hegningarlaga, svo sem íII. til IV. kafla ákæru greinir. Í þinghaldi 12. júní 2013 var sá þátturskilinn frá málinu, sbr. 2. mgr. 169. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008.Var það mál rekið undir málsnúmerinu S-553/2013 og kveðinn upp í því dómur 5.júní 2014.MálsatvikÁkærðu er gefin að sök markaðsmisnotkun í störfum sínum fyrirLandsbanka Íslands hf. í tilboðum og viðskiptum fyrir eigin reikningLandsbankans með hlutabréf í bankanum á tímabilinu frá 1. nóvember 2007 til 3.október 2008. Samkvæmt áhættureglum Landsbankans, sem giltu á þeim tíma sem umræðir, fólust verkefni deildar eigin fjárfestinga bankans í umsjón með öllumveltubókarviðskiptum bankans með hlutabréf og að sjá um fjárfestingar í skráðumeða óskráðum bréfum. Þá skyldi deildin sjá um sölutryggingar og viðskiptavakt áhlutabréfum. Deild eigin fjárfestinga heyrði undir verðbréfasvið bankans, ensamkvæmt verkaskiptingu bankastjóra fór ákærði Sigurjón Þorvaldur Árnason fyrirþví sviði. Ákærði Ívar Guðjónsson var forstöðumaður deildarinnar, en ákærðuJúlíus Steinar Heiðarsson og W voru starfsmenn þar. Framkvæmdastjóriverðbréfasviðs var YÖK.Í málinu liggja fyrir drög að áhættureglum bankans, ensamkvæmt þeim var færsluheimildum eigin fjárfestinga skipt í fjóra flokka, A-,B-, C- eða D-mál, eftir umfangi viðskipta, sem hér greinir:D-mál: öll mál sem þarfnast samþykki starfsmanna eigin fjárfestinga.C-mál: D-mál + samþykki forstöðumanns eigin fjárfestinga.B-mál: C-mál + samþykki framkvæmdastjóra verðbréfasviðs.A-mál: B-mál + samþykki fjármálanefndar eða bankastjórnar.Til D-málatöldust viðskipti sem höfðu í för með sér breytingar á heildar gnótt eðaskortstöðu milli funda fjármálanefndar sem námu 250 milljónum króna, til C-málaviðskipti sem höfðu í för með sér breytingar sem námu 500 milljónum króna, tilB-mála breytingar sem námu 1.000 milljónum króna, en önnur mál töldust til A-mála. Fjármálanefnd bankans var skipuðbankastjórunum, ákærða Sigurjóni og HJK, auk framkvæmdastjórum verðbréfasviðs,fyrirtækjasviðs og alþjóðasviðs. Samkvæmt áhættureglum og svokölluðum ICAAP-reglum(Internal Capital Adequacy Assessment Process) hafði fjármálanefnd það hlutverkað fylgjast með áhættuþáttum í starfsemi bankans og ákveða áhættumörk. Allarstefnumarkandi ákvarðanir vegna markaðsáhættu bankans voru teknar af nefndinni.Þar voru einnig teknar ákvarðanir um allar nýjar gerðir af samningum ogviðskiptum áður en bankinn bauð þau viðskiptavinum sínum og teknar ákvarðanirvegna eigin stöðutöku. Fjármálanefndin hafði mikið að segja umlausafjárstýringu og veitti ráðgjöf um samsetningu eigna og skulda bankans.Forstöðumenn mættu á fundi nefndarinnar og gerðu grein fyrir stöðu sinnadeilda. Nefndin fundaði vikulega, síðast miðvikudaginn 1. október 2008.Samkvæmt gögnum málsins gaf bjalla í eftirlitskerfiKauphallarinnar merki 9. janúar 2008 vegna viðskipta eigin fjárfestingaLandsbankans með hlutabréf í bankanum. Starfsmaður Kauphallarinnar skráðieftirfarandi athugasemd vegna bjöllunnar: „Eigin viðskipti keyra upp verðið ílok dags. LAIS nánast sá eini á kauphlið þó EVK sjáist þarna í einstökumviðskiptum. Setjum þetta á Watch í ljósi þess að það er augljóst að LAIS eruþarna að keyra upp verðið.“ Bjalla gaf aftur merki 3. júní og kemur eftirfarandifram í skráðum athugasemdum starfsmanns: „Lækkanir á markaðnum við opnunmarkaðar, eigin viðskipti LAIS stórir. Gengi aðeins að koma til baka. Lækkanirí LAIS nokkuð í takt við markaðinn. Margir að selja og eigin viðskipti LAIS aðkaupa stóran hluta“. Hinn 29. september gaf bjalla í eftirlitskerfinu enn merkiog kemur eftirfarandi fram í skráðum athugasemdum starfsmanns: „Nokkur tilvikþar sem eigin viðskipti Landsbankans ganga gegn markaðnum og keyra verðið upp.Er til skoðunar. Höfum á watch. Sterkar vísbendingar þess efnis að eiginviðskipti félagsins séu að halda uppi verðinu. Svipað með Kaupþing. Munum rannsakaþetta nánar, taka saman gögn og áframsenda til FME teljum við þörf á því.“Bjalla gaf aftur merki daginn eftir, 30. september og eftirfarandi athugasemdvar skráð: „Margt sem bendir til þess að eigin viðskiptin séu að reyna að haldaverðinu uppi á óeðlilegan hátt, sbr. þróun sl. daga. Tökum saman og sendum tilFME ef þörf er talin á.“ Hinn 2. október gáfu bjöllur merki í tvígang. Íathugasemdum starfsmanna er skráð: „Almennar lækkanir. Bankarnir að fá lækkun álánshæfismati. Verðið að koma til baka – eigin viðskipti LAIS á kauphliðinni –í skoðun“ og síðar: „Miklar almennar lækkanir, en vísbendingar um að hugsanlegaséu eigin viðskipti LAI að auka óþarflega mikið við [kaupþrýstinginn] þar ámóti. Mál til skoðunar og verður sent til FME.“ Daginn eftir, 3. október, gáfubjöllur í Kauphöllinni merki í tvígang. Í athugasemd starfsmanns vegna fyrribjöllunnar kemur eftirfarandi fram: „Mikil kaup EV LÍ og miðlunar vekja athyglií dag eins og síðustu daga. EV LÍ-JULHEI straujar söluhliðina í tilboðabókinniog keyrir verðið upp um 5% rétt fyrir lok dags. Verðið endar í +4,2%. Haft varsamband við miðlarann og hann sagði að hann teldi lækkunina sem hefði átt sérstað vera óeðlilega og að menn væru að reyna að keyra niður verðið. Hann taldieinnig líkur vera á því að menn væru ekki að sinna best execution skyldu sinniþegar þeir væru að eiga viðskipti á svo lágu verði, þ.e. að hægt væri að fábetra verð með öðrum hætti en í bókinni. Hann sagði að um væri að ræðastöðutöku bankans og að bankinn teldi svo lágt verð óeðlilegt. Höfum þetta áinvestigate og sendum upplýsingar um þetta til FME.“ Síðar um daginn er skráð:„Sama athugasemd og fyrri bjallan 3.10.2008.“ Meðal gagna málsins eru endurritsímtals sem starfsmaður Kauphallarinnar átti við ákærða Júlíus klukkan 15:10þennan dag og endurrit símtals ákærða Júlíusar, er hann hringdi tilstarfsmannsins 15 mínútum síðar, til að gefa frekari skýringar á kauphegðunsinni. Þá eru í gögnum málsins tölvupóstsamskipti ákærða Ívars viðregluvörð Landsbankans 3. október 2008 klukkan 11:41 vegna umsóknar ákærða umheimild til að selja hlut í bankanum að nafnverði 1.000.000 á genginu 19,05.Svar regluvarðar er eftirfarandi: „Það er ekki hægt að veita starfsmönnum íInnsta hring heimild til að selja núna eins og staðan er nú og ekki þeim semsitja í fjármálanefnd. Slíkt yrði ávallt gagnrýnt af FME.“ Einnig er í málinutölvupóstur regluvarðar til ákærða Júlíusar þennan dag kl. 12:47, þar semstaðfest er móttaka umsóknar um að selja hlut í bankanum að nafnverði 115.737.Klukkan 13:20 sendi ákærði síðan tölvupóst til regluvarðar svohljóðandi:„Vinsaml. afgr. ekki þessa umsókn.“ Regluvörður svaraði með tölvupósti skömmusíðar: „Ekkert mál. Eyði þessu skjali.“ Föstudagurinn 3. október 2008var síðasti viðskiptadagur Landsbankans. Mánudaginn 6. október voru svonefndneyðarlög samþykkt á Alþingi. Daginn eftir tók Fjármálaeftirlitið yfir reksturLandsbankans og tók skilanefnd við stjórn hans. Í bréfi Kauphallarinnar til Fjármálaeftirlitsins, dagsettu27. janúar 2009, kemur fram að Kauphöllin hafi haft til athugunar verðmyndunmeð hlutabréf stærstu viðskiptabankanna, þ. á m. Landsbanka Íslands hf. HafiKauphöllin veitt því athygli, þegar skoðuð voru viðskipti miðlara innanbankanna sem átt hafi viðskipti fyrir hönd eigin reiknings (eigin viðskipta) ásíðustu mánuðum að svo virtist sem það magn hlutabréfa sem keypt var í eiginfélagi hafi verið umtalsvert meira en það sem var selt. Á stundum þegar mikillalmennur söluþrýstingur hafi verið á hlutabréfamarkaði, innlendum sem erlendum,sérstaklega gagnvart bönkum og fjármálafyrirtækjum, og í kjölfar þess aðfréttir birtust, sem undir eðlilegum kringumstæðum teldust neikvæðar, hafieigin viðskipti bankanna allt að því einokað kauphlið tilboðabókar eiginfélags. Slíkur kaupþrýstingur geti eðli málsins samkvæmt haft talsverð áhrif áverðmyndun hlutabréfanna. Að mati Kauphallarinnar fáist skýrust mynd af hegðunkauphallaraðila með því að skoða viðskipti sem verða til við sjálfvirka pöruntilboða í viðskiptakerfi Kauphallarinnar. Í bréfinu kemur m.a. fram að dagana29. september til 3. október 2008 hafi kaup eigin viðskipta Landsbankans numið70 til 85% af heildarveltu með hlutabréf í bankanum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum.Auk þess hafi velta með hlutabréf í bankanum þessa daga verið talsvert meiri enmánuðina á undan. Í niðurlagi bréfsins kemur fram að Kauphöllin telji ástæðutil að kanna nánar hvort viðskiptahættir eigin viðskipta bankanna hafi verið ísamræmi við lög. Nánar tiltekið telji Kauphöllin vert að taka til skoðunarhvort bankarnir hafi með viðskiptaháttum sínum verið að tryggja óeðlilegt verðá markaði með því að halda verði félaganna uppi eða koma í veg fyrir eðlilegalækkun og með því brotið gegn 1. mgr. 117. gr. laga um verðbréfaviðskipti nr.108/2007.Með bréfi, dagsettu 19. október 2010, kærðiFjármálaeftirlitið 18 fyrrverandi starfsmenn Landsbankans til sérstakssaksóknara vegna meintrar markaðsmisnotkunar með hlutabréf í bankanum frá maí 2003til október 2008. Kemur þar fram að Fjármálaeftirlitið hafi hafið rannsóknmálsins í kjölfar tilkynningar Kauphallarinnar. Hafi þá verið komnar fram vísbendingarum afmörkuð tilvik meintrar markaðsmisnotkunar sem hefðu átt sér stað í aðdragandabankahrunsins. Fljótlega hefði hins vegar vaknað grunur um að deild eiginfjárfestinga bankans (EFL) hefði verið beitt með skipulögðum hætti í þeimtilgangi að hækka eða styðja við gengi hlutabréfa sem gefin voru út afLandsbankanum, yfir margra ára tímabil. Rannsókn Fjármálaeftirlitsins hafileitt í ljós að starfsmenn EFL hafi keypt á tímabilinu 1. maí 2003 til 3.október 2008 umtalsvert af hlutabréfum útgefnum af Landsbankanum. Umfangkaupanna hafi verið stór hluti af veltu bréfanna í marga mánuði á tímabilinu semum ræði. Fjármálaeftirlitið telji að hin umfangsmiklu kaup EFL á hlutabréfumútgefnum af bankanum hafi leitt til þess að röng mynd hafi verið gefin af eftirspurn,veltu og verði hlutabréfanna. Talið sé að þessi umfangsmiklu kaup EFL hafi veriðvel skipulögð og kerfisbundin og haft þann tilgang í fyrstu að hækka gengihlutabréfanna, en síðan styðja við það og að lokum að tefja fyrir falli þess.Þá geti viðskipti EFL með hlutabréf útgefin af bankanum sjálfum ekki talisteðlilegir viðskiptahættir sviðsins. Hlutabréf í Landsbankanum sem EFL keyptihafi því næst verið seld í gegnum verðbréfamiðlun bankans, oft á tíðum í stórumutanþingsvipskiptum til viðskiptavina bankans. Í mörgum tilvikum hafiviðskiptin verið fjármögnuð af bankanum sjálfum. Loks kemur fram að talið sé aðauk EFL og miðlunar hafi fleiri deildir innan bankans tengst hinni meintumarkaðsmisnotkun með beinum eða óbeinum hætti og verið meðvitaðar um háttseminasem viðgengist hefði. Þá komi fram í fundargerðum fjármálanefndar bankans aðyfirstjórnendum hafi verið fullkunnugt um kaup EFL á hlutum í Landsbankanum.Ekki hafi þó fundist gögn sem sýni að bankaráð Landsbankans hafi verið upplýstum umfang viðskiptanna. Í framhaldi af kæruFjármálaeftirlitsins hratt embætti sérstaks saksóknara af stað viðamiklumrannsóknaraðgerðum í janúarmánuði 2011. Voru teknar skýrslur af 58einstaklingum við rannsókn málsins, auk þess sem aflað var gagna á grundvelli dómsúrskurðasem heimiluðu húsleit og símahlustun hjá sakborningum. Þá sættu ákærðu Sigurjónog Ívar gæsluvarðhaldi við upphaf rannsóknarinnar. Í skýrslu sérstaks saksóknara um rannsókn málsins kemur framað ákveðið hafi verið að miða rannsókn embættisins við tímabilið frá 1.nóvember 2007 til 3. október 2008, þar sem komið hefði í ljós að kaup Landsbankansá eigin hlutabréfum hefðu aukist mjög á því tímabili. Greining rannsakendabyggist á gögnum Kauphallarinnar um viðskipti með bréfin. Er viðskiptum eiginfjárfestinga og ákærðu Júlíusar og W með hlutabréf í bankanum í sjálfvirkumpörunarviðskiptum lýst í fjórum töflum í ákæru. Kemur þar fram að hlutfallviðskipta eigin fjárfestinga í heildarveltu hafi aukist er leið áákærutímabilið. Á sama tíma fór gengi bréfanna lækkandi, skráð dagslokagengi 1.nóvember 2007 var 43,4 en 19,9 á síðasta viðskiptadegi 3. október 2008. Í þágu rannsóknar málsins var TPR, prófessor í verkfræði,fenginn til að útbúa svokallaðan kauphallarhermi til að skoða hvernig viðskiptumstarfsmanna eigin fjárfestinga með hlutabréf í Landsbankanum í sjálfvirkripörun hefði verið háttað á þeim tíma sem ákæra tekur til. Við gerð forritsinsvar byggt á gögnum fengnum frá Kauphöllinni um öll viðskipti og tilboð íhlutabréf í bankanum, sem tölulegar upplýsingar í ákæru eru jafnframt byggðará. Gögnin sem um ræðir er jafnframt að finna í tölvutæku formi í málinu. Meðherminum er dregin upp mynd af hverjum viðskiptadegi á ákærutímabilinu ogreyndar allt aftur til ársins 2003. Koma þar fram upplýsingar um hvenær kaup-og sölutilboð voru sett fram, hvenær þingviðskipti og utanþingsviðskipti áttusér stað og um gengi hlutabréfanna. Unnt er að velja ákveðna flokka viðskiptaog rekja tilboð til einstakra miðlara. Í skýrslu sem höfundur forritsins ritaðium gerð þess kemur fram að herminum sé ætlað að sýna með myndrænum hættiatburði hvers viðskiptadags, kaup- og sölutilboð og viðskipti með hlutabréf ogsé það gert með því að spila allar færslur í réttri tímaröð og birta átölvuskjá. Skjámyndinni svipi til þess sem sést í eftirlitskerfiKauphallarinnar. Kauphallarhermirinn var notaður við aðalmeðferð málsins,einkum við skýrslutökur af ákærðu Júlíusi og W, og var leitað eftir skýringumþeirra á tilboðum sem þeir settu fram í viðskiptakerfi Kauphallarinnar. Í röksemdum með ákæru kemur framað utanþingsviðskipti, sem vísað er til í niðurlagi I. kafla ákæru, séueftirfarandi:a)Skipti Landsbankans og Straums-Burðaráss Fjárfestingarbankahf. á eigin hlutabréfum á tímabilinu frá 17. mars til 31. mars 2008. Nánartiltekið seldu eigin fjárfestingar Landsbankans 201.000.000 hluta í Landsbankanumtil Straums fyrir 5.727.700.000 krónur og keyptu 507.000.000 hluta í Straumi afStraumi fyrir 5.660.410.000 krónur í utanþingsviðskiptum. b)Lækkun hlutafjár Landsbankans um 300.000.000 hluta, semsamþykkt var á aðalfundi Landsbankans 23. apríl 2008. Á sama fundi var samþykktað hækka hlutafé bankans um 300.000.000 hluta með útgáfu jöfnunarhlutabréfa tilhluthafa bankans í formi arðgreiðslu. c)Sala Landsbankans á 91.000.000 hluta í bankanum til HunslowS.A. í utanþingsviðskiptum 12. september 2008.d)Skipti Landsbankans og Glitnis banka hf. á eigin hlutabréfumá tímabilinu 17. september til 30. september 2008. Nánar tiltekið seldu eiginfjárfestingar Landsbankans 168.000.000 hluta í Landsbankanum til Glitnis fyrir3.656.000.000 króna og keyptu 462.000.000 hluta í Glitni af Glitni fyrir3.667.750.000 krónur í utanþingsviðskiptum. e)Sala Landsbankans á 210.000.000 hluta í bankanum tilPro-Invest Partners Corp. í utanþingsviðskiptum 30. september 2008. f)Sala Landsbankans á 250.000.000 hluta í bankanum til Imon ehf.í utanþingsviðskiptum 30. september 2008.g)Sala Landsbankans á 200.000.000 hluta í bankanum til Imonehf. í utanþingsviðskiptum 3. október 2008.h)Sala Landsbankans á 199.000.000 hluta í bankanum til AzaleaResources Ltd. 3. október 2008.Í II. til IV. kafla ákæru var ákært vegna þriggjasíðastgreindra viðskipta, en sem áður greinir féll dómur í þeim hluta málsins5. júní sl.Í 93. gr. laga um veðbréfaviðskipti er að finna ákvæði umflöggunarskyldu vegna eigin hluta. Samkvæmt ákvæðinu skal útgefandi, ef hannaflar eða ráðstafar eigin hlutum, birta opinberlega hlutfall eigin hluta eföflunin eða ráðstöfunin leiðir til þess að hlutfallið nær, hækkar yfir eðalækkar niður fyrir 5% eða 10% atkvæðisréttar. Þá er þess að geta að samkvæmtþágildandi ákvæði 1. mgr. 29. gr. laga um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002 máttifjármálafyrirtæki ekki, án samþykkis Fjármálaeftirlitsins, eiga eða taka aðveði eigin hlutabréf sem nam hærri fjárhæð að nafnverði en 10% af nafnverðiinnborgaðs hlutafjár fyrirtækisins. Loks gat eigin hlutabréfaeign haft neikvæðáhrif á eiginfjárstöðu bankans, sbr. 4. og 5. mgr. 84. gr. laga umfjármálafyrirtæki.Af hálfu útlánaeftirlits og áhættustýringar Landsbankans vareftir lok hvers bankadags unnið yfirlit yfir stöðu bankans í eigin bréfum, samkvæmtfyrrgreindri 1. mgr. 29. gr. laga um fjármálafyrirtæki, þ.e. svokölluð 4:15skýrsla. Skýrslan í heild var send ákærða Sigurjóni, og hluti hennar ákærðaÍvari, í tölvupósti. Á vikulegum fundum fjármálanefndar var síðan dreiftskýrslu sem sýndi m.a. heildareign bankans í sjálfum sér. Enn fremur kynntiÍvar á fundunum sérstaklega stöðu deildar eigin fjárfestinga í hlutabréfum,þ.m.t. hluti í bankanum. Af málsgögnum verður ráðið að á ákærutímabilinu hafibankinn alltaf verið nálægt eða yfir umræddum 10% mörkum. Ekki liggur fyrir aðtil þess hafi komið að bankinn hafi „flaggað“ þótt farið hafi verið yfirflöggunarmörk samkvæmt 93. gr. laga um verðbréfaviðskipti, en af tölvupóstum ogendurritum símtala milli starfsmanna bankans má ráða að beðið hafi verið með að„flagga“ þótt umræddum mörkum hafi verið náð, ef fyrir lá að sala hlutabréfaværi fram undan. Verður nú gerð grein fyrirframburði ákærðu við aðalmeðferð málsins að því leyti sem nauðsynlegt þykir tilúrlausnar málsins. Ákærði, Júlíus Steinar Heiðarsson, gerði grein fyrir menntun sinni ogstarfsreynslu. Hann kvaðst hafa lokið BSc-gráðu í hagfræði og alþjóðaviðskiptumfrá háskóla í Bandaríkjunum. Hann kvaðst ekki hafa hafa lokið prófi íverðbréfaviðskiptum á þeim tíma sem ákæra tekur til. Ákærði kvaðst hafa starfaðí deild eigin fjárfestinga Landsbankans frá árinu 2003 til október 2008 ogfólst starf hans í því að eiga viðskipti fyrir eigin reikning bankans í innlendumhlutabréfum. Kvaðst ákærði hafa haft það hlutverk að sinna stöðutöku og viðskiptavaktá innlendum markaði. Ákærði bar að samkvæmt óskráðri reglu hefði hann þurft aðbera allar stærri viðskiptaákvarðanir, sem hefðu numið um eða yfir 100milljónum króna, undir yfirmann sinn, meðákærða Ívar Guðjónsson. Hann kvaðstaldrei hafa tekið við fyrirmælum frá öðrum en Ívari. Hann hefði ekki átt neinsamskipti við ákærða Sigurjón, en kvaðst vita til þess að Sigurjón og Ívarhefðu átt í einhverjum samskiptum. Ákærði kvað það hafa komið fyrir að hann hefði fengið beinfyrirmæli frá Ívari um að setja fram ákveðið magn kauptilboða í tilboðabókKauphallarinnar. Hefði Ívar ýmist gefið honum bein fyrirmæli eða almenn umframkvæmd starfans. Hefðu samskipti þeirra Ívars verið mun tíðari þegar mikiðvar að gera. Hann hefði þó aldrei fengið fyrirmæli frá Ívari um að gæta þess aðverð bréfa í bankanum lækkaði ekki. Ákærði kvað engar breytingar hafa orðið á starfsháttum sínumí viðskiptum með hlutabréf í bankanum við upphaf ákærutímabilsins, enstarfsmenn eigin fjárfestinga hefðu starfað með sama hætti allt frá því bankinnvar skráður á markað árið 1998. Um þetta fyrirkomulag hefðu allir veriðupplýstir. Á kvittunum til viðskiptavina hefði sérstaklega verið tekið fram efbankinn var mótaðili í viðskiptum, heimild til kaupa á eigin hlutabréfum hefðiverið birt í Kauphöllinni, viðskiptin hefðu komið fram í árshlutareikningum ogársreikningum bankans, viðskiptahreyfingar með bréfin hefðu birst í hlutaskráog yfirliti Kauphallar yfir stærstu hluthafa auk þess sem upplýsingar hefðureglulega verið sendar til Fjármálaeftirlitsins. Að því er varðar sölu hlutabréfa í stórumutanþingsviðskiptum, sem lýst er í ákæru, kvaðst ákærði ekkert umboð hafa hafttil að samþykkja slíkt og hefði hann ekki haft yfirsýn yfir þau viðskipti. Hannbar þó að eigin fjárfestingar hefðu fljótlega fullnýtt heimildir ef bréfinhefðu ekki verið seld og þar með ekki átt frekari viðskipti. Ákærði kvaðutanþingsviðskiptin hafa horft þannig við sér að um raunveruleg viðskipti hefðiverið að ræða, byggð á viðskiptalegum grunni.Ákærði kvaðst aldrei hafa reynt að hafa áhrif á dagslokaverðí lokunartilboðum í tilboðabókinni. Samkvæmt þeim viðmiðum sem eftirlitskerfiKauphallarinnar og norrænar kauphallir störfuðu eftir hefðu heldur ekki orðiðmarktækar verðbreytingar í lokunaruppboðum á ákærutímabilinu. Þá hefði verðþróunbréfa bankans í lokunaruppboðum í engu verið frábrugðin verðþróun annarrasambærilegra félaga á markaði.Fram kom hjá ákærða að hann teldi eigin fjárfestingar hafahaft meira svigrúm í hinni óformlegu viðskiptavakt en ef um samningsbundnaviðskiptavakt hefði verið að ræða þar sem samið hefði verið um hámarksfjárhæðviðskipta fyrir hvern dag. Þá áréttaði hann að allir markaðsaðilar hefðu veriðupplýstir um þessa framkvæmd, Kauphöllin, viðskiptavinir og Fjármálaeftirlitið.Það hefðu hins vegar verið skýr fyrirmæli frá Ívari að fara ekki yfir 5%flöggunarmörkin og hefði áhættustýring bankans fylgst með því og gert viðvartef svo var. Ef það gerðist hefði verið brugðist við með því að selja hlutabréf.Hefðu eigin fjárfestingar frekar verið kaupandi bréfa í þingviðskiptum, enseljandi í utanþingsviðskiptum.Ákærði var spurður um kaup- og sölutilboð sem hann setti framí viðskiptakerfi Kauphallarinnar með hluti í Landsbankanum hvern þann dag semákæra tekur til. Hann gaf ýmsar skýringar á viðskiptahegðun sinni, s.s. að hannhefði séð kauptækifæri í Landsbankabréfum eða að breytingar hefðu orðið á gengiannarra íslenskra fjármálafyrirtækja sem hefðu haft áhrif á ákvarðanatöku hans.Þá hefðu utanþingsviðskipti, hlutverk eigin fjárfestinga sem viðskiptavaka með bréfbankans og opinber umfjöllun um bankann eða önnur íslensk fjármálafyrirtækigetað mótað hegðun hans. Hann bar að alla viðskiptadaga hefðu ákvarðanir starfsmannaeigin fjárfestinga verið teknar út frá þeim upplýsingum sem hefðu legið fyrir, s.s.um framboð og eftirspurn á símamarkaði, þróun hlutabréfaverðs í sambærilegumfélögum á markaði og fréttaflutningi. Ákærði var jafnframt spurður sérstaklegaum kauptilboð sem hann hefði sett fram á hærra verði en hefði verið í næstuviðskiptum á undan. Hann hafnaði því að hafa með þessu verið að gefa til kynnaóeðlilega eftirspurn eftir bréfunum, en taldi sig einfaldlega hafa verið aðganga að hagstæðustu sölutilboðum í umrædd sinn. Ekki þykja efni til að rekjasvör ákærða um einstaka viðskiptadaga nánar nema að því er varðar síðasta hlutaákærutímabilsins.Ákærði var spurður um viðskipti 29. september 2008, en þanndag áttu eigin fjárfestingar viðskipti með 165.031.863 hluti í bankanum ísjálfvirkum pörunarviðskiptum, sem nam 85% af veltu í sjálfvirkri pörun. Nettóviðskiptiákærða námu 141.913.250 hlutum, eða 73% veltunnar. Ákærði sagðist hafa tekiðmið af öllum fyrirliggjandi upplýsingum þegar hann hefði tekið ákvarðanir um aðsetja fram tilboð og eiga viðskipti. Vísaði hann til þess að þennan dag hefðigengi bréfanna lækkað um 6,7% og hefði Landsbankinn þannig lækkað meira enKaupþing banki. Tilkynnt hefði verið um að ríkið hefði eignast meirihluta íGlitni banka og aukið hlutafé bankans um 84 milljarða króna. Haft hefði veriðeftir forsætisráðherra í fjölmiðlum að aðrir bankar en Glitnir stæðu vel ogþyrftu ekki að leita aðstoðar ríkisins. Þá hefði daginn áður verið fjallað ífjölmiðlum um hugsanlega sameiningu Straums og Landsbankans. Ákærði vísaðijafnframt til þess að þennan dag hefðu verið seld bréf í Landsbankanum aðnafnvirði 53 milljónir króna í tilkynntum viðskiptum. Hefði hann talið að íLandsbankabréfunum gætu falist verulega góð kauptækifæri. Ákærði var sérstaklegaspurður hvort starfsmenn eigin fjárfestinga hefðu ekki séð sambærileg kauptækifærií Kaupþingi banka. Svaraði hann því til að út frá framtíðarhorfum í rekstrihefðu þeir talið Landsbankann betri fjárfestingarkost. Þá var ákærði spurður út í viðskipti 30. september, en þanndag námu nettóviðskipti eigin fjárfestinga í sjálfvirkri pörun 153.290.193hlutum eða 70% af veltu í sjálfvirkri pörun og viðskipti ákærða 106.633.861hlut eða 66% veltunnar. Ákærði vísaði til þess að þennan dag hefðu eigin fjárfestingarkeypt bréf á lægra verði en bankinn hefði selt á. Hefði sambærileg þróun veriðá gengi bréfa í Landsbankanum, Kaupþingi banka og Straumi Fjárfestingarbanka.Þá hefði komið fram hjá viðskiptaráðherra í fjölmiðlum að ríkisvaldið myndifreista þess að vernda stöðugleika og viðskiptavini bankanna, ættu aðgerðirnarað styrkja fjármálakerfið í heild sinni og koma í veg fyrir gjaldþrotfjármálafyrirtækja. Ákærði kvaðst ekki þekkja til viðskipta með hluti íbankanum sem hefðu átt sér stað þennan dag, þ.e. sölu til félaganna Imon og ProInvest.Ákærði var spurður út í viðskipti 1. október og vísaði hanntil þess að daginn áður hefðu verið seld hlutabréf í bankanum að nafnvirði 460milljónir króna. Þá hefði gengi bréfa í Landsbankanum lækkað meira en gengi bréfaí Kaupþingi banka og Straumi Fjárfestingarbanka og mátti skilja ákærða þannigað það hefði verið talið skapa kauptækifæri. Ákærði var spurður út í viðskipti 2. október, en þann dagnámu nettóviðskipti eigin fjárfestinga með bréf í bankanum 84% af veltu ísjálfvirkri pörun, þar af námu nettóviðskipti ákærða 78%. Ákærði átti 173 af199 kauptilboðum í tilboðabókinni þennan dag, en ekkert sölutilboð var settfram. Hann vísaði til þess að þennan dag hefði Straumur Fjárfestingarbanki tilað mynda yfirtekið þrjú dótturfélög Landsbankans og hefði verið haft eftirbankastjóra Landsbankans að kaupin styrktu eiginfjárstöðu bankans verulega. Þáhefði gengi bréfa í Landsbankanum þróast með svipuðum hætti og gengi annarrafélaga á markaði. Ákærði lýsti því jafnframt að eigin fjárfestingar hefðu hafttvíþætt hlutverk, annars vegar að „mynda markað“ með hlutabréfin og hins vegarað sinna stöðutöku. Ef starfsmenn hefðu skynjað eftirspurn eftir bréfunum ámarkaði hefði verið keypt í þeirri von að unnt væri að selja bréfin á hærraverði síðar. Ákærði var spurður um tölvupóst sem hann sendi meðákærðaÍvari þennan dag, þar sem var að finna yfirlit yfir breytingar á stöðu bankansí eigin bréfum. Ákærði sagðist þarna hafa verið að áframsenda Ívari upplýsingarsem honum hefðu borist frá áhættustýringu bankans, en Ívar hefði viljað vera upplýsturum það sem átti sér stað í deildinni. Loks var ákærði spurður út í viðskipti 3. október, en þanndag námu nettó viðskipti eigin fjárfestinga með bréf í bankanum 72% af veltu í sjálfvirkripörun og námu nettóviðskipti ákærða 67%. Fjöldi kauptilboða eigin fjárfestingavar 125 af 195, en þar af átti ákærði 110 tilboð. Hann setti hins vegar ekkifram sölutilboð. Ákærði kvað eigin fjárfestingar hafa fundið fyrir mikillieftirspurn eftir bréfum í bankanum þennan dag. Þá hefði birst frétt á CNN umstærsta björgunarpakka sögunnar til handa bandarískum fjármálafyrirtækjum.Hefðu eigin viðskipti keypt bréfin sem um ræðir í von um að geta ávaxtaðfjárfestinguna. Ákærði var spurður um tölvupóstsamskipti þennan dag, þ.e.tölvupóst starfsmanns áhættustýringar bankans með fyrirsögninni „Flöggunarmörk“,sem ákærði framsendi til meðákærða Ívars. Ákærði sagðist telja að bankinn hefðiekki verið yfir flöggunarmörkum í raun, þar sem bréf í bankanum hefðu veriðseld, þótt ekki hefði verið búið að ganga frá viðskiptunum. Hann bar þó aðhonum hefði ekki verið kunnugt um sölu bankans á eigin bréfum til félagannaImon og Azalea Resources þennan dag. Ákærði var einnig spurður um tölvupóstsamskipti hans viðregluvörð bankans þennan dag, þar sem hann leitaði eftir heimild til að seljahlutabréf sín í Landsbankanum, sem að framan er rakið. Hann kvað það hafahvarflað að sér að fá heimild til sölu, en hann hefði afturkallað beiðnina áðuren hún var afgreidd, þar sem hann hefði síðar talið að markaðurinn gæfi ekkitilefni til sölu. Þá var ákærði spurður um tvö símtöl sem hann átti viðlögfræðing á eftirlitssviði Kauphallarinnar, sem að framan er rakið, þar semm.a. kom fram hjá ákærða að eigin fjárfestingar fyndu fyrir mikilli eftirspurneftir Landsbankabréfum og verið væri að leita að kauptækifærum. Ákærði kvað þaðhafa verið rétt og vísaði m.a. til þess að yfirmaður hans hefði borið honumskilaboð um þetta, auk þess sem stór utanþingsviðskipti hefðu verið að eiga sérstað. Hefðu eigin fjárfestingar því litið svo á að kauptækifæri væri í bréfumLandsbankans. Þá staðfesti ákærði það sem komið hafði fram hjá honum viðyfirheyrslu hjá sérstökum saksóknara að þennan dag hefði Ívar staðið fyriraftan hann þar sem hann sat við borð sitt og sagt honum að taka sölutilboðumsem voru í viðskiptakerfi Kauphallarinnar. Hefðu þeir talið að unnt yrði að hagnastá þessari fjárfestingu.Loks var ákærði spurður út í tölvupóst sem hann sendimeðákærða Ívari þennan dag og kvaðst hann hafa verið að upplýsa um breytingar ástöðu bankans í eigin bréfum. Borið var undir ákærða að nettóviðskipti eigin fjárfestingaaf veltu í sjálfvirkri pörun á tímabilinu frá 29. september til 3. október 2008hefðu numið 685.059.427 hlutum og hann spurður hvort hann hefði fengið heimildfrá meðákærða Ívari til viðskipta þessa daga. Ákærði svaraði því til að þauviðskipti sem hann hefði átt hefðu verið í samræmi við heimildir og fyrirmælisem hann hefði fengið frá yfirmanni sínum. Ákærði, W, kvaðstvera menntaður […]. Hann kvaðst ekki hafa lokið prófi í verðbréfaviðskiptum. Ákærði kvaðst hafa starfað í deild eigin fjárfestinga frá […]2005 til […] 2008, við hlið ákærða Júlíusar. Hann hefði haft það verkefniað annast viðskipti með íslensk hlutabréf. Hefði það falið í sér að annaststöðutöku í bréfum, til lengri og skemmri tíma, og viðskiptavakt. Hann hefðihaft með höndum að setja fram tilboð í viðskiptakerfi Kauphallarinnar semviðskiptavaki í þeim félögum sem bankinn hefði samið um að þjónusta. Þá hefðihann jafnframt haft það verkefnið að annast óformlega viðskiptavakt í hlutabréfumí Landsbankanum. Ákærði kvaðst hafa tekið við fyrirmælum frá yfirmönnum sínumvið framkvæmd starfs síns, en ákærði Ívar var hans næsti yfirmaður. Ákærði kvaðÍvar hafa lagt línur um hvernig hann hagaði sér með bréf í bankanum á markaði,ýmist fyrir einhverja daga í einu eða hluta dags. Stundum hefði Ívar gefiðfyrirmæli um kaup eða sölu á einstökum bréfum. Þá hefði hann oft gefiðfyrirmæli um kaup með tilteknum hætti í sjálfvirkum pörunarviðskiptum. Ákærðikvaðst jafnframt hafa þurft að leita til yfirmanns síns ef hann ætlaði að eigaí stórum viðskiptum. Auk ákvæða í áhættureglum bankans um heimild hans tilfjárfestinga hefði gilt sú óskráða regla að hann hefði þurft heimild tileinstakra viðskipta, eða viðskipta innan dags, sem námu 100 milljónum króna eðameira. Ákærði kvaðst aldrei hafa haft samskipti við bankastjóra, en vita tilþess að ákærðu Sigurjón og Ívar hefðu hist og rætt saman, þótt hann vissi ekkium efni þeirra samtala. Ákærði kvað áherslu hafa veriðlagða á að ekki væri keypt svo mikið af hlutabréfum í bankanum að bankinnþyrfti að „flagga“. Þá lýsti hann því að þótt kaup eigin fjárfestinga áhlutabréfum í bankanum hefðu verið mun meiri en sala deildarinnar í sjálfvirkumpörunarviðskiptum á ákærutímabilinu hefðu bréf mjög oft verið seld íutanþingsviðskiptum. Verð bréfanna hefði farið lækkandi á tímabilinu, sem hefðihaft í för með sér að mun oftar var gengið að kauptilboðum. Þá kvað ákærði þaðhafa verið eðlilega og þekkta framkvæmd á erlendum mörkuðum að aðili væri meðmörg kaup- og sölutilboð inni á tilboðabók á mismundandi verði og gerði greinfyrir ástæðum þess. Ákærði kvað það hafa verið háð mati hverju sinni hvernigverðbili milli tilboða var háttað og hversu mörg kaup- eða sölutilboð hefðuverið inni í kerfinu. Spilað hefði verið á þá sveiflu sem hefði verið á markaðiog kaup- og sölutækifæri myndast á víxl. Þá hefðu opnunar- og lokunartilboðverið eðlilegur hluti af markaðsdeginum. Ákærði rakti að eigin viðskipti hefðuátt viðskipti með bréf í bankanum í lokauppboðum á 100 dögum á ákærutímabilinu.Þar af hefði verð hækkað í lok 35 daga, en um afar litlar verðbreytingar hefðiverið að ræða, og hefði verð í lok 23 daga verið lægra en við upphaf dags. Fram kom hjá ákærða að bankinnhefði ekki aðeins verið óformlegur viðskiptavaki í eigin bréfum, heldur hefðieinnig verið um að ræða stöðutöku bankans í bréfunum. Hann kvaðst hafa haftvitneskju um stöðu bankans í þeim bréfum sem verið hefðu inni á söfnumdeildarinnar, en þær upplýsingar hefðu komið fram í Voginni, bókhaldskerfibankans. Þá hefði hann daglega fengið senda svokallað 4:15 skýrslu, þar semstaða eigin fjárfestinga kom fram. Áhættustýring bankans hefði gertstarfsmönnum eigin fjárfestinga viðvart ef komið var nálægt flöggunarmörkum.Ákærði kvað sér ekki hafa verið kunnugt um skipti bankans á hlutafé við Glitniog Straum Fjárfestingarbanka í mars og september 2008 og ekki hafa vitað umlækkun hlutafjár bankans sem samþykkt var á aðalfundi í apríl 2008 fyrr entilkynning um þá aðgerð barst Kauphöllinni. Ákærði gaf skýringar á kaup- og sölutilboðum sem hann setti íviðskiptakerfi Kauphallarinnar með hluti í Landsbankanum hvern dag á þvítímabili sem ákæra tekur til og gerði grein fyrir þeim, s.s. að hann hefði séðkauptækifæri í bréfunum, keypt bréf á lægra gengi en hann hefði síðan selt á, keyptá sama verði og verið hefði í öðrum viðskiptum sama dag, gengi annarrafjármálafyrirtækja hefði hreyfst á svipaðan hátt, stór viðskipti utan verðbilskynnu að hafa haft áhrif á verð, fréttaumfjöllun eða tilkynnt viðskipti hefðugefið tilefni til hækkunar. Þá kom fram hjá ákærða að ávallt væru hlutfallslegaflest viðskipti við upphaf og lok dags. Ákærði var spurður út í viðskipti sem hann átti í kerfinu 29.september 2008, en þann dag átti hann nettóviðskipti með 23.118.613 hluti. Hannkvaðst telja að þetta hefðu verið umfangsmestu viðskipti sem hann hefði átt áákærutímabilinu og hefðu þau verið umfram heimildir sem hann hafði. Hefðu þessiviðskipti verið unnin í samræmi við fyrirmæli frá Ívari. Hann var spurður umviðskipti sem hann átti klukkan tvö þennan dag sem hefðu horft til hækkunarmiðað við næsta tilboð á undan, auk þess sem hann virtist hafa keypt nánast öllbréf í bankanum sem framboð var af undir lok dags. Hann gaf þá skýringu aðþennan dag hefði verð bréfanna lækkað um 6,7% og hefðu menn hugsanlega metiðþað svo að um væri að ræða meiri lækkun en eðlilegt gæti talist. Vísaði ákærðitil þess að þekkt væri að þegar óþolinmóðir fjárfestar vildu selja hlutabréfskapist tækifæri fyrir fjárfesta sem horfi til lengri tíma. Þetta hefði gerster markaðir féllu árið 2006. Hefðu stærri fjárfestar þá nýtt sér tækifæri semfylgdu þeim óróa og það reynst þeim afar arðbært. Ákærði kvað deild eiginfjárfestinga m.a. hafa litið á sig sem langtímafjárfesti og haft háa grunnstöðuí bréfum í bankanum.Borin voru undir ákærða tvö símtöl sem hann átti þennan dagvið starfsmann áhættustýringar bankans. Hann kvaðst ekki hafa vitað hver staðabankans í eigin bréfum var á þessum tíma og því leitað eftir upplýsingum umþað. Hann kvaðst þó alltaf hafa talið að staðan væri undir flöggunarmörkum.Ákærði var spurður um tölvubréf sama starfsmanns áhættustýringar til þeirraJúlíusar þennan dag þar sem kom fram að staða bankans í eigin bréfum væri 6,3%af útgefnu hlutafé, en Júlíus svaraði með tölvupósti þar sem fram kom að ekkiætti að flagga þar sem það yrði „trade“ síðar. Ákærði skýrði þetta svo aðlíklega hefðu einhver viðskipti átt sér stað sem hefðu fært stöðuna niður fyrirflöggunarmörkin, en hann kvaðst þó ekki þekkja viðskiptin. Ákærði var einnig spurður út í viðskipti sem hann átti meðbréf bankans 30. september, en þann dag keypti hann 6.000.000 hluta í bankanumen setti ekki fram nein sölutilboð. Ákærði vísaði til þeirra skýringa sem hannhafði gefið á hegðun sinni daginn áður og bætti því við að viðskiptin gætuýmist hafa verið vegna stöðutöku eða viðskiptavakahlutverksins. Hann kvaðstekki hafa komið að sölu verðbréfamiðlunar bankans og Landsbankans í Lúxemborg ábréfum til félaganna Pro Invest og Imon þennan dag. Ákærði var spurður um viðskipti sem hann átti 1. október,einkum viðskipti eftir klukkan hálffjögur, en þá setti ákærði fram 11kauptilboð. Ákærði kvaðst þarna hafa verið að kaupa eftir miklar lækkanir, envísaði að öðru leyti til fyrri skýringa. Ákærði var jafnframt spurður út í viðskipti sem hann átti 2.október, en þann dag settu eigin fjárfestingar fram 199 af 266 kauptilboðum ítilboðabókinni en ekkert sölutilboð. Ákærði kvaðst þarna hafa endurnýjaðtilboð, eftir að gengið hefði verið að tilboðum sem sett hefðu verið fram fyrrum daginn. Þá tók hann fram að viðskipti hans þennan dag, kaup á rúmlega 17milljónum hluta, hefðu ekki rúmast innan heimilda hans, en fyrirmæli hefðukomið frá yfirmanni um að eiga viðskiptin. Hann var spurður um símtal sem hannátti þennan dag við starfsmann verðbréfafyrirtækis og kvaðst hann hafa verið aðspyrja út í orðróm um að einhverjir lífeyrissjóðir væru að selja bréf íbankanum, en hann hefði talið að lífeyrissjóðir og aðrir stórir fjárfestar ættuað vera að kaupa bréf á þessum tíma. Ákærði var spurður út í viðskipti sem hann átti 3. október,en þann dag keypti hann rúmlega 8 milljónir hluta, en nettó viðskipti eiginfjárfestinga námu rúmlega 116 milljónum hluta. Hann var m.a. spurður hversvegna Júlíus hefði keypt mun meira. Svaraði ákærði því til að heimildirJúlíusar hefðu verið umfram heimildir hans. Þá kvaðst hann ekkert hafa komið aðsölu bankans á hlutum til félaganna Azalea Resources og Imon þennan dag. Loks kvaðst ákærði aldrei hafa verið hvattur til að reyna aðhalda uppi verði hluta í bankanum eða missa verðið ekki niður. Þá hefðu aldreiverið gerðar athugasemdir við hversu mikið hann keypti af hlutabréfum íbankanum.Ákærði, Ívar Guðjónsson,kvaðst vera menntaður viðskiptafræðingur frá Háskóla Íslands og hafa lokiðMBA-gráðu frá bandarískum háskóla. Hann kvaðst jafnframt hafa lokið prófi íverðbréfaviðskiptum á þeim tíma sem ákæra tekur til. Ákærði kvaðst hafa hafiðstörf hjá Landsbankanum vorið 2003. Hann hafi verið forstöðumaður deildar eiginfjárfestinga bankans, sem hafi haft með höndum hlutabréfafjárfestingar bankans,jafnt í skráðum sem óskráðum bréfum, innlendum sem erlendum. Þá hafi deildinannast viðskiptavaktir og sölutryggingar. Markmið deildarinnar hafi verið aðhámarka afkomu í fjárfestingum. Starfsemin hefði verið umfangsmikil, en ellefustarfsmenn hefðu starfað í deildinni á Íslandi, tveir í London, sjö í París ogeinn í Dublin. Ákærði kvað allar stöðutökur bankans og afkomu hafa veriðkynntar yfirstjórn á vikulegum fundum fjármálanefndar og hefði það einnig áttvið um viðskipti með Landsbankabréf. Þá hafi yfirstjórn bankans haft aðgang aðdaglegum upplýsingum um starfsemi deildarinnar, sem hafi jafnframt verið undirstöðugu eftirliti áhættustýringar.Ákærði kvaðst ekki hafa haft markaðsaðgang að KauphöllÍslands og hefði hann ekki framkvæmt nokkur þeirra viðskipta sem ákæra lýturað. Hann kvaðst aldrei hafa gefið fyrirmæli um tiltekna kauphegðun, svo sem umhvernig tilboðum skyldi háttað í opnunar- og lokunaruppboðum í Kauphöll. Þáhefði hann ekki haft nokkra vitneskju um hverjir væru kaupendur þeirra bréfasem deild eigin fjárfestinga seldi eða hverjir væru seljendur þeirra bréfa semdeildin keypti. Enn síður hefði hann haft vitneskju um fjármögnun þeirraviðskipta. Hann kvaðst aldrei hafa reynt að hafa óeðlileg áhrif á verð hlutabréfa,hvorki eigin bréfa bankans né annarra bréfa. Ákærði kvaðst hafa fengið almennarupplýsingar hjá starfsmönnum sínum til að halda yfirsýn um starfsemideildarinnar og hefði hann lagt línur um starfsemina og upplýst næsta yfirmannsinn um stöðu mála á grundvelli þeirra upplýsinga. Hann hefði gefiðstarfsmönnum sínum almenn fyrirmæli, en þeir hefðu að öðru leyti verið mjögsjálfstæðir í störfum sínum. Hefði hann borið traust til þeirra, sem hefðiaukist eftir því sem á leið, enda hefðu þeir staðið sig mjög vel að hans mati.Hann kvaðst þó hafa komið að stærri ákvörðunum starfsmanna deildarinnar. Þáhefðu þeir oft borið undir hann viðskipti. Ákærði kvaðst sjálfur hafa látiðyfirmann sinn, YÖK, vita af mjög stórum viðskiptum.Ákærði kvað viðskipti bankans með eigin bréf hafa hafistlöngu fyrir sína tíð í bankanum. Sú staðreynd að bankinn stundaði viðskipti meðeigin bréf hefði verið öllum kunn, jafnt öðrum markaðsaðilum sem yfirvöldum,þ.m.t. bæði Kauphöllinni og Fjármálaeftirlitinu. Hefðu eðlileg viðskiptalegsjónarmið ávallt ráðið ferðinni í þessum viðskiptum og allt verið uppi áborðum. Eftirlitsaðilar hefðu ekki hreyft andmælum eða gert athugasemdir viðviðskiptin. Hann kvaðst því ekki geta séð að undirmenn hans hefðu gerstbrotlegir við lög í viðskiptum með bréf í bankanum, en jafnvel þótt svo værigæti hann ekki borið ábyrgð á háttsemi þeirra á grundvelli þess að hann hefðiverið yfirmaður þeirra. Ákærði kvaðst reglulega hafa haldið fundi með starfsmönnumdeildarinnar til að taka stöðuna. Þegar á leið hefði starfsemin orðið deildaskiptariog hefði hann tilnefnt ábyrgðarmenn á hverju sviði fyrir sig. Þannig hefðufjárfestingar í innlendum hlutabréfum verið á ábyrgðarsviði Júlíusar. Þegar starfJúlíusar hefði aukist að umfangi hefði hann fengið meðákærða W sér tilaðstoðar. Ákærði orðaði það svo að Júlíus hefði verið „mentor“ W.Ákærði kvaðst kannast við að hafa gefið undirmönnum sínumalmenn fyrirmæli, en ekki sérstök fyrirmæli um einstök viðskipti eða tilboð.Eftir því sem starfsemin varð umfangsmeiri og alþjóðlegri hefði hann gefiðfyrirmælin með óreglulegri hætti. Þá hefðu undirmenn hans útbúið skýrslu, semhann hefði farið með á vikulega fundi fjármálanefndar. Hann kvaðst ekki kannastvið að hafa gefið fyrirmæli um kauphegðun á markaði. Hann hefði einna helstkomið að stærri viðskiptum deildarinnar, en ekki kvaðst hann kannast við viðmiðum að bera hefði þurft undir hann viðskipti sem hefðu numið yfir 100 milljónumkróna. Lagði ákærði áherslu á að hann hefði aðallega skoðað nettóbreytingar á veltubókinnitil að leggja mat á stöðuna. Þá kom fram hjá ákærða að ákvæði áhættureglna umheimildir hefðu verið orðnar úreltar, enda hefði heildarsafn bankans í öllumhlutabréfum margfaldast frá því þær voru settar.Ákærði kvað bankastjóra helst hafa haft afskipti af starfisínu í gegnum fjármálanefnd bankans. Þar hafi verið skipst á skoðunum, fariðyfir hreyfingar á eignasafninu og afkomu og meginlínur verið lagðar. Hefðireglan um að ekki mætti fara yfir 5% í eigin bréfum komið frá fjármálanefndinni.Honum hefði þótt þetta góð regla, sem veitti hæfilegt svigrúm, og hefði hannkomið henni áfram til Júlíusar og W. Ákærði kvað það hafa verið hendingu efhann hefði verið í samskiptum við bankastjórana utan fjármálanefndarfunda.Ákærði Sigurjón hefði örsjaldan komið niður í deildina og þeir þá rætt saman.Hefði Sigurjón þá meira verið að ganga um og spjalla við fólk, en ekki áttneitt sérstakt erindi við sig.Ákærði kvað það hafa verið markmið bankans að vera „marketmaker“ í eigin bréfum. Starfsmenn eigin fjárfestinga hefðu átt að tryggjaseljanleika og sjá til þess að skilvirkni í verðmyndun væri eðlileg. Það hafitil dæmis verið gert með því að gæta þess að ekki væri of mikið verðbil og meðþví að mynda tiltekna dýpt á markaði, en með dýpt á markaði kvaðst ákærði eigavið að unnt væri að eiga einhver lágmarksviðskipti með bréfin. Flestir eðaallir innan bankans hefðu vitað af þessari viðskiptavöktun og hefði þettafyrirkomulag verið til staðar þegar hann kom þangað til starfa.Ákærði var beðinn um að skýra hvers vegna kaup eiginfjárfestinga á bréfum í Landsbankanum hefðu numið 48,4% af veltunni ísjálfvirkum pörunarviðskiptum á ákærutímabilinu, en sala á bréfum aðeins 1,2%af veltunni á sama tíma. Ákærði kvaðst ekki hafa haft hugmynd um hver hlutdeilddeildarinnar hefði verið í sjálfvirkum pörunarviðskiptum, enda hefði hann ekkigert greinarmun á þeim og tilkynntum viðskiptum. Hann kvaðst aðeins hafa gefiðundirmönnum sínum almenn fyrirmæli um að „mynda markað“ með bréf bankans ogtryggja skilvirka verðmyndun. Jafnframt hafi þeir átt að hafa hagnaðarmarkmiðað leiðarljósi. Ekki hefði verið lagt upp með neitt sérstakt varðandi opnunar-og lokunaruppboð í Kauphöllinni. Ákærði áréttaði að hann hefði ekki átt íþessum viðskiptum sjálfur og vísaði til skýringa Júlíusar og W áviðskiptahegðun þeirra.Ákærði kvaðst ekki telja það hafa verið nauðsynlegt aðtilkynna til Fjármálaeftirlitsins að Landsbankinn væri viðskiptavaki í eiginbréfum. Hver sem er geti tekið ákvörðun um að mynda markað fyrir tiltekin hlutabréfog taldi ákærði ekki þurfa sérstakt leyfi til þess. Þar fyrir utan hefði öðrummarkaðsaðilum, Kauphöllinni og Fjármálaeftirlitinu verið kunnugt umviðskiptavaktina. Ákærði var beðinn um að skýra hvers vegna Landsbankinn hefðikeypt mun minna af bréfum í Kaupþingi og Glitni banka, sem bankinn hafði gertformlega samninga við um viðskiptavakt. Vísaði ákærði til þess að umfjárfestingarákvörðun hefði verið að ræða, en þetta hefði ekki veriðsérstaklega rætt innan deildarinnar. Ákærði kvaðst hafa vitað um stöðutökueigin fjárfestinga í Landsbankanum. Hefði hann verið Júlíusi og W sammála um aðLandsbankinn væri góður fjárfestingarkostur. Bankinn hefði fengið góðareinkunnir frá matsfyrirtækinu Moody´s. Hann hefði verið metinn sterkari enhinir bankarnir og ekki jafn áhættusamt að fjárfesta í honum. Þá hefði bankinnverið með betri fjármögnun og meiri innlánafjármögnun en hinirviðskiptabankarnir og skilað góðri afkomu.Ákærði kvað ákærða Sigurjón hafa átt frumkvæði að skiptumLandbankans og Straums Fjárfestingarbanka á eigin hlutabréfum í mars 2008 ogskiptum bankans og Glitnis banka á eigin bréfum í september sama ár. Hefðiákærði verið beðinn um að ganga í þessi mál og hann falið starfsmönnumdeildarinnar það verk. Hann kvaðst fyrst hafa vitað um fyrirhugaða lækkunhlutafjár bankans um 300 milljónir að nafnverði þegar hann sá getið um það íauglýsingu um hluthafafund í apríl þetta ár. Hann kvaðst ekki muna hvort hannkom að sölu bankans á 210 milljónum hluta til félagsins Pro Invest 30.september 2008, en taldi mjög líklegt að hann hefði „gefið go“ á þessa sölu.Hann kvað sér aldrei hafa verið kunnugt um hvernig fjármögnun viðskipta afþessu tagi var háttað. Ákærði var spurður um aðkomu hans að sölu bankans á 250milljónum hluta til Imon ehf. sama dag. Hann kvaðst hafa verið kallaður inn áfund á fyrirtækjasviði bankans eftir að viðskiptin höfðu komist á. Þar hefðikaupandi bréfanna verið fyrir og hefði hann verið beðinn um álit á markaðnum.Hann hefði staldrað þarna við í um fimm mínútur, en síðan yfirgefið fundinn. Ákærðivar spurður hvort hann hefði þessa síðustu daga verið í beinu sambandi við SG,forstöðumann verðbréfamiðlunar bankans, í því augnamiði að losna við eigin bréfbankans. Kvað ákærði það hafa komið fyrir að SG hefði samband við hann ef umstór viðskipti var að ræða. Hann kvaðst ekki hafa vitað að Imon ehf. værikaupandi að 200 milljónum hluta sem bankinn seldi 3. október 2008. Þá kvaðsthann ekki þekkja til félagsins Azalea Resources Ltd. sem keypt hefði 200milljón hluta í bankanum sama dag. Ákærði kvað stöðu bankans í eigin bréfum hafa verið lága viðupphaf ákærutímabilsins, en á þeim tíma hefði verð hlutabréfanna verið hátt, semleitt hafi til þess að staðan var lækkuð. Þegar gengi bréfanna fór lækkandihefðu eigin fjárfestingar hins vegar hafið kaup þeirra að nýju. Þannig hefðideildin bætt við sig bréfum þegar gengi þeirra fór lækkandi, en selt þau þegargengið fór hækkandi.Ákærði kvað mjög annasamt hafa verið síðustu daga bankans.Hann hefði sjálfur lítinn tíma haft til að einbeita sér að stöðu Landsbankans ámarkaði, en á þessum tíma hefði hann verið að vinna að mati á tiltekinni eign bankansog sölu á annarri, auk annarra verkefna. Hann kvað undirmenn sína hafa ráðfærtsig við hann vegna kaupa á bréfum í bankanum dagana 29. september til 3.október og hefði hann vitað að þeir væru að kaupa nokkurt magn bréfa. Á samatíma hefðu þeir fengið vitneskju um eftirspurn eftir bréfunum. Ákærði vísaðitil skýringa sem Júlíus og W hefðu gefið á kaupum sínum á bréfum bankans ítilboðabókinni þessa daga. Menn hefðu metið það svo að kauptækifæri væru aðmyndast á markaði. Hann áréttaði að hann hefði ekki átt þessi viðskiptisjálfur, en kvaðst hafa lagt áherslu á það við undirmenn sína að fara ekki yfir5% mörkin. Þá kvaðst ákærði ekki muna sérstaklega eftir umræðu á fundifjármálanefndar 1. október. Hann myndi þó að fundarmenn hefðu haft áhyggjur afþróun markaða og hefðu umræður snúist um það, en ekki sérstaklega um uppsafnaðtap bankans vegna eigin bréfa.Ákærði kvaðst minnast þess að hafa staðið hjá Júlíusi og W síðastadaginn, þ.e. 3. október, og fylgst með viðskiptum þeirra í nokkrar mínútur. Þaðhefði verið eftir að stór sala hefði átt sér stað með hluti í bankanum ítilkynntum viðskiptum. Hefðu Júlíus og W ráðfært sig við hann og þeir hefðureynt að meta markaðsaðstæður. Kvaðst ákærði því hafa verið meðvitaður um aðtilboðum hefði verið tekið í tilboðabókinni sem ollu verðhækkun. Ákærði var spurður um tölvupóstsamskipti hans við regluvörðbankans 3. október, þar sem fram kom að hann hefði óskað eftir heimild til aðselja 1.000.000 hluta af bréfum sem hann átti í bankanum. Ákærði kvaðst ekkihafa verið búinn að taka ákvörðun um að selja bréfin, en hann hefði viljað hafaheimildina ef til þess kæmi. Hann hefði staðið í húsbyggingarframkvæmdum áþessum tíma og þurft að standa skil á skuldbindingum í því sambandi. Ákærði kvað forstöðumann verðbréfasviðs bankans hafa kvartaðyfir því á fundum fjármálanefndar að eigin fjárfestingar væru ekki nógu virkará kauphliðinni. Kvaðst ákærði hafa komið því til Júlíusar að vera vakandi yfirþví að vera með virka verðmyndun í bréfunum. Nánar spurður út í þetta orðalagkvaðst ákærði hafa litið svo á að það væri hlutverk deildarinnar að myndamarkað, þ.e. eiga viðskipti og við það myndaðist verð. Að „mynda markað“ og„mynda verð“ væri þannig hvor sín hliðin á sama peningi. Ákærði, Sigurjón Þorvaldur Árnason, gerði grein fyrir menntun sinni ogstarfsreynslu. Hann kvaðst hafa útskrifast með BSc-gráðu í vélaverkfræði frá HáskólaÍslands og lokið MBA-gráðu frá bandarískum háskóla. Þá hefði hann stundað nám íhagverkfræði við háskóla í Þýskalandi. Hann kvaðst ekki hafa lokið prófi íverðbréfaviðskiptum. Ákærði kvaðst hafa verið ráðinn bankastjóri Landsbankans íapríl 2003, en fram kemur í gögnum málsins að hann hafi áður starfað hjáBúnaðarbanka Íslands frá 1995 og verið framkvæmdastjóri þar frá árinu 1998. Ákærði gerði grein fyrir skipulagi bankans og verkaskiptingubankastjóra, m.a. með vísan til tilkynningar bankans til Kauphallarinnar 22. apríl2003, sem liggur fyrir í gögnum málsins. Í tilkynningunni kemur fram aðbankaráð Landsbankans hafi ráðið ákærða sem bankastjóra við hlið HJK. Síðansegir: „Bankastjórarnir munu fara sameiginlega með stjórnun allra málefnabankans. Verkaskipting samkvæmt nýju skipuriti er þannig að HJK fer fyriralþjóðasviði, viðskiptabankasviði og eignastýringarsviði en Sigurjón fyrirfyrirtækjasviði, verðbréfasviði og stoðsviðum. Báðir munu fara meðviðskiptatengsl og viðskiptamál.“ Þá gerði ákærði grein fyrir hlutverki fjármálanefndar og þvíhvernig fundir nefndarinnar gengu fyrir sig, m.a. aðkomu ákærða Ívars þar.Ákærði kvað Ívar hafa lagt fram skýrslu á fundunum, með yfirliti um innlend ogerlend hlutabréf í eigu bankans, skráð og óskráð. Hefði kynning Ívars aðallegafalist í yfirferð um það hvort hefði verið hagnaður eða tap hjá deild eiginfjárfestinga. Ívar hefði þó sérstaklega tekið fram ef miklar sveiflur hefðuorðið á verði hluta í Landsbankanum, enda hefði hagnaður eða tap af eiginbréfum haft bein áhrif á eigið fé bankans. Ákærði vék að síðasta fundinefndarinnar 1. október 2008 og benti á að umfjöllun um Landsbankabréf hefðiaðeins verið lítill hluti af skýrslu Ívars á þessum fundi. Hann kvað fundifjármálnefndar einkum hafa verið haldna í upplýsingarskyni, en bankastjórumhefði þar verið kynnt staða mála. Sérstaklega hefði verið skráð í fundargerð þegarákvarðanir voru teknar um einhver málefni. Aldrei hefði verið tekin um þaðákvörðun á þessum fundum að kaupa eða selja eitthvert ákveðið magn hlutabréfa. Þáhefði heldur aldrei verið rætt um viðskiptavakt í eigin bréfum. Kvaðst ákærðiþó telja að öllum sem sátu í fjármálanefnd hefði verið kunnugt um að bankinnværi viðskiptavaki í eigin bréfum. Slík viðskiptavakt hefði verið við lýði íbankanum þegar ákærði kom þar til starfa árið 2003 og enginn hefði gertathugasemd við það fyrirkomulag. Ákærði kvaðst ekki hafa horft mikiðtil svokallaðra 4:15 skýrslna, sem honum hefðu verið sendar í tölvupósti, endahefði honum þótt skýrslugjöf sem fram fór á fundum fjármálanefndarfullnægjandi. Hann kvað ritara sinn þó hafa prentað út fyrir sig skýrslurnarþegar þær bárust á tölvupósti og hefði hann lesið þær framan af, en hætt þvíeinhvern tíma á árinu 2005. Þá taldi hann að ritarinn hefði hætt að prenta útþessar skýrslur þegar á leið, þar sem hann hefði ekki talið sig þurfa að kynnasér þær. Ákærði gerði grein fyrir þvíhvaða heimildir eigin fjárfestingar hefðu haft til stöðutöku í hlutabréfum. Annarsvegar hefði heildarstaða eigin fjárfestinga ekki mátt fara umfram 3% afheildareignum bankans og hinsvegar hefði svokallað VaR gildi („Value at Risk“)ekki mátt fara yfir þrjá milljarða króna. Jafnframt vísaði ákærði til þeirraróskráðu reglu, sem bankastjórarnir tveir hefðu mælt fyrir um, að ekki mætti ánheimildar þeirra kaupa yfir 5% hlut í félagi, þannig að skylt væri að „flagga“samkvæmt ákvæðum laga um verðbréfaviðskipti. Ályktanir væru dregnar af því ámarkaði ef banki „flaggaði“. Því hefðu bankastjórarnir ekki viljað að það værigert nema samkvæmt ákvörðun þeirra.Ákærði kvað það hafa verið hlutverk eigin fjárfestinga aðávaxta ákveðið magn af fé bankans og annast viðskiptavöktun. Hefði það hlutverknáð til eigin bréfa bankans, sem annarra hlutabréfa. Starfsmenn eiginfjárfestinga hefðu mátt breyta heildargnóttstöðu og heildarskortstöðu bankansum 250 milljónir króna á milli vikna og forstöðumaður sviðsins um 500milljónir, samkvæmt áhættureglum bankans. Reglurnar hefðu þó ekkert sagt til umhvernig staðan mátti vera innan hverrar viku, aðeins hvernig hún átti að vera ívikulok. Ákærði kvaðst hafna því aðutanþingsviðskipti sem væru utan verðbils hefðu takmörkuð áhrif á verð hlutabréfa,eins og fram komi í ákæru, enda væri þar verið að rugla saman verðmyndun ogverðmælingu. Rakti ákærði þetta ítarlega ogáréttaði að því stærri sem viðskipti með hlutabréf væru og því lengrasem þau væru frá verði síðustu viðskipta, því meiri verðmótandi áhrif hefðuþau, sem kæmi fram í viðskiptum með bréfin sem fylgdu í kjölfarið. Þá bentiákærði á að gengi bréfa í Landsbankanum hefði þróast með svipuðum hætti oggengi bréfa annarra banka hér á landi og hefði gengi bréfa í bankanum jafnvelfallið ívið meira en gengi bréfa í öðrum bönkum. Þá hefði gengi íslenskrafjármálafyrirtækja þróast á svipaðan veg og gengi fjármálafyrirtækja á Norðurlöndumog í öðrum Evrópulöndum. Væri það ekki vísbending um að myndað hefði veriðsvokallað verðgólf, sem vísað er til ákæru. Ákærði kvaðst ekki hafa haftafskipti af viðskiptum eigin fjárfestinga. Hefðu starfsmenn deildarinnar veriðsjálfstæðir í störfum sínum. Hann kvaðst þó hafa haft frumkvæði að skiptumLandsbankans og Glitnis banka á eigin bréfum í september 2008. Á þessum tímahefði bankinn verið kominn yfir 10% mörkin svokölluðu samkvæmt 29. gr. laga umfjármálafyrirtæki og hefði hann talið æskilegt að losna við eitthvað af eiginbréfum bankans. Hann hefði þá fengið þá hugmynd að skipta á hlutabréfum viðGlitni og rætt það við bankastjóra Glitnis, sem hefði litist vel á. Kvaðstákærði síðan hafa rætt við ákærða Ívar og lagt fyrir hann að framkvæmaviðskiptin. Ákærði kvaðst hvorki hafasjálfur, né heldur fjármálanefnd bankans, gefið bein eða óbein fyrirmæli um aðeigin fjárfestingar skyldu auka kaup á bréfum bankans eftir því sem verð þeirralækkaði. Hefðu engin fyrirmæli verið gefin um kauphegðun starfsmannadeildarinnar yfirhöfuð. Þá hefði aldrei í umræðum á fundum fjármálanefndarverið gerður greinarmunur á pöruðum viðskiptum og utanþingsviðskiptum. Ákærði var spurður hvort gripiðhefði verið til einhverra ráða til að halda eignarhlut bankans undirfyrrgreindum 10% mörkum. Hann kvað erfitt hafa verið að átta sig á því hvernigþetta hlutfall ætti að reikna og gerði ítarlega grein fyrir því. Kvaðst ákærðiekki hafa verið sáttur við útreikninga áhættustýringar bankans á hlutfallinu,einkum þar sem þar hefðu eignir dótturfélaga verið teknar með í reikninginn.Ákærði áréttaði að hann hefði átt hugmynd að skiptum bankans og Glitnis banka áeigin bréfum í september 2008, en á þeim tíma hefði bankinn verið yfir 10%mörkunum. Hann kvaðst ekki minnast þess að hafa átt hugmynd að sams konarviðskiptum við Straum Fjárfestingarbanka í mars sama ár, en kvaðst þó ekki viljahafna framburði Ívars þar um. Þá kvaðst ákærði hafa átt frumkvæði að því aðlækka hlutafé bankans og hækka aftur með útgáfu jöfnunarhlutabréfa semarðgreiðslu til hluthafa, sem samþykkt var á aðalfundi bankans í apríl þettaár. Kvaðst ákærði hafa fengið þá hugmynd að með þessari aðgerð mætti „leysaþessi 10% vandamál“. Ákærði kannaðist við að hafa ritað undir millifundasamþykktum lánveitingu til félagsins Hunslow S.A. í september 2008 vegna fyrirhugaðrakaupa á hlut í bankanum, en tók fram að ekki hefði komið til lánveitingarinnarþar sem viðskiptavinurinn hefði ekki reitt fram 400 milljóna króna eigið fé tilkaupanna, eins og ætlast hefði verið til. Hann kvaðst ekkert vita um sölu áhlut í bankanum til félagsins Pro-Invest 30. sama mánaðar. Þá tjáði ákærði sigekki um viðskipti með bréf í bankanum við félögin Imon ehf. og Azalea Resources30. september og 3. október 2008 og vísaði til þess að hann hefði gert greinfyrir þeim málum í öðru dómsmáli. Hann vísaði því á bug að utanþingsviðskiptisem áttu sér stað á síðustu viðskiptadögum bankans hefðu verið í því skyni aðlækka stöðu eigin bókarinnar í bréfum í bankanum. Við aðalmeðferð málsins komueftirfarandi vitni fyrir dóm til skýrslugjafar: SRÞ, EDB, OI, HMÞ,BH og SMJ, starfsmenn deildar eigin fjárfestinga Landsbankans, TT, fyrrverandi starfsmaðurdeildarinnar, SG, forstöðumaðurverðbréfamiðlunar bankans, AA, BMJ, GVG,ÍJH og VH starfsmenn verðbréfamiðlunar, YÖK framkvæmdastjóri verðbréfasviðs, sem jafnframt átti sæti ífjármálanefnd, ÞÖI, forstöðumaðuráhættustýringar bankans, EÞÞ, EE og SÓ starfsmenn áhættustýringar, AL,starfsmaður útlánaeftirlits, ÞÖ,regluvörður, HJH, deildarstjóri lögfræðiráðgjafarog fundaritari fjármálanefndar, HJK, bankastjóri, SES, framkvæmdastjóri fyrirtækjasviðs og BRH, framkvæmdastjóri alþjóðasviðs, sem öll áttu sæti ífjármálanefnd bankans, BG, formaðurbankaráðs, og bankaráðsmennirnir SVG,ÞB, KG og AS, BTB,eigandi Samson eignarhaldsfélags, SIGinnri endurskoðandi bankans, ÁH,framkvæmdastjóri lögfræðisviðs, GV,forstöðumaður lögfræðiráðgjafar, ÁM,forstöðumaður á fyrirtækjasviði, BÞ,ritari bankastjóra, SH, forstöðumaðurVerðbréfaþings, ÁJ, dósent víð HáskólaÍslands, starfsmenn Kauphallar Íslands hf., þau MKÁ, BT, FRJ og ÍÖB, TBR, prófessor íverkfræði við Háskóla Íslands, ESBverkfræðingur, GG yfirlögregluþjónn, ÁEÓ lögreglufulltrúi og JÓÓ, fyrrverandi starfsmaður embættissérstaks saksóknara. Verður framburður vitnanna ekki rakinn, en vikið að honum hérá eftir að því leyti er þykir varða niðurstöðu dómsins um sönnunar- og sakarmat.NiðurstaðaÍ máli þessu er ákærðu gefin að sök markaðsmisnotkun ísameiningu í störfum sínum fyrir Landsbankann í tilboðum og viðskiptum fyrireigin reikning bankans með hlutabréf útgefin af bankanum sjálfum í sjálfvirkumpörunarviðskiptum í viðskiptakerfi Kauphallarinnar á tímabilinu frá og með 1.nóvember 2007 til og með 3. október 2008, samtals 228 viðskiptadaga, sem samkvæmtákæru tryggðu óeðlilegt verð og bjuggu til verð á hlutabréfunum og gáfu eðavoru líkleg til að gefa eftirspurn og verð hlutabréfanna ranglega og misvísanditil kynna. Ákærðu neita alfarið sök. Áður en vikið verður að sönnunarmati umþátt hvers og eins ákærðu í málinu þykir rétt að fjalla um varnir ákærðu semlúta annars vegar að málatilbúnaði ákæruvaldsins og hins vegar að sjónarmiðumum viðskiptavaka og viðurkennda markaðsframkvæmd. Af hálfu ákærðu hafa ýmsar athugasemdir verið gerðar viðmálatilbúnað ákæruvaldsins. Þannig byggja ákærðu á því að ákæra gefi ekki réttamynd af umfangi viðskipta eigin fjárfestinga með hlutabréf í bankanum þar semekki sé horft til utanþingsviðskipta eða tilkynntra viðskipta. Telja ákærðu aðhlutfallstölur sem miðað er við í ákæru séu ekki réttar, þar sem við útreikningþeirra hafi ekki verið horft til heildarviðskipta með bréfin. Í reglumKauphallarinnar, aðildarreglum Norex, er sjálfvirk pörun tilboða skilgreind semferli í tilboðabók þar sem kaup- og sölutilboð eru pöruð sjálfkrafa þegar verð,magn og önnur skilyrði í tilteknu tilboði samsvara tilboði sem áður hefur veriðskráð í tilboðaskrá. Sem að framan er rakið kom fram í bréfi Kauphallarinnartil Fjármálaeftirlitsins 27. janúar 2009 að skýrust mynd af hegðun kauphallaraðilafáist með því að skoða viðskipti sem verða til við sjálfvirka pörun tilboða íviðskiptakerfi Kauphallarinnar. Starfmenn Kauphallarinnar, MKÁ lögfræðingur og BThagfræðingur, röktu þetta nánar í skýrslum sínum við aðalmeðferð málsins oglýstu því hvernig verðmyndun í Kauphöllinni væri drifin áfram af sjálfvirkumpörunarviðskiptum. Hins vegar hafi tilkynnt viðskipti ekki áhrif á síðastaviðskiptaverð nema þau séu innan verðbils, þ.e. bils milli hæsta kauptilboðs oglægsta sölutilboðs, og séu verðáhrif slíkra viðskipta því takmörkuð. Þótt viðframangreint verði miðað í niðurstöðum dómsins er til þess að líta að í málinuliggja fyrir upplýsingar um utanþingsviðskipti með hlutabréf í bankanum á þvítímabili sem um ræðir og verður jafnframt horft til þeirra gagna til að fáheildarsýn á viðskipti eigin fjárfestinga Landsbankans með bréf í bankanum áþeim tíma sem ákæra tekur til. Af hálfu ákærðu hafa einnig verið gerðar athugasemdir viðútreikning veltuhlutfalla í ákæru, þar sem ekki hafi verið stuðst við svokallaðatvítalningu, en ákærðu halda því fram að hlutfall kaupa eigi að reikna aftvöföldum heildarviðskiptum. Í ákæru er að finna upplýsingar um kaup á bréfum íbankanum umfram sölu, þ.e. nettókaup sem hlutfall af veltu í sjálfvirkum pörunarviðskiptum.Eins og fram kemur í bréfi Kauphallarinnar til sérstaks saksóknara, dagsettu 8.janúar 2013, og BT staðfesti jafnframt í vitnisburði sínum fyrir dóminum,styðst Kauphöllin við þá aðferð að reikna út hlutdeild kaupa á eiginhlutabréfum sem hlutfall af einfaldri veltu. Ekki er notuð tvítalin velta þegareinungis er verið að skoða kauphliðina, en ekki söluhliðina. Ef hlutdeild hversaðila á kauphlið væri reiknuð sem hlutfall af tvítalinni veltu myndi samanlögðhlutdeild allra kauphallaraðila ná 50% en ekki 100% hlutdeild. Með vísan tilframangreinds verður ekki fallist á það með ákærðu að útreikningar sem byggi átvítalningu gefi rétta mynd af veltuhlutföllum sem ákæra lýtur að.Að öðru leyti lýtur gagnrýni ákærðu á tölulegan málatilbúnaðákæruvaldsins einkum að því að byggt hafi verið á svokölluðum 4:15 skýrslum umdagslokastöðu og afkomu, en skýrslurnar hafi oft þurft að leiðrétta eftir á. Þáhafi ekki verið aflað frumgagna úr bókhaldi Landsbankans um viðskipti eiginfjárfestinga með bréf í bankanum. Varðandi þessi atriði er til þess að líta aðekki hefur verið bent á villur í útreikningum á dagslokastöðu og afkomu, semmálið varða. Þá fengu ákærðu aðgang að upplýsingum úr bókhaldskerfi bankans oghafa lagt fram gögn byggð á útreikningum sem á þeim byggja. Af hálfu ákærðu hafa einnigverið gerðar athugasemdir við framsetningu tölulegra upplýsinga í svokölluðumkauphallarhermi, sem þeir telja villandi. Þá taki framsetning hermisins ekkimið af samtíma upplýsingum, sem skipt geti máli um mat á viðskiptunum sem umræðir, s.s. fréttaflutningi, greiningum, tilkynningum ráðamanna o.fl., en afhálfu ákærðu hafa verið lögð fram gögn sem þetta varða. Við ítarlega skoðunkauphallarhermisins undir aðalmeðferð málsins komu ákærðu á framfæriathugasemdum um framangreint, auk þess sem ákærðu Júlíus og W gáfu skýringar áviðskiptahegðun sinni, sem ákæra lýtur að. Koma þau atriði til skoðunar viðsönnunarmat dómsins. Þá er til þess að líta að hermirinn byggir á upplýsingumfrá Kauphöllinni sem liggja fyrir í gögnum málsins á tölvutæku formi og felstnotkun hans einvörðungu í því að varpa upp tölum úr excel-skjölum á myndrænanhátt. Því hefur verið borið við af hálfu ákærðu aðLandsbankinn hafi verið viðskiptavaki í eigin hlutabréfum og hafi viðskipti eiginfjárfestinga sem ákæra lýtur að verið liður í slíkri vakt. Samkvæmt 1. og 2.mgr. 116. gr. laga um verðbréfaviðskipti getur fjármálafyrirtæki sem hefurheimild til verðbréfaviðskipta með samningi við útgefanda fjármálagerningaskuldbundið sig til að vera viðskiptavaki, þ.e. kaupa og selja fyrir eiginreikning eða reikning útgefanda tiltekna fjármálagerninga, í því skyni aðgreiða fyrir að markaðsverð skapist á þeim, og skal tilkynna um slíkan samningtil Kauphallarinnar. Fyrir liggur að Straumur-Burðarás Fjárfestingarbanki ogKaupþing banki höfðu gert slíka samninga við Landsbankann á þeim tíma sem ákæratekur til. Í 3. mgr. lagagreinarinnar kemur fram að viðskiptavaki skuli setjafram kaup- og sölutilboð í viðskiptakerfi skipulegs verðbréfamarkaðar, þ.e. írafrænu kerfi Kauphallarinnar, samkvæmt aðildarreglum Norex, áður enmarkaðurinn er opnaður. Verði tilboði viðskiptavaka tekið eða það fellt niðuraf hans hálfu skal hann setja fram nýtt tilboð eins fljótt og mögulegt er þartil umsaminni hámarksfjárhæð viðskipta fyrir dag hvern hefur verið náð. Þákemur fram í 4. mgr. lagagreinarinnar að geri fjármálafyrirtækiviðskiptavakasamning um viðskipti fyrir reikning útgefanda skuli tryggt aðútgefanda sé ekki unnt að hafa áhrif á ákvarðanir um viðskipti á grundvellisamningsins. Samkvæmt framansögðu samrýmist það ekki ákvæðum laga umverðbréfaviðskipti að útgefandi fjármálagernings sé viðskiptavaki í eiginhlutabréfum. Er jafnframt til þess að líta að samkvæmt gögnum málsinssamrýmdust viðskiptahættir eigin fjárfestinga Landsbankans með bréf bankansekki lögmæltu hlutverki viðskiptavaka sem felur í sér að setja fram jafnthlutfall kaup- og sölutilboða í viðskiptakerfi Kauphallarinnar. Þá hefur því verið borið við afhálfu ákærðu að viðskiptin sem um ræðir hafi verið í samræmi við viðurkenndamarkaðsframkvæmd og þeim því refsilaus, sbr. b-lið 1. mgr. 117. gr. og 13.tölulið 1. mgr. 2. gr. laga um verðbréfaviðskipti. Samkvæmt framangreindumlagaákvæðum og 10. gr. reglugerðar um innherjaupplýsingar og markaðssvik nr.630/2005, sbr. 118. gr. laga um verðbréfaviðskipti, skal Fjármálaeftirlitiðákveða viðurkennda markaðsframkvæmd og skal sú ákvörðun birt opinberlega, sbr.12. gr. reglugerðar nr. 630/2005. Ákvæði um viðurkennda markaðsframkvæmd kom ílög um verðbréfaviðskipti með lögum nr. 31/2005. Í athugasemdum í greinargerðmeð frumvarpi sem varð að þeim lögum kemur fram að viðurkenning á markaðsframkvæmdsem ella teldist markaðsmisnotkun feli í sér undantekningu sem skýra verðiþröngt. Fyrir liggur að Fjármálaeftirlitið hefur ekki viðurkennt tilteknamarkaðsframkvæmd um viðskipti eða fyrirmæli á skipulegum verðbréfamarkaði ágrundvelli laga um verðbréfaviðskipti. Þegar af þeirri ástæðu ber að hafna vörnákærðu á þessum grunni. Jafnframt er til þess að líta að jafnvel þótt talið yrðisýnt fram á að viðskipti starfsmanna eigin fjárfestinga með hlutabréf íbankanum sem ákæra tekur til hefði verið í samræmi við viðskiptahætti sem tíðkasthefðu um árabil á markaði, þá myndi sú venjubundna framkvæmd ekki firra þárefsiábyrgð, teldist sök sönnuð í málinu, sbr. t.d. dóma Hæstaréttar Íslands ímálunum nr. 491/2007 og 359/2014. Ákærðu er gefin að sök markaðsmisnotkunmeð hlutabréf í Landsbankanum á tímabilinu frá og með 1. nóvember 2007 til ogmeð 3. október 2008. Er því lýst í ákæru að markaðsmisnotkunin hafi veriðframkvæmd af ákærðu Júlíusi og W að undirlagi ákærðu Sigurjóns og Ívars. ÁkærðuJúlíus og W hafi lagt fram fyrir hönd Landsbankans, í upphafi hversviðskiptadags á tímabilinu, röð stórra kauptilboða með litlu innbyrðis verðbilií hlutabréf í Landsbankanum í tilboðabók Kauphallarinnar. Þegar framboð áhlutabréfum í Landsbankanum í tilboðabókinni hafi orðið meira en eftirspurnannarra markaðsaðila hefðu Júlíus og W að jafnaði mætt auknu framboði með þvíað bæta við nýjum kauptilboðum jafnharðan og fyrri tilboðum þeirra hefði veriðtekið og komið þannig ýmist í veg fyrir eða hægt á verðlækkun hlutabréfanna. Þáhafi að jafnaði hækkað hlutfall kaupa þeirra á hlutabréfunum í sjálfvirkumpörunarviðskiptum við lok viðskiptadags og hafi ákærðu þannig haft áhrif ádagslokaverð hlutabréfanna. Þótt dómurinn hafi komist að þeirri niðurstöðu að viðskiptahættireigin fjárfestinga Landsbankans hafi ekki samrýmst lögmæltu hlutverkiviðskiptavaka er til þess að líta að bankanum var heimilt samkvæmt lögum aðeiga viðskipti með eigin hlutabréf. Ákærðu Júlíus, W og Ívar báru viðaðalmeðferð málsins að deild eigin fjárfestinga hefði á þeim tíma sem ákæratekur til tekið stöðu í hlutabréfum í bankanum, með viðskiptum í tilboðabókKauphallarinnar, auk þess að sinna óformlegri viðskiptavakt eða „mynda markað“fyrir bréfin. Framangreind verknaðarlýsing í ákæru byggir á greiningurannsakenda á gögnum Kauphallarinnar um viðskiptahegðun Júlíusar og W. Þykirrétt að sú háttsemi þeirra komi til skoðunar áður en vikið verður að meintrirefsiverðri háttsemi meðákærðu. Við aðalmeðferð málsins var ítarlega farið yfirgögn sem lúta að viðskiptahegðun ákærðu með bréf í bankanum, m.a. með því aðbera undir þá myndir úr títtnefndum kauphallarhermi. Komu ákærðu á framfæriskýringum sínum á tilboðum sem þeir höfðu sett fram í tilboðabókinni, m.a. meðvísan til ýmissa samtímaheimilda, s.s. greininga matsfyrirtækja,fréttaflutnings og upplýsinga um þróun hlutabréfaverðs á markaði, sem hefðu getaðhaft áhrif á ákvarðanir þeirra. Þá kom fram hjá ákærðu að utanþingsviðskipti,sem átt hefðu sér stað á tímabilinu, hefðu getað haft áhrif á viðskiptahegðunþeirra. Hefur framburður ákærðu að þessu leyti verið rakinn. Við mat á háttsemiþessara tveggja ákærðu er til þess að líta að mikill munur var á hlutdeildþeirra í tilboðum og viðskiptum sem um ræðir. Þá er jafnframt til þess að lítaað þótt gögn málsins beri með sér að nettóviðskipti ákærðu með bréf í bankanumí tilboðabók Kauphallarinnar hafi aukist þegar leið á ákærutímabilið urðu mikilumskipti dagana 29. september til 3. október 2008, eins og nánar verður vikiðað. Skáru viðskipti ákærða Júlíusar sig mjög úr á því tímabili, en ekki verðurráðið að verulegar breytingar hafi orðið á viðskiptahegðun ákærða W. Samkvæmt 108. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008 hvílirsönnunarbyrði um sekt ákærðs manns og atvik, sem telja má honum í óhag áákæruvaldinu. Þá metur dómari hverju sinni hvort nægileg sönnun, sem ekki hefurverið vefengd með skynsamlegum rökum, sé fram komin um hvert það atriði semvarðar sekt og ákvörðun viðurlaga, þ. á m. hvaða sönnunargildi skýrslur ákærðahafi, sbr. 109. gr. laga nr. 88/2008. Að mati dómsins var framburður ákærða W viðaðalmeðferð málsins ekki ótrúverðugur, en ákærði færði fram skýringar áviðskiptahegðun sinni með vísan til samtímaheimilda og leitaðist jafnframt við að gera grein fyrirástæðum að baki einstökum tilboðum og viðskiptum. Eru skýringar ákærða ekki íandstöðu við fyrirliggjandi gögn um viðskipti hans í tilboðabókKauphallarinnar. Þá þykir ekkert hafa komið fram í framburði meðákærðu og vitnasem valdi því að framburður hans um þessi atriði verði ekki lagður tilgrundvallar í málinu. Þótt skýringar ákærða Júlíusar á viðskiptahegðun sinnihafi verið almennari þykir hið sama eiga við, þar til kemur að framburði hansum tímabilið frá 29. september til 3. október 2008. Að undanskildu síðastgreindutímabili að því er ákærða Júlíus varðar þykir ákæruvaldinu ekki hafa tekist aðhnekkja framburði ákærðu svo að sýnt hafi verið fram á að ólögmætar ástæðurhafi legið að baki ákvörðunum þeirra um viðskipti með bréf í bankanum. Þykir óvarlegtað slá því föstu að ákærðu hafi hagað viðskiptum sínum með þeim hætti að þaðhafi verið til þess fallið að gefa framboð eða eftirspurn hlutabréfa í bankanumranglega eða misvísandi til kynna, tryggja óeðlilegt verð eða búa til verð ábréfunum, svo að varði ákærðu refsingu samkvæmt a- og b-lið 1. mgr. 117. gr.laga um verðbréfaviðskipti. Verður ákærði W því alfarið sýknaður af kröfumákæruvaldsins, en ákærði Júlíus af þeim hluta ákæru sem lýtur að tilboðum ogviðskiptum hans frá 1. nóvember 2007 til og með 26. september 2008. Síðarverður vikið að meintri refsiverðri háttsemi ákærða Júlíusar sem honum er gefinað sök á tímabilinu frá og með 29. september til og með 3. október 2008. Ákærði Ívar Guðjónsson hefur hafnað því að markaðsmisnotkunhafi verið framin að undirlagi hans, eins og í ákæru greinir. Hefur ákærðiannars vegar vísað til þess að háttsemi ákærðu Júlíusar og W með hlutabréf íbankanum hafi ekki falið í sér markaðsmisnotkun. Komist dómurinn hins vegar aðþeirri niðurstöðu að svo hafi verið ber ákærði fyrir sig að háttsemin hafi ekkiverið að hans undirlagi og beri hann því ekki refsiábyrgð á henni. Framburðurákærðu um aðkomu Ívars að störfum Júlíusar og W hefur verið rakinn. Hafa Júlíusog W borið að Ívar hafi gefið þeim almenn fyrirmæli um framkvæmd starfa þeirra,auk þess að hafa lagt fyrir þá að setja fram tilboð og taka ákvörðun um einstökviðskipti. Bar ákærðu jafnframt saman um að þeir hefðu fylgt þeirri óskráðureglu að leita heimildar Ívars til að eiga viðskipti, ýmist einstök viðskiptieða innan dags, sem námu 100 milljónum króna eða meira, en Ívar hefur ekkiviljað við þetta kannast. Þá báru Júlíus og W að þeim hefði verið vel kunnugtum heimildir sínar samkvæmt áhættureglum bankans. Hefðu þeir ávallt hagaðstörfum sínum í samræmi við heimildir sínar og þau fyrirmæli sem þeir fengu fráyfirmanni sínum, ákærða Ívari. Er framburður Júlíusar og W í samræmi viðframburð annarra starfsmanna deildarinnar, sem báru við aðalmeðferð málsins aðÍvar hefði fylgst vel með því sem fram fór og gefið þeim fyrirmæli um framkvæmdstarfa þeirra. Þannig bar SRÞ að við úthlutun verkefna hefði ákærði lagt línurum hvernig þau yrðu unnin, s.s. „hvar ætti að staðsetja sig í stöðum“, auk þesssem leita hefði þurft samþykkis hans vegna viðskipta sem voru umfram heimildirstarfsmanna samkvæmt áhættureglum. OI kvað Ívar hafa fylgst vel með því semgerðist í deildinni og hefði hann leitað heimildar ákærða til að eiga viðskiptisem námu hærri upphæð en 100 til 200 milljónum króna innan dags. SMJ kvaðst hafaborið undir ákærða viðskipti sem hefðu numið hærri fjárhæð en nokkrum hundruðummilljóna króna. Þá hefði Ívar reglulega haldið fundi með starfsmönnum, þar semfarið var yfir frammistöðu þeirra. Var það jafnframt í samræmi við starfsskyldurÍvars sem forstöðumanns deildarinnar að hafa eftirlit með störfum undirmannasinna, s.s. fram kemur í áhættureglum bankans. Með vísan til framangreindsverður lagt til grundvallar að ákærði Ívar hafi gefið Júlíusi og W fyrirmæli oghaft samráð við þá um framkvæmd þeirrar háttsemi sem ákæra lýtur að. Er einnigtil þess að líta að ákærðu störfuðu saman í opnu rými, og var sætaskipan þeirraþannig að Ívari gat ekki dulist hvað Júlíus og W aðhöfðust í starfi sínu. Ísamræmi við niðurstöðu dómsins um sönnun að því er háttsemi meðákærðu varðarkemur einvörðungu til skoðunar hvort Ívar hafi átt þátt í markaðsmisnotkun átímabilinu 29. september til 3. október 2008, en sýkna ber ákærða af ákæru aðöðru leyti. Verður nú vikið að háttsemi ákærðu Ívars og Júlíusar lokadagana,sem um ræðir. Að morgni mánudagsins 29. september 2008 var tilkynnt aðíslenska ríkið myndi taka yfir 75% hlut í Glitni banka. Samkvæmt gögnum málsinsvar velta með hlutabréf í Landsbankanum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum þennan dag194.737.388 hlutir, sem var 1140% aukning frá næsta viðskiptadegi á undan.Þennan dag keyptu eigin fjárfestingar Landsbankans 165.031.863 hluti íbankanum, sem nam 85% veltu í sjálfvirkri pörun. Þar af námu nettóviðskiptiákærða Júlíusar 141.913.250 hlutum. Á tímabilinu frá 29. september til 3.október keypti deild eigin fjárfestinga samtals nettó 685.059.427 hluti íLandsbankanum í sjálfvirkri pörun að markaðsvirði 13.861.904.361 krónu, eða74,3% af veltunni. Þar af námu nettókaup ákærða Júlíusar 617.038.013 hlutum.Ákærði setti fram 577 kauptilboð í tilboðabók Kauphallarinnar þessa daga, enekkert sölutilboð. Dagslokagengi hlutabréfa í Landsbankanum lækkaði átímabilinu frá 21,5 29. september niður í 19,1 2. október og fór enn lækkandiframan af degi 3. október. Á tímabilinu frá klukkan 14:54 til 15:08 þann dagátti Júlíus hins vegar 23 viðskipti með bréf í bankanum og fóru kauptilboð hansstighækkandi. Á tímabilinu hækkaði gengi bréfanna úr 18,9 í 19,8, eða um 4,7%.Klukkan 15:10 hringdi starfsmaður Kauphallarinnar í ákærða og leitaði skýringahans á viðskiptunum, eftir að bjalla hafði gefið merki, eins og fyrr greinir.Þá verður ráðið af gögnum málsins að í þeim tilvikum sem bjöllur gáfu merki íKauphöllinni þessa lokadaga hafi það ávallt verið í tengslum við viðskiptiJúlíusar. Svo sem rakið hefur verið áttu sér stað viðskipti á milli Landsbankansog Glitnis banka dagana 17. til 30. september 2008, sem fólu í sér skipti áeigin hlutabréfum. Í þessum viðskiptum seldu eigin fjárfestingar Landsbankans168.000.000 hluta í bankanum fyrir 3.656.000.000 króna. Ákærði Ívar hefurkannast við að hafa annast þessi viðskipti. Dagana 30. september og 3. októberáttu sér síðan stað fern umfangsmikil utanþingsviðskipti með hlutabréf íbankanum, en í öllum tilvikum voru bréf seld úr eigin bókinni bankans. Um varað ræða sölu á 210.000.000 hluta í bankanum til Pro-Invest Partners Corp. 30.september 2008 á genginu 21,5, sölu sama dag á 250.000.000 hluta á genginu 20,6til Imon ehf., sölu 3. október á 200.000.000 hluta á genginu 19,11 til Imonehf. og sölu sama dag á 199.000.000 hluta á genginu 19,0 til Azalea ResourcesLtd. Svo sem gerð hefur verið grein fyrir lúta II. til IV. kafli ákæru aðsíðastgreindum viðskiptum og var dómur héraðsdóms í því máli kveðinn upp 5. júnísl. Ákærði Ívar kom að viðskiptunum af hálfu eigin fjárfestinga, en bréfin voruseld fyrir milligöngu miðlunar bankans. Því verður þó ekki slegið föstu að Ívarhafi haft vitneskju um hvernig fjármögnun viðskiptanna skyldi háttað. Þá liggurekkert fyrir um að ákærði Júlíus hafi haft upplýsingar um fjármögnunina.Ákærðu Júlíus og W báru fyrir dóminum að Ívar hefði haft beinafskipti af störfum þeirra þessa síðustu viðskiptadaga. Hefðu þeir hagaðviðskiptum með bréf í bankanum í samræmi við fyrirmæli hans. Staðfesti Júlíusm.a. það sem hann hafði áður borið um við skýrslutöku við rannsókn málsins, aðsíðasta daginn hefði Ívar staðið fyrir aftan hann þar sem hann sat við borðsitt og sagt honum að taka sölutilboðum í tilboðabókinni. Hefðu utanþingsviðskiptinþá nýverið átt sér stað og þeir talið að unnt yrði að selja bréfin aftur áhærra verði. Hefur Ívar jafnframt kannast við að hafa fylgst með viðskiptumJúlíusar og W í kjölfar þess að tilkynnt var um utanþingsviðskiptin og hefðuþeir ráðfært sig við hann í því sambandi. Þá er til þess að líta að eiginfjárfestingar áttu gríðarlega umfangsmikil viðskipti með bréf í bankanum þessadaga, einkum ákærði Júlíus, sem keypti bréf að andvirði milljarða króna.Útilokað verður að telja að Júlíus hafi tekið ákvörðun um slík viðskipti ánheimildar frá yfirmanni sínum. Samkvæmt framansögðu þykir sýnt fram á að Ívarhafi komið að viðskiptum Júlíusar síðustu daga bankans og að þau hafi verið aðhans undirlagi, svo sem í ákæru greinir. Ákærðu gáfu þær skýringar á viðskiptum eigin fjárfestinga meðhlutabréf í bankanum þessa síðustu daga að þeir hefðu annars vegar verið að„mynda markað“ fyrir bréfin, en hins vegar hefði verið um stöðutöku að ræða.Kom fram hjá ákærðu að þeir hefðu séð mikil kauptækifæri í bréfum bankans ogtalið að unnt yrði að selja þau bréf sem keypt voru síðar á hærra verði.Skýringar ákærðu fá ekki staðist að því virtu að þessa daga voru bréf seld úreigin bók bankans í fjórum umfangsmiklum utanþingsviðskiptum á lægra gengi enþau höfðu verið keypt, með tilheyrandi tapi. Eru atvik sem rakin hafa verið ílok dags 3. október enn fremur til marks um að viðskiptaleg sjónarmið hafi ekkibúið að baki viðskiptum ákærðu, en þá keypti ákærði Júlíus, að undirlagi ákærðaÍvars, hlutabréf á síhækkandi gengi. Þá er til þess að líta að þennan dagleituðu ákærðu heimildar regluvarðar til að selja hlutabréf sín í bankanum, semsamrýmist illa staðhæfingum þeirra um að þeir hafi haft mikla trú á bréfunumsem fjárfestingarkosti. Ákærðu voru algjörlega ráðandi í viðskiptum með bréfbankans í tilboðabók Kauphallarinnar á þessum tíma. Er það niðurstaða dómsinsað umfangsmikil kaup þeirra á bréfunum hafi verið liður í því að hafa áhrif ágengi þeirra. Þykir sýnt að ákærðu hafi hagað kauptilboðum þannig að þeir hafihægt á verðlækkun bréfanna. Að mati dómsins skiptir ekki máli í því sambandihvort með háttsemi þeirra var myndað svokallað gólf í verðmyndun, sem vísað ertil í ákæru. Þá höfðu kaup ákærðu á bréfum í bankanum við lok dags 3. októberþau áhrif að gengi þeirra hækkaði frá deginum áður. Samkvæmt framansögðu, ogmeð vísan til b-liðar 7. gr. og a- og g-liða 8. gr. reglugerðar uminnherjaupplýsingar og markaðssvik nr. 630/2005, þykir sannað að ákærðu hafi,dagana 29. september til og með 3. október 2008, í sameiningu átt viðskipti oggert tilboð í viðskiptakerfi Kauphallarinnar, sem tryggt hafi óeðlilegt verð ogbúið til verð á hlutabréfum í Landsbankanum og jafnframt gefið eða verið líklegtil að gefa framboð, eftirspurn eða verð bréfanna ranglega eða misvísandi til kynna.Verða ákærðu sakfelldir fyrir markaðsmisnotkun og varðar brot þeirra við a- ogb-lið 1. töluliðar 1. mgr. 117. gr., sbr. 1. tölulið 146. gr. laga umverðbréfaviðskipti, sem í ákæru greinir. Kemur þá að þætti ákærða Sigurjóns Þorvaldar Árnasonar, en samkvæmtákæru var markaðsmisnotkun sú sem þar er lýst framin að hans undirlagi. Með vísantil sömu röksemda og raktar voru varðandi þátt ákærða Ívars kemur einvörðungutil skoðunar hvort Sigurjón hafi orðið uppvís að refsiverðri háttsemi átímabilinu 29. september til 3. október 2008, en sýkna ber ákærða af ákæru aðöðru leyti. Sem fyrr greinir sat ákærði vikulega fundi fjármálanefndar og varjafnframt fundastjóri. Þótt bankastjórarnir bæru sameiginlega ábyrgð á stjórnunmálefna bankans fór ákærði fyrir verðbréfasviði samkvæmt verkaskiptingu þeirra,eins og fram kom í tilkynningu bankans til Kauphallarinnar 22. apríl 2003.Ákærði Ívar bar fyrir dóminum að stefna í fjárfestingum deildar eiginfjárfestinga hefði verið mótuð á fundum fjármálanefndar. Þar hefðu línurnarverið lagðar og hefði hann kynnt undirmönnum sínum ákvarðanir nefndarinnar. Hefðihann kynnt stöðutökur og afkomu deildarinnar á fundum fjármálanefndar, þ.m.t.það sem laut að viðskiptum með bréf í bankanum. Fyrir liggur að yfirlitiáhættustýringar um stöðu bankans í eigin bréfum var dreift á fundumnefndarinnar. Þá fékk ákærði Sigurjón sendar svokallaðar 4:15 skýrslur ítölvupóstum, þótt hann hafi borið að hann hafi ekki lesið þær. Fundargerðirfjármálanefndar bera með sér að rætt hafi verið um stöðu bankans í eiginbréfum. Ákærði kvaðst hafa lagt áherslu á að starfsmenn eigin fjárfestingahéldu sig innan flöggunarmarka, en neitaði að hafa gefið fyrirmæli um kaup ábréfum í bankanum. YÖK bar um það fyrir dóminum, að á fundum fjármálanefndarhefði verið rætt um kaup eigin fjárfestinga á bréfum í bankanum og tap semorðið hefði á þeim viðskiptum. Þá bar YÖK að ákærði Sigurjón hefði tvívegis áárinu 2008 beðið hann um að koma þeim boðum til Ívars að minnka stöðuveltubókarinnar og hefði hann komið þeim skilaboðum áfram. Svo sem rakið hefur verið áttu sér stað nokkurutanþingsviðskipti á ákærutímabilinu sem leiddu til þess að staða bankans íeigin bréfum lækkaði. Hefur verið gerð grein fyrir skiptum Landsbankans ogGlitnis banka á eigin hlutabréfum 17. til 30. september 2008 og sölu eiginfjárfestinga á bréfum í bankanum í fjórum stórum utanþingsviðskiptum dagana 30.september og 3. október 2008. Ákærði kannast við að hafa átt frumkvæði aðviðskiptunum við Glitni banka og hafi það verið í því skyni að lækka stöðueigin bókarinnar í bréfum bankans, sem þá hafi verið yfir 10% viðmiði því semmælt var fyrir um í þágildandi 1. mgr. 29. gr. laga um fjármálafyrirtæki. Hannhefur hins vegar alfarið hafnað því að hafa komið að sölu á 210.000.000 hluta íbankanum til félagsins Pro-Invest 30. september og hafa ekki verið lögð framgögn er sýni fram á að svo hafi verið. Þá var það niðurstaða dómsins í máli nr.S-553/2013 að ósannað væri að ákærði hefði tekið ákvörðun um sölu á 199.000.000hluta til félagsins Azalea Resources 3. október. Á hinn bóginn var lagt tilgrundvallar í málinu að ákærði hefði tekið ákvörðun um sölu á 250.000.000 hlutatil Imon ehf. 30. september og 200.000.000 hluta til sama félags 3. október.Verður sú niðurstaða jafnframt lögð til grundvallar við úrlausn þessa máls.Niðurstaða í framangreindum dómi tók jafnframt mið af því að bréfin, sem seld voru,hefðu áður verið keypt af bankanum með tilheyrandi fjárútlátum. Verður ekkihorft fram hjá því að bréfin voru seld á lækkandi markaði með talsverðu tapi.Þykir sýnt að sala bréfanna og framangreind viðskipti við Glitni banka hafiverið liður í að losa bankann við uppsafnaða hlutafjáreign til að komast hjáflöggunarskyldu samkvæmt lögum um verðbréfaviðskipti og til að ekki yrði fariðfram úr takmörkunum á eignarhaldi eigin hlutabréfa samkvæmt lögum umfjármálafyrirtæki. Gerðu viðskiptin eigin fjárfestingum kleift að halda áframumfangsmiklum kaupum á hlutabréfum í bankanum. Af því sem rakið hefur verið verður ráðið að ákærði var velupplýstur um stöðu bankans í eigin bréfum og lagði áherslu á það við meðákærðuað viðskiptum með bréfin yrði hagað þannig að ekki yrði farið yfirflöggunarmörk. Lagði ákærði sitt af mörkum í því efni með aðkomu sinni aðumfangsmikilli sölu hlutabréfa til Imon ehf. og Glitnis banka á síðustuviðskiptadögum bankans. Svo sem rakið hefur verið keypti deild eigin fjárfestingasamtals nettóhlut í Landsbankanum að markaðsvirði 13.861.904.361 krónu ísjálfvirkum pörunarviðskiptum dagana 29. september til 3. október 2008 og áttiákærði Júlíus þorra þeirra viðskipta. Var það langt umfram heimildir ákærðuÍvars og Júlíusar samkvæmt áhættureglum bankans og þykir sýnt að þeir hefðuekki ráðstafað fjármunum bankans með þessum hætti án samþykkis bankastjóra.Samkvæmt framansögðu þykir sannað að viðskiptin sem um ræðir hafi verið aðundirlagi ákærða Sigurjóns eins og í ákæru greinir. Verður ákærði sakfelldurfyrir markaðsmisnotkun og er háttsemin rétt færð til refsiákvæða í ákæru. Ákærði Sigurjón er fæddur árið1966. Sakaferill hans hefur ekki áhrif á refsingu. Ákærði Ívar er fæddur árið1968 og ákærði Júlíus árið 1974. Þeir hafa ekki sætt refsingu. Ákærði Sigurjónvar bankastjóri Landsbankans. Ákærði Ívar var forstöðumaður deildar eiginfjárfestinga bankans, en ákærði Júlíus starfsmaður þeirrar deildar. Ákærðubjuggu allir yfir sérþekkingu og höfðu áralanga starfsreynslu á sínu sviði. Starfasinna vegna báru þeir ríkar skyldur gagnvart aðilum markaðarins, einstaklingumsem lögaðilum, sem áttu að geta treyst því að verð og eftirspurn hlutabréfa íLandsbankanum lyti eðlilegum markaðslögmálum. Brot ákærðu var stórfellt og varðidögum saman. Þá varðaði það fjárhagsmuni fjölmargra fjárfesta, sbr. 1. tölulið1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Jafnframt horfir tilrefsiþyngingar að ákærðu unnu brotið í sameiningu, sbr. 2. mgr. 70. gr.almennra hegningarlaga. Á hinn bóginn er til þess að líta að þegar ákærðufrömdu brot sitt voru viðsjárverðir tímar á fjármálamarkaði og má ætla aðháttsemi þeirra hafi verið viðleitni í að verja bankann falli. Þá eru sex árliðin frá því brotið var framið. Að öllu þessu virtu þykir refsing ákærðaSigurjóns hæfilega ákveðin fangelsi í 12 mánuði, en ákærðu Ívars og Júlíusarfangelsi í 9 mánuði. Þykir rétt að binda hluta fangelsisrefsingar ákærðuskilorði, sem í dómsorði greinir, auk þess sem frá refsingu ákærðu Sigurjóns ogÍvars dregst gæsluvarðhald sem þeir sættu við rannsókn málsins. Málsvarnarlaun verjenda ákærða Wgreiðast úr ríkissjóði, sem í dómsorði greinir. Ákærðu Sigurjón, Ívar og Júlíusgreiði málsvarnarlaun verjenda sinna að hálfu, en að hálfu greiðist þau úr ríkissjóði,eins og nánar greinir í dómsorði. Við ákvörðun málsvarnarlauna hefur veriðtekið tillit til virðisaukaskatts. Dómsuppsaga hefur dregist umframfjögurra vikna frest samkvæmt 1. mgr. 184. gr. laga um meðferð sakamála nr.88/2008, vegna umfangs málsins, en málflytjendur töldu ekki þörf áendurflutningi þess. Dóminn kváðu upphéraðsdómararnir Ragnheiður Harðardóttir, sem dómsformaður, KolbrúnSævarsdóttir og Ólafur Ásgeirsson viðskiptafræðingur.Dómsorð: Ákærði, W, er sýkn af kröfumákæruvaldsins. Ákærði, Sigurjón ÞorvaldurÁrnason, sæti fangelsi í 12 mánuði, en fresta skal fullnustu 9 mánaða afrefsingunni og falli sá hluti hennar niður að liðnum 2 árum frá birtingudómsins, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr.19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Gæsluvarðhald ákærða frá 14. til 21.janúar 2011 kemur til frádráttar refsingu. Ákærðu, Ívar Guðjónsson ogJúlíus Steinar Heiðarsson, sæti hvor um sig fangelsi í 9 mánuði, en fresta skalfullnustu 6 mánaða af refsingu ákærðu og falli sá hluti hennar niður að liðnum2 árum frá birtingu dómsins, haldi þeir almennt skilorð 57. gr. almennrahegningarlaga. Gæsluvarðhald ákærða Ívars frá 14. til 17. janúar 2011 kemur tilfrádráttar refsingu. Málsvarnarlaun skipaðs verjandaákærða W, Reimars Péturssonar hrl., 14.512.820 krónur, og verjenda ákærða árannsóknarstigi málsins, Brynjólfs Eyvindssonar hdl., 140.560 krónur, og EinarsÞórs Sverrissonar hrl., 175.700 krónur, greiðast úr ríkissjóði. Ákærði Sigurjón greiði að hálfu málsvarnarlaun skipaðsverjanda síns, Sigurðar G. Guðjónssonar hrl., 39.075.680 krónur, en að hálfuskulu þau greidd úr ríkissjóði. Ákærði Ívar greiði að hálfu málsvarnarlaunskipaðs verjanda síns, Jóhannesar Rúnars Jóhannssonar, 43.925.000 krónur, en aðhálfu skulu þau greidd úr ríkissjóði. Ákærði Júlíus greiði málsvarnarlaunskipaðs verjanda síns, Helga Sigurðssonar hrl., 19.362.140 krónur, og þóknunverjenda sinna á rannsóknarstigi málsins, Sveins Andra Sveinssonar hrl.,245.980 krónur og Eiríks Svavarssonar hrl., 597.380 krónur, að hálfu en aðhálfu skulu þau greidd úr ríkissjóði.
Mál nr. 79/2001
Lóðarmörk Umferðarréttur Hefð
V stefndi nágrönnum sínum, I og G, og krafðist þess að mörk aðliggjandi lóða þeirra og mörk kvaðar um umferðarrétt eigenda lóðar I og G yrðu dregin með tilteknum hætti. Með hliðsjón af atvikum málsins og framlögðum gögnum var ekki fallist á aðalkröfu V um lóðarmörk, enda þótti hún ganga í berhögg við ótvíræða fyrirætlun þeirra er skipt höfðu lóðunum upphaflega. Gögn málsins og framburður vitna þóttu og sanna, að jafnan hefði verið út frá því gengið, að eigendur lóðar I og G hefðu rétt til þess að aka yfir lóð V til að koma bifreiðum í stæði á baklóð sinni. Hafði svo verið gert í a.m.k. tæp 50 ár. I og G voru því talin hafa unnið hefðarrétt til umferðar af þessu tagi í samræmi við 8. gr. laga nr. 46/1905 um hefð, enda stóðu ákvæði 2. og 3. mgr. 2. gr. laganna því ekki í vegi. Voru I og G samkvæmt þessu sýknuð af kröfum V.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Árni Kolbeinsson, Guðrún Erlendsdóttir, Haraldur Henrysson og Pétur Kr. Hafstein. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 5. mars 2001. Hann krefst þess aðallega, að viðurkennt verði með dómi, að lóðarmörk milli lóðanna nr. 23 og 23A við Bræðraborgarstíg í Reykjavík markist af línu, sem dregin er við og með norðurhlið hússins nr. 23A í 8,8 metra fjarlægð frá horni þeirrar lóðar í suðri við götu til norðurhorns þess húss og þaðan (hornrétt) í beinni línu með norðurhlið hússins nr. 23A til lóðarmarka í austri, til samræmis við samþykkta afstöðumynd og samþykkt byggingarnefndar Reykjavíkur 28. júní 1926, sem hlaut staðfestingu í bæjarstjórn Reykjavíkur og frá er greint í bréfi borgarstjóra 16. júlí sama ár, sbr. og teikningu samþykkta í byggingarnefnd Reykjavíkur 9. maí 1956. Þá er þess krafist, að mörk kvaðar frá sama tíma um gangrétt eigenda lóðarinnar nr. 23A verði miðuð við tveggja metra breiðan stíg meðfram gafli þess húss mælt frá framangreindum lóðarmörkum að norðaustur horni hússins og nái tvo metra austur fyrir það horn hússins. Til vara er þess krafist, verði ekki fallist á viðurkenningu á lóðarmörkum til samræmis við aðalkröfu, að mörk kvaðar um gangrétt eigenda hússins nr. 23A verði ákveðin þannig, að kvöðin verði mæld sem tveggja metra breitt belti meðfram vegg við norðurgafl hússins nr. 23A að norðaustur horni þess húss og nái tvo metra austur fyrir það horn hússins. Þá er krafist málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Dómarar Hæstaréttar og lögmenn málsaðila gengu á vettvang við upphaf munnlegs flutnings fyrir Hæstarétti. I. Eins og greinir í héraðsdómi átti Jón Guðmundsson lóð hússins nr. 23 við Bræðaraborgarstíg á árinu 1926. Var stærð lóðarinnar 628 fermetrar. Með afsali borgarstjórans í Reykjavík 8. janúar 1926 eignaðist Jón til viðbótar 33,8 fermetra lóðarræmu milli lóðar sinnar og lóðar nr. 25 við Bræðraborgarstíg. Á lóðarblaði frá þessum tíma kemur fram, að lóð Jóns sé að fenginni þessari viðbót 661,8 fermetrar að stærð. Þegar Jón Guðmundsson seldi tengdasyni sínum, Þorsteini Árnasyni, 183,3 fermetra af lóð sinni með afsali 27. september 1926 að fengnu leyfi byggingarnefndar til skiptingar lóðarinnar, seldi hann honum jafnframt áðurnefnda lóðarræmu, 33,8 fermetra. Þannig varð hin nýja lóð Þorsteins nr. 23A við Bræðraborgarstíg 217,1 fermetri að stærð, en í afsali Jóns og afgreiðslu byggingarnefndar var þó talað um 217,2 fermetra. Við mælingar eftir 1989 að minnsta kosti hefur verið miðað við, að lóðin væri 217 fermetrar að stærð. Þorsteini var heimilað að byggja á lóðinni 68,64 fermetra einlyft íbúðarhús úr steinsteypu og er óumdeilt, að lengd þess frá suðurhorni við lóðarmörk húss nr. 25 og meðfram götu að norðurhorni er 8,81 metri. Jafnframt kemur fram á mæliblöðum skrifstofu borgarverkfræðings frá 2. nóvember 1989 og 7. apríl 1992, sem hvorugt eru þó formlega gild, að lengd lóðar hússins nr. 23A sé 10,21 metri meðfram götu. Þegar sótt var um skiptingu lóðarinnar nr. 23 við Bræðraborgarstíg 24. júní 1926 fyrir hönd Jóns Guðmundssonar sagði í bréfi, sem undirritað var af Guðmundi H. Þorlákssyni húsameistara: „Eigandi suðurhluta lóðarinnar hefir umferðarrjett um 2ja mtr. breiðan stíg er verður við norðurgafl húss þess sem hann byggir.” Byggingarnefnd Reykjavíkur samþykkti erindið 28. sama mánaðar „ ... þannig, að syðri hlutinn verði sérstök lóð 8.8 metrar meðfram götu og hafi tveggja metra gangréttindi norðan við lóðina.“ Í bréfi borgarstjórans í Reykjavík til Jóns Guðmundssonar 16. júlí 1926 var greint frá samþykkt byggingarnefndar og bæjarstjórnar um skiptingu lóðarinnar og sagði þar meðal annars, að nýja lóðin hefði „rjett til 2 metra gangs fyrir norðan lóðina, yfir nyrðri lóðina, sem telst nr. 23.” Í áðurnefndu afsali Jóns til Þorsteins Árnasonar fyrir lóðarhlutanum var ekki minnst á umferðarrétt og hefur kvöð um hann ekki verið þinglýst. Nokkrum árum síðar eignaðist Hjalti Jónsson, sonur Jóns Guðmundssonar, Bræðraborgarstíg 23A. Þegar hann seldi Þórði Kristjánssyni kjallara hússins með afsali 10. janúar 1961 var tekið fram, að kaupandi skyldi hafa „umgangarétt að lóð þeirri sem húsið stendur á.” Í framlagðri yfirlýsingu eiginkonu Þórðar heitins, Pálínu Hafsteinsdóttur, frá 11. febrúar 1999 segir, að bifreiðum hafi verið lagt í stæði á lóðinni fyrir austan húsið nr. 23 A, frá því að þau hjónin hafi flutt þangað á árinu 1949 og hafi svo verið gert áður um árabil. Til þess að komast í stæðin hafi ætíð þurft að aka um aðliggjandi lóð nr. 23, norðan við Bræðraborgarstíg 23A, og hafi umferðarréttarkvöð á lóðinni nr. 23 aldrei verið dregin í efa af fyrri eigendum hennar. Í málinu nýtur ekki frekari skriflegra gagna um efni og umfang þeirrar kvaðar um umferð, sem á var lögð með skiptingu lóðarinnar nr. 23 við Bræðraborgarstíg á árinu 1926. Áfrýjandi eignaðist Bræðraborgarstíg 23 með afsali frá Jens Stefánssyni, tengdasyni Jóns Guðmundssonar, 1. nóvember 1974. Þar var engra kvaða getið. Stefndu eignuðust fyrstu og aðra hæð hússins nr. 23A við Bræðaraborgarstíg með afsali barna Hjalta Jónssonar 28. nóvember 1991. Þar var sagt, að eigandi kjallaraíbúðar hefði umgangsrétt um lóðina, en ítaks í lóðinni nr. 23 var ekki getið. II. Aðilar og nokkur vitni komu fyrir héraðsdóm og tjáðu sig um aðstæður og umferð um lóðina nr. 23 við Bræðraborgarstíg. Áfrýjandi kvað girðingu hafa náð alveg frá bílskúr og út að götu, þegar hann hafi fyrst komið að skoða húseignina nr. 23 í maí 1974. Sú girðing hafi verið tiltölulega „lúin“ og auðsjáanlega verið þar í nokkurn tíma. Ekki hafi verið unnt að aka inn á lóðina nr. 23A, á meðan girðingin hafi verið fyrir hendi. Þegar hann hafi flutt í húsið í ágúst 1974 hafi verið búið að taka girðinguna niður á tilteknu bili og Þórður Kristjánsson tekinn að aka í gegnum þetta gat inn á lóðina nr. 23A. Stefndi Geir Svansson greindi frá því, að annar viðsemjenda sinna 1991, Jón Hjaltason, hefði bent þeim sérstaklega á bílastæðið á lóðinni aftanverðri og skýrt frá þeirri kvöð, sem hvíldi á lóðinni nr. 23. Þá hafi þau haft undir höndum mæliblað frá árinu 1989, þar sem fram hafi komið, að umferðarréttur væri um portið inn á lóðina nr. 23A. Bílastæðið á baklóðinni hafi verið ein ástæðan fyrir því, að þau hafi keypt eignina fullu verði, enda séu engin bílastæði á götunni fyrir framan húsið. Erna Jensdóttir, barnabarn Jóns Guðmundssonar, er fædd árið 1930 og uppalin í húsinu nr. 23 og bjó þar fram til þrítugs. Hún sagði, að engin mörk hefðu verið milli lóðanna og hefði faðir sinn verið með bílskúr þarna. Fólkið í húsinu nr. 23A hefði verið með bíla og minntist hún þess sérstaklega, að faðir sinn hefði hjálpað syni Pálínu Hafsteinsdóttur, sem bjó í kjallaranum, að útbúa bílastæði fyrir ofan húsið og hefði hann ekið þarna í gegn. Hjalti Jónsson móðurbróðir sinn hefði einnig ekið þarna inn og stundum lagt bifreið sinni í sundinu við gafl hússins nr. 23A, þar sem hann bjó. Erna lýsti nokkuð óljósum minningum um girðingu milli lóðanna, en hún hafi eitthvað tengst börnum og verið reist í því skyni, að þau færu ekki út á götuna. Hún mundi ekki, hvort einhver hefði verið með bíl á þeim tíma. Pálína Hafsteinsdóttir kvaðst hafa flutt í kjallara hússins nr. 23A á árinu 1949. Þá hefði verið ekið þarna inn að vild og hefði svo alltaf verið. Hún sagði, að aldrei hafi verið samfelld girðing milli bílskúrs og götu og alltaf verið unnt að aka inn á baklóðina. Girðingin hefði verið sett upp til þess að hlífa hellum og hefðu eigendur hússins nr. 23 hvorki tekið þátt í né haft á móti því. Charlotta M. Hjaltadóttir, dóttir Hjalta Jónssonar, er fædd 1932 og bjó í húsinu nr. 23A, þar til hún flutti að heiman um tvítugt. Hún kvaðst minnast þess, að milli húsanna hefði verið innkeyrsla inn á baklóðina og myndi hún eftir tveimur eða þremur bílum þarna á bak við heimili sitt. Jón Hjaltason, sonur Hjalta Jónssonar, er fæddur 1941 og bjó í föðurhúsum fram að tvítugu. Hann kvaðst minnast þess, að bakgarðurinn hefði verið notaður sem bílastæði, sem merkt hafi verið með hellum, sem bílar hafi ekið á en gras verið á milli. Hann sagði, að bæði íbúar efri hæðar og kjallara hefðu verið með bíla, sem þarna hefði verið lagt. III. Áður er frá því greint, að byggingarnefnd Reykjavíkur hafi samþykkt skiptingu lóðarinnar nr. 23 við Bræðraborgarstíg 28. júní 1926 þannig, að „syðri hlutinn verði sérstök lóð 8.8 metrar meðfram götu ...“ Sú lóð væri 217,2 fermetrar að stærð og yrði nr. 23A. Hið sama kemur fram í bréfi borgarstjórans í Reykjavík til Jóns Guðmundssonar 16. júlí 1926. Af gögnum málsins þykir vera ljóst, að í þessari afgreiðslu hafi ekki verið reiknað með þeirri 33,8 fermetra spildu, sem Jón hafði keypt af Reykjavíkurborg í upphafi ársins og afsalaði síðar á árinu til tengdasonar síns, Þorsteins Árnasonar, ásamt 183,3 fermetrum af lóð sinni nr. 23 við Bræðraborgarstíg. Um það verður ekki sagt nú með nokkurri vissu, hvers vegna svo var ekki gert. Hitt hefur frá upphafi legið ljóst fyrir, að hin nýja lóð nr. 23A væri 217,1 fermetri að stærð, en örlítils misræmis hefur gætt um þá tölu, eins og rakið var í I. kafla dómsins. Stefndu halda því fram, að uppdrættir í málinu og stærðarhlutföll lóðarinnar sýni, að framangreind spilda sé 1,41 metra breið við Bræðraborgarstíg og lengd lóðar við götuna því 10,21 metri. Hefur áfrýjanda ekki tekist að hnekkja þessum tölum, en óumdeilt er, að lengd hússins við götu er 8,81 metri. Aðalkrafa hans um lóðarmörk við gafl hússins nr. 23A felur þannig í sér, að lóð stefndu minnki um 38 fermetra og verði framvegis 179,1 fermetri í stað 217,1 fermetra eða 217 fermetra, eins og nú er talið, og lóð áfrýjanda stækki sem því nemur úr 444,7 fermetrum í 482,7 fermetra. Fram er komið, að stærð lóðanna hafi í fasteignamati verið talin 217,1 fermetri og 444,7 fermetrar og hafi álögð opinber gjöld miðast við það. Einnig er til þess að líta, að Jens Stefánsson, eigandi Bræðraborgarstígs 23, byggði í kringum 1960 bílskúr á lóð sinni og nær vesturhlið hans að þeirri línu, er stefndu telja vera lóðarmörkin. Bendir þetta eindregið til þess, að hann hafi ekki talið mörk lóðanna vera við gafl hússins nr. 23A. Með hliðsjón af því, sem hér hefur verið rakið, er ekki unnt að fallast á aðalkröfu áfrýjanda um lóðarmörk, enda gengur hún í berhögg við ótvíræða fyrirætlun viðsemjendanna Jóns Guðmundssonar og Þorsteins Árnasonar um stærð lóðarinnar nr. 23A á árinu 1926. IV. Í áðurnefndri beiðni Jóns Guðmundssonar um skiptingu lóðarinnar nr. 23 við Bræðraborgarstíg í júní 1926 kom fram, að eigandi nýju lóðarinnar skyldi hafa umferðarrétt um tveggja metra breiðan stíg „við norðurgafl húss þess sem hann byggir.” Í samþykkt byggingarnefndar Reykjavíkur 28. júní 1926 var hins vegar talað um „tveggja metra gangréttindi norðan við lóðina” og í bréfi borgarstjóra 16. júlí sama ár um „rjett til 2 metra gangs fyrir norðan lóðina, yfir nyrðri lóðina, sem telst nr. 23.” Hér gætir nokkurs misræmis við orðalag í beiðni Jóns Guðmundssonar, en ekki er fram komið, að hann hafi gert athugasemdir við þessa afgreiðslu. Gera verður ráð fyrir því, að þeir Þorsteinn Árnason hafi báðir talið nauðsynlegt að tryggja eiganda hússins nr. 23A eðlilegan umferðarrétt um lóðina nr. 23, þótt húsið hafi ekki verið byggt að lóðarmörkum, enda er eini inngangurinn í það frá baklóðinni. Á þessum tíma var bifreiðaeign í Reykjavík ekki almenn, en það breyttist mjög, er frá leið. Með framburði vitna hefur verið sýnt fram á, að frá árinu 1950 að minnsta kosti hafi bifreiðum verið ekið um sundið milli húsanna og þeim lagt á baklóð hússins nr. 23A. Ósannað er hins vegar, að girðing, sem á einhverju skeiði var uppi frá götu og með norðurgafli Bræðraborgarstígs 23A, hafi náð alla leið að bílskúrnum á lóðinni nr. 23 og tálmað umferð bifreiða að baklóð fyrrnefnda hússins. Fullyrðing áfrýjanda um það fær ekki stuðning í gögnum málsins eða framburði vitna. Samkvæmt þessu verður að telja, að jafnan hafi verið út frá því gengið, að eigendur Bræðraborgarstígs 23A hefðu rétt til þess að aka yfir lóðina nr. 23 til að koma bifreiðum sínum í stæði á baklóð sinni. Hafði svo verið gert í raun í að minnsta kosti tæp 50 ár, þegar ágreiningsefni þessa máls voru lögð fyrir dómstóla. Hafa stefndu því unnið hefðarrétt til umferðar af þessu tagi í samræmi við 8. gr. laga nr. 46/1905 um hefð, enda standa ákvæði 2. og 3. mgr. 2. gr. laganna því ekki í vegi. Verður einnig að telja, að umferð bifreiða um sundið þurfi nokkru meira rými en tvo metra frá húsgafli. Er af þessum sökum ekki unnt að fallast á varakröfu áfrýjanda um svonefndan gangrétt eigenda hússins nr. 23 A, er nái einungis 60 cm inn á lóð hans samkvæmt niðurstöðu dómsins um lóðarmörk. Kröfu aðalstefnenda í héraði, stefndu hér fyrir dómi, um viðurkenningu á umferðarrétti bifreiða eftir tveggja metra breiðum stíg í suðurhluta lóðarinnar nr. 23 var vísað frá dómi, þar sem málið var höfðað sem eignardómsmál eftir sérreglum XVIII. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. dóm Hæstaréttar 2. júní 2000 í máli nr. 206/2000. Eins og kröfugerð fyrir Hæstarétti er háttað er ekki unnt að kveða nánar á um víðfeðmi þess umferðarréttar, sem stefndu eiga um lóð áfrýjanda. Ljóst er þó, að mat á því ræðst annars vegar af fyrirætlun Jóns Guðmundssonar um greiða og eðlilega umferð eiganda hússins nr. 23A um lóðina nr. 23 og hins vegar af raunverulegri þörf stefndu til umferðar um þessa lóð til viðbótar eigin lóð í því skyni að leggja bifreiðum á baklóðinni. V. Samkvæmt öllu framansögðu verða stefndu sýknuð af kröfum áfrýjanda. Þar sem veruleg vafaatriði hafa verið uppi í þessu máli, sem einkum verða rakin til ónákvæmni við lóðarskiptinguna á árinu 1926, verður málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti látinn falla niður. Dómsorð: Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 6. desember 2000. Mál þetta, sem dómtekið var 10. nóv. sl., var höfðað með stefnu birtri, 7. janúar sl. Stefnandi er Valgarður Stefánsson, kt. 020639-2379, Bræðraborgarstíg 23, Reykjavík. Stefndu eru Irma Jóhanna Erlingsdóttir, kt. 140268-4029, og Geir Svansson, kt. 060557-2929, bæði til heimilis að Bræðraborgarstíg 23A, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda: Aðallega að viðurkennt verði með dómi að lóðarmörk milli lóðanna nr. 23 og 23A við Bræðraborgarstíg í Reykjavík markist af línu, sem dregin er við og með norðurhlið hússins nr. 23A í 8,8 metra fjarlægð frá horni þeirrar lóðar í suðri við götu til norðurhorns þess húss og þaðan (hornrétt) í beinni línu með norðurhlið hússins nr. 23A til lóðarmarka í austri, til samræmis við samþykkta afstöðumynd frá 26. júní 1926, á dskj. nr. 26 og samþykkt byggingarnefndar Reykjavíkur frá 28. júní 1926, sem hlaut staðfestingu í bæjarstjórn Reykjavíkur 16. júlí það sama ár, samanber og teikningu samþykkta í byggingarnefnd 9. maí 1956 á dskj. nr. 27. Þá er þess krafist að mörk kvaðar, frá sama tíma um gangrétt eigenda lóðarinnar nr. 23A við Bræðaraborgarstíg, verði miðuð við 2 metra breiðan stíg með fram gafli þess húss mælt frá framangreindum lóðarmörkum að norðaustur horni hússins og nái 2 metra austur fyrir það horn hússins. Til vara er þess krafist, verði ekki fallist á viðurkenningu á lóðarmörkum til samræmis við aðalkröfu, að mörk kvaðar um gangrétt til handa eigendum hússins nr. 23A, verði mörkuð þannig að kvöðin verði mæld sem tveggja metra breitt belti með fram vegg við norðugafl hússins nr. 23A að norðaustur horni þess húss og nái 2 metra austur fyrir það horn hússins. Þá er krafist málskostnaðar að mati dómsins að viðbættum virðisaukaskatti á þann hluta málskostnaðar sem er lögmannsþóknun. Dómkröfur stefndu: Stefndu krefjast sýknu af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til þess að greiða stefndu málskostnað að mati dómsins. Hinn 8. janúar 1926 keypti Jón Guðmundsson, Bræðraborgarstíg 23 í Reykjavík, lóðarræmu sem Reykjavíkurbær átti á milli lóðanna nr. 23 og 25 við Bræðraborgarstíg, 33,8 fm. að flatarmáli. Með bréfi, dags. 24. júní 1926, óskaði Jón Guðmundsson eftir því við byggingarnefnd Reykjavíkur að nefndin samþykkti skiptingu á lóðinni nr. 23 við Bræðraborgarstíg. Í bréfinu segir svo: “Eigandi suðurhluta lóðarinnar hefir umferðarjett um 2ja mtr. breiðan stíg er verður við norðurgafl húss þess sem hann byggir.” Erindi Jóns Guðmundssonar var samþykkt í byggingarnefnd 28. júní 1926 og syðri hluti lóðarinnar varð nr. 23A við Bræðraborgarstíg. Í samþykkt byggingarnefndar segir svo um erindi þetta: “Samþykkt að skipta lóðinni nr. 23 við Bræðraborgarstíg í tvær lóðir, þannig, að syðri hlutinn verði sérstök lóð 8.8 metrar meðfram götu og hafi tveggja metra gangréttindi norðan við lóðina. Samkvæmt framlögðum uppdrætti er þessi syðri hluti 217.2 ferm. og verður talinn nr. 23A við Bræðraborgarstíg.” Á sama fundi byggingarnefndar var Þorsteini Árnasyni leyft að byggja einlyft íbúðarhús úr steinsteypu á lóðinni að stærð 68,64 ferm. Hinn 27. sept. 1926 seldi Jón Guðmundsson Þorsteini Árnasyni, tengdasyni sínum, 183,3 ferm af lóð sinni við Bræðraborgarstíg 23. Enn fremur 33,8 fm. sem hann hafði keypt 8. janúar 1926. Í afsali Jóns segir m.a.: “Þá lýsi jeg hann hjermeð rjettan og löglegan eiganda ofangreindrar lóðar, sem verður no. 23A við Bræðraborgarstíg.” Stígurinn á milli húsanna nr. 23 og 23A var notaður af íbúum hússns nr. 23A til inngöngu í húsið þar sem inngangurinn er á bakhlið hússins. Jafnframt var stígurinn notaður til þess að aka inn á lóðina. Árið 1956 var sótt um leyfi til byggingarnefndar Reykjavíkur um breytingu á þakhæð hússins nr. 23A við Bræðraborgarstíg. Umsókn þessi var samþykkt í byggingarnefnd 9. maí 1956. Með afsali, dags. 10. jan. 1961, seldi þáverandi eigandi Bræðraborgarstígs 23A kjallarann í húsi sínu Þórði Kristjánssyni. Í afsalinu segir m.a. að kaupandi skuli hafa umgangarétt að lóð þeirri sem húsið stendur á. Í framlögðu yfirliti frá Fasteignamati Reykjavíkur frá 1968 v/Bræðraborgarstígs 23 stendur kvöð um innkeyrslurétt fyrir hús nr. 23A. Stefnandi keypti fasteignina Bræðraborgarstíg 23 á árinu 1974 af Jens Stefánssyni, tengdasyni Jóns Guðmundssonar. Stefndu keyptu 1. og 2. hæð hússins nr. 23A við Bræðraborgarstíg af Jóni Hjaltasyni og Charlottu M. Hjaltadóttur, börnum Hjalta Jónssonar, sonar Jóns Guðmundssonar á árinu 1991 og kjallara hússins á árinu 1999 af Pálínu Hafsteinsdóttur, ekkju Þórðar Kristjánssonar. Meðal skjala málsins eru mæliblöð vegna lóðanna nr. 23 og 23A við Bræðraborgarstíg, dags. 2. nóv. 1989 og 7. apríl 1992. Mæliblöð þessi virðast vera samhljóða nema á bréfinu frá 2. nóv. 1989 er skráð á lóðina nr. 23 “kv. um umf.” og bréfið frá 7. apríl 1992 er skráð “kv. um gangrétt”. Mæliblaðið frá 1992 var fellt úr gildi 1999 en tekið fram í bréfi borgarlögmanns, dags. 28. júlí 1999, að afturköllunin hefði ekki sjálfkrafa það gildi að mæliblaðið frá 1989 tæki gildi, enda hafi uppdrátturinn frá 1989 aldrei hlotið staðfestingu byggingarnefndar. Með bréfi, dags. 20. des. 1998, tilkynnti stefnandi stefndu að þeim væri óheimill akstur vélknúinna ökutækja innan lóðarmarka Bræðraborgarstígs 23. Frá þeim tíma hefur verið ágreiningur með aðilum málsins um efni umferðarréttar aðalstefnenda inn á baklóð við hús þeirra. Málsástæður og rökstuðningur stefnanda Málsástæður stefnanda lúta í meginatriðum að því að fá þurfi staðfest hvar lóðarmörk milli lóðanna nr. 23 og 23A liggi, til þess að unnt verði að staðsetja hina umdeildu kvöð og ákvarða umfang hennar. Í annan stað sé nauðsynlegt að fá það staðfest að kvöðin sé um gangréttindi en ekki umferð ökutækja. Stefnandi byggir á því að við skiptingu lóðarinnar í tvær lóðir sem heimilað hafi verið að gera með samþykkt byggingarnefndar Reykjavíkur 26. júní 1926, hafi lóðarmörkin milli lóðanna nr. 23 og 23A við Bræðraborgarstíg verið ákveðin þannig að syðri lóðin 23A yrði 8,8 metrar með fram götu og hefði 2 metra gangréttindi norðan við lóðina. Samkvæmt uppdráttum sem fylgdu framangreindri samþykkt byggingarnefndar hafi falist leyfi til byggingar húss á lóðinni nr. 23A og það hús næði að framangreindum lóðarmörkum í norðri. Því hafi ástæðan fyrir 2 metra kvöðinni um gangréttindi með fram húsgaflinum verið augljós því aðrar leiðir hafi ekki verið færar að inngangi hússins á austurhliðinni. Þessi sömu lóðarmörk hafi verið staðfest í byggingarnefnd í maí 1956 þegar samþykkt hafi verið teikning vegna breytinga á húsinu nr. 23A. Sú teikning sé í samræmi við samþykktina frá 1926. Af hálfu stefnanda er því haldið fram að mæliblað frá mælingardeild Reykjavíkurborgar frá 1989hafi aldrei hlotið staðfestingu byggingarnefndar og sé því marklaust skjal um eignarheimildir að þessu leyti. Mæliblað frá 1992 hafi verið fellt úr gildi í framhaldi af álitsgerð borgarlögmanns vegna þess að eigendum lóðanna hafi ekki verið gefinn kostur á að tjá sig um málið varðandi þá tilfærslu á lóðarmörkum sem þar komi fram. Þetta mæliblað hafi verið fellt úr gildi á fundi bygginarnefndar 29. júní 1999. Því sé með öllu tilgangslaust að byggja rétt á framangreindum mæliblöðum. Lóðirnar nr. 23 og 23A séu eignarlóðir. Sú skipting lóðar sem gerð var 1926 með skýrri tilgreiningu á lóðarmörkum og kvöð um gangrétt standi. Ágreiningur aðila um túlkun á kvöð þeirri sem ákveðin var með samþykkt byggingarnefndar 1926 um 2 metra gagnréttindi á lóðinni nr. 23 með fram húsinu nr. 23A hafi varað lengi og allt frá því að stefnandi varð þess var eftir að hann flutti í húsið í ágúst 1974 að ónæði fór að skapast af bílaumferð inn yfir lóð hans og lagningu bifreiða inn á lóð hússins nr. 23A. Af þessu hafi síðar orðið svo mikið ónæði að stefnandi hafi gert verulegar athugasemdir við það. Stefnandi byggir á því að kvöðin sé bundin við gangréttindi en ekki akstur bifreiða inn á lóðina nr. 23A. Umferð bifreiða inn á lóðina í óþökk stefnanda hafi ekki skapað stefndu rétt á grundvelli hefðar. Skilyrði laga nr. 46/1905 séu ekki fyrir hendi í því sambandi. Ljósmyndir af húsinu frá 1970 sýni að girðing hafi þá verið frá götu og sú girðing hafi náð að bílskúr á lóð stefnanda. Þegar stefnandi keypti eign sína hafi þessi girðing verið til staðar. Auk þess hafi tré verið á lóðinni nr. 23A. Af þessum ástæðum hafi ekki verið unnt að aka bílum inn á þá lóð eða leggja þeim þar. Girðing þessi hafi síðar verið fjarlægð eftir að stefnandi eignaðist hús sitt. Kvöð um 2 metra breið gangréttindi á lóð stefnanda geti stærðar sinnar vegna aldrei borið bílaumferð án þess að fara út fyrir kvaðamörk. Varakröfu sína byggir stefnandi á því að kvöð um gangréttindi sem ákveðin var með samþykkt byggingarnefndar 1926 hafi verið ætlað að vera aðgengi að húsinu nr. 23A. Önnur leið hafi ekki verið fær í því efni. Kvöðin hafi þá verið skilgreind þannig að hún væri við norðurgafl hússins nr. 23A, samanber dskj. 3 og þær teikningar sem þá lágu til grundvallar og séu á dskj. 27 (svo í stefnu, en hér virðist vera átt við uppdrátt á dskj. 26). Þess vegna geti kvöðin aldrei átt að ganga lengra en 2 m. frá húsgafli. Stefnandi mótmæli því að lóðarmörkin eigi að vera 10,21 m. frá suðurhorni lóðarinnar og séu því 1,41 m. frá norðurgafli, sem þýði þá að mörk kvaðarinnar séu komin 3,41 m. frá húsgafli og inn á lóð stefnanda. Á þetta sé ekki unnt að fallast enda séu engar forsendur eða lagarök sem geti leitt til þeirrar niðurstöðu. Um lagarök vísar stefnandi til almennra meginreglna íslensks réttar á sviði eignaréttar um stofnun og vernd eignaréttinda yfir fasteignum auk meginreglna kröfu og samningaréttar með vísan til laga nr. 7/1936. Þá er vísað til laga nr. 46/1905 um hefð. Vísað er til skipulags- og byggingarlaga nr. 72/1997. Málskostnaðarkröfu sína styður stefnandi við 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um virðisaukaskatt á málskostnað er reist á lögum nr. 50/1988. Málsástæður og rökstuðningur stefndu Í útskrift byggingarnefndar Reykjavíkur frá 28. júní 1926, segi að samþykkt sé að skipta nefndri lóð þannig að hin nýja lóð verði 217,2 fm. og lengd hennar með fram götu sé 8,8 m. Í uppdráttum á dskj. 8 og 9 sé lengd lóðarinnar nr. 23A við Bræðraborgarstíg 10,21 m og alls 217 fm. Þar sé meðal annars skráð að lóðin hafi verið mæld upp að nýju og hafi þá minnkað um 0,1 fm. Á þessum uppdráttum sé einnig sýnt að bílskúr á lóðinni nr. 23 við Bræðraborgarstíg sé á lóðarmörkum á milli lóðanna sem um ræði í þessu máli. Á uppdrætti frá 3. des. að því er virðist 1925, sem liggur fyrir í málinu sem dskj. 39, sjáist að lóðin sem skiptist út úr lóðinni nr. 23 sé 183,3 fm. Viðbótarlóð á suðurhlið lóðarinnar nr. 23A sé 33,9 fm. Samtals sé því lóðin því 217,2 fm. Yrði farið eftir kröfum stefnanda væri stærð lóðar stefndu aðeins 183,3 fm., sem aldrei hafi staðið til. Þá hafi komið í ljós að útreikningar miðað við línu með götu 8,8 m og stærð heildarlóðar 217,2 fm. standist ekki. Samkvæmt dskj. 39, 40 og 41, sbr. dskj. 8 og 9 sjáist að lóðarhafi hafi fengið viðbótarlóð á mörkum lóðanna nr. 23 og 25 við Bræðraborgarstíg sem sé 1,41 m meðfram götu. Þetta sýni og skýri hvers vegna línan með götu sé sýnd vera 10,21 m. Þá liggi einnig fyrir að húsbyggjanda hafi á sínum tíma verið heimilað að staðsetja hús það er hann byggði syðst í lóðinni og standi það á báðum lóðunum sem húsbyggjandinn fékk afsalað, bæði lóðinni að stærð 183,3 fm. og hinni að stærð 33,9 fm. Ganga verði út frá því að heildarlóð hússins nr. 23A við Bræðraborgarstíg sé 217 fm. og hafi eigendur eignarinnar greitt skatta og skyldur skv. því marki. Ef dómurinn féllist á kröfur stefnanda væri um leið verið að minnka lóð stefndu um 15,53%. Vegna varakröfu stefnanda er því haldið fram af hálfu stefndu að það sé skýrt að umferðarréttur stefndu inn á baklóð húss þeirra sé um tveggja metra stíg inn á lóð stefnanda. Hvorki séu rök né forsendur fyrir því að taka af lóðinni nr. 23A. Bílskúrinn sé á lóðarmörkum. Í þessu sambandi er bent á yfirlit frá Fasteignamati Reykjavíkur varðandi eignirnar Bræðraborgarstígur 23 og 23A frá 1968 sem liggja fyrir í málinu sem dskj. 42 og 43. Ljóst sé að þeir 10,21 m með fram Bræðraborgarstíg sem tilheyri lóð stefndu séu eign þeirra samkvæmt lögum um hefð. Af hálfu stefndu er um rökstuðning vísað til laga um eignarrétt, samningalaga nr. 7/1936, laga um hefð nr. 46/1905, skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, stjórnsýsluréttar, einkamálalaga nr. 91/1991, þ.m.t. gr. 129 og 130 um málskostnað. Við aðalmeðferð málsins gáfu skýrslu fyrir dómi stefnandi og stefndi, Geir Svansson, svo og vitnin, Erna Jensdóttir, Pálína Hafsteinsdóttir, Charlotta M. Hjaltadóttir og Jón Hjaltason. Lóðarréttindi stefnanda markast af rétti viðsemjanda hans, Jens Stefánssonar, en réttur Jens Stefánssonar var leiddur af rétti viðsemjanda hans, Jóns Guðmundssonar. Upphaflega átti Jón Guðmundsson lóðina nr. 23 við Bræðraborgarstíg, 628 fm. að stærð. Eftir að Jón seldi Þorsteini Árnasyni, 27. sept. 1926, 183,3 fm. af lóð sinni svo og lóðarræmuna 33,8 fm. að stærð, sem hann hafði keypt 8. janúar 1926, var lóð Jóns Guðmundssonar að Bræðraborgarstíg 23, 444,7 fm. Á þessari lóð hvíldi kvöð gagnvart lóðinni nr. 23 A. Lóðarréttindi stefndu eru leidd af rétti viðsemjenda þeirra, þ.e. þeirra Charlottu Hjaltadóttur og Jóns Hjaltasonar, svo og rétti Pálínu Þorsteinsdóttur. Þeirra réttur var leiddur af rétti fyrri eigenda að eigninni nr. 23 A við Bræðraborgarstíg. Þorsteinn Árnason keypti samtals 217,1 fm. af Jóni Guðmundssyni. Breidd lóðarinnar nr. 23 A við götu er 10,21 m en breidd hússins sem staðsett er í suðurenda lóðarinnar er 8,81 m. Þannig tilheyrir lóðinni nr. 23A 1,4 m breið ræma norðan við húsið, sbr. og það sem fram kemur í bréfi stefnanda til byggingarnefndar Reykjavíkur, dags. 20. júlí 1992. Í bréfi þessu segir m.a.: “Hús nr. 23 A við Bræðraborgarstíg var ekki reist á lóðarmörkum eins og fram kemur á meðfylgjandi séruppdrætti úr mæliblaði nr. 1.137.0, dags. 7. apríl 1992, og er um 1.3 metra breiður gangstígur meðfram norðurhlið hússins sem aðkomuleið fyrir hús nr. 23 A við Bræðraborgarstíg.” Í samþykkt byggingarnefndar 28. júní 1926 virðist vera um misritun eða misskilning að ræða þar sem segir að syðri hlutinn, þ.e. lóðin sem varð nr. 23 A, verði 8,8 metrar meðfram götu, þar sem lóð þessi varð 10,21 metrar meðfram götu þegar lóðarræmunni sem Jón Guðmundsson keypti 8. janúar 1926 hafði verið bætt við 183,3 fm. af upphaflegri lóð Jóns. Í fundargerð byggingarnefndar kemur fram að næsta mál nefndarinnar er að leyfa Þorsteini Árnasyni að byggja íbúðarhús á lóðinni nr. 23A 68,64 fm. að stærð. Samkvæmt framlagðri teikningu er hús þetta 8,8 m að breidd. Í umsókn Jóns Guðmundssonar til byggingarnefndar Reykjavíkur, dags. 24. júní 1926 segir m.a. svo: “Eigandi suðurhluta lóðarinnar hefir umferðarrjett um 2ja mtr. breiðan stíg er verður við norðurgafla húss þess sem hann byggir.” Í fundargerð byggingarnefndar Reykjavíkur frá 28. júní 1926 segir varðandi þetta atriði: “ ..og hafi tveggja metra gangréttindi norðan við lóðina.” Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið eru stefndu sýknuð af öllum kröfum stefnanda. Stefnandi greiði stefndu málskostnað sem ákveðst 200.000 kr. Málið dæma Auður Þorbergsdóttir héraðsdómari, Ólafur Halldórsson byggingafræðingur og dr. Ragnar Ingimarsson verkfræðingur. D ó m s o r ð: Stefndu, Irma Jóhanna Erlingsdóttir og Geir Svansson, skulu vera sýkn af kröfum stefnanda, Valgarðar Stefánssonar, í máli þessu. Stefnandi greiði stefndu 200.000 kr. í málskostnað.
Mál nr. 101/2013
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi, á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, var staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Greta Baldursdóttir, Benedikt Bogason og Helgi I. Jónsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 12. febrúar 2013, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 12. febrúar 2013 þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til fimmtudagsins 21. febrúar 2013 klukkan 16 og einangrun meðan á því stendur. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími og honum ekki gert að sæta einangrun. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 269/1999
Skipasala Söluþóknun Lögmannsþóknun Skaðabætur
S veitti U einkaumboð til sölu skips en U var einkafirma Þ. S afturkallaði síðar umboðið. Þrátt fyrir afturköllunina hafði Þ milligöngu um að koma á fundi með framkvæmdastjóra S og kaupanda skipsins. Þ krafðist sölulauna og kvaðst hafa fengið munnlegt umboð S til sölu skipsins eftir afturköllunina en S neitaði greiðslu og kvaðst framkvæmdastjóri þess hafa talið að Þ væri að starfa fyrir J þegar hann kom fundinum á. Talið var að Þ hefði borið að tryggja sér ótvírætt umboð frá S og yrði hann að bera sönnunarbyrði um að hann hefði gert það. Var S því sýknað af kröfu hans. Í sama máli krafði S Þ um málskostnað vegna dómsmáls sem hann höfðaði áður um sama sakarefni í nafni U, en því máli hafði verið vísað frá héraðsdómi þar sem U skorti aðildarhæfi. Var fallist á þessa kröfu enda var Þ metið til sakar að hafa staðið með þessum hætti að málatilbúnaði á hendur S.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Arnljótur Björnsson og Gunnlaugur Claessen. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 5. júlí 1999. Hann krefst sýknu af kröfum gagnáfrýjanda og að hinn síðarnefndi verði dæmdur til að greiða sér skaðabætur að fjárhæð 567.111 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 25. maí 1998 til greiðsludags. Hann krefst einnig málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi 21. september 1999. Hann krefst þess að aðaláfrýjandi verði dæmdur til að greiða sér 7.003.125 krónur með dráttarvöxtum frá 25. júní 1997 til greiðsludags. Hann krefst þess jafnframt að staðfest verði ákvæði héraðsdóms um sýknu af skaðabótakröfu aðaláfrýjanda. Hann krefst loks málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. I. Ágreiningur málsaðila á rætur að rekja til þess að með samningi 18. júní 1997 seldi aðaláfrýjandi Jökli hf. fiskiskipið Brimi SU 383. Kaupverð var 375.000.000 krónur, en með í kaupunum fylgdi meðal annars almennt veiðileyfi skipsins, öll aflahlutdeild þess og margs konar búnaðar og veiðarfæri, en um samningsskilmála var ítarlega kveðið á í kaupsamningnum. Ágreiningslaust er að Friðrik J. Arngrímsson, héraðsdómslögmaður og löggiltur skipasali, annaðist skjalagerð við kaupin, en einkafirma hans, LM skipamiðlun, hafði fengið munnlegt umboð aðaláfrýjanda til að annast sölutilraunir í maí 1997. Hafði skipasalinn í skjóli þess umboðs boðið ýmsum skipið til kaups, þar á meðal forráðamanni Jökuls hf. Þóknun hans fyrir vinnu við söluna var 900.000 krónur auk virðisaukaskatts. Skýrði hann svo frá fyrir dómi að sú þóknun væri í samræmi við viðmiðunargjaldskrá sína, sem miðaði við 0,5% af söluverði skips, þegar það væri um og nokkuð yfir 100.000.000 krónur. Svigrún hafi þó verið til samninga um það. Þegar söluverð hafi verið orðið jafn hátt og var í þessu tilviki hafi söluþóknun hans almennt verið á bilinu 0,2 til 0,4%. Við sölu Brimis hafi hann tekið fulla þóknun miðað við að skip væri selt og ekki hafi verið tilefni til að lækka þóknunina niður fyrir gjaldskrána af þeirri ástæðu að hann hefði ekki annast söluna að öllu leyti. Þá kemur fram í texta reiknings hans til aðaláfrýjanda að um sé að ræða þóknun vegna sölu skips. Áður en tilboð Jökuls hf. í skipið barst 10. júní 1997 kvaðst vitnið hafa nokkrum sinnum rætt við forráðamann félagsins um hugsanleg kaup á því, en fengið þau svör að áhugi væri ekki fyrir hendi. Í héraðsdómi er greint frá því að hinn 3. júní 1997 hafi verið haldinn fundur á heimili framkvæmdastjóra aðaláfrýjanda, en auk hans sátu fundinn gagnáfrýjandi og framkvæmdastjóri Jökuls hf. Hinn fyrstnefndi skýrði svo frá að gagnáfrýjandi hefði spurt sig að því hvort framkvæmdastjóri Jökuls hf. mætti koma og ræða við hann, sem hann samþykkti. Ekki hafi hann átt von á gagnáfrýjanda á fundinn, en þó ekki gert neina athugasemd við veru hans þar. Hann hafi staðið í þeirri trú að gagnáfrýjandi væri þar kominn í þágu Jökuls hf. og væri að aðstoða við kaup þess félags á skipinu, en hann hafi í lok mars á sama ári verið sviptur umboði til að annast sölutilraunir á því af hálfu aðaláfrýjanda. Þá hafi honum borist kauptilboð Jökuls hf. einni viku síðar, undirritað af gagnáfrýjanda fyrir hönd tilboðsgjafans. Hann hafi skömmu eftir það spurt framkvæmdastjóra Jökuls hf. hvort gagnáfrýjandi væri að vinna í þágu þess félags, sem var svarað neitandi. Framkvæmdastjóri Jökuls hf. staðfesti fyrir dómi að bæði gagnáfrýjandi og Friðrik Arngrímsson hafi rætt við sig um hugsanleg kaup á skipinu. Gagnáfrýjandi hefði orðið fyrri til að gefa sig fram til viðræðu um málið. Af þeirri ástæðu og vegna þess að vitnið taldi hann hafa einkaumboð til að annast sölutilraunir, hafi það ekki gefið kost á viðræðum við Friðrik um málefnið. Staðfesti vitnið einnig að framkvæmdastjóri aðaláfrýjanda hefði eftir að kauptilboð barst 10. júní 1997 spurt sig að því hvort gagnáfrýjandi væri að vinna að málinu fyrir Jökul hf., sem vitnið hafi svarað neitandi. II. Svo sem rakið er í héraðsdómi fékk Uns, einkafirma gagnáfrýjanda, skriflegt einkaumboð frá aðaláfrýjanda 20. janúar 1997 til að annast sölutilraunir á áðurnefndu skipi. Þar er einnig tekið upp orðrétt bréf aðaláfrýjanda 30. mars sama árs, þar sem afturkallað var söluumboð til Uns frá 20. janúar 1997 og einnig símskeyti 3. apríl 1997, þar sem segir að söluumboð vegna Brimis SU 383 sé afturkallað. Þessi afturköllun er afdráttarlaus og hafði gagnáfrýjandi ekki réttmæta ástæðu til að skýra þessi skjöl þannig, að í þeim fælist eingöngu afturköllun á einkasöluumboði, en hann hefði áfram almennt umboð til að annast sölu skipsins. Gagnáfrýjandi ber að hann hafi haldið áfram sölutilraunum á skipinu eftir að hafa fengið áðurnefnt bréf og skeyti. Það hafi hann gert í samráði við framkvæmdastjóra aðaláfrýjanda. Því neitar hinn síðastnefndi, sem kveður alls engar viðræður hafa átt sér stað þeirra á milli í þá veru. Af sinni hálfu hafi verið alveg ljóst að hann kærði sig ekki um þjónustu gagnáfrýjanda eftir að hann var sviptur umboðinu. Við úrlausn þessa atriðis verður litið til þess að seint í maí 1997 höfðu tekið gildi lög nr. 54/1997 um fasteigna-, fyrirtækja- og skipasölu, en þau leystu af hólmi eldri lög nr. 34/1986 um fasteigna- og skipasölu. Í 11. gr. fyrrnefndu laganna segir meðal annars að fasteignasali skuli tryggja sér ótvírætt umboð hjá réttum aðila til að leita eftir tilboðum í eign og eftir atvikum til að ganga frá samningum og annarri skjalagerð. Ákvæði þetta á jafnt við um sölu skipa, sbr. 3. mgr. 1. gr. laganna. Sams konar ákvæði var í 9. gr. laga nr. 34/1986. Þá er í 14. gr. yngri laganna jafnframt kveðið á um að fasteignasali skuli, þegar óskað er milligöngu hans um kaup eða sölu eignar, gera samning við umbjóðanda sinn um þóknun fyrir starfann og greiðslu útlagðs kostnaðar. Ósannað er í málinu að gagnáfrýjandi eða einkafirma hans hafi fengið nokkurt umboð í orði eða verki frá aðaláfrýjanda eftir 3. apríl 1997 til að bjóða skipið til sölu fyrir hans hönd. Verður gagnáfrýjandi að bera hallann af því að hafa ekki tryggt sér sönnun um það. Þótt ljóst sé að gagnáfrýjandi hafi með atbeina sínum í byrjun júní 1997 stuðlað að því að aðilar viðskiptanna náðu saman um kaupverð skipsins, er ekki sýnt fram á að neitt réttarsamband hafi komist á milli málsaðila, sem heimilað geti gagnáfrýjanda að krefja aðaláfrýjanda um söluþóknun vegna viðskipta hins síðarnefnda við Jökul hf. Verður aðaláfrýjandi samkvæmt því sýknaður af kröfum gagnáfrýjanda í málinu. III. Krafa aðaláfrýjanda um greiðslu skaðabóta er sprottin af því að áður en mál þetta var höfðað hafði gagnáfrýjandi í nafni Uns stefnt aðaláfrýjanda 29. júlí 1997 til að þola dóm vegna sama ágreiningsefnis. Því máli var vísað frá héraðsdómi af sjálfsdáðum 25. maí 1998 þar eð slíkt einkafirma skorti hæfi til að eiga sjálfstæða aðild að dómsmáli, sbr. 1. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkmála. Málskostnaður var ekki dæmdur. Aðalmeðferð í því máli hafði farið fram 27. apríl 1998. Er fjárhæð skaðabótakröfunnar jafnhá fjárhæð reiknings lögmanns aðaláfrýjanda fyrir gæslu hagsmuna hans í fyrra málinu að undanskildum virðisaukaskatti, sem lýst var yfir af hálfu aðaláfrýjanda að fengist endurgreiddur. Málsástæður aðila eru raktar í héraðsdómi. Í greinargerð aðaláfrýjanda í hinu fyrra dómsmáli, sem lögð var fram 13. nóvember 1997, var gerð athugasemd við aðild stefnanda þess máls. Telur hann að ábending sín hefði átt að gefa gagnáfrýjanda tilefni til að freista þess að bæta úr annmörkum í þeim efnum. Það hafi hins vegar ekki verið gert og var málinu vísað frá héraðsdómi af sjálfsdáðum 25. maí 1998, eins og áður er rakið. Einkafirma gagnáfrýjanda skorti hæfi til að eiga aðild að dómsmáli, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar 1996, bls. 1812 í dómasafni. Verður honum metið til sakar hvernig málatilbúnaði var að þessu leyti hagað í hinu fyrra máli og ber hann skaðabótaábyrgð á tjóni, sem aðaláfrýjandi kann að hafa orðið fyrir af þessum sökum. Skiptir þá ekki máli að aðaláfrýjandi krafðist ekki frávísunar, en hér var um að ræða atriði, sem héraðsdómara bar að gæta af sjálfsdáðum, sbr. 100. gr. laga nr. 91/1991. Gagnáfrýjandi mótmælir bótakröfu aðaláfrýjanda sem of hárri. Vísar hann um það einkum til þess að vinna lögmanns aðaláfrýjanda í fyrra málinu hafi nýst honum í því síðara. Er sérstaklega bent á að greinargerð aðaláfrýjanda í héraði sé nákvæmt eftirrit þeirrar greinargerðar, sem lögð var fram í fyrra málinu. Við úrlausn þessa atriðis verður litið til þess, að meðal málsgagna eru ljósrit reikninga lögmanns aðaláfrýjanda, sem var hinn sami í báðum málunum, á hendur umbjóðanda sínum vegna flutnings beggja málanna í héraði. Er fjárhæð hvors reiknings ákveðin samkvæmt gjaldskrá lögmannsins með hliðsjón af hagsmunum, sem í húfi voru, en afsláttur síðan veittur af fjárhæð fyrri reikningsins. Þegar þetta er virt eru ekki efni til að taka til greina kröfu um lækkun bótakröfunnar, sem á þessari ástæðu er reist. Samkvæmt öllu framanröktu verður fallist á skaðabótakröfu aðaláfrýjanda í málinu með dráttarvöxtum, eins og krafist er, en upphafstími dráttarvaxta hefur ekki sætt sérstökum andmælum. Gagnáfrýjanda verður gert að greiða aðaláfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem verður ákveðinn í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Aðaláfrýjandi, Sigurnes hf., er sýkn af kröfum gagnáfrýjanda, Þorsteins Guðnasonar. Gagnáfrýjandi greiði aðaláfrýjanda 567.111 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 25. maí 1998 til greiðsludags. Gagnáfrýjandi greiði aðaláfrýjanda samtals 400.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 12. maí 1999. Mál þetta, sem tekið var til dóms 13. apríl s.l., er höfðað með stefnu út gefinni 29. júní s.l. og birtri samdægurs. Gagnstefna er gefin út 23. júlí 1998 og birt samdægurs. Aðalstefnandi er Þorsteinn Guðnason, kt. 070852-4629, Unnarbraut 20, Sel­tjarnar­nesi. Aðalstefndi er Sigurnes hf., kt. 590894-2819, Suðurlandsbraut 46, Reykjavík. Dómkröfur aðalstefnanda eru þær í aðalsök að aðalstefndi verði dæmdur til að greiða aðalstefnanda kr. 7.003.125 með dráttarvöxtum skv. vaxtalögum frá 25. júní 1997 til greiðsludags. Þá krefst aðalstefnandi málskostnaðar að mati dómsins. Dómkröfur aðalstefnda eru þær í aðalsök að hann verði sýknaður af öllum kröfum aðalstefnanda og honum verði dæmdur málskostnaður úr hans hendi sam­kvæmt reikningi. Endanlegar dómkröfur gagnstefnanda í gagnsök eru þær að gagnstefndi verði dæmdur til greiðslu skaðabóta að fjárhæð kr. 567.111 ásamt dráttarvöxtum sam­kvæmt III. kafla vaxtalaga frá 25. maí 1998 til greiðsludags. Jafnframt er þess kraf­ist að gagnstefndi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar að skaðlausu. Dómkröfur gagnstefnda í gagnsök eru þær aðallega að hann verði sýknaður af kröfum gagnstefnanda og honum verði gert að greiða málskostnað að mati dóms­ins. Til vara er þess krafist að krafa gagnstefnanda verði lækkuð verulega og gagn­stefnandi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar að mati dómsins. Málavextir. Aðalstefnandi er eigandi einkafirmans Uns rekstrarráðgjöf, kt. 421286-1329, Suð­urlandsbraut 50, Reykjavík og er starfsemin einkum fólgin í rekstrarráðgjöf og sölu skipa. Hjá einkafirma aðalstefnanda starfar löggiltur fasteigna- og skipasali. Aðilar málsins gerðu með sér samkomulag 20. janúar 1997 þess efnis að Uns skipa­sala tók að sér að selja í einkasöluumboði á Íslandi v/s Birni og afla­hlut­deildir þess saman fyrir aðalstefnda. Voru aðilar ásáttir um að söluþóknun skyldi vera 1,5% af söluandvirði skips og aflahlutdeilda, án virðisaukaskatts. Sér­stak­lega skyldi samið um þóknun seldist skipið erlendis. Aðalstefnandi heldur því fram að áður en söluumboðið var veitt hafi hann unnið við sölu skipsins frá árinu 1995 og lagt mikla vinnu í sölutilraunir og m.a. annars átt viðræður við fram­kvæmda­stjóra Jökuls hf. um sölu skipsins til þess félags. Aðalstefndi mótmælir þess­ari staðhæfingu aðalstefnanda. Sölutilraunir aðalstefnanda báru þann árangur að 4. febrúar 1997 barst kauptilboð í skipið frá Meleyri hf. að fjárhæð kr. 350.000.000. Sigurður Ingimarsson, framkvæmdastjóri aðalstefnda samþykkti þetta tilboð með ákveðnum skilmálum og fyrirvörum en frestur tilboðsmóttakanda til að svara þessu gagntilboði rann út án þess að nokkur svör bærust. Aðalstefndi heldur því fram að í lok mars hafi borist erindi frá forsvarsmönnum stórs fyrir­tækis þar sem viðraðar voru hugmyndir þeirra um sameiningu fyrirtækjanna. Segist aðalstefndi hafa ákveðið að huga að þessum málum og hætta sölu­hug­leið­ing­um, enda hafi sölutilraunir aðalstefnanda engan árangur borið. Aðalstefndi sendi því aðalstefnanda svohljóðandi bréf 30. mars 1997: "Þar sem nú eru liðnar 7 vikur síðan ég gaf jákvætt svar við kauptilboði í Brimi SU 383, án þess að nokkur viðbrögð hafi borist, er ég farinn að efast mjög um að nokkurt framhald verði á málinu. Þar sem fleiri aðilar hafa sýnt skipinu áhuga, get ég ekki dregið það lengur að gefa þeim tækifæri á að skoða málið. Afturkalla ég því hér með sölu­umboð til Uns skipasölu, dagsett 20. janúar 1997. Formsins vegna verður aftur­köllun þessi staðfest með símskeyti." Samkvæmt gögnum málsins barst svohljóðandi símskeyti til aðalstefnanda 3. apríl 1997: "Afturkalla hér með söluumboð vegna Brimis SU 383." Aðalstefnandi kveðst hafa litið svo á að aðalstefndi hafi einungis afturkallað umboð hans til einka­sölu skipsins og kvaðst hann hafa haldið sölutilraunum áfram í samráði við fram­kvæmdastjóra aðalstefnda. Þessu er mótmælt af hálfu aðalstefnda. Þar sem samningar um sameiningu tókust ekki leitaði aðalstefndi til Friðriks J. Arngrímssonar hdl. í LM skipamiðlun og fól honum að bjóða skipið til sölu. Friðrik mun hafa kynnt skipið fyrir nokkrum mönnum, m.a. Jóhanni Ólafssyni, fram­kvæmdastjóra Jökuls hf. Þá var skipamiðlara í London veitt umboð til að vinna að sölu skipsins erlendis. Í byrjun júní 1997 mun Jóhann Ólafsson hafa rætt við aðalstefnanda og lýst yfir áhuga sínum á að kaupa skipið. Aðalstefnandi hafði þá samband við Sigurð Ingimarsson og gerði honum grein fyrir áhuga for­svars­manna Jökuls hf. á kaupunum. Samkomulag varð með aðilum um að halda fund á heimili Sigurðar Ingimarssonar 3. júní sama ár og sátu þennan fund aðalstefnandi, Sigurður og Jóhann. Aðalstefndi heldur því fram að hann hafi staðið í þeirri trú að aðalstefnandi hafi verið að vinna að því að kaupa skipið fyrir Jökul hf. Á þessum fundi er því haldið fram að Jóhann hafi gert munnlegt tilboð í skip og kvóta að fjárhæð kr. 360.000.000 en aðalstefndi hafnaði tilboðinu þegar á þeim fundi. Jóhann Ólafsson hafði samband við aðalstefnanda 9. júní sama ár og tjáði hon­um að Jökull hf. vildi gera aðalstefnda tilboð um kaup á skipinu fyrir kr. 375.000.000 og fól hann aðalstefnanda að ganga frá skriflegu tilboði. Sam­þykk­is­frestur rann síðan út án þess að aðalstefndi svaraði því en í beinu framhaldi af þessu hafði aðalstefndi samband við Jóhann og tjáði honum að þeir gætu hugs­an­lega náð saman en viðskiptin yrðu þá að vera fyrir milligöngu LM skipamiðlunar er hefði umboð til sölunnar. Í framhaldi af þessu tókust samningar milli aðal­stefnda og Jökuls hf. um kaup á skipi og aflahlutdeild fyrir 375.000.000 og var kaup­samningur undirritaður 18. júní 1997. Sama sakarefni var áður til meðferðar í dóminum, sbr. mál nr. E-3723/1997: Uns gegn Sigurnesi hf., en það var þingfest 4. september 1997. Aðalmeðferð í því máli fór fram 27. apríl 1998 en með úrskurði upp kveðnum 25. maí 1998 var mál­inu vísað sjálfkrafa frá dómi þar sem talið var að stefnanda skorti hæfi til að eiga sjálfstæða aðild að dómsmáli, sbr. 1. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Jafnframt var ákveðið að málskostnaður dæmdist ekki. Gagnstefndi í því máli sem hér er til með­ferðar krafðist þess að gagnsök yrði vísað frá dómi og féllst dómarinn á þá kröfu með úrskurði upp kveðnum 14. janúar s.l. Þessum úrskurði var skotið til Hæsta­réttar Íslands sem með dómi upp kveðnum 4. febrúar s.l. felldi úrskurðinn úr gildi og lagði fyrir dómara að taka gagnsökina til efnismeðferðar. Gagnsökin snýst um lögmannsþóknun sem gagnstefnandi var krafinn um vegna flutnings fyrra málsins. Málsástæður og lagarök. Aðalsök. Aðalstefnandi byggir á því að hann hafi komið á sölu skipsins enda sé óum­deilt að Jökull hf. gerði hjá einkafirma aðalstefnanda aðalstefnda tilboð um kaup á skip­inu sem aðalstefndi síðar samþykkti. Samkomulag hafi verið á milli aðila um að einkafirma aðalstefnanda annaðist sölu skipsins og aðalstefnandi bendir á að hann vann að sölu skipsins frá árinu 1995. Aðalstefndi hafi aldrei gefið í skyn að aðal­stefnandi hefði ekki umboð til sölu skipsins. Þeir hafi haft skrifstofuaðstöðu í sama húsi og rætt nær daglega um sölu skipsins. Aðalstefnandi telur að með þeirri háttsemi að fela öðrum að ganga frá sölunni eftir að kaup komust á fyrir milli­göngu aðalstefnanda hafi aðalstefndi með sviksamlegum hætti brotið gegn samn­ingi aðila um greiðslu fyrir vinnu aðalstefnanda. Samkvæmt reglum samn­inga- og kröfuréttar, reglum skaðabótaréttar, lögum nr. 54/1997 og með vísan til dóma­fordæma beri aðalstefnda að greiða aðalstefnanda þóknun vegna sölu skipsins. Aðalstefnandi telur að í þeirri háttsemi aðalstefnda að leita til annars aðila um frágang á sölu skipsins felist sú afstaða að hann ætlar að nýta sér þjón­ustu og vinnu aðalstefnanda án endurgjalds. Aðalstefnandi segist hafa vitneskju um að aðalstefndi hafi greitt skipasala þeim er hann fól að ganga frá samningum 0,2% þóknun af söluverði skipsins og telur aðalstefnandi þá þóknun staðfesta að þeim skipasala var aðeins falið að ganga frá skjölum varðandi sölu skipsins og að sá skipasali kom ekki á sölu þess. Venjuleg þóknun fyrir sölu skipa og fasteigna sé 2% af söluverði og lægri sé einkasöluumboð veitt. Aðalstefndi hafi áður veitt aðalstefnanda einkasöluumboð og þá skuldbundið sig til að greiða söluþóknun sem næmi 1,5% af söluverði skipsins. Aðalstefnda hafi því verið kunnugt um venju á þessu sviði er hann fól öðrum að ganga frá sölu skipsins, á grundvelli til­boðs sem gert var hjá aðalstefnanda, fyrir mun lægri þóknun en venjulegt var að greiða. Verði ekki fallist á að aðalstefnda beri að greiða aðalstefnanda kröfur hans með vísan til reglna samninga- og kröfuréttar og með vísan til laga nr. 54/1997, telur aðalstefnandi að aðalstefnda beri með vísan til reglna skaða­bóta­rétt­ar að greiða kröfu aðalstefnanda, enda hafi aðalstefndi með háttsemi sinni valdið aðalstefnanda tjóni sem nemur stefnufjárhæðinni. Aðalstefnandi vekur athygli á því að enda þótt aðalstefndi hafi afturkallað einka­söluumboðið sé hann ekki krafinn um greiðslu 2% þóknunar heldur sé látið við það sitja að krefjast þóknunar í samræmi við einkasölusamninginn. Aðal­stefn­andi sundurliðar kröfu sína þannig að 1,5% af kr. 375.000.000 sé kr. 5.625.000 og að viðbættum 24,5% virðisaukaskatti sé stefnufjárhæðin kr. 7.003.125. Þá byggir aðalstefnandi á því að verði ekki fallist á þessa fjárhæð verði aðal­stefndi dæmdur til greiðslu lægri þóknunar að mati dómsins fyrir að hafa komið á því sambandi með aðalstefnda og Jökli hf. sem leiddi til samninga þeirra á milli. Auk þess sem að framan er rakið vísar aðalstefnandi til meginreglu 5. gr. laga nr. 39/1922, vaxtalaga og 21. kafla laga nr. 91/1991. Aðalstefndi byggir á því að aðalstefnandi hafi ekki haft umboð til að reyna að selja skip hans. Allar aðgerðir hans frá 30. mars, þegar söluumboð hans var aftur­kallað, voru í algerri óþökk aðalstefnda og beinlínis gegn ótvíræðum og sann­an­leg­um fyrirmælum hans. Umboðið hafi verið afturkallað á skýran og ótvíræðan hátt og sé afturköllunin að öllu leyti í samræmi við reglur samningaréttarins þar að lútandi. Ekki sé nokkur vafi á því að um algera afturköllun var að ræða og frá­leitt að aðalstefnandi hafi á einhvern hátt öðlast almennt umboð eftir aftur­köll­un­ina. Þá hafi aðalstefndi sýnt aðalstefnanda á ótvíræðan hátt að hann vildi engin frek­ari afskipti hans af sölu skipsins. Aðalstefndi leggur áherslu á að réttur til sölulauna byggir á því að söluumboð sé fyrir hendi. Enginn geti að eigin frumkvæði ákveðið að selja hlut annars manns og heimta laun fyrir. Þessi regla sé staðfest í 11. gr. laga nr. 54/1997 um fast­eigna- fyrirtækja- og skipasölu, sbr. 9. gr. eldri laga nr. 34/1986. Samkvæmt þessum ákvæðum skal fasteignasali tryggja sér ótvírætt söluumboð hjá réttum aðila til að leita eftir tilboðum í eign eða gera tilboð í eign. Löggjafinn geri miklar kröfur til að menn geti sýnt fram á slíkt umboð. Sönnunarbyrðin hvílir al­farið á aðalstefnanda og á umboðsskortur að leiða til sýknu. Þá leggur aðalstefndi áherslu á að ekki sé rétt að aðalstefnandi hafi komið á sölu skipsins eða því sambandi sem að lokum leiddi til sölu. Aðalstefndi hafi boðið Jóhanni skipið áður og Friðrik í LM skipamiðlun hafði einnig boðið Jökli hf. skipið ítrekað til sölu. Verði ekki fallist á að umboðsskortur aðalstefnanda leiði þá þegar til sýknu sé ljóst að aldrei komi til greina að dæma aðalstefnanda ein­hverja þóknun að álitum úr hendi aðalstefnda þar sem aðalstefnandi var sann­an­lega að vinna að sölunni í óþökk hans. Fari svo að komist verði að þeirri niðurstöðu að aðalstefnandi eigi rétt á ein­hverri þóknun fyrir störf sín þá er þess krafist að litið verði til þess tjóns sem fram­koma aðalstefnanda hefur valdið aðalstefnda. Sé alveg ljóst að umkrafin sölu­þóknun feli fráleitt í sér sanngjarnt endurgjald fyrir vinnuframlag aðal­stefn­anda. Aðalstefndi mótmælir sérstaklega tilvísun til reglna skaðabótaréttar, þ.m.t. al­mennu skaðabótareglunnar, enda sé sá grundvöllur algerlega vanreifaður í stefnu og eðli málsins samkvæmt út í hött. Aðalstefndi vísar til reglna samninga- og kröfuréttar, laga nr.54/1997, eink­um 11. og 14. gr., sbr. eldri lög nr. 34/1986. Krafa um málskostnað er studd við 21. kafla laga nr. 91/1991. Aðalstefnandi hefur skýrt svo frá fyrir dómi að hann hafi fengið munnlegt umboð árið 1995 til þess að selja skipið og það ár hafi eitt tilboð komið í skipið. Hann kvaðst hafa staðið í þeirri trú að afturköllun söluumboðsins 30. mars 1997 hafi einungis lotið að einkasöluumboðinu. Hann kvaðst hafa rætt við Sigurð Ingimarsson eftir að umboðið var afturkallað um möguleika á sölu skipsins og hafi aldrei komið fram í samtölum þeirra að hann hefði ekki umboð til sölu þess. Sigurður Ingimarsson, framkvæmdastjóri aðalstefnda, skýrði svo frá fyrir dómi að hann hafi ekki veitt aðalstefnanda munnlegt umboð til sölu skipsins árið 1995 og hann kvaðst ekki hafa séð tilboð frá því ári fyrr en með dómskjölum málsins. Sigurður kvaðst ekki hafa rætt við aðalstefnanda um sölutilraunir eftir að sölu­umboðið var afturkallað og hann kvað það ekki hafa komið til tals milli þeirra að aðalstefnandi hefði áfram heimild til þess að afla sölutilboða í skipið. Hann kvaðst hafa staðið í þeirri trú á fundinum heima hjá honum 3. júní 1997 að aðal­stefn­andi væri að vinna fyrir Jökul hf., en hann kvaðst ekki hafa tilkynnt aðal­stefn­anda á þeim fundi að hann hefði ekki umboð til sölu skipsins. Jóhann Magnús Ólafsson, framkvæmdastjóri Jökuls hf., skýrði svo frá fyrir dómi að honum virtist aðalstefnandi koma fram sem skipasali á fundinum 3. júní og virtist honum hann vera óhlutdrægur. Hann kvaðst hafa talið að aðalstefnandi væri að selja skipið í einkasölu fyrir Sigurð Ingimarsson. Friðrik Jón Arngrímsson skýrði svo frá fyrir dómi að hann hafi fengið skipið til sölumeðferðar eftir 20. maí 1997. Hann kvaðst hafa rætt við Jóhann Ólafsson hjá Jökli hf., en hann hafi alltaf sagt að hann hefði ekki áhuga á skipinu. Friðrik skýrði aðdragandann að gerð kaupsamnings þannig að Sigurður Ingimarsson hafi haft samband og skýrt honum frá fundi hans og Jóhanns og aðalstefnanda. Í fram­haldi af því hafi hann komið og síðan var kaupsamningurinn gerður. Friðrik kvað Sigurð hafa tjáð sér að hann hefði afturkallað söluumboð til aðalstefnanda og hefði það komið honum á óvart að aðalstefnandi mætti á fundinn. Friðrik kvaðst hafa séð sölutilboð það sem gert var í skipið hjá Uns skipasölu og var það tilboð lagt til grundvallar að því að leyti að kaupverðið var hið sama. Friðrik kvaðst hafa fengið 900.000 króna þóknun að viðbættum virðisaukaskatti og sagði hann þókn­unina vera vegna sölu á skipi en ekki einungis vegna skjalagerðar. Að­spurður hvort hann teldi að LM skipamiðlun hefði komið á sölu skipsins svaraði Friðrik því þannig að Sigurður hafi litið svo á að tilboð Uns væri fyrir hönd Jökuls hf. Gagnsök. Gagnstefnandi byggir á því í gagnsök að í greinargerð í hinu fyrra máli hafi verið gerðar athugasemdir við aðild einkafirmans. Gagnstefndi hafi hins vegar ekki séð ástæðu til þess að breyta aðild málsins en slíkt hefði verið hægt með ein­faldri bókun. Málið hafi komið til aðalmeðferðar og var flutt efnislega um öll atriði. Í kjölfar frávísunar málsins var gagnstefnandi krafinn um greiðslu þókn­unar til lögmanns síns fyrir flutning málsins. Gagnstefnandi telur gagnstefnda bera ábyrgð gagnvart sér á greiðslu þókn­un­ar­innar. Fyrra málinu hafi verið vísað frá vegna ástæðna sem varða gagnstefnda og hann ber áhættuna af. Auk þess hafi verið saknæmt af hálfu gagnstefnda eða þeirra sem hann bar ábyrgð á að höfða málið og halda áfram rekstri þess að óbreyttu. Gagnstefnandi hefur kröfuna uppi til sjálfstæðs dóms og eftir atvikum skulda­jafnaðar. Vísað er til 28. gr. og XXI. kafla laga nr. 91/1991 og 2. mgr. 2. gr. laga nr. 61/1942. Gagnstefndi byggir á því að skilyrði skorti að lögum fyrir skaðabótakröfu gagn­stefnanda. Þá telur gagnstefndi það vera ósannað og vanreifað af hálfu gagn­stefn­anda að gagnstefndi beri ábyrgð á ætluðu tjóni gagnstefnanda. Þá mótmælir gagn­stefndi því að hafa með saknæmum og ólögmætum hætti valdið gagn­stefn­anda tjóni er nemur fjárhæð hans í gagnstefnu. Þá byggir gagnstefndi á því að gagnstefnandi hafi við rekstur hins fyrra máls sam­þykkt aðild Uns rekstrarráðgjafar í því máli og því beri vegna þess samþykkis að sýkna gagnstefnda. Gagnstefndi bendir á að gagnstefnandi krafðist þess ekki fyrir héraðsdómi, líkt og honum var þó skylt að gera, teldi hann Uns rekstrar­ráð­gjöf ekki hafa aðildarhæfi, að málinu yrði vísað frá dómi. Gagnstefndi telur að sam­þykkið varði því að hann geti ekki átt bótakröfu á hendur gagnstefnda og vísar gagn­stefndi því til stuðnings til reglna skaðabótaréttar um þýðingu samþykkis þess sem telur sig hafa orðið fyrir tjóni. Þá vísar gagnstefndi jafnframt til þeirrar megin­reglu að málskostnaður sé felldur niður í máli ef því er vísað frá dómi án kröfu aðila. Þá byggir gagnstefndi á því að ósannað sé að gagnstefnandi hafi orðið fyrir tjóni vegna frávísunar málsins. Hafi öll vinna gagnstefnanda nýst honum að fullu við rekstur aðalsakar þessa máls. Gagnstefndi mótmælir kröfu gagnstefnanda sem of hárri. Sé ósannað að gagn­stefnandi hafi orðið fyrir tjóni er nemur fjárhæð kröfu hans í gagnsök. Byggir gagnstefndi á því að öll vinna lögmanns í fyrra málinu nýtist að fullu við rekstur aðalsakar þessa máls. Gagnstefnandi geri ekki grein fyrir því hvort tekið verði tillit til vinnu lögmanns hans í fyrra máli við ákvörðun þóknunar til lög­manns hans við rekstur þessa máls. Þá telur gagnstefndi að krafa gagnstefnanda sé allt of há og í engu samræmi við umfang og vinnu við rekstur málsins. Óþekkt sé að dómarar dæmi máls­kostn­að í samræmi við málskostnaðarreikninga lögmanna er taka mið af hagsmunum máls og byggir gagnstefndi á því að sú venja gildi við ákvörðun fjárhæðar máls­kostn­aðar að dómarar taki mið af vinnuframlagi lögmanns aðila við rekstur máls­ins. Þá byggir gagnstefndi á því að lækka beri verulega kröfu gagnstefnanda þar sem hann reyndi ekki að draga úr ætluðu tjóni sínu svo sem honum er skylt. Hefði gagnstefnandi krafist frávísunar í greinargerð sinni hefði þegar verið úr­skurð­að um þá kröfu og hefði gagnstefnandi þá ekki þurft að greiða lögmanni sín­um fyrir mætingar í dómi, undirbúning málflutnings og málflutning. Hafi gagn­stefn­andi sjálfur orðið valdur að tjóni sínu og beri því að lækka kröfuna verulega verði ekki fallist á sýknu. Vísað er til reglna skaðabótaréttar um skyldu tjónþola til að draga úr tjóni sínu og til reglna bótaréttar um þýðingu eigin sakar. Gagnstefndi vísar til laga nr. 91/1991, einkum 28. gr., 116. gr. og 21. kafla. Þá er vísað til reglna skaðabótaréttar og kröfuréttar. Forsendur og niðurstaða. Aðalsök. Aðilar máls þessa gerðu með sér samkomulag um einkasöluumboð á skipinu Brimi SU 383 20. janúar 1997 og varð að samkomulagi að söluþóknun skyldi vera 1,5% af söluandvirði skips og aflahlutdeilda, án virðisaukaskatts. Ágrein­ingur aðila í máli þessu snýst um það hvort afturköllun söluumboðs 30. mars 1997 til sölu á skipinu feli í sér afturköllun einkasöluumboðs einvörðungu eða hvort um al­gera afturköllun var að ræða. Það er álit dómsins að afturköllunin verði með engu móti skýrð þannig að einungis sé verið að afturkalla einkasöluumboð. Var því niður fallinn samningur aðila um einkasölu á skipinu og fjárhæð sölu­þókn­unar. Hins vegar er ljóst að aðalstefnandi vann áfram að sölu skipsins og kemur þá til álita hvort aðgerðir hans hafi leitt til þess að samningar tókust um sölu skips­ins milli aðalstefnda og Jökuls hf. Óumdeilt er í máli þessu að aðalstefnandi kom á þeim fundi með fyrir­svars­manni aðalstefnda og Jóhanni Ólafssyni, framkvæmdastjóra Jökuls hf. sem leiddi til þess að Jökull hf. gerði tilboð í skipið. Aðalstefnandi segist hafa verið í þeirri trú að hann hefði almennt umboð til sölu skipsins og segir hann Sigurð Ingimars­son aldrei hafa gefið í skyn að svo væri ekki. Sigurður segir hins vegar að hann hafi staðið í þeirri trú að aðalstefnandi væri að vinna að sölu skipsins fyrir Jökul hf. Þessi staðhæfing Sigurðar er ótrúverðug í ljósi þeirrar venju í fasteigna- og skipa­viðskiptum að seljandi greiði söluþóknun en ekki kaupandi, en aðalstefnandi hefur atvinnu m.a. af sölu skipa. Verður í ljósi þessa að telja að Sigurði hafi borið á þessum fundi að inna aðalstefnanda eftir því í hvers umboði hann væri mættur. Var þetta sérstaklega brýnt sökum þess að hann hafði á þessum tíma falið öðrum sölu skipsins. Verður aðalstefndi að bera hallann af þessari vanrækslu sinni. Ljóst er að endanlegir samningar tókust um sölu skipsins hjá öðrum skipasala nokkrum dögum eftir að Jökull hf. hafði lagt fram tilboð fyrir milligöngu aðal­stefn­anda. Var kaupverðið hið sama og greindi í tilboði því sem aðalstefndi hafn­aði, eða kr. 375.000.000. Ósannað er að samningar hafi tekist fyrir milligöngu LM skipamiðlunar og benda gögn málsins til þess að umrætt tilboð hafi verið lagt til grundvallar samningsgerð. Verður því að telja að aðalstefnandi hafi komið á því sambandi milli aðalstefnda og Jökuls hf. sem leiddi til sölu skipsins og ber honum því þóknun úr hendi aðalstefnda fyrir þessi störf sín. Þykir hæfilegt að miða við að þóknunin sé 1% af söluandvirði skipsins, eða kr. 3.750.000 auk virð­is­aukaskatts kr. 918.750 eða samtals kr. 4.668.750. Þar sem aðalstefnandi vann ekki að endanlegri skjalagerð og að öðrum atvikum málsins virtum þykir mega lækka þessa fjárhæð um kr. 1.120.500 en það mun vera nálægt þeirri fjárhæð sem aðal­stefndi greiddi LM skipamiðlun í þóknun. Verður aðalstefndi því dæmdur til þess að greiða aðalstefnanda kr. 3.548.250 ásamt dráttarvöxtum frá 25. júní 1997 til greiðsludags og kr. 400.000 í málskostnað. Gagnsök. Í gagnsök snýst ágreiningur aðila um það hvort gagnstefnda beri að standa gagn­stefnanda skil á lögmannsþóknun vegna meðferðar og flutnings hins fyrra máls sem lauk með frávísun ex officio 25. maí 1998. Ljóst er að hið fyrra mál var höfðað af einkafirma gagnstefnda en slíkt firma skortir hæfi til að eiga sjálfstæða aðild að dómsmáli, sbr. 1. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Var málinu því vísað sjálf­krafa frá dómi en málskostnaður var ekki dæmdur. Í greinargerð í því máli krafð­ist gagnstefnandi ekki frávísunar en í greinargerðinni er svohljóðandi texti: "Í fyrsta lagi er gerð athugasemd við aðilastöðu sóknarmegin í málinu þar sem engum fyrirsvarsmanni er til að dreifa fyrir hönd Uns. Virðist því sem félagið sé sjálft að höfða málið í eigin nafni sem samræmist ekki reglum réttarfarslaga um fyrir­svar og aðild." Þrátt fyrir þetta lét gagnstefnandi átölulaust að málið hlaut efnis­meðferð og verður að telja að hann hafi af þeim sökum firrt sig rétti til bóta. Verður gagnstefndi því sýknaður af kröfum gagnstefnanda í gagnsök. Eftir at­vik­um þykir rétt að málskostnaður í gagnsök falli niður. Hjörtur O. Aðalsteinsson héraðsdómari kvað upp dóminn. Dómsorð: Aðalstefndi, Sigurnes hf., greiði aðalstefnanda, Þorsteini Guðnasyni, kr. 3.548.250 ásamt dráttarvöxtum frá 25. júní 1997 til greiðsludags og kr. 400.000 í máls­­kostnað. Gagnstefndi, Þorsteinn Guðnason, skal vera sýkn af öllum kröfum gagn­stefn­anda, Sigurness hf. í gagnsök í máli þessu. Málskostnaður í gagnsök fellur niður.
Mál nr. 188/2013
Niðurfelling máls Málskostnaður Gjafsókn
M og K deildu um forsjá dóttur sinnar. Með sameiginlegri yfirlýsingu aðila var málið fellt niður að öðru leyti en því að það gengi til dóms um málskostnað. Talið var rétt að málskostnaður fyrir Hæstarétti félli niður og að gjafsóknarkostnaður beggja aðila fyrir réttinum greiddist úr ríkissjóði.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson og Benedikt Bogason og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 20. mars 2013.Með bréfi 17. september sama ár lýstu aðilarnir því yfir að samkomulag hefði tekist um að fella málið niður fyrir Hæstarétti að öðru leyti en því að það gengi til dóms um málskostnað. Krefjast þau hvort fyrir sitt leyti málskostnaðar fyrir Hæstarétti úr hendi hins án tillits til gjafsóknar, sem þeim hefur báðum verið veitt hér fyrir dómi. Með vísan til c. liðar 1. mgr. 105. gr., sbr. 166. gr., laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála er málið fellt niður. Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður. Gjafsóknarkostnaður aðilanna fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Mál þetta er fellt niður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, K, og stefnda, M, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns áfrýjanda, 500.000 krónur, og málflutningsþóknun lögmanns stefnda, 500.000 krónur.
Mál nr. 576/2009
Vátryggingarsamningur Bifreið Húftrygging Vörslur Gáleysi
Tjón varð á bifreið S, er bifreiðin var tekin ófrjálsri hendi fyrir utan heimili S og henni ekið út af vegi, með þeim afleiðingum að hún stórskemmdist. S krafði V hf. um bætur vegna kostnaðar af viðgerð á bifreiðinni. V hf. neitaði greiðslu með vísan til ákvæðis í vátryggingarskilmálum tryggingar bifreiðarinnar, þar sem kveðið væri á um að ökutæki skyldi vera læst þegar enginn væri í því og geyma skyldi lykla á öruggum stað. Var einkum um það deilt hvort varsla lyklanna hefði verið með fullnægjandi hætti umrætt sinn, en tjónvaldurinn hélt því fram að bifreiðin hefði verið ólæst og lyklar í kveikjulásnum. S og sambýliskona hans héldu því hins vegar fram að lyklarnir hefðu verið varðveittir á borði inni á ólæstu heimili þeirra, og var framangreint lagt til grundvallar í málinu. Þá var ekki talið unnt að meta S það til gáleysis, í skilningi fyrrgreindra tryggingaskilmála, að hafa ólæstar útidyr á heimil sínu. Var því fallist á bótaskyldu V hf. gagnvart S.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 9. október 2009. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Til vara krefst hann þess að krafa stefnda verði lækkuð og málskostnaður felldur niður. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur Áfrýjandi greiði stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Vátryggingafélag Íslands hf., greiði stefnda, Steinþóri Friðrikssyni, 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Norðurlands eystra 9. júlí 2009. Mál þetta, sem dómtekið var 15. júní sl., höfðaði Steinþór Friðriksson, kt. [...], hér fyrir dómi gegn Vátryggingafélagi Íslands hf., kt. 690689-2009, Ármúla 3, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þær, að stefnda verði dæmt til að greiða stefnanda 3.488.687 krónur auk vaxta samkvæmt 4. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 frá 21. janúar til 3. mars 2009, en dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefnda krefst þess aðallega að verða sýknað af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar, en til vara að stefnukröfur verði lækkaðar og málskostnaður felldur niður. I. Samkvæmt gögnum málsins barst lögreglu árla morguns hinn 4. október 2008 tilkynning frá Fjarskiptamiðstöð ríkislögreglustjóra um ökumann í annarlegu ástandi á Nissan Terrano jeppa á Hálsum milli Raufarhafnar og Þórshafnar á leið til Þórshafnar. Fór lögregla á vettvang og sá hvar farþegi var tekinn upp í bifreiðina UL-160, þar sem bifreiðin YM-691 af gerðinni Nissan Terrano fannst svo mannlaus og föst í gljúpum jarðvegi utan vegar við Leirtjarnarháls. Lögregla elti bifreiðina UL-160, stöðvaði hana og handtók farþegann vegna gruns um ölvunarakstur og fíkniefnaakstur, sem síðar var staðfestur. Taldi hann sig hafa tekið bifreiðina á Þórshöfn og verið á leið til Akureyrar, en raunar hafði bifreiðin staðið við bæinn Höfða skammt sunnan Raufarhafnar. Við nánari athugun kom í ljós, að bifreiðin YX-026 af gerðinni Chevrolet Captiva, í eigu stefnanda, hafði horfið á Þórshöfn umrædda nótt og hafði henni verið ekið í átt til Raufarhafnar, þar til hún stöðvaðist utan vegar á Fjallgarðinum vestanverðum. Í skýrslu lögreglu segir jafnframt, að samband hafi verið haft við eiganda þeirrar bifreiðar, stefnanda, sem hafi sagt, að kveikjuláslyklar hennar hafi verið á borði á ólæstu heimili sínu og því hlyti sá sem hana tók í heimildarleysi að hafa farið inn í húsið, tekið lyklana og farið á bifreiðinni án þess að hann yrði þess var. Í lögregluskýrslu kemur jafnframt fram, að sambýliskona stefnanda, Nanna Steina Höskuldsdóttir, hafi staðfest þann framburð. Þá er í skýrslu lögreglu haft eftir tjónvaldi, að hann hefði verulega drukkinn tekið svartan jeppling á Þórshöfn eftir að hafa gengið á milli bifreiða í leit að ólæstri bifreið með lyklana í, en sú bifreið, jepplingurinn, hafi verið ólæst og lyklarnir verið í kveikjulásnum. Hafi hann síðan ekið henni áleiðis til Akureyrar, þótt hann myndi lítið eftir akstrinum. Eftir að hafa ekið bifreiðinni út af veginum, hafi hann fundið aðra ólæsta bifreið með lyklum í kveikjulásnum á bóndabæ, sem hann hefði gengið til, og hefði hann tekið hana og ekið áleiðis til Akureyrar, að hann hafi talið. Þegar hann hefði fest þá bifreið einnig, hefði hann fengið far hjá manni, sem hefði sagt honum að hann væri á rangri leið. Samkvæmt gögnum málsins fór stefnandi fram á það við stefnda, að tjón bifreiðarinnar YX-026 yrði bætt af stefnda úr húftryggingu bifreiðarinnar, svonefndri al-kaskótryggingu. Var því hafnað af stefnda með fyrirliggjandi bréfi í málinu, dagsettu 8. október 2008, þar sem stefnda hélt því fram með vísan til fyrirliggjandi gagna í málinu, að tjónið væri ekki bótaskylt samkvæmt grein 6.3 í skilmálum húftryggingarinnar, en þar segi að ökutæki skuli vera læst þegar enginn sé í því og geyma skuli lykla á öruggum stað. Var ákvörðun stefnda skotið til úrskurðarnefndar í vátryggingamálum, sem kvað upp úrskurð sinn hinn 25. nóvember 2008, þar sem talið var, að varsla kveikjuláslykla bifreiðarinnar hafi ekki verið með fullnægjandi hætti og því væri ekki um bótaskyldu vátryggingafélagsins að ræða í þessu tilviki með vísan til nefndrar greinar í vátryggingarskilmálum aðila. Lét stefnandi þá gera við bifreiðina á eigin kostnað, en krafðist þess með bréfi, dagsettu 3. febrúar 2009, að viðgerðarkostnaður samkvæmt framlögðum reikningi, sem nemur stefnufjárhæðinni, yrði bættur úr kaskótryggingu bifreiðar sinnar. Var því hafnað með bréfi stefnda til lögmanns stefnanda hinn 11. febrúar 2009 með vísan til nefnds úrskurðar. Liggja öll greind gögn fyrir dóminum. Ágreiningur málsins lýtur því aðallega að því, hvort varsla kveikjuláslykla bif­reiðarinnar YX-026 hafi verið með fullnægjandi hætti umrætt sinn, þegar tjónvaldur tók umrædda bifreið í heimildarleysi, og þá hvort um bótaskyldu vátrygg­inga­félagsins geti verið að ræða. II. Stefnandi gaf aðilaskýrslu fyrir dómi. Kvað hann sambýliskonu sína, Nönnu Steinu Höskuldsdóttur, hafa notað bifreiðina síðast daginn áður en henni var stolið og hefði enginn notað hana eftir það. Kvaðst hann hafa farið niður á neðri hæð húss síns með syni sínum upp úr kl. 8 morguninn eftir. Skömmu síðar hafi tengdamóðir hans hringt og tilkynnt honum, að bifreið sinni hefði verið stolið þá um nóttina og hún væri á leið að vitja hennar, þar sem henni hefði verið ekið út af þjóðveginum. Þá hafi hún hringt aftur og spurt, hvort bifreið hans hefði verið stolið, sem hann hafi ekki talið, en svo litið út og séð, að hún var horfin. Aðspurður kvað hann bifreiðina hafa verið læsta og lyklana geymda á borði á heimili sínu, þar sem þeir væru alltaf geymdir, en á lyklakippunni væru jafnframt lyklar að fyrirtækjum sínum og sambýliskonu sinnar. Því væru lyklarnir alltaf geymdir inni, en hvorki í bifreiðinni, né annars staðar, þar sem fólk næði til þeirra, enda væru mikil verðmæti í þeim fyrirtækjum, sem þau rækju. Auk þessa mundi bifreiðin ýla, ef lyklarnir væru ekki teknir úr kveikjulásnum. Það væri því ekki hægt að gleyma þeim í henni. Taldi hann því útilokað, að þeir hefðu verið geymdir úti í bifreiðinni. Hann kvað hann rétt vera, að útidyr heimilis síns hefðu verið ólæstar og taldi konu sína ekki hafa læst þeim, þegar hún hefði komið heim. Sagði hann, að í því litla samfélagi, sem þau byggju í, læstu þau ekki alltaf útidyrum hússins og jafnvel þótt farið væri úr húsi. Aðspurður um það, hvort hann hefði athugað það sjálfur hvort bifreiðinni hefði verið læst eða lyklunum komið fyrir í skál á borði á heimili hans eftir síðustu notkun hennar, kvaðst hann ekki hafa kannað það sérstaklega. Hann hefði alltaf getað gengið að lyklunum vísum á þeim stað, enda væri venja hjá þeim að leggja lyklana í skál á borðinu. Nanna Steina Höskuldsdóttir, sambýliskona stefnanda, gaf skýrslu í málinu. Kvaðst hún hafa sótt son sinn á leikskóla síðdegis á föstudegi og farið heim og lagt bifreiðinni fyrir utan heimili sitt. Síðla kvölds hafi hún svo farið til vinnu á veitingastað, sem þau reki. Þá hafi hún farið á annarri bifreið en þeirri sem stolið var og verið í vinnu þar til um hálffjögur um nóttina. Þegar hún hafi komið heim, hafi hún læst bifreiðinni, farið með lyklana inn og lagt í skál á gangi á heimili sínu. Þá hafi legið þar fyrir lyklar úr hinni bifreiðinni frá því fyrr um daginn. Á lyklakippunum tveimur, sem hefðu að geyma lykla bifreiðanna hvorrar um sig, kvað hún hafa verið lykla að fyrirtækjum, sem hún hefði rekið, en þar hefðu legið nokkur verðmæti. Þá væri bifreiðin dýr, sem stolið var, og sonur hennar hefði átt það til að fara inn í hana. Því hefði hún það fyrir reglu að fara alltaf með lyklana inn og leggja á sama stað á heimili sínu, hvort heldur hún væri á annarri bifreiðinni eða hinni. Að því búnu hafi hún svo farið upp á aðra hæð og lagst til svefns. Móðir hennar hafi svo hringt morguninn eftir og sagt, að bifreið sinni hefði verið stolið. Skömmu síðar hafi móðir hennar hringt aftur og spurt, hvort bifreið þeirra hefði einnig verið stolið. Taldi hún ekki, en þegar hún hafi litið út, hafi hún séð, að bifreiðin var horfin. Í sömu mund hafi móðir hennar komið að bifreiðinni, þar sem hún hafi legið utan vegar við Fjallgarðinn rétt hjá Raufarhöfn. Þá hafi hún kannað með lykla bifreiðarinnar. Taldi hún tilviljun hafa ráðið því, hvorri bifreiðinni hefði verið stolið og að viðkomandi hefði aðeins tekið þá lykla sem hendi voru næst, enda hefði þeirri bifreið, sem stolið var, verið lagt innar en hinni og því hefði viðkomandi þurft að bakka henni út úr bifreiðastæði. Taldi hún óhugsandi að lyklarnir hefðu verið í bifreiðinni. Þegar bílstjórahurð hennar sé opnuð og lyklar enn í kveikjulásnum, þá byrji bifreiðin að „klingja“ og þurfi að fjarlægja lyklana „til að pípið hætti.“ Aðspurð taldi hún geymslustað lyklanna vera öruggan, þótt hún hefði gleymt að læsa útidyrahurð heimilis síns, enda liti hún svo á að heimili sitt væri öruggur geymslustaður og fólk ætti ekki að vera að koma þangað inn. Jón Stefánsson, lögregluvarðstjóri, gaf skýrslu fyrir dóminum í síma. Hann kvaðst hafa fengið tilkynningu frá fjarskiptamiðstöð ríkislögreglustjóra um ökumann í annarlegu ástandi á Hálsum milli Raufarhafnar og Þórshafnar. Hafi hann lagt af stað frá Þórshöfn og tekið Ragnar Skúlason, héraðslögreglumann, með í förina inni í Þistilfirði. Vestan til í Þistilfirði hafi þeir tekið eftir bifreið fyrir framan sig, sem hefði stansað stutta stund við bifreið sem þar var stödd utan vegar. Þá hafi þeir haldið á eftir bifreiðinni og stöðvað hana. Ökumanninn hafi þeir þekkt sem Albert Sigurðsson, en með honum hafi verið farþegi sem reyndist tjónvaldur. Ökumaðurinn hafi sagst hafa tekið farþegann upp í við Nissan Terrano bifreið, sem var utan vegar við Leirtjarnar­hálsinn. Farþeginn hafi svo verið handtekinn og færður til Þórshafnar vegna gruns um ölvunar- eða fíkniefnaakstur, enda greinilegt, að hann hefði verið undir nokkrum áhrifum. Hefði áfengismælir sýnt 2,0 prómill af vínanda í öndunarsýni. Maðurinn hefði ekki vitað hvert hann hefði verið að fara en talið sig vera á leið til Akureyrar frá Þórshöfn, þar sem hann hefði tekið bifreiðina. Það hafi ekki getað staðist, þar sem bifreiðin hafði verið tekin í leyfisleysi skammt sunnan Raufarhafnar við bæinn Höfða. Vegna ruglanda í framburði hans hefði vaknað grunur um að maðurinn hefði tekið aðra bifreið á Þórshöfn og ekið vestur, en tekið síðari bifreiðina við bæinn Höfða. Í ljós hefði komið, að maðurinn hefði tekið aðra bifreið, jeppling, á Þórshöfn og ekið honum vestur, nokkrum sinnum út af á leiðinni og hafnað svo utan vegar í Fjallgarð­inum vestanverðum, þar sem hann hefði ekki komist lengra. Þaðan hefði hann gengið að bænum Höfða, þar sem hann hefði tekið Nissan bifreiðina og ætlað til Akureyrar, en ekið til baka í átt til Þórshafnar. Hafi maðurinn lítið munað eftir atvikum við skýrslutöku morguninn eftir og hafi framburður hans verið mjög þokukenndur og ógreinilegur. Hafi hann ekkert munað hvar hann hefði tekið „þennan svarta jeppling,“ en hann hafi nefnt bæði svartan jeppling og Nissan Terrano bifreið. Að lokinni skýrslutöku á lögreglustöð hafi maðurinn svo verið frjáls ferða sinna. Aðspurt kvað vitnið hvergi koma fram í gögnum málsins að tjónvaldur hefði talað um að hann hefði farið inn á nokkurt heimili og kvað vitnið enga rannsókn hafa farið fram á heimili stefnanda. Þá kvað vitnið aðspurt enga tilkynningu hafa borist um innbrot. Albert Sigurðsson, vörubílstjóri, gaf símaskýrslu í málinu. Kvaðst hann hafa verið á leið í vinnu snemma morguns og komið að manni, sem gekk erfiðlega að koma sér upp á veginn, en hann hafi komið frá bifreið, sem þar hafi verið. Hafi hann því stöðvað bifreið sína og rætt við manninn, sem hafi gengið illa þar sem maðurinn hefði verið í annarlegu ástandi, æstur og verið kalt. Taldi vitnið, að mikið hefði gengið á og að maðurinn hefði verið „að alla nóttina.“ Hann hafi verið illa klæddur og illa áttaður. Hann hafi þegið far með sér upp í vinnubúðirnar til að hlýja sér. Um bílinn hafi maðurinn sagt, að hann hefði verið á barnum á Þórshöfn, en lent í deilum við vin sinn og farið á annarri bifreið þaðan, en hvorki gefið upp hvernig bifreið það hafi verið, hvernig hann hefði fengið hana, né vitað hver hafi átt hana. Hafi það ekki verið „í frásögur færandi, hvernig hann talaði“ og hann „vissi aldrei hvort hann væri að koma eða fara.“ Ragnar Skúlason, héraðslögreglumaður, gaf skýrslu í málinu í síma. Hann sagði að hringt hefði verið í sig rétt fyrir kl. sex um morguninn og hann beðinn að vera tilbúinn í lögregluklæðnaði, því mikið lægi á. Svo hafi Jón komið og þeir hafi brunað vestur Þistilfjörð. Hafi þeir séð bíl á undan sér, sem hafi stoppað uppi á Leirtjarnarhálsi augnablik. Þegar þeir hafi komið þar að, sem bíllinn hafði stoppað, hafi verið þar Terrano jeppi utan vegar, en enginn hafi verið í bifreiðinni. Hafi þeir haldið áfram og stöðvað bifreiðina, sem var á undan þeim. Ökumaður þeirrar bifreiðar, Albert, hafði tekið farþega upp í við Terrano jeppann, en sá hafi virst ölvaður og jafnvel undir áhrifum annarra efna. Hafi hann átt erfitt með mál vegna drykkju eða einhverrar vímu og munað lítið. Hafi hann ekkert vitað hvar hann væri, hvernig í ósköpunum hann hefði komist þangað eða hvert hann hefði verið að fara. Því hafi þeir flutt manninn með sér til Þórshafnar. Þar hafi maðurinn ekkert skilið hvað hann væri að gera hjá lögreglu eða hvað væri að gerast. Eitthvað hafi svo farið að rifjast upp fyrir honum hvað gerst hefði: hann hefði verið labbandi einhvers staðar úti í hrauni, gengið yfir á, verið inni í einhverju fjárhúsi og ætlað að bjarga lífi sínu með því að taka bifreiðina, því hann hefði farið úr fjárhúsinu, þar sem hann hafi verið „að deyja úr kulda.“ Var vitnið viðstatt skýrslutöku af manninum og sagði þá eitthvað hafa rifjast upp fyrir honum, en ekki mikið. Hann hafi munað það, að hann hefði tekið einhvern bíl ófrjálsri hendi. Aðspurður um það hvort maðurinn hefði munað atvik vel í skýrslutökunni, þá kvað vitnið það ekki hafa verið mjög skýrt í fyrstu, en þetta hafi smám saman rifjast upp fyrir manninum. Hann hefði játað að hafa tekið bifreiðina og lýst því að hann hefði gengið um þorpið og tekið í hurðir á mörgum bifreiðum, þar til hann hefði fundið ólæsta bifreið. III. Í málinu er deilt um bótaskyldu stefnda á tjóni stefnanda vegna kostnaðar af viðgerð á bifreiðinni YX-026. Óumdeilt er í málinu, að bifreiðin var tekin ófrjálsri hendi þar sem henni var lagt fyrir utan heimili stefnanda aðfaranótt 4. október 2008, henni ekið út af vegi og hún stórskemmd. Hefur stefnda hafnað bótaskyldu á þeim grundvelli, að bifreiðin hafi verið ólæst og kveikjuláslyklar hennar hafi ekki verið geymdir á öruggum stað, sem stríði gegn skilmálum í vátryggingarsamningi aðila. Byggir stefnda hér á framburði tjónvalds í skýrslu hans hjá lögreglu, þar sem hann lýsir því svo, að bifreiðin hafi verið ólæst og lyklarnir í henni. Þá hefur úrskurðarnefnd í vátryggingamálum hafnað því að stefnda sé bótaskylt, þar sem varsla kveikjuláslykla bifreiðarinnar hafi ekki verið með fullnægjandi hætti. Telur stefnda að meta beri framburð tjónvalds trúverðugri en framburð stefnanda og sambýliskonu hans, sem bæði hafi beina hagsmuni af því að tjónið fáist bætt úr húftryggingunni, stefnandi sem kaupleigutaki og bótaábyrgur fyrir tjóninu gagnvart kaupleigusala og sambýliskona hans sem sjálfskuldarábyrgðarmaður fyrir öllum skuldbindingum stefnanda samkvæmt kaupleigusamningnum. Í grein 6.3 í skilmálum húftryggingar bifreiðarinnar, sem hefur að geyma varúðarreglu, segir, að ökutæki, sem tryggt sé með tryggingunni, skuli vera læst, þegar enginn er í því og að geyma skuli lykla á öruggum stað. Þá segir í 7. gr., að skylt sé að fara eftir varúðarreglum skilmálanna, og sé þeim ekki fylgt, þá geti ábyrgð félagsins fallið niður í heild eða að hluta, sbr. 26. gr. laga um vátryggingarsamninga nr. 30/2004. Í því ákvæði, sem fjallar um brot á varúðarreglum, segir, að vátryggingafélag geti gert fyrirvara um, að það skuli laust úr ábyrgð í heild eða hluta, ef varúðarreglum er ekki fylgt. Slíkan fyrirvara geti félagið þó ekki borið fyrir sig, ef ekki sé við vátryggðan að sakast eða sök hans sé óveruleg eða það, að vátryggingaratburður hafi orðið, verði ekki rakið til brota hans. Þá segir ennfremur, að þótt vátryggingafélag geti samkvæmt nefndu ákvæði borið fyrir sig að varúðarreglum hafi ekki verið fylgt, megi samt leggja á það ábyrgð að hluta með hliðsjón af því hvers konar varúðarreglu hafi ekki verið sinnt, sök vátryggðs, hvernig vátryggingaratburð hafi borið að og atvikum að öðru leyti. Samkvæmt þessu og með vísan til athugasemda við nefnt ákvæði í frumvarpi til laganna hvílir sönnunarbyrði fyrir því að vátryggður hafi brotið varúðarreglu vátryggingarsamnings og að orsakasamband sé milli þess brots og vátryggingaratburðar á vátryggingafélagi vátryggðs. Óumdeilt er þó í málinu, að orsakasamband sé milli þess, að bifreiðin var tekin ófrjálsri hendi og vátryggingaratburðarins. Stefnda byggir í málinu á framburði tjónvalds eins og haft er eftir honum í lögregluskýrslu 4. október 2008, en stefnandi hefur haldið því fram frá öndverðu að bifreiðin hafi verið læst og lyklarnir á borði inni á heimili sínu, og er svo haft eftir honum í frumskýrslu lögreglu, þegar haft var samband við hann vegna atburðarins. Þá staðfesti sambýliskona hans m.a. þá staðhæfingu stefnanda í samtali við lögreglu samkvæmt skýrslunni. Hafa þau bæði frá öndverðu sagt svo frá að bifreiðin hafi verið læst og lyklarnir geymdir á nánar greindum stað. Af vætti vitna, sem komið hafa fyrir dóminn, verður ráðið, að framburður tjónvalds hafi verið þokukenndur og misvísandi, þegar skýrsla var tekin af honum. Það er hins vegar skýrlega eftir honum haft það atriði, að hann hafi gengið um á Þórshöfn og tekið í hurðir bifreiða í leit að ólæstri bifreið með lykla í kveikjulásnum. Af gögnum málsins verður ráðið að hann hafi komið þannig að síðari bifreiðinni sem hann tók ófrjálsri hendi um nóttina. Tjónvaldurinn kom ekki fyrir dóminn til að greina frá atvikum, þrátt fyrir kvaðningu og gerðu aðilar ekki kröfu um að frekar yrði aðhafst til að fá hann fyrir dóminn. Þrátt fyrir eindreginn framburð tjónvalds fyrir lögreglu um það atriði að hann hefði fundið ólæsta bifreið á Þórshöfn með kveikjuláslykli í verður að líta til þess að öll gögn benda til þess að hann hafi verið mjög ölvaður er hann tók bifreiðina og jafnvel undir áhrifum annarra vímugjafa. Verður ekki gegn eindreginni staðhæfingu stefnanda og sambýliskonu hans, sem samkvæmt frumskýrslu lögreglu var höfð uppi þegar fyrst var haft samband við þau vegna málsins, talið sannað með framburði tjónvalds að bifreiðin YX-026 hafi staðið ólæst fyrir utan heimili stefnanda og kveikjuláslykillinn verið í henni. Verður því ekki annað lagt til grundvallar, en að bifreiðin hafi staðið læst fyrir utan heimili stefnanda og kveikjuláslyklarnir verið varðveittir á borði inni á heimilinu ólæstu. Samkvæmt þessu verður krafa stefnanda um bætur úr hendi stefnda tekin til greina. Varakröfu sinni til stuðnings vísar stefnda til þess, að það að hafa hús sitt ólæst og geyma bíllykla á símaborði á gangi fullnægi ekki áskilnaði í gr. 6.3 í skilmálum húftryggingarinnar um að geyma þá á öruggum stað, enda sé þannig boðið heim hættu á að óreglumenn og þjófar fari inn í húsið, taki lyklana og steli bifreiðinni. Því sé um sök að ræða hjá stefnanda, sem taka beri tillit til við ákvörðun bóta. Stefnandi hefur viðurkennt, að hús sitt hafi verið ólæst umrædda nótt, en taldi það hafa verið vegna þess, að sambýliskona sín hefði gleymt að læsa útidyrahurð, þegar hún hafi komið seint heim úr vinnu. Heimili njóta friðhelgi víðs vegar í löggjöf, m.a. í 70. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Liggur refsing við því að fara inn á heimili fólks í óleyfi. Enda þótt fallast megi á, að undir vissum kringumstæðum megi meta það manni til gáleysis að hafa útidyr heimilis síns ólæstar, svo þangað geti gengið inn fólk í misjöfnum tilgangi, verður ekki talið, eins og hér stendur á, að meta eigi það manni til gáleysis í skilningi gr. 6.3 í skilmálum húftryggingarinnar, sem um ræðir í máli þessu, að hafa ólæstar útidyr á heimili sínu, þegar þar dvelja heimilismenn eða annað fullburða fólk, sem ekki er þar óvelkomið. Verður heimili stefnda undir þessum kringumstæðum talið vera öruggur staður í þessum skilningi. Því verður þessari málsástæðu stefnda fyrir lækkun stefnukröfu málsins hafnað. Stefnda fer fram á, að stefnukrafa verði lækkuð í samræmi við skilmála húf­tryggingarinnar, þar sem eigin áhætta vátryggðs er sögð vera 58.300 krónur. Hefur verið fallist á það af hálfu stefnanda og verður sú krafa lögð til grundvallar. Þá heldur stefnda því fram, að það hafi ekki svarað kostnaði að láta gera við bifreiðina, en viðgerðarkostnaður hennar nemi hærri fjárhæð en staðgreiðsluverðmæti hennar á tjónsdegi og stefnda sé óskylt að greiða hærri bætur en nemur þeirri fjárhæð, sbr. gr. 14.1 og gr. 16.2 í húftryggingarskilmálunum. Í gr. 14.1 segir, að vátryggingar­verðmæti ökutækis sé sú upphæð, sem sambærilegt ökutæki að tegund, aldri og gæðum, kosti á almennum markaði á tjónsdegi, miðað við staðgreiðsluviðskipti. Þá segir í gr. 16.2 að verði algjört tjón á ökutæki, ráði vátryggingafélagið því, hvort það greiði vátryggingarverðmæti gegn afsali fyrir ökutækinu eða mismun á vátryggingar­verðmæti og verðmæti ökutækis eftir vátryggingaratburð. Þótt fallist sé á það sjónarmið stefnda að lækkun á stefnufjárhæðinni komi til álita með vísan til ofangreindra atriða hafa engin gögn verið lögð fram í dóminum eða leitað nokkurs mats um það, hvert staðgreiðsluverðmæti bifreiðarinnar var á tjónsdegi. Verður því ekki önnur fjárhæð lögð til grundvallar en sú, sem stefnandi hefur krafist og er studd af framlögðum reikningi um kostnað vegna viðgerðar á bifreiðinni, en tillit verður tekið til eigin áhættu stefnanda eins og áður greinir. Verður stefnda því dæmt til að greiða stefnanda 3.430.387 krónur. Kröfu stefnanda um almenna vexti, sem styðst við ákvæði 1. mgr. 50. gr. laga nr. 30/2004, er ekki sérstaklega mótmælt og verður tekin til greina. Dráttarvextir verða dæmdir frá þeim tíma sem krafist er, en þá var mánuður liðinn frá því að stefnandi krafðist greiðslu með bréfi 3. febrúar 2009. Þá verður stefnda dæmt til að greiða stefnanda málskostnað, sem þykir hæfilegur 550.000 krónur og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Dóm þennan kveður upp Erlingur Sigtryggsson, héraðsdómari. D Ó M S O R Ð : Stefnda, Vátryggingafélag Íslands hf., kt. 690689-2009, greiði stefnanda, Stein­þóri Friðrikssyni, 3.430.387 krónur, með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 21. janúar 2009 til 3. mars sama ár, en dráttar­vöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Stefnda greiði stefnanda 550.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 777/2009
Kærumál Gæsluvarðhald. B. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi gert að sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli b. og d. liða 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, en ákvæði úrskurðarins um tilhögun gæsluvarðhaldsvistar voru felld úr gildi.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Jón Steinar Gunnlaugsson og Hjördís Hákonardóttir og Viðar Már Matthíasson settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 30. desember 2009, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 31. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 30. desember 2009, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi allt þar til dómur gengur í máli hans, en þó eigi lengur en til þriðjudagsins 26. janúar 2010 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, til vara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími en að því frágengnu verði varnaraðili einungis látinn sæta farbanni. Fallist Hæstiréttur ekki á kröfuna um að hafna gæsluvarðhaldi gerir varnaraðili sjálfstætt kröfu um að ákvæði hins kærða úrskurðar um tilhögun gæsluvarðhalds verði felld úr gildi. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur um gæsluvarðhald varnaraðila. Af hálfu sóknaraðila hafa ekki verið færð fram viðhlítandi rök fyrir nauðsyn þess að varnaraðili sæti í gæsluvarðhaldinu takmörkunum samkvæmt c. og. d. liðum 1. mgr. 99. gr. laga nr. 88/2008. Verður sá hluti hins kærða úrskurðar því felldur úr gildi. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur um gæsluvarðhald varnaraðila, X. Ákvæði hins kærða úrskurðar um tilhögun gæsluvarðhaldsvistar varnaraðila eru felld úr gildi. Ríkissaksóknari hefur í dag krafist þess að Héraðsdómur Reykjaness úrskurði að X, kt. [...], [...], [...], verði gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi þar til dómur fellur í máli hans þó eigi lengur en til þriðjudagsins 26. janúar 2010, kl. 16.00. Í greinargerð ríkissaksóknara segir, að með ákæru ríkissaksóknara, útgefinni 29. desember 2009, hafi verið höfðað sakamál á hendur X og fleiri mönnum. Sé ákærðu gefið að sök mansal gagnvart stúlkunni A, 19 ára litháískum ríkisborgara, sem beitt hafi verið ólögmætri nauðung, frelsissviptingu og ótilhlýðilegri aðferð áður en og þegar hún var send til Íslands, sem og í meðförum ákærðu hér á landi, sem tóku við stúlkunni, fluttu hana og hýstu í því skyni að notfæra sér hana kynferðislega. Sé brot ákærðu aðallega heimfært til 1. tl. 1. mgr. 227. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 5. gr. laga nr. 40/2003, en til vara við sama ákvæði, sbr. 1. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga. Þá kemur fram í greinargerð ríkissaksóknara að ákærði hafi sætt gæsluvarðhaldi í þágu málsins frá 14. október sl. Málið sé mjög umfangsmikið og hafi rannsókn þess teygt anga sína víða. Liggi fyrir rökstuddur grunur um að ákærði tengist glæpasamtökum í Litháen, en ákærði sé ríkisborgari þar í landi. Vísist nánar um það til hættumats greiningardeildar ríkislögreglustjóra. Telji greiningardeildin enn fremur að vitnum í málinu, þ. á. m. brotaþola stafi veruleg hætta af kærða verði hann látinn laus. Þá sé vísað til þess að ákærði sé erlendur ríkisborgari og þykji hætta vera á því að hann muni reyna að komast úr landi eða leynast eða koma sér með öðrum hætti undan málssókn. Með vísan til framangreinds, gagna málsins, b- og d-liða 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og dóms Hæstaréttar nr. 694/2009 í máli ákærða sé þess beiðst að ofangreind krafa nái fram að ganga. Af hálfu ákærða er kröfu um gæsluvarðhald mótmælt og þess aðallega krafist að kröfunni verði hafnað en til vara að ákærða verði gert að sæta farbanni í stað gæsluvarðahalds og til þrautavara að gæsluvarðhaldinu verði markaður mun skemmri tími en krafist sé. Ákærði hefur samkvæmt framansögðu ásamt fleiri mönnum verið ákærður fyrir mansal gagnvart stúlkunni A, 19 ára litháískum ríkisborgara. Slíkt brot getur varðað allt að 8 ára fangelsi samkvæmt 1. mgr. 227. gr. a almennra hegningarlaga. Samkvæmt gögnum málsins er ákærði undir rökstuddum grun um að hafa framið brot það sem honum er gefið að sök. Ákærði er erlendur ríkisborgari og verður því að telja hættu á því að hann muni reyna að komast úr landi, leynast eða koma sér með öðrum hætti undan málssókn áður en mál hans er til lykta leitt. Þá verður að líta til þess að í málinu hefur verið lagt fram hættumat greiningardeildar ríkislögreglustjóra þar sem m. a. kemur fram að vitnum þ. á m. brotaþola stefi hætta af ákærða. Er á það fallist að vitnunum stafi veruleg hætta af ákærða verði hann látinn laus. Með vísan til framangreinds og b- og d-liða 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008, um meðferð sakamála, er því fallist á kröfu ríkissaksóknara, eins og nánar greinir í úrskurðarorði. Tilhögun gæsluvarðhaldsvistar ákærða skal vera með takmörkunum skv. c- og d-liðum 1. mgr. 99. gr. laga nr. 88/2008. Úrskurð þennan kveður upp Finnbogi H. Alexandersson héraðsdómari. Ú r s k u r ð a r o r ð: Ákærði, X, sæti áfram gæsluvarðhaldi þar til dómur fellur í máli hans, þó eigi lengur en til þriðjudagsins 26. janúar 2010, kl. 16.00. Tilhögun gæsluvarðhaldsvistar ákærða er með takmörkunum skv. c- og d-liðum 1. mgr. 99. gr. laga nr. 88/2008.
Mál nr. 193/2001
Kærumál Upplýsingaskylda Fjarskipti
S kærði úrskurð héraðsdóms þess efnis að hafna kröfu um að gera M að láta sér í té upplýsingar um það hvaða skráði notandi internetþjónustu M kynni að hafa notað tiltekið dulnefni undir efni, sem birtist á netspjalli vefs héraðsfréttablaðs Ísfirðinga. Taldi S ríka rannsóknarhagsmuni krefjast þess, að aflað yrði þeirra sönnunargagna, sem krafa hans lyti að. Hæstiréttur féllst á það með S að beita mætti b. lið 86. gr. laga nr. 19/1991 með lögjöfnun, þannig að til greina kæmi að leggja á M skyldu til að veita umdeildar upplýsingar. Að virtum ummælunum og umræðunum, sem á eftir fylgdu, þóttu ekki vera efni til að fallast á, að svo ríkir almannahagsmunir eða einkahagsmunir sem um ræðir í b. lið 2. mgr. 87. gr. nefndra laga, krefðust þess að beitt yrði þeim aðgerðum sem S leitaði heimildar fyrir. Var úrskurður héraðsdóms staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson og Ingibjörg Benediktsdóttir. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 23. maí 2001, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 28. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Vestfjarða 22. maí 2001, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að varnaraðila yrði gert að láta sér í té upplýsingar um hvaða skráði notandi þjónustu varnaraðila kunni að hafa notað nafnið „Stebbi Dan“ undir efni, sem birtist kl. 1.56 aðfaranótt 28. janúar 2001 á svokölluðu netspjalli vefs héraðsfréttablaðsins Bæjarins besta á Ísafirði. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Sóknaraðili krefst þess að framangreind krafa hans verði tekin til greina. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur og sóknaraðila gert að greiða kærumálskostnað. I. Eins og ráðið verður af áðursögðu er mál þetta sprottið af ummælum, sem birtust undir nafninu „Stebbi Dan“ á spjallvef blaðsins Bæjarins besta á Ísafirði. Var þar farið niðrandi orðum um störf nafngreinds manns og líkamsvöxt, auk þess sem skrif hans á sama vettvangi voru sögð aumkunarverð. Sóknaraðili kveður Stefán Dan Óskarsson hafa gefið sig fram við lögreglu 1. febrúar 2001 og borið fram kæru á hendur „óþekktum aðila“, sem hafi ritað þetta efni í sínu nafni, enda væri Stefán sá eini, sem gegni því. Telur sóknaraðili mikla hagsmuni tengjast því að aflað verði þeirra sönnunargagna, sem krafa hans lýtur að, enda ráði þau kosti lögreglunnar á að færa sönnur um refsivert brot, sem framið hafi verið, og komast að raun um hver sá seki sé. Rannsóknarhagsmunir vegi hér þyngra en þeir hagsmunir, sem tengdir séu þagnarskyldu starfsmanna varnaraðila samkvæmt 43. gr. laga nr. 107/1999 um fjarskipti. II. Fallist er á með sóknaraðila að beita megi ákvæði b. liðar 86. gr. laga nr. 19/1991 með lögjöfnun, þannig að til greina komi að leggja á varnaraðila skyldu til að veita þær upplýsingar, sem krafa sóknaraðila tekur til, sbr. dóm Hæstaréttar í dómasafni 1998, bls. 3740. Samkvæmt 2. mgr. 87. gr. laga nr. 19/1991 verður ekki gripið til aðgerða, sem 86. gr. laganna tekur til, nema að fullnægðum þeim skilyrðum, sem greinir í fyrrnefnda lagaákvæðinu. Fyrir liggur að sóknaraðili telur brotið, sem hann hefur til rannsóknar, geta varðað við 234. gr. og 235. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með áorðnum breytingum. Refsing við slíku broti getur mest orðið fangelsi í eitt ár. Hún nær þannig ekki því lágmarki, sem mælt er fyrir um í b. lið 2. mgr. 87. gr. laga nr. 19/1991. Reisir sóknaraðili kröfu sína þess í stað á undanþáguheimild ákvæðisins, sem tekur til þess þegar ríkir almannahagsmunir eða einkahagsmunir krefjist þess að beitt verði aðgerðum samkvæmt 86. gr. laganna. Meðal gagna málsins er endurrit þeirra skoðanaskipta, sem fóru fram á spjallvef Bæjarins besta í umrætt sinn. Eftir að ummælin, sem málið varðar, birtust þar snerust ýmsir til varnar manninum, sem þau beindust að, auk þess sem þá kom fram, meðal annars frá ritstjóra netútgáfu blaðsins, að þau stöfuðu ekki frá þeim, sem „í daglegu tali er ævinlega nefndur Stebbi Dan“. Þegar ummælin og umræðurnar, sem á eftir fylgdu, eru virtar í heild eru ekki efni til að fallast á að þeir ríku almannahagsmunir eða einstaklingshagsmunir, sem um ræðir í b. lið 2. mgr. 87. gr. laga nr. 19/1991, krefjist þess að beitt verði þeim aðgerðum, sem sóknaraðili leitar heimildar fyrir. Verður niðurstaða hins kærða úrskurðar því staðfest. Varnaraðila verður dæmdur kærumálskostnaður úr ríkissjóði eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Allur kostnaður af kærumáli þessu greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns varnaraðila, 50.000 krónur. Dómurinn gaf varnaraðila kost á því að tjá sig um kröfuna og skilaði hann greinargerð af sinni hálfu. Krefst hann þess að kröfu sóknaraðila verði synjað. Aðilum var gefinn kostur á að tjá sig munnlega um ágreiningsefnið, en varnaraðili tilkynnti að hann teldi sér þess ekki þörf. Málavextir eru þeir að 28. janúar kl. 01:56 birtist eftirfarandi texti á svokallaðri netspjallsíðu héraðsfréttablaðsins Bæjarins besta: „Gaui, Real Madrid er í miklum fjárhagsvanda og á ég að segja þeim frá þér, út af því að þú ert svo ráðagóður!!! Þú virðist vera svo góður að finna góða kalla í KFÍ (allavega miðað við gengið í vetur. Þú gætir örugglega reddað öryrkjum með vandamál sín vegna allra góðu ákvarðananna sem þú hefur tekið fyrir KFÍ. Það er ekki skrítið hvað KFÍ er lélegt, þegar mennirnir koma á æfingu komast þeir ekki inní salinn vegna þess að þú fyllir hann út. Gaui við höfum þekkst lengi en álit mitt á þér hefur snarlega minnkað vegna aumkunarverðra skrifa þinna á þessu spjallborði.“ Höfundur greinarinnar er tilgreindur „Stebbi Dan (---.mmedia.is)“ Í beiðni varnaraðila er frá því greint að efni greinarinnar beri með sér að Gaui sem þar er ávarpaður sé Guðjón Már Þorsteinsson, framkvæmdastjóri Körfu­knattleiksfélags Ísfirðinga. Að kröfu Stefáns Dans Óskarssonar, sem mun vera þekktur undir nafninu Stebbi Dan, hóf lögregla opinbera rannsókn á því hver raunverulegur höfundur greinarinnar sé. Telur sóknaraðili að háttsemi höfundar kunni að varða við 234. gr. eða 235. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ekki verður ráðið af rannsóknargögnum að skýrslur hafi verið teknar af ritstjóra eða ritstjórum héraðsfréttablaðsins sem birti greinina á spjallsíðu sinni. Virðist vera byggt á því að þeim sé ókunnugt um raunverulegan höfund. Sóknaraðili telur að greinin kunni að hafa verið rituð af skráðum notanda hjá varnaraðila og er því ekki sérstaklega mótmælt af varnaraðila. Segir sóknaraðili ekki verða upplýst hver hafi ritað greinina, nema varnaraðili láti af hendi þau gögn sem krafist er. Vísar sóknaraðili til 1. mgr. 87. gr., sbr. b-lið 86. gr., laga nr. 19/1991 sem hann segir að beita eigi með lögjöfnun, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands 1998:3741. Kveður hann mikla rannsóknarhagsmuni vera því tengda að á kröfuna verði fallist, enda sé ómögulegt að upplýsa málið án þess. Þá álítur hann uppfyllt skilyrði b-liðar 2. mgr. 87. gr. laga nr. 19/1991 um ríka almanna- og einka­hags­muni. Færist mjög í aukana að brot séu framin með tölvum um svokallað internet og meðal annars vegna friðhelgi einkalífs manna sé nauðsynlegt að stemma stigu við slíkri brota­starfsemi. Hafi verið vegið á lágkúrulegan hátt að friðhelgi einka­lífs kæranda, sem hafi búið lengi á Ísafirði, sé vel þekktur af samborgurum sínum og hafi ávallt getið sér góðan orðstír. Vitnar sóknaraðili til þess að kærandi segist hafa orðið fyrir verulegum óþægindum vegna málsins. Álítur sóknaraðili að almennt megi telja að vegið hafi verið gegn friðhelgi einkalífs kæranda í formi ærumeiðinga eða aðdróttana með framangreindum skrifum. Vísar sóknaraðili í þessu sambandi meðal annars til 71. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 9. gr. stjórn­skipunar­laga nr. 97/1995 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Varnaraðili kveðst telja að það hafi aðeins verið hrekkur að birta greinina í nafni kæranda. Þegar kl. 13:14, sama dag og hún birtist, hafi birst á sömu net­spjallsíðu orðsending frá lesanda þess efnis að sá sem hafi ritað greinina eigi að koma fram undir réttu nafni, enda megi allir vita að sá sem fyrir henni sé ritaður geti ekki hafa viðhaft þau ummæli sem þar eru. Þegar af þessari ástæðu og vegna efnis greinarinnar verði ekki talið að um alvarlega eða refsiverða háttsemi sé að ræða, enda hafi ekki verið farið út fyrir mörk tjáningarfrelsis með ummælunum. Telur varnaraðili ekki að ríkir almanna- eða einkahagsmunir standi til þess að hann verði skyldaður til að veita umbeðnar upplýsingar. Séu ummælin ekki svo alvarleg að það geti talist ærumeiðing eða aðdróttun að æru kæranda þótt þau væru kennd honum. Þá varði krafa sóknaraðila upplýsingar um einkahagi ótil­greindra manna, sem ekki tengist málinu. Réttlæti rannsóknarhagsmunir ekki að friðhelgi þeirra sé rofin. Beri einnig af þeirri ástæðu að synja kröfu sóknaraðila. Þá segir varnaraðili að öflun þeirra upplýsinga sem sóknaraðili krefst myndi útheimta töluverða tölvu­vinnslu í skrám sínum. Sé um að ræða vinnslu persónu­upplýsinga í skilningi 2. gr. laga nr. 77/2000. Verði ekki séð að skilyrði 8. gr. laganna séu fyrir hendi til að slík vinnsla gæti farið fram. Í bréfi frá varnaraðila til lögreglunnar á Ísafirði dagsettu 26. febrúar sl. segir að úrvinnsla þeirra upplýsinga sem farið er fram á sé mjög tímafrek og í henni felist mikil vinna, en þrátt fyrir það sé ekki hægt að ábyrgjast að nákvæmar upplýsingar fáist. Samkvæmt 234. gr. almennra hegningarlaga skal hver sem meiðir æru annars með móðgun í orðum eða athöfnum og hver sem ber slíkt út sæta sektum eða fangelsi allt að einu ári. Samkvæmt 235. gr. sömu laga varðar það sömu refsingu ef maður dróttar að öðrum manni einhverju því sem verða myndi virðingu hans til hnekkis eða ber slíka aðdróttun út. Rannsókn lögreglu beinist að meintu broti gegn þessum ákvæðum. Samkvæmt c-lið 2. tl. 242. gr. almennra hegningarlaga sætir ærumeiðandi aðdróttun opinberri ákæru ef hún er borin fram skriflega en nafnlaust eða með rangri eða tilbúinni undirskrift, en þó því aðeins að þess sé krafist af þeim sem misgert er við. Meintri aðdróttun í ofangreindri netspjallsgrein er beint gegn öðrum manni en kæranda. Verður ekki fallist á það með sóknaraðila að kærandi sé sá sem misgert er við í skilningi nefnds ákvæðis c-liðar 2. tl. 242. gr. almennra hegn­ingarlaga. Sá sem varð fyrir meintri aðdróttun hefur ekki krafist opinberrar ákæru svo séð verði. Þegar af þeirri ástæðu ber að hafna kröfu sóknaraðila. Úrskurð þennan kveður upp Erlingur Sigtryggsson dómstjóri. Úrskurðarorð: Hafnað er kröfu sóknaraðila, sýslumannsins á Ísafirði, um að skylda varnaraðila, Margmiðlun Internet ehf., til að láta lögreglunni á Ísafirði í té allar upplýsingar um skrár þeirra úr vélrænni skráningu vefþjóna internetsþjónustu varnaraðila sem hafa að geyma upplýsingar um hvaða skráði notandi kann að hafa notað nafnið „Stebbi Dan“ á netspjalli vefs héraðsfréttablaðsins Bæjarins besta á Ísafirði sem birtist kl. 01:56 þann 28. janúar 2001 skv. skráðri tímasetningu tölvukerfis Snerpu ehf.
Mál nr. 651/2010
Kærumál Greiðsluaðlögun
A, kt. [...], [...], 201 Kópavogi, hefur farið þess á leit með vísan til ákvæða X. kafla a 3. þáttar laga nr. 21/1991, sbr. lög nr. 24/2009, að honum verði veitt heimild til að leita nauðasamnings til greiðsluaðlögunar við lánardrottna sína. Beiðni skuldara er dagsett 23. mars 2010 og móttekin hjá Héraðsdómi Reykjaness 26. mars sl. Beiðnin er reist á því að skuldari sé um fyrirséða framtíð ófær um að standa við skuldbindingar sínar.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 18. nóvember 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 23. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 4. nóvember 2010, þar sem hafnað var beiðni sóknaraðila um að honum yrði veitt heimild til að leita nauðasamnings til greiðsluaðlögunar. Kæruheimild er í 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og honum verði veitt heimild til að leita nauðasamnings til greiðsluaðlögunar. Þá krefst hann málskostnaðar vegna meðferðar málsins í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Eins og nánar greinir í hinum kærða úrskurði var niðurstaða héraðsdóms sú að beiðni sóknaraðila samræmdist ekki 2. mgr. 7. gr., sbr. 3. tölulið 34. gr. laga nr. 21/1991 og yrði því að hafna kröfu hans samkvæmt 4. tölulið 1. mgr. 38. gr. laganna. Fyrir Hæstarétti hefur sóknaraðili leitast við að bæta úr ýmsu því sem óljóst var talið við meðferð málsins í héraði. Eigi að síður verður að telja að sóknaraðili hafi ekki uppfyllt nægilega skilyrði 3. töluliðar 34. gr. laga nr. 21/1991 og verður hinn kærði úrskurður því staðfestur. Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Það athugast að beiðni sóknaraðila barst Héraðsdómi Reykjaness 26. mars 2010 en málið var á hinn bóginn ekki tekið fyrir fyrr en 2. nóvember 2010. Sá dráttur hefur ekki verið skýrður og er hann aðfinnsluverður. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 356/2012
Kærumál Rannsókn Gjaldeyrismál Húsleit Haldlagning Frávísun frá héraðsdómi að hluta Aðfinnslur
Í tengslum við rannsókn SÍ á ætluðum brotum X hf. o.fl., gegn lögum nr. 87/1992 um gjaldeyrismál og reglum settum samkvæmt þeim, fór fram húsleit og haldlagning muna hjá X hf. o.fl. á grundvelli tveggja dómsúrskurða þess efnis. Í tilefni af áðurgreindum rannsóknaraðgerðum kröfðust X hf. o.fl. þess að aðgerðirnar yrðu dæmdar ólögmætar og SÍ gert að hætta rannsókn sinni. Hæstiréttur taldi að álitaefni um það hvort sú háttsemi X hf. o.fl., sem til rannsóknar var, væri refsiverð og ólögmæt, gæti ekki sætt úrlausn dómstóla fyrr en tekin hefði verið ákvörðun um að beita X hf. o.fl. stjórnvaldssektum eða höfðað væri á hendur þeim sakamál og vísaði kröfunni frá héraðsdómi. Þá kröfðust X hf. o.fl. þess að húsleit og haldlagning á tveimur starfstöðvum X hf. yrðu dæmdar ólögmætar og SÍ gert að afhenda öll haldlögð og afrituð gögn og eyða öllum afritum haldlagðra gagna, en að því frágengnu að SÍ yrði gert að skila tilteknum gögnum sem hald var lagt á við húsleitina. Hæstiréttur vísaði frá kröfu X hf. o.fl. er laut að lögmæti og framkvæmd rannsóknaraðgerðanna þar sem þær væru afstaðnar. Þá hafnaði rétturinn kröfu X hf. o.fl. um að haldi yrði aflétt, einkum með vísan til þess að vegna mikils umfangs hinna haldlögðu gagna yrði að játa SÍ nokkru svigrúmi við rannsókn þeirra, áður en þau yrði afhent X hf. o.fl.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Eiríkur Tómasson og Þorgeir Örlygsson. Varnaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 16. maí 2012 sem barst héraðsdómi sama dag og Hæstarétti ásamt kærumálsgögnum 23. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 15. maí 2012, þar sem hafnað var kröfum varnaraðila á hendur sóknaraðila. Um kæruheimild er vísað til d., g. og h. liða 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðilar gera kröfu um að rannsóknaraðgerðir sóknaraðila verði dæmdar ólögmætar og að honum verði gert að hætta rannsókn sinni án tafar. Þá krefjast varnaraðilar þess að húsleit og haldlagning gagna að [...] á [...] og [...] í [...] á grundvelli úrskurðar Héraðsdóms Reykjavíkur 27. mars 2012, verði dæmdar ólögmætar og að sóknaraðila verði gert að afhenda þeim öll haldlögð og afrituð gögn sem þeim tilheyra og eyða öllum afritum af haldlögðum gögnum, þar á meðal rafrænum gögnum sem kunni að hafa verið vistuð á tölvum sóknaraðila. Að því frágengnu krefjast varnaraðilar að sóknaraðila skuli gert að skila nánar tilteknum gögnum sem haldlögð voru í áðurgreindri húsleit. Í öllum tilvikum er krafist málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. I Eins og greinir í hinum kærða úrskurði hefur sóknaraðili til rannsóknar ætluð brot varnaraðilans X hf. og tengdra aðila á lögum nr. 87/1992 um gjaldeyrismál og reglum, settum samkvæmt þeim. Að kröfu sóknaraðila kvað Héraðsdómur Reykjavíkur upp úrskurð 24. mars 2012 þar sem heimiluð var húsleit og haldlagning muna hjá X hf. og nafngreindum aðilum, tengdum því félagi. Hinn 27. mars 2012, þegar húsleit hófst á grundvelli fyrirliggjandi úrskurðar, komu fram mótmæli af hálfu fyrirvarsmanna X hf. við lögmæti úrskurðarins og framgangi aðgerðanna. Varð það til þess að sóknaraðili krafðist þess fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur þann sama dag að honum yrði heimiluð húsleit og haldlagning gagna hjá fleiri aðilum en samkvæmt fyrri úrskurðinum. Samdægurs var síðan kveðinn upp nýr dómsúrskurður þar sem sóknaraðila var heimiluð húsleit og haldlagning muna hjá X hf. að [...], og [...], sem og hjá öðrum varnaraðilum, auk U ehf., Ú, V og Y. Samkvæmt þessum síðari úrskurði náði heimildin einnig til leitar í skjalageymslu X hf. og tengdra félaga að [...]. Ennfremur til þess að haldlagðir yrðu símar nafngreindra stjórnenda og starfsmanna X hf. „enda hittist þeir fyrir á ofangreindum starfsstöðvum, í því skyni að taka afrit af gögnum sem þeir hafa að geyma.“ Í þinghaldi 27. mars 2012 þar sem krafa sóknaraðila var tekin fyrir var bókað að í samræmi við 1. mgr. 103. gr. laga nr. 88/2008 hafi þess verið krafist að beiðnin um húsleitarheimild sætti málsmeðferð fyrir dómi án þess að þeir, er hún beindist að, yrðu kvaddir á dómþing. Hafi dómari fallist á að taka kröfuna fyrir á þann hátt, sbr. 1. mgr. 104. gr. laganna. Hinn 27. mars 2012 fór svo fram húsleit í húsnæði X hf. á [...] og í [...] og einnig í skjalageymslu félagsins sem mun vera staðsett á [...]. Var framkvæmdastjóri félagsins, aðrir starfsmenn þess og lögmenn viðstaddir leitina á [...], en starfsmenn þess og lögmaður í [...]. Við leitina var lagt hald á mikinn fjölda gagna sem sóknaraðili hefur enn í vörslum sínum og kveðst þurfa að rannsaka, en honum hafi enn ekki gefist ráðrúm til að fara yfir nema lítið brot þeirra. Sóknaraðili staðhæfir að hann hafi tjáð varnaraðilum að þeir geti hvenær sem er fengið afhent afrit skjala og annarra gagna og hafi hann orðið við öllum slíkum beiðnum þeirra. Þá hafa varnaraðilar til stuðnings kröfu sinni um að sóknaraðila verði gert að skila þeim nánar tilgreindum gögnum lagt fram lista yfir þau. Flest þau gögn virðist vera unnt að afrita, en þó eru þar greindar tvær Ipad tölvur sem enn munu vera í vörslum sóknaraðila. Kveður hann ástæðu þess að haldi á þeim tækjum hafi ekki enn verið aflétt vera þá að X hf. hafi neitað að afhenda lykilorð póstforrits og því hafi ekki tekist að afrita gögn sem tölvurnar hafi að geyma. II Samkvæmt lögum nr. 87/1992 er sóknaraðila falið að hafa eftirlit með því að farið sé að lögunum og stjórnvaldsfyrirmælum sem sett hafa verið á grundvelli þeirra. Eftir 15. gr. a. laganna er sóknaraðila heimilt að leggja stjórnvaldssektir á hvern þann sem brýtur gegn nánar tilgreindum ákvæðum þeirra eða reglna, settum samkvæmt þeim. Í 1. mgr. 16. gr. b. segir að brot gegn lögunum og reglum settum á grundvelli þeirra sæti aðeins opinberri rannsókn að undangenginni kæru sóknaraðila til lögreglu. Samkvæmt 4. mgr. 15. gr. e. er sóknaraðila heimilt að gera sérstakar athuganir og leggja hald á gögn í samræmi við ákvæði laga um meðferð sakamála, enda séu ríkar ástæður til að ætla að einstaklingar og lögaðilar hafi brotið gegn lögunum eða reglum, settum á grundvelli þeirra, eða ástæða sé til að ætla að athuganir eða aðgerðir sóknaraðila nái að öðrum kosti ekki tilætluðum árangri. Skal ákvæðum laga um meðferð sakamála beitt við framkvæmd slíkra aðgerða. Í samræmi við ákvæði síðastgreindrar málsgreinar krafðist sóknaraðili þess, með vísan til 68. gr., 74. gr. og 1. mgr. 75. gr. laga nr. 88/2008, að kveðinn yrði upp sá dómsúrskurður um húsleit og haldlagningu hjá varnaraðilum sem um er deilt í máli þessu. Í því skyni að tryggja réttaröryggi þeirra, sem slíkar þvingunarráðstafanir beinast að, hefur verið talið að þeir eigi rétt á að bera lögmæti þeirra undir dómstóla á grundvelli 2. mgr. 102. gr. laga nr. 88/2008, óháð því hvort mælt sé sérstaklega fyrir um þann rétt í lögum, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 26. nóvember 2009 í máli nr. 633/2009. Þrátt fyrir að 2. mgr. 102. gr. sé orðuð svo að heimilt sé að leggja fyrir dómstóla ágreining um lögmæti rannsóknarathafna var sama orðalag í 75. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála skýrt á þann veg að unnt væri að bera undir þá ágreining um lögmæti rannsóknar í heild sinni, sbr. dóma Hæstaréttar 15. desember 2006 í máli nr. 637/2006 og 23. janúar 2007 í máli nr. 661/2006. Í báðum þeim tilvikum var deilt um hvort rannsókn væri ólögmæt af formástæðum. Sú krafa varnaraðila að fyrrgreindar rannsóknaraðgerðir sóknaraðila verði dæmdar ólögmætar og að honum skuli af þeirri ástæðu vera gert að hætta rannsókn sinni án tafar er aftur á móti á því byggð að sú háttsemi varnaraðila, sem til rannsóknar er, sé hvorki refsiverð né ólögmæt. Sökum þess að rannsókn ætlaðra brota á lögum nr. 87/1992 er í höndum sóknaraðila sem stjórnvalds getur þetta álitaefni ekki sætt úrlausn dómstóla eðli máls samkvæmt fyrr en tekin hefur verið ákvörðun um að beita varnaraðila stjórnvaldssektum eða eftir að höfðað hefur verið sakamál á hendum þeim vegna þeirra brota. Samkvæmt því bar að vísa þessari kröfu frá héraðsdómi. Eins og segir í 3. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 verður úrskurður héraðsdómara ekki kærður til Hæstaréttar ef athöfn, sem þar er kveðið á um, hefur þegar farið fram eða ástand, sem leitt hefur af úrskurðinum, er þegar um garð gengið. Með þessu er tekið af skarið um að ekki verður leyst úr lögmæti dómsúrskurðar fyrir æðra dómi ef athöfn eða ástand á grundvelli hans er lokið. Á sama hátt verður lögmæti athafnar, sem farið hefur fram, eða ástands, sem liðið er undir lok, ekki borið undir héraðsdóm samkvæmt 2. mgr. 102. gr. laga nr. 88/2008, heldur getur eftir atvikum reynt á það í sakamáli, sem kann að verða höfðað um sakarefnið, eða í einkamáli til heimtu skaðabóta eftir XXXVII. kafla laganna. Sem fyrr greinir fór sú húsleit og haldlagning, sem mál þetta snýst um, fram hjá varnaraðilum 27. mars 2012 og voru aðgerðirnar því afstaðnar þegar málið kom til kasta dómstóla. Samkvæmt framansögðu bar þegar af þeirri ástæðu að vísa frá héraðsdómi þeirri kröfu varnaraðila sem lýtur að lögmæti og framkvæmd aðgerðanna. Sökum þess að haldi á munum varnaraðila hefur ekki verið aflétt eiga þeir á hinn bóginn rétt á að krefjast þess á grundvelli 2. mgr. 102. gr. laga nr. 88/2008 að gögnin verði afhent þeim og afritum af gögnunum eytt, sbr. og 3. mgr. 69. gr. þeirra laga. Við úrlausn á þeirri kröfu verður að líta til þess að samkvæmt 1. mgr. 68. gr. laganna er heimilt að leggja hald á muni ef ætla má að þeir hafi sönnunargildi í sakamáli. Í samræmi við meðalhófsreglu 3. mgr. 53. gr. sömu laga og með hliðsjón af 2. mgr. 68. gr. hvílir sú skylda á sóknaraðila að hraða eftir því sem kostur er rannsókn á hinum haldlögðu gögnum og taka afrit af þeim gögnum, sem hann telur að kunni að hafa sönnunargildi í því máli sem til rannsóknar er, svo að unnt sé að afhenda þau varnaraðilum sem allra fyrst. Vegna hins mikla umfangs gagnanna verður aftur á móti að játa sóknaraðila nokkru svigrúmi til þessa. Þar sem varnaraðilar hafa ekki sýnt fram á að einstök skjöl eða önnur gögn séu þýðingarlaus fyrir rannsóknina verður ekki fallist á þá kröfu þeirra að hin haldlögðu gögn verði afhent þeim þegar í stað og afritum þeirra jafnframt eytt. Á meðan varnaraðilinn X hf. hefur ekki veitt umbeðið lykilorð póstforrits eru heldur ekki efni til að gera sóknaraðila skylt að láta af hendi Ipad tölvurnar tvær sem áður eru nefndar. Með skírskotun til þess, sem að framan greinir, og að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður staðfest sú niðurstaða hans að hafna kröfum varnaraðila um afhendingu og eyðingu þeirra gagna sem sóknaraðili hefur lagt hald á. Það athugist að eftir 1. mgr. 104. gr. laga nr. 88/2008 skal héraðsdómari að jafnaði ekki fallast á kröfu um að beiðni um rannsóknaraðgerð samkvæmt 1. mgr. 102. gr. laganna hljóti meðferð fyrir dómi án þess að sá, sem hún beinist að, verði kvaddur á dómþing nema dómari telji það nægilega rökstutt að vitneskja um aðgerðina fyrir fram hjá honum geti spillt fyrir rannsókn. Þegar krafist var nýs dómsúrskurðar um húsleit og haldlagningu hjá varnaraðilum 27. mars 2012 var hafin leit samkvæmt úrskurðinum 24. þess mánaðar. Af þeim sökum var ljóst að fyrirsvarsmönnum X hf. og fleiri varnaraðila var þá þegar kunnugt um aðgerðirnar. Þótt fyrir lægi að það hefði óhjákvæmilega valdið drætti á að nýr úrskurður yrði upp kveðinn, ef þeir hefðu verið boðaðir til þinghalds og veittur kostur á að tjá sig um fram komna kröfu, réttlætti það ekki að víkja frá meginreglunni um andmælarétt þess sem krafa beinist að og kveðið er á um í 105. gr., sbr. 2. mgr. 104. gr., laga nr. 88/2008. Er aðfinnsluvert að svo hafi verið gert, en haggar sem fyrr segir ekki gildi úrskurðarins. Kærumálskostnaður dæmist ekki, sbr. 3. mgr. 220. gr. laga nr. 88/2008. Dómsorð: Vísað er frá héraðsdómi kröfu um að sóknaraðila, Seðlabanka Íslands, verði gert að hætta rannsókn sinni á ætluðum brotum varnaraðilans X hf. og aðila, tengdum honum, á lögum nr. 87/1992 um gjaldeyrismál. Ennfremur kröfu um að húsleit og haldlagning í húsakynnum þessa varnaraðila 27. mars 2012 á grundvelli dómsúrskurðar þann sama dag verði dæmdar ólögmætar. Að öðru leyti er hinn kærði úrskurður staðfestur.
Mál nr. 51/2000
Líkamsárás Neyðarvörn Skilorð Skaðabætur
G var ákærður fyrir tvö brot gegn 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa annars vegar veist að S og slegið hann tvívegis í höfuðið með flösku og hins vegar lagt til D með hnífi. Talið var að þótt D hefði í umrætt sinn ráðist að fyrra bragði að G væri ekki unnt að fallast á að honum yrði metið refsilaust samkvæmt 12. gr. almennra hegningarlaga að hafa beitt sér til varnar hnífi. Hins vegar yrði að líta til aðdraganda atlögunnar við ákvörðun refsingar G. Var héraðsdómur staðfestur um sakfellingu G fyrir bæði brotin, refsingu hans og skaðabætur til handa S. Með hliðsjón af því að D hafði átt upptök að átökunum við G þótti hann verða bera hluta tjóns síns sjálfur. Var G dæmdur til að bæta tjón hans að hálfu.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Haraldur Henrysson, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 21. janúar 2000 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun og jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem krefst þess að refsing ákærða verði þyngd frá því, sem ákveðið var í héraðsdómi, svo og að honum verði gert að greiða Davíð Rúnarssyni hærri miskabætur, eða 250.000 krónur. Ákærði krefst sýknu af þeim sökum, sem hann var borinn með b. lið ákæru, og að refsing hans verði að öðru leyti lækkuð. Þá krefst hann þess að sér verði aðeins gert að greiða Sigurkarli Rúnarssyni skaðabætur að fjárhæð 17.400 krónur. Að því er varðar skaðabótakröfu Davíðs Rúnarssonar krefst ákærði aðallega sýknu, en til vara að henni verði vísað frá héraðsdómi. Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi er ákærði sóttur til saka í málinu fyrir að hafa brotið gegn 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 10. gr. laga nr. 20/1981, þar sem hann var staddur á veitingastaðnum Pizza 67 í Kópavogi að kvöldi 21. apríl 1999, með líkamsárás annars vegar á Sigurkarl Bjart Rúnarsson, sem a. liður ákæru tók til, og hins vegar Davíð Rúnarsson, svo sem um ræddi í b. lið hennar. Í ákærunni var höfð uppi á hendur ákærða skaðabótakrafa Sigurkarls að fjárhæð 544.340 krónur og Davíðs að fjárhæð 472.168 krónur. Með héraðsdómi var ákærði sakfelldur fyrir bæði brotin, sem greindi í ákæru, og dæmdur til refsingar. Skaðabótakröfu Sigurkarls var að meginhluta vísað frá dómi, en ákærða þó gert að greiða honum 49.340 krónur, svo og Davíð 247.168 krónur, með nánar tilteknum vöxtum. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaða hans um sakfellingu ákærða fyrir báðar líkamsárásirnar, sem hann er borinn sökum um, og heimfærslu brotanna til refsiákvæða. Þótt Davíð Rúnarsson hafi í umrætt sinn ráðist að fyrra bragði harkalega að ákærða er ekki unnt að fallast á að honum verði metið refsilaust vegna 1. mgr. 12. gr. almennra hegningarlaga að hafa beitt sér til varnar hnífi, sem hann veitti Davíð áverka með, eða að ákvæði 2. mgr. sömu greinar geti tekið til verknaðarins. Við ákvörðun refsingar verður á hinn bóginn að líta til þessa aðdraganda atlögunnar að Davíð, sbr. 3. mgr. 218. gr. a almennra hegningarlaga, eins og þeim var breytt með 12. gr. laga nr. 20/1981, svo og að ákærði hefur ekki svo vitað sé að öðru leyti en um ræðir í málinu gerst sekur um refsiverða háttsemi. Árás ákærða á Sigurkarl Bjart Rúnarsson var tilefnislaus. Við hana beitti ákærði sérstaklega hættulegri aðferð. Að virtu þessu og ákvæði 77. gr. almennra hegningarlaga er refsing ákærða hæfilega ákveðin í hinum áfrýjaða dómi. Vegna þeirra atvika, sem hér hefur verið getið, eru ekki efni til að binda refsingu ákærða skilorði í ríkara mæli en gert var í héraðsdómi. Verður niðurstaða hans um refsingu því staðfest. Samkvæmt frumskýrslu lögreglunnar um atvik málsins var blóð í andliti og á fatnaði á bringu Sigurkarls Bjarts Rúnarssonar þegar komið var að honum á vettvangi. Er með þessu stutt viðhlítandi gögnum að skemmdir hafi orðið á þeim fatnaði hans. Lagðar hafa verið fram í málinu kvittanir, sem sýna að verð nýrrar skyrtu og peysu hafi alls numið 11.940 krónum. Verður sá liður í skaðabótakröfu Sigurkarls því tekinn til greina. Ekki hefur verið mótmælt kröfu hans um bætur vegna kostnaðar af læknisvottorðum, samtals 17.400 krónur. Við gerð skaðabótakröfu á hendur ákærða naut Sigurkarl aðstoðar lögmanns, sem sótti jafnframt þing af hans hálfu þegar málið var tekið til aðalmeðferðar í héraði. Eru ekki efni til annars en að staðfesta niðurstöðu héraðsdómara um skyldu ákærða til að greiða Sigurkarli 15.000 krónur vegna lögmannskostnaðar. Samtals nema þessir kröfuliðir 44.340 krónum, sem ákærði verður dæmdur til að greiða með vöxtum eins og í dómsorði greinir. Krafa Davíðs Rúnarssonar á hendur ákærða um bætur fyrir tímabundið atvinnutjón er studd við yfirlýsingu vinnuveitanda hans, Jarðborana hf., um að hann hafi verið frá vinnu á tímabilinu frá 23. apríl til 4. maí 1999 og farið þá á mis við laun að fjárhæð samtals 136.168 krónur, ásamt vottorði læknis 14. maí 1999, þar sem látið var uppi það álit að reikna hafi mátt með að Davíð yrði frá vinnu í tvær vikur vegna áverka, sem hann hlaut af átökunum við ákærða. Á þessum grunni verður staðfest niðurstaða héraðsdómara um að taka kröfulið Davíðs vegna tímabundins atvinnutjóns að fullu til greina. Með vísan til þess, sem greinir í hinum áfrýjaða dómi, verður einnig staðfest niðurstaða hans um miskabætur, sem sóttar verða með stoð í ákvæði 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og eru hæfilega ákveðnar 60.000 krónur, og að ákærða beri að bæta kostnað af aðstoð lögmanns við brotaþola með 30.000 krónum. Í gögnum málsins liggur á hinn bóginn ekkert fyrir um að Davíð hafi í kjölfar atlögu ákærða verið veikur í þeim skilningi, sem um ræðir í 3. gr. skaðabótalaga. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfu Davíðs um þjáningabætur. Samkvæmt þessu nemur óbætt tjón Davíðs samtals 226.168 krónum. Eins og áður greinir átti hann upptök að átökum sínum við ákærða. Ástæðan, sem Davíð hefur fært fram til að réttlæta þær gerðir sínar, er með öllu haldlaus. Verður hann því að bera hluta tjóns síns sjálfur. Er hæfilegt að dæma ákærða til að bæta tjónið að hálfu með 113.084 krónum ásamt vöxtum, eins og í dómsorði greinir. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað verður staðfest. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, eins og nánar segir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður um refsingu ákærða, Garðars Guðjónssonar, og sakarkostnað. Ákærði greiði Sigurkarli Bjarti Rúnarssyni 44.340 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 13. ágúst 1999 til greiðsludags. Ákærði greiði Davíð Rúnarssyni 113.084 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga frá 13. ágúst 1999 til greiðsludags. Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Þorsteins Einarssonar hæstaréttarlögmanns, 80.000 krónur. Málið er höfðað með ákæru útgefinni 3. september s.l. gegn Garðari Guðjónssyni, kt. 150180-4149, Trönuhjalla 9, Kópavogi fyrir líkamsáras, með því að hafa að kvöldi miðvikudagsins 21. apríl 1999, á veitingastaðnum Pizza 67, að Engihjalla 9, í Kópavogi, veist að: a) Sigurkarli Bjarti Rúnarssyni, kt. 080779-4299, og slegið hann tvívegis í höfuðið með bjórflösku, með þeim afleiðingum að hann hlaut 2,5 cm skurð á hægri augabrún og 4 cm. skurð á vinstra gagnauga. b) Davíð Rúnarssyni, kt. 021274-4459, og lagt til hans með hnífi með þeim afleiðingum að hann hlaut 4-5 cm skurð á vinstri olnboga. Telst þetta varða við 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 10. gr. laga nr. 20/1981. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Í málinu gerir Jón Egilsson, hdl., eftirfarandi kröfur: a) Fyrir hönd Sigurkarls Bjarts Rúnarssonar, að ákærði greiði bætur að fjárhæð kr. 544.340,-. b) Fyrir hönd Davíðs Rúnarssonar, að ákærði greiði bætur að fjárhæð kr. 472.168,-. Við báðar kröfur leggjast dráttarvextir skv. III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá tjónsdegi, 21.04.1999, til greiðsludags. Gerður er fyrirvari um fjárhæð bótakrafna vegna frekari afleiðinga tjónsverknaðar. Af hálfu ákærða er haldið uppi vörnum í málinu og þess krafist að refsiákvörðun verði frestað skilorðsbundið en til vara, að ákærða verði einungis gerð vægasta refsing sem lög frekast leyfa og að hún verði skilorðsbundin. Þá er þess krafist að bótakröfunni verði vísað frá dómi, en til vara að hann verði sýknaður af henni. Loks er þess krafist að allur kostnaður sakarinnar verði lagður á ríkissjóð, þar á meðal hæfileg varnarlaun til skipaðs verjanda hdl. Þorsteins Einarssonar. Miðvikudaginn 24. apríl s.l. kl. 22:50 var óskað aðstoðar lögreglunnar í Kópavogi vegna óláta og slagsmála á veitingastaðnum Pizza 67 að Engihjalla 8, Kópavogi. Er lögreglumenn komu á staðinn, kom í ljós að Sigurkarl Bjartur Rúnarsson, kt.080779-2299, Hjallabrekku 11, Kópavogi stóð við innganginn á veitingastaðnum og var blóðugur í andliti og á fötum sínum framan á bringu og hafði hann verið sleginn með flösku innan dyra. Við nánari athugun kom í ljós að hægri augabrún var sár og bólgin og hafði blætt úr sárinu, en á vinstra gagnauganu var djúpt sár sem blæddi talsvert úr og var Sigurkarl með svima. Honum var bent á að hann yrði að fara á slysadeild, en það fannst honum ómögulegt, þar eð hann vildi halda áfram að drekka og skemmta sér. Fram kom að hann hafði ýtt við einhverjum strák, sem hann var að ræða við, en þá hafi vinur stráksins komið og slegið Sigurkarl með flösku í andlitið. Sigurkarl kvaðst þá hafa sagt eitthvað miður fallegt við strákinn, og hafi hann slegið hann aftur með flösku í andlitið og hafi það högg lent á vinstra gagnauga en það fyrra á hægri augabrún. Lögreglumennirnir fóru svo inn í veitingastaðinn í leit að árásarmanninum og vísaði eigandi staðarins þeim inn í eldhúsið, þangað sem hann hafði fært þann sem sló Sigurkarl, sem reyndist vera ákærður í máli þessu og lá fyrir að vinir Sigurkarls ætluðu sér að berja á honum. Ákærður sagðist hafa verið að hjálpa vini, sem hópur manna hafi ráðist að og viðurkenndi að hafa þá slegið Sigurkarl tvívegis í höfuðið með flösku, en hafði ekki viðhlítandi skýringu á því að hann notaði flöskuna. Ákærður var beðinn að halda sig inni í húsinu þar til búið væri að rýma það. Um þetta leyti eða rétt áður hafði Davíð Rúnarsson, kt. 021274-4459, bróðir Sigurkarls komið að veitingastaðnum á bíl til að sækja hann og var með honum félagi hans Gestur Kristinn Friðfinnsson, sem fór inn á veitingastaðinn til að sækja Sigurkarl meðan Davíð beið í bifreiðinni. Eftir nokkra stund hafi Gestur komið með Sigurkarl út, alblóðugan í framan. Davíð sagðist þá hafa farið inn á staðinn, til að komast að því hver hafi ráðist á bróður hans. Innandyra hafi fleiri verið að leita að þeim sem lamið hafði bróður hans, og eftir nokkra stund hefði honum verið bent á ákærða, þar sem hann stóð við barborðið. Hann hafði þá gengið til ákærða, sem gert hafi sig líklegan til að taka á móti honum. Davíð hafði þá tekið í hann, snúið hann niður í gólfið og ætlað að halda honum þar, þar til lögreglan kæmi á staðinn. Ákærður hafði byrjað að streitast á móti og Davíð þá hert tökin. Davíð kvað ákærða þá hafa tekið hníf og otað að honum, en þó hafði Davíð ekki í fyrstu tekið eftir að hann var með hníf en í annað skiptið sem hann otaði að hafi hann gert sér grein fyrir að hann var með hníf og brugðið vinstri hendinni fyrir síðuna, þangað fannst honum ákærður beina hnífnum. Í þriðja skiptið, sem ákærður otaði að honum hnífnum hafði hann fundið til sársauka í vinstra handlegg við olnboga og hann þá hröklast aðeins frá, en í framhaldi af því kýlt ákærða í hnakkann og bakið tvisvar sinnum og svo sparkað í hann nokkrum sinnum. Hann hafi svo verið dreginn burt og í framhaldi af því farið af staðnum. Hann hafði skoðað skurðinn á handleggnum betur, þegar hann kom út í bíl og sá að hann var með alllangan skurð á vinstri handlegg, sem mikið blæddi úr. Hann hafi því ekið upp á Slysadeild Sjúkrahúss Reykjavíkur og Sigurkarl bróðir hans farið með honum og var þar gert að sárum þeirra. Í áverkavottorði Ólafs R. Ingimarssonar, læknis kemur þetta fram um áverka og meiðsli Davíðs Rúnarssonar: ,, Við skoðun var hann með 4-5 cm sár á olnboganum vinstra megin. Þetta var yfirborðsskurður, sem dýpstur náði niður að vöðva-fasciu, en ekki dýpra. Perifer status á handlegg var alveg eðlilegur. Hann hlaut greinilega sár á olnboga s51,0. Þetta sár var staðdeyft og saumað með níu saumum. Síðan settar á umbúðir og einnig gipsspelka þar sem sárið var svo nálægt hreyfanlegum lið. Saumataka og framhaldseftirlit átti að fara fram á heilsugæslu. (Gunnsteinn Gunnarsson, Heilsugæslustöð Kópavogs). Reiknað með óvinnuhæfi í um það bil tvær vikur af þessum sökum og engum framtíðarmeinum öðrum en öri á ofannefndum stað.´´ Í læknisvottorði Hlyns Þorseinssonar, kemur þetta fram um meiðsli Sigurkarls: ,,Við skoðun er hann með skurði á báðum stöðum og er sá á hægri augabrún 2,5-3 cm á lengd og aðeins óreglulegur í laginu. Hinn skurðurinn sem er á vinstra gagnauga er 4 cm. langur og gapir hann nokkuð. Báðir þessir skurðir eru deyfðir og saumaðir saman þannig að þeir falli vel og sjúklingi síðan ráðlögð saumataka hjá heimilislækni að viku liðinni. Að venju var honum ráðlagt að leita hingað á ný ef frekari einkenni kæmu fram. Misjafnt er hvað menn muna eftir að hafa komið á Slysa- og bráðamóttökuna. Fór hann við svo búið og ekki eru skráðar frekari komur sjúklings vegna þessa máls.´´ Ákærður hafði og leitað á Slysadeild Sjúkrahúss Reykjavíkur vegna áverkanna sem hann hlaut í átökunum við Davíð og segir svo í læknisvottorði Hlyns Þorsteinssonar um meiðsl hans: ,,Við skoðun er hann með roða á vinstri kinn, alveg frá því um neðra augnlok og niður að höku. Í þessu bólgusvæði eru eymsli. Á enni er hann með þrjá bólgubletti með roða og eymslum við þreyfingu svo og eina rispu. Á hægri kinn eru fjórir bólgublettir rauðir að lit, misstórir og þá er hann með eina rispu á efri vör. Talsverð eymsli eru í kringum þessi bólgusvæði en ekkert sem bendir til beináverka. Þá hefur hann eymsli í baki. Um mitt bakið má sjá fjóra bólgubletti rauða á lit og eru talsverð eymsli undir einum þeirra, eða þeim sem er í hæð við neðra horn á hægra herðablaði og er það í langvöðva baksins. Minni eymsli eru undir hinum blettunum. Þær greiningar sem hann fær eru mar og yfirborðsáverkar í andliti og mar á baki´´. Ákærður hefur viðurkennt að hafa slegið Sigurkarl Bjart tvívegis með bjórflösku í höfuðið eins og lýst er í ákæru og með þargreindum afleiðingum. Fram kom hjá ákærða að félagi hans Anton Eggertsson og Sigurkarl hafi verið að rífast og að hann hafi ekki sérstaklega verið að spá í það, fyrr en Sigurkarl hafi hrint Antoni á hann. Ákærður kvaðst hafa vitað af því að þeir Anton og Sigurkarl höfðu nokkru áður lent í átökum í miðbæ Reykjavíkur og Sigurkarl þá sparkað nokkrum framtönnum úr Antoni. Hann hafði því talið að átök væru í uppsiglingu milli Antons og Sigurkarls og hann því brugðist við skjótt og lamið með flösku tvívegis í höfuð Sigurkarls. Ákærður kvað Davíð bróður Sigurkarls hafa komið fljótlega eftir þetta, en þá hafi ákærður verið við barborðið. Hann hafi bent á ákærða og kallað upp ,, þetta er hann´´ og ráðist á ákærða og slegið hann í andlitið, en kvaðst hafa verið algjörlega óviðbúinn þessari árás, en hann hafi verið kýldur áfram og hann fallið á gólfið eða verið tekinn niður af Davíð, sem hafi sparkað í höfuð hans og búk og svo tekið hann hálstaki. Ákærður kvaðst þá hafa fundið hníf venjulegan steikarhníf á gólfinu, sem hann hafi tekið upp og sveiflað í átt að Davíð. Ákærður taldi sig vera í hættu og ætlaði að hræða Davíð burt með þessu. Hann hafi verið á grúfu á gólfinu er hann sá hnífinn og teygði sig eftir honum og Davíð verið ofan á honum. Hann kvaðst hafa sveiflað hnífnum að Davíð, án þess að sjá alveg hvert hann sveiflaði honum en hann hafi ekki sveiflað honum eða beint að neinum ákveðnum stað á Davíð svo sem andliti. Ákærður kvaðst ekki hafa hugsað út í eða gert sér grein fyrir afleiðingum af því að sveifla eða ota hnífnum svona að Davíð. Hann kvaðst ekkert hafa sagt eða kallað áður en hann sveiflaði hnífnum. Hann kvaðst ekki hafa vitað hvort hnífurinn hefði komið við Davíð eða einhvern annan fyrr en daginn eftir, að Davíð hafi hringt í hann og sagt honum frá því, um leið hafi hann verið með hótanir í hans garð. Davíð Rúnarsson, bar vitni í málinu og kvaðst hafa farið inn á veitingastaðinn eftir að bróðir hans kom þaðan út alblóðugur og hafi þá ætlað að hafa uppi á árásarmanninum og halda honum þangað til lögreglan kæmi. Eftir að því hafði verið sagt að ákærður væri árásarmaðurinn, kvaðst það hafa tekið ákærða niður í gólfið, þar sem þeir hafi barist um. Vitnið hafði setið á hnjánum ofan á ákærða og kvað það þá ákærða hafa sveiflað hníf aftur fyrir sig en það þó í fyrstu ekki áttað sig á því að það var hnífur, sem ákærður sveiflaði. Það kvaðst ekki hafa séð ákærða þreifa eftir hníf á gólfinu og taldi ólíklegt, að á pizzastað væru hnífar út um allt gólf. Vitninu sýndist fremur að ákærður hafi tekið hnífinn upp úr vasanum. Vitnið sagði að þegar ákærður hafi í fyrstu sveiflað hnífnum aftur fyrir sig, hafi hann ekki séð það þar sem að hann lá á grúfu. Þegar vitnið áttaði sig á því að ákærður var með hníf í hendinni, kvaðst það hafa fært sig frá en þá hafi ákærður fengið meira svigrúm og náð að komast meir að og hann þá séð vitnið almennilega. Því sýndist að ákærður ætlaði að stinga það í magann, varð hrætt og færði sig frá um leið og það bar hendina fyrir magann eða síðuna og fær þá hnífinn í handlegginn sem ella hefði farið í magann eða síðuna. Vitnið kvaðst ekki hafa slegið ákærða áður en það tók hann niður, en eftir að hann var búinn að stinga það, varð það hrætt og kýldi hann í bak og hnakka og svo hafi það sparkað einu sinni í hann eftir að það hafi staðið upp. Aðspurt hvers vegna það hefði verið að skipta sér af ákærða í greint sinn, sagði það að það hafi verið hrætt um að hann myndi sleppa. Vitnið Arnar Ingvarsson, kt. 250278-5439, Álfhólsvegi 40, Kópavogi hafði verið á veitingastaðnum Pizza 67, Engihjalla 8, Kópavogi og fylgst með átökunum milli ákærða og Davíðs. Það kvaðst hafa komið labbandi inn á veitingastaðinn og stansað í andyrinu og þá séð Davíð halda að ákærða og taka hann niður og þeir svo barist um, orðið læti og fólk safnast að. Það kvaðst svo hafa séð ákærða sveifla hendinni í átt til Davíðs, sem þá hafi kýlt ákærða og svo staðið upp og sparkað frá sér og svo gengið frá. Það kvaðst ekki hafa séð hnífinn lenda í Davíð. Það kvað átökin hafa farið fram fyrir framan barborðið og það séð á hliðina á ákærða og Davíð, en Davíð hafið verið ofan á ákærða er ákærði sveiflaði hnífnum, en taldi samt að hann hefði náð að sveifla honum fram fyrir sig að Davíð og hann hafi bara sveiflað honum einu sinni. Það hafði ekki séð ákærða taka hníf af gólfinu. Það kvað Davíð hafa brugðið eftir að hendi ákærða lenti á honum og eftir það hafi hann kýlt í ákærða og sparkað í hann en hann hafi þá verið að mestu kominn á fætur, en það sá ekki hvar sparkið eða spörkin lentu. Það kvaðst ekki hafa í upphafi séð Davíð slá ákærða, en Davíð hafi tekið hann hálstaki og ákærður hafi barist um. Vitnið Anton Ingi Eggertsson, kt. 230481-5719, Engihjalla 11, Kópavogi kvaðst hafa staðið við hliðina á ákærða og séð átökin milli hans og Davíðs. Það hafði og verið við fyrri átökin en eftir þau hafi Sigurkarl kallað á bróður sinn og það og ákærður vitað af honum fyrir utan húsið og að hann ætlaði að lemja þá. Þeir höfðu því ætlað að fara af staðnum bakdyramegin, en þá hafi það séð strák fara framhjá sér og að ákærða. Strákurinn hafi spurt ákærða að nafni og ákærður gefið það upp. Strákurinn hafi þá byrjað að kýla ákærða og svo hafi hann dregið hann niður og tekið hann hálstaki. Það kvaðst fyrst hafa reynt að ýta stráknum frá, en þá hafi vinur hans komið að og farið að slást við vitnið og það misst af einhverju af því sem fram fór á milli ákærða og stráksins, en er það hafi séð til þeirra aftur hafi strákurinn verið að sparka í ákærða. Vitnið kvaðst ekki hafa séð þegar hnífurinn lenti í stráknum og það ekki vitað að ákærði væri með áverka. Það kvað ákærða vera kunningja sinn, en það hafi ekki séð ákærða setja hníf í vasann og það kvaðst heldur ekki hafa séð hann þreifa eftir hníf á gólfinu. Það mundi ekki til þess að nein átök hafi átt sér stað er átökin hófust, en kvað strákinn fyrst hafa kýlt ákærða í andlitið og svo tekið ákærða hálstaki, en spörkin hafi lent í andliti og maga ákærða. Með játningu ákærða sem er í samræmi við rannsóknargögn málsins er sannað að ákærður réðist fyrirvaralaust á Sigurkarl Rúnarsson og sló hann tvívegis í andlitið með bjórflösku svo að hann hlaut þá áverka sem lýst er í ákæru og áverkavottorði Hlyns Þorsteinssonar, læknis. Í átökum milli ákærða og Davíðs er ljóst af framburði ákærða og vætti vitna, að ákærður veldur Davíð því skurðsári á olnboga vinstri handar sem lýst er í ákæru og læknisvottorði með því að sveifla að honum hníf, sem hann hafði tekið þarna á staðnum. Sá framburður Davíðs að ákærður hafi einungis fyrst sveiflað hnífnum án þess að geta séð hvar hann lenti, en svo tvívegis eftir það beint hnífnum að ákærða og ætlað að stinga hann í magann fær ekki stoð í vætti vitnanna, en vitnið Arnar Ingvarsson, sem fylgdist með átökunum nær allan tímann sem þau stóðu var öruggt á því að ákærður hafi bara sveiflað hendinni að Davíð einu sinni. Það þykir því bresta sönnun um að ákærður hafi lagt hnífnum til Davíðs með það í huga að hann lenti á honum og þá í maga hans. Yfirgnæfandi líkur voru á því að er ákærði sveiflaði hnífnum að hann lenti í Davíð og ylli honum líkamstjóni. Í báðum framangreindum átökum verður að telja að ákærður hafi beitt hættulegum aðferðum, sem fallnar voru til að valda verulegu líkamstjóni. Miðað við það líkamstjón sem varð, þykir mega fella verknaði ákærða undir 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga, en telja verður verknaðina mjög vítaverða. Við refsimat í málinu vegna síðara brotsins verður að líta til þess, að ákærður hafði hendur sínar að verja í átökum sem kærandi var upphafsmaður að. Fram er komið að ákærður gaf honum upp nafn sitt áður en Davíð réðst að honum, og verður árásin ekki réttlætt með því að nauðsynlegt hafi verið að halda ákærða, svo að hann kæmist ekki undan ábyrgð á broti sínu gagnvart Sigurkarli. Þá verður að telja að ákærður hafi farið út fyrir takmörk leyfilegrar neyðarvarnar með því að beita hnífnum, en árás Davíðs gaf ekki tilefni til svo harkalegra verknaða. Þegar þetta er allt virt og höfð er hliðsjón af 77. gr. alm. hegningarlaga, þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í 6 mánuði. Rétt þykir með hliðsjón af ungum aldri ákærða og að hann hefur ekki gerst áður brotlegur við refsilög að fresta fullnustu á 4 mánuðum af refsingunni og niður falli hún að liðnum 2 árum haldi ákærður almennt skilorð samkv. 57. gr. alm. hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. lög nr. 22/1955. Í málinu hafa árársarþolar gert bótakröfur á hendur ákærða dskj. nr. 3/14 og 3/15, sem ákærðu gerir kröfu að verði í heild vísað frá dómi. Ekki er fallist á það, þar eð nægjanleg gögn eru til leggja dóm á hluta af kröfunum. Sigurkarl Rúnarsson sundurliðar kröfu sína þannig. 1. Þjáningabætur kr. 200.000,- 2. Miskabæturkr. 250.000,- 3. Kostn. vegna fataskemmdakr. 11.940,- 4. Kostn. vegna læknisvottorðakr. 17.400,- 5. Þóknun til lögmanns bótakrefjandakr. 65.000,- Samtalskr. 544.340,- Þá er krafist vaxta af 3. fyrstu kröfliðunum. Þ.e. skv. 7. gr. vaxtalaga frá tjónsdegi og dráttarvaxta frá dagsetn. kröfubréfs 10. júlí 1999. Í málinu liggur ekki fyrir læknisfræðilegt mat um hversu lengi Sigurkarl hafi verið veikur vegna áverkanna sem hann hlaut, en ætla má að það hafi vart tekið meira en 2-3 mánuði fyrir hann að jafna sig eftir þá. Samkvæmt vottorði Knúts Björnssonar læknis, telur hann of snemmt að segja til um varanleg lýti vegna meiðslanna og telur að til þess geti komið að gera þurfi skurðaðgerð til að bæta örið. Þessari aðgerð gætu og fylgt veikindi og þjáningar. Hér gætu komið einkum til álita 3. og 4. gr. skaðabótalaga. Að þessu athuguðu þykir rétt að vísa 1. og 2. kröfulið frá dómi, en fallast má á að ákærður greiði kostnað vegna fataskemmda og læknisvottorða samtals kr. 29.340,-, Þóknun vegna lögmannsaðstoðar hdl. Jóns Egilssonar, bótakrefjanda telst hæfileg kr. 15.000,- með vsk. Vaxtakrafan er tekin til greina þannig, að ákærður greiði vexti skv. 7. gr. vaxtalaga af kr. 11.940,- frá 21. apríl s.l. til 13. ágúst s.l. en frá þeim degi til greiðsludags greiði hann dráttarvexti skv. III. kafla vaxtalaga af kr. 44.340,-. Davíð Rúnarsson sundurliðar kröfu sína þannig: 1. Tímabundið atvinnutjón frá 23/4-4/5 1999 kr. 136.168,- 2. Þjáningabæturkr. 21.000,- 3. Miskabæturkr. 250.000,- Þá er krafist vaxta skv. 1. gr. vaxtalaga af þessari fjárhæð frá tjónsdegi og dráttarvaxta frá dags. kröfubréfs 10. 7. s.l. Lögmaður bótakrefjanda krefst í lögmannsþóknun með vsk. kr. 65.000,-. Í vottorði Ólafs R. Ingimarssonar læknis, kemur fram að Davíð muni vera frá vinnu í tvo mánuði vegna meiðsla og þykir mega miða við það í málinu. Í staðfestingu Jarðboranna hf. er upplýst að launatap Davíðs hafi verið frá 23/4 - 4/5 1999, kr. 136.168,- og þykir mega leggja það til grundvallar í málilnu og liðir 1 og 2 teknir til greina óbreyttir. Um lið 3 er það að segja að samkv. vottorði Ólafs Ingimarssonar læknis verður Davíð með ör á handleggnum til framtíðar en mun engin önnur mein hljóta af áverkanum til framtíðar. Í framburði Davíðs hér fyrir dómi kom fram, að meiðslin hafi ekki haft alvarleg áhrif á hann og hann væri ekki haldinn þunglyndi vegna þeirra. Hann kvaðst enn finna til í hendinni ef mikið reyndi á hana og hann hafi óþægindi af þessu og hafi þetta haft slæm áhrif á unnustu hans og bróður. Hann kvaðst ekki hafa fengið laun frá öðrum aðila á veikindatímabilinu né frá tryggingarfélagi. Atlaga ákærða að Davíð með hnífnum var gróf og óvænt og verður metin sem meingerð gagnvart honum, svo að hann eigi rétt á miskabótum, sem þykja í ljósi atvika að árásinni hæfilega ákveðnar kr. 60.000,-. Þóknun til lögmanns bótakrefjanda þykir hæfilega ákveðin kr. 30.000,- að meðtöldum virðisaukaskatti. Fallast má á að ákærður greiði vexti skv. 7. gr. vaxtalaga af kr. 217.168,- frá 21. apríl 1999 til 13. ágúst s.l. en dráttarvexti skv. III. kafla vaxtalaga frá þeim tíma til greiðsludags af kr. 247.168,-. Alls ber ákærða því að greiða Davíð kr. 237.168,- auk vaxta. Dæma ber ákærða til greiðslu alls sakarkostnaðar, þar með talin málsvarnarlaun til skipaðs verjanda, sem ákveðast kr. 60.000,-. Vegna frátafa dómarans við önnur mál hefur orðið dráttur á uppsögu dóms þessa. Guðmundur L. Jóhannesson héraðsdómari kvað upp dóminn. Ákærður Garðar Guðjónsson, sæti fangelsi í 6 mánuði en fresta skal fullnustu á 4 mánuðum af refsingunni og hún niður falla að liðnum 2 árum haldi ákærður almennt skilorð samkv. 57. gr. alm. hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. lög nr. 22/1955. Ákærður greiði Sigurkarli Rúnarssyni, kt. 080779-4299, Hjallabrekku 11, Kópavogi kr. 49.340,- auk vaxta skv. 7. gr. vaxtalaga af kr. 11.940,- til 13. ágúst s.l. en frá þeim degi til greiðsludags af kr. 44.340,- . Kröfu Sigurkarls að fjárhæð kr. 450.000,- er vísað frá dómi. Ákærður greiði Davíð Rúnarssyni, kt. 021274-4459, Hjallabrekku 11, Kópavogi kr. 247.168,- auk vaxta skv. 7. gr. vaxtalaga, af kr. 217.168,- frá 21. apríl s.l. til 13. ágúst s.l. en dráttarvexti skv. III. kafla vaxtalaga frá þeim degi til greiðsludags af kr. 247.168,-. Ákærður greiði allan kostnað sakarinnar, þar með talin málsvarnarlaun til skipaðs verjanda hdl. Þorsteins Einarssonar kr. 60.000,-.
Mál nr. 243/2013
Börn Faðerni Vanreifun Frávísun frá héraðsdómi
A krafðist þess að viðurkennt yrði að M væri faðir sinn og að honum yrði gert að greiða einfalt meðlag með A á mánuði til 18 ára aldurs. Í dómi Hæstaréttar kom fram að við höfðun málsins hefði allur málatilbúnaður A verið reistur á því að fram færi mannerfðafræðileg rannsókn á grundvelli 15. gr. barnalaga nr. 76/2003 og að í því tilliti hefði málatilbúnaður A verið fullnægjandi. Með því að A hefði hins vegar ekki haldið þeirri kröfu til streitu skorti með öllu að málið væri reifað og stutt sönnunargögnum þannig að dómur yrði á það lagður á öðrum grundvelli. Var því talið óhjákvæmilegt að vísa málinu frá héraðsdómi.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson og Benedikt Bogason og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 10. apríl 2013. Hann krefst þess „að kröfum stefnda verði hafnað.“ Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti sem greiðist úr ríkissjóði. Stefndi krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti en til vara að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti sem greiðist úr ríkissjóði. I Stefndi reisir kröfu sína um frávísun málsins frá Hæstarétti á því að málsvari áfrýjanda samkvæmt 13. gr. barnalaga nr. 76/2003 hafi ekki verið bær til að áfrýja héraðsdómi, enda komi fram í lögskýringargögnum að málsvari hafi ekki heimild til að skuldbinda þann sem hann gæti hagsmuna fyrir. Málsvari samkvæmt 13. gr. barnalaga hefur það hlutverk í máli til feðrunar barns að gæta hagsmuna stefnda, sem ekki sækir þar þing. Í því felst að hann getur haft uppi varnir og gert þær athugasemdir sem við eiga eftir atvikum hverju sinni. Með því að áfrýja héraðsdómi í þessu máli leitar áfrýjandi eftir því að verða leystur undan þeirri skuldbindingu sem í dóminum fólst, en sú ráðstöfun bakar honum engar skuldbindingar sem málsvari er ekki fær um að taka ákvörðun um. Í annan stað er krafa um frávísun reist á því að áfrýjandi hafi ekki sótt þing í héraði og því verði dómi ekki skotið til Hæstaréttar nema með gagnáfrýjun þegar stefnandi í héraði hafi áfrýjað fyrir sitt leyti, sbr. 4. mgr. 96. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þess í stað hafi áfrýjanda verið kleift að krefjast endurupptöku málsins eftir reglum XXIII. kafla sömu laga. Eftir að héraðsdómur skipaði áfrýjanda málsvara samkvæmt 13. gr. barnalaga var sótt þing af hans hálfu og var dómur ekki felldur á málið í héraði eftir reglum 96. gr. laga nr. 91/1991. Ákvæði 4. mgr. þeirrar lagagreinar stóð því ekki áfrýjun dómsins í vegi. Samkvæmt framansögðu er hafnað kröfu stefnda um að máli þessu verði vísað frá Hæstarétti. II Svo sem greinir í hinum áfrýjaða dómi er áfrýjandi portúgalskur ríkisborgari sem var um skeið búsettur hér á landi. Hann mun hafa flust héðan en ekki er vitað í hvaða landi hann er búsettur. Ekki tókst að birta fyrir honum stefnu í Portúgal eftir reglum Haag-samnings um birtingu erlendis á réttarskjölum og utanréttarskjölum í einkamálum og verslunarmálum og var stefnan því birt í Lögbirtingablaði samkvæmt heimild í 89. gr. laga nr. 91/1991. Í héraðsdómsstefnu gerði stefndi þá kröfu að dómari úrskurðaði að málsaðilar og móðir stefnda gengjust öll undir blóðrannsókn og aðra sérfræðilega könnun, þar á meðal mannerfðafræðilegar rannsóknir, sbr. 15. gr. barnalaga. Frá þessu virðist stefndi á hinn bóginn hafa fallið. Samkvæmt 17. gr. barnalaga skal maður talinn faðir barns ef niðurstaða mannerfðafræðilegra rannsókna benda eindregið til þess. Af þessu verður þó ekki ályktað að maður verði því aðeins dæmdur faðir barns að slíkar rannsóknir liggi fyrir, enda getur niðurstaða faðernismáls byggst á öðrum sönnunargögnum eftir almennum reglum, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 26. mars 2013 í máli nr. 618/2012. Að því verður hins vegar að gæta að við höfðun málsins var allur málatilbúnaður stefnda reistur á því að fram færi rannsókn á grundvelli 15. gr. barnalaga og í því tilliti var málatilbúnaðurinn fullnægjandi. Með því að stefndi hélt þeirri kröfu sinni ekki til streitu skortir með öllu að málið sé reifað og stutt sönnunargögnum með því móti að dómur verði á það lagður á öðrum grundvelli. Samkvæmt þessu er óhjákvæmilegt að vísa máli þessu frá héraðsdómi. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun málsvara áfrýjanda og lögmanns stefnda, sbr. 11. og 13. gr. barnalaga, sem ákveðin er í einu lagi handa hvorum um sig eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá héraðsdómi. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun málsvara áfrýjanda, M, 150.000 krónur, og lögmanns stefnda, A, 250.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 12. mars 2013. Mál þetta, sem dómtekið var 6. febrúar sl., var höfðað með stefnu birtri 5. nóvember 2012 í Lögbirtingablaði af B, kt. [...], [...], Reykjavík, fyrir hönd ólögráða sonar sín, A, kt. [...], til heimilis á sama stað, á hendur M, kt. [...] , með ókunnugt heimilisfang í Portúgal. Stefnandi krefst þess að dæmt verði að stefndi sé faðir stefnanda, A. Þá er þess krafist að stefndi verði dæmdur til að greiða einfalt meðlag með stefnanda frá fæðingu til 18 ára aldurs stefnanda. Einnig er þess krafist að þóknun lögmanns stefnanda, sem og annar málskostnaður, verði greidd úr ríkissjóði. Stefndi sótti ekki þing við þingfestingu málsins 6. desember 2012. Aðstoðarmaður dómara boðaði til þinghalds 16. janúar sl. og var Hulda Rós Rúriksdóttir hrl. þá skipuð málsvari stefnda. Málinu var þá frestað til 6. febrúar sl. Málið var tekið fyrir þann dag og upplýsti málsvari stefnda að samkvæmt upplýsingum frá ræðismanni Portúgals á Íslandi væri ekki unnt að hafa uppi á stefnda í Portúgal. Var málið að því búnu dómtekið. Málavextir Stefnandi lýsir málavöxtum á þá leið að móðir hans og stefndi hafi átt í sambandi frá því snemma vors 2008 fram til sumarloka sama ár eða á getnaðartíma stefnanda. Samkvæmt fæðingarskýrslu sé stefndi lýstur faðir stefnanda en hann hafi ekki viðurkennt faðerni. Stefndi sé portúgalskur ríkisborgari og hafi búið um tíma á Íslandi en sé nú fluttur af landi brott. Móðir stefnanda hafi ekki átt í sambandi við aðra menn á hugsanlegum getnaðartíma og því komi enginn annar til greina sem faðir stefnanda en stefndi. Hinn 27. mars 2009 hafi móðir stefnanda lagt fram beiðni hjá Sýslumanninum í Reykjavík um öflun faðernisviðurkenningar og til greiðslu framfærslueyris hjá stefnda. Stefnda hafi verið sent bréf af hálfu embættisins 15. apríl 2009, móttekið af stefnda þann 21. sama mánaðar, þar sem stefnda hafi verið kynnt beiðnin og afstöðu óskað. Stefndi hafi ekki látið málið til sín taka og hafi málinu verið vísað frá embættinu með bréfi 12. ágúst 2009. Í ljósi ofangreinds og þar sem stefndi hafi hvorki viðurkennt að vera faðir stefnanda né undirgengist blóðerfðafræðilegar rannsóknir sé móður stefnanda og forsjáraðila nauðsynlegt að höfða þetta mál fyrir hans hönd. Reynt hafi verið að birta stefnu á eina hugsanlega heimilisfangi stefnda í Portúgal en ekki tekist. Skýring þarlendra yfirvalda hafi verið að heimilisfang stefnda væri ófullnægjandi. Móður stefnanda sé ekki kunnugt um annað hugsanlegt heimilisfang eða búsetu stefnda. Allar tilraunir til að hafa uppi á stefnda hafi verið án árangurs. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi rekur að málið sé höfðað á grundvelli II. kafla barnalaga nr. 76/2003. Samkvæmt 2. mgr. 10. gr. barnalaga nr. 76/2003 skuli stefnt þeim mönnum eða manni sem séu taldir hafa haft samfarir við móður á getnaðartíma barns. Móðir stefnanda og stefndi hafi átt í kynferðissambandi á getnaðartíma stefnda vorið 2008. Móðir stefnanda fullyrði að enginn annar en stefndi komi til greina sem faðir stefnanda. Beiðni móður stefnanda um öflun faðernisviðurkenningar og framfærslueyris hjá stefnanda hafi verið vísað frá Sýslumanninum í Reykjavík. Þá hafi stefndi ekki látið málið til sín taka. Móðir stefnanda telji sig ekki eiga annarra kosta völ en að höfða faðernismál til að fá viðurkennt með dómi að stefndi sé faðir stefnanda. Reynt hafi verið að birta stefnu þessa fyrir stefnda í Portúgal samkvæmt reglum Haag-samnings um birtingu erlendis á réttarskjölum og utanréttarskjölum í einkamálum og verslunarmálum. Þar sem slík birting hafi ekki tekist sé stefnan birt í Lögbirtingablaði með vísan til a og b-liða 1. mgr. 89. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Ákvæði 90. gr. laga nr. 91/1991 gildi þegar vitað sé um lögheimili stefnda. Sé heimilisfang rétt en aðili búi ekki þar lengur, sé fluttur eða ekki sé vitað um hann gildi reglur laga nr. 91/1991 fullum fetum. Það sé því heimilt að birta stefnu samkvæmt a- lið 1. mgr. 89. gr. þegar upplýsinga verði ekki aflað um hvar megi birta stefnuna eftir almennum reglum. Samkvæmt bréfi miðstjórnvaldsins í Portúgal sem samkvæmt 2. gr. Haag-samningsins taki afstöðu til birtra dómskjala og hvort þau fullnægi skilyrðum Haag-samningsins, hafi uppgefið heimilisfang í stefnunni verið ófullnægjandi. Stefnandi hafi ekki aðrar upplýsingar um heimilisfang stefnda. Krafa um meðlag byggist á 6. mgr. 57. gr. barnalaga. Krafa um málskostnað sé reist á 11. gr. barnalaga. Málið sé höfðað á heimilisvarnarþingi stefnanda með vísan til 1. mgr. 9. gr. barnalaga. Niðurstaða Fyrir liggur að stefndi er búsettur í Portúgal. Samkvæmt 1. mgr. 90. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála ber að birta stefnu í Portúgal eftir lögum þess ríkis og þjóðréttarsamningi. Bæði Ísland og Portúgal eru aðilar að Haag-samningi frá 15. nóvember 1965 um birtingu erlendis á réttarskjölum og utanréttarskjölum í einkamálum og verslunarmálum. Samkvæmt 1. gr. samningsins gildir hann ekki þegar heimilisfang viðtakanda er óþekkt. Þá liggur fyrir að stefnubirting tókst ekki þar sem heimilisfang stefnda reyndist vera ófullnægjandi. Fram kom hjá málsvara stefnda við fyrirtöku málsins 6. febrúar sl. að hún hafi leitað til ræðismanns Portúgals á Íslandi og hafi verið tjáð að ekki væri möguleiki að hafa uppi á stefnda í Portúgal. Þar sem heimilisfang stefnda er óþekkt og portúgölsk yfirvöld geta ekki orðið við því að hafa uppi á honum þar í landi verður að telja að heimilt hafi verið að birta stefnu málsins í Lögbirtingablaði, sbr. b-lið 1. mgr. 89. gr. laga nr. 91/1991. Samkvæmt því sem fram kemur í stefnu áttu móðir stefnanda og stefndi í sambandi á þeim tíma þegar getnaður átti sér stað. Móðir stefnanda hafi ekki átt í sambandi við aðra menn á hugsanlegum getnaðartíma og því komi enginn annar til greina sem faðir stefnanda en stefndi. Samkvæmt gögnum málsins leitaði móðir stefnanda til Sýslumannsins í Reykjavík 27. mars 2009 til að afla faðernisviðurkenningar frá stefnda. Af hálfu stefnanda var fallið frá kröfu um að aðilar málsins gengjust undir mannerfðafræðilegar rannsóknir til að staðreyna faðerni stefnanda. Með vísan til málatilbúnaðar stefnanda um að engir aðrir menn komi til greina sem faðir stefnanda verður krafa stefnanda um að stefndi sé faðir hans tekin til greina. Þess er krafist að stefndi verði dæmdur til að greiða einfalt meðlag með stefnanda frá fæðingu hans til 18 ára aldurs stefnanda. Með vísan til 6., sbr. 3. mgr., 57. gr. barnalaga nr. 76/2003 ber að dæma stefnda til greiðslu einfalds meðlags með stefnanda. Samkvæmt 2. málsl. 1. mgr. 57. gr. barnalaga verður meðlag þó ekki ákvarðað lengra aftur í tímann en eitt ár frá því að krafa var sett fram nema alveg sérstakar ástæður leiði til þess. Krafa um meðlag var sett fram með birtingu stefnu 5. nóvember 2012 og verður stefndi því dæmdur til að greiða stefnanda meðlag frá 5. nóvember 2011. Málskostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði samkvæmt 11. gr. barnalaga, þar á meðal málflutningsþóknun lögmanns stefnanda, Þyríar Steingrímsdóttur hrl., sem þykir hæfilega ákveðin 194.000 krónur og hefur þá verið tekið tillit til skyldu stefnanda að greiða virðisaukaskatt. Í samræmi við 13. gr. barnalaga er þóknun málsvara stefnda, Huldu Rósar Rúriksdóttur hrl., ákveðin 50.000 krónur sem greiðist úr ríkissjóði. Ásbjörn Jónasson, aðstoðarmaður dómara, kveður upp þennan dóm. D Ó M S O R Ð : Stefndi, M, telst vera faðir stefnanda, A. Stefndi greiði einfalt meðlag með stefnanda frá 5. nóvember 2011 til fullnaðs 18 ára aldurs hans. Málskostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. málflutningsþóknun lögmanns hans, Þyríar Steingrímsdóttur hrl., 194.000 krónur. Þóknun málsvara stefnda, Huldu Rósar Rúriksdóttur, 50.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.
Mál nr. 301/2009
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi, á grundvelli a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, var staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Hjördís Hákonardóttir og Jón Steinar Gunnlaugsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 2. júní 2009, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 3. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 2. júní 2009, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 12. júní 2009 klukkan 16 og sæta einangrun meðan á gæsluvarðhaldi stendur. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til vara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími og honum verði ekki gert að sæta einangrun. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Varnaraðili hefur sætt gæsluvarðhaldi frá 19. apríl 2009. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 75/2008
Líkamsárás Skilorð Áfrýjunarstefna Kröfugerð
I var sakfelldur fyrir líkamsárás, sem varðaði við 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga, með því að hafa slegið B í höfuðið með gleríláti, sem brotnaði við höggið og hlaut B meðal annars áverka á andliti. Ekki var talið að ákvörðun héraðsdómara um að sitja einn í dómi hefði átt að leiða til ómerkingar og heimvísunar máls. Þá var með vísan til 4. mgr. 159. gr. laga nr. 19/1991 ekki hróflað við þeirri niðurstöðu héraðsdómara, að I hefði framið þá háttsemi, sem lýst var í ákæru, en niðurstaðan var reist á mati á munnlegum framburði E og vitna. Var héraðsdómur staðfestur um sakfellingu I en refsing skilorðsbundin að fullu.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Jón Steinar Gunnlaugsson og Viðar Már Matthíasson prófessor. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 21 janúar 2008 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en jafnframt af hálfu ákæruvalds. Í áfrýjunarstefnu er tekið fram að ákærði hafi óskað áfrýjunar til sýknu en til vara til refsilækkunar. Er það í samræmi við bréf ákærða til ríkissaksóknara 16. janúar 2008. Í áfrýjunarstefnu segir einnig að málinu sé jafnframt áfrýjað af hálfu ákæruvalds til staðfestingar á sakfellingu samkvæmt ákæru og á refsingu samkvæmt dómsorði. Í greinargerð ákæruvalds til Hæstaréttar er gerð sama krafa og í áfrýjunarstefnu og því bætt við að ákærði verði dæmdur til greiðslu alls sakarkostnaðar fyrir héraðsdómi og Hæstarétti. Í greinargerð ákærða fyrir Hæstarétti er þess krafist að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur, en ella að ákærði verði sýknaður og bótakröfu vísað frá dómi. Til vara er krafist mildunar refsingar og að hún verði skilorðsbundin. Þá er krafist sakarkostnaðar, sem greiðist úr ríkissjóði. Við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti jók ákæruvald við kröfur sínar kröfu um staðfestingu héraðsdóms um skaðabætur til handa B. Þessi krafa kom ekki fram í áfrýjunarstefnu svo sem nauðsynlegt var samkvæmt c. lið 2. mgr. 153. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, sbr. 1. mgr. 173. gr. sömu laga. Verður henni því vísað frá Hæstarétti. Kröfu sína um ómerkingu héraðsdóms styður ákærði annars vegar við 1. mgr. 5. gr. laga nr. 19/1991 þar sem hann telur að neyta hefði átt heimildar í ákvæðinu um að skipa þrjá dómara til meðferðar málsins í héraði. Þetta lagaákvæði felur í sér heimild en ekki skyldu fyrir héraðsdómara til að kveðja tvo aðra héraðsdómara til setu í dómi með sér og ræðst nauðsyn þess af aðstæðum hverju sinni. Eins og hér háttar til, verður ekki talið að ákvörðun héraðsdómara um að sitja einn í dómi eigi að leiða til ómerkingar og heimvísunar málsins. Hins vegar styður ákærði þessa kröfu við sjónarmið um að ekki hafi með fullnægjandi hætti verið gætt ákvæða 1. mgr. 135. gr. laga nr. 19/1991 við samningu héraðsdóms. Í forsendum dómsins sé komist svo að orði að framburður nafngreindra vitna, sem gefið hafi framburð ákærða í hag, sé ýmist þvælukenndur, losaralegur, tortryggilegur eða með talsverðum ósennileikablæ án þess að skýrt sé í hverju þetta eigi að hafa verið fólgið. Samkvæmt 46. gr. laga nr. 19/1991 metur dómari hverju sinni hvort nægileg sönnun sé komin fram um sekt ákærða, meðal annars með því að meta sönnunargildi skýrslu ákærða og vitna. Telja verður að í forsendum héraðsdóms sé nægileg grein gerð fyrir meðferð þessa mats í málinu og verður þessi ástæða fyrir ómerkingarkröfu ákærða því ekki heldur tekin til greina. Samkvæmt 4. mgr. 159. gr. laga nr. 19/1991 getur Hæstiréttur ekki endurmetið niðurstöðu héraðsdóms um sönnunargildi munnlegs framburðar nema hlutaðeigandi vitni eða ákærði hafi gefið skýrslu þar fyrir dómi. Í 5. mgr. sömu greinar er gert ráð fyrir að Hæstiréttur geti fellt úr gildi héraðsdóm og meðferð máls í héraði í þeim mæli að munnleg sönnunarfærsla geti farið þar fram eftir þörfum og leyst verði úr máli á ný. Skilyrði þess að heimildar þessarar sé neytt er að Hæstiréttur telji líkur fyrir að niðurstaða héraðsdómara um sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi kunni að vera röng svo að einhverju skipti um úrslit málsins. Ekki verður talið að slíkar líkur séu fyrir hendi í málinu og verður því niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sakfellingu ákærða staðfest með vísan til forsendna hans. Fallist er á ákvörðun héraðsdóms um fangelsisrefsingu ákærða. Fyrir liggur að líkamsárás ákærða átti sér stað í framhaldi af samskiptum hans við kunningja brotaþola sem bar fyrir dómi að hafa haft uppi orð við ákærða sem hann kunni að hafa misskilið. Ákærði telur að þessi maður hafi ögrað sér og megi rekja átök hans við brotaþola til þess. Samkvæmt sakavottorði ákærða hefur hann ekki fyrr gerst sekur um ofbeldisbrot. Með hliðsjón af þessu þykir mega fallast á kröfu hans um að refsingin verði skilorðsbundin á þann hátt sem í dómsorði greinir. Einn dómara, Ólafur Börkur Þorvaldsson, gerir þá athugasemd að hann telji, einkum með tilliti til eðlis brots ákærða, að ekki séu efni til að skilorðsbinda refsingu hans nema að helmingi. Samkvæmt því sem að framan greinir er ákvæði héraðsdóms um skaðabótagreiðslu ekki til endurskoðunar fyrir Hæstarétti og stendur það því óraskað. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað verða staðfest. Með vísan til 1. mgr. 169. gr. laga nr. 19/1991 verður ákærði dæmdur til að greiða helming áfrýjunarkostnaðar málsins samkvæmt yfirliti ríkissaksóknara um sakarkostnað og ákvörðun Hæstaréttar um málsvarnarlaun skipaðs verjanda hans fyrir Hæstarétti sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Ákærði, Ingólfur Abraham Shahin, sæti fangelsi í sex mánuði, en fresta skal fullnustu refsingarinnar og hún falla niður að liðnum þremur árum frá uppkvaðningu dóms þessa, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Héraðsdómur skal að öðru leyti vera óraskaður. Ákærði greiði helming áfrýjunarkostnaðar málsins, sem nemur í heild 328.300 krónum að meðtöldum málsvarnarlaunum skipaðs verjanda ákærða fyrir Hæstarétti, Brynjars Níelssonar hæstaréttarlögmanns, 311.250 krónum. Málið er höfðað með ákæru Lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu, dagsettri 20. ágúst sl. á hendur ákærða, Ingólfi Abraham Shahin, kennitala 010381-4799, Stórateigi 24, Mosfellsbæ, “fyrir sérstaklega hættulega líkamsárás, með því að hafa, aðfaranótt sunnudagsins 5. nóvember 2006, á veitingahúsinu Barnum, Laugavegi 22, Reykjavík, slegið B í höfuðið með gleríláti svo það brotnaði, með þeim afleiðingum að hann hlaut sár undir hárlínu, skurð framan við vinstra eyra, tvær rispur á vinstri kinn og skurð á vinstri augabrún nær nefi. Telst þetta varða við 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 11. gr. laga nr. 20/1981. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar. Bótakrafa: Af hálfu B, kennitala XXXXXX-XXXX, er þess krafist að ákærði verði dæmdur til að greiða skaða- og miskabætur samtals að fjárhæð kr. 741.805 með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, frá 5. nóvember 2006, en síðan með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr., sömu laga.” Málavextir Samkvæmt staðfestri skýrslu P, lögreglukonu, sem dagsett er 28. nóvember 2006, voru lögreglumenn sendir um hálffimmleytið aðfaranótt sunnudagsins 5. nóvember á veitingastofuna Barinn við Laugaveg þar sem maður var sagður hafa meiðst á höfði. Þegar þangað kom var þar fyrir sjúkrabíll og hinn slasaði, B, lá á sjúkrabörum þar innan dyra. Er haft eftir honum í skýrslunni að hann hefði lent í orðaskaki við krúnurakaðan mann í dökkum jakka sem hefði svo orðið til þess að maðurinn hefði brotið glas á höfðinu á honum. Dyraverðir vísuðu á mann þennan, ákærða í málinu sem neitaði því að hafa brotið glas þarna inni en kannaðist við að hafa lent í stimpingum. Þá er dyravörður staðarins sagður hafa skilið þá ákærða og B og sagst vera viss um að “sá krúnurakaði” hefði brotið flösku eða glas á höfði B. Þá er sagt í skýrslunni að á vettvangi hafi verið vinur B, V að nafni, sem hefði sagst hafa séð þegar ákærði braut glas eða flösku á höfði B. Í skýrslunni er þess getið að ekki hafi sést áverkar á ákærða. B leitaði til slysadeildar Landspítalans í Fossvogi með meiðsli sín. Í óstaðfestu vottorði spítalans segir um þau að hann hafi verið með nokkur sár vinstra megin á höfði; 4 sm skurð upp undir hárlínu, 3 ½ cm skurð framan við vinstra eyra og annað sár þar framan og rétt neðan við. Loks hafi verið tvær rispur á vinstri kinn og skurður á vinstri augabrún nær nefi. Var gert að meiðslum þessum á spítalanum. Mánudagsmorguninn 6. nóvember 2006 kom B til lögreglu og kærði yfir þessari líkamsárás. Hann segist hafa verið á umræddum skemmtistað ásamt V og M. Hann kvaðst hafa neytt áfengis en þó ekki verið ofurölvi. Hann hafi séð hvar kunningi, G, var á tali við mann, sem B ekki þekkti, og gengið til G. Hafi þetta verið við salernin nálægt útganginum af staðnum á neðri hæð. Hafi G þá sagt að maður þessi væri með kjaft við sig og B þá hafa snúið sér að manninum og spurt hvað gengi á. Maðurinn hafi þá sagt honum að halda kjafti en B kveðst þá hafa svarað í sömu mynt. Hefði maðurinn þá gripið í jakkaboðunga hans en B kvaðst þá hafa gripið í manninn á móti en maðurinn þá slegið hann með bjórglasi sem hann hélt á í hægri hendi. Hafi höggið komið vinstra megin í andlitið og glasið mölbrotnað við það. Dyravörður hafi þegar komið að og farið að stumra yfir honum en hann kvaðst hafa skorist í andliti svo að sauma varð skurðina 15 sporum alls. V gaf skýrslu hjá lögreglu 23. janúar sl. og sagði að þeir B og M hefðu séð einn félaga þeirra, G, ölvaðan, í útistöðum við mann fyrir utan salernið á veitingastaðnum Barnum. Hefðu þeir staðið þétt saman, G og maðurinn. Skyndilega hefði maðurinn slegið B í andlitið með glasi eða flösku eða einhverju úr gleri. Hafi svo orðið lítils háttar ryskingar með mönnum í framhaldi af þessu en hann ekki séð þær nánar fyrir þvögunni sem þarna varð. Dyraverðir hefðu svo komið fljótlega að og farið með B og árásarmanninn. Kvaðst V hafa farið með B í sjúkrabíl á slysadeild. Þá sagðist V hafa farið með B á lögreglustöðina daginn eftir að kæra árásina og þeir þá mætt árásarmanninum í afgreiðslunni þar. Hefðu þeir spurt lögreglumanninn í afgreiðslunni þar í hvaða erindum maðurinn hefði verið og þá verið sagt að hann hefði verið að spyrjast fyrir um það hvernig manninum liði sem hann hefði lamið í bænum. Kvaðst V treysta sér til þess að bera kennsl á manninn af mynd. Væri hann krúnurakaður og með útlit eins og úr Mið-Austurlöndum. G gaf skýrslu hjá lögreglu 24. janúar sl. og kvaðst þá hafa farið að tala við mann sem hann hafði aldrei áður séð. Kvaðst hann hafa sagt einhvern brandara sem maðurinn hafði ekki smekk fyrir svo að úr varð rifrildi og hefði maðurinn verið ógnandi. B hefði þá komið á milli þeirra og maðurinn þá tekið í axlir honum og B gert það sama við manninn. Hefði maðurinn tekið glas sem stóð á háu borði sem þarna var og slegið glasinu í andlitið á B. Hefði B þá ýtt manninum frá sér en meira kvaðst hann ekki hafa séð til þeirra þar eð hann hefði farið inn á snyrtinguna til þess að skola blóð af höndum sér. Hann kvaðst ekki myndu geta þekkt árásarmanninn aftur. M gaf skýrslu í málinu hjá lögreglu 26. janúar sl. Sagðist hann hafa verið með B og V á Barnum og hefði B hitt þar mann sem hann þekkti fyrir utan salernin. Sá maður hefði verið á tali við annan mann, snoðklipptan og dökkan á hörund. Skyndilega hafi þessi maður tekið glas og slegið því í andlitið á B með töluverðum þunga. Dyraverðir hefðu komið og tekið árásarmanninn og aðrir dyraverðir komið til þess að sinna B. Hann kvaðst ekki telja líklegt að hann gæti þekkt árásarmanninn aftur. Ákærði var yfirheyrður hjá lögreglu 29. janúar sl. og sagði svo frá að hann hefði verið staddur á Barnum umrædda nótt og ekki mjög ölvaður. Hann hafi ætlað sér á salerni en orðið að bíða á gangi þar fyrir framan. Hefði þá smávaxinn piltur komið og rekist í sígarettuna sem ákærði var með. Hefði hann kvartað yfir þessu og þeir lent í orðahnippingum út af þessu og kvaðst hann þá hafa stjakað laust við piltinum. Þrír vinir piltsins hefðu komið að í þessu, einn þeirra inn á ganginn en hinir beðið þar fyrir utan. Hafi þeim litla þá virst vaxa sjálfstraust og hann farið að hoppa um og storka ákærða. Þessi vinur ákærða hefði þá tekið um úlnliðina á ákærða og haldið þeim að síðum hans og kveðst ákærði þá hafa verið með bakið upp að vegg. Sá litli hafi haldið áfram að hoppa um en ákærði kveðst hafa sagt þeim þrisvar sinnum að láta sig í friði. Sá litli hafi þá komið upp að honum og rekið honum kinnhest. Hefði hann þá brotist um til þess að losa sig og farið út af ganginum en þá fengið högg frá einhverjum á nefið. Þegar hann var kominn út af ganginum hafi dyraverðir komið og skakkað leikinn. Hefði hann farið með þeim fram í eldhús og beðið þar eftir lögreglunni, sem búið hafi verið að hringja á. Hann hefði þurft að þurrka blóð framan úr sér og héldi hann að hann hefði örugglega nefbrotnað. Hann kveðst svo hafa tekið myndir af sér eftir þetta en ekki farið á slysadeildina, enda ekki ætlað sér að kæra yfir þessu. Hann kvaðst saklaus af þessu og ekki vita hvaðan þessi flaska kom og hann hafi að minnsta kosti ekki kastað henni. Um það að hann hefði komið á lögreglustöðina sagði hann að hann hefði komið þangað til þess að fregna af líðan piltsins sem hann hafði frétt að hefði fengið flösku í andlitið. Þá hefði hann viljað vita hvert ætti að verða næsta skref hjá sér. Sagði hann að B og vinir hans væru með þessari kæru að gera sig að handrukkara og skrýmsli, sem hann ekki væri. Meðal gagna málsins er skýrsla Þ lögreglumanns, 23. janúar sl., þar sem segir að lögreglumaðurinn hafi hringt í K, dyravörð á Barnum. Er þar haft eftir K að hann hafi ekki séð nákvæmlega hvað gerðist. Hefði hann séð þegar glasinu var slegið í andlit B en ekki hver þá hélt á glasinu. Tveir menn hefðu verið að slást og í kring um þá hefðu verið nokkrir menn sem K áleit vera félaga B, enda hefði B verið þarna í fylgd nokkurra félaga sinna. Ingólfur, sem væri fastagestur á staðnum hefði verið einn. Hefðu aldrei áður verið nein læti í sambandi við hann. Þá er í málinu önnur skýrsla Þ lögreglumanns, 29. janúar sl. þar sem segir að lögreglumaðurinn hafi hringt í mann að nafni S, kt. XXXXXX-XXXX, vegna ábendingar ákærða um að S gæti hafa séð eitthvað af því sem gerðist. Er haft eftir S í skýrslunni að hann hefði verið á Barnum í umrætt sinn og staðið við barinn, sem sé nokkrum þrepum fyrir ofan salernin. Hefði hann allt í einu tekið eftir því að ryskingar voru við salernin og hann þá farið þangað að athuga hvað gengi á. Þar hefði hann séð fjóra menn kljást við mann með arabískt útlit eða eitthvað líkt því. Hefðu mennirnir verið að lemja á manni þessum og haft hann undir. Hefðu þeir hrópað einhver kynþáttahatursorð að manninum, sem hefði verið með áverka í andliti. Dyraverðir hefðu svo komið að og skakkað leikinn. Verður nú gerð grein fyrir því sem fram hefur komið í meðferð málsins fyrir dómi. Ákærði neitar sök. Hann kveðst hafa ætlað sér á salernið á Barnum og þar inni hafi verið ölvaður strákur sem hafi rekist í hann og einhver pirringur orðið með þeim úr því. Kveðst ákærði hafa stjakað við pilti þessum, ekki með neinu ofbeldi, til þess að gefa honum til kynna að þeir skyldu hætta þessu skaki. Hafi þeir enda hætt því en um mínútu seinna hafi einhverjir vinir stráksins komið þarna inn en þá hafi strákurinn fyrrnefndi farið að hoppa um og manað ákærða. Hafi strákurinn svo ætlað að stjaka við sér eins og ákærði hafði gert við hann en þá “springur allt” og það eina sem hann hafi hugsað þá hafi verið að koma sér út úr þeim þrengslum sem hann var staddur í. Nánar aðspurður segir hann B hafa þrengt sér upp að vegg en tveir strákar hafi staðið við dyrnar “og ég kasta mér út”. Allt hafi þetta gerst mjög snögglega, á 10 – 15 sekúndum. Kveðst hann svo næst hafa rankað við sér þarna frammi og þá verið kominn með blóðnasir. Ekki viti hann hvernig hann fékk blóðnasirnar nema að hann hafi fengið högg á nefið. Hafi hann farið inn í eldhúsið og þurrkað blóð framan úr sér. Lögreglan hafi komið og hann farið út í lögreglubílinn. Kveðst hann sérstaklega hafa sýnt þeim hendur sínar þegar þeir sögðu honum að pilturinn hefði verið sleginn með gleri. Hafi honum svo verið sleppt. Ákærði neitar því að hafa verið með gler í hendinni þegar þetta gerðist. Þá tekur hann fram, vegna þess sem komið er fram í málinu, að ekkert borð hafi verið þarna sem glas gæti hafa staðið á. Þá sé það rangt sem haldið hafi verið fram að hann hafi verið í haldi eða tökum dyravarða eftir atvikið. B hefur komið fyrir dóm og skýrt frá því að hann hafi verið staddur á Barnum með tveimur fyrrnefndum kunningjum sínum. Hann hafi séð til kunningja síns, G, hjá salerninu á jarðhæð hússins nálægt innganginum. Kveðst hann þegar hafa gengið til G og þá séð að hann stóð í orðaskaki við ókunnan mann. Hafi G sagt manninn vera að rífa kjaft. Kveðst B þá hafa blandað sér í þetta og farið að munnhöggvast við manninn. Hafi maðurinn þá gripið í kragann á honum en hann gripið í manninn á móti. Í því hafi maðurinn slegið hann með glasi í andlitið vinstra megin og notað til þess hægri höndina. Kveðst hann hafa riðað við þetta og gripið í hettu mannsins en í því hafi dyraverðir komið og farið með vitnið afsíðis þar sem hann svo beið eftir sjúkrabíl og lögreglu. Kveðst hann hafa verið útataður í blóði eftir þetta og hafi þurft að sauma sár hans á slysadeildinni með 15 sporum eða svo. Hann kveðst hafa verið búinn að drekka eitthvað af áfengi þegar þetta gerðist en hann hafi þó ekki verið ofurölvi. Muni hann vel eftir atvikum og sé viss um að það hafi verið ákærði sem sló hann með glasinu. Hann segist hafa hitt ákærða eftir atvikið. Hafi ákærði hringt í vitnið og sagst vilja ganga frá málinu utan réttar og viljað hitta vitnið. Kveðst hann hafa farið að hitta ákærða á skemmtistaðnum Prikinu en hann kveðst hafa hafnað því að semja við ákærða um málið. Vitnið segir að þarna sé ekki borð, eins og komið hafi fram, heldur hafi hann séð ákærða með glas í hendi. Hann segist hafa farið með V á lögreglustöðina daginn eftir til þess að kæra yfir þessari árás og þá hafi hann rekist á ákærða þar. Hafi ákærði, sem ekki virtist kannast við vitnið, spurt hvort hann hefði verið laminn í bænum. Kveðst B hafa þekkt þar árásarmanninn og orðið furðu lostinn yfir þessu. Hann segist hafa sest niður og svo heyrt ákærða spyrja lögreglukonu þarna um vitnið en hún sagt að hún gæti ekki sagt honum annað en að viðkomandi væri á lífi. Ákærði hafi farið út við svo búið en þeir V tekið niður bílnúmer hans. Hann segist bera ör eftir þetta, sem hann sýnir í réttinum, og einnig klæi hann í eitt örið. Hann segist einnig hafa orðið fyrir andlegu áfalli við þetta, fundið til ótta eftir þetta og þegar hann sjái örin í spegli rifjist þessi atburður upp. G hefur komið fyrir dóm og skýrt frá því að hann hafi verið staddur á Barnum í umrætt sinn. Hann kveðst hafa verið búinn að drekka áfengi en muna mjög vel eftir atvikum. Hafi hann lent á tali við mann og sagt við hann brandara sem maðurinn virtist ekki kunna að meta og hafi hann reiðst. Hafi hlotist af þessu orðahnippingar og maðurinn orðið ógnandi í framkomu. Í því hafi B vinur hans komið þar að og gengið á milli þeirra mannsins. Hafi maðurinn tekið í axlirnar á B og B gert það sama við manninn. Næst hafi hann séð að ákærði sló B í andlitið með bjórglasi sem hann var með í hægri hendi. Kveðst hann aðspurður ekki vera viss hvort ákærði tók glasið af borði eða hillu sem þarna var til hliðar eða hvort hann hélt á glasinu áður. Hafi B skorist í andlitinu og hafi fossblætt úr andlitinu út um allt. Einhverjar ryskingar hafi orðið en dyravörður komið og stíað þeim sundur. Sjálfur hafi hann farið að þvo af sér blóð og viti hann ekki hvað varð um þá hina. Hann segist ekki hafa treyst sér til þess hjá lögreglunni að þekkja árásarmanninn af mynd. Honum hafi svo verið sýnd mynd í tímaritinu Mannlífi og hann þá strax þekkt þar árásarmanninn. Hann sér ákærða í réttinum og kveður það vera manninn sem um ræðir. Hann kveður það verið rangt hjá ákærða að hann hafi löðrungað hann. Geti hann ekki hafa fengið blóð á hendur sínar af ákærða en líklega úr B. Hann kveðst ekki hafa séð áverka á ákærða. M hefur skýrt frá því fyrir dómi að þegar þeir þrír voru nýkomnir inn á Barinn hafi B séð þar G, kunningja sinn. Hafi þeir tekið tal saman en þeir V staðið álengdar. Einhver læti hafi orðið þarna og hann séð snoðklipptan mann, dökkleitan, sem vitnið ekki þekkti, halda í B og B halda í manninn á móti. Hafi hann svo séð manninn slá glasi vinstra megin í andlitið á B. Kveðst M hafa verið stutt frá þegar þetta gerðist og hafi blóð og glerbrot gengið yfir þá V. Dyraverðir hafi strax komið og dregið í burtu B og hinn manninn. M kveðst hafa verið undir áhrifum áfengis þegar þetta gerðist. Um það atriði í skýrslu vitnisins að árásarmaðurinn hefði tekið glas, segir M að hann viti ekki hvaðan hann tók glasið en hann kveðst hafa séð manninn vera með glas í hendinni og slá B með því. Þá kveðst hann ekki muna eftir því að borð væri þarna. Þá segir hann, vegna þess þar sem hann sagði í skýrslunni, að líklega myndi hann ekki þekkja árásarmanninn af mynd, að hann hafi séð mynd af ákærða á netsíðu nokkurri eftir það og þá þekkt ákærða af þeirri mynd. Hann kveðst ekki hafa séð áverka á árásarmanninum eftir þetta. P, lögreglukona, hefur skýrt frá því að hún muni lauslega eftir atvikinu. Þegar þau komu á Barinn hafi sjúkrabíll verið þar fyrir og í honum maður sem sagðist hafa verið sleginn með flösku. Hafi hann gefið lýsingu á árásarmanninum og þau fundið mann þarna sem lýsingin svaraði til. Þá muni hún að þarna hafi einnig verið dyraverðir. Hún staðfestir skýrslu sína og skýrir það, að skýrslan er dagsett 13 dögum eftir atburðinn, með því að miklar annir hafi verið. Vegna þess að nafn ákærða er í skýrslunni lagt í munn hins slasaða segist hún aðspurð ekki muna hvort hann hafi sagt nafn hans eða hvort það sé komið inn í skýrsluna vegna þess að ákærði hafði þá verið kærður í málinu. Hún segist rita skýrslur sínar eftir vasabók sem hún skrifi í upplýsingar. Hún kveðst ekki muna nánar hvar þau töluðu við ákærða eða hvort hann var með áverka. Þá segist hún muna að þau hafi kannað hvort glas eða flaska fyndist þarna og hefðu dyraverðirnir sagt að þeir hefðu hvorki fundið glas né flösku. S hefur komið fyrir dóm vegna skýrslu Þ lögreglumanns um símtal við hann. Kveðst hann ekki hafa verið á Barnum í umrætt sinn og sé það rangt sem skráð er eftir honum í skýrslunni en frásögnin í henni sé rétt höfð eftir honum. Hafi hann skýrt svona frá til þess að eitthvað hljómaði vel. Hann kveðst kannast við Ingólf úr menntaskóla. Hafi Ingólfur hringt í hann áður en hann kom til þess að bera vitni í málinu. Kristinn A, dyravörður á Barnum í umrætt sinn, hefur skýrt frá því fyrir dómi að hann hafi verið að gæta dyranna og orðið var við að “tveir gaurar” hafi verið í slagsmálum þar fyrir innan. Hafi einnig verið “aðrir gaurar sem hafi verið vinir gaursins”. Kveðst hann hafa hraðað sér þangað og þá séð bjórglas koma fram hjá sér og þá allt í einu “kemur blóð í mig”. “Það er eiginlega gaurinn sem skarst og ég auðvitað tek hann frá hinum” og fór með hann afsíðis. Glasið hafi þó ekki endilega verið frá þeim sem voru að rífast. Hafi það greinilega verið úr “vinahópi hins hópsins” sem hafi látið bjórglasið fara “í eigin vin”. Kveðst hann ekki hafa séð hvaðan glasið kom en geta fullyrt að það hafi verið frá hvorugum þeirra sem í átökunum voru því hann hafi verið hjá þeim þegar hann hafi séð bjórglasið koma. Hann segir mennina hafa verið tekna þar sem þeir hafi báðir verið alblóðugir. Undir hann er borið það sem eftir honum er haft í skýrslu Þ lögreglumanns og segir hann þá skýrslu vera “nákvæmlega það sama” sem hann hafi nú borið. Hann kveðst ekki þekkja ákærða, nema þá í sjón, enda sé hann fastagestur þarna. Hina þekki hann ekki. Nánar aðspurt út í atvikið segist vitnið hafa komið að mönnunum og geti hann alveg fullyrt um það að bjórglasið fór fram hjá því og alveg geta lent á því en það hafi farið “beint í andlitið á gauknum”. Þannig hafi blóðið komið á vitnið. Aðspurt hvort útilokað sé að bjórglasið hafi komið frá þeim tveimur sem í átökunum voru segir vitnið já. Hvort glasinu hafi verið kastað eða slegið með því segir hann að nota hafi átt glasið “til að brjóta upp...” Aftur var vitnið spurt hvort hönd hélt á glasinu þegar það skall í manninum eða því kastað segir vitnið: “Ég myndi frekar segja kastað.” Glasið hafi brotnað og segir vitnið fjölda manns hafa verið þarna, þarna hafi verið koldimmt og “allir hafi stigið á þetta” og “það hvarf bara.” Sé hreinsað til eftir lokun staðarins. Sá sem fyrir glasinu varð hafi verið allur blóðugur en hinn með eitthvað á nefinu. Hann segir fastagesti staðarins ekki þurfa að bíða í biðröð. Vitnið H, starfsmaður á Barnum, hefur komið fyrir dóm. Hún segir frá því að hún hafi orðið vör við einhvern æsing fyrir framan salernin um það leyti sem verið var að loka. Hún kveður ákærða, sem hafi verið þar, vera kunningja fyrrverandi kærasta síns og hafi hún fylgt honum inn í eldhús staðarins. Hafi ákærði haldið um andlitið á sér og verið með blóðkám á höfðinu. Hafi hann haldið um nef sér og á því verið skráma eða skurður. Hafi hún látið hann fá bréfþurrku. Hún segist halda að ekki hafi verið sár á höfðinu á honum þótt þar hafi verið blóðkám. Á hefur komið fyrir dóm og skýrt frá því að hann hafi verið staddur á Barnum í umrætt sinn. Hafi hann staðið við súlu sem sé í miðjum staðnum og til hliðar við salernin. Hafi hann séð að stimpingar byrjuðu þarna inni og séð Ingólfi, sem hann kannist við, bregða fyrir þegar hann kom út úr þvögunni, sem þar var inni og fram. Hann kveðst ekki hafa séð áverka á honum. Dyraverðir hafi svo komið að og orðið fjaðrafok. V hefur komið fyrir dóm og skýrt frá því að hann hafi verið staddur á Barnum í umrætt sinn og einnig B og M. Hafi þeir komið inn á barinn og fljótlega séð hvar Guðmundur Ingvarsson, sem vitnið þekkir, var að tala við ókunnan mann í anddyri að salernunum. Hafi þeir greinilega verið að rífast G og maðurinn. Hafi maðurinn haldið á glasi og greinilega verið reiður við G. Hafi B gengið á milli þeirra og farið að skipta sér af þessu. Mjög skjótt eftir það kveðst hann hafa séð manninn berja B með glasi vinstra megin í andlitið. Hafi B reynt að halda í manninn og dyraverðir komið að. Hafi hann séð eftir á að mikið blæddi úr andliti B. Hann kveðst hafa farið með B daginn eftir á lögreglustöðina og þeir rekist þar á mann sem honum fannst líkjast árásarmanninum en B hafi þar þekkt hann með vissu sem árásarmanninn. Hafi hann verið með plástur á nefinu. Seinna, eftir að B hafði haft upp á nafni mannsins, hafi þeir slegið það inn á leitarvél og þá hafi komið upp grein með mynd af manninum. Sé hann viss um að það er sami maður og ákærði. Um það sem segir í skýrslu hans hjá lögreglu, að um hafi verið að ræða, glas, flösku eða gler, segir V að hann muni ekki eftir því að hafa hagað orðum með þessum hætti, en hann sé viss um það að B hafi verið sleginn með glasi. Hann kveðst hafa reynt að halda í árásarmanninn örskamma stund en dyravörður hafi komið þarna að og blandað sér í þetta. Hann kveðst ekki hafa séð áverka á ákærða en daginn eftir hafi hann séð á lögreglustöðinni að hann var með plástur. U hefur komið fyrir dóm og skýrt frá því að hann hafi verið á Barnum og setið við plötuspilaraborðið. Hafi hann heyrt “ristingar” skammt frá, þar sem salernið er. Hafi hann heyrt ákærða Ingólf ryðjast út með látum og svo heyrt brothljóð fyrir aftan hann. Þarna hafi verið 5 eða 6 manns og þrengsli og hafi ákærði verið að berja sig út úr þvögu sem þarna var. Segist hann hafa verið um 2 metra frá þessu. Hafi eitthvað komið, flaska eða glas, úr básnum sem hafi verið fyrir aftan hann. Ekki viti hann hvort einhver hafi haldið ákærða en hann hafi verið að reyna að komast út og verið mjög brugðið þegar vitnið hljóp út og einnig hafi aðeins séð á ákærða. Kveðst hann ekki vita hvort það hafi verið blóðnasir eða einhverjir smááverkar. U kveðst hafa verið með ákærða í grunnskóla fyrir 10 árum. Kveðst hann hafa hitt ákærða í Smáralind fyrir um mánuði síðan og kveðst hann hafa farið að rifja það upp við ákærða að síðast þegar þeir hittust hefði hann verið að flýja einhver áflog á barnum. Hafi ákærði sagt honum hvernig það mál stæði og spurt hvort hann væri til í að bera vitni um það sem hann hefði séð. Hann kveðst hafa verið með Á á Barnum þegar þetta gerðist. Nánar aðspurður segir vitnið að ákærði hafi verið að ryðjast út af klósettinu þegar vitnið sá hann en segir svo, frekar aðspurður, út af básnum sem sé fyrir framan klósettið. Hafi hann þá heyrt brothljóðið fyrir aftan hann. Hann er spurður hvort ryskingarnar hafi verið inni á klósetti en segist ekki vita nákvæmlega hvar þær voru. En það hafi verið hljóð og þegar þeir hafi horft inn á klósettið hafi Ingólfur verið að reyna að brjótast út, það er að segja út af básnum fyrir framan klósettið. Kveðst hann ekki vita hvað gerðist inni á klósettinu en séð þegar ákærði var kominn út af því og var að reyna að brjótast út. Hafi þá einhverju verið hent “af klósettinu fram fyrir aftan hann.” Vitnið segist ekki hafa séð áverka á öðrum manni þarna. Ó hefur komið fyrir dóm og skýrt frá því að hann hafi verið staddur á Barnum með nokkrum félögum sínum á efri hæð staðarins. Muni þetta hafa verið um fyrstu helgina í nóvember. Hafi þeir verið að tygja sig heim og hann skroppið niður á neðri barinn og farið á klósettið. Meðan hann var þar hafi hann heyrt einhver læti og þegar hann hafi verið á leiðinni út um dyrnar hafi hann orðið var við áflog fyrir framan þær. Kveðst hann hafa fengið einhvern yfir sig þar sem hann gekk út og verið við það að falla. Hafi hann haldið á bjórglasi og, eins og fyrir ósjálfráð viðbrögð og til þess að lenda ekki á glasinu, hent því frá sér. Hafi hann enga grein gert sér fyrir því að hann væri að kasta glasinu neitt, því fyrir honum hafi það eitt vakað að koma sér út. Hafi hann svo ekki hugsað frekar um þetta og ekki vita hvar glasið lenti. Hafi hann farið upp á efri hæðina og náð í vini sína og farið út af staðnum. Hann segist hafa séð ákærða þarna. Þá segir hann þá eiga sameiginlegan vin. Hann segist hafa “séð hann einu sinni eða tvisvar áður en ekkert eitthvað til þess að gera eitthvað veður út af.” Tilefni þess að hann sé kominn til þess að gefa skýrslu í málinu sé það að hann hafi talað við sameiginlegan vin þeirra ákærða. Hafi nafn ákærða borið á góma og vinurinn þá farið að tala um þetta mál og sagt að ákærði væri talinn hafa kastað glasi. Kveðst vitnið þá hafa sagt vini þeirra að hann hefði verið þarna staddur og séð áflogin. Kveðst hann hafa sagt honum söguna og hann þá sett þá ákærða í samband. Hann kveðst ekki hafa séð glerílát í höndum ákærða, svo hann best viti, en þetta hafi gerst svo fljótt og hann ekki getað séð það. Ákærði hefur í lok aðalmeðferðarinnar í málinu verið spurður út í fundinn á kaffihúsinu með B. Segir hann að hann hafi viljað hitta B eftir að honum var birt ákæra í þessu máli til þess að B áttaði sig á því að hann væri ekki sá sem hefði meitt hann. Hann segist hafa fengið símtal fyrir þennan fund þar sem hann hafi verið varaður við því að B ætlaði að koma á fundinn með tveimur “handrukkurum” og að hann skyldi vara sig. Þeir hafi svo hist á kaffihúsinu og tveir aðrir menn verið með B. Hafi þeir hótað honum líkamsmeiðingum og jafnframt rukkað hann um 500 þúsund krónur. Segist hann hafa tvö vitni, strák og stelpu, sem þarna hafi verið og séu reiðubúin að koma fyrir dóm, verði það tryggt að þessir strákar komist ekki að því hvað þau heiti. Segist ákærði ekki hafa þorað að segja frá þessum fundi áður. Mikið ber á milli ákærða og þeirra B, G, M og V. Þessum vitnum ber saman í öllum atriðum sem máli skipta og frásögn þeirra eru í sjálfu sér trúverðug, rétt eins og framganga þeirra í málinu og framkoma fyrir dómi. Bera þeir allir að maður, sem svarar til útlits ákærða, hafi slegið B með glasi í andlitið svo að hann skarst eins og nánar hefur verið lýst. Þessi vitni hafa með fullri vissu borið kennsl á ákærða eftir atvikið á Barnum, eins og rakið hefur verið. Ákærði fékk hins vegar kunningja sinn einn til þess að bera rangt í málinu við lögreglurannsóknina, en sá hefur nú horfið frá fyrri skýrslu sinni. Þá er að geta vættis U, sem rakið var en hann segist þannig vera að málinu kominn að þeir ákærði hafi verið skólafélagar í grunnskóla fyrir tíu árum og hann auk þess verið staddur á Barnum þegar atburðurinn varð þar. Hittust þeir svo af tilviljun í Smáralind fyrir um mánuði síðan og kom mál þetta þá til tals með þeim. Um efni skýrslunnar er það að segja að hún er losaraleg. Vitnið Ó segist vera þannig að málinu kominn að þeir ákærði eigi sameiginlegan vin, málið hafi borið á góma á milli þeirra og vinurinn sett þá ákærða í samband. Dóminum þykir vitni þetta tortryggilegt og efni skýrslunnar er auk þess með talsverðum ósennileikablæ. Þá er að geta skýrslu K dyravarðar, sem borið hefur með ákærða í málinu. Er helst að skilja hana svo að glasið sem lenti í B hafi komið utan úr sal, en annars er skýrsla þessi þvælukennd og ósamkvæm. Loks verður ekki sagt að framganga ákærða sjálfs í málinu sé traustvekjandi þá er nokkur losarabragur á skýrslum hans, sem auk þess eru ekki lausar við ýkjur og dylgjur. Þá eru þær sumpart með nokkrum ólíkindum. Dómurinn álítur sannað með skýrslum vitnanna fjögurra, sem eru í samræmi við skjalleg gögn í málinu og sjáanleg ör í andliti B, að ákærði hafi slegið hann í andlitið með glasi svo að hann skarst eins og lýst er í ákærunni. Árás ákærða var stórhættuleg og hefði hæglega getað leitt til örkumla fyrir B. Varðar þetta athæfi ákærða við 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga. Sakaferill ákærða hefur ekki þýðingu fyrir mál þetta. Ákærði réðst af litlu tilefni á B og árásin var bæði fólskuleg og hættuleg. Þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í 6 mánuði. Ekki er ástæða til þess að skilorðsbinda refsinguna. Af hálfu B hefur þess verið krafist að ákærði verði dæmdur til þess að greiða honum 714.805 krónur í skaðabætur ásamt vöxtum samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38, 2001 frá 5. nóvember 2006 en síðan með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr. laganna. Sundurliðast krafan sem hér segir: Dæma ber ákærða til þess að greiða 300.000 krónur í þjáninga- og miskabætur og 70.000 krónur í bætur fyrir kostnað við að halda kröfunni fram. Krafa um bætur fyrir munatjón er órökstudd og ber að vísa þeim lið frá dómi. Ber samkvæmt þessu að dæma ákærða til þess að greiða B 370.000 krónur í skaðabætur ásamt almennum vöxtum frá tjónsdegi, 5. nóvember 2006, til 28. febrúar 2007 en eftir það með dráttarvöxtum til greiðsludags. Dæma ber ákærða til þess að greiða Hilmari Ingimundarsyni hrl. 300.000 krónur í málsvarnarlaun og Grími Sigurðarsyni hdl. 150.000 krónur í réttargæslulaun. Laun lögmannanna dæmast með virðisaukaskatti. Þá ber að dæma ákærða til þess að greiða 23.200 krónur í annan sakarkostnað. Pétur Guðgeirsson héraðsdómari kvað upp dóminn. Dómsorð: Ákærði, Ingólfur Abraham Shahin, sæti fangelsi í sex mánuði. Ákærði greiði B 370.000 krónur í skaðabætur ásamt almennum vöxtum frá 5. nóvember 2006 til 28. febrúar 2007 en eftir það með dráttarvöxtum til greiðsludags. Ákærði greiði Hilmari Ingimundarsyni hrl. 300.000 krónur í málsvarnarlaun og Grími Sigurðarsyni hdl. 150.000 krónur í réttargæslulaun. Þá greiði ákærði 23.200 krónur í annan sakarkostnað.
Mál nr. 424/2012
Grennd Samaðild
Þ, eigandi hlutar í fasteign í Kópavogi, höfðaði mál á hendur R og J, eigendum fasteignar á aðliggjandi lóð, og krafðist þess aðallega að þeim yrði gert að fjarlægja tvö grenitré sem höfðu verið gróðursett nærri lóðarmörkum, en til vara að R og J yrði gert að klippa trén niður í 1,80 metra hæð, í báðum tilvikum að viðlögðum dagsektum. Í dómi héraðsdóms, sem staðfestur var í Hæstarétti með vísan til forsendna hans, var talið að skert birtuskilyrði á lóð Þ auk stærðar, umfangs og staðsetningar grenitrjánna nærri lóðarmörkum, með þeim afleiðingum að greinar þeirra slúttu langt út fyrir lóðarmörk og inn á lóð Þ, væri henni til verulegra óþæginda og langt umfram það sem hún þyrfti að þola samkvæmt ólögfestum reglum nábýlisréttar. Ekki var talið unnt að draga úr þessum óþægindum með öðru móti en að fjarlægja trén og var R og J því gert að gera svo að viðlögðum dagsektum.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Árni Kolbeinsson og Gunnlaugur Claessen. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 19. júní 2012. Þau krefjast aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi, en til vara sýknu af kröfum stefndu. Í báðum tilvikum krefjast þau málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefnda krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Ekki verður fallist á með áfrýjendum að dómkröfur stefndu taki til óskiptra réttinda eigenda fasteignarinnar að Víðihvammi 24 í Kópavogi á þann hátt að þeir hefðu að réttu lagi allir þurft að eiga aðild að málinu samkvæmt 18. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Að þessu gættu og með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur á þann hátt sem segir í dómsorði. Áfrýjendum verður í sameiningu gert að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður að öðru leyti en því að dagsektir samkvæmt honum falla ekki til fyrr en að liðnum tveimur mánuðum frá uppsögu þessa dóms. Áfrýjendur, Rita Arnfjörð Sigurgarðsdóttir og Jón Sævar Jörundsson, greiði í sameiningu stefndu, Þóreyju Þórðardóttur, 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 21. mars 2012. Mál þetta var þingfest 15. september 2010 og tekið til dóms 23. febrúar sl. Stefnandi er Þórey Þórðardóttir, Víðihvammi 24, Kópavogi, en stefndu eru Rita Arnfjörð Sigurgarðsdóttir og Jón Sævar Jörundsson, Víðihvammi 22, Kópavogi. Stefnandi krefst þess aðallega að stefndu verði dæmd til að fjarlægja grenitré sem hafa verið gróðursett á fasteign þeirra nr. 22 við Víðihvamm í Kópavogi við lóðarmörk Víðihvamms 22 og 24 að viðlögðum dagsektum, 50.000 krónur á dag, sem renni til stefnanda. Til vara krefst stefnandi þess að stefndu verði dæmd til að klippa grenitré sem hafa verið gróðursett á fasteign þeirra nr. 22 við Víðihvamm í Kópavogi, við lóðarmörk Víðihvamms 22 og 24, niður í 1,80 metra hæð frá jörðu að viðlögðum dagsektum að fjárhæð 50.000 krónur á dag sem renni til stefnanda. Þá krefst stefnandi þess að stefndu verði in solidum dæmd til að greiða stefnanda málskostnað að skaðlausu og að við ákvörðun málskostnaðar verði tekið tillit til reglna um virðisaukaskatt. Dómkröfur stefndu eru þær að þau verði sýknuð af öllum kröfum stefnanda í málinu og að stefnandi verði dæmd til að greiða stefndu málskostnað. Með úrskurði 21. desember 2010 var frávísunarkröfu stefndu hrundið. I. Húsið við Víðihvamm 22 í Kópavogi var reist árið 1961 og skömmu síðar voru hin umræddu tvö grenitré gróðursett í norð-austurhorni lóðarinnar. Á árinu 1994 var reist nýtt fjórbýlishús á lóðinni nr. 24 við Víðihvamm. Með kaupsamningi 23. september 2005 keypti stefnandi ásamt eiginmanni sínum, Gunnari Hjálmarssyni, sem nú er látinn, íbúð á 1. hæð í fjöleignarhúsinu nr. 24 ásamt bílskúr. Afsal vegna eignarinnar var undirritað 6. desember 2005. Stefnandi situr nú í óskiptu búi eftir eiginmann sinn. Íbúð stefnanda er 82,8 fm að stærð og er á 1. hæð til vinstri með aðkomu að sunnanverðu. Árið 2006 ákváðu stefnandi og eiginmaður hennar að reisa sólpall fyrir utan íbúð sína við norð-vesturhorn hússins. Öll tilskilin leyfi fengust hjá byggingarnefnd Kópavogs og var verkinu lokið sumarið 2006. Stefndu í málinu eru eigendur fasteignarinnar nr. 22 við Víðihvamm sem er tveggja hæða einbýlishús. Lóðarmörk Víðihvamms 22 og 24 eru samliggjandi og rétt við lóðarmörk milli ofangreindra fasteigna eru tvö mjög hávaxin grenitré. Greinar trjánna skaga langt inn á lóð Víðihvamms 24 og heldur stefnandi því fram að hæð trjánna geri það að verkum að nær algjörlega skyggi fyrir dagsbirtu og sól á verönd og vesturhluta lóðar stefnanda eftir kl. 14:30 á daginn yfir sumarið. Telur stefnandi að trén valdi henni verulegum og viðvarandi óþægindum. II. Í skýrslu sinni fyrir dómi sagði stefnandi að ekki hefði komið til álita að byggja sólpallinn annars staðar við húsið þar sem eina útgönguleiðin úr íbúðinni og út í garð hafi verið á þessum stað á vesturhlið úr svefnherbergi hjóna. Þar hafi verið brotið gat fyrir hurð svo unnt væri að ganga beint út á sólpallinn. Við núverandi aðstæður njóti sólar á pallinum í um eina klukkustund á dag og taldi stefnandi að sólin kæmi fyrir suðurhorn hússins um kl. 12:30 -13:00 á sumrin. Stefnandi taldi töluverð óþægindi stafa að öðru leyti frá grenitrjánum. Þar sem greinar trjánna skagi langt inn á lóð stefnanda falli greninálar og könglar í miklum mæli inn á lóð stefnanda og einnig inn á sólpallinn. Stefnandi kveðst hafa gert ítrekaðar tilraunir til þess að fá úrlausn mála sinna hjá stefndu en án árangurs. Árið 2007 hafi eiginmaður hennar talað við stefndu, og synir hennar síðar, án þess að það hafi borið árangur. Með bréfi Húseigendafélagsins, f.h. stefnanda, dags. 14. október 2009, hafi verið gerð krafa um að stefndu felldu þau grenitré sem skyggja á lóð stefnanda. Engin viðbrögð hafa orðið við bréfinu og hafi erindið verið ítrekað 11. maí 2010 en án árangurs. Með bréfi 6. ágúst 2010 hafi lögmaður stefnanda krafist þess að trén yrðu felld en ella yrði leitað til dómstóla. Aðalkröfu sína byggir stefnandi á því að stefndu sé óheimilt án samráðs við stefnanda að rækta grenitré á lóðarmörkum sem valdi því að sólar njóti ekki á lóð stefnanda og þ.m.t. á sólpallinum. Hæð og staðsetning trjánna valdi því að réttur stefnanda til sólar og birtu sé stórlega skertur sem valdi því að stefnandi geti ekki á sólardögum notið sólpallsins, auk þess sem birta í íbúð hennar sé stórlega skert. Þá þrífist gras á lóð stefnanda illa á því svæði sem greinar af grenitrjánum slúti yfir lóðina. Mosi sé þrálátur og mikið af greninálum falli af trjánum sem dreifist oft og tíðum víða. Þetta brjóti gegn ólögfestum reglum um grenndarrétt. Þá skagi trjágreinar grenitrjánna langt yfir lóðarmörk og inn á lóð stefnanda. Stefnandi byggir jafnframt á því að íbúar í þéttbýli verði að taka tillit til nágranna sinna og aðgerðir þeirra á fasteignum sínum megi ekki valda nágrönnum tjóni eða óþægindum. Stefnandi eigi rétt á því að nýta fasteign sína með eðlilegum hætti. Stefnandi hafi ríka hagsmuni af því að geta nýtt sér sólpallinn til útiveru en það geti hún með engu móti gert að óbreyttu ástandi. Stefnandi byggir á því að óþægindi þau, sem stafi af trjágróðrinum, séu veruleg í skilningi nábýlisréttar og séu mun meiri en stefnandi megi búast við. Stefnandi megi almennt vænta þess að sól skíni á verönd hennar um miðjan dag ef sólar njóti við á annað borð. Krafa stefnanda sé reist á almennum reglum grenndarréttar, sbr. einnig byggingarreglugerð nr. 441/1998, en í 3. mgr. 68. gr. þeirrar reglugerðar segi að sé trjám plantað við lóðarmörk samliggjandi lóða skuli hæð þeirra ekki verða meiri en 1,80 metrar nema lóðarhafar séu sammála um annað. Ef lóðarmörk liggi að götu, gangstíg eða opnu svæði megi trjágróður ná meiri hæð. Ekki megi planta hávöxnum trjátegundum nær lóðarmörkum aðliggjandi lóða en þremur metrum. Lóðarhafa sé skylt að halda vexti trjáa og runna á lóðinni innan lóðarmarka. Stefnandi byggir á því að umrædd tvö grenitré, sem deilt sé um í málinu, séu ekki í samræmi við þessi viðmið. Í fyrsta lagi sé ljóst að hæð grenitrjánna sé mun meiri en 1,80 metrar. Í öðru lagi séu grenitrén nær lóðarmörkum en þrír metrar og í þriðja lagi teygi greinar grenitrjánna sig langt inn á lóð stefnanda. Með vísan til þess sem að framan er rakið telur stefnandi hafið yfir allan vafa að krafan um að trén verði fjarlægð sé reist á traustum lagagrunni, enda um viðvarandi og veruleg óþægindi að ræða sem stefnandi eigi ekki að þurfa að búa við. Til vara krefst stefnandi þess að stefndu verði gert að klippa trén niður í 1,80 metra hæð að viðlögðum dagsektum. Um röksemdir fyrir varakröfunni vísar stefnandi til málsástæðna þeirra sem færðar hafa verið fram fyrir aðalkröfu stefnanda. Sérstaklega vísar stefnandi til 1. ml. 3. mgr. 68. gr. byggingarreglugerðar nr. 441/1998 í þessu samhengi. Kröfu sína um dagsektir byggir stefnandi á lögum nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. einkum 4. mgr. 114. gr. laganna. III. Stefndu segja að umrædd grenitré á norð-austurhorni lóðar stefndu hafi ekki valdið íbúum fjórbýlishússins að Víðihvammi 24 óþægindum fyrr en stefnandi hafi keypt íbúð í húsinu árið 2005 og byggt sólpall við vesturhlið hússins ári síðar. Sýknukröfu sýna byggja stefndu á því að hin umdeildu tré séu þannig staðsett í garði stefndu að þau valdi nágrönnum þeirra engum óþægindum. Trén virðist ekki angra aðra íbúa hússins að Víðihvammi 24 en þó séu þrjár aðrar íbúðir í húsinu. Af því sé ljóst að staðsetning trjánna trufli ekki og hafi ekki truflað íbúa hússins. Þó að stefnandi kunni ekki að meta trjágróður nágranna sinna þá veiti það henni ekki lögvarðan rétt til þess að hlutast til um ræktunarstörf í nágrenni við íbúð sína og beri þegar af þeirri ástæðu að sýkna stefndu. Meginreglan sé sú að mönnum sé heimilt að nýta eignir sínar þannig að öðrum sé ekki bagi að. Það sé hins vegar matsatriði hvað sé óhæfilegur bagi og verði að taka tillit til atvika og aðstæðna. Menn hljóti að þurfa að sætta sig við einhver óþægindi frá nágrannaeign. Það sé hins vegar álitamál hvenær komið sé út fyrir þau mörk. Það sé meginregla að ekki sé unnt að taka tillit til sérstakrar viðkvæmni eiganda þegar mörkin séu dregin. Ekkert slíkt mat liggi fyrir í máli þessu sem sýni fram á óhæfileg óþægindi stefnanda vegna umræddra tveggja grenitrjáa og því beri að sýkna stefndu. Þá byggja stefndu sýknukröfu sína á því að með athugasemdalausum kaupum sínum á íbúð í húsi nr. 24 við Víðihvamm hafi stefnandi samþykkt hin umþrættu tré. Stefnandi hljóti að hafa orðið vör við trén er hún skoðaði íbúðina þar sem um sígræn tré sé að ræða. Enn fremur byggja stefndu á því að engu breyti þótt trén kunni að varpa einhverjum skugga á sólpall stefnanda. Stefnandi viðurkenni í stefnu að hún hafi keypt íbúð sína árið 2005 en ári síðar hafi sólpallurinn verið byggður. Leiða megi að því líkur að stefnandi hafi séð tré stefndu og þann skugga sem frá þeim stafi. Þótt þau hafi ákveðið að byggja sólpall sinn undir trjám stefndu veiti það þeim ekki ríkari réttarstöðu að grenndarrétti til þess að hlutast til um ræktunarstörf í görðum nágranna sinna. Bygging sólpallsins og staðsetning hans sé alfarið ákvörðun stefnanda og verði hún því að njóta þeirra kosta og umbera þá galla sem staðsetning hans hafi í för með sér. Með öllu sé ósannað að ekki hafi verið unnt að byggja sólpallinn sunnan við húsið og sólarmegin. Pallur stefnanda sé ekki stökkpallur til bættrar réttarstöðu í nágrannadeilum um trjárækt. Þá byggja stefndu á því að grenitré þeirra séu eign í skilningi 72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944. Engin lagafyrirmæli skyldi stefndu til þess að afhenda eða eyðileggja þessa eign sína og ekki sé sýnt fram á að almenningsþörf krefjist þess. Réttur stefnanda til sólarljóss í myrkasta horni garðsins sé ekki almenningsþörf í skilningi 72. gr. stjórnarskrárinnar. Byggingarreglugerð nr. 441/1998 hafi verið sett eftir að trén voru gróðursett og hafi hún því eðlilega ekki komið til skoðunar við gróðursetningu trjánna. Þó að hæð trjánna stangist á við byggingarreglugerðina séu trén þó ekki réttdræp. Þá telja stefndu að stefnandi hafi ekki sannað tilvist ólögfestra reglna í málinu. Útilokað sé því að fallast á kröfur stefnanda um aftöku þessara gullfallegu grenitrjáa ef einungis sé byggt á lagarökum með vísan til ólögfestra reglna. Varðandi varakröfu stefnanda vísa stefndu til sömu sjónarmiða og í aðalkröfu. Ekki sé unnt að klippa trén niður í 1,80 metra hæð þar sem þau myndu ekki þola það og stæði þá einungis stofn trjánna eftir. Stefndu mótmæla kröfum stefnanda um dagsektir og telja fjárhæð dagsekta úr hófi miðað við það sem dómstólar hafi dæmt. Málskostnaðarkrafan byggist á 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og krafa um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun á lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. IV. Mats hefur ekki verið aflað í málinu en aðilar hafa lagt fram gögn um skuggavarp frá trjánum og mælingar á staðsetningu trjánna, fjarlægð þeirra frá lóðarmörkum og hversu langt greinar trjánna nái yfir lóðarmörk. Þá hafa verið lagðar fram teikningar og myndir af vettvangi. Fram kemur í þessum gögnum að efra trénu, sem stendur nær götu, hefur verið plantað á lóð stefndu 2,00 metrum frá lóðarmörkum milli húsanna Víðihvamms 22 og 24 en neðra tréð stendur 2,30 metra frá lóðarmörkum. Á milli trjánna eru 2,90 metrar. Greinar efra trésins skaga 2,40 metra yfir lóðarmörk og inn á lóð hússins nr. 24 en neðra tréð 1,9 metra. Trén eru talin vera um 18 metrar á hæð. Stærðin á sólpallinum er 2,00 metrar út frá vesturgafli hússins nr. 24 og lóðarmörk eru 4,50 metrar frá vesturhlið hússins samkvæmt teikningu frá byggingarfulltrúanum í Kópavogi. Í málinu liggur fyrir greinargerð Þórðar Árnasonar matsfræðings sem unnin var að beiðni stefnanda. Hann fékk Bjarna Snæbjörnsson arkitekt til að setja upp skuggavarp í myndröð í þrívídd. Myndirnar sýna sólstöðu á þeim tímabilum ársins sem þekkt eru, þ.e. sumarsólstöðum, jafndægrum að vori og hausti og vetrarsólstöðum. Þá eru sýndir þeir tímar dagsins þegar sólar gætir og skuggi frá trjánum færist yfir á vesturhliðina. Niðurstaða Þórðar er að samkvæmt myndröðunum komi skuggi inn á sólpallinn upp úr hádegi og sé alveg fram yfir kl. 18:00 yfir sumartímann, þ.e. frá maí til júlí. Skuggi komi inn á pallinn á svipaðan hátt í febrúar til apríl og í ágúst til október eða upp úr hádegi og áfram eftir það. Á öðrum tímum ársins gæti sólar lítið. Af hálfu stefndu hafa verið lagðir fram útreikningar og myndir af skuggavarpi sem unnið var af Kristni Ragnarssyni arkitekt og aðstoðarmanni hans. Þær myndir sýna nokkuð aðra niðurstöðu um skuggavarp en myndir þær sem stefnandi lagði fram. Í máli Kristjáns og Þórðar í skýrslu þeirra fyrir dómi kom fram að skuggavarpsfræðin séu ekki nákvæm vísindi. Tölur séu slegnar inn í forrit sem taki mið m.a. af hnattstöðu og fleiri þáttum. Því megi alltaf vænta einhverra frávika sem fari eftir þeim upplýsingum sem tölvan sé mötuð á. V. Eins og að framan greinir krefst stefnandi þess í aðalkröfu sinni að stefndu fjarlægi grenitré á lóð stefndu nr. 22 við Víðihvamm í Kópavogi, á lóðarmörkum lóðanna nr. 22 og 24 við Víðihvamm. Ekki er deilt um að um tvö grenitré er að ræða og hefur málið verið rekið á þeim grunni. Húsið við Víðihvamm 22 í Kópavogi var reist árið 1961 og skömmu síðar voru hin umræddu tvö grenitré gróðursett í norðausturhorni lóðarinnar. Á árinu 1994 var reist nýtt fjórbýlishús á lóðinni nr. 24 við Víðihvamm. Með kaupsamningi 23. september 2005 keypti stefnandi ásamt eiginmanni sínum, Gunnari Hjálmarssyni, sem nú er látinn, íbúð á 1. hæð í fjöleignarhúsinu nr. 24. Árið 2006 ákváðu stefnandi og eiginmaður hennar að reisa sólpall fyrir utan íbúð sína við vesturgafl hússins. Öll tilskilin leyfi fengust hjá byggingarnefnd Kópavogs og var verkinu lokið sumarið 2006. Í gögnum málsins kemur fram að trén eru um 18 metrar á hæð og stendur efra tréð, sem er nær götu, 2,00 metra frá lóðarmörkum inni á lóð stefndu en neðra tréð 2,30 metra frá lóðarmörkum inni á lóð stefndu. Á milli trjánna eru 2,90 metrar. Greinar efra trésins slúta frá lóðarmörkum 2,40 metra inn á lóðina þar sem stefnandi býr en greinar neðra trésins teygja sig 1,90 metra inn á lóð stefnanda. Af hálfu aðila hafa verið lögð fram gögn um skuggavarp af trjánum, myndir af vettvangi og teikningar. Dómendur fóru á vettvang og kynntu sér aðstæður. Það má ráða af þeim sérfræðigögnum, sem lögð hafa verið fram í málinu, og framburði Þórðar Árnasonar matsfræðings og Kristins Ragnarssonar arkitekts, að skuggavarpsmyndir geta verið nokkuð misvísandi eftir því hvaða upplýsingar eru lagðar til grundvallar í tölvuforriti sem hefur verið hannað í því skyni að sýna skuggavarp í þrívídd. Þessi gögn verða því ekki alfarið lögð til grundvallar í málinu en höfð til hliðsjónar við úrlausn þess. Að sögn stefnanda byrjar sólin að skína á sólpall hennar yfir sumartímann um kl. 12:30-13:00 en um það leyti komi hún fyrir suð-vesturhorn hússins og taki að skína á vesturhlið þess þar sem sólpallurinn er staðsettur. Samkvæmt framlögðum teikningum, sem sýna legu hússins nr. 24 við Víðihvamm miðað við áttir, stenst sú frásögn stefnanda en sól er í hádegisstað um kl 13:30 á sumrin. Að sögn stefnanda nýtur sólar á sólpallinum í um eina klukkustund eftir að hún kemur fyrir hornið en af framlögðum gögnum má ætla að sá tími sé um ein og hálf til tvær klukkustundir. Í 68. gr. byggingarreglugerðar nr. 441/1998, sem sett var á grundvelli 37. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, segir að sé trjám plantað við lóðarmörk samliggjandi lóða skuli hæð þeirra ekki verða meiri en 1,80 metrar nema lóðarhafar beggja lóða séu sammála um annað. Þá megi ekki planta hávöxnum trjátegundum nær lóðarmörkum aðliggjandi lóða en 3,00 metra. Lóðarhafa sé skylt að halda vexti trjáa og runna á lóðinni innan lóðarmarka. Í byggingarreglugerð nr. 112/2012, gr. 7.2.2., sem sett var með stoð í 60. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki, eru sambærileg ákvæði og í fyrrnefndi reglugerð að öðru leyti en því að þar er kveðið á um að ekki megi planta trjám nær aðliggjandi lóðarmörkum en 4,00 metrum. Af hálfu stefndu er á því byggt að stefndu eigi betri rétt í málinu vegna þess að trén voru fyrir er stefnandi og eiginmaður hennar keyptu íbúð sína árið 2005 og byggðu sólpallinn ári síðar. Ekki verður fallist á að slík forgangssjónarmið eigi við um þann ágreining sem hér er til úrlausnar, heldur verður að meta málið í heild, m.a. með tilliti til þess hvort óþægindi stefnanda af trjánum séu veruleg. Þá verður ekki heldur fallist á með stefndu að eignarréttarákvæði 72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 eigi við í málinu, enda lýtur ágreiningur aðila að staðsetningu trjánna en ekki eignarrétti. Viðurkennt er að í þéttbýli verður lóðarhafi að sætta sig við óþægindi frá nágrannalóð að vissu marki en nágranni má ekki hagnýta lóð sína þannig að öðrum sé óhæfilegur bagi af. Við mat á því hvað sé óhæfilegur bagi verður að taka tillit til atvika og aðstæðna. Sannað er í málinu að vegna hinna umþrættu tveggja grenitrjáa nýtur sólar ekki við vesturgafl húss stefnanda á sólskinsdögum nema í eina og hálfa til tvær klukkustundir eftir hádegi á sumrin í stað þess að skína frá því upp úr hádegi og fram á kvöld. Birtuskilyrði eru því verulega skert vegna trjánna tveggja. Vegna stærðar þeirra og mikils umfangs, en þau eru aðeins í 2,00 og 2,30 metra fjarlægð frá lóðarmörkum, skaga greinar trjánna langt inn á lóð stefnanda með þeim afleiðingum að könglar og greninálar falla í töluverðum mæli á lóð stefnanda og inn á sólpall hennar eins og dómarar sáu við vettvangsgöngu. Fallist verður á með stefnanda að hún hafi ríka hagsmuni af því að geta nýtt sér sólpallinn til útiveru. Er það mat dómsins að allt framangreint, skert birtuskilyrði á lóð stefnanda, stærð, umfang og staðsetning trjánna nálægt lóðarmörkum með þeim afleiðingum að greinar trjánna slúta langt út fyrir lóðarmörk og inn á lóð stefnanda, sé stefnanda til verulegra óþæginda og langt umfram það sem hún þarf að þola samkvæmt ólögfestum reglum um nábýlisrétt. Ekki hefur verið sýnt fram á að unnt sé að draga úr þessum óþægindum með öðrum hætti. Varakrafa stefnanda um að lækka trén niður í 1,80 metra kemur heldur ekki til álita eins og hér háttar þar sem þá stæði aðeins stofn þeirra eftir. Það er því niðurstaða málsins að fallist verður á aðalkröfu stefnanda og verður stefndu gert skylt að fjarlægja tvö grenitré sem gróðursett hafa verið á lóð stefndu nr. 22 við Víðihvamm í Kópavogi við lóðarmörk Víðihvamms 22 og 24, að viðlögðum dagsektum, sem þykja hæfilega ákveðnar 20.000 krónur á dag er byrji að falla 50 dögum eftir uppkvaðningu dóms þessa. Dagsektirnar skulu renna til stefnanda. Eftir þessari niðurstöðu verða stefndu dæmd til að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 950.000 krónur og hefur þá verið tekið tillit til útlagðs kostnaðar stefnanda og virðisaukaskatts á málflutningsþóknun. Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan ásamt meðdómsmönnunum Ragnari Ingimarssyni og Stanley Pálssyni verkfræðingum. Dómsorð Stefndu, Ritu Arnfjörð Sigurgarðsdóttur og Jóni Sævari Jörundssyni, er skylt að fjarlægja tvö grenitré, staðsett á norð-austurhorni lóðar þeirra nr. 22 við Víðihvamm í Kópavogi, við lóðarmörk Víðihvamms 22 og 24. Skulu dagsektir að fjárhæð 20.000 krónur falla óskipt á stefndu 50 dögum eftir uppkvaðningu dóms þessa hafi stefndu ekki orðið við þessari skyldu fyrir þann tíma. Stefndu greiði stefnanda, Þóreyju Þórðardóttur, in solidum 950.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 491/2006
Meiðyrði Tjáningarfrelsi Ómerking ummæla Miskabætur Prentréttur
G höfðaði mál á hendur ritstjórunum J og M og útgáfufélaginu Þ vegna ummæla sem birtust í blaðinu D og lutu að ítrekuðum staðhæfingum um að 150 kvartanir og klögumál hefðu verið borin upp við félagið F vegna starfa G. Segir í niðurstöðu Hæstaréttar að ummælin hefðu átt það sammerkt að fela í sér fullyrðingar um staðreyndir og að þau yrðu ekki réttlætt með því að um gildisdóma hefði verið að ræða. Jafnframt voru ummælin dregin upp á mjög áberandi hátt og til þess fallin að varpa rýrð á störf G. Ritstjórum og útgefanda hefði mátt vera fulljóst að atlaga blaðsins gegn G hlyti að bitna harkalega á honum þegar höfð væru í huga þau trúnaðarstörf, sem hann gegndi í viðkvæmum málum og því hefði verið enn ríkari þörf á vandaðri könnun staðreynda. Fyrir Hæstarétti breytti G kröfum sínum þannig að til vara var öllum kröfum hans beint að Þ, en að J og M að Þ frágengnu. Var fallist á að G hefði verið heimilt að breyta kröfum sínum í þetta horf fyrir Hæstarétti, enda hefðu þær rúmast innan upphaflegrar kröfugerðar hans og að hann hefði val að þessu leyti. Þar sem ábyrgð, að höfundi frágengnum, yrði ekki lögð bæði á ritstjóra og útgefanda sbr. 3. mgr. 15. gr. laga nr. 57/1956 um prentrétt voru J og M sýknaðir. Að öllu virtu var staðfest niðurstaða héraðsdóms um ómerkingu ummæla, en ekki þóttu efni til að beita refsingu. Einnig voru G dæmdar miskabætur úr hendi Þ og fjárhæð til að standa straum af kostnaði við birtingu dóms.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Gunnlaugur Claessen, Garðar Gíslason og Markús Sigurbjörnsson. Dómsorð: Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 16. júní 2005. Mál þetta, sem var dómtekið 22. maí sl. er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Gunnari Hrafni Birgissyni, Erluási 84, Hafnarfirði á hendur Jónasi Kristjánssyni, Fornuströnd 2, Seltjarnarnesi, Mikael Torfasyni, Vesturgötu 26a, Reykjavík og 365 prentmiðlum ehf., Skaftahlíð 24, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru: 1. Að birt ummæli verði dæmd dauð og ómerk. Stefnandi krefst þess að eftirfarandi ummæli sem birtust í DV verði dæmd dauð og ómerk, sbr. 1. mgr. 241. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940: A. Fyrirsögn á bls. 10 þann 15. mars 2005: „150 klögumál á sálfræðing.” B. Í grein á bls. 10 þann 15. mars 2005: „...enda ástæða til að staldra við þegar klögumálin eru orðin 150 talsins.” C. Á forsíðu þann 3. júní 2005: „Sálfræðingur með 150 klögumál á bakinu: Sveik 15 ára stúlku og sendi til móður sem lemur hana” D. Á forsíðu þann 3. júní 2005: „Félagi ábyrgra feðra hafa borist yfir 150 kvartanir vegna sálfræðingsins. Ólafur hefur leitað til þriggja annarra sérfræðinga sem allir hafna mati Gunnars.” E. Fyrirsögn á bls. 8 þann 3. júní 2005: “Sálfræðingur með 150 klögumál á bakinu sveik 15 ára stúlku.” F. Í grein á bls. 8 þann 3. júní 2005: „Um 150 kvartanir hafa borist frá forsjárlausum feðrum á dr. Gunnar vegna vafasamrar ráðgjafar í forræðisdeilum.” G. Fyrirsögn við mynd á bls. 8 þann 3. júní 2005: „Yfir 150 kvartanir hafa borist vegna Gunnars Hrafns Birgissonar sálfræðings sem dregur taum mæðra í forræðisdeilum.” H. Millifyrirsögn í grein á bls. 8 þann 3. júní 2005: „Sálfræðingur braut siðareglur” I. Í grein á bls. 8 þann 3. júní 2005: „Alls hafa félaginu borist um 150 kvartanir vegna ráðgjafar Gunnars í forræðismálum þar sem hann hefur fengið feður til að samþykkja umgengni við börn sín sem eru í raun brot á mannréttindum. Allt í skjóli þess að annars fái þeir aldrei að hitta börnin sín.” J. Á forsíðu þann 6. júní 2005: „Sálfræðingurinn Gunnar. Hjálpaði við að svipta lesblindan forræði.” K. Í formála greinar á bls. 10 þann 6. júní 2005: „Eins og DV hefur áður greint frá hefur Félagi ábyrgra feðra borist yfir 150 kvartanir vegna vinnubragða Gunnars.” L. Í formála greinar á bls. 6 þann 21. október 2005: „...endaði með allsherjarslagsmálum á biðstofu Gunnars.” 2. Krafa um refsingu. Stefnandi krefst þess að stefndu verði dæmdir til refsingar vegna birtingar ofangreindra ummæla samkvæmt 234., 235. og 236. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. 3. Krafa um birtingu dóms og greiðslu kostnaðar af birtingu. Stefnandi krefst þess að dómur um ómerkingu ummæla, refsingu og fébætur verði birtur án endurgjalds í heild í DV í 1. eða 2. tölublaði eftir að dómur fellur. Stefnandi krefst þess jafnframt að stefndu verði að óskiptu dæmdir til að greiða honum 500.000 kr. til greiðslu kostnaðar við birtingu dóms í þremur öðrum dagblöðum, sbr. 2. mgr. 241. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. 4. Miskabótakrafa. Stefnandi krefst miskabóta að óskiptu úr hendi stefndu að fjárhæð 20.000.000 kr. sbr. b. lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, auk dráttarvaxta samkvæmt lögum nr. 38/2001 frá málshöfðunardegi þann 1. desember 2005 til greiðsludags. 5. Málskostnaðarkrafa. Stefnandi krefst þess að stefndu verði að óskiptu dæmdir til að greiða honum málskostnað að skaðlausu. Dómkröfur stefndu: Stefndu gera allir þá dómkröfu að þeir verði sýknaðir af öllum kröfum stefnanda, eins og þær eru settar fram í tl. nr. 1 til 5 í stefnu, en til vara að þeir verði sýknaðir að hluta. Sérstök sýknukrafa er gerð vegna stefnda, 365 prentmiðla ehf. Þá krefjast stefndu þess að stefnandi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar til hvers og eins þeirra að mati dómsins í samræmi við hagsmuni málsins, að teknu tilliti til vinnu málflytjanda og annan kostnað af málinu. Þá er þess krafist að dráttarvextir leggist á málskostnaðarkröfu í samræmi við ákvæði laga nr. 91/1991 og leggist þeir við höfuðstól hennar á tólf mánaða fresti. Málavextir. Stefnandi máls þessa er sjálfstætt starfandi sálfræðingur með doktorsgráðu og starfsréttindi sem sérfræðingur í klínískri sálfræði bæði hérlendis og í Bandaríkjunum. Hann hefur starfrækt sálfræðiþjónustu á einkastofu frá 1993 og gert það í fullu starfi frá 1999. Hefur starfsemi hans að verulegu leyti tengst sálfræðiþjónustu í forsjár- og umgengnismálum m.a. sem dómkvaddur matsmaður og sérfróður meðdómari, auk þess sem hann hefur á grundvelli samninga við sýslumannsembætti veitt ráðgjöf í forsjár- og umgengnismálum sem til úrlausnar eru hjá embættunum. Hinn 15. mars 2005 birtust í DV fyrstu ummælin um stefnanda sem krafist er að dæmd verði dauð og ómerk, en þar kom fram að 150 klögumál væru á stefnanda. Hinn 3. júní birtist aftur ummæli um stefnanda, síðan 6. júní og loks 21. október 2005, sbr. nánar kröfugerð málsins. Síðan birtust einnig greinar 16. mars og 12. maí þar sem fjallað var um stefnanda. Með bréfi lögmanns stefnanda 4. ágúst 2005 var tilkynnt að verið væri að undirbúa kröfugerð vegna umfjöllunar í DV og fyrirhugað væri að fara með málið fyrir dómstóla. Stefndi svaraði bréfi stefnanda 17. ágúst 2005 og taldi að umrædd umfjöllun um stefnanda í DV væri sannleikanum samkvæm og ekki væri um skaðabótaábyrgð að ræða hjá stefndu. Mál þetta var síðan höfðað í desember 2005. Málsástæður og lagarök stefnanda. Varðandi aðild málsins tekur stefnandi fram að stefndu, Jónas og Mikael, hafi verið ritstjórar DV á þeim tíma sem mál þetta varðar. Aðild þeirra sé því m.a. byggð á ákvæðum laga um prentrétt nr. 57/1956, sbr. einkum 2. mgr. 15. gr. þeirra laga. Þá er stefndi, 365 prentmiðlar ehf., útgefandi DV í skilningi sömu laga. Byggir stefnandi á því að refsi- og fébótaábyrgð félagsins verði við komið skv. 19. gr. a og 19. gr. c almennra hegningarlaga nr. 19/1940, enda sé kveðið á um aðild félagsins að refsikröfu í 2. mgr. 15. gr. fyrrnefndra laga um prentrétt. Er og sérstaklega áréttað að félagið hafði fjárhagslegan ávinning af skrifunum og því beri að fallast á aðild þess að málinu. Munu röksemdir að þessu leyti reifaðar nánar við aðalmeðferð málsins. Varðandi málsástæður þær er stefnandi byggir málssókn sína á tekur hann í fyrsta lagi fram að starfssvið stefnanda tengist mjög viðkvæmum málaflokki og oft sársaukafullum, tilfinningalegum hagsmunum hlutaðeigandi sem lítið erindi eigi í fjölmiðla. Niðurstöður forsjármála séu oftar en ekki umdeildar meðal málsaðila og sama má segja um álitsgerðir sálfræðinga sem aflað er í slíkum málum. Kalli þetta á sérstaka varúð í opinberri umfjöllun um þennan málaflokk. Hinn 15. mars 2005 hóf dagblaðið DV umfjöllun um störf stefnanda. Hefur blaðið margsinnis, allt frá 15. mars 2005 til 21. október 2005, birt greinar og ummæli um stefnanda sem eru beinlínis röng og til þess fallin að valda stefnanda verulegri röskun, æru- og mannorðsmissi. Stefnandi telur að umfjöllun blaðsins hafi borið keim af skipulagðri rógsherferð gegn faglegum heiðri, störfum og persónu stefnanda. Tilgreining þeirra ummæla sem krafist er ómerkingar á í kröfulið 1 hér að framan er ekki tæmandi um athafnir stefndu í garð stefnanda á téðu tímabili. Eru refsi- og miskabótakröfur stefnanda byggðar á umfjöllun blaðsins í heild sinni. Á forsíðu DV 15. mars 2005 segir: „Feður segja sálfræðing plata af sér forræði. Formaður félagsins Ábyrgir feður segir þá ósátta við ráðgjöf sálfræðingsins dr. Gunnars Hrafns Birgissonar, sem þiggur laun frá hinu opinbera. Gunnar dragi taum mæðra og hafi fengið á sig 150 klögumál. Doktor Gunnar segist ekki andsnúinn ábyrgum feðrum.“ Vísað er síðan til bls. 8 í blaðinu. Sú tilvísun er ekki rétt, en umrædd umfjöllun var á bls. 10 í blaðinu. Þar koma m.a. fram þau ummæli sem sérstaklega er krafist ómerkingar á í kröfuliðum A og B. Fyrirsögn greinarinnar er: „150 klögumál á sálfræðing.“ Við fyrirsögnina er birt mynd af stefnanda þar sem nafn hans er birt með orðunum „sálfræðingurinn sem ábyrgir feður treysta ekki.“ Í greininni er vitnað til viðtals við Garðar Baldvinsson, formann félags sem ber nafnið Ábyrgir feður. Í greininni er beint haft eftir tilgreindum viðmælanda að „klögumál“ og „kvartanir“ séu á þeirra borði vegna starfa stefnanda fyrir sýslumenn og þar talað um að þau séu „á annað hundrað“. Í fyrirsögn og í greininni sjálfri er fullyrt að „klögumálin“ séu 150 talsins án þess að séð verði að það sé beint haft eftir tilgreindum viðmælanda. Einnig er haft eftir viðmælandanum að „sýslumenn og Gunnar Hrafn [hafi] fengið fjölda feðra til að samþykkja samninga um umgengni við börn sín sem í raun eru brot á mannréttindum“. Hér taka stefndu þá ákvörðun að birta órökstudd ummæli og aðdróttanir viðmælandans í garð stefnanda og sýslumanna sem eru vægast sagt meiðandi. Látið er að því liggja að bæði stefnandi og sýslumannsembætti á landinu stundi mannréttindabrot af ásettu ráði. Engin rök eru færð fyrir því í hverju meint mannréttindabrot eru talin felast. Svo virðist sem þetta sé sett fram til enn frekari áréttingar á fullyrðingum blaðsins í sömu grein. Hinn 16. mars 2005 var umfjöllun um þessi mál haldið áfram í DV í leiðara Eiríks Jónssonar blaðamanns, þar sem lagt er út frá því sem staðreynd að til séu 150 klögumál á hendur stefnanda vegna starfa hans. Í greininni segir m.a.: „Frétt DV frá í gær um 150 klögumál sem borist hafa Ábyrgum feðrum vegna lögbundinnar sérfræðiþjónustu sálfræðings í forræðismálum hlýtur að vekja spurningar um framgöngu kerfisins. Doktor Gunnar Hrafn Birgisson sálfræðingur er vafalaust hinn mætasti maður. En 150 klögumál segja sína sögu.“ Hinn 12. maí 2005 birtist stutt umfjöllun í DV ásamt mynd af stefnanda þar sem enn var lagt út frá því sem staðreynd að 150 „kærur“ væru fyrir hendi á hendur stefnanda. Jafnframt var vísað til þess að siðanefnd Sálfræðingafélags Íslands væri með málefni stefnanda til umfjöllunar. Í greininni segir m.a.: „Doktor Gunnar Hrafn Birgisson sálfræðingur er ekki á topp tíu lista yfir bestu vini Félags ábyrgra feðra. Hafa ábyrgir feður kvartað yfir vinnulagi sálfræðingsins í forsjármálum en á borði félagsins mun vera 150 kærur á hendur honum. [...] Sumir segja að doktor Gunnar Hrafn hafi verið víttur af félögum sínum.“ Með þessari umfjöllun er enn fjallað um sem staðreynd að til séu 150 mál vegna starfa stefnanda en ekki lengur talað um klögur eða kvartanir heldur kærur sem augljóslega felur í sér skírskotun til þess að einhver opinber aðili sé með mál þessi til afgreiðslu. Þá er látið að því liggja að siðanefnd Sálfræðingafélags Íslands sé með málin 150 til umfjöllunar og að stefnandi hafi líklega verið víttur vegna þessara atvika allra. Hinn 3. júní 2005 var slegið upp á forsíðu DV, sem aðalfrétt blaðsins þann dag, umfjöllun um stefnanda og stór mynd af honum. Er fyrirsögnin orðuð svo: „Sálfræðingur með 150 klögumál á bakinu: Sveik 15 ára stúlku og sendi til móður sem lemur hana.“ Í frekari umfjöllun á forsíðunni er enn og aftur fjallað um það sem staðreynd að 150 kvartanir hafi borist vegna stefnanda. Síðan segir m.a.: „Ólafur hefur leitað til þriggja annarra sérfræðinga sem allir hafna mati Gunnars.“ Kröfur stefnanda undir liðum C og D hér að framan lúta að framangreindri forsíðu. Á forsíðunni er svo vísað til umfjöllunar á bls. 8 í blaðinu, en þar koma fram atriði er varða kröfuliði E til I. Fyrirsögn greinarinnar á bls. 8 er: „Sálfræðingur með 150 klögumál á bakinu sveik 15 ára stúlku.“ Í umfjöllun fyrir ofan aðalfyrirsögn segir að „kvartað hefur verið undan Gunnari 150 sinnum.“ Í inngangi greinarinnar segir síðan: „Um 150 kvartanir hafa borist frá forsjárlausum feðrum á dr. Gunnar vegna vafasamrar ráðgjafar í forræðisdeilum.“ Við myndbirtingu af stefnanda í sömu grein segir: „Yfir 150 kvartanir hafa borist vegna Gunnars Hrafns Birgissonar sálfræðings sem dregur taum mæðra í forræðisdeilum.“ Í millifyrirsögn í greininni kemur fram dæmalaus og fyrirvaralausa fullyrðing: „Sálfræðingur braut siðareglur.“ Frekari umfjöllun er um þá fullyrðingu og látið liggja að sviksamlegu vanhæfi stefnanda. Næsta millifyrirsögn greinarinnar er „150 kvartanir“ og þar er svo fullyrt eftirfarandi: „Alls hafa félaginu borist um 150 kvartanir vegna ráðgjafar Gunnars í forræðismálum þar sem hann hefur fengið feður til að samþykkja umgengni við börn sín sem eru í raun brot á mannréttindum. Allt í skjóli þess að annars fái þeir aldrei að hitta börnin sín.“ Tilefni greinaskrifa blaðsins er aðkoma stefnanda að tilteknu forsjármáli sem lauk með dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 435/2004. Er því haldið fram að vitnisburður stefnanda og störf hans að málinu hafi ekki einvörðungu ráðið úrslitum í málinu heldur er stefnandi beinlínis vændur um alvarleg svik, þvinganir, hótanir og mannréttindabrot. Umfjöllun blaðsins verður vart skilin á annan hátt en að stefnandi hafi í raun einn ráðið niðurstöðu Hæstaréttar. Í Fréttablaðinu 3. júní 2005 auglýsti DV með skírskotun til þessarar fréttar og fyrirsögnin birt ásamt mynd af stefnanda. Sérstaka athygli vekur slagorð DV í auglýsingunni: „Þorir þegar aðrir þegja.“ Hið rétta er að stefnandi vann álitsgerð fyrir Fjölskyldu- og þjónustusvið Skagafjarðar svo sem greint er í forsendum Hæstaréttar í málinu. Hverjum sem kynnir sér forsendur réttarins ætti að vera ljóst að fullyrðingar og ályktanir í forsíðu, fyrirsögn og í grein eru ekki neinu samræmi við þær. Hinn 6. júní 2005 birtist á forsíðu DV svohljóðandi fyrirsögn: „Sálfræðingurinn Gunnar. Hjálpaði við að svipta lesblindan forræði.“ Við fyrirsögnina er birt mynd af stefnanda og vísað til umfjöllunar á bls. 10 í blaðinu. Í formála greinarinnar á þeirri blaðsíðu segir m.a.: „Eins og DV hefur áður greint frá hefur Félagi ábyrgra feðra borist yfir 150 kvartanir vegna vinnubragða Gunnars.“ Framangreind atriði falla undir liði J og K í kröfugerð stefnanda. Fyrirsögn greinarinnar er svohljóðandi: „Umdeildur sálfræðingur örlagavaldur lesblinds föður“. Látið er að því liggja, án nokkurs rökstuðnings, að stefnandi hafi ranglega átt þátt í að svipta viðmælanda blaðsins forsjá með ófaglegri ráðgjöf og ómálefnalegum hætti á grundvelli fötlunar hans. Allt þetta er rangt. Er sérstök athygli vakin á því að í DV hinn 3. júní 2005, einungis 3 dögum áður, er á bls. 10 grein um sama mann og forsögu málsins. Er þar hvergi vikið að meintum þætti stefnanda í málinu. Við greinina á bls. 10 hinn 6. júní 2005 er birt svohljóðandi klausa: „Hefur þú lent í Gunnari? Eða þekkir þú einhvern sem hefur lent í sálfræðingnum Gunnari Hrafni Birgissyni? Hringdu þá í Fréttaskot DV í síma 550 5090 eða sendu okkur tölvupóst á netfangið [email protected]. Fyrir hvert fréttaskot sem birtist eða er notað í DV, greiðast 3.000 krónur. Fyrir besta fréttaskotið í hverri viku greiðast 7.000 krónur. Fullrar nafnleyndrar er gætt.“ Stefndu auglýstu þannig eftir því að fólk í þeim viðkvæma málaflokki sem stefnandi starfar við kæmi fram með frásagnir um störf stefnanda. Þetta atferli stefndu verður vart skilið með öðrum hætti en að allra leiða hafi verið leitað til að halda rógsherferð blaðsins áfram á hendur stefnanda. Jafnframt telur stefnandi að þarna staðfestist að stefndu hafi í raun látið sér í léttu rúmi liggja hvort frásagnir um stefnanda væru sannar eða ekki með loforði um greiðslu fyrir fréttir. Telur stefnandi að þetta geri allar athafnir stefndu alvarlegri en ella og undirstriki enn fremur refsi- og bótaábyrgð stefndu. Augljóst sé af þessu að stefndu hafi látið sér sannleika og heiðarleika í léttu rúmi liggja en einblínt á að afla eins margra og svæsinna gróusagna og lyga um stefnanda og völ var á í því skyni að selja fleiri dagblöð og hagnast meira á þessum skrifum sínum. Stefndu hlaut og hlýtur að vera ljóst hið afar viðkvæma eðli forsjármála og þeirra mikilvægu og persónulegu hagsmuna sem þar eru í húfi. Í deilum í þessum málaflokki er það almennt svo að fagaðilar sem koma að úrlausn mála þurfa að taka matskenndar ákvarðanir um hæfi foreldra og hag þeirra barna sem um er deilt. Málsaðili sem kynni að verða undir í slíku mati eða máli almennt er líklegur til að meta forsendur ranglega og ekki ólíklegt að viðkomandi hefði sérstaka þörf til að ráðast að þeim fagaðilum sem komu að málinu, sé honum gefið sérstakt tilefni til og kostur á því, jafnvel þannig að þóknun fáist fyrir. Öll umfjöllun um þennan málaflokk verður því að vera sérlega vönduð og laus við rakalausar fullyrðingar og hleypidóma sem geta falið í sér dæmalausan rógburð um nafngreinda menn, eins og stefnanda. Engin umfjöllun var um stefnanda á síðum DV í kjölfar þessarar auglýsingar. Hinn 21. október 2005 birtist á forsíðu DV svohljóðandi fyrirsögn: „Gunnar. Slegist á skrifstofu umdeilds sálfræðings.“ Í formála greinarinnar sjálfrar er fjallað um sáttafund sem haldinn var á skrifstofu stefnanda. Síðan segir m.a. að fundurinn: „...endaði með allsherjarslagsmálum á biðstofu Gunnars.“ Í greininni kemur fram að aðkoma stefnanda hafi ekki verið önnur en sú að fólk sem beið á biðstofu stefnanda eftir viðtali lenti í átökum sem leiddu til þess að sá sem fyrir árás varð kærði árásarmanninn. Tilvísun til „allsherjarslagsmála“ gefur til kynna að stefnandi hafi verið þátttakandi í slagsmálum á biðstofu sinni, en hann reyndi eingöngu að stilla til friðar. Af einhverjum óútskýrðum ástæðum var áréttað í greininni að stefnandi drægi taum mæðra í forsjárdeilum og að meira en 150 klögumál væru til meðferðar á hendur honum. Ekkert samhengi er á milli þess og atviksins eða slagsmálanna sem til umfjöllunar voru, nema því aðeins að stefndu hafi ætlað að láta í það skína að þessar ávirðingar á hendur stefnanda væru ein af orsökum slagsmálanna. Greinina er a.m.k. auðveldlega hægt að skilja með þeim hætti. Enn sérkennilegri og ekki síður ámælisverðari er sú ráðstöfun stefndu að stilla upp mynd af stefnanda og embættisdómara við Héraðsdóm Reykjavíkur í greininni og árétta það með myndbirtingu af sömu mönnum í auglýsingu sem birtist á bls. 50 í Fréttablaðinu sama dag, með orðunum „Gunnar Hrafn Birgisson. Slegist á skrifstofu umdeilds sálfræðings.“ Með þessu var lesendum Fréttablaðsins gefið til kynna, með afar ósmekklegum og ómerkilegum hætti, að stefnandi og téður dómari hafi slegist. Hér að framan hafa verið rakin helstu atvik sem stefnandi byggir málsókn sína á. Rétt er þó að árétta að bóta- og refsikröfur stefnanda eru ekki bundnar við tilvitnuð orð eingöngu heldur umfjöllun DV almennt eins og hún birtist í framlögðum dómskjölum. Á það er jafnframt minnt að umfjöllunum DV hefur verið slegið upp í auglýsingaskyni og með tilvitnunum í öðrum miðlum. Jafnframt voru, væntanlega til að auka sölu og hag DV, sett upp risavaxin auglýsingaspjöld í verslunum með forsíðu DV, tilheyrandi fullyrðingum og myndbirtingum af stefnanda. Þá hefur umfjöllun blaðsins um stefnanda verið birt á vefsíðunni www.visir.is og telst sú birting vera á heimsvísu. Loks voru ítrekað birtar útvarpsauglýsingar þar sem efni DV var auglýst með beinni tilvísun í skrif um stefnanda. Allt þetta gerir athafnir stefndu alvarlegri en ella og horfir til að auka tjón og röskun stefnanda umtalsvert. Því er harðlega mótmælt af hálfu stefnanda að umfjöllun blaðsins hefði verið sannleikanum samkvæm, enda bera stefndu sönnunarbyrði fyrir þeirri fullyrðingu. Þá hafnar stefnandi því alfarið að stefndu geti skýlt sér á bak við 73. gr. stjórnarskrárinnar. Ærumeiðingar, aðdróttanir og rógburður stefndu eiga ekkert skylt við tjáningarfrelsi. Tjáningarfrelsi er þar að auki ávallt á ábyrgð þess sem nýtir það, sbr. 2. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar og er jafnframt takmarkað m.a. af ákvæðum 234. – 236. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ekkert hefur komið fram sem réttlætir þær rakalausu fullyrðingar sem hafðar voru uppi með ítrekuðum hætti og eru grundvöllur kröfugerðar stefnanda. Stefnandi er ekki opinber persóna og umfjöllun um störf hans með þeim hætti sem gert var tengist ekki almennri þjóðfélagsumræðu. Þá hefur stefnandi ekki sjálfur, með eigin umfjöllun um málefnið eða einstök mál, gefið tilefni til andsvara, hvað þá þeirrar aðfarar sem stefndu viðhöfðu gegn honum. Af hálfu stefnanda er á því byggt að öll þau ummæli sem krafist er ómerkingar á og refsingar fyrir séu ærumeiðandi með þeim hætti að þau feli í sér móðgun í orðum og/eða með þeim sé dróttað að stefnanda þannig að verði virðingu hans til hnekkis. Byggir stefnandi á því að ummælin séu öll efnislega röng, enda liggi ekkert fyrir þeim til staðfestingar auk þess sem framsetning þeirra sé ærumeiðandi. Með birtingu ummæla þessara og dreifingu þeirra sé freklega vegið að persónu stefnanda, starfsheiðri hans og virðingu. Stefnandi hafi mátt þola verulega óvægna og ítrekaða umfjöllun af hálfu stefndu, sem létu ekki við það sitja heldur auglýstu sérstaklega eftir frekara efni, gegn greiðslu, til að halda herferð sinni áfram. Stefnandi heldur því fram að þegar litið sé til menntunar hans og starfa á sviði forsjár- og umgengnismála, sé vart hægt að hugsa sér alvarlegri aðdróttun en þá að hann hafi svikið barn sem til umfjöllunar er í starfi hans. Með orðinu svikum sé augljóslega dróttað að óheiðarlegri framkomu stefnanda. Ekki geti verið vafa undirorpið að um ærumeiðandi umfjöllun sé að ræða. Sérstaklega er áréttað að fullyrðingar um að stefnandi hafi með einhverjum hætti „sent“ barn það sem til umfjöllunar er til móður eru einfaldlega rangar og hljóta að vera settar fram gegn betri vitund. Sama á við um ítrekaðar tilvísanir til þvingana, hótana og meintra mannréttindabrota af hálfu stefnanda. Í grein DV 3. júní 2005 eru aðdróttanir í garð stefnanda hvað alvarlegastar. Er dróttað að stefnanda að hann beiti óheiðarlegum aðferðum til þess að fá feður til þess að gefa eftir forsjá. Er því haldið fram að stefnandi hafi beitt ólögmætum sjónarmiðum við starfa sinn og ekki haft í heiðri þá meginreglu sem fram kemur í barnalögum að hagsmunir barns skuli ráða því hvernig forsjá og umgengni sé háttað. Eins er ítrekað vikið að því að stefnandi dragi meðvitað taum mæðra í forsjárdeilum og að stefnandi komi því beinlínis til leiðar með vafasömum hætti að opinberir úrlausnaraðilar forsjármála komist að ranglátri niðurstöðu. Í raun er stefnandi borinn þeim sökum að hafa beitt óheiðarlegum og ólögmætum vinnubrögðum í þeim tilgangi að svipta bæði foreldra og börn réttindum sem varin eru með lögum og alþjóðlegum sáttmálum. Þetta hafi stefnandi gert í skjóli starfs sem honum hafi verið trúað fyrir af opinberum aðilum í tengslum við úrlausn slíkra aðila á forsjár- og umgengnismálum. Stefnandi var tíðum skipaður sem dómkvaddur matsmaður og því opinber sýslunarmaður. Stefndu hafa því vænt hann um háttsemi sem í eðli sínu er refsiverð skv. XIV. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og gætu varðað stefnanda fangelsisrefsingu. Þetta undirstrikar öðru fremur alvarleika þeirra skrifa stefndu sem beinst hafa að stefnanda. Stefnandi byggir á því að ítrekaðar fullyrðingar um að í gangi séu „150 klögumál“ séu rangar og með öllu ósannaðar. Félag ábyrgra feðra hefur aldrei haft samband við stefnanda og aldrei hefur stefnandi fengið upplýsingar um kvartanir eða klögumál á hendur sér frá því félagi. Fyrirvaralausar fullyrðingar um slíkan fjölda kvartana er gegnumgangandi í umfjöllun blaðsins og eru þær sýnilega til þess fallnar að fá lesendur til að trúa að um staðreynd sé að ræða enda framsetning með þeim hætti. Stefnandi telur sannleikann fótum troðinn og lesendum gefin röng og mjög villandi mynd af staðreyndum mála. Með umfjöllun sinni á greindu tímabili hafa stefndu ráðist harkalega og að ósekju að virðingu og persónu stefnanda. Fyrirsagnir, myndbirtingar og öll umfjöllun af hálfu blaðsins er þess eðlis að starfsheiður og æra stefnanda hefur verið fótum troðin á ábyrgð stefndu. Engu breyti þótt einhver hluti af umfjöllunum í DV sé hugsanlega byggður á yfirlýsingum eða viðtölum við þriðja aðila. Stefndu bera ábyrgð á efni blaðsins og bera þar með einnig ábyrgð á því að birta rakalausar ásakanir þriðja aðila á hendur stefnanda, hvort sem þær eru runnar undan rifjum ónafngreindra blaðamanna, ónafngreindra heimildarmanna eða nafngreindra viðmælenda, sbr. t.d. 2. mgr. 236. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Samkvæmt framangreindu er á því byggt að uppfyllt séu skilyrði 1. mgr. 241. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 til þess að ummæli sem kröfugerð nær til verði dæmd dauð og ómerk enda hljóti þau að teljast óviðurkvæmileg. Þá er á því byggt að stefndu, Jónas Kristjánsson og Mikael Torfason, sem voru ritstjórar DV á því tímabili sem hér um ræðir, verði látnir sæta refsiábyrgð vegna brota á 234., 235. gr. almennra hegningarlaga, sbr. og 236. gr. sömu laga, sem stefnandi telur að eigi við fullum fetum í málinu. Um ábyrgð þeirra fer samkvæmt 2. mgr. 15. gr. laga nr. 57/1956 um prentrétt enda hefur enginn höfundur nafngreint sig sem höfund þeirra ummæla eða greina sem um ræðir. Stefnandi byggir fjárkröfu sína um greiðslu kostnaðar vegna birtingar dóms á 2. mgr. 241. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Á því er byggt að stefnandi eigi rétt á því samkvæmt tilgreindu ákvæði að fá dæmda úr hendi stefndu hæfilega fjárhæð til þess að standa fyrir birtingu dómsins. Fjárkrafan miðast við birtingu í þremur dagblöðum og við það miðað að birting fari fram í Morgunblaðinu, Fréttablaðinu og Blaðinu. Er á því byggt að tilgreind fjárhæð sé hæfileg. Verði ágreiningur um fjárhæð er áskilinn réttur til að leggja fram gögn um áætlaðan birtingarkostnað. Stefnandi byggir kröfu sína um miskabætur á 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, einkum b-lið 1. mgr. ákvæðisins, enda beri stefndu ábyrgð á ólögmætri meingerð gegn stefnanda í skilningi ákvæðisins. Stefndu réðust á svívirðilegan hátt og ítrekað gegn friði, æru og persónu stefnanda. Athafnir stefndu hafa valdið verulegum miska hjá stefnanda og raunar einnig fjölskyldu hans, sem orðið hefur fyrir verulegri röskun, óþægindum og ýmisskonar þjáningum. Við mat á fjárhæð miskabóta telur stefnandi að líta verði til þess hversu alvarlegar umræddar aðdróttanir voru gagnvart honum. Þær hafi verið endurteknar yfir nokkurt tímabil og þannig festar í huga lesenda. Þá hafi þeim verið dreift til annarra miðla sem auglýsingum, birtar á förnum vegi í verslunum og söluturnum, ásamt því að vera birtar á vefnum. Útbreiðsla á umfjöllunum DV nær því langt út fyrir hóp lesenda blaðsins. Nægir þar t.a.m. að benda á að Fréttablaðið er borið út á öll heimili í landinu eftir því sem næst verður komist, en þar voru forsíður DV birtar sem auglýsingar. Birting forsíðna DV, hvort sem er með auglýsingu í útvarpi, öðrum blöðum eða með risavöxnum auglýsingaskiltum í verslunum og söluturnum eru þess sérstaka eðlis að þar er fullyrðingum slegið upp með myndum af stefnanda og nafni hans, án þess að þeir sem sjá þessar auglýsingar geti jafnframt kynnt sér innihald blaðsins efnislega eða myndað sér aðra skoðun á umfjöllunarefninu en blasir við á forsíðunni. Stefnandi fær ekki betur séð en DV hafi með kerfisbundnum hætti leitast við að svipta hann starfsheiðri sínum, starfsgrundvelli og æru enda hafi ekki að neinu leyti verið tekið tillit til athugasemda og fullyrðinga stefnanda um málsatvik. Þau ærumeiðandi ummæli og umfjöllun DV í heild um stefnanda og störf hans hafa valdið honum verulegri röskun, óþægindum og þjáningum og er því haldið fram að fjárhæð miskabóta verði að taka mið af því. Með umræddri umfjöllun hafa stefndu vegið alvarlega að starfsheiðri stefnanda og persónu. Stefnandi hefur lagt á sig langt nám í sálfræði og aflað sér virðingar innan starfsgreinar sinnar. Umrædd umfjöllun er til þess fallin að rýra álit og stöðu hans innan greinarinnar. Ljóst er að stefnanda er nauðsynlegt að hæfi hans til umfjöllunar forsjármála verði ekki dregið í efa, hvorki af opinberum úrlausnaraðilum né heldur málsaðilum í forsjármálum. Hæfi stefnanda og traust og trú á störf hans skipta grundvallarmáli. Hvort tveggja hefur verið fótum troðið fyrir tilstilli DV og stefndu. Að öllu framangreindu virtu telur stefnandi að miski hans sé verulegur og að miskabótakrafa hans sé hæfileg. Því til viðbótar byggir stefnandi á því að taka skuli tillit til þess við ákvörðun miskabóta að brot stefndu eru framin í atvinnustarfsemi og í því skyni að afla stefndu tekna. Með öðrum orðum höfðu stefndu, eða a.m.k. stefndi, 365 prentmiðlar ehf., tekjur af umfjöllun DV um málefni stefnanda. Framsetning efnisins var augljóslega gerð til að auka sölu blaðsins. Telur stefnandi að miskabætur verði, auk alls annars, að miðast við þessar staðreyndir. Hér koma til álita grundvallarsjónarmið um varnaðaráhrif skaðabóta-réttarins. Það hafi litla þýðingu fyrir stefndu að verða dæmdir til greiðslu miklu lægri miskabóta en nemi ávinningi af brotunum. Slík niðurstaða myndi jafnvel frekar ýta undir áframhaldandi brotastarfsemi. Nauðsynlegt sé að breyta dómvenju um fjárhæð miskabóta frá því sem verið hefur enda sé með öllu ófært að aðilar sem byggja starfsemi sína á því að birta og dreifa ærumeiðandi umfjöllun um einstaklinga, geti haldið slíkri starfsemi áfram í skjóli lágra miskabóta. Telji dómurinn að tiltekin dómvenja um túlkun á 2. mgr. 15. gr. laga um prentrétt nr. 57/1956 varðandi aðild stefnda, 365 prentmiðla ehf., eigi við hér, þrátt fyrir röksemdir stefnanda í aðra veru. Þá er bent á að skv. 17. gr. sömu laga ber félagið allt að einu fjárhagslega ábyrgð á niðurstöðu málsins gagnvart stefnanda og því beri að beita framangreindum sjónarmiðum við ákvörðun fjárhæðar miskabóta, óháð niðurstöðu um aðild stefnda, 365 prentmiðla ehf., að málinu. Auk miska liggur ljóst fyrir að stefnandi hefur orðið fyrir verulegu fjártjóni. Fjártjón stefnanda er þó ekki komið endanlega í ljós, enda skammt liðið frá hinum umdeildu skrifum í DV. Þó þegar hafi dregið verulega úr tekjum stefnanda þá verður að telja að enn sé ófyrirséð hverjar afleiðingarnar verða endanlega. Af þeim sökum er ekki tímabært að hafa uppi kröfu vegna fjártjóns að svo stöddu en stefnandi áskilur sér þann rétt að hafa uppi slíkar kröfur í nýju máli, þegar raunhæfu mati á fjártjóni verður komið við. Um lagarök er vísað til grundvallarreglur VII. kafla stjórnarskrárinnar, sbr. lög nr. 33/1944, einkum þó 71. gr. um friðhelgi, almennra hegningarlaga nr. 19/1940, laga um prentrétt nr. 57/1956 og skaðabótalaga nr. 50/1993. Krafa um dráttarvexti er byggð á ákvæðum vaxtalaga nr. 38/2001. Um réttarfar og málskostnað er loks byggt á ákvæðum laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Málsástæður og lagarök stefndu. 1. Almenn sjónarmið Stefndu taka fram að löggjafinn hafi játað fjölmiðlum verulegt svigrúm til almennrar umfjöllunar um menn og málefni. Sérstaklega sé þessi réttur rúmur þegar um er að ræða málsefni sem hafa mikla þýðingu í samfélaginu. Stefndu telja að þar sem stefnanda hafi oft verið kvaddur til sem sérfróður meðdómandi í forsjár- og umgengismálinu og starfssvið hans sé í slíkum málum, þá séu störf hans opinber að því leyti og því rétt og eðlilegt að um þau sé fjallað á opinberum vettvangi. Að mati stefndu gilda um slíka einstaklinga rúmt tjáningarfrelsi fjölmiðla, a.m.k. hvað störf þeirra varðar. Nær það bæði til þess sem vel er gert og það sem miður hefur farið. Stefndu telja það aldrei geta verið hlutverk þeirra sem eru andlag umfjöllunar fjölmiðla hverju sinni að stýra umfjöllun um málefni sín og fréttamati fjölmiðla á þeim. Það er hlutverk fjölmiðilsins. Ritskoðun og aðrar sambærilegar tálmanir á tjáningarfrelsi má aldrei í lög leiða, sbr. 2. mgr. 73. gr. stjskr. Stefndu taka fram að DV hafi fjallað um ýmis mál sem varða störf stefnanda. Umfjöllunin hefur verið gagnrýnin, enda hafa verið gagnrýnisraddir í samfélaginu á störf stefnanda. Ritstjórar DV hafa talið að þessi umfjöllun ætti erindi við almenning, enda varðar hún almenning miklu. Engin fréttanna, sem stefnt er út af, getur talist einkamál stefnanda. Eins og ávallt, þegar ábendingar koma til DV er sannleiksgildi þeirra kannað, áður en umfjöllun er birt. Átti það við í þessu máli, sem öðrum, auk þess sem stefnanda var gefinn kostur á að tjá sig. Stefndu mótmæla því sérstaklega, að dagblaðið DV hafi „birt greinar og ummæli um stefnanda sem eru beinlínis röng og til þess fallin að valda stefnanda verulegri röskun, æru- og mannorðsmissi“. Þvert á móti hafa fréttir DV verið fagmannlega unnar og að öllu leyti í samræmi við ákvæði siðareglna Blaðamannafélags Íslands (BÍ). 2. Sýkna vegna aðildarskorts. Þess er krafist að útgáfufélag DV, 365 – prentmiðlar ehf., verði sýknaðir af öllum kröfum stefnanda í málinu. Er það byggt á því að þegar höfundur er ekki tilgreindur hvíli hlutlæg ábyrgð 3. mgr. 15. gr. prentlaga nr. 57/1956 á útgefanda eða ritstjóra, en aldrei á báðum. Á þeim grundvelli er gerð sú krafa að 365 – prentmiðlar ehf., útgáfufélag DV, verði sýknað af kröfum stefnanda. Í þessu samhengi vísar stefndi, 365 – prentmiðlar ehf., til dóms Hæstaréttar Íslands í málinu nr. 76/1988, Útgáfufélag Þjóðviljans, Árni Bergmann og Össur Skarphéðinsson gegn Guðmundi G. Þórarinssyni. Stefndu telja rök í stefnu fyrir varnaraðild stefndu, 365 prentmiðla ehf., eiga ekki við í málinu, þar sem ekki er gert ráð fyrir refsiábyrgð lögaðila í XXV. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940, en refsiábyrgð lögaðila verður ekki komið fram nema skv. skýru lagaboði, sbr. einkum 19. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940. 3. Andmæli við kröfum um ómerkingu einstakra ummæla. Varðandi einstakar kröfur stefnanda tekur stefndi eftirfarandi fram: A. Fyrirsögn á bls. 10, 15. mars 2005. ,,150 klögumál á sálfræðing“. Þær upplýsingar sem DV fékk frá Félagi ábyrgra feðra var að 150 klögumál hefðu komið inn á borð félagsins vegna starfa stefnanda. Orðalag fyrirsagnarinnar, sem stefnt er út af í málinu, er í fullu samræmi við efni fréttarinnar, höfð eftir formanni Félags ábyrgra feðra. Fyrirsögnin felur ekki í sér sjálfstætt framlag blaðamanns, heldur er hún endursögn af því sem kemur fram í fréttinni og haft er eftir viðmælanda. Sá sem ummælin eru höfð eftir ber ábyrgð á þeim. Stefnandi er einn þeirra, sem tjáir sig, en haft var samband við hann við vinnslu fréttarinnar og honum gefinn kostur á að tjá sig um málið, sem hann nýtti sér. Haft er eftir honum að um sé að ræða stór orð en allan rökstuðning vanti. B. Í grein á bls. 10, 15. mars 2005. ,,...enda ástæða til að staldra við þegar klögumálin eru orðin 150 talsins.“ Vísað er til þess, sem sagt er undir staflið A hér að ofan. Um er að ræða ályktun eða skoðun, sem dregin er af þeirri staðreynd, sem formaður félagsins Ábyrgir feður gaf upplýsingar um. Það mat sem kemur fram í þessum orðum er hógvært. C. Forsíða, 3. júní 2005. ,, Sálfræðingur með 150 klögumál á bakinu: Sveik 15 ára stúlku og sendi til móður sem lemur hana.” Samkvæmt þeim upplýsingum sem ritstjórn DV hafði undir höndum voru 150 klögumál á hendur stefnanda á borði Félagsins ábyrgra feðra. Í þessari grein er viðtal við föður umræddrar stúlku og hana sjálfa í tilefni af niðurstöðu í forræðismáli, en í því var leitt í ljós að barnið vildi fremur vera hjá föður sínum en móður, en stefnandi taldi það barninu allt að einu fyrir bestu að vera áfram hjá móður sinni, þvert ofan í væntingar stúlkunnar, sem þá var fimmtán ára. Fyrirsögnin vísar til ummæla þeirra feðgina í greininni, en upplifun þeirra var sú að stefnandi væri orsakavaldur þess að faðir stúlkunnar fékk ekki forræði yfir henni, þrátt fyrir vilja dótturinnar þar um. Notkun sagnarinnar að svíkja er því eðlileg í þessu samhengi og fengin frá viðmælanda blaðamanns. D. Forsíða 3. júní 2005. ,,Félagi ábyrgra feðra hafa borist yfir 150 kvartanir vegna sálfræðingsins. Ólafur hefur leitað til þriggja annarra sérfræðinga sem allir hafna mati Gunnars.“ Eins og komið hefur fram standa stefndu við þær fullyrðingar, sem hafa komið fram í DV að 150 klögumál hafi verið á borði Félags ábyrgra feðra vegna starfa stefnanda. Þá kom það fram í samtölum við Ólaf Andrésson og dóttur hans að þau hefðu leitað til þriggja sérfræðinga, sem allir hefðu komist að annarri niðurstöðu en stefnandi varðandi forsjármálið. E. Fyrirsögn á bls. 8, 3. júní 2005. „Sálfræðingur með 150 klögumál á bakinu sveik 15 ára stúlku.“ Stefndu vísa til þeirra málsástæðna sem koma fram undir staflið C hér fyrr. Reyndar telja stefndu að um sömu ummælin sé að ræða og koma fram í staflið C að ofan. Ekki er hægt að tvídæma sömu ummæli dauð og ómerk. Stefndu krefjast því frávísunar á þessum lið í stefnu. F. Í grein á bls. 8, 3. júní 2005. „Um 150 kvartanir hafa borist frá forsjárlausum feðrum á dr. Gunnar vegna vafasamrar ráðgjafar í forræðisdeilum.“ Eins og rakið hefur verið í stafliðum A til E staðfesti formaður Félags ábyrgra feðra að þetta væri raunin varðandi störf stefnanda. Ummælin eru höfð eftir formanni félagsins á þeim tíma, sem þau féllu. Stefndu standa því alfarið við efni fyrirsagnarinnar. G. Fyrirsögn við mynd á bls. 8, 3. júní 2005. „Yfir 150 kvartanir hafa borist vegna Gunnars Hrafns Birgissonar sálfræðings sem dregur taum mæðra í forræðisdeilum.“ Þessi setning var byggð á þeim upplýsingum, sem blaðamaður hafði aflað sér á þeim tíma varðandi fjölda klögumála á hendur stefnanda, auk þess sem skoðun margra þeirra, sem leituðu til Félags ábyrgra feðra var sú að stefnandi drægi taum mæðra í forræðisdeilum. Stefndu vísa til kvartana Félags ábyrgra feðra til sýslumannsins í Reykjavík frá 5. janúar 2004 og til dómsmálaráðherra frá 20. febrúar 2004 vegna starfa stefnanda, þar sem m.a. er kvartað yfir því að stefnandi dragi taum mæðra í forræðisdeilum. H. Millifyrirsögn í grein á bls. 8, 3. júní 2005. „Sálfræðingur braut siðareglur.“ Þessi millifyrirsögn er í samræmi við það sem haft er eftir viðmælanda DV, Ólafi Andréssyni. Það er alþekkt að fjölmiðill taki ummæli viðmælanda sinna og setji þau í millifyrirsagnir. Viðmælandinn ber ábyrgð á þessum ummælum sínum. Þá liggur fyrir að stefnandi tók að sér sálgæslustörf fyrir móður stúlkunnar. Að mati viðmælanda blaðsins var slíkt í andstöðu við siðareglur félags sálfræðinga. I. Í grein á bls. 8, 3. júní 2005. „Alls hafa félaginu borist um 150 kvartanir vegna ráðgjafar Gunnars í forræðismálum þar sem hann hefur fengið feður til að samþykkja umgengni við börn sín sem er í raun brot á mannréttindum. Allt í skjóli þess að annars fái þeir aldrei að hitta börnin sín.“ Á grundvelli þess sem viðmælendur DV héldu fram standa stefndu við að 150 kvartanir hafi borist til félags ábyrgra feðra vegna starfa stefnanda. Margar kvartanirnar lutu að því að stefnandi hefði fengið feður til að samþykkja umgengni við börn sín, sem þeir töldu eftir á að hyggja að væri óviðunandi og fæli í sér brot á grunnreglum um réttindi barna til umgengni við foreldra sína. J. Á forsíðu, 6. júní 2005. „Sálfræðingurinn Gunnar. Hjálpaði við að svipta lesblindan forræði.“ Stefndu standa fyllilega við þessi ummæli. K. Í formála greinar á bls. 10, 6. júní 2005. „Eins og DV hefur áður greint frá hefur Félagi ábyrgra feðra borist yfir 150 kvartanir vegna vinnubragða Gunnars.“ Í þessari frétt er einungis verið að vísa til þess, sem þegar hefur verið sagt um málið og haft hefur verið eftir þáverandi formanni Félags ábyrgra feðra. L. Í formála greinar á bls. 6, 21. október 2005. „...endaði með allsherjarslagsmálum á biðstofu Gunnars.“ Varðandi þennan þátt liggur fyrir að opinbert mál var rekið fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur á hendur Elvari Erni Baldvinssyni, vegna líkamsárásar hans á fyrrverandi sambýliskonu sína. Ekkert er hæft í því sem kemur fram í stefnu að framsetning greinarinnar sé með þeim hætti að stefnandi hafi sjálfur tekið þátt í slagsmálum á biðstofu sinni. Um er að ræða hlutlausa frásögn af því sem raunverulega gerðist, án þess að hallað sé á nokkurn. Stefndu byggja á því að öll ofangreind ummæli hafi verið innan marka leyfilegrar tjáningar fjölmiðils um málefni sem skipta almenning máli að fá upplýsingar um. Allar fullyrðingar sem koma fram í tilgreindum fréttum eru studdar heimildum og segja frá því sem raunverulega gerðist. Bæri svo við að umrædd ummæli yrðu dæmd dauð og ómerk í heild eða að hluta myndi það fela í sér aðför að upplýsingaskyldu fjölmiðla í opnu lýðræðislegu samfélagi. Mat stefndu er að hagsmunir vegna þeirrar skyldu séu ofar settir en æruvernd. Að auki er byggt á því að sannleiksgildi stefndra ummæla hafi ekki verið hnekkt, en dómvenja er fyrir því í íslenskum rétti að dæma ekki áfall, þegar svo háttar til. Þá er einnig byggt á þeirri reglu að þótt talið yrði að um smávægis ónákvæmni væri að ræða í framsetningu stefndra ummæla, þá leiði það ekki til áfellis, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í málinu nr. 371/1993, Haraldur Jónsson og Sigurður Már Jónsson gegn Ástþór Bjarna Sigurðssyni. Í stefnu er tekið fram að tilgreining þeirra ummæla sem krafist er ómerkingar á í stefnu sé ekki tæmandi um athafnir stefndu í garð stefnanda á tilgreindu tímabili og rakinn er fjöldi annarra ummæla, sem ekki er stefnt út af í málinu. Að mati stefndu geta ekki önnur ummæli komið til skoðunar í þessu máli, en tilgreind eru berum orðum í kröfugerðarkafla stefnu. Umfjöllun um önnur ummæli er aðeins til þess fallin að þvæla það sem málið snýst um í raun og veru, sem eru þau ummæli sem koma fram í kröfugerðarkafla í stefnu og krafist er ómerkingar á. Þar sem dómkröfur lúta ekki að öðrum ummælum, taka stefndu ekki til varnar varðandi önnur tilgreind ummæli í stefnu, en standa við þau að öllu leyti. 3. Andmæli við málsástæðum og kröfugerð í stefnu. Í fyrsta lagi er þess krafist að stefndu verði sýknaðir af öllum refsikröfum í málinu varðandi ummæli, sem birtust fyrir hinn 1. júní 2005. Er sú krafa byggð á því að skv. 1. málsl. 29. gr. alm. hgl. nr. 19/1940 verður sá, sem höfða vill einkarefsimál að gera það áður en sex mánuðir eru liðnir, frá því að hann fékk vitneskju um hinn seka. Stefna í þessu máli var birt fyrir öllum stefndu hinn 1. desember sl. Það leiðir til þess að stefndu verður ekki gerð refsing fyrir ummæli sem birtust fyrir hinn 1. júní 2005. Reglur refsiréttar um brotasamsteypur eiga ekki við í einkarefsimálum vegna meiðyrða. Stefndu byggja einnig á því að krafa stefnanda um að stefndu verði dæmdir til að greiða honum kostnað vegna birtingar dóms í málinu í öðrum fjölmiðlum en DV, sbr. 2. mgr. 241. gr. alm. hgl. nái ekki fram að ganga, enda verður að telja það vera skilyrði fyrir beitingu þeirrar lagagreinar að um ófyrnda sök sé að ræða. Krafa um sýknu vegna refsikröfu er enn fremur byggð á því að þótt talið yrði að æra stefnanda hafi verið meidd með móðgunum, þá standist það ekki ákvæði stjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmála Evrópu að dæma refsingu fyrir slíkt. Í öðru lagi byggja stefndu á því að engin skilyrði séu til að dæma stefnanda miskabætur í málinu, auk þess sem málsástæður í stefnu fyrir þeim séu fremur í ætt við hefðbundnar skaðabætur, en miskabætur. Stefnandi hefur ekkert sannað um tjón sitt. Þá verður ekki séð að skilyrði miskabóta skv. b lið 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 séu fyrir hendi, en skv. lagaákvæðinu þarf að vera um að ræða ólögmæta meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu annars manns, svo skilyrði þeirra séu til staðar. Slíkt á ekki við í þessu máli. Þá er fjárhæð þeirra sérstaklega mótmælt, en hún er án allrar veruleikatengingar við fordæmi í íslenskum rétti. Í þriðja lagi byggja stefndu á því að tilvísanir til 234. til 237. gr. alm. hgl. eigi ekki við í þessu máli. Ásetningur stefndu hafi ekki staðið til þess að brjóta tilvitnaðar greinar alm. hgl. Ásetningur er skilyrði refsingar, sbr. 18. gr. þeirra laga. Um sé að ræða hlutlausar frásagnir af starfi stefnanda, sem einkum eru byggðar á tilvitunum í ummæli annarra tilgreindra einstaklinga. Slíkar frásagnir séu alltaf refsilausar, ef þær eru settar fram með hlutlausum hætti. Telja verður að fullt tilefni hafi verið fyrir umræddum fréttum og því geti t.d. 237. gr. alm. hgl. ekki átt við í málinu, enda er skilyrði fyrir broti á ákvæðinu að það hafi verið gert án tilefnis. Þá eiga verknaðarlýsingar þessara ákvæða alm. hgl. ekki við í þessu máli. Í fjórða lagi byggja stefndu á því, að engin lagaskilyrði séu fyrir því að dæma umrædd ummæli dauð og ómerk, eins og krafa er gerð um stefnu. Allar þessar fréttir, sem stefnt er út af eiga sér stoð í raunveruleikanum. Engin þessara frétta eða ummæla í þeim felur í sér rangar frásagnir, gildisdóma eða ærumeiðingar með móðgunum. Stefndu verða ekki dæmdir fyrir ummæli annarra, þegar vitað er hver setti ummælin fram. Þá hefur stefnanda alltaf gefist kostur á að koma á framfæri sínum athugasemdum við vinnslu tilgreindra frétta og hafa þær verið birtar. Þá hefur stefnandi t.d. ekki verið borinn brigslum, eins og það hugtak er skilgreint í 237. gr. alm. hgl. 4. Niðurlag. Stefndu byggja á því að öll þau málefni sem voru til umfjöllunar á síðum DV og stefnt er út af í þessu máli, falli ekki með neinum hætti undir friðhelgi einkalífs eins og það er verndað af stjórnarskrá landsins, sbr. 1. mgr. 71. gr. hennar. Í stefnu kemur fram að stefnandi sé ekki almannapersóna, sem má fallast á. Það breytir hins vegar ekki því að stefnandi hefur valið sér starfsvettvang, sem eðlilegt er að sé til umfjöllunar á opinberum vettvangi, enda skiptir það máli að í samfélaginu sé opin umræða um málefni sem tengjast velferð barna. Á þeim grundvelli er rétt og eðlilegt að þjóðfélagsleg umræða um störf stefnanda rati í fjölmiðla. Um lagarök vegna sýknukröfu stefnda, 365 – prentmiðla, er vísað til ákvæða 15. og 16. gr. laga nr. 57/1956 um prentrétt. Varðandi kröfu um sýknu af refsikröfum vegna ummæla sem birtust fyrir hinn 1. júlí 2005 er vísað til 1. máls. 29. gr. alm. hgl. Varðandi sýknu um refsikröfur að öðru leyti er vísað til verknaðalýsinga 234. til 237. gr. alm. hgl., sem ekki er talið að eigi við í málinu. Þá byggja stefndu á ákvæðum 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og ákvæðum 73. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, auk þeirra grunnreglna samfélagsins um þýðingu, hlutverk og heimildir fjölmiðla í lýðræðissamfélagi. Varðandi lagarök fyrir málskostnaðarkröfunni fyrir hvern og einn stefnda er vísað til 130. gr. laga nr. 91/1991. Skýrslur vitna fyrir dómi. Í skýrslu Ólafs Andréssonar kom fram að stefnandi hafi komið að forræðisdeilu hans og fyrrverandi eiginkonu hans vegna tveggja dætra þeirra. Hann taldi að stefnandi hafi verið sálfræðingur móðurinnar og síðan hafi hann átt að fjalla um forræðismálið og þannig hafi hann ekki verið hlutlaus í málinu. Því telur vitnið að stefnandi hafi brotið siðareglur sálfræðingafélagsins. Ekki setti hann fram kæru þar að lútandi. Hann staðfestir að rétt sé eftir honum haft, að hann hafi leitað til þriggja sálfræðinga sem allir hafi hafnað mati stefnanda. Hann kveður að DV hafi átt upptökin að samtölum þeirra. Hann upplýsir að fyrirsögnin í DV 3. júní 2005 séu orð blaðamannsins og ekki frá honum komin. Hann man ekki til þess að hafa afhent blaðamanni DV gögn í málinu. Í skýrslu Garðars Baldvinsson, fyrrverandi formanns Félags ábyrgra feðra, fyrir dómi kom fram að Félag ábyrgra feðra ræki m.a. neyðarsíma fyrir feður í kjölfar skilnaðar og sá vitnið einn um að svara í símann. Þessi þjónusta varð æ umfangsmeiri með tímanum allt frá því að sjö til tíu manns hringdu á viku í byrjun og til þess að tíu manns hringdu á dag. Hann kvað ótrúlega marga hafa kvartað undan störfum stefnanda. Hann kvað eðli kvartananna vera þannig að stefnandi hafi dregið taum mæðra og einnig hafi verið kvartað yfir viðmóti stefnanda til feðranna og hann hafi hálfpartinn talað niður til þeirra. Vitnið segir að það sem hafi tekið steininn úr hafi verið þegar félagið hafi fengið nokkra samninga er stefnandi hafi haft forgöngu um hjá sýslumanni og feður höfðu skrifað undir, þar sem umgengni væri allt niður í 2 klst. á mánuði. Það sé í ósamræmi við barnalögin og tillögu stefnanda og samstarfsmanns hans um að lágmarksumgengnin væri 125 klst. á ári. Aðspurður kveður vitnið að ekki hafi nein rannsókn farið fram hjá félaginu um ástæður þessarar naumu umgengni en þeim hafi fundist að ástæðan hafi verið sú, að þeir væru feður. Vitnið kvað þessa samninga hafa verið ótímabundna. Vitnið kveður að þegar svo var komið hafi félagið ákveðið að gera formlega kvörtun til sýslumannsins í Reykjavík 5. janúar 2004 og dómsmálaráðherra 20. febrúar 2004 og hafi kvörtunin verið í átta liðum. Í svari sýslumanns kom fram að nauðsynlegt væri að rökstyðja kvartanirnar frekar. Stjórnin taldi ekki ástæðu til að verða við því, þar sem þá væri upplýst hverjir hefðu kvartað. Í svari dómsmálaráðherra mun hafa komið fram, að ábyrgir feður hljóti að vita hvenær þeir eigi að skrifa undir samninga og þeir skrifi ekki undir samninga nema þeir ætli sér að standa við þá. Einnig að sýslumaður hafi lokið afgreiðslu þessa máls og ráðuneytið myndi ekki aðhafast neitt. Vitnið kveðst ekki hafa afhent DV afrit bréfanna. Vitnið staðfesti að fjöldinn 150, væri kominn frá honum og um of lágt mat væri að ræða. Hann upplýsti að tvö eða fleiri símtöl gætu verið á bak við eitt mál. Kvartanir bárust félaginu með ýmsum hætti, t.d. fundum, tölvupóstum og símtölum. Símtölin hafi verið skráð í stílabók en ekki hafi verið um neina skráningu að ræða með kerfisbundnum hætti. Vitnið kveður að DV hafi í upphafi hringt til hans og hann viti ekki hvaðan DV hafi haft upplýsingar um kvartanirnar. Hann hafi ekki afhent DV nein gögn. Þá kveðst hann hafa vísað DV á fleiri aðila til að hringja í til að afla upplýsinga. Forsendur og niðurstaða. Stefndi, 365-prentmiðlar ehf., sem er útgefandi DV, krefst sýknu í málinu vegna aðildarskorts. Höfunda þeirra ummæla er málið varða er hvergi getið. Um ábyrgð fer því samkvæmt 3. mgr. 15. gr. laga um prentrétt nr. 57/1956. Stefndu Jónas Kristjánsson og Mikael Torfason ritstjórar mótmæla ekki ábyrgð sinni samkvæmt prentlögum. Stefndi 365- prentmiðlar ehf. byggir á því að samkvæmt tilvitnaðri 3. mgr. 15. gr. hvíli ábyrgðin annaðhvort á útgefanda eða ritstjóra, en aldrei báðum. Með vísun til orðalags ákvæðisins og dómafordæma er fallist á kröfu stefnda 365 prentmiðla ehf. um sýknu í máli þessu. Rétt þykir að málskostnaður milli aðila falli niður. Í málinu er gerð krafa um að tilgreind ummæli er birtust um stefnanda í DV á tímabilinu 15. mars 2005 til 21. október sama ár, verði dæmd dauð og ómerk, sbr. 1. mgr. 241. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þá er krafist refsingar með vísan til 234. gr., 235. gr. og 236. gr. sömu laga. Samkvæmt 1. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 eru allir frjálsir skoðana sinna og sannfæringar. Í 2. mgr. ákvæðisins segir að hver maður eigi rétt á að láta í ljós skoðanir sínar, en ábyrgjast verði hann þær fyrir dómi. Ritskoðun og aðrar tálmanir á tjáningarfrelsi megi þó aldrei í lög leiða. Samkvæmt 3. mgr. ákvæðisins má tjáningarfrelsi aðeins setja skorður með lögum í þágu allsherjarreglu eða öryggis ríkisins, til verndar heilsu eða siðgæði manna vegna réttinda eða mannorðs annarra, enda teljist þær nauðsynlegar og samrýmist lýðræðishefðum. Tjáningarfrelsi er samkvæmt þessu mikilvæg grundvallarréttindi sem vernduð eru af stjórnarskránni og verða takmarkanir á því að eiga sér örugga stoð í settum lögum og þeim alþjóðlegu skuldbindingum um mannréttindi sem Ísland hefur gengist undir. Verður því að skýra ákvæði XXV. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sem fjallar um ærumeiðingar og brot gegn friðhelgi einkalífs, með hliðsjón af þessu. Stefnandi telur hin umstefndu ummæli ærumeiðandi og að þau brjóti gegn 234., 235. og 236. gr. almennra hegningarlaga og krefst þess að þau verði dæmd ómerk sbr. 241. gr. laganna. Samkvæmt 234. gr. hegningarlaga skal hver sá sem meiðir æru annars manns með móðgun í orðum eða athöfnum, og hver, sem ber slíkt út, sæta sektum eða fangelsi allt að 1 ári. Samkvæmt 235. gr. sömu laga varðar það sektum eða fangelsi ef maður dróttar að öðrum manni einhverju því sem verða myndi virðingu hans til hnekkis, eða ber slíka aðdróttun út. Þá segir í 236. gr. laganna að sé ærumeiðandi aðdróttun höfð í frammi eða borin út gegn betri vitund, þá varði það fangelsi allt að 2 árum og sé aðdróttun birt eða borin út opinberlega, enda þótt sakaráberi hafi ekki haft sennilega ástæðu til að halda hana rétta, þá varði það sektum eða fangelsi allt að 2 árum. Samkvæmt 1. mgr. 241. gr. laganna má í meiðyrðamáli dæma óviðurkvæmileg ummæli ómerk, ef sá krefst þess sem misgert var við. Samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins má dæma þann sem sekur reynist um ærumeiðandi aðdróttun, til þess að greiða þeim sem misgert var við, ef hann krefst þess, hæfilega fjárhæð til þess að standast kostnað af birtingu dóms, atriðisorða hans eða forsendna jafnframt, eftir því sem ástæða þykir til, í opinberu blaði eða riti, einu eða fleirum. Stefnandi er sálfræðingur með doktorspróf og starfsréttindi sem sérfræðingur í klínískri sálfræði. Frá árinu 1999 hefur hann eingöngu unnið sem sjálfstætt starfandi sálfræðingur og rekið einkastofu. Þá hefur hann unnið mikið í forsjár- og umgengnismálum, bæði á grundvelli samninga við sýslumenn og sem dómkvaddur matsmaður og sérfróður meðdómandi. Starf stefnanda varðar viðkvæm persónuleg einkamálefni sem eðli máls samkvæmt fara ekki hátt í þjóðfélaginu, en samkvæmt 38. gr. barnalaga nr. 76/2003 fer þinghald í forsjármálum fram fyrir luktum dyrum. Stefnandi gerir kröfu um að tólf tilgreind ummæli í DV verði dæmd dauð og ómerk og stefndu verði gerð refsing vegna þeirra. Í níu þeirra er tilgreint að 150 klögumál eða kvartanir hafi borist vegna starfa stefnanda. Að mati dómsins á ekki að gera greinarmun á orðunum klögumál eða kvartanir, heldur er það fjöldi málanna sem skiptir aðalmáli. Í DV þriðjudaginn 15. mars 2005 er fyrst fjallað um störf stefnanda og þar tilgreint í fyrirsögn: „150 klögumál á sálfræðing“. Fyrir dómi staðfesti Garðar Baldvinsson, fyrrverandi formaður Félags ábyrgra feðra, að talan 150 væri frá honum runnin og kvartanirnar hafi borist honum í neyðarsíma félagsins er hann einn hafi annast og hafi ekki verið skráðar með kerfisbundnum hætti. Í DV er tölunni 150 slegið upp sem staðreynd. Þó að játa verði blaðamönnum frelsi til tjáningar þá verður að gera þær kröfur til þeirra, að þeir byggi umfjöllun sína á vandaðri könnun staðreynda. Er stefnanda var gefinn kostur á að tjá sig, benti hann blaðamanninum sérstaklega á að það vantaði allan rökstuðning fyrir þessum stóru orðum. Að mati dómsins bar blaðamanninum að kanna frekar eðli kvartananna og hvort einhver fótur væri fyrir þeim. Fyrir liggur að nefndur Garðar sendi, á bréfsefni Félags ábyrgra feðra, kvörtun í átta liðum til sýslumannsins í Reykjavík vegna starfa stefnanda. Afrit bréfsins var sent dómsmálaráðuneytinu. Í svari sýslumanns kemur fram að stefnandi sé þar borinn þungum sökum sem ekki sé á nokkurn hátt reynt að rökstyðja og í ljósi þess hve alvarlegar ásakanirnar eru óskar sýslumaður eftir rökstuðningi fyrir þeim og að nefnd verði dæmi er styðji kvartanirnar. Þá tekur sýslumaður fram að ekki sé annað vitað en að stefnandi leysi störf sín vel af hendi. Þar sem enginn rökstuðningur né dæmi bárust til sýslumanns var ekkert aðhafst í málinu. Í kjölfarið sendi Garðar, f.h. Félags ábyrgra feðra, kvörtun til dómsmálaráðuneytisins vegna svars sýslumannsins og ítrekaði ósk um að úttekt yrði gerð á störfum stefnanda. Í bréfinu er lögð áhersla á að kvörtun félagsins beinist að innihaldi samninga og vinnubrögðum við að ná fram samningum. Samkvæmt framburði Garðars Baldvinssonar fyrir dómi hafnaði dómsmálaráðuneytið kröfum félagsins. Í ljósi allra atvika telur dómurinn það ekki vandaða könnun á staðreyndum að byggja á órökstuddri yfirlýsingu eins manns en hafa verður þá í huga að um mjög alvarlegar aðdróttanir er að ræða. Fyrirsögnin „150 klögumál á sálfræðing“ birtist með stórum stöfum á mjög áberandi stað ásamt mynd af stefnanda. Nær þetta yfir hálfa síðu DV. Fyrirsögnin og framsetningin öll er á þann veg að hún er til þess fallin að varpa rýrð á starf stefnanda og persónu hans og endurspeglar þessi fyrirsögn ekki þær kvartanir sem Garðar Baldvinsson kveðst hafa fengið og hann upplýsti um fyrir dómi. Með vísan til þess sem að framan greinir er öll umfjöllun í DV um 150 klögumál eða kvartanir á stefnanda óviðurkvæmileg og ber samkvæmt 1. mgr. 241. gr. almennra hegningarlaga að ómerkja þau ummæli að 150 klögumál/ kvartanir séu til staðar á stefnanda. Kröfuliðir C til I í stefnu eru allir tilkomnir vegna umfjöllunar DV 3. júní 2005. Í C-lið kröfugerðar stefnanda er krafist ómerkingar og refsingar fyrir svofellda umfjöllun á forsíðu DV: „Sálfræðingur með 150 klögumál á bakinu: Sveik 15 ára stúlku og sendi til móður sem lemur hana“. Í fyrirsögn á bls. 10 í sama blaði er E-liður kröfugerðar stefnanda. Þar er einnig mynd af stefnanda og stórt letur: „Sálfræðingur með 150 klögumál á bakinu sveik 15 ára stúlku.“ Hér að framan hefur þegar verið fjallað um fjölda klögumálanna og vísast til þess. Umfjöllun þessi á rót að rekja til forræðisdeilu foreldra 15 ára stúlku, sbr. dóma Hæstaréttar í málunum nr. 435/2004 og nr. 493/2004. Báðir dómarnir eru birtir á heimasíðu Hæstaréttar Íslands. Í hinum fyrra dómi er tekið fram í forsendum Hæstaréttar að héraðsdómarinn hafi tekið rökstudda afstöðu til álitsgerðar er stefnandi gaf í málinu og staðfesti hana. Einnig staðfesti Hæstiréttur rök héraðsdómarans um það hvað væri barninu fyrir bestu. Niðurstaða meirihluta Hæstaréttar í síðara málinu var einnig að móðir stúlkunnar ætti að fara með forræðið, því það væri barninu fyrir bestu. Fleiri sálfræðingar en stefnandi komu að málinu. Þá er sérstaklega tekið fram fyrri dóminum, að engin gögn liggi fyrir er styðji fullyrðingar um líkamlegt ofbeldi. Í ljósi ofangreinds er enginn fótur fyrir ummælunum í DV að stefnandi hafi svikið stúlkuna, né að hann hafi sent hana til móður sinnar sem lemji hana. Kröfu stefndu um frávísun á E-lið í stefnu er hafnað. Með vísan til 1. mgr. 241. gr. l. nr. 19/1940 eru ummæli þessi í C-, og E- lið dauð og ómerk. Í F-, G- og I-liðum kröfugerðarinnar eru ummælin enn á þann veg að 150 kvartanir hafi borist vegna starfa stefnanda. Síðan er í hverju tilfelli bætt við fullyrðingum um störf stefnanda, þ.e. að kvartanirnar séu vegna vafasamrar ráðgjafar stefnanda, að hann dragi taum mæðra í forræðismálum og að hann hafi fengið feður til að samþykkja umgengni við börn sín, sem sé brot á mannréttindum, allt í skjóli þess að annars fái þau ekki að hitta börnin. Hér eru settar fram fullyrðingar sem ekki eru rökstuddar á neinn hátt. Eru þetta að hluta til sömu kvörtunarefni og fyrrverandi formaður Félags ábyrgra feðra setti fram í áðurnefndu bréfi til sýslumanns. Dómurinn fellst ekki á að umfjöllun þessi sé gildisdómar sem njóti rýmri tjáningarfrelsis. Ofangreind umfjöllun í F-, G- og I-lið kröfugerðar stefnanda er dæmd dauð og ómerk. Í D-lið kröfu stefnanda eru eftirfarandi ummæli sem krafist er ómerkingar á: „Félagi ábyrgra feðra hafa borist yfir 150 kvartanir vegna sálfræðingsins. Ólafur hefur leitað til þriggja annarra sérfræðinga sem allir hafna mati Gunnars.“ Um fyrri setninguna hefur þegar verið fjallað og vísast til þess. Í seinni setningunni er staðhæft að þrír aðrir sérfræðingar hafni mati Gunnars. Í skýrslu Ólafs Andréssonar fyrir dómi staðfesti hann, að hann hafi leitað eftir áliti annarra sérfræðinga og hafi þeir verið ósammála stefnanda. Ljóst er að sérfræðingum greinir oft á í álitum sínum. Að mati dómsins falla ofangreind ummæli innan tjáningarfrelsis. Því er hafnað kröfu stefnanda um ómerkingu síðast nefndu ummælanna. Í sömu grein í DV birtist sem millifyrirsögn, að stefnandi hafi brotið siðareglur og er í H-lið kröfugerðarinnar krafist ómerkingar á þessum ummælum. Í greininni er haft eftir Ólafi Andréssyni að hann sé nokkuð viss um það að stefnandi hafi brotið siðareglur sálfræðinga. Þó að fyrir liggi í greininni að þetta sé álit Ólafs er framsetningin sem millifyrirsögn óviðurkvæmileg, en því er slegið upp sem staðreynd við hlið ljósmyndar af stefnanda að hann hafi brotið siðareglurnar. Að mati dómsins bar DV að kanna sannleiksgildi þessa áður en millifyrirsögninni var slegið upp. Þetta var ekki gert. Ummælin skulu því vera dauð og ómerk. Á forsíðu DV mánudaginn 6. júní er enn birt mynd af stefnanda með eftirfarandi texta: „Sálfræðingurinn Gunnar. Hjálpaði við að svipta lesblindan forræði.“ Krafist er ómerkingar þessara ummæla, sbr. J-lið kröfugerðarinnar. Mál þessa lesblinda föður var einnig til umfjöllunar á síðum DV þremur dögum fyrr. Mun faðirinn hafa verið sviptur forræði fyrir um áratug og hafi þá annar sálfræðingur komið að málinu. Ekkert styður réttmæti þessarar fullyrðingar DV sem birtist á forsíðu blaðsins. Í sama tölublaði segir síðan: „Eins og DV hefur áður greint frá hefur Félagi ábyrgra feðra borist yfir 150 kvartanir vegna vinnubragða Gunnars“ og er krafist ómerkingar þessara ummæla í K-lið kröfugerðarinnar. Hér vísast til þess sem fyrr er rakið. Með vísan til framanritaðs eru ummæli þessi dæmd dauð og ómerk. Síðustu ummælin sem birtust á síðum DV og krafist er ómerkingar á eru svohljóðandi: „...endaði með allsherjarslagsmálum á biðstofu Gunnars.“ Samkvæmt dómi Héraðsdóms Reykjavíkur í málinu nr. S-1067/2005 urðu slagsmál á biðstofu stefnanda á milli foreldra barns er biðu eftir sáttameðferð hjá stefnanda. Lyktaði átökunum með því að stefnandi skakkaði leikinn við annan mann og héldu þeir föðurnum uns lögreglan kom. Að mati dómsins er helst til fært í stílinn hjá DV með því að segja að allsherjarslagsmál hafi átt sér stað, en dómurinn telur að hér séu ummæli innan marka leyfilegrar tjáningar fjölmiðla og hafnar því kröfu stefnanda um ómerkingu á þessum ummælum. Að mati dómsins virðist sem DV hafi haft uppi áróður gegn stefnanda. Samkvæmt framlögðum dómsskjölum hafa mun fleiri ummæli birst um persónu stefnanda á síðum DV en krafist er ómerkingar á. Í DV 12. maí 2005 er t.d. gefið í skyn að stefnandi hafi verið víttur af félögum sínum í sálfræðingafélaginu. Þá birtist eftirfarandi auglýsing í DV 6. júní 2005 en þar segir: „Hefur þú lent í Gunnari? Eða þekkir þú einhvern sem hefur lent í sálfræðingnum Gunnari Hrafni Birgissyni? Hringdu þá í Fréttaskot DV í síma 550 5090 eða sendu okkur tölvupóst á netfangið [email protected]. Fyrir hvert fréttaskot sem birtist eða er notað í DV, greiðast 3.000 krónur. Fyrir besta fréttaskotið í hverri viku greiðast 7.000 krónur. Fullrar nafnleyndar er gætt.“ Þá segir á forsíðu DV 21. október 2005: „Gunnar. Slegist á skrifstofu umdeilds sálfræðings“ en hér er látið svo að allir þekki hinn umdeilda sálfræðing Gunnar. Af öllu þessu verður ekki annað ráðið að mati dómsins, en DV hafi harkalega beint spjótum sínum að persónu stefnanda með afar óviðurkvæmilegum hætti. Stefnandi er ekki opinber persóna heldur starfar að málaflokki sem eðli máls samkvæmt fer lágt í þjóðfélaginu. Þótt ekki sé litið til ofanritaðs við ákvörðun miskabótanna þá þykja ummælin vísbending um að ákveðin rógsherferð hafi verið í gangi af hálfu DV gagnvart stefnanda. Þá er það ámælisvert að DV leitaði aðeins einu sinni, það er 15. mars 2005, eftir athugasemdum frá stefnanda við umfjöllunina. Stefnandi gat því átt von á því hvenær sem var að DV birti forsíðumynd af honum og áfelli um störf hans. Með vísan til þess sem að framan greinir eru öll ummæli sem krafist er ómerkingar á í stefnu málsins, nema „... Ólafur hefur leitað til þriggja annarra sérfræðinga sem allir hafna mati Gunnars.“ og „...endaði með allsherjarslagsmálum á biðstofu Gunnars.“ dæmd dauð og ómerk, sbr. 241. gr. laga nr. 19/1940. Stefnandi gerir kröfur um að stefndu verði dæmdir til refsingar vegna birtingar hinna umstefndu ummæla og vísar til 234. gr., 235. gr. og 236. gr. laga nr. 19/1940. Samkvæmt 1. mgr. 29. gr. laga nr. 19/1940 er refsing vegna ummæla er birtust fyrir 1. júní 2005 fyrnd. Að mati dómsins er tilvitnun stefnanda til refsiákvæða um of almenns eðlis og skortir með öllu á hvern hátt hver og ein ummæli geti bakað stefndu refsiábyrgð samkvæmt tilvitnuðum lagaákvæðum. Verður því ekki hjá því komist að sýkna stefndu af refsikröfu stefnanda. Varðandi miskabótakröfu stefnanda þá lítur dómurinn til eftirfarandi atriða. Þau ummæli sem dæmd eru dauð og ómerk eru alls tíu og birtast þau í DV á tímabilinu 15. mars 2005 til 6. júní sama ár. Margsinnis er klifað á ósönnuðum fullyrðingum um að stefnandi hafi fengið á sig 150 klögumál. Endurtekin framsetning ummælanna er til þess fallin að fá lesendur blaðsins til að trúa að um sannleika sé að ræða. Þá er umfjöllunin í DV í júní 2005 efnislega röng og sett fram á sérstaklega meiðandi hátt. Er þar mjög óvægin umfjöllun og vegið hart að æru og persónu stefnanda. Þegar litið er til starfs stefnanda, atvinnurekstrar hans og mannorðs felst miski fyrir hann í þeim ummælum sem dæmd eru dauð og ómerk og ber honum miskabætur vegna þeirra sem þykja hæfilega ákveðnar 1.500.000 kr. og er þá sérstaklega litið til þess hve ítrekað þau birtust á síðum DV. Með vísan til 2. mgr. 241. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 ber stefndu að greiða stefnanda 200.000 kr. til að standa straum af birtingu á forsendum og niðurstöðum dómsins í dagblöðum og einnig í 1. eða 2. tölublaði DV eftir að dómur fellur. Eftir þessari niðurstöðu málsins og með vísan til 130. gr. laga nr. 91/1990 ber stefndu að greiða stefnanda málskostnað sem ákvarðast 740.000 krónur. Af hálfu stefnanda flutti málið Halldór H. Bachman hrl. Af hálfu stefndu flutti málið Einar Þór Sverrisson hdl. Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan. Stefndi, 365 prentmiðlar ehf., skal vera sýkn af kröfum stefnanda, Gunnars Hrafns Birgissonar, í máli þessu. Málskostnaður þeirra á milli fellur niður. Hin umkröfðu ummæli í 1. kröfulið í stefnu, að frátöldum ummælunum „...Ólafur hefur leitað til þriggja annarra sérfræðinga sem allir hafna mati Gunnars“ og „...endaði með allsherjarslagsmálum á biðstofu Gunnars“ skulu vera dauð og ómerk. Stefndu, Jónas Kristjánsson og Mikael Torfason, eru sýknaðir af refsikröfu stefnanda. Stefndu, Jónas Kristjánsson og Mikael Torfason, greiði stefnanda in solidum 1.500.000 kr. í miskabætur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt lögum nr. 38/2001 frá 1. desember 2005 til greiðsludags. Birta skal forsendur og niðurstöður dóms þessa í 1. eða 2. tölublaði DV eftir að dómur fellur. Stefndu greiði stefnanda óskipt 200.000 kr. vegna kostnaðar við birtingu dómsins í opinberum blöðum og 740.000 kr. í málskostnað.
Mál nr. 330/2006
Ákæra Frávísun frá héraðsdómi
X fór til hreindýraveiða í september 2003 og naut til þess leiðsagnar eftirlitsmannsins Z. Voru þeir í kjölfarið ákærðir fyrir brot gegn tilteknum ákvæðum laga nr. 64/1994 um vernd, friðun og veiðar á villtum fuglum og villtum spendýrum og reglugerð nr. 486/2003. Í héraði voru X og Z sakfelldir fyrir brot gegn öðrum ákvæðum framangreindra laga og reglugerðar. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að samkvæmt 1. mgr. 117. gr. laga nr. 19/1991 mætti dæma eftir öðrum refsiákvæðum en greindi í ákæru hefði ákærða eða verjanda verið gefið færi á að tjá sig um sakaratriði og vörn þannig ekki orðið áfátt að þessu leyti. X og Z mótmæltu því að þetta hefði verið gert og fyrir Hæstarétti gerði ákæruvaldið auk þess athugasemdir við heimfærslu í héraðsdómi. Þar sem þessa var ekki getið í bókunum þinghalda í héraðsdómi var það gegn mótmælum X og Z talið ósannað. Tekið var fram að í ákæru væri ekki greint á milli þátta X og Z í brotum og að heimfærsla þeirra til refsiákvæða samrýmdist ekki efnislýsingu ákæru sem yrði því óskýr. Þar sem ákæruvaldið hafði hvorki sýnt fram á að bætt hefði verið úr þessu undir rekstri málsins í héraði né að það hefði verið unnt svo vörn málsins yrði ekki ábótavant var málinu vísað frá héraðsdómi.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Hrafn Bragason, Garðar Gíslason og Markús Sigurbjörnsson. Ríkissaksóknari skaut máli þessu að fengnu áfrýjunarleyfi til Hæstaréttar 31. maí 2006 í samræmi við yfirlýsingar ákærðu um áfrýjun og jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem krefst staðfestingar á sakfellingum og refsiákvörðunar að því er ákærða X varðar, en þyngingar á refsingu ákærða Z. Ákærðu krefjast sýknu af kröfum ákæruvalds. I. Atvik málsins eru að mestu ágreiningslaus og er þeim lýst í héraðsdómi. Þar kemur fram að ákærði X keypti leyfi til veiða á hreindýri af þar til bærum stjórnvöldum og hafði því öll tilskilin leyfi til veiðanna með þeim takmörkunum sem giltu um slík leyfi almennt samkvæmt þágildandi 14. gr. laga nr. 64/1994 um vernd, friðun og veiðar á villtum fuglum og villtum spendýrum, sbr. 42. gr. laga nr. 164/2002, og reglugerð nr. 486/2003 um stjórn hreindýraveiða sem sett var með heimild í greindu ákvæði. Nú hefur ákvæði 14. gr. verið nokkuð breytt með 8. gr. laga nr. 94/2004. Ákærði X fór 6. september 2003 til veiða á svæði 9 og naut til þess leiðsagnar ákærða Z, sem var skipaður leiðsögumaður samkvæmt 4. og 7. mgr. 14. gr. laganna eins og þau voru á þessum tíma, sbr. og greinda reglugerð. Samkvæmt ákvörðun eftirlitsmannsins voru hreindýr skotin á E sem nú heyrir undir jörðina B í sveitarfélaginu Hornafirði, en áður var E sjálfstæð jörð. Land þetta er eign ríkisins en jörðin er í ábúð samkvæmt ábúðarsamningi og hefur ábúandi bannað veiðar í sínu landi. Ákærða Z var kunnug þessi afstaða ábúandans en kvaðst hafa talið veiðarnar leyfilegar engu að síður, þrátt fyrir ákvæði 2. mgr. 8. gr. laganna. Óumdeilt er að ákærði X var ekki staðkunnugur og vissi ekki fyrr en síðar að þeir höfðu verið að veiða í óþökk umráðamanns landsins. Þá er ágreiningur um hvort og þá hvernig þessi afstaða umráðamannsins var kynnt veiðimönnum, svo sem hreindýraráði bar að gera með ótvíræðum hætti. II. Fyrir Hæstarétti hafa ákærðu bent á að ákært sé fyrir brot á 10. gr. og 3. mgr. 14. gr. laga nr. 64/1994, svo og 12. gr. og 14. gr. reglugerðar nr. 486/2003. Hins vegar sé ákærði X sakfelldur í héraðsdómi fyrir brot gegn 1. mgr. 8. gr., sbr. 1. mgr. 21. gr. laga nr. 64/1994 og ákærði Z fyrir hlutdeild í því broti, sbr. 3. mgr. 21. gr. laganna, auk þess að hafa brotið gegn 1. mgr. 12. gr., sbr. 14. gr., reglugerðar nr. 486/2003. Við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti var því haldið fram af ákærðu að ekki væru uppfyllt skilyrði 117. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála svo sakfellt yrði fyrir önnur ákvæði en greinir í ákæru. Þá var af hálfu ákæruvaldsins haldið fram að réttilega ætti að heimfæra brot ákærða X til 2. mgr. 8. gr., sbr. 21. gr. laga 64/1994 og að brot ákærða Z væri hlutdeild í því. Í 116. gr. laga nr. 19/1991 segir frá efni ákæru. Samkvæmt c. lið 1. mgr. á að greina hvert brotið er, hvar og hvenær það er talið framið, heiti þess að lögum og önnur skilgreining og loks heimfærsla þess til laga og stjórnvaldsfyrirmæla sé því að skipta. Í 1. mgr. 117. gr. sömu laga segir að hvorki megi dæma ákærða fyrir aðra hegðun en þá sem í ákæru greinir né heldur dæma aðrar kröfur á hendur honum. Þó megi dæma eftir öðrum refsiákvæðum en í ákæru greinir hafi ákærða eða verjanda verið gefið færi á að tjá sig um sakaratriði og vörn verði þannig ekki áfátt að þessu leyti. Ákærðu mótmæla því að þetta hafi verið gert í héraði og fyrir Hæstarétti gerir ákæruvaldið auk þess athugasemdir við heimfærslu í héraðsdómi. Ekki er þess getið í bókunum þinghalda í héraðsdómi að framangreinds ákvæðis 117. gr. hafi verið gætt. Gegn mótmælum ákærðu er það ósannað. Að framan er því lýst að í ákærunni er ekki greint á milli þátta ákærðu í brotum og heimfærsla þeirra til refsiákvæða samræmist ekki efnislýsingu ákærunnar og verður hún því óskýr. Ákæruvaldið hefur hvorki sýnt fram á að undir rekstri málsins í héraði hafi verið úr þessu bætt né að það hafi verið unnt svo vörn málsins yrði ekki ábótavant. Verður því ekki komist hjá að vísa máli þessu frá héraðsdómi. Sakarkostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti greiðist allur úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun verjanda ákærðu fyrir Hæstarétti, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá héraðsdómi. Allur sakarkostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun verjenda ákærðu í héraði, eins og þau voru ákveðin í hinum áfrýjaða dómi, og málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærðu X og Z fyrir Hæstarétti, Friðjóns Arnars Friðjónssonar hæstaréttarlögmanns, 435.750 krónur. I. Mál þetta, sem dómtekið var að aflokinni aðalmeðferð 12. desember sl., er höfðað með ákæru lögreglustjórans á Höfn í Hornafirði, útgefinni 17. júlí 2005, á hendur X, kt. [...], Y, kt. [...] og Z, kt. [...] “fyrir hreindýradráp þann 6. september 2003 hjá A í landi B í Sveitarfélaginu Hornafirði þrátt fyrir bann umráðamanns jarðarinnar með því að fella þar þrjú hreindýr með skotvopnum undir leiðsögn Z hreindýraeftirlitsmanns. Felldi X 1 tarf, en Y 1 kú og einn kálf. Þá vanræktu ákærðu að urða úrgang sem til féll við veiðar þessar. Teljast brot ákærðu varða við 10. gr. og 3. mgr. 14. gr. laga nr. 64, 1994 um vernd, friðun og veiðar á villtum fuglum og spendýrum, svo og 4. mgr. 12. gr. og 14. gr. reglugerðar nr. 486, 2003 um stjórn hreindýraveiða. Brot Z varða auk þess við 1. mgr. 12. gr. reglugerðar nr. 486, 2003 um hreindýraveiðar. Þess er krafist, að ákærðu verði dæmdir til refsingar samkvæmt 1. mgr. 21. gr. laga nr. 64, 1994 um vernd, friðun og veiðar á villtum flugum og villtum spendýrum, sbr. 14. gr. reglugerðar nr. 486, 2003 um stjórn hreindýraveiða. Refsing Z skal þó einnig ákveðin samkvæmt 2. mgr. 21. gr. laga nr. 64, 1994, sbr. 1. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940 vegna hlutdeildar hans í brotunum.” Af hálfu ákærða, X, er krafist sýknu af refsikröfu ákæruvalds og að sakarkostnaður, þ.m.t. málsvarnarlaun samkvæmt framlagðri tímaskýrlsu, greiðist úr ríkissjóði. Af hálfu ákærðu, Y og Z er krafist sýknu af refsikröfu ákæruvalds. Þá er gerð krafa um málsvarnarlaun. II. Málavextir. Mánudaginn 8. september 2003 tilkynnti C til lögreglu að hún hefði gengið fram á innyfli úr hreindýrum í E, framan við A, en þar hefði hún verið að týna ber. C er ábúandi á jörðinni B ásamt eiginmanni sínum, D. Í frumskýrslu lögreglu segir að jörðin B sé á hreindýraveiðisvæði nr. 9 og eina jörðin á því svæði, sem lokuð sé fyrir veiði hreindýra. Jafnframt kemur fram að þessar upplýsingar séu kynntar á heimasíðu Hreindýraráðs, hreindyr.is. Lögregla fór á vettvang ásamt dýralækni skömmu eftir að tilkynning C barst þeim. Á vettvangi hitti lögregla C og F, leiðsögumann og vin þeirra hjóna, C og D. Sagðist F hafa farið og skoðað vettvang og myndað hann. Hann sagðist aðspurður ekki hafa snert við neinu á vettvangi. Lögregla hélt því næst á vettvang, sem samkvæmt skýrslu lögreglu var í u.þ.b. 10 km fjarlægð frá B, ásamt C, F og dýralækninum. Í skýrslu lögreglu segir að á vettvangi hafi mátt sjá innyfli og stubba af fótum af fjórum hreindýrum ofan jarðar og að u.þ.b. 30 til 50 metrar hafi verið á milli hræjanna. Um hundrað metrum frá hræjunum, upp á um 15 metra háum hól, hafi verið fimm skothylki, eitt 308 cal og þrjú 243 cal og eitt wcc 67 cal. Þá segir að dýrin virðist hafa verið felld í u.þ.b. 80 til 100 metra skotfæri. Dýralæknir áleit að dýrin hefðu líklega verið felld helgina á undan, en vargur hefði lítillega átt við hræin. Staðfesti dýralæknirinn að allt benti til þess að hræin væru af þremur beljum og einum tarfi. Einnig sagði hann að skurður á innyflum og fótum væri handbragð hjá vönum veiðimanni. Í skýrslu lögreglu segir að sjá hafi mátt hjólför hjá hræjunum, í grófum sandi, sem hafi verið u.þ.b. 27-30 cm. á breidd. Aðspurður hefði F sagt að hjólförin væru ekki eftir hans bifreið, en hann hefði ekki ekið alveg upp að hræjunum. Miðað við breidd hjólfaranna taldi lögregla að þau væru eftir ökutæki, sem væri á 33 tommu dekkjum. Lögregla lagði hald á sextán stubba af fótum og fimm skothylki á vettvangi. Þá voru teknar ljósmyndir. Aðspurð sagði C að landamerki milli B og G væru vestan við B, nokkurn veginn eins og gömlu hreppamörkin væru sýnd á korti, en að austan væru landamerkin um H. Haft var samband við I á G og staðfesti hann að landamerkin á milli G og B væru þau sömu og gömlu hreppamörkin. Meðal gagna málsins er bréf frá starfsmanni Umhverfisstofnunar dags. 9. september 2003 þar sem fram kemur að 5.-6. september voru ákærðu, X og Y, að hreindýraveiðum á svæði nr. 9 og leiðsögumaður þeirra ákærði, Z. Þar kemur einnig fram að ákærði, X Þór, felldi einn tarf og ákærði, Y, einn tarf og tvær kýr. Einnig er meðal gagna málsins útprentun af heimasíðu Hreindýraráðs þar sem fram kemur að B jarðir á veiðisvæði 9 séu einu jarðirnar sem enn séu lokaðar fyrir veiði á því svæði. Hinn 19. september 2003 lögðu ábúendur á B, þau C og D, fram formlega kæru á hendur Z vegna hreindýraveiði á jörðinni. D staðfesti að GPS punktur, sem merktur hafði verið inn á landakort frá Landmælingum Íslands, þar sem fyrrnefnd hræ fundust þann 8. september 2003, væri innan jarðarinnar B. Umrætt kort er á meðal gagna málsins. Hann sagðist loka jörðinni fyrir veiðum þar sem hann væri ekki sáttur við það verð, sem í boði væri, fyrir veidd dýr. Hann sagði að jörðin hefði verið lokuð fyrir veiði í 4-5 ár. Verður nú rakinn framburður ákærðu fyrir dóminum og hjá lögreglu eftir því sem þurfa þykir: Ákærði, Z, viðurkenndi að hafa haft í frammi þá háttsemi, sem greinir í ákæru málsins, en kvaðst ekki telja að háttsemin væri refsiverð. Hann sagðist viðurkenna að hafa verið með meðákærðu í för þegar umrædd dýr voru felld við A í landi E, sem tilheyri B hinn 6. september 2003. Hann sagði að rétt væri að hann væri leiðsögumaður og starfsmaður Hreindýraráðs. Hann sagðist hafa vitað að ábúandi B heimilaði ekki veiðar á hreindýrum í landi jarðarinnar. Hann sagðist ekki hafa vitað að upplýsingar um lokun jarðarinnar hefðu komið fram á heimasíðu Hreindýraráðs, enda væri hann ekki með aðgang að tölvu. Hann sagðist hins vegar vita að deilt væri um heimild ábúanda til loka jörðinni fyrir hreindýraveiðum. Ákærði sagðist hafa ráðfært sig við lögmann sinn áður en veiðar hófust og þeim hefði borið saman um það að ekki væri óheimilt að veiða hreindýr í landi B þar sem veiðimenn væru með fullgild veiðiréttindi á svæði 9. Þá væri umrætt landsvæði ekki afgirt. Hann sagði að í greint sinn hefðu hann og meðákærðu verið í landi G rétt austan við ána J á veiðum og þar hefði verið skotið á dýr. Dýrið hefði særst og hefði hann því ákveðið að elta hjörðina inn í land B. Hefðu þeir verið komnir að A í landi B þegar hann hefði heimilað veiðimanninum til að fella særða dýrið og hefði hann gert það. Þar sem nokkur dýr hefðu verið þarna eftir hefði hann ákveðið að heimila meðákærðu, X og Y, sem hefðu haft fullgild veiðiréttindi á veiðisvæði 9, að fella þessi dýr og það hefðu þeir gert. Ákærði, Y, hefði fellt eina kú og einn kálf, en ákærði, X, einn tarf. K hefði hins vegar fellt særða dýrið. Aðspurður sagðist ákærði véfengja lokun jarðarinnar fyrir hreindýraveiðum og sagðist hann hafa vitað um að styr hefði lengi staðið um heimild ábúanda til að loka jörðinni, sem væri ríkisjörð, fyrir veiðum. Hann sagði að þetta ylli hreindýraeftirlitsmönnum erfiðleikum því dýrin héldu sig á landi jarðarinnar og að erfitt væri að ná dýrunum annars staðar. Hann sagðist ekki telja það sanngjarnt eða réttlátt að ríkið seldi mönnum veiðiréttindi og síðan væri mönnum bannað að veiða dýrin á ríkislandi. Sagðist hann hafa viljað láta á þetta reyna. Hann staðfesti það að hafa vitað af því að ábúandi jarðarinnar hefði bannað veiðar fyrir landi jarðarinnar. Aðspurður sagði ákærði að í umrætt skipti hefði nánast allur úrgangur verið skilinn eftir, þ.e. lappir og innvolsið úr dýrunum og hann ekki urðaður eða gengið frá honum með öðrum hætti. Hann sagðist þó halda að einn eða tveir hausar hefðu verið teknir. Ákærði sagðist telja að meiri umhverfisspjöll yrðu af því að róta upp viðkvæmum jarðvegi uppi á fjöllum til að urða úrgang í stað þess að skilja hann eftir og láta náttúruna og varginn um að eyða honum. Reynslan sýndi að þegar voraði væru aðeins eftir grænir blettir þar sem úrgangurinn hefði verið skilinn eftir. Aðspurður sagði ákærði að meðákærðu, X og Y hefðu ekki vitað af því að þeir væri komnir inn í land B þegar þeir felldu dýrin við A, enda væru þeir ekki staðkunnugir á þessu svæði. Sagðist ákærði ekki hafa sagt þeim frá því að þeir væru komnir inn í land B. Hann sagðist sjálfur vita hvar landamerki G og B væru, en hann hefði ekki sagt veiðimönnunum frá því þegar þeir fóru yfir landamerkin. Hann hefði einn tekið ákvörðun um að fella dýrin og veitt meðákærðu heimild til þess. Sagðist ákærði vera vel staðkunnugur á þessu svæði enda hefði hann búið þarna til margra ára. Ákærði sagði að A væru kennileiti í landi E. Þeir hefðu ekið eftir slóða, sem liggi frá staðnum við J og ofan girðinga á B inn á land E. Ekkert hlið væri á þessum slóða. Um væri að ræða óræktað land. Aðspurður sagði ákærði að það væri hlutverk hans sem veiðieftirlitsmanns að kanna hvort veiðimenn væru með fullgild veiðileyfi. Hann sagði að meðákærðu hefðu verið með fullgild veiðileyfi. Þá væri það ennfremur hlutverk hans að leiðbeina mönnum að því er varðar veiðisvæði, þ.e.a.s. hvar dýrin væru skotin, svo og um frágang veiðinnar. Ákærði, Y, viðurkenndi að hafa haft í frammi þá háttsemi, sem honum væri gefin að sök í ákæru málsins. Hann sagðist hins vegar ekki telja hana refsiverða. Hann sagðist ekki vera staðkunnugur á því svæði, sem um ræðir þó hann hefði þrisvar farið á hreindýraveiðar á þessu svæði. Hann sagðist ekki hafa vitað að hann væri í landi B þegar umrædd dýr voru felld. Hann sagði að þeir hefðu fundið hreindýrahóp og að einn úr hópnum hefði skotið á dýr og sært það. Þeir hefðu elt hjörðina og síðan hefðu dýrin verið felld. Veiðimenn í umræddri ferð hefðu verið auk ákærða, meðákærði, X og K. Einnig hefðu nokkrir verið með í för, sem ekki voru veiðimenn. Hann sagði að hann og X hefðu fellt dýr auk K, sem fellt hefði særða dýrið. Hann sagði að honum hefði ekki verið kunnugt um það að ábúandi á jörðinni B hefði ekki heimilað hreindýraveiðar í landi jarðarinnar. Honum hefði hvorki verið tjáð það af Hreindýraráði þegar hann keypti veiðileyfið né af veiðieftirlitsmanni. Aðspurður sagði hann að gert hefði verið dýrunum. Kálfurinn hefði verið tekinn í heilu lagi, en annað hefði verið skilið eftir þar sem það lá og hefði sá úrgangur ekki verið urðaður. Dýrin hefðu verið á óræktuðu og ógirtu svæði og hefði veiðieftirlitsmaðurinn gefið þeim meðákærða leyfi til að fella dýrin. Hann hefði ekki kynnt sér svæðið á heimasíðu Hreindýraráðs og sagðist telja það einkennilegt að selja mönnum veiðileyfi á ákveðið svæði án þess að láta fylgja með kort eða aðrar upplýsingar um hvar veiða mætti. Ákærði, X, viðurkenndi að hafa haft í frammi þá háttsemi, sem greinir í ákæru, þ.e.a.s. að hafa fellt umrætt dýr samkvæmt leiðsögn veiðieftirlitsmanns. Hann sagðist ekki vita nákvæmlega hvar dýrin voru felld. Með í för hefði verið meðákærði Z, sem veiðieftirlitsmaður, bróðir ákærða, L, sem hefði ekki verið veiðimaður, en aðra í hópnum hefði hann ekki þekkt. Hann sagðist ekki muna eftir að meðákærði, Y, hefði verið með í för. Hann sagði að ekið hefði verið eftir fyrrnefndum vegarslóða og síðan eftir malaröldum uns staðnæmst hefði verið við hól og beðið eftir að hjörðin kæmi þar fram hjá. Ákærði sagðist ekki hafa vitað í hvaða landi þeir voru hverju sinni. Hann sagðist ekki muna eftir að eitt dýrið hefði særst. Hann sagði að vel gæti verið að hann hefði verið inni í bíl með bróður sínum að hlusta á útvarpið þegar það gerðist. Ákærði sagðist hafa fellt einn tarf þegar veiðieftirlitsmaðurinn hefði heimilað honum að gera það. Hann sagðist ekki hafa gert að dýrinu sjálfur, enda hefði hann ekki kunnáttu til þess. Hann sagðist hafa tekið höfuðið með sér, en annað hefði verið skilið eftir án þess að það væri urðað. Hann sagðist telja það alveg eðlilegt enda væri það náttúrunni aðeins til bóta að skilja slíkan úrgang eftir. Ákærði sagðist ekki vera vanur veiðimaður, en sagðist hins vegar vera vanur skotmaður. Þetta hefði verið í fyrsta skipti, sem hann fór á hreindýraveiðar. Hann hefði verið með fullgild byssu- og hreindýraveiðileyfi þegar þessir atburðir gerðust. Eftir að þetta mál kom upp hefði hann hins vegar ekki hirt um að endurnýja þessi leyfi. Hann sagði að ekki væri rétt, sem fram kæmi á dskj. nr. 8, að hann hefði ekki verið með veiðikort meðferðis í umræddri veiðiferð. Hann sagðist hafa fengið útgefið veiðikort af Hreindýraráði og verið með það meðferðis. Aðspurður sagðist hann ekki vera staðkunnugur á þessu svæði og ekki þekkja landamerki á milli jarða ofan vegar. Hann sagðist ekki hafa vitað að ábúandi B hefði lagt bann við hreindýraveiðum í landi jarðarinnar. Ákærði sagðist hafa sótt um veiðileyfið á heimasíðu Hreindýraráðs og þá hefði hann skoðað síðuna. Þar hefði ekki komið fram að land B væri lokað fyrir hreindýraveiðum. III. Niðurstaða Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 64/1994 um vernd, friðun og veiðar á villtum fuglum og villtum spendýrum er öllum íslenskum ríkisborgurum, svo og erlendum ríkisborgurum með lögheimili hér á landi, heimilar dýraveiðar í almenningum og á afréttum utan eignarlanda lögbýla, sem enginn getur sannað eignarrétt sinn að. Í 1. gr. laga nr. 64/1994 er hugtakið landareign skilgreint sem jörð eða annað landsvæði, sem er háð beinum eignarrétti einstaklings eða lögaðila, þ.á m. ríkis eða sveitarfélags. Samkvæmt 2. mgr. 8. gr. sömu laga er meginreglan sú að landeigendum einum eru heimilar dýraveiðar og ráðstöfunarréttur þeirra á landareign sinni nema lög mæli öðru vísi fyrir. Af þessu leiðir að dýraveiðar á eignarlandi eru almennt ekki heimilar almenningi nema með sérstöku leyfi umráðamanns eða eiganda lands. Í 14. gr. laganna er að finna sérreglu um hreindýraveiðar, en þar segir í 2.mgr. in fine að eignarréttur á landi þar sem hreindýr halda sig veiti ekki rétt til veiða á hreindýrum. Þannig er nytjaréttur á hreindýrum skilinn frá eignarrétti landsins og er þetta undantekning frá meginreglunni í 2. mgr. 8. gr. laganna um nytjarétt. Ennfremur segir í 3. mgr. 14. gr. að veiðar á hreindýrum séu heimilar öllum er til þess hafi leyfi samkvæmt lögum þessum og reglum settum samkvæmt þeim. Samkvæmt þessu eru veiðar á hreindýrum ekki einskorðaðar við íslenska ríkisborgara og erlenda ríkisborgara með lögheimili hér á landi eins og dýraveiðar almennt, sbr. 1. mgr. 8. gr. laganna. Ákvæði 3. mgr. 14. gr. laganna verður hins vegar að skýra með hliðsjón af þeirri meginreglu, sem fram kemur í 1. mgr. 8.gr. laganna, en af því ákvæði leiðir að dýraveiðar á eignarlandi eru ekki heimilar almenningi nema með leyfi umráðamanns eða eiganda lands. Er þetta í samræmi við ummæli í greinargerð með frumvarpi til laganna, en þar kemur fram að ekki sé talin ástæða til að breyta áður gildandi reglum um aðgang almennings að veiðilendum eða veiðirétt landeigenda. Hvað varðar veiðar á hreindýrum hafi þó verið ákveðið það frávik frá meginreglunni að eignarréttur á landi veitti ekki rétt til hreindýraveiða. Í 2. mgr. 7.gr. reglugerðar nr. 486/2003 um stjórn hreindýraveiða er og gert ráð fyrir að umráðamaður eða eigandi lands njóti ekki arðs af hreindýraveiðum heimili hann ekki veiðar á landi sínu. Samkvæmt leigusamningi dags. 28. janúar 1992 tók D jarðirnar B I, II og III, ásamt M og E á leigu af jarðadeild landbúnaðarráðuneytisins. Með hliðsjón af framangreindu gat hann því sem umráðamaður jarðanna ákveðið að heimila ekki hreindýraveiðar á landi umræddra jarða. Óumdeilt er að umrædd dýr voru felld við A í landi E, sem tilheyrir jörðinni B. Ennfremur er óumdeilt að um eignarland er að ræða. Ákærðu, Y og X, halda því báðir fram að þeir hafi ekki vitað að þeir væru staddir í landi B (E) þegar þeir felldu hreindýrin. Þá hafi þeir ekki vitað að umráðamaður jarðarinnar hefði bannað hreindýraveiðar á landi jarðarinnar. Þá séu þeir hvorugir staðkunnugir á þessu svæði og viti því ekki hvar landamerki á milli jarða á svæðinu eru. Meðákærði, Z, sem var leiðsögumaður Y og X við veiðarnar, hefur staðfest hér fyrir dómi að ákærðu séu ekki staðkunnugir á þessu svæði. Jafnframt hefur ákærði, Z, borið að hann hafi ekki sagt þeim frá því að þeir væru staddir í landi B þegar dýrin voru felld og að umráðamaður þeirrar jarðar heimilaði ekki hreindýraveiðar á landi jarðarinnar. Í lögum nr. 64/1994 er ekki tekið fram hvaða saknæmisskilyrði, þ.e. ásetningur eða gáleysi, þurfi að vera fyrir hendi svo að unnt sé að refsa fyrir brot gegn lögunum. Því gildir sú regla sem á við um sérrefsilagabrot, sé annað ekki tekið fram í viðkomandi sérrefsilögum, að hin refsinæma háttsemi er refsiverð hvort sem hún er framin af ásetningi eða gáleysi. Er regla þessi fengin með gagnályktun frá 18. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 um saknæmisskilyrði vegna brota gegn þeim lögum. Telja verður að ákærðu, Y og X, hafi sem gegnum og skynsömum mönnum borið að kynna sér veiðisvæði það, sem þeir höfðu leyfi til að veiða á, áður en þeir héldu til veiða. Bar þeim m.a. að kynna sér og leita eftir upplýsingum, eftir atvikum hjá leiðsögumanninum, um hvar þeim væri heimilt að veiða á svæðinu með hliðsjón af ákvæðum laga nr. 64/1994, sérstaklega meginreglunni um að dýraveiðar á eignarlandi eru ekki heimilar almenningi nema með leyfi umráðamanns eða eiganda lands. Var þetta sérstaklega mikilvægt á veiðisvæði 9, sem nær yfir Suðursveit og Mýrar, en á því svæði fara hreindýraveiðar nær eingöngu fram á eignarlandi. Ljóst er af framburði ákærðu að þetta gerðu þeir ekki. Með hliðsjón af framburði ákærðu, Y og X, og framburði meðákærða, Z, og með vísan til gagna málsins að öðru leyti þykir sannað að ákærðu, Y og X, hafi gerst sekir um þá háttsemi sem greinir í ákæru málsins að því er varðar dráp á hreindýrum á eignarlandi í trássi við bann umráðamanns þess. Brot ákærðu þykja varða við 1. mgr. 8. gr., sbr. 1. mgr. 21. gr. laga nr. 64/1994, en ekki við 10. gr. og 3. mgr. 14. gr. sömu laga eins og greinir í ákæru málsins. Óumdeilt er að ákærði, Z, var leiðsögumaður með meðákærðu við veiðarnar, sbr. 3. mgr. 10. gr. reglugerðar nr. 486/2003 um stjórn hreindýraveiða. Ákærði, Z, hefur viðurkennt að hafa verið kunnugt um bann umráðamanns B við hreindýraveiðum í landi jarðarinnar. Þrátt fyrir það hafi hann ákveðið að heimila meðákærðu að fella umrædd hreindýr í landi B. Þá hefur ákærði borið að hann véfengi heimild ábúanda B til þess að loka jörðinni fyrir hreindýraveiðum og því hafi hann viljað láta á þetta reyna. Með framburði ákærða, Z, og framburði meðákærðu, Y og X, og að öðru leyti með vísan til framlagðra gagna þykir sannað að ákærði hafi með hvatningu sinni átt hlutdeild í brotum meðákærðu að því er varðar dráp á hreindýrum á eignarlandi í trássi við bann umráðamanns landsins. Þykir brot ákærða varða við 1. mgr. 8. gr., sbr. 1. og 3. mgr. 21. gr. laga nr. 64/1994, en ekki við 10. gr. og 3. mgr. 14. gr. sömu laga eins og greinir í ákæru málsins. Einnig varðar brot ákærða við 1. mgr. 12. gr., sbr. 14. gr. reglugerðar nr. 486/2003 um stjórn hreindýraveiða. Í ákæru er ákærðu gefið að sök að hafa vanrækt að urða úrgang, sem til féll við veiðarnar. Ákærðu hafa allir borið um það að úrgangur, sem féll til við veiðarnar, hafi verið skilinn eftir þar sem dýrin voru felld og hann ekki urðaður. Þó hafi ákærði, X, tekið með sér höfuð af tarfi þeim, sem hann felldi og ákærði, Y, kálfinn, sem hann felldi, í heilu lagi. Er þessi framburður ákærðu í samræmi framlagðar lögregluskýrslur og myndir, sem teknar voru á vettvangi. Fram kom hjá ákærða, Z, að hann hefði af yfirlögðu ráði ákveðið að urða ekki úrganginn þar sem hann teldi að meiri umhverfisspjöll hlytust af því að róta upp viðkvæmum jarðvegi til að urða úrganginn í stað þess að láta náttúruna um að eyða honum. Ákvæði 12. gr. reglugerðar nr. 486/2003 fjallar um hlutverk og starfsskyldur leiðsögumanna, en í 5. mgr. þeirrar greinar segir að leiðsögumaður með hreindýraveiðum skuli aðstoða veiðileyfishafa, óski hann eftir því, við að gera að felldu dýri og koma því óskemmdu til byggða. Jafnframt segir að skylt sé að urða allan úrgang, sem til falli við veiðarnar. Samkvæmt orðalagi ákvæðisins hvílir skylda til urðunar úrgangsins á leiðsögumanni, en ekki á veiðileyfishöfum, en ekkert er kveðið á um skyldu þeirra í þessum efnum í lögum nr. 64/1994. Ber því að sýkna ákærðu, Y og X, af broti þessu. Hins vegar þykir sannað að ákærði, Z, hafi af yfirlögðu ráði gerst sekur um að urða ekki fyrrgreindan úrgang, en með háttsemi sinni braut ákærði gegn 5. mgr. 12. gr., sbr. 14. gr. reglugerðar nr. 486/2003 um stjórn hreindýraveiða, en ekki gegn 4. mgr. 12. gr. eins og getur í ákæru. Ákærði, Z, hefur ekki sætt refsingum svo kunnugt sé. Ákærðu, X og Y, hafa sætt refsingum, sem ekki hafa áhrif á ákvörðun viðurlaga í máli þessu. Við ákvörðun refsingar ákærðu, Y og X, verður að líta til þess að samkvæmt 1. mgr. 12. gr. reglugerðar nr. 486/2003 bar meðákærða, Z, sem leiðsögumanni ótvíræð skylda til að leiðbeina ákærðu og sjá til þess að þeir færu rétt að við veiðarnar. Bar honum m.a. að sjá til þess að veiðarnar færu fram á landsvæði þar sem þær væru heimilar. Þar sem leiðsögumaðurinn, sem er stjórnvald, heimilaði ákærðu að fella dýrin á umræddum stað og veitt þar með samþykki sitt til veiðanna verður að fallast á að ákærðu, Y og X, hafi verið í góðri trú um að veiðarnar væru lögmætar. Um afsakanlega villu af þeirra hálfu var því að ræða. Með vísan til 2. mgr. 74. gr. almennra hegningarlaga þykir rétt að refsing þeirra falli niður að öllu leyti. Við ákvörðun refsingar ákærða, Z, er litið til þess að ákærði hefur frá upphafi gengist greiðlega við brotum sínum. Á hinn bóginn er litið til þess að ákærði gegndi opinberu starfi sem leiðsögumaður við veiðarnar og samkvæmt framburði hans braut hann að yfirveguðu ráði gegn ótvíræðum skyldum, sem á honum hvíldu samkvæmt 12. gr. reglugerðar nr. 486/2003. Einnig er litið til þess að með háttsemi sinni varð hann þess valdandi að meðákærðu brutu gegn lögum nr. 64/1994 í góðri trú um að verknaður þeirra væri lögmætur. Með hliðsjón af öllu framangreindu þykir refsing hans hæfilega ákveðin 75.000 króna sekt, sem greiða ber í ríkissjóð innan fjögurra vikna frá birtingu dómsins að telja, ella sæti ákærði fangelsi í 6 daga. Með hliðsjón af niðurstöðu málsins þykir rétt að sakarkostnaður að fjárhæð 515.592 krónur, þ.m.t. málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærðu, Z og Y, Ólafs Sigurgeirssonar hrl., sem þykja hæfilega ákveðin 264.563 krónur og málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Y, Friðjóns Arnar Friðjónssonar hrl., sem þykja hæfilega ákveðin 232.815 krónur, greiðist að 2/3 hlutum úr ríkissjóði, en að 1/3 hluta af ákærða, Z. Við ákvörðun málsvarnarlauna hefur verið tekið tillit til greiðslu virðisaukaskatts. Dóm þennan kveður upp Ragnheiður Bragadóttir dómstjóri. Uppkvaðning dómsins hefur dregist vegna embættisanna dómarans. Dómsorð: Refsing ákærðu, X og Y, fellur niður. Ákærði, Z, greiði 75.000 krónur í sekt í ríkissjóð innan fjögurra vikna frá birtingu dómsins að telja, en sæti ella fangelsi í 6 daga. Sakarkostnaður að fjárhæð 515.592 krónur, þ.m.t. málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærðu, Y og Z, Ólafs Sigurgeirssonar hrl., að fjárhæð 264.563 krónur og málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, X, Friðjóns Arnar Friðjónssonar hrl., að fjárhæð 232.815, þ.m.t. virðisaukaskattur í báðum tilvikum, greiðist að 2/3 hlutum úr ríkissjóði, en að 1/3 hluta af ákærða, Z.
Mál nr. 18/2010
Gæsluvarðhald Skaðabætur Gjafsókn
X var handtekinn síðdegis 4. nóvember 2008 og síðar um kvöldið úrskurðaður í gæsluvarðhald vegna rökstudds gruns um að hafa í félagi við þrjá aðra menn nauðgað 17 ára gamalli stúlku. Tveimur dögum síðar var X látinn laus og með bréfi lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu 30. janúar 2009 var honum tilkynnt að rannsókn málsins hefði verið hætt þar sem ekki þætti lengur grundvöllur fyrir frekari rannsókn þess. X höfðaði í kjölfarið mál og krafðist skaðabóta þar sem hann taldi sig hafa setið í gæsluvarðhaldi að ósekju. Talið var að nægjanlegt tilefni hafi verið fyrir hendi til að krefjast gæsluvarðhalds yfir X eins og atvik voru vaxin. Hins vegar var talið að vísbendingar hafi komið fram þann 5. nóvember um að ætlaður brotaþoli í málinu hafi ekki verið þvinguð til kynlífsathafna, en þetta hafi ekki verið rannsakað frekar fyrr en degi síðar þótt X hafi sérstaklega bent á að upptaka samtala með farsíma hans umrætt kvöld sannaði að hann segði rétt frá atvikum umrætt sinn. X hafi því verið gert að sæta gæsluvarðahaldi lengur en tilefni var til og ætti hann rétt til bóta úr hendi Í af þeim sökum. Voru bætur til X hæfilegar ákveðnar 150.000 krónur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Garðar Gíslason og Gunnlaugur Claessen. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 12. janúar 2010. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 700.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 2. maí 2009 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður felldur niður. I Í málinu krefur áfrýjandi stefnda um bætur vegna gæsluvarðhalds, sem hann telur sig hafa sætt að ósekju. Hann var handtekinn 4. nóvember 2008 um kl. 17 og eftir skýrslutöku og réttarlæknisfræðilega skoðun var hann í Héraðsdómi Reykjavíkur kl. 22.30 sama kvöld úrskurðaður í gæsluvarðhald allt til 11. nóvember 2008 kl. 16. Ástæða gæsluvarðhaldsins var sú að hann lá undir rökstuddum grun um að hafa í félagi við þrjá aðra menn aðfaranótt 4. sama mánaðar nauðgað 17 ára stúlku í kjallaraíbúð við [..] Reykjavík. Áfrýjandi kærði úrskurðinn til Hæstaréttar, en áður en dómur yrði felldur í málinu var gæsluvarðhaldinu aflétt og áfrýjandi látinn laus síðdegis 6. nóvember 2008. Með bréfi lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu 30. janúar 2009 var áfrýjanda síðan tilkynnt að rannsókn málsins hafi verið hætt þar sem ekki þætti lengur vera grundvöllur fyrir frekari rannsókn þess. Þegar skýrsla var tekin af áfrýjanda fyrir lögreglu síðla dags eftir að hann var handtekinn hafði lögregla þegar lagt hald á tvo farsíma í hans eigu og að auki einn, sem fannst í kjallaraíbúðinni sem um ræðir og var í eigu eins hinna mannanna þriggja sem voru handteknir fyrr þann sama dag. Áfrýjandi neitaði sök og lýsti atvikum svo að kynmök hans við stúlkuna hefðu verið með fullum vilja og samþykki hennar. Eftir að samræðinu lauk hafi hann rætt við vinkonu hennar, sem kom ásamt henni og hinum mönnunum þrem á staðinn áður en áfrýjandi kom þangað sjálfur. Hann hafi þá ákveðið að taka með farsíma sínum upp samtal þeirra, þar sem fleiri viðstaddir tóku þátt og báðar stúlkurnar í lokin. Aðspurður um ástæðu þess að hann tók upp samtalið svaraði hann að „þessi æsingur í vinkonunni sem, sem sagt, gerir mig smá smeykan um að nákvæmlega eitthvað svona rugl mundi gerast þannig að mér fannst ég geta tryggt mig aðeins með því að taka þetta upp.“ Við skýrslutökuna gat áfrýjandi þess ítrekað að upptakan leiddi í ljós að grunsemdir á hendur honum væru ekki á rökum reistar og heimilaði að báðir símar hans yrðu rannsakaðir. Fram er komið að lögregla hlýddi ekki á upptökuna fyrr en um miðjan dag 6. nóvember 2008. Í kjölfar þess var gæsluvarðhaldi yfir áfrýjanda aflétt. Áfrýjandi reisir málatilbúnað sinn einkum á því að gæsluvarðhald yfir honum hafi verið tilefnislaust, en hvað sem öðru líði hafi það staðið lengur en nokkur efni stóðu til. Málavextir og málsástæður aðilanna eru nánar raktar í hinum áfrýjaða dómi. II Þær sakargiftir, sem bornar voru á áfrýjanda og þrjá aðra menn, voru mjög alvarlegar. Skýrslutökur leiddu meðal annars í ljós að hinir mennirnir höfðu aðfaranótt 4. nóvember 2008 sagt stúlkunum rangt til nafns og framburður þeirra var um margt misvísandi. Við húsleit höfðu fíkniefni fundist í kjallaraíbúðinni en stúlkan, sem kærði mennina, var undir miklum áhrifum fíkniefna þessa nótt. Rannsókn málsins var á frumstigi í dagslok 4. nóvember 2008 og all umfangsmikil. Verður samkvæmt því ekki fallist á að tilefni hafi á því stigi ekki verið nægilegt til að krefjast gæsluvarðhalds yfir áfrýjanda eins og atvik voru vaxin. Lögregla óskaði eftir því 5. nóvember 2008 að símar áfrýjanda og eins hinna mannanna yrðu rannsakaðir, en ekki liggur fyrir hvenær dagsins það var gert. Upptökur á síma þess síðarnefnda voru kannaðar sama dag, en nokkrum tæknilegum örðugleikum var háð að hlýða á upptöku samtals úr samkvæminu umrædda nótt, en tókst þó að einhverju leyti. Ummæli stúlkunnar, sem kærði mennina, í því samtalsbroti voru með þeim hætti að grunur hlaut að vakna um að hún hafi ekki verið þvinguð til kynlífsathafna. Sími áfrýjanda var þrátt fyrir það ekki rannsakaður fyrr en degi síðar. Engin skýring er fram komin á því hvers vegna það var ekki gert fyrr og ekki er borið við að tæknilegir örðugleikar hafi tafið að unnt yrði að hlýða á upptökuna. Að því loknu var það mat lögreglu, eins og fram er komið, að ekki væri ástæða til að hafa áfrýjanda lengur í haldi. Fallist er á með áfrýjanda að hann hafi sætt gæsluvarðhaldi lengur en tilefni var til og eigi rétt til bóta úr hendi stefnda af þeim sökum. Krafa áfrýjanda er reist á 175. gr. og 176. gr. áðurgildandi laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Hann var samvinnufús við rannsókn málsins og framburður hans hjá lögreglu gefur ekki tilefni til að fella niður eða lækka bætur af þeim sökum, sem greinir í síðari málslið 1. mgr. 175. gr. laganna. Að öllu virtu eru bætur til áfrýjanda hæfilega ákveðnar 150.000 krónur með dráttarvöxtum eins og krafist er og nánar greinir í dómsorði. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarlaun verða staðfest. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Áfrýjandi nýtur gjafsóknar fyrir Hæstarétti og verður þóknun lögmanns hans ákveðin eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Stefndi, íslenska ríkið, greiði áfrýjanda, X, 150.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 2. maí 2009 til greiðsludags. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað skulu vera óröskuð. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, 350.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 2. desember 2009. I. Mál þetta, sem var dómtekið þann 2. nóvember 2009, var höfðað með birtingu stefnu þann 1. apríl 2009. Stefnandi er X, kt. [...], [...], Reykjavík. Stefndi er íslenska ríkið. Stefnandi gerir þær dómkröfur að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 700.000 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr. laga um vexti og verðbætur nr. 38/2001 frá 2. maí 2009 til greiðsludags. Auk þess krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda eins og málið sé eigi gjafsóknarmál. Þá er þess krafist að tekið verði tillit til skyldu stefnanda til að greiða virðisaukaskatt af málsflutningsþóknun. Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda. Þá krefst hann þess að honum verði tildæmdur málskostnaður úr hendi stefnanda. Til vara er þess krafist að stefnukröfurnar verði stórkostlega lækkaðar og málskostnaður verði látinn niður falla. II. Málavextir eru þeir að stefnandi var handtekinn á heimili sínu síðdegis þann 4. nóvember 2008. Í kjölfar handtöku gekkst hann undir réttarlæknisfræðilega skoðun. Hann var með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur sama kvöld úrskurðaður í gæsluvarðhald til 11. nóvember s.á. Hann var grunaður um að hafa nóttina áður, ásamt þremur öðrum mönnum, nauðgað 17 ára gamalli stúlku. Meint brot varðaði allt að 16 ára fangelsi og var talið mega heimfæra undir 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. Stefnanda var sleppt úr gæsluvarðhaldi eftir tvo daga, þ.e. þann 6. nóvember 2008. Með bréfi, dags. 30. janúar 2009, tilkynnti lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu stefnanda að lögreglan hefði hætt rannsókn málsins þar sem ekki þætti lengur grundvöllur til að halda rannsókninni áfram, sbr. 4. mgr. 52. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Aðdragandi ofangreindrar handtöku og gæsluvarðahalds var eftirfarandi: Samkvæmt skýrslu lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu frá aðfaranótt þriðjudagsins 4. nóvember 2008 barst lögreglu tilkynning kl. 3:37 um að 17 ára stúlku hefði verið nauðgað. Hefði henni verið „hent út úr“ bifreið á bifreiðastæði við verslanamiðstöð við [...] í Reykjavík en gerendur, sem væru þrír talsins, væru í bifreiðinni á leið brott úr [...]hverfinu. Örskömmu síðar var bifreiðin stöðvuð á [...] og voru mennirnir handteknir og færðir á lögreglustöð. Fóru lögreglumenn að [...] og hittu stúlkuna sem þar stóð á bifreiðastæðinu. Var hún mjög ölvuð að sjá. Hún var ekki grátandi, en í nokkru uppnámi, talaði viðstöðulaust og fór úr einu í annað. Var erfitt að fá framburð hennar, en hún sagði fjóra menn hafa nauðgað sér í húsi sem væri í hverfinu ofan við [...]. Stúlkan sem um ræðir var ákærð fyrir rangar sakargiftir. Hún var sýknuð af þeim kröfum ákæruvaldsins með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 8. október 2009. Fyrir dómi í því máli lýsti stúlkan atburðunum sem urðu tilefni handtöku og gæsluvarðhaldsúrskurðar stefnanda svo: Hún hafi verið með vinkonu sinni, á veitingastað í [...] kvöldið sem um ræðir og hitt þar fyrir utan þrjá stráka sem kynntu sig sem Þ, Æ og Ö. Hefðu þær farið með strákunum heim til eins þeirra. Þegar þangað kom hefðu þau farið að spjalla. Hundur sem Þ átti hefði verið þarna í íbúðinni og hefði hundurinn farið að naga skó hennar. Stúlkan sagðist hafa skammað hundinn vegna þessa, en Þ tekið því illa, tekið í hana og hrist hana. Sagðist hún hafa verið smeyk við Þ eftir þetta. Skömmu eftir þetta atvik hefði fjórði maðurinn, X, komið í íbúðina. Ö hefði beðið hana að koma með sér inn í herbergi og hefði hún fylgt honum þangað. Hefði Þ komið inn í herbergið til þeirra. Þ hefði hjálpað henni úr fötunum og sagt henni að hafa munnmök við Ö. Hann hefði rifið í hár hennar, látið hana hafa munnmök við Ö og sett fingurna í leggöng hennar. Hún hefði ekki þorað annað en að gera þetta. Þegar það var afstaðið hefði Ö farið að klæða sig og hún ætlað að gera það sama, en Þ stöðvað hana og sagt að þetta væri ekki búið. Þá hefði X komið inn, afklæðst og lagst niður. Hefði Þ sagt henni að hafa munnmök við X en hún neitað því. Þ hefði þá rifið í hár hennar og síðan hefði allt gengið fyrir sig eins og í fyrra skiptið. Þegar þessu lauk hefði Æ komið inn í herbergið og lagst upp í rúmið. Í því hefði vinkona hennar opnað hurðina á herberginu og hefði Þ þá rokið út. Eftir smástund hefði Æ staðið á fætur og hefðu þau klætt sig og farið fram. Stúlkan sagði að á meðan á þessu stóð inni í herberginu hefði Þ „mokað“ í hana amfetamíni. Hún hefði jafnframt verið búin að neyta áfengis, hefði hún drukkið um það bil fjóra bjóra fyrr um kvöldið. Hún sagðist ekki hafa orðið þess vör að verið væri að taka samskipti hennar við mennina upp á síma. Hún sagðist ekki vefengja þær upptökur sem lægju fyrir í málinu, en gæti lítið um þær sagt þar sem hún myndi ekki eftir þessu. Minni sitt hafi verið orðið lélegt undir lokin en upptökurnar sem um ræðir séu frá því eftir að kynferðisathöfnunum lauk, þegar hún hélt að allt væri yfirstaðið. Fram kom í sakamálinu að atburðirnir höfðu mikil og vond áhrif á líf stúlkunnar sem átti í hlut. Meðal gagna málsins er matsgerð Rannsóknastofu í lyfja- og eiturefnafræði, dagsett 10. desember sl., þar sem fram kemur að í blóðsýni sem tekið var úr stúlkunni við læknisskoðun á Neyðarmóttöku mældist magn alkóhóls 0,99 ‰. Þá mældust 700 ng/ml af amfetamíni í blóði ákærðu. Magn alkóhóls í þvagsýni mældist 1,40 ‰. Fram kom að eitrunarmörk séu miðuð við 200 til 400 ng/ml og í öllum tilvikum sé talið um eitrun að ræða ef magnið fer yfir 400 ng/ml. Þá kom fram að ef meira en 1.000 ng/ml mælist í blóði látins manns er talið að amfetamíneitrun skýri andlát. Amfetamín hafi bæði líkamleg áhrif og áhrif á miðtaugakerfið, svo sem hækkaðan blóðþrýsting, aukinn hjartslátt o.fl. Sá sem þess neytti yrði gjarnan mjög ör, hugsanir væru ekki í góðu samhengi og líkur væru á ofskynjunum og ofsjónum. Einnig gæti amfetamín haft þau áhrif að auka kynhvöt. Áhrifin yrðu almennt enn sterkari hjá 17 ára stúlku sem hefði ekki myndað þol gegn amfetamíni. Þá eru meðal gagna málsins tvær hljóðupptökur sem fundust í tveimur öðrum farsímum. Á upptökunni í öðrum farsímanum heyrist kona segja eftirfarandi: „Ég ætla að fucking fá það, einhvern bónus skilurðu. Annars fæ ég fyrir málið og segi algjör nauðgun skilurðu.“ Í sakamálinu báru vitni sálfræðingar og læknir sem annaðist stúlkuna á Neyðarmóttöku. Bar þeim ásamt móður stúlkunnar öllum saman um að hún hafi sýnt einkenni áfallastreituröskunar eða þess að hafa mátt þola kynferðislegt ofbeldi. Slík einkenni kæmu yfirleitt fram í kjölfar eins atviks sem hefði áhrif á einstakling þannig að hann yrði hræddur, upplifði mikla ógn eða skelfingu. Þessi einkenni hefðu komið fram strax daginn eftir og verið viðvarandi eftir það. III. Stefnandi byggir kröfu sína um skaðabætur á því að þegar við handtöku þann 4. nóvember 2008 hafi hann greint frá því að unnt væri að sýna fram á sakleysi hans með því að skoða farsíma í hans eigu. Hann kveðst hafa kært úrskurð Héraðsdóms Reykjavíkur til Hæstaréttar en áður en Hæstiréttur felldi dóm í málinu hafi hann verið leystur úr haldi, þ.e. tveimur dögum eftir úrskurð um gæsluvarðhald. Hann kveður lögregluna ekki hafa kannað efni farsímans fyrr en 6. nóvember og þá hafi komið í ljós að frásögn hans hafi verið á rökum reist sem leiddi til þess að ekki hafi verið frekari skilyrði fyrir gæsluvarðhaldi. Stefnandi telur að hann hafi verið látinn sæta ólögmætu gæsluvarðhaldi. Lögreglu hafi verið í lófa lagið að kanna þau gögn sem síðar urðu til þess að sýna fram á sakleysi hans, áður en farið var fram á gæsluvarðhald yfir honum. Stefnandi kveðst telja að könnun á farsíma hans sé mjög einföld aðgerð sem eigi ekki að taka nema nokkrar mínútur. Stefnandi leggur áherslu á að hann hafi frá upphafi verið mjög samvinnufús. Hann hafi strax látið lögreglu vita um farsímann og þær upplýsingar sem hann hefði að geyma. Hann kveður vinnubrögð lögreglu óafsakanleg að þessu leyti, sérstaklega þegar haft sé í huga að háttsemi sú sem hann hafi verið sakaður um sé mjög alvarleg og valdi gríðarlegum álitshnekki. Stefnandi kveðst hafa þurft að dvelja í fangaklefa í tvo sólarhringa og allan þann tíma verið í mikilli óvissu um framtíð sína og frelsi auk þess að vera þjakaður af áhyggjum og vanlíðan yfir að vera ranglega sakaður um svo alvarlegan glæp gegn stúlku undir lögaldri. Hefði lögreglan kannað farsíma hans strax hefði verið unnt að komast hjá þessu og fella málið niður strax. Þá finnur stefnandi að því að hafa haft réttarstöðu sakbornings á meðan á rannsókn málsins stóð og allt til 30. janúar 2009 þegar lögreglan tilkynnti með bréfi að málið væri niður fallið. Kröfu sína um miskabætur vegna handtöku og gæsluvarðhalds rökstyður stefnandi með vísan til 1. málsliðar 1. mgr. 175. gr. og 176. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Hann bendir á að jafnvel þótt dómurinn kæmist að þeirri niðurstöðu að nægt tilefni hafi verið til þeirra þvingunarráðstafana sem hann hafi sætt komi b. liður 176. gr. laganna ekki í veg fyrir að hann eigi rétt til bóta þar sem sá réttur sé verndaður í 5. mgr. 67. gr. stjórnarskrárinnar. Hann kveður að túlka beri 2. málslið 1. mgr. 175. gr. laga nr. 19/1991 þröngt, sbr. 5. mgr. 67. gr. stjórnarskrárinnar og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Stefnandi kveðst ekki hafa framið þau brot sem honum hafi verið gefin að sök. Ekkert sé fram komið í málinu sem geti réttlætt að bætur til hans verði felldar niður að hluta til eða að öllu leyti. Þá vísar stefnandi til 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 um ólögmæta meingerð gegn æru um að réttur til miskabóta hafi stofnast vegna aðgerða stefnda. Hann telur að stefndi hafi brotið gróflega gegn sér og sé því krafa hans um 700.000 króna miskabætur hófleg. Kröfu um dráttarvexti styður stefnandi við III.og IV. kafla vaxtalaga nr. 38/2001. IV. Sýknukröfu sína rökstyður stefndi svo að upphaflegar rannsóknaraðgerðir lögreglu, m.a. handtaka og gæsluvarðhald stefnanda, hafi verið lögmætar og eðlilegar aðgerðir. Þær hafi verið í fullu samræmi við sakarefni, lýsingar meints brotaþola á málsatvikum í frumskýrslum lögreglu og nauðsynlegar í ljósi fjölda þeirra einstaklinga sem kunnu að eiga aðild að málinu. Málið hafi verið á frumstigi og fyrir hafi legið að taka skýrslu af meintum brotaþola, sem sé ólögráða, fyrir dómi og framkvæma nauðsynlega tæknivinnu. Því hafi skilyrðum a-liðar 1. mgr. 103. gr. laga um meðferð opinberra mála, til að úrskurða stefnanda í gæsluvarðhald vegna rannsóknarhagsmuna, verið í einu og öllu fullnægt. Fyrir liggi að stefnandi var úrskurðaður í gæsluvarðhald kl. 22:30 hinn 4. nóvember og að gæsluvarðhaldi var aflétt síðdegis hinn 6. nóvember þegar ekki þótti lengur tilefni til að hafa hann í gæsluvarðhaldi. Stefndi leggur áherslu á að rannsóknartíminn hafi verið vel nýttur en taka hefði þurft framburðarskýrslur og annast nauðsynlega tæknivinnu, þar á meðal að fara yfir hljóð- og myndupptökur sem teknar hafi verið á vettvangi í gsm-síma. Í tilfelli stefnanda hafi verið um að ræða hljóð­upptöku sem hann hafi tekið eftir að hafa haft kynferðismök við meintan brotaþola inni í herbergi þegar hann átti samtal við vinkonu meints brotaþola frammi á gangi. Fyrir hafi legið að vinkonan hafi verið ósátt við framgang mála. Ljóst hafi verið að lögregla hafi orðið að rýna betur í framburði allra hlutaðeigandi, ásamt því að framkvæma tækni­rannsóknir. Mikið hafi borið á milli í framburðum sakborninga innbyrðis m.a. um þátt stefnanda. Rökstuddur grunur um aðild stefnanda að málinu hafi verið fyrir hendi þann tíma sem hann sat í gæsluvarðhaldi. Bótaskilyrðum 175. gr., sbr. 176. gr. laga nr. 19/1991, sé þannig ekki fullnægt í máli þessu. Þá fái á engan hátt staðist staðhæfingar stefnanda um saknæma og ólögmæta háttsemi lögreglu og beri að sýkna af öllum kröfum stefnanda í málinu. Stefndi gerir þá varakröfu að miskabótakrafa stefnanda verði stórkostlega lækkuð, enda telur hann kröfuna í engu samræmi við dómvenju. Þá kveður stefndi að það beri að virða til lækkunar að þegar stefnandi var handtekinn vegna málsins hafi þegar legið fyrir handtökubeiðni á hann vegna afplánunar vararefsingar sem hafi tekið við er gæsluvarðhaldi var aflétt. Því hafi verið ljóst að stefnanda hafi ekki beðið frelsi í kjölfar handtökunnar. Niðurstaða Í stefnu kvaðst stefnandi byggja bótakröfu sína á 228. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Í munnlegum málflutningi féll hann frá þeim lagagrunni og byggði kröfur sínar á 175. gr. og 176. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála sem í gildi voru þegar atburðir þeir gerðust sem eru tilefni málssóknarinnar. Í VI. gr. ákvæða til bráðabirgða í lögum nr. 88/2008 eru tekin af öll tvímæli um að beita skuli reglum eldri laga um bætur fyrir það sem gerst hefur fyrir gildistöku laganna. Verður leyst úr máli þessu á þeim grundvelli. Í máli þessu krefur stefnandi stefnda um miskabætur vegna gæsluvarðhalds sem honum var gert að sæta frá 4. til 6. nóvember 2008. Stóð þá yfir lögreglurannsókn vegna nauðgunarkæru móður ólögráða stúlku sem kærði fjóra menn fyrir að hafa nauðgað stúlkunni aðfaranótt 4. nóvember s.á. Af því tilefni voru mennirnir handteknir, yfirheyrðir og í framhaldi úrskurðaðir í gæsluvarðhald. Rannsókn málsins var hætt og mönnunum, þ.á m. stefnanda tilkynnt 30. janúar 2009 um niðurfellingu málsins. Stefnandi telur sig hafa sætt gæsluvarðhaldi að ósekju. Hann hafi ávallt haldið fram sakleysi sínu og verið samvinnufús við lögreglu við rannsókn málsins. Einkum leggur stefnandi áherslu á að lögreglu hafi borið að hlusta á upptöku í síma hans þegar í stað er hann hafi greint frá að upptakan sannaði sakleysi sitt. Því hafi skilyrði 103. gr. laga um meðferð opinberra mála, um að fyrir hendi væri rökstuddur grunur um að hann hafi framið refsivert brot, ekki verið fyrir hendi. Stefnandi gaf ekki skýrslu fyrir dómi í máli þessu. Stefndi leggur áherslu á að lögregla hafi rannsakað brot gegn 194. gr. almennra hegningarlaga sem geti varðað allt að 16 ára fangelsi. Stefnandi hafi legið undir grun um að hafa ásamt þremur öðrum mönnum nauðgað 17 ára stúlku. Því beri að virða aðgerðir lögreglu í ljósi vitneskju sem lá fyrir á hverjum tíma og séu skilyrði 175. gr. og 176. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991 ekki uppfyllt. Í ljós hefur verið leitt fyrir lögreglu, og í sakamáli sem rekið var vegna sömu atburða, að mennirnir fjórir viðurkenndu að hafa hver eftir annan átt kynferðismök við stúlkuna umrætt kvöld. Stúlkan þekkti ekki mennina fyrir atburðinn og sögðu þrír þeirra henni rangt til nafns, þó ekki stefnandi máls þessa. Stúlkan var undir miklum áhrifum amfetamíns og áfengis og mælist amfetamínið langt fyrir ofan eitrunarmörk. Hún bar fyrir rétti að einn mannanna hefði ,,dælt í sig amfetamíni“, en ólögleg fíkniefni fundust í húsakynnum þar sem atburðurinn átti sér stað. Stúlkan var ákærð fyrir rangar sakargiftir samkvæmt 142. gr. og 148. gr. almennra hegningarlaga en var með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 8. október 2009 sýknuð af þeim sakargiftum. Í 175. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, sem í gildi voru þegar atburðir þeir sem hér er fjallað um áttu sér stað, er mælt fyrir um að taka megi til greina kröfu um bætur ef rannsókn hefur verið hætt og ákæra ekki verið gefin út. Í 2. málslið 175. gr. segir að fella megi niður bætur eða lækka þær ef sakborningur hefur valdið eða stuðlað að þeim aðgerðum sem hann reisir kröfu sína á. Hæstiréttur hefur túlkað þetta ákvæði, með hliðsjón af 5. mgr. 67. gr. stjórnarskrárinnar, svo að þeir sem sæta þurfa gæsluvarðhaldi án þess að hafa sannanlega til frelsisskerðingar unnið njóti bótaréttar, nema eitthvað sérstakt komi til sem skerði eða felli hann niður. Réttur stefnanda til bóta fyrir gæsluvarðhald það sem honum var gert að sæta frá 4. til 6. nóvember 2008 ræðst því annars vegar af hvort talið verði að hann hafi sjálfur átt þátt í að skapa þær aðstæður sem réttlættu gæsluvarðhaldið og hins vegar hvort það hafi staðið lengur en efni stóðu til. Óumdeilt er að stefnandi tók þátt í kynlífsathöfnum með ókunnugri 17 ára stúlku, að kvöldi þess 3. nóvember 2008, sem var undir miklum áhrifum áfengis og amfetamíns. Einnig að honum var kunnugt um að þrír aðrir menn gerðu slíkt hið sama en þeir sögðu allir stúlkunni rangt til nafns. Rannsakað var brot gegn 194. gr. almennra hegningarlaga sem varðað getur allt að 16 ára fangelsi. Grunur hlaut að falla á stefnanda máls þessa, enda upplýst að hann var viðstaddur umrætt kvöld og viðurkenndi þátttöku sína í kynlífsathöfnum er þar fóru fram. Yfirheyra þurfti nokkurn fjölda meintra gerenda og vitna, auk meints brotaþola. Rannsaka þurfti símaupptökur og lífsýni. Lagaskilyrði eru talin hafa verið fyrir hendi til að handtaka stefnanda af þessu tilefni og úrskurða hann í gæsluvarðhald á grundvelli 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Stefnandi var úrskurðaður í 7 daga gæsluvarðhald en hann var látinn laus að tveimur dögum liðnum þegar ekki var lengur talið að rannsóknarhagsmunir krefðust gæsluvarðhalds. Þegar þetta er virt heildstætt þykja ekki lagaskilyrði til að dæma stefnanda bætur vegna gæsluvarðhaldsvistarinnar og er stefndi sýknaður af dómkröfum stefnanda. Ákveðið er að málskostnaður skuli falla niður. Gjafsóknarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. málflutningslaun lögmanns stefnanda Erlends Þórs Gunnarssonar, hdl. sem ákveðin eru 420.000 krónur. Við ákvörðun málflutningsþóknunar hefur verið tekið tillit til greiðslu virðisaukaskatts. Mál þetta dæmir Unnur Gunnarsdóttir, settur héraðsdómari. D Ó M S O R Ð Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum stefnanda X. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, 420.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.
Mál nr. 96/2015
Kærumál Kyrrsetning Rannsókn Málshraði
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem felld var úr gildi ákvörðun sýslumannsins í Hafnarfirði, sem tekin var í tengslum við rannsókn á ætluðu lögbroti X, um kyrrsetningu tiltekinna eigna hans. Var ekki talið að ákæruvaldið hefði veitt viðhlítandi skýringu á því af hverju rannsókn málsins hefði tekið á fimmta ár en það væri óhæfilega langur tími að virtu umfangi málsins. Þá færi dráttur á rannsókn málsins í bága við 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, og 2. mgr. 53. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma Helgi I. Jónsson hæstaréttardómari og Ingveldur Einarsdóttir og Karl Axelsson settir hæstaréttardómarar. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 27. janúar 2015 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 5. febrúar sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 26. janúar 2015, þar sem felld var úr gildi kyrrsetning tiltekinna eigna varnaraðila sem sýslumaðurinn í Hafnarfirði gerði 19. nóvember 2010. Kæruheimild er í k. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og „fallist verði á kröfur ákæruvaldsins fyrir héraðsdómi.“ Þá krefst hann þess að málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður verði felldur niður, sbr. 3. mgr. 220. gr. laga nr. 88/2008. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Kærumálskostnaður greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun skipaðs verjanda varnaraðila, sem ákveðin verður að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Kærumálskostnaður greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun skipaðs verjanda varnaraðila, Björgvins Þorsteinssonar hæstaréttarlögmanns, 310.000 krónur.
Mál nr. 292/2017
Kærumál Brotaþoli Réttargæslumaður
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem A var synjað um skipun réttargæslumanns.
DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma Helgi I. Jónsson hæstaréttardómariog Ingibjörg Benediktsdóttir og Ingveldur Einarsdóttir settirhæstaréttardómarar.Brotaþoli, A, skaut málinu til Hæstaréttarmeð kæru 11. maí 2017, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum sama dag. Kærðurer úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 11. maí 2017, þar sem brotaþola var synjaðum skipun réttargæslumanns. Kæruheimild er í e. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr.88/2008 um meðferð sakamála. Þess er krafist að lagt verði fyrir héraðsdómaraað skipa tiltekinn lögmann réttargæslumann brotaþola. Hvorki sóknaraðili né varnaraðili hafalátið málið til sín taka fyrir Hæstarétti.Sú háttsemi sem varnaraðila er gefin að söker í ákæru talin varða við 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940,en læknisfræðileg gögn sem liggja fyrir í málinu bera ekki með sér að brotaþolihafi í umrætt sinn orðið fyrir svo verulegu tjóni á líkama eða andleguheilbrigði, að skylt sé að tilnefna honum réttargæslumann, sbr. 2. mgr. 41. gr.laga nr. 88/2008. Í málinu liggur fyrir einkaréttarkrafa brotaþola og nýturhann aðstoðar lögmanns við að fylgja henni eftir. Að þessu virtu en að öðruleyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður erstaðfestur.Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 11. maí 2017. Í málinu er ákærðagefið að sök að hafa ráðist á brotaþola og veitt honum allnokkra áverka. Brothans er talið varða við 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga. Þá krefjastbörn brotaþola þjáninga- og miskabóta en ekki er ákært fyrir atlögu gegn þeim. Lögmaður brotaþola ogbarna hans hefur krafist þess að verða skipaður réttargæslumaður þeirra allra.Börn brotaþola eru ekki brotaþolar, sbr. 1. mgr. 39. gr. laga nr. 88/2008 ogþegar af þeirri ástæðu er því hafnað að skipa þeim réttargæslumann. Það er skilyrði fyrirskipun réttargæslumanns skv. 41. gr. nefndra laga að brotaþoli hafi þörf fyrirsérstaka aðstoð réttargæslumanns til að gæta hagsmuna sinna. Við þetta matverður að líta til stöðu brotaþola og alvarleika málsins. Þótt hér kunni aðvera um alvarlega líkamsárás að ræða verður ekki framhjá því litið að hvorkistaða brotaþola né áverkarnir gefa til kynna að brotaþoli hafi þörf fyrirsérstaka aðstoð réttargæslumanns til að gæta hagsmuna sinna og er kröfunni þvíhafnað. Arngrímur Ísberg héraðsdómari kveður upp þennanúrskurð.ÚRSKURÐARORÐ: Kröfu um skipun réttargæslumanns er hafnað.
Mál nr. 362/2015
Kærumál Kæra Frávísun frá Hæstarétti
Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem staðfest var ákvörðun L um að X skyldi sæta nálgunarbanni á grundvelli laga nr. 85/2011 um nálgunarbann og brottvísun af heimili. Málinu var vísað frá Hæstarétti þar sem kæran uppfyllti ekki áskilnað 2. mgr. 193. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Benedikt Bogason og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru, sem barst héraðsdómi 22. maí 2015 og réttinum ásamt kærumálsgögnum sama dag. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 11. maí 2015, þar sem staðfest var ákvörðun sóknaraðila 4. sama mánaðar um að varnaraðili sætti nálgunarbanni, eins og nánar greinir í úrskurðarorði. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að nálgunarbanni verði markaður skemmri tími. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Mælt er fyrir um það í 2. mgr. 193. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála að vilji maður kæra úrskurð skuli hann lýsa því yfir innan þriggja sólarhringa frá því að hann fékk vitneskju um úrskurðinn. Sé kæru lýst yfir á dómþingi má kærandi láta við það sitja að bókað verði um hana í þingbók, þar á meðal í hvaða skyni kært er. Að öðrum kosti skal hann afhenda héraðsdómara skriflega kæru, þar sem greint skal frá því hvaða úrskurður sé kærður, kröfu um breytingu á honum og ástæður sem kæra er reist á. Skipaður verjandi varnaraðila var viðstaddur uppsögu hins kærða úrskurðar og lýsti því þá yfir að hann tæki sér lögboðinn frest til að taka ákvörðun um hvort varnaraðili kærði úrskurðinn til Hæstaréttar. Kæra barst héraðsdómi 22. maí 2015, en þá var liðinn kærufrestur samkvæmt 2. mgr. 193. gr. laga nr. 88/2008. Verður málinu því vísað frá Hæstarétti. Kærumálskostnaður dæmist ekki. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá Hæstarétti.
Mál nr. 234/2017
Kærumál Nauðungarvistun
Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem nauðungarvistun A var framlengd.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir ÞorgeirÖrlygsson og Karl Axelsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari.Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttarmeð kæru 10. apríl 2017 en kærumálsgögn bárust réttinum 24. sama mánaðar. Kærðurer úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 3. apríl 2017 þar sem nauðungarvistunsóknaraðila var framlengd í allt að tólf vikur frá 4. apríl 2016 að telja.Kæruheimild er í 1. mgr. 16. gr. lögræðislaga nr. 71/1997. Sóknaraðili krefstþess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til vara aðframlengingu nauðungarvistunar verði markaður skemmri tími. Þá krefst hannþóknunar til handa talsmanni sínum vegna meðferðar málsins fyrir Hæstarétti.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar.Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hannstaðfestur.Samkvæmt 1. mgr. 17. gr. lögræðislaga greiðist úr ríkissjóðiþóknun skipaðs verjanda sóknaraðila sem ákveðin er að meðtöldumvirðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Þóknun skipaðs verjanda sóknaraðila, Ingu LillýjarBrynjólfsdóttur, héraðsdómslögmanns, 124.000 krónur greiðist úr ríkissjóði.Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 3.apríl 2017.Með beiðni,dagsettri 31. mars 2017, sem barst Héraðsdómi Reykjaness sama dag, hefurFélagsþjónusta Kópavogs, kt. [...], Fannborg 4, Kópavogi, krafist þess aðnauðungarvistun varnaraðila, A, kt. [...], á sjúkrahúsi verði framlengd í alltað tólf vikur frá 4. apríl 2017 að telja.Varnaraðilimótmælir kröfu sóknaraðila og krefst þess aðallega henni verði hafnað, en tilvara að framlengingu verði markaður skemmri tími en krafist sé. Í beiðnisóknaraðila er segir að varnaraðili sé [...], [...], sem síðustu ár hefur búiðhjá [...] vegna veikinda. Varnaraðili hafi átt við geðræna erfiðleika að stríðafrá unglingsárum og fengið aðstoð frá geðsviði um árabil. Orðið hafi aðnauðungarvista varnaraðila á sjúkrahúsi í 72 klukkustundir hinn13. mars sl.vegna geðrofs og hafi hann í kjölfarið verið nauðungarvistaður í 21 sólarhringfrá 15. mars sl.Varnaraðili hafikomið á bráðageðdeild 13. mars sl. í fylgd lögreglu eftir að hafa sýntundarlega hegðun og verið ógnandi í [...] þar sem hann hafði nokkrum dögum áðurframið eignaspjöll. Hann hafi verið metinn í geðrofi og verið lagður inn.Varnaraðili sé enn með mikil geðrofseinkenni og tilvísunarranghugmyndir meðörlyndisblæ. Hann hafi ekkert innsæi í sín veikindi og sé talinnóútreiknanlegur og líklegur til að skaða sjálfan sig og aðra. Innlögn hans hafiekki gengið nægilega vel. Hann hafi samþykkt að taka lyf, en þau hafi þó ekkidregið úr sjúkdómseinkennum. Varnaraðili hafi sýnt aggressíva hegðun og m.a.hótað að skaða sig. Hann hafi rætt opinskátt um sjálfan sig sem guðlega veru ogtalið sig búa í sýndarveruleika. Hann hafi brotið á sér höndina með því að kýlaí vegg, en tekið sjálfur af sér gifsið og neiti því að hann sé brotinn. Hann séjafnframt upptekinn af ákveðnum aðilum í þjóðfélaginu og telji þá verabarnaníðinga. Varnaraðili sé ekki til samvinnu um áframhaldandi innlögn ágeðsviði, sem honum sé þó bráðnauðsynleg. Í beiðninni er að öðru leyti vísaðtil vottorðs B, sérfræðings á [...], dagsetts 30. mars 2017, þar sem staðfestsé að framlenging nauðungarvistunar sé óhjákvæmileg.Um aðildsóknaraðila er vísað til d-liðar 2. mgr. 7. gr. lögræðislaga nr. 71/1997 og þáer krafa sóknaraðila sögð byggjast á heimild í 29. gr. a sömu laga.Í áðurgreinduvottorði B geðlæknis, segir m.a. í samantekt að varnaraðili sé enn metinn meðmikil geðrofseinkenni, tilvísunarranghugmyndir með örlyndisblæ og innsæisleysi.Hann sé talinn óútreiknanlegur og hafi reglulega í núverandi legu hótað aðskaða sjálfan sig. Hann sé ekki til samvinnu um áframhaldandi innlögn ágeðsviði og yfirgnæfandi líkur séu á því að hann muni útskrifa sig þegar 21dags nauðungarvistun lýkur. Hann sé sáttur við lyfjameðferð, en hafi litla trúá henni. Það sé mat undirritaðrar að varnaraðili sé enn bráðveikur og þurfi álengri meðferð að halda vegna alvarlegs geðrofs. Nauðsynlegt sé að tryggjaárangur lyfjagjafar og koma í veg fyrir að einkenni versni. Áframhaldandimeðferð sé varnaraðila nauðsynleg og styðji meðferðaraðilar því eindregið framkomnabeiðni um framlengingu nauðungarvistunar í allt að 12 vikur með rýmkunarákvæði.B, sérfræðingur á [...],gaf símaskýrslu fyrir dómi og staðfesti áðurgreint vottorð sitt, en hún kvaðsthafa annast meðferð varnaraðila eftir innlögn hans á deild 32C og því þekkjabest til ástands hans nú. Hún staðfesti að hafa reynt að ná samkomulagi viðvarnaraðila um að dvelja áfram á deildinni. Hún kvaðst telja óhjákvæmilegt aðframlengja nauðungarvistun varnaraðila.Niðurstaða.Í ljósi þess sem aðframan er rakið og með vísan til fyrirliggjandi gagna þykir ljóst að aðvarnaraðili sé enn alvarlega veikur af geðrofssjúkdómi og að brýnt sé að hannfái áframhaldandi geðlæknismeðferð á sjúkráhúsi. Þá hefur komið fram að reynthafi verið til þrautar að ná samkomulagi við varnaraðila um áframhaldandimeðferð, en án árangurs, og að mati læknis sé framlenging nauðungarvistunaróhjákvæmileg. Með hliðsjón af framangreindu þykir hafa verið sýnt fram á aðuppfyllt séu skilyrði 29. gr. a. lögræðislaga nr. 71/1997, sbr. lög nr. 84/2015,til að unnt sé að fallast á kröfu sóknaraðila í málinu. Verður nauðungarvistunvarnaraðila því framlengd um allt að tólf vikur frá 4. apríl sl. að telja. Allur málskostnaðurgreiðist úr ríkissjóði samkvæmt 17. gr. lögræðislaga nr. 71/1997, þar með talinþóknun skipaðs verjanda varnaraðila, Ingu Lillýjar Brynjólfsdóttur hdl., semþykir hæfilega ákveðin 150.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti.RagnheiðurBragadóttir héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.ÚRSKURÐARORÐ:Nauðungarvistunvarnaraðila, A, kt. [...], er framlengd í allt að tólf vikur frá 4. apríl 2016að telja.Þóknun skipaðs verjanda varnaraðila, Ingu Lillýjar Brynjólfsdóttur hdl.,150.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.
Mál nr. 73/2007
Kærumál Gæsluvarðhald. C. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli c. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingibjörg Benediktsdóttir, Jón Steinar Gunnlaugsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 5. febrúar 2007, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 6. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 2. febrúar 2007, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til föstudagsins 2. mars 2007 kl. 14. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til vara að gæsluvarðhaldinu verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Við skýrslugjöf hjá lögreglu 31. janúar 2007 játaði varnaraðili aðild sína að innbrotum í tvö íbúðarhús eftir að hann hafði strokið úr vörslu lögreglu. Með þessari athugasemd en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Mál þetta barst dóminum með bréfi sýslumannsins á Akureyri dagsettu í dag og var samdægurs tekið til úrskurðar eftir að kærði hafði mætt í dóminn ásamt skipuðum verjanda sínum. Krefst sýslumaður þess að kærði X, [kt. og heimilisfang], sæti gæsluvarðhaldi til föstudagsins 16. mars 2007, kl. 16:00. Verjandi kærða krefst þess aðallega að kröfu sýslumanns verði hafnað en til vara að gæsluvarðhaldinu verði markaður skemmri tími en krafist er. Kveður sýslumaður málsatvik þau að til rannsóknar hjá lögreglu séu 16 mál sem varði við 244. gr., 248. gr., 252. gr., 2. mgr. 257. og 1. mgr. 259. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og 2. gr., sbr. 5. gr. og 6. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974. Um er að ræða tvö rán og tilraun til ráns 28. og 31. október sl. og hefur ákærði játað þau brot. Hefur hann einnig játað þjófnað úr bíl þann 30. desember sl. og innbrot í íbúðarhús og þjófnað þann 17. janúar sl. Þá er kærði grunaður um nokkur innbrot og þjófnaði og eina íkveikju á tímabilinu frá 27.-30. janúar sl. og hefur hann játað að hafa framið einhver þeirra brota. Í bréfi sýslumanns eru einnig nefnd þrjú tilvik þar sem kærða er gefið að sök vörslur fíkniefna. Af hálfu sýslumanns er vísað til þess að við yfirheyrslur yfir kærða hafi komið fram að hann sé í fíkniefnaneyslu og fjármagni neyslu sína með innbrotum. Brotaferill kærða sé samfelldur og hafi verið að færast í aukana. Það sé mat lögreglu að kærði muni halda áfram afbrotum verði hann látinn laus. Nauðsynlegt sé að kærði sæti áfram gæsluvarðhaldi svo unnt sé að ljúka rannsókn málanna og taka ákvörðun um saksókn vegna þeirra. Kveðst sýslumaður byggja kröfu sína á framangreindu, framlögðum gögnum og c-lið 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Álit dómsins. Kærði hefur fyrir lögreglu viðurkennt aðild sína að sumum þeirra mála sem nefnd eru í bréfi sýslumanns. Liggja fyrir lögregluskýrslur og önnur rannsóknargögn sem renna stoðum undir játningar hans og grun lögreglu um að kærði hafi framið þau brot sem greint er frá í bréfi sýslumanns. Kærði hefur aðeins einu sinni hlotið refsingu, þann 20. janúar 2004 fyrir fíkniefnalagabrot. Hins vegar er til þess að líta að kærði hafði fyrir lögreglu játað að hafa framið framangreind rán og eitt innbrot og þjófnað þegar sú brotahrina sem varð á tímabilinu frá 27.-30. janúar sl. hófst. Þann 30. janúar sl. var kærði úrskurðaður í gæsluvarðhald til dagsins í dag á grundvelli a-liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 ásamt tveimur félögum sínum. Að kvöldi 30. janúar struku þau úr fangelsinu og brutust þá þegar inn í tvö íbúðarhús og stálu þar ýmsum munum auk bifreiðar sem stóð fyrir utan annað húsanna. Þegar þessa er gætt verður fallist á með sýslumanni að ætla megi að kærði muni halda áfram brotum ef hann fer nú frjáls ferða sinna. Fangelsisrefsing er lögð við þeirra háttsemi sem kærði er borinn sökum um. Er því skilyrðum fullnægt c-liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 til að taka til greina kröfu um að kærði sæti áfram gæsluvarðhaldi. Af gögnum málsins má ráða að rannsókn hinna ýmsu brot kærða sé á lokastigi og virðist því ekki þörf á að afmarka gæsluvarðhaldinu lengri tíma en til föstudagsins 2. mars n.k. kl. 14:00. Úrskurð þennan kveður upp Freyr Ófeigsson dómstjóri. Á l y k t a r o r ð: Kærði, X, sæti gæsluvarðhaldi til föstudagsins 2. mars 2007, kl. 14:00.
Mál nr. 583/2014
Fasteign Eignarnám Eignarréttur Meðalhóf Stjórnarskrá
H ehf. höfðaði mál á hendur V og Í til ógildingar á þeirri ákvörðun V að taka eignarnámi spildu úr landi Hjarðarhaga á Fljótsdalshéraði í þágu vegagerðar, þ. á m. til brúunar á Ysta-Rjúkanda, og einnig ákvörðunum innanríkisráðuneytisins og matsnefndar eignarnámsbóta vegna eignarnámsins. H ehf. gerði einnig kröfu um viðurkenningu þess að V væri skylt að taka boði H ehf. um endurgjaldslausan afnotarétt af landspildunni ótímabundið á meðan V hefði þörf fyrir landið undir vegsvæði. Talið var að samkvæmt 37. gr. vegalaga nr. 80/2007 væri V veitt heimild til eignarnáms og annars konar skerðingar á eignarrétti til þjóðvegagerðar og hvers kyns veghalds og að líta yrði svo á að ákvæðin uppfylltu skilyrði 2. og 3. málsliðar 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar. Þó yrðu ákvæði 37. gr. ekki skýrð á þann hátt að þau fælu í sér fortakslausan rétt og jafnframt skyldu V til að öðlast beinan eignarrétt að landi til vegagerðar, sbr. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 11/1973 um framkvæmd eignarnáms, heldur yrði í því efni að líta til sjónarmiða um meðalhóf. Slík skerðing á eignarrétti H ehf., sem málið varðaði, kæmi aðeins til álita að ekki væri með öðrum úrræðum unnt að ná þeim tilgangi sem hún miðaði að, sbr. m.a. dóma Hæstaréttar 19. mars 2009 í máli nr. 425/2008 og 15. nóvember 2012 í máli nr. 60/2012. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að H ehf. hefði haldið því fram að nauðsyn hefði ekki borið til að V öðlaðist með eignarnámi beinan eignarrétt yfir landi til að leggja veg og um land H ehf. ásamt byggingu brúar, þar sem H ehf. hefði boðið endurgjaldslaus afnot svæðis undir veginn svo lengi sem þörf krefði. Við úrlausn þessa var skírskotað til þess að um væri að ræða kostnaðarsama og þýðingamikla framkvæmd við þjóðveg í samræmi við þingsályktun Alþingis um samgönguáætlun. Þingsályktunin veitti vísbendingu um að eignarnám V hefði samrýmst því skilyrði eignarnáms að til þess yrði aðeins gripið að almenningsþörf krefði, sbr. 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar. Þá virtist ágreiningslaust að eignarnámið hefði ekki tekið til vatns- og veiðiréttinda, auk þess sem H ehf. hefði hafnað boði V um rétt til endurgjaldslausrar endurheimtu landsins ef vegsvæðið yrði síðar aflagt. H ehf. var samkvæmt þessu ekki talinn hafa leitt rök að því að sérstök nauðsyn væri fyrir hann eins og aðstæðum væri háttað að halda beinum eignarrétti að landspildunni, meðan þörf væri á landinu undir þjóðveg. Á hinn bóginn var V talinn hafa sýnt fram á að staða vegamannvirkjanna væri að lögum og í reynd tryggari færi hann með beinan eignarrétt yfir landinu í stað afnotaréttar. Taldi Hæstiréttur því að þeir almannahagsmunir sem byggju að baki 37. gr. vegalaga yrðu ekki nægilega tryggðir með öðru móti en því að játa V heimild til að taka landspildu H ehf. eignarnámi á þann hátt sem gert var og sýknaði V og Í af kröfum H ehf.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Eiríkur Tómasson og Þorgeir Örlygsson og Karl Axelsson settur hæstaréttardómari. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 3. júní 2014. I. Mál þetta sem dómtekið var 9. apríl sl. var höfðað með stefnu útgefinni 14. mars 2014 af Hjarðarhaga ehf., Hjarðarhaga, 701 Egilsstöðum, á hendur Vegagerðinni, Borgartúni 5-7, 105 Reykjavík, og íslenska ríkinu Sölvhólsgötu 7, 150 Reykjavík. Stefnandi krefst þess að ógilt verði með dómi sú ákvörðun stefnda, Vegagerðarinnar, dags 3. maí 2011, að taka 2,19 ha landspildu úr landi Hjarðarhaga (landnr. 156-909) eignarnámi, á 540 metra kafla undir vegsvæði með áningarstað m.v. 40 metra breitt vegsvæði, að ógiltur verði með dómi úrskurður innanríkisráðuneytisins í máli nr. IRR 11070218 sem kveðinn var upp 29. júní 2012, að ógiltur verði með dómi úrskurður matsnefndar eignarnámsbóta í máli nr. 2/2011 sem kveðinn var upp 18. nóvember 2011, að viðurkennt verði að Vegagerðinni sé skylt að taka boði stefnanda um endurgjaldslausan afnotarétt af þeirri 2,19 ha landspildu úr landi Hjarðarhaga (landnr. 156-909) sem ákvörðun um eignarnám frá 3. maí 2011 náði til, á 540 metra kafla undir vegsvæði með áningarstað m.v. 40 metra breitt vegsvæði ótímabundið á meðan stefndi Vegagerðin hefur þörf fyrir landið undir vegsvæði, að stefndu verði sameiginlega (in solidum) dæmd til að greiða stefnanda 2.704.540 kr. auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 557.815 kr. frá 19. október 2011 til 30. júní 2012, en af 2.704.540 kr. frá þeim degi til greiðsludags. Stefnandi krefst þess jafnframt að stefndu verði dæmd til að greiða sameiginlega (in solidum) stefnanda málskostnað samkvæmt mati dómsins eða síðar framlögðum málskostnaðar­reikn­ingi. Stefndi, Vegagerðin, krefst þess aðallega að stefndi verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Til vara krefst stefndi, Vegagerðin, þess að kröfur stefnenda verði lækkaðar verulega og málskostnaður látinn niður falla. Þá krefst stefndi, Vegagerðin, þess að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað samkvæmt mati dómsins eða síðar framlögðum málskostnaðarreikningi auk virðisaukaskatts á málflutningsþóknun. Stefndi, íslenska ríkið, krefst þess aðallega að stefndi verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og honum tildæmdur málskostnaður úr hendi stefnanda að mati réttarins. Til vara krefst stefndi, íslenska ríkið, þess að kröfur stefnanda verði lækkaðar og málskostnaður verði látinn niður falla. II. Málsatvik Stefnandi er eigandi jarðarinnar Hjarðarhaga, Fljótsdalshéraði. Upphaf máls þessa verður rakið til þess að með bréfi stefnda, Vegagerðarinnar, dags. 24. mars 2009, tilkynnti stefndi Vegagerðin stefnanda um fyrirhugaða vegaframkvæmd í samræmi við ákvæði VII. kafla vegalaga nr. 80/2007. Stefnda, Vegagerðinni, hafði verið falið í samræmi við vegáætlun samgönguáætlunar 2009-2012 að byggja nýja brú yfir Ysta-Rjúkanda á hringvegi nr. 1, sem kæmi í stað eldri einbreiðrar brúar frá 1971 og gera tilheyrandi lagfæringar á vegsvæði sínu hvorum megin brúarinnar. Vegarkaflinn sem um ræðir er í heild um 900 metra langur og tilgangur framkvæmdarinnar var að auka umferðaröryggi á hringveginum og tryggja greiðari samgöngur á svæðinu. Fljótsdalshérað gaf út framkvæmdaleyfi og gerðar voru athugasemdir við það að leyfið var bundið skilyrðum sem ekki áttu sér lagastoð. Sveitarstjórnin brást þá þannig við að fella skilyrðin brott og gefa út óskilyrt framkvæmdaleyfi. Stefnandi kærði leyfisveitinguna til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála sem með úrskurði, dags. 30. desember 2011 í máli nr. 72/2011, hafnaði öllum kröfum stefnanda og taldi leyfisveitinguna lögmæta. Verkið var boðið út 18. maí 2009 og átti þá að ljúka framkvæmdum 1. desember 2009.. Verkinu var hins vegar slegið á frest en boðið út haustið 2010 og var þá miðað við að framkvæmdir hæfust eigi síðar en um páska 2011 og myndi verkinu ljúka þá um sumarið. Samningar tókust ekki milli landeigenda og stefnda, Vegagerðarinnar, og var niðurstaðan sú að stefndi, Vegagerðin, tók ákvörðun um eignarnám á því landi sem nauðsyn bar til vegna framkvæmdanna. III. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi telur að meginatriði máls þessa sé ágreiningur aðila um það hvort stefndi, Vegagerðin, hafi haft heimild til að ákveða að neyta eignarnámsheimildar vegalaga þar sem stefnandi hafði formlega og með óafturkræfum hætti gert stefnda, Vegagerðinni, tilboð um endurgjaldslaus afnot af því landi sem stefndi, Vegagerðin, taldi sig þurfa eins lengi og stefndi teldi sig þurfa vegna vegahalds á umþrættri spildu. Stefnandi vísar til þess að grundvallarréttarheimild íslensks réttar um eignarnám sé að finna í 1. mgr. 72. gr. stjskr., en þar segi að eignarrétturinn sé friðhelgur. Engan megi skylda til að láta af hendi eign sína nema almenningsþörf krefji og þurfi til þess lagafyrirmæli og að fullt verð komi fyrir. Stefndi byggir á því að ákvörðun stefnda, Vegagerðarinnar, um eignarnám, hafi verið ólögmæt þar sem hún hafi hvorki staðist kröfur stjórnskipunarreglna né stjórnsýslureglna sem gildi við töku stjórn­valds­­ákvörð­unar og vísar til eftirfarandi: 1) Vegagerðin hafi ekki haft lagaheimild til slíkrar ákvörðunartöku (valdþurrð), 2) ákvæði vegalaga um ákvarðanatöku við eignarnám séu andstæð stjórnarskránni og/eða framkvæmd stefnda Vegagerðarinnar við þá ákvörðunartöku, 3) skilyrði stjórnarskrárinnar um almenningsþörf hafi ekki verið fullnægt, 4) ekki hafi verið gætt meðalhófsreglu stjórnskipunarréttar, 5) ekki hafi verið farið eftir meginreglum stjórnsýsluréttar, einkum um meðalhóf en einnig um málsmeðferð að öðru leyti, og 6) að ákvörðun Vegagerðarinnar hafi byggt á ólögmætum sjónarmiðum. Þessar málsástæður séu að mörgu leyti nátengdar og stefnandi byggir á því að hver og ein þeirra eða fleiri saman eigi að leiða til þess að fallast beri á kröfur stefnanda. Stefnandi byggir á því að vegamálastjóri hafi ekki haft heimild til að taka ákvörðun um eignarnám samkvæmt lögum 80/2007 og að túlka verði ákvæði laganna samkvæmt orðanna hljóðan. Þar sem ekkert komi fram í 5. mgr. 37. gr. laganna um það hver taki ákvörðun um eignarnám, leiði samanburðarskýring við 6. mgr. sömu greinar og 1. ml. 4. gr. laganna til þess að líta beri svo á að stefndi, Vegagerðin, hafi átt að leita til ráðherra og óska ákvörðunar um eignarnám. Einnig styðji það sjónarmið eignarnámsréttar sem fræðimenn hafa sett fram að þegar eignarnámsheimild taki ekki af skarið um það hver geti tekið ákvörðun um eignarnám, þá skuli það vera viðkomandi ráðherra sem fari með þann málaflokk sem um ræði. Þessi regla sé leidd af þeirra staðreynd að um stjórnarskrárvarin réttindi sé að ræða og þegar stjórnvöld skerði slík réttindi skuli vandað sérstaklega til verka. Stefnandi byggir á því að túlkun sín sé í samræmi við meginreglur hæfisreglna og málsmeðferðarreglna stjórnsýslulaga, enda stefndi, Vegagerðin, sá aðili sem annist framkvæmdir vegamála og því óeðlilegt að sami aðili taki ívilnandi ákvarðanir fyrir sig sem lúti að stjórnarskrárvörðum réttindum borgaranna og friðhelgum réttindum þeirra. Stefnandi kveður ljóst að í athugasemdum með frumvarpi er orðið hafi að vegalögum nr. 80/2007 sé í umfjöllun um þá grein sem varð að 37. gr. laganna, rætt um að það sé stefndi, Vegagerðin, sem fari með eignarnáms­heimildina. Engu að síður telur stefnandi að líta beri fram hjá þeim lögskýringargögnum við túlkun 5. mgr. 37. gr. laganna, þar sem þau gangi gegn þeim grunnreglum sem gildi um friðhelgi eignarréttarins og meginreglum stjórnsýsluréttar um meðferð og lögmæti einstakra ákvarðana. Þá eigi dómur Hæstaréttar Íslands í máli nr. 425/2008 um ákvæði fyrri vegalaga, og hér sé byggt á af hálfu stefnda, Vegagerðarinnar, ekki við að þessu leyti. Í dómi þessum hafi við úrlausn þessa álitaefnis ekki verið vikið að hæfissjónarmiðum, sbr. 3. gr. laga 37/1993. Sé talið að túlka beri ákvæði vegalaga nr. 80/2007 þannig að stefndi Vegagerðin hafi farið með það vald að ákveða hvort eignarnámi væri beitt, þá byggir stefnandi á því að sú skipan að stefndi, Vegagerðin, eigi um það sjálfdæmi að meta í eigin sök hvort skilyrði eignarnáms séu til staðar andstæð íslenskri stjórnskipan og vernd mannréttinda, sbr. einkum 72. gr. og 65. gr. stjskr., og hæfisreglum stjórnsýsluréttarins. Því beri að virða ákvæði vegalaga um þetta að vettugi. Stefnandi byggir sérstaklega á því að með þeirri skipan að ætla stefnda, Vegagerðinni, að ákveða hvort skilyrði séu til staðar fyrir því að hann fái eign eignarnumda, hafi löggjafinn framselt vald sitt með of víðtækum og óljósum hætti. Stefnandi telur það óumdeilt að ákvörðun sú sem krafist er ógildingar á, hafi verið stjórnvaldsákvörðun. Stjórnvalds­ákvörðun sé ákvörðun sem tekin sé í skjóli stjórnsýsluvalds og sé beint milliliðalaust út á við að tilteknum aðila eða aðilum og með henni sé kveðið á bindandi hátt um rétt eða skyldur þeirra í ákveðnu og fyrirliggjandi máli. Stefnandi telur stefnda Vegagerðina því hafa verið aðila máls, átt einstaklegra hagsmuna að gæta um þá ákvörðun að ráðast í eignarnám. Í 1. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga 37/1993 sé ákvæði sem ætlað sé að hindra að þessi staða geti komið upp. Einnig sé vísað til annarra töluliða sömu málsgreinar því til stuðnings að vegamálastjóri hafi verið vanhæfur þegar hann tók ákvörðun við eignarnám. Stefnandi byggir á því að eðlilegt sé að annað stjórnvald en það sem njóti góðs af eignarnámsákvörðun, eigi að meta hvort skilyrðum eignarnáms sé fullnægt. Slík framkvæmd teljist til góðrar stjórnsýslu og sé krafa um það rík þegar um friðhelg mannréttindi sé að ræða. Í 37. gr. vegalaga nr. 80/2007 sé að finna almenna eignarnámsheimild. Stefnandi mótmælir því ekki að nauðsynlegt geti reynst að hafa slíka heimild svo að unnt sé að leggja vegi í samræmi við almenn­ings­þörf. Án slíkrar heimildar gætu yfirvöld ekki þvingað fram hagstæða legu vegsvæða vegna skilyrðis 72. gr. stjskr. um að lagafyrirmæli skuli heimila eignarnám. Því sé 37. gr. vegalaga almenn eignar­náms­heimild, þ.e. löggjafinn hafi einungis tekið afstöðu til þess að þeir almannahagsmunir sem felist í öruggum og greiðum samgöngum geti réttlætt eignarnám. Löggjafinn hafi hins vegar ekki tekið neina afstöðu til þess hvort það tilvik sem hér um ræðir hafi réttlætt eignarnám. Stefnandi telur það andstætt íslenskri réttarskipan að líta svo á, án þess að skoða málavexti í hverju tilviki, að eignarnámsheimild vegalaga veiti stefnda, Vegagerðinni, ótakmarkaða heimild til að þvinga fram kaup á hvaða landi sem er. Engan veginn sé hægt að líta svo á, að löggjafinn hafi, með því að treysta stefnda, Vegagerðinni, fyrir þeirri miklu ábyrgð að fá að ákveða eignarnám, metið hvert einasta tilvik svo, að þegar Vegagerðin ákveði eignarnám þá sé til staðar almenningsþörf. Hafa þurfi í huga að hugtakið eignarnám sé víðtækara en svo að það nái eingöngu til fullkomins eignarafsals á hinu eignarnumda. Hugtakið sé skilgreint svo í 1. mgr. 3. gr. laga nr. 11/1973 að leiði ekki annað af heimildarlögum þá nái hugtakið yfir tímabundna skerðingu eða ótímabundna og það sem hér skipti mestu, takmörkuð eignarréttindi. Af þessu leiði að í hverju máli þurfi að fara fram rannsókn á því hvort skilyrðum eignarnáms sé fullnægt og ef svo er, hvers konar eignarnám eigi að framkvæma. Stjórnvöldum beri því fyrst og fremst að kanna, hvort lagaheimild sé til staðar og ef svo er, hvort almenningsþörf krefji, sbr. 72. gr. stjskr. Stefnandi telur að við mat á almenningsþörf verði að horfa til tilgangs vegalaga og hlutverks stefnda, Vegagerðarinnar. Stefnandi byggir á því að almenningsþörfin felist í því, að samgöngur séu greiðar og öruggar, sbr. 1. gr. vegalaga. Stefnandi dregur ekki í efa að heppilegt sé að veghaldari hafi forræði á vegsvæði. Þess vegna hafi stefnandi boðið stefnda, Vegagerðinni, slíkt forræði án nokkurrar greiðslu eða skilyrða annarra en að forræðið standi á meðan stefndi, Vegagerðin, telur að þörf sé á því og falli niður að þeim tíma liðnum. Stefnandi telur það engan veginn felast í hugtakinu almenningsþörf hvernig raunverulegu eignarhaldi sé háttað á því landsvæði sem veghaldari noti til að sinna hlutverki sínu, hvað þá hvernig þinglýsingu á því sé háttað, enda sé óumdeilt að stefnandi sé eigandi allrar jarðarinnar Hjarðarhaga og að stefndi, Vegagerðin, geti engu að síður sinnt skyldum sínum og hlutverki. Líklega séu sterkustu rök stefnanda fyrir því að ákvörðun um eignarnám hafi ekki verið byggð á almennings­þörf þau, að í ákvörðun stefnda Vegagerðarinnar og úrskurðum matsnefndar eignarnáms­bóta og innanríkisráðuneytisins sé enga umfjöllun að finna um hugtakið almenningsþörf. Hafi því í engu tilviki við stjórnsýslulega meðferð málsins verið farið eftir rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslu­laga nr. 37/1993 í þessu máli. Stefnandi byggir á því, að við túlkun lagaákvæða, sem sé ætlað að þrengja að mannréttindum, beri að líta til meðalhófsreglu stjórnskipunarréttar. Í þeirri reglu felist hér að vald almenna löggjafans sé takmarkað þannig að honum sé ekki heimilt að mæla fyrir um eignarnám (þ.e. fullkomið framsal eignarréttar) nema önnur vægari úrræði komi ekki til greina. Skilyrði 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar um almenn­ings­þörf, lagastoð og fullt verð séu augljós, en að auki hvíli sérstök skylda á löggjafanum um að gæta meðalhófs við veitingu eignarnámsheimilda með lögum. Í dönskum eignarnámsrétti hafi þessu sjónarmiði verið lýst þannig að löggjöf sem mæli fyrir um fullkomið eignarafsal, þar sem markmiði því sem stefnt er að sé unnt að ná með minna íþyngjandi inngripi – t.d. með eignarnámi á takmörkuðum eignarrétti (leigunám, afnotanám) – gangi gegn þessari reglu. Í þessari reglu felist annars vegar krafa um nauðsyn og hins vegar krafa um hlutfallslegt hagsmunamat. Með nauðsyn sé átt við að þar sem önnur vægari úrræði nægi til að ná lögmæltum markmiðum þá beri að velja þau. Með hlutfallslegu hagsmunamati sé átt við að því aðeins megi grípa til þeirra fyrirsjáanlegu réttaráhrifa eignarnáms að þau séu í eðlilegu samhengi við hagsmuni aðila og þau markmið sem stefnt sé að. Í íslenskum rétti hafi verið talið að skilyrði um almenningsþörf sé í raun önnur birtingarmynd sömu sjónarmiða. Í úrskurðum sínum hafi matsnefnd eignarnámsbóta og innanríkisráðuneytið litið svo á, að fyrst lög heimili fullkomið eignarnám þurfi stefndi Vegagerðin ekki að sætta sig við takmörkuð eignar­réttindi, jafnvel þótt ekki sé útilokað að þau séu nægileg til að ná lögmæltum markmiðum. Virðist því í þessum úrskurðum vera litið svo á að löggjafinn hafi fyrirskipað að stefndi Vegagerðin þurfi ekki að huga að þessari meðalhófs­reglu stjórnskipunarréttar. Stefnandi telur þessa meðalhófsreglu eiga að leiða til þess, að ákvæði vegalaga, t.d. 3. mgr. 40. gr. laganna, verði að túlka samkvæmt orðanna hljóðan en ekki rúmri skýringu eins og stefndi Vegagerðin hafi gert og tekið sé undir í áðurnefndum úrskurðum. Þannig beri að túlka ákvæði 3. mgr. 40. gr. vegalaga svo, að þau réttindi sem komi í hlut stefnda, Vegagerðarinnar, eða stefnda, íslenska ríkisins, skuli getið í þinglýsingarbókum. Engu breyti hins vegar hvort þau séu um takmörkuð eignarréttindi eða fullan eignarrétt, enda samræmist slík túlkun meginreglum þinglýsingalaga, sbr. t.d. 31. gr. laga nr. 39/1978. Stefnandi telur að við mat á því hvort farið hafi verið að meðalhófsreglu verði að vega og meta þá kosti sem í stöðunni hafi verið og færa rök fyrir slíku mati. Fyrir liggi að stefndi, Vegagerðin, hafi ekki framkvæmt slíkt mat og heldur ekki talið sig þurfa að sætta sig við neitt minna en fullan eignarrétt af því að lögin heimiluðu slíkt. Sama gildi um matsnefnd eignarnámsbóta og innanríkisráðuneytið, báðir þessir aðilar virðist leggja til grundvallar að löggjafinn hafi metið þetta í eitt skipti fyrir öll og engu skipti þó að landeigandi bjóði endurgjaldslaus og ótakmörkuð afnot af umræddu landi fyrir veghaldara. Í 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 sé sérstök meðalhófsregla sem stefnda, Vegagerðinni, hafi borið að fara eftir við töku stjórnsýsluákvörðunar um eignarnám þann 3. maí 2011. Lagaákvæðið sé skýrt, því aðeins skuli taka íþyngjandi ákvörðun þegar lögmætu markmiði sem að sé stefnt verði ekki náð með öðru og vægara móti. Skuli þess þá gætt að ekki sé farið strangar í sakirnar en nauðsyn beri til. Ákvæði um meðalhóf sé gagngert sett sem ein af grundvallarreglum stjórnsýsluréttarins til þess að koma í veg fyrir að stjórnvöld geti ótakmarkað beitt valdheimildum sínum með þeim rökum að þau þurfi ekki að „sætta sig við“ takmarkaðri réttindi. Matsnefnd eignarnámsbóta og innanríkisráðuneytið virðast líta svo á, að af því að löggjafinn hafi sett inn heimild sem nái yfir ýtrustu tilvik, geti stjórnvöld ekki endurskoðað það mat. Stefnandi telur þetta rangt. Æðra stjórnvald geti metið hvort lægra sett stjórnvald hafi við framkvæmd stjórnsýsluákvörðunar farið að stjórnsýslulögum. Í því felist að ef vægara úrræði hefur verið tækt, þá þurfi sérstaklega að rökstyðja hvers vegna því hafi ekki verið beitt. Fara hafi átt fram mat á því hvort stefnda Vegagerðinni hefðu ekki dugað fullkomin, ótakmörkuð afnot af umræddri spildu í stað eignarafsals. Þá byggir stefnandi á því að niðurstaða allra þeirra stjórnvalda sem fjallað hafa um málið, þ.e. stefnda,Vegagerðar­innar, með ákvörðun 3. maí 2011, matsnefndar eignarnámsbóta, með úrskurði 18. nóvember 2011, og innanríkisráðuneytisins, með úrskurði sínum þann 29. júní 2012, hafi verið fengin án þess að tekin hafi verið til skoðunar og rökstudd niðurstaða um þörfina á því að taka landið eignarnámi, en það sé brot á 10. gr. stjórnsýslulaga. Stefnandi telur að með því að sjónarmið um meðalhóf hafi ekki verið tekin til skoðunar, heldur hafi verið gengið eins langt og heimilt kynni að vera í ýktustu tilvikum, hljóti önnur sjónarmið en þau sem lúti að greiðum og öruggum samgöngum að búa að baki ákvörðuninni. Sú staðreynd, að stefndi Vegagerðin hafi fengið fullkomið eignarafsal fyrir spildum í Skriðdal og framselt þær íslenska ríkinu, gefi tilefni til að ætla að annarleg sjónarmið búi að baki þessum mála­til­búnaði. Fjölmörg fasteignatengd réttindi hafi ekkert með veghald að gera, s.s. veiðiréttindi í ám, orkunýtingar­réttindi, hreindýraarður, möguleg gullvinnsla og fleira. Á meðan stefndu færi ekki fyrir því rök að almenningsþörf krefjist þess að þessi réttindi færist til stefnda, Vegagerðarinnar, verði að gagnálykta svo að skortur sé á lögmætum sjónarmiðum að baki ákvörðuninni um eignarnám. Stefnandi telur annað óhjákvæmilegt en að krefjast þess að þeir úrskurðir sem byggja á eignarnámsákvörðun stefnda Vegagerðarinnar verði ógiltir í dómsorði, verði fallist á málatilbúnað stefnanda. Að öðrum kosti kynni að skapast vafi á því hvert réttarástandið væri. Málsástæður og lagarök að baki ógildingarkröfunum hvíli á sömu rökum og hér hafi verið reifuð vegna ákvörðunar stefnda Vegagerðarinnar frá 3. maí 2011 og vísar stefnandi því til fyrri umfjöllunar. Í máli þessu setur stefnandi fram kröfu um að viðurkennt verði að stefndi, Vegagerðin, þurfi að taka boði stefnanda um endurgjaldslausan afnotarétt af þeirri landspildu sem um ræðir. Stefndi vísar til 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um rétt stefnanda til viðurkenningardóms. Óháð því hvort fallist hafi verið á fyrri kröfur eða þeim hafnað, þá standi þessi krafa sem sjálfstætt úrlausnarefni. Krafan byggi á málsástæðum og lagarökum sem reifuð hafi verið og þeirri grunnhugsun að nálgunin skuli vera út frá hagsmunum borgarans en ekki ríkisvaldsins. Fjárkrafa stefnanda er tvíþætt. Annars vegar sé um að ræða sannanlega útlagðan kostnað vegna vinnu lögmanns við rekstur málsins fyrir stjórnvöldum, þ.e. stefnda, Vegagerðinni, matsnefnd eignarnáms­bóta og innanríkisráðuneytinu. Hins vegar sé um að ræða kröfu vegna vinnu fyrirsvarsmanns stefnanda við málið á meðan það var til meðferðar hjá stjórnvöldum. Varðandi kröfu vegna vinnu lögmanns stefnanda fyrir stjórnvöldum vísar stefnandi til reikninga og tímaskýrslna lögmanns stefnanda kröfunni til stuðnings. Af hálfu stefnanda sé litið svo á að vinna lögmanns frá uppkvaðningu úrskurðar innanríkisráðuneytisins skuli teljast til málskostnaðar í máli þessu og því sé ekki gerð sjálfstæð dómkrafa um greiðslu þess kostnaðar. Krafan byggi á þeirri meginreglu eignarnámsréttar að greiða skuli fullar bætur. Í því hugtaki felist greiðsla sem stefnandi verði að greiða í samræmi við 24. gr. laga nr. 77/1998 um lögmenn, sbr. einnig 11. gr. laga nr. 11/1973 um framkvæmd eignarnáms. Stefnandi hafi greitt lögmanni sínum í samræmi við tímaskráningu lögmannsins og samkvæmt gjaldskrá Sóknar lögmannsstofu. Greiddar hafi verið 16.500 kr. auk virðisaukaskatts vegna hverrar klukkustundar á tímabilinu fram að mars 2011, 16.900 kr. auk vsk. frá mars 2011 til ársloka 2011 og 17.900 kr. auk vsk. á árinu 2012. Byggt sé á því að slíkt tímagjald sé hæfilegt í skilningi laga nr. 77/1998 og byggir stefnandi á því að stefndu verði beinlínis að sýna fram á að það hafi verið ósanngjarnt, sbr. 2. mgr. 24. gr. laganna. Telur stefnandi reyndar að engar athugasemdir hafi verið settar fram við tímagjald lögmanns hans. Í úrskurði matsnefndar eignarnámsbóta sé vikið að því að lögmaður stefnanda hafi eytt óþarflega miklum tíma í vinnu í málinu og virðast það vera rök nefndarinnar fyrir því að ekki hafi verið fallist á kröfu um málskostnað þar að fullu. Stefnandi telur að öll sú vinna sem unnin var hafi verið nauðsynleg vegna þess hvernig haldið hafi verið á málinu af hálfu stefnda Vegagerðarinnar. Stefndu beri að sýna fram á að svo hafi ekki verið. Stefnandi krefst dráttarvaxta vegna þessa hluta fjárkröfu stefnanda frá 30. júní 2012, þegar úrskurður innanríkisráðuneytisins hafi verið sendur stefnanda. Krafa um þessa greiðslu hafi verið sett fram áður, við flutning málsins fyrir matsnefnd eignarnámsbóta og í kæru til innanríkisráðuneytisins, en stefnandi sætti sig við að dráttarvextir reiknist frá þessum tíma. Auk þess að byggja kröfuna á 72. gr. stjórnarskrárinnar, lögum um lögmenn og lögum um framkvæmd eignarnáms, telur stefnandi að hún byggi einnig sjálfstætt á almennum skaðabótareglum, enda sé um bótaskylt tjón að ræða sem stefndu beri ábyrgð á gagnvart stefnanda. Tjónið hafi verið fyrirsjáanlegt, enda ríkur réttur eignarnámsþola að leita aðstoðar lögmanns. Stefnandi hafi takmarkað tjón sitt með því að hafa sama lögmann og eigendur Skjöldólfsstaða I. Varðandi kröfu vegna vinnuframlags fyrirsvarsmanns stefnanda þá hafi stefnandi sett fram þessa kröfu að fjárhæð 557.815 krónur við flutning málsins fyrir matsnefnd eignarnámsbóta þann 19. október 2011. Áður hafði krafan verið sett fram, án þess að fjárhæð væri nákvæmlega tilgreind. Krafa þessi byggi á því að fyrirsvarsmaður stefnanda, Hafliði Hjarðar, hafi þurft að eyða 101 klst. í fundi og gagnaöflun vegna ásóknar stefnda Vegagerðarinnar í eignarréttindi stefnanda á tímabilinu 2009 til 2011. Eingöngu sé krafist 3.800 króna auk virðisaukaskatts fyrir hverja klukkustund, en fyrirsvarsmaðurinn sé húsasmíðameistari og samsvari þessi fjárhæð útseldri vinnu hjá honum. Eingöngu sé um að ræða tíma sem fallið hafi til á virkum dögum og á vinnutíma, sem hafi leitt til þess að hann hafi orðið af tekjum við að selja út sambærilegan fjölda vinnustunda. Fyrirsvarsmaðurinn búi að Hjarðarhaga, í 49 km. fjarlægð frá Egilsstöðum og hafi sjö sinnum þurft að gera sér ferð á fundi á Egilsstöðum vegna málsins. Samtals hafi hann ekið 49 * 2 * 7 = 686 km og sé krafist 111 kr. fyrir hvern kílómetra í samræmi við ákvörðun ferðakostnaðarnefndar ríkisins á þeim tíma sem krafan var sett fram. Stefnandi hafi því þurft að bæta fyrirsvarsmanninum þetta tjón og krefjist bóta fyrir það tjón. Krafa þessi byggi einnig á þeirri meginreglu eignarnámsréttar að greiða skuli fullar bætur fyrir það tjón sem menn verði fyrir í eignarnámsmálum. Auk þess að byggja kröfu þessa á ákvæðum 72. gr. stjskr. og 11. gr. laga 11/1973, sé sjálfstætt byggt á því að stefndu beri ábyrgð á þessu tjóni stefnanda á grundvelli almennra skaðabótareglna með vísan til umfjöllunar um hinn hluta fjárkröfunnar. Um málskostnaðarkröfu vísar stefnandi til 130. gr. og annarra ákvæða XXI. kafla laga nr. 91/1991. Þá sé á því byggt að málskostnaður verði dæmdur skv. mati dómsins um vinnu lögmanns og þann kostnað sem fylgt hafi máli þessu, að teknu tilliti til niðurstöðu dómara um hvernig skuli fara með kostnað sem féll til í sérstöku matsmáli á milli aðila áður en mál þetta var höfðað. Verði talið að fjárkrafa í stefnu sé í raun hluti af málskostnaðarkröfu stefnanda sé þess krafist að fullt tillit verði tekið til þess kostnaðar sem þar sé rakinn. Málsástæður og lagarök stefnda, Vegagerðarinnar Stefnandi virðist byggja á því að eignarnámsákvæði Vegalaga stangist að einhverju leyti á við 72. gr. stjórnarskrárinnar þannig að löggjafinn hafi ekki haft heimild til að setja hin umdeildu ákvæði, þ.e. að löggjafinn hafi ekki gætt meðalhófs við veitingu eignarnámsheimilda með lögum. Því sé til að svara að eignarnámsheimildir vegalaga standi á gömlum merg og komin sé áratugalöng framkvæmd. Með lögum nr. 80/2007, sem leyst hafi af hólmi eldri lög nr. 45/1994, hafi ekki verið gerð efnisbreyting á eignarnámsheimildinni sem slíkri, en ákvæði um málsmeðferðina sem slíka gerð skýrari. Stefnandi færi engin haldbær rök fyrir staðhæfingum sínum. Heimildir stefnda til eignarnáms byggist á 1. mgr. 37. gr. vegalaga nr. 80/2007, sem kveði á um skyldu landeiganda til að láta af hendi land sem þurfi til þjóðvegagerðar og hvers kyns veghalds, svo sem breytinga, breikkunar eða viðhalds, enda komi fullar bætur fyrir. Í 3. mgr. 40. gr. vegalaga sé svo gert ráð fyrir þinglýsingu eignarheimildar að vegsvæði, en þar sé kveðið á um að eignarheimild að vegsvæði verði þinglýst og skráð í samræmi við ákvæði þinglýsingalaga og laga um skráningu og mat fasteigna með sama hætti og eignarheimildir að öðrum fasteignum. Eignarnámsheimildir vegalaga sé að finna í VII. kafla laganna. Í kaflanum sé gert ráð fyrir eignarnámi ef ekki takast samningar við landeigendur. Heimildir vegalaga kveði ekki á um að land sé fengið að láni eða leigu undir þjóðvegi enda ekki gert ráð fyrir leigunámi. Mjög fá dæmi séu til í íslenskum lögum um heimild til leigunáms. Ekkert í kafla laganna bendi til þess að eignarnemi hafi heimild til að taka land undir veg leigunámi. Í athugasemdum, sem hafi fylgt frumvarpi því sem varð að lögum nr. 80/2007, komi skýrt fram að ekki hafi verið ætlunin að breyta áratugalangri framkvæmd við eignarnám vegna vegagerðar. Ákvæði þetta hafi verið nýmæli í vegalögum nr. 80/2007. Um þetta ákvæði segi svo í athugasemdum sem fylgdu frumvarpinu: Málsástæður og lagarök stefnda íslenska ríkisins Stefndi íslenska ríkið vísar til þess að í máli þessu hafi stefnandi auk málskostnaðarkröfu, samhliða uppi kröfur í fimm ótölusettum liðum og virðist eingöngu kröfu um ógildingu úrskurðar ráðuneytisins og kröfu um greiðslu á 2.704.540 kr. beint að stefnda. Aðkoma stefnda íslenska ríkisins að ágreiningsmálum milli stefnanda og meðstefnda sé eingöngu sá að innanríkisráðuneytið, sem æðra stjórnvald, hafi úrskurðað samkvæmt kæruheimild í 57. gr. vegalaga í deilu milli stefnanda og meðstefnda um lögmæti þeirrar ákvörðunar meðstefnda frá 3. maí 2011 að taka beinan eignarrétt að landi vegna vegarins eignarnámi og þá kröfu stefnanda að sá þáttur ákvörðunarinnar yrði ógiltur. Vandséð sé að sú aðkoma kalli á aðild stefnda að öllum þeim kröfum sem gerðar séu í máli þessu. Hvergi í stefnu sé sérstaklega rökstudd aðild íslenska ríkisins að máli þessu við hlið meðstefnda. Eingöngu sé með óbeinum hætti vikið að því í stefnu að stefnandi telji nauðsynlegt til að koma í veg fyrir vafa um réttarástand, að úrskurðir sem stefnandi og meðstefndi hafi átt aðild að, þ.e úrskurðir matsnefndar eignarnámsbóta og úrskurður innanríkisráðuneytisins, verði ógiltir. Stefnandi kveður að málsástæður og lagarök að baki ógildingarkröfum á úrskurðunum séu hinar sömu og byggt sé á til stuðnings fyrsta kröfulið um að ógilt verði með dómi sú ákvörðun meðstefnda frá 3. maí 2011, að taka 2,19 ha landspildu úr landi Hjarðarhaga (landnr. 156-909) eignarnámi, á 540 metra kafla undir vegsvæði með áningastað m.v. 40 metra breitt vegsvæði. Engan rökstuðning sé að finna í stefnu fyrir því að beina fjárkröfu vegna kostnaðar á stjórnsýslustigum að íslenska ríkinu með meðstefnda. Krafa stefnanda um ógildingu úrskurðar innanríkisráðuneytisins virðist reist á því að ráðuneytinu hafi borið að ógilda ákvörðun Vegagerðarinnar um að taka landspildu úr landi Hjarðarhaga eignarnámi, þar sem sú ákvörðun hafi ekki verið tekin af þar til bærum aðila, að skipan vegalaga um eignarnám og framkvæmd sé andstæð stjórnarskrá og hæfisreglum stjórnsýslulaga, að ekki hafi verið sýnt fram á mat á almenningsþörf og að við mat á almenningsþörf hafi ekki verið farið að rannsóknarreglu stjórnsýslulaga og loks að brotið hafi verið gegn meðalhófsreglu stjórnskipunarréttarins og 12. gr. stjórnsýslulaga við ákvörðunartökuna sjálfa og hjá úrskurðaraðila. Stefndi vísar þessum sjónarmiðum stefnanda og kröfum á þeim reistum eindregið á bug. Stefnandi reisi kröfu um ógildingu úrskurðar ráðuneytisins í fyrsta lagi á því að meðstefnda Vegagerðina hafi brostið vald til að taka ákvörðun um eignarnám lands undir vegsvæðið. Komi þar hvort tveggja til að ráðherra hafi borið að lögum að taka þá ákvörðun en jafnvel þó að því yrði hafnað, þá feli slíkt lagaákvæði í sér brot á 65. og 72. gr. stjórnarskrár og hæfisskilyrðum 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og beri að virða að vettugi. Stefndi vísar þessum sjónarmiðum stefnanda eindregið á bug. Ákvæði 4. gr. og 37. gr. vegalaga nr. 80/2007 og athugasemdir er fylgdu frumvarpi til laganna séu skýr og ótvíræð um það að eignarnámsheimild vegna þjóðvega sé hjá meðstefnda. Jafnframt séu ákvæði laganna skýr og ótvíræð um það að slíkri stjórnsýsluákvörðun verði skotið til ráðherra, sbr. 57. gr. laganna eins og gert hafi verið í þessu tilviki. Í dómi Hæstaréttar Íslands í málinu nr. 424/2008 (Brekka) hafi því verið borið við að vegamálastjóri væri ekki bær að þágildandi vegalögum nr. 45/1994 til að taka ákvörðun um eignarnám vegna þjóðvega og væri vanhæfur til að taka slíka ákvörðun. Ákvörðunarvaldið væri í höndum ráðherra sem ekki væri framseljanlegt til vegamálastjóra. Á þessi sjónarmið var ekki fallist. Með dómi Hæstaréttar var staðfest að vegamálastjóri eða löglærður fulltrúi í umboði hans væri bær að lögum til að taka ákvörðun um eignarnám á grundvelli IX. kafla eldri vegalaga nr. 45/1994. Á engan hátt fái þannig staðist sjónarmið stefnanda og engir annmarkar séu á eignarnámsákvörðun Vegagerðarinnar né lögum að þessu leyti sé fyrir að fara svo sem ítarlega sé rakið í greinargerð meðstefnda og sé tekið undir þá umfjöllun og vísast til hennar. Stefnandi haldi því fram í stefnu að eignarnámið hafi ekki byggst á almenningsþörf. Þá haldi stefnandi því fram að engan veginn felist í hugtakinu almenningsþörf, hvernig raunverulegu eignarhaldi sé háttað á því landsvæði sem veghaldari notar. Umfjöllun um hugtakið almenningsþörf sé hvorki að finna í ákvörðun meðstefnda né úrskurðum matsnefndar eignarnámsbóta og innanríkisráðuneytisins. Hjá þeim hafi ekki farið fram mat á þörf fullkomins eignarréttar í samræmi við meðalhófsreglu stjórnskipunarréttar og meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og þannig hafi einnig verið brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga, af því verði að gagnálykta að skortur sé á lögmætum sjónarmiðum að baki ákvörðun um eignarnám. Stefndi vísar þessum sjónarmiðum stefnanda eindregið á bug. Stefndi vísar til þess í kærumálinu sé enginn ágreiningur um legu vegarins eða þörf á bráðabirgðaafnotum lands í því sambandi. Ágreiningur hafi eingöngu lotið að heimild fyrir meðstefnda til að taka beinan eignarrétt að landi undir vegsvæðið eignarnámi. Af hálfu stefnanda hafi aðallega verið byggt á því, að þar sem Vegagerðinni stæði til boða endurgjaldslaus afnot landsins, væru ekki uppfyllt skilyrði um almenningsþörf og meðalhóf til að beita eignarnámsheimild 1. mgr. 37. gr. vegalaga nr. 80/2007. Í úrskurði ráðuneytisins hafi verið tekin rökstudd afstaða til þessara atriða og lögmætra sjónarmiða og vísar stefndi til umfjöllunar í úrskurði ráðuneytisins um þessi atriði og tekur undir þau. Stefndi byggir á því að á úrskurði ráðuneytisins sé engum efnislegum annmörkum fyrir að fara að lögum sem leitt gætu til ógildingar hans. Þá hafi í hvívetna verið gætt að málsmeðferðarreglum stjórnsýslulaga við úrskurð ráðuneytisins Skýrlega sé greint í ákvæðum VII. kafla vegalaga milli eignarnáms lands og bráðabirgðaafnota lands og hafi löggjafinn tekið afstöðu til nauðsynjar almenningsþarfa til beins eignarréttar að landi sem þurfi til þjóðvegagerðar og til veghalds þeirra í 37. gr. vegalaga vegna þeirra þarfa sem standa munu um ótiltekinn tíma, sbr. og athugasemdir við þá grein og við 3. mgr. 40. gr. laganna í frumvarpi. Jafnframt hafi löggjafinn kveðið á um það í 4. mgr. 39. gr. laganna að fari svo að eldri vegur leggist niður við lagningu nýs vegar, skuli hann falla aftur til landeiganda. Engum annmörkum á löggjöfinni sé fyrir að fara svo sem einnig sé ítarlega rakið í greinargerð meðstefnda og tekur stefndi undir þá umfjöllun. Stefndi vísar til 1. mgr. 37. gr. vegalaga um skyldu landeiganda til að láta af hendi land til þjóðvegagerðar og hvers kyns veghalds og til 2.-5. mgr. 37. gr. vegalaga sem og 38. gr. þeirra varðandi málsmeðferð. Þá bendir stefndi á að löggjafinn hafi ákveðið í 1. mgr. 37. gr. skyldu landeiganda til að láta af hendi land undir þjóðvegi þannig að þegar slíkir vegir séu lagðir þá sé hið stjórnarskrárbundna skilyrði eignarnáms uppfyllt og það sæti ekki endurskoðun ráðuneytisins. Ráðuneytið geti hins vegar skorið úr um það hvort skilyrðum vegalaga fyrir eignarnámi sé fullnægt. Ágreiningur í málinu snúist ekki um framkvæmdina sem slíka, heldur aðallega um það hvernig eignarhaldi á hinu eignarnumda svæði skuli háttað. Ef litið er til 1. mgr. 37. gr. vegalaga sé ljóst að það feli í sér ótvíræða heimild meðstefnda til eignarnáms á landi þegar leggja þurfi þjóðveg. Meðstefndi þurfi ekki að sætta sig við minni réttindi en full eignarréttindi yfir því landi sem stofnunin þurfi á að halda. Þá beri gögn málsins það með sér að meðstefndi hafi eftir fremsta megni reynt að ná samningum við stefnanda. Stefndi telur að meðstefndi hafi í hvívetna gætt málsmeðferðarreglna vegalaga og ákvæði stjórnsýslulaga um andmælarétt. Þá fellst stefndi ekki á það að ákvörðun meðstefnda hafi byggst á ólögmætum sjónarmiðum samkvæmt 1. mgr. 37. gr. vegalaga. Samkvæmt framangreindu byggir stefndi á því að það séu engir þeir annmarkar á ákvörðun Vegagerðarinnar frá 3. maí 2011 er leitt gætu að lögum til ógildingar hennar og ógildingar á úrskurði innanríkisráðuneytisins frá 29. júní 2012 á þeim grundvelli. Kröfur stefnanda um ógildingu á úrskurði matsnefndar eignarnámsbóta, sem ekki verður séð að beinist að stefnda, fái því heldur ekki staðist né krafa á hendur meðstefnda um skyldu til að taka boði stefnanda um endurgjaldslausan afnotarétt svo sem skilmerkilega sé rakið í greinargerð meðstefnda og vísar stefni um það til þess er þar greini. Kröfu stefnanda um að stefndu verði sameiginlega (in solidum) dæmdir til að greiða stefnanda 2.704.540 kr. vísar stefndi eindregið á bug. Samkvæmt málsútlistun í stefnu sé annars vegar um að ræða lögmannskostnað stefnanda að fjárhæð 2.146.725 kr. m/vsk. á tímabilinu frá 31. mars 2011 til 30 júní 2012 og hins vegar vinnu og akstur fyrirsvarsmanns stefnanda að sögn í stefnu á tímabilinu frá 2009-2011. Samkvæmt yfirliti á dskj. nr. 86 sé þar um að ræða kostnað að fjárhæð 557.815 kr. m/vsk. eins og um aðkeypta útselda vinnu væri að ræða sem vandséð sé að geti átt við og þá sé heldur engum reikningum til að dreifa til stuðnings. Einnig sé yfirlitið án sundurliðunar og frekari skýringa. Stefnandi byggi fjárkröfur sínar á 11. gr. laga nr. 11/1973 um framkvæmd eignarnáms og 72. gr. stjórnarskrárinnar en einnig á almennum skaðabótareglum. Fyrir liggi að aðkoma annarra stjórnvalda en Vegagerðarinnar hafi hafist með því að matsnefnd eignarnámsbóta tók fyrir matsbeiðni meðstefnda Vegagerðarinnar hinn 8. júní 2011. Nefndin hafi lokið starfi sínu með úrskurði uppkveðnum 18. nóvember 2011 í kjölfar munnlegs málflutnings 19. október s.á. Í þeim úrskurði hafi verið úrskurðað um kostnað stefnanda af meðferð málsins úr hendi Vegagerðarinnar. Stefnandi hafi þegar fengið greiddan þann kostnað eins og lög standi til svo sem gerð sé grein fyrir í greinargerð meðstefnda. Í kröfugerð stefnanda sé ekki tekið tillit til þeirrar greiðslu. Í úrskurði matsnefndar eignarnámsbóta komi fram að af hálfu stefnanda hafi verið mætt eftir atvikum, lögð fram gögn og reifað mál við fyrirtökur 8/6, 6/7, 8/8, 9/8, 14/9 og 19/10 2011. Jafnframt liggi fyrir að stefnandi kærði framkvæmdaleyfi sveitarfélagsins til kærunefndar skipulags- og byggingamála hinn 22. september 2011 og lauk sú kærunefnd störfum með úrskurði hinn 30. desember 2011. Rekstur þess kærumáls er varði ákvörðun sveitarstjórnar sé stefnanda óviðkomandi. Aðkoma stefnda hafi hafist eins og rakið sé í málavaxtalýsingu hér að framan, með móttöku kæru lögmanns stefnanda hinn 22. júlí 2011. Stefnandi hafi síðan með atbeina lögmann síns sent inn athugasemdir hinn 10/8 og 13/10 2011 og skarist sú aðkoma lögmannsins, eins og að framan greinir, í tíma við störf bæði matsnefndar eignarnámsbóta og kærunefndar skipulags- og byggingamála á árinu 2011. Lokaathugasemd lögmanns stefnanda hafi síðan borist ráðuneytinu 26. janúar 2012 og í kjölfarið hafi málið verið tekið til úrskurðar í ráðuneytinu án frekari aðkomu deiluaðila málsins. Samkvæmt dómskjali nr. 95 sé gerð krafa vegna lögmannskostnaðar eftir að síðustu aðkomu lögmanns stefnanda að kærumálinu lauk. Stefndi byggir á því að fjárkrafa stefnanda á hendur sér sé vanreifuð og beri að vísa henni frá dómi, sbr. d- og e-liði 1. mgr. 80. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Engan rökstuðning sé að finna í stefnu fyrir því að beina þessari fjárkröfu að stefnda og enga umfjöllun eða rökstuðning sé að finna í stefnu fyrir kröfum þessum á grundvelli almennra skaðabótareglna. Hvorki í stefnu né á yfirlitum á dskj. nr. 86 og nr. 95 sé heldur að finna sundurliðun og skýringar á því hvaða verkefni liggja að baki þessum kröfum. Engin gögn fylgi dskj. nr. 86 og rangt sé sem greini í stefnu á bls. 8 að tímaskýrslur lögmanns fylgi reikningum á dskj. nr. 95 til stuðnings þess þáttar kröfunnar. Fjárkrafa stefnanda sé þannig svo vanreifuð hvernig sem á sé litið að vísa beri henni frá dómi. Verði fjárkröfu stefnanda ekki vísað frá dómi sé krafist sýknu af þeirri kröfu. Stefndi vísar til þess að stefnandi hefi þegar fengið greiddan kostnað úr hendi meðstefnda sem 11. gr. laga nr. 11/1973 um framkvæmd eignarnáms og 72. gr. stjórnarskrár standi til og vísar um það til umfjöllunar í greinargerð meðstefnda og tekur undir þá umfjöllun og vísar til hennar. Lög standi ekki til að stefnandi eigi rétt á frekari greiðslum á meintum kostnaði við málarekstur á stjórnsýslustigi. Þá hafnar stefndi því alfarið að fjárkröfur stefnanda verði reistar á almennum skaðabótareglum. Kröfur stefnanda á þeim grundvelli séu vanreifaðar, órökstuddar og með öllu ósannaðar. Ber þannig að sýkna af öllum fjárkröfum stefnanda. Verði ekki á það fallist krefst stefndi til vara stórkostlegrar lækkunar á fjárkröfum stefnanda vegna lögmannskostnaðar og á kröfum vegna aðkomu fyrirsvarsmanns stefnanda verði ekki alfarið sýknað af báðum þeim kröfum. Í því sambandi sé byggt á framangreindum málsástæðum og lagarökum til stuðnings lækkunar krafnanna verði ekki fallist á að þau leiddu til frávísunar eða sýknu af þeim kröfum. Þá hafi stefnandi þegar fengið greiddan kostnað vegna rekstur máls á stjórnsýslustigi sem eiga að koma til frádráttar kröfum hans. Dráttarvaxtakröfu stefnanda er mótmælt og þess krafist að dráttarvextir dæmist ekki frá fyrri tíma en dómsuppsögu, verði þeirri kröfu ekki vísað frá dómi. IV. Niðurstaða Fyrsta krafa stefnanda er að ógilt verði með dómi ákvörðun stefnda Vegagerðarinnar frá 3. maí 2011 um að taka eignarnámi 2,19 ha landspildu úr landi Hjarðarhaga, landnr. 156-909, á 540 metra kafla undir vegsvæði með áningarstað miðað við 40 metra breitt vegsvæði. Stefnandi byggir á því að ekki hafi þurft að koma til eignarnáms þar sem hann hafi formlega og með óafturkræfum hætti gert stefnda Vegagerðinni tilboð um endurgjaldslaus afnot af því landi sem stefndi Vegagerðin hafi talið sig þurfa á að halda eins lengi og stefndi hafi talið sig þurfa vegna veghalds á umþrættri spildu og um þetta snúist ágreiningur aðila í málinu. Kröfu um ógildingu ákvörðunar stefnda Vegagerðarinnar byggir stefnandi á því í fyrsta lagi að ógilda beri ákvörðunina, að stefndi, Vegagerðin, hafi ekki haft lagaheimild til slíkrar ákvörðunartöku (valdþurrð), í öðru lagi á því að ákvæði vegalaga um ákvarðanatöku við eignarnám séu andstæð stjórnarskránni og/eða framkvæmd stefnda Vegagerðarinnar við þá ákvarðanatöku. Í þriðja lagi að skilyrðum stjórnarskrár um almenningsþörf hafi ekki verið fullnægt, í fjórða lagi að ekki hafi verið gætt meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar, í fimmta lagi að ekki hafi verið farið eftir meginreglum stjórnsýsluréttar, einkum hvað snertir meðalhóf en einnig málsmeðferð að öðru leyti og í sjötta lagi að ákvörðun stefnda Vegagerðarinnar hafi byggt á ólögmætum sjónarmiðum. Öllum þessum málsástæðum stefnanda er mótmælt af báðum stefndu eins og rakið er hér að framan. Varðandi þá málsástæðu stefnanda, að stefnda Vegagerðina hafi skort vald til að taka ákvörðun um eignarnám 3. maí 2011, þá var ákvörðunin tekin af vegamálastjóra á grundvelli 37. gr. vegalaga nr. 80/2007. Með dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 425/2008 var staðfest með ótvíræðum hætti að vegamálastjóri eða löglærður fulltrúi hans geti tekið ákvörðun um eignarnám á grundvelli vegalaga. Með þessum dómi staðfesti Hæstiréttur áralanga framkvæmd, en í eldri vegalögum nr. 45/1994 voru ákvæði vegalaga ekki eins skýr og núgildandi lög. Með setningu núgildandi laga var kveðið skýrt á um að eignarnámsheimildin væri hjá stefnda Vegagerðinni. Ekki verður því fallist á þau rök sem stefnandi færir fyrir því að stefndi Vegagerðin hafi ekki haft heimild til að taka ákvörðun um eignarnám í greint sinn. Stefnandi byggir á því, verði fallist á að túlka beri ákvæði vegalaga nr. 80/2007 þannig að stefndi Vegagerðin fari með vald til að ákveða hvort eignarnámi sé beitt, að sú skipan sé andstæð íslenskri stjórnskipan og vernd mannréttinda, sbr. einkum 72. og 65. gr. , og hæfisreglum stjórnsýsluréttarins. Því beri að virða ákvæði vegalaga um þetta að vettugi. Í þessu felist of víðtækt framsal löggjafans á valdi sínu og það fari gegn 3. gr. stjórnsýslulaga. Litið hefur verið svo á að löggjafanum sé heimilt að setja almenn lög um eignarnám í tilteknum tilvikum og hefur verið metið að almenningsþörf krefjist þess að tiltekin réttindi verði tekin eignarnámi við vissar aðstæður sem tilteknar eru í lögunum. Löggjafanum sé þannig heimilt að fela öðrum aðila með lögum að taka ákvarðanir um eignarnám á grundvelli laganna í stað þess að löggjafinn þurfi að fjalla um það í hvert skipti. Eins og rakið hefur verið fer stefndi Vegagerðin með eignarnámsheimildir vegalaga skv. ótvíræðum dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 425/2008. Í vegalögum er ítarlega mælt fyrir um málsmeðferð við undirbúning og meðferð máls og jafnframt gilda ákvæði stjórnsýslulaga. Þá gilda vegalög um efnisleg skilyrði eignarnáms og ákvæði stjórnarskrárinnar um friðhelgi eignarréttarins. Ákvörðun vegamálstjóra um eignarnám er heimilt að skjóta til úrskurðar innanríkisráðherra og er frestur til þess þrír mánuðir frá því ákvörðun var tekin. Ákvörðun ráðherra er síðan hægt að bera undir dómstóla skv. 60. gr. stjórnarskrárinnar og 17. gr. laga um framkvæmd eignarnáms. Samkvæmt því sem rakið hefur verið verður ekki fallist á málsástæður stefnanda þetta varðandi og er þeim því hafnað. Stefnandi byggir á því að ákvörðun stefnda Vegagerðarinnar um eignarnám hafi ekki byggst á almenningsþörf og ekki hafi við meðferð málsins verið farið eftir rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýsluaga. Þessu er mótmælt af báðum stefndu sem áður segir. Í 1. mgr. 37. gr. vegalaga er mælt fyrir um skyldu til að láta land af hendi til þjóðvegagerðar og hvers kyns veghalds, svo sem breytinga, breikkunar eða viðhalds, enda komi fullar bætur fyrir. Líta verður svo á þegar slíkir vegir eru lagðir að stjórnarskrárbundið skilyrði eignarnáms um að almenningsþörf krefji sé uppfyllt. Með þingsályktun Alþingis um fjögurra ára samgönguáætlun árin 2009-2012, sem samþykkt var á löggjafarþingi þann 15. júní 2010, var stefnda Vegagerðinni veitt heimild til að ráðast í þá framkvæmd sem um er deilt í máli þessu. Ágreiningur aðila í máli þessu snýst einkum um það hvernig eignarhald á hinu eignarnumda svæði skuli háttað, en ágreiningur snerist ekki um vegaframkvæmdina sem slíka. Stefnandi byggir á því að skilyrði eignarnáms hafi ekki verið til staðar þar sem stefnda Vegagerðinni hafi staðið til boða endurgjaldslaus afnot þess lands sem hin kærða ákvörðun nær til og því hafi meðalhófs ekki verið gætt. Varðandi boð stefnanda til stefnda , með bréfi dags. 15. mars 2011, á lokastigi samningaviðræðna verður að líta til þess að í tilboði stefnanda voru boðin afnot af landi sem er 12 metra breitt vegsvæði þess hluta vegarins sem fyrir var, 0,648 ha að flatarmáli sem stefndi Vegagerðin taldi til réttar yfir, gegn samningi við stefnanda um heildarvegsvæðið, en eldri vegur hafði verið þarna um áratuga skeið og verið haldið við af almannafé. Á þetta gat stefndi Vegagerðin ekki fallist þar sem samkvæmt fordæmum Hæstaréttar Íslands tilheyrði eldra vegsvæði íslenska ríkinu þó að ekki lægi fyrir formleg eignarheimild, sbr. Hrd. 1980:920, sbr. jafnframt Hrd. 644/2006. Eignarnámsheimildir vegalaga eru í VII. kafla laganna og ekki er að finna í lögunum ákvæði um skyldu eignarnema til að sætta sig við óbein eignarréttindi þegar heimild til fulls eignarnáms er fyrir hendi eins og í máli þessu. Í 3. mgr. 40. gr. vegalaga er kveðið á um að eignarheimild að vegsvæði verði þinglýst og skráð i samræmi við ákvæði þinglýsingalaga og laga um skráningu fasteigna., sbr. og athugasemdir um þetta ákvæði sem fylgdu frumvarpi að vegalögum nr. 80/2007. Samkvæmt þessu verður litið svo á að löggjafinn hafi ætlast til þess að eignarrétturinn flyttist að fullu til stefnda Vegagerðarinnar en ekki aðeins afnotaréttur. Telja verður óásættanlegt að umráðaheimildir að vegsvæði séu í óvissu ef gera þarf lagfæringar eða úrbætur og eins rísa á vegsvæði kostnaðarsöm mannvirki, sbr. byggingu brúar yfir Ysta-Rjúkanda, sem óeðlilegt væri að yrðu sjálfkrafa veðsett með eignum stefnanda. Varðandi þá málsástæðu stefnanda að brotið hafi verið gegn meðalhófsreglu stjórnskipunarréttar og stjórnsýsluréttar þá liggur fyrir að við meðferð málsins var skýrt tekið fram að eignarnámið næði ekki til vatnsréttinda skv. 2. mgr. 16. gr. vatnalaga nr. 15/1923 eða veiðiréttinda sem kynnu annars hugsanlega að tilheyra hinu eignarnumda, hvort sem um væri að ræða veiðar á villtum dýrum, sbr. lög nr. 64/1994 um vernd, friðun og veiðar á villtum fuglum og spendýrum eða fiskveiðar, sbr. lög nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði og tók eignarnámið því ekki til þessara réttinda. Varðandi nauðsyn þess að stefndi fengi beinan eignarrétt að landi undir vegsvæðið vísast til þess sem rakið var hér að framan. Stefnandi hefur ekki sýnt fram á að ákvörðun stefnda Vegagerðarinnar hafi byggst á ólögmætum sjónarmiðum eða að annarleg sjónarmið hafi ráðið för. Þá verður með hliðsjón af gögnum málsins talið að stefndi Vegagerðin hafi af fremsta megni leitast við að ná samningum við stefnanda í samræmi við fyrirmæli 38. gr. vegalaga og þá hafi ekki verið tekin eignarnámi umfangsmeiri réttindi en nauðsynlegt var. Því hafi meðalhófs verið gætt. Þá hefur ekki verið sýnt fram á það af stefnanda að málsmeðferð stefnda Vegagerðarinnar hafi ekki verið í fullu samræmi við málsmeðferðarreglur vegalaga og ákvæði stjórnsýslulaga. Á öllum stigum málsins var stefnanda gefinn kostur á að koma að athugsemdum og andmælum. Því verður ekki fallist á að ákvörðun stefnda Vegagerðarinnar hafi byggst á ólögmætum sjónarmiðum. Að öllu því virtu sem rakið hefur verið er hafnað þeirri kröfu stefnanda að ógilt verði sú ákvörðun stefnda Vegagerðarinnar, dags. 3. maí 2011, að taka 2,19 ha landspildu úr landi Hjarðarhaga, landnr. 156 909, eignarnámi, á 540 metra kafla undir vegsvæði með áningarstað m.v. 40 metra breitt vegsvæði. Stefnandi byggir kröfur sínar um ógildingu úrskurðar innanríkisráðuneytisins í máli IRR 11070218, uppkveðnum 29. júní 2012, og ógildingu úrskurðar matsnefndar eignarnámsbóta í máli nr. 2/2011, uppkveðnum 18. nóvember 2011, á meintu ólögmæti eignarnámsákvörðunar stefnda Vegagerðarinnar en ekki á því að úrskurðir innanríkisráðuneytisins og matsnefndar eignarnámsbóta hafi verið haldnir formannmörkum. Með vísan til þess sem rakið hefur verið varðandi kröfu stefnanda um ógildingu ákvörðunar stefnda, Vegagerðarinnar, um eignarnám verður að telja að málsmeðferðarreglna stjórnsýsluréttar hafi verið gætt í hvívetna og engir efnis- eða formannmarkar séu á úrskurðum þessum. Því ber að hafna kröfum stefnanda um ógildingu þessara úrskurða. Þá leiðir það af niðurstöðu dómsins varðandi framangreindar dómkröfur stefnanda að sýkna verður stefnda Vegagerðina af kröfu stefnanda um að stefnda Vegagerðinni verð gert að taka boði um endurgjaldslaus afnot af umþrættri 2,19 ha landspildu úr landi Hjarðarhaga sem eignarnám frá 3. maí 2011 náði til. Varðandi fjárkröfu stefnanda, en hann krefst þess að stefndu verði sameiginlega dæmdir til að greiða sér 2.704.540 krónur auk dráttarvaxta, samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/, af 557.815 kr. frá 19. október 2011 til 30. júní 2012 en af 2.704.540 kr. frá þeim degi til greiðsludags. Annars vegar er um að ræða útlagðan kostnað vegna vinnu lögmanns við rekstur málsins fyrir stjórnvöldum og hins vegar útlagðan kostnað vegna vinnu stefnanda við málið meðan málið var til meðferðar hjá stjórnvöldum. Báðir stefndu telja að vísa beri fjárkröfum stefnanda, sem séu vanreifaðar, frá dómi á grundvelli d- og e-liðar 1. mgr. 80. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Verði fjárkröfum ekki vísað frá dómi krefjast stefndu sýknu eins og rakið hefur verið hér að framan. Fjárkröfu vegna kostnaðar lögmanns við rekstur málsins fyrir stjórnvöldum, byggir stefnandi á yfirliti yfir vinnu lögmanns sem lagt var fram í fyrirtöku 21. mars 2013. Um sé að ræða vinnu lögmannsins vegna málsins fram að úrskurði innanríkisráðuneytisins þann 29. júní 2012. Við meðferð málsins fyrir matsnefnd eignarnámsbóta lagði lögmaður stefnanda fram málskostnaðaryfirlit upp á 1.370.280 kr. og fyrirsvarsmaður eignarnámsþola gerði kröfu um 557.815 kr. vegna tapaðra tekna og kostnaðar við málið. Í úrskurði matsnefndarinnar þann 18. nóvember 2011 komst nefndin að þeirri niðurstöðu að lögmaður eignarnámsþola hefði lagt alltof mikla vinnu í málið miðað við umfang þess og taldi hæfilega þóknun til hans 800.000 kr. Kröfu vegna vinnu lögmanns stefnanda fyrir stjórnvöldum byggir stefnandi á lögum um framkvæmd eignarnáms nr. 11/1973 auk þess sem hann byggir á 72. gr. stjórnarskrárinnar og einnig sjálfstætt á almennum reglum skaðabótaréttar, enda sé um að ræða skaðabótaskylt tjón sem stefndu beri ábyrgð á gagnvart stefnanda. Kröfu um vinnu fyrirsvarsmanns stefnanda byggir stefnandi á 72. gr. stjórnarskrár og 11. gr. laga nr. 11/1973 auk þess sem stefndu beri ábyrgð á þessu tjóni stefnanda á grundvelli almennra skaðabótareglna. Í stefnu er ekki að finna neina sundurliðun á einstökum fjárhæðum í kröfugerð stefnanda og vísað í yfirlit á tilteknum dómskjölum. Á dómskjali 95 er yfirlit um málskostnað sem stefnandi hafi greitt lögmanni sínum og fylgir með fjöldi reikninga á tímabilinu 31. mars 2011 til 30. júní 2012. Hins vegar fylgdi ekki með tímaskýrsla lögmanns eins og sagði í stefnu að fylgdi með reikningum lögmannsins. Samtals eru þessir reikningar að fjárhæð 2.146.725 kr. án nokkurra skýringa eða sundurliðunar utan hvað einn reikningur ber með sér að um hafi verið að ræða vinnu við stjórnsýslukæru þann 31 ágúst 2011, 172 tímar. Vegna umfangs málsins og með hliðsjón af hagsmunum þeim sem í húfi voru verður að telja að þessir reikningar hefðu kallað á frekari útskýringar af hálfu stefnanda en fyrir liggi. Þá er einnig til þess að líta að fyrir liggur að í úrskurði matsnefndarinnar þann 18. nóvember 2011 var ákveðin þóknun 800.000 kr., vegna reksturs málsins fyrir nefndinni. Ekki verður séð að tillit hafi verið tekið til þess varðandi fjárkröfu stefnanda. Krafa stefnanda vegna vinnu fyrirsvarsmanns stefnda er byggð á yfirlitsblaði á dómskjali 86, en þar kemur fram yfirlit um vinnu fyrirsvarsmannsins vegna málsins í 101 klst. og um aksturskostnað án frekari sundurliðunar eða skýringa. Engir reikningar eða önnur gögn er sýna að stefnandi hafi innt þessar greiðslu af hendi liggja fyrir í málinu. Krafan er því vanreifuð, órökstudd og ekki studd neinum gögnum. Fyrir liggur að aðkoma íslenska ríkisins að málinu hófst ekki fyrr en með móttöku kæru lögmanns stefnanda hinn 22. júlí 2011. Lokaathugasemd lögmanns stefnanda barst síðan ráðuneytinu 26. janúar 2012 og málið var tekið til úrskurðar án frekari aðkomu deiluaðila. Samkvæmt tilvitnuðu yfirlitsblaði um vinnu lögmanns stefnanda er gerð krafa vegna lögmannskostnaðar eftir að síðustu aðkomu lögmanns stefnanda að kærumálinu lauk. Í málinu er ekki að finna neinn rökstuðning fyrir því hvernig stefndu verði dæmd til að bera sameiginlega ábyrgð á meintum kostnaði stefnanda vegna málsins Grundvöllur fjárkröfu er óljós í stefnu og vanreifaður. Engar skýringar er að finna á meðfylgjandi reikningum eða nánari umfjöllun um það hvernig stefndu verði gerðir greiðsluskyldir gagnvart stefnanda. Þá er bótagrundvöllur vanreifaður og ekkert fjallað um skilyrði skaðabótaábyrgðar eða bótagrundvöll eða hvernig stefndu geti sameiginlega borið fébótaábyrgð gagnvart stefnanda. Af þeim sökum verður að telja vandkvæðum bundið fyrir stefndu að taka til varna varðandi grundvöll þessara fjárkrafna stefn Að öllu ofanskráðu athuguðu og virtu verður að telja framsetningu fjárkröfu stefnanda vanreifaða og að hún uppfylli ekki kröfu d- og e-liðar 1. mgr. 80. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Ber því að vísa henni frá dómi. Eftir þessum úrslitum og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála ber að dæma stefnanda til að greiða stefndu málskostnað sem þykir eftir atvikum hæfilegur 300.000 kr. til hvors þeirra. Vegna embættisanna dómara hefur uppkvaðning dóms dregist umfram frest samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga um meðferð einkamála. Dómari og lögmenn aðila eru sammála um að ekki sé þörf á endurflutningi. Þórður Clausen Þórðarson héraðsdómari kveður upp dóminn. Dómsorð: Hafnað er kröfu stefnanda, Hjarðarhaga ehf., um ógildingu ákvörðunar stefnda, Vegagerðarinnar 3. maí 2011 um að taka 2,19 landspildu úr landi Hjarðarhaga (landnr. 156-909) eignarnámi, á 540 metra kafla undir vegsvæði með áningarstað m.v. 40 metra breitt vegsvæði. Hafnað er kröfu stefnanda um ógildingu úrskurðar matsnefndar eignarnámsbóta í máli nr. 2/2011 sem kveðinn var upp 18. nóvember 2011. Hafnað er kröfum stefnanda um ógildingu úrskurðar innanríkisráðuneytisins í máli nr. IRR 11070218 sem kveðinn var upp 29. júní 2012. Hafnað er kröfu stefnanda um að viðurkennt verði að stefnda Vegagerðinni sé skylt að taka boði stefnanda um endurgjaldslausan afnotarétt af þeirri 2,19 ha landspildu úr landi Hjarðarhaga (landnr. 156-909) sem ákvörðun um eignarnám frá 3. maí 2011 náði til, á 540 metra kafla undir vegsvæði með áningarstað m.v. 40 metra breitt vegsvæði ótímabundið á meðan stefndi Vegagerðin hefur þörf fyrir landið undir vegsvæði. Fjárkröfum stefnanda á hendur stefndu Vegagerðinni og íslenska ríkinu er vísað frá dómi. Stefnandi greiði málskostnað 300.000 kr. til hvors stefndu um sig.
Mál nr. 175/1999
Kærumál Gæsluvarðhald. A. liður 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991
Niðurstaða héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðahaldi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála var staðfest.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Markús Sigurbjörnsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 27. apríl 1999, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 28. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 27. apríl 1999, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til þriðjudagsins 11. maí nk. kl. 16. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Þá krefst hann málsvarnarlauna í héraði og fyrir Hæstarétti. Sóknaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdóms verði staðfestur. Með skírskotun til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.
Mál nr. 368/2000
Opinberir starfsmenn Lögreglumaður Brottrekstur úr starfi Bótakrafa Sératkvæði
R var veitt lausn frá embætti lögreglumanns um stundarsakir eftir að hafa valdið tjóni með ölvunarakstri og verið sviptur ökurétti í tólf mánuði. Nefnd samkvæmt 27. gr. laga nr. 70/1996 var fengin rannsókn málsins, svo að upplýst yrði, hvort rétt væri að veita R lausn að fullu. Niðurstaða nefndarinnar var sú, að ekki hefði verið rétt að veita R lausn frá störfum um stundarsakir. Nokkru seinna var R veitt lausn frá embætti að fullu þar sem hann hefði gerst sekur um refsiverðan og siðferðislega ámælisverðan verknað, en honum hafði áður verið gefinn kostur á að tjá sig um það. R hélt því fram að lausnin hefði verið ólögmæt og honum bæru skaða- og miskabætur úr hendi Í. Hæstiréttur staðfesti héraðsdóminn og sýknaði Í. Var talið að refsiverð háttsemi R hefði verið slík að hann væri ekki lengur verður þess að gegna starfi lögreglumanns. Embættismissir hans hefði því verið réttmætur og hann ekki átt rétt til bóta vegna endanlegrar frávikningar. Ekki var fallist á að R gæti átt rétt til bóta vegna lausnar um stundarsakir. Bent var á að hin refsiverða háttsemi hans hefi verið slík að honum hefði mátt víkja frá embætti þegar í stað. Þótt mildari aðferð hefði verið beitt geti það ekki skapað rétt til bóta fyrir lausn um stundarsakir, enda hefði framferði R verið slíkt að hann hefði ekki í raun haft réttmæta ástæðu til að ætla að hann fengi embætti sitt á ný.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Guðrún Erlendsdóttir, Haraldur Henrysson, Hrafn Bragason og Pétur Kr. Hafstein. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 2. október 2000. Krefst hann þess aðallega að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 36.076.000 krónur með vöxtum samkvæmt 7. gr. vaxtalaga nr. 25/1987 frá 24. ágúst 1999 til 29. október sama ár, en með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laganna frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst hann greiðslu á 9.111.300 krónum, auk vaxta og dráttarvaxta eins og greinir í aðalkröfu. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en hann hefur gjafsókn fyrir réttinum. Stefndi krefst aðallega staðfestingar á niðurstöðu héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Til vara krefst hann þess að dómkröfur áfrýjanda verði lækkaðar og málskostnaður látinn niður falla. Bú áfrýjanda var tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 21. september 2000 og hefur skiptastjóri samþykkt fyrir sitt leyti að hann haldi málinu áfram. I. Utanríkisráðherra skipaði áfrýjanda 27. október 1997 til að vera lögreglumaður í lögregluliði sýslumannsembættisins á Keflavíkurflugvelli frá 1. október sama árs að telja. Í skipunarbréfinu var vísað til lögreglulaga nr. 90/1996 og laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Um lögreglumenn fer að II. hluta síðarnefndu laganna, sbr. 7. tl. 1. mgr. 22. gr. þeirra. Samkvæmt 23. gr. eru lögreglumenn því skipaðir tímabundið til fimm ára, en um skipunartíma þeirra voru engin sérákvæði í lögum, sbr. nú 3. mgr. 28. gr. lögreglulaga. Að kvöldi 6. október 1998 ók áfrýjandi eftir Reykjanesbraut frá Reykjavík til Keflavíkur. Þegar hann hugðist aka fram úr annarri bifreið vildi ekki betur til en svo að hann ók á bifreið sem á móti kom. Bifreiðarnar skemmdust mjög mikið, en ekki urðu slys á mönnum. Bifreið áfrýjanda lenti utan vegar við áreksturinn. Áfrýjandi samþykkti 18. nóvember 1998 sektargerð sýslumannsins í Keflavík þar sem honum var boðið að ljúka málinu með 65.000 króna sekt auk málskostnaðar og að þola sviptingu ökuréttar í 12 mánuði. Samkvæmt sektargerðinni töldust brot hans vera þau að hafa eigi sýnt nægjanlega varúð við framúrakstur, sbr. a. og d. lið 2. mgr. 20. gr. umferðarlaga nr. 50/1987, og ölvun við akstur samkvæmt 1. mgr., sbr. 3. mgr. 45. gr. sömu laga. Áfengismagn í blóði hans reyndist vera 2,35 ‰. Að þessari niðurstöðu fenginni veitti ríkislögreglustjóri 8. desember 1998 áfrýjanda lausn frá embætti um stundarsakir með vísun til 26. gr. starfsmannalaga. Í lausnarbréfinu segir að eftir ítarlega athugun á gögnum málsins sé það mat ríkislögreglustjóra að með ökuréttindasviptingu í tólf mánuði uppfylli áfrýjandi ekki lengur almenn skilyrði þess að gegna starfi lögreglumanns. Þá þyki háttsemi hans öll í umrætt sinn ekki sæmandi lögreglumanni og óviðunandi sé því að hafa hann við lögreglustörf. Jafnframt var honum kynnt að þess yrði farið á leit við nefnd samkvæmt 27. gr. starfsmannalaga að hún rannsakaði mál hans svo að upplýst yrði hvort rétt væri að veita honum lausn að fullu. Áfrýjanda var ekki gefinn kostur á að tjá sig um ástæður þessarar ákvörðunar áður en hún var tekin. Meðan á rannsókn nefndarinnar stóð naut hann helmings launa samkvæmt 1. mgr. 28. gr. laganna. Nefndin skilaði áliti sínu 2. júní 1999. Var niðurstaða hennar sú að ríkislögreglustjóra hefði ekki verið rétt að veita áfrýjanda lausn frá störfum um stundarsakir. Nefndarmennirnir þrír skiluðu allir sérstöku áliti og höfðu hver sínar forsendur fyrir niðurstöðunni. Með bréfi áfryjanda til ríkislögreglustjóra 3. júní 1999 krafðist hann þess að hann yrði boðaður til sinna fyrri starfa og fengi greidd vangoldin laun frá 8. desember 1998. Bréfi þessu svaraði ríkislögreglustjóri 7. júní sama ár og tilkynnti að málið væri til skoðunar hjá embættinu og væri svars að vænta síðar í mánuðinum. Áfrýjandi ítrekaði fyrri kröfur sínar með bréfi 2. júlí en svar hafði þá ekki borist. Með bréfi 5. ágúst var honum síðan kynnt að það væri skoðun ríkislögreglustjóra að hann teldi rétt að veita honum lausn frá embætti að fullu samkvæmt 3. mgr. 29. gr. starfsmannalaga þar sem hann hefði með hegðun sinni gerst sekur um refsiverðan og siðferðilega ámælisverðan verknað og væri því ekki lengur hæfur eða verður þess að gegna embætti sem lögreglumaður og embættismaður. Var áfrýjanda jafnframt gefinn kostur á að tjá sig hér um fyrir 20. ágúst. Bréfi þessu mótmælti áfrýjandi 10. ágúst. Ríkislögreglustjóri vék honum hins vegar endanlega úr embætti 24. ágúst 1999 frá og með þeim degi og vitnaði til þeirra ástæðna sem um er getið í bréfinu frá 5. ágúst. II. Áfrýjandi byggir á því að það hafi ekki verið réttur aðili sem tók ákvörðun um að víkja honum úr embætti. Verði hins vegar litið svo á heldur hann því fram að ekki hafi verið lagagrundvöllur fyrir því að víkja honum fyrst úr embætti um stundarsakir samkvæmt 26. gr. starfsmannalaga, en síðar að fullu samkvæmt 3. mgr. 29. gr. sömu laga. Þá heldur hann því fram að stjórnvöld hafi ekki fylgt þeim málsmeðferðarreglum sem lög gera ráð fyrir og reglur stjórnsýsluréttar krefjast. Heldur hann því fram að lausn sín hafi verið ólögmæt og beri honum því skaðabætur úr hendi stefnda samkvæmt 2. mgr. 32. gr. starfsmannalaga, svo og miskabætur. Stefndi heldur því hins vegar fram að ríkislögreglustjóra hafi verið heimilt að veita áfrýjanda fyrst lausn um stundarsakir og víkja honum síðar endanlega úr embætti. Eigi áfrýjandi því engan rétt á bótum. III. Samkvæmt 26. gr. og 31. gr. starfsmannalaga veitir stjórnvald sem skipar mann í embætti einnig lausn frá því bæði um stundarsakir og að fullu, nema öðruvísi sé sérstaklega mælt fyrir í lögum. Embætti ríkislögreglustjóra var stofnað með lögreglulögum nr. 90/1996, sem tóku gildi 1. júlí 1997. Í 4. gr. laganna er kveðið á um að dómsmálaráðherra sé æðsti yfirmaður lögreglunnar í landinu og að ríkislögreglustjóri fari með málefni lögreglunnar í umboði hans. Í lögum þessum er ekki sérstaklega vikið að yfirstjórn lögreglumála á Keflavíkurflugvelli en samkvæmt lögum nr. 106/1954 um yfirstjórn mála á varnarsvæðunum o.fl., sbr. 10. tl. 14. gr. auglýsingar nr. 96/1969 um staðfestingu forseta Íslands á reglugerð um Stjórnarráð Íslands, fer utanríkisráðuneyti með lögreglumál innan marka varnarsvæðanna. Er auglýsing þessi gefin út með heimild í 1. mgr. 8. gr. laga nr. 73/1969 um Stjórnarráð Íslands. Gildir um lögreglumál það sama og um ýmsa aðra málaflokka sem að jafnaði heyra undir önnur ráðuneyti. Samkvæmt þessu fer því ríkislögreglustjóri með vald sitt í umboði utanríkisráðherra innan varnarsvæðanna. Með 5. gr. laga nr. 29/1998, sem gildi tóku 29. apríl 1998, var gerð breyting á ákvæði 28. gr. lögreglulaga, sem fjallar um veitingu starfa í lögreglu. Samkvæmt 3. mgr. greinarinnar eins og hún er orðuð eftir þessar breytingar skipar ríkislögreglustjóri lögreglumenn aðra en yfirlögregluþjóna og aðstoðaryfirlögregluþjóna. Veitingarvaldið að því er varðar almenna lögregluþjóna hefur því verið flutt frá dómsmálaráðherra til ríkislögreglustjóra og þá einnig, samkvæmt því sem áður er sagt, valdið til að veita þeim lausn frá embætti. Samkvæmt þeirri skipan sem lög gera á valdheimildum innan varnarsvæðanna breyttist vald utanríkisráðherra til skipunar lögregluþjóna innan varnarsvæðanna um leið á sama hátt. Verður ekki talið að sérstakt lagaákvæði þurfi til slíkrar breytingar þar sem þetta leiðir þegar af framangreindum lagaheimildum. Utanríkisráðherra fer innan varnarsvæðanna með það vald í lögreglumálum sem dómsmálaráðherra fer með utan þeirra. Ríkislögreglustjóri fór því með heimild til að veita áfrýjanda lausn frá embætti. IV. Að framan er því lýst að ríkislögreglustjóri veitti áfrýjanda lausn um stundarsakir 8. desember 1998 og að nefnd samkvæmt 27. gr. starfsmannalaga taldi í áliti sínu 2. júní 1999 að ekki hefðu verið skilyrði til þess að hafa þann hátt á. Áfrýjandi varð því ekki vikið frá störfum að fullu eftir 2. mgr. 29. gr. þeirra laga. Að svo komnu vék ríkislögreglustjóri honum úr embætti á grundvelli 3. mgr. sömu greinar 24. ágúst 1999, eftir að hafa veitt honum kost á að tala máli sínu. Í ákvæðinu segir: „Embættismanni skal og víkja úr embætti að fullu, án fyrirvara, ef hann hefur játað að hafa gerst sekur um refsiverða háttsemi sem ætla má að hefði í för með sér sviptingu réttinda skv. 68. gr. almennra hegningarlaga.” Með sektargerð sýslumannsins í Keflavík 18. nóvember 1998 hafði áfrýjandi játað að hafa gerst sekur um refsiverða háttsemi. Fer því um réttmæti frávikningar hans eftir mati á því hvort ætla megi að þessi háttsemi hans geti varðað réttindamissi samkvæmt 68. gr. hegningarlaga. Áfrýjandi ók mjög ölvaður eftir fjölfarinni braut og reyndi að aka fram úr með þeim afleiðingum að til áreksturs kom við bifreið, sem á móti kom, og bifreið hans lenti út af veginum. Verulegt tjón varð á bifreiðunum og hending ein réði að ekki urðu slys á mönnum. Var akstur áfrýjanda sérlega vítaverður. Hann hafði meðal annars atvinnu af að halda uppi lögum og reglu í umferðinni. Miklu skiptir að almenningur beri fullt traust til lögreglumanna og hlíti boðvaldi þeirra. Var brot áfrýjanda til þess fallið að ganga nærri siðferðilegum orðstír hans og gera lögregluyfirvöldum erfitt að hafa hann áfram í starfi. Skiptir hér ekki máli að hann var ekki við störf er hann framdi brot sitt. Auk þessa missti hann ökuleyfi í tólf mánuði, en leyfi til aksturs er mikilvægt starfsstétt hans samkvæmt 3. mgr. 28. gr. lögreglulaga, sbr. c. lið 2. mgr. 38. gr. sömu laga. Verður ekki hjá því komist að telja að refsiverð háttsemi hans hafi verið slík að hann sé ekki lengur verður þess að gegna starfi lögreglumanns. Embættismissir hans var því réttmætur og átti hann ekki rétt til bóta vegna frávikningar ríkislögreglustjóra 24. ágúst 1999. Þarf þá að huga að því, hvort bótaréttur kunni að hafa skapast vegna lausnar um stundarsakir, sem stóð í rúma átta mánuði. V. Óhjákvæmilegt er að telja, að refsiverð háttsemi áfrýjanda, sem að framan er lýst, hafi heimilað ríkislögreglustjóra að víkja honum úr embætti að fullu á grundvelli 3. mgr. 29. gr. starfsmannalaga, þegar játning hans lá fyrir 18. nóvember 1998, en gæta varð hann þó ákvæðis 2. mgr. 31. gr. laganna og gefa honum áður kost á að tala máli sínu. Ríkislögreglustjóri valdi hins vegar þá leið að veita áfrýjanda lausn um stundarsakir 8. desember 1998 samkvæmt 3. mgr. 26. gr. starfsmannalaga og þurfti hann þá ekki áður að gefa honum færi á að tjá sig um ástæður lausnar, sbr. 4. mgr. sömu greinar. Að svo búnu var málinu vísað til nefndar samkvæmt 27. grein laganna og skyldi hún láta í té rökstutt álit á því, hvort rétt hafi verið að víkja áfrýjanda frá embætti sínu um stundarsakir, sbr. niðurlagsákvæði 2. mgr. 27. gr. Málsmeðferð fyrir nefndinni dróst í óhæfilega langan tíma og skilaði hún ekki áliti sínu fyrr en 2. júní 1999. Nefndin þríklofnaði, eins og áður er sagt, þótt sameiginleg niðurstaða nefndarmanna hafi verið sú, að ríkislögreglustjóra hafi ekki verið rétt að veita áfrýjanda lausn um stundarsakir. Formaður nefndarinnar taldi, að ríkislögreglustjóri hefði ekki verið bær til þess, heldur hafi það borið undir utanríkisráðherra. Hinir nefndarmennirnir tveir töldu ríkislögreglustjóra hafa verið réttan aðila til að víkja áfrýjanda frá embætti um stundarsakir, en til þess hafi ekki verið lagaskilyrði, þar sem hann hafi ekki áður fengið áminningu, sbr. 4. mgr. 26. gr. starfsmannalaga. Að svo komnu stóð ríkislögreglustjóri frammi fyrir því að taka ákvörðun um, hvort víkja ætti honum að fullu frá embætti, án þess að hafa efnislega niðurstöðu nefndar samkvæmt 27. gr. starfsmannalaga um réttmæti frávikningarástæðna 8. desember 1998. Hann greip þá til þess úrræðis 24. ágúst 1999, sem honum hafði frá upphafi verið tiltækt, eins og áður sagði, að víkja áfrýjanda að fullu úr embætti, en 5. sama mánaðar hafði honum verið gefinn kostur á tjá sig um fyrirhugaða lausn, sbr. 2. mgr. 31. gr. starfsmannalaga. Þegar þessar aðstæður allar eru virtar verður ekki fallist á, að áfrýjandi geti átt rétt til bóta vegna lausnar um stundarsakir. Áður hefur verið komist að þeirri niðurstöðu, að hin refsiverða háttsemi hans hafi verið slík, að honum hafi mátt víkja frá embætti þegar í stað. Þótt mildari aðferð hafi verið beitt, áður en til þess var gripið, og þess freistað að fá álit sérfróðra manna á efnislegum ástæðum frávikningar, sem ekki tókst, getur það út af fyrir sig ekki skapað rétt til bóta fyrir lausn um stundarsakir, enda var framferði áfrýjanda slíkt, að hann hafði ekki í raun réttmæta ástæðu til að ætla, að hann fengi embætti sitt aftur, og mátti hann vita, að hugur yfirboðara hans stóð ekki til þess. Af gögnum málsins er jafnframt ljóst, að ríkislögreglustjóra var frá upphafi kunnugt um viðhorf áfrýjanda til frávikningar. Sá langi dráttur, sem varð á lyktum málsins, getur heldur ekki leitt til bótaréttar, eins og hér stendur á. Samkvæmt framansögðu verður stefndi sýknaður af öllum kröfum áfrýjanda. Rétt þykir, að málskostnaðarákvæði héraðsdóms verði staðfest, en eftir atvikum verður málskostnaður fyrir Hæstarétti látinn niður falla. Um gjafsóknarkostnað áfrýjanda mælir nánar í dómsorði. D ó m s o r ð: Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum áfrýjanda, Ragnars Inga Margeirssonar. Málskostnaðarákvæði héraðsdóms skal vera óraskað. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaður áfrýjanda greiðist úr ríkissjóði, þar með með talin málflutningsþóknun talsmanns hans, 300.000 krónur. Sératkvæði Haralds Henryssonar og Hrafns Bragasonar Við erum sammála atkvæði meirihluta dómara aftur að V. kafla. Hins vegar teljum við að leysa eigi úr ágreiningi um bótarétt vegna lausnar áfrýjanda um stundarsakir á eftirfarandi hátt: Í atkvæði meirihluta dómara er það rakið að refsiverð háttsemi áfrýjanda heimilaði ríkislögreglustjóra að veita honum endanlega lausn frá embætti samkvæmt 3. mgr. 29. gr. starfsmannalaga. Þessi háttsemi hans var einnig til þess fallin að heimila ríkislögreglustjóra að víkja honum um stundarsakir samkvæmt 3. mgr. 26. gr. starfsmannalaga án áminningar, sbr. 4. mgr. sömu greinar, svo sem gert var, og þurfti ekki að gefa honum kost á að tjá sig um ástæður þeirrar lausnar, sbr. sömu málsgrein. Nefnd samkvæmt 27. gr. starfsmannalaga komst hins vegar að annarri niðurstöðu og taldi að ekki hefðu verið skilyrði til að fara þessa leið, svo sem greinir í atkvæði meirihluta dómara. Sú leið sem ríkislögreglustjóri markaði málinu í upphafi leiddi því ekki til þeirrar niðurstöðu að áfrýjanda yrði vikið úr embætti að fullu. Hefði hann því í samræmi við niðurstöðu nefndarinnar átt að taka við embætti sínu á ný samkvæmt 1. mgr. 27. gr., sbr. 2. mgr. 29. gr. starfsmannalaga. Ríkislögreglustjóri greip hins vegar til þess ráðs að víkja honum úr embætti á grundvelli 3. mgr. 29. gr. laganna. Samkvæmt 2. mgr. 31. gr. starfsmannalaga bar að gefa áfrýjanda tækifæri til að tjá sig um frávikningarástæður áður en til þess kæmi. Það var fyrst gert með bréfi ríkislögreglustjóra 5. ágúst 1999. Áfrýjandi mótmælti því að skilyrði væri til lausnar samkvæmt þessu ákvæði starfsmannalaga. Var honum síðan vikið endanlega úr embætti í framhaldi af því 24. sama mánaðar. Telja verður að áfrýjandi hafi mátt ætla allt fram til þess að hann móttók bréf ríkislögreglustjóra 5. ágúst 1999 að niðurstaða máls hans færi að áliti nefndar samkvæmt 27. gr. starfsmannalaga þar eð málinu hafði verið búinn sá farvegur. Verður stefndi að bera halla af því að þessi leið leiddi ekki til þeirrar niðurstöðu, sem ætlunin virðist hafa verið. Verður ekki við annað miðað en að áfrýjanda hafi fyrst verið veitt lausn frá embætti samkvæmt 3. mgr. 29. gr. starfsmannalaga og hann eigi því rétt á fullum launum allt fram til þess að það var gert 24. ágúst 1999. Þykir stefndi með hliðsjón af 2. mgr. 28. gr. starfsmannalaga eiga að greiða honum þau laun sem hann var sviptur fram til þess tíma. Áfrýjandi telur þessi laun hafa numið 720.000 krónum. Byggist sú fjárhæð á útreikningi Jóns E. Þorlákssonar, tryggingastærðfræðings. Hefur sá útreikningur ekki verið hrakinn. Líta ber svo á að í 2. mgr. 28. gr. sé ekki aðeins átt við dagvinnulaun heldur einnig þá yfirvinnu, sem að jafnaði fylgdi störfum áfrýjanda, svo og aðrar fastar greiðslur. Rétt þykir því að miða við framangreindan útreikning. Ber því stefnda að greiða áfrýjanda 720.000 krónur með vöxtum svo sem hann hefur krafist. Samkvæmt þessari niðurstöðu ætti stefndi að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði. Við erum hins vegar sammála gjafsóknarákvæði atkvæðis meirihluta dómara. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 4. júlí 2000. Mál þetta, sem dómtekið var hinn 11. maí sl., að loknum munnlegum mál­flutningi, er höfðað fyrir dómþinginu af Ragnari Inga Margeirssyni, kt. 140862-2079, Heiðargerði 15, Keflavík á hendur ríkislögreglustjóra, kt. 530697-2079 og íslenska ríkinu, kt. 540269-6459, með stefnu þingfestri 16. desember 1999. Endanlegar dómkröfur stefnanda eru þær, að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 36.076.000 krónur, með almennum vöxtum samkvæmt. 7. gr. vaxtalaga frá 24. ágúst til 29. október 1999, en með dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til að greiða honum 9.111.300 krónur auk vaxta og dráttarvaxta eins og greinir í aðalkröfu. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda, þ.m.t. útlagðs kostnaðar, að mati dómsins, auk virðisaukaskatts. Dómkröfur stefnda eru þær aðallega, að stefndi verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda auk þess sem stefnandi verði dæmdur til þess að greiða stefnda máls­kostnað, að mati réttarins. Til vara krefst stefndi þess að kröfur stefnanda verði lækkaðar og málskostnaður þá látinn niður falla. Hinn 27. október 1997 skipaði utanríkisráðherra stefnanda til að vera lögreglumann í lögregluliði sýslumannsembættisins á Keflavíkurflugvelli frá 1. október 1997. Í skipunarbréfi kemur fram að skipunin sé gerð með vísan til lögreglu­laga nr. 90/1996 og laga nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Að kvöldi 6. október 1998 ók stefnandi ölvaður bifreið eftir Reykjanesbraut og er hann var að aka fram úr annarri bifreið ók hann á bifreið, sem ekið var í gagnstæða átt. Bifreið stefnanda lenti síðan utan vegar. Ekki urðu slys á mönnum. Hinn 29. október 1999 undirgekkst stefnandi sektargreiðslu og sviptingu ökuréttar í tólf mánuði frá 18. nóvember 1998, með sáttargerð við lögreglustjórann í Keflavík vegna þessarar refsiverðu háttsemi sinnar, sem talin var varða við a og d lið 2. mgr. 20. gr. um­ferð­ar­laga nr. 50/1987, vegna ógætilegs framúraksturs og 45. gr. sömu laga fyrir ölvun við akstur, en áfengismagn í blóði stefnanda mældist 2,35 ‰. Hinn 8. desember 1998 veitti ríkislögreglustjóri stefnanda lausn frá störfum um stundarsakir, samkvæmt 26. gr. laga nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Frá þeim tíma fékk stefnandi greidd hálf laun. Mál stefnanda og þar með ákvörðunin frá 8. desember 1998 var tekin fyrir hjá nefnd, sem starfar á grundvelli 27. gr. laga nr. 70/1996. Hinn 2. júní 1999 skilaði nefndin áliti sínu. Niðurstaða nefndarinnar var sú, að ríkis­lögreglustjóra hefði ekki verið rétt að veita stefnanda lausn frá störfum um stund­arsakir hinn 8. desember 1998. Nefndarmennirnir, sem voru þrír, skiluðu allir séráliti, með sínum forsendum fyrir niðurstöðunni. Með bréfi stefnanda til ríkislögreglustjóra, dagsettu hinn 3. júní 1999, krafðist stefnandi þess, að hann yrði boðaður aftur til starfa við embætti sýslumannsins á Kefla­víkurflugvelli auk þess sem hann gerði kröfu til þess að frá greidd vangoldin laun frá 8. desember 1998. Hinn 5. ágúst 1999 tilkynnti ríkislögreglustjóri stefnanda að með vísan til 3. mgr. 29. gr. laga nr. 70/1996 væri honum vikið úr embætti að fullu frá og með 24. ágúst 1999. Með bréfi dagsettu 29. september 1999 krafði stefnandi ríkissjóð um bætur fyrir ólög­mæta brottvikningu úr starfi. Þeirri kröfu hefur verið hafnað. Stefnandi byggir kröfur sínar á því að lausn hans frá starfi hafi verið ólögmæt, þar sem hún hafi ekki verið í samræmi við ákvæði laga nr. 70/1996, um réttindi og skyldur opinberra starfsmanna og laga nr. 90/1996, um lögreglumenn eða viður­kenndar reglur stjórnsýsluréttar um valdbærni. Stefnandi hafi verið skipaður af utanríkisráðherra. Ákvarðanir embættis ríkis­lögreglustjóra um að veita stefnanda lausn frá starfi um stundarsakir og lausn að fullu séu marklausar, þar sem með því hafi ríkislögreglustjóri farið út fyrir valdsvið sitt og inn á valdssvið utanríkisráðuneytis, en samkvæmt 1. mgr. 26. gr. laga nr. 70/1996 skuli það stjórnvald sem skipi í embætti veita embættismanni lausn frá því. Á grundvelli laga nr. 106/1954 hafi utanríkisráðherra farið með málefni sýslumannsins á Keflavíkurflugvelli, þar með talið skipunarvald yfir sýslumanni og lögreglumönnum við embættið. 4. gr. lögreglulaga nr. 90/1996, þar sem kveðið sé á um að ríkislögreglustjóri fari með málefni lögreglumanna í umboði dómsmálaráðherra hafi ekki tekið til skipunarmála lögreglumanna við embætti sýslumansins á Keflavíkurflugvelli, enda hafi utanríkisráðherra skipað stefnanda til starfans. Er skipunarvald lögreglumanna hafi veið fært til ríkislögreglustjóra með lögum nr. 29/1998 hafi ekki verið gerð nein breyting á því fyrirkomulagi að utanríkisráðherra færi áfram með skipunarvald lögreglumanna á Keflavíkurflugvelli. Þá telur stefnandi að með skipun fjármálaráherra í nefnd samkvæmt 27. gr. laga nr. 70/1996, vegna brottvikningar stefnanda, hafi af hálfu stefnda falist viðurkenning á því að ríkislögreglustjóri væri ekki bær til að leysa stefnanda frá störfum, þar sem utan­ríkisráðherra hafi verið talinn sá ráðherra sem í hlut ætti. Stefnanda hafi ekki skort skilyrði til þess að gegna starfi lögreglumanns þar sem hvergi sé það gert að skilyrði í lögum, til að halda starfi lögreglumanns, að vera hand­hafi ökuskírteinis. Stefnandi hafi ekki verði áminntur fyrir að sýna af sér hegðan sem ekki hafi verið sæmandi lögreglumanni eða gefinn kostur á að bæta ráð sitt. Lausn stefnanda frá störfum um stundasakir hafi því verið ólögmæt, þar sem skilyrðum 26. gr. laga nr. 70/1996 hafi ekki verið fullnægt. Stefnandi telur að skilyrði laga um lausn frá störfum að fullu, sem byggi á þeim grunni, að hann hafi gerst sekur um refsiverðan og siðferðilega ámælisverðan verknað, sem lögreglumaður og embættismaður, og hafi því ekki verið verður að gegna starf­anum, hafi ekki verið til staðar. Í 68. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sem 3. mgr. 29. gr. starfsmannalaga vísi til, komi fram að heimilt sé í opinberu máli á hendur opinberum starfsmanni að krefjast þess að hann verði sviptur heimild til að rækja starfann, teljist hann ekki vera lengur hæfur til þess. Ekki hafi verið höfðað opinbert mál á hendur stefnanda eða krafa gerð á hendur honum um að hann verði sviptur réttindum á grundvelli 68. gr. fyrrgreindra laga. Brot það sem stefnandi gekkst við var talið varða við umferðarlög nr. 50/1987 og hafi stefnandi gengist undir greiðslu sáttar og sviptingar ökuréttinda vegna þess brots. Svipting ökuréttinda fari hins vegar ekki eftir 68. gr. almennra hegningarlaga og því sé ekki hægt að krefjast refsingar á hendur stefnanda á grundvelli þeirrar greinar hegn­ing­arlaganna. Stefnandi kveður stefnda hafa með hinni ólögmætu brottvikningu valdið stefn­anda verulegu tjóni. Stefnandi hafi verið skipaður lögreglumaður frá 1. október 1997 að telja, en hafi fyrir þann tíma, um árabil, starfað sem lögreglumaður við embætti sýslumannsins á Kefla­víkurflugvelli. Stefnandi kveður, að samkvæmt 28. gr. laga nr. 7071996, skuli starfsmaður sem taki aftur við embætti sínu eftir að hafa verið leystur frá því um stundasakir fá greidd laun, sem hann hafi á því tímabili verið sviptur. Þar sem ákvörðun um lausn um stund­arsakir hafi verið ólögmæt eigi stefnandi rétt á að fá greidd þau laun sem hann hafi verið sviptur á tímabilinu frá 8. desember 1998 til 24. ágúst 1999. Samkvæmt viðurkenndum reglum skaðabótaréttar og stjórnsýsluréttar eigi stefn­andi enn fremur rétt á því, að stefndu bæti honum það tjón, sem hann hafi orðið fyrir vegna missis launa og lífeyrisréttinda. Með hinni ólögmætu brottvikningu hafi stefnandi verið sviptur ævistarfi sínu og miðist aðalkrafan við það tjón. Til vara sé gerð krafa um greiðslu á tjóni sem stefnandi hafi orðið fyrir miðað við að hann hefði hætt störfum í október 2002. Stefnandi krefst og miskabóta og byggir á 26. gr. laga nr. 50/1993. Kveðst stefnandi hafa orðið fyrir miklu andlegu álagi vegna þeirrar óvissu sem uppsögnin hafi skapað. Lausn hans frá starfi hafi haft í för með sér stórfellda röskun á stöðu hans og högum, þar sem hann hafi verið sviptur starfi sem hann hefði gert að ævistarfi sínu. Þá hafi langur tími liðið frá því að hann hafi verið leystur frá störfum um stundarsakir til þess að endanleg niðurstaða hafi legið fyrir. Hafi þessi tími reynst stefnanda mjög erfiður og haft veruleg áhrif á líf hans. Þá telur stefnandi að orðalag í bréfum ríkislögreglustjóra, sem að hluta til sé byggt á órökstuddum fullyrðingum, sé sérlega meiðandi fyrir stefnanda og muni án nokkurs vafa valda honum erfiðleikum við að afla sér vinnu í framtíðinni. Stefnandi telur því stefnda bera fulla ábyrgð á þeim álitshnekki sem stefnandi hafi orðið fyrir vegna málsins, sem rekja megi til þeirra ólögmætu aðferða, sem beitt hafi verið við meðferð máls hans. Stefnandi hefur sundurliðað aðalkröfu sína með eftirfarandi hætti: Helmingshlutfall launa frá 8. 12.1998-24.08.1999 kr.720.000 Full laun til 70 ára aldurs kr.31.427.200 Miski kr.2.000.000 Samtals kr.36.076.000 Varakröfu hefur stefnandi sundurliðað svo: Helmingshlutfall launa frá 8.12.1998-24.08.1999 kr.720.000 Full laun til október 2002 kr.5.988.800 Verðmæti tapaðra lífeyrisréttinda kr.402.500 Miski kr.2.000.000 Samtals kr.9.111.300 Um lagarök vísar stefnandi til laga nr. 70/1996, um réttindi og skyldur opinberra starfs­manna, sérstaklega IV. kafla þeirra laga og 68. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Einnig vísar stefnandi til viðurkenndra meginreglna stjórnsýsluréttar um vald­bærni og til umferðarlaga nr. 50/1987. Stefnandi vísar og til reglna skaðabóta- og stjórnsýsluréttar. Kröfu um miska byggir stefnandi á 26. gr. laga nr. 50/1993. Kröfu um málskostnað byggir stefnandi á 129. gr. og 130. gr. laga nr. 91/1991. Kröfu um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun byggir stefnandi á lögum nr. 50/1988, en stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur og beri því nauðsyn til að fá dóm fyrir skattinum úr hendi stefnda. Stefndu byggja aðalkröfu sína um sýknu á því að brottvikning stefnanda úr em­bætti þann 24. ágúst 1999 hafi verið í samræmi við 3. mgr. 29. gr. starfs­manna­laganna. Stefndu halda því fram að ríkislögreglustjóri hafi verið bær til að leysa stefnanda frá störfum um stundarsakir og til að víkja honum endanlega úr embætti, þar sem með gildistöku laga nr. 29/1998 hafi veitingavald almennra lögreglumanna á Kefla­vík­ur­flug­velli flust til ríkislögreglustjóra. Samkvæmt 3. mgr. 29. gr. starfsmannalaga skuli víkja embættismanni úr embætti að fullu og án fyrirvara, hafi hann játað eða gerst sekur um refsiverða háttsemi, sem ætla má að hefði í för með sér sviptingu réttinda samkvæmt 68. gr. almennra hegn­ing­arlaga. Ljóst sé að stefnandi, sem embættismaður, hafi verið opinber starfsmaður í skiln­ingi almennra hegningarlaga. Þá liggi fyrir játning stefnanda um að hafa framið refsi­verðan verknað. Með því að stefnandi var sviptur ökuréttindum vegna verknaðarins, hafi stefnandi glatað réttindum sínum, sem talin séu meðal nauðsynlegustu hæf­is­skil­yrða til þess að gegna embætti lögreglumanns, sbr. c-lið 2. tl. 38. gr. og 3. tl. 28. gr. lögreglulaga auk 5. tl. 6. gr. starfsmannalaga. Stefnandi uppfyllti því ekki lengur almenn hæfisskilyrði lögreglumanna og var þar af leiðandi ekki hæfur til að gegna lög­regluembætti sínu. Stefndu telja að með tilliti til þeirra siðferðiskrafna, sem gerðar séu til lög­reglu­manna og hve miklu skipti að almenningur geti borið fullt traust til þeirra manna, sem skipaðir séu til þess að fara með lögregluvald, verði að gera þær kröfur að þeir brjóti ekki gegn refsilegum, einkum þeim ákvæðum sem þeim sjálfum beri að hafa eftirlit með og framkvæma. Ölvunarakstur og framkoma og hegðun stefnanda á vettvangi, hafi verið til þess fallin að rýra það traust sem almenningur verði að bera til lög­reglu­manna. Af þeim sökum hafi stefnandi ekki verið lengur verður þess að gegna lög­reglu­embætti sínu. Á grundvelli 3. mgr. 29. gr. starfsmannalaga hafi því stefndu verið skylt að veita stefnanda lausn að fullu frá embætti sínu. Ekkert hafi verið því til fyrirstöðu að víkja stefnanda að fullu frá embætti þegar í stað, í stað þess að veita honum lausn um stundarsakir, þar sem hann hafi þegar á þeim tíma gengist undir lögreglustjórasátt og játað á sig refsiverðan verknað. Stefndu hafi hins vegar talið það mildara og varlegra að víkja stefnanda fyrst frá störfum um stundarsakir og senda málið til nefndar sam­kvæmt 27. gr. starfsmannalaganna. Stefnandi hafi á þessum tíma notið hálfra fastra launa. Engar leiðbeiningar hafi hins vegar fengist frá nefndinni, þar sem ekki hafi verið tekin efnisleg afstaða til atvika, en stefndu telja engu að síður að fyrirliggjandi lögregluskýrslur og lögreglustjórasátt upplýsi málið nægjanlega. Heimild 3. mgr. 26. gr. starfsmannalaga um lausn um stundarsakir, án undan­geng­innar áminningar, tekur til þeirra tilvika, að háttsemi embættismanns sé refsiverð að lögum og svo siðferðilega ámælisverð gagnvart þeirri stöðu sem hann gegnir, að hann hafi fyrirgert starfanum. Hin refsiverða háttsemi stefnanda hafi gert hann óverðugan þess trausts og virðingar, sem starfið og viðkomandi starfsgrein krefjist. Stefndu gera og athugasemdir við bótakröfu stefnanda. Mótmæla stefndu for­sendum aðalkröfu, þar sem bótakrafa sé miðuð við full laun stefnanda út starfsævina. Ekki séu til dómafordæmi fyrir slíkri dómkröfu. Þá hafi stefnandi haft tímabundna skipan í embætti með vísan til laga nr. 70/1996, 23. gr., eða fimm ár. Þá liggi ekki fyrir útreikningur, sem rökstyðji fjárhæð aðalkröfu. Stefndu mótmæla því og að tekið sé tillit til greiðslna, sem fari eftir vinnuframlagi og vinnufyrirkomulagi hverju sinni. Stefndu mótmæla og fjárhæð varakröfu, sem ekki byggi á 32. gr. starfs­manna­laga, eins og vera ber, en bætur fari eftir úrskurði dómstóla og við mat á bótum skuli hafa hliðsjón af aðstæðum embættismannsins svo og fram komnum málsbótum þess stjórnvalds, sem leyst hafi hann frá embætti. Þá beri að líta til tekna og bóta sem starfs­maður hafi haft eftir starfslokin. Stefndu telja og að útreikning vanti og hugtakið föst laun, sem kveðið sé á um í 28. gr. starfsmannalaga að greiða skuli, taki ekki til greiðslna fyrir yfirvinnu eða vakta­álag. Samkvæmt því hafi stefnandi á fyrrgreindu tímabili verið sviptur hálfum föstum launum, sem nemi 481.579 krónur auk orlofsuppbótar og persónuuppbótar. Vegna þess að starfslok hafi orðið hjá stefnanda í framhaldi af lausn um stundarsakir sé rétt að reikna orlof á þau föstu dagvinnulaun, sem hann hafi verið sviptur á orlofs­árinu frá 01.05.99-30.04.00, þ.e. 10,17% af 212.708 krónum, sem geri 21.632 krónur. Samtals hafi stefnandi því verið sviptur 519.247 krónum, meðan á lausn um stund­ar­sakir stóð. Stefndu mótmæla og miskabótakröfu stefnanda og byggja á því að 26. gr. skaða­bótalaga nr. 50/1993 eigi ekki við auk þess sem krafan sé of há og fordæmalaus. Stefndu mótmæla og vaxtakröfu stefnanda sem órökstuddum. Ágreiningur máls þessa lýtur að lögmæti frávikningar stefnanda úr embætti bæði um stundarsakir og er honum var vikið úr embætti að fullu hinn 24. ágúst 1999. Stefnandi var skipaður af utanríkisráðherra til að gegna embætti lögreglumanns við embætti sýslumannsins á Keflavíkurflugvelli hinn 27. október 1997. Skipunin var með vísan til starfsmannalaga og telst því hafa verið tímabundin til fimm ára, eins og lög gera ráð fyrir. Í framhaldi af áðurgreindum atvikum hinn 6. október 1998 og lögreglustjórasátt, sem stefnandi gekkst undir hinn 29. október sama ár, afhenti ríkislögreglustjóri stefnanda bréf á skrifstofu sinni hinn 8. desember 1998, þar sem stefnanda var veitt lausn um stundarsakir og greint frá ástæðum frávikningarinnar. Í bréfi þessu segir svo: „Í lögregluskýrslum og framburði vitna kemur fram, að þér hafið ekki verið á vettvangi þegar lögregla og sjúkralið kom á staðinn, en fundist við leit eftir ábendingu vitna. Þá hafið þér strax eftir umferðarslysið lagt að farþega yðar að taka á sig að hafa verið ökumaður umrætt sinn og tjónvaldur. Með sviptingu ökuréttinda eins og í yðar tilviki í 12 mánuði, hafið þér glatað rétt­indum sem eru eitt þeirra almennu skilyrða til þess að mega og geta gegnt lög­reglustarfi samkvæmt 38. gr. lögreglulaga nr. 90, 1996, sbr. áður 4. ml. 3. tl. 1. gr. reglugerðar nr. 660, 1981, um veitingu lögreglustarfs, lögregluskóla o.fl. sem gilti þegar þér hófuð störf. Þá þykir háttsemi og framkoma yðar í umrætt sinn ósæmileg og ósamrýmanleg því að starfa sem lögreglumaður. Niðurstaða ríkislögreglustjórans. Eftir ítarlega athugun á gögnum málsins, er það mat embættisins að með öku­rétt­inda­sviptingu í 12 mánuði, sem þér gengust undir þann 18. f.m. hjá Sýslumanninum í Keflavík, uppfyllið þér ekki hin almennu skilyrði til þess að gegna starfi lög­reglu­manns. Þá þykir háttsemi yðar öll í umrætt sinn ekki sæmandi lögreglumanni og óviðunandi að hafa yður við lögreglustörf. Ríkislögreglustjórinn hefur því ákveðið að veita yður lausn um stundarsakir, sbr. 26. gr. laga um réttindi og skyldur stafsmanna ríkisins nr. 70, 1996, og óska eftir því að nefnd sérfróðra manna skv. 27. gr. sömu laga rannsaki mál yðar svo upplýst verði hvort rétt sé að veita yður lausn að fullu.” Stefnandi hefur mótmælt því að neitun þess að láta í té öndunarsýni feli í sér synjun á samvinnu, enda sé ekki lagaskylda til þess. Þá hefur stefnandi mótmælt að hafa reynt að fá farþega sinn til að gefa sig fram sem ökumann bifreiðarinnar á slysstað. Einnig hefur stefnandi mótmælt að hafa látið sig hverfa af vettvangi. Aðila greinir m.a. á um hvort ákvörðun um veitingu lausnar stefnanda frá störfum hafi verið tekin af þar til bæru stjórnvaldi. Samkvæmt lögum nr. 106/1954, er kveðið á um að utanríkisráðherra fari með yfir­stjórn mála á varnarsvæðunum. Ágreiningslaust er að utanríkisráðherra fór með veit­ingarvald að því er varðaði sýslumanninn á Keflavíkurflugvelli og lögreglumenn, sem þar störfuðu, á grundvelli þeirrar valdheimildar. Embætti ríkislögreglustjóra var stofnað með lögum nr. 90/1996 og tóku þau gildi 1. júlí 1997. Þar var kveðið á um að dómsmálaráðherra væri æðsti yfirmaður lög­regl­unnar í landinu og að ríkislögreglustjóri fari með málefni lögreglunnar í umboði hans. Í lögum þessum var ekki vikið að yfirstjórn lögreglumála á Keflavíkurflugvelli eða getið um breytingu á áðurgreindum lögum nr. 106/1954, enda var stefnandi skipaður af utanríkisráðherra í embætti eftir gildistöku þessara laga. Með lögum nr. 29/1998, er gildi tóku í apríl 1998, var gerð breyting á veit­ing­ar­valdi hvað varðaði lögregluþjóna og aðstoðarlögregluþjón, þar sem ríkislögreglustjóra var falið að skipa lögreglumenn til fimm ára í senn. Ekki er vikið sérstaklega að því að breyta skuli hinum sérstöku lagaákvæðum er giltu um veitingu lögreglustarfa hjá sýslu­manninum á Keflavíkurflugvelli. Skipan yfirstjórnar mála á varnarsvæðunum, þar með talið veitingarvald starfsmanna ríkisins, hefur því ekki með lögum verið færð frá utanríkisráðherra til ríkislögreglustjóra, en telja verður að skýrt lagaákvæði þurfi til að breyta hinu lögboðna valdi utanríkisráherra. Samkvæmt þessu verður fallist á það með stefnanda að ríkislögreglustjóri hafi ekki verið bær til þess að veita stefnanda lausn hvorki um stundarsakir né að fullu og hafi utanríkisráðherra lögum samkvæmt einn heimild til að veita honum lausn frá starfi, sbr. og 2. mgr. 5. gr. starfsmannalaga. Stefnanda var því sagt upp störfum með ólögmætum hætti. Samkvæmt 2. mgr. 32. gr. starfsmannalaga á starfsmaður rétt á bótum ef embætt­is­missir er dæmdur óréttmætur, en þar segir:„Nú er embættismissir dæmdur órétt­mætur og fer þá um bætur til aðila eftir úrskurði dómstóla, nema að hlutaðeigendur hafi komið sér saman um annað. Þegar bætur eru metnar skal hafa til hliðsjónar ástæður embættismannsins, svo sem aldur og atvinnumöguleika, svo og fram komnar málsbætur þess stjórnvalds sem leysti hann frá embætti.” Samkvæmt þessu ber því við ákvörðun bóta að líta til almennra skaðabótasjónarmiða. Verður því ekki einungis litið til formlegrar meðferðar málsins hjá stjórnvaldi heldur ber að líta til efnis­sjón­ar­miða. Óumdeilt er að stefnandi játaði á sig refsiverða háttsemi og gekkst undir viðurlög vegna hennar. Nægjanlega er upplýst að háttsemi stefnanda var mjög alvarleg, auk þess sem hann vegna háttseminnar var sviptur ökurétti í 12 mánuði, sem telst eitt af almennum hæfisskilyrðum lögreglumanna. Þá liggur fyrir að stefnandi fékk greidd hálf laun það tímabil, sem lausn um stundarsakir varði. Þegar litið er til framanritaðs og málsatvika allra telst hin ólögmæta stjórnarathöfn stefnda, ríkislögreglustjóra, ekki eiga að leiða til þess að dæma beri stefnanda sérstakar bætur í máli þessu. Ber því að sýkna stefndu af öllum kröfum stefnanda. Samkvæmt þessari niðurstöðu þykir rétt að hver aðili beri sinn kostnað af málinu. Dóminn kvað upp Hervör Þorvaldsdóttir, héraðsdómari, en uppkvaðning hans hefur dregist vegna embættisanna dómarans. D Ó M S O R Ð : Stefndu, ríkislögreglustjóri og íslenska ríkið, eru sýkn af kröfum stefnanda, Ragnars Inga Margeirssonar, í máli þessu. Málskostnaður fellur niður.
Mál nr. 504/2015
Kærumál Niðurfelling máls Málskostnaður
H, sem kært hafði úrskurð héraðsdóms þar sem tekin var til greina krafa varnaraðila um hann yrði með beinni aðfaragerð settur inn í endurgjaldslausan og óhindraðan umferðarrétt um baklóð sóknaraðila að Laugavegi 87 í Reykjavík, afturkallaði kæru sína. Var málið því fellt niður og H dæmdur, að kröfu R, til greiðslu kærumálskostnaðar.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson og Helgi I. Jónsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 28. júlí 2015, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 31. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 27. júlí 2015, þar sem tekin var til greina krafa varnaraðila um að hann yrði með beinni aðfarargerð settur inn í endurgjaldslausan og óhindraðan umferðarrétt um baklóð sóknaraðila að Laugarvegi 87 í Reykjavík, eins og nánar greinir í úrskurðarorði. Með bréfi til Hæstaréttar 20. október 2015 lýsti sóknaraðili því yfir að hann afturkallaði kæru sínu og gerði því ekki lengur kröfur í málinu hér fyrir dómi. Varnaraðili krefst kærumálskostnaðar úr hendi sóknaraðila. Með vísan til c. liðar 1. mgr. 105. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 4. mgr. 150. gr. og 166. gr. laganna með áorðnum breytingum, er málið fellt niður fyrir Hæstarétti. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Mál þetta er fellt niður. Sóknaraðili, Hörður Jónsson, greiði varnaraðila, Reykjavíkurborg, 350.000 krónur í kærumálskostnað.
Mál nr. 18/2018
Kærumál Fjárnám Óvígð sambúð Skattur Álag Ábyrgð Sjálfskuldarábyrgð Refsiheimild Stjórnarskrá Mannréttindasáttmáli Evrópu
Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem staðfest var fjárnám S í fasteign Ó til tryggingar kröfu um vangreidd opinber gjöld fyrrum sambúðarmanns hennar vegna tekjuáranna 2006 og 2007, en fyrir lá að þau höfðu verið samsköttuð fram til ársins 2012. Fyrir Hæstarétti laut ágreiningur aðila að ábyrgð sambúðarfólks á gjöldum maka sem það er samskattað með að því er varðar gjöld sem eiga rætur að rekja til álags á tekjuskattstofna samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Taldi Ó það ekki standast að hún bæri ábyrgð á þeim refsiviðurlögum sem fælist í beitingu álags á vantalda skattstofna sambúðarmaka síns og vísaði í þeim efnum til 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Um ábyrgð Ó á skattgreiðslum fyrrum sambúðarmaka hennar vísaði S til 116. gr. laga nr. 90/2003 sem mælti fyrir um slíka ábyrgð. Í dómi Hæstaréttar var forsaga 108. og 116. gr. laga nr. 90/2003 rakin og hvaða breytingum reglur um álagningu skatts á tekjuskattstofn og gagnkvæma ábyrgð hjóna á skattgreiðslum hefðu tekið í tímans rás. Vísað var til þess að samkvæmt 116. gr. laganna bæru hjón og samskattað sambúðarfólk gagnkvæma ábyrgð á sköttum hvors annars í formi sjálfskuldarábyrgðar. Beiting heimildar samkvæmt 2. mgr. 108. gr. sömu laga fæli á hinn bóginn í sér refsikennd viðurlög eða refsiskatt sem yrði beitt gagnvart skattaðila án tillits til sakar hans. Með hliðsjón af 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um skýrleika refsiheimilda, auk þeirra viðmiða sem mótast hefðu í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu að þessu leyti, var talið að löggjafanum hefði verið í lófa lagið að kveða á um það með afdráttarlausum hætti, ef ætlunin hefði verið að láta ábyrgð maka skattaðila einnig ná til afleiðinga af beitingu álags samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003. Það hefði löggjafinn ekki gert. Var því ekki fallist á með S að 1. mgr. 116. gr. laganna fæli í sér heimild til þess að Ó yrði látin bera fjárhagslegar afleiðingar þeirrar hlutlægu refsingar sem lögð var á fyrrum sambúðarmann hennar í formi álags á skattstofna samkvæmt 2. mgr. 108. gr. sömu laga. Þar sem ekki var unnt á grundvelli gagna málsins að staðreyna með óyggjandi hætti hverju gjaldskuld sambúðarmaka Ó næmi ef skattstofnar hans hefðu ekki sætt hækkun með álagi var umþrætt fjárnám S fellt úr gildi.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson,Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson.Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 5. júlí 2018 en kærumálsgögn bárust réttinum 12. samamánaðar. Kæruleyfi á grundvelli 4. mgr. 95. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr.2. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, var veitt 21. ágúst2018. Kærður er úrskurður Landsréttar 22. júní 2018 þar sem staðfest varfjárnám sem varnaraðili gerði í fasteign sóknaraðila við Rafnkelsstaðaveg 11 íGarði 30. ágúst 2017 fyrir kröfu um opinber gjöld að höfuðstól 8.760.857 krónur.Sóknaraðilikrefst þess aðallega að fjárnámið verði fellt úr gildi en til vara að því verðibreytt á þann veg að það verði ekki látið ná til gjalda sem eigi rætur að rekjatil beitingar 25% álags samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 umtekjuskatt. Í báðum tilvikum krefst hún málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðarfyrir Landsrétti og Hæstarétti.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar og kærumálskostnaðar.Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var mál þettamunnlega flutt 9. janúar 2019.IÍ málinu er ágreiningur um gildi fjárnáms semvarnaraðili gerði í fasteign sóknaraðila 30. ágúst 2017 til tryggingar kröfu umvangreidd opinber gjöld fyrrum sambúðarmanns hennar vegna tekjuáranna 2006 og2007. Munu sóknaraðili og sambúðarmaður hennar hafa verið samsköttuð fram tilársins 2012 en þá höfðu þau slitið samvistum. Með úrskurði 7. maí 2018 felldiHéraðsdómur Reykjaness fjárnámið úr gildi en Landsréttur staðfesti það á hinnbóginn með fyrrgreindum úrskurði. Ágreiningur málsaðila lýtur að ábyrgðsambúðarfólks á gjöldum maka sem það er samskattað með að því er varðar gjöldsem eiga rætur að rekja til álags á tekjuskattstofna samkvæmt 108. gr. laga nr.90/2003. Telur sóknaraðili það ekki standast að hún beri ábyrgð á þeimrefsiviðurlögum sem felist í beitingu álags á vantalda skattstofna sambúðarmakasíns og vísar í þeim efnum til ákvæðis 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar og 1.mgr. 7. gr. samnings um verndun mannréttinda og mannfrelsis, sbr. lög nr.62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu. Um ábyrgð sóknaraðila á skattgreiðslumfyrrum sambúðarmaka hennar vísar varnaraðili til 116. gr. laga nr. 90/2003 semmæli fyrir um slíka ábyrgð.IIÁkvæði um heimild eða skyldu til að bæta álagi á vantaldaeða ranglega talda tekjuskattstofna, þegar ekki er talið fram innan tilskilinnafresta eða aðrir annmarkar eru á framtali, hafa lengi verið í íslenskum rétti.Hinu sama gegnir um ákvæði er varða ábyrgð maka á greiðslu skattskulda beggja ogum endurgreiðslurétt þess maka sem skattskuld innir af hendi. Í lögum um tekjuskatt frá 14. desember 1877 voruhvorki ákvæði um álagsgreiðslur né ábyrgð maka á skattskuldum. Í 25. gr.laganna sagði á hinn bóginn að sá sem á móti betri vitund skýrði rangt frátekjum sínum til skattanefndar eða yfirskattanefndar skyldi greiða í landssjóðsekt er væri fimmföld við gjald það sem undan væri dregið. Kæmistundandrátturinn ekki upp fyrr en eftir lát skattgreiðanda við skipti á búi hansskyldi af búinu greiða tvöfalt gjald við það sem undan væri dregið.Í 1. gr. laga nr. 74/1921 um tekjuskatt ogeignarskatt sagði að hver maður heimilisfastur hér á landi væri skyldur, meðþeim takmörkunum sem settar væru í lögunum, að greiða skatt í ríkissjóð aftekjum sínum. Í 12. gr. laganna sagði að tekjur hjóna sem væru samvistum skyldusaman taldar til skattgjalds enda þótt séreign væri eða sératvinna, endaábyrgðist bóndi skattgreiðslu. Rétt væri bónda eða erfingjum hans að krefjastendurgjalds af konu eða erfingjum hennar á þeim hluta skattsins er að réttumtölum kæmi á séreign hennar eða sératvinnu. Í V. kafla laganna sem hafði aðgeyma refsiákvæði var í 44. gr. mælt fyrir um skyldu þess er vanrækti að gefalögboðna skýrslu um tekjur sínar og eignir til að „greiða skatt af hinni réttuupphæð, að viðbættum ¼.“ Í lögskýringargögnum kom fram að í V. kafla væri„safnað saman refsiákvæðum fyrir ýmisleg brot á lögunum. Eru þau töluvertstrangari heldur en nú. Fyrst og fremst liggur sú refsing við því, að vanrækjaað telja fram eignir sínar og tekjur, að skattgreiðandi missir rjett til aðkæra yfir skattálagningunni, nema hann geti sannað, að skattmatið sje meir en ¼of hátt og fær þá að eins leiðrjettingu á því, sem oftalið er fram yfir ¼.“2Reglur um gagnkvæma ábyrgð hjóna á skattgreiðslumkomu fyrst í lög við gildistöku laga nr. 6/1935 um tekjuskatt og eignarskatt.Þar sagði í 1. gr. að hver maður sem heimilisfastur væri hér á landi væriskyldur til, með þeim takmörkunum sem settar væru í lögunum, að greiða skatt íríkissjóð af tekjum sínum. Samkvæmt 11. gr. laganna skyldu tekjur hjóna semværu samvistum taldar saman til skattgjalds enda þótt séreign væri eðasératvinna, enda ábyrgðust bæði skattgreiðslu. Rétt væri því hjóna erskattgreiðslu annaðist eða erfingjum þess að krefjast endurgjalds af hinu eðaerfingjum þess á þeim hluta skattsins er að réttum tölum kæmi á séreign eðasératvinnu þess hjóna er eigi innti af hendi skattgreiðslu. Í V. kafla lagannavoru refsiákvæði og var í 46. gr. mælt fyrir um skyldu þess er ekki taldi frameignir eða tekjur eða gerði það ekki fyrr en að liðnum framtalsfresti til aðgreiða „skatt af hinum réttu upphæðum, að viðbættum ¼.“ Sambærileg ákvæði um álag og ábyrgð maka voru í l., 11. og 46. gr.laga nr. 46/1954 um tekjuskatt og eignarskatt, 1., 3. og 47. gr. laga nr.70/1962 um tekjuskatt og eignarskatt og 1., 3. og 47. gr. laga nr. 68/1971 um tekjuskatt ogeignarskatt. Með 9. gr. laga nr. 11/1975 um ráðstafanir íefnahagsmálum og fjármálum til þess að stuðla að jafnvægi í þjóðarbúskapnum ogtreysta undirstöðu atvinnu og lífskjara var nýrri málsgrein bætt við 25. gr.laga nr. 68/1971. Eftir þá viðbót sagði meðal annars svo í 5. mgr. B-liðar 25.gr. laga nr. 68/1971: „Karli og konu, sem búa saman í óvígðri sambúð og átthafa barn saman, er heimilt, að skriflegri beiðni beggja, að fara þess á leitvið skattstjóra að hann sameini skattgjaldstekjur þeirra og skattgjaldseign tilskattgjalds á nafni karlmannsins, enda séu þau þá bæði háð ákvæðum 2. og 3.málsl. 1. mgr. og 4. mgr. 3. gr. um ábyrgð skattgreiðslu.“ 3Í 1. mgr. 1. gr. laga nr. 40/1978 um tekjuskatt ogeignarskatt sagði að skylda til að greiða tekjuskatt af öllum tekjum sínum hvarsem þeirra væri aflað og eignarskatt af öllum eignum sínum hvar sem þær væruhvíldi á þeim sem taldir voru upp í málsgreininni. Um skattskyldu hjóna voruákvæði í 5. gr. og sagði þar að hjón væru sjálfstæðir skattaðilar og skyldiþeim ákveðinn tekjuskattur og eignarskattur hvoru í sínu lagi. Í almennumathugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 40/1978 sagði að lagt væritil að í stað þeirra reglna er giltu um „hjónasköttun verði tekin upp takmörkuðsérsköttun hjóna. Er hér um verulega breytingu að ræða frá ákvæðum gildandilaga þar sem samsköttun hjóna er meginreglan“. Um 5. gr. frumvarpsins sagði aðþar væri „kveðið á um þá meginreglu, að hjón skulu sérsköttuð. Hjón sem ekkieru samvistum skulu skattlögð sem tveir einstaklingar, en um hjón sem erusamvistum er að finna nánari ákvæði í 63. og 81. gr. frumvarpsins.“ Í 1. mgr. 63. gr. laga nr. 40/1978 voru ákvæði umhvernig hjón sem voru samvistum skyldu telja fram tekjur sínar. Þá sagði í 2.mgr. lagagreinarinnar að karl og kona „sem búa saman í óvígðri sambúð og eigasameiginlegt lögheimili, eiga rétt á að telja fram og vera skattlögð sem hjón,sem samvistum eru, ef þau hafa átt barn saman eða konan er þunguð eða sambúðinhefur varað samfleytt í a.m.k. tvö ár, enda óski þau þess bæði skriflega viðskattyfirvöld.“ Um þetta sagði í lögskýringargögnum að hér væri „sambúðarfólkiveittur réttur til að vera skattlagt sem hjón ef það uppfyllir þargreindskilyrði. Hliðstætt ákvæði er í 5. mgr. B-liðs 25. gr. laga nr. 68/1971, sbr.9. gr. laga nr. 11/1975. Skilyrðum samsköttunar er þó breytt og eru þau líkariskilyrðum 51. gr. almannatryggingarlaga en ákvæði núgildandi laga.“ Í 81. gr. laga nr. 40/1978 sagði að hjón sem værusamvistum, sbr. 5. gr., skyldu telja saman allar eignir sínar og skuldir ogskipti ekki máli þótt um væri að ræða séreign eða skuldir tengdar henni.Eignarskattsstofni skyldi skipta að jöfnu milli þeirra og reikna eignarskatt afhvorum helmingi fyrir sig samkvæmt 83. gr. Karl og kona sem byggju saman íóvígðri sambúð og ættu sameiginlegt lögheimili ættu rétt á að telja fram ogvera skattlögð sem hjón sem samvistum væru ef þau hefðu átt barn saman eðakonan væri þunguð eða sambúðin hefði varað samfleytt í að minnsta kosti tvö ár,enda óski þau þess bæði skriflega við skattyfirvöld. Í XII.kafla laga nr. 40/1978 voru ákvæði um viðurlög og málsmeðferð. Þar var í 106.gr. mælt fyrir um heimild til að bæta 25% álagi á skattstofna efframtalsskyldur aðili taldi ekki fram innan tilskilins frests, annmarkar voru áframtali eða einstaka liðir ranglega fram taldir. Um þetta sagði ílögskýringargögnum að greinin kæmi „í stað 47. gr. gildandi laga og fjallar umrefsikennd viðurlög (refsiskatt) þegar framtalsskyldur aðili telur ekki framinnan tilskilins frests, telur ranglega fram eða aðrir ágallar eru áframtalinu, vantar t.d. nauðsynleg fylgigögn. Greinin er ekki mikið breyttefnislega en framsetning hennar er til muna einfölduð. Aðalbreytingin frágildandi lögum og fyrri gerð frumvarpsins er sú að skylduákvæðum er breytt íheimildarákvæði. Er það gert bæði vegna almennrar þróunar í þá átt íviðurlagakerfinu, t.d. varðandi upptöku eigna, og eins til þess að bætaréttarstöðu skattaðila lítið eitt. Álagi verður beitt án tillits til sakar oghefur skattaðili sönnunarbyrðina fyrir því, að honum verði ekki um kennt. Þykirþví óeðlilegt að heimilt geti verið þrátt fyrir slíka sönnun að beita álagi. Erþví fortakslaust tekið fyrir beitingu álags þegar svo stendur á, sbr. 3. mgr.“ Í lögum nr. 40/1978 eins og þau voru í öndverðuvoru ekki ákvæði um gagnkvæma ábyrgð hjóna eða sambúðarfólks á skattgreiðslumhvors annars. Með 49. gr. laga nr. 7/1980 um breyting á lögum nr. 40/1978 varnýjum kafla, um innheimtu og ábyrgð, bætt við síðarnefndu lögin og varð hann XIII.kafli þeirra. Þar sagði í 1. mgr. 114. gr. að hjón, sbr. 63. og 81. gr., bæruóskipta ábyrgð á greiðslum skatta sem á þau væru lagðir og gæti innheimtumaðurríkissjóðs gengið að hvoru hjóna um sig til greiðslu á sköttum þeirra beggja.Rétt væri því hjóna er skattgreiðslur annaðist að krefjast endurgreiðslu afhinu hjóna á þeim hluta skatts er það hefði greitt umfram það sem að réttumhlutföllum kæmi í þess hlut miðað við tekjur og eign hvors um sig. Í 6. mgr.114. gr. sagði að með ábyrgð samkvæmt 114. gr. væri átt við sjálfskuldarábyrgð.Um áðurnefnda 114. gr. sagði í lögskýringargögnumað greinin fjallaði „um ábyrgð á skattgreiðslum í ýmsum tilvikum og er að mestuefnislega óbreytt frá dreifðum ákvæðum í gildandi lögum. Í 1. málslið 1. mgr.er lagt til að hjón beri ábyrgð á sköttum hvors annars og geti innheimtumaðurgengið að hvoru hjóna til greiðslu á sköttum þeirra beggja. Þykir ekki verðakomist hjá sameiginlegri ábyrgð hjóna, þrátt fyrir takmarkaða sérsköttun. Eruástæður þess bæði efnislegar og framkvæmdalegar. Sérsköttun skv. lögum nr.40/1978 er aðeins takmörkuð. Tekjur af eignum eru alltaf skattlagðar hjá þvíhjóna sem hærri hefur launatekjur eða skyldar tekjur, án tillits til þess hvorthjóna á þær eignir er tekjurnar gefa. Slíkar tekjur geta því hæglega veriðskattlagðar hjá því hjóna sem ekki á eignirnar og væri það ótæk niðurstaða aðinnheimtumaður geti ekki gengið að hinum raunverulega eiganda til greiðsluþessara skatta. Hið sama á við um eignarskattinn en hann skiptist jafnt millihjóna án tillits til þess hvaða eignir hvort hjóna um sig telst eiga. Gagnkvæmábyrgð hjóna ætti einnig að geta minnkað kostnað við innheimtu og einfaldaðframkvæmd verulega.“ Þá sagði meðal annars um 2. málslið 1. mgr. 114. gr. aðþar væri „kveðið á um rétt þess hjóna er skattgreiðslu annast eða erfingja þesstil endurgreiðslu úr hendi hins hjóna eða erfingja þess. Í ákvæðinu felst aðsín á milli skulu hjónin skipta tekjuskattsgreiðslunum í hlutfalli milliskattskyldra tekna hvors um sig.“ 4Í lögum nr.75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt sagði í 1. mgr. 1. gr. að skylda til aðgreiða tekjuskatt af öllum tekjum sínum hvar sem þeirra væri aflað ogeignarskatt af öllum eignum sínum hvar sem þær væru hvíldi á þeim sem taldir voruupp í ákvæðinu. Í 5. gr. laganna sagði að hjón væru sjálfstæðir skattaðilarhvort um sig og skyldi þeim ákveðinn tekjuskattur og eignarskattur hvoru í sínulagi. Í 1. mgr. 63. gr. laganna voru fyrirmæli um hvernig hjón sem værusamvistum skyldu telja fram tekjur sínar og í 3. mgr. greinarinnar sagði aðkarl og kona sem „búa saman í óvígðri sambúð og eiga sameiginlegt lögheimili,eiga rétt á að telja fram og vera skattlögð sem hjón, sem samvistum eru, ef þauhafa átt barn saman eða konan er þunguð eða sambúðin hefur varað samfleytt ía.m.k. tvö ár, enda óski þau þess bæði skriflega við skattyfirvöld.“ Umskattframtöl sagði meðal annars í 1. mgr. 91. gr. laganna að allir sem væruskattskyldir samkvæmt I. kafla laganna skyldu afhenda skattstjóra eðaumboðsmanni hans skriflega skýrslu í því formi sem ríkisskattstjóri ákveði ogsamkvæmt 2. mgr. greinarinnar hvíldi framtalsskyldan á hverjum manni. Í 106. gr. laga nr. 75/1981 voru ákvæði um álag ávantalda skattstofna orðrétt samhljóða ákvæðum 106. gr. laga nr. 40/1978, og í114. gr. laga nr. 75/1981 voru ákvæði um ábyrgð hjóna á greiðslum skattaorðrétt samhljóða ákvæðum 114. gr. laga nr. 40/1978 eins og þeim var breytt meðlögum nr. 7/1980. Engin ákvæði voru á hinn bóginn í lögum nr. 75/1981, eins ogþau voru upphaflega samþykkt, um ábyrgð sambúðarfólks á skattskuldum hvorsannars. Með 16. gr. laga nr. 137/1996 var nýjum málsliðbætt við 1. mgr. 114. gr. laga nr. 75/1981, svohljóðandi: „Reglur þessararmálsgreinar um ábyrgð hjóna skulu gilda með sama hætti um samskattaðsambúðarfólk og einstaklinga í staðfestri samvist.“ Um þessa breytingu sagði ílögskýringargögnum að hér væri lagt til „að kveðið verði afdráttarlaust á um aðsamskattað sambúðarfólk, sbr. 63. gr., og einstaklingar í staðfestri samvistberi ábyrgð á skattgreiðslum eins og gildir um hjón. Fyrr á þessu ári vorusamþykkt lög um staðfesta samvist og var í þeim lögum kveðið á um aðeinstaklingar í staðfestri samvist skyldu bera réttindi og hafa skyldur semhjón, m.a. í skattalegu tilliti. Í 114. gr. er eingöngu talað um sameiginlegaskuldaábyrgð hjóna á skattskuldum, enda var ekki þegar það ákvæði var samiðgert ráð fyrir að sambúðarfólk utan hjónabands gæti verið samskattað. Íframkvæmd hefur verið litið svo á að sambúðarfólk, sem óskar samsköttunar,öðlist með því þau réttindi sem af lögunum leiðir eins og heimild tilmillifærslu persónuafsláttar, sem og takist á herðar þær skyldur sem samkvæmtlögunum eru lagðar á hjón, þar á meðal skuldaábyrgðina. Til að taka af allanvafa hér að lútandi er lagt til að hin sameiginlega skuldaábyrgð verðisérstaklega lögfest með sama hætti og gildir um hjón.“5Í 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/2003 segir að skyldatil að greiða tekjuskatt af öllum tekjum sínum hvar sem þeirra er aflað hvíli áþeim sem nánar eru þar taldir upp. Í 5. gr. laganna segir að hjón séusjálfstæðir skattaðilar hvort um sig og skuli þeim ákveðinn tekjuskattur hvoruí sínu lagi. Í 1. mgr. 62. gr. laganna eru fyrirmæli um hvernig hjón sem erusamvistum skuli telja fram tekjur sínar og í 3. mgr. lagagreinarinnar segir aðeinstaklingar í óvígðri sambúð eigi rétt á að telja fram og vera skattlagðirsem hjón sem samvistum eru enda óski þeir þess báðir skriflega við skattyfirvöld.Með óvígðri sambúð sé átt við sambúð tveggja einstaklinga sem skráðir séu eðaskrá megi í þjóðskrá samkvæmt 3. mgr. 7. gr. laga um lögheimili, enda eigisambúðarfólk barn saman eða von á barni saman eða hafi verið samvistum ísamfellt eitt ár hið skemmsta. Er ríkisskattstjóra heimilt að leita umsagnarÞjóðskrár Íslands þyki leika vafi á um að skráningarskilyrði séu uppfyllt. Í80. gr. laga nr. 90/2003 segir að hjón sem séu samvistum, sbr. 5. gr., svo ogtveir einstaklingar í sambúð sem óskað hafi samsköttunar samkvæmt 3. mgr. 62.gr., skuli telja saman allar eignir sínar og skuldir og skipti ekki máli þóttum sé að ræða séreign eða skuldir tengdar henni.Samkvæmt 1. mgr. 90. gr. laga nr. 90/2003 eruallir sem skattskyldir eru samkvæmt I. kafla laganna framtalsskyldir og skuluafhenda ríkisskattstjóra skýrslu í því formi sem hann ákveður. Í 2. mgr. 90.gr. segir meðal annars að framtalsskyldan hvíli á hverjum manni og skuliframtöl undirrituð af þeim sem framtalsskyldan hvílir á og í 4. mgr. segir aðskil á skýrslu í tölvutæku formi að fenginni heimild ríkisskattstjóra jafngildiundirritun skýrslunnar samkvæmt 2. og 3. mgr. Í XII. kafla laganna eru ákvæði umviðurlög og málsmeðferð og er í 2. mgr. 108. gr. mælt fyrir um heimildríkisskattstjóra til að bæta álagi á vantalda skattstofna þegar annmarkar eru á framtali, sbr. 96. gr., eðaeinstakir liðir eru ranglega taldir fram og eru þau ákvæði efnislega samhljóðaákvæðum laga nr. 75/1981. Um ábyrgð á skattgreiðslum eru ákvæði í 116. gr. laganr. 90/2003 efnislega samhljóða ákvæðum laga nr. 75/1981 með síðari breytingum umsama efni. IIIEins og greinir í hinum kærða úrskurði er krafasóknaraðila um ógildingu fjárnáms þess sem um ræðir í málinu reist á því að meðgerðinni hafi sóknaraðili verið látin bera fjárhagslegar byrðar þeirrar refsingarsem lögð var á fyrrum sambúðarmann hennar með álagi samkvæmt 2. mgr. 108. gr.laga nr. 90/2003 og stangist það á við 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar og 1.mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Um þetta vísar sóknaraðili til þess aðmeð úrskurði ríkisskattstjóra 29. október 2015 hafi stofn til útreiknings átekjuskatti sambúðarmannsins verið hækkaður um 25% í samræmi við heimild í 2.mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 til viðbótar við þá breytingu sem leiddi afhækkun skattskyldra tekna hans. Í fyrsta málslið 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003kemur fram að séu annmarkar á framtali, sbr. 96. gr. laganna, eða einstakirliðir ranglega fram taldir sé ríkisskattstjóra heimilt að bæta 25% álagi viðáætlaða eða vantalda skattstofna. Þegar álagi er beitt er því bætt viðskattstofn og skattur reiknaður af samanlagðri fjárhæð beggja liða og myndarálagning á þeim grundvelli nýja skattskuld viðkomandi skattaðila. Í kafla IIhér að framan er forsaga 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 rakin og eins og þarkemur fram felur beiting heimildar samkvæmt ákvæðinu í sér refsikennd viðurlögeða refsiskatt sem svo er einnig nefndur í lögskýringargögnum. Verður álagibeitt gagnvart skattaðila án tillits til sakar hans, þar sem ekki skiptir málihvort honum verður um kennt það sem aflaga fór. Hvílir refsiábyrgð skattaðilansþannig á hlutlægum grunni. Hefur löggjafinn samkvæmt þessu með skýrum hættilagt hlutlæga refsiábyrgð í formi álags á skattaðila þegar annmarkar eru áframtali hans eða einstakir liðir eru ranglega taldir fram. Samkvæmt fyrri málslið 1. mgr. 69. gr.stjórnarskrárinnar verður engum gert að sæta refsingu nema hann hafi gerstsekur um háttsemi, sem var refsiverð samkvæmt lögum á þeim tíma er hún átti sérstað, eða má fullkomlega jafna til slíkrar háttsemi. Í fyrri málslið 1. mgr. 7.gr. mannréttindasáttmála Evrópu segir að engan skuli telja sekan um afbrot hafiverknaður sá eða aðgerðaleysi sem hann er borinn eigi varðað refsingu aðlandslögum eða þjóðarétti þá framin voru. Af viðmiðum sem mótast hafa ídómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu leiðir að sú hækkun á tekjuskattifyrrum sambúðarmanns sóknaraðila, sem leiddi af beitingu álags samkvæmt 2. mgr.108. gr. laga nr. 90/2003, fól í sér refsingu í skilningi 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu, sbr. meðal annars dómMannréttindadómstóls Evrópu í máli Västberga Taxi Aktiebolag og Vulic gegn Svíþjóðfrá 23. júlí 2002 og ákvörðun þess dómstóls um meðferðarhæfi kæru í máliRosenquist gegn Svíþjóð frá 14. september 2004.Eins og greinir meðal annars í dómi Hæstaréttar 27.janúar 2000 í máli nr. 442/1999 hafa reglur fyrri málsliðar 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnarog fyrri málsliðar 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu verið skýrðar áþann veg að undantekningar frá þeirri meginreglu refsiréttar að refsiábyrgð verðiaðeins byggð á sök brotamanns verði að vera skýrt orðaðar í lögum. Krafan umskýrleika refsiheimilda útiloki þó ekki hlutlæga refsiábyrgð einstaklinga. Í 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003 er mælt fyrirum ábyrgð á skattgreiðslum. Kemur þar fram að hjón og samskattað sambúðarfólkberi óskipta ábyrgð á greiðslu skatta sem á þau eru lagðir og geti innheimtumaðurgengið að hvoru um sig til greiðslu á sköttum beggja. Í kafla II hér að framaner forsaga þessa lagaákvæðis rakin og hvaða breytingum reglur þar að lútandihafa tekið í tímans rás. Af því sem þar kemur fram er ljóst að hjón og samskattaðsambúðarfólk bera í formi sjálfskuldarábyrgðar gagnkvæma ábyrgð á sköttum hvorsannars og hefur það ýmist verið orðað með þeim hætti að um ábyrgð áskattgjöldum, skattgreiðslum eða sköttum sé að ræða. Í 1. mgr. 116. gr. laganr. 90/2003 er á hinn bóginn ekki tekin afstaða til þess berum orðum hvortsjálfskuldarábyrgð þessi nái einnig til þeirrar hlutlægu refsingar, sem leggjamá á annað hjóna eða sambúðarmaka með álagningu skatts á skattstofn sem sætthefur hækkun í formi álags samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laganna. Þá erulögskýringargögn engan veginn skýr um þetta atriði. Við setningu þeirra reglna um gagnkvæma sjálfskuldarábyrgðhjóna og sambúðarfólks, sem fram koma í1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003, var löggjafanum í lófa lagið að kveðaá um það með afdráttarlausum hætti, ef ætlunin var að láta ábyrgð maka skattaðilaeinnig ná til afleiðinga af beitingu álags samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laganna.Það gerði löggjafinn ekki. Var þó til þess brýn ástæða því hafi sú veriðætlunin hefðu fjárhagslegar afleiðingar þeirrar hlutlægu refsiábyrgðar semfelst í beitingu álags samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 í reynd veriðfærðar yfir á maka skattaðila. Samkvæmt þessu verður ekki litið svo á að 1.mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003 feli í sér heimild til þess að sóknaraðili verðilátin bera fjárhagslegar afleiðingar þeirrar hlutlægu refsingar sem lögð var áfyrrum sambúðarmann hennar í formi 25% álags á skattstofna með úrskurðiríkisskattstjóra 29. október 2015. Breytir engu í þeim efnum þótt sóknaraðilihafi notið fjárhagslegs ávinnings af samsköttun sinni og sambúðarmannsins íformi vaxtabóta og millifærslu skattafsláttar. Þá fær það þessari niðurstöðuheldur ekki breytt þótt í 2. málslið 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003 sé mælt fyrirum rétt þess hjóna eða sambúðarmaka sem skattgreiðslur annast til að krefjastendurgreiðslu á þeim hluta skattsins sem það hefur greitt umfram það sem meðréttu kemur í þess hlut. Er þá til þess að líta að endurgreiðsla í hverjutilviki er háð gjaldfærni þess sem álagi er beittur. Skortir samkvæmt þessu aðlögum viðhlítandi heimildir til þess að sóknaraðila verði gert að greiða þáhækkun á skattskuld fyrrum sambúðarmanns síns sem leiðir af því að álagi samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga nr.90/2003 var beitt með úrskurði ríkisskattstjóra. Á grundvelli gagna málsins er ekki unnt aðstaðreyna með óyggjandi hætti hverju gjaldskuld sambúðarmanns sóknaraðila næmief skattstofnar hans hefðu ekki sætt hækkun með álagi samkvæmt 2. mgr. 108. gr.laga nr. 90/2003. Með hliðsjón af 95. gr. laga nr. 90/1989 og með vísan til annars þesssem að framan er rakið verður því að fallastá aðalkröfu sóknaraðila um að fellt verði úr gildi fjárnám það semvarnaraðili gerði 30. ágúst 2017 í fasteign hennar.Sóknaraðili krefst málskostnaðar í héraði ogkærumálskostnaðar fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Í ljósi niðurstöðu málsinshér fyrir dómi verður varnaraðila gert að greiða sóknaraðila málskostnað íhéraði og kærumálskostnað fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Með úrskurðihéraðsdóms var varnaraðila gert að greiða sóknaraðila 400.000 krónur ímálskostnað. Sóknaraðili undi þeirri ákvörðun og gagnkærði hana ekki tilhækkunar þegar varnaraðili kærði úrskurðinn til Landsréttar sem felldimálskostnað í héraði og kærumálskostnað niður. Samkvæmt þessu verður ákvörðunhéraðsdóms um fjárhæð málskostnaðar látin standa óhögguð en varnaraðila verður þvítil viðbótar gert að greiða sóknaraðila kærumálskostnað fyrir Landsrétti ogHæstarétti. Er samanlögð fjárhæð málskostnaðará öllum dómstigum ákveðinn á þessum grunni eins og nánar greinir í dómsorði.Dómsorð:Fjárnám það sem varnaraðili,sýslumaðurinn á Suðurnesjum, gerði 30. ágúst 2017 í fasteign sóknaraðila,Ólafíu Ólafsdóttur, við Rafnkelsstaðaveg 11 í Garði, er fellt úr gildi.Varnaraðili greiði sóknaraðilasamtals 2.000.000 krónur í málskostnað í héraði, fyrir Landsrétti og fyrir Hæstarétti.ÚrskurðurLandsréttar 22. júní 2018.LandsréttardómararnirAðalsteinn E. Jónasson, Ásmundur Helgason og HervörÞorvaldsdóttir kveða upp úrskurð í máli þessu.Málsmeðferð og dómkröfur aðilaSóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 15. maí2018. Kærumálsgögn bárust réttinum 25.maí 2018. Kærður er úrskurðurHéraðsdóms Reykjaness 7. maí 2018, í málinunr. Y-5/2017, þar sem tekin var til greina krafa varnaraðila um að fellt yrðiúr gildi fjárnám, sem sóknaraðili gerði í fasteign hennar. Kæruheimild er í 3.mgr. 95. gr. laga nr. 90/1989, um aðför.2Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldurúr gildi og breytt á þann veg að fjárnám, sem gert var 30. ágúst 2017 ífasteign varnaraðila við Rafnkelsstaðaveg 11 í Garði, verði staðfest. Þá krefstsóknaraðili málskostnaðar í héraði auk kærumálskostnaðar.3Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Þákrefst hún þess að sóknaraðila verði gert að aflýsa fjárnámsgerð hans í málinunr. 2017-0201120 af fasteign hennar 15 dögum eftir uppkvaðningu úrskurðarins aðviðlögðum 100.000 króna dagsektum. Varnaraðili krefst einnig kærumálskostnaðar.Niðurstaða 4Málavextir eru raktir í hinum kærða úrskurði. Eins og þarkemur fram lýtur ágreiningur aðila að gildi fjárnáms sem sýslumaðurinn áSuðurnesjum gerði 30. ágúst 2017 í fasteign varnaraðila til tryggingar kröfu umvangreidd opinber gjöld fyrrum sambúðarmanns hennar. Um aðfararheimild var íbeiðni um aðför vísað til 9. töluliðar 1. mgr. 1. gr. og 2. mgr. 3. gr. laganr. 90/1989, sbr. 1. mgr. og 5. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt.Í hinum kærða úrskurði er gerð grein fyrir röksemdum aðila í héraði. Íaðalatriðum eru kröfur þeirra reistar á sömu rökum fyrir Landsrétti með þeirriundantekningu sem gerð er grein fyrir í næstu málsgrein. 5Í greinargerð sinni til Landsréttar byggir varnaraðili meðalannars á því að fyrrum sambúðarmaður hennar hafi ekki notið andmælaréttar áðuren tekjuskattur hans var endurákvarðaður, enda hafi ríkissaksóknari sent tilkynningartil hans um meðferð skattamálsins á eldra lögheimili hans eftir að hann fluttiaf landi brott. Þessari málsástæðu var ekki hreyft í greinargerð varnaraðila íhéraði en í tilkynningu til héraðsdóms 15. september 2017 var aðeins staðhæftað sambúðarmaðurinn fyrrverandi hefði ekki notið andmælaréttar í umrætt sinn ánþess að það væri rökstutt frekar. Því kemur þessi málsástæða ekki til álita viðúrlausn málsins samkvæmt 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991, um meðferðeinkamála, sbr. 3. mgr. 95. gr. laga nr. 90/1989 og 4. mgr. 150. gr. laga nr.91/1991.6Í greiðsluáskorun sóknaraðila, sem birt var varnaraðila 4.febrúar 2017, kom fram að fyrrverandi sambúðarmaður hennar skuldaði opinbergjöld vegna gjaldáranna 2007 og 2008 og var því haldið fram að varnaraðili bæriábyrgð á greiðslu skuldarinnar samkvæmt 116. gr. laga nr. 90/2003. Næmihöfuðstóll skuldarinnar 8.760.857 krónum en vextir 1.414.876 krónum, aukáfallandi dráttarvaxta til greiðsludags og annars kostnaðar. Bent var á aðkrafist yrði fjárnáms hjá varnaraðila eftir að 15 dagar væru liðnir frá birtingugreiðsluáskorunarinnar ef krafan væri þá ekki greidd eða samið um hana.Varnaraðili mótmælti kröfunni með bréfi 7. febrúar 2017. Beiðni sóknaraðila umaðför hjá varnaraðila barst Héraðsdómi Reykjaness 25. apríl 2017 í samræmi við4. tölulið 1. mgr. 11. gr. laga nr. 90/1989. Þar er gerð grein fyrirframangreindri höfuðstólsfjárhæð skuldarinnar og dráttarvaxtakröfu til 18.apríl 2017 að fjárhæð 1.725.211 krónur, auk 15.000 króna kostnaðar vegnaáritunar héraðsdóms. Aðför var heimiluð með áritun á aðfararbeiðnina 24. maí2017. Aðfararbeiðnin barst því næst sóknaraðila 9. júní sama ár þar semdráttarvextir voru reiknaðir til þess dags, 1.889.383 krónur. Þar hafði einnigverið bætt við kröfu að fjárhæð 19.100 krónur í aðfarargjald í ríkissjóð og namheildarfjárhæð kröfunnar því 10.684.340 krónum. Fjárkrafan sem krafist varfullnustu á með aðfararbeiðninni var því sundurliðuð í samræmi við áskilnað íniðurlagi 1. mgr. 10. gr. laga nr. 90/1989. Ekki verður á það fallist aðannmarki hafi verið á aðfararbeiðninni sem hafi gefið tilefni til að synja þvíað fjárnám gæti náð fram að ganga á grundvelli hennar. 7Í framangreindum mótmælum varnaraðila 7. febrúar 2017 komekki fram ósk um að koma fyrir dóm þegar aðfararbeiðnin yrði tekin fyrir ágrundvelli 12. til 15. gr. laga nr. 90/1989. Þá tilkynnti hún ekki héraðsdómium að hún hefði andmæli fram að færa gegn kröfum gerðarbeiðanda. Því var ekkinauðsynlegt að tilkynna henni um dómsmeðferðina samkvæmt 1. mgr. 14. gr. laganr. 90/1989 áður en aðför var heimiluð.8Samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 90/2003 hefur sóknaraðiliá hendi innheimtu skatta. Fjárkrafa sóknaraðila, sem hann hefur leitaðfullnustu á með fjárnámi í eign varnaraðila, er krafa um tekjuskatt semsóknaraðili byggir á að varnaraðili beri greiðsluábyrgð á samkvæmt 116. gr.sömu laga. Með vísan til niðurlags 2. mgr. 4. gr. laga nr. 90/1989 veldur þaðekki vanhæfi sýslumanns og fulltrúa hans til að fara með aðfarargerð þó aðsýslumaður hafi samkvæmt lögum á hendi innheimtu skatta og gjalda. Því ber aðhafna málsástæðu varnaraðila sem á þessu er reist.9Eins og fram kemur í hinum kærða úrskurði voru opinber gjöldfyrrum sambúðarmanns varnaraðila endurákvörðuð með úrskurði ríkisskattstjóra29. október 2015, þar sem tekjur hans tekjuárin 2006 og 2007 þóttu vantaldar.Sambúð þeirra var samkvæmt því sem fram kemur í þjóðskrá ekki slitið fyrr enárið 2012. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður að leggja tilgrundvallar að varnaraðili og fyrrum sambúðarmaður hennar hafi óskað eftir þvíað vera samsköttuð gjaldárin 2007 og 2008 í samræmi við þágildandi 3. mgr. 62.gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt.0Ágreiningslaust er að varnaraðili og þáverandi sambúðarmaðurhennar skiluðu sameiginlegum skattframtölum 2007 og 2008 og var skattafslátturhans millifærður til lækkunar á opinberum gjöldum hennar. Með framangreindumúrskurði ríkisskattstjóra 29. október 2015 var á því byggt að þáverandisambúðarmanni varnaraðila hefði borið að standa skil á skatti hér á landi afþeim tekjum sem vantaldar höfðu verið í framtölum þeirra þessi gjaldár.Samkvæmt þessu verður að leggja til grundvallar að 2. mgr. 63. gr. laga nr.90/2003 hafi ekki staðið í vegi fyrir því að þau væru samsköttuð umræddgjaldár. 1Varnaraðili reisir kröfu sína um ógildingufjárnámsgerðarinnar meðal annars á því að ekki fái staðist að hún beri ábyrgð ágreiðslu skuldar sem rekja megi til stjórnsýslumáls sem hún hafi ekki átt aðildað. Eins og meðferð málsins hafi verið háttað hafi hún ekki notið andmælaréttaráður en ábyrgð hennar á fjárskuldbindingunni var slegið fastri.2Í athugasemdum við frumvarp það er varð að stjórnsýslulögumnr. 37/1993 kemur fram að skýra beri hugtakið „aðili máls“ í frumvarpinu rúmtþannig að ekki sé einungis átt við þá sem eiga beina aðild að máli. Fari þaðeftir málsatvikum hverju sinni hvort maður teljist aðili að viðkomandi máli.Samkvæmt þessu geta komið upp tilvik þar sem meta þarf hvort efni sé til þessað annar en sá sem fyrirhuguð ákvörðun beinist að njóti aðilastöðu í viðkomandistjórnsýslumáli. Ræðst það mat einkum af því hvort hann eigi verulegra,einstaklegra og lögvarinna hagsmuna að gæta af niðurstöðu málsins. 3Um þetta álitaefni liggur fyrir dómur Hæstaréttar Íslands frá28. ágúst 2017 í máli nr. 426/2017. Verður að leggja þennan dóm til grundvallarúrlausn málsins. Þar er afdráttarlaust tekið af skarið um að maður eigi ekkiaðild að máli, er lýtur að endurákvörðun skatta fyrrum sambúðaraðila viðkomandisem sjálfstæðum skattaðila, þrátt fyrir óskipta ábyrgð þeirra á skattgreiðslumhvors annars. Af þessu leiðir jafnframt að aðskilin mál eru rekin ástjórnsýslustigi um endurákvörðun skatta hvors þeirra. Fyrir liggur aðvarnaraðili átti andmælarétt í máli um endurákvörðun skatta hennar, eins oglagt var til grundvallar í úrskurði yfirskattanefndar 19. október 2016 ítilefni af kæru varnaraðila. Að óbreyttri lagatúlkun náði þessi réttur hennarhins vegar ekki til máls um endurákvörðun á skatti fyrrum sambúðarmanns hennar.Varnaraðili bar lögákveðna sjálfskuldarábyrgð á greiðslu þeirra skatta samkvæmt1. og 6. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003. Sóknaraðili var sem innheimtumaðurskatta bundinn af álagningu skattsins og tók ekki stjórnvaldsákvörðun umskuldarábyrgð varnaraðila. Sóknaraðila var því ekki skylt að gefa varnaraðilafæri á að tjá sig sérstaklega um málið á grundvelli 13. og 14. gr.stjórnsýslulaga áður en fullnustu var leitað á grundvelli laga nr. 90/1989. Íljósi þess sem hér hefur verið rakið ber að hafna málsástæðum varnaraðila semreistar eru á ætluðu broti á andmælarétti hennar.4Með úrskurði ríkisskattstjóra 29. október 2015 var gerðbreyting á opinberum gjöldum fyrrum sambúðarmanns varnaraðila vegna tekjuáranna2006 og 2007. Sú niðurstaða var reist á rannsókn, sem ætla verður að hafihafist með tilkynningu til hans með bréfi skattrannsóknarstjóra 19. desember2012. Samkvæmt 1. mgr., sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 90/2003, var því heimiltað endurákvarða álagningu opinberra gjalda hans allt aftur til tekjuársins2006, eins og gert var. Greiðsluáskorun, sem reist var á sjálfskuldarábyrgðvarnaraðila á sköttum fyrrum sambúðarmanns hennar, var birt varnaraðila 4.febrúar 2017 og aðfarar krafist með beiðni til héraðsdóms 25. apríl sama ár. Íljósi þess sem hér hefur verið rakið verður ekki á það fallist að krafan, semsóknaraðili krefst staðfestingar á fjárnámi fyrir, sé niður fallin fyrirtómlæti. Krafa á grundvelli endurákvörðunar á skatti fyrrum sambúðarmannsvarnaraðila stofnaðist með fyrrgreindum úrskurði ríkisskattstjóra og féll ígjalddaga tíu dögum síðar gagnvart þeim báðum, sbr. 6. mgr. 112. gr. laga nr.90/2003. Fjögurra ára fyrningarfrestur kröfunnar var því ekki liðinn þegarfyrningu var slitið með aðfararbeiðni til héraðsdóms.5Varnaraðili reisir kröfu sína um ógildingu fjárnáms ífasteign hennar einnig á því að óheimilt sé að gera fjárnám fyrir kröfunni íheimili hennar. Hefur hún meðal annars stutt þá ályktun við lögjöfnun frá 1.mgr. 8. gr. laga nr. 32/2009, um ábyrgðarmenn. Þá telur hún fullnustugerðinavega að friðhelgi heimilis hennar sem varin sé af 1. mgr. 71. gr.stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr.62/1994. Er á því byggt af hennar hálfu að meðalhófs hafi ekki verið gætt viðþá ráðstöfun, eins og atvikum er háttað. 6Hvorki eru með lögum nr. 90/2003 né lögum nr. 90/1989 reistarskorður við því að fullnustu sé leitað í fasteign í eigu gerðarþola, sem bersjálfskuldarábyrgð á sköttum fyrrum maka hans, þó að um heimili gerðarþola séað ræða. Sjálfskuldarábyrgð varnaraðila á sköttum sambúðarmanns hennarstofnaðist með því að þau voru samsköttuð gjaldárin 2007 og 2008. Með vísan tilgildistökuákvæðis 12. gr. laga nr. 32/2009 kemur þegar af þeirri ástæðu ekkitil álita að lögjafna frá 1. mgr. 8. gr. laganna um þá ábyrgð hennar.7Samkvæmt 3. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar má með sérstakrilagaheimild takmarka friðhelgi heimilis ef brýna nauðsyn ber til vegna réttindaannarra. Hliðstæðar takmarkanir eru heimilar samkvæmt 2. mgr. 8. gr.mannréttindasáttmála Evrópu. Augljósir almannahagsmunir krefjast þess aðskattar séu innheimtir á jafnræðisgrundvelli í almannaþágu. Þær takmarkanir áfriðhelgi heimilis sem af því leiðir eru samkvæmt þessu reistar á réttindumannarra í skilningi 3. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og miða að almannaheillí skilningi 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Lagaheimild stendur tilþess að gera fjárnám í fasteign gerðarþola, sbr. 37. gr. laga nr. 90/1989,meðal annars til fullnustu á greiðslu skatts sem hann ber lögákveðna ábyrgð á.Samkvæmt 1. mgr. 38. gr. sömu laga skal þess gætt að ekki sé tekið meirafjárnámi en það sem sýslumaður telur að nægja muni til fullnustu kröfugerðarbeiðanda. Ekki verður á það fallist að gengið hafi verið lengra viðtakmörkun á friðhelgi heimilis varnaraðila en nauðsynlegt var til að ná lögmætumarkmiði um að tryggja efndir á greiðslu skattsins. Af þessum sökum verður ekkiá það fallist að fjárnám sýslumanns í máli þessu hafi farið í bága viðtilgreind ákvæði stjórnarskrár eða mannréttindasáttmála Evrópu.8Varnaraðili vísar enn fremur til þess að með hinni umdeilduaðfarargerð hafi hún verið látin bera ábyrgð á refsingu fyrrum sambúðarmannssíns. Það stangist á við 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 7. gr.mannréttindasáttmála Evrópu. Um þetta vísar varnaraðili til þess að meðúrskurði ríkisskattstjóra 29. október 2015 hafi stofn við útreikning átekjuskatti skattaðilans verið hækkaður um 25%, í samræmi við heimild 2. mgr.108. gr. laga nr. 90/2003, til viðbótar við þá breytingu sem leiddi af hækkunskattskyldra tekna hans. Þessi athugasemd lýtur því aðeins að þeim hlutaumræddrar kröfu sem helgast af þessari álagsbeitingu.9Ekki er ágreiningur um að framangreind hækkun átekjuskattsstofni fyrrum sambúðarmanns varnaraðila fól í sér refsingu ískilningi 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu í ljósi viðmiða sem mótasthafa í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu. Hvorki framangreint ákvæðimannréttindasáttmálans né 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar stendur hins vegarí vegi fyrir því að ákveðið sé með lögum að annar en sakborningur berigreiðsluábyrgð á fésektum, en ýmis dæmi eru um það í löggjöf. Af fyrrgreinduákvæði 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 er ljóst að 25% álag er lagt átekjuskattsstofninn sem skattur viðkomandi reiknast af. Þá er skýrt kveðið á umóskipta greiðsluábyrgð sambúðaraðila á sköttum í 1. mgr. 116. gr. sömu laga,enda hafi þau verið samsköttuð. Krafan á hendur varnaraðila á því stoð í lögumog fer ekki í bága við tilgreind ákvæði stjórnarskrárinnar ogmannréttindasáttmála Evrópu.20Af hálfu varnaraðila er einnig gerð athugasemd við að fjárhæðkröfunnar, sem fjárnám fór fram fyrir í eign varnaraðila, sé vanreifuð ogóljós. Lýtur þessi málsástæða meðal annars að höfuðstól kröfunnar, sem íaðfararbeiðninni kemur fram að nemi, 8.760.857 krónum. Sami höfuðstóll kemurfram í greiðslustöðuyfirliti yfir opinber gjöld varnaraðila sem fylgdi beiðninni,en þar er hann sundurliðaður eftir tegund og árum. Í greinargerð sóknaraðila íhéraði var gerð grein fyrir því hvernig sú fjárhæð er reiknuð út í ljósiniðurstöðu ríkisskattstjóra 29. október 2015 um breytingar á opinberum gjöldumfyrrum sambúðarmanns varnaraðila, inneign varnaraðila er varð til við álagninguopinberra gjalda 2016 og kostnaði vegna aðfarargjalds. Ekki er efni til annarsen að fallast á að unnt sé að gera fjárnám í eign varnaraðila fyrir þessumhluta kröfunnar. 21Athugasemdir varnaraðila hvað þetta varðar lúta einnig aðdráttarvaxtakröfu samkvæmt aðfararbeiðni að fjárhæð 1.889.383 krónur. Kveðurvarnaraðili óljóst af hvaða fjárhæð sé krafist dráttarvaxta og frá hvaða degiþeir reiknist. Hún vísar einnig til þess að sóknaraðili geti ekki átt kröfu umdráttarvexti á hendur sér fyrr en mánuði eftir að henni var birtgreiðsluáskorun 4. febrúar 2017.22Svo sem rakið hefur verið stofnaðist krafa á hendurfyrrverandi sambúðarmanni varnaraðila með fyrrgreindum úrskurðiríkisskattstjóra 29. október 2015. Samkvæmt 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003ber varnaraðili óskipta greiðsluábyrgð á þeirri kröfu með honum. Krafan áhendur þeim féll í gjalddaga tíu dögum síðar, eins og kveðið er á um í 6. mgr.112. gr. sömu laga. Þar sem gjalddaginn var fyrir fram ákveðinn er sóknaraðilaheimilt að krefja varnaraðila um dráttarvexti af kröfunni frá og með þeim degisamkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu.Varnaraðili hefur ekki hnekkt útreikningi sóknaraðila á dráttarvaxtakröfunni.23Samkvæmt framansögðu hafa ekki verið færð rök fyrir því aðfella beri fjárnám það sem sýslumaðurinn á Suðurnesjum gerði í fasteignvarnaraðila úr gildi. Ber því að fallast á kröfu sóknaraðila um staðfestingufjárnámsins.24Rétt er að málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður falliniður.Úrskurðarorð:Fjárnám,sem sóknaraðili, sýslumaðurinn á Suðurnesjum, gerði í fasteign varnaraðila,Ólafíu Ólafsdóttur, 30. ágúst 2017, er staðfest.Málskostnaðurí héraði og kærumálskostnaður fellur niður. Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness,mánudaginn 7. maí 2018Mál þetta, sembarst dóminum 15. september 2017, var tekið til úrskurðar 10. apríl 2018.Sóknaraðili er Ólafía Ólafsdóttir, Rafnkelsstaðavegi 11, Garði. Varnaraðili ersýslumaðurinn á Suðurnesjum, Vatnsnesvegi 33, Keflavík.Dómkröfursóknaraðila eru þær að fjárnámsgerð sýslumannsins á Suðurnesjum, nr.2017-020120, sem fram fór 30. ágúst 2017, þar sem gert var fjárnám í fasteignsóknaraðila við Rafnkelsstaðaveg 11, Garði, verði felld úr gildi. Sóknaraðilikrefst þess að varnaraðila verði gert að aflýsa fjárnámsgerðinni 15 dögum eftiruppkvaðningu úrskurðar að viðlögðum 100.000 króna dagsektum. Þess er einnigkrafist að frekari fullnustuaðgerðum verði frestað þar til fyrir liggurendanleg niðurstaða dómstóla í máli þessu. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðarúr hendi varnaraðila.Varnaraðili krefstþess að staðfest verði aðfarargerð nr. 2017-020120 frá 30. ágúst 2017 hjásóknaraðila, þar sem gert var fjárnám í fasteign sóknaraðila viðRafnkelsstaðaveg 11, Garði. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi sóknaraðila.I.Málsatvik eru þauað sóknaraðili og A hófu sambúð á árinu 1999. Samkvæmt upplýsingum úr Þjóðskrávar sambúðinni slitið í júlí 2012 en sóknaraðili kveður hins vegar að hennihafi lokið árið 2011.Með bréfiríkisskattstjóra, dags. 19. ágúst 2015, var A tilkynnt boðun breytinga áopinberum gjöldum gjaldárin 2006 og 2007, vegna tekjuáranna 2007 og 2008, ágrundvelli rannsóknar skattrannsóknarstjóra ríkisins. Í bréfinu segir aðrannsókn hafi hafist 20. desember 2012 með því að gjaldanda, A, hafi veriðtilkynnt símleiðis að hafin væri rannsókn á skattskilum hans vegna tekjuáranna2006 til og með 2010. Samdægurs hafi verið send tilkynning á netfang gjaldandaog á […]. Rannsóknin hafi síðar verið afmörkuð við tekjuárin 2006 og 2007. Þákemur fram í bréfinu að í maí 2014 hafi gjaldandi verið boðaður í skýrslutökuen án árangurs. Hinn 29. ágúst 2014 hafi fengist upplýst að gjaldandi væribúsettur í Chile. Haft hafi verið samband við gjaldanda í tölvupósti sem hannhafi svarað. Gjaldandi hafi verið boðaður í skýrslutöku 11. desember 2014, enhann hafi ekki mætt. Einnig hafi gjaldanda verið send skýrslaskattrannsóknarstjóra, dags. 27. janúar 2015, með bréfi og í tölvupósti, oggefinn frestur til að tjá sig um hana en engin andmæli hafi borist. Þá kemurfram í bréfinu að í skattframtölum vegna tekjuáranna 2006 og 2007 hafigjaldandi gert grein fyrir eignum og skuldum en engin grein hafi verið gerðfyrir tekjum. Á álagningarseðlum komi fram að gjaldandi og sambýliskona hanshafi fengið vaxtabætur á rannsóknar­tímabilinu. Þá hafi skattaafsláttur veriðmillifærður til sambýliskonu hans. Gögn hafi legið fyrir um að gjaldandistarfaði á rannsóknartímabilinu sem skipstjóri á skipi sem hafi verið gert útaf B hf., áður C hf., og verið við veiðar við strendur Máritaníu og Marokkó.Gjaldanda hafi verið sagt upp störfum í ágúst 2007. B ehf. hafi verið íslenskurumboðsaðili D Ltd. og félagið hefði keypt þjónustu íslensku sjómannanna ígegnum erlend félög, m.a. D Ltd. Ekki hafi verið haldið eftir staðgreiðslu aflaunum sjómannanna hjá B hf. þar sem þeir hefðu verið á launum hjá erlendufélagi. Skattrannsóknar­stjóri hefði reynt að afla gagna erlendis varðandiskattgreiðslur en engar upplýsingar hefðu borist. Samkvæmt yfirliti yfirbankareikninga gjaldanda og undirgögnum hefði D Ltd. greitt tólf innborganirinn á reikning gjaldanda á tímabilinu frá 2. febrúar 2006 til og með 8. janúar2007. Það væri því niðurstaða skattrannsóknarstjóra að tekjur gjaldanda átekjuárinu 2006 hafi verið 12.792.037 krónur, vegna starfa hans erlendis þaðár. Á árinu 2007 hafi verið um að ræða tíu innborganir á tímabilinu frá 6. mars2007 til og með 5. desember 2007. Það hafi því verið niðurstaðaskattrannsóknarstjóra að tekjur gjaldanda á tekjuárinu 2007 hafi numið 8.210.944krónum, vegna starfa hans erlendis það ár. Ríkisskattstjóri hefði því í hyggjuað endurákvarða áður álögð opinber gjöld gjaldanda með vísan til 6. mgr. 103.gr., sbr. 96. gr., laga nr. 90/2003 um tekjuskatt og nýta heimild í 2. mgr.108. gr. laga nr. 90/2003 og bæta 25% álagi á vantalda skattstofna gjaldanda.Boðaðar breytingar á tekjuskattstofni myndu leiða til þess að vaxtabæturfyrrverandi sambýliskonu gjaldanda, sóknaraðila í máli þessu, gjaldárið 2007,myndu falla niður. Auk þess myndi skattaafsláttur til gjaldanda frá maka fallaniður, sem leiddi til gjaldahækkunar fyrrverandi maka.Með bréfiríkissaksóknara sama dag, 19. ágúst 2015, voru sóknaraðila tilkynntarfyrirhugaðar breytingar á opinberum gjöldum hennar sem leiddu beint afbreytingum sem ríkisskattstjóri hygðist gera á skattframtölum fyrrverandisambýlismanns hennar.Með úrskurðiríkisskattstjóra 29. október 2015 var álagning opinberra gjalda Aendurákvörðuð. Sama dag var sóknaraðila tilkynnt um breytingar á hennargjöldum. Nánar tiltekið felldi ríkisskattstjóri niður millifærðan skattaafsláttfrá maka gjaldárið 2007 að fjárhæð 348.343 krónur og gjaldárið 2008 að fjárhæð385.800 krónur. Við þær breytingar hækkaði tekjuskattur sóknaraðila úr 19.827krónum í 368.170 krónur, eða um 348.343 krónur gjaldárið 2007, og úr 948.164krónum í 1.333.964 krónur, eða um 385.800 krónur gjaldárið 2008. Sóknaraðilikærði þá ákvörðun til yfirskattanefndar sem felldi hana úr gildi með úrskurði ímáli nr. 219/2016. Í úrskurðinum kemur fram að við breytingu á álögðum gjöldummanns vegna hækkunar á tekjuskattstofni fyrrverandi maka hans eða öðrumbreytingum á skattskilum síðarnefnds skattaðila bæri að gefa hinum fyrrnefndaaðila kost á að tjá sig um fyrirhugaðar breytingar, sbr. 4. mgr. 96. gr. laganr. 90/2003. Í bréfi ríkissaksóknara til sóknaraðila, dags. 19. ágúst 2015,hefði verið misbrestur á leiðbeiningum um heimild sóknaraðila til að tjá sig umfyrirhugaðar breytingar og hefði lögmæltur andmælaréttur sóknaraðila því veriðfyrir borð borinn. Var endurákvörðun ríkisskattstjóra á opinberum gjöldumsóknaraðila því felld úr gildi.Hinn 4. febrúar2017 var sóknaraðila birt greiðsluáskorun sýslumanns, dags. 10. janúar 2017,vegna skuldar A á opinberum gjöldum. Í áskoruninni var sóknaraðila bent á aðsamkvæmt 116. gr. laga nr. 90/2003 væri hún ábyrg fyrir skuldum hans og efskuldin yrði ekki greidd eða samið um greiðslu hennar innan 15 daga yrðikrafist fjárnáms hjá sóknaraðila samkvæmt 9. tölul. 1. mgr. 1. gr., sbr. 2.mgr. 3. gr., laga nr. 90/1989 um aðför, án frekari tilkynninga.Sóknaraðili kveðsthafa mætt á embætti sýslumanns 6. febrúar 2017 og andmælt greiðsluáskoruninni.Sóknaraðili áréttaði mótmælti sín í bréfi til sýslumanns degi síðar, 7.febrúar.HéraðsdómiReykjaness barst aðfararbeiðni varnaraðila 25. apríl 2017 og hinn 24. maí 2017var fjárnám heimilað hjá sóknaraðila vegna vangoldinna opinberra gjalda makasóknaraðila.Með boðunsýslumanns, dags. 16. ágúst 2017, sem var birt varnaraðila 25. s.m., varsóknaraðila tilkynnt að beiðni um fjárnám hjá henni yrði tekið fyrir hjásýslumanni 30. s.m. Lögmaður sóknaraðila mætti við gerðina og mótmælti henni enfulltrúi sýslumanns ákvað að fjárnám færi fram í eignarhluta sóknaraðila ífasteigninni Rafnkelsstaðavegi 11, Garði, fnr. 209-5962 og fnr. 209-5961. Af hálfusóknaraðila var því lýst yfir að fjárnámsgerðinni yrði skotið til héraðsdómstil ógildingar.Hinn 15. september2017 barst dóminum krafa sóknaraðila um að aðfarargerð sýslumanns yrði felld úrgildi og er sú krafa til úrlausnar hér.II.Sóknaraðili byggirá því að fjárnámskrafa gerðarbeiðanda sé vanreifuð. Hvergi í fjárnámsgögnumkomi fram hvernig höfuðstóll fjárnámsupphæðarinnar sé fenginn. Sóknaraðili semgerðarþoli geti ekki varist fjárnámskröfunni þar sem hann geti ekki vitaðhvernig fjárhæðin sé fundin út. Í fjárnámsgögnum komi hvergi fram hver sénákvæmlega uppruni þeirrar tölu og hvernig hún sé fundin, t.d. með samlagningueða á sambærilegan hátt líkt og krafa sé gerð um í 1. mgr. 10. gr. laga nr.90/1989 um aðför. Eins og fjárnámskrafan sé sett upp fái sóknaraðili ekki beturséð en að hún sé í þeirri stöðu að þurfa að treysta því að upphæðin sé rétt ensóknaraðili telur að slíkt samræmist ekki kröfum um skýrleika aðfarargerða.Þá telursóknaraðili að aðrir hlutar kröfunnar séu verulega óskýrir. Í útreikningi áupphæð fjárnámsins komi fram að krafist sé fjárnáms vegna dráttarvaxta aðupphæð 1.889.383 kr. Að mati sóknaraðila er þetta einnig vanreifað enda vitisóknaraðili ekki af hvaða upphæð sé verið að krefjast dráttarvaxta né frá hvaðadegi. Sóknaraðila hafi fyrst verið birt greiðsluáskorun 4. febrúar 2017 og þvíætti fyrst að hafa verið mögulegt að krefjast dráttarvaxta af höfuðstólifjárnámskröfunnar frá og með einum mánuði frá þeim birtingardegi, sbr. 3. mgr.5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Sú upphæð sem sé tiltekinsem dráttarvextir sé því á engan hátt skýrð og sé sóknaraðila þar af leiðandiekki mögulegt að verjast henni. Þennan óskýrleika á dráttarvaxtaútreikningiberi að meta með hliðsjón af öðrum óskýrleika á fjárnámskröfunni og ætti aðvarða frávísun á fjárnáminu í heild.Þá byggirsóknaraðili á því að sé henni gert að greiða refsiálag sé það brot ámannréttindum hennar. Höfuðstólsupphæð sem henni sé gert að greiða sé byggð áhlutfalli af heildarskattfæti vantalinna skatta fyrrverandi sambýlismannshennar að meðtöldu refsikenndu álagi upp á 25% skv. 2. mgr. 108. gr. laga nr.90/2003. Úrskurður ríkisskattstjóra, dags. 29. október 2015, styðji þetta endakomi þar fram að stofn til tekjuskatts sé með álagi. Sóknaraðili geti á enganhátt persónulega borið ábyrgð á refsiábyrgð annarra einstaklinga vegna brotaþeirra þegar sóknaraðili hefur sjálf ekki sýnt af sér neina saknæma háttsemi nébrotið gegn lögum. Slíkt væri að mati sóknaraðila skýrt brot á 1. mgr. 69. gr.stjórnarskrá, sbr. lög nr. 33/1944 og 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Álag samkvæmt 2. mgr. 102. gr. laga nr. 90/2003séu refsikennds eðlis og sé ekki ætlað að standa straum af kostnaði eða töpuðumskatttekjum. Sóknaraðili vísar í þessu sambandi til dóma Mannréttinda­dómstólsEvrópu, í máli Bendenoun gegn Frakklandi frá 24. febrúar 1994 (12547/86) ogA.P., T.P. og M.P. gegn Sviss frá 29. ágúst 1997 (19958/92), en í þeim málumhafi verið sérstaklega tiltekið að skattaálag teljist refsing ef það hefuralmennt viðurlaga- og forvarnareðli en sé ekki ætlað að bæta tap vegna rangrarskatttöku. Að mati sóknaraðila hafa nýleg íslensk dómafordæmi um tvöfaldarefsingu í skattamálum sýnt skýrlega fram á að álag samkvæmt 2. mgr. 108. gr.laga nr. 90/2003 teljist refsikennd viðurlög, sbr. dóma Hæstaréttar frá 21.september 2017 í máli nr. 283/2016, 23. janúar 2014 í máli nr. 323/2013, 15.maí 2014 í máli nr. 465/2013, 22. maí 2014 í máli nr. 416/2013, 5. júní 2014 ímáli nr. 538/2013 og 11. júní 2015 í máli nr. 550/2014. Í fjárnámsgögnum komihvergi skýrlega fram hvort slíkt álag felist eða felist ekki í skattfætisambýlismanns sóknaraðila vegna vantalinna skatttekna árin 2006 og 2007 og séþví innifalið til hækkunar á þeirri upphæð sem sóknaraðili þarf að greiða.Sóknaraðili geti því ekki tekið til varnar gagnvart þeim hluta kröfunnar. Telursóknaraðili það til marks um það að fella eigi fjárnámið úr gildi í heildsinni.Einnig byggirsóknaraðili á því að andmælaréttur og aðrar málsmeðferðarreglur stjórnsýsluréttarhafi ekki verið virtar á stjórnsýslustigi. Sóknaraðili telur að viðskattrannsókn og málsmeðferð á stjórnsýslustigi, í skattalegri málsmeðferð áendurákvörðun framtala fyrrverandi sambýlismanns hennar fyrir framtölin árin2007 og 2008, hafi hún verið aðili málsins í samræmi við stjórnsýslulög nr.37/1993. Ef talið verði að sóknaraðili hafi borið beina og óskipta ábyrgð áskattskuldum sambýlismanns síns í samræmi við reglur 1. og 6. mgr. 116. gr.,sbr. 3. mgr. 62. gr., skattalaga nr. 90/2003 telur sóknaraðili það fullljóst aðhún hafi haft beina og verulega hagsmuni af úrlausn málsins, sérstaklega meðtilliti til þess að fyrrverandi sambýlismaður hennar hafi verið búsetturerlendis og hreyft við litlum sem engum vörnum í málinu, t.d. hvað varðar skattalegtheimilisfesti eða að tekjuskattur hefði þegar verið greiddur í þeim löndum semhann dvaldi árin 2006 og 2007.Sóknaraðili telurað úrskurður yfirskattanefndar í máli nr. 219/2016 styðji framangreind rök endahafi yfirskattanefnd fellt úr gildi endurákvörðun ríkisskattstjóra á opinberumgjöldum sóknaraðila sem breyttust í kjölfar breytingar á skattframtölumsambýlismanns hennar árin 2007 og 2008. Að mati sóknaraðila varðar þetta brot ámálsmeðferðarreglum stjórnsýsluréttar ógildingu fjárnámsins í heild þar semfjárkrafan byggist á ólögmætri stjórnvaldsákvörðun.Til vara byggirsóknaraðili á því, ef hún getur ekki talist aðili máls í skattalegri meðferð áendurálagningu tekjuskatts sambýlismanns síns skattárin 2006 og 2007, að það sévafalaust að sú valkvæða ákvörðun ríkisins að kjósa að nýta ábyrgð hennar skv.1. mgr. 116. gr. skattalaga nr. 90/2003 til greiðslu á skuldum fyrrverandisambýlismanns hennar teljist fullum fetum vera önnur sjálfstæð og nýstjórnvaldsákvörðun enda ákvörðun tekin af stjórnvaldi sem varði eingönguréttindi hennar og skyldur, ekki fyrrverandi sambýlismaka, sbr. 2. mgr. 1.gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hefði því þurft að upplýsa hana umfyrirhugaða ákvarðanatöku um að stjórnvöld hygðust láta hana bera ábyrgð á skattskuldumfyrrverandi sambýlismanns hennar. Að slíkri tilkynningu gefinni hefði átt aðgefa henni allar upplýsingar málsins sem aðila auk andmælaréttar til að tryggjaað málið væri nægilega rannsakað. Sóknaraðili telur að úrskurðuryfirskattanefndar í máli nr. 219/2016 styðji framangreind rök enda hafiyfirskattanefnd fellt úr gildi endurákvörðun ríkisskattstjóra á opinberumgjöldum sóknaraðila sem breyttust í kjölfar breytingar á skattframtölumsambýlismanns hennar árin 2007 og 2008.Að matisóknaraðila varðar þetta brot á málsmeðferðarreglum stjórnsýsluréttar ógildingufjárnámsins í heild þar sem fjárkrafan byggist á ólögmætri stjórnvalds­ákvörðun.Sóknaraðili telurþað ekki standast að hún geti verið gerð ábyrg fyrir skattskuldum annarraeinstaklinga án þess að geta komið að neinum vörnum á stjórnsýslustigi né áneinn hátt geta komið að sínum sjónarmiðum í slíku stjórnsýsluferli, sbr. 96.gr. laga um tekjuskatt nr. 90/2003, 13. gr. og 15. gr. stjórnsýslulaga nr.37/1993 og almennar óskráðar reglur stjórnsýsluréttar. Ábyrgð sambúðarmaka séekki sjálfgefin án rannsóknar eða andmæla. Áður en slík ábyrgð sé nýtt þurfi aðrannsaka málið og standa eðlilega að því gagnvart ábyrgðaraðila, t.d. varðandiandmælarétt. Sóknaraðila sé á þessum tímapunkti t.d. ekki fyllilega kunnugt umhvaða varnir fyrrverandi sambýlis­maður hennar hafi haft uppi í máli hans.Óskipt ábyrgð á skattskuldum fyrrverandi sambýlismaka skv. skattalögum nr.90/2003 sé í eðli sínu íþyngjandi stjórnsýslu­úrræði gagnvart ábyrgðarmönnum enekki einkaréttarlegt úrræði um ábyrgðarmenn skulda. Um einkaréttarlega ábyrgðskulda gildi aðrar reglur, t.d. lög um ábyrgðarmenn nr. 32/2009 þar semábyrgðarmönnum séu færð mun meiri réttindi en einstaklingar hafa þegar umábyrgð á skattskuldum er að ræða. Að mati sóknaraðila varðar þetta brot ámálsmeðferðar­reglum stjórnsýsluréttar ógildingu fjárnámsins í heild þar semfjárkrafan byggist á ólögmætri stjórnvaldsákvörðun.Þá byggirsóknaraðili á því að mál vegna vanskila á framtöldum tekjum í skattframtalifyrrverandi sambýlismanns sóknaraðila árin 2007 og 2008 virðist ekki veranægjanlega rannsakað. Til dæmis virðist hluti þeirra tekna sem tilteknar séu áárunum 2006 og 2007 hafa verið vegna vinnu hins skattskylda árið 2005 og þvíhafi ekki mátt endurákvarða gjöld vegna þeirra, sbr. 97. gr. laga nr. 90/2003.Sóknaraðili byggireinnig á því að það sé ósannað að ekki hafi verið haldið eftir staðgreiðslu aflaunum fyrrverandi sambýlismanns sóknaraðila hjá erlendum skatt­yfirvöldum. Þaðhafi á engan hátt verið rannsakað. Sóknaraðili eigi því ekki með vísan til 22.gr. laga um staðgreiðslu opinberra gjalda að bera ábyrgð á þeim gjöldum. Aðmati sóknaraðila varðar þetta brot á málsmeðferðarreglum stjórnsýsluréttarógildingu fjárnámsins í heild þar sem fjárkrafan byggist á ólögmætristjórnvaldsákvörðun.Þá telursóknaraðili að hún hafi átt rétt á því að koma að sjónarmiðum sínum áður enhéraðsdómur áritaði aðfararbeiðnina og heimilaði aðför. Sóknaraðili vísar í þvísambandi til 14. gr. laga nr. 90/1989 um aðför og þess að þá hafi legið fyrirhjá sýslumanni mótmæli hennar gegn gerðinni. Varnaraðila hafi því borið aðleggja þau andmæli fram við héraðsdóm. Á engum tímapunkti hafi hún veriðupplýst um þann rétt að hún gæti, að framkominni aðfararbeiðni, mótmælt hennifyrir héraðsdómi. Þannig séu líkur á því að héraðsdómur hefði leyft henni aðkoma að sjónarmiðum sínum og eins víst að hin umdeilda aðfarargerð hefði ekkináð fram að ganga. Þessi galli á meðferð málsins, sem megi alfarið rekja tilvarnaraðila, eigi í raun að leiða til ógildingar á aðfarargerðinni.Einnig byggirsóknaraðili á vanhæfi fulltrúa sýslumanns við fjárnámsgerðina. Fulltrúisýslumanns hafi bæði verið fulltrúi gerðarbeiðanda við gerðina og eins fulltrúiþess stjórnvalds sem tók gerðina fyrir og ákveðið að verða ekki við þeim kröfumsem gerðarþoli setti fram í upphafi gerðarinnar. Þannig hafi hann verið beggjavegna borðs. Hann hafi hafnað því að víkja sæti og hafnað mótmælum sem lutu aðhans eigin aðfararbeiðni. Sóknaraðili hafi því ekki notið óháðrar málsmeðferðarí skilningi 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og málsmeðferðin semslík verið andstæð öllum grunnreglum stjórnsýsluréttar um vanhæfi og einsákvæði um 70. gr. stjórnarskrár, sbr. lög nr. 33/1944. Ljóst sé að sóknaraðilihafi verið í ómögulegri stöðu að reyna að færa fram varnir gagnvartgerðarbeiðanda þegar það hafi verið gerðarbeiðandi sjálfur sem hafi tekiðafstöðu til varna hennar um fjárnámið. Þá hafi fulltrúi sýslumanns þurft aðtaka sjálfstæða afstöðu til þeirra mótmæla sem fram voru sett en það hafi hannekki gert. Að mati sóknaraðila varðar þetta óréttlæti á málsmeðferðfjárnámsgerðarinnar ógildingu fjárnámsins í heild.Sóknaraðili telurjafnframt að forsendur samsköttunar hafi ekki verið til staðar. Ekki liggifyrir að sóknaraðili hafi ótvírætt óskað eftir því að hún yrði samsköttuð meðfyrrverandi sambýlismanni sínum. Skattyfirvöld hafi auk þess ekki máttsamskatta sóknaraðila með fyrrverandi sambýlismanni hennar nema fyrir lægiupplýst samþykki um slíkt. Skattayfirvöldum hafi borið að upplýsa sóknaraðilaum það hvað slík samsköttun gæti haft í för með sér, eins og ábyrgð á öllumskattskuldum sambýlismaka. Þá hafi skattayfirvöld átt að skattleggjasóknaraðila sem einstakling með vísan til 2. mgr. 63. gr. skattalaga nr.90/2003, þar sem sambýlismaður sóknaraðila hafi einungis starfað erlendis árin2006 og 2007.Þá byggirsóknaraðili á því að krafa gerðarbeiðanda, sem hafi orðið til vegna teknaáranna 2006 og 2007, sé fallin niður sökum tómlætis varnaraðila. Strax á árinu2012 hafi átt að tilkynna henni að til stæði að rannsaka skattamál fyrrverandisambýlismanns hennar, sbr. 14. gr. og 20. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þaðeigi sérstaklega við í þessu máli þar sem sambúð þeirra hafi þá verið lokið.Það sé fyrst í febrúar 2017 sem henni hafi verið birt greiðsluáskorun vegnaþeirra gjalda. Gera verði þá kröfu til varnaraðila að hann komi slíkumupplýsingum um hugsanlega kröfu á framfæri við ábyrgðarmenn eins fljótt og veramá. Sambúð sóknaraðila og gjaldanda hafi lokið á árinu 2011 og um það hafi skattyfirvöldumverið kunnugt. Hún hafi því mátt ætla að hún bæri ekki ábyrgð á skuldumfyrrverandi sambýlismanns síns tíu árum eftir að til þeirrar skuldar varstofnað. Sóknaraðili hafi mátt vænta þess að þegar sambúð hennar og gjaldandalauk að hún væri þá laus úr ábyrgð. Ríkisskattstjóra hafi alla vega borið aðupplýsa sóknaraðila strax á árinu 2012 að skattrannsókn væri hafin. Á árinu2015 hafi ríkisskattsstjóri tilkynnt um breytingu á hennar gjöldum. Það hafisvo verið fyrst í febrúar 2017 sem hún hafi verið krafin um greiðslu á gjöldumhans og refsiviðurlögum. Á þeim tíma og í ljósi úrskurðar yfirskattanefndarhafi hún haft réttmætar væntingar til þess að ætla að ábyrgð hennar væri niðurfallin.Sú staðreynd aðskattrannsókn hafi hafist á árinu 2012 og sóknaraðili fyrst krafin umfjárhæðina á árinu 2017 segi í raun allt sem segja þurfi. Sóknaraðili vísar íþessu sambandi til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 257/2010.Fyrir liggi aðembætti héraðssaksóknara hafi fellt niður mál sitt á hendur fyrrverandisambýlismanni sóknaraðila á þeirri forsendu að ekki hafi verið gætt að þeimtímaramma sem gildi í rannsókn slíkra mála, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr.283/2016, sbr. og dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Jóns ÁsgeirsJóhannessonar frá 18. maí 2017. Það í raun sýni að ekki hafi verið gætt aðeðlilegum málshraða í máli þessu.Sóknaraðili telureinnig að ekki megi gera aðför í heimili ábyrgðarmanns miðað við aðstæður. Hafaverði í huga að sóknaraðili sé 57 ára gömul. Lögjafna verði út frá 1. mgr. 8.gr. laga um ábyrgðarmenn nr. 32/2009, þó að lögin gildi ekki um ábyrgð áskattgreiðslum. Ábyrgð sóknaraðila á skattskuldum maka hvíli á 1. og 6. mgr.116. gr. laga nr. 90/2003 á grundvelli sjálfskuldaraábyrgðar.Sjálfskuldaraábyrgð teljist til persónulegrar ábyrgðar skv. 3. mgr. 2. gr. laganr. 32/2009 um ábyrgðarmenn og á grundvelli slíkrar persónulegrar ábyrgðar megiekki gera aðför í fasteign þar sem ábyrgðarmaður býr eða fjölskylda hanssamkvæmt einkaréttarlegum skuldbindingum hans. Engin rök standi til þess aðþessi réttur einstaklinga ætti að standa utan skattskulda vegna ábyrgðar efhorft er til skýringa við 8. gr. Í athugasemdum við 8. gr. með greinargerð aðfrumvarpi að lögum nr. 90/2003 segi: „Markmiðið með þessari reglu er að spornagegn þeirri þróun að einstaklingar missi algerlega fótanna í sinni efnahagslegutilveru vegna þess eins að þeir hafi ábyrgst skuldbindingar annarra sem síðarhafi fallið á þá.“Þá telursóknaraðili að horfa verði til 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. lög nr.33/1944 um friðhelgi heimilis, með hliðsjón af 1. mgr. 8. gr.mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi heimilis, sbr. lög nr. 62/1994. Geraverði ýtrustu kröfur til ríkisins þegar gera á aðför í heimilum vegnaskattskulda sem gerðarþolar stofnuðu ekki til heldur bera ábyrgð á. Í því málisem hér ræðir hafi sóknaraðili borið óafvitandi ábyrgð á slíkri skuldbindingusem sé fyrst innheimt tíu árum eftir að til hennar stofnaðist, sex árum eftirað hún sleit samvistum við hinn skattskylda, fimm árum eftir að stjórnvöldumvar fyrst kleift að gera henni vart við að hún kynni að bera slíka ábyrgð ogtæpum tveimur árum eftir að hinn skattskyldi var fyrst krafinn skuldarinnar.Þessi innheimta virðist á engan hátt vega réttindi og skyldur ábyrgðaraðila,t.d. að skylda sóknaraðila varði einungis ábyrgð að því leyti sem hún hlautréttindi á viðkomandi árum, þ.e. persónuafslátt frá sambúðarmanni árin 2006 og2007, og þessi ábyrgð virðist á engan hátt taka mið af málshraðaviðmiðum eðameðalhófi. Í dómi Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Rousk gegn Svíþjóð frá 25.júlí 2013 (27183/04) megi sjá skýr viðmið í niðurstöðu dómsins um að við túlkun1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmálans verði að hafa í huga meðalhóf við mat ánauðsyn þess að fjárnám sé gert í heimili einstaklings. Í máli sóknaraðilavirðist ekkert mat eiga sér stað á nauðsyn eða réttlætingu slíkrar ráðstöfunar.Ekkert mat virðist eiga sér stað á eignastöðu fyrir samband við hinnskattskylda, þróun eignastöðu á meðan þau voru samsköttuð og þróun eignastöðueftir sambúðarslit þeirra. Vera kann að öll eignamyndun í fasteigninni semfjárnám hefur verið tekið í hafi myndast eftir sambúðarslit. Sóknaraðili telurað fjárnám í heimili sóknaraðila tíu árum eftir myndum skattskuldar vegnaábyrgðar hjá fyrrverandi sambúðarmanni vegna sambands sem slitnaði fyrir meiraen fimm árum geti ekki talist réttmætt, hófsamt né eðlilegt og er að matisóknaraðila ekki í samræmi við fyrrgreind mannréttindaákvæði. Að matisóknaraðila varðar þetta ógildingu eða frávísun á fjárnámsgerð í heild sinni.Að lokum byggirsóknaraðili á því að krafa varnaraðila sé of há. Sóknaraðili telur að rannsókná skattskilum sambúðaraðila hafi raunverulega ekki hafist fyrr en árið 2013.Geri þetta það að verkum að ekki sé hægt að krefjast greiðslu fyrir meintarvantaldar skattskyldar tekjur á árinu 2006, sbr. 1. og 3. mgr. 97. gr. laga nr.90/2003. Byggir sóknaraðili á því að fyrstu bréfaskriftir í málinu virðast eigasér stað rétt fyrir áramótin 2013, þ.e. 20. desember 2012. Í 2. mgr. 15. gr.reglugerðar um framkvæmd og eftirlit skattrannsókna nr. 373/2001 segi: „Skráskal upphafsdag rannsóknar í gerðabók skattrannsóknarstjóra ríkisins, sbr. 40.gr. Í skýrslu skattrannsóknarstjóra ríkisins um rannsókn á máli skattaðila skalm.a. koma fram hver sé upphafsdagur rannsóknar.“ Um sé að ræða skýra skyldu tilað skrá upphafsdag niður. Sóknaraðili hafi ítrekað óskað eftir endurriti úrgerðabók en engin svör fengið. Telur sóknaraðili að meta verði slíkan vafa sérí hag á þann veg að skattrannsókn sambýlismanns hennar hafi í fyrsta lagihafist í byrjun árs 2013 sem geri það að verkum að ekki sé hægt að horfa tiltekna ársins 2006 við endurálagningu skatta hans sem leiði til samsvarandilækkunar á höfuðstól fjárnámskröfu í fasteign sóknaraðila, sbr. 1. og 3. mgr.95. gr. l. nr. 90/2003 um tekjuskatt.Þess er krafist aðmeðan ágreiningsmál þetta er óleyst þá verði réttaráhrifum þeirraraðfarargerðar er fram fór þann 30. ágúst 2017 frestað. Sóknaraðili vísar um þaðtil samkomulags sem lögmaður hennar hafi gert við fulltrúa gerðarbeiðanda, ÁrnaHauk Björnsson. Einnig vísar sóknaraðili til 2. mgr. 95. gr. laga nr. 90/1989.III.Varnaraðilimótmælir öllum málsástæðum og lagarökum sóknaraðila. Þá telur varnaraðili aðdómkrafa sóknaraðila um aflýsingu fjárnáms felist í þeirri dómkröfu að fjárnámsgerðverði felld úr gildi og geti því vart verið sérstök dómkrafa.Þannig mótmælirvarnaraðili því að fjárnámskrafan sé vanreifuð. Aðfararbeiðni hafi verið árituðaf Héraðsdómi Reykjaness 24. maí 2017 um að aðför væri heimiluð til fullnustuskuldar vegna vangoldinna opinberra gjalda A, eins og fram komi greinilega íaðfararbeiðninni. Þar komi einnig fram höfuðstóll kröfunnar og dráttarvextireins og þeir voru þá. Þessi krafa snúi að skuld fyrrverandi sambýlismannssóknaraðila og reiknist út frá skuld hans eftir endurákvörðun ríkisskattstjóra.Komi það fram á greiðslustöðuyfirliti hvernig skuldin skiptist í höfuðstól ogvexti.Úrskurðurríkisskattstjóra frá 29. október 2015 kveði á um álagningu gjalda og fjárhæðinsé samtals 8.759.146 krónur. Með álagi samkvæmt úrskurðarorðum, þ.e. 2,5% álagií samræmi við 1. mgr. 122. gr. laga nr. 90/2003, sé fjárhæðin 8.977.452 krónur.Þetta megi sjá íeftirfarandi töflu:2007 2008tekjuskattur3.448.996ISK1.949.187ISK2,5% álag átekjuskatt86.225ISK 48.730 ISKútsvar 2.030.577ISK 1.303.487 ISK2,5%álag áútsvar50.764ISK 32.587 ISKGjaldí framkvæmdarsjóðaldraðra6.314ISK 7.103 ISKVaxtabætur 13.482ISK 0 ISKSamtals5.636.358ISK3.341.094ISK 8.977.452 ISKFrá þessarifjárhæð hafi verið dregin inneign er varð til við álagningu opinberra gjalda2016 hjá sóknaraðila. Inneign hafi verið notuð til að lækka kröfuna meðskuldajöfnuði. Gildisdagur þeirrar færslu sé sá dagur sem hún hefði annarsfengið greitt út, þ.e. 1. júlí 2016. Ekki sé kunnugt um að sóknaraðili hafimótmælt þeim skuldajöfnuði og ekki komi neitt fram um slík andmæli ígreinargerð sóknaraðila. Hafi sóknaraðili því samþykkt greiðsluskyldu sína.Samtals hafi þetta verið að fjárhæð 235.695 krónur sem dragist frá. Loks hafilagst við kostnaður, 19.100 krónur, vegna aðfarargjalds í ríkissjóð vegnafjárnámsbeiðni á hendur aðalskuldara. Samtals nemi þetta því 8.760.857 krónum,sem sé höfuðstóll aðfararbeiðninnar. Héraðsdómur Reykjaness hafi staðfest þáaðfararbeiðni með áritun.Varnaraðli kveðurað það sé ekki í fyrsta sinn sem því sé haldið fram að álag sé refsikenndviðurlög. Samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 megi ríkisskattstjóri bæta25% álagi við áætlaða eða vantalda skattstofna ef annmarkar eru á framtali.Varðandi mat á því hvort álag sé refsikennd viðurlög vísar varnaraðili til dómaHæstaréttar Íslands í málum nr. 283/2016 og 550/2014.Í því tilviki semhér er til umfjöllunar hafi verið annmarkar á skattframtölum sóknaraðila ogfyrrverandi sambýlismanns hennar. Þar hafi verið vantaldir skattstofnarfyrrverandi sambýlismanns sóknaraðila og því heimilt og í samræmi við lögin aðbæta álagi við vantalda skattstofna. Sóknaraðili hafi skilað inn skattframtölumásamt fyrrverandi sambýlismanni og beri því fulla ábyrgð á þeim upplýsingum semþar komu fram í samræmi við 90. gr. laga nr. 90/2003 og beri einnig ábyrgð ágreiðslu skatts í samræmi við 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003. Á þeim grunnisé heimilt að innheimta, þ.m.t. gera fjárnám, hjá sóknaraðila fyrir vangreiddumsköttum fyrrverandi sambýlismanns hennar, sbr. 9. tölulið 1. mgr. 1. gr. og 2.mgr. 3. gr. laga nr. 90/1989. Sóknaraðili beri óskipta ábyrgð á greiðsluskatta, þ.m.t. álags, sem á voru lagðir vegna sameiginlegra skattframtala, sbr.1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003.Hvað varðarmálsástæður sóknaraðila um að andmælaréttur og aðrar reglur stjórnsýsluréttarhafi verið brotnar vísar varnaraðili til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr.426/2017. Málsatvik þar hafi um margt verið þau sömu og í því máli sem hér ertil umfjöllunar. Þar komi fram í niðurstöðu héraðsdóms að þar sem umendurálagningu hafi verið að ræða gagnvart fyrrverandi sambýlismanni semsjálfstæðum skattaðila sem ekki hafi falið í sér gjaldabreytingu gagnvartsóknaraðila hafi sóknaraðili ekki verið aðili þess stjórnsýslumáls. Hér eigihið sama við. Sóknaraðili hafi ekki verið aðili að þeirri endurákvörðun semátti sér stað vegna skattskila fyrrverandi sambýlismanns hennar. Breyti þarengu hvort gjaldandi sjálfur láti sig málið varða eður ei.Samskattaðsambýlisfólk skili inn sameiginlegu skattframtali, sbr. 80. gr. laga nr.90/2003, og sé hver og einn gjaldandi ábyrgur fyrir eigin framtalsskilum. Þvískuli ákveðinn tekjuskattur hvor í sínu lagi, sbr. 5. gr. laga nr. 90/2003, enábyrgðin sé þó sameiginleg og samkvæmt 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003 berisambúðaraðili ábyrgð á vangoldnum sköttum hins. Regla 1. mgr. 116. gr. laga nr.90/2003 sé afdráttarlaus hvað þetta varðar.Varnaraðili telurað það sé rangt hjá sóknaraðila að ábyrgð „sambúðarmaka“ sé ekki sjálfgefin.Lögin séu skýr og afdráttarlaus auk þess sem sóknaraðili hafi notið skattalegshagræðis af samsköttun með fyrrverandi sambýlismanni. Komi skýrt fram íúrskurði yfirskattanefndar í máli nr. 219/2016 að sóknaraðili hefði notiðvaxtabóta og millifærðs skattaafsláttar. Í úrskurðinum hafi verið talið aðslíkur misbrestur hafi verið á leiðbeiningum ríkisskattstjóra um heimildsóknaraðila til að tjá sig um fyrirhugaðar breytingar að lögmælturandmælaréttur sóknaraðila hefði verið fyrir borð borinn. Þess vegna hafiendurákvörðun ríkisskattstjóra á opinberum gjöldum sóknaraðila verið felld úrgildi. Því verði að skoða breytingar á gjöldum fyrrverandi sambýlismannssóknaraðila sem sjálfstætt mál sem sæti þeim reglum sem um það gilda ogsóknaraðili eigi ekki aðkomu að því máli, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í málinr. 426/2007 og nr. 66/2006. Ekki fáist séð að tilvísun sóknaraðila til14. gr. laga nr. 90/1989 breyti neinu hér um enda segi þar að „gerðarþoli“þurfi að hafa tilkynnt héraðsdómara um að hann hafi andmæli fram að færa gegnkröfum gerðarbeiðanda.Um meint vanhæfifulltrúa sýslumanns bendir varnaraðili á að í 1. mgr. 23. gr. laga nr. 90/1989komi fram að ekki verði af aðför nema gerðarbeiðandi sé viðstaddur eða annarmaður, sem að lögum er heimilt að koma fram fyrir hans hönd. Undantekningu fráþessari reglu sé að finna í 2. mgr. 23. gr. laga nr. 90/1989 en þar segi aðvíkja megi frá fyrirmælum 1. mgr. eftir ákvörðun sýslumanns, ef um aðför er aðræða til fullnustu kröfu skv. 9. tölul. 1. mgr. 1. gr. laganna, þ.e. krafna umskatta og önnur samsvarandi gjöld, sem innheimt eru samkvæmt lögum afinnheimtumönnum ríkissjóðs, sveitarfélögum eða sameiginlegum gjaldheimtum ríkisog sveitarfélaga. Ljóst sé að framkvæmd þessa fjárnáms hafi verið í samræmi viðfyrrgreind lagaákvæði. Skýringar á þeirri framkvæmd komi fram í greinargerð meðákvæðinu og skýra forsögu þess nánar.Fulltrúisýslumanns hafi bókað mótmæli eftir sóknaraðila auk þess sem gerðinni hafiverið skotið til héraðsdóms og engin ástæða til að ætla að þessi framkvæmdsamkvæmt lögunum hafi haft nokkur áhrif á niðurstöðu fjárnáms­gerðarinnar.Dómstólaleiðin sé sóknaraðila fær og hafi sóknaraðili valið að leita tildómstóla og því haft tækifæri til að koma sínum andmælum og málsástæðum áframfæri.Varnaraðili teluróljóst hvort sóknaraðili haldi því fram í greinargerð sinni að hún hafi ekkióskað eftir því að vera samsköttuð með fyrrverandi sambýlismanni. Engu að síðurliggi fyrir að sóknaraðili hafi notið skattalegs hagræðis af þeirri samsköttunán þess að mótmæla því þegar álagningarseðlar vegna gjaldáranna 2007 og 2008bárust sóknaraðila. Sóknaraðili hefur ekki lagt fram viðkomandi skattframtöleða álagningarseðla til að sanna að um ranga skattalega meðferð hafi verið aðræða og ekki heldur útskýrt hvers vegna núna fyrst komi fram athugasemd vegnasamsköttunar hennar og fyrrverandi sambýlismanns.Þá telurvarnaraðili að sú málsástæða sóknaraðila að um sé að ræða tómlæti af hálfuskattyfirvalda sé haldlaus. Lög og dómar er varða skattrannsóknir og álagninguliggi fyrir og skattyfirvöldum sé veittur frestur til að skoða framtöl aftur ítímann og endurákvarða gjöld. Ekki sé um að ræða refsimál líkt og lesa megi útúr greinargerð sóknaraðila. Það að refsimál hafi verið fellt niður hafi ekkiþýðingu fyrir innheimtu álagðra gjalda. Vísa megi til dóms Hæstaréttar Íslandsí máli nr. 426/2017 varðandi þessa málsástæðu.Varnaraðili telurjafnframt að aðför sé heimil í eignum sóknaraðila. Líkt og sóknaraðili bendiréttilega á gildi lög um ábyrgðarmenn ekki um ábyrgð á skattgreiðslum auk þesssem sóknaraðili hafi notið verulegs skattalegs hagræðis af samsköttun meðfyrrverandi sambýlismanni. Megi t.d. greina í úrskurði yfirskattanefndar í málinr. 219/2016 að fyrrverandi sambýlismaður sóknaraðila hafi ekki talið framneinar tekjur á skattframtölum árin 2007 og 2008, og því hefði allur ónotaðurpersónuafsláttur hans gengið upp á móti opinberum gjöldum sóknaraðila viðálagningu viðkomandi ár. Engar takmarkanir komi fram í lögunum um með hvaðahætti innheimta megi fara fram eða í hvaða eignum megi gera fjárnám þegarinnheimt er.Varnaraðilimótmælir því einnig að krafan sé of há. Eins og fram komi í bréfiríkisskattstjóra, dags. 19. ágúst 2015, um boðun breytinga á opinberum gjöldumgjaldárin 2006 og 2007, hafi rannsókn hafist 20. desember 2012 með tilkynningusímleiðis auk skriflegrar tilkynningar. Það sé því rangt hjá sóknaraðila aðrannsókn hafi hafist 2013. Beri að miða við upphafstímamark rannsóknar. Það séstaðfest með tilkynningu skattrannsóknarstjóra um skattrannsókn, með bréfi,dags. 19. desember 2012, til A.Þá segirvarnaraðili að ekkert í gögnum málsins bendi til að umrædd þing- ogsveitarsjóðsgjöld hafi verið lögð á með ólögmætum hætti eða að aðilar hafi ekkitalið fram sameiginlega þau skattár sem um er deilt og því telur varnaraðili aðbeiting 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003 sé fyllilega lögmæt.Sóknaraðili hafiverið samskattaður með fyrrverandi sambýlismanni sínum og sóknaraðili þurfi aðsanna með haldbærum rökum að skattframtal frá árunum 2007 og 2008 hafi ekkiverið réttilega útfyllt varðandi samsköttun.Varnaraðili bendirá að í 80. gr. laga nr. 90/2003 segi m.a. að tveir einstaklingar í sambúð semóskað hafi samsköttunar samkvæmt 3. mgr. 62. gr. skuli telja fram allar eignirsínar og skuldir. Í 90. gr. laga nr. 90/2003 sé svo fjallað um skyldu tilframtalsskila. Samkvæmt 2. mgr. 90. gr. skuli skattframtöl undirrituð af þeimsem framtalsskylda hvílir á. Í 4. mgr. 90. gr. komi skýrt fram að skil áskýrslu í tölvutæku formi að fenginni heimild ríkisskattstjóra jafngildiundirritun skýrslunnar samkvæmt 2. og 3. mgr. Það sé hafið yfir allan vafa aðrétt og eðlilegt hafi verið að samskatta sóknaraðila með fyrrverandisambýlismanni, bæði í skattframtali 2007 svo og skattframtali 2008. Sóknaraðiliog fyrrverandi sambýlismaður hafi samkvæmt greinargerð sóknaraðila búið samanfrá árinu 1999. Sóknaraðili hafi notið samsköttunar og þess hagræðis sem af þvíhlýst.Varðandiframkvæmdina á endurákvörðun gjalda maka, samskattaðs eða í hjúskap, þá séualmennt ekki samskipti við hinn makann nema þegar um gjaldabreytingu hjá honumsé að ræða, s.s. vegna millifærslu persónuafsláttar eða breytinga á vaxtabótumeða barnabótum. Þetta gildi hvort heldur samsköttun/samvistir eru eða þegar umfyrrverandi maka er að ræða. Í því máli sem hér er til umfjöllunar hafiskattendurskoðun snúið að fyrrverandi sambýlismanni en engar breytingar orðið ágjöldum sóknaraðila. Þegar úrskurðað hafi verið í máli fyrrverandisambýlismanns sóknaraðila 29. október 2015 höfðu þau slitið samvistir.Í dómi HæstaréttarÍslands í máli nr. 66/2006 hafi verið um sambærilegt mál að ræða, þ.e.samsköttun sem hafi staðið lengi líkt og í því tilviki sem hér er tilumfjöllunar og þar hafi sóknaraðili engar athugasemdir gert við framkvæmdsamsköttunar þann tíma og það metið sóknaraðila til tómlætis. Nákvæmlega sömusjónarmið eigi við hér.Breytir engu í þvíað sóknaraðili sé ábyrgur fyrir skattgreiðslum, sbr. 116. gr. laga nr.90/2003, enda nái ábyrgðin til þeirra skatta sem ákvarðaðir séu á grundvellihins sameiginlega skattframtals sem sóknaraðili sendi inn.Margir dómarHæstaréttar hafi fallið varðandi þann tíma sem ríkisskattstjóri hafi til aðendurákvarða skatta og gjöld. Megi t.d. vísa til dóms í máli nr. 417/2015 ognr. 210/2015. Í 1. mgr. 97. gr. laga nr. 90/2003 komi fram að heimild tilendurákvörðunar skatts samkvæmt 96. gr. nái til skatts vegna tekna og eignasíðustu sex ár sem næst eru á undan því ári þegar endurákvörðun fer fram.Sóknaraðili hafiekki verið aðili að endurákvörðun skatta enda um að ræða endurskoðun á sköttumfyrrverandi sambúðaraðila og í samræmi við 5. gr. laga nr. 90/2003 sé hannsjálfstæður skattaðili þótt sóknaraðili beri sameiginlega ábyrgð á greiðsluskatta vegna endurákvörðunar.Af þessum sökumhafi heldur ekki átt að veita sóknaraðila andmælarétt samkvæmt 13. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993, enda ekki um að ræða endurskoðun gjaldasóknaraðila heldur aðeins fyrrverandi sambýlismanns. Hið sama eigi við um 14.gr. laga nr. 37/1993, þ.e. mál sóknaraðila hafi ekki verið til meðferðar hjáskattyfirvöldum. Aðeins mál fyrrverandi sambýlismanns.Varnaraðili telurað ekki fáist séð af málatilbúnaði sóknaraðila að önnur ákvæði laga 37/1993eigi hér við. Beri að hafa í huga að skattarannsókn og skattamálið sjálft, ogsíðar endurákvörðun, hafi snúið að öðrum aðila, þ.e. fyrrverandi sambýlismannisóknaraðila. Engin ástæða sé til að ætla annað en að sú rannsókn hafi fariðfram með lögmætum hætti.Sóknaraðili hafifengið senda greiðsluáskorun þann 4. febrúar 2017. Fjárnámsbeiðni árituð afHéraðsdómi Reykjaness hafi verið móttekin af sýslumanninum á Suðurnesjum þann31. maí 2017.Að öllu þessuvirtu telur varnaraðili að ekkert hafi komið fram sem rökstyðji kröfusóknaraðila og því beri að hafna kröfum sóknaraðila og staðfesta tilvitnaðaaðfarargerð nr. 2017-0201120.Í greinargerðvarnaraðila er skorað á sóknaraðila, haldi hann því fram að samsköttun hafiekki verið lögmæt og að sóknaraðili beri ekki ábyrgð í samræmi við 116. gr.laga nr. 90/2003, að leggja fram skattframtöl og álagningarseðla vegna þeirraára sem um ræðir.IV.Í máli þessukrefst sóknaraðili þess að fellt verði úr gildi fjárnám sem gert var í fasteignhennar að Rafnkelsstaðavegi 11, Garði, hjá sýslumanninum á Suðurnesjum hinn 30.ágúst 2017, fyrir kröfu um opinber gjöld samkvæmt endurákvörðunríkisskattstjóra á opinberum gjöldum A, fyrrverandi sambýlismanns sóknaraðila.Nánar tiltekið voru opinber gjöld hans endurákvörðuð með úrskurðiríkisskattstjóra 29. október 2015 þar sem tekjur hans hefðu verið vantaldartekjuárin 2006 og 2007. Samkvæmt skráningu í Þjóðskrá var sambúð sóknaraðila ogA slitið á árinu 2012.Í greinargerðsóknaraðila er því haldið fram að ekki liggi fyrir að hún hafi ótvírætt óskaðeftir því að hún yrði samsköttuð með fyrrverandi sambýlismanni sínum.Sóknaraðili hefur ekki, þrátt fyrir áskorun varnaraðila, lagt fram skattframtölfyrir umrædd tekjuár og við munnlegan flutning málsins var ekki byggt á þessarimálsástæðu. Verður því hér lagt til grundvallar að sóknaraðili og fyrrverandisambýlismaður hennar hafi óskað eftir því að vera samsköttuð, sbr. 3. mgr. 62.gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt.Samkvæmt 80. gr.laga nr. 90/2003 skal sambúðarfólk sem hefur óskað samsköttunar telja samanallar eignir sínar og skuldir. Hjón eru hins vegar sjálfstæðir skattaðilarhvort um sig og skal þeim ákveðinn tekjuskattur hvoru í sínu lagi, sbr. 5. gr.laga nr. 90/2003. Samkvæmt 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003 ber samskattaðsambúðarfólk óskipta ábyrgð á greiðslum skatta sem á þau eru lagðir og geturinnheimtumaður ríkissjóðs gengið að hvoru þeirra um sig til greiðslu á sköttumþeirra beggja. Sá sem skattgreiðslur annast getur aftur á móti krafistendurgreiðslu hjá hinu á þeim hluta skatts er það hefur greitt umfram það sem aðréttum hlutföllum kemur í þess hlut miðað við tekjur og eign hvorssambúðarfólks.Þannig bersóknaraðili óskipta ábyrgð á greiðslu skatta fyrrverandi sambýlismanns síns ogmá gera fjárnám hjá sóknaraðila fyrir vangreiddum sköttum hans, sbr. 9. tölulið1. mgr. 1. gr. og 2. mgr. 3. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili byggirhins vegar m.a. á því að fella beri fjárnámið úr gildi þar sem andmælaréttarhafi ekki verið gætt gagnvart henni. Sóknaraðili telur að það hafi veriðsérstaklega mikilvægt að gæta andmælaréttar þar sem sóknaraðili hafi haft beinaog verulega hagsmuni af endurákvörðun opinberra gjalda og fyrrverandisambýlismaður hennar hafi verið búsettur erlendis og ekki látið málið til síntaka.Í 1. mgr. 96. gr.laga nr. 90/2013 er ákvæði um heimild ríkisskattstjóra til endurákvörðunarskatts samkvæmt framtali. Er í 4. mgr. 96. gr. sérstaklega mælt fyrir um aðtilkynna skuli skattaðila eða þeim sem framtalsskyldan hvílir á skriflega umbreytingar sé framtali breytt fyrir álagningu og af hvaða ástæðum þær erugerðar. Sé ekki kunnugt um dvalarstað skattaðila, framteljanda eða umboðsmannshans má þó ríkisskattstjóri) gera breytingar án þess að tilkynna um þær.Varnaraðilimótmælir því að andmælaréttur sóknaraðila hafi verið brotinn við endurákvörðunopinberra gjalda fyrrverandi sambýlismanns hennar enda hafi verið umendurálagningu að ræða gagnvart honum sem sjálfstæðum skattaðila og sóknaraðilihafi ekki verið aðili þess máls. Varnaraðili vísar þessu til stuðnings til dómsHæstaréttar frá 28. ágúst 2017 í máli nr. 426/2017, en í því máli var þvíhafnað að fella úr gildi fjárnám sem hafði verið gert hjá konu fyrir kröfu umopinber gjöld samkvæmt endurákvörðun ríkisskattstjóra á gjöldum fyrrverandisambýlismanns hennar, en konan hélt því m.a. fram að það hefði átt að gætaandmælaréttar gagnvart henni við endurákvörðunina. Í forsendum héraðsdóms, semstaðfestar voru í Hæstarétti, var því hafnað að reglur stjórnsýsluréttar hefðuverið brotnar enda yrði að telja ljóst að endurálagning gagnvart fyrrum sambúðaraðilanumsem sjálfstæðum skattaðila hafi ekki falið í sér gjaldabreytingu hjá konunni oghún hafi ekki verið aðili þess stjórnsýslumáls. Í því máli sem hér er tilúrlausnar hafði hins vegar endurálagning fyrrverandi sambúðarmanns áhrif ásóknaraðila. Sóknaraðili naut þrátt fyrir það hvorki andmælaréttar viðfyrirhugaðar breytingar á opinberum gjöldum hennar, sbr. 4. mgr. 96. gr. laganr. 90/2003, né við endurákvörðun opinnberra gjalda fyrrverandi sambýlismannshennar. Málsmeðferðin var því háð slíkum annmörkum að fella ber úr gildifjárnámsgerð sýslumannsins á Suðurnesjum, nr. 2017-020120, sem fram fór 30.ágúst 2017, þar sem gert var fjárnám í fasteign sóknaraðila viðRafnkelsstaðaveg 11, Garði. Ekki er ástæða til að kveða sérstaklega á um aðsýslumanni verði gert að aflýsa gerðinni 15 dögum eftir uppkvaðningu úrskurðarað viðlögðum dagsektum.Með vísan til 1.mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 1. mgr. 94. gr.laga nr. 90/1989 um aðför, verður varnaraðila gert að greiða sóknaraðilamálskostnað. Fyrir liggur yfirlit um málskostnað sóknaraðila þar sem fram koma82,7 vinnustundir vegna málsins en ekki fylgir sundurliðuð tímaskýrsla. Hlutiþeirrar vinnu virðist vera vegna vinnu á stjórnsýslustigi en hún getur ekkitalist til málskostnaðar hér. Er málskostnaður hæfilega ákveðinn með hliðsjónaf umfangi málsins 400.000 krónur.Úrskurð þennankveður upp Sandra Baldvinsdóttir héraðsdómari.Ú r s k u r ð a r or ð:Fjárnámsgerðvarnaraðila, sýslumannsins á Suðurnesjum, nr. 2017-020120, sem fram fór 30.ágúst 2017, þar sem gert var fjárnám í fasteign sóknaraðila, ÓlafíuÓlafsdóttur, við Rafnkelsstaðaveg 11, Garði, er felld úr gildi.Varnaraðili greiðisóknaraðila 400.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 633/2006
Kærumál Þinglýsing
Eigendurlandspildu, sem ber heitið Höfn, kröfðust þess að afmáð yrði úr þinglýsingabókyfirlýsing frá Á, sem hafði landið til umráða á grundvelli erfðafestusamningafrá 1935 og 1962, um mörk Hafnar 1 og Hafnar 1. Þá var þess krafist aðeignaskiptayfirlýsing, sem skipti Höfn 2 í tvo matshluta, yrði afmáð úrþinglýsingabók. Þar sem samþykki eigendanna skorti fyrir ráðstöfun landsins,sem mælt var fyrir um í skjölunum, var talið að það hefði átt að hafnaþinglýsingu þeirra, sbr. 1. mgr. 24. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978. Var þvífallist á kröfu eigendanna.
Dómur Hæstaréttar. Mál þettadæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Árni Kolbeinsson og Ólafur BörkurÞorvaldsson. Sóknaraðilarskutu málinu til Hæstaréttar með kæru 4. desember 2006, sem barst réttinumásamt kærumálsgögnum 13. sama mánaðar. Kærður er úrskurður HéraðsdómsNorðurlands eystra 21. nóvember 2006, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila umað fella úr gildi ákvarðanir sýslumannsins á Akureyri um að þinglýsa tveimur skjölumer lúta að fasteigninni Höfn 2, Svalbarðsstrandarhreppi. Kæruheimild er í 5.mgr. 3. gr. þinglýsingarlaga nr. 39/1978, sbr. 1. gr. laga nr. 6/1992.Sóknaraðilar krefjast þess að nefndar ákvarðanir sýslumannsins verði felldar úrgildi og lagt fyrir hann að afmá greind skjöl úr þinglýsingabók. Þá krefjastþeir málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðilarhafa ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. I. Samkvæmtgögnum málsins leigði Tryggvi Kristjánsson, þáverandi eigandi jarðarinnarMeyjarhóls í Svalbarðsstrandarhreppi, Steinþóri Baldvinssyni í Höfn 10vallardagsláttur úr landi jarðarinnar á erfðafestu með samningi 7. nóvember1935. Sagði þar að landið lægi „umhverfis býlið Höfn“ þannig að suðurmörk þessværu 30 faðma sunnan við íbúðarhúsið en norðurmörkin 84 faðma norðan við það.Árið 1962 gerðu sömu aðilar með sér samning þar sem Tryggvi leigði Steinþóri áerfðafestu viðbótarland, 2½ vallardagsláttu. Þar var tekið fram að þettaviðbótarland lægi „norðan við Hafnartúnið“ og sérstaklega tilgreint aðsuðurmörk þess væru „Hafnarlandið“. Leiða sóknaraðilar eignarrétt sinn áofangreindu landi af rétti Tryggva. Eftir látSteinþórs mun Soffía Sigfúsdóttir, ekkja Steinþórs, hafa afhent fóstursynisínum, Friðrik Leóssyni, býlið Höfn með öllum gögnum og gæðum. Árið 1975undirrituðu Friðrik og eiginkona hans, varnaraðilinn Ásdís, yfirlýsingu þar semþau afhentu dóttur þeirra, varnaraðilanum Soffíu, „útihús að Höfn íSvalbarðsstrandarhreppi ásamt erfðafestulandi þar að stærð 2,5 vallardagsláttur“sem fyrirframgreiddan arf. Ekki var þar nánar skýrt hvar mörk þessarar spildulægju. Mun Soffía ásamt eiginmanni sínum, varnaraðilanum Stefáni Gunnari, hafabreytt umræddum útihúsum í íbúðarhús, sem ber heitið Höfn 2, og búið þar síðan. FriðrikLeósson er nú látinn og mun varnaraðilinn Ásdís ein vera erfðafestuhafi. Gafhún út yfirlýsingu 27. janúar 2006 með uppdrætti þar sem landið, sem afhenthafði verið varnaraðilanum Soffíu árið 1975, var afmarkað með hnitum.Yfirlýsingu þessari ásamt uppdrættinum, svo og eignaskiptasamningi 9. febrúar2006, þar sem lóðinni Höfn 2 var skipt í tvo matshluta, var þinglýst 13.febrúar 2006. Með máli þessu leitast sóknaraðilar við að fá hnekkt þinglýsinguþessara skjala. II. Afframangreindum samningum má ráða að suðurmörk þess lands, sem bætt var viðHafnarlandið árið 1962, hafi legið 84 faðma norður af íbúðarhúsinu, sem stendurá landinu og ber heitið Höfn 1. Landið, sem er afmarkað á hinum þinglýstauppdrætti og íbúðarhúsið Höfn 2 stendur á, er aflöng spilda, sem liggur austanvið íbúðarhúsið Höfn 1, og eru suðurmörk spildunnar nokkru sunnar en húsið.Samkvæmt þessu fær ekki staðist að landið, sem varnaraðilinn Soffía fékk afhentí fyrirframgreiddan arf 1975, sé sama spildan og bætt var við Hafnarlandið árið1962, eins og haldið hefur verið fram af hálfu varnaraðila. Íerfðafestusamningnum 7. nóvember 1935 kemur fram að leigutaki megi ekki leyfaöðrum að byggja á hinni leigðu landspildu nema með samþykki leigusala. Samkvæmtsamningnum 10. nóvember 1962 bar að fylgja ákvæðum eldri samningsins nema að sáyngri viki frá þeim. Með hliðsjón af þessu og 20. gr. núgildandi ábúðarlaga nr.80/2004, sbr. 26. gr. eldri laga um sama efni nr. 64/1976, verður að telja aðerfðafestuhafa sé óheimilt að skipta landinu, sem hér um ræðir, í því skyni aðbyggja öðrum, nema með samþykki landeiganda. Þar sem samþykki sóknaraðilaskortir fyrir þeirri ráðstöfun á téðu landi, sem mælt er fyrir um íyfirlýsingunni 27. janúar 2006 bar að hafna þinglýsingu hennar og hnitsettumuppdrætti, sem fylgdi yfirlýsingunni, sbr. 1. mgr. 24. gr. þinglýsingalaga nr.39/1978. Á sama við um eignaskiptayfirlýsinguna 9. febrúar 2006, sem reist er áframangreindri yfirlýsingu 27. janúar 2006. Verður hinn kærði úrskurður þvífelldur úr gildi og fallist á kröfu sóknaraðila á þann veg sem í dómsorðigreinir. Varnaraðilumverður gert að greiða sóknaraðilum málskostnað í héraði og kærumálskostnað, semákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður erfelldur úr gildi og lagt fyrir sýslumanninn á Akureyri að afmá úrþinglýsingabók yfirlýsingu varnaraðilans Ásdísar Ásgeirsdóttur 27. janúar 2006,ásamt hnitsettum uppdrætti 25. sama mánaðar, þar sem lýst er lóðarmörkum milliHafnar 1 og Hafnar 2, Svalbarðstrandarhreppi, sem móttekin voru tilþinglýsingar 13. febrúar 2006 og innfærð 15. sama mánaðar. Þá er lagt fyrirsýslumanninn á Akureyri að afmá úr þinglýsingabók eignaskiptayfirlýsingu 9.febrúar 2006 um lóðina Höfn 2, sem móttekin var til þinglýsingar 13. febrúar2006 og innfærð 15. sama mánaðar. Varnaraðilar, ÁsdísÁsgeirsdóttir, Soffía Friðriksdóttir og Stefán Gunnar Þengilsson, greiðisóknaraðilum, Kristjáni Tryggvasyni, Ingu Skarphéðinsdóttur, BirkiSkarphéðinssyni og Kristjáni Viðari Skarphéðinssyni, samtals 300.000 krónur ímálskostnað í héraði og kærumálskostnað. Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar 30. f.m., er til komið vegnakröfu Arnars Sigfússonar hdl. f.h. Kristjáns Tryggvasonar [kt.], Brekkugötu 15,Akureyri, Ingu Skarphéðinsdóttur, [kt.], Grænumýri 10, Akureyri, BirkisSkarphéðinssonar [kt.], Þingvallastræti 12, Akureyri og Kristjáns ViðarsSkarphéðinssonar [kt.], Stekkjargerði 3, Akureyri, sem með kröfu dagsettri 5.júní 2006 og móttekinni 6. s.m. krefst þess: 1.Að felld verði úr gildi sú ákvörðun sýslumannsins á Akureyri semþinglýsingastjóra að þinglýsa yfirlýsingum Ásdísar Ásgeirsdóttur, dags. 27.janúar 2006, sem móttekin var til þinglýsingar 13. febrúar 2006 og innfærð íþinglýsingabók 15. s.m. og auðkennd með þinglýsinganúmeri 166/2006. Þá er krafist málskostnaðar að mati dómsins. Varnaraðiljar er gerðu með sér ofangreinda löggerningaeru þau Ásdís Ásgeirsdóttir, [kt.], Lindarsíðu 4, Akureyri, SoffíaFriðriksdóttir, [kt.], Höfn II, Svalbarðsstrandarhreppi og Stefán GunnarÞengilsson [kt.], s.st. Lögmaður varnaraðilja Gunnar Sólnes hrl. gerir þær kröfur að kröfumsóknaraðilja verði hafnað og krefst málskostnaðar að mati dómsins. Mál þetta var þingfest 30. júní sl. og skiluðu varnaraðiljargreinargerð þann 7. september sl. Undir rekstri málsins varð sú breyting að meðal upphaflegrasóknaraðilja var Brynjar Skarphéðinsson kt. 181131-2769, Skálateigi 1,Akureyri, en hann hefur nú selt Kristjáni Tryggvasyni sinn hlut landsins og áekki lengur aðild að málinu. Sóknaraðiljar rekja málavexti svo, að með samningi dagsettum 7.nóvember 1935 og viðbótarsamningi 10. nóvember 1962 hafi Tryggvi Kristjánssonþáverandi eigandi jarðarinnar Meyjarhóls í Svalbarðsstrandarhreppi, leigtSteinþóri Baldvinssyni samtals 12,5 vallardagsláttur úr landi jarðarinnar áerfðafestu. Landi þessu hafi Tryggvihaldið eftir þegar hann seldi Meyjarhól og var eigandi þess þar til hannandaðist 18. febrúar 1990. Gekk landiðþá til erfingja hans og eru núverandi eigendur landsins að því komnir fyrirerfð. Land þetta ásamt viðbótarlandisem Steinþór þessi keypti síðar annars staðar myndar land býlisins Hafnar semskrásett lögbýli. Eftir láterfðafestuhafans, Steinþórs Baldvinssonar gaf ekkja hans Soffía Sigfúsdóttirfóstursyni sínum Friðriki Leóssyni býlið Höfn með öllum gögnum og gæðum. Virðist hann því hafa gengið inn í réttindinsamkvæmt erfðafestusamningunum sem erfðafestuhafi en grunneignarréttur aðlandinu hafi vitanlega ekkert breyst við þetta. Með yfirlýsingu dagsettri 23. júlí 1975 afhenda Friðrik Leóssonog kona hans Ásdís Ásgeirsdóttir varnaraðilji, dóttur sinni Soffíu Friðriksdótturvarnaraðilja: „sem fyrirfram greiddan arf útihús að Höfn íSvalbarðsstrandarhreppi, ásamt erfðafestulandi þar að stærð 2,5vallardagsláttur.“ SoffíaFriðriksdóttir og eiginmaður hennar Stefán Gunnar Þengilsson varnaraðilji hafabúið í Höfn frá þessum tíma. Hafi þaubreytt umræddum útihúsum í íbúðarhús og hlaut það nafnið Höfn II. Friðrik Leósson er nú látinn en ekkja hansÁsdís Ásgeirsdóttir varnaraðilji, sitji í óskiptu búi og sé þannig formlegurerfðafestuhafi. Land það sem afhent varSoffíu Friðriksdóttur með yfirlýsingunni árið 1975 hafi ekki verið sérgreinteða afmarkað. Hin svokallaða fasteignHöfn II hafi því aldrei haft sérgreind eða afmörkuð lóðaréttindi. Þrátt fyrir það gefi Ásdís Ásgeirsdóttir úteinhliða yfirlýsingu 27. janúar 2006 þar sem hún afmarkar þetta land samkvæmtteikningu sem fylgir yfirlýsingunni.Þessari yfirlýsingu var þinglýst 15. febrúar 2006. Málsástæður og lagarök. Sóknaraðiljar telja að sú ákvörðun að þinglýsa framangreindriyfirlýsingu Ásdísar Ásgeirsdóttur standist ekki lög af eftirgreindumástæðum: Í yfirlýsingunni felisteinhliða skipting á landi jarðarinnar Hafnar.Skipting þessi sé gerð án vitundar og án samþykkis landeigenda þ.e.sóknaraðilja. Enga heimild til slíks séað finna í erfðafestusamningnum sem Ásdís leiði rétt sinn af. Fráleitt sé að leigutaki geti gert slíkagerninga nema með skýrri heimild frá landeigendum, annað væri brot gegnfriðhelgi eignarréttarins sem er stjórnarskrárverndaður. Útgefanda skjalsins skorti því heimild tilað ráðstafa eigninni á þennan hátt og því hafi borið að vísa skjalinu fráþinglýsingu samkvæmt 24. gr. þinglýsingalaga nr. 39, 1978. Samkvæmt 13. gr. jarðalaga nr. 81, 2004 sé óheimilt að skipta landijarða nema með staðfestingu landbúnaðarráðherra. Ekki verði séð að slíkrar staðfestingar hafi verið leitað í þessutilfelli. Þessi skipting á landijarðarinnar Hafnar sem í yfirlýsingunni fellst sé því ógild sbr. 2. mgr.,13.gr. laga nr. 81, 2004. Sama dag og framangreindri yfirlýsingu var þinglýst var einnig þinglýsteignaskiptasamningi um lóðina Höfn II.Sóknaraðiljar telja að þinglýsing þessa skjals hafi ekki heldur veriðlögleg. Vísa þeir til sömu raka og hérað framan greinir, enda feli þetta skjal í sér enn frekari óheimila skiptingu ájörðinni Höfn. Einnig er á það bent aðskjal þetta byggist algjörlega á hinu fyrra skjali og þar sem óheimilt hafiverið að þinglýsa, því leiði af sjálfu sér að þinglýsing eignaskiptasamningsinshafi verið óheimil. Loks benda þeir áákvæði laga nr. 6, 2001 um skráningu og mat fasteigna um stofnskjöl sbr. 2.mgr., 20. gr. og 2. mgr., 6. gr. laga nr. 39, 1978, með síðari breytingum, enþeirra hafi ekki verið gætt og telja sóknaraðiljar að ekki hafi verið heimiltað þinglýsa skjölum sem fela í sér skiptingu eignar og þannig í raun stofnunnýrrar eignar án þess að gilt stofnskjal lægi fyrir. Lögmaður sóknaraðilja kveðst hafa tilkynnt þinglýsingastjóra með bréfidagsettu 23. maí 2006 og mótteknu sama dag að ákvarðanir hans yrðu bornar undirhéraðsdóm og hafi hann fengið gögn málsins 29. maí 2006. Varðandi tímafresti skv. 1. mgr., 3. gr.laga nr. 39, 1978 vísar hann til þess sem rakið er í bréfi hans tilþinglýsingastjóra dagsettu 23. maí 2006 og telur að við tímafrest sé staðið. Varðandi málavaxtalýsingu telja varnaraðiljar að um rangtúlkun sé aðræða hjá lögmanni sóknaraðilja þar sem hann telji að aðeins sé um eitt land aðræða sem leigt hafi verið með samningnum 7. nóvember 1935 og viðbótarsamningi 10. nóvember 1962. Hér sé um tvo leigusamninga að ræða, tvöafmörkuð landssvæði með sitt hvoru landnúmeri.Land samkvæmt leigusamningnum frá 1935 sé með landnúmer 152905 og landsamkvæmt leigusamningum frá 1962 með landnúmer 152906. Varnaraðiljar mótmæla því að í yfirlýsingu sinni felist einhliðaskipting á landi jarðarinnar Hafnar.Land það sem Soffía Friðriksdóttir fékk sem fyrirframgreiddan arf 19752,5 vallardagsláttur að stærð ásamt útihúsum hafi verið það land sem TryggviKristjánsson leigði Steinþóri Baldvinssyni á erfðafestu 10. nóvember 1962. Í þeim samningi hafi verið tilgreind takmörkhinnar leigðu landsspildu, en einnig hafi verið tekið fram í sama samningi að landsspilda óræktuð semvar á milli ræktaða landsins og sjávarbakkans fylgdi með þessu landi. Samkvæmt þessu hafi Steinþór Baldvinssonfengið talsvert stærra land en þær 2,5 vallardagsláttur sem tilgreind er ísamningnum frá 10. nóvember 1962. Meðyfirlýsingunni frá 27. janúar 2006, þinglýsinganúmer 166/2006, hafi einungisverið að marka þá lóð sem Soffía Friðriksdóttir hafi fengið sem fyrirframgreiddan arf með yfirlýsingunni 23. júlí 1975.Telja varnaraðiljar að engin skipti á landi hafi átt sér stað eins oghér að framan er rakið og eigi því 13. gr. jarðalaganna ekki við í þessutilviki. Telja varnaraðiljar þinglýsingu eignaskiptayfirlýsingarinnar nr.167/2006 fyllilega lögmæta og vísa til þess sem að framan er rakið. Auk þess er á það bent að hér sé ekki umóheimila skiptingu jarðarinnar Hafnar að ræða heldur sé þeim hluta landsins semSoffía Friðriksdóttir fékk sem fyrirfram greiddan arf skipt upp í tvær einingarþar sem mismunandi húsakostur sé landspildunni. Þá benda varnaraðiljar á að með þinglýsingu þessara skjala séréttur sóknaraðilja ekki á nokkurn hátt skertur. Sóknaraðiljar hafi láti þinglýsa einhliða yfirlýsingu,þinglýsinganúmer 2134/2004 um eignarhald þess lands sem leigt var meðsamningunum 1935 og 1962 og hafa varnaraðiljar ekki gert neinar athugasemdirvið þá yfirlýsingu eða þinglýsingu hennar.Eignarréttur sóknaraðilja sé óumdeildur og öll þau réttindi sem þeimtilheyra og hafa ekki sætt andmælum af hálfu varnaraðilja. Hagsmunir sóknaraðilja af því að fá kröfum sínum framgengt séu þvíengir. Réttindi sóknaraðilja eru aðmestu í því fólgin að fá greidda leigu eins og tekið er fram í samningunum enþann 28. apríl 2006 hafi verið greiddar kr. 20.000 í leigugjald meðgeymslugreiðslu. Þannig hafivarnaraðiljar fullnægt greiðsluskyldu sinni.Þá benda varnaraðiljar á að þrátt fyrir beiðni hafa sóknaraðiljar ekkitilnefnt fyrirsvarsmann samkvæmt 9. gr. laga nr. 81, 2004 sem þeim erskylt. Telja varnaraðiljar aðsóknaraðiljar þurfi að fullnægja því ákvæði laganna áður en þeir takast áhendur málarekstur sem þennan. Við flutning málsins lagði lögmaður sóknaraðilja fram þinglýsingu umtilnefningu Kristjáns Tryggvasonar sem fyrirsvarsmanns landeigenda. Þá mótmælti lögmaður sóknaraðilja þeirrifullyrðingu varnaraðilja að mál þetta snúist eingöngu um erfðafestusamninginnfrá 10. nóvember 1962 og taki eingöngu til þeirrar 2,5 vallardagslátta sem þarsé tilgreind. Lögmaður varnaraðilja heldur fast við það að mál þettasnúist eingöngu um land það sem selt var á erfðafestu 10. nóvember 1962, sem núhafi verið afmarkað. Hagsmunirsóknaraðilja í máli þessu séu engir, þannig að hér sé um enga lögvarða hagsmuniþeirra að ræða. Álit dómsins: Þess skal getið að vallardagslátta er hér um bil 3191,5 m² og 2,5 vallardagslátta því 7978,75 m². Samkvæmt gögnum málsins er eign sú sem Soffíu Friðriksdóttur var afhentsem fyrirframgreiddur arfur 23. júlí 1975, útihús að Höfn íSvalbarðsstrandarhreppi ásamt erfðafestulandi þar að stærð 2,5vallardagsláttur. Er eignarhlutinn ekkinánar afmarkaður. Samkvæmt gögnum málsins verður ekki ráðið hvort að hér sé um sömulandsspildu að ræða eins og seld var á erfðafestu 10. nóvember 1962 eins ogvarnaraðiljar halda fram. Hins vegarsvarar hið útskipta land samkvæmt yfirlýsingu Ásdísar Ásgeirsdóttur frá 27.janúar 2006 nr. 166/2006, móttekið 13. febrúar 2006 og innfært 15. s.m.,nokkurn veginn til 2,5 dagsláttu eða nánar til tekið 8000 m² og íyfirlýsingunni segir að þetta sé landspilda sú sem Soffíu var afhent semfyrirfram greiddur arfur skv. yfirlýsingunni 23. júlí 1975. Undir þá yfirlýsingu rita þau FriðrikLeósson, Ásdís Ásgeirsdóttir og SoffíaFriðriksdóttir. Er yfirlýsinginþinglýst á Húsavík athugasemdalaust og auðkennd Litra II 54. Samkvæmt yfirlýsingu Ásdísar Ásgeirsdóttur 27. janúar 2006 er ekkerttekið fram um það að hér sé um sama land að ræða og erfðafestusamningurinn frá10. nóvember 1962 greinir, þannig að sú málsástæða skiptir ekki máli í sambandivið úrlausn þessa máls. Hins vegar berað líta til þess að þegar litið er til yfirlýsingarinnar frá 23. júlí 1975, þáhlýtur þeim núlifandi varnaraðiljum er undir hana rituðu, þ.e.a.s. Soffíu ogÁsdísi, að vera fullljóst til hvaða landspildu yfirlýsingin tók. Verður að skoða yfirlýsingu varnaraðilja,Ásdísar Ásgeirsdóttur, frá 27. janúar 2006 í því ljósi og telja að þó svo aðlóðinni hafi verið skipti með eignaskiptayfirlýsingu þá hafi ekki á nokkurnhátt verið gengið á rétt sóknaraðilja. Erþví kröfum sóknaraðilja hafnað. Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður. Úrskurð þennan kvað upp Ásgeir Pétur Ásgeirsson, héraðsdómari og hefuruppsaga hans dregist nokkuð vegna veikinda dómara. Ú R S K U R Ð A R O R Ð : Kröfum sóknaraðilja, Kristjáns Tryggvasonar, Ingu Skarphéðinsdóttur,Birkis Skarphéðinssonar og Kristjáns Viðars Skarphéðinssonar, á hendurvarnaraðiljum, Ásdísi Ásgeirsdóttur, Soffíu Friðriksdóttur og Stefáns GunnarsÞengilssonar, um að felld verði úr gildi ákvörðun sýslumannsins á Akureyri, aðþinglýsa yfirlýsingu Ásdísar Ásgeirsdóttur, dagsettri 27. janúar 2006 oginnfærðri í þinglýsingabók 15. febrúar 2006, auðkennt með þinglýsingarnúmeri166/2006 og að felld verði úr gildi ákvörðun sýslumannsins á Akureyri, semþinglýsingastjóra, að þinglýsa eignaskiptayfirlýsingu um lóðina Höfn II,Svalbarðsstrandarhreppi, dagsettri 9. febrúar 2006 og innfærðri íþinglýsingabók 15. febrúar 2006 og auðkennt með þinglýsingarnúmeri 162/2006 ogað bæði þessi skjöl verði afmáð úr þinglýsingabók, er hafnað. Málskostnaður fellur niður.
Mál nr. 244/2010
Ráðningarsamningur Skaðabætur Kröfugerð Vextir Frávísun frá héraðsdómi að hluta
Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 430/2007 var fallist á kröfu A um að ógilt yrði ákvörðun sviðstjóra L frá því 17. október 2006 um að flytja hana úr starfi sem hjúkrunarfræðing milli deilda og L gert að greiða A miskabætur að fjárhæð 800.000 krónur. Samkvæmt læknisvottorði var A fyrst á eftir óvinnufær vegna veikinda, en fékk greidd veikindalaun í sex mánuði. Í þessu máli krafðist A bóta vegna fjártjóns sem hún taldi sig hafa orðið fyrir við að fá ekki greidd full laun frá því í nóvember 2006 til og með september 2007, er hún hóf störf hjá öðrum vinnuveitanda. Talið var að ákvörðunin frá 17. október 2006 hefði verið saknæm og L bæri skaðabótaábyrgð á fjártjóni A sem af henni leiddi. Veikindi A ættu rót sína að rekja til hinnar ólögmætu og saknæmu ákvörðunar og því fallist á að L bæri að greiða A 2.803.807 krónur í skaðabætur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Jón Steinar Gunnlaugsson, Páll Hreinsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 19. apríl 2010. Hann krefst sýknu af kröfu stefndu og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefnda krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Málsatvikum er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Stefnda krefst í málinu skaðabóta vegna fjártjóns sem hún telur sig hafa orðið fyrir við að fá ekki greidd full laun frá áfrýjanda tímabilið frá nóvember 2006 til og með september 2007. Fyrri hluta þessa tímabils fékk hún greidd svonefnd veikindalaun eða allt til 18. mars 2007. Telur hún þær greiðslur hafa verið lægri en svo að jafngildi fullum launum sem hún hefði notið ef hún hefði sinnt óbreyttu starfi hjá áfrýjanda þennan tíma og krefst mismunarins. Þá krefst hún bóta fyrir tímabilið frá 18. mars 2007 til þess tíma er hún tók við nýju starfi hjá Heilsugæslunni á höfuðborgarsvæðinu í september 2007 og jafngildir sá hluti kröfunnar fullum launum sem hún telur sig hafa átt að njóta frá áfrýjanda þetta tímabil. Loks krefst stefnda bóta vegna óuppgerðra orlofslauna hjá áfrýjanda. Við málflutning fyrir Hæstarétti voru aðilar málsins sammála um að ráðningarsamningur stefndu við áfrýjanda hafi áfram verið í gildi eftir að áfrýjandi hætti að greiða stefndu veikindalaun í mars 2007. Krafa stefndu er því um skaðabætur innan samninga. Telur hún tjón sitt stafa af ólögmætri og saknæmri ákvörðun áfrýjanda 17. október 2006 um að flytja hana úr starfi sínu á deild [...] á Landspítala við Hringbraut í Reykjavík og á deild [...]. Hafi áfrýjandi með þessari ákvörðun, einkum með tilliti til forsendna hennar, valdið sér heilsutjóni sem hafi gert sér ómögulegt um sinn að sinna starfi sínu hjá áfrýjanda. II Með dómi Hæstaréttar 18. september 2008 í máli nr. 430/2007 var framangreind ákvörðun áfrýjanda dæmd ógild. Í forsendum dómsins var ákvörðunin talin óþörf og ólögmæt og hafi hún falið í sér brot gegn æru stefndu. Verður fallist á með stefndu að ákvörðun þessi hafi verið áfrýjanda saknæm og hann beri skaðabótaábyrgð á fjártjóni stefndu sem af henni leiddi. Í hinum áfrýjaða dómi er lýst þeim gögnum sem fyrir liggja í málinu um heilsufar stefndu á því tímabili sem hér um ræðir. Af hálfu áfrýjanda var við málflutning fyrir Hæstarétti talið að gögn málsins bentu til þess að stefnda hafi alls ekki verið vinnufær eftir að greiðslu veikindalauna lauk 18. mars 2007. Áfrýjandi hefur í því sambandi bent á að samkvæmt kjarasamningi Félags íslenskra hjúkrunarfræðinga og fjármálaráðherra fyrir hönd ríkissjóðs megi starfsmaður, sem verið hefur óvinnufær vegna veikinda eða slysa samfellt í einn mánuð eða lengur, ekki hefja starf að nýju nema læknir votti að heilsa hans leyfi. Stefnda hafi ekki framvísað slíku vottorði og verður málflutningur áfrýjanda um þetta skilinn svo að hann telji hana af þessum sökum hafa verið óvinnufæra allt til loka þess tímabils sem hún krefst bóta fyrir. Af hálfu stefndu hefur verið bent á að með bréfi lögmanns síns 31. maí 2007, sem getið er í hinum áfrýjaða dómi, hafi hún óskað eftir viðræðum við áfrýjanda um störf sín. Var í bréfinu meðal annars tekið fram að stefndu væri mikið í mun að komast aftur til starfa. Fram kom við flutning málsins fyrir Hæstarétti að fulltrúar málsaðila hafi átt einhver samtöl í framhaldi bréfsins og staðhæfir stefnda að áfrýjandi hafi ekki lagt neitt af mörkum sem hafi getað verið grundvöllur lausnar á deilu aðila. Þar sem áfrýjandi svaraði bréfinu ekki skriflega, eins og rétt hefði verið, verða fullyrðingar stefndu um þetta lagðar til grundvallar. Verður því fallist á sjónarmið hennar um að hún hafi mátt líta svo á að ekki hefði tilgang að framvísa læknisvottorði um starfshæfni á því tímabili sem í hönd fór, þar sem fyrirstaða af óskyldum ástæðum hafi verið á því að áfrýjandi vildi fá hana til vinnu á ný. Þarf þá ekki að leysa úr því frekar hvert heilsufar og vinnufærni stefndu var á nefndu tímabili. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður fallist á að veikindi stefndu eigi rót sína að rekja til hinnar ólögmætu og saknæmu ákvörðunar áfrýjanda 17. október 2006, sérstaklega í ljósi þeirra ástæðna sem lágu þessari ákvörðun til grundvallar. Verður fallist á með stefndu að áfrýjandi beri skaðabótaábyrgð gagnvart henni á fjártjóni því sem hún varð fyrir af þessum sökum. Þá er með vísan til forsendna fallist á úrlausn hins áfrýjaða dóms um fjárhæð fjártjóns stefndu. Stefnda hefur fram til 29. janúar 2009 gert kröfu um vexti „samkvæmt 10. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001“ frá þeim dögum er hún telur einstaka hluta kröfu sinnar hafa fallið í gjalddaga. Hundraðshluti vaxtanna er ekki nefndur við kröfugerðina. Samkvæmt 11. gr. laga nr. 38/2001 er heimild til að dæma vexti án þess að hundraðshluti þeirra sé tilgreindur í stefnu bundin við vexti samkvæmt 4. eða 8. gr. laganna eða dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. þeirra. Samkvæmt þessu skortir lagaheimild fyrir því að hafa þann hátt á kröfugerð um vexti, sem stefnda hefur fram að upphafsdegi dráttarvaxtakröfu sinnar. Verður kröfunni fram að þeim degi því vísað frá héraðsdómi. Upphafsdagur kröfu um dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 er einum mánuði eftir að stefnda sendi áfrýjanda bréf með kröfum sínum. Verður hún með vísan til 9. gr. sömu laga tekin til greina. Samkvæmt framansögðu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur um skaðabætur til handa stefndu en með dráttarvöxtum eins og greinir í dómsorði. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað verður staðfest. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti sem ákveðst eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Kröfu stefndu um vexti af kröfu sinni fram til 29. janúar 2009 er vísað frá héraðsdómi. Áfrýjandi, Landspítali – háskólasjúkrahús, greiði stefndu, A, 2.803.807 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 29. janúar 2009 til greiðsludags. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað skal vera óraskað. Áfrýjandi greiði stefndu 600.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 22. janúar 2010. Mál þetta, sem var dómtekið 1. desember 2009, að loknum munnlegum flutningi, var höfðað af A, [...], Reykjavík, á hendur Landspítala, Eiríksgötu 5, Reykjavík, með stefnu áritaðri um birtingu 6. apríl 2009. Endanlegar dómkröfur stefnanda eru að stefndi verði dæmdur til að greiða henni 2.803.807 krónur auk vaxta samkvæmt 10. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 af 79.283 krónum frá 1. desember 2006, af 126.538 krónum frá 1. janúar 2007, af 26.247 krónum frá 1. febrúar 2007, af 86.606 krónum frá 1. mars 2007, af 194.707 krónum frá 1. apríl 2007, af 369.968 krónum frá 1. maí 2007, af 369.968 krónum frá 1. júní 2007, af 369.968 krónum frá 1. júlí 2007, af 369.968 krónum frá 1. ágúst 2007, af 369.968 krónum frá 1. september 2007 og af 441.741 krónu frá 1. október 2007, í hverju tilviki til 29. janúar 2009, en auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga, í hverju tilviki frá 29. janúar 2009 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar að skaðlausu og að við ákvörðun málskostnaðar verði gætt að skyldu stefnanda til að greiða virðisaukaskatt af þóknun lögmanns síns. Stefndi gerir þær dómkröfur að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað samkvæmt mati dómsins. Málið var þingfest 7. apríl 2009. Stefnda var veittur frestur til að skila greinargerð til 2. júní s.á. Í þinghaldi þann dag skilaði stefndi greinargerð og aðilum var veittur sameiginlegur frestur til gagnaöflunar. Undirritaður dómari tók við málinu 1. september sl. og boðaði til þinghalds 20. október. Þegar málið var tekið fyrir þann dag lýstu aðilar gagnöflun lokið og aðalmeðferð fór fram 1. desember s.á. Þá lækkaði stefnandi dómkröfur og lagði fram bókun um það. I. Málsatvik Stefnandi, sem er hjúkrunarfræðingur að mennt, starfaði hjá stefnda frá árinu 1999 til 17. október 2006 þegar henni var tilkynnt með bréfi sú ákvörðun stjórnenda [...]sviðs stefnda að flytja stefnanda á milli deilda á [...]sviði, þ.e. af [...]deild [...], þar sem stefnandi hafði starfað frá árinu 2001, á deild [...] á [...]. Samkvæmt bréfinu var ákvörðunin tekin í kjölfar atviks sem gerðist á milli tveggja hjúkrunarfræðinga á heimili annars þeirra aðfaranótt 30. september s.á. en lýsing beggja aðila á atvikinu leiði líkur að því að farsælast sé að hjúkrunarfræðingarnir vinni ekki náið saman á næstunni. Með bréfinu var stefnanda tilkynnt að deildarstjóri deildar [...] ætti von á henni til vinnu 23. október s.á. Atvikið sem vísað er til átti sér stað á heimili stefnanda milli stefnanda og fyrrum samstarfsmanns hennar, Y hjúkrunarfræðings, eftir starfsmannaboð hjá hjúkrunardeildarstjóra [...]. Á mánudeginum 2. október leitaði Y til hjúkrunardeildarstjórans og skýrði frá því að stefnandi hefði sýnt honum kynferðislega áreitni heima hjá henni í áðurnefnt sinn. Hann lýsti því jafnframt yfir hann myndi ekki starfa með gagnáfrýjanda lengur. Hjúkrunardeildarstjórinn hafði símasamband við stefnanda og tilkynnti henni að til athugunar væri að færa hana á annan vinnustað. Þá var hún boðuð til fundar um málið 9. október. Stefnandi kom 9. október til fundar við hjúkrunardeildarstjóra og sviðsstjóra hjúkrunar á [...]sviði stefnda. Stefnanda var tilkynnt að hún yrði flutt af deild [...] á aðra starfsstöð hjá stefnda en síðar yrði ákveðið hvar það yrði og sú ákvörðun barst með fyrrgreindu bréfi frá 17. október s.á. Daginn sem stefnandi átti að mæta til vinnu á deild [...], þ.e. 23. október 2006, skrifaði lögmaður hennar sviðsstjóra stefnda bréf þar sem fram kom að stefnandi myndi ekki una ákvörðuninni. Jafnframt var tilkynnt að stefnandi myndi ekki mæta til starfa á nýju deildina þann dag vegna veikinda sem hún rekti til ákvörðunarinnar og aðdraganda hennar. Einnig var krafist rökstuðnings ákvörðunarinnar um tilflutning stefnanda. Í svarbréfi sviðsstjóra stefnda frá 24. október s.á. var vísað til alvarlegs ágreinings, trúnaðarbrests og fyrirsjáanlegra samstarfsörðugleika milli stefnanda og annars hjúkrunarfræðings á deild [...] vegna alvarlegs ágreinings þeirra á milli er hafi átt sér stað utan vinnustaðar og vinnutíma. Það væri mat sviðsstjórans að hjúkrunarfræðingarnir gætu ekki unnið saman, a.m.k. fyrst um sinn. Stefnandi hefði verið flutt á aðra deild á [...]sviði til þess að starfskraftar umræddra tveggja hjúkrunarfræðinga nýttust og til þess að ágreiningur þeirra á milli truflaði ekki starfsemina eins og að framan greinir. Það væri ábyrgðarleysi ef stjórnendur brygðust ekki við aðstæðum sem þessum til að lágmarka röskun á starfseminni. Þá kom fram í bréfinu að ákvörðunin væri tekin á grundvelli stjórnunarréttar vinnuveitanda. Ákvörðun stefnanda um að mæta ekki til starfa á nýrri deild yrði því að skoðast sem höfnun á að láta vinnuframlag í té. Með bréfi, dagsettu 27. október s.á., var þess krafist af hálfu stefnanda að ákvörðun um tilflutning hennar yrði dregin til baka. Því var hafnað af hálfu stefnda með bréfi 8. nóvember sama ár. Stefnandi sætti sig ekki við þessi málalok og mætti hvorki tilsettan dag né síðar til vinnu á deild [...] á [...]. Samkvæmt læknisvottorði, sem var gefið út 25. október 2006 af heimilislækni hennar B, var hún óvinnufær með öllu frá 23. október 2006 um óvissan tíma vegna sjúkdóms. Stefnandi fékk greidd veikindalaun frá stefnda til 18. mars 2007. Stefnandi höfðaði einkamál til ógildingar ákvörðuninni um tilfærslu á aðra deild hjá stefnda auk þess sem hún krafðist miskabóta og málskostnaðar. Jafnframt áskildi stefnandi sér rétt til að gera kröfu um skaðabætur vegna fjártjóns. Þann 25. maí 2007 féll dómur í héraði þar sem kröfu um ógildingu ákvörðunarinnar var vísað frá dómi en stefndi dæmdur til að greiða stefnanda 500.000 krónur í miskabætur. Með bréfi, dagsettu 31. maí 2007, lýsti lögmaður stefnanda því yfir að stefnanda væri mikið í mun að komast aftur til starfa og spurði hvort, að fengnum dómi héraðsdóms, væri ekki ástæða til að taka þráðinn upp aftur. Fjárhagsleg, félagsleg og heilsufarsleg velferð hennar ylti á því. Óskaði lögmaðurinn eftir viðræðum við ríkislögmann og/eða eftir atvikum annan bæran fyrirsvarsmann stefnda um störf stefnanda.. Í vottorði B læknis, sem var gefið út 8. maí 2007, er að beiðni lögmanns stefnanda fjallað um heilsufar stefnanda fyrir og eftir að ákvörðun um flutning hennar á milli deilda hjá stefnda var tekin. Fram kemur að stefnandi hafi verið á skrá hjá lækninum frá því í desember 1990. M.a. segir að stefnandi hafi leitað til læknisins haustið 1997 þegar hún hafi verið á síðasta ári í hjúkrun samhliða því að vera ein með dóttur sína og búið við þröngan fjárhag. Hún hafi reynst vera með einkenni þunglyndis og verið búin að panta tíma hjá geðlækni til að vinna í sínum málum. Ákveðið hafi verið að hefja lyfjameðferð þar til hún kæmist í viðtalsmeðferð hjá geðlækninum. Þá segir einnig að 21. nóvember 2005 hafi stefnandi leitað til læknisins vegna þreytu. Hún hafi orðið fyrir endurteknum áföllum við m.a. ótímabær dauðsföll í nánustu fjölskyldu. Hún hafi þurft að beita sig hörðu til að mæta í vinnuna og fundist hún þurfa að fara í veikindaleyfi. Hún hafi hætt í vinnunni 1. nóvember þremur vikum áður. Hún hafi farið á sjúkradagpeninga. Önnur heilsufarsvandamál hafi verið minni háttar og varað tímabundið. Þá greinir læknirinn frá því að stefnandi hafi leitað til hennar 25. október 2006. Stefnandi hafi lýst miklum kvíða, fundið fyrir depurð, grátið oftar en hún hafi átt að venjast, glímt við ógleði, uppköst og niðurgang. Stefnandi hafi sagt að deildarstjóri á [...]sviði stefnda hafi vikið henni af deildinni vegna þess að vinnufélagi hennar hafi ekki treyst sér til þess að vinna með henni. Hann hafi sakað hana um kynferðislega áreitni. Stefnandi hafi sagt að þessi ákvörðun hafi verið tekin eftir að vinnufélaginn hafi lýst fyrir deildarstjóranum samskiptum sem þau hafi átt utan vinnustaðarins. Hún sjálf hafi ekki fengið tækifæri til þess að greina frá sinni hlið málsins. Þá segir í vottorði læknisins: „Mat ég ástand hennar svo að hún væri óvinnufær vegna þessarar atburðarásar á vinnustað. “ Í vottorðinu er einnig greint frá því að við eftirlit í febrúar hafi líðan stefnanda verið heldur betri. Hún hafi þá tekið ákvörðun um að breyta til og sótt um [...]starf. Hafi hún náð inntökuprófi sem hafi verið lyftistöng fyrir hana og viðurkenning í erfiðleikum. Stefnandi hafi farið á námskeið fyrir verðandi [...]. Næst er því lýst að stefnandi hafi komið til læknisins 12. apríl og þá liðið mjög illa. Hún hafi sagt frá því að hún hefði verið borin rangri sök og vísað frá námskeiðinu. Hún hafi talið að þeir sem stóðu fyrir námskeiðinu hafi heyrt af því að hún stæði í málaferlum við fyrri vinnuveitanda og notað áfengislykt sem átyllu fyrir því að vísa henni frá námskeiðinu. Læknirinn áréttar að ekkert í samskiptum hennar og stefnanda hafi vakið hjá henni grun um áfengismisnotkun. Í samtalinu hafi einnig komið fram að þegar stefnandi hafi fengið launauppgjörið 1. apríl hafi hún séð að hún væri dottin út af launaskrá hjá stefnanda. Hún væri búin með veikindaréttinn. Hún hafi sagt að hún gæti ekki haldið íbúðinni, væri að safna skuldum og ætti ekki fyrir framfærslu. Henni hefði liðið mjög illa og legið mest fyrir í rúminu. Hefði hún haft sterk líkamleg einkenni þunglyndis og kvíða, þ.e. niðurgang og uppköst. Hún hafi átt erfitt með að fara út úr húsi og fundist hún lifa eingöngu fyrir dóttur sína. Fram kemur að læknirinn hafi spurt stefnanda hvort hún vildi leita sér hjálpar og fara í viðtalsmeðferð hjá sálfræðingi eða geðlækni. Stefnandi hafi sagst hafa leitað til sálfræðings sl. október en hann hafi vísað henni frá vegna hagsmunaárekstra við fyrrverandi vinnufélaga, þann sem hafði hrundið atburðarásinni af stað. Stefnandi hefði síðan borið við fjárskorti og að hún treysti engum lengur. Henni hefði þó helst verið hugsað til þess að leita til handleiðarans sem hún færi í viðtöl til í náminu í hugrænni atferlismeðferð. Læknirinn kveðst hafa hvatt hana til að leyfa handleiðaranum að vita hvernig staða hennar og líðan væri. Einnig hafi læknirinn bent henni á sálfræðing til þess að leita til og hvatt hana til að leita til stéttarfélagsins varðandi framfærslu. Í niðurlagi vottorðsins segir: „Þessari lýsingu á okkar samskiptum er ætlað að varpa ljósi ekki bara á hennar fyrra heilsufar heldur líka hvernig sá atburður, að henni var vísað af vinnustað sínum, að því er hún telur fyrir rangar sakir, hefur ýtt henni útí kvíða, þunglyndi og mikla líkamlega vanlíðan. A hefur lagt mikið á sig til þess að mennta sig sem hjúkrunarfræðingur og áður en þessi atburður átti sér stað ákvað hún að sérhæfa sig sem [...]hjúkrunarfræðingur með þeim tilkostnaði sem því fylgir. Að henni séu skapaðar ásættanlegar aðstæður til þess að geta stundað þá vinnu sem hún hefur menntað sig til er mjög stór þáttur í hennar bataferli.“ Þá liggur fyrir í málinu vottorð Sjafnar Ágústsdóttur sálfræðings frá 16. maí 2007 þar sem fram kemur að stefnandi hafi komið til hennar í sálfræðiviðtöl síðan 23. apríl s.á. Hún hafi leitað sér sálfræðiaðstoðar vegna langvarandi vanlíðunar þar sem hún hafi orðið að takast á við verulega og óvænta röskun á sínum högum sem hafi sett líf hennar og líðan í uppnám. Það er mat sálfræðingsins að stefnandi sé með mikil álags- og þunglyndiseinkenni og áfallastreiturösku. Hún muni þurfa á langtíma sálfræðiaðstoð að halda. Stefnandi réð sig í starf hjá heilsugæslunni á höfuðborgarsvæðinu 24. september 2007. Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 430/2007, sem var kveðinn upp 18. september 2008, var ákvörðun stefnda um að flytja stefnanda úr starfi af deild [...] við Hringbraut á deild [...] á [...] dæmd ógild. Stefndi var dæmdur til að greiða stefnanda 800.000 krónur í miskabætur. Með bréfi dagsettu 29. desember 2008 krafðist stefnandi skaðabóta úr hendi stefnda vegna tekjutaps með því að henni hefði verið gert ókleift að sinna starfi sínu allt frá 17. október 2006. Krafðist hún þess að fá bættan tekjumissi tímabilið 1. nóvember 2006 til 1. október 2007 auk þess sem krafist var uppgjörs á orlofslaunum. Ríkislögmaður synjaði erindi stefnanda með bréfi, dagsettu 20. janúar 2009 og vísaði til bréfs fjármálaráðuneytisins, frá 14. janúar 2009, sem ritað var í tilefni af kröfubréfinu. Þar er á því byggt að frumkvæði að starfslokum hafi komið frá stefnanda. Ekkert í ákvörðun stefnda hafi gefið stefnanda tilefni til þess að hún mætti líta svo á að um uppsögn eða brottrekstur hennar úr starfi væri að ræða og því síður að stefnda hefði gert henni ókleift að sinna starfi sínu. Stefnandi hafi fengið greidd veikindalaun frá stefnda samkvæmt gildandi kjarasamningi þann tíma sem hún hafi verið óvinnufær til 18. mars 2007 og ekki yrði séð að hún ætti rétt til frekari greiðslna vegna þess tímabils sem hún hafi verið óvinnufær. Þá hafi henni borið að uppfylla vinnuskyldu samkvæmt 16. gr. starfsmannalaga og mæta til vinnu eftir að veikindum hafi lokið. II. Málsástæður og lagarök stefnanda Krafa stefnanda er byggð á því að hún hafi orðið fyrir tekjumissi við að fá ekki að sinna starfi sínu allt frá 17. október 2006 vegna þeirrar ólögmætu stjórnvaldsákvörðunar stefnda að flytja hana af deild [...] yfir á deild [...] á [...]. Um hafi verið að ræða ólögmæta stjórnvaldsákvörðun í skilningi stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og með dómi Hæstaréttar hafi ákvörðunin verið dæmd ógild og stefnanda einnig dæmdar háar miskabætur vegna ákvörðunarinnar. Með ákvörðun stefnda hafi verið freklega brotið gegn æru og persónu stefnanda og hennar helgustu mannréttindum. Í forsendum Hæstaréttar fyrir ákvörðun miskabóta segi orðrétt: „Áður var komist að þeirri niðurstöðu að ákvörðun aðaláfrýjanda, sem málið snýst um, hafi í senn verið óþörf og ólögmæt og falið í sér brot gegn æru gagnáfrýjanda. Fallist er á þær forsendur héraðsdóms 25. maí 2007 að þessi ákvörðun hafi verið til þess fallin að gefa alvarlegum ásökunum starfsfélaga gagnáfrýjanda byr undir báða vængi og valda henni miklum álitshnekki og andlegri vanlíðan.“ Þá hafi öll málsmeðferð einkennst af fádæma hroka og virðingarleysi gagnvart gildandi reglum. Stefnanda hafi ekki borið að hlíta stjórnvaldsákvörðun sem hafi verið haldin jafn alvarlegum annmörkum og raun beri vitni, að teknu tilliti til aðstæðna. Ákvörðunin hafi leitt til þunglyndis á háu stigi hjá stefnanda sem hafi gert hana óvinnufæra. Hún hafi engan veginn verið reiðubúin að taka til starfa á deild [...] á [...] og samkvæmt framansögðu hafi henni ekki borið að gera það. Stefnandi byggir á meginreglu vinnuréttarins um að starfsmanni beri ekki skylda til að hlíða ólögmætum fyrirmælum vinnuveitanda. Stefnanda hafi ekki verið gert kleift að sinna starfi sínu á deild [...] og orðið að höfða dómsmál til að fá hinni ólögmætu ákvörðun hnekkt. Kjarninn í læknisvottorði B sé að áður en hin umdeilda ákvörðun var tekin hafi stefnandi verið veil fyrir gagnvart andlegum áföllum. Mál þetta hafi snert hana mjög djúpt og valdið alvarlegu þunglyndi sem hafi gert hana óvinnufæra. Veikindi stefnanda hafi þannig verið afleiðing ákvörðunarinnar eins og forsvarsmönnum stefnda hafi verið, og mátti vera, ljóst. Bótakrafa stefnanda er byggð á almennu skaðabótareglunni. Stefnandi telur að Hæstiréttur hafi, með því að dæma miskabætur á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, skorið úr um að stefndi beri skaðabótaábyrgð á öllu fjártjóni stefnanda, sem rakið verður til ákvörðunarinnar afdrifaríku. Verði ekki fallist á að skilyrði skaðabóta séu uppfyllt er sama krafa í fjárhæðum talin sett fram sem launakrafa byggð á almennum reglum vinnuréttarins um efndir vinnusamninga. Stefnandi hafi átt rétt á að fá greidd laun við þær aðstæður þegar stefndi hélt henni frá vinnunni með ólögmætri stjórnvaldsákvörðun. Því er sérstaklega mótmælt að stefnandi hafi átt frumkvæði að starfslokum hjá stefnda. Hún hafi verið hrakin úr starfinu. Hún hafi ráðið sig í nýtt starf hjá Heilsugæslunni á höfuðborgarsvæðinu í september 2007 til að takmarka fjártjón sitt vegna hinnar ólögmætu ákvörðunar. Hún hafi ekki getað verið aðgerðalaus og tekjulaus meðan málið hafi verið til meðferðar í Hæstarétti Íslands. Fyrst henni hafi boðist starf hafi henni verið rétt að taka það þó starfið hafi reyndar ekki hentað henni sérstaklega. Það hafi ekki verið á því sviði hjúkrunar sem hún hafði starfað við og nám hennar í hugrænni atferlismeðferð, sem hún hafi verið í á sama tíma, hafi ekki nýst beint. Stefnandi segir að einu viðbrögð stefnda við dóminum hafi verið að standa skil á fjárhæðunum, sem hann hafði verið dæmdur til að greiða. Ekkert samband hafi verið haft við stefnanda, hvorki til að gera upp við hana laun né til að athuga hvort hún hygðist mæta aftur til vinnu. Raunar sé það þannig að eftir 17. október 2006 hafi forsvarsmenn stefnda ekki haft nokkurt samband við stefnanda og látið hana algerlega afskiptalausa. Stefnandi kveðst hafa orðið fyrir tekjumissi frá og með þeim degi sem umrædd ákvörðun var tekin. Hún hafi fengið greidd laun frá stefnda til 18. mars 2007, þ.e. veikindalaun sem hafi verið mun miklu lægri en meðallaun sem hún hafði haft í starfi. Frá og með 18. mars 2007 hafi hún ekki fengið nein laun greidd. Hún hafi ráðið sig í starf hjá Heilsugæslunni á höfuðborgarsvæðinu 24. september 2007. Stefnandi gerir kröfu um að fá bættan tekjumissi á tímabilinu 1. nóvember 2006 til 1. október 2007. Til grundvallar útreikningi kröfunnar er miðað við meðallaun stefnanda síðustu sex mánuði í starfinu hjá stefnda, þ.e. frá maí til október 2006, sem hafi verið 358.968 krónur. Frá og með 1. janúar 2007 hafi laun hækkað um 3%. Til frádráttar komi launagreiðslur frá stefnda og frá Heilsugæslunni á höfuðborgarsvæðinu á sama tímabili. Stefnandi hefur lagt fram launaseðla þessu til stuðnings. Krafa stefnanda eru sundurliðuð með svofelldum hætti: Á tímabilinu hafi stefnandi fengið greiðslur frá styrktarsjóði BHM en forsenda greiðslnanna hafi verið að stefnandi skili þeim, auk vaxta, fái hún tekjumissinn bættan síðar. Til viðbótar tekjumissinum byggir stefnandi á því að hún eigi óuppgerð orlofslaun vegna apríl 2007 til og með 24. september 2007, 131.157 krónur. Um rétt til uppgjörs orlofs vísar stefnandi til 8. gr. laga nr. 30/1987, sbr. 2. mgr. 7. gr. Nánari ákvæði um rétt til orlofs séu einnig í kjarasamningi stefnanda. Stefnufjárhæð nemur samtölu fjártjóns stefnanda og óuppgerðra orlofslauna. Krafist er vaxta samkvæmt 10. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá gjalddaga launanna hverju sinni, þ.e. stefnandi byggir á að tjón hennar hafi orðið samdægurs. Dráttarvaxtakrafa er gerð með stoð í III. og IV. kafla sömu laga en stefnandi krefst dráttarvaxta frá 29. janúar 2009, þ.e. mánuði eftir að stefnandi sendi stefnda kröfubréf. Málskostnaðarkrafa stefnanda er reist á 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um að við ákvörðun málskostnaðar verði tekið tillit til skyldu stefnanda til að greiða virðisaukaskatt skaðleysiskrafa er reist á því að stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyld og eignast því ekki frádráttarrétt við greiðslu skattsins samkvæmt lögum um virðisaukaskatt. III. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi segir að Hæstiréttur hafi dæmt ákvörðunina ógilda en mótmælir því að öll málsmeðferð hafi einkennst af fádæma hroka og virðingarleysi gagnvart gildandi reglum. Stefnandi hafi verið ráðin sem hjúkrunarfræðingur á [...]deild [...] hjá stefnda. Henni hafi borið að hlíta löglegum fyrirmælum yfirmanna, þ.m.t. að starfa á fleiri en einni deild innan stefnda. Vegna kvörtunar hjúkrunarfræðings um kynferðislega áreitni stefnanda og þeirra afleiðinga sem atvikið olli hafi það verið mat stjórnenda stefnda að samstarfsgrundvöllur væri ekki lengur til staðar milli stefnanda og hjúkrunarfræðingsins. Stefndi mótmælir því sem fram kemur í stefnu þar sem segir að stefnanda hafi ekki borið að hlíta stjórnvaldsákvörðun, sem haldin hafi verið jafn alvarlegum annmörkum og raun hafi borið vitni um, að teknu tilliti til aðstæðna. Það sé meginregla í vinnurétti að starfsmanni beri að vinna þau störf sem hann er ráðinn til. Hlýðni starfsmanna við lögleg fyrirmæli vinnuveitanda sé ein af meginskyldum starfsmanna, sbr. 15. gr. laga nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Starfsmaðurinn verði að beygja sig undir húsbóndavald vinnuveitanda. Honum sé þó ekki skylt að hlýða hvaða fyrirskipunum sem er, til dæmis ef þær eru ólöglegar, brot á kjarasamningi eða utan verksviðs starfsmannsins. Öllum eðlilegum og venjulegum fyrirskipunum vinnuveitanda um framkvæmd og tilhögun vinnunnar verði starfsmaður að hlýða og eigi það á hættu að verða sagt upp starfi sínu ella. Stefnandi hafi ekki sætt sig við þá ákvörðun að flytja hana af deild [...] á deild [...] á [...] og ekki mætt til vinnu á deild [...] á [...] þann 23. október 2006 eða síðar. Ekkert í athöfnum forsvarsmanna stefnda hafi getað gefið stefnanda tilefni til þess að hún mætti líta svo á að um uppsögn eða brottrekstur hennar úr störfum væri að ræða og því síður að líta mætti svo á að stjórnendur stefnda hafi viljað hrekja hana úr starfi. Frumkvæði að starfslokum stefnanda hafi komið frá henni sjálfri. Ef stefnandi hafi verið ósátt við ákvörðun stefnda hafi það gefið henni tilefni til að bera þá ákvörðun undir dómstóla, eins og hún og hafi gert, en henni hafi verið skylt að mæta til vinnu, sbr. 16. gr. laga nr. 70/1996. Ágreiningur um ólögmæti ákvörðunar stefnda hafi ekki gefið stefnanda tilefni til að líta svo á að henni hafi verið gert ókleift að sinna starfi sínu og gæti þar með hætt að mæta til vinnu hjá stefnda. Ágreiningur um ákvörðun stefnda hafi ekki leyst hana undan vinnuskyldu. Um hafi verið að ræða ágreining milli stefnanda og stefnda sem ekki hafi verið skorið úr fyrr en með framangreindum dómi Hæstaréttar frá 18. september 2008. Stefndi bendir á dóm Hæstaréttar í málinu nr. 597/2006 þar sem stefnanda var synjað um flýtimeðferð í dómsmáli sínu. Þar segi berum orðum að umrædd ákvörðun, þ.e. sú ákvörðun sem ógilt var í dómi Hæstaréttar í málinu nr. 430/2007, „feli ekki í sér starfslok sóknaraðila á [...]sviði sjúkrahússins“, en síðan segi að það sé undir hennar viðbrögðum komið hvort tilfærslan geti leitt til þess að hún hætti þar störfum. Þetta telur stefndi mjög mikilvægt. Sú ákvörðun sem um hafi verið deilt í hinu fyrra máli hafi alls ekki þýtt starfslok stefnanda og hún hafi ekki haft réttmæta ástæðu til að líta svo á að henni væri gert að hætta störfum eða að hún hefði ekki lengur starfsskyldur við stefnda. Þvert á móti hafi hún enn haft starfsskyldur og verið áfram fullgildur aðili ráðningarsamnings og borið vinnuskyldu samkvæmt honum. Sú ákvörðun sem um hafi verið deilt í fyrra málinu hafi ekki leyst stefnanda undan vinnuskyldu sinni og ekki bundið enda á ráðningarsambandið. Stefndi geti ekki borið á því skaðabótaábyrgð að stefnandi hafi, án tilefnis og lögmætrar ástæðu, talið ákvörðunina jafngilda uppsögn, og hunsað vinnuskyldu sína. Enn frekar hafi stefnanda mátt vera þetta ljóst eftir uppsögu umrædds dóms Hæstaréttar þar sem fjallað var um beiðni hennar um flýtimeðferð þess máls. Stefnandi hafi hins vegar, samkvæmt læknisvottorði, verið óvinnufær vegna veikinda til 18. mars 2007 eða í sex mánuði. Stefnandi hafi fengið greidd veikindalaun frá stefnda samkvæmt gildandi kjarasamningi þann tíma sem hún hafi verið óvinnufær og réttur hennar hafi náð til, sbr. greinar 12.2.6 og 12.2.7 í kjarasamningi Félags íslenskra hjúkrunarfræðinga og fjármálaráðherra f.h. ríkissjóðs. Ekki verði séð að hún eigi rétt til frekari greiðslna á því tímabili sem hún var óvinnufær vegna veikinda. Um rétt hennar til launa í veikindum gildi almennar reglur um rétt ríkisstarfsmanna til launa í veikindum og mögulegar ástæður fyrir veikindum hennar breyta því ekki. Það fái þannig ekki staðist, að mati stefnda, að stefnandi geti átt rétt á að fá bættan mismuninn á tilteknum meðallaunum fyrir veikindin og það atvik sem varð áður en veikindi hennar hófust og þeim launum sem hún fékk í veikindum sínum. Á sama hátt standist það ekki, að mati stefnda, að stefnandi geti átt rétt á launum fyrir tímann eftir að hún hætti að fá laun í veikindum enda ekki komið fram að hún hafi verið orðin vinnufær á þeim tíma. Hafi hún verið óvinnufær þá gátu greiðslur til hennar ekki numið meiru en veikindalaunum. Í máli stefnanda til ógildingar ákvörðunar stefnda fyrir héraðsdómi hafi komið fram hjá yfirmönnum stefnanda hjá stefnda að hún væri enn starfsmaður stefnda og að ekki hafi komið til uppsagnar, hvorki af stefnanda hálfu né stefnda. Stefnandi hafi því sýnt ákveðið tómlæti gagnvart stefnda. Stefnanda hafi borið að uppfylla vinnuskyldu samkvæmt 16. gr. laga nr. 70/1996 og mæta til vinnu eftir að veikindum lauk en það hafi hún ekki gert heldur ráðið sig í nýtt starf í september 2007. Því er mótmælt sem fram kemur í stefnu að ekkert samband hafi verið haft við stefnanda, hvorki til að gera upp við hana laun né til að athuga hvort hún hygðist mæta aftur til vinnu. Þar sem stefnandi mætti ekki til vinnu eftir að veikindum hennar lauk hafi stefndi talið að það stæði stefnanda nær að eiga frumkvæði að því að hafa samband við stefnda um það hvort hún hygðist snúa aftur til vinnu. Það hafi verið stefnandi sem tók þá ákvörðun að mæta ekki til vinnu vegna ágreinings við stefnda. Ekki hafi verið skorið úr þeim ágreiningi fyrr en með dómi Hæstaréttar. Þar sem tilefni starfsloka stefnanda megi rekja til frumkvæðis stefnanda sjálfrar verði ekki séð að nokkur grundvöllur sé fyrir skaðabóta- eða launakröfu hennar auk kröfu um greiðslu óuppgerðra orlofslauna vegna starfsloka hjá stefnda. Stefnandi hafi sjálf vanefnt vinnusamning sinn með því að mæta ekki til vinnu eftir veikindi og hún eigi því ekki kröfu á stefnda vegna vangoldinna launa. Afstaða stjórnenda stefnda hafi ekki miðað að því að stefnandi kæmi ekki aftur til starfa og því ekki um það að ræða að henni hafi verið gert ókleift að sinna starfi sínu eða að hún hafi með ólögmætum hætti verið flæmd úr opinberu starfi og við það orðið fyrir tekjumissi eða fjártjóni sem varði stefnda bótaábyrgð. Stefndi mótmælir því að Hæstiréttur hafi, með því að dæma miskabætur á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga nr. 50, 1993, skorið úr um það að stefndi beri skaðabótaábyrgð á öllu fjártjóni stefnanda, sem rakið verður til ákvörðunar stefnda. Dómkrafa stefnanda hafi einungis lotið að því að fá ákvörðun stefnda ógilta og til greiðslu miskabóta. Ekkert hafi verið fjallað um skaðabótaskyldu stefnda. Því sé afar hæpið að draga þá ályktun af dómi Hæstaréttar að hann hafi skorið úr um að stefndi beri skaðabótaábyrgð á öllu fjártjóni stefnanda. Stefnandi hafi ekki fært að því rök að skilyrðum almennu skaðabótareglunnar sé fullnægt, m.a. um sök og ólögmæti. Ósannað sé m.a. að veikindi stefnanda séu sennileg afleiðing af þeirri ákvörðun stefnda að flytja hana til í starfi innan sjúkrahússins. Þá kveðst stefnandi til vara byggja á almennum reglum vinnuréttar og sé þá litið á kröfu stefnanda sem launakröfu. Þetta standist ekki að mati stefnda. Allur grundvöllur málsins verði óskýr við þessa framsetningu. Að auki bendir stefndi á að ef litið er þetta sem mál vegna vangreiddra launa þá sé ljóst að stefnandi hafi fengið greidd full laun samkvæmt kjarasamningi í veikindum. Áréttað er að stefnanda hafi ekki verið gert ókleift að sinna starfi sínu á sjúkrahúsinu og ákvörðunin hafi ekki þýtt starfslok hennar nema hún sjálf brygðist þannig við. Þau viðbrögð hennar séu þá á eigin ábyrgð. Vegna athugasemda um að starf á heilsugæslu hafi ekki verið stefnanda samboðið er bent á að það sé ósannað með öllu og ekkert liggi fyrir um að nám hennar hefði nýst henni síður þar en annars staðar. Stefndi fellst ekki á þá aðferð stefnanda að miða meðallaun við síðustu 6 mánuði í starfi. Í kjarasamningum sé gert ráð fyrir að miða við 12 mánuði við útreikning meðallauna. Stefnandi hafi hins vegar ekki verið við vinnu samfellt í 12 mánuði áður en þeir atburðir áttu sér stað sem hefðu verið rótin að máli þessu. Þá fellst stefndi ekki á útreikning á meðallaunum að fjárhæð 358.968 krónur eins og gert er í stefnu. Meðallaun stefnanda síðustu 6 mánuði í starfi hafi verið 320.347 krónur samkvæmt útreikningi sem stefndi hafi lagt fram. Þá komi ekki fram að stefnandi hafi haft tekjur frá apríl 2007 til september 2007. Hafi það verið vegna veikinda þá telji stefndi ljóst að stefnandi geti ekki átt rétt á að fá greidd laun frá stefnda á þeim tíma. Hafi stefnandi hins vegar ekki verið veik á þessum tíma verði að gera til hennar þá kröfu að á þeim tíma hafi hún reynt að takmarka tjón sitt eftir megni með launaðri vinnu. Það hafi hún hins vegar ekki sýnt fram á. Verði niðurstaða dómsins sú að stefnandi teljist eiga rétt á skaðabótum eða launum vegna starfsloka sinna hjá stefnda þá sé skaðabóta-, launa- og orlofskrafa stefnanda allt of há að mati stefnda og því er krafist verulegrar lækkunar á kröfum stefnanda. Við mat á bótum hljóti ákvörðun stefnanda að hætta að eigin frumkvæði að teljast til málsbóta fyrir stefnda og þar með til lækkunar. Aldur stefnanda við starfslok hefði ekki átt að verða henni fjötur um fót við atvinnuleit. Er til hliðsjónar vísað til 2. mgr. 32. gr. laga nr. 70/2006. Þá er vaxtakröfum og dráttarvaxtakröfum stefnanda mótmælt, m.a. með vísun til niðurlagsákvæðis 9. gr. laga nr. 38/2001. Að öðru leyti er málatilbúnaði, málsástæðum og lagarökum stefnanda mótmælt sem röngum og ósönnuðum. Til stuðnings kröfu um málskostnað vísar stefndi til XXI. kafla laga nr. 91/1991. IV. Skýrslur fyrir dómi. Við aðalmeðferð málsins gaf stefnandi skýrslu fyrir dómi. Skýrsla var einnig tekin af vitninu B heimilislækni, í gegnum síma. Stefnandi var spurð að því hver hefði verið orsök óvinnufærni hennar. Hún sagði að það hefði verið áfallastreita tengd ákveðnu máli. Þetta hefði lýst sér í stöðugum hugsunum um málið og líka miklum doða, hún hefði forðast aftur svona aðstæður. T.d. hefði hún mjög lengi á eftir átt erfitt með að keyra fram hjá Landspítalanum. Um hefði verið að ræða ofboðslega andlega spennu sem hefði leitt til þunglyndis og sjálfsvígshugsana. Stefnandi svaraði því játandi að orsökina væri eingöngu að rekja til ákvörðunar stefnda um að flytja hana milli deilda. Aðferðin að þessu öllu saman og þessar hrikalegu ásakanir sem hefðu verið bornar upp á hana. Hún hefði brotnað niður við þetta. Hún hefði átt við kvíða og þunglyndi að stríða áður en hefði þó alltaf verið í góðum farvegi. Hún hefði getað stundað nám og vinnu alla tíð. Kannski viðkvæmari fyrir. Bara áfallastreita í hnotskurn. Þá var stefnandi spurð hvort stefndi hefði einhvern tímann haft samband til að afla upplýsinga um veikindin eftir að hún skilaði vottorði í lok október 2006 eða beðið hana að endurnýja læknisvottorðið. Aldrei svaraði stefnandi. Enginn hjá stefnda hefði haft samband við hana eftir að henni hefði verið vísað á bug. Aðspurð um starfið sem hún hefði fengið í lok september við heimahjúkrun á heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins sagði stefnandi að hún væri einstæð móðir. Hún hefði verið komin í góða fjárhagslega stöðu áður en málið hefði komið upp. Hún hefði verið með styrk frá BHM, verið að kaupa sér íbúð og annað. Það hefði legið fyrir að annað hvort þyrfti hún að selja eða fara að vinna þar sem skuldir hlóðust upp. Hún hefði tekið lán í bönkum til framfærslu og ekki haft neinn fjárhagslega á bak við sig. Hún hefði orðið að fara að vinna. Aðspurð hvað hún hefði að segja um það sem stefndi hefði haldið fram, þ.e. að hún hefði getað takmarkað tjón sitt fyrr með því að fá sér vinnu fyrr, kvaðst stefnandi hafa reynt. Hún hefði komist í gegnum síuna hjá [...] að [...]starfi en það ekki gengið upp þar sem hún hefði verið sökuð um eitthvað ömurlegt. Henni hafi verið vísað á bug viku áður en hún átti að hefja störf. Varðandi vinnuna sem hún hefði fengið um haustið, sagði stefnandi að hún hefði orðið að bíta á jaxlinn og fara í vinnu. Annars hefði hún orðið gjaldþrota. Vitnið B staðfesti fyrir dóminum í gegnum síma að hún hefði gefið út framangreind vottorð frá 23. október 2006 og 8. maí 2007. Hún kvaðst vera heimilislæknir stefnanda. Hún var beðin að gera grein fyrir tilurð vottorðsins frá 23. október 2006 og gera grein fyrir veikindum stefnanda. Vitnið sagði að í kjölfar atviks á vinnustað stefnanda hefði komið fram mikil vanlíðan hjá stefnanda. Hún hefði haft mikil líkamleg einkenni, miklar svefntruflanir og andleg líðan stefnanda hefði verið mjög slæm. Umrætt atvik hefði verið orsökin. Aðspurð hvort eitthvað annað hefði amað að stefnanda en afleiðingar af ákvörðuninni svaraði vitnið „ekki mér vitanlega“. Vitnið minntist þess ekki að nokkur frá stefnanda, s.s. trúnaðarlæknir hefði haft samband til að fá nánari skýringar á vottorðinu, og það væri ekki skráð hjá henni. Þá var vitnið spurt að því hvort komið hefði til greina að hennar mati, á þeim tíma er hún gaf út vottorðið 8. maí 2007, að gefa stefnanda vottorð um að hún væri starfhæf, þ.e. í maí 2007. Vitnið svaraði því til að þegar manneskja verður fyrir áfalli, skipti miklu máli hvernig tekið er á málum hennar. Því fyrr sem það væri gert og að hún upplifði traust og trúnað og stuðning frá sínum samstarfsaðilum og annað. Það skipti rosalegu miklu máli. Á hinn bóginn ef hún væri algerlega einangruð í sínu ferli og fyndist sér ítrekað vera hafnað þegar reyndi að koma sér áfram í lífinu þá upplifði hún mikið vantraust til síns umhverfis. Á þessu tímabili hefði stefnandi bara ekki verið komin lengra í sínu bataferli og vitnið hefði metið það að stefnandi væri óvinnufær á þessum tímapunkti. Vitnið var þá spurt hvort það hefði skipt máli hver afstaða stefnanda sjálfrar til starfshæfni hefði verið ef stefnandi hefði komið til hennar í maí 2007 og óskað eftir starfshæfnisvottorði. Vitnið sagði að þegar vottuð væru veikindi væru það tveir þættir sem spiluðu þar inn í. Annars vegar það sem læknirinn gæti metið með því að fylgjast með og skoða og hins vegar líðan viðkomandi, s.s. ef hann lýsir mikilli vanlíðan, svefntruflunum, liggur í rúmi langt niðri. Oft væri byggt á því sem viðkomandi lýsti. Vitnið kvaðst ekki vita til að eitthvað annað en aðstæður á vinnustað stefnanda hefðu orsakað óvinnufærni hennar í svo langan tíma. Aðspurt hvenær stefnandi hefði komið til vitnisins eftir útgáfu vottorðsins í október 2006 sagði vitnið að stefnandi hefði verið í símasambandi 1. nóvember og síðan í janúar og mars 2007. Stefnandi hefði ekki komið til hennar fyrr en 12. apríl 2007. Vitnið var spurt hvort ekki væri erfitt að leggja mat á óvinnufærni á þessum tímabili á milli þegar vitnið hefði ekki hitt stefnanda. Vitnið svaraði því til að það hefði ekki séð manneskju sem hefði liðið eins illa vegna áfalls. Vitnið kvaðst hafa þekkt stefnanda frá 1990 og gengið með henni í gegnum ýmislegt, þekkti hana vel, upplifði að góður trúnaður væri fyrir hendi og ekki staðið stefnanda að neinu sem hefði vakið tortryggni vitnisins. Það hefði virkilega trúnað gagnvart stefnanda og fyndist það geta metið það sem hún segði. Vitnið kvaðst ekki þekkja atvikið hjá stefnda að af öðru en frásögn stefnanda. Þá var vitnið spurt hvort það vissi hvenær stefnandi hefði hætt að vera óvinnufær. Vitnið sagði að það væru svo margir þættir sem spiluðu inn í það hvenær maður verður vinnufær. Þegar maður yrði fyrir andlegu áfalli maður fyndi maður fyrir líkamlegum og andlegum einkennum maður treysti ekki umhverfinu vegna síendurtekinnar höfnunar. Þá skipti öllu máli eins og þegar talað sé um áfallahjálp, að gripið væri sem fyrst inn í og maður fengi trúnað og traust frá samstarfsfólki sínu og félögum en það lengdi ferlið væri viðkomandi hafnað alls staðar þar sem maður reynir að leita sér hjálpar það lengir ferli. Vitnið sagði að ferlið hjá stefnanda hefði verið nokkuð langt því að hún hefði orðið fyrir ítrekuðum höfnunum. Viðbrögð umhverfisins skipti öllu máli og hvenær hún fengi tækifæri til að reyna hvort hún stæði í lappirnar. Aðspurt hvor vitnið gæti nefnt dag eða mánuð varðandi það hvenær stefnandi hefði orðið vinnufær svaraði vitanið að í raun fyndist því skipta miklu máli hvernig umhverfið brygðist við, hvaða tækifæri stefnandi fengi til að ná sér. Loks var vitnið spurt hvort einhvern tímann hefði komið til tals að það gæfi út starfshæfnisvottorð, vottorð um að stefnandi væri orðin vinnufær. Vitnið svaraði því neitandi. V. Forsendur og niðurstöður Í máli þessu er deilt um hvort stefndi bera bótaábyrgð á tjóni stefnanda vegna tekjumissis stefnanda í kjölfar veikinda hennar og síðar starfsloka hjá stefnda eftir ákvörðunina um tilfærslu stefnanda milli deilda á [...]sviði stefnda sem var dæmd ólögmæt með dómi Hæstaréttar 18. september 2008 í máli nr. 430/2007. Hér að framan hefur verið gerð grein fyrir vottorðum heimilislæknis stefnda og framburði læknisins fyrir dómi um líðan stefndu í kjölfar ákvörðunar stefnda um að færa hana milli deilda hjá stefnda. Af þessum gögnum verður ráðið að stefnandi hafi orðið fyrir áfalli vegna ákvörðunarinnar sem leiddi til veikinda hennar og hún átti við að stríða a.m.k. fram á vor, eins og ráðið verður af læknisvottorðinu frá 8. maí 2007 og vottorði sálfræðings frá 16. maí 2007. Þá þykir sannað með vottorði og framburði heimilislæknis hennar að orsakatengsl séu milli ákvörðunar stefnda um tilfærslu og veikinda stefnanda. Þá verður að telja veikindi stefnanda sennilega afleiðingu af ákvörðuninni enda var hún til þess fallin að valda miklum álitshnekki og andlegri vanlíðan eins og segir í fyrrgreindum dómi Hæstaréttar. Við mat á því hvort stefnanda hafi verið skylt að mæta til vinnu eftir að veikindum lauk samkvæmt 16. gr. laga nr. 70/1996 á grundvelli þeirrar meginskyldu starfsmanna samkvæmt 15. gr. sömu laga að hlýða löglegum fyrirskipunum yfirmanna, eins og stefndi heldur fram, verður ekki horft fram hjá því að fyrir liggur dómur Hæstaréttar um að ákvörðunin um tilfærslu stefnanda milli deilda á [...]sviði var ólögmæt. Stefndu bar því ekki að hlíta þeirri ákvörðun og mæta til vinnu á þeim forsendum. Ekki liggur fyrir nákvæmlega hvenær stefnandi varð vinnufær að nýju en veikindavottorð heimilislæknis hennar, útgefið 25. október 2006, sem lá til grundvallar því að stefndi greiddi henni veikindalaun til 18. mars 2007, er ótímabundið. Í vottorði læknisins frá 8. maí 2007 kemur fram að í febrúar 2007 hafi líðan stefnanda verið heldur betri og hún sótt um [...]starf, náð inntökuprófi og í framhaldinu farið á námskeið. Hins vegar þegar stefnandi hafi komið á stofu læknisins 12. apríl sama ár hafi henni liðið mjög illa og greint frá að því hún hefði verið borin rangri sök og vísað frá námskeiðinu. Stefnandi hafi haft sterk líkamleg einkenni þunglyndis og kvíða. Í framhaldinu leitaði stefnandi til sálfræðings 23. apríl eins og fram kemur í fyrrgreindu vottorði sálfræðingsins. Með bréfi, dagsettu 31. maí 2007, óskaði lögmaður stefnanda eftir viðræðum við ríkislögmann eða eftir atvikum annan bæran fyrirsvarsmann stefnda um störf stefnanda. Fram kemur að stefnanda sé mikið í mun að komast aftur til starfa. Fjárhagsleg, félagsleg og heilsufarsleg velferð hennar velti á því. Þarna lýsti stefnandi ríkum vilja til að koma að nýju til starfa hjá stefnda eftir að veikindum hennar lauk. Með því að stefndi rétti ekki hlut stefnanda og gerði henni ekki kleift að mæta til starfa á sinn fyrri vinnustað hjá stefnda verður að líta svo á að forsendur ráðningarsamnings aðila hafi brostið. Lagt verður til grundvallar að mánuði eftir að stefnandi bauð fram vinnuframlag sitt með bréfinu frá 31. maí 2007 hafi henni verið rétt að líta svo á að aðgerðaleysi stefnda jafngilti uppsögn ráðningarsamnings þeirra. Samkvæmt framanrituðu er fallist á það með stefnanda að hún eigi rétt til bóta úr hendi stefnda af þeim sökum vegna tekjumissis tímabilið 1. nóvember 2006 til 24. september 2007 er hún réð sig í nýtt starf. Þykir það hæfilegt þegar horft er til þess að stefnandi naut réttinda og bar skyldur starfsmanna ríkisins samkvæmt lögum nr. 70/1996, hin ólögmæta ákvörðun stefnda var til þess fallin að skaða stöðu stefnanda við leit að nýju starfi og telja verður að stefnandi hafi, með því að ráða sig í nýtt starf í september 2007, sinnt þeirri skyldu sinni að takmarka tjón sitt eftir megni. Stefndi hefur ekki andmælt því að meðallaun séu lögð til grundvallar ákvörðun bóta en mótmælt því að miðað sé við meðallaun síðustu sex mánuði stefnanda í starfi þar sem í kjarasamningum sé gert ráð fyrir að miða við 12 mánuði við útreikning meðallauna. Þegar af þeirri ástæðu að stefnandi var ekki í vinnu hjá stefnda samfellt í 12 mánuði fyrir þá atburði sem eru undirrót þessa máls þykir rétt að miða við meðallaun síðustu sex mánuði. Stefndi hefur einnig andmælt útreikningi stefnanda á meðallaunum. Því til stuðnings hefur stefndi hins vegar látið við það sitja að vísa til framlagðs útreiknings á meðallaunum stefnanda án þess að gera frekari grein fyrir forsendum hans, hvorki í greinargerð né við aðalmeðferð. Stefndi hefur því hvorki með haldbærum gögnum né rökum tekist að hnekkja meðaltalsútreikningi stefnanda, sem byggir á samtölu launa og annarra greiðslna, samkvæmt framlögðum launaseðlum fyrir tímabilið maí 2006 til og með október 2006, og ber því að leggja hann til grundvallar. Einnig verður fallist á að stefnandi eigi rétt á að fá bætt það fjártjón sem hún varð fyrir vegna þess að launin sem henni voru greidd í veikindum voru nokkru lægri en meðallaun. Þá gerði stefndi ekki sérstakar athugasemdir við kröfu stefnanda um að bætur vegna vangreiddrar orlofskröfu stefnanda eftir að hún var lækkuð við aðalmeðferð í 131.157 krónur. Að þessu virtu er fallist á dómkröfur stefnanda og verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda 2.803.807 krónur með vöxtum eins og segir í dómsorði. Í samræmi við niðurstöðu málsins, sbr. 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, verður stefnda gert að greiða stefnanda 600.000 krónur málskostnað. Áslaug Björgvinsdóttir kveður upp dóminn. D Ó M S O R Ð Stefndi, Landspítali-háskólasjúkrahús, greiði stefnanda A, 2.803.807 krónur með vöxtum samkvæmt 10. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. af 79.283 krónum frá 1. desember 2006, af 126.538 krónum frá 1. janúar 2007, af 26.247 krónum frá 1. febrúar 2007, af 86.606 krónum frá 1. mars 2007, af 194.707 krónum frá 1. apríl 2007, af 369.968 krónum frá 1. maí 2007, af 369.968 krónum frá 1. júní 2007, af 369.968 krónum frá 1. júlí 2007, af 369.968 krónum frá 1. ágúst 2007, af 369.968 krónum frá 1. september 2007 og af 441.741 krónu frá 1. október 2007, í hverju tilviki til 29. janúar 2009, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga, í hverju tilviki frá 29. janúar 2009 til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 600.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 506/2016
Einkaleyfi EES-samningurinn Ráðgefandi álit Aðfinnslur
Árið 2007 var M veitt einkaleyfi fyrir tiltekið virkt efni til notkunar í lækningalyf. Sótti M í kjölfarið um svokallað viðbótarvottorð til E á grundvelli reglugerðar ráðsins (EBE) nr. 1768/92, en með slíku viðbótarvottorði var hægt að framlengja þá vernd sem fylgdi einkaleyfi eftir að gildistími þess var liðinn. Fyrir lá að samkvæmt ákvæðum reglugerðarinnar yrði gildistími slíks viðbótarvottorðs til M neikvæður og þar með ekki um neina viðbótarvernd að ræða. M taldi sig engu að síður hafa hagsmuni af því að fá slíkt viðbótarvottorð gefið út til að geta síðar meir öðlast rétt eftir reglugerð nr. 1901/2006, þegar hún yrði innleidd í íslenskan rétt, en sú reglugerð hafði leitt til breytinga á reglugerð nr. 1768/92 og hún verið endurútgefin sem reglugerð nr. 469/2009. E hafnaði því að gefa viðbótarvottorðið út þar sem skilyrði fyrir útgáfu þess væru ekki uppfyllt. M skaut þeirri ákvörðun til áfrýjunarnefndar hugverkaréttinda á sviði iðnaðar sem staðfesti ákvörðun E. Höfðaði M í kjölfarið mál á hendur E og krafðist þess að úrskurður áfrýjunarnefndarinnar yrði felldur úr gildi og að viðurkennd yrði skylda E til að gefa vottorðið út. Undir rekstri málsins aflaði Hæstiréttur álits EFTA-dómstólsins á því hvernig bæri að túlka viðeigandi ákvæði reglugerðar nr. 1768/92 í ljósi þess að reglugerðir Evrópuráðsins nr. 1901/2006 og 469/2009 hefðu ekki gildi hér á landi. EFTA-dómstóllinn svaraði spurningu réttarins á þann veg að reglugerðin heimilaði útgáfu viðbótarvottorðs með engum gildistíma og að engu breytti í því sambandi þótt reglugerðir nr. 1901/2006 og nr. 469/2009 hefðu ekki verið felldar inn í EES-samninginn. Í dómi sínum vísaði Hæstiréttur til álits EFTA-dómstólsins og taldi að áfrýjunarnefndin hefði ranglega lagt til grundvallar í úrskurði sínum að ekki yrði gefið út viðbótarvottorð með engum gildistíma. Var úrskurðurinn því felldur úr gildi og jafnframt tekin til greina krafa M um viðurkenningu á því að E væri skylt að gefa viðbótarvottorðið út. Þá var fundið að því að héraðsdómari hefði ekki lagt úrskurð á kröfu E um að málinu yrði að hluta vísað frá dómi áður en hann dæmdi málið að efni til.
Dómur Hæstaréttar.Málþetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson og Benedikt Bogason og EyvindurG. Gunnarsson prófessor.Áfrýjandiskaut málinu til Hæstaréttar 12. júlí 2016. Hann krefst þess að felldur verðiúr gildi úrskurður áfrýjunarnefndar hugverkaréttinda á sviði iðnaðar 9.september 2015 í máli nr. 8/2009 þar sem staðfest var sú ákvörðun stefnda 3.apríl 2009 að synja áfrýjanda um útgáfu viðbótarvottorðs á grundvelli umsóknarhans um viðbótarvernd byggt á einkaleyfi nr. 2218. Jafnframt krefst hann þessað viðurkennd verði skylda stefnda til að gefa út viðbótarvottorð til handa sérá grundvelli umsóknarinnar. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrirHæstarétti. Stefndikrefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.IÁfrýjandier rétthafi einkaleyfis nr. 2218 fyrir virkt efni til notkunar í lækningalyf,nánar tiltekið „Beta-amínó tetrahýdróimídasó (1,2-a) pýrasín ogtetrahýdrótríasóló (4,3-a) pýrasín sem dípeptídýl peptíðasa hindrar tilmeðhöndlunar eða forvarnar á sykursýki“. Umsókn um einkaleyfið var lögð fram 5.júlí 2002 og var leyfið veitt 15. mars 2007. Áfrýjandi fékk síðan skráðmarkaðsleyfi á Íslandi 21. mars 2007 og í Evrópusambandinu fyrir sykursýkislyfiðJanuvia, sem hefur að geyma það virka efni sem einkaleyfið tekur til.Áfrýjandi sótti 19. september 2007 um viðbótarvottorð ágrundvelli reglugerðar ráðsins (EBE) nr. 1768/92 frá 18. júní 1992 um útgáfu viðbótarvottorðsum vernd lyfja, en reglugerð þessi er hluti af EES-samningnum og hefurlagagildi hér á landi, sbr. 1. mgr. 65. gr. a. laga nr. 17/1991 um einkaleyfi,svo sem þeim var breytt með lögum nr. 36/1996. Með slíku vottorði verðurframlengd sú vernd sem fylgir einkaleyfi eftir að gildistími þess er liðinn. Umgildistíma viðbótarvottorðs fer eftir 1. mgr. 13. gr. reglugerðarinnar, en hannskal vera jafn langur þeim tíma sem leið frá því umsóknin um grunneinkaleyfiðvar lögð fram og þangað til fyrsta markaðsleyfið var veitt fyrir framleiðsluvörunaá Evrópska efnahagssvæðinu að frádregnum fimm árum. Þó skal vottorðið ekkigilda lengur en fimm ár frá því grunneinkaleyfið rennur út, sbr. 2. mgr. sömugreinar. Samkvæmt þessu gat viðbótarvottorð til áfrýjanda ekki lengt gildistímaeinkaleyfisins sökum þess að minna en 5 ár liðu frá því hann sótti umeinkaleyfið 5. júlí 2002 þar til hann fékk markaðsleyfið 21. mars 2007 eða semnemur þremur mánuðum og 14 dögum. Þrátt fyrir þetta óskaði áfrýjandi eftir aðfá viðbótarvottorðið útgefið til að geta síðar meir öðlast rétt eftir reglugerðEvrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 1901/2006 frá 12. desember 2006 um lyf fyrirbörn og um breytingu á nánar tilgreindum reglugerðum og tilskipunum, þegar húnyrði tekin upp í EES-samninginn og innleidd í íslenskan rétt. Samkvæmt 36. gr.þeirrar reglugerðar á handhafi viðbótarvottorðs rétt á sex mánaða framlenginguá þeirri vernd sem fylgir vottorðinu fyrir lyf ætluð börnum. Miðað við þettahefði vottorð til áfrýjanda runnið út 21. mars 2022 og að teknu tilliti tilviðbótartímans hefði verndin fallið niður 21. september það ár. Þannig hefði verndinsem fylgir einkaleyfinu framlengst um tvo mánuði og 16 daga frá því einkaleyfiðrennur út 5. júlí 2022 að liðnum 20 árum frá því sótt var um það, sbr. 1. mgr.40. gr. laga nr. 17/1991.Stefndi féllst ekki á umsókn áfrýjanda um viðbótarvottorðheldur svaraði honum með bréfi 5. febrúar 2008 þar sem vísað var til þess aðengin viðbótarvernd fengist fyrir einkaleyfið þar sem skemmri tími en fimm árhefði liðið frá því umsókn um það var lögð fram þar til fyrsta markaðsleyfi varveitt á Evrópska efnahagssvæðinu. Eftir nokkur bréfaskipti milli aðila umskilyrði til þess að fá útgefið viðbótarvottorð fór svo að stefndi synjaðiendanlega um að gefa það út með bréfi 3. apríl 2009. Var sú niðurstaða reist áþví að viðbótarvottorði væri ætlað að gilda fram í tímann þegar verndartímieinkaleyfis væri runninn út. Taldi stefndi því ekki fyrir hendi skilyrði eftirfyrrgreindri reglugerð nr. 1768/92 til að gefa vottorðið út. Í því sambandi tókhann fram að áðurnefnd reglugerð nr. 1901/2006 kæmi ekki til skoðunar við mat áþví hvort áfrýjandi ætti rétt á vottorðinu heldur yrði eingöngu litið tilgildandi laga.Áfrýjandi skaut ákvörðun stefnda til áfrýjunarnefndarhugverkaréttinda á sviði iðnaðar með bréfi 27. maí 2009. Á þessum tíma höfðustjórnvöld í Þýskalandi hafnað hliðstæðri beiðni áfrýjanda um viðbótarvottorðog hafði hann borið þá synjun undir dómstól þar í landi. Undir rekstri þessmáls var aflað forúrskurðar Evrópudómstólsins í máli sem síðar verður vikið að.Eftir beiðni stefnda var meðferð málsins hjá áfrýjunarnefndinni frestað meðanbeðið var niðurstöðu Evrópudómstólsins. Að henni fenginni var málið tekið tilúrlausnar hjá nefndinni og staðfesti hún með úrskurði 9. september 2015ákvörðun stefnda um að hafna umsókn áfrýjanda um viðbótarvottorð. Var súniðurstaða reist á því að reglugerð nr. 1901/2006 hefði ekki lagagildi hér álandi og yrði þar af leiðandi ekki lögð til grundvallar við úrlausn málsinsþrátt fyrir væntingar áfrýjanda um að hún yrði síðar tekin upp í íslenskanrétt. Áfrýjandi höfðaði mál þetta til að fá þessari niðurstöðu hnekkt ogviðurkenndan rétt sinn til að fá útgefið viðbótarvottorð, svo sem áður er getið.Með fyrrgreindri reglugerð nr. 1901/2006 voru gerðarbreytingar á reglugerð nr. 1768/92, sem hefur lagagildi hér á landi, eins ogáður kom fram. Í kjölfarið var síðargreinda reglugerðin felld út gildi og leystaf hólmi með reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 469/2009 frá 6. maí2009 um vottorð um viðbótarvernd fyrir lyf. Sú reglugerð er í öllummeginatriðum samhljóða reglugerð nr. 1768/92, eins og henni hafði verið breyttmeð reglugerð nr. 1901/2006. Með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr.92/2017 frá 5. maí 2017 voru báðar þessar reglugerðir teknar upp íEES-samninginn. Ákvörðunin mun taka gildi 1. júní 2018.IISvosem áður greinir höfðaði áfrýjandi dómsmál í Þýskalandi til að fá fellda úrgildi synjun þýskra stjórnvalda um að gefa út viðbótarvottorð til hans. Undirrekstri þess máls beindi þýski dómstóllinn þeirri spurningu tilEvrópudómstólsins hvort viðbótarvottorð fyrir lyf yrði veitt ef tímabilið fráþví umsókn um grunneinkaleyfi var lögð fram þar til fyrsta markaðsleyfi værigefið út í Evrópusambandinu væri styttra en fimm ár. Meðdómi Evrópudómstólsins 8. desember 2011 í máli nr. C-125/10 var leyst úrframangreindri spurningu. Í niðurstöðukafla dómsins kom fram að ákvörðun um aðgefa ekki út viðbótarvottorðið hefði verið tekin áður en reglugerð nr. 469/2009tók gildi 6. júlí 2009. Því yrði að svara spurningunni með hliðsjón afreglugerð nr. 1768/92, eins og henni hafði verið breytt með reglugerð nr.1901/2006. Í dóminum var vísað til 13. gr. reglugerðarinnar um gildistímavottorðs og tekið fram að ekkert í orðalagi þeirrar greinar eða annarra ákvæðareglugerðarinnar gæfi til kynna að útilokað væri að gildistími viðbótarvottorðsværi enginn. Einnig sagði að í 10. gr. reglugerðarinnar kæmi fram að gefa ættiút vottorð ef umsókn um það og framleiðsluvaran fullnægðu skilyrðum reglugerðarinnar,en í þeim efnum var tekið fram að raunverulegur gildistími væri ekki meðalþeirra skilyrða fyrir útgáfu vottorðs sem kæmu fram í 3. gr. reglugerðarinnareða formskilyrða í 7. til 9. gr. hennar. Þá var í dóminum bent á að vottorð meðengum gildistíma þjónaði tilgangi fyrir rétthafa sem óskaði eftir að fá frekarivernd vegna lyfja fyrir börn. Samkvæmt þessu komst dómurinn að þeirriniðurstöðu að skýra bæri 13. gr. reglugerðarinnar þannig að viðbótarvottorðyrði veitt fyrir lyf þótt gildistími þess væri enginn.Íbréfi 29. maí 2017 beindi Hæstiréttur því til aðila, sbr. 2. mgr. 1. gr. laganr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópskaefnahagssvæðið, að þeir kæmu á framfæri við réttinn áliti sínu á því hvort efniværu til að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins. Af hálfu þeirra beggja varekki hreyft andmælum við því að það yrði gert. Með úrskurði 12. júní 2017 ákvaðrétturinn að leita álits dómstólsins á því, í ljósi þess að reglugerð nr.1901/2006 og reglugerð nr. 469/2009 hefðu ekki verið teknar upp íEES-samninginn, hvort viðbótarvottorð á grundvelli reglugerðar nr. 1768/92,yrði gefið út fyrir lyf, ef tímabilið frá því að umsóknin um grunneinkaleyfivar lögð inn þar til fyrsta markaðsleyfi var veitt á Evrópska efnahagssvæðinuværi styttra en fimm ár. Meðdómi 21. desember 2017 í máli nr. E-5/17 lét EFTA-dómstóllinn í té ráðgefandiálit sitt um spurningu réttarins. Í niðurstöðu dómsins var vísað til þess aðúrskurður áfrýjunarnefndar hugverkaréttinda á sviði iðnaðar, sem málið lyti að,hefði gengið 9. september 2015, en þá hefði ekki tekið gildi ákvörðunsameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 92/2017, sem felldi reglugerð nr. 1901/2006og reglugerð nr. 469/2009 inn í EES-samninginn. Yrði því að svara spurninguréttarins miðað við þær reglur sem voru í gildi á þeim tíma. Í dóminum varvísað til þess að í reglugerð nr. 1768/92 væri ekki vikið berum orðum aðviðbótarvottorðum með engum gildistíma. Um gildistímann væri fjallað í 13. gr.reglugerðarinnar en ekkert í orðalagi ákvæðisins eða annars staðar íreglugerðinni benti til að girt væri fyrir útgáfu slíks vottorðs. Auk þess værií 3. gr. reglugerðarinnar, sem fjallaði um skilyrði fyrir útgáfuviðbótarvottorðs, ekki að finna áskilnað um raunverulegan gildistíma og þaðsama ætti við um 7. til 9. gr. þar sem fjallað væri um málsmeðferð. Um þessiatriði vísaði dómurinn til fyrrgreinds dóms Evrópudómstólsins í máli nr.C-125/10. Að þessu sögðu er í dóminum bent á að sú skylda hvíli á lögbæruyfirvaldi eftir 1. mgr. 10. gr. reglugerðarinnar að gefa út vottorð ef umsóknog framleiðsluvara fullnægja skilyrðum reglugerðarinnar. Nánar tiltekið værigildistími ekki tilgreindur sem ástæða synjunar í 2. til 5. mgr. 10. gr. þarsem taldar væru þær ástæður sem leiddu til þess að umsókn yrði hafnað. Útgáfavottorðs með engum gildistíma væri því ekki aðeins heimil eftir reglugerðinniheldur skylda sem hvíldi á yfirvöldum á Evrópska efnahagssvæðinu þegarskilyrðum fyrir útgáfu þess væri fullnægt. Samkvæmt þessu svaraði dómstóllinnspurningu réttarins þannig að reglugerðin heimilaði útgáfu viðbótarvottorðsþótt tíminn sem hefði liðið frá því að umsókn um grunneinkaleyfi var lögð framþangað til fyrsta markaðsleyfið var gefið út innan Evrópska efnahagssvæðisinsværi styttri en fimm ár. Jafnframt hefði ekki áhrif á þessa niðurstöðu þóttekki hefði tekið gildi fyrrgreind ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar um aðfella reglugerð nr. 1901/2006 og reglugerð nr. 469/2009 inn í EES-samninginn.IIIEinsog áður greinir hefur reglugerð nr. 1768/92 lagagildi hér á landi, sbr. 1. mgr.65. gr. a. laga nr. 17/1991. Ágreiningur málsaðila lýtur að því hvort umsóknáfrýjanda um viðbótarvottorð fyrir lækningalyf fullnægi skilyrðumreglugerðarinnar. Deila aðilar um hvort vottorð verði gefið út þegar það hefurengan gildistíma, eins og hann verður reiknaður út samkvæmt 13. gr.reglugerðarinnar. Samkvæmt því ákvæði tekur vottorð gildi þegar lögbundinngildistími grunneinkaleyfis rennur út og gildir á tímabili sem er jafnlangtþeim tíma er leið frá því umsóknin um grunneinkaleyfi var lögð fram og þangaðtil fyrsta markaðsleyfið var veitt fyrir framleiðsluvöruna innan bandalagsins,að frádregnum fimm árum. Áfrýjandi lagði fram umsókn um einkaleyfi sitt 5. júlí2002 og fékk fyrsta markaðsleyfið 21. mars 2007. Samkvæmt þessu hefði vottorðtil hans engan gildistíma eða það sem kallað er neikvæðan gildistíma.Viðtúlkun reglugerðar nr. 1768/92 er þess að gæta að fram kemur í inngangsorðumhennar að tilgangurinn með reglugerðinni sé að auka vernd lyfja til að eflarannsóknir. Þetta helgist af því að sá tími sem líði frá því sótt er um einkaleyfifyrir nýtt lyf þar til leyft er að setja sérlyf á markað sé svo takmarkaður aðtímabilið sem lyfið njóti verndar dugi ekki til að endurgreiða fjárfestingu írannsóknum. Ekki fer í bága við þennan tilgang að gefa út viðbótarvottorð semhefur engan gildistíma. Aftur á móti verður áfrýjanda kleift með vottorði afþví tagi að öðlast frekari vernd á grundvelli reglugerðar nr. 1901/2006 ogreglugerðar nr. 469/2009, sem kom í staðinn fyrir eldri reglugerðirnar. Útgáfavottorðsins er því í samræmi við þann tilgang þeirra reglugerða að greiða fyrirþróun lyfja fyrir börn með því að veita slíkum lyfjum aukna vernd.Svosem fram kemur í fyrrgreindum dómum EFTA-dómstólsins og Evrópudómstólsins erhvergi í reglugerð nr. 1768/92 að finna skilyrði um raunverulegan eða jákvæðan gildistímaviðbótarvottorðs til að það verði gefið út. Auk þess kemur ekkert fram íreglugerðinni sem bendir til að enginn gildistími vottorðs hindri útgáfu þess.Þannig er það atriði ekki nefnt í 2. til 4. mgr. 10. gr. reglugerðarinnar þarsem taldar eru þær ástæður sem valdið geta því að útgáfu vottorðs verði synjað.Að öllu þessu virtu verður talið að gefa beri út vottorð þótt það hafi engangildistíma, sbr. 1. mgr. 10. gr. reglugerðarinnar, sem mælir fyrir um skyldutil útgáfu vottorðs að fullnægðum skilyrðum sem mælt er fyrir um íreglugerðinni. Samkvæmt þessu lagði áfrýjunarnefnd hugverkaréttinda á sviðiiðnaðar ranglega til grundvallar í úrskurði sínum 9. september 2015 aðviðbótarvottorð með engum gildistíma yrði ekki gefið út og verður því að takatil greina kröfu áfrýjanda um að fella úrskurðinn úr gildi. Til að fá slíktvottorð útgefið þarf að fullnægja ákveðnum skilyrðum, sem öll eru lögbundin ogað engu leyti matskennd. Þar sem áfrýjandi fullnægir þessum skilyrðum verðurjafnframt tekin til greina krafa hans um viðurkenningu á því að stefnda beri aðgefa út vottorðið.Stefndaverður gert að greiða áfrýjanda málskostnað sem ákveðinn verður í einu lagi ábáðum dómstigum eins og greinir í dómsorði. Við ákvörðun hans er tekið tillittil þess að aflað var ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins.Þaðathugast að fyrir héraðsdómi krafðist stefndi þess að málinu yrði að hluta tilvísað frá dómi. Í samræmi við 2. mgr. 100. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála bar héraðsdómara að leggja úrskurð á þá kröfu áður en málið var dæmtað efni til. Dómsorð:Felldur er úr gildi úrskurðuráfrýjunarnefndar hugverkaréttinda á sviði iðnaðar 9. september 2015 í máli nr.8/2009 þar sem staðfest var sú ákvörðun stefnda, Einkaleyfastofunnar, 3. aprílsama ár að synja áfrýjanda, Merck Sharp & Dohme Corp., um útgáfuviðbótarvottorðs á grundvelli umsóknar hans um viðbótarvernd byggt á einkaleyfinr. 2218. Jafnframt er viðurkennd skylda stefnda til að gefa út viðbótarvottorðtil áfrýjanda samkvæmt reglugerð ráðsins (EBE) nr. 1768/92 frá 18. júní 1992 umútgáfu viðbótarvottorðs um vernd lyfja.Stefndi greiði áfrýjanda samtals15.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. DÓMUR DÓMSTÓLSINS21. desember 2017(Reglugerð (EBE)nr. 1768/92 – Lyf – Vottorð umviðbótarvernd – Vottorð með neikvæðum gildistíma)Mál E-5/17, BEIÐNI samkvæmt 34.gr. samningsins milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstólsum ráðgefandi álit EFTA-dómstólsins, frá Hæstarétti Íslands, í máli Merck Sharp &Dohme Corp. ogEinkaleyfastofunnar varðandi skýringu á reglugerð ráðsins (EBE) nr.1768/92 frá 18. júní 1992 um útgáfu viðbótarvottorðs um vernd lyfja, DÓMSTÓLLINN,skipaður dómurunum Carl Baudenbacher, forseta,Per Christiansen (framsögumanni) og Páli Hreinssyni, dómritari: Gunnar Selvik, hefur, með tilliti til skriflegra greinargerðafrá: -Merck Sharp & DohmeCorp. (áfrýjandi), í fyrirsvari er Jóna Björk Helgadóttir, hrl.; -Einkaleyfastofunni(stefnda), í fyrirsvari sem umboðsmaður er Óskar Thorarensen, hrl. hjá embætti ríkislögmanns;-norsku ríkisstjórninni, í fyrirsvari semumboðsmenn eru Marius Emberland, lögmaður hjá skrifstofu ríkislögmanns, ogCarsten Anker og Ingunn Skille Jansen, sérfræðingar hjá utanríkisráðuneytinu; -eftirlitsstofnun EFTA (ESA), ífyrirsvari sem umboðsmenn eru Carsten Zatschler, Ingibjörg Ólöf Vilhjálmsdóttirog Michael Sánchez Rydelski frá lögfræði- og framkvæmdasviði ESA; og -framkvæmdastjórn Evrópusambandsins(framkvæmdastjórnin), í fyrirsvari sem umboðsmenn eru Julie Samnadda og NicolaYerrell frá lagaskrifstofu framkvæmdastjórnarinnar, með tilliti til skýrsluframsögumanns, og munnlegs málflutnings lögmanna áfrýjanda, Jónu BjarkarHelgadóttur og Geneviève Michaux, umboðsmanns stefnda, Óskars Thorarensen,umboðsmanns norsku ríkisstjórnarinnar, Marius Emberland, umboðsmanns ESA,Ingibjargar Ólafar Vilhjálmsdóttur og umboðsmanns framkvæmdastjórnarinnar,Lorna Armati, frá lagaskrifstofu framkvæmdastjórnarinnar, sem fram fór 14.nóvember 2017, kveðið upp svofelldan DómI Löggjöf EES-réttur Í 2. mgr. 65. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið(EES-samningsins) segir: Í bókun 28 og XVII. viðauka eru sérstök ákvæði ogfyrirkomulag varðandi hugverk og eignarréttindi á sviði iðnaðar og verslunarsem gilda um allar framleiðsluvörur og þjónustu nema annað sé tekið fram. 2 Í 103. gr.EES-samningsins segir: . Ef ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar getur einungisverið bindandi fyrir samningsaðila eftir að hann hefur uppfyllt stjórnskipulegskilyrði skal ákvörðunin ganga í gildi á þeim degi sem getið er í henni, ef sérstakurdagur er tiltekinn, að því tilskildu að hlutaðeigandi samningsaðili hafitilkynnt hinum samningsaðilunum fyrir þann dag að stjórnskipuleg skilyrði hafiverið uppfyllt. Hafi tilkynningin ekki farið fram fyrir umræddan dag gengurákvörðunin í gildi fyrsta dag annars mánaðar eftir síðustu tilkynningu. 2. Hafi tilkynningin ekki átt sér stað sex mánuðum eftir aðsameiginlega EES-nefndin tók ákvörðun sína skal ákvörðun sameiginleguEES-nefndarinnar gilda til bráðabirgða meðan stjórnskipulegum skilyrðum hefurekki verið fullnægt, nema samningsaðili tilkynni að slík gildistaka tilbráðabirgða geti ekki átt sér stað. Í síðara tilvikinu, eða tilkynnisamningsaðili að ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar hafi ekki hlotiðsamþykki, skal frestunin, sem kveðið er á um í 5. mgr. 102. gr., ganga í gildieinum mánuði eftir að tilkynningin fer fram en þó ekki fyrir þann dag ersamsvarandi gerð EB kemur til framkvæmda í bandalaginu. 3 Með ákvörðunsameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 7/94 frá 21. mars 1994 (Stjtíð. ESB 1994 L160, bls. 1 og EES-viðbætir 1994, nr. 17, bls. 1) sem tók gildi 1. júlí 1994,var reglugerð ráðsins (EBE) nr. 1768/92 frá 18. júní 1992 um útgáfuviðbótarvottorðs um vernd lyfja (Stjtíð. ESB 1992 L 182, bls. 1) (reglugerð1768/92) tekin upp í EES-samninginn með því að vísa til hennar í lið 6 í XVII.viðauka (Hugverkaréttindi) við samninginn. Reglugerð 1768/92 mælir fyrir umútgáfu viðbótarvottorðs fyrir lyf, sem verndað er af grunneinkaleyfi, í allt aðfimm ár eftir að grunneinkaleyfið rennur út. 4 Reglugerð1768/92 var breytt með reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 1901/2006frá 12. desember 2006 um lyf fyrir börn og um breytingu á reglugerð (EBE) nr.1768/92, tilskipun 2001/20/EB, tilskipun 2001/83/EB og reglugerð (EB) nr.726/2004 (Stjtíð. ESB 2006 L 378, bls. 1 og EES-viðbætir 2017, nr. 31, bls.521) (reglugerð 1901/2006). Reglugerð 1901/2006 mælir fyrir um sex mánaðaframlengingu á gildistíma viðbótarvottorðs fyrir lyf ætluð börnum („framlengingfyrir lyf ætluð börnum“). Reglugerð 1768/92 var í kjölfarið felld úr gildi meðreglugerð Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 469/2009 frá 6. maí 2009 umvottorð um viðbótarvernd fyrir lyf (Stjtíð. ESB 2009 L 152, bls. 1 ogEES-viðbætir 2017, nr. 31, bls. 542) (reglugerð 469/2009). Reglugerð 469/2009er í meginatriðum samhljóða reglugerð 1768/92, eins og henni var breytt meðreglugerð 1901/2006. 5 Samkvæmt ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 92/2017frá 5. maí 2017 ber að taka reglugerð 1901/2006 upp í EES-samninginn með því aðvísa til hennar í lið 15zr í II. viðauka við samninginn (Tæknilegarreglugerðir, staðlar, prófanir og vottun). Samkvæmt sömu ákvörðun á reglugerð469/2009 að koma í stað reglugerðar 1768/92 undir lið 6 í XVII. viðauka viðEES-samninginn. Samkvæmt 4. gr. ákvörðunar sameiginlegu EES-nefndarinnar tekurákvörðunin gildi 6. maí 2017, að því tilskildu að allar tilkynningar hafi veriðlagðar fram samkvæmt 1. mgr. 103. gr. EES-samningsins. Tilkynnt var umstjórnskipulegan fyrirvara af hálfu Íslands og Noregs. Hinn 11. september 2017tilkynnti Noregur að stjórnskipuleg skilyrði hefðu verið uppfyllt. Viðmunnlegan málflutning upplýsti stefnda dómstólinn um að hinn 27. október 2017hefði Ísland lagt fram tilkynningu samkvæmt 2. mgr. 103. EES-samningsins um aðekki væri unnt að uppfylla stjórnskipuleg skilyrði innan tilskilsins sex mánaðafrests sem rynni út 5. nóvember 2017. Í tilefni af spurningu frá réttinumstaðfesti stefnda að í tilkynningunni kæmi fram að gildistaka til bráðabirgðagæti ekki átt sér stað. 6 Í öðrum, þriðja og sjöunda til níunda lið inngangsorðareglugerðar 1768/92 segir: Ekki verður unnið áfram innan bandalagsins og í Evrópu aðþróun lyfja, einkum þeirra sem krefjast langra og kostnaðarsamra rannsókna,nema settar verði hagstæðar reglur sem tryggja nægilega vernd til að hvetja tilslíkra rannsókna. Semstendur er tíminn sem líður frá því að umsókn um einkaleyfi fyrir nýtt lyf erlögð fram þar til leyft er að setja sérlyf á markað svo takmarkaður aðtímabilið sem lyfið nýtur verndar nægir ekki til þess að fjárfesting írannsóknum skili sér til baka. … Því er nauðsynlegt að gefa út viðbótarvottorð um vernd lyfjasamkvæmt sömu skilyrðum í hverju aðildarríki að beiðni þess sem hefur innlenteða evrópskt einkaleyfi fyrir lyf og hefur fengið leyfi til að setja það ámarkað. Reglugerð er því það lagaskjal sem helst á við í þessu tilviki. Sú vernd sem vottorðið veitir skal vara nógu lengi til aðvernda lyfið á árangursríkan hátt. Til að svo megi verða ber að sjá til þess aðsá sem hefur bæði einkaleyfi og vottorð skuli njóta einkaréttar til framleiðsluí fimmtán ár að hámarki frá þeim tíma að lyfið sem um ræðir fær fyrstmarkaðsleyfi í bandalaginu. Þó ber að taka tillit til allra sem eiga hagsmuna að gæta ímálinu og ekki síst til almannaheilbrigðis, þar sem framleiðsla lyfja er bæðiflókin og viðkvæm atvinnugrein. Af þeirri ástæðu er óheimilt að veita vottorðtil lengri tíma en fimm ára. Þar að auki ber að takmarka þá vernd sem þaðveitir einungis við það lyf sem fékk markaðsleyfi. 7 Í 3. gr.reglugerðar 1768/92 segir: Gefa skal út vottorð ef eftirfarandi skilyrði eru uppfyllt íaðildarríkinu þar sem umsóknin er um getur í 7. gr. er lögð fram á þeim tímasem sótt er um: (a)framleiðsluvaran nýtur verndar gildandi grunneinkaleyfis; (b) framleiðsluvaran hefur fengið markaðsleyfi í samræmi viðtilskipun 65/65/EBE eða tilskipun 81/851/EBE, eftir því sem við á; (c)framleiðsluvaran hefur ekki þegar fengið vottorð; (d) leyfið sem um getur í b-lið er fyrsta leyfið til aðsetja framleiðsluna á markað sem lyf. 8 7. gr. reglugerðar1768/92 segir: . Leggja skal inn umsókn um vottorð innan sex mánaða fráþeim degi er leyfið sem um getur í b-lið 3. gr. var veitt til að markaðssetjaframleiðsluna sem lyf. 2. Þrátt fyrir 1. mgr., hafi markaðsleyfi verið veitt vegnalyfsins áður en grunneinkaleyfið var veitt, ber að leggja inn umsókn um vottorðinnan sex mánaða frá þeim degi er grunneinkaleyfið var veitt. 9 Í 8. gr.reglugerðar 1768/92 segir: . Íumsókn um vottorð skal veita eftirfarandi upplýsingar: (a)beiðni um útgáfu vottorðs, þar sem einkum kemur fram: (i)nafn og heimilisfang umsækjanda; (ii) nafn og heimilisfang fulltrúa hans, ef hann hefurtilnefnt fulltrúa; (iii) númer grunneinkaleyfisins og heiti uppfinningarinnar; (iv) númer og dagsetning fyrsta markaðsleyfis, eins og umgetur í b-lið 3. gr. og, ef þetta er ekki fyrsta markaðsleyfið innanbandalagsins, númer og dagsetningar þess leyfis; (b) afrit af markaðsleyfinu, eins og um getur í b-lið 3.gr., með lýsingu á framleiðsluvörunni, einkum númeri og dagsetningu leyfisinsog samantekt um eiginleika lyfsins eins og fram kemur í 4. gr. a í tilskipun65/65/EBE eða 5. gr. a í tilskipun 81/851/EBE; (c) ef leyfið sem um getur í b-lið er ekki fyrstamarkaðsleyfið sem fengist hefur fyrir lyfið innan bandalagsins, skal veitaupplýsingar um framleiðsluvöruna sem leyfi hefur fengist fyrir og lagaákvæðisem farið var eftir við veitingu leyfisins, ásamt afriti af opinberutilkynningunni um markaðsleyfi. 2. Aðildarríki geta kveðið á um gjald sem greiða skal þegarsótt er um vottorð. 0 Í 9. gr.reglugerðar 1768/92 segir:. Leggja skal inn umsókn um vottorð hjá lögbærrieinkaleyfastofu í aðildarríkinu sem gaf út grunneinkaleyfið eða sem ber ábyrgðá veitingu leyfisins og þar sem markaðsleyfið sem um getur í b-lið 3. gr.fékkst fyrir framleiðsluvöruna, nema það aðildarríki tilnefni annað yfirvaldtil þess. 2. Yfirvaldið sem um getur í 1. mgr. skal birta tilkynninguum umsókn um vottorð. Í tilkynningunni skulu koma fram að minnsta kostieftirfarandi upplýsingar: (a)nafn og heimilisfang umsækjanda; (b)númer grunneinkaleyfisins; (c)heiti uppfinningarinnar; (d) númer og dagsetning markaðsleyfis sem um getur í b-lið3. gr. og hvaða framleiðsluvöru leyfið gildir um; (e) þegar við á, númer og dagsetning fyrsta markaðsleyfissem veitt var vegna framleiðsluvörunnar innan bandalagsins. 1 Í 10. gr.reglugerðar 1768/92 segir: . Ef umsókn um vottorð ogframleiðsluvaran sem um er að ræða uppfylla skilyrði sem mælt er fyrir um íþessari reglugerð skal yfirvaldið sem um getur í 1. mgr. 9. gr. gefa útvottorðið. 2. Yfirvaldið sem um getur í 1. mgr. 9. gr. skal, meðfyrirvara um 3. mgr., synja umsókn um vottorð ef umsóknin eða framleiðsluvaransem um er að ræða uppfylla ekki skilyrðin sem mælt er fyrir um í reglugerðþessari. 3. Ef umsókn um vottorð uppfyllir ekki skilyrði sem mælt erfyrir um í 8. gr. skal yfirvaldið sem um getur í 1. mgr. 9. gr. veitaumsækjanda færi á að ráða bót þar á eða greiða gjaldið innan tilskilins tíma. 4. Verði ekki ráðin bót á ágöllum eða gjaldið ekki greittinnan tiltekins tíma, eins og greint er frá í 3. mgr., skal yfirvaldið synjaumsókninni. 5. Aðildarríkjum er heimilt að kveða á um að yfirvaldið semum getur í 1. mgr. 9. gr. skuli gefa út vottorð án þess að ganga úr skugga umað skilyrði í c- og d-lið 3. gr. hafi verið uppfyllt. 2 Í 13. gr. reglugerðar 1768/92 segir: . Vottorðið tekur gildi þegar lögbundinn gildistímigrunneinkaleyfisins rennur út og gildir á tímabili sem er jafnlangt þeim tímaer leið frá því umsóknin um grunneinkaleyfi var lögð fram og þangað til fyrstamarkaðsleyfið var veitt fyrir framleiðsluvöruna innan bandalagsins, aðfrádregnum fimm árum. 2. Þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. skal vottorðið ekki gildalengur en fimm ár frá gildistökudeginum. Landsréttur 3 Reglugerð 1768/92 var innleidd í íslenskan rétt með 65. gr. alaga nr. 17/1991 um einkaleyfi, eins og þeim hefur verið breytt með lögum nr.36/1996. Samkvæmt 65. gr. a fylgir reglugerð 1768/92 lögum um einkaleyfi og telsthluti þeirra og skal hafa lagagildi á Íslandi. II Málavextirog meðferð málsins 4 Áfrýjandi erhandhafi íslensks einkaleyfis nr. 2218, „Beta-amínó tetrahýdróimídasó (1, 2-a)pýrasín og tetrahýdrótríasóló (4, 3-a) pýrasín sem dípeptídýl peptíðasa hindrartil meðhöndlunar eða forvarnar á sykursýki“. Umsókn um einkaleyfið var lögðfram 5. júlí 2002. 5 Hinn 21. mars2007 var áfrýjanda veitt markaðsleyfi í öllu Evrópusambandinu (ESB) fyrir lyfiðJanuvia (Sitagliptin) sem er ætlað að bæta blóðsykursstjórnun fullorðinnaeinstaklinga með sykursýki af tegund 2. Íslensk yfirvöld gáfu út samsvarandimarkaðsleyfi á Íslandi sem tók gildi sama dag og innan Evrópusambandsins. 6 Hinn 19.september 2007 lagði áfrýjandi fram umsókn um viðbótarvottorð hjá Einkaleyfastofunniá grundvelli íslenska einkaleyfisins. Tímabilið frá því að umsókn umgrunneinkaleyfi var lögð fram (5. júlí 2002) þangað til fyrsta markaðsleyfi varveitt (21. mars 2007) var styttra en fimm ár. Útreikningsreglur 13. gr.reglugerðar 1768/92 mæla fyrir um að fimm ár séu dregin frá tímabilinu sem umræðir. Útgefið viðbótarvottorð hefði því í þessu tilviki haft neikvæðangildistíma sem samsvarar 106 dögum. Áfrýjandi vísaði í umsókn sinni tilreglugerðar 1901/2006 og tók fram að tilgangur þess að sækja um viðbótarvottorðmeð neikvæðum gildistíma á Íslandi væri að hann gæti síðar meir sótt umframlengingu fyrir lyf ætluð börnum. 7 Hinn 3. apríl 2009 synjaði stefnda, Einkaleyfastofan, hinsvegar umsókninni á þeim grundvelli að gildistími viðbótarvottorðsins yrðineikvæður. Stefnda leit svo á að veiting viðbótarvottorðs með neikvæðumgildistíma samræmdist ekki markmiði laga um einkaleyfi og reglugerðar 1768/92.Stefnda hélt því enn fremur fram að reglugerð 1901/2006 hefði ekki þýðingu ímálinu þar sem hún hefði hvorki verið tekin upp í EES-samninginn né innleidd ííslenskan rétt. 8 Áfrýjandikærði ákvörðun stefndu til áfrýjunarnefndar hugverkaréttinda á sviði iðnaðar(áfrýjunarnefndin). Að beiðni áfrýjanda var meðferð málsins hjá áfrýjunarnefndinnifrestað þangað til dómur hafði verið kveðinn upp af Evrópudómstólnum í máli semáfrýjandi taldi svipað. 9 Í dómiEvrópudómstólsins frá 8. desember 2011, í máli Merck Sharp & Dohme,C-125/10, EU:C:2011:812, komst Evrópudómstóllinn að þeirri niðurstöðu að skýrabæri 13. gr. reglugerðar 1768/92, eins og henni hafði verið breytt meðreglugerð 1901/2006 og með hliðsjón af þeirri reglugerð, á þann veg að hægtværi að veita viðbótarvottorð fyrir lyf, jafnvel þótt gildistímiviðbótarvottorðsins yrði neikvæður. 20 Með úrskurðidagsettum 9. september 2015 staðfesti áfrýjunarnefndin ákvörðun stefndu frá 3.apríl 2009. Áfrýjandi skaut þá úrskurði áfrýjunarnefndarinnar til HéraðsdómsReykjavíkur og krafðist ógildingar á úrskurðinum og viðurkenningar á því aðstefndu væri skylt að gefa út viðbótarvottorð í samræmi við umsókn áfrýjanda.Héraðsdómur hafnaði hins vegar kröfum áfrýjanda með dómi sem kveðinn var upp13. apríl 2016. 21 Hinn 12. júlí2016 var dómi héraðsdóms áfrýjað til Hæstaréttar Íslands. Hinn 12. júní 2017ákvað Hæstiréttur að leita ráðgefandi álits frá EFTA-dómstólnum. Beiðnin varsend með bréfi dagsettu 15. júní 2017 og skráð í málaskrá dómstólsins sama dag.22 Í úrskurði Hæstaréttar um að leita ráðgefandi álits kemur framað Evrópudómstóllinn hafi í máli Merck Sharp & Dohme komist aðþeirri niðurstöðu að ekkert í reglugerð 1768/92 komi í veg fyrir að gefið sé útviðbótarvottorð með neikvæðum gildistíma. Á hinn bóginn hafi Evrópudómstóllinnskýrt reglugerð 1768/92 með hliðsjón af reglugerð 1901/2006. Hvorki reglugerð1901/2006 né reglugerð 469/2009 hafi verið teknar upp í EES-samninginn oghvorug þeirra hafi lagagildi á Íslandi. Á grundvelli þessa spurði Hæstiréttureftirfarandi spurningar: Í ljósi þess að [reglugerð 1901/2006] og [reglugerð 469/2009]hafa ekki verið teknar upp í [EES-samninginn] verður viðbótarvottorð, ágrundvelli [reglugerðar 1768/92], gefið út fyrir lyf, ef tímabilið frá því aðumsóknin um grunneinkaleyfi var lögð inn þar til fyrsta markaðsleyfi var gefiðút á [EES] er styttra en fimm ár? 23 Vísað er til skýrslu framsögumanns um nánari lýsingu álöggjöf, málavöxtum, málsmeðferð og skriflegum greinargerðum sem lagðar vorufyrir dómstólinn, sem hér verður aðeins vísað til eða fjallað um að því leytisem þörf er á fyrir röksemdafærslu dómstólsins.III Svardómstólsins Athugasemdir sem lagðar voru fyrir dómstólinn 24 Áfrýjandi heldurþví fram að notkun orðsins „skal“ í 10. gr. reglugerðar 1768/92 leggi skyldu,sem ekki er valkvæð, á landsbundnar einkaleyfastofnanir til þess að veitaviðbótarvottorð í tilvikum þar sem öll skilyrði reglugerðar 1768/92 eruuppfyllt. Jákvæður gildistími viðbótarvottorðs sé hvorki meðal efnislegraskilyrða 3. gr. né skilyrða 7. til 9. gr. reglugerðar 1768/92 sem varðamálsmeðferð (vísað er til dóms í áður tilvitnuðu máli Merck Sharp &Dohme, 30. mgr., og álits Bot lögsögumanns í málinu, EU:C:2011:377, 64.-66.liðar). Umsókn áfrýjanda uppfylli öll skilyrði og hann eigi þar af leiðandirétt á viðbótarvottorði, án tillits til þess að gildistíminn verði neikvæður. 25 Áfrýjandiheldur því fram að engin ákvæði reglugerðar 1768/92 sem fjalla um gildistímaviðbótarvottorðs, hvorki ákvæði 13. gr. né önnur, komi berum orðum eða meðóbeinum hætti í veg fyrir að landsbundnar einkaleyfastofnanir gefi út viðbótarvottorðmeð neikvæðum gildistíma (vísað er til dóms í áður tilvitnuðu máli MerckSharp & Dohme, 28. mgr.). Þá brjóti viðbótarvottorð með neikvæðumgildistíma ekki í bága við 13. gr. reglugerðar 1768/92 enda taki það ekki gildifyrr en eftir að gildistími grunneinkaleyfisins rennur út og veiti ekki vernd ímeira en fimmtán ár, sem er hámarksverndartímabil. 26 Að matiáfrýjanda ætti að skýra 13. gr. reglugerðar 1768/92 án tillits til reglugerðar1901/2006. Reglugerð 1768/92 veiti ein og sér fullnægjandi lagastoð fyrirútgáfu viðbótarvottorða með neikvæðum gildistíma. Þrátt fyrir aðviðbótarvottorð með neikvæðum gildistíma hafi ekki þjónað tilgangi þegarreglugerð 1768/92 var samþykkt bendi ekkert til þess að viðbótarvottorð semgefin yrðu út með neikvæðum gildistíma yrðu ógild. Reglugerð 1901/2006 hafiekki breytt reglunum um viðbótarvottorð heldur hafi hún aðeins bætt við reglumsem varða framlengingu fyrir lyf ætluð börnum. Reglugerð 1901/2006 hafi þar meðgefið viðbótarvottorðum með neikvæðum gildistíma tilgang, en ekki haft áhrif ágildi þeirra. 27 Áfrýjandi heldur því fram að væntanleg upptaka reglugerðar1901/2006 í EES-samninginn og væntanleg innleiðing hennar í íslenskan rétt íkjölfarið hafi gefið áfrýjanda ástæðu til að sækja um viðbótarvottorð, enda sévottorðið forsenda framlengingar fyrir lyf ætluð börnum. Stefndu hafi borið aðgefa út viðbótarvottorð með neikvæðum gildistíma þar sem hún hafi ekki getaðútilokað að slíkt viðbótarvottorð öðlaðist tilgang síðar meir. Með hliðsjón af3. gr. EES-samningsins hefði stefnda ekki átt að synja umsókn áfrýjanda umviðbótarvottorð þar sem í slíkri ákvörðun gæti falist takmörkun á réttindumeinstaklinga samkvæmt EES-rétti. Synjun þess að gefa út viðbótarvottorð meðneikvæðum gildistíma fyrir áfrýjanda, sem komi í veg fyrir að hann fái þóknunfyrir rannsóknir á notkun lyfsins Januvia fyrir börn, sem framkvæmdar eru ísamræmi við reglugerð 1901/2006, raski með óréttlátum hætti jafnvæginu millifjárfestinga og umbunar sem gert er ráð fyrir í reglugerðinni. Óréttlætið séenn meira þegar litið er til þess að útgáfa viðbótarvottorðs með neikvæðumgildistíma hefði ekkert tjón í för með sér fyrir þriðja aðila. 28 Við munnlegan málflutning hélt áfrýjandi því fram aðframlenging á viðbótarvottorði væri í þágu heilsuverndar barna þar sem hún fælií sér hvata til rannsókna á sviði barnalæknisfræði. Veiting framlengingar fyrirlyf ætluð börnum komi þó eingöngu til greina sé viðbótarvottorð fyrir hendi. Aðmati áfrýjanda þjónar það þar af leiðandi hagsmunum barna að gefa útviðbótarvottorð með neikvæðum gildistíma. Þegar ekkert viðbótarvottorð meðneikvæðum gildistíma er gefið út megi ekki veita framlengingu og enginn hvatiskapist til að framkvæma viðeigandi rannsóknir. 29 Stefnda telur að ekki sé unnt að skýra reglugerð1768/92 án samhengis á þá leið að útgáfa viðbótarvottorðs með neikvæðumgildistíma sé heimil á grundvelli 13. gr. hennar. Stefnda dregur jafnframt íefa, með vísan til gildistökuákvæða reglugerðar 1901/2006, að hægt hafi veriðað sækja um eða veita framlengingu fyrir lyf ætluð börnum áður en reglugerð1901/2006 tók gildi 26. janúar 2009, jafnvel innan ESB. Synjun stefnda á aðgefa út viðbótarvottorð með neikvæðum gildistíma árið 2009 og höfnunáfrýjunarnefndarinnar á kæru áfrýjanda árið 2015 samræmist gildandi EES-rétti. 30 Stefnda fellst á að jákvæður gildistími viðbótarvottorðs séekki tilgreindur sem skilyrði í 13. gr. reglugerðar 1768/92, eins ogEvrópudómstóllinn benti jafnframt á í máli Merck Sharp & Dohme. Enguað síður hafi Evrópudómstóllinn komist að þeirri niðurstöðu að skýra beriákvæði reglugerðar 1768/92 í ljósi heildarfyrirkomulags og markmiða kerfisinssem reglugerðin tilheyrir (vísað er til dóms í áður tilvitnuðu máli MerckSharp & Dohme, 28.-33. mgr., og til dóma í máli Hässle, C-127/00,EU:C:2003:661, 55., 56. og 61. mgr., og í máli AHP Manufacturing,C-482/07, EU:C:2009:501, 30. og 35. mgr.). Eitt af markmiðum reglugerðar1768/92, sem endurspeglist í áttunda og níunda lið inngangsorða hennar, sé aðstuðla að jafnvægi milli allra hagsmuna sem í húfi eru á sviðilyfjaframleiðslu. Ákvæði 13. gr. feli af þeim sökum í sér að ekki megi veitaviðbótarvottorð til lengri tíma en fimm ára, auk þess sem einkarétturinn semfelist í vottorðinu megi að hámarki vara í fimmtán ár. 31 Stefnda bendir á að reglugerð 1901/2006 sé hluti af þvíheildarfyrirkomulagi og kerfi sem ætlað er að vernda hugverkaréttindi á sviðiiðnaðar innan ESB. Að mati stefndu er ljóst af bæði dómi Evrópudómstólsins ogáliti lögsögumanns í máli Merck Sharp & Dohme að 13. gr. reglugerðar1768/92 hafi verið skýrð með hliðsjón af 36. gr. reglugerðar 1901/2006. Með þvíað túlka þessi ákvæði í samhengi voru þau talin veita einkarétt í að hámarkifimmtán ár og sex mánuði og þar af leiðandi hafi ekki verið unnt að synja umviðbótarvottorð eingöngu af þeirri ástæðu að gildistími þess væri neikvæður(vísað er til dóms í áður tilvitnuðu máli Merck Sharp & Dohme, 25.,37., 39. og 40. mgr., og álits Bot lögsögumanns í málinu, 67.-70. liðar). 32 Stefnda vekurathygli á því að reglugerð 1901/2006 var ekki hluti EES-samningsins þegarumsóknin um viðbótarvottorð var til meðferðar á Íslandi. Að mati stefndu varhún því ekki hluti af heildarfyrirkomulagi og markmiðum kerfisins innan EES áþeim tíma. Stefndu og áfrýjunarnefndinni hafi því verið rétt að hafnaumsókninni um viðbótarvottorð með neikvæðum gildistíma. 33 Stefndaheldur því fram að hvorki meginreglur um einsleitni og heilindi, né aðraralmennar meginreglur EES-réttar, styðji að 13. gr. reglugerðar 1768/92 sé skýrðmeð þeim hætti að hún taki til reglna sem ekki eru orðnar hlutiEES-samningsins. Þar af leiðandi sé ekki unnt að byggja á reglugerð 1901/2006meðan þess er beðið að ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 92/2017 takigildi, hvorki til þess að styðja tiltekna skýringu á ákvæðum reglugerðar1768/92 né til þess að varpa ljósi á heildarfyrirkomulagið sem reglugerð1768/92 tilheyrir. 34 Stefndaheldur því enn fremur fram að samkvæmt EES-samningnum geti hvorki einstaklingarné rekstraraðilar talist eiga réttmætar væntingar sem tengjast reglum sem hafaekki verið felldar inn í samninginn. Þvert á móti yrði það til þess að grafaundan meginreglunni um réttarvissu og réttmætar væntingar ef landsyfirvöldumeða dómstólnum bæri að leggja til grundvallar rökstuðningi sínum reglursambandsréttar sem ekki hefðu verið teknar upp í EES-samninginn. Dómstóllinngeti ekki beitt framsækinni skýringu á EES-rétti í þeim tilgangi að bæta fyrirað gerðir séu ekki teknar með skjótum hætti upp í EES-samninginn. 35 Við munnleganmálflutning var stefnda spurð hvaða þýðingu hún teldi að ljá ætti sjónarmiðumum almannaheilbrigði og aðgengi að lyfjum ætluðum börnum, nánar tiltekið hvorttillit til þessara þátta ætti að leiða til framsækinnar eða hefðbundinnarskýringar á reglugerð 1768/92. Í máli stefndu kom fram að svar við þeirrispurningu væri ekki einhlítt enda fæli hún í sér að vega þyrfti saman ólíkahagsmuni. Annars vegar ætti að umbuna lyfjafyrirtækjum fyrir framlag sitt tilrannsókna. Það sjónarmið lægi að baki bæði reglugerð 1768/92 og reglugerð469/2009. Hins vegar varpaði spurningin þó einnig ljósi á álitaefni á sviðisamkeppni. Einkaréttur einkaleyfishafa hefði í för með sér að hann værieinráður um aðgengi að viðkomandi lyfi, sem almennt leiddi til hærramarkaðsverðs. Á hinn bóginn lækkaði lyfjaverð gjarnan eftir að þessieinkaréttur félli niður. Aðilar markaðarins, sem í þessu tilviki væru börn,væru því ekki sviptir lyfinu sem um ræðir. Lyfjafyrirtækið kynni hins vegar aðverða af greiðslum. 36 Norska ríkisstjórnin bendir á að niðurstaðaEvrópudómstólsins í máli Merck Sharp & Dohme, þess efnis að gefamegi út viðbótarvottorð með neikvæðum gildistíma, hafi grundvallast á því aðreglugerð 1768/92 hafi verið skýrð með hliðsjón af reglugerð 1901/2006. Enginskýr niðurstaða hafi fengist í málinu varðandi það álitaefni hvort reglugerð1768/92 veiti ein og sér lagalegan grundvöll fyrir útgáfu viðbótarvottorðs meðneikvæðum gildistíma. Að mati norsku ríkisstjórnarinnar kemur ekki til álita aðskýra reglugerð 1768/92 með hliðsjón af reglugerð 1901/2006 í samhengiEES-samningsins áður en reglugerð 1901/2006 hefur verið tekin upp íEES-samninginn. Ekki sé hægt að réttlæta slíka skýringu með vísan tilmeginreglunnar um einsleitni. Meðan þess er beðið að reglugerðin verði tekinupp í EES-samninginn sé því eingöngu hægt að leysa úr ágreiningi um hvort gefamegi út viðbótarvottorð með neikvæðum gildistíma á grundvelli reglugerðar1768/92. 37 Norskaríkisstjórnin bendir á að Evrópudómstóllinn hafi í máli Merck Sharp &Dohme komist að þeirri niðurstöðu að ekkert í orðalagi reglugerðar 1768/92gefi til kynna að útgáfa viðbótarvottorða með neikvæðum gildistíma sé endilegaóheimil. Jákvæður gildistími viðbótarvottorðs sé ekki meðal skilyrða þess aðöðlast slíkt vottorð. Þrátt fyrir að viðbótarvottorð með neikvæðum gildistímaþjóni í sjálfu sér engum tilgangi geti hagsmunir falist í slíku vottorði efhandhafi þess á kost á að framlengja það eða ef slíkur möguleiki kemur tilsíðar meir (vísað er til dóms í áður tilvitnuðu máli Merck Sharp & Dohme,28., 30. og 35. mgr.). 38 Í ljósióvissunnar sem er fyrir hendi varðandi skýringu reglugerðar 1768/92 og meðtilliti til óvanalegra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, þar sem hagsmuniráfrýjanda af viðbótarvottorði öðlast ekki þýðingu fyrr en eftir að einkaleyfiðrennur út, telur norska ríkisstjórnin að rétt geti verið að líta svo á aðreglugerð 1768/92 komi ekki endilega í veg fyrir útgáfu viðbótarvottorða meðneikvæðum gildistíma, jafnvel þótt viðbótarvottorð þjóni engum tilgangi íEFTA-ríkjunum fram til þess tíma er reglugerð 1901/2006 hefur verið tekin upp íEES-samninginn. 39 ESA telurað unnt sé að skýra 13. gr. reglugerðar 1768/92 án tillits til reglugerðar1901/2006. Evrópudómstóllinn hafi í máli Merck Sharp & Dohme komistað þeirri niðurstöðu að ekkert í orðalagi 13. gr. reglugerðar 1768/92 néannarra ákvæða reglugerðarinnar gefi til kynna að hún komi endilega í veg fyrirútgáfu viðbótarvottorðs með neikvæðum gildistíma (vísað er til dóms í áðurtilvitnuðu máli Merck Sharp & Dohme, 28. mgr.). Þessi túlkunreglugerðar 1768/92 feli ein og sér í sér nægjanlega stoð fyrir þeirriniðurstöðu að heimilt sé að gefa út viðbótarvottorð með neikvæðum gildistíma.Þar að auki sé jákvæður gildistími ekki meðal skilyrða fyrir því að öðlastviðbótarvottorð (vísað er til dóms í áður tilvitnuðu máli Merck Sharp &Dohme, 30. mgr.) og samkvæmt 10. gr. reglugerðar 1768/92 skuli veitaviðbótarvottorð ef skilyrði þess eru uppfyllt. Af þessu megi vera ljóst aðreglugerð 1768/92 geri ráð fyrir útgáfu viðbótarvottorða með engum eðaneikvæðum gildistíma. 40 ESA telur að álitaefnið um hvort tilgangur sé með útgáfuviðbótarvottorðs með neikvæðum eða engum gildistíma skipti ekki máli við mat áþví hvort heimilt sé að gefa slíkt viðbótarvottorð út. NiðurstaðaEvrópudómstólsins í máli Merck Sharp & Dohme styðji þessa ályktun,en svar réttarins við álitaefninu hafi verið sett fram með þeim hætti að þaðeigi við um öll viðbótarvottorð með engum eða neikvæðum gildistíma, en ekkieingöngu viðbótarvottorð með neikvæðum gildistíma sem nemur minna en sexmánuðum. 41 ESA heldurþví fram að með hliðsjón af grundvallarmarkmiðum EES-samningsins beri að skýra13. gr. reglugerðar 1768/92 með sama hætti í EFTA-ríkjunum og gert er innanESB, án tillits til sértækra röksemda sem styðja tiltekna túlkun. Þegarlandsyfirvöld hafi val milli mismunandi leiða við skýringu skuli ávallt kjósaþann skýringarkost sem kemst næst þeirri túlkun sem lögð er til grundvallarinnan ESB. 42 Að mati ESAfelur 3. gr. EES-samningsins í sér skyldu EES-ríkjanna til að forðastráðstafanir sem eru til þess fallnar að stefna yfirlýstu markmiði lagagerðarESB í hættu þegar ljóst er að viðkomandi gerð muni verða tekin upp íEES-samninginn og gerð hluti af landsrétti EFTA-ríkjanna. Landsyfirvöldum beriaf þessum sökum að tryggja að ekki sé teflt í tvísýnu þeim möguleika sem felstí reglugerð 1901/2006 á að öðlast framlengingu fyrir lyf ætluð börnum með þvíað neita því að veita viðbótarvottorð með neikvæðum gildistíma. Þá nefnir ESAað vegna meginreglunnar um samræmda túlkun beri landsdómstól að skýra reglugerð1768/92 til samræmis við reglugerð 1901/2006. 43 Framkvæmdastjórninnefnir að álitaefnið um hvort hægt sé að gefa út viðbótarvottorð með engumeða neikvæðum gildistíma hafi ekki vaknað fyrr en kveðið var á um framlengingufyrir lyf ætluð börnum, enda hafi viðbótarvottorð með neikvæðum gildistímaeinfaldlega ekki haft tilgang fram að því. Breytingin sem gerð var meðreglugerð 1901/2006 hafi léð viðbótarvottorðum með neikvæðum gildistíma tilgangog því gefið tilefni til umsókna um slík vottorð. 44 Framkvæmdastjórnin telur að röksemdafærslan í máli MerckSharp & Dohme hafi fyrst og fremst byggst á túlkun á reglugerð 1768/92sem slíkri (vísað er til dóms í áður tilvitnuðu máli Merck Sharp & Dohme,28., 30. og 40. mgr.). Að mati framkvæmdastjórnarinnar bendir ekkert til þessað möguleikinn á framlengingu fyrir lyf ætluð börnum, eða skortur á slíkummöguleika, ætti að hafa áhrif á rökstuðninginn. Sú staðreynd að viðbótarvottorðmeð neikvæðum eða engum gildistíma hafi ekki hagnýtt gildi í EFTA-ríkjunum framtil þess tíma er reglugerð 1901/2006 verður hluti EES-réttar hafi ekki áhrif álagalegu greininguna sem liggur að baki niðurstöðu um grundvallarskilyrði þessað öðlast viðbótarvottorð. Jafnvel þótt ávinningurinn af viðbótarvottorði meðneikvæðum gildistíma geti aðeins haft raunverulega þýðingu við síðara tímamarkfyrir tilstilli framlengingar fyrir lyf ætluð börnum, hafi vottorðið gildi ísjálfu sér einmitt vegna þess að það veitir aðgang að þessari aukalegu vernd. Viðmunnlegan málflutning hélt framkvæmdastjórnin því fram að niðurstaðaEvrópudómstólsins í máli Merck Sharp & Dohme hafi ekki einskorðastvið viðbótarvottorð með neikvæðum gildistíma sem kynnu að vera gagnleg, semþýðir að gefa mætti út viðbótarvottorð með neikvæðum gildistíma óháð því hvortneikvæði gildistíminn væri styttri eða lengri en sex mánuðir.ÁlitdómstólsinsAlmennar athugasemdir 45 Spurning landsdómstólsins snýst í grundvallaratriðum um þaðhvort reglugerð 1768/92 heimili útgáfu viðbótarvottorðs með neikvæðumgildistíma. Með viðbótarvottorði með neikvæðum gildistíma er átt viðviðbótarvottorð fyrir lyf þegar tímabilið frá því að umsókn um grunneinkaleyfivar lögð fram þangað til fyrsta markaðsleyfi var veitt innan EES er styttra en fimmár. 46 Unnt hefurverið að sækja um viðbótarvottorð innan EES frá því að reglugerð 1768/92 vartekin upp í EES-samninginn árið 1994. Reglugerð 1768/92 er ætlað að tryggja aðgrunneinkaleyfi njóti verndar í nægjanlega langan tíma með því að gefa handhafaeinkaleyfisins kost á viðbótartímabili einkaréttar eftir að einkaleyfið rennurút. Tilgangur verndarinnar er að bæta, að minnsta kosti að hluta til, fyrirtafir sem verða á því að handhafi einkaleyfisins geti nýtt uppfinningu sína íatvinnuskyni vegna tímans sem liðið hefur frá því að umsókn um einkaleyfið varlögð fram þangað til fyrsta markaðsleyfi innan EES var veitt (sjá mál E-16/14 Pharmaq[2015] EFTA Ct. Rep. 212, 50. mgr.). 47 Í þessusambandi bendir dómstóllinn á að í fyrsta lið inngangsorða reglugerðar 1768/92kemur fram að rannsóknir á lyfjum gegni mikilvægu hlutverki í áframhaldandiframförum á sviði almannaheilbrigðis. Þá segir í níunda lið inngangsorðareglugerðar 1768/92 að taka eigi tillit til allra hagsmuna sem í húfi séu, þará meðal almannaheilbrigðis. Í samræmi við þetta er rétt að benda á að reglugerð1768/92 hefur það meginmarkmið að tryggja nægilega vernd til að hvetja tilrannsókna á lyfjum (sjá til samanburðar Merck Sharp & Dohme, semvísað er til að framan, 31. mgr.). 48 Reglugerð1901/2006 var samþykkt í ESB árið 2006. Reglugerðin breytti reglugerð 1768/92og kvað á um möguleika á framlengingu fyrir lyf ætluð börnum. Framlenginginfelur í sér aukalega vernd í sex mánuði fyrir gildandi viðbótarvottorð. 49 Ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 92/2017, sem fellirbæði reglugerð 1901/2006 og reglugerð 469/2009 inn í EES-samninginn, hefur ekkitekið gildi. Hvað sem því líður þá var úrskurður áfrýjunarnefndarinnar, semdeilt er um í málinu, kveðinn upp 9. september 2015. Verður því að svaraspurningu Hæstaréttar á grundvelli þeirra EES-reglna sem giltu á þeim tíma (sjátil samanburðar Merck Sharp & Dohme, sem vísað er til að framan, 23.og 24. mgr.). Gildistími viðbótarvottorða samkvæmt reglugerð 1768/92 50 Engin ákvæði reglugerðar 1768/92 fjalla berum orðum umviðbótarvottorð með neikvæðum gildistíma. Reglur um gildistíma vottorðsins komafram í 1. mgr. 13. gr. Í ákvæðinu segir að gildistíminn skuli jafngildatímabilinu frá því að sótt er um grunneinkaleyfi þangað til fyrsta markaðsleyfiðer gefið út, að frádregnum fimm árum. Ekkert í orðalagi ákvæðisins, eða nokkursannars ákvæðis reglugerðar 1768/92, bendir til þess að það komi í veg fyrirútgáfu viðbótarvottorðs með neikvæðum gildistíma (sjá til samanburðar MerckSharp & Dohme, sem vísað er til að framan, 28. mgr.). 51 Auk þesshefur 3. gr. reglugerðar 1768/92 að geyma skilyrði þess að öðlast umrættvottorð. Ákvæðið felur ekki í sér skilyrði um jákvæðan gildistímaviðbótarvottorðs. Engan slíkan áskilnað er heldur að finna í skilyrðunum semfram koma í 7. til 9. gr. varðandi málsmeðferð. Af þessu má ráða að ekkert íheildarfyrirkomulagi reglugerðar 1768/92 gefur til kynna að jákvæður gildistímiviðbótarvottorðs sé forsenda þess að öðlast megi slíkt vottorð (sjá til samanburðarMerck Sharp & Dohme, sem vísað er til að framan, 30. mgr.). 52 Í 1. mgr. 10.gr. reglugerðar 1768/92 kemur enn fremur fram að ef umsókn um viðbótarvottorðog viðkomandi framleiðsluvara uppfylli skilyrðin sem fram komi í reglugerð1768/92 skuli lögbært yfirvald gefa vottorðið út. Nánar tiltekið er neikvæðurgildistími ekki tilgreindur sem ástæða synjunar í ákvæðum 2. til 5. mgr. 10.gr., sem fjalla um það á hvaða grundvelli beri að hafna umsókn. Útgáfaviðbótarvottorðs með neikvæðum gildistíma er því ekki einungis heimil samkvæmtreglugerð 1768/92, heldur skyldar reglugerðin jafnframt lögbær yfirvöld innanEES til þess að gefa út viðbótarvottorð þegar skilyrði fyrir útgáfu þess eruuppfyllt. 53 Niðurstaðadómstólsins er því sú að reglugerð 1768/92 heimili útgáfu viðbótarvottorðs meðneikvæðum gildistíma og að lögbært yfirvald geti ekki hafnað umsókn eingöngumeð vísan til þess að gildistími viðbótarvottorðs verði ekki jákvæður. 54 Við þetta mábæta að þessi niðurstaða er í samræmi við það markmið reglugerðar 1768/92 að nájafnvægi milli allra hagsmuna sem í húfi eru á sviði lyfjaframleiðslu. Eins ogfram kemur í áttunda lið inngangsorða reglugerðar 1768/92 ætti gildistímiviðbótarvottorða að vera nógu langur til að vernda lyfið á árangursríkan hátt.Í samræmi við það markmið ætti handhafi grunneinkaleyfis og viðbótarvottorðs aðnjóta verndar í allt að fimmtán ár frá þeim tíma er fyrsta markaðsleyfið vargefið út. Þá segir í 2. mgr. 13. gr. reglugerðar 1768/92 að ekki megi gefa útviðbótarvottorð til lengri tíma en fimm ára. Viðbótarvottorð með neikvæðumgildistíma felur ekki í sér vernd umfram það sem þessar takmarkanir leyfa. 55 Svara verður spurningunni sem beint var til dómstólsins þannigað reglugerð 1768/92 heimili útgáfu viðbótarvottorðs þegar tíminn sem liðiðhefur frá því að umsókn um grunneinkaleyfi var lögð fram þangað til fyrstamarkaðsleyfið var gefið út innan EES er styttri en fimm ár. Það hefur ekkiáhrif á þessa niðurstöðu að ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar, sem fellirreglugerð 1901/2006 og reglugerð 469/2009 inn í EES-samninginn, hafi ekki tekiðgildi. IV Málskostnaður 56 Ríkisstjórn Noregs, ESA og framkvæmdastjórnin, sem skilað hafagreinargerðum til EFTA-dómstólsins, skulu bera sinn málskostnað hver fyrir sittleyti. Þar sem um er að ræða mál sem er hluti af málarekstri fyrir HæstaréttiÍslands kemur það í hlut þess dómstóls að kveða á um kostnað málsaðila. Með vísan til framangreindra forsendna lætur, DÓMSTÓLLINNuppi svohljóðandi ráðgefandi álit um spurningu þá semHæstiréttur Íslands beindi til dómstólsins: Reglugerð (EBE) nr. 1768/92 frá 18. júní 1992 heimilarútgáfu á viðbótarvottorði þegar tíminn sem liðið hefur frá því að umsókn umgrunneinkaleyfi var lögð fram þangað til fyrsta markaðsleyfið var gefið útinnan EES er styttri en fimm ár. Það hefur ekki áhrif á þessa niðurstöðu aðákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar, sem fellir reglugerð (EB) nr. 1901/2006og reglugerð (EB) nr. 469/2009 inn í EES-samninginn, hefur ekki tekið gildi. Nr. 506/2016.Merck Sharp & Dohme Corp.(Jóna Björk Helgadóttir hrl.)gegnEinkaleyfastofunni(Óskar Thorarensen hrl.)EFTA-dómstóllinn.Evrópska efnahagssvæðið. Ráðgefandi álit.Mhöfðaði mál á hendur E og krafðist þess annars vegar að felldur yrði úr gildiúrskurður áfrýjunarnefndar hugverkaréttinda á sviði iðnaðar, sem staðfestiákvörðun E um að synja M um útgáfu vottorðs um viðbótarvernd á grundvelliskráðs einkaleyfis M, og hins vegar að viðurkennd yrði skylda E til að gefaviðbótarvottorðið út. Kröfur sínar byggði M á ákvæðum reglugerðar (EBE) nr.1768/92, en vísaði einnig til reglugerðar (EC) nr. 1901/2006. Síðastgreindreglugerð hafði leitt til breytinga á reglugerð nr. 1768/92 og hún veriðendurútgefin sem reglugerð (EC) nr. 469/2009. Reglugerðir nr. 1901/2006 og469/2009 höfðu hins vegar ekki verið innleiddar í íslenskan rétt. Héraðsdómursýknaði E af kröfum M með vísan til þess að samkvæmt 13. gr. reglugerðar nr.1768/92 myndi viðbótarvottorð það er M krafðist útgáfu á gilda samhliðaeinkaleyfi hans og þar með hafa neikvæðan gildistíma. Yrði því ekki um neinaraunverulega viðbótarvernd að ræða. Þá hefði hvorki reglugerð nr. 1901/2006 néreglugerð nr. 469/2009, lagagildi hér álandi og yrði niðurstaða málsins því ekki byggð á þeim. M áfrýjaði málinu tilHæstaréttar sem kvað að eigin frumkvæði upp úrskurð um að leitað skyldiráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á því hvernig bæri að túlka viðeigandi ákvæðireglugerðar nr. 1768/92 í ljósi þess að reglugerðir Evrópuráðsins nr. 1901/2006og 469/2009 hefðu ekki gildi hér á landi. Úrskurður Hæstaréttar.Málþetta úrskurða hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Benedikt Bogason ogKarl Axelsson.Áfrýjandiskaut málinu til Hæstaréttar 12. júlí 2016. Hann krefst þess að felldur verðiúr gildi úrskurður áfrýjunarnefndar hugverkaréttinda á sviði iðnaðar frá 9.september 2015 í máli nr. 8/2009 þar sem staðfest var sú ákvörðun stefnda frá3. apríl 2009 að synja áfrýjanda um útgáfu viðbótarvottorðs á grundvelli umsóknarhans um viðbótarvernd byggt á einkaleyfi nr. 2218. Jafnframt krefst áfrýjandiþess að viðurkennd verði með dómi skylda stefnda til að gefa út viðbótarvottorðtil handa áfrýjanda á grundvelli fyrrgreindrar umsóknar hans. Þá krefst hannmálskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndikrefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Meðbréfi 29. maí 2017 beindi rétturinn því til lögmanna aðila, sbr. 2. mgr. 1. gr.laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings umEvrópska efnahagssvæðið, að þeir kæmu á framfæri sjónarmiðum sínum um hvorttilefni væri til þess að leita ráðgefandi álits dómstólsins. Af hálfu þeirrabeggja var ekki hreyft andmælum við því að það yrði gert.IÁfrýjandiá skráð hér á landi eftirfarandi einkaleyfi nr. 2218: „Beta-amínótetrahýdróimídasó (1, 2-a) pýrasín og tetrahýdrótríasóló (4, 3-a) pýrasín semdípeptídýl peptíðasa hindrar til meðhöndlunar eða forvarnar á sykursýki“. Hinn19. september 2007 lagði áfrýjandi fram umsókn hjá stefnda um svokallaðviðbótarvottorð á grundvelli einkaleyfisins. Í umsókninni kom fram að hún værireist á reglugerð ráðsins (EBE) nr. 1768/92 um útgáfu viðbótarvottorðs um verndlyfja. Til stuðnings beiðninni vísað áfrýjandi einnig til reglugerðar (EC) nr.1901/2006 um lyf fyrir börn og um breytingar á nánar tilgreindum reglugerðum ogtilskipunum. Með bréfi stefnda 5. febrúar 2008 var bent á að þar sem tímabiliðfrá því að einkaleyfisumsókn sú sem umsókn áfrýjanda byggði á var lögð inn ogþar til fyrsta markaðsleyfi var veitt innan Evrópska efnahagssvæðisins væristyttra en 5 ár fengist engin viðbótarvernd fyrir einkaleyfi áfrýjanda. Tilstuðnings þessu var vísað til 65. gr. a. laga nr. 17/1991 um einkaleyfi og 2.töluliðar 13. gr. reglugerðar nr. 1768/92, sem hefur lagagildi hér á landi.Meðbréfi áfrýjanda 7. júlí 2008 var því lýst að honum hefði verið kunnugt um þástaðreynd að ekki fengist viðbótarvernd fyrir umrætt einkaleyfi þar sem tímabiliðfrá því að umsókn um einkaleyfi var lögð inn og þar til fyrsta markaðsleyfi áEvrópska efnahagssvæðinu var veitt væri styttra en fimm ár. Áfrýjandi leitaðiengu að síður eftir því að umsókn hans yrði tekin til greina þannig að hanngæti síðar meir nýtt sér ákvæði fyrrgreindrar reglugerðar nr. 1901/2006, sem gætigert honum kleift að öðlast viðbótarvernd um sex mánuði að fullnægðum tilteknumskilyrðum er áfrýjandi teldi sig uppfylla. Gera yrði ráð fyrir að reglugerðinmyndi öðlast gildi hér á landi og þar sem viðbótarvottorðið gæti veittáfrýjanda frekari vernd væri ekki tilgangslaust að samþykkja umsóknina.Meðbréfi 26. ágúst 2008 áréttaði stefndi að verndartími viðbótarvottorðsins, samkvæmt13. gr. reglugerðar nr. 1768/92, væri neikvæður og því ljóst að enginn tímimyndi bætast við þegar lögbundinn gildistími grunneinkaleyfisins rynni út 5.júlí 2022. Þá teldi stefndi það hvorki samræmast tilgangi laga um einkaleyfi néreglugerð nr. 1768/92 að veita viðbótarvottorð sem tæki gildi við loklögbundins verndartíma grunneinkaleyfis og gilti 106 daga aftur í tímann. Væriþað því mat stefnda að umsókn áfrýjanda gæti ekki leitt til útgáfuviðbótarvottorðs fyrir umrætt einkaleyfi.Áfrýjandiritaði enn bréf til stefnda 12. mars 2009. Þar sagði að heimild til að synja umsóknum viðbótarvottorð væri einungis að finna í 10. gr. reglugerðar nr. 1768/92. Í3. gr. hennar væru svo tilgreind þau skilyrði sem þyrfti að fullnægja til aðgeta fengið útgefið vottorð um viðbótarvernd og væri óumdeilt að áfrýjandiuppfyllti þau. Þegar af þeirri ástæðu hefði átt að gefa út vottorðið til hans.Jafnframt var bent á að þegar reglugerð nr. 1901/2006 yrði innleidd hér á landiværu markmið hennar eins og annars staðar að koma til móts við þá sem stundarannsóknir og þróun á sviði barnalækninga á þann hátt að veita þeim tilteknaviðbótarvernd umfram það sem þeir ættu rétt til eftir reglugerð nr. 1768/92. Tækireglugerð nr. 1901/2006 mið af þeim vanda að fjöldamörg lyf fyrir börn hefðuekki verið sérstaklega prófuð fyrir þá notkun og lægju því oft ekki fyrirupplýsingar um ákjósanlegustu skammtastærð, með tilheyrandi aukinni hættu ákerfisbundinni of- eða vanskömmtun, aukaverkunum og óskilvirkri meðhöndlunsjúkdóma í börnum. Væri reglugerðinni þannig ætlað að hvetja til aukinnarannsókna á sviði barnalækninga og lyfjameðhöndlunar á sjúkdómum barna ogþyrfti áfrýjandi ekki að þola að vera í raun sviptur rétti til að sækja um þávernd sem hann kynni hugsanlega að öðlast.Meðbréfi stefnda 3. apríl 2009 var umsókn áfrýjanda um útgáfu viðbótarvottorðshafnað á grunni fyrrgreindra röksemda um neikvæðan gildistíma vottorðsins.Benti stefndi enn fremur á að reglugerð nr. 1901/2006 kæmi ekki til skoðunarvið mat á því hvort áfrýjandi ætti rétt á viðbótarvottorði heldur væri eingöngulitið til gildandi laga og reglugerða. Þá hafnaði stefndi því að verið væri aðsvipta áfrýjanda rétti sem hann kynni hugsanlega að öðlast. IIHinn27. maí 2009 skaut áfrýjandi ákvörðun stefnda til áfrýjunarnefndarhugverkaréttinda á sviði iðnaðar og gerði þá kröfu að ákvörðuninni yrði hnekktog að gefið yrði út viðbótarvottorð í samræmi við umsókn hans. Undir rekstrimálsins hjá nefndinni upplýsti áfrýjandi að dómstóll í Þýskalandi hefði leitað forúrskurðarEvrópudómstólsins vegna máls er laut að umsókn um viðbótarvernd þar sem spurtværi hvort viðbótarvottorð yrði veitt fyrir lyf ef tímabilið frá því að sótt varum grunneinkaleyfi og þar til fyrsta markaðsleyfi var gefið út íEvrópusambandinu væri styttra en fimm ár. Að ósk áfrýjanda var málinu frestaðhjá áfrýjunarnefndinni meðan beðið var forúrskurðar Evrópudómstólsins.Hinn8. desember 2011 kvað Evrópudómstóllinn upp forúrskurð í máli nr. C-125/10vegna fyrrgreindrar spurningar. Í úrskurðinum kom fram að þar sem reglugerð nr.469/2009, sem breytti og kom í stað reglugerðar nr. 1768/92, hefði tekið gildieftir að sú ákvörðun sem um væri deilt í málinu hefði verið tekin, ættisíðastgreind reglugerð við um ákvörðunina. Þar sem skilyrði viðbótarverndarværi hins vegar að finna í reglugerð nr. 1901/2006 yrði að svara spurningu þýskadómstólsins með hliðsjón af báðum reglugerðunum. Í úrskurðinum var meðal annarstekið fram að ekkert í orðalagi 1. mgr. 13. gr. reglugerðar nr. 1768/92 gæfi tilkynna að gildistími viðbótarvottorðs gæti ekki verið neikvæður. Jafnframt væriþað ekki meðal skilyrða 3., 7. og 9. gr. reglugerðarinnar fyrir veitingu slíksvottorðs að gildistími þess væri jákvæður. Þá yrði að hafa í huga aðgrundvallarmarkmið reglugerðar nr. 1768/92 væri að tryggja nægilega vernd tilþess að hvetja til lyfjarannsókna sem gegndu mikilvægu hlutverki í þróun á sviðilýðheilsu. Var það niðurstaða Evrópudómstólsins að túlka yrði ákvæði 13. gr.reglugerðar nr. 1768/92, eins og henni hefði verið breytt með reglugerð nr.1901/2006, sbr. 36. gr. hennar, þannig að hægt væri að veita viðbótarvottorðfyrir lyf ef tímabilið frá því að sótt var um grunneinkaleyfi og þar til fyrstamarkaðsleyfi var gefið út í Evrópusambandinu væri styttra en fimm ár. Áfrýjunarnefndhugverkaréttinda á sviði iðnaðar kvað upp úrskurð sinn 9. september 2015 ogstaðfesti ákvörðun stefnda frá 3. apríl 2009. Í kjölfarið höfðaði áfrýjandi máliðmeð þeim kröfum sem áður er getið. Með hinum áfrýjaða dómi var stefndi sýknaðuraf kröfum áfrýjanda.IIIEinsog áður greinir reisir áfrýjandi málatilbúnað sinn á því að hann hafi hagsmuniaf því að fá viðbótarvottorðið útgefið jafnvel þótt fyrir liggi að gildistímiþess sé neikvæður og það veiti honum því ekki neina raunverulega viðbótarvernd.Þetta leiði af því að útgáfa slíks vottorð sé forsenda þess að áfrýjanda sékleift að sækja um frekari viðbótarvernd á grundvelli reglugerðar nr. 1901/2006þegar hún hafi verið tekin upp í samninginn um Evrópska efnahagssvæðið oginnleidd hér á landi. Með24. gr. laga nr. 36/1996, sem breytti lögum nr. 17/1991, var reglugerð nr.1768/92 veitt lagagildi hér á landi, sbr. 65. gr. a. laga nr. 17/1991. Samkvæmtáðursögðu komst Evrópudómstólinn að þeirri niðurstöðu að ekkert í reglugerð nr.1768/92 kæmi í veg fyrir að gefið yrði út viðbótarvottorð með neikvæðumgildistíma. Jafnframt taldi dómstólinn að jákvæð tímalengd vottorðs væri eftirreglugerðinni ekki eitt af skilyrðum fyrir útgáfu þess. Á hinn bóginn er þessað gæta að í forúrskurðinum túlkar dómstóllinn reglugerð nr. 1768/92 meðhliðsjón af ákvæðum reglugerðar nr. 1901/2006, en reglugerð nr. 1768/92 varsíðar endurútgefin sem reglugerð (EC) nr. 469/2009 að teknu tilliti til breytingasem á henni höfðu verið gerðar með reglugerð nr. 1901/2006. Hvorki reglugerðnr. 1901/2006, sem kveður á um áðurnefnda sex mánaða viðbótarvernd, né reglugerðnr. 469/2009, hafa verið teknar upp í samninginn um Evrópska efnahagssvæðið.Hafa þær því ekki gildi hér á landi. Að því gættu er ástæða til að leitaráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um hvernig túlka beri viðeigandi ákvæðireglugerðar nr. 1768/92 í ljósi þess að umræddar reglugerðir eru ekki hluti afsamningnum um Evrópska efnahagssvæðið. Verður spurningu réttarins hagað á þannveg sem í úrskurðarorði greinir.Málskostnaðurákveðst ekki í þessum þætti málsins.Úrskurðarorð:Leitað er álits EFTA-dómstólsins áeftirfarandi:Í ljósi þess að reglugerð (EC) nr.1901/2006 og reglugerð (EC) nr. 469/2009 hafa ekki verið teknar upp í samninginnum Evrópska efnahagssvæðið verður viðbótarvottorð, á grundvelli reglugerðar (EBE)nr. 1768/92, gefið út fyrir lyf, ef tímabilið frá því að umsóknin umgrunneinkaleyfi var lögð inn þar til fyrsta markaðsleyfi var gefið út áEvrópska efnahagssvæðinu er styttra en fimm ár?DómurHéraðsdóms Reykjavíkur 13. apríl 2016.Mál þetta, sem var dómtekið 5. apríl sl. er höfðað fyrirHéraðsdómi Reykjavíkur af Merck Sharp &Dohme Corp., 126 East Lincoln Avenue Rahway, New Jersey 07065-0907,Bandaríkjunum á hendur Einkaleyfastofunni, Engjateigi 3, Reykjavík, meðstefnu birtri 9. nóvember 2015.Stefnandi gerir eftirfarandi dómkröfur:. Aðúrskurður áfrýjunarnefndar hugverkaréttinda á sviði iðnaðar, upp kveðinn 9.september 2015 í máli nr. 8/2009, þar sem staðfest var ákvörðun stefnda,Einkaleyfastofunnar, frá 3. apríl 2009, um að synja stefnanda um útgáfuviðbótarverndarvottorðs á grundvelli umsóknar hans nr. 0003/07 um viðbótarverndbyggt á einkaleyfi nr. 2218: „Betaamínó tetrahýdróimídasó (1, 2-1) pýrasín ogtetrahýdrótríasóló (4, 3-1) pýrasín sem dípeptídýl peptíðasa hindrar til meðhöndlunareða forvarnar á sykursýki“, verði felldur úr gildi.2. Aðviðurkennt verði með dómi skylda stefnda, Einkaleyfastofunnar, til að gefa útviðbótarverndarvottorð til handa stefnanda á grundvelli umsóknar hans nr.0003/07 byggt á einkaleyfi nr. 2218, sem vísað er til í dómkröfu 1.3. Aðstefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað að skaðlausu samkvæmtmati dómsins.Stefndi gerir eftirfarandi dómkröfur:Aðallega að viðurkenningarkröfu í lið 2 í dómkröfu verðivísað frá dómi en stefndi verði að öðru leyti sýknaður af dómkröfum stefnandaog að stefnanda verði gert að greiða stefnda málskostnað að mati réttarins.Til vara er þess krafist að stefndi verði sýknaður afdómkröfum stefnanda og að stefnanda verði gert að greiða stefnda málskostnað aðmati réttarins.IStefnandi, Merck Sharp & Dohme Corp., áskráð hér á landi einkaleyfi nr. 2218: „Beta-amínó tetrahýdróimídasó (1, 2-a)pýrasín og tetrahýdrótríasóló (4, 3-a) pýrasín sem dípeptídýl peptíðasa hindrartil meðhöndlunar eða forvarnar á sykursýki“. Hinn 19. september árið 2007 lagðistefnandi, inn umsókn til Einkaleyfastofunnar um viðbótarvottorð fyrirlækningalyfi. Hinn 5. febrúar 2008 synjaði stefndi umútgáfu viðbótarvottorðs fyrir lækningalyfi þar sem tímabilið frá því umsókn umeinkaleyfi, sem ofangreind umsókn um viðbótarvottorð byggir á, var lögð inn þartil fyrsta markaðsleyfi var veitt innan EES-svæðisins er styttra en fimm ár.Stefndi veitti stefnanda frest til að gera athugasemdir við niðurstöðuna.Hinn 7. júlí 2008 lýsti stefnandi þeirriskoðun sinni, að þrátt fyrir að tímabilið sem um ræðir væri styttra en fimm ár,vildi hann engu að síður að umsókn um vottorð yrði tekin til greina.Hinn 26. ágúst 2008 barst enn synjun fráEinkaleyfastofunni þar sem færðar voru frekari röksemdir fyrir niðurstöðunni.Enn var stefnanda gefinn kostur á að gera athugasemdir við niðurstöðuna. Í lokaathugasemdir stefnanda, hinn 12. mars2009, var beiðnin um útgáfu viðbótarvottorðs ítrekuð.Hinn 3. apríl 2009 barst stefnanda endanlegsynjun stefnda. Stefnandi áfrýjaði þeirri ákvörðun til áfrýjunarnefndarhugverkaréttinda á sviði iðnaðar 3. júní árið 2009. Greinargerð stefnanda varlögð fram 7. september árið 2009 og greinargerð stefnda 25. nóvember 2009. Hinn 31. mars 2010 óskaði stefnandi eftirþví að afgreiðsla málsins hjá áfrýjunarnefndinni yrði sett á bið þar sem ívændum var dómur Evrópudómstólsins er varðaði afgreiðslu í Þýskalandi á samskonar umsókn umsækjanda þar í landi. Áfrýjunarnefnd féllst á þá beiðni ogtilkynnti stefnda það með bréfi 19. apríl 2011.Hinn 18. febrúar 2014 var afrit af dómiEvrópudómstólsins í máli nr. C-125/10 sent áfrýjunarnefnd. Niðurstaða dómsinsvar sú að það mætti gefa út viðbótarvottorð fyrir lyf, þó svo að skemmri tímien fimm ár hefði liðið frá innlögn grunneinkaleyfisumsóknar til útgáfu fyrstamarkaðsleyfis í ESB/EES. Áfrýjunarnefndin tilkynnti stefnda um dóminn með bréfi8. apríl 2014 og gafst stefnda kostur á að gera athugasemdir innan mánaðar.Hinn 29. apríl 2014 sendi stefndigreinargerð til áfrýjunarnefndar og 23. júlí 2014 var lögð fram önnurgreinargerð stefnanda til áfrýjunarnefndar. Lokaathugasemdir stefnda erudagsettar 27. ágúst 2014.Áfrýjunarnefndin kvað upp úrskurð sinn 9.september 2015 þar sem ákvörðun Einkaleyfastofunnar dagsett 3. apríl 2009, umað hafna útgáfu viðbótarvottorðs fyrir lyf vegna einkaleyfis nr. 2218, JANUVIA,sbr. umsókn nr. 0003/07, var staðfest. IIStefnandi byggir dómkröfur sínar á því að synjun stefnda áumsókn stefnanda um útgáfu viðbótarverndarvottorðs sé byggð á rangrilagatúlkun. Synjunin sé á því reist að útreiknað tímabil viðbótarverndar séstyttra en fimm ár, sem leiði samkvæmt reglu 13. gr. af sér neikvæðangildistíma viðbótarverndarvottorðs og þess vegna séu ekki uppfyllt skilyrðifyrir viðbótarvernd. Ekki sé að finna í reglugerð (EBE) nr. 1768/92 um útgáfuviðbótarvottorðs um vernd lyfja skilyrði fyrir útgáfu sem snúi að tímalengdþeirra vottorða sem gefin verði út á grundvelli reglugerðarinnar og ekki séslíkt skilyrði í 13. gr. reglugerðarinnar sem Einkaleyfastofan byggi á. Skýrtkomi fram í 13. gr. reglugerðarinnar að það ákvæði eigi við um útgefiðviðbótarvottorð og hvernig tímalengd þess sé reiknuð en fjalli ekki um „umsókn“um slíkt vottorð. Séu undirbúningsgögn þau sem Einkaleyfastofan vísi til semrökstuðning fyrir ákvörðun sinni skoðuð sé ljóst að þau geti ekki talist eigavið í dag þar sem forsendur þær sem hafi verið til staðar þegar þau hafi veriðgerð, séu ekki lengur til staðar. Síðar hafi verið samþykkt reglugerð EBE nr.1901/2006 sem breyti því töluvert hvaða hagsmuni aðilar geti haft af því að fáútgefið viðbótarvottorð. Við hið augljósa, eða viðbótarverndartíma, bætist hagsmunirtengdir því að geta sótt um viðbótarvottorð á grundvelli þessarar síðarireglugerðar nr. 1901/2006 þegar um lyf sé að ræða ætlað börnum.Stefnandi byggir á því að öll skilyrði fyrir útgáfu vottorðsum viðbótarvernd eins og þau séu skilgreind í 3. gr. reglugerðar (EBE) nr.1768/92, undir heitinu „skilyrði fyrir útgáfu vottorðs“ séu uppfyllt. Önnurskilyrði reglugerðarinnar varðandi umsóknina, sem sé að finna í 7., 8. og 9.gr. og varði frest til innlagnar, hvað þurfi að koma fram í umsókn og hvert skilaberi umsókn, séu einnig uppfyllt. Í 1. mgr. 10. gr. reglugerðarinnar sé síðanskýrt tekið af skarið með það að ef umsókn um vottorð uppfyllir skilyrði semmælt er fyrir um í reglugerðinni skuli stefndi gefa út vottorðið. Íframangreindum ákvæðum reglugerðarinnar sé ekki að finna nein skilyrði fyrirútgáfu vottorða sem lúti að gildistíma.Stefnandi hafi af því ríka hagsmuni að fá útgefiðviðbótarverndarvottorð og séu þeir hagsmunir óháðir tímalengd þess vottorðs.Allar fullyrðingar um tilgangsleysi útgáfu vottorða sem kunna að hafa neikvæðangildistíma séu alrangar. Ljóst sé að viðbótarverndarvottorð útgefið til handastefnanda, á grundvelli framangreindrar umsóknar, mun ekki veita stefnandaviðbótarverndartíma. Útgáfa slíks vottorðs, óháð tímalengd þess, sé aftur ámóti forsenda þess að stefnandi geti átt möguleika á að sækja um og öðlast sexmánaða viðbótarvernd á grundvelli annarrar reglugerðar (EBE) nr. 1901/2006 semmun brátt öðlast gildi hér á landi, enda fellur sú reglugerð undir samninginnum Evrópska efnahagssvæðið. Hagsmunir stefnanda af útgáfu séu því ríkir. Stefnandi heldur því fram að í úrlausn stefnda, semáfrýjunarnefnd hefur staðfest, felist í raun að sett séu ný skilyrði fyrirútgáfu viðbótarverndarvottorða til viðbótar við þau skilyrði sem tilgreind séuí ákvæðum reglugerðarinnar. Stefnandi telur enga lagastoð fyrir slíkum„viðbótum“ við skilyrði sem séu tæmandi talin í reglugerðinni sjálfri. Þegar afþeirri ástæðu ber að ógilda úrlausnina og gera stefnda að gefa útviðbótarverndarvottorð á grundvelli umsóknar stefnanda. Telja verði einnig aðþað gangi þvert gegn reglu stjórnsýslulaga um meðalhóf að með lögskýringu takistjórnvald þá ákvörðun að neita stefnanda um ákveðinn rétt sem almennt séveittur aðilum uppfylli þeir skilyrði viðkomandi reglugerðar. Þá byggir stefnandi á því að mikilvægt sé að ákvæðireglugerðar nr. 1768/1992 sé túlkað til samræmis við túlkun annarra landa áEvrópska efnahagssvæðinu til að tryggja frjáls viðskipti á innri markaði Evrópuog lágmarka lagalega óvissu. Í þeim efnum sé vísað sérstaklega til dómsEvrópudómstólsins (ECJ) um þá spurningu sem til umfjöllunar sé í máli þessu ogtelja verður því grundvallardóm og fordæmi hvað þetta varðar. Þýskureinkaleyfadómstóll vísaði til ECJ eftirfarandi spurningu: „Getur viðbótarverndarvottorðfengist veitt fyrir lyf, ef tímabilið frá því að umsóknin um grunneinkaleyfivar lögð inn og þar til fyrsta markaðsleyfi er gefið út í Sambandinu er styttraen fimm ár?“Dómurinn tekur skýrt af skarið með það að túlka verðireglugerð nr. 1768/1992 á þann hátt að heimilt sé að gefa út viðbótarvottorðfyrir vernd með mögulega neikvæðum tíma. Tekið skal fram að reglugerð nr.1768/1992 hefur í dag verið endurútgefin sem reglugerð nr. 469/2009 og að viðhefur bæst áðurnefnd reglugerð nr. 1901/2006. Þær reglugerðir hafa í dag ekkiverið innleiddar í íslenskan rétt þótt sú vinna standi yfir. Það sem skiptirgrundvallarmáli hér sé að ákvæði það í reglugerð 1768/92 sem varðar skilyrðifyrir útgáfu viðbótarvottorðs og fjallað sé um í framangreindum dómi sé í dagalfarið óbreytt og hefur framangreindur dómur því grundvallarþýðingu hvaðvarðar túlkun þess. Fjallað sé sérstaklega um þetta í málsgreinum 28 og 30 ídómi ECJ í máli nr. C-125/10. Því beri Héraðsdómi að verða við kröfurstefnanda.IIIÁgreiningslaust sé að reglugerð nr. 1768/92 hefur lagagildihér á landi sbr. 1. mgr. 65. gr. a laga nr. 17/1991, um einkaleyfi, en ákvæðiðvar leitt í lög með 24. gr. laga nr. 36/1996 um breytingu á lögum um einkaleyfio.fl. Á grundvelli reglugerðarinnar getur einkaleyfishafi sem á einkaleyfi semskilgreinir virkt efni eða virkar efnasamsetningar í lyfi, sbr. 1. gr.reglugerðarinnar, sótt um allt að fimm ára viðbótarvernd ofan á 20 áraverndartíma einkaleyfisins. Einkaleyfið í þessu samhengi sé nefnt „grunneinkaleyfi“.Á grundvelli 36. gr. reglugerðar nr. 1901/2006 um lyf fyrirbörn sem tekið hefur gildi innan Evrópusambandsins, getur handhafigrunneinkaleyfis eða veitts vottorðs um viðbótarvernd átt kost á allt að sexmánaða framlengingu á verndartíma hafi það lyf sem varið er af einkaleyfinu eðavottorðinu verið rannsakað sérstaklega fyrir börn. Í kjölfar gildistökureglugerðarinnar innan Evrópusambandsins var reglugerð nr. 1768/92 endurskoðuðog síðar endurútgefin sem reglugerð nr. 469/2009, frá 6. maí 2009, um vottorðum viðbótarvernd fyrir lyf.Mál þetta snýr að 13. gr. reglugerðar nr. 1768/92, síðar nr.469/2009, en áralangri túlkun á orðalagi ákvæðisins var breytt með dómiEvrópudómstólsins í máli nr. C-125/10 frá 8. desember 2011, sem stefnandi vísartil. Leiddi ný túlkun af ákvæðum reglugerðar nr. 1901/2006, frá 12. desember2006, um lyf fyrir börn, einkum 36. gr., en 13. gr. reglugerðar 1768/92 varbreytt að hluta með tilkomu þeirrar gerðar. Í dómsorðinu segir svo í lauslegriþýðingu: „13. gr. reglugerðar ráðsins nr. 1768/92, frá 18. júní 1992, um útgáfuviðbótarvottorðs um vernd lyfja, eins og henni var breytt með reglugerð ESBþingsins og ráðsins nr. 1901/2006 frá 12. desember 2006, lesin í samræmi við36. gr. reglugerðar nr. 1901/2006, verður að túlka sem svo að [...]“ Þá vísarstefnandi til 23. - 26. mgr. dómsins Stefndi telur að 3. mgr. 13. gr. reglugerðar ESB nr.469/2009, eins og hana ber að túlka með hliðsjón af reglugerð ESB nr.1901/2006, hafi verið megin umfjöllunarefni dómsins. Nefnd 3. mgr. 13. gr. séekki hluti af reglugerð nr. 1768/92 heldur aðeins þeirri reglugerð sem tók viðaf henni, þ.e. nr. 469/2009.Hvorki reglugerð nr. 1901/2006 né reglugerð nr. 469/2009hafa verið innleiddar í EES-rétt enn sem komið er og því hafa ákvæði þeirraekki lagagildi hér á landi. Hér á landi gildir því reglugerð nr. 1768/92óbreytt. Þá hefur þessi síðari túlkun á 13. gr. reglugerðar nr. 469/2009, semþó er efnislega samhljóða 13. gr. reglugerðar nr. 1768/92 að því er varðar 1.og 2. mgr., heldur ekki gildi hér á landi að mati stefnda og sé það sjónarmið ísamræmi við það sem önnur EES/EFTA-ríki hafa að leiðarljósi. Vinna viðinnleiðingu gerðanna í EES-rétt hefur staðið yfir um langa hríð en enn sé meðöllu óljóst hvenær af innleiðingu verður því enn sé verið að leysa úrálitaefnum sem komið hafa upp í ferlinu. Niðurstaða stefnda og síðaráfrýjunarnefndar sé í samræmi við þá túlkun sem í gildi var þar til dómur féllí máli nr. C-125/10 og sé enn í fullu gildi innan EES/EFTA-ríkjanna. Varðandi tilgang viðbótarverndar áréttar stefndi það semfram komi í inngangsorðum reglugerðar nr. 1768/92 að það hái lyfjarannsóknum aðverndartími lyfja sé yfirleitt svo stuttur að hann nægi ekki til að fjárfestingí rannsóknum skili sér til baka. Markmið með útgáfu viðbótarvottorða sé þ.a.l.að tryggja nægjanlega vernd í þeim tilgangi að hvetja til frekari rannsókna ályfjum og skal sú vernd sem vottorðið veitir vara „nógu lengi til að verndalyfið á árangursríkan hátt“. Á móti þessum sjónarmiðum vega hagsmunir annarralyfjaframleiðenda sem og samkeppnissjónarmið og þar af leiðandi sé sett fimmára hámark á gildistíma viðbótarvottorða. Samanlagður verndartímilyfjaeinkaleyfa getur með þessari viðbót orðið að hámarki 25 ár.Sömu sjónarmið séu sett fram í almennum athugasemdum viðfrumvarp til laga nr. 36/1996, sem og í athugasemdum við 22. gr. frumvarpsins,sem varð að 65. gr. a í einkaleyfalögum. Þar sé nefnt að tilgangurviðbótarvottorðs sé sá að veita þeim viðbótarvernd, sem lagt hafa mikinn tímaog kostnað í rannsóknir á lyfjum og hafa í raun fengið styttri verndartíma enaðilar á öðrum tæknisviðum sem hafa tök á að byrja nýtingu sinna uppfinningamun fyrr. Verndartími lyfjaeinkaleyfa sé með þessu lengdur um allt að fimm ármeð útgáfu viðbótarvottorðs til að jafna þann mismun. Stefndi telur að þaðverði ekki fyrr en með innleiðingu reglugerðar nr. 1901/2006 um lyf fyrir börnhér á landi að unnt verður að framlengja þennan verndartíma enn frekar eða umallt að sex mánuði til viðbótar. Ágreiningur málsins varðar 13.gr. reglugerðarinnar og stefndi kveður rétt að ákvæðið segi ekki til um þaðhvort viðbótarvottorð geti haft gildistímann „0“ eða neikvæðan gildistíma,heldur tilgreinir það reiknireglu og hámarksgildistíma. Vottorð um viðbótarvernd„[taka] gildi þegar lögbundinn gildistími grunneinkaleyfisins rennur út“samkvæmt 1. mgr. 13. gr. reglugerðar 1768/92. Þau skulu samkvæmt ákvæðinu hafaákveðinn gildistíma og sá gildistími sé reiknaður út frá því hvenær fyrstamarkaðsleyfi var veitt, sbr. 1. mgr. ákvæðisins. Væntanlegur gildistími þarf aðliggja fyrir þegar að útgáfu vottorðs kemur, þ.e. á umsóknartíma. Ákvæðiðvarðar því eðlilega mat og afgreiðslu á umsókn um viðbótarvernd og þar semgildistíminn sé ekki ákveðinn eftir útgáfu sé augljóst að mati stefnda að 13.gr. felur í sér skilyrði fyrir útgáfu vottorðs í sjálfu sér og sé öðru mótmælt.Stefndi byggir á því að 13. gr. beri að túlka með hliðsjónaf áralangri venju við túlkun ákvæðisins sem og þeim undirbúningsgögnum semlágu fyrir og ekki sé unnt að veita vottorð með neikvæðum eða engum gildistíma.Þá væri með hliðsjón af tilgangi reglugerðarinnar ljóst, að fengi aðilimarkaðsleyfi snemma í ferlinu væri hann í engu sviptur vernd eða tíma tilhagnýtingar á uppfinningu sinni miðað við aðra einkaleyfishafa. Umsókn stefnanda um viðbótarvernd barst Einkaleyfastofunniárið 2007. Reglugerð nr. 1768/92 var í gildi á þeim tíma og gildir enn semkomið er óbreytt hér á landi þó að landslagið annars staðar í Evrópu, aðundanskildum EFTA-ríkjum sem nefnd eru í greinargerð þessari, hafi þegar umnokkurt skeið verið annað vegna tilkomu reglugerðar nr. 1901/2006 ogendurskoðaðrar útgáfu reglugerðar nr. 1768/92. Þau sjónarmið sem liggja að bakitúlkun á ákvæðinu eiga því enn í dag við hér á landi. Forsendur hafa vissulegabreyst með dómi í máli nr. C-125/10 og hagsmunir einkaleyfishafa af því aðtúlkuninni verði breytt fyrir innleiðingu gerðanna hér á landi geta vissulegaverið til staðar. Stefndi fær ekki séð hvernig unnt sé að byggja rétt eða hagsmuniá reglugerðum eða síðari túlkun á þeim, þegar þær hafa ekki lagagildi hér álandi og enn sé allsendis óljóst hvenær af því verður að þær öðlist gildi hér álandi. Réttarstaðan hér á landi sé skýr og stefndi mótmælir því þess vegnaalfarið að þau undirbúningsgögn sem stefndi vísar til í rökstuðningi fyrirákvörðun sinni eigi ekki við í dag.Stefndi mótmælir því að brotið hafi verið gegn reglustjórnsýslulaga um meðalhóf. Niðurstaða byggði á gildandi rétti og var ísamræmi við þá túlkun sem viðhöfð var og er enn hér á landi á 13. gr.reglugerðar nr. 1768/92. Umsókn stefnanda barst sem fyrr segir árið 2007 ogendanleg ákvörðun Einkaleyfastofunnar var tekin árið 2009. Á þeim tíma voru þausjónarmið sem byggt var á í útreikningi á gildistíma í fullu gildi og það varekki fyrr en 8. desember 2011 sem dómur í máli nr. C-125/10 féll. Á þeim tímavar mál þetta rekið fyrir áfrýjunarnefnd, sem staðfesti niðurstöðu stefnda íseptember 2015. Réttarstaðan hér á landi hefur ekki breyst á þessum tíma endahafa þær gerðir sem stefnandi rekur rétt sinn og hagsmuni til ekki tekið gildi.Þau sjónarmið að stofnunin hafi neitað stefnanda um ákveðinn rétt og brotiðgegn meðalhófsreglu eru, með hliðsjón af því sem rakið er hér að framan, meðöllu tilefnislaus.IV Ágreining málsins er að rekjatil þess, að stefndi hefur hafnað umsókn stefnandi um útgáfu áviðbótarverndarvottorði fyrir lyf vegna einkaleyfis nr. 2218. Með úrskurðiáfrýjunarnefndar hugverkaréttinda á sviði iðnaðar var niðurstaða stefndastaðfest. Stefnandi freistar þess fyrir dóm að fá úrskurði þessum hnekkt og aðdómurinn viðurkenni skyldu stefnda til að gefa út viðbótarverndarvottorðið. Stefnandi telur að nauðsynlegtsé fyrir hann að fá viðbótarvottorðið til þess að hann eigi möguleika síðar áað sækja um framlengingu á grundvelli reglugerðar ESB nr. 1901/2006 um lyffyrir börn, en fyrirhugað sé að innleiða reglugerð þessa. Í gildi er núreglugerð nr. 1768/92 frá 18. júní 1992 um útgáfu viðbótarvottorðs um verndlyfja. Af málatilbúnaði málsaðilaverður ekki annað ráðið en ágreiningslaust sé að umsóknin um viðbótarvottorðiðuppfylli skilyrði 3. gr. og 7. gr. reglugerðar 1768/92. Ágreiningurinn snýr aðtúlkun 13. gr. reglugerðarinnar er fjallar um gildistíma vottorðs. Stefndibyggir á því að stefnandi eigi ekki rétt á viðbótarvottorði fyrir einkaleyfinu,þar sem tímabilið frá því umsókn um einkaleyfi var lögð inn þar til fyrstamarkaðsleyfi á EES-svæðinu var veitt, sé styttra en fimm ár, þ.e. neikvæðurgildistími. Stefnandi heldur því hins vegar fram að 13. gr. reglugerðarinnarstandi því ekki í vegi að gildistíminn geti verið neikvæður. Stefnandi byggirhvort tveggja á því, að rétt túlkun á reglugerð nr. 1768/92 styðji það aðviðbótarvottorðið verði gefið út og einnig vísar stefnandi til niðurstöðuEvrópudómstólsins í málinu C-125/10. Eins og að framan greinir ergildandi réttarheimild reglugerð nr. 1768/92 um útgáfu viðbótarvottorðs umvernd lyfja. Í inngangi hennar segir að Ráð Evrópubandalaganna hafi meðhliðsjón af stofnsáttamála Efnahagsbandalags Evrópu, með hliðsjón af tillögu framkvæmdastjórnarinnar,í samvinnu við Evrópuþingið, með hliðsjón af áliti efnahags- ogfélagsmálanefndarinnar og að teknu tilliti til athugasemda sem fram koma íinngangi reglugerðarinnar, samþykkt reglugerð nr. 1768/92. Í nefndumathugasemdum kemur meðal annars fram að röksemd fyrir viðbótarvottorði sé meðalannars sú að tíminn sem lyfið njóti verndar sé ekki nægur til þess aðfjárfesting í rannsóknum skili sér til baka. Því geti þessi stutti tími háðlyfjarannsóknum. Markmiðið með útgáfu viðbótarvottorðsins sé þar af leiðandi aðtryggja nægilega vernd í þeim tilgangi að hvetja til frekari rannsóknar ályfjum og sú vernd sem vottorðið veiti skuli vara nógu lengi til að verndalyfið á árangursríkan hátt. Í reglugerðinni er síðan ákvæði m.a. umskilgreiningar, sbr. 1. gr., gildissvið, sbr. 2. gr., skilyrði fyrir útgáfuvottorðs, sbr. 3. gr. umsóknina, sbr. 7. gr., hvaða upplýsingar eigi að vera íumsókninni, sbr. 8. gr., um gildistíma, sbr. 13. gr. og svo framvegis. Stefnandi byggir á 1. mgr. 10.gr. en þar segir: „Ef umsókn um vottorð og framleiðsluvaran sem um er að ræðauppfylla skilyrði sem mælt eru fyrir um í þessari reglugerð skal yfirvaldið semum getur í 1. mgr. 9. gr. gefa út vottorðið.“ Stefnandi telur, að í ljósi þessað skilyrðum reglugerðarinnar sé fullnægt skulistefndi gefa út viðbótarvottorðið. Á það fellst dómurinn ekki. Það verði aðlíta heildstætt á reglugerðina, líta til tilgangs hennar sem rakinn er íinngangi hennar og allra ákvæða hennar, en ekki einungis til orðalags 10. gr.Samkvæmt 13. gr. reglugerðarinnar tekur vottorðið gildi þegar lögbundinngildistími grunneinkaleyfisins rennur út og gildir á tímabili sem er jafnlangtþeim tíma er leið frá því umsóknin um grunneinkaleyfi var lögð fram og þangaðtil fyrsta markaðsleyfið var veitt fyrir framleiðsluvöruna innan bandalagsins,að frádregnum fimm árum. Í 2. mgr. segir að þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. skulivottorðið ekki gilda lengur en fimm ár frá gildistökudeginum. Ljóst má vera aðvottorð sem veitt er áður en lögbundinn gildistími grunneinkaleyfisins rennurút, gildir samhliða einkaleyfinu og hefur þannig neikvæðan gildistíma. Því erekki um viðbótarverndartíma að ræða þar sem enginn verndartími bætist viðverndartíma einkaleyfisins, en markmiðið með reglugerðinni er að umraunverulega viðbótarvernd sé að ræða.Samkvæmt 36. gr. reglugerðar nr. 1901/2006 um lyf fyrirbörn, sem tekið hefur gildi innan Evrópusambandsins, getur handhafigrunneinkaleyfis eða veitts vottorðs um viðbótarvernd átt kost á allt að sexmánaða framlengingu á verndartíma hafi það lyf sem varið er af einkaleyfinu eðavottorðinu verið rannsakað sérstaklega fyrir börn. Í kjölfar gildistöku reglugerðarinnar innan Evrópusambandsins varreglugerð nr. 1768/92 endurskoðuð og síðar endurútgefin sem reglugerð nr.469/2009, frá 6. maí 2009, um vottorð um viðbótarvernd fyrir lyf. Á grundvelliþessara lagabreytinga byggði dómur dómstóls Evrópusambandsins í málinu nr.C-125/10 niðurstöðu sína er hann breytti túlkun á orðalagi 13. gr. reglugerðar1768/92. Ágreiningslaust er að hvorki reglugerð nr. 1901/2006 né reglugerð nr.469/2009 hafa lagagildi hér á landi og verður niðurstaða málsins ekki byggð átúlkun á þeim.Þótt ákvæði 1. og 2. mgr. 13. gr. reglugerðar nr. 1768/92 séefnislega óbreytt í reglugerð 469/2009 þá breytir það engu varðandi túlkun þá áákvæðinu, samanber hér að framan, en reglugerð 469/2009 hefur ekki fengiðlagagildi hér. Eins og mál þetta liggur fyrir er því hafnað aðmeðalhófsregla stjórnsýsluréttarins hafi verið brotin. Meðan vísan til þess sem að framan greinir er það niðurstaðamálsins að sýkna eigi stefnda af öllum kröfum stefnanda. Með vísan til 130. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála ber stefnanda að greiða stefndamálskostnað svo sem greinir í dómsorði.Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan.DÓMSORÐ Stefndi, Einkaleyfisstofan, ersýknuð að kröfum stefnanda, Merck Sharp &Dohme Corp.Stefnandi greiði stefnda 1.000.000 kr. ímálskostnað.
Mál nr. 209/2003
Frávísun frá Hæstarétti
Að gengnum dómi héraðsdóms höfðu áfrýjendur fyrirvaralaust innt af hendi greiðslu til stefndu í samræmi við niðurstöðu héraðsdóms. Áfrýjun málsins af þeirra hálfu var ekki samrýmanleg þeirri greiðslu og var málinu því vísað frá Hæstarétti.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Árni Kolbeinsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar að fengnu áfrýjunarleyfi 28. maí 2003. Þau krefjast aðallega sýknu af kröfu stefndu. Til vara krefjast þau þess að hlutur stefndu í greiðslumarki jarðarinnar Ögmundarstaða í Skagafirði verði miðaður við eign hennar sem hlutfall af lögbýlinu öllu sem sé 1,17%. Þá krefjast þau málskostnaðar. Stefnda áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 22. júlí 2003. Krefst hún þess í aðalsök aðallega að kröfum áfrýjenda verði vísað frá Hæstarétti en til vara krefst hún sýknu. Þá krefst hún málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Í gagnsök krafðist hún þess að krafa sín fyrir héraðsdómi á hendur áfrýjendum og Bændasamtökum Íslands yrði tekin til greina og þau dæmd til að greiða sér óskipt 1.628.000 krónur með nánar tilgreindum dráttarvöxtum auk málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Með bréfi 9. febrúar 2004 felldi stefnda gagnsökina niður. Bændasamtök Íslands áfrýjuðu héraðsdómi fyrir sitt leyti 27. ágúst 2003. Kröfðust samtökin aðallega sýknu af kröfu Aldínu Snæbjartar Ellertsdóttur, en til vara að krafan yrði lækkuð. Að því frágengnu kröfðust samtökin staðfestingar héraðsdóms. Í öllum tilvikum var krafist málskostnaðar úr hendi Aldínu Snæbjartar, bæði í héraði og fyrir Hæstarétti. Með bréfi 9. febrúar 2004 var gagnsök felld niður af hálfu Bændasamtaka Íslands. Fyrir liggur að áfrýjendur inntu í nóvember 2002 fyrirvaralaust af hendi greiðslu til stefndu í samræmi við niðurstöðu hins áfrýjaða dóms. Er áfrýjum málsins af þeirra hálfu ekki samrýmanleg þeirri greiðslu og verður málinu því vísað frá Hæstarétti. Verða áfrýjendur dæmd óskipt til að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá Hæstarétti. Áfrýjendur, Ásdís Björnsdóttir og Hróðmar Margeirsson, greiði óskipt stefndu, Aldínu Snæbjörtu Ellertsdóttur, 75.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. I. Mál þetta sem tekið var til dóms að loknum munnlegum flutningi 24. maí sl., er höfðað af Aldínu Snæbjörtu Ellertsdóttur, Hólavegi 4, Sauðárkróki með stefnu birtri 24. og 26. nóvember 2001 á hendur Ásdísi Björnsdóttur og Hróðmari Margeirssyni, Ögmundarstöðum, Skagafirði og Bændasamtökum Íslands, Bændahöllinni við Hagatorg í Reykjavík. Dómkröfur stefnanda. Stefnandi krefst þess að stefndu verði sameiginlega gert að greiða honum 1.628.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá 16. júlí 1999 til 1. júlí 2001 en með vöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Jafnframt kefst hann málskostnaðar að viðbættum virðisaukaskatti samkvæmt málskostnaðarreikningi. Dómkröfur stefndu. Stefndu, Ásdís Björnsdóttir og Hróðmar Margeirsson, krefjast aðallega sýknu en til var að krafa stefnanda verði lækkuð. Í báðum tilfellum krefjast þau málskostnaðar úr hendi stefnanda að mati dómsins. Stefndi, Bændasamtök Íslands, krefst sýknu af kröfum stefnanda en til vara að stefnukröfur verði lækkaðar. Í báðum tilfellum krefst hann málskostnaðar úr hendi stefnanda að mati dómsins. Upphaflega krafðist stefnandi ógildingar á sölusamningi stefndu Hróðmars og Ásdísar við Sigurð Sigfússon bónda, Vík, Skagafirði en undir rekstri málsins féll hann frá þeirri kröfu. II. Málavextir. Stefnandi fékk á árinu 1995 leyfi til setu í óskiptu búi eftir maka sinn Friðrik Margeirsson. Dánarbúið er samkvæmt fasteignabók eigandi að 1/12 hluta jarðarinnar Ögmundarstöðum í Skagafirði samkvæmt skiptagerningi frá 1961. Stefndi Hróðmar eignaðist samkvæmt sama gerningi einnig 1/12 hluta jarðarinnar en hefur keypt hluta annarra sameigenda sinna og síðast keypti hann 7/12 á árinu 1978 og er hann samkvæmt fasteignabók eigandi að 11/12 hlutum jarðarinnar. Í október 1997 seldi stefnandi stefnda Hróðmari hluta sinn í íbúðarhúsi byggðu 1940 og eldri hlöðu. Eftir það átti stefnandi ekki hlut í mannvirkjum á jörðinni. Stefndu Hróðmar og Ásdís hafa búið að Ögmundarstöðum undanfarna áratugi og stundað þar mjólkurframleiðslu og hefur allt mjólkurinnlegg sem frá jörðinni hefur komið verið í nafni stefnda Hróðmars. Óumdeilt er að stefnandi hefur aldrei stundað mjólkurframleiðslu á jörðinni en Friðrik heitinn Margeirsson var þar með hross og sauðfé. Á árinu 1983 var úthlutað búmarki til Ögmundarstaða og byggðist það, samkvæmt reglugerð nr. 465/1983, á skattframtölum stefnda Hróðmars fyrir árin 1976, 1977 og 1978. Á árinu 1986 kom fullvirðisréttur í stað búmarks og með lögum nr. 99/1993 kom greiðslumark í stað fullvirðisréttar. Óumdeilt er að greiðslumark jarðarinnar er til komið vegna mjólkurframleiðslu stefndu Hróðmars og Ásdísar. Fyrir verðlagsárið 1998 til 1999 var greiðslumark Ögmundarstaða 85.085 lítrar af mjólk. Af því magni keyptu stefndu Ásdís og Hróðmar á árunum 1991 til 1996 alls 30.643 lítra. Þá er því haldið fram af stefndu Ásdísi og Hróðmari hafi á árinu 1986, fengið úthlutað 7000 lítrum af mjólk sem sérstakan styrk vegna byggingar á fjósi og haughúsi. Heildargreiðslumark var lækkað sem nam tæpu 1% fyrir verðlagsárið 1998 til 1999 en sú lækkun náði ekki til þess greiðslumarks sem selt var frá býlinu til Sigurðar Sigfússonar í júlímánuði 1999. Samtals seldu stefndu Ásdís og Hróðmar Sigurði 81.400 lítra af greiðslumarki til mjólkurframleiðslu og hafa stefndu haldið því fram að kaupverð hafi verið 150 krónur fyrir hvern lítra. Tilkynning um aðilaskiptin að greiðslumarkinu var undirrituð 17. ágúst 1999 og staðfest af Framleiðsluráði landbúnaðarins 16. september 1999. Þann 16. júlí 1999 sendi þáverandi lögmaður stefnanda Framleiðsluráði landbúnaðarins bréf þar sem fram kom að stefndi Hróðmar hefði selt mjólkurkvóta jarðarinnar. Í bréfinu var þess óskað að salan yrði stöðvuð á þeim forsendum að ekki lægi fyrir samþykki allra eigenda jarðarinnar. Sama dag sendi lögmaðurinn stefnda Hróðmari bréf og fór þess á leit við hann að hann greiddi stefnendum 1/12 hluta andvirðis greiðslumarksins. Þann 17. september sama ár ítrekaði lögmaðurinn erindið við Framleiðsluráð landbúnaðarins og áskildi umbjóðendum sínum allan rétt. Þann 18. apríl 2000 tilkynnti stefnandi Bændasamtökum Íslands um sölu á 4.506 lítrum af greiðslumarki til Foss ehf. frá Ögmundarstöðum. Bændasamtökin leituðu eftir afstöðu stefnda Hróðmars vegna þessarar sölu en hann mótmælti sölunni harðlega. Með bréfi dagsettu 28. júní 2000 samþykktu Bændasamtökin söluna. Þeirri ákvörðun skaut stefndi Hróðmar til úrskurðarnefndar greiðslumarks skv. 42. gr. laga nr. 99/1993 um framleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum. Með úrskurði uppkveðnum þann 28. september 2000 felldi nefndin staðfestingu Bændasamtakanna á sölunni úr gildi. III. Málsástæður og lagarök stefnanda. Af hálfu stefnanda er á því byggt að hún fari með öll umráð dánarbús Friðriks Margeirssonar á grundvelli búsetuleyfis og eigi þannig aðild að málinu. Stefnandi heldur því fram að greiðslumark jarðarinnar hafi verið bundið við lögbýlið Ögmundarstaði en ekki ábúendur jarðarinnar stefndu, Ásdísi og Hróðmar. Stefndu Ásdísi og Hróðmari hafi af þeim sökum borið skylda til að leita eftir samþykki hennar sem sameiganda að jörðinni áður en þau seldu greiðslumarkið frá jörðinni sbr. ákvæði 46. og 47. gr. laga nr. 99/1993 og 2. gr. rgj. nr. 363/1996. Af hálfu stefnanda er því haldið fram að heimildum til að framleiða mjólk á jörðinni hafi verið úthlutað til lögbýlisins en ekki til stefndu. Með sölu greiðslumarksins frá jörðinni hafi stefndu rýrt þessi hlunnindi jarðarinnar svo mjög að jörðin muni ekki hafa heimild til mjólkurframleiðslu nema sem nemi þeim litla hluta sem enn eru skráðir á býlið. Ljóst sé að ekki verði framar framleidd mjólk á býlinu nema með því að greiðslumark verði keypt þangað gegn hærra endurgjaldi en það var selt á en fyrir liggi að á síðasta verðlagsári hafi almennt gangverð á greiðslumarki mjólkur verið 240 krónur fyrir lítrann. Stefnandi heldur því fram að með sölu greiðslumarksins hafi stefndu Ásdís og Hróðmar, með fulltingi stefnda Bændasamtaka Íslands, rýrt verðmæti jarðarinnar sem nemur þessum verðmætum og þar með valdið honum tjóni. Stefnandi byggir kröfu sína á hendur Bændasamtöku Íslands á því að samningur um sölu greiðslumarksins hafi verið háður því að Bændasamtökin samþykktu söluna. Stefnda hafi verið kunnugt um að stefnandi var sameigandi jarðarinnar og því hafi honum borið að hafna aðilaskiptunum. Eyðublað varðandi viðskipti sem þessi sem stafar frá stefnanda sjálfum gerir ráð fyrir samþykki eiganda lögbýlis ef hann er ekki seljandi. Stefnda hafi því borið skylda til að stöðva sölu greiðslumarksins. Með aðgerðaleysi sínu og athöfn hafi Bændasamtökin með beinum hætti skaðað stefnanda og orsakasamhengi sé á milli þess að stefndi hafðist ekkert að þrátt fyrir lagaskyldu og vitneskju um eignarheimildir stefnanda og tjóns þess sem stefnandi varð fyrir. Ábyrgð Bændasamtakanna sé óvefengjanleg og skýlaus hvað þetta varðar og vísar stefnandi til dóms Hæstaréttar Íslands nr. 279/2000 í því efni. Stefnandi heldur því fram að hann eigi óskiptan 1/12 hluta jarðarinnar með gögnum hennar og gæðum. Samkomulag stefnanda og stefnda Hróðmars frá 17. september 1997 sé ekki skiptagerningur og því sé jörðin enn í óskiptri sameign og þar með eigi stefnandi eignarrétt í öllu landi jarðarinnar hvort sem það er ræktað eða óræktað. Þá heldur stefnandi því fram að stefndu Hróðmar og Ásdís hafi notað sameiginlegt beitiland og ræktuð tún til mjólkurframleiðslu. Stefndi Hróðmar hafi aldrei viljað skipta út jarðarskika til handa stefnanda þrátt fyrir vilja stefnanda í þá átt. Af hálfu stefnanda er því sérstaklega mótmælt að úrskurður úrskurðarnefndar greiðslumarks skv. 42. gr. laga nr. 93/1993 um framleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum hafi nokkra þýðingu í þessu máli. Stefnandi byggir kröfur sínar ennfremur á 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands og kveður að stefndu Ásdís og Hróðmar með atbeina stefnda Bændasamtaka Íslands, sem í þessu tilfelli sé stjórnvald, hafi með aðgerðum sínum svipt hann eignarréttindum sem séu samkvæmt nefndri grein stjórnarskrárinnar friðhelg. Lög nr. 99/1993 sérstaklega greinar 46 og 47 taki undir þetta eignarréttarákvæði og veiti sameigenda sérstaka vernd með skýlausum ákvæðum sínum um að samþykki allra sameigenda þurfi að liggja fyrir ef ráðstafa eigi greiðslumarki frá lögbýli. Stefndu Ásdís og Hróðmar hafi með ólögmætum og saknæmum hætti ráðstafað greiðslumarki sem þau vissu að var háð eignarrétti annarra og þau verði að svara fyrir vanheimild sína hvað þetta varðar og bæta stefnanda að fullu það tjón sem hann varð fyrir. Stefndi, Bændasamtök Íslands studdi þessar ólögmætu athafnir með því að leita ekki eftir samþykki annarra sameigenda eins og honum var skylt að gera áður en hann staðfesti flutning á greiðslumarkinu af býlinu. Í stað þess að stöðva söluna eftir að fram komu hörð mótmæli frá stefnanda hafi stefndi Bændasamtök Íslands samþykkt söluna og þar með bakað stefnanda tjón. Stefnandi heldur því fram að beint orsakasamband sé á milli samþykkis Bændasamtakanna á sölu greiðslumarksins og tjóns þess sem hann varð fyrir. Stefnandi kveður kröfu sína vera skaðabótakröfu utan samninga vegna sannanlegs tjóns sem stefndu bera ábyrgð á. Stefnandi krefst dráttarvaxta frá 16. júlí 1999 en þann dag var ritað bréf af hans hálfu til stefndu og þess krafist annarsvegar að stefndi Bændasamtök Íslands stöðvaði sölu greiðslumarksins og hins vegar að stefndi Hróðmar greiddi stefnanda hans hluta af söluandvirði greiðslumarksins. Stefnandi byggir á því að hann eigi tilkall til 1/12 af söluverði greiðslumarksins og miðar kröfu sína við að selt hafi verið greiðslumark er nam 81.400 lítrum af mjólk. Stefnandi leggur til grundvallar að verð hvers lítra hafi verið 240 krónur. Samtals hafi andvirðið því verið 19.536.000 krónur og hans hluti af þeirri fjárhæð sé 1.628.000 krónur með gjalddaga sama dag og kröfubréf vegna sölunnar var ritað þann 16. júlí 1999. Hvað lagarök varðar vísar stefnandi til 46. og 47. gr. laga nr. 99/1993 um framleiðslu og verðlagningu og sölu á búvörum með síðari breytingum og reglugerðar nr. 363/1996. Þá vísar hann til 72. gr. Stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Einnig til meginreglna kröfuréttarins og íslensks skaðabótaréttar. Þá vísar hann til III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 og laga nr. 38/2000. Málskostnaðarkröfu sína byggir stefnandi á 129. og 130. gr. laga um meðferð einkamála og krafa um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun er studd við lög nr. 50/1988. Málsástæður stefndu Ásdísar Björnsdóttur og Hróðmars Margeirssonar. Stefndu Ásdís og Hróðmar byggja kröfur sínar á því að stefnandi eigi enga hlutdeild í greiðslumarki lögbýlisins Ögmundarstaða og þess vegna ekki aðild að málinu sem þegar af þeirri ástæðu leiði til sýknu. Greiðslumark lögbýlisins sé að öllu leyti tilkomið vegna mjólkurframleiðslu þeirra svo og vegna kaupa þeirra á greiðslumarki. Jarðarhluti stefnanda hafi ekkert verið nýttur til mjólkurframleiðslu og þar með hafi hans jarðarpartur ekki skapað neinn grundvöll að úthlutuðu greiðslumarki. Stefnandi hafi þvert á móti alltaf nýtt sinn hluta jarðarinnar til heyskapar og girt hann af. Stefndu halda því fram að stefnandi hafi ekki öðlast eignarrétt, verndaðan af 72. gr. stjórnarskrárinnar, á búmarki, fullvirðisrétti eða greiðslumarki því sem skráð var á stefnda Hróðmar og fylgdi lögbýlinu Ögmundarstöðum. Löggjöf á þessu sviði hafi þvert á móti lagt grundvöll að atvinnuréttindum sem njóti verndar stjórnarskrárinnar með þeim hætti að búvöruframleiðendur hafi stundað atvinnu sína í réttmætu trausti og fyrirheita löggjafans um fjárframlög og á því hafi þeir reist afkomu sína. Stefnandi hafi ekki framleitt búvörur, ekki búið á lögbýli og því ekki fengið búmark á þeim tíma sem því var úthlutað og þar með eigi hann engin réttindi sem tengjast greiðslumarki jarðarinnar eða framsali á því. Þá vísa stefndu til úrskurðar úrskurðarnefndar greiðslumarks samkvæmt 42. gr. laga nr. 99/1993 en nefndin hafi komist að þeirri niðurstöðu að stefnandi ætti ekkert tilkall til greiðslumarks jarðarinnar Ögmundarstaða með þeim rökum að stefndi Hróðmar hafi alla tíð verið skráður fyrir greiðslumarki jarðarinnar, greiðslumarkið sé tilkomið vegna mjólkurframleiðslu á hans jarðarparti og að jarðarparti stefnanda hafi verið skipt út, hvað mjólkurframleiðslu varðar með þeim hætti að jafna megi til afnotaskipta. Stefndu halda því fram, ef krafa stefnanda um hlutdeild í greiðslumarkinu verður tekin til greina, að miða beri við eignahlut stefnanda í lögbýlinu Ögmundarstöðum eins og það er í fasteignamati eða 1, 17%. Halda stefndu því fram að búskapur verði ekki stundaður án bygginga og aðstöðu til búrekstrar. Búmarki hafi verið úthlutað til lögbýlisins Ögmundarstaða og samkvæmt 1. gr. ábúðarlaga nr. 64/1976 komi fram að lögbýli þurfi ákveðið landrými og búrekstraraðstöðu. Fasteignamat lögbýlisins Ögmundarstaða sé 10.900.000 krónur og þar af sé hluti stefnanda 1/12 hluti af ræktuðu landi sami hluti af óræktuðu landi og sami hluti af lax- og silungsveiðiréttindum samtals 129.699 krónur eða 1,17%. Af hálfu stefndu er á því byggt að fyrir liggi að greiðslumark lögbýlisins hafi á verðlagsárinu 1998 til 1999 verið 85.906 lítrar. Þar af hafi 30.643 lítrar verið sérskráðir á stefndu þar sem þau hefðu keypt það til lögbýlisins. Auk þess séu 7.000 lítrar tilkomnir sem sérstakur styrkur til þeirra vegna fjósbyggingar. Keypt greiðslumark og styrkinn beri að draga frá heildargreiðslumarkinu og komi ekki til skipta. Greiðslumark sem stefnandi geti gert tilkall til sé því 48.263 lítrar. Stefndu halda því fram að stefnandi eigi því aldrei meiri rétt en sem nemur 565 lítrum en á lögbýlinu séu enn skráðir 3.757 lítrar. Af hálfu stefndu er á því byggt að verð það sem stefnandi miðar kröfu sína við sé of hátt. Greiðslumarkið hafi verið selt á 150 krónur hver lítri og við þá fjárhæð verði að miða. Stefnandi geti ekki krafið um fjárhæð sem tekur mið af hærra söluverði ella yrði hann betur settur en ef hann hefði fengið greiðslu í samræmi við eignarhlut sinn. Stefndu mótmæla sérstaklega viðmiðunarverði því sem stefnandi byggir á og segja ósannað að 240 krónur hafi verið greiddar fyrir hvern lítra á síðasta verðlagsári. Þá telja stefndu að ekki sé fært að dæma dráttarvexti fyrr en frá dómsuppsögu. Málsástæður og lagarök Bændasamtaka Íslands. Af hálfu Bændasamtaka Íslands er því haldið fram að stefnandi hafi ekki átt neina hlutdeild í því greiðslumarki sem selt var frá Ögmundarstöðum og þar af leiðandi engan bótarétt. Greiðslumark jarðarinnar sé að öllu leyti til komið fyrir tilverknað meðstefndu. Vísar stefndi í þessu sambandi til úrskurðar úrskurðarnefndar um greiðslumark en þar komi fram að stefnandi hafi ekki framleitt mjólk á Ögmundarstöðum og greiðslumark jarðarinnar sé að öllu leyti til komið vegna mjólkurframleiðslu meðstefndu og kaupa þeirra á greiðslumarki. Telur stefndi að stefnandi verði að sanna að hann hafi eignast hlutdeild í greiðslumarkinu en slík sönnun hafi ekki komið fram. Þar sem stefnandi eigi ekki hlutdeild í greiðslumarkinu skorti hann aðild að málinu sem leiði til sýknu. Af hálfu stefnda er á því byggt, ef ekki verður fallist á kröfu hans um sýknu, að lækka beri kröfur stefnanda verulega þar sem tjón hans hafi ekki orðið eins mikið og hann heldur fram. Áunnið greiðslumark jarðarinnar fyrir verðlagsárið 1998 til 1999 hafi verið 55.263 lítrar og 1/12 hluti þess sé 4.605 lítrar sem sé hámarkshluti stefnanda í greiðslumarkinu. Á jörðinni séu í dag 3.757 lítrar og því geti tjón stefnanda ekki numið meiru en söluverði 848 lítra. Stefndi byggir á því að við útreikning á tjóni stefnanda verði að leggja til grundvallar það verð sem greiðslumarkið var selt á eða 150 krónur fyrir hvern lítra. Tjón stefnanda takmarkist við þá fjárhæð sem var raunverulegt söluverð greiðslumarksins. Verði miðað við aðra og hærri fjárhæð verði stefnandi betur settur en ef hann hefði fengið greitt í samræmi við eignarhlutdeild sína í jörðinni á þeim tíma sem salan fór fram. Telur stefndi engan grundvöll vera fyrir því að miða við 240 krónur á lítrann eins og stefnandi geri og mótmælir því sérstaklega að það hafi verið gangverð á síðasta verðlagsári. Þá telur stefndi ekki grundvöll til að dæma dráttarvexti fá fyrra tímamarki en dómsuppsögu. Í bréfum lögmanns stefnanda frá 16. júlí 1999 sé ekki að finna neina fjárkröfu og því ekki hægt að miða við það tímamark eins og stefnandi geri. Hvað lagarök varðar vísar stefndi til ákvæða laga nr. 99/1993 um framleiðslu og sölu á búvörum með síðari breytingum, einkum X. kafla laganna. Þá vísar hann og til almennra reglna skaðabótaréttarins. Einnig til almennra reglna eignaréttar um sérstaka sameign. Þá vísar hann til almennra reglna fjármunaréttar um réttaráhrif tómlætis. Hvað dráttarvexti varðar bendir stefndi á 3. mgr. 9. gr. vaxtalaga nr. 25/1987 nú 3. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001. Málskostnaðarkröfu sína byggir stefndi á 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. IV. Niðurstaða. Stefndi, Bændasamtök Íslands hefur tekið við öllum réttindum og skyldum Framleiðsluráðs landbúnaðarins og á þannig aðild að málinu. Fyrir liggur að stefnandi hefur ekki stundað mjólkurframleiðslu á jörðinni og að greiðslumark hefur alla tíð verið skráð á stefnda Hróðmar. Hæstiréttur Íslands hefur í dómum sínum, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar 8. mars 2001 í málinu nr. 279/2000, slegið því föstu að eigandi jarðar þurfi ekki að standa að búrekstri til þess að eiga tilkall til þeirra verðmæta sem felast í greiðslumarki. Greiðslumark tilheyri viðkomandi lögbýli án tillits til þess hver stundaði framleiðslu sem greiðslumarkið grundvallast á. Skiptir því ekki máli þótt greiðslumark Ögmundarstaða, sem hér er deilt um, sé alfarið tilkomið vegna mjólkurframleiðslu stefndu Hróðmars og Ásdísar. Hæstiréttur Íslands hefur einnig komist að þeirri niðurstöðu að þó svo búmarki hafi ekki verið úthlutað sem framleiðslurétti, heldur að það sé viðmiðunartala sem skerðing á afurðarverði reiknist frá, þá skapi það engu að síður takmarkaðan rétt til handa framleiðendum búvara sem geti haft fjárhagslega þýðingu fyrir þá. Ákvæði um greiðslumark er í lögum nr. 99/1993. Í 2. gr. laganna, sbr. 1. gr. laga nr. 124/1995, er greiðslumark lögbýlis skilgreint sem tiltekinn fjöldi ærgilda eða magn mjólkur mælt í lítrum, sem ákveðið er fyrir hvert lögbýli og veitir það rétt til beingreiðslu úr ríkissjóði. Í 1. mgr. 46. gr. laga nr. 99/1993 segir að greiðslumark skuli bundið við lögbýli. Hafi þessi réttur ekki verið framseldur með lögmætum hætti til annars lögbýlis fylgir hann lögbýlinu við eigenda- eða ábúendaskipti, sbr. dóm Hæstaréttar 24. febrúar 2000 í málinu nr. 310/1999. Með vísan til þess sem að framan er rakið og áðurnefnds dóms Hæstaréttar í málinu nr. 279/2000 á stefnandi hlutdeild í umþrættu greiðslumarki lögbýlisins Ögmundarstaða og þannig hagsmuna að gæta við ráðstöfun þess. Af hálfu stefndu, Hróðmars og Ásdísar, hefur verið bent á að eignarhluti stefnanda nemi einungis 1,17% af fasteignamati jarðarinnar og því eigi hann einungis þann hluta af lögbýlinu Ögmundarstöðum. Á þetta sjónarmið verður ekki fallist enda er búmarki eingöngu úthlutað til lögbýla á grundvelli framleiðslu landbúnaðarafurða en ekkert tillit tekið til þeirra þátta sem metnir eru í fasteignamati. Stefndu, Hróðmar og Ásdís, hafa einnig haldið því fram að landskipti sem jafna megi við útskiptingu sumarbústaðalands eða landskipta milli lögbýla. Við skýrslugjöf fyrir dómi skýrði stefndi Hróðmar skiptingu túna milli hans og stefnanda. Kvað hann tún stefnanda hafa verið afgirt og eingöngu notuð af stefnanda. Þessu var mótmælt af vitninu Páli Friðrikssyni sem hefur nýtt land stefnanda á jörðinni eftir að faðir hans féll frá. Bar hann að skepnur frá stefnda hafi farið inn á tún stefnanda. Í málinu liggur frammi ljósrit úr fasteignabók sem ber með sér að landskipti hafa ekki farið fram. Þrátt fyrir að stefnandi hafi um alllanga hríð notað afgirtar spildur af heimalandi jarðarinnar til beitar og heyskapar fyrir sínar skepnur leiðir það ekki til þess, gegn mótmælum stefnanda og skráningu í fasteignabók, að jafna megi til landskipta. Eignarhluti stefnanda er því hluti af lögbýlinu Ögmundarstöðum. Hér verður einnig að hafa í huga að sameiginlegt óræktað land var notað af stefndu Ásdísi og Hróðmari til beitar fyrir búfénað þeirra og nýttist það þeim þannig beint og óbeint við mjólkurframleiðslu sína. Stefnandi hefur frá upphafi mótmælt sölu greiðslumarksins. Fyrst með bréfi þáverandi lögmanns síns frá 16. júlí 1999. Hann reyndi einnig að selja sjálfur frá lögbýlinu hluta af greiðslumarkinu og með þeim hætti ætlaði hann að ná til sín þeim hluta sem hann telur að honum beri. Stefndi Hróðmar andmælti þessari sölu og kærði ákvörðun stefnda, Bændasamtaka Íslands um að staðfesta söluna, til úrskurðarnefndar greiðslumarks samkvæmt 42. gr. laga nr. 99/1993 eins og áður er getið. Þrátt fyrir að rúmt ár hafi liðið frá því að úrskurður nefndarinnar gekk og þar til mál þetta var höfðað verður ekki fallist á að sýkna beri stefndu vegna tómlætis stefnanda. Af gögnum málsins verður ráðið að stefndu Hróðmar og Ásdís keyptu á árunum 1991 til 1996 30.643 lítra af greiðslumarki til jarðarinnar. Það greiðslumark er tvímælalaust eign þeirra og getur stefnandi ekki átt tilkall til hlutdeildar í því. Af hálfu stefndu hefur verið á það bent að á jörðinni sé enn 3.757 lítrar af greiðslumarki. Því hefur ekki verið haldið fram að þetta greiðslumark sé hluti af því greiðslumarki sem stefndu Ásdís og Hróðmar keyptu og þannig séreign þeirra. Skoða verður þetta greiðslumark sem hluta af sameign lögbýlisins. Ekki verður fallist á að 7000 lítra greiðslumark sem stefndu Hróðmar og Ásdís halda fram að úthlutað hafi verið til þeirra sem styrk vegna byggingar á fjósi og haughúsi sé séreign þeirra. Gögn sem leiða til slíkrar niðurstöðu hafa ekki verið lögð fram í dóminum. Samkvæmt þessu átti stefnandi 1/12 hluta af 55.263 lítrum greiðslumarks þegar salan fór fram á árinu 1999 eða sem svarar 4.605 lítrum. (85.906 - 30.643 = 55.263 x 1/12 = 4.605.) Sala greiðslumarksins var til þess fallin að hafa í för með sér rýrnun á verðmæti jarðarinnar og þar með minnkaði verðmæti eignarhluta stefnanda. Stefnandi á rétt á að vera eins settur og salan hefði ekki farið fram og má meta tjón hans sem kostnað við að koma jörðinni í samt horf. Verð á greiðslumarki í mjólk er breytilegt frá einum tíma til annars og til að bæta stefnanda tjón hans hefði verið eðlilegt að miða við gangverð greiðslumarks á þeim tíma sem málinu var stefnt. Stefnandi hefur hins vegar ekki lagt fram gögn sem sýna svo ekki verði um deilt hvert verðið var á þeim tíma. Hann hefur lagt fram bréf Garðars Eiríkssonar skrifstofustjóra hjá Mjólkurbúi Flóamanna þar sem fram kemur að verð mjólkurkvóta hafi verið um 200 til 205 krónur fyrir hvern lítra í nóvember 2001. Stefndu byggja á því að greiðslumarkið hafi verið selt á 150 krónur hver lítri og að við þá fjárhæð skuli miðað verði talið að stefnandi eigi einhvern hlut í greiðslumarkinu. Því til stuðnings hefur verið lagt fram afrit skuldabréfs sem vitnið Sigurður Sigfússon í Vík gaf út til Kaupfélags Skagfirðinga. Upphæð bréfsins í krónum er sama tala og seldir mjólkurlítrar margfaldaðir með 150. Vitnið Sigurður Sigfússon kaupandi greiðslumarksins bar fyrir dóminum að hann hefði greitt 150 krónur fyrir hvern lítra. Þetta ásamt framburði stefnda Hróðmars og yfirlýsingu fjármálastjóra Kaupfélags Skagfirðinga leiðir til þess að sannað þykir að stefndu Hróðmar og Ásdís hafi selt greiðslumarkið á 150 krónur lítrann. Stefnda Bændasamtökum Íslands var kunnugt um eignarhald stefnanda á hluta jarðarinnar og andstöðu hans við sölu greiðslumarksins. Engu að síður staðfesti hann sölu greiðslumarksins, þrátt fyrir að honum bæri lögum samkvæmt að leita eftir samþykki þinglýstra eigenda. Er hann því ábyrgur fyrir tjóni stefnanda ásamt stefndu Ásdísi og Hróðmari. Áður er rakið að hluti stefnanda í greiðslumarkinu nam sem svarar 4.605 lítrum og miðað við 150 krónur fyrir hvern lítra nemur tjón hans 690.750 krónum. Krafa stefnanda um vexti er tekin til greina eins og greinir í dómsorði. Með hliðsjón af niðurstöðu málsins ber stefndu að greiða stefnanda in solidum málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 350.000 krónur og hefur þá ekki verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Halldór Halldórsson dómstjóri, kveður upp dóm þennan. Dómsuppsaga hefur dregist vegna anna dómarans og orlofs en sakflytjendur hafa lýst því yfir að þeir telji ekki þörf á endurflutningi málsins þess vegna. DÓMSORÐ. Stefndu, Ásdís Björnsdóttir og Hróðmar Margeirsson, og Bændasamtök Íslands, greiði in solidum stefnanda, Aldínu Ellertsdóttur, 690.750 krónur með vöxtum samkvæmt 7. gr. vaxtalaga nr. 25/1987 frá 16. júlí 1999 til 1. júlí 2001, með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til 11. desember 2001 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Stefndu greiði in solidum stefnanda 350.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 487/1998
Hlutafélag Forkaupsréttur Kröfugerð
Á grundvelli 12. gr. laga um Þróunarsjóð sjávarútvegsins, nr. 92/1994 skyldi „starfsfólk og aðrir eigendur” fyrirtækja, sem sjóðurinn átti hlutafé í, eiga forkaupsrétt við sölu sjóðsins á hlutabréfum í viðkomandi fyrirtæki. Við sölu á hlutabréfum sjóðsins í B var Á, sem var í stjórn B, ekki boðinn forkaupsréttur á hlutabréfunum fyrr en hann leitaði eftir því hjá starfsmanni sjóðsins, en þá var honum sent sams konar bréf og starfsmönnum B. Á tilkynnti að hann óskaði sem starfsmaður B eftir að neyta forkaupsréttarins, en stjórn sjóðsins hafnaði ósk hans. Krafðist Á skaðabóta úr hendi sjóðsins vegna þess, sem hann taldi vera ólögmæta riftun. Var staðfest niðurstaða héraðsdóms um að bundið væri í lögum hverjir gætu neytt forkaupsréttar á hlutabréfum sjóðsins og að stjórnarmenn í hlutafélagi gætu ekki talist starfsmenn þess. Var Á því ekki talinn eiga forkaupsrétt og ákvörðun stjórnar sjóðsins um að hafna ósk Á um að neyta forkaupsréttar því talin lögmæt, þótt honum hafi verið boðinn forkaupsréttur af hálfu sjóðsins. Var sjóðurinn sýknaður af kröfum Á.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Garðar Gíslason, Arnljótur Björnsson og Markús Sigurbjörnsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 16. desember 1998. Hann krefst þess aðallega að stefnda verði gert að greiða sér 2.394.059 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt vaxtalögum nr. 25/1987 frá 28. nóvember 1996 til greiðsludags. Til vara er þess krafist að viðurkenndur verði forkaupsréttur áfrýjanda að hlutabréfum í Búlandstindi hf. við sölu stefnda á bréfum til starfsmanna og eigenda félagsins, sem fram fór haustið 1996. Þá er krafist málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms. Einnig krefst hann frávísunar varakröfu áfrýjanda frá dómi. Þá er krafist málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Varakrafa áfrýjanda var ekki höfð uppi í héraði. Hún rúmast ekki innan aðalkröfu hans. Þegar af þeirri ástæðu kemur varakrafan ekki til álita fyrir Hæstarétti, sbr. 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, eins og þeim var breytt með 17. gr. laga nr. 38/1994. Með skírskotun til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur um annað en málskostnað, en rétt þykir að hvor aðila beri sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 2. október 1998. Mál þetta, sem dómtekið var þann 18. september sl. að loknum munnlegum málflutningi, er höfðað með stefnu birtri 5. janúar sl. af Árna Benediktssyni, kt. 301228-3339, Miðleiti 6, Reykjavík, á hendur Þróunarsjóði sjávarútvegsins, kt. 410794-2689, Suðurlandsbraut 4, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til greiðslu skaðabóta að fjárhæð 2.394.059 krónur með vanskilavöxtum samkvæmt 10. gr. laga nr. 25/1987 frá 28. nóvember 1996 til greiðsludags. Þess er jafnframt krafist að vanskilavextir leggist við höfuðstól skuldarinnar á 12 mánaða fresti í fyrsta sinn 28. nóvember 1997, en síðan árlega þann dag, sbr. 12. gr. sömu laga. Að auki er krafist málskostnaðar að mati dómsins auk virðisaukaskatts og að málskostnaðarfjárhæðin beri vexti frá 15. degi eftir dómsuppsögu til greiðsludags og að vextir leggist við dæmdan málskostnað á 12 mánaða fresti í fyrsta sinn 12 mánuðum eftir upphafsdag vaxtanna, sbr. III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987. Af hálfu stefnda er krafist sýknu af öllum kröfum stefnanda. Krafist er málskostnaðar úr hendi stefnanda að mati dómsins og að málskostnaður beri dráttarvexti 15 dögum frá dómsuppsögu í samræmi við III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987. Yfirlit um málsatvik og ágreiningsefni Málsatvik eru þau að með lögum um Þróunarsjóð sjávarútvegsins nr. 92/1994 tók stefndi við öllum eignum og skuldbindingum Hagræðingarsjóðs sjávarútvegsins, atvinnutryggingadeildar Byggðastofnunar vegna sjávarútvegsfyrirtækja og hlutafjárdeildar Byggðastofnunar en við það eignaðist stefndi hlutabréf í nokkrum hlutafélögum. Samkvæmt 12. gr. laganna skyldi bjóða hlutafé til sölu a.m.k. einu sinni á ári og skyldi starfsfólk og aðrir eigendur fyrirtækisins eiga forkaupsrétt. Á árunum 1994 og 1995 bauð stefndi til sölu hlutafé sitt í nokkrum félögum. Þann 26. ágúst 1996 gerði stjórn Ísfélags Vestmannaeyja hf. tilboð í hlutabréf stefnda í Búlandstindi hf. og Meitlinum hf. og var tilboðunum tekið af stefnda sama dag með fyrirvara um forkaupsrétt hluthafa og starfsmanna félaganna. Að sögn stefnda var af hans hálfu aflað upplýsinga um hverjir væru á launaskrá hjá félögunum og hverjir væru hluthafar samkvæmt hlutaskrá þeirra. Bréf vegna forkaupsréttar samkvæmt 12. gr. laga um Þróunarsjóð sjávarútvegsins, dagsett 3. september 1996, voru send þeim sem á þessum listum voru. Stefnandi var í stjórn Búlandstinds hf. en honum var ekki boðinn forkaupsréttur á umræddum hlutabréfum fyrr en hann hafði sjálfur leitað upplýsinga hjá framkvæmdastjóra stefnda um það hvort hann ætti rétt á að neyta forkaupsréttar. Framkvæmdastjórinn bar það undir lögmann Fiskveiðasjóðs sem taldi svo vera án þess að hann gerði sérstaka athugun á því. Var stefnanda þá sent samhljóða bréf og starfsmönnum Búlandstinds hf. hafði verið sent þann 3. september 1996. Af hálfu stefnda er því haldið fram að ákvörðun um að senda stjórnarmönnum Búlandstinds hf. forkaupsréttarbréf hafi ekki verið borin undir stjórn stefnda og sama eigi við um aðra sem fengu samhljóða bréf varðandi forkaupsréttinn. Stefnandi tilkynnti stefnda með bréfi dagsettu 19. september 1996 að hann óskaði sem starfsmaður Búlandstinds hf. að neyta forkaupsréttar á hlutabréfum stefnda í félaginu í samræmi við bréf stefnda frá 3. september s.á. Stefnanda var svarað með bréfi stefnda dagsettu 27. nóvember 1996. Þar er tekið fram að stjórn stefnda líti svo á að stjórnarmenn í þeim fyrirtækjum sem stefndi eigi hlutabréf í og hafi í hyggju að selja geti ekki talist til starfsfólks fyrirtækjanna í skilningi 12. gr. laga nr. 92/1994. Stjórn stefnda líti því svo á að stefnandi eigi ekki forkaupsrétt að fölum hlutabréfum stefnda í Búlandstindi hf. og sé ósk stefnanda um að neyta forkaupsréttar því hafnað. Í bréfi stefnanda til stefnda, dagsettu 2. janúar 1997, segir að stefndi hafi rift samningi við stefnanda um kaup á hlutabréfum í Búlandstindi hf. og er riftuninni mótmælt af hálfu stefnanda. Með bréfi lögmanns stefnanda 3. febrúar sama ár var þess krafist að stefndi stæði við þann samning sem þegar hefði komist á milli málsaðila um kaup stefnanda á hlutabréfunum. Enn fremur var þess krafist að stefndi afsalaði til stefnanda hlutabréfum í samræmi við aðra sem hafi samþykkt tilboð stefnda innan frests. Loks var í bréfinu áskilinn réttur til málshöfðunar „til innheimtu skaðabóta vegna hinnar ólögmætu riftunar” stefnda á samningi málsaðila. Bréfi lögmannsins var svarað með bréfi stefnda 7. febrúar sama ár og er þar staðfest að stjórn stefnda hafi á fundi 22. nóvember 1996 hafnað forkaupsréttartilboði stefnanda. Stefnandi krefst í máli þessu skaðabóta úr hendi stefnda vegna þess sem hann telur ólögmæta riftun á samningi málsaðila um kaup á framangreindum hlutabréfum. Deilt er um það hvort stefnandi geti talist starfsmaður í skilningi 12. gr. laga um Þróunarsjóð sjávarútvegsins nr. 92/1994. Af hálfu stefnda er því enn fremur haldið fram að ekki hafi verið kominn á bindandi samningur milli málsaðila er tilboði stefnanda var hafnað. En verði svo talið er því haldið fram af hans hálfu að riftun samningsins hafi verið heimil vegna rangra forsendna. Loks er deilt um ætlað fjártjón stefnanda og þann bótagrundvöll sem krafa hans í málinu er reist á. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir kröfur sínar í málinu á því að stofnast hafi samningur milli málsaðila um kaup stefnanda á hlutabréfum í Búlandstindi hf. Tilboðið til stefnanda um forkaupsrétt á hlutabréfunum hafi ekki verið bundið öðrum fyrirvara af hálfu stefnda en þeim að réttur forkaupsréttarhafa yrði jafn og hafi stefnandi enga athugasemd gert við það. Samþykki stefnanda á tilboði stefnda um forkaupsrétt hafi verið án fyrirvara og þannig hafi stofnast kaupsamningur sem væri skuldbindandi fyrir báða aðila. Þeim kaupsamningi hafi ekki verið hægt að rifta án þess að baka sér bótaskyldu. Gildi þá einu þó að starfsmenn stefnda hafi hugsanlega gert mistök en stefndi sé sem vinnuveitandi ábyrgur fyrir meintum mistökum starfsmanna sinna. Stjórn stefnda hafi ákveðið skyndilega á fundi að rifta samningnum við stefnanda, sem stefnanda hafi verið kynnt í bréfi 27. nóvember 1996. Ákvörðunin hafi verið tekin í framhaldi af fjölmiðlaumræðu um óeðlilegan hagnað stjórnarmanns í Meitlinum hf. af að neyta forkaupsréttar á hlutabréfum stefnda í því félagi. Stefnandi hafi sem stjórnarmaður í Búlandstindi hf. átt þann forkaupsrétt sem honum hafi verið boðinn á hlutabréfum sjóðsins. Samkvæmt 12. gr. laga nr. 92/1994 skuli „starfsfólk og aðrir eigendur fyrirtækis, sem í hlut á, njóta forkaupsréttar”. Engin lagaboð eða lögskýringargögn veiti því hina minnstu stoð að ætlun löggjafans hafi verið að undanskilja ákveðna starfsmenn eða hóp starfsmanna frá forkaupsrétti. Hafi það verið ætlun löggjafans hefði það komið skýrt fram í lagatexta eða lögskýringargögnum. Riftun stefnda þann 22. nóvember 1996 hafi með öllu verið fyrirvaralaus enda hafi hún verið byggð á ómálefnalegum og ólögmætum sjónarmiðum. Með ákvörðun sinni hafi stefndi brotið gegn góðum viðskiptaháttum og meginreglum stjórnsýsluréttar. Er af hálfu stefnanda í því sambandi vísað til 10.-15. gr. laga nr. 37/1993. Stjórn stefnda hafi fyrst þann 25. nóvember 1996 óskað álits Lagastofnunar Háskóla Íslands á því hvort stjórnarmenn gætu talist starfsmenn í skilningi laganna um Þróunarsjóð sjávarútvegsins. Á Alþingi þann 2. desember 1996 hafi sjávarútvegsráðherra upplýst að lögfræðiálit lægi fyrir og stjórn Þróunarsjóðs hafi tekið ákvörðun á grundvelli þess. Stefnandi hafi óskað að fá álitið í hendur en því hafi verið hafnað á grundvelli þess að það hefði ekki borist stefnda. Þann 10. des 1996 hafi prófessorarnir Stefán Már Stefánsson og Þorgeir Örlygsson skilað álitsgerð sinni. Af þessum dagsetningum sé ljóst að formlegt álit þeirra hafi ekki verið haft til hliðsjónar við ákvörðun stjórnarinnar. Stjórn stefnda hafi byggt síðbúna riftun sína á því að stjórnarmenn Búlandstinds hf. gætu ekki talist „starfsfólk” í skilningi 12. gr. laga nr. 92/1994. Þessi skilningur sé rangur, enda sé hann ekki í samræmi við fyrri túlkun stefnda, almenna málvenju og orðanotkun. Í lögum um hlutafélög 2/1995 séu ákvæði um störf og starfsskyldur stjórnarmanna og því hljóti þeir að teljast starfsmenn viðkomandi fyrirtækis. Riftun samningsins geti því ekki byggst á því að stjórnarmenn séu ekki starfsmenn fyrirtækis. Stefnandi rökstyður bótakröfu sína þannig að umrædd hlutabréf, sem boðin hafi verið til sölu, hafi verið að nafnvirði 69.980.183 krónur. Þeim hafi verið skipt jafnt á milli 35 forkaupsréttarhafa, eftir að stjórn stefnda hafi svipt þrjá af fimm stjórnarmönnum í Búlandstindi hf. lögmætum forkaupsrétti. Tilboðsgengi bréfanna hafi verið 1.15, en hafi verið komið í 2.45 þann 22. nóvember 1996, þegar forkaupssamningi hafi verið rift. Það fjártjón sem þessi ákvörðun stjórnar stefnda hafi valdið stefnanda hafi því verið 69.980.183 : 38 x 1.3 = 2.394.059 krónur og miðist skaðabótakrafan við það. Stefnandi byggir kröfur sínar á 12. gr. laga nr. 92/1994, meginreglum kröfuréttar um efndir loforða og skuldbindingargildi samninga, sbr. 2. og 6. gr. samningalaga nr. 7/1936. Dráttarvaxtakröfuna byggir stefnandi á lögum nr. 25/1987, einkum III. kafla. Kröfu um málskostnað reisir hann á 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991. Málsástæður og lagarök stefnda Málsástæður sínar um sýknu styður stefndi í fyrsta lagi þeim rökum að stefnandi hafi ekki notið forkaupsréttar í hlutabréf Búlandstindar hf. við söluna í september 1996 á grundvelli 12. gr. laga nr. 92/1994. Í öðru lagi styður stefndi sýknukröfu sína þeim rökum, að ekki hafi komist á bindandi samningur milli aðila um kaup á hlutabréfum. Stefnda hafi verið heimilt að hafna tilboði stefnanda í hlutabréfin þegar ljóst var að hann uppfyllti ekki skilyrði laga til að njóta forkaupsréttarins. Í þriðja lagi, verði talið að bindandi samningur hafi komist á milli aðila, hafi stefnda, vegna rangra forsendna, verið fullkomlega heimilt að rifta þeim samningi án þess að baka sér bótaskyldu gagnvart stefnanda. Í fjórða lagi telur stefndi, verði talið að bótaskylda hafi stofnast, að stefnandi hafi ekki sannað tjón sitt á nokkurn hátt og því beri að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Skilyrði 12. gr. l. 92/1994: Af hálfu stefnda er talið að sérákvæði 12. gr. laga nr. 92/1994, sem eigi við um forkaupsrétt starfsmanna Búlandstinds hf., beri að túlka þröngt. Hugtakið starfsmaður í lagagreininni hljóti að vera í samræmi við almennan lagaskilning á hugtakinu en túlkun stefnanda á því væri ekki í samræmi við almennar kenningar. Stefndi hafi þann 27. nóvember 1996 óskað álits prófessoranna Stefáns Más Stefánssonar og Þorgeirs Örlygssonar. Í álitsgerð þeirra komi fram að stjórnarmenn í Búlandstindi hf. geti ekki talist starfsfólk í skilningi laganna. Þessi niðurstaða sé í samræmi við skilning stefnda á hugtakinu. Venjulegt sé að líta á þann mann sem starfsmann sem selji vinnuafl sitt öðrum til ráðstöfunar. Vísar stefndi til vinnuréttarins í því sambandi og bendir á að í bók Láru V. Júlíusdóttur, Réttindi og skyldur á vinnumarkaði, segi að sá sem ráði sig til starfa hjá öðrum sé ýmist kallaður launamaður, launþegi, starfsmaður, starfskraftur eða verkamaður og sá sem ráði manninn til starfa sé nefndur atvinnurekandi, vinnuveitandi eða jafnvel fyrirtæki. Réttindi og skyldur starfsmanna, sem þannig væru skilgreindir, byggðust að jafnaði á almennum lögum, kjarasamningum og einstaklingsbundnum ráðningarsamningum. Um réttindi og skyldur stjórnarmanna í hlutafélögum sé hins vegar fjallað í hlutafélagalögunum og að einhverju leyti í samþykktum þess félags sem í hlut ætti. Þeir væru stjórnendur tiltekins félags eins og nafnið benti til og beinlínis væri tekið fram í 68. gr. hlutafélagalaga nr. 2/1995. Félagsstjórn komi fram út á við fyrir hönd félags og riti firma þess og hún lúti einungis boðvaldi hluthafafundar sem æðsta stjórnvalds og kjósi hluthafafundur stjórnina. Aðalfundur hluthafa ákveði árlega laun stjórnarmanna en stjórnarmenn eigi ekki rétt til launa fyrir stjórnunarstörf sín nema aðalfundur ákveði þeim laun. Af hálfu stefnda er talið augljóst að verulegur munur sé á því hvort tiltekinn maður, sem innir af hendi vinnuframlag í þágu fyrirtækis, teljist vinna þar sem starfsmaður eða stjórnandi. Í raun sé hér um andstæð hugtök að ræða. Stjórnandinn fari með stjórn fyrirtækis og hafi þar með ákveðið boðvald yfir starfsfólki. Um réttarstöðu hans fari að hlutafélagalögum og samþykktum félaganna. Starfsfólk skuli hins vegar að öllu jöfnu hlíta því boðvaldi innan þeirra marka sem því séu sett. Það njóti í aðalatriðum fastra launa í hlutfalli við lengd vinnutíma, allt samkvæmt því sem lög, kjarasamningar og aðrar heimildir mæli fyrir um. Þá er af hálfu stefnda vakin sérstök athygli á því að í 18. gr. laganna um Þróunarsjóð sé augljós greinarmunur gerður á stjórnarmönnum og starfsmönnum Þróunarsjóðsins en þar segi: „Stjórnarmenn og allir starfsmenn Þróunarsjóðs sjávarútvegsins”. Beri að túlka 18. gr. og 12. gr. laganna á sama veg og gera greinarmun á stjórnarmönnum annars vegar og starfsmönnum hins vegar. Stjórnarmaður í hlutafélagi geti því ekki talist starfsmaður þess í skilningi 12. gr. laga nr. 92/1994. Stefnandi eigi því ekki rétt á forkaupsrétti að hlutabréfum stefnda í Búlandstindi hf. en ýmis fordæmi væru fyrir því að gerður sé greinarmunur á réttarstöðu stjórnenda og starfsmanna fyrirtækja. Ekki kominn á bindandi samningur: Við fyrstu skoðun stefndu hafi stefnandi ekki verið í hópi þeirra aðila sem taldir voru njóta forkaupsréttar í fyrrnefnd hlutabréf. Það hafi verið að frumkvæði stefnanda sjálfs að honum var bætt í þann hóp. Stefnandi hafi því fengið senda samskonar tilkynningu og aðrir ætlaðir forkaupsréttarhafar hafi fengið um að borist hefði tilboð í hlutabréfin frá Ísfélagi Vestmannaeyja hf. Hafi beinlínis verið tekið fram að forkaupsrétturinn væri bundinn tilgreindum skilyrðum. Að auki hafi verið tekið fram að stefnandi nyti forkaupsréttarins sem starfsmaður Búlandstinds hf. samkvæmt 12. gr. laga 92/1994. Af hálfu stefnda er því mótmælt að í bréfi þessu hafi falist bindandi tilboð. Einnig er andmælt þeim skilningi stefnanda að með svarbréfi hans 19. september 1996 hafi komist á bindandi samningur milli aðila. Stefnanda hafi verið kunnugt um þann vafa sem hafi verið á skýringu hugtaksins starfsmaður, enda hafi hann sjálfur þurft að hafa frumkvæði að því að hann væri settur í hóp ætlaðra forkaupsréttarhafa. Honum hafi einnig verið kunnugt um þá staðreynd að stjórn Þróunarsjóðs sjávarútvegsins myndi þurfa að yfirfara forkaupsréttartilboðin áður en endanleg ákvörðun um sölu yrði tekin. Við þá ákvarðanatöku hafi stjórn Þróunarsjóðsins ekki verið bundin við annað en það að láta þá sem lagalega áttu forkaupsréttinn njóta hans samkvæmt þeim skilyrðum sem fram komu í tilkynningunni frá 3. september 1996. Forkaupsréttur að hlutabréfum í eigu Þróunarsjóðs sjávarútvegsins væri byggður á lögum. Enginn geti átt slíkan forkaupsrétt nema uppfylla skilyrði þeirra laga sem kveði á um hann. Stefnandi hafi ekki uppfyllt skilyrði 12. gr. laganna. Athafnir starfsmanna Þróunarsjóðsins hafi með engu móti getað aflað stefnanda réttinda sem hann hafi ekki átt tilkall til samkvæmt lögum. Um bótaábyrgð stefnda vegna athafna starfsmanna sinna geti því aldrei orðið að ræða. Auk þess hafi stefnandi verið grandvís um þann vafa sem um réttindin hafi ríkt. Afstaða stjórnar Þróunarsjóðsins hafi því ekki átt að koma honum á óvart. Rangar forsendur: Verði fallist á að bindandi samningur hafi komist á milli aðilanna er því haldið fram af hálfu stefnda að honum hafi verið heimil riftun samnings eins og hún hafi verið sett fram í bréfi stefnda til stefnanda 27. nóvember 1996. Grundvallist slík heimild á almennum reglum kröfuréttar um rangar og brostnar forsendur. Í tilkynningunni til stefnanda frá stefnda þann 3. september 1996 hafi komið skýrt fram að forsendur fyrir forkaupsrétti væru að viðkomandi teldist starfsmaður Búlandstinds hf. Ekki fari á milli mála að þessi forsenda hafi verið ákvörðunarástæða stefnda. Um leið og skýring hugtaksins hafi legið fyrir hafi stefnanda verið tilkynnt um það og þær afleiðingar sem það hefði í för með sér. Hafi honum verið tilkynnt ákvörðun stjórnar stefnda með bréfi dags. 27. nóvember 1996. Vitandi það að stefnandi teldist ekki starfsmaður Búlandstinds hf., og nyti þar af leiðandi ekki forkaupsréttar, hafi stefndi ekki talið sér stætt á því að heimila stefnanda að kaupa hlutabréfin og njóta þar með þeirra sérstöku kjara sem einungis hafi verið ætluð ákveðnum hópi manna. Því sé harðlega mótmælt að slík afgreiðsla hafi verið ómálefnaleg og gegn góðum viðskiptaháttum. Þvert á móti hafi stjórn stefnda einungis verið að rækja af samviskusemi það hlutverk sitt sem henni hafi verið fengið með lögum nr. 92/1994. Fjártjón stefnanda ósannað: Verði talið að bótaskylda hafi stofnast telur stefndi að stefnandi hafi ekki sannað tjón sitt á nokkurn hátt og því beri að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Samkvæmt almennum reglum skaðabótaréttar beri stefnanda að sanna að hann hafi orðið fyrir tjóni og einnig beri honum að sanna umfang þess en það hafi hann ekki gert. Þeir útreikningar sem stefnandi hafi lagt til grundvallar bótakröfu miðist einungis við mun á gengi bréfanna en sýni ekki fram á raunverulegt fjártjón stefnanda enda séu þættir eins og fjármagnskostnaður eða vaxtatekjur ekki teknir með í reikninginn. Upplýsingum stefnanda um verð og gengi hlutabréfa í Búlandstindi hf. er mótmælt af hálfu stefnda sem óstaðfestum. Þó sjáist að gengi hlutabréfa í félaginu hafi farið lækkandi á þessu tímabili og því sé algjörlega ósannað að stefnandi hefði getað selt bréfin á genginu 2,45. Ef svo ólíklega færi að dómari féllist á að stefnandi ætti einhvern bótarétt, þá hljóti bæturnar að vera vangildisbætur, þ.e. sá kostnaður sem stefnandi hafi haft af því að treysta á forkaupsrétt sem ekki hafi verið fyrir hendi að lögum. Bótakrafa stefnanda miði ekki við fjártjón hans heldur tapaðan hagnað sem sé alls óvíst og ósannað að honum hefði hlotnast og því fráleitt að miða fjárkröfur við það. Stefnandi hafi því ekki fært neinar sönnur á raunverulegt fjártjón og beri því þegar af þeirri ástæðu að sýkna stefnda af bótakröfu stefnanda. Af hálfu stefnda er því mótmælt sérstaklega að við söluna á hlutabréfunum hafi stjórn stefnda verið bundin af ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993, þar sem þær athafnir hafi fallið utan gildissviðs laganna. Í öllu falli er því mótmælt að stefndi hafi í nokkru brotið gegn þeim reglum sem felast í 10.-15. gr. stjórnsýslulaga. Niðurstöður Í 12. gr. laga nr. 92/1994 um Þróunarsjóð sjávarútvegsins segir að hlutafé hlutafjárdeildar sjóðsins skuli boðið til sölu a.m.k. einu sinni á ári og skuli starfsfólk og aðrir eigendur fyrirtækisins njóta forkaupsréttar. Í 18. gr. laganna er kveðið á um þagnarskyldu og tekið fram að hún nái til stjórnarmanna og allra starfsmanna stefnda. Ekki kemur fram í lögunum að stjórnarmenn í hlutafélögum sem sjóðurinn á hlutabréf í skuli skilgreindir sem starfsfólk félaganna. Í 68. gr. laga um hlutafélög nr. 2/1995 er hlutverk félagsstjórnar skilgreint. Þar segir að stjórnin fari með málefni félagsins og hún fer með stjórn þess ásamt framkvæmdastjóra. Enn fremur segir þar að félagsstjórn skuli annast um að skipulag og starfsemi sé jafnan í réttu og góðu horfi. Hluthafafundur fer samkvæmt 80. gr. laganna með æðsta vald í málefnum hlutafélags og samkvæmt 63. gr. þeirra kýs hluthafafundur stjórn félagsins. Af þessu er ljóst að stjórnarmaður í hlutafélagi er ekki ráðinn þangað til starfa heldur er hann kosinn af hluthöfum, sem eru eigendur félagsins, til að fara með stjórnunar- og eftirlitsstörf í félaginu. Í lögum um hlutafélög kemur ekki fram að stjórnarmenn í hlutafélagi skuli teljast til starfsmanna þess. Þegar litið er til þessa verður að telja að taka hefði þurft fram í 12. gr. laga nr. 92/1994 að forkaupsréttur sem lagagreinin kveður á um næði einnig til stjórnarmanna ef sú ætti að vera raunin. Stefnandi sat í stjórn Búlandstinds hf. þegar honum var boðinn forkaupsréttur á hlutabréfum stefnda í félaginu. Með vísan til þess sem hér að framan segir verður ekki á þær röksemdir stefnanda fallist að hann hafi átt forkaupsrétt á hlutabréfunum sem starfsmaður félagsins. Eins og hér hefur komið fram var bundið í lögum um Þróunarsjóð sjávarútvegsins hverjir gátu neytt forkaupsréttar á hlutabréfum stefnda í Búlandstindi hf. Stefnandi átti ekki samkvæmt því sem að framan segir forkaupsrétt á grundvelli 12. gr. laganna. Er því ljóst að ekki voru lagaskilyrði fyrir því að hann gæti keypt umrædd hlutabréf af stefnda samkvæmt forkaupsréttarákvæðinu. Að þessu virtu verður að telja að ákvörðun stjórnar stefnda þann 27. nóvember 1996 um að hafna ósk stefnanda um að neyta forkaupsréttar hafi verið lögmæt. Þykir engu breyta í þessu sambandi þótt stefnanda hafi verið boðinn forkaupsréttur á hlutabréfunum af hálfu stefnda. Stefndi hefur í málflutningi sínum réttilega bent á að stefnandi geti í mesta lagi átt rétt á vangildisbótum úr hendi stefnda. Bendir stefndi enn fremur á að bætur væru þá einungis vegna kostnaðar sem stefnandi hafi haft af því að treysta á að hann ætti forkaupsrétt sem ekki hafi verið fyrir hendi að lögum. Það atriði kemur hins vegar ekki til frekari umfjöllunar við úrlausn málsins þar sem krafa stefnanda í málinu er ekki reist á þeim grunni. Ekki er fallist á þá málsástæðu stefnanda að með ákvörðuninni um að hafna boði hans hafi reglur 10. - 15. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 verið brotnar enda hafa ekki komið fram haldbærar skýringar á því af hálfu stefnanda með hverjum hætti það hafi verið. Með vísan til þessa ber að sýkna stefnda af kröfum stefnanda í málinu. Rétt þykir með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 að stefnandi greiði stefnda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 150.000 krónur ásamt dráttarvöxtum eins og krafist er. Dóm þennan kvað upp Sigríður Ingvarsdóttir héraðsdómari. Dómsorð: Stefndi, Þróunarsjóður sjávarútvegsins, skal sýkn vera af kröfum stefnanda, Árna Benediktssonar, í máli þessu. Stefnandi greiði stefnda 150.000 krónur í málskostnað ásamt dráttarvöxtum frá fimmtánda degi eftir dómsuppkvaðningu til greiðsludags.
Mál nr. 98/2011
Kærumál Gæsluvarðhald. 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 Sératkvæði
Úrskurður héraðsdóms um að X skyldi gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi, á grundvelli 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, var staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Jón Steinar Gunnlaugsson og Viðar Már Matthíasson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 15. febrúar 2011 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 15. febrúar 2011, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi „í 4 vikur eða til 15. mars 2011“, klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til vara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími. Ákæra hefur verið gefin út á hendur varnaraðila og mun málið verða þingfest í dag. Með þessari athugasemd, en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar, verður hann staðfestur á þann hátt sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Varnaraðili, X, sæti áfram gæsluvarðhaldi allt þar til dómur gengur í máli hans, þó eigi lengur en til þriðjudagsins 15. mars 2011, klukkan 16. Ekki er unnt að fallast á með sóknaraðila að fram sé kominn sterkur grunur um að varnaraðili hafi gerst sekur um tilraun til stórfelldrar líkamsárásar, sem geti varðað við 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, né hafi sóknaraðili sýnt fram á að gæsluvarðhald sé nauðsynlegt með tilliti til almannahagsmuna. Vísast um þetta til sératkvæðis míns 12. janúar 2011 í hæstaréttarmálinu nr. 15/2011. Tel ég af þessum ástæðum að ekki séu uppfyllt skilyrði 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála fyrir gæsluvarðhaldi varnaraðila og beri því að fella hinn kærða úrskurð úr gildi.