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04795163-1a46-48af-be88-141af3772393 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Die 1964 geborene A._ arbeitete seit 1. Juli 1994 als Telefonistin bei der Firma Q._ AG und war damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Am 2. August 1999 stürzte sie beim Inline-Skaten, wobei sie sich eine Rissquetschwunde an der Stirn rechts, eine Schulterkontusion rechts und eine Bauchkontusion links zuzog (Bericht des Spitals X._ vom 2. August 1999). Dr. med. G._, Innere Medizin FMH, diagnostizierte im Bericht vom 18. Dezember 1999 unter anderem ein HWS-Schleudertrauma. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld). Die Arbeit nahm die Versicherte ab 6. September 1999 zu 50 % und ab 1. November 1999 zu 100 % wieder auf. Am 7. März 2000 stellte der Neurologe Dr. med. W._, Klinik Y._, folgende Diagnosen: Status nach leichterem Polytrauma im August 1999 mit Abknickverletzung der Halswirbelsäule (HWS) und rezidivierender Torticollis, Rissquetschwunde rechts frontal mit Neuropathie des Nervus supraorbitalis, unklarem Abdominalschmerz links unten (nach Hämatom) und rezidivierendem wahrscheinlich vestibulärem Schwindel. Eine Arbeitsunfähigkeit bestand nicht. Am 26. August 2002 meldete die Arbeitgeberin der SUVA einen Rückfall zum Unfall vom 2. August 1999. Der Hausarzt Dr. med. S._, Facharzt Allgemeine Medizin FMH, diagnostizierte im Zeugnis für Rückfall vom 4. September 2002 ein rezidivierendes spondylogenes Cervikalsyndrom mit Blockierungen der oberen HWS. Eine Arbeitsunfähigkeit stellte er nicht fest. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung).
Die Versicherte war weiterhin bei der Firma Q._ AG angestellt, seit dem Jahr 2000 als Vorgesetzte im Bereich Empfang/Telefonzentrale. Anfang 2003 wurde ihr zusätzlich die interne Poststelle unterstellt. Am 5. März 2003 hielt sie mit ihrem Auto vor einem Rotlicht an, worauf der nachfolgende Personenwagen mit dem Heck ihres Fahrzeugs kollidierte. Dr. med. E._, Facharzt für Allgemeine Medizin FMH, zu dem sich die Versicherte am 6. März 2003 in Behandlung begab, stellte Kopf- und Nackenschmerzen, Übelkeit sowie Schwindel fest und diagnostizierte ein HWS-Distorsionstrauma. Ab 10. März 2003 war die Versicherte wieder zu 50 % arbeitsfähig. Seit 13. März 2003 war sie beim Psychiater Dr. med. L._ in ambulanter Behandlung, der im Bericht vom 24. April 2003 eine Anpassungsstörung mit vorwiegender Angstsymptomatik bei immer schon stark leistungsorientierter Grundpersönlichkeit (ICD-10: F43.2) diagnostizierte und von 50%iger Arbeitsunfähigkeit ausging. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld). Ab Juni 2003 war die Versicherte wieder zu 100 % arbeitsfähig. Vom 1. bis 28. Februar 2004 war sie in der Klinik Z._, Neurorehabilitation, hospitalisiert, die im Bericht vom 31. März 2004 folgende Diagnosen stellte: Zustand nach HWS-Distorsionstrauma am 5. März 2003 mit posttraumatischem chronifiziertem zervikobrachialem Schmerzsyndrom links, zervikokranialem Schmerzsyndrom und Exazerbation vorbestehender Symptome (siehe unten); Polytrauma am 2. August 1999 mit unter anderem Rissquetschwunde im Bereich der rechten Augenbraue, Schulterprellung und stumpfem Bauchtrauma (Hämatom) links mit nachfolgend chronifiziertem Schmerzsyndrom (keine dokumentierte Hirnbeteiligung, kein sicherer Anhalt für stattgehabte HWS-Distorsion, hauptsächlich Kopf-/Nackenschmerzen, Kraft-/Bewegungsminderung linker Arm plus vielfältige weitere Beschwerden); anamnestisch seit der Kindheit migräneartige Kopfschmerzen; Verdacht auf reaktive angstüberlagerte Depression mit somatoformen Störungen bei gleichzeitig leistungsorientierter/selbstunsicherer Persönlichkeit; Übergewicht. Die Versicherte werde mit 80%iger Arbeitsfähigkeit (für ca. 4 Wochen) entlassen. Der Psychiater Dr. med. L._ diagnostizierte im Bericht vom 13. Juli 2004 eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10: F45.4) und schätzte die aktuelle Arbeitsfähigkeit auf 60 %. Im Bericht vom 31. August 2004 ging Dr. med. S._ von 50%iger Arbeitsfähigkeit aus. Ab 3. Januar 2005 steigerte die Versicherte ihr Arbeitspensum auf 60 %, wobei sie nicht mehr als Teamleiterin, sondern als Telefonistin arbeitete. Mit Verfügung vom 4. Februar 2005 stellte die SUVA die Versicherungsleistungen auf den 31. März 2005 ein. Gestützt auf die Rechtsprechung zu den psychischen Unfallfolgen sei die Adäquanz zwischen dem Unfall vom 5. März 2003 und den noch bestehenden Beschwerden zu verneinen. Dagegen erhoben die Versicherte und ihr Krankenversicherer Einsprache. Letztere zog sie am 9. März 2005 zurück. Mit Entscheid vom 27. April 2005 wies die SUVA die Einsprache der Versicherten mit der Begründung, wie sie der Verfügung zu Grunde lag, ab, wobei sie die Frage der natürlichen Kausalität zwischen dem Unfall vom 5. März 2003 und den psychischen Beschwerden offen liess.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden mit Entscheid vom 1. Mai 2006 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Versicherte die Aufhebung des kantonalen Entscheides; die SUVA sei zu verpflichten, ihr weiterhin die gesetzlichen Leistungen zu erbringen; die Sache sei zur entsprechenden Neubeurteilung zurückzuweisen; eventuell sei ihr direkt eine Invalidenrente zuzusprechen, wobei ihr eine angemessene Frist zur Stellungnahme in Bezug auf die Berechnung des Invaliditätsgrades einzuräumen sei.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Am 17. Dezember 2007 reichte die Versicherte eine Bestätigung der Firma Q._ AG vom 11. Oktober 2007 betreffend Reduktion ihres Arbeitspensums auf 60 % ab 1. Oktober 2007 und ein Zeugnis des Hausarztes Dr. med. S._ vom 19. Oktober 2007, wonach sie ab 1. Oktober 2007 erneut zu höchstens 60 % arbeitsfähig und eine weitere Steigerung in nächster Zeit nicht realisierbar sei, ein. | Erwägungen:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidgenössische Versicherungsgericht und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 N 75). Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (Art. 132 Abs. 1 BGG). Da der kantonale Entscheid am 1. Mai 2006 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. 2.1 Die Vorinstanz hat die Bestimmung über den Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung im Allgemeinen (Art. 6 Abs. 1 UVG) sowie die Grundsätze über den für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen), die vorausgesetzte Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (<ref-ruling> E. 3.2 mit Hinweis), bei psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling> E. 4.1, 115 V 133 ff.; RKUV 2002 Nr. U 465 S. 437 [U 164/01], 2000 Nr. U 397 S. 327 [U 273/99]) sowie Folgen eines Unfalls mit HWS-Schleudertrauma bzw. einer diesem äquivalenten Verletzung (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 E. 2) ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle (<ref-ruling> E. 5b/bb S. 103, 122 V 415, 117 V 359 ff.; SVR 2007 UV Nr. 23 S. 75 [U 215/05], RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236 [U 380/04], 2001 Nr. U 412 S. 79 [U 96/00]) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt zu dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
2.2 Ist die Unfallkausalität einmal mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit nachgewiesen, entfällt die deswegen anerkannte Leistungspflicht des Unfallversicherers erst, wenn der Unfall nicht die natürliche und adäquate Ursache des Gesundheitsschadens darstellt, wenn also Letzterer nur noch und ausschliesslich auf unfallfremden Ursachen beruht. Dies trifft dann zu, wenn entweder der (krankhafte) Gesundheitszustand, wie er unmittelbar vor dem Unfall bestanden hat (status quo ante) oder aber derjenige Zustand, wie er sich nach dem schicksalsmässigen Verlauf eines krankhaften Vorzustandes auch ohne Unfall früher oder später eingestellt hätte (status quo sine), erreicht ist. Ebenso wie der leistungsbegründende natürliche Kausalzusammenhang muss das Dahinfallen jeder kausalen Bedeutung von unfallbedingten Ursachen eines Gesundheitsschadens mit dem im Sozialversicherungsrecht allgemein üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein. Die blosse Möglichkeit nunmehr gänzlich fehlender ursächlicher Auswirkungen des Unfalls genügt nicht. Da es sich hierbei um eine anspruchsaufhebende Tatfrage handelt, liegt die entsprechende Beweislast - anders als bei der Frage, ob ein leistungsbegründender natürlicher Kausalzusammenhang gegeben ist - nicht beim Versicherten, sondern beim Unfallversicherer. Diese Beweisgrundsätze gelten sowohl im Grundfall als auch bei Rückfällen und Spätfolgen (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 326 E. 3b) und sind für sämtliche Leistungsarten massgebend. Der Unfallversicherer muss jedoch nicht den Beweis für unfallfremde Ursachen erbringen. Welche Ursachen ein nach wie vor geklagtes Leiden hat, ist unerheblich. Entscheidend ist allein, ob die unfallbedingten Ursachen eines Gesundheitsschadens ihre kausale Bedeutung verloren haben, also dahingefallen sind. Ebenso wenig geht es darum, vom Unfallversicherer den negativen Beweis zu verlangen, dass kein Gesundheitsschaden mehr vorliege oder dass die versicherte Person nun bei voller Gesundheit sei (Urteile U 241/06 vom 26. Juli 2007, E. 2.2.2, und U 408/05 vom 26. Januar 2007, E. 3.2.2).
3. Streitig und zu prüfen ist, ob für die Zeit ab 1. April 2005 ein zu Arbeitsunfähigkeit führender Gesundheitsschaden auszumachen ist, der in natürlich und adäquat kausaler Weise auf den versicherten Unfall vom 5. März 2003 zurückzuführen ist.
3.1 Auf Grund der medizinischen Akten nicht zu beanstanden und letztinstanzlich unbestritten ist die vorinstanzliche Feststellung, dass die Versicherte beim Unfall vom 5. März 2003 eine HWS-Distorsion erlitten hat (zum innerhalb der Latenzzeit von maximal 72 Stunden erforderlichen Beschwerdebild vgl. SVR 2007 UV Nr. 23 S. 75 E. 5), und dass dieses Ereignis zumindest eine Teilursache ihrer gesundheitlichen Störungen bildet, was für die Bejahung der natürlichen Kausalität genügt (<ref-ruling> E. 1 S. 337, 117 V 359 E. 4b S. 360).
3.2 Weiter steht unbestrittenermassen fest, dass die Versicherte im Zeitpunkt der Leistungseinstellung (31. März 2005) und des Einspracheentscheides (27. April 2005; <ref-ruling> E. 1 S. 169) an keinen objektiv (hinreichend) nachweisbaren organischen Unfallfolgen mehr gelitten hat.
3.3 Die Vorinstanz hat die Adäquanz zu Recht nach der Rechtsprechung für Folgen eines Unfalls mit HWS-Schleudertrauma bzw. einer diesem äquivalenten Verletzung geprüft, mithin ohne Differenzierung zwischen physischen und psychischen Komponenten (<ref-ruling> E. 6a S. 367). Auch dies ist nicht mehr streitig.
4. Die Vorinstanz hat den Unfall vom 5. März 2003 als mittelschwer im Grenzbereich zu den leichten Ereignissen qualifiziert. Die Versicherte macht geltend, es sei von einem mittelschweren Unfall auszugehen.
4.1 Ein Unfallereignis ist - ausgehend vom äusseren Geschehensablauf - als solches als leicht, im mittleren Bereich liegend, oder als schwer einzustufen ohne Beizug des für die Beurteilung der Adäquanzfrage bei mittelschweren Unfällen zusätzlich zu berücksichtigenden Kriterienkatalogs (vgl. E. 6 hienach; Urteil U 503/05 vom 17. August 2006, E. 2.2 und 3.1 f.). Nach der Rechtsprechung werden Auffahrkollisionen auf ein (haltendes) Fahrzeug regelmässig als mittelschweres, im Grenzbereich zu den leichten Unfällen liegendes Ereignis eingestuft (RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236 E. 5.1.2 mit Hinweisen). Eine unfalltechnische oder biomechanische Analyse vermag allenfalls gewichtige Anhaltspunkte zur - einzig mit Blick auf die Adäquanzprüfung relevanten - Schwere des Unfallereignisses zu liefern (RKUV 2003 Nr. U 489 S. 357 E. 3.2 mit Hinweisen, U 193/01).
4.2 Am 5. März 2003 hielt die Beschwerdeführerin mit ihrem Auto vor einem Rotlicht an, worauf der nachfolgende Personenwagen mit dem Heck ihres Fahrzeugs kollidierte. Laut der biomechanischen Kurzbeurteilung des Prof. Dr. med. C._, Facharzt FMH für Rechtsmedizin Spez. Forensische Biomechanik, des Dr. med. D._, Assistenzarzt, und des Dr. sec. techn. U._, dipl. Ing. ETH, vom 25. August 2004 liegt der Harmlosigkeitsbereich für nicht unerhebliche HWS-Beschwerden nach Heckkollisionen im "Normalfall" bei kollisionsbedingten Geschwindigkeitsänderungen des angestossenen Fahrzeuges (Delta-v) im Bereich von 10 bis 15 km/h. Die kollisionsbedingte Geschwindigkeitsänderung "Delta-v" des Fahrzeugs, in dem die Beschwerdeführerin sass, dürfte unterhalb oder innerhalb dieses Bereichs gelegen haben.
Obwohl der Unfall vom 5. März 2003 demnach bezüglich der HWS-Belastung nicht unerheblich war, hat ihn die Vorinstanz auf Grund des äusseren Unfallablaufs und der fotomässig belegten Schäden am Auto der Versicherten zu Recht als mittelschwer im Grenzbereich zu den leichten qualifiziert (vgl. auch Urteil U 328/06 vom 25. Juli 2007, E. 10.2).
An diesem Ergebnis nichts zu ändern vermag die Berufung der Versicherten auf den Vorzustand nach dem ersten Unfall vom 2. August 1999, ihre Haltung beim Unfall vom 5. März 2003 (sie habe den Kopf beim Aufprall abgedreht gehabt), die bei diesem Ereignis erlittenen Verletzungen (eine Vielzahl der typischen Beschwerden nach HWS-Trauma) sowie deren unmittelbare Auswirkungen auf ihren Gesundheitszustand.
4.3 Damit die Adäquanz des Kausalzusammenhangs bejaht werden kann, muss demnach ein einzelnes der in die Beurteilung einzubeziehenden sieben Kriterien in besonders ausgeprägter Weise erfüllt sein oder die zu berücksichtigenden Kriterien müssen in gehäufter oder auffallender Weise gegeben sein (<ref-ruling> E. 6b S. 367 f.; erwähntes Urteil U 328/06, E. 10.2).
5. 5.1 Die Vorinstanz hat anerkannt, dass gewisse Dauerbeschwerden vorhanden seien und der psychische Heilungsverlauf nicht einfach sei. Erhebliche Komplikationen lägen jedoch nicht vor. Dies genüge nicht für die Adäquanzbejahung. Der Unfall vom 2. August 1999 könne hieran nichts ändern, zumal es damals zu keiner schwereren HWS-Belastung gekommen sei.
5.2 Hat die versicherte Person mehr als einen Unfall mit Schleudertrauma der HWS oder gleichgestellter Verletzung erlitten, ist die Adäquanz prinzipiell für jeden Unfall gesondert zu beurteilen. In diesem Rahmen ist es nach der Rechtsprechung jedoch nicht generell ausgeschlossen, die wiederholte Betroffenheit desselben Körperteils bei der Adäquanzprüfung zu berücksichtigen. Letzteres ist insbesondere dann denkbar, wenn die Auswirkungen der verschiedenen Ereignisse auf gewisse Beschwerden und/oder auf Grad und Dauer der Arbeitsunfähigkeit nicht voneinander abgegrenzt werden können. Der hinreichend nachgewiesenen, durch einen früheren versicherten Unfall verursachten dauerhaften Vorschädigung der HWS kann diesfalls im Rahmen der Beurteilung der einzelnen Kriterien - beispielsweise der besonderen Art der Verletzung, des Grades und der Dauer der Arbeitsunfähigkeit oder der Dauer der ärztlichen Behandlung - Rechnung getragen werden (SVR 2007 UV Nr. 1 S. 1 E. 3.3.2 mit Hinweisen, U 39/04).
6. 6.1 Die Versicherte macht geltend, beim Kriterium der besonderen Eindrücklichkeit sei bezüglich des Unfalls vom 5. März 2003 zu berücksichtigen, dass sie auf Grund des früheren Rollerblade-Unfalls vom 2. August 1999 verunsichert gewesen, unfallträchtigen Situationen ausgewichen und vom neuen Unfallereignis deshalb besonders stark beeindruckt worden sei. Nachdem sich trotz des bewussten Vermeidens von Risikosituationen die Befürchtungen einer neuerlichen Verletzung verwirklicht hätten, sei das Ereignis vom 5. März 2003 für sie besonders eindrücklich gewesen.
Ob besonders dramatische Begleitumstände oder eine besondere Eindrücklichkeit des Unfalls gegeben sind, beurteilt sich objektiv und nicht auf Grund des subjektiven Empfindens bzw. Angstgefühls der versicherten Person (RKUV 1999 Nr. U 335 S. 207 E. 3b/cc; Urteile U 503/06 vom 7. November 2007, E. 7.1, und U 167/06 vom 31. Januar 2007, E. 5.2). Dieses Kriterium ist hinsichtlich des Unfalls vom 5. März 2003 nicht erfüllt. Hieran ändert die subjektive Verfassung der Beschwerdeführerin nach dem Unfall vom 2. August 1999 nichts.
Ob besonders dramatische Begleitumstände oder eine besondere Eindrücklichkeit des Unfalls gegeben sind, beurteilt sich objektiv und nicht auf Grund des subjektiven Empfindens bzw. Angstgefühls der versicherten Person (RKUV 1999 Nr. U 335 S. 207 E. 3b/cc; Urteile U 503/06 vom 7. November 2007, E. 7.1, und U 167/06 vom 31. Januar 2007, E. 5.2). Dieses Kriterium ist hinsichtlich des Unfalls vom 5. März 2003 nicht erfüllt. Hieran ändert die subjektive Verfassung der Beschwerdeführerin nach dem Unfall vom 2. August 1999 nichts.
6.2 6.2.1 Die Diagnose eines HWS-Schleudertraumas oder einer HWS-Distorsion vermag das Kriterium der Schwere oder der besonderen Art der erlittenen Verletzung für sich allein nicht zu begründen. Es bedarf hiezu einer besonderen Schwere der für das Schleudertrauma typischen Beschwerden oder besonderer Umstände, welche das Beschwerdebild beeinflussen können (RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236 E. 5.2.3 mit Hinweisen; erwähntes Urteil U 328/06, E. 11.2). Das Kriterium hat als erfüllt zu gelten, wenn die Unfallverletzung in besonderer Weise geeignet ist, eine intensive, dem so genannten typischen Beschwerdebild (<ref-ruling> E. 1 S. 338, 117 V 359 E. 4b S. 360, 383 Erw. 4b) entsprechende Symptomatik zu bewirken (vgl. <ref-ruling> E. 7b S. 369). Es entspricht der allgemeinen Erfahrung, dass pathologische Zustände nach HWS-Verletzungen bei erneuter Traumatisierung ausserordentlich stark exazerbieren können. Eine HWS-Distorsion, welche eine bereits durch einen früheren versicherten Unfall erheblich vorgeschädigte HWS trifft, ist demnach speziell geeignet, die "typischen" Symptome hervorzurufen, und deshalb als Verletzung besonderer Art zu qualifizieren (SVR 2007 UV Nr. 1 S. 1 E. 3.4.2). Im Weiteren können eine besondere Körperhaltung der versicherten Person beim Auffahrunfall und die damit verbundenen Komplikationen zur Bejahung dieses Kriteriums führen (RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236 E. 5.2.3, 1998 Nr. U 297 S. 243 E. 3c).
6.2.2 Die Versicherte macht geltend, nach dem Unfall vom 5. März 2003 hätten sich die charakteristischen Beschwerden nach HWS-Schleudertrauma besonderes schwerwiegend ausgewirkt. Sie habe die wiedergewonnene Arbeitsfähigkeit verloren, sei darin dauernd eingeschränkt und habe ihre Position als Teamleiterin verloren. In dieser Situation sei die erfahrungsgemässe Eignung zur Auslösung psychischer Beschwerden zu berücksichtigen. Gleiches gelte für den Umstand, dass sie beim Auffahrunfall den Kopf abgedreht gehabt habe, was als ungünstige Körperhaltung anzusehen sei. Auch der Unfall vom 2. August 1999 sei in die Beurteilung mit einzubeziehen.
6.2.3 Hinsichtlich des Ereignisses vom 2. August 1999 diagnostizierte Dr. med. G._ im Bericht vom 18. Dezember 1999 unter anderem ein HWS-Schleudertrauma. Der Neurologe Dr. med. W._ ging im Bericht vom 7. März 2000 unter anderem von einer HWS-Abknickverletzung mit rezidivierender Torticollis aus. Die Versicherte war seit 6. September 1999 wieder zu 50 % und seit 1. November 1999 bis zum Unfall vom 5. März 2003 zu 100 % arbeitsfähig. Am 26. August 2002 meldete die Arbeitgeberin der SUVA einen Rückfall zum Unfall vom 2. August 1999. In diesem Rahmen diagnostizierte Dr. med. S._ im Zeugnis für Rückfall vom 4. September 2002 ein rezidivierendes spondylogenes Cervikalsyndrom mit Blockierungen der oberen HWS; eine Arbeitsunfähigkeit habe er nicht bestätigt. Am 23. April 2003 gab die Versicherte gegenüber der SUVA an, vor gut einem Jahr habe sie wegen des Unfalls vom 2. August 1999 wieder Kopfwehbeschwerden und Schwindel verspürt. Sie habe dann auch Kieferschmerzen gehabt; der Zahnarzt habe herausgefunden, dass ein Zahn gespalten sowie das Implantat herausgefallen sei. Diese Behandlung, wofür die SUVA aufgekommen sei, sei vor einer Woche abgeschlossen worden. Nach dem Unfall vom 2. August 1999 sei sie nie mehr ganz beschwerdefrei geworden. Zuletzt sei sie jedoch wirklich glücklich über das Resultat gewesen. Auf einer Skala von zehn (am schlimmsten) bis null (schmerzfrei) sei sie von Nacken/Kopf/ Schulter her vielleicht noch bei einer zwei gewesen. Sie sei zufrieden gewesen, bis sich der neue Unfall ereignet habe. Sie habe den Unfall vom 2. August 1999 aber nicht richtig verarbeiten bzw. vergessen können, weshalb sie seither nie mehr Rollerblades gefahren sei. Auch Skifahren habe sie nicht mehr oder nur selten gekonnt, sie habe einfach Angst gehabt. Der Hausarzt habe sie deshalb schon vor dem Unfall vom 5. März 2003 beim Psychiater Dr. med. L._ angemeldet, wo sie Mitte März 2003 den ersten Termin gehabt hätte.
Unter den gegebenen Umständen kann nicht von einer erheblichen HWS-Vorschädigung durch den Unfall vom 2. August 1999 ausgegangen werden, zumal die Versicherte ab 1. November 1999 bis zum Unfall vom 5. März 2003 zu 100 % arbeitsfähig war, im Jahre 2000 die Position als Teamleiterin im Bereich Empfang/Telefonzentrale übernehmen konnte und ihr anfangs des Jahres 2003 zusätzlich die interne Poststelle unterstellt wurde (vgl. Bericht Berufstherapie, Klinik Z._, vom 28. Februar 2004). Die Folgen des Unfalls vom 2. August 1999 sind demnach bei der Beurteilung der Adäquanzkriterien bezüglich des Ereignisses vom 5. März 2003 nicht zu berücksichtigen (E. 5.2 und E. 6.2.1 hievor).
6.2.4 Den Akten ist zu entnehmen, dass die Versicherte beim Auffahrunfall vom 5. März 2003 den Kopf nach rechts zur Beifahrerin gedreht hatte. Hieraus kann sie indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten. Denn auf Grund der Akten und im Vergleich mit anderen Fällen kann bei dem von der Versicherten erlittenen HWS-Distorsionstrauma nicht von Komplikationen gesprochen werden, die zur Bejahung des Kriteriums der Schwere oder besonderen Art der Verletzung führen könnten (vgl. auch Urteil U 329/03 vom 31. Mai 2005, E. 3.3.2).
6.3 Zu prüfen ist weiter das Kriterium der ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung.
6.3.1 Erforderlich ist eine kontinuierliche, mit einer gewissen Planmässigkeit auf die Verbesserung des Gesundheitszustandes gerichtete ärztliche Behandlung. Eine Behandlungsbedürftigkeit von zwei bis drei Jahren nach einem HWS-Schleudertrauma respektive äquivalenten Verletzungen ist durchaus üblich (RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236 E. 5.2.4 in fine mit Hinweisen). Eine Behandlung, die lediglich noch der Erhaltung des bestehenden Gesundheitszustandes und nicht der Heilung dient, ist im Rahmen der Adäquanzprüfung grundsätzlich nicht relevant (in HAVE 2004 S. 119 zusammengefasstes Urteil U 246/03 vom 11. Februar 2004, E. 2.4 f.; Urteil U 37/06 vom 22. Februar 2007, E. 7.3). Abklärungsmassnahmen und blossen ärztlichen Kontrollen kommt nicht die Qualität einer regelmässigen, zielgerichteten Behandlung zu (erwähntes Urteil U 328/06, E. 11.3.2). Weiter ist festzuhalten, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht in diversen Fällen, in denen alternativ- bzw. komplementärmedizinische Behandlungen durchgeführt wurden, das Kriterium der ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung nicht als erfüllt ansah (vgl. Urteile U 265/05 vom 21. Juni 2006, E. 3.2.2, U 376/04 vom 28. Juni 2005, E. 3.2.2, U 289/04 vom 23. Dezember 2005, E. 4.3, und U 361/02 vom 24. September 2003, E. 3.3). Im Urteil U 376/04 E. 3.2.2 führte es diesbezüglich aus, die Wirksamkeit der komplementär- und alternativmedizinischen Massnahmen (in casu Akupunktur, Osteopathie und Alexandertechnik) sei umstritten. Im erwähnten Urteil U 328/06, E. 11.3.2 hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung bestätigt.
6.3.2 Nach dem Unfall vom 5. März 2003 wurde die Versicherte mit Medikamenten, Chirotherapie und seit 13. März 2003 in Abständen von in der Regel wenigen Wochen ambulant durch den Psychiater Dr. med. L._ behandelt. Zusätzlich absolvierte sie eine Massage- und Akupunkturbehandlung. Gemäss Bericht des Hausarztes Dr. med. S._ vom 18. August 2003 erfolgten die Beratungen bei ihm zwei- bis dreimonatlich; zudem wurde eine physiotherapeutische Triggerpunktbehandlung begonnen. Vom 1. bis 28. Februar 2004 war die Versicherte in der Klinik Z._ hospitalisiert, wo Physiotherapie, physikalische Massnahmen, Ergo-, Berufs-, Sport- und Musiktherapie, Qi Gong sowie psychosomatische, schmerztherapeutische und neuropsychologische Behandlungen durchgeführt wurden. Laut Bericht des Dr. med. S._ vom 8. April 2004 fanden Physiotherapie (Weichteilbehandlung) mit leichter medizinischer Trainingstherapie, die Psychotherapie durch Dr. med. L._ sowie eine Medikamentenbehandlung (Antidepressivum Jarsin, Analgetikum Dafalgan) statt. Ab 30. April 2004 erfolgte zudem wieder eine chiropraktische Behandlung (unterstützt durch Kryotherapie [Heimanwendung für die Versicherte], Kraniosakraltherapie und heilgymnastische Übungen). Gemäss Bericht des Dr. med. S._ vom 8. Juni 2004 wurden die Physiotherapie mangels Erfolgs sowie alle antidepressiven Medikamente wegen Unverträglichkeit gestoppt; es fanden weiter ambulante Chiro- und Psychotherapie, Massage sowie Medikamentenbehandlung statt. Laut Bericht des Dr. med. S._ vom 31. August 2004 wurde die Versicherte mit Medikamenten behandelt und es war die Chiro- und Physiotherapie weiterzuführen. Zudem legte er dar, er werde mit der Versicherten das vorgeschlagene Gleichgewichtstraining unter physiotherapeutischer Anleitung besprechen. Am 28. Januar 2005 gab die Versicherte gegenüber der SUVA an, sie befinde sich beim Hausarzt in regelmässiger Kontrolle. Die Physiotherapie sei gestoppt worden. Hingegen habe sie der Hausarzt wieder für die Triggertherapie angemeldet. Daneben sei sie noch beim Chiropraktor und gehe regelmässig in die Massage.
Gesamthaft betrachtet ist bis zum Zeitpunkt der Leistungseinstellung per Ende März 2005 bzw. des Erlasses des Einspracheentscheides (27. April 2005) das Kriterium der ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung nicht besonders ausgeprägt oder auffallend gegeben.
6.4 Es kann offen bleiben, ob Dauerbeschwerden im Sinne von über den ganzen Zeitraum andauernden Beschwerden oder vor allem Bewegungs- und Belastungsschmerzen vorlagen. Selbst wenn das Kriterium als gegeben erachtet würde, wäre es jedenfalls nicht in besonders ausgeprägter oder auffallender Weise erfüllt, zumal die Beschwerdeführerin ihre berufliche Tätigkeit nachweislich nur zeitweilig gesundheitsbedingt unterbrechen musste (vgl. E. 6.7 hienach; RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236 E. 5.2.6; erwähntes Urteil U 328/06, E. 11.4).
6.5 Die Versicherte macht eine Fehlbehandlung in der Klinik Z._ (Hospitalisation vom 1. bis 28. Februar 2004), welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert habe, geltend. Sie bringt vor, dieser Aufenthalt sei extrem negativ gewesen. Man habe ihr Psychopharmaka (Saroten) und eine ganze Palette anderer Medikamente verabreicht, auf die sie sehr schlecht reagiert habe. Trotzdem sei sie in der Klinik stark unter Druck gesetzt worden, die Medikamente weiterhin zu nehmen.
Die Versicherte verweist diesbezüglich zum einen auf den Bericht des behandelnden Arztes Dr. med. S._ vom 26. März 2004, worin er im Wesentlichen ausführte, sie habe ausgeprägt stark auf das in der Klinik Z._ verordnete Saroten reagiert; sie habe zwar deutlich weniger Schmerzen verspürt, sei wie ruhig gestellt worden, aber innerlich stark zerrissen gewesen. Das Saroten sei dann gestoppt worden. Nach der Entlassung habe sie zu 80 % gearbeitet, danach sei es ihr aber schlechter gegangen (deutlich mehr Kopf-, Nacken- und Schulterschmerzen linksbetont, Druckgefühl im Kopf mit nächtlichem Erwachen und wechselndem Verlauf). Generell wirke die Versicherte für ihn sehr angespannt. Die ganze Situation stresse sie im Moment sehr stark. Sie könne einfach nicht ihre Arbeit im üblichen Sinn wahrnehmen. Weiter beruft sich die Versicherte auf ihre eigenen Angaben gegenüber dem Kreisarzt Dr. med. T._, FMH Chirurgie, anlässlich der Untersuchung vom 14. Dezember 2004, wonach die Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes durch den Aufenthalt in der Klinik Z._ wesentlich beschleunigt worden sei, da man dort auf sie nicht eingegangen sei und ihr Saroten verordnet habe, das zu einer Selbstverfremdung geführt habe. Zwar führte der Kreisarzt Dr. med. T._ im entsprechenden Bericht vom 4. Januar 2005 aus, es zeige sich heute, dass die mannigfaltigen Behandlungsversuche, welche die somatische Seite beträfen, sich als erfolglos erwiesen hätten, und die Beschwerden teilweise sogar verschlimmerten. Entgegen der Auffassung der Versicherten kann aus diesen Unterlagen und den übrigen Akten indessen nicht auf eine eigentliche Fehlbehandlung geschlossen werden, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert hätte.
6.6 Das Kriterium des schwierigen Heilungsverlaufs und der erheblichen Komplikationen muss nicht kumulativ erfüllt sein (<ref-ruling> E. 7b S. 369; erwähntes Urteil U 503/06, E. 7.6). Aus der blossen Dauer der ärztlichen Behandlung und der geklagten Beschwerden - welche im Rahmen der spezifischen Adäquanzkriterien (ungewöhnlich lange Dauer der ärztlichen Behandlung, Dauerbeschwerden) zu berücksichtigen sind - darf nicht schon auf einen schwierigen Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen geschlossen werden. Es bedarf hiezu besonderer Gründe, welche die Heilung beeinträchtigt haben (erwähntes Urteil U 328/06, E. 11.5). Solche Gründe sind hier nicht gegeben. Die Einnahme vieler Medikamente und die Durchführung verschiedener Therapien genügen nicht zur Bejahung dieses Kriteriums (Urteil U 219/05 vom 6. März 2006, E. 6.4.2 mit Hinweisen). Gleiches gilt für den Umstand, dass trotz regelmässiger Therapien und des einmonatigen Aufenthalts in der Klinik Z._ im Februar 2004 weder eine Beschwerdefreiheit noch eine vollständige Arbeitsfähigkeit erreicht werden konnten (vgl. auch erwähntes Urteil U 503/06, E. 7.6 mit Hinweis).
6.6 Das Kriterium des schwierigen Heilungsverlaufs und der erheblichen Komplikationen muss nicht kumulativ erfüllt sein (<ref-ruling> E. 7b S. 369; erwähntes Urteil U 503/06, E. 7.6). Aus der blossen Dauer der ärztlichen Behandlung und der geklagten Beschwerden - welche im Rahmen der spezifischen Adäquanzkriterien (ungewöhnlich lange Dauer der ärztlichen Behandlung, Dauerbeschwerden) zu berücksichtigen sind - darf nicht schon auf einen schwierigen Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen geschlossen werden. Es bedarf hiezu besonderer Gründe, welche die Heilung beeinträchtigt haben (erwähntes Urteil U 328/06, E. 11.5). Solche Gründe sind hier nicht gegeben. Die Einnahme vieler Medikamente und die Durchführung verschiedener Therapien genügen nicht zur Bejahung dieses Kriteriums (Urteil U 219/05 vom 6. März 2006, E. 6.4.2 mit Hinweisen). Gleiches gilt für den Umstand, dass trotz regelmässiger Therapien und des einmonatigen Aufenthalts in der Klinik Z._ im Februar 2004 weder eine Beschwerdefreiheit noch eine vollständige Arbeitsfähigkeit erreicht werden konnten (vgl. auch erwähntes Urteil U 503/06, E. 7.6 mit Hinweis).
6.7 6.7.1 Das Kriterium des Grades und der Dauer der Arbeitsunfähigkeit bezieht sich nicht allein auf das Leistungsvermögen im angestammten Beruf (RKUV 2001 Nr. U 442 S. 544, U 56/00; erwähntes Urteil U 503/06, E. 7.7; Urteil U 88/06 vom 18. Juli 2007, E. 7.2.7 mit Hinweis).
6.7.2 Nach dem Unfall vom 5. März 2003 war die Versicherte ab 10. März 2003 zu 50 % und ab Juni 2003 wieder zu 100 % in der angestammtem Tätigkeit als Teamleiterin im Bereich Empfang/Telefonzentrale/Post arbeitsfähig. Vom 1. bis 28. Februar 2004 war sie in der Klinik Z._ hospitalisiert, die sie mit 80%iger Arbeitsfähigkeit (für ca. 4 Wochen) entliess. Der Psychiater Dr. med. L._ schätzte im Bericht vom 13. Juli 2004 die aktuelle Arbeitsfähigkeit auf 60 %. Dr. med. S._ ging im Bericht vom 31. August 2004 von 50%iger Arbeitsfähigkeit aus. Am 15. Dezember 2004 gab die Versicherte der SUVA an, sie sei zu 50 % arbeitsfähig, habe jedoch jetzt den Teamleiter-Job abgeben müssen. Ab 3. Januar 2005 steigerte die Versicherte gemäss eigenen Angaben vom 28. Januar 2005 ihr Arbeitspensum auf 60 %, wobei sie noch als Telefonistin arbeitete.
Mit Blick auf die Rechtsprechung (vgl. insbesondere RKUV 2001 Nr. U 442 S. 544) ist das Kriterium des Grades und der Dauer der Arbeitsunfähigkeit nicht in besonders ausgeprägter oder auffallender Weise gegeben, da es der Beschwerdeführerin doch über weite Strecken möglich war, einer regelmässigen beruflichen Tätigkeit nachzugehen. Nichts zu ändern an diesem Ergebnis vermögen die Bestätigung der Firma Q._ AG vom 11. Oktober 2007 und das Zeugnis des Hausarztes Dr. med. S._ vom 19. Oktober 2007, wonach die Versicherte ab 1. Oktober 2007 erneut zu höchstens 60 % arbeitsfähig war (vgl. auch RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236 E. 5.2.5; erwähntes Urteil U 328/06, E. 11.6).
6.8 Nach dem Gesagten sind höchstens drei der sieben Kriterien - ungewöhnlich lange Behandlungsdauer, Dauerbeschwerden sowie Grad und Dauer der Arbeitsunfähigkeit (E. 6.3 f. und E. 6.7 hievor) - zu bejahen. Da sie jedoch nicht in besonders ausgeprägter oder auffallender Weise erfüllt sind, ist die Adäquanz des Kausalzusammenhangs nicht gegeben (E. 4.3 hievor; vgl. auch erwähntes Urteil U 503/06, E. 7.8, und Urteil U 488/05 vom 20. Oktober 2006, E. 3.3). Das kantonale Gericht hat deshalb die Leistungspflicht der SUVA für die Folgen des Unfalls vom 5. März 2003 für die Zeit ab 1. April 2005 zu Recht verneint.
7. Das Verfahren ist kostenfrei (Art. 134 OG in der bis Ende 2006 gültig gewesenen Fassung; E. 1 hievor). Als Organisation mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben hat die obsiegende SUVA keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 2 Teilsatz 2 OG; <ref-ruling> E. 4a S. 150). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, Abteilung Versicherungsgericht, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 25. Januar 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Widmer Jancar | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '61b86c13-7ae0-425a-afb3-914f66245727', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '90c3c49d-3937-4c90-a8b5-8ebc4f13ef8f', 'e086eb5e-b631-42d6-a896-32adcc86974a', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '3a6949ef-d8ba-45b3-b51e-484c2f623d05'] | [] |
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Faits:
A. X._, né le 25 octobre 1956, et dame X._, née Y._ le 29 janvier 1966, se sont mariés le 7 juin 1991. Ils ont eu trois enfants: A._, née le 31 mars 1993, B._, né le 15 mai 1996, et C._, né le 5 septembre 1997.
A. X._, né le 25 octobre 1956, et dame X._, née Y._ le 29 janvier 1966, se sont mariés le 7 juin 1991. Ils ont eu trois enfants: A._, née le 31 mars 1993, B._, né le 15 mai 1996, et C._, né le 5 septembre 1997.
B. Le 21 novembre 2002, sur requête de mesures protectrices de l'union conjugale, le Président du Tribunal civil de la Veveyse a autorisé les époux à vivre séparés durant une année, ce depuis le 7 novembre 2002. En outre, il a notamment confié la garde des enfants à la mère, réservé le droit de visite du père et condamné ce dernier à verser mensuellement 1'000 fr. par mois, allocations familiales non comprises, à titre de contribution à l'entretien de ses enfants.
B. Le 21 novembre 2002, sur requête de mesures protectrices de l'union conjugale, le Président du Tribunal civil de la Veveyse a autorisé les époux à vivre séparés durant une année, ce depuis le 7 novembre 2002. En outre, il a notamment confié la garde des enfants à la mère, réservé le droit de visite du père et condamné ce dernier à verser mensuellement 1'000 fr. par mois, allocations familiales non comprises, à titre de contribution à l'entretien de ses enfants.
C. Statuant par ordonnance du 23 août 2004 sur les mesures provisionnelles requises par dame X._ dans le cadre de l'action matrimoniale introduite contre X._, le Président du Tribunal civil de la Gruyère a autorisé les conjoints à vivre séparés pour une durée indéterminée. Il a par ailleurs attribué la garde des enfants à la mère, réservé le droit de visite du père et astreint celui-ci à payer, par mois d'avance, 1000 fr. en faveur de ses enfants (ch. 3). Il a enfin déclaré sans objet le chef de conclusions tendant au paiement rétroactif des aliments, pour le motif que les mesures protectrices de l'union conjugale du 21 novembre 2002 étaient toujours en vigueur (ch. 4).
X._ a interjeté un recours contre ce prononcé, concluant à sa libération du versement de la pension (annulation des chiffres 3 et 4 du dispositif). Dame X._ a, quant à elle, demandé la modification du chiffre 4 du dispositif dans le sens d'un paiement avec effet rétroactif au 5 août 2003.
Le 29 avril 2005, le Tribunal civil de la Gruyère a admis partiellement les recours, modifiant les chiffres 3 et 4 de l'ordonnance querellée; il a libéré X._ du versement des aliments dès le 10 septembre 2004 et l'a condamné à payer en mains de son épouse les rentes en faveur des enfants qu'il pourrait percevoir de l'assurance invalidité (ch. 3); il l'a par ailleurs astreint au paiement de la contribution du 1er décembre 2003 au 10 septembre 2004 (ch. 4).
Le 29 avril 2005, le Tribunal civil de la Gruyère a admis partiellement les recours, modifiant les chiffres 3 et 4 de l'ordonnance querellée; il a libéré X._ du versement des aliments dès le 10 septembre 2004 et l'a condamné à payer en mains de son épouse les rentes en faveur des enfants qu'il pourrait percevoir de l'assurance invalidité (ch. 3); il l'a par ailleurs astreint au paiement de la contribution du 1er décembre 2003 au 10 septembre 2004 (ch. 4).
D. X._ forme un recours de droit public contre cet arrêt, concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation en tant qu'il "concerne le paiement rétroactif" des aliments dus aux enfants. Il sollicite en outre l'octroi de l'assistance judiciaire.
L'autorité cantonale n'a pas formulé d'observations. L'intimée a déclaré renoncer à répondre, assortissant toutefois sa déclaration de divers motifs. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 60).
En tant que décision sur mesures provisoires de divorce, l'ordonnance attaquée peut faire l'objet d'un recours de droit public (<ref-ruling> consid. 1 p. 263 et les citations). Formé en temps utile contre une décision rendue en dernière instance cantonale (art. 376 al. 1 du code de procédure civile du canton de Fribourg en relation avec l'art. 48 de la loi fribourgeoise d'application du Code civil; RFJ 2000 p. 284 (287)), le recours est en outre recevable selon les art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ.
En tant que décision sur mesures provisoires de divorce, l'ordonnance attaquée peut faire l'objet d'un recours de droit public (<ref-ruling> consid. 1 p. 263 et les citations). Formé en temps utile contre une décision rendue en dernière instance cantonale (art. 376 al. 1 du code de procédure civile du canton de Fribourg en relation avec l'art. 48 de la loi fribourgeoise d'application du Code civil; RFJ 2000 p. 284 (287)), le recours est en outre recevable selon les art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ.
2. 2.1 Examinant la situation financière des parties au regard des pièces et faits nouveaux, l'autorité cantonale a considéré que l'on ne pouvait astreindre le recourant au paiement d'une contribution d'entretien en faveur des enfants, son minimum vital (2'343 fr. 40) étant supérieur au revenu réalisé depuis le 19 mars 2003 (1'800 fr.). Elle l'a ainsi "libéré" de cette obligation, limitant toutefois cette "libération" au 10 septembre 2004, date du dépôt du recours contre l'ordonnance de mesures provisionnelles du 23 août précédent. En bref, elle a fondé cette décision sur le fait que le recourant avait par son comportement procédural (inaction jusqu'au recours contre l'ordonnance précitée) amené le premier juge à statuer dans le sens précisément querellé. Les aliments restaient donc dus pour la période courant du 1er décembre 2003 au 10 septembre 2004, à savoir dès le moment où les mesures protectrices (payables d'avance) prononcées pour une durée déterminée (une année dès le 7 novembre 2002) étaient devenues caduques jusqu'au dépôt du recours.
2.2 Le recourant tient ce raisonnement pour arbitraire (art. 9 Cst.). Il soutient que les manquements procéduraux qui lui sont imputés (défaut de comparution et non-réponse au délai imparti au 19 août 2004 pour déposer les pièces dans la procédure de mesures provisoires, soit son inaction jusqu'au dépôt du recours contre l'ordonnance de mesures provisionnelles) n'ont pas nui à ses enfants, dès lors qu'ils n'ont eu aucun effet sur sa situation financière et, partant, sur la contribution. Que la réalité de ses ressources ne soit communiquée au juge que le 10 septembre 2004, à savoir trois semaines après le délai imparti au 19 août précédent pour déposer les pièces, n'aurait entraîné qu'une courte période d'incertitude inhérente à toute procédure et qui aurait de toute façon subsisté jusqu'à ce que l'ordonnance de mesures provisoires devienne définitive.
2.3 D'après la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et incontesté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire dans son résultat. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction évidente avec la situation effective, adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire préférable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9, 173 consid. 3.1 p. 178; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 275 et les arrêts cités).
2.4 En l'espèce, on peut qualifier d'insoutenable, au sens précité, la décision du Tribunal civil d'astreindre le recourant à payer 1'000 fr. par mois du 1er décembre 2003 au 10 septembre 2004.
En vertu de l'art. 137 al. 2 CC, le juge ordonne, sur requête, les mesures provisoires nécessaires pour la durée de la procédure de divorce; les dispositions régissant la protection de l'union conjugale (art. 172 ss CC) sont applicables par analogie. En tant que des enfants mineurs sont concernés, le juge ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (art. 176 al. 3 CC). Selon l'art. 285 al. 1 CC, la contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère, compte tenu de la fortune et des revenus de l'enfant ainsi que de la participation de celui des parents qui n'a pas la garde de l'enfant à la prise en charge de ce dernier. En vertu du droit à des conditions minimales d'existence garanti par l'art. 12 Cst. (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 370), l'obligation trouve sa limite dans la capacité contributive du débirentier, en ce sens que le minimum vital de celui-ci doit être préservé (<ref-ruling> consid. 2c p. 70; <ref-ruling> consid. 1a/aa p. 356; <ref-ruling> consid. 3b/bb p. 5 et consid. 5 p. 9).
En l'occurrence, l'arrêt attaqué retient que, pour la période concernée, le recourant était dépourvu de toute capacité contributive. En effet, alors que son minimum vital était de 2'343 fr. 40, son revenu ne s'élevait qu'à 1'800 fr. par mois en moyenne. Marbrier indépendant jusqu'à la faillite de son entreprise le 11 mai 2004, le recourant était en arrêt maladie total depuis le 19 mars 2003. Depuis cette dernière date jusqu'au 19 mars 2005, il a perçu des indemnités journalières de 60 fr. par jour, soit 1'800 fr. par mois en moyenne. Les loyers des deux garages dont il est propriétaire étaient par ailleurs encaissés, avant l'ouverture de la faillite, par la banque en compensation de créances et, depuis lors, par l'Office des faillites. L'autorité cantonale ne pouvait, dans ces circonstances, condamner le recourant à payer une contribution d'entretien pour la période du 1er décembre 2003 au 10 septembre 2004, sans porter atteinte au minimum vital de l'intéressé.
Certes, le Tribunal fédéral a admis des exceptions au principe selon lequel le minimum vital doit être préservé. Tel est le cas notamment lorsque le débiteur d'entretien, par des efforts que l'on peut exiger de lui, pourrait obtenir un revenu plus élevé que l'actuel si bien qu'il ne dépendrait que de lui d'éviter une atteinte effective à son minimum vital ou lorsqu'il a renoncé volontairement ou par négligence à un revenu plus élevé et qu'une augmentation correspondante de revenu est effectivement possible et peut raisonnablement être exigée (<ref-ruling> consid. 4 et les références). Le Tribunal civil n'a toutefois pas fondé l'obligation d'entretien sur la base d'un tel revenu hypothétique, mais s'est contenté de sanctionner un comportement procédural qui n'a eu aucune incidence sur la capacité contributive du débirentier. Par son inaction jusqu'au dépôt du recours, le recourant s'est en effet borné à entraver l'établissement des faits relatifs à ses ressources réelles. En fondant dès lors l'obligation de payer la contribution d'entretien litigieuse sur ce seul manquement, alors même que le minimum vital du recourant était entamé et qu'un revenu hypothétique ne lui était pas imputé, le Tribunal civil a violé de façon insoutenable les principes régissant la fixation de la contribution d'entretien.
Certes, le Tribunal fédéral a admis des exceptions au principe selon lequel le minimum vital doit être préservé. Tel est le cas notamment lorsque le débiteur d'entretien, par des efforts que l'on peut exiger de lui, pourrait obtenir un revenu plus élevé que l'actuel si bien qu'il ne dépendrait que de lui d'éviter une atteinte effective à son minimum vital ou lorsqu'il a renoncé volontairement ou par négligence à un revenu plus élevé et qu'une augmentation correspondante de revenu est effectivement possible et peut raisonnablement être exigée (<ref-ruling> consid. 4 et les références). Le Tribunal civil n'a toutefois pas fondé l'obligation d'entretien sur la base d'un tel revenu hypothétique, mais s'est contenté de sanctionner un comportement procédural qui n'a eu aucune incidence sur la capacité contributive du débirentier. Par son inaction jusqu'au dépôt du recours, le recourant s'est en effet borné à entraver l'établissement des faits relatifs à ses ressources réelles. En fondant dès lors l'obligation de payer la contribution d'entretien litigieuse sur ce seul manquement, alors même que le minimum vital du recourant était entamé et qu'un revenu hypothétique ne lui était pas imputé, le Tribunal civil a violé de façon insoutenable les principes régissant la fixation de la contribution d'entretien.
3. Vu ce qui précède, le recours doit être admis et l'arrêt attaqué annulé. Ayant eu gain de cause, le recourant a droit à des dépens à verser par l'intimée (art. 159 al. 1 et 2 OJ), de sorte que sa demande d'assistance judiciaire serait en principe sans objet. Le recouvrement de ses dépens paraissant toutefois compromis compte tenu de la situation financière de l'intimée, il sied néanmoins de prévoir l'indemnisation de son conseil par la Caisse du Tribunal fédéral pour le cas où cette indemnité ne pourrait pas être recouvrée (art. 152 al. 2 OJ). L'intimée n'a pas formellement déposé une demande d'assistance judiciaire et, si elle allègue être dans l'indigence, elle n'établit pas que les conditions en seraient remplies (<ref-ruling> consid. 4a p. 164/165). Dans ces circonstances, en tant que partie qui succombe, elle doit supporter les frais de la procédure, peu importe à cet égard qu'elle ait renoncé à répondre (<ref-ruling> et 159). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé.
1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé.
2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est admise autant qu'elle n'est pas sans objet et Me Denis Schroeter, avocat à Fribourg, lui est désigné comme avocat d'office.
2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est admise autant qu'elle n'est pas sans objet et Me Denis Schroeter, avocat à Fribourg, lui est désigné comme avocat d'office.
3. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge de l'intimée.
3. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge de l'intimée.
4. L'intimée versera au recourant une indemnité de 1'500 fr. à titre de dépens.
5. Au cas où les dépens ne pourraient pas être recouvrés, la Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire du recourant une indemnité de 1'200 fr. à titre d'honoraires d'avocat d'office.
5. Au cas où les dépens ne pourraient pas être recouvrés, la Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire du recourant une indemnité de 1'200 fr. à titre d'honoraires d'avocat d'office.
6. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et au Tribunal civil de la Gruyère.
Lausanne, le 16 septembre 2005
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['b6d94f63-bd99-43c2-819c-b77998e67d08', '2067ae8f-1a24-4075-ac3b-01a81b0700e5', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'c470d5f2-3846-43ef-9540-58986de7250b', '5255cc19-adf6-4ab5-8734-3a3d0bac0e54', 'bffeee58-4222-4284-8d3c-c557fb5db1f6', 'd01866f3-c17b-41a5-93df-aacc2eea2ed1', '9b5ed526-21be-43a1-9d3b-df57ed31f625', '004755f9-bf7d-4e44-8925-45c4187d830b', '87cb5827-3538-4519-a7eb-65a28a1c2933'] | [] |
04797d05-c2cd-494b-a985-1bf3af32b426 | 2,013 | de | In Erwägung,
dass das Bezirksgericht Aarau die Klage der Beschwerdeführerin auf Zahlung von Fr. 145'000.-- nebst Zins mit Urteil vom 16. Juni 2010 abwies;
dass das Bezirksgericht in der Entscheidbegründung festhielt, dass die Beschwerdeführerin als Voraussetzungen der Schadenersatzpflicht der Beschwerdegegnerin wegen der behaupteten Verletzung des dieser erteilten Auftrages das Vorliegen einer Vertragsverletzung, eines Schadens und eines Kausalzusammenhangs zwischen der Vertragsverletzung und dem eingetretenen Schaden zu beweisen habe, aber bereits der Beweis des Schadens fehle, weshalb die Klage abzuweisen sei, ohne dass das Vorliegen der übrigen Voraussetzungen geprüft werden müsste;
dass die Beschwerdeführerin mit Berufung an das Obergericht des Kantons Aargau gelangte, das mit Entscheid vom 25. Juni 2013 das Urteil des Bezirksgerichts aufhob, feststellte, dass der Beschwerdeführerin durch die Verkehrswertschätzung der Beschwerdegegnerin ein Schaden von Fr. 45'000.-- erwachsen sei, und das Verfahren zur Prüfung der übrigen Haftungsvoraussetzungen an das Bezirksgericht zurückwies;
dass die Beschwerdeführerin den Entscheid des Obergerichts am 4. September 2013 mit Beschwerde beim Bundesgericht anfocht;
dass das Bundesgericht von Amtes wegen prüft, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1 S. 103, 470 E. 1 S. 472; <ref-ruling> E. 1);
dass es sich beim angefochtenen Entscheid um einen Rückweisungsentscheid handelt und ein solcher Entscheid nach der Praxis des Bundesgerichts einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 Abs. 1 BGG darstellt, der nur dann mit Beschwerde angefochten werden kann, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b);
dass es gemäss ständiger Praxis der beschwerdeführenden Partei obliegt, in der Beschwerdeschrift die Eintretensvoraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG darzutun, soweit deren Vorliegen nicht offensichtlich in die Augen springt (<ref-ruling> E. 1.2 in fine; <ref-ruling> E. 2.3.1 und 2.4.2);
dass die Beschwerdeführerin dazu vorbringt, dass das Obergericht den Schaden zu niedrig festgesetzt habe, woran das Bezirksgericht bei seinem neuen Entscheid gebunden sei, es ihr aber nicht zugemutet werden könne, erneut das Verfahren vor beiden kantonalen Instanzen zu durchlaufen, wenn das Bundesgericht sofort über die Schadensfrage entscheiden könne;
dass Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG - wie bereits festgehalten - voraussetzt, dass das Bundesgericht im Fall der Gutheissung der Beschwerde einen Endentscheid fällen kann, was im vorliegenden Fall indessen ausgeschlossen ist, weil die dafür zuständigen kantonalen Gerichte vorgängig über die weiteren, noch offenen Voraussetzungen der Schadenersatzpflicht (Vertragsverletzung und Kausalzusammenhang zwischen dieser und dem Schaden) entscheiden müssen;
dass sodann aus folgenden Gründen auch Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG nicht anwendbar ist;
dass nach ständiger Praxis der nicht wieder gutzumachende Nachteil im Sinne dieser Vorschrift ein Nachteil rechtlicher Natur sein muss, der auch durch einen späteren günstigen Endentscheid nicht oder nicht gänzlich beseitigt werden kann (<ref-ruling> E. 1.2 S. 47; <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 382);
dass im vorliegenden Fall der von der Beschwerdeführerin behauptete Nachteil durch einen späteren, ihr günstigen Entscheid beseitigt werden könnte;
dass im Übrigen in den Urteilen des Bundesgerichts immer wieder betont wurde, dass eine Verfahrensverlängerung oder -verteuerung als rein tatsächlicher Nachteil zu betrachten sei (BGG <ref-ruling> E. 2.3.1 S. 632 mit Hinweisen);
dass aus diesen Gründen auf die offensichtlich unzulässige Beschwerde im Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG nicht einzutreten ist;
dass die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (Art. 66 Abs. 1 BGG); | erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. September 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Huguenin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', 'f76ce1c0-a63f-4287-b2c9-5576e3d6bec1', '9287f14a-0feb-4293-9844-ac919c406b38', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', 'bbcb4bfc-ac60-4ca6-a874-8836ca16cf70', '398197cd-ba9b-4e24-8ea6-a73df44b6ce5'] | [] |
|
0479aff4-d9a3-44a1-8bc5-03e6aba4cfda | 2,015 | fr | Faits :
A.
A._, né le 19 mai 1990, a déposé une demande de prestations auprès de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) le 25 juillet 2013, en raison d'une décompensation de troubles psychotiques survenue en août 2011 et l'ayant contraint à interrompre sa formation le 25 octobre 2011. Par décisions des 23 juillet et 4 septembre 2014, l'office AI lui a octroyé une rente entière extraordinaire dès le 1 er janvier 2014.
B.
L'assuré a déposé un recours contre cette décision auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud, qui l'a débouté par jugement du 3 août 2015.
C.
A._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut en substance à l'octroi d'une rente entière extraordinaire, plus élevée conformément à l'<ref-law>, dès le 1er janvier 2014. | Considérant en droit :
1.
Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit (circonscrit par les art. 95 et 96 LTF), y compris pour violation des droits fondamentaux. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est limité ni par l'argumentation de la partie recourante ni par la motivation de l'autorité précédente. Il statue sur la base des faits retenus par celle-ci (<ref-law>). Il n'examine en principe que les griefs motivés (<ref-law>), surtout s'ils portent sur la violation des droits fondamentaux (<ref-law>). Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>).
2.
Le litige porte uniquement sur la question de l'application de l'<ref-law>, qui prévoit d'augmenter le montant des rentes extraordinaires octroyées aux personnes «devenues invalides» avant le 1er décembre de l'année suivant celle au cours de laquelle elles ont atteint 20 ans révolus. Il s'agit en particulier de déterminer si l'invalidité du recourant est survenue avant ou après le 1 er décembre 2011.
3.
3.1. La juridiction cantonale a considéré que l'invalidité était survenue le 25 octobre 2012, soit douze mois après que l'assuré avait interrompu sa formation en raison de son état de santé.
3.2. Le recourant soutient quant à lui que l'invalidité est survenue au plus tard le 25 octobre 2011, soit au moment même où il a interrompu sa formation.
4.
Conformément à ce qu'ont considéré les premiers juges, le recourant confond la notion de la survenance de l'invalidité (art. 4 al. 2 et 28 al. 1 let. b LAI) avec celle de la définition de l'invalidité (<ref-law>). Le 25 octobre 2011, le recourant a interrompu sa formation en raison de troubles psychotiques; il s'agit là du début de son incapacité de travail, ce qui n'est pas contesté. En revanche, contrairement à ce qu'il invoque, cette date ne correspond pas au moment de la «survenance de l'invalidité», qu'il s'agit en l'espèce de déterminer, comme l'a justement expliqué la juridiction cantonale (application par analogie des art. 36 et 37 al. 2 LAI; cf. arrêt 9C_378/2010 du 21 novembre 2011 consid. 2). D'après l'<ref-law>, l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. L'<ref-law> prévoit que l'assuré a droit à une rente à la condition notamment qu'il a présenté une incapacité de travail d'au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable. En l'occurrence, l'invalidité est donc survenue le 25 octobre 2012. Quant à l'<ref-law> invoqué par le recourant, les premiers juges ont à juste titre considéré que la survenance de l'invalidité était indépendante de la date du dépôt de la demande de prestations, déterminante pour le début du versement de la rente mais pas pour l'examen des conditions d'octroi de cette prestation, qu'il s'agisse d'une rente ordinaire ou extraordinaire. La juridiction cantonale a en outre rappelé que le but explicite d'une rente augmentée au regard de l'<ref-law> était de privilégier les personnes infirmes depuis leur naissance ou leur enfance (cf. Message du 24 octobre 1958 relatif à un projet de loi sur l'assurance-invalidité, FF 1958 II 1229 et 1295 s.). En l'espèce, le recourant n'est devenu infirme qu'en 2011, donc après l'âge de vingt ans révolus, âge qu'il avait déjà atteint en 2010.
Au vu de ce qui précède, l'invalidité est survenue après le 1 er décembre 2011, soit après le 1 er décembre de l'année suivant celle au cours de laquelle le recourant a atteint l'âge de vingt ans révolus. Par conséquent, l'art. 40 al. 3 ne s'applique pas, de sorte que le montant de la rente entière extraordinaire ne doit pas être recalculé en tenant compte de cette disposition.
5.
Mal fondé, le recours doit être rejeté selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>.
6.
Vu l'issue du litige, les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant (art. 66 al. 1 première phrase LTF) qui ne peut prétendre des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 14 décembre 2015
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Glanzmann
La Greffière : Flury | CH_BGer_009 | Federation | 127 | 24 | 331 | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0479ce27-9af4-4b9a-be8d-1cc6212c3def | 2,008 | fr | Faits:
A. M._, né en 1964, travaillait en qualité de maçon pour l'entreprise X._ SA. Le 7 janvier 2002, alors qu'il se trouvait en vacances en Espagne, il est tombé d'une échelle. A cette occasion, il a subi une fracture-tassement de la deuxième vertèbre lombaire, une fracture du calcanéum droit et une contusion de l'épaule gauche (rapport du 27 mars 2002 du docteur E._, médecin-assistant au Service d'orthopédie et de traumatologie du Centre Hospitalier Y._).
La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a pris le cas en charge.
Le 9 octobre 2002, M._ a été examiné par le docteur H._, médecin d'arrondissement de la CNA. Selon les conclusions de ce médecin, l'évolution était aussi favorable que possible, mais une reprise du travail, sur un chantier n'était guère envisageable.
Le 21 octobre 2002, M._ a sollicité des prestations de l'assurance-invalidité (orientation professionnelle et rente).
Dans un rapport du 13 février 2004, le docteur C._, chef de clinique au Service d'orthopédie et de traumatologie de l'appareil moteur de l'Hôpital Z._, a diagnostiqué une arthrose sous- talienne droite post-traumatique, une discrète arthrose post-traumatique de la cheville droite, un status post-ostéosynthèse d'une fracture du calcanéum droit en janvier 2002, un status post-fracture-tassement de la deuxième vertèbre lombaire (d'après le dossier) et un status post-contusion de l'épaule gauche (d'après le dossier). Le 10 mars 2004, ce médecin a procédé à une infiltration test de la sous-talienne droite (rapport du 19 mars 2004). Dans un rapport du 10 juin 2004 (destiné à l'AI), le docteur C._ a conclu que s'agissant de l'épaule et du rachis, il n'y avait pas de suite significative de l'accident. Les lombalgies, présentées antérieurement, étaient toujours là. Par ailleurs, il existait une symptomatologie douloureuse à l'endroit de la sous-talienne à droite. L'activité de maçon n'était plus réalisable; en revanche un travail de mécanique légère, un travail d'électricien, un travail à l'écran ou un travail de surveillance étaient possibles. Toutefois, même dans une activité adaptée, effectuée principalement en position assise, avec quelques courts déplacements, la capacité de travail ne devait probablement pas excéder 50% en raison des douleurs de la sous-talienne mais également en raison des lombalgies. Dans un avis du 21 juin 2004 (destiné à la CNA), le docteur C._ a précisé que l'infiltration n'avait pas fait totalement disparaître la douleur. La situation était relativement stable, il n'y avait pas de traitement à envisager.
Dans un rapport d'examen final du 10 août 2004, le docteur H._ a précisé que l'assuré signalait avoir déjà souffert du dos avant l'accident et avoir été traité pour cette symptomatologie. Selon les conclusions du docteur H._, l'assuré souffrait essentiellement d'une arthrose de la sous-astragalienne de nature post-traumatique ainsi que de séquelles de la fracture de la deuxième vertèbre lombaire. Du point de vue médico-théorique, il n'y avait pas de raison de penser que l'assuré ne puisse exercer à plein temps une activité légère, alternant les positions. Dans un second rapport du 10 août 2004, le docteur H._ a estimé que les séquelles de l'accident justifiaient l'octroi d'une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 20% dont 15% pour les séquelles au pied droit (arthrose de la sous-astragalienne) et 5% pour la fracture-tassement de la deuxième vertèbre lombaire.
Par lettre du 19 avril 2005, la CNA a informé M._ que son état de santé était stabilisé, de sorte que le traitement médical et les indemnités journalières prendraient fin au plus tard le 31 mai 2005 au soir.
Par décision du 25 octobre 2005, la CNA a accordé à M._ une rente d'invalidité de 25% dès le 1er juin 2005. Elle a retenu que le prénommé était en mesure d'exercer à plein temps une activité légère dans différents secteurs de l'industrie, à condition de pouvoir alterner les positions assise et debout au gré des besoins (telle celle d'aide d'atelier ou de garage, de portier ou encore de caissier); au regard de cinq descriptions de postes de travail ou DPT, une telle activité devait lui permettre de réaliser un revenu de 4'300 fr. (part du treizième salaire incluse); la comparaison avec le revenu mensuel sans invalidité de 5'700 fr. générait une perte de gain de 24, 56%.
Par acte du 23 novembre 2005, M._ s'est opposé à cette décision. Il a requis, notamment, la mise en oeuvre d'une expertise médicale. Après avoir soumis le dossier au docteur K._, spécialiste en chirurgie orthopédique et médecin de sa division de médecine des assurances (rapport du 19 janvier 2006), la CNA a rejeté l'opposition par une nouvelle décision du 26 janvier 2006.
B. M._ a déféré cette décision au Tribunal des assurances du canton de Vaud qui l'a débouté par jugement du 14 mars 2007.
C. M._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont il demande l'annulation. Il conclut, sous suite de frais et dépens, au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
La CNA conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
D. Par décision du 24 mai 2006, l'AI a refusé d'allouer une rente à M._ au motif que le taux d'invalidité était de l'ordre de 20%. L'intéressé s'est opposé à cette décision. | Considérant en droit:
1. Comme en procédure cantonale, le litige porte sur la quotité de la rente d'invalidité de l'assurance-accidents à laquelle le recourant a droit.
2. Le jugement entrepris expose de manière correcte les règles légales et les principes jurisprudentiels applicables en l'espèce, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer.
3. La juridiction cantonale a retenu qu'eu égard aux atteintes consécutives à l'accident, l'assuré ne pouvait plus exercer son ancienne profession de maçon. Elle a tenu pour établi, en revanche, qu'il disposait encore d'une pleine capacité de travail dans une activité légère adaptée (à prédominance assise, permettant d'alterner les positions et d'exécuter de petits déplacements) telle que celle décrite par les docteurs H._ (rapport du 10 août 2004) et K._ (rapport du 19 janvier 2006). Dans sa détermination, la juridiction cantonale a écarté les conclusions du docteur C._, fixant à 50% l'incapacité de travail de l'assuré dans une activité adaptée, au double motif que cette appréciation constituait un avis isolé et que le médecin précité avait, de manière erronée, tenu compte des lombalgies préexistantes.
4. Dans un premier argument, invoquant une violation de l'<ref-law>, le recourant s'appuie sur le rapport du docteur C._ pour soutenir que les lombalgies en cause n'avaient pas d'incidence sur la capacité de travail en qualité de maçon. Il en déduit que l'intimée doit supporter l'intégralité de l'incapacité de gain due aux douleurs sous-taliennes et aux lombalgies.
Selon l'<ref-law>, les rentes d'invalidité, les indemnités pour atteinte à l'intégrité ainsi que les rentes de survivants sont réduites de manière équitable lorsque l'atteinte à la santé ou le décès ne sont que partiellement imputables à l'accident. Toutefois, en réduisant les rentes, on ne tiendra pas compte des états antérieurs qui ne portaient pas atteinte à la capacité de gain.
L'<ref-law> suppose que le facteur étranger à l'accident soit une affection secondaire à celui-ci. Il n'est pas applicable lorsque les deux facteurs ont causé des lésions sans corrélation entre elles. Cela implique que l'accident et l'événement non assuré aient causé ensemble un dommage (<ref-ruling> consid. 3a p. 117, 121 V 326 consid. 3c p. 333; RAMA 2006 no U 570 p. 74 [arrêt U 357/04 du 22 septembre 2005 consid. 2.2]; arrêt U 79/03 du 18 décembre 2003 consid. 4.2). En l'espèce, rien n'indique que l'accident ait aggravé les lombalgies antérieures. Au demeurant, il est établi que, même compte tenu des lombalgies, l'assuré est en mesure d'exercer une activité légère à plein temps. Sur ce dernier point, l'avis du docteur C._, qui retient une capacité de travail de 50%, est contredit par l'ensemble des autres avis du dossier, y compris par les appréciations des médecins qui se sont prononcés dans le cadre de l'AI (cf. rapport du 3 février 2003 du docteur L._, médecin assistant à l'Hôpital Z._ et rapport du 20 mai 2005 du docteur T._ du SMR).
Le moyen soulevé ne saurait donc être retenu.
5. Dans un deuxième argument, le recourant fait grief à la juridiction cantonale d'avoir violé son droit à la preuve. Ce moyen n'est pas plus fondé que le précédent. Les pièces médicales versées au dossier permettaient à la juridiction cantonale de statuer en pleine connaissance de cause sur le présent litige, si bien que la mise en oeuvre d'une surexpertise s'avérait (et s'avère) superflue. Les premiers juges pouvaient s'en dispenser par appréciation anticipée des preuves (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 428 sv, 125 I 127 consid. 6c/cc p. 134 sv).
Il s'ensuit que les constatations de la juridiction cantonale relatives à la capacité de travail du recourant eu égard aux atteintes à la santé de l'intéressé ne sont pas critiquables.
6. Les premiers juges ont procédé à une comparaison du revenu que pourrait réaliser le recourant dans son ancienne profession, sans invalidité, avec celui qu'il pourrait obtenir dans une activité adaptée, telle que décrite par les docteurs H._ et K._, exercée à plein temps et plein rendement. Ils se sont fondés à juste titre, d'une part, sur les renseignements fournis par l'ancien employeur du recourant, et d'autre part, sur les données résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires, publiées par l'Office fédéral de la statistique (cf. <ref-ruling>). Le recourant ne soulève d'ailleurs aucun grief sur cet aspect du jugement entrepris. Cette comparaison de revenus corrobore le taux d'invalidité de 25% fixé par l'intimée en se référant à des descriptions de postes de travail dans des entreprises des régions vaudoise, genevoise et valaisanne.
7. Il s'ensuit que le recours est mal fondé. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais judiciaires (<ref-law>). Par ailleurs, pour le même motif, il n'a pas droit aux dépens qu'il prétend (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 2 avril 2008
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Ursprung Berset | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['05602c6b-68f5-407b-ab0d-79692f98fa82', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
047a3e43-da6a-4b2f-bdb0-f007120837b6 | 2,007 | fr | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. A.X._, ressortissante sénégalaise, née en 1971, a bénéficié d'une autorisation de séjour pour études à Genève de 1998 à 2000. Le 18 février 2005, l'Office cantonal de la population a refusé de lui octroyer une autorisation de séjour en vue de son mariage avec B.X._, ressortissant suisse, né en 1952, ce dernier ayant clairement manifesté sa volonté de renoncer à cette union. Les intéressés se sont toutefois mariés à Genève, le 22 avril 2005, de sorte que A.X._ a obtenu une autorisation de séjour.
Par décision du 14 décembre 2006, l'Office cantonal de la population a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de l'épouse, au motif que les conjoints vivaient séparés depuis le mois de mai 2005 et que la communauté conjugale était définitivement rompue. Cette décision a été confirmée par prononcé de la Commission cantonale de recours de police des étrangers du 21 mars 2007, après audition des époux.
Par décision du 14 décembre 2006, l'Office cantonal de la population a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de l'épouse, au motif que les conjoints vivaient séparés depuis le mois de mai 2005 et que la communauté conjugale était définitivement rompue. Cette décision a été confirmée par prononcé de la Commission cantonale de recours de police des étrangers du 21 mars 2007, après audition des époux.
2. A.X._ forme un recours en matière de droit public contre la décision de la Commission cantonale de recours du 21 mars 2007 et conclut, avec suite de frais et dépens, à son annulation, l'affaire étant renvoyée à la juridiction cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. La recourante a également formulé une demande d'assistance judiciaire et a produit plusieurs pièces à cette fin.
La production des dossiers cantonaux a été requise sans échange d'écritures.
Par ordonnance du 21 mai 2007, la demande d'effet suspensif présentée par la recourante a été admise.
Par ordonnance du 21 mai 2007, la demande d'effet suspensif présentée par la recourante a été admise.
3. 3.1 L'arrêt attaqué ayant été rendu après l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), la procédure est régie par le nouveau droit (<ref-law>).
3.2 De nationalité sénégalaise, encore mariée à un ressortissant suisse, la recourante peut en principe se prévaloir que de l'art. 7 LSEE pour obtenir une autorisation de séjour, de sorte que son recours est recevable comme recours en matière de droit public (<ref-law> et 83 lettre c ch. 2 LTF a contrario).
3.3 Le conjoint étranger d'un ressortissant suisse n'a pas droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour ou d'établissement, lorsque, nonobstant un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers (mariage fictif) ou lorsque le conjoint étranger s'en prévaut à des fins abusives (cf. art. 7 LSEE; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 117; <ref-ruling> consid. 2 et 3 p. 151/152; <ref-ruling> consid. 5 p. 56 ss). Ainsi, il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger se réfère, dans le seul but d'obtenir une prolongation de son autorisation de séjour en Suisse, à un mariage qui n'existe plus que formellement, soit lorsque l'union conjugale est définitivement rompue et qu'il n'y a plus aucun espoir de réconciliation. A cet égard, les causes et les motifs de la rupture ne sont pas déterminants (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 117 et les arrêts cités).
Au vu de cette jurisprudence, la recourante prétend en vain qu'elle souhaite vivre à nouveau avec son mari, qu'elle aimerait toujours et serait prête à aider, malgré son instabilité psychique. Ce dernier a en effet déclaré sans réserve qu'il voulait divorcer après le délai légal de séparation de deux ans, lequel est maintenant arrivé à échéance. Par ailleurs, l'ensemble des relations entre époux pendant leur vie commune, qui a n'a duré qu'un mois, puis après leur séparation, démontre sans ambiguïté possible que le mariage n'existe plus que formellement et qu'une reprise de la vie commune n'est pas envisageable. Par conséquent, la Commission cantonale de recours n'a pas violé l'art. 7 LSEE en confirmant le refus de renouveler l'autorisation de séjour de la recourante.
3.4 Il est vrai que la juridiction intimée a encore examiné, en application des directives de l'Office fédéral des migrations, si la situation globale de la recourante permettait de prolonger l'autorisation de séjour malgré la dissolution de son mariage, pour éviter qu'elle ne soit soumise à la décision arbitraire de son conjoint suisse de rompre l'union conjugale. Cet examen porte cependant sur une autorisation de séjour éventuelle que l'autorité cantonale peut ou non délivrer selon le libre pouvoir d'examen dont elle dispose (art. 4 LSEE), ce qui exclut la compétence du Tribunal fédéral (ATF <ref-ruling> consid. 3.5 p. 155, jurisprudence développée dans le cadre de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, dont la teneur a été reprise par l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF).
En l'espèce, le grief de violation de l'obligation de motiver soulevé par la recourante tombe manifestement sous le coup de cette exclusion de compétence, puisqu'il n'est pas indépendant du fond du litige, le seul reproche fait à l'autorité cantonale étant de n'avoir pas retenu que la recourante avait créé son centre de vie à Genève. Partant, ce grief est irrecevable.
En l'espèce, le grief de violation de l'obligation de motiver soulevé par la recourante tombe manifestement sous le coup de cette exclusion de compétence, puisqu'il n'est pas indépendant du fond du litige, le seul reproche fait à l'autorité cantonale étant de n'avoir pas retenu que la recourante avait créé son centre de vie à Genève. Partant, ce grief est irrecevable.
4. Manifestement mal fondé, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable selon la procédure simplifiée de l'art. 109 al. 2 et 3 LTF.
La recourante a présenté une demande d'assistance judiciaire. La question de savoir si, au vu des pièces produites à l'appui de cette demande, elle ne dispose pas de ressources suffisantes peut toutefois demeurer indécise, dès lors que les conclusions de son recours paraissaient de toute manière clairement vouées à l'échec (<ref-law>). La demande d'assistance judiciaire doit ainsi être rejetée. Partant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 65 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, vu l'<ref-law>, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'<ref-law>, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, à l'Office cantonal de la population et à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 5 juillet 2007
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a0fafc51-8aff-4c63-aa03-14c00f83d874', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', 'c15d493c-69d2-4bcd-b954-46d87f8cbaef', 'a0fafc51-8aff-4c63-aa03-14c00f83d874', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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047aa8c0-0376-494e-af5d-fea23efe8f88 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. K._ (geboren 1962) arbeitete seit April 1992 als Serviceangestellter bei der M._ AG. Wegen einer Coxarthrose links arbeitete er seit November 1999 nicht mehr. Im Anschluss an eine Hüftarthroplastik am 23. März 2000 nahm er die Erwerbstätigkeit nicht mehr auf. Am 18. Januar 2001 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Einholen eines Berichts des behandelnden Psychiaters Dr. med. S._ vom 30. Mai 2002, eines Gutachtens des Dr. med. A._, Psychiatriezentrum, vom 8. Juli 2002 und eines beruflichen Abklärungsberichts der BEFAS vom 13. März 2002 sprach die IV-Stelle Luzern dem Versicherten mit Verfügung vom 11. Dezember 2002 ab 1. November 2000 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 59 % eine halbe Invalidenrente nebst Zusatzrente für die Ehefrau und Kinderrenten zu. Die hiegegen erhobene Einsprache wies die IV-Stelle mit Entscheid vom 22. Mai 2003 ab. Die daraufhin eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 22. März 2004 ab.
Am 28. Juni 2005 leitete die IV-Stelle von Amtes wegen ein Revisionsverfahren ein. Gestützt auf die eingeholten Berichte des Hausarztes Dr. med. B._, Arzt für allgemeine Medizin FMH, vom 13. Juli 2005 und des behandelnden Psychiaters Dr. med. S._ vom 28. November 2005 gelangte sie zum Schluss, dass aus gesundheitlichen Gründen kein Revisionsgrund ausgewiesen sei, aufgrund der wirtschaftlichen Berechnung neu ein Invaliditätsgrad von 60 % resultiere. Am 11. Januar 2006 verfügte sie die Ausrichtung einer Dreiviertelsrente nebst Zusatzrente für die Ehefrau und Kinderrenten mit Wirkung ab 1. Juli 2005. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 20. Februar 2006 fest.
Am 28. Juni 2005 leitete die IV-Stelle von Amtes wegen ein Revisionsverfahren ein. Gestützt auf die eingeholten Berichte des Hausarztes Dr. med. B._, Arzt für allgemeine Medizin FMH, vom 13. Juli 2005 und des behandelnden Psychiaters Dr. med. S._ vom 28. November 2005 gelangte sie zum Schluss, dass aus gesundheitlichen Gründen kein Revisionsgrund ausgewiesen sei, aufgrund der wirtschaftlichen Berechnung neu ein Invaliditätsgrad von 60 % resultiere. Am 11. Januar 2006 verfügte sie die Ausrichtung einer Dreiviertelsrente nebst Zusatzrente für die Ehefrau und Kinderrenten mit Wirkung ab 1. Juli 2005. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 20. Februar 2006 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 29. März 2007 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 29. März 2007 ab.
C. K._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei ihm ab 1. Juli 2005 eine ganze Rente samt Zusatzrente für die Ehefrau und Kinderrenten zuzusprechen. Eventuell sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit diese aktuelle ärztliche Gutachten in somatischer und psychiatrischer Hinsicht einhole.
Die IV-Stelle Luzern und das kantonale Gericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>) und kann deren Sachverhaltsfeststellungen von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung stellt eine vom Bundesgericht ebenfalls zu korrigierende Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> dar (Seiler/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, N 24 zu Art. 97).
1.2 Sachverhaltsfeststellungen sind Feststellungen aufgrund eines Beweisverfahrens, namentlich auch Feststellungen über innere oder psychische Tatsachen, wie z.B. was jemand wusste oder nicht wusste (Seiler/von Werdt/Güngerich, a.a.O., N 12 zu Art. 97; <ref-ruling> E. 3 S. 184). Rechtsfrage sind demgegenüber das richtige Verständnis von Rechtsbegriffen und die Subsumption des Sachverhalts unter die Rechtsnormen (Seiler/von Werdt/Güngerich, a.a.O., N 13 zu Art. 97).
1.3 Das Verfahren vor dem Sozialversicherungsträger und der erstinstanzliche Sozialversicherungsprozess sind vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c ATSG). Danach haben die Verwaltung und das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (<ref-ruling> E. 2 S. 195; <ref-ruling> E. 1a S. 158; vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 183).
Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (<ref-ruling> E. 3b S. 264).
Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (<ref-ruling> E. 3b S. 264).
2. 2.1 Im Rahmen des im Juni 2005 von Amtes wegen eingeleiteten Revisionsverfahrens hat die Beschwerdegegnerin je einen Bericht des Hausarztes Dr. med. B._ vom 13. Juli 2005 und des behandelnden Psychiaters Dr. med. S._ vom 28. November 2005 eingeholt. Dr. med. B._ hält als Diagnose in seinem Bericht zunehmende Lumbalgien bei degenerativen Veränderungen, Coxarthrosebeschwerden rechts, Kniebeschwerden beidseits, Refluxoesophagitis, Adipositas permagna und langjährige Depression mit zeitweiliger Verschlechterung fest. In den letzten zwei bis drei Jahren habe die beschriebene Symptomatik zugenommen. Zusätzlich bestehe der Verdacht auf eine somatoforme Schmerzstörung neben den degenerativen Komponenten. Wegen der Depression werde der Versicherte weiterhin von Dr. med. S._ behandelt. Rein aus somatischer Sicht bestehe sicherlich eine Teilarbeitsfähigkeit (Arbeit in Wechselpositionen, ohne länger Sitzen und Stehen, kein Heben und Tragen schwerer Lasten, keine repetitiven Tätigkeiten). Es sei auch wichtig, dass der Versicherte eine gewisse Aufgabe bekomme. Seiner Auffassung nach dominiere die Depression das ganze Krankheitsbild. Es sei daher ein Bericht beim behandelnden Psychiater einzuholen. Dr. med. S._ hält im Verlaufsbericht vom 28. November 2005 als Diagnose eine schwere rezidivierende depressive Störung (F 33.2) auf dem Boden einer emotional unstabilen/narzisstischen Persönlichkeit (F 60.30, F 60.8) fest. Seit Ende 2003 habe sich der schon vorher schlimme gesundheitliche Zustand des Versicherten weiter verschlechtert. Er sei zunehmend depressiv und sehr verspannt geworden, habe unter Schuldgefühlen seiner Familie gegenüber gelitten und fühle sich minderwertig. Er habe die inneren Spannungen nicht mehr ertragen können, reagiere oft mit aggressiven Ausbrüchen, wodurch er sehr oft mit seiner Familie, aber auch mit der Nachbarschaft in Auseinandersetzungen geraten sei. Als sein Sohn in eine Krise gekommen sei und sich Anfang Mai 2004 wegen der Situation zu Hause das Leben nehmen wollte, habe der Versicherte ganz dekompensiert. Er sei ebenfalls suizidal geworden und habe notfallmässig in die psychiatrische Klinik des Kantonsspitals Luzern eingewiesen werden müssen. Dadurch habe sich der Zustand einigermassen stabilisieren können. Nach diesem Ereignis habe er noch stärker unter Schuldgefühlen gelitten, sei nach Aussen etwas ruhiger geworden, habe jedoch vermehrt Suizidgedanken. Die Depression habe sich vertieft, er sei ganz lust- und interesselos geworden, könne nicht schlafen und werde von Albträumen geplagt. Seit Ende 2003 sei er für eine auswärtige Tätigkeit voll arbeitsunfähig.
2.2 Die Beschwerdegegnerin hat die beiden ärztlichen Berichte ihrem regionalen ärztlichen Dienst (RAD) vorgelegt, welcher zum Schluss gekommen ist, aus medizinischer Sicht sei keine Verschlechterung des Gesundheitszustandes ausgewiesen. Der Hausarzt führe keine objektivierbare somatische Verschlechterung an. Der behandelnde Psychiater stelle die gleichen Diagnosen wie im Mai 2002, aus denen er schon damals eine höhergradige Arbeitsunfähigkeit abgeleitet habe. Es sei nicht von einer Verschlechterung, sondern von einer vorbestehend anderen Beurteilung und Interpretation der Beschwerden und Befunde durch Dr. med. S._ als behandelndem Psychiater auszugehen. Gestützt auf diese Stellungnahme des RAD gelangte die Beschwerdegegnerin zum Schluss, aus medizinischer Sicht liege kein Revisionsgrund vor. Die Stellungnahme des RAD sei nachvollziehbar und gut begründet. Dr. med. S._ und Dr. med. B._ seien behandelnde Ärzte. Aus beweisrechtlicher Sicht sei zu beachten, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen würden (Hinweis auf <ref-ruling>).
2.3 Das kantonale Gericht gelangte in Würdigung der medizinischen Akten zum Schluss, aus somatischer Sicht sei keine relevante Änderung im Sinne einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes auszumachen. Wie bis anhin bestehe in der Verrichtung leichter bis mittelschwerer Tätigkeiten - somatisch betrachtet - keine Einschränkung. Der psychische Gesundheitszustand habe sich seit Erlass der ursprünglichen Rentenverfügung nicht in rentenrelevantem Ausmass verschlechtert.
2.4 Der Beschwerdeführer macht in tatsächlicher Hinsicht geltend, die vorinstanzliche Feststellung unveränderter gesundheitlicher Verhältnisse in somatischer und psychischer Hinsicht widerspreche den aktenmässig erstellten Tatsachen. Damit habe das kantonale Gericht den Sachverhalt im Sinne von <ref-law> offensichtlich unrichtig festgestellt. Des weiteren hätten Verwaltung und Vorinstanz den Sachverhalt nicht von Amtes wegen abgeklärt und damit <ref-law> verletzt. Da mit den Berichten des Dr. med. B._ und Dr. med. S._ zwei ärztliche Verlaufsberichte vorgelegen hätten, welche die Darstellung des Beschwerdeführers von einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes bestätigten, gleichzeitig aber kein aktuelles Beweismittel vorgelegen habe, welches dagegen spreche, hätte für die gegenteilige Annahme ein weiteres ärztliches Gutachten eingeholt werden müssen.
2.5 Die Rüge des Beschwerdeführers ist begründet. In der Zeit zwischen der Rentenzusprache gemäss Einspracheentscheid vom 22. Mai 2003 bis zum revisionsrechtlichen Einspracheentscheid vom 20. Februar 2006 liegen in medizinischer Hinsicht einzig die im Verlauf des Revisionsverfahrens eingeholten Berichte des Dr. med. B._ und des Psychiaters Dr. med. S._ vor. Beide behandelnden Ärzte sind übereinstimmend der Auffassung, der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers habe sich seit der erstmaligen Rentenzusprache verschlechtert. Wenn Verwaltung und kantonales Gericht diese beiden ärztlichen Beurteilungen nicht für schlüssig erachteten, wären sie in Nachachtung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c ATSG) verpflichtet gewesen, den Sachverhalt ergänzend abzuklären. Ebenso haben sie den Grundsatz über den zeitlich massgebenden Sachverhalt (hier: Einspracheentscheid vom 20. Februar 2006; <ref-ruling>) verletzt, weil sie die medizinische Entwicklung des Gesundheitszustandes bis 20. Februar 2006 nicht festgestellt haben. Die verfügbaren medizinischen Berichte sind - wenn auf die beiden Verlaufsberichte nicht abgestellt wird - veraltet. Die Extrapolation daraus auf gleichgebliebene Verhältnisse ist unzulässig, da dies beweismässig nicht gesichert ist, zumal aufgrund der beiden Berichte des Dr. med. S._ und Dr. med. B._ Hinweise für eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes bestehen.
2.6 Die Sache geht daher zurück an die Beschwerdegegnerin, damit diese die notwendigen Abklärungen in medizinischer Hinsicht in die Wege leite und hernach über den Anspruch auf eine ganze Invalidenrente neu verfüge.
2.6 Die Sache geht daher zurück an die Beschwerdegegnerin, damit diese die notwendigen Abklärungen in medizinischer Hinsicht in die Wege leite und hernach über den Anspruch auf eine ganze Invalidenrente neu verfüge.
3. Als unterliegende Partei hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>) und dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu entrichten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 29. März 2007 und der Einspracheentscheid vom 20. Februar 2006 aufgehoben werden und die Sache an die IV-Stelle Luzern zurückgewiesen wird, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen neu verfüge.
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 29. März 2007 und der Einspracheentscheid vom 20. Februar 2006 aufgehoben werden und die Sache an die IV-Stelle Luzern zurückgewiesen wird, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der IV-Stelle Luzern auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der IV-Stelle Luzern auferlegt.
3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.- wird dem Beschwerdeführer rückerstattet.
3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.- wird dem Beschwerdeführer rückerstattet.
4. Die IV-Stelle Luzern wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das letztinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Die IV-Stelle Luzern wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das letztinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wird über eine Neuverlegung der Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wird über eine Neuverlegung der Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
6. Dieses Urteil wird den Parteien, der AHV-Ausgleichskasse Gastrosuisse, Aarau, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 4. September 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
i.V. | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['accb9a1d-2f7a-4b22-bb02-ac733f9da61a', '239634ed-d4a0-4989-980f-db9dcfee2acb', 'e56c54ec-0de1-4610-a41e-b3ba9ce59909', '3ff3c31f-b799-40ac-993b-bc2e1e589bd3', '687c991b-ccfb-45ba-8ea0-aa9d26486c1e', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
047b15d6-4e93-4d3d-8d99-9ade6fda13f1 | 2,010 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde des H._ und B._ vom 16. November 2010 (Poststempel) und jene des B._ vom 24. November 2010 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 28. September 2010, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass die beiden Eingaben der Beschwerdeführer - auch wenn die spätere einen Antrag enthält - diesen inhaltlichen Mindestanforderungen offensichtlich nicht genügen, da den Ausführungen auch nicht ansatzweise entnommen werden kann, inwiefern die haftungsrechtlich entscheidenden vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen im kantonalen Gerichtsentscheid unzutreffend im Sinne von <ref-law> und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft im Sinne von <ref-law> sein sollen,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 10. Dezember 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Dormann | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
047b311b-deaf-4629-8d5d-f0f5506e5c1c | 2,013 | fr | Faits:
A. Par décision du 3 février 2012, l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger a rejeté la demande de prestations de l'assurance-invalidité suisse déposée par C._, au motif que celui-ci ne présentait pas un degré d'invalidité suffisant pour ouvrir le droit à une rente.
B. C._ a formé un recours contre cette décision devant le Tribunal administratif fédéral. Il a aussi requis l'octroi de l'assistance judiciaire afin d'être dispensé du paiement des frais judiciaires.
Par décision incidente du 31 juillet 2012, la juridiction a rejeté la requête d'assistance judiciaire, au motif que le recourant possédait une fortune immobilière supérieure à la "réserve de secours", et a imparti à ce dernier un délai au 17 septembre 2012 pour verser une avance de frais de 400 fr., sous peine d'irrecevabilité du recours.
C. C._ interjette un recours en matière de droit public contre cette décision dont il demande l'annulation. Il produit, entre autres documents, deux nouvelles pièces attestant l'existence de dettes en lien avec ses biens immobiliers pour le mois d'août 2013. | Considérant en droit:
1. 1.1 La décision entreprise est une décision incidente de nature procédurale au sens de l'art. 93 LTF qui - abstraction faite de la seconde exception prévue à l'art. 93 al. 1 let. b LTF, non pertinente en l'espèce - ne peut faire l'objet d'un recours que si elle peut causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF; sur la notion de préjudice irréparable, voir <ref-ruling> consid. 3.1 p. 87, 134 III 188 consid. 2.1 p. 190, 133 V 477 consid. 5.2.1 p. 483, 645 consid. 2.1 p. 647). En tant qu'elle refuse l'assistance judiciaire pour la procédure de recours de première instance, la décision entreprise remplit cette exigence (arrêt 8C_530/2008 du 25 septembre 2008 consid. 2; cf. aussi <ref-ruling> consid. 4 p. 338). Les autres conditions de recevabilité étant par ailleurs remplies (notamment l'exigence que le litige au fond soit également susceptible d'être déféré au Tribunal fédéral par un recours en matière de droit public, cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 144), il y a lieu d'entrer en matière sur le recours.
1.2 Selon l'art. 65 PA (applicable en vertu du renvoi opéré à l'art. 37 LTAF), l'autorité de recours, son président ou le juge instructeur peut, après le dépôt du recours, dispenser du paiement des frais de procédure la partie qui le demande, qui ne dispose pas des ressources suffisantes et dont les conclusions ne paraissent pas d'emblée vouées à l'échec (al. 1).
La décision entreprise expose correctement la jurisprudence applicable en matière d'assistance judiciaire, notamment celle relative à la notion d'indigence et à la prise en considération de la fortune immobilière du requérant. Il suffit d'y renvoyer.
2. 2.1 Les premiers juges se sont fondés sur le formulaire de demande d'assistance judiciaire rempli par le recourant et ont constaté que celui-ci disposait d'une fortune mobilière de 4'200 euros et d'une fortune immobilière non grevée de 194'038 euros. Cette dernière était constituée d'un terrain et d'une maison, dont la valeur totale se montait à 285'000 euros, grevés d'une hypothèque d'un montant total de 96'961 euros. La fortune immobilière étant supérieure à la "réserve de secours", la juridiction a conclu qu'elle permettait au recourant d'obtenir un crédit pour assumer les frais judiciaires estimés à 400 fr.
2.2 Le recourant soutient ne percevoir aucun revenu et se trouver dans l'impossibilité de rembourser notamment ses intérêts hypothécaires et son emprunt, de sorte qu'aucun établissement bancaire ne serait disposé à lui octroyer un prêt. Il critique aussi la juridiction d'avoir méconnu les lois espagnoles en matière d'hypothèque.
2.3 En l'espèce, le recourant ne démontre pas qu'il lui est impossible d'obtenir un prêt ou de se procurer le montant des frais de procédure présumés sur la base des éléments de fortune dont il est propriétaire. Il se limite, au contraire, à exposer sa situation financière qu'il considère comme précaire et les risques encourus en cas de non-paiement des dettes hypothécaires en vertu de la législation espagnole. Les pièces produites pour la première fois en instance fédérale et attestant de montants impayés en relation avec ses biens immobiliers ne lui sont par conséquent d'aucune utilité, ce d'autant moins qu'aucune preuve nouvelle ne peut être présentée à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF). Le montant de la fortune immobilière disponible, arrêté à 194'038 euros par les premiers juges et non contesté par le recourant, étant largement supérieur à celui reconnu par la jurisprudence au titre de la "réserve de secours", on peut exiger de ce dernier qu'il supporte personnellement les frais judiciaires. A cet égard, les premiers juges lui impartiront un nouveau délai pour s'exécuter.
3. Manifestement infondé, le recours doit être rejeté selon la procédure simplifiée de l'art. 109 al. 2 let. a LTF, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Vu les circonstances et la nature du litige, il est renoncé à la perception de frais judiciaires (art. 66 al. 1, 2ème phr., LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 25 mars 2013
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Kernen
Le Greffier: Hichri | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '49ac5186-9f2d-42a8-a590-fea5bbb4b6f4', '988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c'] | [] |
047b8110-d1ca-48a4-94e9-9277c2f2207c | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1940 geborene B._ war seit 1. September 1961 beim Departement X._ als Verwaltungsbeamtin tätig und im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen obligatorisch versichert. Am 30. März 1988 stürzte sie beim Skifahren und zog sich Prellungen an der rechten Gesichtshälfte, am rechten Arm, an der rechten Achsel und an beiden Daumen zu. Die medikamentöse Behandlung führte zu einer wesentlichen Besserung, eine später begonnene Physiotherapie an der rechten Schulter hatte dagegen eine Verstärkung der Beschwerden zur Folge. Am 31. Mai 1988 führte Dr. med. A._, Orthopädische Chirurgie FMH, eine diagnostische Arthroskopie durch, anlässlich welcher er eine Tendinitis und Synovitis der rechten Schulter diagnostizierte. Am 11. Juli 1988 nahm die Versicherte ihre Arbeit im gewohnten Umfang (50 %) wieder auf. Am 10. Februar 1997 erlitt B._ einen Langlaufunfall; die dabei erlittenen Verletzungen an der linken Achsel konnten medikamentös geheilt werden.
Am 1. November 2001 meldete B._ der SUVA mündlich einen Rückfall zum im Jahre 1988 erlittenen Unfall. Die SUVA holte daraufhin ein Arztzeugnis von Dr. med. A._ vom 19. November 2001 ein, worin dieser ausführte, die Versicherte leide nach eigenen Angaben seit einem Monat an Schulterbeschwerden rechts nach vermehrtem Heben von Lasten und seit längerem an Ellenbogenbeschwerden rechts mit Blockierungen. Er diagnostizierte eine Periarthrosis humero scapularis (PHS) rechts sowie eine Osteochondrosis dissecans des rechten Ellenbogens. Am 27. November 2002 unterzog sich B._ einer diagnostischen Ellenbogen-Arthroskopie rechts, die zu einer offenen Entfernung freier Gelenkskörper im rechten Ellenbogen Anlass gab. Im Wesentlichen gestützt auf die Beurteilung des Kreisarztes Dr. med. G._ vom 11. Januar 2002 lehnte die SUVA ihre Leistungspflicht mangels Unfallkausalität der geklagten Beschwerden mit Verfügung vom 16. Januar 2002 ab. Mit Einspracheentscheid vom 8. März 2002 hielt sie an der Abweisung des Leistungsbegehrens fest.
Am 1. November 2001 meldete B._ der SUVA mündlich einen Rückfall zum im Jahre 1988 erlittenen Unfall. Die SUVA holte daraufhin ein Arztzeugnis von Dr. med. A._ vom 19. November 2001 ein, worin dieser ausführte, die Versicherte leide nach eigenen Angaben seit einem Monat an Schulterbeschwerden rechts nach vermehrtem Heben von Lasten und seit längerem an Ellenbogenbeschwerden rechts mit Blockierungen. Er diagnostizierte eine Periarthrosis humero scapularis (PHS) rechts sowie eine Osteochondrosis dissecans des rechten Ellenbogens. Am 27. November 2002 unterzog sich B._ einer diagnostischen Ellenbogen-Arthroskopie rechts, die zu einer offenen Entfernung freier Gelenkskörper im rechten Ellenbogen Anlass gab. Im Wesentlichen gestützt auf die Beurteilung des Kreisarztes Dr. med. G._ vom 11. Januar 2002 lehnte die SUVA ihre Leistungspflicht mangels Unfallkausalität der geklagten Beschwerden mit Verfügung vom 16. Januar 2002 ab. Mit Einspracheentscheid vom 8. März 2002 hielt sie an der Abweisung des Leistungsbegehrens fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, mit Entscheid vom 15. November 2002 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, mit Entscheid vom 15. November 2002 ab.
C. B._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt unter Einreichung weiterer Arztberichte von Dr. med. R._, FMH für orthopädische Chirurgie und Sportmedizin, vom 23. Oktober und 27. November 2002 sowie Auszügen aus der Dokumentation von Frau Dr. med. T._, FMH für physikalische Medizin, vom 14. Dezember 1987 bis 16. November 1988 die Übernahme der Behandlungskosten durch die SUVA.
Die SUVA schliesst gestützt auf einen Bericht ihres Arztes Dr. med. S._ vom 7. Februar 2003 auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Am 27. März 2003 reicht B._ ein Schreiben von Dr. med. R._ vom 17. März 2003 sowie diverse medizinische Bilder zu den Akten. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Unfallversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheids (hier: 8. März 2002) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar.
1.2 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze zu den Begriffen Unfall (<ref-law>) sowie Rückfall und Spätfolgen (<ref-law>; <ref-ruling> f. Erw. 2c und d), zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (<ref-ruling> Erw. 2a, 119 V 337 Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 5c), zur im Weiteren erforderlichen Adäquanz des Kausalzusammenhangs (<ref-ruling> Erw. 5b/aa, 125 V 461 Erw. 5a, je mit Hinweisen) sowie zu dem im Sozialversicherungsrecht allgemein üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 5b mit Hinweisen) und zu den strengeren Anforderungen an den Wahrscheinlichkeitsbeweis, wenn zwischen dem Unfall und den gesundheitlichen Beeinträchtigungen eine grosse Zeitspanne liegt (RKUV 1997 Nr. U 275 S. 191 Erw. 1c am Ende), richtig wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.
1.3 Für die Feststellung natürlicher Kausalzusammenhänge (und ihres Dahinfallens) ist das Gericht im Bereich der Medizin wesensgemäss auf Angaben ärztlicher Experten angewiesen. Liegen zur Frage, ob zwischen einem unfallbedingten Gesundheitsschaden und dem im Rahmen eines Rückfalles geklagten Beschwerdebild ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht oder nicht, voneinander abweichende ärztliche Berichte oder Gutachten vor, haben Verwaltung und Sozialversicherungsgericht nach dem das ganze sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren beherrschenden Grundsatz der freien Beweiswürdigung alle Beweismittel unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf das Sozialversicherungsgericht bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abgestellt wird. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sowie nachvollziehbar sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a, 122 V 160 f. Erw. 1c mit Hinweisen).
1.3 Für die Feststellung natürlicher Kausalzusammenhänge (und ihres Dahinfallens) ist das Gericht im Bereich der Medizin wesensgemäss auf Angaben ärztlicher Experten angewiesen. Liegen zur Frage, ob zwischen einem unfallbedingten Gesundheitsschaden und dem im Rahmen eines Rückfalles geklagten Beschwerdebild ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht oder nicht, voneinander abweichende ärztliche Berichte oder Gutachten vor, haben Verwaltung und Sozialversicherungsgericht nach dem das ganze sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren beherrschenden Grundsatz der freien Beweiswürdigung alle Beweismittel unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf das Sozialversicherungsgericht bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abgestellt wird. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sowie nachvollziehbar sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a, 122 V 160 f. Erw. 1c mit Hinweisen).
2. Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die von der Beschwerdeführerin geklagten Ellenbogenbeschwerden rechts natürlich kausal auf den Unfall vom 30. März 1988 zurückgeführt und als Rückfall des damals erlittenen Gesundheitsschadens qualifiziert werden können.
2.1 Aus den Akten ergibt sich, dass im Anschluss an den Unfall vom 30. März 1988 die rechte Schulter behandlungsbedürftig war (Berichte und Zeugnisse von Dr. med. A._ vom 31. Mai, 1. und 2. Juni 1988, ärztlicher Zwischenbericht von Frau Dr. med. T._ vom 7. Juli 1988). Anlässlich der Untersuchung vom 21. Juli 1988 klagte die Versicherte gegenüber dem Kreisarzt über Schmerzen im Schultergelenk, ausstrahlend zeitweise bis zum Handgelenk rechts sowie in den Nacken und in den Hals vorne rechts. Den im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren eingereichten Aufzeichnungen von Frau Dr. med. T._ ist zu entnehmen, dass sich die Beschwerdeführerin bei ihrem Sturz auch eine Prellung des rechten Ellenbogens zuzog, weshalb diesbezügliche Röntgenaufnahmen angefertigt wurden. In der Dokumentation von Frau Dr. med. T._ finden sich aber keine Hinweise darauf, dass die Versicherte nach Abheilung der Prellung weiterhin über Ellenbogenbeschwerden geklagt hätte oder weitere Behandlungen am Ellenbogen durchgeführt worden wären. Bei ihrer mündlichen Rückfallmeldung am 1. November 2001 gab die Beschwerdeführerin ausschliesslich neuerliche Beschwerden an Schulter rechts und Daumen links an; Schmerzen bzw. Blockaden im Ellenbogen machte sie nicht geltend. Hingegen erklärte sie gegenüber Dr. med. A._, "seit längerem" an Ellenbogenbeschwerden rechts mit Blockierungen zu leiden (Arztzeugnis für Rückfall vom 19. November 2001). Anlässlich der kreisärztlichen Untersuchung vom 11. Januar 2002 gab die Versicherte an, nach der im Anschluss an den Unfall durchgeführten Therapie wieder voll einsatzfähig gewesen zu sein und lediglich noch einmal während einer kurzen Episode in Griechenland beim Koffertragen Schmerzen im Arm gehabt zu haben, die wieder weggegangen seien. Kreisarzt Dr. med. G._ kam zum Schluss, die geltend gemachten Beschwerden seien nicht als Rückfall zur im Jahre 1988 erlittenen Schulterkontusion zu bewerten, zumal damals lediglich ein Reizzustand festgehalten worden, in der Folge aber wieder völlig abgeklungen sei. Die aktuell entwickelte Symptomatik sei nach einer nicht aussergewöhnlichen Belastung (Heben eines Ofens) aufgetreten, es handle sich seines Erachtens um eine krankheitsbedingte Periarthrosis humero scapularis. In den von der Beschwerdeführerin neu eingereichten Berichten vom 23. Oktober und 27. November 2002 führte Dr. med. R._ aus, die Versicherte leide nach ihren Angaben seit dem Unfall im Jahre 1988 an persistierenden Ellenbogenschmerzen rechts, gelegentlich auch Schulterschmerz ventral, d.h. vom Ellenbogen ausstrahlend bzw. an einem Blockadegefühl im rechten Ellenbogen. Der festgestellte ossäre Bizepssehnenausriss sei eindeutig auf ein unfallähnliches Geschehen zurückzuführen; eine von ihm veranlasste MRI-Untersuchung zeige einen freien Gelenkskörper in der Fossa coronoidea des linken (recte: rechten) Ellenbogens sowie beginnende arthrotische Veränderungen im radio-humeralen Gelenk. Aufgrund der Anamnese und des MRI-Befundes handle es sich um einen posttraumatischen freien Gelenkskörper; sowohl arthroskopisch als auch auf dem MRI hätten sich keine Zeichen einer Osteochondritis dissecans gefunden.
In der von der SUVA im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren eingeholten ärztlichen Beurteilung vom 7. Februar 2003 kommt Dr. med. S._ zum Schluss, die Berichte von Dr. med. R._ führten zu keinen neuen Erkenntnissen. Ein zunächst postulierter ossärer Ausriss der distalen Bizepssehne liege radiologisch eindeutig nicht vor. Dr. med. R._ sei darin zuzustimmen, dass keine Osteochondritis dissecans vorliege, denn weder im MRI noch bei der Arthroskopie habe sich ein sog. Mausbett im Gelenk gefunden. Man dürfe deswegen aber nicht automatisch im Sinne eines Zirkelschlusses annehmen, dass der isolierte freie Gelenkskörper ventral "posttraumatisch" sei. Auch Dr. med. R._ könne keine anatomische Erklärung dafür geben, wie der freie Gelenkskörper "traumatisch" entstanden sein soll. Eine Fraktur des Proc. coronoideus bestehe radiologisch nicht; das Fehlen einer Arthrose im Röntgenbild mache eine traumatische Entstehung des Gelenkkörpers ebenfalls unwahrscheinlich. Hätte dieser seit 1988 bestanden, wären erhebliche reaktive Veränderungen zu erwarten gewesen, was aber vorliegend nicht zutreffe. Sodann spreche die abgerundete Form des Gelenkkörpers gegen eine Unfallfolge. Am wahrscheinlichsten sei eine Chondromatose. Diesen Ausführungen entgegnete Dr. med. R._ mit Schreiben vom 17. März 2003, es sei etwas penibel, dass Dr. med. S._ seinen Ausführungen lediglich eine PschyrembelLiteraturangabe zu Grunde lege, nachdem man heute wisse, dass ein Chondrom auch posttraumatisch aus einer Synovia-Traumatisierung ohne Vorliegen eines Mausbettes entstehen könne. Im Interesse der Versicherten empfehle er eine breite Literaturrecherche; zudem sei miteinzubeziehen, dass seit dem Unfall Blockierungen im rechten Ellenbogen vorhanden seien, die primär durch Dr. med. A._ missverstanden respektive falsch behandelt worden seien. Seit dem Eingriff vom 27. November 2002 bestünden keine Beschwerden mehr. Er schlage ein nochmaliges neutrales Gutachten vor, das sich auf breitere Literatur abstütze.
2.2 Den sich bei den Akten befindlichen, im Anschluss an den Unfall im Jahre 1988 erstellten medizinischen Unterlagen ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin zwar eine Prellung des rechten Ellenbogens erlitten, jedoch nie über Blockadegefühle geklagt hatte. Selbst bei ihrer mündlichen Anmeldung des Rückfalls gab sie lediglich neuerliche Beschwerden an Schulter rechts und Daumen links an. Erst im Arztzeugnis vom Dr. med. R._ vom 19. November 2001 ist zum ersten Mal von "seit längerem bestehenden Ellenbogenbeschwerden rechts mit Blockierungen" die Rede. Wären die Blockierungen im Ellenbogen schon früher aufgetreten, hätte die Beschwerdeführerin diese aber bestimmt angesprochen; gemäss Arztzeugnis von Dr. med. A._ vom 19. November 2001 war dies jedoch explizit nicht der Fall. Die Annahme von Dr. med. R._, der freie Gelenkskörper sei traumatisch bedingt, beruht wesentlich auf Angaben der Versicherten, die ihm gegenüber angab, seit dem Unfall an Ellenbogenblockaden zu leiden. Dieser auf anamnestischen Angaben beruhenden Einschätzung kommt gegenüber den echtzeitlichen Aufzeichnungen von Dr. med. A._ vom 31. Mai, 1. und 2. Juni 1988, von Frau Dr. med. T._ vom 7. Juli 1998 sowie in der Krankengeschichte (Einträge vom 25. April bis 16. November 1988) und des Kreisarztes Dr. med. J._ vom 21. Juli 1988 keine erhöhte Glaubwürdigkeit zu. Auch die Ausführungen von Dr. med. R._ in seinem Schreiben an SUVA-Arzt Dr. med. S._ vom 17. März 2003, wonach gemäss heutigem Wissensstand ein Chondrom auch posttraumatisch aus einer Synovia-Traumatisierung entstehen könne, vermag die Einschätzungen von Dr. med. S._ nicht zu erschüttern. Die blosse Möglichkeit, ein freier Gelenkskörper könne traumatisch bedingt sein, genügt nicht um anzunehmen, dass die geltend gemachten Beschwerden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit unfallbedingt sind. Umso weniger, als angesichts der langen Latenzzeit für den Wahrscheinlichkeitsbeweis strenge Anforderungen gelten (Erw. 1.2). Von weiteren Abklärungen ist abzusehen, da davon keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> Erw. 4b; SVR 2001 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 4b).
2.3 Im Falle der Beweislosigkeit fällt der Entscheid zulasten der versicherten Person aus, die aus dem unbewiesen gebliebenen natürlichen Kausalzusammenhang als anspruchsbegründender Tatsache Rechte ableiten wollte (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 328 Erw. 3b). Selbst wenn man abweichend von der überzeugenden Beurteilung des Dr. med. S._ vom 7. Februar 2003 eine gleich hohe Wahrscheinlichkeit sowohl für das Vorliegen einer unfallbedingten Ursache der Ellenbogenbeschwerden als auch für eine krankheitsbedingte Entstehung (Chondromatose) annehmen wollte, müsste demnach zu Ungunsten der Beschwerdeführerin entschieden werden. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 15. Dezember 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['e9057643-3275-4f0d-9ff5-cff0aed3e75f', '61b86c13-7ae0-425a-afb3-914f66245727'] | ['021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
047df86f-c976-4d44-90b4-28d622a5316a | 2,012 | fr | Faits:
A. X._ est propriétaire, avec son épouse, de la parcelle n° 9026 de la commune de Collonge-Bellerive. Cette parcelle, riveraine du lac, est bâtie d'une villa qui bénéficie d'une vue imprenable sur le lac et la rive droite, avec le Jura en arrière-plan.
Le 5 juin 2008, X._ s'est plaint que deux bouées avaient été installées durant l'été 2007 en face de sa propriété, auxquelles étaient amarrés deux bateaux, dont l'un en très mauvais état.
Le 19 juin 2008, la Capitainerie cantonale a précisé que ces bouées avaient fait l'objet d'une autorisation délivrée le 19 octobre 2005 par le Département de l'intérieur et de la mobilité de la République et canton de Genève à l'entreprise Y._ Sàrl, pour un usage professionnel.
La Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève a déclaré irrecevable le recours interjeté par X._ contre cette autorisation au terme d'un arrêt rendu le 31 janvier 2012.
B. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.
Le Département de l'intérieur et de la mobilité conclut au rejet du recours. La Chambre administrative persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. Y._ Sàrl en demande la confirmation. | Considérant en droit:
1. Le recours est dirigé contre un arrêt d'irrecevabilité rendu en dernière instance cantonale. Sur le fond, la contestation porte sur l'octroi d'une autorisation d'installer deux corps morts sur le domaine public cantonal. Le recours est dès lors recevable comme recours en matière de droit public au sens des <ref-law>, aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> n'étant réalisée. Le recourant peut se prévaloir d'un intérêt digne de protection à faire contrôler que sa légitimation active ne lui a pas été déniée en violation de ses droits de partie (cf. <ref-ruling> consid. 2.3 p. 301; <ref-ruling> consid. 1b p. 126). Il a donc la qualité pour recourir au sens de l'<ref-law>. Les autres conditions de recevabilité du recours en matière de droit public sont au surplus réunies.
2. Le recourant considère que la légitimation pour recourir lui aurait été déniée en violation de l'<ref-law>.
2.1 Aux termes de l'<ref-law>, la qualité de partie à la procédure devant toute autorité cantonale précédente doit être reconnue à quiconque a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral. L'alinéa 3 précise que l'autorité qui précède immédiatement le Tribunal fédéral doit pouvoir examiner au moins les griefs visés aux art. 95 à 98 LTF. Il en résulte que la qualité pour recourir devant les autorités cantonales ne peut pas s'apprécier de manière plus restrictive que la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral, les cantons demeurant libres de concevoir cette qualité de manière plus large (<ref-ruling> consid. 5 p. 149). La vocation pour agir devant la Chambre administrative de la Cour de justice est définie à l'art. 60 let. b de la loi genevoise sur la procédure administrative (LPA). Cette disposition accorde le droit de recourir à toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Le recourant ne prétend pas que le droit cantonal serait plus large sur ce point que le droit fédéral. L'autorité cantonale a d'ailleurs précisé que cette disposition avait la même portée que l'art. 103 let. a de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire (cf. <ref-ruling> consid. 5.3 p. 159). Il convient donc en définitive d'examiner la qualité pour recourir sous l'angle de l'<ref-law> qui correspond dans une large mesure à cette disposition. S'agissant de droit fédéral (<ref-law>), le Tribunal fédéral examine cette question librement (<ref-ruling> consid. 5 p. 149).
Aux termes de l'<ref-law>, la qualité pour recourir est reconnue à toute personne atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. Selon la jurisprudence, l'intérêt digne de protection consiste dans l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant, en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. Il implique que le recourant soit touché de manière directe, concrète et dans une mesure et avec une intensité plus grandes que la généralité des administrés. L'intérêt invoqué, qui peut être un intérêt de fait, doit se trouver dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération avec l'objet de la contestation (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 43 et les arrêts cités). Le voisin direct de la construction ou de l'installation litigieuse a en principe la qualité pour recourir. Le critère de la distance n'est toutefois pas le seul déterminant. S'il est certain ou très vraisemblable que l'installation litigieuse serait à l'origine d'immissions - bruit, poussières, vibrations, lumières ou autres - touchant spécialement les voisins, même situés à quelque distance, ces derniers peuvent aussi se voir reconnaître la vocation pour recourir (<ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 285; arrêt 1C_33/2011 du 12 juillet 2011 consid. 2.3 in DEP 2012 p. 9). Par ailleurs, la proximité avec l'objet du litige ne suffit pas à elle seule à leur conférer la qualité pour recourir contre l'octroi d'une autorisation de construire. Ils doivent en outre retirer un avantage pratique de l'annulation ou de la modification de la décision contestée qui permette d'admettre qu'ils sont touchés dans un intérêt personnel se distinguant nettement de l'intérêt général des autres habitants de la collectivité concernée de manière à exclure l'action populaire (<ref-ruling> consid. 2.2.3 et 2.3 p. 33-34; <ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 252, 468 consid. 1 p. 470).
2.2 Dans le cas particulier, la villa des époux X._ est distante d'environ 180 mètres des deux corps morts immergés litigieux et des bouées en surface. A cette distance, ces installations ne sont pas ou peu visibles, comme l'a reconnu avec raison la cour cantonale. Il n'en va pas différemment si l'on devait prendre en compte la distance qui les sépare de la limite de la propriété du recourant. Toutefois, ce n'est pas tant les bouées que les bateaux qui y sont amarrés, destinés pour certains à être réparés dans le chantier naval de l'intimée, qui sont source de gêne pour le recourant. La restriction même partielle à la vue dont celui-ci jouit actuellement sans limite sur le lac, la rive opposée et le Jura en arrière-plan depuis sa propriété est suffisante pour retenir qu'il est atteint de manière spéciale et directe dans une mesure plus sensible que les autres administrés par les installations litigieuses (cf. arrêt 1C_2/2010 du 23 mars 2010 consid. 5). En outre, si les conditions posées à la délivrance d'une autorisation de poser les corps morts et les bouées en surface devaient ne pas être réalisées, le recourant pourrait obtenir leur démantèlement mettant ainsi fin à l'atteinte précitée.
La Chambre administrative a dès lors dénié à tort au recourant la qualité pour recourir contre l'autorisation délivrée à l'intimée au motif qu'il n'était pas touché dans un intérêt digne de protection au sens de l'art. 60 let. b LPA. L'arrêt attaqué viole le droit fédéral en tant qu'il déclare le recours irrecevable pour ce motif et doit par conséquent être annulé. Il convient de renvoyer la cause à la cour cantonale pour qu'elle examine la recevabilité du recours au regard des autres conditions de recevabilité et statue, le cas échéant, sur les arguments de fond développés contre cette autorisation.
3. Les frais judiciaires ne pouvant être mis à la charge des autorités cantonales (<ref-law>), ils seront supportés pour moitié par l'intimée, qui a conclu à la confirmation de l'arrêt attaqué (art. 66 al. 1 LTF). Le recourant, assisté d'un avocat, a droit à des dépens, à la charge de l'intimée et du canton de Genève (art. 68 al. 1 et 2 et 66 al. 5 par renvoi de l'<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis. L'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée à la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève pour nouvelle décision.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de l'intimée.
3. Une indemnité de 2'000 fr. est allouée au recourant à titre de dépens, 1'000 fr. étant à la charge de l'intimée et 1'000 fr. à la charge du canton de Genève.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties ainsi qu'au Département de l'intérieur et de la mobilité et à la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève.
Lausanne, le 21 mai 2012
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
Le Greffier: Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['03615ddc-64b9-4d0f-a58c-de64fcf96ff2', 'a0354ffc-f78c-4f63-8b70-934aeb5a6d65', '24e1a3ef-3058-4e2d-b9ae-d5e3792af6b0', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '24e1a3ef-3058-4e2d-b9ae-d5e3792af6b0', '290d6b2d-8170-4f23-a1b7-3f7b37d71ace', 'd14bc3f8-e472-4ab9-9298-017df72b05df', '5bb3550d-72db-4ff5-b6fc-efadd3425c80', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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A. Par arrêt du 12 juin 2007, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a déclaré X._ coupable de service de renseignements économiques et concurrence déloyale, en relation avec l'obtention de deux fichiers électroniques dits « ROD » et « MBE » et l'a condamné à 100 jours-amende à 50 fr. l'un avec deux ans de sursis. Saisi d'un recours en matière pénale par l'intéressé, le Tribunal fédéral l'a admis partiellement au motif que ce dernier avait été condamné à deux reprises pour des faits identiques, ce qui avait influencé le jugement en sa défaveur. La condamnation relative au fichier MBE a été annulée et la cause renvoyée au Tribunal pénal fédéral afin qu'il rende une nouvelle décision (arrêt 6B_495/2007 du 9 avril 2008).
Statuant derechef le 5 février 2009, cette autorité a déclaré X._ coupable des mêmes infractions en relation avec le fichier « ROD » et l'a acquitté en ce qui concerne l'autre. Une peine pécuniaire de 70 jours-amende à 50 fr. l'un, avec sursis pendant deux ans, a été prononcée. Par arrêt du 27 août 2009 (arrêt 6B_200/2009), le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours en matière pénale de X._ et a renvoyé la cause à l'autorité précédente afin qu'elle complète l'instruction et qu'elle rende une nouvelle décision au sens des considérants. En bref, la Cour de droit pénal a jugé que le Tribunal pénal fédéral n'avait établi précisément ni le revenu brut ni le revenu net du recourant et qu'elle avait, de la sorte, méconnu les principes régissant la fixation de la peine pécuniaire.
Par arrêt du 21 avril 2010, le Tribunal pénal fédéral a déclaré X._ coupable de service de renseignements économiques et de concurrence déloyale en ce qui concerne l'obtention du fichier « ROD », l'a acquitté des chefs d'inculpation liés à l'obtention du fichier « MBE » et l'a condamné à 70 jours-amende à 10 fr. l'un avec sursis pendant deux ans.
B. X._ forme un recours en matière pénale contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de frais et dépens des deux instances, à sa réforme en ce sens qu'il soit constaté que l'action pénale est prescrite. A titre subsidiaire, il demande le renvoi de la cause à l'autorité précédente afin qu'elle rende une nouvelle décision au sens des considérants. Il requiert, par ailleurs, la restitution de l'effet suspensif et le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Il n'a pas été demandé d'observations. | Considérant en droit:
1. Le recourant, qui invoque les anciennes règles relatives à la prescription à titre de droit plus favorable (<ref-law>), soutient que l'action pénale aurait été prescrite au moment où le Tribunal pénal fédéral a rendu sa décision du 21 avril 2010.
1.1 Conformément à la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancienne loi d'organisation judiciaire, l'action pénale ne pouvait plus se prescrire après que le jugement de dernière instance cantonale était entré matériellement en force en ce qui concerne certaines infractions déterminées. Il en allait ainsi, en particulier, même si, ensuite de l'admission partielle d'un pourvoi en nullité, la décision de l'autorité précédente était formellement annulée dans sa totalité et que l'autorité précédente doive, en raison de l'acquittement du prévenu de certains chefs d'accusation, fixer la peine à nouveau en relation avec les infractions restantes. Dans cette hypothèse, en effet, ni l'autorité précédente, ni le Tribunal fédéral dans un nouveau pourvoi en nullité, ne pouvaient revenir sur les points du jugement qui n'avaient pas été ou pas valablement été remis en cause dans le premier recours au Tribunal fédéral (<ref-ruling> consid. 6.2.1 et 6.2.2, p. 313 s.). Il en allait ainsi tant en ce qui concerne les règles relatives à la prescription en vigueur avant le premier octobre 2002 qu'après (anciens art. 70 et 71 CP), ces dernières ayant été reprises sans modification lors de l'entrée en vigueur de la nouvelle partie générale du Code pénal (art. 97 et 98 CP). Contrairement à l'opinion du recourant, l'entrée en vigueur de la LTF et le fait que le recours en matière pénale n'est plus de nature essentiellement cassatoire ne remet pas en cause ces principes (arrêts 6B_94/2010 du 23 avril 2010 consid. 2.5 et 6B_12/2010 du 17 juin 2010 consid. 2.2).
1.2 Le recourant objecte encore que l'art. 168 al. 2 PPF imposerait à la Cour des affaires pénales de se prononcer dans une seule décision tant sur la culpabilité que sur la peine. Il en déduit que cette règle interdirait de dissocier jugement de culpabilité et jugement de condamnation, de sorte que la prescription suivrait son cours tant que le Tribunal pénal fédéral ne se serait pas prononcé sur ces deux points simultanément.
Cette norme de procédure, aux termes de laquelle la Cour prononce soit l'acquittement, soit la condamnation de l'accusé ou si, pour des motifs de procédure, l'accusé ne peut pas être jugé, la suspension de la poursuite, ne détermine cependant pas les effets du recours en matière pénale. Elle ne s'oppose donc pas à ce que les points du jugement qui ne sont pas litigieux ou qui n'ont pas été valablement remis en cause devant le Tribunal fédéral ne puissent plus, après renvoi à l'autorité précédente pour d'autres motifs, être à nouveau remis en question par un recours en matière pénale. Du reste la solution proposée par le recourant consacrerait une inégalité de traitement injustifiable entre les auteurs poursuivis devant les autorités cantonales et ceux jugés par le Tribunal pénal fédéral.
1.3 En l'espèce, il a été reproché au recourant d'avoir obtenu le fichier ROD le 28 avril 2001 (arrêt du 12 juin 2007, consid. 3.1). Il a été condamné en application des <ref-law> et 23 LCD par jugement du 12 juin 2007. A cette date, ni le délai de prescription absolu de l'ancien droit (7 ans et demi: anciens art. 70 et 72 ch. 2 al. 2 CP en vigueur jusqu'au 30 septembre 2002) ni le nouveau délai de prescription de sept ans (ancien art. 70 al. 1 let. c et al. 3 CP en vigueur du 1er octobre 2002 au 31 décembre 2006; art. 97 et 98 CP) n'étaient échus. Par son arrêt du 9 avril 2008, le Tribunal fédéral n'a annulé la condamnation du recourant qu'en relation avec l'obtention du fichier dit « MBE » (arrêt 6B_495/2007, consid. 8). En conséquence, dans la suite de la procédure, le prononcé de la condamnation du recourant pour avoir obtenu le fichier « ROD » n'était plus litigieux. En vertu des principes rappelés ci-dessus, la prescription a cessé de courir, sur ce point, le 12 juin 2007.
2. Le recourant reproche encore à l'autorité précédente d'avoir violé son droit d'être entendu en ne se prononçant pas expressément sur le moyen déduit de la prescription, soulevé dans un mémoire complémentaire du 31 mars 2010.
Au considérant 1 de son arrêt du 21 avril 2010, la Cour des affaires pénales a indiqué clairement qu'en raison de la portée de l'arrêt du Tribunal fédéral du 27 août 2009 (annulation partielle en ce qui concerne le montant du jour-amende et éventuellement des frais de procédure), la nouvelle décision serait limitée à l'examen de ces deux points. Elle a encore précisé, au consid. 2.1 de son arrêt, que « par jugements du 9 avril 2008 puis 27 août 2009, le TF a[vait] définitivement arrêté les infractions retenues contre X._ ainsi que le nombre de jours-amende qui lui était infligé ». Cela indiquait sans ambiguïté que le Tribunal pénal fédéral se considérait, à juste titre, lié par la décision de renvoi. Certes elliptiques, ces considérants n'en répondaient ainsi pas moins de manière suffisante à l'argumentation relative à la prescription soulevée par le recourant, qui était assisté d'un avocat. En effet, les exigences du droit d'être entendu sont respectées dès que l'autorité mentionne, même brièvement, les raisons qui l'ont guidée et sur lesquelles elle a fondé sa décision, de façon que l'intéressé puisse en apprécier la portée et, éventuellement, l'attaquer en connaissance de cause (<ref-ruling> consid. 2c p. 14; <ref-ruling> consid. 2c p. 57). Il n'est donc pas nécessaire que les motifs portent sur tous les moyens des parties. Ils peuvent être limités aux questions décisives (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 445 et les références).
3. Le recourant succombe. Ses conclusions étaient d'emblée dénuées de chances de succès. L'assistance judiciaire doit être refusée (<ref-law>). Les frais qu'il supporte seront fixés en tenant compte de sa situation économique (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF), qui n'apparaît pas favorable. Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. L'assistance judiciaire est refusée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1600 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal pénal fédéral, Cour des affaires pénales.
Lausanne, le 27 août 2010
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Favre Vallat | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['74bb62fe-eb81-4bc2-88e8-51d621d1c799', '539e155f-ac44-4271-ac73-929952733166', '597fc0fa-3dc0-47b4-bfe5-64d820fb76d7', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'c7412ce1-16d5-4c73-9a07-b968ae4459d8', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'b48f3e7d-9804-4a5f-ae55-153826f7c702', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'f52aff76-92f0-44c3-a01a-39305764a43d'] |
047ee4a5-dc20-43df-b2ff-e8e6e2aba6c5 | 2,003 | fr | Faits:
Faits:
A. Le 7 juillet 2000, X._, né en 1951, chauffeur professionnel, circulait sur la route cantonale Vaulruz-Vuadens, en direction de Bulle, au volant d'un convoi routier transportant un pont roulant d'une longueur de 30 mètres et pesant 10 tonnes. Dans un virage à gauche, la remorque du convoi routier a empiété sur la voie réservée aux véhicules venant en sens inverse, où survenait une camionnette avec remorque, conduite par Y._. Lors du croisement, la remorque du convoi a heurté le véhicule de Y._, dont le flanc a alors touché la glissière de sécurité à droite de la chaussée. Suite au choc, le pont roulant est tombé en travers de la chaussée.
Par ordonnance pénale du 5 décembre 2000, le Préfet du district de la Gruyère a condamné X._ à une amende de 350 francs, pour avoir fait preuve d'inattention, circulé trop à gauche et assuré insuffisamment son chargement ainsi que pour n'avoir pas été porteur de l'autorisation spéciale requise pour un tel convoi dans le canton de Fribourg. X._ n'a pas fait opposition à cette ordonnance, selon lui en raison d'une omission de son assurance de protection juridique.
Par ordonnance pénale du 5 décembre 2000, le Préfet du district de la Gruyère a condamné X._ à une amende de 350 francs, pour avoir fait preuve d'inattention, circulé trop à gauche et assuré insuffisamment son chargement ainsi que pour n'avoir pas été porteur de l'autorisation spéciale requise pour un tel convoi dans le canton de Fribourg. X._ n'a pas fait opposition à cette ordonnance, selon lui en raison d'une omission de son assurance de protection juridique.
B. Le 20 octobre 2000, la Commission administrative du service des automobiles du canton de Neuchâtel (ci-après: la Commission) a retiré le permis de conduire de X._ pour la durée d'un mois. Elle a retenu que, vu les circonstances particulières de l'accident et un avertissement sévère prononcé le 16 décembre 1998, la durée du retrait, fixée au minimum légal, tenait suffisamment compte du besoin professionnel qu'avait le conducteur de son permis. Elle a imparti à l'intéressé un délai de 6 mois pour déposer son permis.
Saisi d'un recours de X._, le Département de la justice, de la santé et de la sécurité du canton de Neuchâtel (ci-après: le Département) l'a rejeté par décision du 13 février 2002. S'estimant lié par la qualification juridique retenue par l'ordonnance pénale du 5 décembre 2000, il a considéré que X._ n'avait pas respecté son obligation de rouler à droite de la chaussée, ne s'était, à tort, pas assuré de l'arrimage de son chargement et avait mis en danger la sécurité du trafic. Quant à la durée du retrait, elle était conforme au principe de la proportionnalité.
Par arrêt du 28 janvier 2003, le Tribunal administratif a écarté le recours interjeté par X._ contre cette décision. Il a considéré qu'il n'y avait pas lieu d'examiner si le Département était ou non lié par l'ordonnance pénale, dès lors que la Commission était fondée à tenir les faits déterminants comme suffisamment établis pour se prononcer avant l'issue de la procédure pénale. A l'appui, il a exposé que le rapport de police du 24 juillet 2000, relativement circonstancié et accompagné d'un dossier photographique, ne permettait raisonnablement pas de douter des circonstances de l'accident. La remorque du convoi avait clairement empiété sur la voie réservée aux véhicules venant en sens inverse, le point de choc se situant à environ 1 mètre du centre de la route, et cela dans un virage qui n'était pas particulièrement serré, que le conducteur avait donc mal pris. Par ailleurs le chargement n'avait pas été correctement arrimé selon les constatations de la police, ce que la chute du pont roulant - fût-ce en raison du choc - confirmait. X._ avait ainsi créé un danger tant abstrait que concret et la faute commise ne pouvait en aucun cas être qualifiée de légère. Le retrait du permis devait donc être confirmé, pour la durée minimale légale d'un mois, que le besoin professionnel du permis ne permettait pas de réduire, le dossier étant toutefois retourné à l'autorité de première instance afin qu'elle fixe un nouveau délai pour le dépôt du permis.
Par arrêt du 28 janvier 2003, le Tribunal administratif a écarté le recours interjeté par X._ contre cette décision. Il a considéré qu'il n'y avait pas lieu d'examiner si le Département était ou non lié par l'ordonnance pénale, dès lors que la Commission était fondée à tenir les faits déterminants comme suffisamment établis pour se prononcer avant l'issue de la procédure pénale. A l'appui, il a exposé que le rapport de police du 24 juillet 2000, relativement circonstancié et accompagné d'un dossier photographique, ne permettait raisonnablement pas de douter des circonstances de l'accident. La remorque du convoi avait clairement empiété sur la voie réservée aux véhicules venant en sens inverse, le point de choc se situant à environ 1 mètre du centre de la route, et cela dans un virage qui n'était pas particulièrement serré, que le conducteur avait donc mal pris. Par ailleurs le chargement n'avait pas été correctement arrimé selon les constatations de la police, ce que la chute du pont roulant - fût-ce en raison du choc - confirmait. X._ avait ainsi créé un danger tant abstrait que concret et la faute commise ne pouvait en aucun cas être qualifiée de légère. Le retrait du permis devait donc être confirmé, pour la durée minimale légale d'un mois, que le besoin professionnel du permis ne permettait pas de réduire, le dossier étant toutefois retourné à l'autorité de première instance afin qu'elle fixe un nouveau délai pour le dépôt du permis.
C. X._ forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Soutenant que les faits ont été établis en violation d'une règle essentielle de procédure, que, sur plusieurs points, ils sont au demeurant manifestement inexacts ou incomplets et que, sur la base d'un état de fait correctement établi, une violation des art. 30 et 34 al. 4 LCR ne pouvait être retenue, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. Il sollicite par ailleurs l'effet suspensif. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale de dernière instance en matière de retrait du permis de conduire (art. 97 al. 1 OJ en relation avec l'art. 5 PA, art. 98 let. g OJ, art. 24 al. 2 LCR). Il peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Lorsque, comme en l'espèce, la décision attaquée a été rendue par une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ).
1. Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale de dernière instance en matière de retrait du permis de conduire (art. 97 al. 1 OJ en relation avec l'art. 5 PA, art. 98 let. g OJ, art. 24 al. 2 LCR). Il peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Lorsque, comme en l'espèce, la décision attaquée a été rendue par une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ).
2. Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir établi les faits en violation d'une règle essentielle de procédure au sens de l'art. 105 al. 2 OJ, à savoir de la maxime officielle, pour s'en être tenue aux faits résultant du dossier pénal, sans les vérifier, alors que, sur plusieurs points, ils seraient manifestement inexacts ou incomplets.
2.1 La maxime officielle ou maxime inquisitoire impose à l'autorité d'établir d'office les faits pertinents pour assurer une application correcte de la loi. L'autorité doit procéder à une administration et à une appréciation des preuves nécessaires, voire à de plus amples investigations si elle conserve un doute quant au caractère complet et exact de l'état de fait résultant des preuves déjà administrées. Elle n'a en revanche pas à épuiser toutes les possibilités d'investigations si l'état de fait lui paraît suffisamment établi (cf. <ref-ruling> consid. 3.2.1 p. 413 et les arrêts cités; <ref-ruling> consid. 4a p. 52 et les références).
2.2 L'arrêt attaqué confirme un retrait de permis prononcé, en première instance, le 20 octobre 2000, soit avant que l'ordonnance pénale, du 5 décembre 2000, n'ait été rendue. Il considère que les faits qu'il retient sont suffisamment établis par le rapport de police circonstancié du 24 juillet 2000 et le dossier photographique qui l'accompagne, lesquels ne permettent raisonnablement pas de douter des circonstances de l'accident, à savoir que le recourant a mal pris son virage à gauche, empiétant sur la voie de circulation venant en sens inverse, et n'a pas correctement arrimé son chargement. L'autorité cantonale ne s'est donc pas bornée à reprendre l'état de fait retenu dans l'ordonnance pénale rendue dans l'intervalle et versée au dossier. Elle a procédé elle-même à un examen des pièces du dossier et les a appréciées pour forger sa propre opinion quant à l'état de fait déterminant pour le prononcé de la mesure administrative. Comme elle a estimé que ces pièces étaient suffisamment probantes, elle pouvait renoncer, sans violer la maxime inquisitoire, à d'autres éclaircissements. Au demeurant, le recourant n'allègue pas avoir requis des mesures d'instruction supplémentaires, telle que l'audition de témoins, auxquelles l'autorité aurait refusé de donner suite.
On ne discerne donc pas de violation de la maxime inquisitoire invoquée par le recourant, dont le grief se confond en réalité avec celui pris d'une constatation inexacte et incomplète des faits, également soulevé.
3. Le recourant soutient que, sur plusieurs points, l'arrêt attaqué repose sur un état de fait inexact ou incomplet au vu des pièces du dossier, notamment du rapport de police et du dossier photographique.
3.1 Il reproche d'abord à l'autorité cantonale d'avoir retenu à tort qu'il avait clairement empiété sur la voie de circulation réservée aux véhicules venant en sens inverse, pour s'être basée sur un "point de choc" situé à environ 1 mètre du centre de la route.
Il est exact que le rapport de police ne fait pas état d'un "point de choc", mais d'une "zone de choc", située à environ 1 mètre du centre de la route et que l'endroit précis de la collision latérale n'a donc pas pu être déterminé. L'inexactitude ainsi alléguée ne suffit cependant pas à faire douter de l'existence d'un empiétement relativement important sur la voie de circulation inverse. Le conducteur Y._ a déclaré que le chargement du convoi routier se trouvait approximativement au milieu de sa voie de circulation. Quant au recourant, il a lui-même admis que, dans le virage, sa remorque avait été déportée sur la voie de circulation inverse en raison de la longueur du convoi. Il a certes évalué avoir ainsi empiété d'environ 20 cm sur la chaussée opposée. Compte tenu du fait qu'il est difficile à un conducteur de camion, à plus forte raison d'un convoi tel que celui conduit par le recourant, d'apprécier la distance de déplacement de la remorque attelée à celui-ci, cette estimation approximative n'exclut toutefois pas un empiétement plus important, tel qu'il a été retenu. Dans ces conditions, il n'était pas manifestement inexact de retenir un empiétement clair sur la voie réservée aux véhicules venant en sens inverse.
3.2 Le recourant fait ensuite valoir que le choc latéral ne s'est produit qu'à l'extrémité du convoi, ce qui établirait que le conducteur Y._ se serait en réalité déporté pour une raison inexpliquée.
Cette allégation est démentie par les déclarations faites par le recourant lui-même lors du constat d'accident, selon lesquelles la remorque de la camionnette a heurté la roue avant gauche de son camion, ce qui est au demeurant corroboré par le dossier photographique. Que, sur ce point, les constatations de fait de l'arrêt attaqué seraient manifestement inexactes ou incomplètes n'est donc pas établi.
3.3 Le recourant conteste qu'on puisse lui reprocher de n'avoir pas tenu correctement sa droite, alléguant que le dépassement sur la chaussée opposée est dû à la longueur du convoi. Il y voit, outre une constatation inexacte des faits, une violation de la maxime inquisitoire et du principe selon lequel le doute doit profiter à l'accusé.
3.3.1 L'arrêt attaqué ne dit nulle part qu'il retiendrait que le recourant n'a pas tenu correctement sa droite parce que celui-ci n'aurait pas apporté la preuve du contraire, mais se borne à relever que "rien n'indique" qu'il ne pouvait pas le faire. Autrement dit, il constate qu'aucun élément de preuve ou indice ne vient étayer l'allégation du recourant selon laquelle un dépassement sur la chaussée opposée était inévitable dans le cas d'espèce. Le grief de violation du principe selon lequel le doute doit profiter à l'accusé est donc dépourvu de fondement.
3.3.2 Que l'on puisse reprocher au recourant de n'avoir pas tenu correctement sa droite a été déduit d'un examen et d'une appréciation des pièces du dossier, en particulier du rapport de police et du dossier photographique, et rien dans l'arrêt attaqué ne donne à penser qu'au terme de cette analyse l'autorité cantonale aurait conservé des doutes à ce sujet. Le grief de violation de la maxime inquisitoire est par conséquent infondé.
3.3.3 L'art. 34 al. 1 LCR impose aux véhicules de circuler le plus à droite possible de la chaussée, c'est-à-dire autant que les circonstances le permettent, notamment celles de la circulation et de la visibilité (<ref-ruling> consid. 2a p. 46). Savoir si, dans un cas concret, cette règle a été respectée est une question de droit, non pas de fait, de sorte que le grief du recourant revient en réalité à se plaindre d'une violation de l'art. 34 al. 1 LCR, et non pas d'une constatation inexacte des faits.
Il est incontesté que le virage n'était pas particulièrement serré, que le recourant circulait, selon ses dires, à environ 40 km /h, de jour et sur une route de 8,30 m de large. On ne discerne donc aucune circonstance particulière qui eût permis de déroger à l'obligation de circuler le plus à droite possible de la chaussée. Le recourant n'a d'ailleurs invoqué d'autre justification que celle liée à la longueur de son convoi. Que celle-ci eût rendu inévitable un dépassement sur la chaussée opposée n'est toutefois pas établi. Au demeurant, à supposer que la longueur du convoi eût impliqué le risque d'un empiètement sur la chaussée opposée, il eût appartenu au recourant de prendre les mesures nécessaires pour éviter la réalisation de ce risque, notamment en s'assurant l'aide d'un tiers pour le guider. Dans ces conditions, il pouvait être admis sans violation du droit fédéral que le recourant n'avait pas tenu correctement sa droite au sens de l'art. 34 al. 1 LCR.
3.4 Le recourant prétend que la constatation selon laquelle il a arrimé son chargement de manière insuffisante ou inadéquate est manifestement inexacte. Il fait valoir que l'arrimage d'un chargement doit permettre de stabiliser et immobiliser ce dernier en prévention d'accidents anodins, non pas de chocs violents, tel qu'il s'est produit en l'espèce en raison de la vitesse adoptée par l'automobiliste Y._.
Ce grief revient en réalité à invoquer une violation de l'art. 30 al. 2 LCR, qui prévoit notamment que le chargement doit être disposé de telle manière qu'il ne mette en danger ni ne gêne personne et qu'il ne puisse tomber. Il est infondé. La jurisprudence relative à l'art. 30 al. 2 LCR, à laquelle se réfère le recourant, relève certes que la stabilité d'un chargement doit être assurée non seulement en vue du trafic normal et des freinages subits, qui en font partie, mais aussi en vue "d'accidents anodins"; parmi les exemples de tels accidents qu'elle cite, elle mentionne toutefois le cas d'une collision latérale contre un mur ou une barrière, qui n'affecte pas gravement le véhicule, lequel reste tout au moins sur ces roues (<ref-ruling> consid. 3c p. 242). Or, en l'espèce, le choc s'est produit latéralement, principalement entre les roues avant gauche de la remorque du convoi conduit par le recourant, lequel est resté sur ces roues, et la roue avant gauche de la remorque du véhicule du conducteur Y._, dont il n'a pas été constaté qu'elle se soit renversée. On se trouve donc en présence d'un cas similaire à la collision latérale évoquée par la jurisprudence, de sorte que l'arrêt attaqué ne viole pas le droit fédéral en tant qu'il considère que l'arrimage du chargement était insuffisant ou inadéquat.
Ce grief revient en réalité à invoquer une violation de l'art. 30 al. 2 LCR, qui prévoit notamment que le chargement doit être disposé de telle manière qu'il ne mette en danger ni ne gêne personne et qu'il ne puisse tomber. Il est infondé. La jurisprudence relative à l'art. 30 al. 2 LCR, à laquelle se réfère le recourant, relève certes que la stabilité d'un chargement doit être assurée non seulement en vue du trafic normal et des freinages subits, qui en font partie, mais aussi en vue "d'accidents anodins"; parmi les exemples de tels accidents qu'elle cite, elle mentionne toutefois le cas d'une collision latérale contre un mur ou une barrière, qui n'affecte pas gravement le véhicule, lequel reste tout au moins sur ces roues (<ref-ruling> consid. 3c p. 242). Or, en l'espèce, le choc s'est produit latéralement, principalement entre les roues avant gauche de la remorque du convoi conduit par le recourant, lequel est resté sur ces roues, et la roue avant gauche de la remorque du véhicule du conducteur Y._, dont il n'a pas été constaté qu'elle se soit renversée. On se trouve donc en présence d'un cas similaire à la collision latérale évoquée par la jurisprudence, de sorte que l'arrêt attaqué ne viole pas le droit fédéral en tant qu'il considère que l'arrimage du chargement était insuffisant ou inadéquat.
4. Les griefs pris de la violation d'une règle essentielle de procédure ainsi que d'une constatation manifestement inexacte ou incomplète des faits pertinents étant infondés, ceux tirés d'une violation des art. 34 al.1 et 30 al. 2 LCR doivent être examinés sur la base des faits retenus dans l'arrêt attaqué (cf. supra, consid. 1). Or, sur la base de ces faits, une violation de ces dispositions pouvait être admise sans violation du droit fédéral. Le recourant n'établit d'ailleurs pas le contraire, mais fonde toute son argumentation sur les faits qui, selon lui, devaient être retenus. Quant à la faute commise, elle ne saurait, au vu des constatations de fait cantonales ainsi que des qualifications professionnelles du recourant et de la mise en danger objective qu'il a créée, être qualifiée de légère. Comme l'admet l'arrêt attaqué, il s'agit d'un cas de gravité moyenne, qui, sauf circonstances particulières, non réalisées en l'espèce, doit entraîner un retrait du permis de conduire (<ref-ruling> consid. 2a p. 199). Au reste, l'autorité cantonale a suffisamment tenu compte du principe de la proportionnalité en fixant la durée du retrait au minimum légal d'un mois (art. 17 al. 1 let. a LCR).
Le retrait de permis litigieux, qu'il appartiendra à l'autorité compétente d'aménager de manière à ce que le recourant ne soit pas exposé à perdre son emploi (<ref-ruling> consid. 2e p. 202), ne viole donc pas le droit fédéral.
Le retrait de permis litigieux, qu'il appartiendra à l'autorité compétente d'aménager de manière à ce que le recourant ne soit pas exposé à perdre son emploi (<ref-ruling> consid. 2e p. 202), ne viole donc pas le droit fédéral.
5. Le recours doit ainsi être rejeté et le recourant qui succombe, supportera les frais (art. 156 al. 1 OJ).
La cause étant tranchée, la requête d'effet suspensif devient sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 2000 francs est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2000 francs est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant et au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel ainsi qu'à la Commission administrative du service des automobiles du canton de Neuchâtel et à l'Office fédéral des routes, Division circulation routière.
Lausanne, le 7 juillet 2003
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['8c66ad5c-65f0-4c5d-9556-416d13f68dbb', '8e551ec8-2e19-4f85-9999-a54735ac56ec', 'a9190e46-7a12-408a-a92f-7972c84f5cf8', '61aceedc-f6d7-4704-8160-560687fcdc5f', '1c2db007-79a7-4950-ad08-591a7a64f498', '1c2db007-79a7-4950-ad08-591a7a64f498'] | [] |
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Faits:
A. G._, née en 1947, a été affiliée auprès de la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : la caisse) en qualité de personne sans activité lucrative à partir du mois d'avril 1991, de salariée d'un employeur non tenu de cotiser dès le mois d'avril 1994, puis de personne sans activité lucrative dès le 1er janvier 2003. A la suite de ce dernier changement d'affiliation, la caisse a fixé à 437 fr. le montant annuel de ses cotisations AVS/AI/APG (décision du 12 juillet 2005). Le 13 janvier 2006, l'assurée a contesté le bien-fondé des acomptes ultérieurement réclamés par la caisse. Par décision du 16 mars 2006, cette dernière a déclaré irrecevable pour cause de tardiveté, l'opposition ainsi formée par l'assurée contre la décision du 12 juillet 2005.
A. G._, née en 1947, a été affiliée auprès de la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : la caisse) en qualité de personne sans activité lucrative à partir du mois d'avril 1991, de salariée d'un employeur non tenu de cotiser dès le mois d'avril 1994, puis de personne sans activité lucrative dès le 1er janvier 2003. A la suite de ce dernier changement d'affiliation, la caisse a fixé à 437 fr. le montant annuel de ses cotisations AVS/AI/APG (décision du 12 juillet 2005). Le 13 janvier 2006, l'assurée a contesté le bien-fondé des acomptes ultérieurement réclamés par la caisse. Par décision du 16 mars 2006, cette dernière a déclaré irrecevable pour cause de tardiveté, l'opposition ainsi formée par l'assurée contre la décision du 12 juillet 2005.
B. G._ a recouru auprès du Tribunal cantonal des Assurances sociales de la République et Canton de Genève, contestant le changement de statut opéré par la caisse. Au cours d'une audience de comparution personnelle des parties tenue le 13 septembre 2006, la caisse a accepté pour solde de tout compte le paiement par G._, au plus tard le 30 octobre 2006, d'un montant de 1'671 fr. 70 à titre de cotisations dues par celle-ci pour la période courant de janvier 2003 à septembre 2006. Par jugement du 27 septembre 2006, le Tribunal a ratifié les termes de cet accord.
B. G._ a recouru auprès du Tribunal cantonal des Assurances sociales de la République et Canton de Genève, contestant le changement de statut opéré par la caisse. Au cours d'une audience de comparution personnelle des parties tenue le 13 septembre 2006, la caisse a accepté pour solde de tout compte le paiement par G._, au plus tard le 30 octobre 2006, d'un montant de 1'671 fr. 70 à titre de cotisations dues par celle-ci pour la période courant de janvier 2003 à septembre 2006. Par jugement du 27 septembre 2006, le Tribunal a ratifié les termes de cet accord.
C. L'Office fédéral des assurances sociales (ci-après : OFAS) a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement dont il a requis l'annulation, en concluant au renvoi de la cause à l'instance précédente pour jugement au fond.
L'assurée a conclu au rejet du recours, tandis que la caisse a renvoyé à sa décision sur opposition ainsi qu'à ses précédentes écritures. De son côté, la juridiction cantonale s'est déterminée par écriture du 2 novembre 2006. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. La loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395).
1. La loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395).
2. La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
2. La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
3. 3.1 Selon l'OFAS, la transaction passée in casu n'est pas autorisée par le droit fédéral, dès lors qu'elle porte exclusivement sur le paiement de cotisations AVS/AI/APG.
3.2 Partageant ce point de vue, la juridiction cantonale justifie de l'avoir néanmoins ratifiée par économie de procédure. Elle explique qu'ayant considéré les cotisations réclamées par la caisse comme étant indubitablement dues, elle a incité l'assurée à retirer son recours; que celle-ci y a consenti à condition que le montant réclamé et les modalités de son acquittement soient arrêtés lors de l'audience du 13 septembre 2006; que la caisse a répondu ne pas être habilitée à transiger le montant des cotisations, mais pouvoir par contre renoncer au paiement des frais de sommations et d'intérêts moratoires. Les premiers juges ont précisé que selon les déclarations de la caisse lors de l'audience précitée, les cotisations qui lui restaient dues à fin septembre 2006 s'élevaient à 1'671 fr. 70, sans les frais de sommations ni les intérêts moratoires et qu'en tout état de cause, il n'y avait pas de risque que le montant final des cotisations dues fût plus élevé, les revenus de la recourante et l'absence d'activité lucrative fondant la perception de la cotisation minimale. Aussi, dans la mesure où la caisse ne renonçait pas à la perception de cotisations mais au recouvrement d'intérêts moratoires et frais de sommations, ont-ils accepté de ratifier la transaction en cause.
3.2 Partageant ce point de vue, la juridiction cantonale justifie de l'avoir néanmoins ratifiée par économie de procédure. Elle explique qu'ayant considéré les cotisations réclamées par la caisse comme étant indubitablement dues, elle a incité l'assurée à retirer son recours; que celle-ci y a consenti à condition que le montant réclamé et les modalités de son acquittement soient arrêtés lors de l'audience du 13 septembre 2006; que la caisse a répondu ne pas être habilitée à transiger le montant des cotisations, mais pouvoir par contre renoncer au paiement des frais de sommations et d'intérêts moratoires. Les premiers juges ont précisé que selon les déclarations de la caisse lors de l'audience précitée, les cotisations qui lui restaient dues à fin septembre 2006 s'élevaient à 1'671 fr. 70, sans les frais de sommations ni les intérêts moratoires et qu'en tout état de cause, il n'y avait pas de risque que le montant final des cotisations dues fût plus élevé, les revenus de la recourante et l'absence d'activité lucrative fondant la perception de la cotisation minimale. Aussi, dans la mesure où la caisse ne renonçait pas à la perception de cotisations mais au recouvrement d'intérêts moratoires et frais de sommations, ont-ils accepté de ratifier la transaction en cause.
4. 4.1 Selon l'<ref-law>, les litiges portant sur des prestations d'assurances sociales peuvent être réglés par transaction (al. 1er). L'assureur est tenu de notifier la transaction sous la forme d'une décision sujette à recours (al. 2). Les al. 1 et 2 s'appliquent par analogie à la procédure d'opposition ainsi qu'à la procédure de recours (al. 3).
Aux termes de la loi, seuls les litiges portant sur des prestations d'assurances sociales peuvent être liquidés par voie transactionnelle. A contrario, les litiges portant sur des créances de cotisations en sont exclus, selon les débats parlementaires, afin de préserver les organes d'exécution d'éventuelles pressions que certains affiliés en proie à des difficultés financières seraient susceptibles d'exercer à leur encontre (Bulletin officiel 1999 n° 1244-1246). Considérant que les risques précités - qui menacent le bon déroulement de la procédure administrative - ne sont plus à craindre en procédure de recours car les tribunaux ne sont pas sujets à de pareilles contraintes, le Tribunal fédéral a étendu la faculté de liquider les litiges par transaction judiciaire à ceux portant sur des prétentions réciproques, prestations et cotisations d'assurances sociales (<ref-ruling>). En revanche, il a exclu la possibilité de liquider par transaction judiciaire les litiges portant uniquement sur des cotisations (<ref-ruling> consid. 4.3.2 in fine p. 424).
4.2 A l'instar de l'OFAS, la Cour de céans considère que la transaction passée in casu n'est pas compatible avec le droit fédéral précité, dès lors qu'elle porte exclusivement sur le paiement de cotisations AVS/AI/APG. Elle ajoute qu'à défaut de motifs sérieux et objectifs, il n'y a pas lieu de procéder à un changement de pratique (<ref-ruling> consid. 3a p. 292-293 et la jurisprudence citée). Dès lors, le jugement entrepris s'avère, par ce motif déjà, contraire au droit fédéral. Il convient de l'annuler et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale afin que celle-ci statue sur le recours du 22 avril 2006. Le recours de droit administratif se révèle donc bien fondé.
4.2 A l'instar de l'OFAS, la Cour de céans considère que la transaction passée in casu n'est pas compatible avec le droit fédéral précité, dès lors qu'elle porte exclusivement sur le paiement de cotisations AVS/AI/APG. Elle ajoute qu'à défaut de motifs sérieux et objectifs, il n'y a pas lieu de procéder à un changement de pratique (<ref-ruling> consid. 3a p. 292-293 et la jurisprudence citée). Dès lors, le jugement entrepris s'avère, par ce motif déjà, contraire au droit fédéral. Il convient de l'annuler et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale afin que celle-ci statue sur le recours du 22 avril 2006. Le recours de droit administratif se révèle donc bien fondé.
5. La procédure ne porte pas sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (art. 134 OJ a contrario), de sorte qu'elle est onéreuse. Au vu des circonstances du cas d'espèce, il se justifie cependant de renoncer à prélever des frais. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit administratif est admis et le jugement du Tribunal des Assurances sociales de la République et Canton de Genève du 27 septembre 2006 est annulé, la cause étant renvoyée à la juridiction cantonale pour nouveau jugement conformément aux considérants.
1. Le recours de droit administratif est admis et le jugement du Tribunal des Assurances sociales de la République et Canton de Genève du 27 septembre 2006 est annulé, la cause étant renvoyée à la juridiction cantonale pour nouveau jugement conformément aux considérants.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Caisse cantonale genevoise de compensation et au Tribunal cantonal des Assurances sociales de la République et Canton de Genève.
Lucerne, le 31 janvier 2008
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Meyer Gehring | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '7d3f98a8-cfd8-47d6-9120-487067574cba', '7d3f98a8-cfd8-47d6-9120-487067574cba', '30414d47-fcb8-4eb3-8baa-3ac4155c98a7'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
048382aa-950c-4ff3-8f7d-51dd0c556f4a | 2,002 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Migrationsdienst des Kantons Bern wies am 31. Januar 2002 den aus Nigeria stammenden X._ (geb. 1978) gestützt auf Art. 13e des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung (ANAG; SR 142.20) an, das Gebiet der Gemeinde Thun - ausgenommen für Vorsprachen nach behördlicher Vorladung - nicht mehr zu betreten. Die hiegegen von X._ erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern am 14. Mai 2002 ab. Am 15. Juni 2002 hat X._ ein mit "Beschwerde" übertiteltes und an das Verwaltungsgericht adressiertes Schreiben vom 11. Juni 2002 zur Post aufgegeben. Das Verwaltungsgericht hat X._ darauf zweimal eine Frist zur Verbesserung seiner Eingabe gewährt. Dieser wiederholte seine Angaben ohne weitere Präzisierungen mit Schreiben vom 2. Juli 2002, worauf das Verwaltungsgericht die Angelegenheit mit Beschluss vom 19. September 2002 an das Bundesgericht weiterleitete.
1. Der Migrationsdienst des Kantons Bern wies am 31. Januar 2002 den aus Nigeria stammenden X._ (geb. 1978) gestützt auf Art. 13e des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung (ANAG; SR 142.20) an, das Gebiet der Gemeinde Thun - ausgenommen für Vorsprachen nach behördlicher Vorladung - nicht mehr zu betreten. Die hiegegen von X._ erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern am 14. Mai 2002 ab. Am 15. Juni 2002 hat X._ ein mit "Beschwerde" übertiteltes und an das Verwaltungsgericht adressiertes Schreiben vom 11. Juni 2002 zur Post aufgegeben. Das Verwaltungsgericht hat X._ darauf zweimal eine Frist zur Verbesserung seiner Eingabe gewährt. Dieser wiederholte seine Angaben ohne weitere Präzisierungen mit Schreiben vom 2. Juli 2002, worauf das Verwaltungsgericht die Angelegenheit mit Beschluss vom 19. September 2002 an das Bundesgericht weiterleitete.
2. Die Eingabe des Beschwerdeführers erweist sich als offensichtlich unzulässig, weshalb sie im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 36a OG mit summarischer Begründung und ohne Einholung von Stellungnahmen der betroffenen Behörden zu behandeln ist.
2.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat unter anderem die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten (Art. 108 Abs. 2 OG). Sie muss sich sachbezogen mit dem angefochtenen Entscheid auseinander setzen (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 135 f.). Auch wenn das Bundesgericht bei Laienbeschwerden keine hohen Anforderungen stellt, genügt diesen vorliegend weder die Eingabe vom 11. Juni 2002 noch diejenige vom 2. Juli 2002. Daher kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
2.2 Bei diesem Verfahrensausgang würde der Beschwerdeführer an sich kostenpflichtig; insbesondere mit Blick auf dessen finanzielle Verhältnisse rechtfertigt es sich aber, von der Erhebung von Gerichtsgebühren abzusehen (vgl. Art. 153 und 154 OG). Parteientschädigungen werden nicht geschuldet (Art. 159 OG).
Es ist durch den Migrationsdienst des Kantons Bern sicherzustellen, dass dem Beschwerdeführer das Urteil eröffnet und verständlich gemacht wird. | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsdienst und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Oktober 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['58580e3f-6f23-4402-8019-14d50775b9c9'] | [] |
|
04839a82-3378-4d4d-9db2-9eca68fc4c4d | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a X._ (Ehefrau) und Y._ (Ehemann) heirateten im Jahre 1982. Aus ihrer Ehe gingen die Töchter A._ (geb. Januar 1986) und B._ (geb. April 1988) hervor. Die Eheleute leben seit Oktober 2004 getrennt.
A.b Auf Klage der Ehefrau vom 28. Dezember 2004 stellte der Gerichtspräsident von Brugg im Rahmen von Eheschutzmassnahmen mit Urteil vom 14. September 2005 fest, die Parteien seien zum Getrenntleben berechtigt und lebten seit dem 8. Oktober 2004 getrennt. Im Weiteren verpflichtete er den Ehemann, der Ehefrau ab dem 1. April 2005 für die Tochter B._ Fr. 1'500.-- pro Monat plus Kinderzulage und an ihren persönlichen Unterhalt monatlich Fr. 6'150.-- zu bezahlen.
A.b Auf Klage der Ehefrau vom 28. Dezember 2004 stellte der Gerichtspräsident von Brugg im Rahmen von Eheschutzmassnahmen mit Urteil vom 14. September 2005 fest, die Parteien seien zum Getrenntleben berechtigt und lebten seit dem 8. Oktober 2004 getrennt. Im Weiteren verpflichtete er den Ehemann, der Ehefrau ab dem 1. April 2005 für die Tochter B._ Fr. 1'500.-- pro Monat plus Kinderzulage und an ihren persönlichen Unterhalt monatlich Fr. 6'150.-- zu bezahlen.
B. In teilweiser Gutheissung der Beschwerden der Parteien verpflichtete das Obergericht des Kantons Aargau am 23. Oktober 2006 den Ehemann, der Ehefrau mit Wirkung ab dem 1. April 2005 monatlich und vorschüssig an den Unterhalt von B._ Fr. 1'500.-- zuzüglich Kinderzulage und an ihren persönlichen Unterhalt Fr. 5'245.-- bis 31. Dezember 2005, Fr. 5'725.-- vom 1. Januar 2006 bis 30. Juni 2006 und Fr. 3'860.-- ab dem 1. Juli 2006 zu bezahlen (Disp. Ziff. 1).
B. In teilweiser Gutheissung der Beschwerden der Parteien verpflichtete das Obergericht des Kantons Aargau am 23. Oktober 2006 den Ehemann, der Ehefrau mit Wirkung ab dem 1. April 2005 monatlich und vorschüssig an den Unterhalt von B._ Fr. 1'500.-- zuzüglich Kinderzulage und an ihren persönlichen Unterhalt Fr. 5'245.-- bis 31. Dezember 2005, Fr. 5'725.-- vom 1. Januar 2006 bis 30. Juni 2006 und Fr. 3'860.-- ab dem 1. Juli 2006 zu bezahlen (Disp. Ziff. 1).
C. Die Ehefrau führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, Disp. Ziff. 1 des Urteils des Obergerichts des Kantons Aargau vom 23. Oktober 2006 aufzuheben. Es ist keine Vernehmlassung eingeholt worden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht in Kraft getreten (BGG; SR 173.110; AS 2006 1205, 1243). Der angefochtene Entscheid ist vorher ergangen, so dass noch die Bestimmungen des Bundesrechtspflegegesetzes anzuwenden sind (vgl. <ref-law>). Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde ist von der II. zivilrechtlichen Abteilung zu beurteilen (Art. 32 Abs. 1 lit. c des Reglementes vom 20. November 2006 für das Bundesgericht; BgerR; SR 173.110.131).
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht in Kraft getreten (BGG; SR 173.110; AS 2006 1205, 1243). Der angefochtene Entscheid ist vorher ergangen, so dass noch die Bestimmungen des Bundesrechtspflegegesetzes anzuwenden sind (vgl. <ref-law>). Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde ist von der II. zivilrechtlichen Abteilung zu beurteilen (Art. 32 Abs. 1 lit. c des Reglementes vom 20. November 2006 für das Bundesgericht; BgerR; SR 173.110.131).
2. Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darstellung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (Rügeprinzip; vgl. <ref-ruling> E. 1c S. 76; <ref-ruling> E. 1.6 S. 189; <ref-ruling> E. 1.3 S. 262). Allgemeine Vorwürfe ohne eingehende Begründung dafür, inwiefern welches verfassungsmässige Recht verletzt sein soll, genügen den gesetzlichen Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht (<ref-ruling> E. 4b). Ebenso wenig tritt es auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid ein (<ref-ruling> E. 1b S. 495; <ref-ruling> E. 1.3 S. 262). Unzulässig ist sodann der schlichte Verweis auf kantonale Akten (<ref-ruling> E. 2b S. 318). Nicht einzutreten ist schliesslich grundsätzlich auf neue tatsächliche sowie rechtliche Vorbringen im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde (<ref-ruling> E. 1a S. 205; <ref-ruling> E. 5a S. 26; <ref-ruling> E. 3 S. 57).
Soweit die Eingabe den genannten Anforderungen nicht entspricht, ist darauf nicht einzutreten. So begründet die Beschwerdeführerin z.B. nicht, inwiefern die Bemessung des Unterhaltsbeitrages für ihre Tochter gegen die Verfassung verstösst. Gleiches trifft auf den Vorwurf der Verletzung der Rechtsgleichheit (<ref-law>) zu, den die Beschwerdeführerin zwar erhebt, ohne aber in einer Art. 90 Abs. 1 lit. b OG entsprechenden Weise darzulegen, inwiefern diese Verfassungsbestimmung verletzt worden sein soll. Ungenügend begründet ist die Beschwerde ferner mit Bezug auf die Kritik an der festgesetzten Übergangsfrist zur Aufnahme der Erwerbstätigkeit (Beschwerde S. 8 f. 13.4), an der Höhe des erzielbaren Gehalts von Fr. 2'500.-- (Beschwerde S. 9 13.5) sowie an der vom Obergericht bejahten Möglichkeit, eine Arbeitsstelle zu finden (Beschwerde S. 9 13.6). Dabei handelt es sich durchwegs um appellatorische Kritik, die den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht zu genügen vermag. In dieser Hinsicht ist auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten.
Soweit die Eingabe den genannten Anforderungen nicht entspricht, ist darauf nicht einzutreten. So begründet die Beschwerdeführerin z.B. nicht, inwiefern die Bemessung des Unterhaltsbeitrages für ihre Tochter gegen die Verfassung verstösst. Gleiches trifft auf den Vorwurf der Verletzung der Rechtsgleichheit (<ref-law>) zu, den die Beschwerdeführerin zwar erhebt, ohne aber in einer Art. 90 Abs. 1 lit. b OG entsprechenden Weise darzulegen, inwiefern diese Verfassungsbestimmung verletzt worden sein soll. Ungenügend begründet ist die Beschwerde ferner mit Bezug auf die Kritik an der festgesetzten Übergangsfrist zur Aufnahme der Erwerbstätigkeit (Beschwerde S. 8 f. 13.4), an der Höhe des erzielbaren Gehalts von Fr. 2'500.-- (Beschwerde S. 9 13.5) sowie an der vom Obergericht bejahten Möglichkeit, eine Arbeitsstelle zu finden (Beschwerde S. 9 13.6). Dabei handelt es sich durchwegs um appellatorische Kritik, die den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht zu genügen vermag. In dieser Hinsicht ist auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten.
3. Die Beschwerdeführerin erachtet das angefochtene Urteil als willkürlich (<ref-law>). Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon vor, wenn eine andere Lösung vertretbar oder gar vorzuziehen wäre; das Bundesgericht hebt einen Entscheid vielmehr nur auf, wenn dieser mit der tatsächlichen Situation in offensichtlichem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei rechtfertigt sich die Aufhebung des angefochtenen Entscheides nur, wenn er sich auch im Ergebnis als verfassungswidrig herausstellt (<ref-ruling> E. 2.1 S. 211; <ref-ruling> E. 4 S. 58, je mit Verweisen).
3. Die Beschwerdeführerin erachtet das angefochtene Urteil als willkürlich (<ref-law>). Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon vor, wenn eine andere Lösung vertretbar oder gar vorzuziehen wäre; das Bundesgericht hebt einen Entscheid vielmehr nur auf, wenn dieser mit der tatsächlichen Situation in offensichtlichem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei rechtfertigt sich die Aufhebung des angefochtenen Entscheides nur, wenn er sich auch im Ergebnis als verfassungswidrig herausstellt (<ref-ruling> E. 2.1 S. 211; <ref-ruling> E. 4 S. 58, je mit Verweisen).
4. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe 1982 geheiratet und sei bis kurz vor der Geburt des ersten Kindes in Brasilien als Coiffeuse tätig gewesen; in der Schweiz sei sie indes nie einer Erwerbstätigkeit nachgegangen; vielmehr habe sie eine traditionelle Hausgattenehe geführt und sich um die Kinder gekümmert. Ihre Deutschkenntnisse seien vergleichsweise schlecht. Demgegenüber habe sich der Beschwerdegegner auf sein berufliches Fortkommen konzentriert. Den Grundsätzen von Recht und Billigkeit widerspreche daher die Auffassung des Obergerichts, im vorliegenden Fall seien die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien nach <ref-law> anzuwenden. Die vom Obergericht zitierte Rechtsprechung <ref-ruling> sei noch unter dem alten Scheidungsrecht ergangen, welches eine Trennungszeit von vier Jahren vorgesehen habe, während das nunmehr geltende Recht lediglich noch eine zweijährige Trennungszeit vorschreibe. Auch sei die Rechtsprechung von anderen tatsächlichen Gegebenheiten hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse sowie der Änderung der gelebten Rollenverteilung ausgegangen und habe sich auf einen Fall bezogen, in dem die Ehefrau teilweise erwerbstätig gewesen sei (Beschwerde S. 5 ff. 13.1 und 13.2 und S. 9 f. 14.).
4.2 Das Bundesgericht stellte in der besagten Rechtsprechung nicht in Frage, dass das Gericht bei der Festsetzung von Geldbeträgen des einen Ehegatten an den andern nach <ref-law> grundsätzlich von den bisherigen, ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarungen der Ehegatten über Aufgabenteilung und Geldleistungen ausgehen soll. Es hat indes betont, dass das Ziel der wirtschaftlichen Selbstständigkeit zunehmend an Bedeutung gewinnt, wenn mit der Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushalts nicht mehr ernsthaft zu rechnen ist (<ref-ruling> E. 4a S. 67). Entgegen der vermeintlichen Auffassung der Beschwerdeführerin war somit die Möglichkeit der Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft und nicht die Frist des Getrenntlebens nach <ref-law> oder die von der Beschwerdeführerin erwähnten anderen tatsächlichen Verhältnisse massgebend. Nach den Feststellungen des Obergerichts leben die Parteien seit über zwei Jahren getrennt und sehen für ihre Ehe keine Zukunft mehr (Urteil S. 11 E. 4.2). Im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und den nicht als verfassungswidrig beanstandeten tatsächlichen Feststellungen erweist es sich nicht als willkürlich, bei der Beurteilung des Unterhalts und insbesondere der Frage der Wiederaufnahme einer Berufstätigkeit die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien mit einzubeziehen.
4.2 Das Bundesgericht stellte in der besagten Rechtsprechung nicht in Frage, dass das Gericht bei der Festsetzung von Geldbeträgen des einen Ehegatten an den andern nach <ref-law> grundsätzlich von den bisherigen, ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarungen der Ehegatten über Aufgabenteilung und Geldleistungen ausgehen soll. Es hat indes betont, dass das Ziel der wirtschaftlichen Selbstständigkeit zunehmend an Bedeutung gewinnt, wenn mit der Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushalts nicht mehr ernsthaft zu rechnen ist (<ref-ruling> E. 4a S. 67). Entgegen der vermeintlichen Auffassung der Beschwerdeführerin war somit die Möglichkeit der Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft und nicht die Frist des Getrenntlebens nach <ref-law> oder die von der Beschwerdeführerin erwähnten anderen tatsächlichen Verhältnisse massgebend. Nach den Feststellungen des Obergerichts leben die Parteien seit über zwei Jahren getrennt und sehen für ihre Ehe keine Zukunft mehr (Urteil S. 11 E. 4.2). Im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und den nicht als verfassungswidrig beanstandeten tatsächlichen Feststellungen erweist es sich nicht als willkürlich, bei der Beurteilung des Unterhalts und insbesondere der Frage der Wiederaufnahme einer Berufstätigkeit die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien mit einzubeziehen.
5. 5.1 Die Beschwerdeführerin macht zusammengefasst geltend, auch wenn vorliegend auf die Kriterien von <ref-law> abzustellen sei, erweise sich der Entscheid als willkürlich, zumal das Obergericht die Lebensstellung der Parteien während der Ehe nicht berücksichtigt habe. Der Beschwerdegegner habe mit weit über Fr. 20'000.-- pro Monat ein sehr gutes Salär verdient; die Parteien hätten daher einen gehobenen Standard gepflegt. Ihr als Frau eines Direktors könne nicht zugemutet werden, eine Anstellung im Bereich untergeordneter Hilfsarbeiten zu suchen. Indem das Obergericht solches von ihr verlange, verfalle es in Willkür. Wie die Lehre (Schwenzer, FamKommentar Scheidung, 2005, N. 51 zu <ref-law>) beispielhaft erwähne, sei einer Frau, die vor der Eheschliessung als Putzfrau gearbeitet habe, nach langer Ehe die Wiederaufnahme der Putztätigkeit nicht zumutbar, auch wenn eine solche unter Berücksichtigung der anderen, in <ref-law> erwähnten Kriterien möglich wäre (Beschwerde S. 7 f. 13.3 und S. 9 f. 14).
5. 5.1 Die Beschwerdeführerin macht zusammengefasst geltend, auch wenn vorliegend auf die Kriterien von <ref-law> abzustellen sei, erweise sich der Entscheid als willkürlich, zumal das Obergericht die Lebensstellung der Parteien während der Ehe nicht berücksichtigt habe. Der Beschwerdegegner habe mit weit über Fr. 20'000.-- pro Monat ein sehr gutes Salär verdient; die Parteien hätten daher einen gehobenen Standard gepflegt. Ihr als Frau eines Direktors könne nicht zugemutet werden, eine Anstellung im Bereich untergeordneter Hilfsarbeiten zu suchen. Indem das Obergericht solches von ihr verlange, verfalle es in Willkür. Wie die Lehre (Schwenzer, FamKommentar Scheidung, 2005, N. 51 zu <ref-law>) beispielhaft erwähne, sei einer Frau, die vor der Eheschliessung als Putzfrau gearbeitet habe, nach langer Ehe die Wiederaufnahme der Putztätigkeit nicht zumutbar, auch wenn eine solche unter Berücksichtigung der anderen, in <ref-law> erwähnten Kriterien möglich wäre (Beschwerde S. 7 f. 13.3 und S. 9 f. 14).
5.2 5.2.1 In der Lehre wird auf das grosse soziale Gefälle der Ehegatten bei Eingehung der Ehe hingewiesen, welches den Kreis zumutbarer Erwerbstätigkeit einschränkt (Schwenzer, a.a.O., N. 51 zu <ref-law> mit weiteren Hinweisen). Dem wirtschaftlich Schwächeren soll nach besonders langer Ehedauer nicht mehr zugemutet werden, auf den bisherigen Lebensstandard zu verzichten, obwohl ihn der andere Ehegatte weiterhin finanzieren kann (Hausheer/Geiser, Scheidungsunterhalt bei ausreichenden Mitteln Bemerkungen zu <ref-ruling> ff., in: Festschrift für Jean Nicolas Druey, S. 155/167; Pichonnaz/Rumo Jungo, Evolutions récentes des fondements de l'octroi de l'entretien après divorce, SJ 2004 II 47/52). Eine Ehe, die - wie hier - weit mehr als zehn Jahre (22 Jahre) gedauert und zwei Kinder hervorgebracht hat und damit lebensprägend gewesen ist, kann Vertrauenspositionen schaffen, die auch nach der Scheidung nicht enttäuscht werden dürfen. Dieser Schutz berechtigten Vertrauens bezieht sich auf den Weiterbestand der bisherigen, frei vereinbarten Aufgabenteilung. Angesprochen ist damit vorab die während der Ehe gelebte Lebenshaltung als Bezugspunkt für den "gebührenden Unterhalt" im Sinne von <ref-law>. Er beschlägt aber auch die Frage, ob dem Ehegatten unter den gegebenen Umständen die Aufnahme oder Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit zugemutet werden kann. Ist das Vertrauen - wie hier - im Grundsatz berechtigt und sind - wie hier - gute wirtschaftliche Verhältnisse gegeben, kann es als unzumutbar erscheinen, dass der Ehegatte, der während der Ehe nicht oder nur teilzeitlich erwerbstätig gewesen ist, im fortgeschrittenen Alter eine Erwerbstätigkeit noch aufnehmen oder massiv ausbauen muss.
5.2.2 Indes geht es nicht an, das angesprochene Kriterium der Lebensstellung während der Ehe (<ref-law>) ausschliesslich zu berücksichtigen, wie die Beschwerdeführerin meint. Nach der Rechtsprechung sind für die Beurteilung der Frage, ob eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder auszudehnen ist, die Kriterien von <ref-law> massgebend (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 138/139; <ref-ruling> E. 3.4 S. 543), womit selbstredend nebst der vorgenannten Lebensstellung während der Ehe (<ref-law>), insbesondere auch die Dauer der Ehe (Ziff. 2 ZGB), Alter und Gesundheit der Ehegatten (Ziff. 4) sowie Umfang und Dauer der von den Ehegatten noch zu leistenden Kinderbetreuung (Ziff. 6) in die Würdigung mit einzubeziehen sind.
5.2.3 Im vorliegenden Fall hat das Obergericht berücksichtigt, dass die Ehe 22 Jahre gedauert hat, ferner den Umstand, dass die Parteien in sehr guten Verhältnissen gelebt haben und die Beschwerdeführerin während des Zusammenlebens keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen ist. Mit in Betracht gezogen wurde alsdann das Alter der Beschwerdeführerin von 42 Jahren bei der Trennung, aber auch die gute Gesundheit der Beschwerdeführerin sowie die Tatsache, dass sie von den Kinderbetreuungsaufgaben entlastet ist (Urteil S. 12 E. 3.3 und 4.3). Aufgrund der geschilderten Umstände lässt sich die Schlussfolgerung des Obergerichts, der Beschwerdeführerin sei die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zumutbar, mit <ref-law> vereinbaren.
5.2.3 Im vorliegenden Fall hat das Obergericht berücksichtigt, dass die Ehe 22 Jahre gedauert hat, ferner den Umstand, dass die Parteien in sehr guten Verhältnissen gelebt haben und die Beschwerdeführerin während des Zusammenlebens keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen ist. Mit in Betracht gezogen wurde alsdann das Alter der Beschwerdeführerin von 42 Jahren bei der Trennung, aber auch die gute Gesundheit der Beschwerdeführerin sowie die Tatsache, dass sie von den Kinderbetreuungsaufgaben entlastet ist (Urteil S. 12 E. 3.3 und 4.3). Aufgrund der geschilderten Umstände lässt sich die Schlussfolgerung des Obergerichts, der Beschwerdeführerin sei die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zumutbar, mit <ref-law> vereinbaren.
6. Damit ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie schuldet dem Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren keine Entschädigung, zumal keine Vernehmlassung eingeholt worden ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. März 2007
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', '82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '7d9a6045-addb-446a-9d63-1ad9e75aa48a', 'a84edde4-45b1-4f46-8cd3-81e3560b39a3', '27300fe1-ae0f-4abb-8675-f0fad354339b', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', '71755793-343f-4924-88c3-fff6810377f4', '71755793-343f-4924-88c3-fff6810377f4', '17e3b11f-a63c-4918-8bbf-0a4d49e95942', '17e3b11f-a63c-4918-8bbf-0a4d49e95942', 'aa1a95d0-7bc7-43b1-9abd-34ea50cd4f05'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
04858d78-6a95-42fc-b22b-43cc6b860cf7 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. D._ (Kläger und Beschwerdegegner) ist Eigentümer der Parzelle Nr. 001, Villa E._, in F._. A._ (Beklagte und Beschwerdeführerin 1), B._ (Beklagter und Beschwerdeführer 2), und C._ (Beklagter und Beschwerdeführer 3), sind Eigentümer der Parzellen Nr. 002 und Nr. 003, G._-Strasse, in F._.
Am 19./21. Dezember 1998 schloss der Kläger mit den Beklagten eine Vereinbarung betreffend die Bebauung der Parzellen Nr. 002 und Nr. 003, in der die Beklagten als "VK", der Kläger als "Wlm" bezeichnet werden. Ziffer 3 dieser Vereinbarung lautet wie folgt:
"3. Gartenzaun
Die VK erstellen auf ihre Kosten, den Gartenzaun gemäss Beilage 5 und 6, sowie gemäss Muster des bestehenden Gartenzauns auf der Nordseite der Villa. Der Umfang umfasst den gesamten Gartenzaun, inkl. Torpfosten und Elektroleerrohre für Beleuchtung, Sonnerie und elektrische Torbedienung bis zum Haus. Das Tor, der Briefkasten, die Lampen und sonstiger Schmuck wird durch Wlm auf seine Kosten geliefert und montiert. Allfällige Aussparungen und Verlegepläne gibt Wlm frühzeitig an den Unternehmer ab."
Nach Ziffer 4 "Belag Zufahrtstrasse und Wegrecht Nebenzufahrt" wird zu Lasten der "VK" die Zufahrt, Kieskoffer und Belag ab G._-Strasse bis zum bestehenden Belag vor der Villa erstellt.
In Ziffer 6 vereinbarten die Parteien überdies, dass Aufschüttungen über das Niveau der G._-Strasse unzulässig seien.
B. Mit Weisung des Friedensrichteramts Müllheim vom 1. November 2002 stellte der Kläger die Rechtsbegehren, die Beklagten seien solidarisch zu verpflichten, ihre Verpflichtung gemäss Ziffer 3 der Vereinbarung vom 19./21. Dezember 1998 zu erfüllen und auf ihre Kosten für die erforderliche Baubewilligung zur Erstellung des Gartenzauns gemäss Beilagen 5 und 6 zur Vereinbarung vom 19./21. Dezember 1998 sowie gemäss Muster des bestehenden Gartenzauns auf der Nordseite der Villa E._, umfassend den gesamten Gartenzaun einschliesslich Torpfosten und Elektrorohre für Beleuchtung, Sonnerie und elektrische Torbedienung bis zum Haus, zu sorgen und den Gartenzaun vertragsgemäss zu erstellen (Rechtsbegehren 1), im Weiteren ihre Obliegenheiten gemäss Ziffer 4 der Vereinbarung zu erfüllen und auf ihre Kosten für die erforderliche Bewilligung zur Erstellung der Zufahrt, des Kieskoffers und des Belags ab G._-Strasse bis zum bestehenden Belag vor der Villa E._ zu sorgen und Zufahrt, Kieskoffer und Belag vertragsgemäss zu erstellen (Rechtsbegehren 2), weiter gemäss Ziffer 6 der Vereinbarung die vertragswidrig vorgenommene Aufschüttung bis auf das Niveau der G._-Strasse abzutragen, unter Androhung der Überweisung an den Strafrichter gemäss <ref-law> (Rechtsbegehren 3a und b). Zudem sei festzustellen, dass die Vereinbarung die bei der Stellung des Baugesuchs für den Gartenzaun zur Anmerkung im Grundbuch erforderliche schriftliche Zustimmung zur Herabsetzung des vorgeschriebenen Grenzabstands enthalte; eventualiter seien die Beklagten zu verpflichten, bei Stellung des Baugesuchs für den Gartenzaun die zur Anmerkung im Grundbuch erforderliche schriftliche Zustimmung zur Herabsetzung des vorgeschriebenen Grenzabstands zu erteilen (Rechtsbegehren 4). Schliesslich seien die Beklagten zu verpflichten, dem Kläger Fr. 2'000.-- nebst 5 % Zins seit 1. Januar 2001 zu bezahlen (Rechtsbegehren 5).
Das Bezirksgericht Steckborn hiess die Klage mit Ausnahme der Rechtsbegehren 3b und 4 in einer Sitzung vom 10. März 2005 gut und spedierte das schriftlich begründete Urteil am 29. März 2006.
C. Das Obergericht des Kantons Thurgau entschied über die Berufung der Beklagten in einer Sitzung vom 13. Februar 2007 und versandte das schriftlich begründete Urteil am 25. Juli 2007. Das Gericht fand die Berufung teilweise begründet und erkannte wie folgt:
1. Die Berufungskläger werden unter solidarischer Haftung verpflichtet,
a) auf ihre Kosten für die erforderliche Baubewilligung zur Erstellung des Gartenzauns gemäss Beilage 5 und 6 zur Vereinbarung vom 19./21. Dezember 1998 sowie gemäss Muster des bestehenden Gartenzauns auf der Nordseite der Villa E._, umfassend den gesamten Gartenzaun inklusive Torpfosten und Elektrorohre für Beleuchtung, Sonnerie und elektrische Torbedienung bis zum Haus, zu sorgen und den Gartenzaun vertragsgemäss zu erstellen;
b) auf ihre Kosten für die erforderliche Baubewilligung zur Erstellung der Zufahrt, des Kieskoffers und des Belags ab G._-Strasse bis zum bestehenden Belag vor der Villa E._ zu sorgen und Zufahrt, Kieskoffer und Belag vertragsgemäss zu erstellen;
c) dem Berufungsbeklagten Fr. 320.00 nebst 5 % Zins seit 25. Mai 2001 zu bezahlen.
2. Auf das Rechtsbegehren Ziff. 3a wird nicht eingetreten.
3. Die Rechtsbegehren Ziff. 3b und 4 werden abgewiesen.
.. ..."
Das Obergericht stellte zunächst fest, dass die Beilagen 5 und 6 zur Vereinbarung vom 19./21. Dezember 1998 dem Vermittlungsvorstand zwar vorgelegt worden waren, es aber unterlassen wurde, diese der Weisung beizuheften, was ein verbesserlicher Mangel sei. Das Gericht hielt sodann gestützt auf die Formulierung der Ziffer 3 des Vertrags und unter Berücksichtigung der Beilagen 5 und 6 für ausgewiesen, dass ein Metallzaun mit Mauer geschuldet sei. Den Beweis für die Behauptung der Beklagten, es sei ein Kostendach von Fr. 20'000.-- für die Erstellung des Gartenzauns vereinbart worden, hielt das Gericht nicht für erbracht und schloss, die Erstellung eines Gartenzauns umfasse auch das Einholen der erforderlichen Bewilligungen.
D. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 14. September 2007 stellen die Beschwerdeführer die Anträge, die Ziffern 1a und 1b (Verpflichtung zur Einholung einer Baubewilligung sowie zur Erstellung eines Gartenzauns und weiterer Anlagen) und Ziffer 4 (Kostenregelung) des angefochtenen Urteils des Obergerichts des Kantons Thurgau seien aufzuheben (Ziffer 1) und die Klage sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist (Ziffer 2). Eventualiter sei die Streitsache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziffer 3). Sie rügen, das Obergericht habe <ref-law> sowie Art. 29 und 9 BV verletzt, indem es das Rechtsbegehren als hinreichend bestimmt und die Vereinbarung eines Kostendachs von Fr. 20'000.-- für den Gartenzaun als nicht erwiesen erachtet habe. Ausserdem kritisieren sie als offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung und Verstoss gegen <ref-law>, <ref-law> und <ref-law>, dass das Obergericht die Verpflichtung zum Einholen einer Baubewilligung als in der Verpflichtung zur Erstellung von Bauten enthalten qualifiziert hat.
E. Der Beschwerdegegner schliesst in der Antwort auf Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1. Rechtsschriften haben nach <ref-law> die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Die Beschwerdeführer beantragen die Aufhebung der Ziffern 1a und b des angefochtenen Urteils und schliessen in der Sache auf Abweisung der Klage. Ihr Antrag ist insofern widersprüchlich, als sie die Aufhebung von Ziffer 1c des angefochtenen Urteils nicht beantragen (und dazu auch keine Begründung liefern) und damit offenbar die Gutheissung der Klage insoweit anerkennen, als die Forderung gemäss Ziffer 5 der Rechtsbegehren teilweise gutgeheissen worden ist.
2. Nach <ref-law> ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt.
2.1 Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). Allerdings wendet es das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254; <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Im Anwendungsbereich dieser Bestimmung ist die Praxis zum Rügeprinzip gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b aOG (vgl. dazu <ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 120) weiterzuführen (<ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254).
2.2 Nach <ref-law> legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach <ref-law> und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach <ref-law> stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, sind strenge Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt. Entsprechende Beanstandungen sind vergleichbar mit den in <ref-law> genannten Rügen. Demzufolge genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift nach den erwähnten gesetzlichen Erfordernissen darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind. Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der von den Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140).
3. Nach den Feststellungen der Vorinstanz waren beiden Parteien sowohl die Vereinbarung vom 19./21. Dezember 1998 als auch die bereits der Vereinbarung angehängten Beilagen 5 und 6 bekannt und wurde zumindest die Vereinbarung mit Beilagen anlässlich des Vermittlungsvorstandes vorgelegt. Allerdings wurde unterlassen, diese Beilagen der Weisung anzuheften. Da es sich nach der massgebenden kantonalen Prozessordnung (<ref-law> TG) aber um einen verbesserbaren Mangel handelt, kam das Obergericht zum Schluss, die Rechtsbegehren seien hinreichend bestimmt. Die Beschwerdeführer behaupten, es werde ihnen vorgeworfen, sie hätten sich rechtsmissbräuchlich auf den Mangel fehlender Beilagen berufen, weil sie die entsprechende Behauptung prozessual verspätet erhoben hätten, und sie rügen, die Vorinstanz habe <ref-law> sowie Art. 29 und 9 BV verletzt mit der Annahme, die Beilagen hätten der Weisung beigelegen. Die Beschwerdeführer rügen Annahmen, welche die Vorinstanz in E. 2d des angefochtenen Urteils gar nicht getroffen hat. Der Beschwerde ist nicht zu entnehmen, inwiefern die angerufenen Normen verletzt sein könnten mit der Annahme, es handle sich um einen verbesserbaren Mangel. Die Rüge ist nicht zu hören.
4. Die Vorinstanz ist in Würdigung der Beweise zum Schluss gekommen, die Beschwerdeführer hätten die Vereinbarung eines Kostendachs nicht zu beweisen vermocht.
4.1 Inwiefern die Vorinstanz <ref-law> verletzt haben könnte, wenn sie die Beschwerdeführer für die Tatsache einer Vereinbarung, aus der sie Rechte ableiten wollen, für beweisbelastet hielt, ist weder dargetan noch ersichtlich. Der Schluss aus vorliegenden Beweisen bildet nicht Gegenstand dieser Beweisregel. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs im Sinne von <ref-law> verlangt nicht, dass sich das Gericht mit jedem Parteivorbringen auseinandersetzt; es genügt den Anforderungen an die Begründung, wenn sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 445; <ref-ruling> E. 4.3 S. 540; <ref-ruling> E. 3.2 S. 236; <ref-ruling> E. 2b S. 102 f., je mit Hinweisen). Wenn die Vorinstanz in Würdigung der Beweise, insbesondere der Zeugenaussagen H._ und I._ und der angerufenen Akten, geschlossen hat, die Beschwerdeführer vermöchten den Beweis für die von ihnen behauptete Vereinbarung nicht zu erbringen, hat sie weder <ref-law> noch <ref-law> verletzt. Es kann sich höchstens fragen, ob sie die Beweise willkürlich gewürdigt und damit den Sachverhalt im Sinne von Art. 97 Abs. 1 und <ref-law> mangelhaft festgestellt hat, wie die Beschwerdeführer rügen.
4.2 Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Rechtsprechung nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar vorzuziehen wäre; das Bundesgericht hebt einen Entscheid vielmehr nur auf, wenn dieser mit der tatsächlichen Situation in offensichtlichem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei rechtfertigt sich die Aufhebung des angefochtenen Entscheides nur, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 2.1 S. 211; <ref-ruling> E. 4 S. 58, je mit Hinweis). Dem Sachgericht steht insbesondere bei der Würdigung der Beweise ein grosser Ermessensspielraum zu. Willkür ist hier nur zu bejahen, wenn das Gericht offensichtlich den Sinn und die Tragweite eines Beweismittels verkannt, ohne vernünftigen Grund ein wichtiges und erhebliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder aus den vorhandenen Elementen offensichtlich unhaltbare Schlüsse gezogen hat (<ref-ruling> E. 2.1 S. 9 mit Hinweisen). Davon kann vorliegend nicht die Rede sein. Die Vorinstanz hat die Zeugenaussagen einer eingehenden Würdigung unterzogen und weder daraus noch aus den ins Recht gelegten Offerten die Überzeugung gewinnen können, dass die Parteien ein Kostendach vereinbart hätten. Die Vorbringen der Beschwerdeführer beschränken sich auf eine abweichende Würdigung zugunsten ihres Standpunktes. Damit lässt sich Willkür nicht begründen. Die Rügen der Beschwerdeführer sind abzuweisen, soweit sie den formellen Anforderungen überhaupt genügen.
5. Das Obergericht hat in Auslegung der Vereinbarung vom 19./21. Dezember 1998 geschlossen, die Einholung der erforderlichen Baubewilligungen sei Sache der Beschwerdeführer.
5.1 Für die Vertragsauslegung ist zunächst der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien massgebend. Dabei handelt es sich um eine Tatfrage. Bleibt eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Willens der Parteien deren Erklärungen auf Grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie nach den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten; dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage (<ref-ruling> E. 3.1 S. 632 mit Hinweisen). Es ist vom Wortlaut auszugehen, wenn sich nicht auf Grund anderer Vertragsbedingungen, dem von den Parteien verfolgten Zweck oder weiteren Umständen erweist, dass dieser nur scheinbar klar ist. Den wahren Sinn einer Vertragsklausel erschliesst zudem erst der Gesamtzusammenhang, in dem sie steht. Die Begleitumstände des Vertragsabschlusses oder die Interessenlage der Parteien in jenem Zeitpunkt dürfen ergänzend berücksichtigt werden (<ref-ruling> E. 4.2.1 S. 382, 606 E. 4.2 S. 611 f.).
5.2 Die Vorinstanz hat keinen tatsächlich übereinstimmenden Parteiwillen festgestellt. Sie hat sodann keine tatsächlichen Umstände aufgeführt, welche für die Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz erheblich sein könnten. Soweit die Beschwerdeführer generell die Sachverhaltsfeststellungen in Frage stellen, genügen ihre Vorbringen den Anforderungen an die Begründung nicht und es kann darauf nicht eingetreten werden. Die Auslegung der massgebenden Vertragsbestimmungen durch die Vorinstanz ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere kann den Beschwerdeführern nicht gefolgt werden, wenn sie die Ansicht vertreten, die Verpflichtung zum Erstellen eines Gartenzauns umfasse die Pflicht zum Einholen einer Baubewilligung auch dann nicht, wenn dafür eine Bewilligung erforderlich ist. Die Vorinstanz hat im Gegenteil zutreffend dargelegt, dass die für die Erstellung dieses Zauns erforderlichen Leistungen ohne gegenteilige Abmachung vom Verpflichteten zu erbringen sind. Sie hat insofern zutreffend darauf hingewiesen, dass dem Beschwerdegegner nur auferlegt wurde, allfällige Aussparungen und Verlegepläne abzugeben, nicht aber die erforderliche Baubewilligung einzuholen. Die Vorinstanz hat die Vertragsklausel nach dem Vertrauensgrundsatz zutreffend ausgelegt. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern sie in diesem Zusammenhang <ref-law> verletzt haben könnte. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht liegt schliesslich nicht schon dann eine Verletzung der Begründungspflicht im Sinn von <ref-law> vor, wenn das Gericht den Beschwerdeführern nicht gefolgt ist und diese die Begründung des Urteils deshalb nicht für nachvollziehbar halten.
6. Die Rügen der Beschwerdeführer sind unbegründet, soweit sie den formellen Anforderungen überhaupt genügen. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Diese haben unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen dem Beschwerdegegner dessen Parteikosten für das vorliegende Verfahren zu ersetzen (Art. 68 Abs. 2 und 4 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit und intern je zu gleichen Teilen auferlegt.
3. Die Beschwerdeführer haben den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit und intern je zu gleichen Teilen mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Januar 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Corboz Hürlimann | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '39434693-8d60-4d18-90b3-caa08e4c4a5f', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'b1e69a1e-52e4-4f41-a2df-12f608b6c9fa', '02eebd46-bff3-4026-b3a6-dd8eee1c6d10'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0486846d-d946-4075-8d8f-237bb8587f6a | 2,006 | fr | Faits:
Faits:
A. Par prononcé du 4 octobre 2005, motivé le 25 novembre 2005, le Juge de paix du cercle de Vevey a levé provisoirement, à concurrence de la somme de 568'000 fr., avec intérêts à 10 % l'an dès le 1er avril 2004, l'opposition formée par X._ au commandement de payer que Y._ SA lui a fait notifier dans le cadre d'une poursuite en réalisation de gage immobilier.
A. Par prononcé du 4 octobre 2005, motivé le 25 novembre 2005, le Juge de paix du cercle de Vevey a levé provisoirement, à concurrence de la somme de 568'000 fr., avec intérêts à 10 % l'an dès le 1er avril 2004, l'opposition formée par X._ au commandement de payer que Y._ SA lui a fait notifier dans le cadre d'une poursuite en réalisation de gage immobilier.
B. Le poursuivi a déféré ce prononcé au Tribunal cantonal vaudois.
Le 19 décembre 2005, le Greffe de la Cour des poursuites et faillites a fixé au recourant un délai au 12 janvier 2006 pour fournir une avance de frais de 1'200 fr., à défaut de quoi le recours serait réputé non avenu et la décision de première instance deviendrait exécutoire.
Le 6 janvier 2006, le recourant a sollicité une prolongation de ce délai, en faisant valoir qu'il avait requis l'assistance judiciaire. Le 11 janvier suivant, le Greffe de la Cour des poursuites et faillites a prolongé au 28 février 2006 le délai pour effectuer l'avance de frais ou produire la décision du Bureau de l'assistance judiciaire.
Le recourant a demandé une nouvelle prolongation de délai au 31 mars 2006, à laquelle le Greffe de la Cour des poursuites et faillites a donné suite le 2 mars 2006 dans les mêmes termes que précédemment.
Le 31 mars 2006, le recourant a présenté une troisième demande de prolongation de délai au 30 avril 2006, en alléguant qu'il n'avait toujours pas obtenu de décision du Bureau de l'assistance judiciaire. Par lettre du 7 avril suivant, la Présidente de la Cour des poursuites et faillites a informé l'intéressé que ledit Bureau, interpellé à ce sujet, avait indiqué qu'aucune requête n'était pendante à son nom et lui a imparti un "ultime délai" au 25 avril 2006 pour verser l'avance de frais ou produire une décision du Bureau précité.
Le 25 avril 2006, le recourant a sollicité une ultérieure prolongation de délai au 31 mai suivant; à l'appui de cette demande, il a exposé avoir retourné au Bureau de l'assistance judiciaire, dûment complétés, les documents que ce dernier lui avait envoyés le 23 février 2006, à savoir une formule d'assistance judiciaire et un budget mensuel type.
Le 25 avril 2006, le recourant a sollicité une ultérieure prolongation de délai au 31 mai suivant; à l'appui de cette demande, il a exposé avoir retourné au Bureau de l'assistance judiciaire, dûment complétés, les documents que ce dernier lui avait envoyés le 23 février 2006, à savoir une formule d'assistance judiciaire et un budget mensuel type.
C. Par arrêt du 10 mai 2006, la Cour des poursuites et faillites a déclaré le recours non avenu, faute pour le recourant d'avoir effectué l'avance de frais ou produit une décision du Bureau de l'assistance judiciaire, et rayé la cause du rôle.
C. Par arrêt du 10 mai 2006, la Cour des poursuites et faillites a déclaré le recours non avenu, faute pour le recourant d'avoir effectué l'avance de frais ou produit une décision du Bureau de l'assistance judiciaire, et rayé la cause du rôle.
D. Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral pour violation des art. 9 et 29 Cst., X._ conclut sur le fond à l'annulation de cette décision; il réclame le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale.
La cour cantonale se réfère à son arrêt, alors que l'intimée s'en remet à justice.
La cour cantonale se réfère à son arrêt, alors que l'intimée s'en remet à justice.
E. Par ordonnance présidentielle du 14 juin 2006, l'effet suspensif a été refusé. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Interjeté à temps à l'encontre d'une décision finale rendue en dernière instance cantonale, le recours est ouvert sous l'angle des art. 86 al. 1, 87 et 89 al. 1 OJ. Il l'est également du chef de l'art. 88 OJ, le recourant étant personnellement atteint dans ses intérêts juridiquement protégés par l'arrêt attaqué.
1. Interjeté à temps à l'encontre d'une décision finale rendue en dernière instance cantonale, le recours est ouvert sous l'angle des art. 86 al. 1, 87 et 89 al. 1 OJ. Il l'est également du chef de l'art. 88 OJ, le recourant étant personnellement atteint dans ses intérêts juridiquement protégés par l'arrêt attaqué.
2. Le recourant dénonce une violation de son droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst.; en bref, il reproche à la juridiction cantonale de ne pas lui avoir donné la possibilité de prendre position sur la question de l'envoi des documents relatifs à sa demande d'assistance judiciaire au Bureau ad hoc.
2.1 Le droit d'être entendu étant une garantie de procédure de nature formelle, dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (<ref-ruling> consid. 3d/aa p. 437), ce grief doit être examiné d'abord (<ref-ruling> consid. 1 p. 50) et librement (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 188).
2.2 Après avoir constaté que le recourant n'avait pas payé l'avance de frais requise dans le délai fixé à cet effet et prolongé à trois reprises, la troisième et dernière fois au 25 avril 2006, ni produit dans ce délai une décision du Bureau de l'assistance judiciaire, la juridiction cantonale a considéré qu'il incombait à l'intéressé de prouver qu'il avait bien requis l'assistance judiciaire, en établissant avoir envoyé une telle demande, avec les pièces nécessaires; il a, certes, produit la lettre du Bureau de l'assistance judiciaire du 23 février 2006 lui transmettant les formulaires à remplir pour bénéficier de cette assistance, ainsi que la copie de ces documents complétés par ses soins, mais il n'a pas démontré les avoir renvoyés à l'autorité (administrative) compétente.
Le moyen apparaît fondé. Tant le Greffe que la Présidente de la Cour des poursuites et faillites ont invité le recourant à produire, dans le délai prolongé, une "décision du Bureau de l'assistance judiciaire". Or, bien que l'intéressé ait, dans chacune de ses demandes de prolongation de délai, fait expressément référence à sa requête d'assistance judiciaire, l'autorité cantonale n'a jamais exigé de lui qu'il prouve avoir présenté une telle requête, munie des pièces idoines. Les magistrats cantonaux ne pouvaient ainsi justifier le motif d'irrecevabilité tiré de l'absence de production d'une "décision d'assistance judiciaire" - le seul qui entrait en considération dans le cas présent - par l'argument que le recourant n'avait pas prouvé le dépôt d'une requête d'assistance judiciaire, sans lui avoir offert préalablement la possibilité d'apporter cette preuve.
La cour cantonale ajoute qu'il ressort d'une télécopie du 26 avril 2006, émanant du Bureau de l'assistance judiciaire, qu'"aucune demande n'a été enregistrée au nom du recourant". Cela ne change toutefois rien à l'affaire. Le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. accorde au justiciable le droit de prendre connaissance des pièces que l'autorité a recueillies d'office et de se prononcer sur leur contenu (<ref-ruling> consid. 2 p. 10/11; arrêt 5P.456/2005 du 17 février 2006, consid. 4.2 et les références). Or, il ne résulte pas de l'arrêt attaqué que le recourant aurait été invité à se déterminer sur ce document, dont un exemplaire lui aurait été dûment communiqué; la juridiction inférieure ne le prétend d'ailleurs même pas.
2.3 L'admission du recours pour violation du droit d'être entendu rend superflu l'examen des autres griefs du recourant.
2.3 L'admission du recours pour violation du droit d'être entendu rend superflu l'examen des autres griefs du recourant.
3. Vu ce qui précède, le présent recours doit être admis et l'arrêt attaqué annulé. Cela étant, la requête d'assistance judiciaire du recourant est devenue sans objet (<ref-ruling> consid. 5 p. 11).
L'intimée s'en est rapportée à justice - ce qui n'est pas déterminant pour le sort des frais et dépens (cf. <ref-ruling> et 159) - et n'a pas provoqué la décision déférée (cf. Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, p. 35 et les arrêts cités), en sorte que les frais et dépens ne sauraient être mis à sa charge. Le canton de Vaud, qui y serait en principe tenu (<ref-ruling> consid. 5 p. 393), n'a pas non plus à verser de dépens: le recourant a procédé sans le concours d'un mandataire professionnel et aucun motif particulier ne justifie de lui allouer une indemnité (<ref-ruling> consid. 6b p. 356/357). Des frais ne peuvent davantage être perçus (art. 156 al. 2 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé.
1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé.
2. La requête d'assistance judiciaire est sans objet.
2. La requête d'assistance judiciaire est sans objet.
3. Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens.
3. Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 19 décembre 2006
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['2ccd7281-c549-4980-9d4b-094eec8c814e', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', '2f51d629-38b6-4de8-88fb-485d80d658a9', '23fd03c2-f640-4630-8188-1735ae5f7cc4', '26431d7c-03e3-464d-a3c7-5efda58c5485', '87cb5827-3538-4519-a7eb-65a28a1c2933', '3e29f300-6723-443b-af5c-6331eb3f070b', '84fa1693-4fb7-4d66-ab91-59b240e9969e'] | [] |
0486911a-22e5-4520-bc49-fc4fa401bb16 | 2,014 | de | In Erwägung,
dass das Zivilgericht Basel-Stadt am 30. Dezember 2013 in Anwendung von <ref-law> verfügte, dass die Eingabe des Beschwerdeführers vom 6. Dezember 2013 an diesen zurückgeschickt werde;
dass der Beschwerdeführer an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt gelangte, das mit Entscheid vom 11. April 2014 dessen Beschwerde abwies;
dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 3. Juni 2014 datierte Rechtsschrift einreichte, in der er erklärte, den Entscheid des Appellationsgerichts vom 11. April 2014 mit Beschwerde anzufechten;
dass in den Rechtsmitteln an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Grundrechte oder kantonaler verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn entsprechende Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und detailliert begründet werden (<ref-law>);
dass in der Beschwerdeschrift vom 3. Juni 2014 zur Hauptsache frühere Urteile der kantonalen Gerichte und des Bundesgerichts kritisiert werden, die im Rahmen der gerichtlichen Auseinandersetzung zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner ergangen sind, ohne dass ein Zusammenhang mit der Begründung des angefochtenen Entscheides erkennbar wäre;
dass im Übrigen, soweit sich die Kritik in der Beschwerdeschrift vom 3. Juni 2014 gegen den angefochtenen Entscheid richtet, nicht in verständlicher Weise dargetan wird, inwiefern die Erwägungen des Appellationsgerichts gegen bestimmte Rechtsnormen verstossen sollen;
dass aus diesen Gründen auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist;
dass das Gesuch um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen ist (<ref-law>);
dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG); | erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters wird abgewiesen.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Juli 2014
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Huguenin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
|
0486cb00-3092-4ff2-868a-0581c4192ff4 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. S._, geb. 1947, meldete sich am 20. November 1996 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen klärte die Verhältnisse in medizinischer und beruflich-erwerblicher Hinsicht ab. Sie holte hiefür u.a. Berichte des Dr. med. W._, Arzt für Allgemeine Medizin FMH, vom 29. November 1996 sowie der Firma X._ vom 13. Dezember 1996 ein, wo der Versicherte vom 10. Juni 1991 bis 28. Februar 1997 als Lagermitarbeiter angestellt gewesen war. Weiter liess sie ein polydisziplinäres Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 29. Juli 1998 erstatten. Mit Verfügung vom 20. April 1999 sprach sie S._ rückwirkend ab 1. August 1997 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 52 % eine halbe Invalidenrente zu.
A. S._, geb. 1947, meldete sich am 20. November 1996 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen klärte die Verhältnisse in medizinischer und beruflich-erwerblicher Hinsicht ab. Sie holte hiefür u.a. Berichte des Dr. med. W._, Arzt für Allgemeine Medizin FMH, vom 29. November 1996 sowie der Firma X._ vom 13. Dezember 1996 ein, wo der Versicherte vom 10. Juni 1991 bis 28. Februar 1997 als Lagermitarbeiter angestellt gewesen war. Weiter liess sie ein polydisziplinäres Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 29. Juli 1998 erstatten. Mit Verfügung vom 20. April 1999 sprach sie S._ rückwirkend ab 1. August 1997 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 52 % eine halbe Invalidenrente zu.
B. In teilweiser Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde bejahte das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen den Anspruch auf eine halbe Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Juni 1997 (Entscheid vom 27. September 2001).
B. In teilweiser Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde bejahte das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen den Anspruch auf eine halbe Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Juni 1997 (Entscheid vom 27. September 2001).
C. S._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihm eine ganze Invalidenrente zuzusprechen; eventuell sei die Sache im Rentenpunkt an die Verwaltung zurückzuweisen; subeventuell seien berufliche Massnahmen wie Umschulung und Arbeitsvermittlung zuzusprechen. Ferner sei ihm die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren.
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Begriff der Invalidität (Art. 4 Abs. 1 IVG), den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 IVG) und die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 28 Abs. 2 IVG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
1.2 Zu ergänzen ist, dass bei der Invaliditätsbemessung nach IVG analog zur Rechtsprechung zu Art. 18 Abs. 2 UVG (<ref-ruling> f.) für die Vornahme des Einkommensvergleichs grundsätzlich auf die Begebenheiten im Zeitpunkt des allfälligen Rentenbeginns abzustellen ist. Bevor die Verwaltung über einen Leistungsanspruch befindet, muss sie indessen prüfen, ob allenfalls in der dem Rentenbeginn folgenden Zeit eine erhebliche Veränderung der hypothetischen Bezugsgrössen eingetreten ist. Gegebenenfalls hat sie vor ihrem Entscheid einen weiteren Einkommensvergleich durchzuführen (Urteil S. vom 9. August 2002, I 26/02, bestätigt in Urteil L. vom 18. Oktober 2002, I 761/01).
Zudem ist das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 20. April 1999) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
Zudem ist das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 20. April 1999) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
2. Nach Lage der Akten, insbesondere dem Abklärungsbericht des Berufsberaters der IV-Stelle vom 27. Januar 1999 und dem polydisziplinären Gutachten der MEDAS vom 29. Juli 1998, welches alle rechtsprechungsgemässen (<ref-ruling> Erw. 3 mit Hinweisen) Kriterien für beweiskräftige ärztliche Entscheidungsgrundlagen erfüllt und dem somit voller Beweiswert zukommt, ist mit der Vorinstanz und der Verwaltung davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer, bei welchem die Ärzte der MEDAS u.a. eine Beinparese rechts, eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung sowie Verdacht auf Konversionsreaktion und Aggravationsverhalten diagnostizierten, gesundheitsbedingt die Tätigkeit als Lagermitarbeiter nicht mehr verrichten kann. Hinsichtlich körperlich leichter, vorwiegend sitzend auszuübender Arbeiten ist er indes zu 50 % arbeitsfähig.
2. Nach Lage der Akten, insbesondere dem Abklärungsbericht des Berufsberaters der IV-Stelle vom 27. Januar 1999 und dem polydisziplinären Gutachten der MEDAS vom 29. Juli 1998, welches alle rechtsprechungsgemässen (<ref-ruling> Erw. 3 mit Hinweisen) Kriterien für beweiskräftige ärztliche Entscheidungsgrundlagen erfüllt und dem somit voller Beweiswert zukommt, ist mit der Vorinstanz und der Verwaltung davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer, bei welchem die Ärzte der MEDAS u.a. eine Beinparese rechts, eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung sowie Verdacht auf Konversionsreaktion und Aggravationsverhalten diagnostizierten, gesundheitsbedingt die Tätigkeit als Lagermitarbeiter nicht mehr verrichten kann. Hinsichtlich körperlich leichter, vorwiegend sitzend auszuübender Arbeiten ist er indes zu 50 % arbeitsfähig.
3. Strittig sind hauptsächlich der Beginn des Anspruchs auf eine Invalidenrente sowie die Bemessung des Invaliditätsgrades.
3.1 Die Vorinstanz hat einlässlich und zutreffend erwogen, dass die Wartezeit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG nach Massgabe von Art. 29ter IVV dadurch wesentlich unterbrochen worden ist, dass auf Grund des Berichts des Dr. med. W._ (vom 29. November 1996) vom 28. Mai bis 27. Juni 1996 volle Arbeitsfähigkeit bestand. Die Wartezeit endete somit im Juni 1997. Ein weiter zurückgehender Rentenanspruch fällt mit dem kantonalen Gericht ausser Betracht.
3.1 Die Vorinstanz hat einlässlich und zutreffend erwogen, dass die Wartezeit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG nach Massgabe von Art. 29ter IVV dadurch wesentlich unterbrochen worden ist, dass auf Grund des Berichts des Dr. med. W._ (vom 29. November 1996) vom 28. Mai bis 27. Juni 1996 volle Arbeitsfähigkeit bestand. Die Wartezeit endete somit im Juni 1997. Ein weiter zurückgehender Rentenanspruch fällt mit dem kantonalen Gericht ausser Betracht.
3.2 3.2.1 Für die Ermittlung des hypothetischen Einkommens ohne Invalidität (Valideneinkommen) ist vom Verdienst auszugehen, den der Beschwerdeführer im Jahre 1996 bei der Firma X._ erzielte (Fr. 51'740.-), woraus für das Jahr 1997 (Ablauf der Wartezeit) ein Betrag von Fr. 51'998.70 (Fr. 3980 x 13, bereinigt um die Teuerung für das Jahr 1997 [0,5 %], vgl. Die Volkswirtschaft 11/2002 S. 89 Tabelle B 10.2) resultiert. Für das Jahr 1999 (Erlass der strittigen Verfügung) ergibt sich ein Verdienst von Fr. 52'519.75 (Fr. 3980 x 13, bereinigt um die Teuerung für die Jahre 1997 [0,5 %], 1998 [0,7 %] und 1999 [0,3 %]).
3.2.2 Bei der Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen) ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist - wie im hier zu beurteilenden Fall - kein tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, können rechtsprechungsgemäss Tabellenlöhne beigezogen werden (<ref-ruling> Erw. 3b/aa und bb mit Hinweisen), wobei sich unter Zugrundelegung eines Pensums von 100 % ein jährliches (teuerungsbereinigtes) Einkommen (für 1997) von Fr. 54'245.45 (Tabelle A1 der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung [LSE] 1996, Anforderungsniveau 4, monatlich Fr. 4294.- umgerechnet auf 41,9 Wochenstunden, Teuerung 1997: 0,5 %) errechnet. Bei 50%iger Arbeitsfähigkeit resultiert ein Verdienst von Fr. 27'122.70 (für 1997). Für das Jahr 1999 ergibt eine analoge Vorgehensweise einen Betrag von Fr. 26'904.85 (Tabelle A1 der LSE 1998, Anforderungsniveau 4, monatlich Fr. 4268.- umgerechnet auf 41,9 Wochenstunden, Teuerung 1999: 0,3 %, 50 % Pensum).
Die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, hängt von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalles ab (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) (<ref-ruling> Erw. 5b/aa-cc). Die Vorinstanz hat den Abzug vom Tabellenlohn, der eine Schätzung darstellt und rechtsprechungsgemäss kurz zu begründen ist (<ref-ruling> Erw. 6), auf 15 % festgesetzt, wobei sie nebst leidensbedingten Einschränkungen in der Verweisungstätigkeit insbesondere den Beschäftigungsgrad als lohnmindernd qualifizierte. Der Beschwerdeführer bringt keine triftigen Gründe vor, welche eine nach den Grundsätzen über die richterliche Ermessenskontrolle abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen liesse (vgl. Art. 132 lit. a OG; <ref-ruling> Erw. 2). Um 15 % gekürzt ergibt sich bei einem Pensum von 50 % ein Invalideneinkommen von Fr. 23'054.30 (für das Jahr 1997); für das Jahr 1999 resultiert ein Betrag von Fr. 22'869.15.
3.2.3 Bei der Gegenüberstellung der hypothetischen Einkommen errechnet sich für das Jahr 1997 (Invalideneinkommen: Fr. 23'054.30; Valideneinkommen: Fr. 51'998.70) ein Invaliditätsgrad von 55,66 %. Für das Jahr 1999 ergibt sich ein Wert von 56,45 % (Invalideneinkommen: Fr. 22'869.15, Valideneinkommen: Fr. 52'519.75).
Invaliditätsfremde Gründe, wie mangelhafte Ausbildung und Sprachkenntnisse etc., werden für die Festlegung des hypothetischen Valideneinkommens nicht berücksichtigt. Führen diese Gründe jedoch zu einem unterdurchschnittlichen Einkommen, so ist diesem Umstand entweder sowohl beim Validen- wie auch beim Invalideneinkommen oder überhaupt nicht Rechnung zu tragen (ZAK 1989 S. 458 Erw. 3b; RKUV 1993 Nr. U 168 S. 104). Im hier zu beurteilenden Fall ist fraglich, ob mit der Vorinstanz von einem aus invaliditätsfremden Gründen deutlich unter dem branchenüblichen Ansatz liegenden Lohn gesprochen werden kann, wie es in RKUV 1993 Nr. U 168 S. 104 Erw. 5a ausdrücklich verlangt wird, nachdem die Differenz zwischen dem effektiven Verdienst 1996 (Fr. 51'740.-) und dem tabellarischen Lohn (LSE 1996, TA 1, Anforderungsniveau 4, Pos. 15 "Herstellung von Nahrungsmitteln und Getränken": Fr. 52'027.25) nur Fr. 287.25 ergibt. Selbst wenn vom höheren (teuerungsbereinigten) Valideneinkommen ausgegangen würde, wäre die Grenze für die Zusprechung einer ganzen Rente (66 2/3 %) klarerweise nicht erreicht (1997: Invalideneinkommen: Fr. 23'054.30, Valideneinkommen: Fr. 52'287.40, Invaliditätsgrad: 55,90 %).
3.2.4 Hinsichtlich des Rentenbeginns wie bezüglich des Verfügungszeitpunkts ist der Anspruch auf eine halbe Invalidenrente ausgewiesen. Der vorinstanzliche Entscheid ist insoweit im Ergebnis zu bestätigen.
3.2.4 Hinsichtlich des Rentenbeginns wie bezüglich des Verfügungszeitpunkts ist der Anspruch auf eine halbe Invalidenrente ausgewiesen. Der vorinstanzliche Entscheid ist insoweit im Ergebnis zu bestätigen.
4. 4.1 Bezüglich der subeventuell beantragten Massnahmen beruflicher Art, namentlich Umschulung und Arbeitsvermittlung, ist vom Grundsatz auszugehen, dass im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren in Invalidenversicherungssachen betreffend Leistungen nur über Anspruchsberechtigungen zu entscheiden ist, hinsichtlich derer die IV-Stelle eine Verfügung erlassen hat und/oder bezüglich derer sie es - in Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes sowie des Prinzips der Rechtsanwendung von Amtes wegen - unterlassen hat, eine Verfügung zu treffen, obwohl dazu nach der Aktenlage oder den Parteivorbringen hinreichender Anlass bestanden hat (Urteile V. vom 20. August 2002, I 347/00, und G. vom 17. Mai 2002, I 535/01).
Bei Beschwerden, welche sich gegen Verfügungen über die Zusprechung einer Rente der Invalidenversicherung richten, besteht im Umfange der von der Verwaltung anerkannten Erwerbsunfähigkeit materiellrechtlich zudem in allen Fällen die Möglichkeit, die Priorität der Eingliederungsberechtigung vor dem Rentenanspruch zu prüfen. Eine solche - im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes und der Rechtsanwendung von Amtes wegen in Anbetracht des materiellrechtlichen Zusammenhangs zwischen Eingliederung und Rente zulässigerweise einsetzende - gerichtliche Prüfung darf jedoch nur unter Berücksichtigung der prozessualen Regeln erfolgen, welche die Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen) für die Ausdehnung des Beschwerdeverfahrens über den verfügten Gegenstand hinaus aufgestellt hat (Urteil V. vom 20. August 2002, I 347/00).
4.2 Der Beschwerdeführer hat in der Anmeldung zum Leistungsbezug vom 20. November 1996 unter Ziff. 6.8 einzig um Zusprechung einer Rente nachgesucht. Die strittige Verwaltungsverfügung hat ausschliesslich den Anspruch auf eine Invalidenrente zum Gegenstand. Im kantonalen Verfahren beschränkte sich der Beschwerdeführer darauf, die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente zu beantragen.
Nach dem in Erw. 4.1 zweiter Absatz hievor Gesagten stand dem kantonalen Gericht die Möglichkeit offen, bei dieser Sach- und Prozesslage das Verfahren über den Rentenpunkt hinaus auszudehnen. Der Umstand, dass dabei nach Lage der Akten die hiefür u.a. notwendige Prozesserklärung der Verwaltung nicht eingeholt wurde, bietet letztinstanzlich insoweit keinen Grund für Weiterungen, als der kantonale Gerichtsentscheid den Anspruch auf berufliche Massnahmen ablehnte, die Verwaltung insoweit nicht beschwert ist, und auch letztinstanzlich ein Anspruch auf berufliche Eingliederungsmassnahmen offensichtlich nicht gegeben ist, weil es dem Beschwerdeführer aktenkundig während des Verwaltungsverfahrens offensichtlich bereits an der Eingliederungsbereitschaft fehlte (ZAK 1991 S. 178).
Nach dem in Erw. 4.1 zweiter Absatz hievor Gesagten stand dem kantonalen Gericht die Möglichkeit offen, bei dieser Sach- und Prozesslage das Verfahren über den Rentenpunkt hinaus auszudehnen. Der Umstand, dass dabei nach Lage der Akten die hiefür u.a. notwendige Prozesserklärung der Verwaltung nicht eingeholt wurde, bietet letztinstanzlich insoweit keinen Grund für Weiterungen, als der kantonale Gerichtsentscheid den Anspruch auf berufliche Massnahmen ablehnte, die Verwaltung insoweit nicht beschwert ist, und auch letztinstanzlich ein Anspruch auf berufliche Eingliederungsmassnahmen offensichtlich nicht gegeben ist, weil es dem Beschwerdeführer aktenkundig während des Verwaltungsverfahrens offensichtlich bereits an der Eingliederungsbereitschaft fehlte (ZAK 1991 S. 178).
5. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG).
Die unentgeltliche Verbeiständung kann gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), weil die Bedürftigkeit ausgewiesen ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos und die anwaltliche Vertretung geboten war (<ref-ruling> Erw. 6 mit Hinweisen; AHI 1999 S. 85 Erw. 3). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Dr. Roland Ilg für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Dr. Roland Ilg für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, der Ausgleichskasse der Brauereien und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 14. April 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['601e3aed-409e-4ca5-b523-b709c7ef63aa', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784'] | [] |
0486cedd-2ccb-43a1-a7a8-e8b156227458 | 2,013 | de | Erwägungen:
1.
Mit Schlussverfügung vom 13. November 2012 beschloss die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV), dem Internal Revenue Service (IRS) der Vereinigten Staaten von Amerika (USA), Amtshilfe zu leisten betreffend Y._ als wirtschaftlich berechtigte Person an der A._ Corp., und dem IRS die von der Bank B._ editierten Unterlagen zu übermitteln.
Die von der A._ Corp. dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht am 29. März 2013 ab.
Die A._ Corp. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit folgenden Anträgen:
1. Auf die Beschwerde sei einzutreten und ihr die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
2. Es sei dem Amtshilfeersuchen des Internal Revenue Service vom 3. Juli 2012 keine Folge zu leisten soweit dieses die Bankkundenbeziehung der A._ Corp. mit der Bank B._ CIF-Nr. xxx betrifft und das Amtshilfeverfahren Nr. yyy einzustellen und keine Akten an den IRS zu übermitteln. Die in diesem Zusammenhang von der Bank an die EStV übermittelten Daten seien vollständig zu vernichten.
3. Es seien subsidiär diejenigen Seiten der elektronischen Datei, welche die Namen von (i) Organen, (ii) von in der Geschäftsbeziehung mit der Bank involvierten Personen und (iii) von unbeteiligten Drittpersonen enthalten, aus den Unterlagen zu entfernen oder die Namen zu schwärzen für den weiteren Verlauf des Verfahrens und nicht oder nur geschwärzt an den IRS zu übermitteln.
4. Es sei das Anwaltsbüro C._ in Q._ anzuweisen, sämtliche Akten und Korrespondenz betreffend das Amtshilfeverfahren Nr. yyy zu vernichten.
5. Es seien der Beschwerdeführerin im Rahmen dieses Verfahrens keine Kosten aufzuerlegen.
6. Es sei der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zuzusprechen.
Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die EStV beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Eventualiter sei das Gesuch um aufschiebende Wirkung abzuweisen und die Beschwerde kostenfällig abzuweisen. Mit Schreiben vom 21. Mai 2013 hält die Beschwerdeführerin an den gestellten Rechtsbegehren fest.
Der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat die EStV am 17. April 2013 angewiesen, alle Vollziehungsvorkehrungen bis auf weiteres zu unterlassen.
2.
Nach <ref-law> entscheidet die Abteilung in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, welche die Anforderungen von <ref-law> nicht erfüllen. Erachtet das Bundesgericht eine Beschwerde auf dem Gebiet der internationalen Amtshilfe in Steuerangelegenheiten als unzulässig, so fällt es gemäss <ref-law> den Nichteintretensentscheid innert 15 Tagen seit Abschluss eines allfälligen Schriftenwechsels (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 127 f.).
3.
Dem vorliegenden Verfahren liegt ein Amtshilfegesuch des IRS gestützt auf Art. 26 Ziff. 1 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen (DBA-USA 96; SR 0.672.933.61) zugrunde. Das Bundesgesetz vom 28. September 2012 über die internationale Amtshilfe in Steuersachen (StAhiG; SR 672.5) regelt den Vollzug der Amtshilfe nach den Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. a StAhiG). Gemäss <ref-law> gelten die Ausführungsbestimmungen, die sich auf den Bundesbeschluss vom 22. Juni 1951 über die Durchführung von zwischenstaatlichen Abkommen des Bundes zur Vermeidung der Doppelbesteuerung (SR 672.2; BB-DBA) stützen, allerdings weiter für die Amtshilfeersuchen, die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits eingereicht waren. Das StAhiG ist am 1. Februar 2013 in Kraft getreten und somit auf das vorliegende Verfahren, welches durch ein Ersuchen vom 3. Juli 2012 eingeleitet wurde, nicht anwendbar.
Im Rahmen der Schlussbestimmungen des StAhiG wurde auch das Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 geändert und die Beschwerde auf dem Gebiet der internationalen Amtshilfe in Steuersachen unter gewissen Voraussetzungen zugelassen (vgl. AS 2013 231, insb. S. 240). In analoger Anwendung von <ref-law>, der vorsieht, dass das BGG auf Beschwerdeverfahren anwendbar ist, sofern der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten des BGG ergangen ist, sind die am 1. Februar 2013 in Kraft getretenen Änderungen des BGG auf den vorliegenden Fall anwendbar, da das angefochtene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts am 29. März 2013 ergangen ist.
4.
Gemäss <ref-law> ist gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Amtshilfe in Steuersachen die Beschwerde nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder wenn es sich aus anderen Gründen um einen besonders bedeutenden Fall im Sinne von Art. 84 Abs. 2 handelt.
Nach <ref-law> ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder ein besonders bedeutender Fall nach Art. 84 oder 84a BGG vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist (vgl. <ref-ruling> E. 1.1.2 S. 147; <ref-ruling> E. 2.2 S. 398 f.; <ref-ruling> E. 3 S. 132), es sei denn, dies treffe ganz offensichtlich zu (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 356; Urteil 2C_1166/2012 vom 27. November 2012 E. 3.1). Wie <ref-law> bezweckt auch <ref-law> die wirksame Begrenzung des Zugangs zum Bundesgericht im Bereich der internationalen Amtshilfe in Steuerangelegenheiten. Ein besonders bedeutender Fall ist daher mit Zurückhaltung anzunehmen. Bei der Beantwortung der Frage, ob ein besonders bedeutender Fall gegeben ist, steht dem Bundesgericht ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 160).
Das Gesetz enthält nach dem ausdrücklichen Wortlaut von <ref-law> eine nicht abschliessende, nur beispielhafte Aufzählung von möglichen besonders bedeutenden Fällen. Das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist regelmässig zu bejahen, wenn deren Entscheid für die Praxis wegleitend sein kann, namentlich, wenn von unteren Instanzen viele gleichartige Fälle zu beurteilen sein werden (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202 Ziff. 4.1.3.1 S. 4309). Damit Fälle als gleichartig angesehen werden können, genügt es nicht, dass sich dieselbe Rechtsfrage in weiteren Verfahren stellen wird. Die zu beurteilende Streitsache muss überdies geeignet sein, die Frage auch mit Bezug auf die anderen Fälle zu klären. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn entscheidrelevante Eigenheiten bestehen, die bei den anderen Fällen in der Regel nicht gegeben sind (vgl. Urteil 4A_477/2010 vom 21. Dezember 2010 E. 1.1). Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist unter Umständen auch anzunehmen, wenn es sich um eine erstmals zu beurteilende Frage handelt, die einer Klärung durch das Bundesgericht bedarf (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 22). Es muss sich allerdings um eine Rechtsfrage handeln, deren Entscheid für die Praxis wegleitend sein kann und von ihrem Gewicht her nach einer höchstrichterlichen Klärung ruft (vgl. <ref-ruling> E. 2.3 S. 236; <ref-ruling> E. 1.1.2 S. 147; <ref-ruling> E. 1.1 S. 582 f.; <ref-ruling> E. 1.3 S. 356 f.; Urteile 2C_116/2007 vom 10. Oktober 2007 E. 4.2; 2C_634/2008 vom 11. März 2009 E. 1.3). Aber auch eine vom Bundesgericht bereits entschiedene Rechtsfrage kann von grundsätzlicher Bedeutung sein, wenn sich die erneute Überprüfung aufdrängt. Dies kann zutreffen, wenn die Rechtsprechung in der massgebenden Lehre auf erhebliche Kritik gestossen ist (vgl. BGE <ref-ruling> E. 1.3 S. 356 f.; BBl 2001 4202 Ziff. 4.1.3.1 S. 4310). Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung können sich ebenfalls nach dem Erlass neuer materiell- oder verfahrensrechtlicher Normen stellen (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 4 f.; <ref-ruling> E. 1.2 S. 117). Ein Eintreten rechtfertigt sich schliesslich auch, wenn sich aufgrund der internationalen Entwicklungen Fragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Erlass eines Steueramtshilfegesetzes vom 6. Juli 2011, BBl 2011 6193, Ziff. 2.7.1 S. 6224).
5.
Die Beschwerdeführerin stellt in ihrer Beschwerde eine Liste von 19 Fragen auf, welche sie mit der folgenden Bemerkung einleitet: Im vorliegenden Verfahren stellen sich die folgenden Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung. Sie nimmt zudem drei Fragen aus dieser Liste unter dem Gesichtspunkt der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nochmals auf und macht dabei folgende Bemerkungen: Unter Ziff. 64 führt sie aus, "eine Rechtsfrage ist nicht nur im Verhältnis zu den USA, sondern allgemein von grundsätzlicher Bedeutung, ob das schweizerische Recht noch einen Unterschied zulässt zwischen beneficial owner und beneficiary ". Unter Ziff. 127 erwähnt sie, es sei eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, ob unter dem Aspekt der Arglist es sich bei der Verwendung einer Domizilgesellschaft und, eine Stufe höher, bei der Verwendung einer Trust- oder Stiftungsstruktur um (i) einen strafbaren Abgabebetrug oder (ii) um eine straffreie Steuerumgehung oder (iii) um die Verwendung einer legitimen Rechtsgestaltung handle. Schliesslich führt sie unter Ziff. 140 aus, es sei eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, inwiefern ein bisher der Interpretation zugänglicher Begriff des Abgabebetruges des Art. 14 Abs. 2 VStrR (313.0), der damals in den parlamentarischen Beratungen nicht diskutiert worden sei, durch richterliche Praxis rückwirkend zunehmend kriminalisiert werde.
Diese Ausführungen enthalten keinerlei Begründung dafür, weshalb die aufgeworfenen Fragen - welche teilweise nicht einmal als Rechtsfragen zu qualifizieren sind, sondern appellatorische Kritik an der von der Vorinstanz vorgenommenen Beurteilung des Sachverhalts darstellen - in Anwendung der erwähnten Grundsätze von grundsätzlicher Bedeutung sein sollen oder weshalb es sich um einen besonders bedeutenden Fall handeln soll. Das blosse Benennen von Fragen mit angeblicher grundsätzlicher Bedeutung, die nicht auf der Hand liegt, lässt keine Rückschlüsse darauf zu, warum diese grundsätzliche Bedeutung - und damit die Eintretensvoraussetzung - gegeben sein soll. Auf die Beschwerde ist somit mangels begründetem Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht einzutreten.
6.
Mit dem vorliegenden Entscheid ist über den Antrag, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, nicht mehr zu befinden (vgl. <ref-law>).
7.
Die Gerichtskosten (<ref-law>) sind entsprechend dem Verfahrensausgang der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). Auf eine Parteientschädigung besteht ebenfalls kein Anspruch (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von CHF 1'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Eidgenössischen Steuerverwaltung, Dienst für Informationsaustausch in Steuersachen SEI, und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Mai 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Beti | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['67084b2f-281a-4ebd-a3b1-7b9682149707', 'ae261689-830c-402f-a174-401c08138181', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '4d87361f-1b09-4040-8818-0da25ffbf1ae', '37247d99-dd45-4eb5-a948-28f3d1fbab36', '5f2451d2-9162-4de8-9fd4-223f534c8bd5', '794cf615-50b7-4695-847b-8a89bcbdbd75', 'b1ada977-c35a-4b6f-bc4d-46e84223723d', 'ae261689-830c-402f-a174-401c08138181', 'f434f1b7-080b-498e-9e27-efab60163ed7', '2e11d95e-4e01-4894-ac7d-7332555e441c', '2e11d95e-4e01-4894-ac7d-7332555e441c', 'fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175', '4e0a1f02-2290-4fc3-a1d2-e130fcc45ee8'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '664f2c8a-fd1c-403d-9d40-3546785c33fa', '067d63d4-9b3c-4b94-9bf8-c37e86d47ce6', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'b49b0c84-c6fe-4576-beb0-6e6e4ddf747b'] |
|
0488a1ed-f399-4eff-b9cd-ade2e006c9a8 | 2,014 | de | Nach Einsicht
in das Schreiben vom 4. September 2014, worin A._ die Beschwerde vom 31. August 2014 gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, vom 13. August 2014 zurückzieht, | in Erwägung,
dass die Beschwerde gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> abzuschreiben ist,
dass in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | verfügt die Präsidentin:
1.
Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Diese Verfügung wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 8. September 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
0489fb4e-50a7-4431-aaa1-bbc3e1162526 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 16. Oktober 2002 wurde in einer Bijouterie in Langenthal/BE ein Einbruchsdiebstahl verübt. Die Täterschaft fuhr mit einem entwendeten Kleinlaster rückwärts in die Fensterscheibe des Geschäfts, aus welchem Uhren und Schmuck im Wert von über Fr. 80'000.-- gestohlen wurden. Es entstand ein Sachschaden von über Fr. 120'000.--.
Am 27. Dezember 2002 wurde in einem Uhren- und Bijouteriegeschäft in Lenzerheide/GR ein weiterer Einbruchsdiebstahl verübt. Auch in diesem Fall wurde mit einem entwendeten Personenwagen die Schaufensterscheibe aufgebrochen. Aus dem Geschäft wurden Uhren und Schmuck im Wert von über Fr. 150'000.-- gestohlen. Am Gebäude und an Uhren entstand ein Sachschaden von über Fr. 300'000.--. Zwei unbeteiligte Passanten begaben sich, nachdem sie das Klirren und eine Alarmsirene gehört hatten, zum Tatort. Einer der Täter warf ihnen einen vier Kilogramm schweren Kreuzschlaghammer entgegen, ohne sie zu treffen.
Die Täter des zweiten Einbruchs fuhren nach der Tat in Richtung San Bernardino. Dort konnte die Polizei die Verfolgung aufnehmen. In Mesocco/GR verursachten die Täter einen Selbstunfall, worauf sie zu Fuss flüchteten. Später wurde B._ in Mesocco nach einem Sturz in unwegsamem Gebiet tot aufgefunden. Die Abklärungen ergaben, das B._ und A._ die beiden Einbruchsdiebstähle in Langenthal und in Lenzerheide (den ersten zusammen mit einer unbekannten dritten Person) begangen haben könnten.
A._ war zunächst flüchtig und wurde erst am 8. Januar 2003 in Zürich festgenommen und dem Polizeikommando Graubünden überstellt. Er bestreitet, an den Einbruchsdiebstählen teilgenommen zu haben.
Aus dem ihm zur Verfügung stehenden Personenwagen wurde ein Camcorder sichergestellt. Die Ermittlungen ergaben, dass dieser am 28. Juni 2002 bei einem Einbruch in Zürich gestohlen worden war. A._ macht geltend, er habe den Camcorder im August 2002 in Belgrad erworben, ohne gewusst zu haben, dass es sich um Deliktsgut handelt.
Aus dem ihm zur Verfügung stehenden Personenwagen wurde ein Camcorder sichergestellt. Die Ermittlungen ergaben, dass dieser am 28. Juni 2002 bei einem Einbruch in Zürich gestohlen worden war. A._ macht geltend, er habe den Camcorder im August 2002 in Belgrad erworben, ohne gewusst zu haben, dass es sich um Deliktsgut handelt.
B. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden wendet sich mit Eingabe vom 2. Juni 2003 an die Anklagekammer des Bundesgerichts und beantragt, die Behörden des Kantons Bern seien zu verpflichten, alle A._ zur Last gelegten Delikte zu verfolgen und zu beurteilen (act. 1).
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt in seiner Vernehmlassung vom 12. Juni 2003, es seien die Behörden des Kantons Graubünden, jedenfalls nicht die Behörden des Kantons Bern, zur Verfolgung und Beurteilung sämtlicher A._ zur Last gelegten Delikte zu verpflichten (act. 6). | Die Kammer zieht in Erwägung:
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. 1.1 In Bezug auf die in den Kantonen Bern und Graubünden begangenen Straftaten vom 16. Oktober und 27. Dezember 2002 werfen die Parteien die Frage nach der Qualifikation des zweiten Einbruchsdiebstahls auf, bei welchem einer der Täter - vermutlich B._ - zwei Passanten einen vier Kilogramm schweren Kreuzschlaghammer entgegengeworfen hat. Nur wenn dieser Einbruchsdiebstahl mit einer schwereren Strafe als die erste Straftat bedroht ist, ist der Kanton Graubünden auch für die Beurteilung der übrigen Delikte, die dem Beschuldigten vorgeworfen werden, zuständig (<ref-law>). Sind die strafbaren Handlungen demgegenüber mit der gleichen Strafe bedroht, so sind die Behörden des Kantons zuständig, in dem die Untersuchung zuerst angehoben wurde (<ref-law>).
1.2 Gemäss <ref-law> wird ein Dieb unter anderem dann mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten bestraft, wenn er den Diebstahl als Mitglied einer Bande ausführt, die sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat und die gemäss <ref-ruling> E. 2a aus mindestens zwei Personen bestehen muss. Wer bei einem Diebstahl auf frischer Tat ertappt wird und in der Folge Gewalt einsetzt, um die gestohlene Sache zu behalten, begeht einen Raub bzw. einen so genannten räuberischen Diebstahl, der wie der soeben erwähnte bandenmässige Diebstahl ebenfalls mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten bestraft wird (<ref-law>). Der Räuber bzw. der räuberische Dieb wird unter anderem dann mit einer höheren Strafe und zwar mit Zuchthaus oder mit Gefängnis nicht unter zwei Jahren bestraft, wenn er die Tat als Mitglied einer Bande ausführt, die sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat (<ref-law>).
1.3 Zunächst ist davon auszugehen, dass sowohl beim Delikt im Kanton Bern als auch bei demjenigen im Kanton Graubünden eine bandenmässige Tatbegehung vorliegen könnte. Davon gehen auch die Parteien aus (act. 1 S. 4 mit Hinweis). Grundsätzlich kommt somit bandenmässiger Diebstahl im Sinne von <ref-law> als auch bandenmässiger Raub im Sinne von <ref-law> in Frage.
1.4 Zu prüfen ist nur, ob der Tatbestand des (bandenmässigen) räuberischen Diebstahls im Sinne von <ref-law> beim zweiten Einbruchsdiebstahl erfüllt sein kann. Im Gegensatz zu einer Andeutung des Gesuchsgegners (act. 6 S. 2) kommt <ref-law> von vornherein nicht in Betracht, weil sich die Gewalt beim gewöhnlichen Raub gegen eine Person richten muss, die dem Diebstahl Widerstand entgegensetzt (Marcel Alexander Niggli/Christof Riedo, in: Strafgesetzbuch II, Basler Kommentar, Hrsg.; Niggli/Wiprächtiger, Basel 2003, Art. 140 N 22). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt.
1.5 <ref-law> ist im zweiten Fall aus dem Kanton Graubünden insoweit erfüllt, als die Täter im Verlauf des Einbruchsdiebstahls von zwei Passanten auf frischer Tat ertappt wurden. Einer der Täter - vermutlich B._ - warf diesen Passanten einen schweren Hammer entgegen. Dass es sich dabei um eine Gewaltanwendung handelt, ist offensichtlich. Im Gegensatz zur Auffassung der Gesuchstellerin ist es für die Bestimmung des Gerichtsstandes unerheblich, wer den Hammer geworfen hat. Denn es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass beide Täter übereinstimmend von Anfang an beabsichtigten, störende Drittpersonen, mit deren Auftauchen sie ja wegen ihres Aufsehen erregenden und lautstarken Vorgehens rechnen mussten, mit Hilfe des Hammers zu bedrohen und einzuschüchtern. Die Gesuchstellerin vermag ihre Annahme, der Hammer sei aufgrund der Art des Tatwerkzeuges "offensichtlich" ohne Wissen des anderen Beteiligten geworfen worden (act. 1 S. 5), auf keine sicheren Tatsachen zu stützen. Dass Einbrecher verabreden, sie würden störende Drittpersonen, mit deren Auftauchen sie rechnen müssen, gegebenenfalls mit einem mitgeführten Hammer bedrohen, ist jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen. Die Annahme der Gesuchstellerin muss deshalb im vorliegenden Verfahren unberücksichtigt bleiben.
Nach der zutreffenden Auffassung der Gesuchstellerin ist die Anwendung von <ref-law> jedoch ausgeschlossen, wenn der Hammerwurf nicht der Beutesicherung, sondern nur dazu gedient hat, dass die Täter "ungestört arbeiten" konnten (act. 1 S. 5). Mit anderen Worten: Der Tatbestand des räuberischen Diebstahls ist nur durch eine Nötigungshandlung erfüllt, die erst nach der Vollendung des Diebstahls verübt wird; der Täter muss zwar in flagranti betroffen und noch am Tatort oder in dessen unmittelbarer Nähe wahrgenommen worden sein, aber er muss die Sache bereits gestohlen, die Wegnahme also vollendet haben (vgl. Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5. Aufl. Bern 1995, § 13 N 125; Marcel Alexander Niggli/Christof Riedo, a.a.O., Art. 140 N 41 und N 46 mit weiteren Hinweisen).
Die Gesuchstellerin beruft sich auf die Aussagen der beiden Passanten (act. 1 S. 5). Danach befanden sich diese in unmittelbarer Nähe der Bijouterie, als sie das Klirren von Glas und eine Sirene hörten; sie erblickten eine Person, die etwas wie einen Hammer in der Hand hielt, und einen blauen Kleinbus mit laufendem Motor; aus Angst rannten sie davon, worauf sie hörten, dass etwas hinter ihnen auf der Strasse aufschlug, was sich später als Hammer herausstellte; sie rannten zu einem Hotel, von wo aus sie die Polizei anriefen; etwa fünf bis zehn Minuten später gingen sie langsam wieder zur Bijouterie zurück; dort stand der blaue Kleinbus immer noch mit laufendem Motor vor dem Geschäft, worauf sie sich erneut entfernten (vgl. Einvernahmeprotokolle der Kantonspolizei Graubünden vom 27. Dezember 2002, Gerichtsstandsakten act. 5 und 6).
Diesen Aussagen ist zu entnehmen, dass die Passanten ganz am Anfang des Geschehens am Tatort aufgetaucht sein dürften. Es spricht nichts dafür, dass die Täter zu diesem Zeitpunkt die Beute bereits weggenommen hatten, zumal sie sich rund zehn Minuten später immer noch am Tatort aufhielten. Dem steht gerade auch das Argument des Gesuchsgegners nicht entgegen, wonach es sich beim Einbruchsdiebstahl um eine "Blitzaktion" gehandelt hat (act. 6 S. 2). Diese "Blitzaktion" dürfte sich genau im Verlauf der zehn Minuten abgespielt haben, während denen sich die Passanten vom Tatort entfernt hatten, um die Polizei anzurufen. Aufgrund der Akten, die der Anklagekammer vorliegen, kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass die Täter in Lenzerheide einen räuberischen Diebstahl begangen haben. Es deutet alles darauf hin, dass ein bandenmässiger Diebstahl (in Konkurrenz mit einer Nötigung gemäss <ref-law> den Passanten gegenüber) vorliegt.
1.6 Aus den genannten Gründen ist für die Frage des Gerichtsstands davon auszugehen, dass die beiden Straftaten, die im Kanton Bern und im Kanton Graubünden begangen wurden, als bandenmässige Diebstähle mit einer gleich hohen Strafe bedroht sind.
1.6 Aus den genannten Gründen ist für die Frage des Gerichtsstands davon auszugehen, dass die beiden Straftaten, die im Kanton Bern und im Kanton Graubünden begangen wurden, als bandenmässige Diebstähle mit einer gleich hohen Strafe bedroht sind.
2. Ein weiterer Einbruch wurde am 28. Juni 2002 in Zürich verübt. Die Gesuchstellerin ist der Ansicht, zwar sei bei A._ anlässlich seiner Festnahme der in Zürich seinerzeit gestohlene Camcorder gefunden worden, aber es gebe keine Hinweise darauf, dass A._ an dem Einbruchsdiebstahl beteiligt gewesen sein könnte, weshalb er im Kanton Zürich denn auch nur wegen Hehlerei verfolgt werde (act. 1 S. 3/4 Ziff. 2.1.). Demgegenüber vertritt der Gesuchsgegner die Auffassung, unter anderem wegen des Auffindens des Camcorders im Personenwagen könne der Einbruchsdiebstahl A._ zugeordnet werden (act. 6 S. 2/3 Ziff. 2 mit Hinweis auf Gerichtsstandskorrespondenz act. 5 Ziff. 4).
Aufgrund der Akten, die der Anklagekammer vorliegen, kann zur Zeit nicht davon ausgegangen werden, dass A._ an der Tat in Zürich beteiligt war. Der Umstand, dass der Camcorder in seinem Fahrzeug aufgefunden wurde, lässt für sich allein nur den Verdacht auf Hehlerei zu. Andere Indizien dafür, dass A._ zusammen mit mindestens einem anderen Täter den Einbruch begangen haben könnte, fehlen. Die Polizei hat denn auch nur gegen eine unbekannte Person rapportiert, weshalb nicht einmal feststeht, dass es sich seinerzeit um einen bandenmässigen Diebstahl gehandelt hat (vgl. Rapport der Stadtpolizei Zürich vom 28. Juni 2002, Gerichtsstandsakten act. 13). Bei dieser Sachlage fällt dieses Delikt für die Bestimmung des Gerichtsstands von vornherein ausser Betracht.
Aufgrund der Akten, die der Anklagekammer vorliegen, kann zur Zeit nicht davon ausgegangen werden, dass A._ an der Tat in Zürich beteiligt war. Der Umstand, dass der Camcorder in seinem Fahrzeug aufgefunden wurde, lässt für sich allein nur den Verdacht auf Hehlerei zu. Andere Indizien dafür, dass A._ zusammen mit mindestens einem anderen Täter den Einbruch begangen haben könnte, fehlen. Die Polizei hat denn auch nur gegen eine unbekannte Person rapportiert, weshalb nicht einmal feststeht, dass es sich seinerzeit um einen bandenmässigen Diebstahl gehandelt hat (vgl. Rapport der Stadtpolizei Zürich vom 28. Juni 2002, Gerichtsstandsakten act. 13). Bei dieser Sachlage fällt dieses Delikt für die Bestimmung des Gerichtsstands von vornherein ausser Betracht.
3. Von den beiden für die Bestimmung des Gerichtsstands massgebenden und mit der gleichen Strafe bedrohten Delikten wurde das erste im Kanton Bern begangen. Folglich ist das Gesuch der Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden gutzuheissen. | Demnach erkennt die Kammer:
1. Das Gesuch der Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden wird gutgeheissen, und die Behörden des Kantons Bern werden berechtigt und verpflichtet erklärt, die A._ vorgeworfenen strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
1. Das Gesuch der Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden wird gutgeheissen, und die Behörden des Kantons Bern werden berechtigt und verpflichtet erklärt, die A._ vorgeworfenen strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Juni 2003
Im Namen der Anklagekammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_012 | Federation | null | null | null | penal_law | Strafprozessrecht | ['12b5e271-fa2d-4e74-bff9-96dd6bd60eae'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
048a12f7-3cef-49d0-98b0-d143680caea9 | 2,012 | fr | Faits:
A. A._, né en 1946 à F._, et dame A._, née en 1958 à G._, se sont mariés à H._ (VS) le 17 avril 1990.
Le couple a deux enfants: B._, née en 1991, et C._, né en 1993.
Les époux A._ connaissent des difficultés conjugales depuis 2007. Au mois d'avril 2010, dame A._ a fait part à son conjoint de la décision de se séparer, sans toutefois quitter le domicile conjugal de X._ (GE) où ils vivaient ensemble avec leur fils C._.
B. B.a Par assignation déposée le 23 juillet 2010 par devant le Tribunal de première instance du canton de Genève, dame A._ a formé une demande unilatérale de divorce pour rupture du lien conjugal (<ref-law>), assortie d'une demande de mesures provisoires. A titre subsidiaire, dame A._ a conclu à ce qu'il lui soit donné acte que, dans l'hypothèse où un divorce ne pourrait être prononcé, elle sollicitait le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale, reprenant dans ce cadre l'intégralité de ses conclusions sur mesures provisoires et réclamant notamment à ce titre qu'à compter du 1er mai 2010, son mari soit condamné à lui verser une contribution à l'entretien de la famille de 20'000 fr. par mois.
Le Tribunal de première instance a rejeté la demande de divorce par jugement du 3 mars 2011. Statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale, il a notamment condamné A._ à verser la somme de 10'000 fr. par mois à son épouse pour l'entretien de la famille, allocations familiales non comprise.
B.b Statuant le 9 décembre 2011 sur appel de l'épouse et appel joint du mari, la Cour de justice a condamné ce dernier au versement d'une contribution à l'entretien de la famille de 15'000 fr. à compter du 1er avril 2011 et jusqu'au 31 juillet 2011, sous déduction des montants déjà versés à ce titre, puis, à compter du 1er août 2011, la somme de 12'000 fr. à titre de contribution à l'entretien de son épouse et de 3'000 fr., allocations familiales ou d'études non comprises, à titre de contribution à l'entretien de C._, aussi longtemps que ce dernier poursuit des études ou une formation professionnelle de manière sérieuse et régulière, mais au plus tard jusqu'à l'âge de 25 ans, sous déduction des montants déjà versés à ce titre.
C. Par acte du 16 janvier 2012, A._ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Le recourant conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et, principalement, à ce que la Cour de céans dise qu'il contribuera à l'entretien des siens par le versement d'une contribution mensuelle de 3'963 fr. 25 à compter du 1er mai 2011, puis à l'entretien de son épouse par le versement d'une contribution mensuelle de 3'679 fr. 84 dès le 1er mars 2011 (sic). Subsidiairement, il sollicite le renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
Des observations n'ont pas été demandées.
D. Par ordonnance présidentielle du 6 février 2012, l'effet suspensif a été accordé pour les contributions dues jusqu'au 31 décembre 2011. | Considérant en droit:
1. 1.1 La décision de mesures protectrices de l'union conjugale (<ref-law>) est une décision finale (<ref-ruling> consid. 4 p. 395 s.), rendue en matière civile (<ref-law>), par une autorité supérieure de dernière instance cantonale statuant sur recours (<ref-law>), dans une affaire pécuniaire, dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (<ref-law>, <ref-law>). Le recours a par ailleurs été interjeté dans le délai légal (art. 46 al. 2 et 100 al. 1 LTF), par la partie qui a succombé dans ses conclusions devant l'instance précédente (<ref-law>), de sorte qu'il est recevable au regard de ces dispositions.
1.2 Le mémoire de recours en matière civile au sens des <ref-law> doit contenir les conclusions et les motifs à l'appui de celles-ci (<ref-law>).
1.2.1 Les conclusions formulées par le recourant ne sont pas claires. La cour cantonale a fixé à 15'000 fr. la contribution d'entretien destinée à l'entretien de la famille à compter du 1er avril 2011, date de la séparation effective des époux; prenant en considération l'accession à la majorité du fils des parties le 7 juillet 2011, la juridiction a ensuite attribué à l'épouse la somme de 12'000 fr. et au fils celle de 3'000 fr. à compter du 1er août 2011. Le recourant conclut en revanche à ce que la contribution soit arrêtée à 3'963 fr. 25 à compter du 1er mai 2011, puis réduite à 3'679 fr. 84 dès le 1er mars 2011 (sic) pour tenir compte de sa mise à la retraite partielle, tout en précisant encore dans sa motivation, mais non dans ses conclusions, qu'au-delà du 1er juillet 2011, compte tenu de la majorité de son fils, ce dernier montant sera exclusivement destiné à l'entretien de son épouse. La motivation du recours ne permet aucunement de clarifier ces conclusions. Leur recevabilité peut toutefois demeurer indécise, le recours devant de toute manière être rejeté sur le fond.
1.2.2 Lorsqu'en tête de son mémoire de recours, le recourant expose ses griefs, il indique estimer arbitraire que la cour cantonale ait fixé au 1er avril 2011 la fin de la vie commune, ait attribué la jouissance exclusive à son épouse du véhicule automobile et la remorque à chevaux sans mettre à sa charge les frais qui y seraient liés et qu'elle l'ait enfin condamné au versement d'une provisio ad litem. Le recourant ne développe toutefois nullement ces éléments dans ses écritures, ni ne reprend le dernier de ceux-ci dans ses conclusions alors que la provisio ad litem constitue pourtant un poste séparé du dispositif de l'arrêt attaqué. Ces critiques se révèlent ainsi irrecevables devant la Cour de céans.
2. Dès lors que seul le prononcé concernant les mesures protectrices de l'union conjugale est attaqué et que celles-ci sont considérées comme des mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 5 p. 396), les griefs du recourant ne peuvent qu'être limités à la violation de droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés conformément au principe d'allégation (<ref-law>), à savoir expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 1.4). Lorsque le recourant se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.), il ne peut se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours dispose d'une libre cognition; il ne saurait se contenter d'opposer son opinion à celle de la juridiction précédente, mais doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision se fonde sur une application du droit manifestement insoutenable (<ref-ruling> et les arrêts cités). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 2).
3. La Cour de justice a retenu en substance que les parties ne contestaient pas se trouver dans une situation financière favorable, circonstance impliquant qu'il convenait plutôt de fixer une pension qui permette de couvrir le coût d'entretien du fils mineur des parties et de maintenir le train de vie de l'intimée pendant la vie commune, alors qu'elle était femme au foyer et que le mari pourvoyait seul à l'entretien de la famille. Le recourant soutient en revanche que ses revenus seraient bien inférieurs à ceux retenus, de sorte que la cour cantonale aurait dû en réalité appliquer la méthode du minimum vital avec répartition de l'excédent.
4.1 4.1.1 Même lorsque l'on ne peut plus sérieusement compter sur la reprise de la vie commune, l'<ref-law> demeure la cause de l'obligation d'entretien réciproque des époux en mesures protectrices de l'union conjugale, comme il l'est aussi en mesures provisionnelles prononcées pour la durée de la procédure de divorce (<ref-ruling> consid. 3.1; <ref-ruling> consid. 3.2). Pour fixer la contribution d'entretien selon l'<ref-law>, le juge doit partir de la convention, expresse ou tacite, que les époux avaient conclue au sujet de la répartition des tâches et des ressources entre eux durant la vie commune (<ref-law>). Il doit ensuite prendre en considération que le but de l'<ref-law>, soit l'entretien convenable de la famille, impose à chacun des époux le devoir de participer, selon ses facultés, notamment par la reprise ou l'augmentation de son activité lucrative, aux frais supplémentaires qu'engendre la vie séparée. Le juge doit ainsi examiner entre autres si, et dans quelle mesure, au vu de ces faits nouveaux, on peut attendre de l'époux désormais déchargé de son obligation de tenir le ménage en raison de la suspension de la vie commune, qu'il investisse d'une autre manière sa force de travail ainsi libérée et reprenne ou étende son activité lucrative, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé. Le juge peut donc devoir modifier la convention conclue pour la vie commune pour l'adapter à ces faits nouveaux. En revanche, le juge des mesures protectrices ne doit pas procéder à un "mini-divorce": il ne doit pas trancher, même sous l'angle de la vraisemblance les questions de fond, objets du procès en divorce, en particulier celle de savoir si le mariage a influencé concrètement la situation financière du conjoint (<ref-ruling> consid. 3.1 précisant l'<ref-ruling>).
Si la situation financière des époux le permet encore, le standard de vie antérieur, choisi d'un commun accord, doit être maintenu pour les deux parties. Quand il n'est cependant pas possible de le conserver, les époux ont droit à un train de vie semblable (<ref-ruling> consid. 4b/aa; 5A_710/2009 du 22 février 2010 consid. 4.1 non publié aux <ref-ruling>). Le législateur n'a pas arrêté de mode de calcul permettant de déterminer le montant de la contribution d'entretien. L'une des méthodes préconisées par la doctrine et considérée comme conforme au droit fédéral en cas de situations financières modeste ou moyenne et tant que dure le mariage (<ref-law> en relation avec l'<ref-law>), est celle dite du minimum vital, avec répartition de l'excédent. En cas de situation financière favorable, la comparaison des revenus et des minima vitaux est alors inopportune; il convient plutôt de se fonder sur les dépenses indispensables au maintien des conditions de vie antérieures (<ref-ruling> consid. 3; arrêts 5A_515/2008 du 1er décembre 2008 consid. 2.1 publié in: FamPra.ch 2009 429; arrêts 5A_732/2007 du 4 avril 2008 consid. 2.2; 5P.138/2001 du 10 juillet 2001 consid. 2a/bb publié in: FamPra.ch 2002 331). Le train de vie mené jusqu'à la cessation de la vie commune constitue la limite supérieure du droit à l'entretien (<ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 20b).
L'<ref-law> prévoit en outre que, lorsqu'il y a des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d'après les dispositions sur les effets de la filiation. Les enfants ont droit au maintien de leur niveau de vie.
4.1.2 Aux termes de l'<ref-law>, chaque époux peut demander à son conjoint qu'il le renseigne sur ses revenus, ses biens et ses dettes. Ce devoir peut être imposé par le juge, pour autant que cette démarche soit nécessaire pour juger ou faire valoir des prétentions. Sans mener au renversement du fardeau de la preuve, le juge peut en tenir compte lors de l'appréciation des preuves; le refus de renseigner peut ainsi avoir pour conséquence de convaincre le tribunal de la fausseté complète ou partielle des allégations de l'époux qui refuse de collaborer, par conséquent de l'amener à croire les indications de l'autre époux (<ref-ruling> consid. 3; arrêts 5A_251/2008, 5A_276/2008 du 6 novembre 2008 consid. 4.5; 5C.123/2006 du 29 mars 2007 consid. 4.1).
4.2 Le recourant soutient d'abord que la cour cantonale aurait arbitrairement apprécié sa situation financière en retenant qu'il dissimulerait des revenus.
4.2.1 Pour déterminer le revenu du recourant, les juges cantonaux se sont fondés sur les déclarations fiscales des parties. Ils ont ainsi noté qu'en 2008, le recourant avait réalisé un revenu annuel de près de 270'000 fr. en tant que salarié de sa propre société, Y._ SA, salaire auquel s'ajoutaient plus de 70'000 fr. d'autres revenus (mobiliers et immobiliers). Les chiffres afférents à l'année 2009 étaient comparables, à savoir près de 285'000 fr. de salaire annuel et plus de 70'000 fr. d'autres revenus. Faute de moyen de preuve fiable et exhaustif concernant les revenus effectivement réalisés par le recourant en 2010 et 2011, la cour cantonale a néanmoins jugé, à l'instar du juge de première instance, que le recourant dissimulait sa véritable situation financière et que ses revenus étaient largement supérieurs au montant allégué: le recourant affirmait en effet percevoir un salaire mensuel de 9'977 fr. pour s'acquitter d'un montant de 9'840 fr. au titre de ses charges mensuelles incompressibles, tout en admettant supporter en sus d'autres charges, de l'ordre de 9'850 fr. (4'950 fr. [versement à sa fille majeure B._] + 3'500 fr. [intérêts hypothécaires pour l'appartement dont le recourant est propriétaire à Amsterdam] + 1'400 fr. [frais d'entretien de la maison de X._]), et en proposant de verser également les sommes mensuelles de 7'860 fr. pour l'entretien de l'appelante et de 2'140 fr. pour celui de C._. Il n'avait par ailleurs pas rendu vraisemblable la réduction de son train de vie pour le mettre en rapport avec la baisse alléguée de ses revenus. Les juges cantonaux ont enfin précisé qu'il était peu vraisemblable que les revenus accessoires réalisés par le recourant eussent diminué de près de 90%, passant de 70'000 fr. en 2008 et 2009 à 7'000 en 2010 et 2011.
4.2.2 Le recourant soutient quant à lui que, s'il avait certes extrêmement bien gagné sa vie durant de nombreuses années, permettant à sa famille de vivre sur un grand pied, la crise financière et économique mondiale avait particulièrement touché son domaine d'activité, si bien que ses revenus avaient largement baissé. Le recourant atteste ainsi que l'activité déployée au sein de la société Y._ SA lui aurait permis de percevoir un revenu mensuel net de 15'542 fr. en 2010, salaire bien inférieur à ceux réalisés les années précédentes, et affirme, en se fondant sur des pièces qu'il présente pour la première fois devant la Cour de céans, que le revenu réalisé après sa mise à la retraite partielle se chiffrerait à 8'223 fr. 74. Il précise encore qu'aucun élément versé aux débats ne permettrait de rendre vraisemblable l'existence de revenus dissimulés et que le train de vie du ménage n'aurait pu être tenu que grâce à sa fortune, désormais épuisée.
4.2.3 Par son argumentation, le recourant ne s'en prend toutefois pas à la motivation cantonale, de sorte qu'il ne parvient pas à dissiper les doutes soulevés par cette dernière autorité quant à la réalité de sa situation financière. Si les revenus versés par Y._ SA ont apparemment diminué, le recourant ne s'exprime pas sur ses revenus accessoires, ni n'explique comment il parvient à régler l'intégralité des versements retenus par la cour cantonale (charges incompressibles et autres charges) avec le salaire qu'il allègue actuellement percevoir, étant précisé que lesdits versements ont été chiffrés par les juges cantonaux à hauteur de 30'000 fr. et qu'ils ne font l'objet d'aucune critique devant la Cour de céans: le montant des charges alléguées a en effet été réduit, sans aucune explication, à 5'321 fr. 15 pour la période s'écoulant depuis le départ du domicile du recourant à sa mise à la retraite partielle et à 4'543 fr. 90 depuis lors. Les allégations relatives à la réduction drastique de sa fortune sont quant à elles purement appellatoires, les pièces produites n'en attestant au demeurant nullement la véracité. Il s'ensuit que la motivation développée par le recourant ne permet aucunement de retenir que la juridiction aurait arbitrairement retenu qu'il dissimulerait ses revenus, lesquels seraient largement supérieurs à ceux allégués.
4.2.3 Par son argumentation, le recourant ne s'en prend toutefois pas à la motivation cantonale, de sorte qu'il ne parvient pas à dissiper les doutes soulevés par cette dernière autorité quant à la réalité de sa situation financière. Si les revenus versés par Y._ SA ont apparemment diminué, le recourant ne s'exprime pas sur ses revenus accessoires, ni n'explique comment il parvient à régler l'intégralité des versements retenus par la cour cantonale (charges incompressibles et autres charges) avec le salaire qu'il allègue actuellement percevoir, étant précisé que lesdits versements ont été chiffrés par les juges cantonaux à hauteur de 30'000 fr. et qu'ils ne font l'objet d'aucune critique devant la Cour de céans: le montant des charges alléguées a en effet été réduit, sans aucune explication, à 5'321 fr. 15 pour la période s'écoulant depuis le départ du domicile du recourant à sa mise à la retraite partielle et à 4'543 fr. 90 depuis lors. Les allégations relatives à la réduction drastique de sa fortune sont quant à elles purement appellatoires, les pièces produites n'en attestant au demeurant nullement la véracité. Il s'ensuit que la motivation développée par le recourant ne permet aucunement de retenir que la juridiction aurait arbitrairement retenu qu'il dissimulerait ses revenus, lesquels seraient largement supérieurs à ceux allégués.
4.3 4.3.1 L'autorité cantonale a ensuite procédé à une estimation du train de vie familial. Considérant qu'il était exclusivement assuré par le recourant dès lors que son épouse n'exerçait aucune activité lucrative, elle l'a fixé à 20'000 fr. par mois. Elle s'est, pour ce faire, fondée sur un courriel du recourant adressé à son épouse, par lequel celui-ci établissait le budget des frais fixes de la famille pour l'année 2010 à près de 220'000 fr., ce sans compter les frais de vacances, de cartes de crédit, ainsi que l'argent comptant qu'il remettait aux membres de la famille pour leur entretien courant.
4.3.2 Le recourant affirme que la référence à cette dernière pièce serait arbitraire, celle-ci n'ayant aucune valeur probante et ayant été adressée à l'intimée à titre d'information, afin d'attirer son attention sur le gouffre financier au bord duquel la famille se trouvait.
4.3.3 Le message électronique sur lequel la cour cantonale s'est appuyée démontre effectivement que le recourant attire l'attention de son épouse sur les dépenses du ménage, jugées excessives, et sur la nécessité de les réduire. Il n'en demeure pas moins que le recourant détaille une à une les charges fixes prévisibles pour 2010, qu'il estime à près de 220'000 fr., sans compter les frais de cartes de crédit et les autres versements en cash. Or, à nouveau, les allégations du recourant ne démontrent pas en quoi la cour cantonale aurait arbitrairement apprécié cette pièce en arrêtant le train de vie en charges fixes des parties à 20'000 fr., ce d'autant plus que, dans un courriel daté du 19 mai 2010, l'intéressé indiquait que les frais courants pour l'année 2009 s'élevaient quant à eux à 387'286 fr. 15, laissant ainsi entendre que la famille menait grand train.
4.4 Se fondant sur le train de vie en charges fixes des parties tel qu'elle l'avait estimé, sans tenir compte d'autres versements supplémentaires, la cour cantonale a finalement arrêté la contribution destinée à l'entretien de la famille à 15'000 fr. par mois. Jugeant en effet que le montant de 20'000 fr. incluait également certaines charges propres au recourant et à B._, déjà majeure, que la vie séparée engendrait des frais supplémentaires à charge du recourant et que celui-ci, compte tenu de son accession à l'âge de la retraite au mois de mars 2011, aspirait à réduire son activité, la Cour de justice a en effet estimé qu'une contribution de 15'000 fr. par mois pour assurer l'entretien de l'intimée et de son fils paraissait suffisante. Ce dernier, une fois majeur, pouvait se voir octroyer une contribution d'entretien propre, prélevée sur la contribution à l'entretien de la famille de 15'000 fr. Dès le 7 juillet 2011, la juridiction cantonale a ainsi fixé les contributions dues à 12'000 fr. pour l'épouse et à 3'000 fr. pour C._, ce dernier montant étant largement suffisant pour couvrir ses charges.
Alors même qu'il manque de clarté et de précision, le recourant ne s'en prend nullement à ce raisonnement, ses critiques se limitant aux griefs exposés plus haut ainsi qu'à la méthode de calcul retenue par la cour cantonale, méthode que l'on ne peut qualifier d'arbitraire au vu de la situation financière du couple, dont le recourant n'est pas parvenu à établir qu'elle aurait été arbitrairement appréciée par l'autorité cantonale (consid. 4.1 et 4.2 supra).
5. En définitive, le recours est rejeté, dans la faible mesure de sa recevabilité. Les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant qui succombe (<ref-law>). L'intimée, qui n'a pas été invitée à répondre, ne peut prétendre à aucune indemnité de dépens, étant précisé qu'elle s'est opposée à la requête d'effet suspensif présentée par le recourant, partiellement admise par la Présidente de la Cour de céans. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 7 juin 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
La Greffière: de Poret Bortolaso | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', '47724d13-695f-40d6-8145-345147943cf9', 'aa1a95d0-7bc7-43b1-9abd-34ea50cd4f05', '47724d13-695f-40d6-8145-345147943cf9', '71755793-343f-4924-88c3-fff6810377f4', 'f95ad2a2-20fe-4d6d-9dbd-6ef9e9eb802f', 'de4883b1-88ba-416b-99ac-148f3bbf9d3d', '389a32f3-4aa7-4681-b846-5ec06bb7696b', '1fda3d96-5793-4c2e-a8bd-3f209f126096', '8372da4f-dc88-48ad-a54b-3e96d6202c58', 'a9361f9e-8d90-4033-8e82-a684a21df8a3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
048a51db-9f7e-4eb9-a287-e58d5db5a3dd | 2,006 | fr | Faits:
Faits:
A. La nuit du 9 juillet 2001, A._ a circulé en état d'ébriété, avec une alcoolémie de 2 g/oo calculée à l'éthylomètre, la prise de sang n'ayant pu être effectuée pour des raisons médicales. Elle a fait l'objet d'une mesure de retrait du permis à titre préventif dès le 9 juillet 2001. Son permis lui avait déjà été retiré en 1997, pour ivresse au volant et entrave à la prise de sang.
Dans ses rapports des 19 novembre 2001 et 1er mars 2002, l'institut universitaire de médecine légale, unité de médecine du trafic, à Lausanne (ci-après: UMTR), a conclu à la dépendance alcoolique de l'automobiliste.
Dans ses rapports des 19 novembre 2001 et 1er mars 2002, l'institut universitaire de médecine légale, unité de médecine du trafic, à Lausanne (ci-après: UMTR), a conclu à la dépendance alcoolique de l'automobiliste.
B. Par décision du 21 janvier 2002, le Service des automobiles et de la navigation (ci-après: SAN) a prononcé le retrait du permis de conduire de A._ pour une durée indéterminée, mais au minimum douze mois, dès le 9 juillet 2001, la levée de la mesure étant subordonnée à l'abstinence complète d'alcool durant douze mois, sous le contrôle de l'unité socio-éducative du centre de traitement en alcoologie.
Le 7 avril 2002, A._ a circulé, malgré l'interdiction de conduire, au volant de sa voiture commettant en outre un excès de vitesse de 27 km/h, marge de sécurité déduite.
Par arrêt du 26 février 2003, le Tribunal administratif vaudois a rejeté le recours de A._ et confirmé la décision précitée. Par arrêt du 21 mai 2003, le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt cantonal et renvoyé la cause au SAN pour nouvelle décision, au motif qu'une expertise fondée sur la CIM-10 ne pouvait se borner, comme l'avait fait l'UMTR, à constater la réunion de trois critères d'alcoolisme, correspondant au minimal d'indices de dépendance, pour conclure à l'alcoolodépendance, mais devait apprécier tous les éléments pertinents et les discuter.
Par arrêt du 26 février 2003, le Tribunal administratif vaudois a rejeté le recours de A._ et confirmé la décision précitée. Par arrêt du 21 mai 2003, le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt cantonal et renvoyé la cause au SAN pour nouvelle décision, au motif qu'une expertise fondée sur la CIM-10 ne pouvait se borner, comme l'avait fait l'UMTR, à constater la réunion de trois critères d'alcoolisme, correspondant au minimal d'indices de dépendance, pour conclure à l'alcoolodépendance, mais devait apprécier tous les éléments pertinents et les discuter.
C. Par courrier du 27 mai 2003, A._ a demandé la restitution immédiate de son permis et le prononcé, pour les deux infractions commises, d'une mesure de retrait d'admonestation équivalant à la durée du retrait déjà subie. Le 12 juin 2003, le SAN lui a restitué son permis.
Une nouvelle expertise a été confiée à l'institut de médecine légale des hôpitaux universitaires de Genève. Dans son rapport du 13 janvier 2004, celui-ci a considéré que l'expertisée pouvait être considérée, d'un point de vue médical et psychologique, comme apte à la conduite. Il a toutefois estimé que la restitution du permis devrait être soumise aux conditions suivantes:
- un suivi médical ou psychologique, spécialisé en alcoologie ou en abus de substances pendant une année. Ce suivi devrait consister en entretiens de sensibilisation et les contrôles biomédicaux réduits au strict minimum eu égard à la contre-indication médicale aux prélèvements sanguins;
- un bilan du suivi à l'issue de la période d'une année.
- un bilan du suivi à l'issue de la période d'une année.
D. Par décision du 9 mars 2004, le SAN a informé A._ qu'il entendait prononcer une mesure de retrait du permis de treize mois, déjà exécutée, le maintien du droit de conduire étant subordonné au préavis de l'unité socio-éducative attestant de la mise en place d'un suivi d'abstinence contrôlée d'ici un mois, à un suivi post-restitution auprès de l'unité socio-éducative durant un an au moins, avec entretien de sensibilisation, ainsi qu'à une nouvelle expertise auprès de l'institut universitaire de médecine légale de Genève pour réévaluation de la situation dans un an.
Par arrêt du 20 février 2006, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours de A._ et confirmé la décision susmentionnée.
Par arrêt du 20 février 2006, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours de A._ et confirmé la décision susmentionnée.
E. Invoquant une violation des normes applicables en matière de retrait de permis de conduire à titre d'admonestation et de l'art. 10 al. 3 aLCR, A._ dépose un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle conclut à la réforme de la décision du 9 mars 2004, en ce sens que les conditions posées au maintien au droit de conduire sont annulées. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. La recourante explique qu'un retrait d'admonestation ne peut être accompagné de conditions de restitution. Elle soutient que si l'autorité entendait se prévaloir de l'art. 10 al. 3 aLCR, elle devait toutefois rendre une décision distincte, en application de cette dernière disposition, et ne pas la lier avec la décision de retrait du permis de conduire. Elle affirme également que les conditions fixées ne s'imposaient guère étant donnée sa conduite irréprochable depuis près de trois ans.
1.1 Aux termes de l'art. 10 al. 3 aLCR, les permis ont une durée illimitée et sont valables sur tout le territoire suisse. Pour des raisons particulières, leur durée peut être limitée, leur validité restreinte ou leur délivrance subordonnée à des conditions spéciales.
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a admis que si la restitution du permis à l'échéance d'un retrait d'admonestation ne pouvait, en principe, être assortie de charges ou de conditions, il était cependant toujours possible, en présence de circonstances particulières, de soumettre le droit de conduire à certaines conditions et ce, même après l'abrogation de l'art. 10 al. 3 aLCR par la novelle du 14 décembre 2001. En effet, conformément aux principes du droit administratif, une autorisation peut être assortie de clauses accessoires, lorsqu'à défaut, elle pourrait être légalement refusée. Pour des motifs particuliers, la durée du permis de conduire peut ainsi être limitée, sa validité restreinte ou sa délivrance assortie de charges. Cela est possible au moment de la délivrance du permis ou alors ultérieurement pour compenser certaines faiblesses concernant l'aptitude à conduire des véhicules automobiles. Compte tenu du principe de proportionnalité, subordonner l'autorisation de conduire à de telles charges est possible lorsque celles-ci servent la sécurité routière et sont conformes à la nature du permis de conduire. L'aptitude à conduire ne doit pouvoir être maintenue qu'à l'aide de cette mesure. Les charges doivent en outre être réalistes et contrôlables (<ref-ruling> consid. 6.1 in fine et 6.2 p. 251 et les références citées).
1.2 En l'occurrence et contrairement aux allégations de la recourante, le Tribunal administratif n'a pas subordonné la restitution du permis de conduire au respect de certaines conditions, mais a assorti, en se basant sur l'art. 10 al. 3 aLCR, l'autorisation de conduire de l'intéressée de charges visant à garantir l'aptitude de cette dernière à circuler en véhicules automobiles. Le fait que tant la durée du retrait que les conditions du droit de conduire aient été fixées dans la même décision ne suffit pas pour parler d'une restitution conditionnelle du permis, l'autorité cantonale ayant clairement distingué et discuté de ces différents problèmes.
1.3 Selon les experts, le mode de consommation d'alcool de la recourante doit être considéré comme à risque avec des abus relativement fréquents. Elle consomme au moins six verres standards une fois par semaine. Elle minimise la prise en compte du caractère nocif de sa consommation. Elle consomme aussi occasionnellement du cannabis. De plus, il est probable que les événements particulièrement pénibles qu'elle a vécus aient modifié durablement sa personnalité sur un mode dépressif. S'agissant de la question de savoir si elle présente, plus que tout autre personne, le risque de se mettre au volant en état d'ivresse, son passé démontre qu'elle a manifestement de la peine à renoncer à la conduite lorsqu'elle est alcoolisée et à se conformer aux limites imposées par la loi. En outre, son attitude actuelle ne contient pas la promesse d'un changement par rapport au passé, si ce n'est la crainte de sanctions plus sévères en cas de récidive, crainte qui a eu un effet préventif, étant donné qu'elle conduit depuis plusieurs mois sans avoir été contrôlée en état d'ivresse et sans avoir renoncé à l'alcool. Les spécialistes ont considéré, en termes de pronostic, que le risque de récidive en état d'ivresse existait, mais qu'il n'était pas inacceptable actuellement. Par contre, vu le déni partiel de l'expertisée face à la nocivité de sa consommation, ils ont estimé qu'il y avait un grand risque de dérive progressive vers une réelle dépendance.
Au regard de ces éléments, à savoir la consommation à risque d'alcool et occasionnelle de cannabis, la minimisation du caractère nocif de cette consommation, l'état dépressif et le grand risque de dérive progressive vers la dépendance, la recourante présente effectivement un danger pour la circulation. Le seul fait qu'elle ait, depuis la restitution de son permis en date du 12 juin 2003, roulé sans commettre de nouvelles infractions ne présente pas une garantie suffisante et propre à limiter ce risque. Dans ces conditions, le Tribunal administratif n'a pas violé le droit fédéral en prononçant les charges litigieuses au maintien du droit de conduire de l'intéressée, celles-ci étant par ailleurs proportionnées, réalistes et contrôlables. Le grief étant infondé, le recours doit ainsi être rejeté.
Au regard de ces éléments, à savoir la consommation à risque d'alcool et occasionnelle de cannabis, la minimisation du caractère nocif de cette consommation, l'état dépressif et le grand risque de dérive progressive vers la dépendance, la recourante présente effectivement un danger pour la circulation. Le seul fait qu'elle ait, depuis la restitution de son permis en date du 12 juin 2003, roulé sans commettre de nouvelles infractions ne présente pas une garantie suffisante et propre à limiter ce risque. Dans ces conditions, le Tribunal administratif n'a pas violé le droit fédéral en prononçant les charges litigieuses au maintien du droit de conduire de l'intéressée, celles-ci étant par ailleurs proportionnées, réalistes et contrôlables. Le grief étant infondé, le recours doit ainsi être rejeté.
2. Vu l'issue de la procédure, les frais de la cause doivent être mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 156 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit administratif est rejeté.
1. Le recours de droit administratif est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie à la mandataire de la recourante et au Tribunal administratif du canton de Vaud ainsi qu'au Service des automobiles du canton de Vaud et à l'Office fédéral des routes, Division circulation routière.
Lausanne, le 28 mai 2006
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['9b8535a8-692f-43b6-addb-2413484893e0'] | [] |
048ba833-12ff-4f07-a751-e4f4e9f41118 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. X._ (geb. 1966) und Z._ (geb. 1971) sind die unverheirateten Eltern eines Sohnes (geb. 2006). Die Mutter arbeitet als Ärztin und der Vater ist Pilot bei einer ausländischen Fluggesellschaft.
Mit Beschluss vom 28. September 2006 übertrug die zuständige Vormundschaftsbehörde den Eltern die gemeinsame elterliche Sorge über den Sohn und genehmigte ihre Vereinbarung über die Anteile an der Betreuung und die Verteilung der Unterhaltskosten. Die Eltern vereinbarten darin, dass der Vater für den Fall der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts monatliche Kinderunterhaltsbeiträge bis zum vollendeten 6. Altersjahr des Sohnes von Fr. 1'306.--, bis zum vollendeten 12. Altersjahr von Fr. 1'374.-- und anschliessend von Fr. 1'400.-- zu leisten hat.
Ende 2008 zog X._ aus dem gemeinsamen Haushalt aus.
B. B.a Am 3. November 2010 stellte Z._ das Gesuch an das kantonale Vormundschaftsamt Basel-Landschaft, es sei die gemeinsame elterliche Sorge über den Sohn aufzuheben und ihr das alleinige Sorgerecht zuzuteilen. X._ widersetzte sich am 31. Januar 2011 diesem Antrag und ersuchte um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
B.b Mit Entscheid vom 15. März 2011 stellte das kantonale Vormundschaftsamt den Sohn der Parteien unter die alleinige elterliche Sorge von Z._ und wies das Gesuch von X._ um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung mangels Bedürftigkeit ab.
C. C.a Dagegen erhob X._ am 15. April 2011 sowohl in der Sache als auch gegen die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung Beschwerde an das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht. Zugleich ersuchte er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das Beschwerdeverfahren.
C.b Mit Verfügung vom 16. August 2011 wies die Präsidentin des Kantonsgerichts, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das Beschwerdeverfahren ab, da sich die Beschwerde vom 15. April 2011 als aussichtslos erweise.
D. D.a Dagegen erhob X._ am 19. August 2011 Einsprache an die Kammer der Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht des Kantonsgerichts.
D.b Mit Beschluss vom 7. September 2011 wies die Kammer in Abweisung der Einsprache das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung (wiederum wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde vom 15. April 2011) ab.
E. Dem Bundesgericht beantragt X._ (nachfolgend Beschwerdeführer) in seiner Eingabe vom 15. November 2011, es sei der Beschluss vom 7. September 2011 aufzuheben und ihm für das Beschwerdeverfahren vor dem Kantonsgericht die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.
Zudem ersucht er um aufschiebende Wirkung und um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren. Das Kantonsgericht hat auf eine Vernehmlassung zum Gesuch um aufschiebende Wirkung verzichtet (Schreiben vom 21. November 2011). Mit Verfügung vom 25. November 2011 hat die Präsidentin der II. zivilrechtlichen Abteilung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Kantonsgericht hat dem Bundesgericht die Vorakten zugestellt. In der Sache hatte es mit Schreiben vom 12. Januar 2012 auf eine Vernehmlassung verzichtet, reichte jedoch dem Bundesgericht am 23. Januar 2012 ein Schreiben von Z._ vom 20. Januar 2012 sowie einen Entscheid des Bezirksgerichts Liestal vom 6. Januar 2012 nach, in welchem dem Beschwerdeführer in einem anderen Verfahren (Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge) die zuvor gewährte unentgeltliche Rechtspflege mangels Bedürftigkeit entzogen wurde. | Erwägungen:
1. 1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid (<ref-law>) über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Dabei handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1 S. 131).
1.2 Nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens sind Zwischenentscheide mit dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel anzufechten (<ref-ruling> E. 3 S. 144). In der Hauptsache geht es um die Neuregelung der elterlichen Sorge gemäss <ref-law> und damit um eine Zivilsache in einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit (Art. 72 Abs. 1 und Art. 74 Abs. 1 BGG; vgl. Urteil 5A_645/2008 vom 27. August 2009 E. 1, in: Pra 2010 Nr. 71 S. 517).
1.3 Der Beschwerdeführer hat übereinstimmend mit der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Beschlusses eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Die falsche Bezeichnung des Rechtsmittels schadet dem Beschwerdeführer nicht, sofern bezüglich des jeweils statthaften Rechtsmittels sämtliche Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind (<ref-ruling> E. 3.1 S. 499; <ref-ruling> E. 1.2 S. 382). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist damit vorliegend als Beschwerde in Zivilsachen entgegenzunehmen.
2. Vor Bundesgericht dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). Die vom Kantonsgericht mit Vernehmlassung vom 23. Januar 2012 eingereichten Beweismittel sind erst nach dem angefochtenen Beschluss entstanden. Solche Beweismittel sind - jedenfalls soweit sie wie vorliegend den angefochtenen Entscheid in der Sache betreffen - unbeachtlich, da für diese von vornherein nicht der angefochtene Entscheid Anlass zur Einreichung vor Bundesgericht geben kann (<ref-ruling> E. 5.2.4 S. 229).
3. 3.1 Die Beschwerde ist zu begründen (<ref-law>). Es ist in gedrängter Form durch Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sein sollen. Allgemein gehaltene Einwände, die ohne aufgezeigten oder erkennbaren Zusammenhang mit bestimmten Entscheidungsgründen vorgebracht werden, genügen nicht (<ref-ruling> E. 3.3 S. 60).
Die Verletzung von Grundrechten prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und gehörig begründet wird (<ref-law>). Der Beschwerdeführer muss präzise angeben, welches verfassungsmässige Recht verletzt wurde und substanziiert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darlegen, worin die Verletzung besteht. Das Bundesgericht prüft nur ausdrücklich vorgebrachte, klar und detailliert erhobene sowie, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 3.3 S. 310; <ref-ruling> E. 2.2 S. 246).
3.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig und damit willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 4.2 S. 234 mit Hinweisen). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat der Beschwerdeführer genau darzulegen. Auf rein appellatorische Kritik an der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung oder Beweiswürdigung tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 5.1 S. 356).
4. 4.1 Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird in erster Linie durch das anwendbare Prozessrecht geregelt. Unabhängig davon besteht ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung unmittelbar aufgrund von <ref-law>.
Der Beschwerdeführer rügt vor Bundesgericht einzig eine Verletzung dieser Verfassungsbestimmung.
4.2 Gemäss <ref-law> hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.
Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (<ref-ruling> E. 5 S. 616 mit Hinweisen). Dabei ist Rechtsfrage, welche Umstände bei der Beurteilung der Prozessaussichten in Betracht fallen und ob sie für oder gegen eine hinreichende Erfolgsaussicht sprechen, Tatfrage hingegen, ob und wieweit einzelne Tatumstände erstellt sind (<ref-ruling> E. 2c S. 307).
Geht es wie hier um die Beurteilung der Erfolgsaussichten eines kantonalen Rechtsmittels, ist zu beachten, dass ein erstinstanzliches Urteil vorliegt, das mit den gestellten Rechtsmittelanträgen verglichen werden kann. Der Rechtsmittelinstanz wird dadurch die summarische Prüfung der Erfolgsaussichten erleichtert. Wird dem erstinstanzlichen Urteil nichts Substanzielles entgegengesetzt, besteht die Gefahr, dass das Rechtsmittel als aussichtslos beurteilt wird. Ob der Beschwerdeführer tatsächlich Aussicht darauf hat, mit seinen Rechtsmittelanträgen vollumfänglich durchzudringen, ist nicht massgebend (Urteile 5A_145/2010 vom 7. April 2010 E. 3.3; 1B_296/2008 vom 11. Dezember 2008 E. 2.4).
5. 5.1 Vorliegend geht es um die Beurteilung der Prozessaussichten der Beschwerde gegen den Entscheid des kantonalen Vormundschaftsamtes. Darin hat dieses die gemeinsame elterliche Sorge neu geregelt (<ref-law>) und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung (für das Verfahren vor dem Vormundschaftsamt) abgewiesen (vgl. Lit. B.b oben).
5.2 Wurde nach <ref-law> den unverheirateten Eltern die gemeinsame elterliche Sorge übertragen, ist die Zuteilung der elterlichen Sorge nach <ref-law> neu zu regeln, wenn dies wegen wesentlicher Veränderung der Verhältnisse zum Wohl des Kindes geboten ist.
Die gemeinsame Sorge kann nicht einfach gekündigt werden. Es gelten indes nicht so strenge Voraussetzungen wie beim Entzug der elterlichen Sorge nach <ref-law>. Notwendig, aber auch ausreichend ist, dass die wesentlichen Grundlagen für eine gemeinsame Elternverantwortung nicht mehr vorhanden sind, so dass das Kindeswohl die Übertragung der elterlichen Sorge an einen Elternteil gebietet. Allein schon der Antrag eines Elternteils oder des Kindes auf Neubeurteilung der elterlichen Sorge ist in der Regel ein Indiz dafür, dass die gemeinsame elterliche Sorge nicht mehr dem Kindeswohl entspricht. Letzteres trifft rechtsprechungsgemäss jedenfalls dann zu, wenn Kooperationswille und Kooperationsfähigkeit der Eltern nicht mehr bestehen. Steht fest, dass die elterliche Sorge nicht mehr gemeinsam ausgeübt werden kann, so ist sie einem Elternteil zuzuteilen, wobei wiederum das Kindeswohl entscheidet (<ref-law>; vgl. zum Ganzen Urteil 5A_638/2010 vom 10. November 2010 E. 2.1 mit Hinweisen, in: FamPra.ch 2011 S. 502 f.).
5.3 Das kantonale Vormundschaftsamt hielt in seinem Entscheid vom 15. März 2011 (vgl. Lit. B.b oben) in tatsächlicher Hinsicht fest, der Beschwerdeführer leiste zurzeit keine Kinderunterhaltsbeiträge und habe auch nicht versucht, die Unterhaltsfrage neu zu regeln. Die Eltern seien darüber hinaus nicht in der Lage, die mit Hilfe der zuständigen Vormundschaftsbehörde ausgehandelte Besuchsrechtsregelung umzusetzen, wobei sich der Beschwerdeführer nicht genau an die Abmachungen halte. Die Besuchsrechtsregelung gestalte sich gerade auch durch die unregelmässigen Arbeitszeiten beider Eltern und die ausländische Wohnsituation des Beschwerdeführers als schwierig.
Zwischen den Parteien fehle es an Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit, was sich aus den Akten ergebe (diverse Korrespondenz zwischen den Eltern) und sich auch am Einigungsgespräch vor dem kantonalen Vormundschaftsamt vom 2. März 2011 gezeigt habe. Eine Mediation sei bereits an der Terminplanung gescheitert.
Das kantonale Vormundschaftsamt kam deshalb zum Schluss, ein Zusammenwirken der Eltern im Interesse des Kindes sei nicht mehr möglich, weshalb sich eine Neuregelung der Zuteilung der elterlichen Sorge aufdränge. Es ging im Ergebnis davon aus, die alleinige Zuteilung der elterlichen Sorge an die Mutter liege im Kindeswohl.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wies es mangels Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ab.
5.4 In seiner Beschwerde vom 15. April 2011 (vgl. Lit. C.a oben) an das Kantonsgericht machte der Beschwerdeführer eine Verletzung von <ref-law> geltend, da keine wesentliche Veränderung im Sinne dieser Bestimmung vorliege. Er wandte sich sodann hauptsächlich gegen die erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen zur fehlenden Kommunikationsfähigkeit, zur Nichteinhaltung des Besuchsrechts, zum Verhalten der Kindsmutter und zu den ausstehenden Kinderunterhaltsbeiträgen. Er beantragte zudem, es sei ein Gutachten einzuholen zur Frage, ob mit Blick auf das Kindswohl eine Neuregelung der elterlichen Sorge geboten sei.
Gegen die Abweisung seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung legte der Beschwerdeführer detailliert dar, dass ihm entgegen den erstinstanzlichen Berechnungen kein Einkommensüberschuss verbleibe.
Gegen die Abweisung seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung legte der Beschwerdeführer detailliert dar, dass ihm entgegen den erstinstanzlichen Berechnungen kein Einkommensüberschuss verbleibe.
5.5 5.5.1 Das Kantonsgericht ist im angefochtenen Beschluss (vgl. Lit. D.b oben) zum Ergebnis gelangt, die Beschwerde gegen den Entscheid des kantonalen Vormundschaftsamts besitze sowohl in der Sache als auch gegen das abgewiesene Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege keine ernsthaften Erfolgsaussichten.
Der Antrag der Mutter auf alleinige Zuteilung der elterlichen Sorge stelle ein Indiz dafür dar, dass die gemeinsame elterliche Sorge nicht mehr funktioniere. Die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts der Eltern sei eine einschneidende Veränderung. Was die vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen betreffend fehlender Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit betrifft, mache eine auszugsweise Durchsicht des aufgezeichneten E-Mail-Verkehrs zwischen den Eltern klar, dass eine vernünftige Kooperation und Kommunikation fehle. Dies trage in keiner Weise zum Wohl des Kindes bei und stelle eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse dar. Die Eltern seien massiv zerstritten. Ein konstruktives Zusammenwirken sei nicht mehr möglich. Die Mutter habe sich seit der Geburt und seit der Trennung der Eltern fast ausschliesslich um den Sohn gekümmert.
5.5.2 Durch sinngemässen Verweis auf die Verfügung der Kantonsgerichtspräsidentin vom 16. August 2011 (zur Zulässigkeit solcher Verweise vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 34) erachtete die Vorinstanz auch die Beschwerde gegen das abgewiesene Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung als aussichtslos. Der Beschwerdeführer habe seine Bedürftigkeit im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs nicht nachgewiesen. Im Übrigen hätte die erste Instanz das Gesuch auch wegen Aussichtslosigkeit abweisen können.
6. 6.1 Der Beschwerdeführer rügt vor Bundesgericht neben der Verletzung von <ref-law> ebenfalls eine Verletzung des Gleichheitsgebots (<ref-law> und insbesondere <ref-law>) und des Willkürverbots (<ref-law>).
6.2 Die Beschwerde erweist sich über weite Teile als unzulässig, da eine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid fehlt (<ref-law>; vgl. E. 3.1 oben).
6.3 Das Kantonsgericht hat nicht nur die Beschwerde in der Sache, sondern auch die Beschwerde gegen die erstinstanzlich abgewiesene unentgeltliche Rechtspflege als aussichtslos betrachtet hat (vgl. E. 5.5.2 oben). Dies beanstandet der Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht.
6.4 Der Beschwerdeführer wendet sich vor Bundesgericht wiederholt gegen den erstinstanzlichen Entscheid (Ziff. 10 am Ende, 13 und 14 der Beschwerde). Anfechtungsobjekt vor Bundesgericht ist jedoch einzig der Beschluss des Kantonsgerichts vom 7. September 2011 und damit die Frage, ob das Kantonsgericht zurecht von der Aussichtslosigkeit der Beschwerde gegen den erstinstanzlichen Entscheid ausging. Auf Rügen, die sich unmittelbar gegen den erstinstanzlichen Sachentscheid (Entzug der gemeinsamen elterlichen Sorge und Zuweisung der elterlichen Sorge an die Kindsmutter) richten, ist damit von vornherein nicht einzutreten.
6.5 Das Kantonsgericht hat bereits die fehlende Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit als wesentliche Veränderung erachtet, welche die Neuregelung der elterlichen Sorge zum Wohl des Kindes nötig mache.
Der Beschwerdeführer führt insoweit aus, er sei als fürsorgender Vater sehr wohl kooperationsfähig und -willig. Es bestünden zwischen den Eltern keine konkreten, unüberbrückbaren Meinungsverschiedenheiten (Ziff. 10 und 14 der Beschwerde). Damit wendet er sich gegen die kantonsgerichtliche Sachverhaltsfeststellung, ohne jedoch insoweit eine substanziierte Rüge vorzubringen (<ref-law>; vgl. E. 3.2 oben). Darauf ist ebenfalls nicht einzutreten.
6.6 Der Beschwerdeführer bringt mehrere Rügen gegen die kantonsgerichtliche Erwägung vor, wonach der Antrag eines Elternteils auf Neuregelung ein Indiz darstelle, dass die gemeinsame elterliche Sorge nicht mehr dem Kindeswohl entspreche (Ziff. 8 f. der Beschwerde).
Erachtete das Kantonsgericht wie erwähnt bereits die fehlende Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit für sich als ausschlaggebend und kann auf die dagegen gerichteten Rügen des Beschwerdeführers nicht eingetreten werden (vgl. E. 6.5 oben), erübrigt es sich, auf die Erwägungen des Kantonsgerichts einzugehen, wonach der Antrag ein Indiz im wiedergegebenen Sinne darstelle. Blosse Erwägungen bedeuten keine Beschwer, weshalb sich diese Rügen von vornherein als unzulässig erweisen (<ref-ruling> E. 6 S. 328).
6.7 Weiter legt er dar, die kantonsgerichtliche Sachverhaltsfeststellung, wonach er seiner Unterhaltspflicht nur unregelmässig nachgekommen sei, sei willkürlich (Ziff. 12 der Beschwerde). Auf diese Rüge gegen die kantonsgerichtliche Sachverhaltsfeststellung ist ebenfalls nicht einzutreten. Wie soeben erwähnt, hat das Kantonsgericht bereits die fehlende Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit für ausschlaggebend erachtet. Ist damit die Sachverhaltsfeststellung zur Zahlungsmoral des Beschwerdeführers nicht entscheidwesentlich, ist auf die dagegen gerichtete Rüge nicht einzutreten (<ref-law>; vgl. E. 3.2 oben).
6.7 Weiter legt er dar, die kantonsgerichtliche Sachverhaltsfeststellung, wonach er seiner Unterhaltspflicht nur unregelmässig nachgekommen sei, sei willkürlich (Ziff. 12 der Beschwerde). Auf diese Rüge gegen die kantonsgerichtliche Sachverhaltsfeststellung ist ebenfalls nicht einzutreten. Wie soeben erwähnt, hat das Kantonsgericht bereits die fehlende Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit für ausschlaggebend erachtet. Ist damit die Sachverhaltsfeststellung zur Zahlungsmoral des Beschwerdeführers nicht entscheidwesentlich, ist auf die dagegen gerichtete Rüge nicht einzutreten (<ref-law>; vgl. E. 3.2 oben).
6.8 6.8.1 Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, mit der geplanten Revision des elterlichen Sorgerechts des ZGB werde der Grundsatz der gemeinsamen elterlichen Sorge unabhängig vom Zivilstand der Eltern statuiert. Damit setze er sich mit seiner Beschwerde für die Beibehaltung eines Zustands ein (gemeinsame elterliche Sorge), der zukünftig dem gesetzlichen Regelfall entsprechen werde. Seine Beschwerde könne demnach von vornherein nicht als aussichtslos bezeichnet werden und das Kantonsgericht verletze <ref-law>.
6.8.2 Art. 298a des Entwurfs des Bundesrats zu Änderung des ZGB im Bereich der elterliche Sorge (BBl 2011 9117) sieht vor, dass bei nicht verheirateten Eltern, wenn der Vater das Kind anerkannt hat, die gemeinsame elterliche Sorge aufgrund einer gemeinsamen Erklärung der Eltern zustande kommt. Weigert sich ein Elternteil, die Erklärung über die gemeinsame elterliche Sorge abzugeben, so kann der andere Elternteil die Kindesschutzbehörde anrufen (Art. 298b Abs. 1 E-ZGB); diese verfügt die gemeinsame elterliche Sorge, sofern nicht zur Wahrung der Interessen des Kindes an der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter festzuhalten oder die alleinige Sorge dem Vater zu übertragen ist (Art. 298b Abs. 2 E-ZGB).
Gemäss der Botschaft vom 16. November 2011 zur Änderung des ZGB im Bereich der elterlichen Sorge (BBl 2011 9105 Ziff. 2.1 zu Art. 298b E-ZGB) soll "ungeachtet der vorgeschlagenen Terminologie" von Art. 298b Abs. 2 E-ZGB einem Elternteil die gemeinsame elterliche Sorge nur dann vorenthalten werden können, wenn die Kindesschutzbehörde Anlass hätte, sie ihm andernfalls gleich wieder zu entziehen. Der Massstab, den die Kindesschutzbehörde ihrem Entscheid zugrunde legen müsse, decke sich damit neu mit jenem von <ref-law>.
Die Voraussetzungen für die Verweigerung der gemeinsamen elterlichen Sorge sowie für deren späteren Entzug wären demnach nach dem neuen Recht höher (Voraussetzungen nach <ref-law>) als nach geltendem Recht (<ref-law>; vgl. auch E. 5.2 oben).
6.8.3 Vorauszuschicken ist, dass der Gehalt von Art. 298b Abs. 2 E-ZGB noch nicht relativ sicher festzustehen scheint (vgl. E. 6.8.2 Abs. 2 oben).
Zwar kann eine laufende Gesetzesrevision bei der Auslegung einer Norm des geltenden Rechts in gewissen Fällen berücksichtigt werden. Dies gilt aber nur, wenn anders als vorliegend das geltende System nicht grundsätzlich geändert, sondern nur eine Konkretisierung des bestehenden Rechtszustands angestrebt wird oder Lücken des geltenden Rechts ausgefüllt werden sollen (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 404; <ref-ruling> E. 5d S. 201). Soll künftiges Recht eine Änderung von geltendem Recht bewirken, kann aus dem künftigen abzuändernden Recht vielmehr gerade geschlossen werden, wie das geltende Recht zu verstehen ist (<ref-ruling> E. 1g S. 529; vgl. auch RIEMER, Neuer privatrechtliche Bundesgerichtsentscheide zur Vorwirkung von Gesetzen, recht 1993, S. 224). Nichts Anderes ergibt sich aus <ref-law> sowie aus Art. 12 Abs. 4 SchlT E-ZGB (BBl 2011 9119; vgl. auch die Botschaft zur Änderung des ZGB im Bereich der elterlichen Sorge, BBl 2011 9105 Ziff. 2.1 zu Art. 298b Fn. 35).
6.8.4 Beurteilt sich damit das Gesuch der Kindsmutter um Neuregelung der elterlichen Sorge ausschliesslich nach geltendem Recht, kann der Beschwerdeführer für die Beurteilung der Aussichtslosigkeit seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege aus der geplanten Gesetzesrevision nichts für sich ableiten. Diese Rüge der Verletzung von <ref-law> erweist sich demnach als unbegründet.
7. Aus den dargelegten Gründen muss die Beschwerde abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Das Kantonsgericht wird dem Beschwerdeführer eine neue Frist zur Leistung des Kostenvorschusses anzusetzen haben.
Der Beschwerdeführer wird kosten-, nicht hingegen entschädigungspflichtig (Art. 66 und 68 BGG). Seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung kann nicht entsprochen werden, zeigen doch die vorstehenden Erwägungen auf, dass seine Beschwerde von Beginn weg keinen Erfolg haben konnte (<ref-law>). An der Beurteilung der Erfolgsaussichten ändert die Bewilligung der aufschiebenden Wirkung nichts, die lediglich zur Aufrechterhaltung des bestehenden Zustandes während der kurzen Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens und somit nicht aufgrund einer positiven Hauptsacheprognose erteilt wurde (<ref-ruling> E. 2.2 S. 155). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Kammer der Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Februar 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Bettler | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', '0ba8dcca-ee55-4350-b94b-9c3266f2345a', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '7db62f72-ee62-4164-b72d-9b76bb4e06a9', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '029c2d5b-de73-4201-9639-431b468cb2b3', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '90c4e4de-cb91-4150-b6a3-768fbc1f5c25', '56702baf-dd52-474e-b290-fe45495492f0', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', 'd72ef3c5-cfe2-45c0-bc92-1421365a479a', '4b4af436-79e4-4117-9666-798c24e98e02', '6bad605b-b3f7-4466-a37b-16cb1df53652', '9bae9a18-a380-405c-b1be-0afb0a6cd3c4', '6812f8e9-c5be-40b1-b004-5a61345ad423'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
048c767a-f34a-4849-9e58-70d56c38d01a | 2,008 | fr | Considérant en fait et en droit:
que par écriture adressée au Tribunal fédéral le 13 décembre 2007, R._ a déclaré recourir contre un jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève du 21 novembre 2007;
que par lettre du 14 décembre 2007, la chancellerie du Tribunal fédéral a rappelé au recourant les conditions de recevabilité d'un recours en matière de droit public et l'a rendu attentif au fait que son écriture ne satisfaisait pas aux exigences requises;
qu'elle l'a également informé qu'il pouvait remédier à cette irrégularité avant l'expiration du délai de recours;
que le recourant n'a pas complété son écriture;
que selon l'<ref-law>, le président de la cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours dont la motivation est manifestement insuffisante (<ref-law>);
qu'il peut confier cette tâche à un autre juge (<ref-law>);
que les mémoires doivent indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve (<ref-law>);
que les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 2, première phrase LTF);
qu'en l'occurrence, l'acte de recours ne contient pas une motivation satisfaisant à l'exigence posée à l'<ref-law>;
qu'ainsi le recours doit être déclaré irrecevable;
que le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>), | par ces motifs, le juge unique prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 200 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 12 mars 2008
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Le Greffier:
Frésard Beauverd | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
048d6ef5-7492-45e1-8a93-ad5bc165dfef | 2,004 | fr | Faits:
Faits:
A. En septembre 2000, X._, qui exploitait alors le café-restaurant "A._" à Genève, a accepté d'installer deux appareils à points atypiques de la catégorie poker, les machines "Magic Card" (également nommées "Royal Card") et "Magic Number", sur sollicitation des représentants de B._ SA, propriétaire desdites machines.
A. En septembre 2000, X._, qui exploitait alors le café-restaurant "A._" à Genève, a accepté d'installer deux appareils à points atypiques de la catégorie poker, les machines "Magic Card" (également nommées "Royal Card") et "Magic Number", sur sollicitation des représentants de B._ SA, propriétaire desdites machines.
B. Le 13 septembre 2000, le Département de justice et police et des transports du canton de Genève (ci-après: DJPT) a fait publier un avis dans la Feuille d'avis officielle genevoise (FAO), selon lequel, pour lutter contre les abus commis au niveau de l'utilisation des "automates de jeu à points atypiques", l'Office fédéral de la police avait décidé, le 21 décembre 1999, de révoquer l'homologation de huit appareils, dont la liste était jointe (sur laquelle ne figuraient pas les "Magic Card" et les "Magic Number"). Cet avis indiquait en outre que, par arrêts des 31 mai et 7 juillet 2000, le Tribunal fédéral avait rejeté les recours déposés contre la décision de révocation du 21 décembre 1999 et avait confirmé que les appareils précités devaient être considérés comme des appareils à sous servant aux jeux de hasard au sens de la loi fédérale sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (loi sur les maisons de jeu, LMJ; RS 935.52). Enfin, le DJPT expliquait que les arrêts des 31 mai et 7 juillet 2000 entraînaient les conséquences suivantes:
"Les automates de jeu à points atypiques étaient des appareils à sous servant au jeu d'argent au sens de la LMJ.
Dans les cantons qui, comme Genève, interdisaient l'exploitation de machines à sous en dehors du casino, l'exploitation d'automates de jeu à points atypiques était dorénavant interdite.
Les automates de jeu à points atypiques dont l'exploitation n'était plus autorisée devaient par conséquent être mis hors service et enlevés des locaux dans lesquels ils étaient exploités d'ici au 30 septembre 2000.
La continuation de l'exploitation d'un appareil de jeu à points atypiques ou le refus par l'exploitant de procéder à l'éloignement d'un tel appareil des locaux commerciaux dans le délai précité seraient considérés comme des infractions au sens de l'art. 56 al. 1 let. a LMJ.
Les contrevenants seraient poursuivis et jugés conformément à la LMJ.
Les appareils non autorisés seraient séquestrés au nom de la Commission fédérale des maisons de jeu et conservés jusqu'au terme de la procédure."
Les appareils non autorisés seraient séquestrés au nom de la Commission fédérale des maisons de jeu et conservés jusqu'au terme de la procédure."
C. Le 10 avril 2001, la Commission fédérale des maisons de jeu (ci-après: Commission fédérale) a procédé à l'inspection d'une cinquantaine d'établissements genevois afin d'y séquestrer les appareils à points atypiques qui étaient encore en exploitation. Le contrôle effectué au restaurant "A._" a permis le séquestre des appareils "Magic Card" et "Magic Number" ainsi que de leur caisse, qui contenait un montant de 347 francs.
Le 11 juillet 2001, un fonctionnaire enquêteur de la Commission fédérale s'est rendu à Genève pour interroger X._. Celui-ci a expliqué que l'appareil "Magic Card" était un jeu de poker. Il ne savait pas en quoi consistait l'autre jeu. Dans les deux appareils, on pouvait insérer des pièces et des coupures de 10, 20, 50 et 100 francs. Les joueurs pouvaient gagner une partie gratuite, mais aucun paiement en argent, ce qui était d'ailleurs inscrit sur une pancarte. X._ a nié avoir converti les points obtenus par les joueurs en espèces ou en bons de consommation. Il a en outre indiqué que B._ SA, la société propriétaire des machines, relevait la caisse environ une fois par mois et lui donnait 1'000 à 1'200 francs à titre de participation au gain. Après avoir pris connaissance de l'avis paru le 13 septembre 2000 dans la FAO, X._ s'était renseigné auprès d'un représentant de B._ SA, C._, qui lui avait indiqué que les machines installées dans son établissement étaient autorisées dans la mesure où elles étaient munies de la vignette 2000. A l'issue de l'audience, X._ a été inculpé de violation à l'art. 56 LMJ.
Le 28 mars 2002, la Commission fédérale a rendu un mandat de répression aux termes duquel elle reconnaissait X._ coupable de violation de l'art. 56 al. 1 let. c LMJ, le condamnait à une amende de 4'000 francs ainsi qu'au paiement d'une créance compensatrice de 7'653 francs, correspondant aux bénéfices réalisés grâces à l'exploitation des appareils saisis, et confisquait les 347 francs contenus dans lesdits appareils, les frais de procédure, s'élevant à 1'362 francs, étant mis à la charge de X._.
Sur opposition de X._, la Commission fédérale a décerné un prononcé pénal le 12 juin 2002 à l'encontre de ce dernier, confirmant pour l'essentiel le mandat de répression, mais réduisant le montant de la créance compensatrice à 6'853 francs.
X._ a demandé à être jugé par un tribunal en application de l'art. 72 de la loi fédérale sur le droit pénal administratif (ci-après: DPA; RS 313.0).
X._ a demandé à être jugé par un tribunal en application de l'art. 72 de la loi fédérale sur le droit pénal administratif (ci-après: DPA; RS 313.0).
D. Par jugement du 23 juillet 2003, le Tribunal de police de Genève a reconnu X._ coupable de violation de la LMJ pour avoir, d'octobre 2000 au 10 avril 2001, alors qu'il exploitait le café-restaurant "A._" à Genève, installé ou laissé installer en vue de les exploiter des systèmes de jeu vidéo à points atypiques utilisés comme jeu de hasard. Il l'a condamné à une amende de 4'000 francs ainsi qu'au paiement d'une créance compensatrice de 6'853 francs et aux frais de procédure par devant la Commission fédérale des maisons de jeu, qui s'élevaient à 1'362 francs.
Statuant le 23 février 2004 sur appel de X._, la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève a libéré l'appelant des fins de la poursuite pénale.
Statuant le 23 février 2004 sur appel de X._, la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève a libéré l'appelant des fins de la poursuite pénale.
E. La Commission fédérale des maisons de jeu se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 4 al. 1 et 56 al. 1 let. c LMJ, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.
L'intimé conclut au rejet du pourvoi. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. L'art. 57 LMJ prévoit que le DPA s'applique à la poursuite et au jugement des infractions à la LMJ. En vertu de l'<ref-law>, quiconque est touché par un prononcé pénal ou par un prononcé de confiscation peut, dans les dix jours suivant la notification, demander à être jugé par un tribunal.
Selon l'<ref-law>, le procureur général de la Confédération et l'administration concernée peuvent se pourvoir en nullité de façon indépendante contre les jugements des tribunaux cantonaux qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. Instaurée par la jurisprudence en 1979 (<ref-ruling> consid. 3 p. 287 s.), puis supprimée en 1991 (<ref-ruling> consid. 2 p. 488 ss), la qualité pour recourir de l'administration concernée a été réintroduite par la loi du 22 décembre 1999, entrée en vigueur le 1er janvier 2002 (RO 2001 3308 3314; FF 1998 1253 p. 1284 ch. 222.1). L'administration concernée est celle qui a rendu le prononcé pénal et qui avait la qualité de partie dans la procédure judiciaire devant les instances cantonales (art. 70 et 74 DPA). En l'espèce, la Commission fédérale des maisons de jeu, qui est compétente pour juger des infractions à la LMJ (art. 57 al. 1 LMJ), a rendu le 12 juin 2002 le prononcé pénal à l'encontre de l'intimé. Elle a donc qualité pour se pourvoir en nullité.
Selon l'<ref-law>, le procureur général de la Confédération et l'administration concernée peuvent se pourvoir en nullité de façon indépendante contre les jugements des tribunaux cantonaux qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. Instaurée par la jurisprudence en 1979 (<ref-ruling> consid. 3 p. 287 s.), puis supprimée en 1991 (<ref-ruling> consid. 2 p. 488 ss), la qualité pour recourir de l'administration concernée a été réintroduite par la loi du 22 décembre 1999, entrée en vigueur le 1er janvier 2002 (RO 2001 3308 3314; FF 1998 1253 p. 1284 ch. 222.1). L'administration concernée est celle qui a rendu le prononcé pénal et qui avait la qualité de partie dans la procédure judiciaire devant les instances cantonales (art. 70 et 74 DPA). En l'espèce, la Commission fédérale des maisons de jeu, qui est compétente pour juger des infractions à la LMJ (art. 57 al. 1 LMJ), a rendu le 12 juin 2002 le prononcé pénal à l'encontre de l'intimé. Elle a donc qualité pour se pourvoir en nullité.
2. 2.1 L'art. 56 al. 1 let. c LMJ punit des arrêts ou d'une amende de 500'000 francs au plus celui qui aura installé, en vue de les exploiter, des systèmes de jeux ou des appareils à sous servant aux jeux de hasard qui n'ont pas fait l'objet d'un examen, d'une évaluation de la conformité ou d'une homologation.
2.2 Selon l'autorité cantonale, on ne saurait reprocher à l'intimé une violation de la LMJ et, partant, le condamner en application de l'art. 56 LMJ, vu que les critères de délimitation entre les appareils à sous servant aux jeux de hasard et ceux servant aux jeux d'adresse sont peu clairs et figurent en partie dans une circulaire interne à l'administration. Si les juges cantonaux admettent que les nouveaux appareils doivent être présentés à la Commission fédérale selon l'art. 58 de l'ordonnance du 23 février 2000 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (ordonnance sur les maisons de jeu, OLMJ; RS 935.521), ils estiment qu'il n'en va pas de même pour les appareils qui, comme en l'espèce, étaient homologués comme jeux d'adresse selon l'ancienne pratique. Pour ces derniers, la requalification des appareils en tant qu'appareils à sous servant aux jeux de hasard devrait résulter d'une décision de la Commission fédérale prise pour chaque appareil.
Pour la recourante, les appareils litigieux doivent être qualifiés d'appareils à sous servant aux jeux de hasard au sens de l'art. 3 al. 2 LMJ. Selon elles, ils étaient considérés comme des jeux de pur divertissement selon l'ancienne pratique et n'ont jamais fait l'objet d'une homologation par le Département fédéral de justice et police. En conséquence, aucune décision formelle de qualification ou de requalification ne serait nécessaire. L'interdiction d'exploitation des appareils litigieux résulterait directement de l'art. 4 al. 1 LMJ.
L'intimé fait valoir qu'il a exploité des jeux de divertissement, dont l'homologation relève du canton. A cet égard, il relève que l'autorité cantonale ne donne aucune explication sur le rapport entre la mise en argent et le degré de divertissement du jeu. Au demeurant, il soutient que les critères de distinction entre les différentes catégories de machines sont flous, de sorte qu'on ne saurait lui faire grief de n'en avoir pas eu connaissance. Aucune faute ne peut donc lui être reprochée.
2.3 La première question qui se pose est celle de savoir si les appareils en cause doivent être qualifiés d'appareils à sous servant aux jeux d'argent (Geldspielautomaten) au sens de la LMJ (et non - comme le soutient l'autorité cantonale - celle de distinguer entre les jeux de hasard et les jeux d'adresse). Un automate tombe sous le coup de cette loi lorsqu'il offre des jeux qui donnent, moyennant une mise, la chance de réaliser un gain en argent ou d'obtenir un autre avantage matériel, cette chance dépendant uniquement ou essentiellement du hasard (art. 1 al. 1 et 3 al. 1 LMJ). Dans son message du 26 février 1997, le Conseil fédéral mentionne que les avantages matériels peuvent être notamment des gains en nature (marchandises), des jetons, des bons et des points acquis au jeu et mémorisés sous forme électronique qui, à la fin du jeu, peuvent être échangés contre de l'argent, des avoirs ou des marchandises. Il précise que les appareils à points ne sont exclus de la réglementation que dans la mesure où ils appartiennent à la sous-catégorie des appareils servant uniquement au divertissement tels que les flippers et les jeux vidéo de réaction (FF 1997 III 163).
Selon la jurisprudence, la limite entre les appareils à sous servant aux jeux d'argent des autres automates est incertaine dans la mesure où en principe tout jeu peut être lié à la possibilité d'obtenir un gain en espèces ou à l'éventualité d'acquérir un autre gain matériel et, partant, être transformé en un jeu d'argent et être exploité de manière abusive ou illégale. Pour distinguer les appareils à sous servant aux jeux d'argent des autres automates de jeu, il convient de déterminer si l'appareil est conçu de telle sorte qu'il sera, selon toute vraisemblance, employé à des jeux d'argent ou conduira facilement à des jeux d'argent. L'indice essentiel pour procéder à cette évaluation est le rapport entre la mise en argent et le degré de divertissement du jeu: en cas de disproportion manifeste, on doit admettre que le jeu est exploité dans le but d'obtenir un avantage matériel (arrêt, non publié, du Tribunal fédéral du 7 juillet 2000, 1A.22/2000 consid. 3c).
En l'espèce, l'autorité cantonale ne décrit pas le fonctionnement des appareils litigieux. Elle mentionne simplement que les joueurs peuvent insérer des pièces et des coupures de 10, 20, 50 et 100 francs et qu'ils peuvent gagner une partie gratuite. Ces éléments ne permettent pas à la cour de céans de déterminer s'il s'agit d'appareils de jeux de divertissement ou d'appareils à sous servant à des jeux d'argent. La cause doit donc être retournée en instance cantonale en application de l'art. 277 PPF pour compléter l'état de fait (ATF 123 IV consid. 4b p. 217; <ref-ruling> consid. 5b p. 287).
2.4 Selon qu'il s'agit d'un appareil de divertissement ou d'un appareil à sous servant aux jeux d'argent, l'issue du litige sera différente:
2.4.1 Si l'autorité cantonale arrive à la conclusion que les machines en cause sont des appareils de divertissement, l'intimé devra être libéré de toute poursuite pénale pour violation de l'art. 56 LMJ, la LMJ n'étant pas applicable.
2.4.2 Il en ira en revanche différemment s'il s'agit d'appareils à sous servant à des jeux d'argent. Dans ce cas, l'intimé aurait dû les présenter à la Commission fédérale et solliciter leur homologation en tant que jeux d'adresse en application de l'art. 58 OLMJ. Cette disposition oblige toute personne qui entend exploiter un appareil à sous servant à des jeux d'adresse ou de hasard (appareil à sous) à le présenter, avant sa mise en exploitation, à la Commission fédérale. En effet, si les appareils à sous servant aux jeux de hasard (Glücksspielautomaten; art. 3 al. 2 LMJ) ne peuvent être exploités en principe que dans des maisons de jeu qui bénéficient d'une concession (art. 4 al. 1 LMJ), l'exploitation des appareils à sous servant aux jeux d'adresse (Geschicklichkeitsspielautomaten; art. 3 al. 3 LMJ) est du ressort des cantons. Contrairement à ce que soutient l'autorité cantonale, c'est à l'exploitant de solliciter une décision formelle, et non à la Commission fédérale d'intervenir spontanément, et l'absence de décision formelle de la Commission fédérale ne permet pas d'inférer que les jeux concernés peuvent être considérés comme des jeux d'adresse sous l'empire de la nouvelle législation en matière de maisons de jeu.
L'obligation de présenter les appareils à sous servant aux jeux d'argent existe, même si ceux-ci ont été homologués comme des jeux d'adresse selon l'ancienne pratique. L'art. 59 let. b OLMJ, selon lequel l'appareil à sous ne doit pas être présenté à la Commission fédérale lorsque le même appareil à sous a déjà été présenté et que l'exploitant peut apporter la preuve que le type et le logiciel sont identiques à ceux de l'appareil présenté, n'est pas applicable en l'espèce. Cette exception implique qu'un appareil ait été soumis à la Commission fédérale afin qu'elle statue en appliquant les critères consacrés par la législation en vigueur depuis le 1er avril 2000; une décision d'homologation prise par le Département fédéral de justice et police sur la base de l'ancien droit ne saurait donc justifier l'application de l'art. 59 let. b OLMJ (arrêt, non publié, du Tribunal fédéral, du 3 mai 2002, 2P.304/2001 et 2A.492/2001, consid. 3.1).
Il convient enfin de relever que les appareils en cause ne pourront bénéficier de l'exception prévue à l'art. 60 al. 2 LMJ. Selon l'article 60 LMJ, "les appareils à sous servant à des jeux d'adresse homologués d'après la pratique en vigueur qui sont considérés comme des appareils servant à des jeux de hasard au sens de la nouvelle législation ne pourront désormais plus être exploités que dans les grands casinos et les casinos (al. 1). En dehors des établissements précités, les cantons pourront autoriser, dans un délai de cinq ans à compter de l'entrée en vigueur de la présente loi, la continuation de l'exploitation d'un maximum de cinq des appareils mentionnés à l'al. 1 dans les restaurants et autres locaux pour autant que ces appareils aient été mis en exploitation avant le 1er novembre 1997" (al. 2). Comme l'art. 60 al. 2 LMJ le précise expressément, seuls les cantons sont compétents pour autoriser, dans certaines limites, la continuation de l'exploitation des appareils servant aux jeux de hasard en dehors des casinos. Or, il ressort du communiqué précité du 1er septembre 2000 que, dans le canton de Genève, l'exploitation de machines à sous en dehors du casino est interdite. Cette interdiction est conforme à l'art. 14 al. 1 lettre e de la loi genevoise du 27 octobre 1923 sur l'exercice des professions ou industries permanentes, ambulantes ou temporaires, selon lequel les distributeurs automatiques basés sur le jeu d'argent sont interdits. L'intimé ne peut donc se fonder sur l'art. 60 al. 2 LMJ pour exploiter les machines litigieuses.
Il convient enfin de relever que les appareils en cause ne pourront bénéficier de l'exception prévue à l'art. 60 al. 2 LMJ. Selon l'article 60 LMJ, "les appareils à sous servant à des jeux d'adresse homologués d'après la pratique en vigueur qui sont considérés comme des appareils servant à des jeux de hasard au sens de la nouvelle législation ne pourront désormais plus être exploités que dans les grands casinos et les casinos (al. 1). En dehors des établissements précités, les cantons pourront autoriser, dans un délai de cinq ans à compter de l'entrée en vigueur de la présente loi, la continuation de l'exploitation d'un maximum de cinq des appareils mentionnés à l'al. 1 dans les restaurants et autres locaux pour autant que ces appareils aient été mis en exploitation avant le 1er novembre 1997" (al. 2). Comme l'art. 60 al. 2 LMJ le précise expressément, seuls les cantons sont compétents pour autoriser, dans certaines limites, la continuation de l'exploitation des appareils servant aux jeux de hasard en dehors des casinos. Or, il ressort du communiqué précité du 1er septembre 2000 que, dans le canton de Genève, l'exploitation de machines à sous en dehors du casino est interdite. Cette interdiction est conforme à l'art. 14 al. 1 lettre e de la loi genevoise du 27 octobre 1923 sur l'exercice des professions ou industries permanentes, ambulantes ou temporaires, selon lequel les distributeurs automatiques basés sur le jeu d'argent sont interdits. L'intimé ne peut donc se fonder sur l'art. 60 al. 2 LMJ pour exploiter les machines litigieuses.
3. Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être admis en application de l'art. 277 PPF et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Il appartiendra à cette dernière de déterminer si les appareils en cause sont des appareils de divertissement ou des appareils à sous servant aux jeux d'argent. Dans ce dernier cas, l'élément objectif de l'infraction définie à l'art. 56 al. 1 let. c LMJ sera alors réalisé; l'autorité cantonale devra cependant encore examiner si l'intimé a agi intentionnellement ou par négligence.
Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'autorité qui obtient partiellement gain de cause.
L'arrêt attaqué a mis l'intimé en situation de devoir se défendre. Aucun frais ne sera mis à sa charge, dès lors que, bien que succombant dans ses conclusions, il relève à juste titre que l'autorité cantonale n'a pas examiné s'il s'agissait d'un appareil de divertissement ou d'un appareil à sous. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le pourvoi est admis en application de l'art. 277 PPF, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement.
1. Le pourvoi est admis en application de l'art. 277 PPF, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement.
2. Il n'est pas perçu de frais ni alloué d'indemnité.
2. Il n'est pas perçu de frais ni alloué d'indemnité.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale.
Lausanne, le 18 juin 2004
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['504458f1-7c76-4e7e-b352-a9ca06d1f349', '98bddaf6-56c5-476c-810b-00ee99d33267', '06b20c42-bd1d-42aa-be73-dbe84e7f4b74'] | ['da217cbb-b11c-4ff8-bce0-c32a065c48b3', '01fda2df-3003-4916-80e4-6f40a2cb069e', '9a6c1879-6480-48b9-a626-bd07ed1e9400'] |
048d7147-075c-45ab-8649-f746132b6ac0 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. G._, geboren 1979, war vom 15. März bis 30. November 2004 bei der Firma F._ angestellt. Am 7. Januar 2005 ersuchte er um Arbeitslosenentschädigung. Vom 10. Januar bis 4. Februar 2005 leistete er Militärdienst. Mit Schreiben vom 26. April 2005 forderte ihn die Kantonale Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) auf, das Formular "Bescheinigung über die Erwerbsausfallentschädigung" sowie die Meldekarte bis zum 10. Mai 2005 einzureichen. Am 12. Mai 2006 wiederholte die Arbeitslosenkasse ihre Aufforderung zur Aktenergänzung vom 26. April 2006 verbunden mit der Androhung, dass ohne diese zusätzlichen Unterlagen sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht geprüft werden könne und bei fehlender Einreichung der angeforderten Unterlagen Verzicht angenommen werde. Mit Verfügung vom 18. Juli 2005, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 27. Juli 2005, lehnte die Arbeitslosenkasse Entschädigungen für den Zeitraum vom 10. Januar bis 4. Februar 2005 ab.
A. G._, geboren 1979, war vom 15. März bis 30. November 2004 bei der Firma F._ angestellt. Am 7. Januar 2005 ersuchte er um Arbeitslosenentschädigung. Vom 10. Januar bis 4. Februar 2005 leistete er Militärdienst. Mit Schreiben vom 26. April 2005 forderte ihn die Kantonale Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) auf, das Formular "Bescheinigung über die Erwerbsausfallentschädigung" sowie die Meldekarte bis zum 10. Mai 2005 einzureichen. Am 12. Mai 2006 wiederholte die Arbeitslosenkasse ihre Aufforderung zur Aktenergänzung vom 26. April 2006 verbunden mit der Androhung, dass ohne diese zusätzlichen Unterlagen sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht geprüft werden könne und bei fehlender Einreichung der angeforderten Unterlagen Verzicht angenommen werde. Mit Verfügung vom 18. Juli 2005, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 27. Juli 2005, lehnte die Arbeitslosenkasse Entschädigungen für den Zeitraum vom 10. Januar bis 4. Februar 2005 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 7. April 2006 teilweise gut und wies die Sache an die Arbeitslosenkasse zurück.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 7. April 2006 teilweise gut und wies die Sache an die Arbeitslosenkasse zurück.
C. Die Arbeitslosenkasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Eidgenössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007: Bundesgericht) mit dem Antrag, unter Aufhebung des kantonalen Entscheids sei der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigungen vom 1. bis 4. Februar 2005 zu verneinen. Die Vorinstanz schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. G._ und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Stellungnahme. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG; Art. 132 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG; Art. 132 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Geltendmachung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 20 Abs. 3 AVIG; Art. 29 AVIV; <ref-ruling>; ARV 2005 S. 135) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Geltendmachung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 20 Abs. 3 AVIG; Art. 29 AVIV; <ref-ruling>; ARV 2005 S. 135) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Letztinstanzlich ist lediglich die Differenzzahlung (Art. 26 AVIG) zwischen der Erwerbsausfallentschädigung (Tagesansatz Fr. 113.10) und der Arbeitslosenentschädigung (Tagesansatz Fr. 167.75) für die Zeit vom 1. bis 4. Februar 2005 streitig. Es rechtfertigt sich, in diesem Zusammenhang auf den römischrechtlichen Grundsatz "minima non curat praetor" hinzuweisen (zit. nach Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, 6. Aufl., München 1998, S. 133). Zwar hat er im hier anwendbaren OG keinen Niederschlag gefunden. Indessen ist es der Verwaltung unbenommen, sich dieser Regel zu erinnern, wenn es um die Entscheidung geht, ob sie Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben will (vgl. Urteile H 276/99 vom 19. Mai 2000 und P 30/99 vom 24. August 1999).
3. Letztinstanzlich ist lediglich die Differenzzahlung (Art. 26 AVIG) zwischen der Erwerbsausfallentschädigung (Tagesansatz Fr. 113.10) und der Arbeitslosenentschädigung (Tagesansatz Fr. 167.75) für die Zeit vom 1. bis 4. Februar 2005 streitig. Es rechtfertigt sich, in diesem Zusammenhang auf den römischrechtlichen Grundsatz "minima non curat praetor" hinzuweisen (zit. nach Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, 6. Aufl., München 1998, S. 133). Zwar hat er im hier anwendbaren OG keinen Niederschlag gefunden. Indessen ist es der Verwaltung unbenommen, sich dieser Regel zu erinnern, wenn es um die Entscheidung geht, ob sie Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben will (vgl. Urteile H 276/99 vom 19. Mai 2000 und P 30/99 vom 24. August 1999).
4. 4.1 Es ist unbestritten, dass der Versicherte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für Februar 2005 noch in demselben Monat und somit innert der dreimonatigen Frist von Art. 20 Abs. 3 AVIG stellte. Zu prüfen bleibt jedoch, ob die Arbeitslosenkasse zu Recht Entschädigungen für die Zeit vom 1. bis 4. Februar 2005 ablehnte, nachdem der Versicherte die von ihr einverlangten Unterlagen innert der gesetzten Frist nicht eingereicht hatte.
4.2 Eine versicherte Person hat nach Art. 29 Abs. 2 AVIV zur Geltendmachung ihres Anspruchs für die weiteren Kontrollperioden der Arbeitslosenkasse den Ausdruck des Datensatzes "Kontrolldaten" oder das Formular "Angaben der versicherten Person" (lit. a), die Arbeitsbescheinigungen für Zwischenverdienste (lit. b) sowie weitere Unterlagen, welche die Arbeitslosenkasse zur Beurteilung ihres Anspruchs verlangt (lit. c), einzureichen. Nötigenfalls setzt die Arbeitslosenkasse der versicherten Person eine angemessene Frist für die Vervollständigung der Unterlagen und macht sie auf die Folgen der Unterlassung aufmerksam (Art. 29 Abs. 3 AVIV). Die mit der Beibringung der erforderlichen Unterlagen säumige versicherte Person ist von der Arbeitslosenkasse vorschriftsgemäss auf die Säumnisfolge des Erlöschens des Anspruchs hinzuweisen; wird dies unterlassen oder eine andere, weniger einschneidende Säumnisfolge angedroht, kann die Verwirkungsfolge trotz versäumter Frist für die Geltendmachung nicht eintreten (ARV 1993/94 Nr. 33 S. 231).
4.3 Die Arbeitslosenkasse hatte den Versicherten am 26. April 2005 zur Einreichung des Formulars "Bescheinigung über die Erwerbsausfallentschädigung" und der Meldekarte aufgefordert und ihm dazu eine Frist bis 10. Mai 2005 gesetzt. Am 12. Mai 2005 wiederholte sie ihre Aufforderung zur Einreichung dieser Unterlagen und drohte an, bei Nichteinreichung bis zum 26. Mai 2005 werde Verzicht auf die Entschädigungen angenommen. Beide Schreiben endeten mit dem Vermerk, bei Fragen oder Unklarheiten stehe die Arbeitslosenkasse zur Verfügung. Der Versicherte reichte zwar das Formular bei seiner ehemaligen Arbeitgeberin ein, wo es jedoch liegen blieb. Erst am 15. Juli 2005 wurde es von der ehemaligen Arbeitgeberin ausgefüllt, vom Versicherten am 20. Juli 2005 unterzeichnet und am 21. Juli 2005 zusammen mit der Einsprache an die Arbeitslosenkasse weitergeleitet. Der Versicherte hat somit die verlangten Unterlagen nicht fristgereicht eingereicht. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Formular bei der ehemaligen Arbeitgeberin liegen blieb; denn innert der angesetzten Frist teilte er dies weder der Arbeitslosenkasse mit noch ist nachgewiesen, dass er sich in dieser Zeit bei der ehemaligen Arbeitgeberin um beförderliche Erledigung bemühte. Ebenfalls unbeachtlich sind seine gesundheitlichen Probleme, da Dr. med. R._, Facharzt für Allgemeine Medizin, erst ab 13. Juni 2005 eine vollständige Arbeitsfähigkeit attestiert, diese sich somit auf einen Zeitpunkt bezieht, in welchem die Frist schon abgelaufen war. Was schliesslich die von der Vorinstanz angeführte nicht hinreichend klare Aufforderung zur Mitwirkung betrifft, kann ihr nicht gefolgt werden. Insbesondere aus dem Schreiben vom 12. Mai 2005 geht hervor, dass es nicht ausreicht, wenn der Versicherte das Formular weiterleitet, sondern dass er dieses Formular und die Meldekarte bis zur angegebenen Frist bei der Arbeitslosenkasse einzureichen hat. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 7. April 2006 wird aufgehoben, soweit damit die Sache zur Neufestsetzung der Arbeitslosenentschädigung für die Zeit von 1. bis 4. Februar 2005 an die Kantonale Arbeitslosenkasse zurückgewiesen wird.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 7. April 2006 wird aufgehoben, soweit damit die Sache zur Neufestsetzung der Arbeitslosenentschädigung für die Zeit von 1. bis 4. Februar 2005 an die Kantonale Arbeitslosenkasse zurückgewiesen wird.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, dem Amt für Arbeit des Kantons St. Gallen und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 17. Juli 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '9f7ec974-0eff-44b4-ab66-1c2902f2db99'] | [] |
048d91eb-079b-4af6-b136-5427cbe9437f | 2,000 | de | internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Zuständigkeit, hat sich ergeben:
A.- Die Saar Papier Vertriebs GmbH (Beschwerdegegnerin) befasste sich im hier interessierenden Zeitraum mit der Produktion und dem Vertrieb von Papierprodukten, namentlich von Toiletten- und Küchenpapier. Am 4. Mai 1990 erteilte der Vorsteher der Agentur für ausländische Investitionen der Republik Polen (Beschwerdeführerin) der Beschwerdegegnerin gestützt auf die im Jahre 1989 in Kraft getretene neue polnische Investitionsgesetzgebung die Bewilligung, in Polen unter dem Namen "Saar Papier International Spolka Z.o.o." eine Tochtergesellschaft zu gründen, welche - wie den Bewilligungsbehörden bekannt war - u.a. aus importierter hochwertiger Makulatur (Altpapier) Papierprodukte herstellen sollte. Bereits im Jahre 1989 hatte die Beschwerdegegnerin 400 Tonnen der für die Papierproduktion notwendigen Rohstoff-Makulatur nach Polen importiert. Die Menge des nach Polen eingeführten Altpapiers stieg auf 1'500 Tonnen im Jahre 1990 und auf 1'689 Tonnen zwischen Januar 1991 und dem 7. Juli 1991. In dieser Zeit verlangten die polnischen Behörden nie eine zusätzliche Bewilligung für die Rohstoff-Einfuhr.
B.- Im Juli 1991 untersagten die polnischen Behörden den Import weiterer Makulatur mit der Begründung, es handle sich um Abfall, dessen Einfuhr aus dem Ausland aufgrund der polnischen Umweltschutzgesetzgebung verboten sei. In einem darauf von der Beschwerdegegnerin gestützt auf den Vertrag vom 10. November 1989 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Volksrepublik Polen über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen (fortan Investitionsschutzabkommen) eingeleiteten und mit rechtskräftigem Endentscheid vom 16. Oktober 1995 abgeschlossenen ersten Schiedsverfahren wurde die Beschwerdeführerin verurteilt, der Beschwerdegegnerin im Wesentlichen DM 2,3 Millionen nebst Zins zu bezahlen. Begründet wurde der damalige Schiedsspruch damit, dass es sich bei dem durch Polen ausgesprochenen Einfuhrverbot um eine Massnahme handelte, welche einer Enteignung gleichkomme und deshalb gestützt auf das erwähnte Investitionsschutzabkommen zu entschädigen sei; überdies könne sich die Beschwerdegegnerin auch auf das Prinzip des Vertrauensschutzes berufen.
C.-Am 12. Juni 1996 leitete die Beschwerdegegnerin ein zweites Schiedsverfahren gegen die Beschwerdeführerin ein. Sie machte geltend, der rechtskräftige Schiedsspruch vom 16. Oktober 1995 sei nur ein Teilurteil und verlangte von der Beschwerdeführerin die Bezahlung von weiteren DM 31'118'876. 94 nebst Zins. In einem als Zwischenurteil ("interim award") bezeichneten Entscheid vom 24. Januar 2000 bejahte das Schiedsgericht seine Zuständigkeit sowie die grundsätzliche Anspruchsberechtigung der Beschwerdegegnerin; über die Höhe der von der Beschwerdeführerin zu leistenden Entschädigung sollte in einem weiteren Entscheid oder im Endurteil befunden werden.
D.-Die Beschwerdeführerin hat gegen den Zwischenentscheid vom 24. Januar 2000 fristgerecht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Darin beantragt sie dem Bundesgericht, der angefochtene Zwischenschiedsspruch sei aufzuheben, und die Sache sei an das Schiedsgericht zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf nicht Eintreten, eventualiter Abweisung der Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-a) Die Anwendung der Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit setzt voraus, dass es sich beim Anfechtungsobjekt überhaupt um einen Schiedsentscheid im Sinne von <ref-law> handelt, das Schiedsgericht seinen Sitz in der Schweiz hat, beim Abschluss der Schiedsvereinbarung wenigstens eine Partei ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in der Schweiz hatte und die Geltung der Bestimmungen des 12. Kapitels des IPRG nicht schriftlich ausgeschlossen wurden (Art. 176 Abs. 1 und 2 IPRG).
b) Gemäss <ref-law> kann Gegenstand eines Schiedsverfahrens jeder vermögensrechtliche Anspruch sein. Mit dieser materiellrechtlichen Norm wollte der Gesetzgeber den Zugang zur internationalen Schiedsgerichtsbarkeit weit öffnen (<ref-ruling> E. 3a S. 355/6 mit Hinweisen). Vermögensrechtlich sind daher alle Ansprüche, welche für mindestens eine Partei ein in Geld bestimmbares Interesse darstellen (<ref-ruling> E. 3b S. 356 mit Hinweisen).
Dies ist im vorliegenden Fall, wo die Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin die Zahlung einer Geldsumme aufgrund einer enteignungsähnlichen Massnahme verlangt, der Fall (vgl. Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2e éd., N. 2 zu <ref-law>; Blessing, Basler Kommentar, N. 206 der Einleitung zum Zwölften Kapitel des IPRG; Lalive/Poudret/Reymond, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, N. 2 zu <ref-law>).
c) Das Schiedsverfahren stützte sich auf Art. 11 Abs. 2 des deutsch-polnischen Investitionsschutzabkommens.
Dieser lautet wie folgt:
Wird eine Meinungsverschiedenheit nach Artikel 4
Absatz 2 oder nach Artikel 5 innerhalb von 6 Monaten
nach ihrer Geltendmachung durch eine der
Streitparteien nicht beigelegt, so ist jede der
Streitparteien berechtigt, ein internationales
Schiedsgericht anzurufen.
Daneben regelt das Investitionsschutzabkommen weitere Fragen in Bezug auf das Schiedsverfahren, indem es etwa für die Ernennung der Schiedsrichter die subsidiäre Zuständigkeit des Vorsitzenden des Schiedsgerichtsinstituts der Handelskammer Stockholm vorsieht (Art. 11 Abs. 4; vgl. zudem Art. 10 Abs. 3 bis 5 des Investitionsschutzabkommens).
Nachdem die Beschwerdegegnerin nicht Partei des Investitionsschutzabkommens zwischen Deutschland und Polen ist, stellt sich die Frage, ob die genannte staatsvertragliche Bestimmung überhaupt als Schiedsvereinbarung im Sinne des 12. Kapitels des IPRG gelten kann. Denkbar wäre etwa, die in dem zwischen Deutschland und Polen abgeschlossenen Staatsvertrag enthaltene Schiedsvereinbarung als Vertrag zu Gunsten Dritter zu qualifizieren und darin die an den Investor - in casu also an die Beschwerdegegnerin - gerichtete Offerte zum Abschluss einer Schiedsvereinbarung zu erblicken, welche diese durch die Einleitung des Schiedsverfahrens angenommen hat (vgl. Wenger, Basler Kommentar, N. 61 zu <ref-law>). Letztlich kann jedoch die Frage, welche Handlungen der Parteien als Abschluss einer Schiedsvereinbarung zu qualifizieren sind, offen bleiben, denn die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass die Schiedsklausel sie nur im Verhältnis zu Deutschland binde. Sie hat sich somit jedenfalls insoweit auf das Schiedsverfahren eingelassen, womit ein allfälliger Mangel der Schiedsvereinbarung ohnehin geheilt worden wäre (Berti/Schnyder, Basler Kommentar, N. 50 zu <ref-law>).
d) Der angefochtene Schiedsentscheid wurde von einem Schiedsgericht mit Sitz in Zürich erlassen, wogegen keine der Parteien Sitz oder Aufenthalt in der Schweiz hat.
Die Parteien haben die Geltung der <ref-law> nicht schriftlich ausgeschlossen. Dass es sich bei der Beschwerdeführerin um einen Staat handelt, steht der Schiedsfähigkeit nicht entgegen (vgl. <ref-law>). Die Voraussetzungen für die Anwendung des 12. Kapitels des IPRG sind somit gegeben.
2.-a) Im angefochtenen Zwischenschiedsspruch wurde einerseits die Zuständigkeit des Schiedsgerichts und anderseits die grundsätzliche Anspruchsberechtigung der Beschwerdegegnerin bejaht; den Entscheid über die Höhe der allenfalls von der Beschwerdeführerin geschuldeten Entschädigung behielt sich das Schiedsgericht für später vor. Somit handelt es sich beim angefochtenen Schiedsspruch nicht um einen das Verfahren abschliessenden Endentscheid, sondern bloss um einen Schritt auf dem Weg zu diesem, nach bundesgerichtlicher Praxis mithin um einen Zwischenentscheid (zur Abgrenzung von Zwischen- und Endentscheiden vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 327; <ref-ruling> E. 1a/aa S. 41; <ref-ruling> E. 1 S. 398; <ref-ruling> E. 1b S. 445; <ref-ruling> E. 2b S. 82 mit Hinweisen).
b) Gemäss <ref-law> können schiedsgerichtliche Zwischenentscheide nur aus den in Abs. 2 lit. a und b derselben Bestimmung genannten Gründen angefochten werden. Nachdem der Rügegrund von <ref-law> hier nicht zur Diskussion steht, kann - und muss bei Verwirkungsfolge - gegen den angefochtenen Zwischenschiedsspruch mit staatsrechtlicher Beschwerde insbesondere die Rüge erhoben werden, das Schiedsgericht habe sich zu Unrecht für zuständig oder unzuständig erklärt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 6d S. 502; <ref-ruling> E. 2 S. 355; <ref-ruling> E. 3b S. 85). Dies entspricht dem allgemeinen prozessrechtlichen Grundsatz, dass gerichtsorganisatorische Fragen ihrer Natur nach vor der Weiterführung des Verfahrens endgültig zu erledigen sind (vgl. <ref-ruling> E. 1b/bb S. 259; <ref-ruling> E. 2a S. 136; <ref-ruling> E. 3a S. 84). Inwiefern unter der Voraussetzung eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils gegen einen Zwischenschiedsspruch auch andere, in <ref-law> nicht genannte Beschwerdegründe vorgebracht werden können, kann hier offen bleiben, da die Beschwerdeführerin einen derartigen Nachteil nicht behauptet und ein solcher auch nicht ersichtlich ist.
3.-Die Beschwerdeführerin macht geltend, der angefochtene Zwischenschiedsspruch sei in einem zweiten in derselben Angelegenheit geführten Schiedsverfahren ergangen; das erste Verfahren sei mit Endschiedsspruch vom 16. Oktober 1995, in welchem sie zur Zahlung von DM 2,3 Millionen verurteilt wurde, abgeschlossen worden. Sie vertritt die Auffassung, dass mit diesem ersten Schiedsspruch die Forderung der Beschwerdegegnerin vollständig und rechtskräftig beurteilt wurde.
Damit sei, ähnlich wie im Fall des Erlöschens einer Schiedsabrede, die Zuständigkeit des Schiedsgerichts ausgeschöpft.
a) Die materielle Rechtskraft ist ein universales Institut (Habscheid, Zur materiellen Rechtskraft des Unzuständigkeitsentscheides - eine rechtsvergleichende Skizze, in: Festschrift Nakamura, Tokyo 1996, S. 207), über deren Wesen verschiedene Theorien vertreten werden (vgl. den Überblick bei Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl. , N. 19 ff. zu <ref-law>). Die Beschwerdeführerin wendet sich jedoch nicht gegen die vom Schiedsgericht in Bezug auf die Einrede der abgeurteilten Sache letztlich vertretene prozessuale Rechtskrafttheorie, welche auch in der Schweiz vorherrscht (<ref-ruling> E. 2 S. 477 mit Hinweisen). Sie hält vielmehr dafür, dass sich die Beschwerdegegnerin die vorliegend Streitgegenstand bildende Mehrforderung im ersten Schiedsverfahren nicht rechtswirksam vorbehalten habe. Erwiese sich diese Auffassung als zutreffend, könnte auf die von der Beschwerdegegnerin eingereichte Schiedsklage mangels Vorliegens einer Prozessvoraussetzung nicht eingetreten werden (<ref-ruling> E. 2 S. 477 mit Hinweisen). Diese Rechtsfolge tritt unabhängig davon ein, welcher Rechtskrafttheorie gefolgt wird (vgl. Stein/Jonas/Leipold, a.a.O., N. 26 zu <ref-law>). Sie kann damit begründet werden, dass sie sich aus dem Wesen der materiellen Rechtskraft selbst ergibt (Stein/Jonas/Schumann, a.a.O., N. 110 zu vor <ref-law>) oder - wie dies die Beschwerdeführerin zu vertreten scheint - dass die res iudicata das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdegegnerin entfallen lässt (so <ref-ruling> E. 1a S. 272; <ref-ruling> E. 4 S. 159; vgl. auch Leuch/Marbach/ Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, N. 12a/bb zu <ref-law>; Habscheid, a.a.O., S. 218).
b) Aus dem Gesagten folgt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht, dass bei Begründetheit der Einrede der abgeurteilten Sache auch die Zuständigkeit des Schiedsgerichtes zu verneinen wäre. Vielmehr wäre das Gericht diesfalls berufen, einen Nichteintretensentscheid zu fällen, dessen Begründung in der res iudicata und nicht in seiner fehlenden Zuständigkeit liegt. Somit wäre selbst bei Annahme einer res iudicata der Beschwerdegrund von <ref-law> nicht gegeben. Es käme diesfalls allenfalls eine Verletzung des Ordre public, mithin der Rügegrund von <ref-law>, in Betracht (vgl. den Entscheid der I. Zivilabteilung vom 19. Februar 1990, publiziert in Bulletin ASA 1990 S. 174 ff., E. 2b sowie Berti/ Schnyder, Basler Kommentar, N. 77 zu <ref-law>, wo die Missachtung der materiellen Rechtskraft als Beispiel einer möglichen Verletzung des verfahrensrechtlichen Ordre public genannt wird). Weil somit die Einrede der res iudicata nicht die Zuständigkeit des Schiedsgerichtes beschlägt, kann auf die diesbezügliche Rüge nicht eingetreten werden (vgl. oben E. 2b).
4.- a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Zuständigkeit des Schiedsgerichtes sei nur insofern gegeben, als die Beschwerdegegnerin tatsächlich von einer enteignungsähnlichen Massnahme betroffen worden ist. Dies ergebe sich aus Art. 11 des Investitionsschutzabkommens, welches das Schiedsverfahren nur für "Meinungsverschiedenheiten nach Artikel 4 Absatz 2 oder nach Artikel 5" zur Verfügung stelle. In Art. 4 wiederum sei von Massnahmen die Rede, die "in ihren Auswirkungen einer Enteignung oder Verstaatlichung gleichkommen". Da eine solche Massnahme gar nicht vorliege, habe das Schiedsgericht seine Zuständigkeit zu Unrecht bejaht.
Dabei hält die Beschwerdeführerin unter Berufung auf <ref-ruling> und <ref-ruling> dafür, dass das Bundesgericht im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung die materiellrechtliche Vorfrage, ob eine enteignungsrechtliche Massnahme vorliege, frei überprüfen könne. Sie scheint daraus zu schliessen, dass der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Zuständigkeitsentscheid eines Schiedsgerichts die Funktion eines appellatorischen Rechtsmittels zukomme, was dem Bundesgericht die umfassende Überprüfung des schiedsgerichtlichen Entscheides in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ermögliche. Dies trifft jedoch, wie nachfolgend zu zeigen ist, nicht zu.
b) Als Grundsatz gilt, dass das Bundesgericht auf eine Zuständigkeitsbeschwerde gemäss <ref-law> hin mit freier Kognition prüft, ob sich das Schiedsgericht zu Unrecht für zuständig oder unzuständig erklärt hat (<ref-ruling> E. 5 S. 497; <ref-ruling> E. 3c S. 383; <ref-ruling> E. 5a S. 97 mit Hinweisen). Dies gilt indessen nicht uneingeschränkt.
aa) Gemäss <ref-law> richtet sich das Verfahren für Beschwerden gegen Schiedsentscheide nach den Bestimmungen des OG betreffend staatsrechtliche Beschwerde (vgl. auch Art. 85 lit. c OG), womit namentlich auf Art. 88 bis 96 OG verwiesen wird (Berti/Schnyder, Basler Kommentar, N. 13 zu <ref-law>). Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (Rügeprinzip). Es ist in Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides im Einzelnen darzustellen, inwiefern sich ein Rügegrund gemäss <ref-law> verwirklicht hat (Dutoit, a.a.O., N. 5 zu <ref-law>; Heini, IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N. 7 zu <ref-law>; Lalive/Poudret/ Reymond, a.a.O., N. 3.3 zu <ref-law>). Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (vgl.
BGE 125 I 492 E. 1b S. 495 mit Hinweisen).
bb) Die freie Kognition im Rahmen der Zuständigkeitsbeschwerde gemäss <ref-law> darf sodann nicht dahingehend verstanden werden, dass das Bundesgericht die Ermittlung des Sachverhaltes durch das Schiedsgericht gleich einer Appellationsinstanz frei überprüfen könnte. Vielmehr ist es grundsätzlich an die tatsächlichen Feststellungen des Schiedsgerichts gebunden und überprüft deren Ermittlung durch das Schiedsgericht nur insoweit, als die Verletzung prozessualer Garantien (Art. 190 Abs. 2 lit. d i.V.m. <ref-law>) oder eine Verletzung des prozessualen Ordre public gehörig gerügt werden (<ref-ruling> E. 6a S. 166; <ref-ruling> E. 3c S. 383 mit Hinweisen).
cc) Schliesslich sind im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren neue tatsächliche und rechtliche Vorbringen grundsätzlich unzulässig (<ref-ruling> E. 4b S. 212; <ref-ruling> E. 1a S. 90/1; <ref-ruling> E. 5a S. 26; Forster, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Auflage, Rz. 2.49 ff.).
c) Die Beschwerdeführerin legt dar, gemäss der anwendbaren polnischen Umweltschutzgesetzgebung sei Makulatur trotz fehlender Schädlichkeit und trotz der wirtschaftlichen Weiterverwendung als Abfall zu qualifizieren, dessen Import nach Polen im hier relevanten Zeitraum untersagt gewesen sei. Deshalb habe das Verbot der Einfuhr von Altpapier nicht eine willkürliche, sondern eine legale Massnahme dargestellt.
Mit diesen Ausführungen setzt sie sich jedoch in Widerspruch zur tatsächlichen Feststellung des Schiedsgerichts, wonach die Agentur für ausländische Investitionen und andere Behörden der Republik Polen, welche das Gesuch der Beschwerdegegnerin vom 24. April 1990 zu prüfen hatten, die Auffassung vertraten, dass die Einfuhr von Altpapier als Rohstoff für die Herstellung von Papiertüchern nicht verboten war und Makulatur ohne jede zusätzliche Genehmigung nach Polen eingeführt werden durfte. Hinzu kommt, dass diese Auslegung des Umweltschutzgesetzes nach den Feststellungen des Schiedsgerichts durch das Verhalten der polnischen Behörden bestätigt wurde. Das Schiedsgericht hat damit für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die polnischen Behörden selbst im hier relevanten Zeitraum die massgebenden gesetzlichen Grundlagen nicht in dem Sinne verstanden und angewendet haben, welcher ihnen von der Beschwerdeführerin nun beigemessen wird. Die Beschwerdeführerin widerspricht im Ergebnis dieser tatsächlichen Feststellung, ohne jedoch die schiedsgerichtliche Sachverhaltsermittlung in gehöriger Weise als gegen <ref-law> verstossend anzugreifen.
Soweit ihren Vorbringen die Auffassung zugrunde liegt, die Einfuhr von Makulatur sei im hier relevanten Zeitraum verboten gewesen, fehlt ihrer Rüge somit das tatsächliche Fundament, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann.
d) Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, der Anspruch der Beschwerdegegnerin könne sich auch nicht auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes stützen, denn die Beschwerdegegnerin habe nie eine Verfügung erhalten, welche sie zum Import des Altpapiers berechtigt hätte. Damit übergeht sie indessen wiederum die tatsächliche Feststellung des Schiedsgerichts, dass die polnischen Behörden selbst nicht der Auffassung waren, eine solche Bewilligung sei notwendig.
Weil somit auch dieser Einwand von einem vom Zwischenschiedsspruch abweichenden Sachverhalt ausgeht, ohne dass gegen dessen Ermittlung zulässige Rügen vorgebracht werden, kann darauf nicht eingetreten werden. Die übrigen Ausführungen unter dem Titel Vertrauensschutz setzen sich nicht in genügender Weise mit der Begründung des angefochtenen Entscheides auseinander, wird doch namentlich auf das erste, vorliegend nicht Anfechtungsobjekt bildende Schiedsgerichtsurteil Bezug genommen. Im Ergebnis handelt es sich dabei um appellatorische Kritik am schiedsgerichtlichen Urteil, auf die im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren mangels genügender Substanziierung ebenfalls nicht eingetreten werden kann.
e) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Beschwerdegegnerin könne sich auch nicht auf den Grundsatz der Rechtsgleichheit bzw. das Diskriminierungsverbot berufen.
Sie begründet ihre Auffassung damit, dass zwar trotz des Verbots der Einfuhr von Makulatur der zuständige Minister fünf polnischen Firmen Ausnahmebewilligungen erteilt habe; diese Bewilligungen seien aber rechtswidrig gewesen, und gegen den fehlbaren Minister sei auch ein Strafverfahren geführt, jedoch mangels Vorliegens der subjektiven Merkmale der Straftat mit Beschluss vom 25. Juni 1997 wieder eingestellt worden. Am 24. Februar 1995 sei überdies durch den Umweltminister festgestellt worden, dass die Einfuhrbewilligungen unter krasser Verletzung des geltenden Rechts erlassen worden waren.
Über diese Vorbringen finden sich im angefochtenen Zwischenschiedsspruch keine Feststellungen. Die Beschwerdeführerin macht auch nicht geltend, dass sie diese Einwände schon im Schiedsverfahren vorgebracht hat. Unter diesen Umständen gelten ihre Vorbringen als neu und damit als im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren unzulässig.
f) Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, die Beschwerdegegnerin existiere als juristische Person gar nicht; das Schiedsgericht habe es versäumt, die Parteifähigkeit der Beschwerdegegnerin abzuklären. Auch darüber finden sich im angefochtenen Schiedsspruch keine Feststellungen, und die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass sie die Parteifähigkeit der Beschwerdegegnerin schon vor dem Schiedsgericht bestritten hat. Dieses Vorbringen ist deshalb neu und damit im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren aufgrund des Novenverbotes ebenfalls unzulässig.
5.- Zusammengefasst ergibt sich, dass auf die gerügte Verletzung des Grundsatzes der res iudicata wegen dessen fehlender Relevanz für die Zuständigkeit des Schiedsgerichts und auf die übrigen Vorbringen aufgrund der Bindung des Bundesgerichts an die - nicht substanziiert angegriffenen - tatsächlichen Feststellungen des Schiedsgerichts sowie wegen des im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren geltenden Novenverbots nicht eingetreten werden kann. Damit erübrigt sich eine materielle Behandlung der Rügen. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.-Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 40'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.-Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 40'000.-- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Schiedsgerichtspräsidenten des ICC Zürich schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 20. September 2000
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0743c667-ccd5-4106-b5f1-12b802406945', '0743c667-ccd5-4106-b5f1-12b802406945', '402d6d8c-a06d-41d9-b256-ed7ce0e331cd', '137cc689-23ff-41b0-924f-274615a5e670', 'c280c86f-a850-446f-8b29-f1be7db38188', 'bf44b78e-be81-468e-9313-920147c5eacd', 'e0e199dc-bac6-4789-84a6-b95f17e3341b', '900312b3-bceb-4e02-b827-cd8ede307a17', '0743c667-ccd5-4106-b5f1-12b802406945', 'e0e199dc-bac6-4789-84a6-b95f17e3341b', '7f607e66-2c1f-4626-8107-2b10542177fa', 'f616f83b-a16d-4409-9b7e-d6c8b2c6cf4c', 'e0e199dc-bac6-4789-84a6-b95f17e3341b', 'c7c76d08-ed63-44cf-8521-cd2122209329', 'c7c76d08-ed63-44cf-8521-cd2122209329', '103bab27-4e11-4669-89e4-3701a5ea74b1', 'ccfbf2b4-1b4e-4773-9e9b-3899466dc840', '15bfbff0-a3c4-4bcf-90e6-b0c316945324', '900312b3-bceb-4e02-b827-cd8ede307a17', '900312b3-bceb-4e02-b827-cd8ede307a17', '8311f188-906c-421f-8935-c032351498bf', '15bfbff0-a3c4-4bcf-90e6-b0c316945324', '02a4cba8-d7b7-4c12-8903-049d16d2e8cf', '8311f188-906c-421f-8935-c032351498bf', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '7cd68c11-d475-4140-8fc4-bd0adf66958e', '27300fe1-ae0f-4abb-8675-f0fad354339b'] | ['19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
048dd81d-c86b-4452-ac49-59bc61169c31 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 15. Februar 2008 veranlagte die Verwaltung für die Wehrpflichtersatzabgabe des Kantons Schwyz X._ provisorisch für das Ersatzjahr 2006 aufgrund eines taxpflichtigen Einkommens von Fr. _ zu einer Wehrpflichtersatzabgabe von Fr. _. Der Ansatz betrug 3 Prozent des taxpflichtigen Einkommens, angerechnet wurden 2 Tage Zivilschutz im Ersatzjahr. Das taxpflichtige Einkommen enthält Sondereinkommen in der Höhe von Fr. _. Es geht um eine Kapitalleistung aus der gebundenen Selbstvorsorge (Säule 3a). Der Ersatzpflichtige bezog das Kapital im Hinblick auf die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit (Vorbezug). Am 16. Juni 2008 erging die definitive Veranlagung.
Mit Einsprache machte der Ersatzpflichtige geltend, nach dem Recht der direkten Bundessteuer würden Kapitalbezüge aus der gebundenen Selbstvorsorge zu einem Fünftel der ordentlichen Tarife besteuert. Das gelte auch für die Wehrpflichtersatzabgabe. Der fragliche Kapitalvorbezug sei somit lediglich zu einem Fünftel zu besteuern. Das Amt für Militär, Feuer- und Zivilschutz des Kantons Schwyz wies die Einsprache am 15. Juli 2008 ab.
B. Mit Entscheid vom 30. Oktober 2008 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz eine Beschwerde des Ersatzpflichtigen ab und auferlegt die Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer.
Hiergegen führt X._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Er beantragt sinngemäss, die Kapitalleistung sei in Gutheissung der Beschwerde lediglich zu einem Fünftel zu besteuern. Auf jeden Fall sei der Entscheid über die Verfahrenskosten (Dispositiv Ziff. 2) aufzuheben.
Das Amt für Militär, Feuer- und Zivilschutz des Kantons Schwyz und das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz verzichteten auf die Einreichung einer Vernehmlassung. Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde wurde unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (<ref-law>) und Form (<ref-law>) von einer durch den Entscheid besonders berührten Partei mit einem schutzwürdigen Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (<ref-law>) eingereicht. Sie richtet sich gegen einen von einer letzten kantonalen oberen Instanz (<ref-law>) gefällten Endentscheid (<ref-law>) in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts (<ref-law>). Ein Ausschlussgrund nach <ref-law> liegt nicht vor. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Es kann mit der Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der verfassungsmässigen Rechte geltend gemacht werden (<ref-law>). Die Verletzung von Grundrechten prüft das Bundesgericht nur, soweit eine solche Rüge vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>).
2. 2.1 Schweizer Bürger, die ihre Wehrpflicht nicht oder nur teilweise durch persönliche Dienstleistung (Militär- oder Zivildienst) erfüllen, haben einen Ersatz in Geld zu leisten (<ref-law>; Art. 1 des Bundesgesetzes über die Wehrpflichtersatzabgabe vom 12. Juni 1959, Fassung vom 6. Oktober 1995 [WPEG, SR 661]). Die Ersatzabgabe wird nach der Gesetzgebung über die direkte Bundessteuer auf dem gesamten Reineinkommen erhoben, das der Ersatzpflichtige im In- und Ausland erzielt (<ref-law>). Der Ansatz beträgt drei Franken je 100 Franken des taxpflichtigen Einkommens, mindestens aber 200 Franken (<ref-law>, Fassung vom 14. Oktober 2002). Ist der Ersatzpflichtige im Zivilschutz eingeteilt, so ermässigt sich die Ersatzabgabe für jeden Tag Schutzdienst, den er im Ersatzjahr geleistet hat, um 4 Prozent (Art. 24 des Bundesgesetzes über den Bevölkerungsschutz und den Zivilschutz vom 4. Oktober 2002 [BZG; SR 520.1] in Verbindung mit Art. 5a der Verordnung über die Wehrpflichtersatzabgabe vom 30. August 1995, Fassung vom 3. September 2003 [WPEV; SR 661.1]).
2.2 Der Wehrpflichtersatz gehört nach traditioneller Einteilung nicht zu den Steuern, sondern zu den Ersatzabgaben (Ernst Höhn, in: Kommentar zur Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 1993 ff., N. 10 zu Art. 18 Abs. 4 aBV). Die Ersatzabgabe ist eine finanzielle Abgeltung und tritt an die Stelle einer nicht erfüllten Naturallast, hier der Pflicht zur persönlichen Dienstleistung. Ihre Höhe wird daher massgeblich durch den Umfang der Primärpflicht bestimmt (Höhn, a.a.O., N. 10 zu Art. 18 Abs. 4 aBV; Klaus A. Vallender, Grundzüge des Kausalabgaberechts, 1976, S. 125). Daraus ergeben sich spezielle Anforderungen an die Ausgestaltung der subjektiven Abgabepflicht, des Steuerobjekts, der Steuersätze sowie der Rückforderung der Abgabe. Gegenstand, Berechnung und Höhe der Abgabe kann nicht einfach nach fiskalischen Gesichtspunkten festgesetzt werden; anzustreben ist ein angemessener Lastenausgleich zwischen demjenigen, der persönlich Dienst leistet, und demjenigen, bei dem das nicht der Fall ist (Vallender, a.a.O., 127 f.; Höhn, a.a.O., N. 12 zu Art. 18 Abs. 4 aBV, Botschaft zur Neuordnung des Militärpflichtersatzes vom 11. Juli 1958, BBl 1958 II S. 340 Ziff. III/2).
Allerdings handelt es sich bei der persönlichen Dienstleistung und bei der Bezahlung der Ersatzabgabe um Leistungen verschiedener Natur, welche nur schwer in Äquivalenz gebracht werden können (vgl. Botschaft vom 11. Juli 1958, a.a.O., BBl 1958 II 358 Ziff. 6/b/aa; s. auch Höhn, a.a.O., N. 3 zu Art. 18 Abs. 4 aBV). Dem Gesetzgeber musste daher bei der Ausgestaltung der Ersatzabgabe, insbesondere bei deren Bemessung und Höhe, ein weiter Spielraum offen gelassen werden; andererseits war unerlässlich, gewisse steuerliche Grundsätze ebenfalls in die Ersatzabgabe einfliessen zu lassen (Botschaft vom 11. Juli 1958, a.a.O., BBl 1958 II 359 Ziff. 6/b/aa). Insbesondere muss die Ersatzleistung auch zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Ersatzpflichtigen in Beziehung gesetzt werden (Botschaft vom 11. Juli 1958, BBl 1958 II 359 ff. Ziff. 6/b). Der Gesetzgeber hatte die Wahl zwischen einem progressiven und einem proportional verlaufenden Tarif. Er entschied sich für eine lineare Ausgestaltung des Tarifs (<ref-law>) mit festen Abzügen vom Einkommen (<ref-law>) und gegen einen progressiven Tarif. Es handelt sich um einen Kompromiss, der aber - so die Ansicht des Bundesrats - in Verbindung mit einem mässigen Tarif einerseits und den abgabefreien Abzügen vom Berechnungsobjekt andererseits eine sozial abgewogene Abstufung ergibt (Botschaft vom 11. Juli 1958, a.a.O., BBl 1958 II 366 Ziff. 7a). Eine Erhebung der Ersatzabgabe in Form eines Zuschlags zur Bundessteuer kam schon wegen der stark progressiven Ausgestaltung der Bundessteuer nicht in Frage (Botschaft vom 11. Juli 1958, a.a.O., BBl 1958 II 362 Ziff. 6/b/dd). Der proportionale Tarif wurde auch bei der Revision des Wehrpflichtersatzrechts vom 17. Juni 1994 beibehalten (vgl. Botschaft zur Revision des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz vom 12. Mai 1993, BBl 1993 II 738 Ziff. 133).
2.3 Für die Bestimmung des Abgabeobjekts - das taxpflichtige Einkommen - konnte hingegen auf die Bestimmungen der direkten Bundessteuer abgestellt werden in dem Sinne, dass die den Gegenstand umschreibenden Bestimmungen des Bundessteuergesetzes auch für die Ersatzabgabe als anwendbar erklärt wurden (Botschaft vom 11. Juli 1958, a.a.O., BBl 1958 II 362 Ziff. 6/b/dd). Das ermöglichte es, bei den Ersatzpflichtigen, die auch der Bundessteuer unterstehen, die Ersatzabgabe aufgrund der Feststellungen in der Steuerveranlagung zu berechnen. Bei der Revision vom 17. Juni 1994 wurde der massgebende <ref-law> gegenüber dem bisherigen Text noch weiter vereinfacht, indem die Ersatzabgabe immer nach der Gesetzgebung über die direkte Bundessteuer erhoben wird, und zwar auf dem gesamten Reineinkommen, welches der Ersatzpflichtige im In- und Ausland erzielt (Botschaft vom 12. Mai 1993, a.a.O., BBl 1993 II 739 Ziff. 2 ad Art. 11).
3. Wie dargelegt stellt somit das WPEG für die Bestimmung des taxpflichtigen Einkommens (nicht aber für den Tarif, <ref-law>) auf die Gesetzgebung für die direkte Bundessteuer ab. Es erhebt sich daher vorab die Frage, wie die Kapitalleistung aus der Säule 3a, welche der Beschwerdeführer sich im Hinblick auf die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit auszahlen liess (Vorbezug), im Recht der direkten Bundessteuer zu behandeln ist.
3.1 Gemäss <ref-law> unterliegen der Einkommenssteuer alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte. Nach <ref-law> sind ferner steuerbar: "alle Einkünfte aus der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge und aus anerkannten Formen der gebundenen Selbstvorsorge, mit Einschluss der Kapitalabfindungen und Rückzahlungen von Einlagen, Prämien und Beiträgen". Erfasst werden damit die Einkünfte aus der Säule 1, 2 und 3a entsprechend der Dreisäulen-Konzeption (<ref-law>; vgl. Richner/Frei/Kaufmann, Handkommentar zum DBG, 2003, N. 1 und 4 zu <ref-law>). Diese Einkünfte werden voll besteuert, weil die Prämien, Einlagen und Beiträge zum Erwerb dieser Ansprüche vollumfänglich zum Abzug zugelassen werden (Art. 33 Abs. 1 lit. d und e DBG). Es handelt sich um das sog. Waadtländer-Modell, welches mit dem Inkrafttreten der steuerrechtlichen Bestimmungen in Art. 81-83 BVG (SR 831.40) verwirklicht wurde (vgl. <ref-ruling> E. 7 S. 212 ff.; <ref-ruling> E. 5.1 S. 414 f.).
Lediglich zu 40 Prozent steuerbar sind nach <ref-law> "Leibrenten sowie Einkünfte aus Verpfründung". Es geht um Formen der nicht gebundenen Selbstvorsorge, d.h. der Säule 3b. Diese Renten und Einkünfte werden nicht vollumfänglich als Einkommen besteuert, da die zu ihrer Finanzierung aufgewendeten Einlagen, Prämien und Beiträge im Rahmen des allgemeinen Abzugs für Versicherungsprämien und Zinsen von Sparkapitalien gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. g nur sehr beschränkt oder überhaupt nicht abgezogen werden können und weil sie eine grundsätzlich nicht steuerbare Kapitalrückzahlungskomponente enthalten.
Bei diesen Fragen geht es aber immer um die Bemessungsgrundlage, das heisst um die Bestimmung des steuerbaren Einkommens bei der direkten Bundessteuer. Von der Bemessungsgrundlage zu unterscheiden ist jedoch die Frage nach dem anwendbaren Tarif.
3.2 Die Tarife und Tariffragen sind im Recht der direkten Bundessteuer in den Art. 36 - 38 DBG geregelt. <ref-law> enthält die ordentlichen Tarife für die Einkommenssteuer. Diese sind nach Einkommensklassen abgestuft und verlaufen progressiv (vgl. <ref-ruling> E. 8.1 S. 221). Art. 37 und 38 DBG enthalten Sonderfälle. Kapitalleistungen aus Vorsorge im Sinne von <ref-law> werden gemäss <ref-law> mit einer besonderen Jahressteuer erfasst. Nach Art. 38 Abs. 2 wird die Steuer zu einem Fünftel des ordentlichen Tarifs nach <ref-law> berechnet. Das bedeutet, dass grundsätzlich die gesamte Kapitalleistung aus Vorsorge besteuert wird, doch wird für die Bestimmung des Steuersatzes nach <ref-law> lediglich ein Fünftel dieser Leistung genommen.
Diese Tarifreduktion soll verhindern, dass der Steuerpflichtige, der eine Kapitalleistung anstelle einer regelmässig fliessenden Rente erhält, aufgrund des progressiven Tarifs in eine Einkommensklasse fällt, die seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht angemessen ist (vgl. Richner/Frei/Kaufmann, a.a.O., N. 2 zu <ref-law>). Es handelt sich bei <ref-law> um besondere Vorschriften für die Besteuerung von Kapitalleistungen aus Vorsorge der Säule 1, 2 und 3a. Seit <ref-ruling> E. 6.1 und 6.3 S. 198 ff. gilt der reduzierte Tarif auch für Kapitalzahlungen aus der Säule 3b, die nach <ref-law> zu 40 Prozent steuerbar sind, bezüglich des der Steuer unterliegenden Anteils. Im vorliegenden Fall geht es um einen Vorbezug aus gebundener Vorsorge der Säule 3a.
4. Auf <ref-law> beruft sich auch der Beschwerdeführer. Er macht geltend, dass der Wehrpflichtersatz auf der von ihm bezogenen Kapitalleistung aus der Säule 3a lediglich auf einem Fünftel der Kapitalzahlung zu berechnen sei (vgl. <ref-law>). Dem ist entgegenzuhalten, dass es sich bei <ref-law> um eine Vorschrift über den anwendbaren Steuersatz handelt. Tarifvorschriften des DBG sind auf den Wehrpflichtersatz nicht anwendbar, weil das Wehrpflichtersatzrecht einen eigenen (proportionalen) Tarif kennt (<ref-law>). Das WPEG verweist nur für die Bestimmungen des taxpflichtigen Einkommens auf das Recht der direkten Bundessteuer (<ref-law>). Der Beschwerdeführer verkennt diese Zusammenhänge, wenn er gestützt auf <ref-law> geltend macht, dass die fragliche Kapitalleistung aus der Säule 3a dem Wehrpflichtersatz lediglich zu einem Fünftel unterliege.
Die analoge Anwendung von <ref-law> auf den Wehrpflichtersatz würde auch sachlich zu keinem richtigen Ergebnis führen. <ref-law> bezweckt, die bei der direkten Bundessteuer stark vorhandene Progression zu brechen bei Kapitalleistungen, die wegen ihrer (einmaligen) Höhe in eine hohe Progressionsklasse führen und damit gegen das Leistungsfähigkeitsprinzip verstossen würden. Derartige Bedenken entfallen beim Wehrpflichtersatz von vornherein, da ein Proportionaltarif zur Anwendung kommt. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kann auch keine Rede davon sein, dass Vorsorgeleistungen nur teilweise zu versteuern sind, und zwar weder bei der direkten Bundessteuer noch beim Wehrpflichtersatz (mit Ausnahme der Leistungen aus Leibrenten nach <ref-law>).
5. Der Beschwerdeführer weist auf eine Praxis der Wehrpflichtersatzbehörden hin, wonach Vorbezüge aus den Säulen 2 und 3 im Rahmen der Wohneigentumsförderung privilegiert zu einem Fünftel besteuert werden. Diese Praxis, welche die Eidgenössische Steuerverwaltung in ihrer Vernehmlassung (insb. Ziff. 3.5) bestätigt, ist nach dem soeben Ausgeführten bundesrechtswidrig. Die massgebenden steuerlichen Vorschriften, die im Rahmen der Wohneigentumsförderung zu beachten sind, sind in Art. 83a BVG (SR 831.40) enthalten. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift ist ein Vorbezug aus dem Vorsorgeguthaben für Wohneigentum zum eigenen Bedarf (Art. 30c BVG) als Kapitalleistung aus Vorsorge steuerbar. Der Steuerpflichtige kann aber verlangen, dass ihm die bezahlten Steuern zurückerstattet werden, wenn er den Vorbezug wieder einzahlt (Absatz 2). Diese Vorschriften gelten auch für die direkte Bundessteuer (vgl. Peter Locher, Kommentar zum DBG, Teil I, 2001, N. 18 und 24 zu <ref-law>). Sie sind daher auch für den Wehrpflichtersatz zu beachten. Die Eidgenössische Steuerverwaltung trägt dem Rechnung: Wie bei der direkten Bundessteuer gibt die Rückzahlung des Vorbezugs bei der Wehrpflichtersatzabgabe Anspruch auf Rückzahlung der seinerzeit auf dem Vorbezug bezahlten Ersatzabgabe (Anteil Vorbezug, Vernehmlassung Ziff. 3.3). Insoweit ist gegen ihre Praxisfestlegung nichts einzuwenden. Hinsichtlich der Besteuerung der zum Erwerb von Wohneigentum bezogenen Vorsorgegelder nur zu einem Fünftel wird sie ihre Praxis jedoch ändern müssen. Unter diesen Umständen kann sich auch der Beschwerdeführer nicht auf diese Praxis berufen, da nicht anzunehmen ist, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung an ihrer rechtswidrigen Praxis festhalten wird.
6. Der Beschwerdeführer bestreitet die Rechtmässigkeit der Kostenauflage im vorinstanzlichen Verfahren. Er hätte die angefochtene Veranlagung akzeptiert und nicht Beschwerde geführt, wenn die kantonalen Instanzen aufgezeigt hätten, dass die Begünstigung der Wohneigentumsförderung im Rahmen des Wehrpflichtersatzes (vgl. vorstehende E. 5) auf einer gesetzlichen Grundlage beruhe. So aber habe er davon ausgehen müssen, dass er rechtsungleich behandelt werde, da ihm nicht die gleiche tarifliche Vergünstigung zukomme. Mindestens hätte die Vorinstanz bei dieser Sachlage auf eine Kostenerhebung verzichten können.
Diese Vorbringen treffen zu: Im Vergleich zu einem Wohneigentumsbezüger wird der Beschwerdeführer rechtsungleich behandelt. Um gegen diese Rechtsungleichheit vorzugehen, hatte er keine andere Wahl, als eine Gleichbehandlung im Unrecht zu verlangen. Die Beschwerde muss zwar abgewiesen werden, doch werden die Wehrpflichtersatzbehörden ihre rechtswidrige Behandlung zur Wohneigentumsförderung aufgeben müssen. Nicht dispositivmässig, aber im Grundsatz erhält der Beschwerdeführer insoweit Recht. Das rechtfertigt es, den vorinstanzlichen Kostenspruch (Dispositiv Ziff. 2) aufzuheben. Die Vorinstanz wird entscheiden müssen, ob sie ihre Kosten neu verlegen oder von einer Kostenauflage Abstand nehmen will.
7. In der Sache unterliegt der Beschwerdeführer. Dennoch rechtfertigt es sich aus den Gründen, wie sie bereits in Erw. 6 hiervor genannt sind, die Gerichtskosten (<ref-law>) der Eidgenössischen Steuerverwaltung aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und 4, e contrario, BGG). Entschädigungspflichtige Parteikosten (<ref-law>) sind nicht entstanden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und Dispositiv Ziffer 2 des Entscheids des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 30. Oktober 2008 aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden der Eidgenössischen Steuerverwaltung auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Militär, Feuer- und Zivilschutz des Kantons Schwyz, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Kammer II, sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Oktober 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Wyssmann | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['59c47444-48d2-428e-87ce-15d1e8108cf0', 'd164fb0f-39c7-4e8b-bc04-8b264e2c560f', '7f73fd2c-17f4-4405-a3cd-00755df894fd', '53933f0b-e909-4b40-8658-2113f485d3e9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ee729994-4543-4105-b6dc-202b67900650', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b', 'c6ef59d9-dea1-4f58-83b6-3622655acf19', 'e6169857-0464-4524-ae88-f8d3b1b198f3'] |
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Sachverhalt:
A. Der 1951 geborene A._, zuletzt vom 1. Oktober 1998 bis 31. Januar 2000 als Schichtarbeiter bei der Firma X._ AG angestellt, meldete sich am 17. Dezember 2001 unter Hinweis auf seit Mitte Dezember 1999 bestehende Beschwerden an der rechten Hand bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Umschulung, Rente) an. Die IV-Stelle Luzern holte u.a. Berichte des Dr. med. W._, Leitender Arzt Handchirurgie, Spital Y._, vom 26. März 2002 und 17. Juni 2003 sowie des Hausarztes Dr. med. B._, Facharzt für Innere Medizin FMH, vom 11. Juni 2002 und 25. September 2003 ein und liess die Verhältnisse in beruflich-erwerblicher Hinsicht abklären (Bericht der Beruflichen Abklärungsstelle [BEFAS] vom 1. Juli 2003). Ferner wurde eine polydisziplinäre Untersuchung durch die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) in die Wege geleitet (Mitteilung der IV-Stelle an den Rechtsvertreter des Versicherten vom 28. Oktober 2003). Nachdem A._ mehrmals um Ausrichtung von Vorschusszahlungen ersucht hatte, lehnte die Verwaltung einen diesbezüglichen Anspruch am 9. März 2004 verfügungsweise ab.
A. Der 1951 geborene A._, zuletzt vom 1. Oktober 1998 bis 31. Januar 2000 als Schichtarbeiter bei der Firma X._ AG angestellt, meldete sich am 17. Dezember 2001 unter Hinweis auf seit Mitte Dezember 1999 bestehende Beschwerden an der rechten Hand bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Umschulung, Rente) an. Die IV-Stelle Luzern holte u.a. Berichte des Dr. med. W._, Leitender Arzt Handchirurgie, Spital Y._, vom 26. März 2002 und 17. Juni 2003 sowie des Hausarztes Dr. med. B._, Facharzt für Innere Medizin FMH, vom 11. Juni 2002 und 25. September 2003 ein und liess die Verhältnisse in beruflich-erwerblicher Hinsicht abklären (Bericht der Beruflichen Abklärungsstelle [BEFAS] vom 1. Juli 2003). Ferner wurde eine polydisziplinäre Untersuchung durch die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) in die Wege geleitet (Mitteilung der IV-Stelle an den Rechtsvertreter des Versicherten vom 28. Oktober 2003). Nachdem A._ mehrmals um Ausrichtung von Vorschusszahlungen ersucht hatte, lehnte die Verwaltung einen diesbezüglichen Anspruch am 9. März 2004 verfügungsweise ab.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern ab (Entscheid vom 5. Juli 2004).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern ab (Entscheid vom 5. Juli 2004).
C. A._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und die Auszahlung von Vorschussleistungen beantragen.
Das kantonale Gericht, die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer die Ausrichtung von Vorschusszahlungen beanspruchen kann. Da diese Frage mit Verwaltungsverfügung vom 9. März 2004 - und damit nach In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 auf den 1. Januar 2003 - verneint wurde, gelangen nach den Regeln des intertemporalen Rechts und des zeitlich massgebenden Sachverhalts (<ref-ruling> Er. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen) die neuen Bestimmungen vorliegend zur Anwendung.
1. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer die Ausrichtung von Vorschusszahlungen beanspruchen kann. Da diese Frage mit Verwaltungsverfügung vom 9. März 2004 - und damit nach In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 auf den 1. Januar 2003 - verneint wurde, gelangen nach den Regeln des intertemporalen Rechts und des zeitlich massgebenden Sachverhalts (<ref-ruling> Er. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen) die neuen Bestimmungen vorliegend zur Anwendung.
2. 2.1 Nach <ref-law> können Vorschusszahlungen ausgerichtet werden, wenn der Anspruch auf Leistungen nachgewiesen erscheint und sich deren Ausrichtung verzögert.
2.2 Uneinig sind sich die Verfahrensbeteiligten in erster Linie darüber, ob im hier zu beurteilenden Fall der Anspruch des Beschwerdeführers auf IV-Rentenleistungen rechtsgenüglich im Sinne der genannten Norm ausgewiesen ist ("nachgewiesen erscheint").
2.2.1 Im vorinstanzlichen Entscheid wurde in Anlehnung an Ueli Kieser (ATSG-Kommentar, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Rz 27 zu Art. 19) erwogen, dass den in <ref-law> verankerten Vorschusszahlungen eine doppelte Voraussetzung zu Grund liege. Zum einen müsse der Anspruch auf Leistungen als "nachgewiesen erscheinen", womit der Gesetzgeber eine Formulierung gewählt habe, welche von den für eine Leistungszusprechung erforderlichen Voraussetzungen in zweifacher Hinsicht abweiche. Im Sozialversicherungsrecht gelte allgemein der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, was nicht der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit entspreche. Soweit der Nachweis nach <ref-law> an diesen (höheren) Wahrscheinlichkeitsgrad anknüpfe, wäre deshalb die Erbringung der Leistung mit einer höheren Anforderung verbunden. Diese werde jedoch zugleich dadurch gemildert, dass der Anspruch nachgewiesen "erscheinen" müsse. Werde die genannte Verschärfung und die in Frage stehende Minderung zusammengenommen, sei im Ergebnis davon auszugehen, dass der Gesetzgeber, damit Vorschusszahlungen erbracht werden könnten, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit des Leistungsanspruchs - und demzufolge den üblicherweise geltenden Beweisgrad - voraussetze. Da auf Grund der medizinischen sowie beruflich-erwerblichen Unterlagen in casu anzunehmen sei, dass der Versicherte hinsichtlich der Einschränkungen seines Gesundheitsschadens aktuell noch abklärungsbedürftig und -fähig sei, könne der Invaliditätsgrad nicht abschliessend ermittelt werden. Unter diesen Umständen erscheine, auch angesichts des sehr geringen Valideneinkommens (1999: Fr. 31'475.30), nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen, dass sich für den Beschwerdeführer ein Erwerbsunfähigkeitsgrad von 40 % oder mehr ergeben und ihm deshalb eine Invalidenrente zugesprochen werde. Zur im Weiteren notwendigen verzögerten Leistungsausrichtung nahm die Vorinstanz mangels Vorliegens der ersten Vorschusszahlungsvoraussetzung nicht Stellung.
2.2.2 Der Beschwerdeführer pflichtet den rechtlichen Erwägungen des kantonalen Gerichts insoweit bei, als im Falle von Vorschusszahlungen der Anspruch auf Leistungen mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgewiesen sein müsse. Der Leistungsanspruch habe jedoch noch nicht gänzlich festzustehen, insbesondere sei nicht erforderlich, dass der Invaliditätsgrad schon genau bestimmt worden sei. Obgleich im vorliegend zu prüfenden Verfahren anhand der aktenkundigen ärztlichen und beruflichen Berichte (noch) nicht abschliessend beurteilt werden könne, in welchem Ausmass die Arbeitsfähigkeit sowohl im angestammten Beruf wie auch in möglichen Verweistätigkeiten eingeschränkt und auf wie hoch die Invalidität zu schätzen sei, stehe doch mit rechtsgenüglicher Wahrscheinlichkeit fest, dass dem Versicherten jedenfalls ein Rentenanspruch zustehe. Namentlich der Umstand, dass zusätzliche Abklärungen bei der MEDAS vorgesehen seien, ändere an diesem Ergebnis nichts, sei die u.a. auf den medizinischen Abklärungsergebnissen beruhende genaue Ermittlung des Invaliditätsgrades doch erst in einem späteren Stadium des Verfahrens vorzunehmen. Was das Element der zeitlichen Verzögerung anbelange, sei diese sicherlich dann erreicht, wenn ohne Leistungsausrichtung die Sozialhilfe in Anspruch genommen werden müsste.
2.2.3 Die Beschwerdegegnerin schliesst sich in allen Teilen der vorinstanzlichen Betrachtungsweise an, wobei sie bereits in ihrer kantonalen Beschwerdeantwort insbesondere festhielt, dass aus der Formulierung "nachgewiesen erscheint" abgeleitet werden könne, dass kein strikter Nachweis verlangt werde. Auch dieser "gemilderte" Nachweis fehle vorliegend indes, da noch nicht fachärztlich abgeklärt worden sei, für welche Tätigkeiten in welchem Umfang eine effektive Einschränkung bestehe. Diese Feststellungen aber, welche mit Hilfe der MEDAS-Abklärung und allenfalls einer daran anschliessenden erneuten BEFAS-Erhebung getroffen werden sollten, seien für die Ermittlung des Grades der Erwerbsunfähigkeit und somit der Festlegung des wirtschaftlichen Invaliditätsgrades unerlässlich. Die Bestätigung des Hausarztes, wonach in der angestammten Tätigkeit eine vollständige Arbeitsunfähigkeit gegeben sei, genüge keineswegs als Nachweis für einen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gegebenen Rentenanspruch.
2.2.4 In seiner letztinstanzlichen Vernehmlassung vom 5. Oktober 2004 hält das BSV demgegenüber dafür, dass gemäss seiner Weisung zu <ref-law> (vgl. Rz 9501 der vom BSV herausgebenen Wegleitung über die Renten [RWL]) Vorschusszahlungen erst ausgerichtet werden könnten, wenn der Leistungsanspruch an sich ausser Zweifel stehe. Für Leistungen der Invalidenversicherung bedeute dies, dass die Invalidität mindestens in rentenbegründendem Ausmass erreicht sein und die versicherte Person die Mindestbeitragsdauer oder die restriktiven Voraussetzungen für eine ausserordentliche Rente erfüllen müsse. Der Anspruch auf eine Rente habe demnach dem Grundsatze nach festzustehen; unklar dürfe einzig die Höhe des Invaliditätsgrades und damit auch der Rente sein. Dass das Bestehen des Anspruchs eindeutig sein müsse und folglich ein stärkerer Beweisgrad als jener der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu gelten habe, rechtfertige sich im Übrigen auch aus der Überlegung, dass die Rückforderung einer Vorschussleistung wegen einer nachträglich festgestellten fehlenden Anspruchsvoraussetzung verhindert werden solle. Vorliegend könne die Frage nach dem anwendbaren Beweisgrad indessen offen bleiben, da der konkrete Anspruch selbst unter Zugrundelegung des Beweisgrades der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht ausgewiesen sei. Namentlich erwiesen sich im Lichte der ärztlichen Aktenlage weitere medizinische Abklärungen als unerlässlich, bevor überhaupt festgelegt werden könne, ob im zu beurteilenden Fall eine rentenbegründende Invalidität vorliege. Sei somit bereits die Entstehung eines Rentenanspruchs an sich zweifelhaft, könne die Ausrichtung von Vorschusszahlungen schon aus diesem Grunde nicht bejaht werden.
2.2.4 In seiner letztinstanzlichen Vernehmlassung vom 5. Oktober 2004 hält das BSV demgegenüber dafür, dass gemäss seiner Weisung zu <ref-law> (vgl. Rz 9501 der vom BSV herausgebenen Wegleitung über die Renten [RWL]) Vorschusszahlungen erst ausgerichtet werden könnten, wenn der Leistungsanspruch an sich ausser Zweifel stehe. Für Leistungen der Invalidenversicherung bedeute dies, dass die Invalidität mindestens in rentenbegründendem Ausmass erreicht sein und die versicherte Person die Mindestbeitragsdauer oder die restriktiven Voraussetzungen für eine ausserordentliche Rente erfüllen müsse. Der Anspruch auf eine Rente habe demnach dem Grundsatze nach festzustehen; unklar dürfe einzig die Höhe des Invaliditätsgrades und damit auch der Rente sein. Dass das Bestehen des Anspruchs eindeutig sein müsse und folglich ein stärkerer Beweisgrad als jener der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu gelten habe, rechtfertige sich im Übrigen auch aus der Überlegung, dass die Rückforderung einer Vorschussleistung wegen einer nachträglich festgestellten fehlenden Anspruchsvoraussetzung verhindert werden solle. Vorliegend könne die Frage nach dem anwendbaren Beweisgrad indessen offen bleiben, da der konkrete Anspruch selbst unter Zugrundelegung des Beweisgrades der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht ausgewiesen sei. Namentlich erwiesen sich im Lichte der ärztlichen Aktenlage weitere medizinische Abklärungen als unerlässlich, bevor überhaupt festgelegt werden könne, ob im zu beurteilenden Fall eine rentenbegründende Invalidität vorliege. Sei somit bereits die Entstehung eines Rentenanspruchs an sich zweifelhaft, könne die Ausrichtung von Vorschusszahlungen schon aus diesem Grunde nicht bejaht werden.
3. Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (<ref-ruling> Erw. 4.2, 130 V 50 Erw. 3.2.1, 232 Erw. 2.2, 129 V 284 Erw. 4.2, je mit Hinweisen).
3. Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (<ref-ruling> Erw. 4.2, 130 V 50 Erw. 3.2.1, 232 Erw. 2.2, 129 V 284 Erw. 4.2, je mit Hinweisen).
4. 4.1 Der Wortlaut der Bestimmung des <ref-law> - "Erscheint der Anspruch auf Leistungen nachgewiesen [...]", "Si le droit à des prestations semble avéré [...]", "Se il diritto a ricevere prestazioni è dimostrato [...]" - stimmt in der deutschen sowie französischen Amtssprache grundsätzlich überein, wohingegen die italienischsprachige Fassung insofern eine Verschärfung der Formulierung enthält, als nicht von "Erscheint [...] nachgewiesen" bzw. "semble avéré", sondern von "è dimostrato" die Rede ist. Während somit bei der deutschen und französischen Version der Leistungsanspruch lediglich nachgewiesen erscheinen muss, hat er in der italienischen Fassung erwiesenermassen zu bestehen. Mit Blick darauf, dass bei der grammatikalischen Auslegung von der grundsätzlichen Gleichwertigkeit der drei Amtssprachen auszugehen ist (Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. März 1986 über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt; SR 170.512) und diesem Auslegungselement nur untergeordnete Bedeutung zukommt, wenn die drei verschiedenen sprachlichen Versionen nicht vollständig übereinstimmen oder sich gar widersprechen (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis), ist der Auslegungsvorgang fortzusetzen.
4.2 Zu prüfen ist folglich im Weiteren, ob die Materialien zuverlässigen Aufschluss über die vorliegend strittige Auslegung des <ref-law> geben. Nach ständiger Rechtsprechung stellen sie, gerade bei jüngeren Gesetzen, ein wichtiges Erkenntnismittel dar, von dem im Rahmen der Auslegung stets Gebrauch zu machen ist (<ref-ruling> Erw. 3b, 439 Erw. 3b, je mit Hinweis; zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenes Urteil Z. vom 23. September 2004, I 164/04, Erw. 2.2 mit Hinweis).
4.2.1 Die Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit hielt in ihrem Bericht vom 26. März 1999 zur Parlamentarischen Initiative Sozialversicherungsrecht zum Antrag auf Aufnahme eines neuen, die Möglichkeit von Vorschusszahlungen verankernden Absatzes 4 (der im Entwurf in Art. 25 enthaltenen Auszahlungsregelung von Geldleistungen) fest, dass diese heute nicht gesetzlich vorgesehen seien. Die Kommission wolle die derzeitige Praxis der Unfallversicherung sinngemäss auch auf die anderen Sozialversicherungen ausdehnen. Wenn der Leistungsanspruch nachgewiesen sei, also mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststehe, würden kaum mehr lange Abklärungen notwendig sein; der Entscheid würde diesfalls in aller Regel rasch erfolgen. Sofern hingegen die Abklärungen hinsichtlich Bestand oder Umfang der Leistungen mehr Zeit in Anspruch nehmen würden, dürfte ein Leistungsanspruch noch nicht als ausgewiesen gelten. In diesen Fällen seien Vorschusszahlungen problematisch, da bei Ablehnung des Leistungsanspruchs die ausgerichteten Vorschüsse oft nicht mehr erfolgreich zurückgefordert werden könnten. Die Kommission gehe aber davon aus, dass, sofern wegen formeller Voraussetzungen eine materiell unbestrittene Leistung noch nicht ausgerichtet werden könne, Vorschusszahlungen sinnvoll seien. Gleiches gelte, wenn auf Grund von Überlastung der Verwaltung unstreitige Ansprüche der Höhe nach noch nicht ganz genau beziffert werden könnten. Oft sei auch die Leistung nicht im Grundsatz, sondern nur bezüglich ihrer genauen Höhe umstritten, wobei die Kommission die Ausrichtung von Vorschüssen in der Höhe der unbestrittenen Leistung als unbedenklich erachte (BBl 1999 V 4560 f.).
4.2.2 Anlässlich der nationalrätlichen Debatte vom 17. Juni 1999 hatte R._ dahingehend votiert, dass mit der neuen Bestimmung der Anspruch auf Vorschussleistungen generalisiert werde. Dies sei eine positive Neuerung, die in der Kommission einstimmig verabschiedet worden sei. Heute kenne man Vorschüsse in der Sozialversicherung in der Praxis bei der Unfallversicherung. Bei der Invalidenversicherung hingegen, wo sie praktisch noch wichtiger wären, seien sie nicht gebräuchlich. Neu werde generell die Möglichkeit verankert, Vorschusszahlungen auszurichten, allerdings, und das müsse ebenfalls angefügt werden, in materiell engen Limiten: Vorschusszahlungen sollten nur dort zur Ausrichtung gelangen, wo die Ansprüche grundsätzlich klar seien und wo beispielsweise nur der Umfang des Rentenanspruchs umstritten sei. Es komme also nur eine Rentenbevorschussung in Frage, soweit der Rentenanspruch unbestritten sei, oder auch in Fällen, in welchen noch Berechnungen vorzunehmen seien, wo aber mindestens ein bestimmter Betrag bereits festgelegt werden könne. Dies spiele in der Invalidenversicherung eine gewisse Rolle, damit Leute, die einen unbestrittenen Anspruch auf eine Rente hätten, wegen der Verzögerung der Auszahlung nicht an die Fürsorge verwiesen werden müssten (Amtl. Bull. N 1999 1239). S._, ebenfalls Berichterstatter im Nationalrat, hatte ferner folgende Stellungnahme abgegeben: "Des avances peuvent être versées si le droit à des prestations est attesté et si le versement des prestations est retardé. Nous pensons ici au cas où il est évident qu'une rente, par exemple de l'AI, devra être versée, mais dont le versement est retardé en raison de calcul du montant de la rente. Ces cas surviennent fréquemment, notamment dans l'assurance-invalidité, lorsqu'il y a lieu d'évaluer les extraits de compte individuels de l'assuré. Il est logique ici que les assurances puissent procéder au versement d'avances pour éviter des cas de rigueur. Si les prestations n'étaient versées qu'après des mois d'attente, voire des années, elles n'atteindraient plus leur but qui est de compenser une perte de revenu. Cette disposition est en fin de compte également dans l'intérêt des assurances, car le paiement retardé des prestations peut entraîner l'obligation - c'est aussi un point nouveau - de verser des intérêts moratoires. En pratique, de telles avances sont déjà versées actuellement, de sorte que cette nouveauté est loin de constituer une inconnue. Par conséquent, notamment dans l'application pratique, c'est vraiment une nouveauté valable" (Amtl. Bull. N 1999 1239).
4.2.3 In der ständerätlichen Beratung vom 22. März 2000 hielt S._ für die Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates dafür, dass mit dem neu aufgenommenen Absatz 4 der Anspruch auf Vorschussleistungen generalisiert werde. Die Praxis kenne Vorschusszahlungen im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung, nicht jedoch in der Invalidenversicherung, wo sie jedoch eher angebracht seien. Für die nun festgeschriebene Möglichkeit, Vorschusszahlungen auszurichten, würden jedoch im Gesetz enge Grenzen gezogen. Vorschusszahlungen könnten nur dort ausgerichtet werden, wo die Ansprüche grundsätzlich klar seien und wo beispielsweise lediglich der Umfang eines Rentenanspruchs umstritten sei. Somit komme ein Rentenvorschuss nur in Frage, falls der Rentenanspruch unbestritten sei, oder falls bereits ein bestimmter Betrag festgelegt werden könne, jedoch noch detaillierte Berechnungen durchgeführt werden müssten. Die vom Nationalrat beschlossene Bestimmung sei allerdings nicht geeignet, die Rechtssicherheit zu fördern. Dies nur schon deshalb, weil aus der Bestimmung nicht hervorgehe, in welchen Fällen von einer Verzögerung der Ausrichtung der Leistung auszugehen sei. Die Kommission schliesse sich indessen dem Beschluss des Nationalrates an. Es solle nicht in diesem relativ unbedeutenden Punkt eine weitere Differenz geschaffen werden. Es werde bewusst darauf verzichtet, eine bundesrätliche Kompetenz zur Regelung allfälliger Einzelheiten hier zu verankern. Damit sei auch klar, dass der Bundesrat nicht auf dem Verordnungsweg die Pflicht zur Vorschusszahlung einführen werden könne (Amtl. Bull. S 2000 178 f.).
In den parlamentarischen Beratungen erfuhr die Fassung des Art. 25 Abs. 4 der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit mithin keine Änderung mehr und wurde in <ref-law> vom 6. Oktober 2000 zum Gesetz.
4.2.4 Entstehungsgeschichtlich ist auf Grund der genannten Materialien erwiesen, dass Vorschusszahlungen nur in sehr engen - materiellen - Grenzen zur Ausrichtung gelangen sollen. Insbesondere eine Rentenbevorschussung soll lediglich in Fällen statthaft sein, in welchen der Rentenanspruch als solcher - jedenfalls teilweise - unbestritten bzw. grundsätzlich erwiesen ist, Leistungen aber zufolge formeller Gründe noch nicht ausgerichtet werden konnten. So beispielsweise wenn eine Ermittlung des genauen Umfangs des Rentenanspruchs oder die exakte Bezifferung der Rentenhöhe wegen administrativer Überlastung der Behörden noch nicht möglich war und weitere Berechnungen vorzunehmen sind. Benötigen indessen bereits die Abklärungen hinsichtlich des Bestandes der Leistungen an sich einen längeren Zeitraum, dürfte der Anspruch an sich als noch nicht ausgewiesen gelten und es sollten daher keine Vorschusszahlungen erbracht werden. Namentlich die Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit betonte in ihrem Bericht vom 26. März 1999 denn auch mit Nachdruck, was unwidersprochen blieb, dass der Leistungsanspruch nachgewiesen, d.h. mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststehen müsse, damit eine Bevorschussung in Frage käme.
4.3 Die bisherigen Auslegungsergebnisse legen den Schluss nahe, dass Vorschusszahlungen, namentlich in Bezug auf Rentenleistungen, nur dann ausgerichtet werden können, wenn der (materielle) Leistungsanspruch an sich - mindestens zum Teil - feststeht. Es hat demnach - und darin ist der Auffassung des BSV zu folgen - ein höherer Beweisgrad als jener der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu gelten, welcher üblicherweise im Sozialversicherungsrecht Anwendung findet (<ref-ruling> Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> f. Erw. 3.2 und 3.3). Für diese Lesart, die im Übrigen ihren Niederschlag am ehesten im italienischsprachigen Wortlaut der Bestimmung findet (vgl. Erw. 4.1 hievor), sprechen ferner teleologische Auslegungselementen wie auch Gründe systematischer Natur.
4.3.1 Sinn und Zweck der Vorschussbestimmung besteht - nebst der Vermeidung der neu vorgesehenen Verzugszinspflicht seitens der Verwaltung (<ref-law>) - primär darin, zu verhindern, dass versicherte Personen, welchen ein Leistungsanspruch zusteht, zufolge Verzögerung der Leistungsausrichtung in eine finanzielle Notlage geraten und dadurch beispielsweise gezwungen sind, sich an die Fürsorge zu wenden oder Kredite aufzunehmen. Obgleich gesetzlich nicht ausdrücklich in diesem Sinne stipuliert (vgl. demgegenüber <ref-law> [gültig gewesen bis 31. Dezember 2002, aufgehoben durch Anhang Ziff. 13 des ATSG]; Jürg Maeschi, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG], Bern 2000, Rz 6 zu Art. 11), sind Vorauszahlungen wohl grundsätzlich dann zu gewähren, wenn die wirtschaftliche Lage des Betroffenen dies erforderlich macht (vgl. im Arbeitslosenversicherungsbereich: Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bern 1988, Rz 32 zu Art. 20; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, S. 122 RN 324, S. 164 RN 429; siehe auch <ref-law>). Da sich gerade in derartigen Fällen bei nachträglich festgestellten fehlenden Anspruchsvoraussetzungen eine allfällige Rückforderung von Leistungen jedoch als äussert schwierig gestalten dürfte und daher möglichst vermieden werden sollte, drängt sich eine zurückhaltende Praxis in der Bejahung von Vorschusszahlungen auf, was ebenfalls für die Annahme eines qualifizierteren Beweisgrades bezüglich des Leistungsanspruchs an sich spricht.
4.3.2 Hinsichtlich des Verhältnisses von <ref-law> zu Vorschriften in anderen Erlassen ist vorab auf den bereits genannten, mittlerweile aufgehobenen <ref-law> zu verweisen. Darin sah der Gesetzgeber vor, dass die Militärversicherung in besonderen Fällen Vorauszahlungen machen konnte, soweit dies die wirtschaftliche Lage des Versicherten erforderte. Die besonderen Umstände konnten dabei namentlich darin bestehen, dass der Anspruch als solcher feststand, die Festsetzung der Leistung aber noch längerer Abklärung bedurfte und der Versicherte zur Sicherung des Lebensunterhaltes auf die Leistung angewiesen war (Maeschi, MVG-Kommentar, a.a.O., Rz 5 zu Art. 11). Die Vorauszahlung setzte somit voraus, dass eine Anspruchsberechtigung ausgewiesen war. Nach der bisherigen Praxis der Militärversicherung wurde eine Vorauszahlung gewährt, wenn eine Bundeshaftung zumindest teilweise angenommen werden konnte, der Umfang aber noch offen stand und längerer Abklärung bedurfte, oder wenn eine medizinisch genügend belegte Gesundheitsschädigung vorlag, welche eine Verdiensteinbusse zur Folge hatte, deren Höhe aber noch nicht genau feststand (Maeschi, MVG-Kommentar, a.a.O., Rz 7 zu Art. 11). Auch im Bereich der Arbeitslosenversicherung war alsdann bis Ende 2002 mit <ref-law> (aufgehoben durch Anhang Ziff. 16 des ATSG) die Grundlage für die Gewährung von (Leistungs-)Vorschüssen insofern vorhanden gewesen, als der Bundesrat die entsprechenden Voraussetzungen zu bestimmen hatte. <ref-law>, welcher mit Verordnungsänderung vom 28. Mai 2003 per 1. Juli 2003 lediglich hinsichtlich des Klammerverweises ("<ref-law>, <ref-law>") eine Modifikation erfuhr (AS 2003 1828), normiert, dass der Versicherte Anspruch auf einen angemessenen Vorschuss für kontrollierte Tage hat, wenn er seine Anspruchsberechtigung glaubhaft macht. Die Arbeitslosenkasse darf dabei einen Vorschuss auf Arbeitslosenentschädigung für kontrollierte Tage gewähren, wenn die Anspruchsberechtigung der versicherten Person vollständig abgeklärt ist oder, in Ausnahmefällen, wenn sie mit grosser Wahrscheinlichkeit feststeht (Gerhards, AVIG-Kommentar, a.a.O., Rz 31 zu Art. 20; vgl. auch Nussbaumer, a.a.O., S. 122 RN 324).
Sowohl im Militärversicherungsgesetz - in seiner bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung - wie auch im Bereich der Arbeitslosenversicherung scheint die Ausrichtung von Vorschusszahlungen folglich ebenfalls an das Erfordernis eines mit Blick auf den Leistungsanspruch eher erhöhten Beweisgrades gekoppelt zu sein.
4.4 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die erwähnten Auslegungselemente im Lichte einer Gesamtbetrachtung die vom BSV vertretene Interpretation des <ref-law> stützen, wonach der Rentenanspruch an sich feststehen muss und damit ein stärkerer Beweisgrad als jener der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu gelten hat. Dieses Auslegungsergebnis lässt sich insbesondere auch aus der Sicht der versicherten Person rechtfertigen, da sie dadurch wirksam(er) vor allfälligen Leistungsrückforderungen geschützt wird, welche bei einem anders lautenden Entscheid zweifellos öfters notwendig geworden wären, und das demnach auch der Rechtssicherheit dient.
4.4 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die erwähnten Auslegungselemente im Lichte einer Gesamtbetrachtung die vom BSV vertretene Interpretation des <ref-law> stützen, wonach der Rentenanspruch an sich feststehen muss und damit ein stärkerer Beweisgrad als jener der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu gelten hat. Dieses Auslegungsergebnis lässt sich insbesondere auch aus der Sicht der versicherten Person rechtfertigen, da sie dadurch wirksam(er) vor allfälligen Leistungsrückforderungen geschützt wird, welche bei einem anders lautenden Entscheid zweifellos öfters notwendig geworden wären, und das demnach auch der Rechtssicherheit dient.
5. Bezüglich des zu beurteilenden Sachverhalts hat das kantonale Gericht erwogen, dass der Beschwerdeführer infolge seines Handleidens (Dupuytren-Kontrakturen) in der zuletzt als Schichtarbeiter ausgeübten Tätigkeit zwar unbestrittenermassen eingeschränkt sei, auf Grund der vorhandenen medizinischen Aktenlage hingegen nicht abschliessend beurteilt werden könne, ob und vor allem in welchem Ausmass er seinen Beschwerden angepasste Beschäftigungen noch auszuführen vermöge. Es verneinte gestützt darauf einen rechtsgenüglich ausgewiesenen Rentenanspruch und lehnte die Ausrichtung von Vorschusszahlungen ab.
5.1 Dr. med. W._ stufte in seinem Bericht vom 26. März 2002 eine verminderte Arbeitsfähigkeit oder eine Arbeit mit Botengängen bzw. in überwachender Funktion als mit grosser Wahrscheinlichkeit möglich ein und auch aus hausärztlicher Sicht wurde im damaligen Zeitpunkt eine Leistungsfähigkeit von 30 - 50 % im Rahmen von geeigneten Tätigkeiten (körperlich leichtere Arbeiten wie beispielsweise Botengänge, Arbeiten am Fliessband etc., bei welchen die Greiffunktionen der rechten Hand weniger im Vordergrund stehen) bestätigt (Bericht des Dr. med. B._ vom 11. Juni 2002). Nach Fasziektomien der rechten Hand im Januar 2000 sowie im August 2001 wurde am 19. Mai 2003 ein entsprechender operativer Eingriff auch an der linken Hand vorgenommen, was gemäss Schilderung des Beschwerdeführers zu einer weiteren Verschlechterung des Gesundheitszustandes und der Arbeitsfähigkeit geführt habe. Dr. med. W._ diagnostizierte am 17. Juni 2003 denn auch neu den Verdacht auf ein beginnendes komplexes regionales Schmerzsyndrom. Die Berufsberater der BEFAS erachteten den Versicherten sodann gemäss Bericht vom 1. Juli 2003 als wegen "beginnendem Sudeck" aktuell nicht in der Lage, an beruflichen Abklärungen teilzunehmen, zumal eine psychische Komponente zunehmend an Einfluss gewinne. Mit Verlaufsbericht vom 25. September 2003 bezeichnete Dr. med. B._ die Prognose als ungünstig und bescheinigte eine bis auf weiteres geltende vollständige Arbeitsunfähigkeit.
5.1 Dr. med. W._ stufte in seinem Bericht vom 26. März 2002 eine verminderte Arbeitsfähigkeit oder eine Arbeit mit Botengängen bzw. in überwachender Funktion als mit grosser Wahrscheinlichkeit möglich ein und auch aus hausärztlicher Sicht wurde im damaligen Zeitpunkt eine Leistungsfähigkeit von 30 - 50 % im Rahmen von geeigneten Tätigkeiten (körperlich leichtere Arbeiten wie beispielsweise Botengänge, Arbeiten am Fliessband etc., bei welchen die Greiffunktionen der rechten Hand weniger im Vordergrund stehen) bestätigt (Bericht des Dr. med. B._ vom 11. Juni 2002). Nach Fasziektomien der rechten Hand im Januar 2000 sowie im August 2001 wurde am 19. Mai 2003 ein entsprechender operativer Eingriff auch an der linken Hand vorgenommen, was gemäss Schilderung des Beschwerdeführers zu einer weiteren Verschlechterung des Gesundheitszustandes und der Arbeitsfähigkeit geführt habe. Dr. med. W._ diagnostizierte am 17. Juni 2003 denn auch neu den Verdacht auf ein beginnendes komplexes regionales Schmerzsyndrom. Die Berufsberater der BEFAS erachteten den Versicherten sodann gemäss Bericht vom 1. Juli 2003 als wegen "beginnendem Sudeck" aktuell nicht in der Lage, an beruflichen Abklärungen teilzunehmen, zumal eine psychische Komponente zunehmend an Einfluss gewinne. Mit Verlaufsbericht vom 25. September 2003 bezeichnete Dr. med. B._ die Prognose als ungünstig und bescheinigte eine bis auf weiteres geltende vollständige Arbeitsunfähigkeit.
5.2 5.2.1 Vor diesem Hintergrund erweisen sich ergänzende medizinische - sowie allenfalls anschliessende erneute berufliche - Abklärungen unbestrittenermassen als unerlässlich, welche die IV-Stelle mit der Begutachtensbeauftragung der MEDAS im Oktober 2003 denn auch an die Hand genommen hat. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich aus den vorhandenen Unterlagen jedoch nicht der Schluss ziehen, dass der Rentenanspruch an sich, abgesehen von gewissen Modalitäten, grundsätzlich bereits feststehe. Vielmehr ist neben dem genauen Beschwerdebild namentlich noch unklar, in welchem Umfang der Beschwerdeführer in einer leidensangepassten Tätigkeit ebenfalls eingeschränkt ist und ob diese Beeinträchtigung, sofern psychisch bedingt, nicht möglicherweise (auch) auf invaliditätsfremde Gründe (insbesondere psychosoziale und soziokulturelle Belastungsfaktoren; vgl. <ref-ruling> f. Erw. 5a mit Hinweisen) zurückzuführen ist. Jedenfalls kann auf Grund der derzeitigen Aktenlage nicht als erwiesen angesehen werden, dass der Versicherte zu mindestens 40 % invalide ist. Dies gälte im Übrigen, wie das BSV letztinstanzlich zutreffend erkannt hat, auch für den Fall, dass der entsprechende Nachweis lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu erbringen wäre.
5.2.2 Ist demzufolge bereits die erste Voraussetzung der Vorschussgewährung nicht gegeben, kann offen bleiben, wie das weitere Anspruchserfordernis der verzögerten Ausrichtung zu charakterisieren ist.
Der vorinstanzliche Entscheid erweist sich damit im Ergebnis als rechtens. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse EXFOUR und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 29. Dezember 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['3b466008-ea8e-4d36-bf4b-1aef45b88a81', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '7fb34645-02f9-41ef-b38b-3fa998b064e9', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', 'de0dcc3b-1a7d-48f2-b70d-b74021e72dd0', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
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Faits:
A. Par jugement du 19 février 2004, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a notamment condamné X._ pour viol, viol qualifié, délit manqué de propagation d'une maladie de l'homme, crime manqué de lésions corporelles graves, vol, infraction grave et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants à la peine de huit ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive, et ordonné l'expulsion de X._ du territoire suisse pour une durée de quinze ans.
Statuant le 19 mai 2004 sur recours de X._, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement de première instance.
Statuant le 19 mai 2004 sur recours de X._, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement de première instance.
B. En résumé, la condamnation de X._ repose sur les faits suivants:
X._, ressortissant angolais, né en 1970, est arrivé en Suisse en janvier 2002. En février 2002, il a présenté les premières manifestations d'une infection au virus du SIDA. Son premier test positif remonte au 6 mai 2002. X._ est par ailleurs connu pour une consommation de drogues et d'alcool. Dans le cadre de la présente enquête, il a été soumis à une expertise psychiatrique, qui a conclu à une diminution légère de sa responsabilité pénale, due notamment à la consommation de drogues.
Entre mars 2002 et son arrestation le 25 décembre 2002, X._ a acheté de la cocaïne auprès de divers dealers et s'est adonné au trafic de ce stupéfiant. Il a écoulé à titre gracieux ou onéreux 157 grammes de ce produit. Il en a également consommé. Ces faits sont constitutifs d'infraction grave et de contravention à la LStup.
Au début du mois de décembre 2002, X._ a violé Y._, qui lui avait offert l'hospitalité pour la nuit. Il a récidivé à la mi-décembre, s'engouffrant dans l'ascenseur derrière sa victime et bloquant la cabine entre deux étages pour parvenir à ses fins. Y._ n'a pas été contaminée par le rétrovirus du SIDA. Pour ces faits, X._ a été condamné pour viol, crime manqué de propagation d'une maladie de l'homme et crime manqué de lésions corporelles graves.
Dans la nuit du 25 décembre 2002, X._, qui avait passé la soirée chez les époux A.Z._ et B.Z._, a profité du départ du premier à la suite d'une dispute conjugale pour violer la seconde. Comme celle-ci se débattait, il a saisi une paire de ciseaux qu'il a menacé de lui "planter si elle n'arrêtait pas". Son forfait accompli, il a quitté les lieux, non sans faire main basse sur 290 à 300 francs au domicile de sa victime. B.Z._ n'a pas contracté le SIDA. Par ces faits, X._ s'est rendu coupable de viol qualifié, de propagation manquée d'une maladie de l'homme, de lésions corporelles graves manquées et de vol.
Dans la nuit du 25 décembre 2002, X._, qui avait passé la soirée chez les époux A.Z._ et B.Z._, a profité du départ du premier à la suite d'une dispute conjugale pour violer la seconde. Comme celle-ci se débattait, il a saisi une paire de ciseaux qu'il a menacé de lui "planter si elle n'arrêtait pas". Son forfait accompli, il a quitté les lieux, non sans faire main basse sur 290 à 300 francs au domicile de sa victime. B.Z._ n'a pas contracté le SIDA. Par ces faits, X._ s'est rendu coupable de viol qualifié, de propagation manquée d'une maladie de l'homme, de lésions corporelles graves manquées et de vol.
C. X._ forme contre l'arrêt cantonal un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 190 al. 3, 22 al. 1 et 63 CP, il conclut à l'annulation de la décision attaquée. En outre, il sollicite l'assistance judiciaire. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recourant conteste, en premier lieu, que la circonstance aggravante de la cruauté, au sens de l'art. 190 al. 3 CP, soit réalisée. A ses yeux, la paire de ciseaux avec laquelle il a menacé B.Z._ ne serait pas une arme dangereuse au sens de cette disposition.
1.1 D'après l'art. 190 al. 3 CP, celui qui aura contraint une personne de sexe féminin à subir l'acte sexuel en usant de cruauté, notamment en faisant usage d'une arme dangereuse ou d'un autre objet dangereux, sera passible de la réclusion pour trois ans au moins. Selon la jurisprudence, cette disposition doit être interprétée restrictivement compte tenu notamment de l'importante augmentation du minimum légal de la peine par rapport à celui prévu pour l'infraction simple. Comme la menace, la violence et la contrainte font déjà partie des éléments constitutifs du viol simple, la cruauté n'est à considérer comme un élément aggravant que si elle excède ce qui est nécessaire pour briser la résistance de la victime et donc pour parvenir à la réalisation de l'infraction; tel est le cas si l'auteur a recours à des moyens disproportionnés ou dangereux et inflige de cette manière à sa victime des souffrances physiques ou psychiques particulières, qui vont au-delà de ce que la femme doit déjà endurer en raison du viol. Il s'agit de souffrances qui ne sont pas la conséquence inévitable de la commission de l'infraction de base, mais que l'auteur fait subir à sa victime par sadisme ou à tout le moins dans le dessein d'infliger des souffrances particulières ou encore par brutalité ou insensibilité à la douleur d'autrui (<ref-ruling> consid. 3c et d p. 51 ss, 224 consid. 3 p. 228 et 229 et les arrêts cités).
A titre d'exemple de cruauté, l'art. 190 al. 3 CP cite l'usage d'une arme ou d'un autre objet dangereux. D'autres circonstances peuvent cependant amener à conclure à la cruauté. Ainsi, il a été jugé que celui qui serre fortement le cou de sa victime agit d'une manière dangereuse et lui inflige des souffrances physiques et psychiques particulières, qui ne sont pas nécessaires pour la réalisation de l'infraction de base, de sorte qu'il y a cruauté (<ref-ruling> consid. 3d p. 52 s., 224 consid. 3 p. 229). Dans un arrêt non publié du 26 janvier 1994 (6S.698/1993), le Tribunal fédéral a aussi retenu la cruauté dans un cas où l'auteur, après avoir violé sa victime et l'avoir ensuite laissée se rhabiller, l'avait à nouveau déshabillée et violée, lui faisant ainsi subir, par la répétition d'actes qui semblaient ne jamais devoir prendre fin, des souffrances psychiques dépassant notablement celles qui résultent normalement d'un viol; il a également retenu de telles souffrances et, partant, la cruauté dans un cas où l'auteur, après avoir tenté de violer sa victime, lui avait exhibé une scie et une bande adhésive, en menaçant de la tuer, avant de la violer ainsi que dans le cas où, pour violer sa victime, l'auteur avait placé un couteau sous le cou de celle-ci, en menaçant de la blesser si elle ne se laissait pas faire.
1.2 Selon les constatations cantonales, comme B.Z._ se débattait, le recourant "s'est saisi d'une paire de ciseaux qui se trouvait sur la table et a menacé sa victime de les lui planter si elle n'arrêtait pas. Il les brandissait à environ 40 centimètres de la poitrine de B.Z._ et, profitant du fait qu'elle était pétrifiée de peur, lui a coupé sa culotte avec les ciseaux en question". L'arrêt cantonal ne précise certes pas expressément que les ciseaux avaient un bout pointu. Cela ressort cependant des circonstances et du terme de "planter", qui signifie "enfoncer un objet pointu". En prétendant que les ciseaux utilisés pouvaient avoir un bout arrondi, le recourant s'écarte donc de l'état de fait cantonal, ce qu'il n'est pas habilité à faire dans le cadre d'un pourvoi; son grief est dès lors irrecevable.
A l'instar de celui qui place un couteau sous le cou de sa victime, le recourant a infligé à sa victime des souffrances physiques et psychiques particulières lorsqu'il l'a menacée avec une paire de ciseaux. B.Z._ était légitimée à craindre pour sa vie, une paire de ciseaux étant de nature à lui causer des blessures très importantes, voire à la tuer. Cette manière d'agir, qui doit être qualifiée de cruelle et de dangereuse, sort manifestement du cadre des actes nécessaires pour la commission d'un viol. En imposant à sa victime de telles souffrances et en l'exposant à un tel danger, le recourant a fait preuve de cruauté. Ainsi, sur la base des faits retenus - qui lient la cour de céans -, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant qu'il s'agissait d'un viol aggravé au sens de l'art. 190 al. 3 CP.
A l'instar de celui qui place un couteau sous le cou de sa victime, le recourant a infligé à sa victime des souffrances physiques et psychiques particulières lorsqu'il l'a menacée avec une paire de ciseaux. B.Z._ était légitimée à craindre pour sa vie, une paire de ciseaux étant de nature à lui causer des blessures très importantes, voire à la tuer. Cette manière d'agir, qui doit être qualifiée de cruelle et de dangereuse, sort manifestement du cadre des actes nécessaires pour la commission d'un viol. En imposant à sa victime de telles souffrances et en l'exposant à un tel danger, le recourant a fait preuve de cruauté. Ainsi, sur la base des faits retenus - qui lient la cour de céans -, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant qu'il s'agissait d'un viol aggravé au sens de l'art. 190 al. 3 CP.
2. En second lieu, le recourant considère excessivement sévère la peine de huit ans de réclusion qui lui a été infligée.
2.1 Les critères en matière de fixation de la peine (art. 63 ss CP) ont fait l'objet d'une abondante jurisprudence, qu'il convient de rappeler ici.
2.1.1 Aux termes de l'art. 63 CP, le juge fixera la peine d'après la culpabilité du délinquant, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier. Le critère essentiel est celui de la gravité de la faute. Le juge doit prendre en considération, en premier lieu, les éléments qui portent sur l'acte lui-même, à savoir sur le résultat de l'activité illicite, le mode et l'exécution de l'acte et, du point de vue subjectif, sur l'intensité de la volonté délictueuse ainsi que sur les mobiles. L'importance de la faute dépend aussi de la liberté de décision dont disposait l'auteur; plus il lui aurait été facile de respecter la norme qu'il a enfreinte, plus lourdement pèse sa décision de l'avoir transgressée et, partant, sa faute (<ref-ruling> consid. 2a p. 103). Les autres éléments concernent la personne de l'auteur, soit ses antécédents, sa situation personnelle, familiale et professionnelle, l'éducation reçue, la formation suivie, son intégration sociale et, d'une manière générale, sa réputation (<ref-ruling> consid. 2b p. 25).
2.1.2 Selon l'art. 11 CP (responsabilité restreinte), "le juge pourra atténuer librement la peine (art. 66), si, par suite d'un trouble dans sa santé mentale ou dans sa conscience, ou par suite d'un développement mental incomplet, le délinquant, au moment d'agir, ne possédait pas pleinement la faculté d'apprécier le caractère illicite de son acte ou de se déterminer d'après cette appréciation". Lorsqu'il admet une responsabilité restreinte, le juge doit réduire la peine en conséquence, sans être tenu toutefois d'opérer une réduction linéaire (<ref-ruling> consid. 2c p. 51). Selon la jurisprudence, il ne s'agit pas d'appliquer un tarif ou une relation mathématique, mais de tirer des conséquences raisonnables de la situation. Une diminution légère, respectivement moyenne ou forte, de la responsabilité n'entraîne donc pas nécessairement une réduction de 25%, respectivement de 50% ou de 75%, de la peine. Toutefois, il doit exister une certaine corrélation entre la diminution de responsabilité constatée et ses conséquences sur la peine (<ref-ruling> consid. 6.2 p. 35).
En vertu de l'art. 68 ch. 1 al. 1 CP (concours), lorsqu'un délinquant, par plusieurs actes, aura encouru plusieurs peines privatives de liberté, le juge le condamnera à la peine de l'infraction la plus grave et en augmentera la durée d'après les circonstances, mais pas au-delà de la moitié en sus du maximum de la peine prévue pour cette infraction; il sera, en outre, lié par le maximum légal du genre de peine. Pour satisfaire cette règle, le juge, dans un premier temps, fixera donc la peine pour l'infraction abstraitement la plus grave, en tenant compte de tous les éléments pertinents, parmi lesquels les circonstances aggravantes ou atténuantes ou une éventuelle diminution de la responsabilité pénale. Dans un second temps, il augmentera cette peine pour sanctionner les autres infractions, en tenant là aussi compte de toutes les circonstances y relatives (<ref-ruling> consid. 2c/dd p. 305).
2.1.3 Le Tribunal fédéral, qui n'interroge pas lui-même les accusés ou les témoins et qui n'établit pas les faits, est mal placé pour apprécier l'ensemble des paramètres pertinents pour individualiser la peine. Son rôle est au contraire d'interpréter le droit fédéral et de dégager des critères et des notions qui ont une valeur générale. Il n'a donc pas à substituer sa propre appréciation à celle du juge de répression ni à ramener à une sorte de moyenne toute peine qui s'en écarterait. Il ne peut intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé, que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 63 CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 2c p. 104). Afin de permettre à l'autorité de recours de vérifier si la peine a bien été fixée selon les exigences de l'art. 63 CP, le juge doit exposer, dans sa décision, les éléments essentiels relatifs à l'acte ou à l'auteur qu'il prend en compte, de manière à ce que l'on puisse constater que tous les aspects pertinents ont été pris en considération et comment ils ont été appréciés, que ce soit dans un sens atténuant ou aggravant. La motivation doit justifier la peine prononcée, en permettant de suivre le raisonnement adopté; mais le juge n'est nullement tenu d'exprimer en chiffres ou en pourcentages l'importance qu'il accorde à chacun des éléments qu'il cite (<ref-ruling> consid. 2c p. 104 s.).
2.2 Le recourant critique le raisonnement et la motivation de l'autorité cantonale à plusieurs égards:
2.2.1 Premièrement, il reproche à l'autorité cantonale de ne pas avoir tenu compte de la réduction obligatoire de peine liée au caractère manqué des délits de lésions corporelles graves et de propagations d'une maladie de l'homme.
Le fait que le juge de première instance n'a pas expressément mentionné, au stade de la fixation de la peine, le caractère manqué de certaines infractions comme élément favorable au recourant ne signifie pas qu'il n'en ait pas tenu compte. En effet, il est admis que le juge n'est pas tenu de répéter au moment de fixer la peine tous les éléments exposés dans le jugement (Corboz, La motivation de la peine, RJB 1995, p. 1 ss , spéc. p. 24), ni d'exprimer en pourcentage l'importance qu'il accorde aux différentes circonstances atténuantes et aggravantes (<ref-ruling> consid. 2c p. 104 s.). En exposant largement les raisons pour lesquelles elle considérait que certaines infractions étaient réalisées sous la forme d'un crime manqué, l'autorité cantonale a donc satisfait aux exigences de motivation. Le grief de motivation insuffisante soulevé par le recourant doit dès lors être rejeté.
L'art. 65 CP, auquel renvoie l'art. 22 al. 1 CP, a pour effet de déplacer le cadre légal de la peine vers le bas, soit en l'espèce de faire tomber le minimum spécial déterminé. Selon la jurisprudence, le juge n'a pas l'obligation de sortir du cadre légal, mais il a en revanche celle de tenir compte de ces circonstances, conformément à l'art. 63 CP, dans les limites du cadre légal de la peine prévue; la mesure de l'atténuation dépend des conséquences réelles de l'infraction et de l'imminence du résultat (<ref-ruling> consid. 1b p. 54). En l'espèce, c'est à juste titre que l'autorité cantonale n'a pas accordé une importance prépondérante à cette circonstance atténuante, vu que les risques de propagation du virus du SIDA sont élevés lors de rapports sexuels non protégés et que cela dépend en définitive du seul hasard que les victimes n'aient pas été infectées. L'autorité cantonale relève à cet égard qu'à aucun moment le recourant n'a informé ses victimes de l'affection dont il souffrait, de sorte que celles-ci puissent prendre au plus vite les mesures commandées par les circonstances, que ce soit en vue de réduire les risques de contracter le SIDA ou de prévenir la progression de cette maladie. Mal fondé, le grief du recourant doit donc être rejeté.
2.2.2 Le recourant reproche, en outre, à l'autorité cantonale d'avoir retenu à sa charge les condamnations antérieures prononcées en Allemagne, qui ne concerneraient que des affaires relevant de la police des étrangers.
Les antécédents pénaux (en allemand: Vorleben et non Vorstrafen) constituent un des critères posés par l'art. 63 CP pour apprécier la culpabilité du délinquant. Par antécédents, il faut comprendre les condamnations précédentes, mais aussi toutes les circonstances biographiques significatives, tels que les retraits de permis, les enquêtes pénales (éventuellement en cours), la manière de se comporter vis-à-vis de tiers, la façon dont le délinquant s'acquitte de ses obligations, etc. (Martin Killias, Précis de droit pénal général, Berne 2001, 2e éd., n. 1214). En conséquence, le fait que les condamnations antérieures prononcées en Allemagne relèvent de la police des étrangers n'exclut pas leur prise en compte dans le cadre de l'appréciation de la peine. Au demeurant, les premiers juges ne semblent pas avoir accordé une importance prépondérante à cet élément. Mal fondé, le grief du recourant doit être rejeté.
2.2.3 Le recourant reproche à l'autorité cantonale de ne pas avoir tenu compte de l'état psychique et physique dans lequel il se trouvait lorsqu'il a commis les infractions qui lui sont reprochées. Il aurait commis les viols alors qu'il était non seulement perturbé psychiquement, mais encore sous l'effet conjugué de la cocaïne et de l'alcool, qu'il consommait en quantités massives. C'est dès lors à tort que l'autorité cantonale aurait retenu, comme circonstance aggravante, le fait qu'il s'en est pris à des femmes affaiblies par leur addiction et socialement fragilisées; il n'en avait pas conscience, puisqu'il était dans le même état qu'elles.
Il ressort de l'arrêt cantonal que la consommation de drogues et d'alcool est un des éléments qui a conduit les experts psychiatres à retenir que la responsabilité pénale du recourant était légèrement diminuée. L'autorité cantonale rappelle ainsi que "chez l'accusé, les médecins ont constaté une consommation massive de ces drogues qui peuvent être à l'origine des troubles du comportement se traduisant par de l'agitation, de l'agressivité, des troubles cognitifs, une diminution de l'attention ainsi que de l'orientation et enfin aussi des troubles de mémoire". Elle conclut que "le développement mental incomplet de l'expertisé, associé à la consommation excessive de drogues, peut altérer sa capacité à se déterminer d'après cette appréciation". Dans ces conditions, le recourant ne saurait sérieusement prétendre que l'autorité cantonale n'a pas tenu compte du trouble mental du recourant ainsi que de ses problèmes d'alcool et de drogue. Mal fondé, le grief du recourant doit être rejeté.
2.2.4 Le recourant fait valoir que l'autorité cantonale a omis de tenir compte de sa situation personnelle, qu'il qualifie de tragique, puisqu'il est atteint du SIDA.
A la page 2 du jugement de première instance, auquel renvoie l'arrêt cantonal, il est longuement exposé que le recourant souffre d'une infection au virus du SIDA. L'autorité cantonale n'avait pas à répéter ces développements au stade de la fixation de la peine. Le juge est en effet réputé garder à l'esprit l'ensemble des éléments exposés dans le jugement (Corboz, op. cit., p. 24). Mal fondé, le grief du recourant doit être rejeté.
2.2.5 Le recourant fait valoir qu'il a écoulé au moins la moitié des 157 grammes de cocaïne et qu'il a agi pour assurer sa propre consommation et non par appât du gain.
L'arrêt attaqué précise expressément que le recourant a écoulé à titre gracieux ou onéreux au minimum 157 grammes. L'autorité cantonale ne mentionne pas par ailleurs que le recourant a agi par appât du gain. Au contraire, il ressort clairement de l'arrêt cantonal que le recourant est lui-même un grand consommateur de produits stupéfiants. Au demeurant, aucune créance compensatrice n'a été ordonnée à la charge du recourant. Mal fondé, le grief du recourant doit être rejeté.
2.3 Il convient enfin d'examiner si, au vu des circonstances, la peine infligée apparaît exagérément sévère au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation.
En l'espèce, l'autorité cantonale a fixé la peine en suivant les critères cités au considérant 2.1 et sans se laisser guider par des réflexions étrangères à ceux-ci.
En premier lieu, l'infraction la plus grave selon l'art. 68 CP est le viol qualifié, passible d'une peine qui va de la réclusion pour trois ans au moins jusqu'à la réclusion pour vingt ans (art. 190 et 35 CP). A charge, l'autorité cantonale a retenu les circonstances dans lesquelles le recourant a perpétré son forfait, notamment le fait qu'il avait menacé sa victime de lui planter une paire de ciseaux dans la poitrine. Elle a en outre relevé que le recourant avait exploité la fragilité et les faiblesses de sa victime. Elle a insisté sur le manque total d'empathie et de considération que le recourant a manifesté pour sa victime, allant jusqu'à la traiter de "pute". Enfin, elle a mentionné que le recourant n'avait exprimé aucun regret. A décharge, elle a tenu compte d'une responsabilité légèrement diminuée, entraînant une réduction de la peine de quelque 30 %.
En deuxième lieu, elle a tenu compte des autres infractions commises par le recourant (viols, vol, infraction grave aux stupéfiants, propagations d'une maladie de l'homme et lésions corporelles graves), qui entraînent, conformément à l'art. 68 ch. 1 al. 1 CP, une aggravation de la peine. Mis à part le vol et l'infraction grave à la LStup, il s'agit d'infractions guère moins odieuses que l'infraction de base, dont les peines prévues vont de l'emprisonnement, pour le vol et la propagation d'une maladie d'homme, à la réclusion pour dix ans au plus pour le viol. A propos des lésions corporelles graves et de la propagation d'une maladie de l'homme, l'autorité cantonale n'a retenu que la forme du délit manqué, dès lors que B.Z._ et Y._ n'ont pas été infectées par le virus du SIDA. A décharge, elle a en outre tenu compte de la responsabilité restreinte du recourant ainsi que du fait que le recourant avait agi par dol éventuel. A cet égard, elle a rappelé que, si la forme de l'intention ne constitue pas une circonstance atténuante, elle entre en considération dans l'appréciation de la culpabilité du recourant, selon les critères posés par l'art. 63 CP.
Enfin, sur le plan personnel, l'autorité cantonale a exposé de manière détaillée que le recourant souffrait d'une infection au virus du SIDA et qu'il était dépendant de l'alcool et de drogues. Elle a relevé à sa charge les condamnations antérieures prononcées en Allemagne, lesquelles relevaient de la police des étrangers.
2.4 En définitive, au vu de l'ensemble des circonstances, la peine de huit ans de réclusion infligée au recourant n'apparaît pas sévère à un point tel qu'il faille conclure à un abus du large pouvoir d'appréciation accordé à l'autorité cantonale. Cette dernière a motivé de manière suffisante la peine, et le recourant n'invoque aucun élément, propre à la modifier, qu'elle aurait omis ou pris en considération à tort. Le grief de violation de l'art. 63 CP est dès lors infondé et doit être rejeté.
2.4 En définitive, au vu de l'ensemble des circonstances, la peine de huit ans de réclusion infligée au recourant n'apparaît pas sévère à un point tel qu'il faille conclure à un abus du large pouvoir d'appréciation accordé à l'autorité cantonale. Cette dernière a motivé de manière suffisante la peine, et le recourant n'invoque aucun élément, propre à la modifier, qu'elle aurait omis ou pris en considération à tort. Le grief de violation de l'art. 63 CP est dès lors infondé et doit être rejeté.
3. Le recourant prétend enfin, sans toutefois développer ce grief, que la durée de la mesure d'expulsion prononcée ne devrait pas excéder dix ans. Ce faisant, il invoque implicitement une violation de l'art. 55 CP.
3.1 Selon l'art. 55 al. 1 CP, le juge peut expulser du territoire suisse, pour une durée de trois à quinze ans, tout étranger condamné à la réclusion ou à l'emprisonnement. En cas de récidive, l'expulsion peut être prononcée à vie.
L'expulsion est à la fois une peine accessoire réprimant une infraction et une mesure servant à la protection de la sécurité publique. La jurisprudence récente admet qu'elle a principalement le caractère d'une mesure de sûreté. Pour décider de prononcer ou non une expulsion, le juge doit tenir compte à la fois des critères qui régissent la fixation d'une peine et du but de sécurité publique que remplit l'expulsion (<ref-ruling> consid. 1 p. 108/109; <ref-ruling> consid. 3a p. 117/118, 229 consid. 1 p. 230/231).
La décision sur l'expulsion ne se confond cependant pas entièrement avec la fixation de la peine principale. Elle suppose un examen spécifique de la situation personnelle de l'intéressé (<ref-ruling> consid. 1b p. 223/224). Le juge doit ainsi tenir compte du fait que l'expulsion touchera modérément l'étranger qui n'est venu en Suisse que pour y commettre des infractions et qui n'a pas de liens particuliers avec notre pays. A l'inverse, elle représentera une sanction très lourde pour celui qui vit et travaille en Suisse, y est intégré depuis plusieurs années et y a, le cas échéant, fondé une famille. La situation du condamné détermine ainsi les conséquences qu'aura pour lui l'expulsion et influence donc largement la gravité que revêtira cette sanction.
3.2 En l'espèce, l'autorité cantonale a pris en considération la culpabilité du recourant, la durée de la peine principale qui lui a été infligée, ainsi que le fait que le recourant est sans attaches avec la Suisse, où il a fait du trafic de stupéfiants dès son arrivée. Au vu de l'ensemble de ces circonstances, la mesure d'expulsion prononcée par l'autorité cantonale ne procède pas d'un abus du large pouvoir d'appréciation et ne viole pas en conséquence le droit fédéral. Infondé, le grief du recourant doit être rejeté.
3.2 En l'espèce, l'autorité cantonale a pris en considération la culpabilité du recourant, la durée de la peine principale qui lui a été infligée, ainsi que le fait que le recourant est sans attaches avec la Suisse, où il a fait du trafic de stupéfiants dès son arrivée. Au vu de l'ensemble de ces circonstances, la mesure d'expulsion prononcée par l'autorité cantonale ne procède pas d'un abus du large pouvoir d'appréciation et ne viole pas en conséquence le droit fédéral. Infondé, le grief du recourant doit être rejeté.
4. Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 278 al. 1 PPF; art. 156 al. 1 OJ). Son pourvoi étant dénué de toute chance de succès, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal vaudois, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 28 juillet 2004
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le juge présidant: La greffière: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['c2b91d30-f242-42b9-a0d2-733e427b358c', 'c2b91d30-f242-42b9-a0d2-733e427b358c', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', '4bf18af5-f633-42f4-9659-56efa27321d3', '2455bb07-2e69-41f3-abe3-6485c0b87997', '5113a309-b86e-4db1-97a0-92b030fae6c7', 'fcf212a4-a3c8-4413-86d7-bf6ba15f6d38', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', 'd2959d34-8073-4cc3-ace0-8303355267c2', 'f28d1be3-4785-4501-a3b9-ad3be87bae2c', '4e362406-3a83-4fdb-9c3c-881ff5914bcc', 'f200ea49-2285-4fb0-a27a-e1b7e923c4d3'] | [] |
0491e55a-4ca6-4405-81a0-5eafcf715a4e | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Mit drei als Sicherungsübereignung bezeichneten Verträgen vom 19. März 2008 übertrug die A._ AG (welche damals noch B._ AG hiess und nachfolgend Schuldnerin genannt wird) der Bank X._ je einen Inhaberschuldbrief über Fr. 230'000.-- im 1. Rang auf den Grundstücken C._-GBB-8870 bzw. -8871 sowie -8872.
Am 26. November 2010 verkaufte die Schuldnerin die Grundstücke an Y._, welcher zum Drittpfandgeber wurde; die Parteien vereinbarten zwar eine Bereinigung der Situation, welche in der Folge aber scheiterte.
Mit gerichtlichem Entscheid vom 14. Juli 2011 wurde die Schuldnerin gemäss <ref-law> aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet.
Nachdem die Bank die Schuldbriefe am 27. Oktober 2011 per 31. Januar 2012 gekündigt hatte, leitete sie mit Zahlungsbefehl Nr. zzz des Betreibungsamtes D._ vom 6. März 2012 die Betreibung auf Grundpfandverwertung ein, wobei sie die drei Schuldbriefe als Forderungstitel nannte. Y._ erhob am 9. März 2012 Rechtsvorschlag.
B.
Zur Beseitigung des Rechtsvorschlages stellte die Bank gegen Y._ für Fr. 931'500.-- nebst Zins zu 10 % seit 1. Februar 2012 ein Rechtsöffnungsgesuch. Mit Entscheid vom 8. Juni 2012 erteilte das Bezirksgericht Willisau lediglich für Fr. 397'125.-- nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2012 sowie für das betreffende Grundpfandrecht die provisorische Rechtsöffnung.
Hiergegen erhoben beide Parteien Berufung, wobei die Bank Rechtsöffnung für Fr. 742'273.-- nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2012 auf Fr. 701'345.20 verlangte und der Drittpfandgeber einen Betrag von Fr. 375'331.25 ohne Zinsen zugestand.
Mit Entscheid vom 10. Oktober 2012 erteilte das Obergericht des Kantons Luzern provisorische Rechtsöffnung für Fr. 375'331.25 sowie für das betreffende Grundpfandrecht.
C.
Gegen diesen Entscheid hat die Bank am 29. November 2012 eine Beschwerde erhoben mit dem Begehren um dessen Aufhebung und Rückweisung der Sache an das Obergericht. Dieses verlangte mit Vernehmlassung vom 10. Januar 2013 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Drittpfandgeber schloss mit Vernehmlassung vom 16. Januar 2013 auf Abweisung der Beschwerde.
Die Sache wurde am 31. Oktober 2013 in einer öffentlichen Sitzung beraten. | Erwägungen:
1.
Gegen kantonal letztinstanzliche Rechtsöffnungsentscheide steht die Beschwerde in Zivilsachen offen, soweit der Streitwert von Fr. 30'000.-- erreicht ist (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Rechtsöffnungsentscheide stellen im Übrigen keine vorsorglichen Massnahmen im Sinn von <ref-law>, sondern materielle Entscheide dar (<ref-ruling> E. 1.5 S. 400), weshalb alle Rügen im Sinn von <ref-law> zulässig und frei überprüfbar sind (<ref-law>).
2.
Das Bezirksgericht ging davon aus, dass die Papier-Schuldbriefe als öffentliche Urkunden einen provisorischen Rechtsöffnungstitel für das Pfandrecht darstellten und die Schuldnerin in den gegengezeichneten Sicherungsvereinbarungen die persönliche Schuldpflicht für die Grundpfandforderungen anerkannt habe; im Sinne einer zusammengesetzten Urkunde liege somit ein Rechtsöffnungstitel sowohl für die Forderung als auch für das Pfandrecht vor.
Demgegenüber hielt das Obergericht dafür, dass der Rechtsvorschlag nur dann beseitigt werden könne, wenn eine Schuldanerkennung auch des Drittpfandgebers vorliege, was nicht der Fall sei. Insbesondere finde sich im Kaufvertrag vom 26. November 2010 keine Abrede, wonach er die persönliche Schuldpflicht aus den Schuldbriefen in Anrechnung an den Kaufpreis übernommen hätte. Ebenso wenig sei im Sinn einer externen Schuldübernahme ein Sicherungsübereignungsvertrag zwischen der Gläubigerin und ihm als Erwerber der Grundstücke abgeschlossen worden. Mithin fehle es an einem Rechtsöffnungstitel für die Grundpfandforderungen. Vor diesem Hintergrund wäre der vorinstanzliche Entscheid grundsätzlich aufzuheben und die provisorische Rechtsöffnung vollständig zu verweigern. Indes anerkenne der Drittpfandgeber das Rechtsöffnungsgesuch im Umfang von total Fr. 375'331.25 ohne Zinsen, weshalb entsprechend seinem Antrag das Rechtsöffnungsbegehren in diesem Umfang geschützt werden könne.
Die Gläubigerin macht in ihrer Beschwerde geltend, dass es bei der Drittpfandsituation ausreiche, wenn vom Drittpfandgeber eine Pfandanerkennung vorliege. Eine Anerkennung der Schuld durch den Drittpfandgeber brauche es hingegen nicht, weil dieser anders als der Bürge nicht selbst zu zahlen verspreche. Soweit eine von der Schuldnerin unterzeichnete Anerkennung für die Forderung vorliege, müsse der Drittpfandgeber diese gegen sich geltend lassen. Wenn das Obergericht fordere, dass auch eine vom Drittpfandgeber unterzeichnete Schuldanerkennung vorliege, wäre die Rechtsöffnung bei Drittpfandverhältnissen (zumindest faktisch) immer ausgeschlossen; die provisorische Rechtsöffnung gegen den Drittpfandeigentümer müsse aber nach dem Willen des Gesetzgebers zulässig und möglich sein.
3.
Bei Drittpfandverhältnissen richtet sich die Betreibung gegen den Schuldner, wobei dem Drittpfandgeber ebenfalls ein Zahlungsbefehl zuzustellen ist (<ref-law>) und dieser wie der Schuldner Rechtsvorschlag erheben kann (<ref-law>). Der Rechtsvorschlag des Drittpfandgebers hat die gleichen Wirkungen wie derjenige des Schuldners (vgl. BERNHEIM/KÄNZIG, in: Basler Kommentar, N. 4 und 7 zu <ref-law>). Insbesondere gilt die Vermutung, wonach der nicht weiter begründete Rechtsvorschlag sich auf die Forderung wie das Pfandrecht bezieht (<ref-law>), auch für den Drittpfandgeber. Sämtliche Rechtsvorschläge sind mit Rechtsöffnung oder Klage zu beseitigen; das bedeutet, dass sowohl gegen den Schuldner als auch gegen den Drittpfandgeber ein Verfahren anzustrengen ist, wenn beide Rechtsvorschlag erhoben haben ( STAEHELIN, in: Basler Kommentar, N. 171 zu <ref-law>).
Mit der Konkurseröffnung sind alle gegen den Schuldner hängigen Betreibungen aufgehoben mit Ausnahme derjenigen auf Verwertung von Pfändern, die von Dritten bestellt worden sind (<ref-law>). Hier wird die Betreibung auf Pfandverwertung gegen den Gemeinschuldner auch während des Konkurses weitergeführt (<ref-law>). Ist der Konkurs bereits eröffnet oder die in der Form einer juristischen Person konstituierte Schuldnerin bereits untergegangen, richtet sich die Betreibung ausschliesslich gegen den Drittpfandgeber (<ref-law>). So wurde auch vorliegend verfahren, wobei im Zahlungsbefehl nebst der Gläubigerin in korrekter Weise die Schuldnerin und der Drittpfandgeber aufgeführt sind. Der Drittpfandgeber hat Rechtsvorschlag erhoben, welcher sich unbestrittenermassen auf die Forderung wie auch auf das Pfandrecht bezieht. Zu prüfen ist im Folgenden, was für Rechtsöffnungstitel zu dessen Beseitigung notwendig sind.
4.
Beim Schuldbrief bilden die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht eine strikte Einheit; sie werden durch den Grundbucheintrag in identischem Betrag erzeugt und sind fortan untrennbar verbunden; keines der beiden Elemente kann ohne das andere oder in ungleicher Höhe bestehen, d.h. sie bilden eine notwendige Schicksalsgemeinschaft (<ref-ruling> E. 3 S. 75). Soweit es sich nicht um einen Register-Schuldbrief, sondern - wie vorliegend - um einen Papier-Schuldbrief handelt, werden die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht zusätzlich in einem Pfandtitel verbrieft (<ref-law>), wobei dieser Titel als Wertpapier ausgestaltet ist und eine "fliegende Kopie des Pfandaktes" ( HUBER, Schweizerisches Civilgesetzbuch, Erläuterungen zum Vorentwurf des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes, Bern 1902, S. 629) bzw. eine "Reproduktion des Grundbucheintrages" ( HUBER, a.a.O., S. 729) darstellt.
Bei der Betreibung auf Grundpfandverwertung ist der Papier-Schuldbrief als öffentliche Urkunde im Sinn von <ref-law> stets ein Rechtsöffnungstitel im Sinn von <ref-law> für das Grundpfandrecht, denn die dingliche Haftung trifft zwangsläufig den jeweiligen Grundeigentümer, welcher im Pfandtitel als "Reproduktion des Grundbuches" - unter Vorbehalt der ausserbuchlichen Eigentumsübertragung am Grundstück - notwendigerweise ausgewiesen ist. Überdies ist der Papier-Schuldbrief als öffentliche Urkunde auch ein Rechtsöffnungstitel im Sinn von <ref-law> für die Grundpfandforderung, wenn der Schuldner in der Skriptur erscheint; soweit dieser im Schuldbrief nicht oder dort (noch) ein anderer als der betriebene Schuldner aufgeführt ist, bedarf es einer anderweitigen Schuldanerkennung, z.B. der gegengezeichneten Sicherungsvereinbarung, in welcher die persönliche Schuldpflicht aus dem sicherungsübereigneten Papier-Schuldbrief anerkannt worden ist (vgl. im Einzelnen <ref-ruling> E. 3 S. 73 f.).
Vorliegend haben beide kantonalen Instanzen die von der Schuldnerin gegengezeichneten Sicherungsvereinbarungen vom 19. März 2008 erwähnt, mit welchen diese die persönliche Schuldpflicht für die Grundpfandforderungen unterschriftlich anerkannt hat. Während das Bezirksgericht dies als Rechtsöffnungstitel genügen liess, hielt das Obergericht dafür, dass eine Anerkennung der persönlichen Schuldpflicht auch seitens des Drittpfandgebers erforderlich sei. Die vom Obergericht im Entscheid und in der Vernehmlassung sinngemäss angerufene Literatur und Rechtsprechung bezieht sich jedoch auf den Fall, dass die persönliche Schuldpflicht für die Grundpfandforderungen durch den Käufer des Grundstücks übernommen worden ist und sich die Betreibung gegen diesen als neuen Schuldner richtet. Vorliegend hingegen ist die Übernahme der persönlichen Schuldpflicht bislang nicht zustande gekommen, weshalb ein Drittpfandverhältnis vorliegt. Es ist im Folgenden zu prüfen, welche Rechtsöffnungstitel in dieser Drittpfand-Konstellation vorliegen müssen.
Beim Drittpfandverhältnis sind der Schuldner der Grundpfandforderung und der Eigentümer des verpfändeten Grundstückes nicht identisch. Eine Anerkennung für die Schuld kann hier begriffsnotwendig nur vom Schuldner abgegeben worden sein; mit der Anerkennung der persönlichen Schuldpflicht auch durch den Drittpfandgeber hätte sich dieser zum (Mit-) Schuldner, d.h. zum persönlichen (Mit-) Verpflichteten für die im Papier-Schuldbrief inkorporierte Forderung gemacht, womit er kein Dritt pfandgeber mehr wäre. Mit Bezug auf die Grundpfandforderung, für welche die Schuldnerin in der Pflicht steht, besteht folglich mit den Sicherungsübereignungsverträgen, in welchen sie die persönliche Schuldpflicht aus den Schuldbriefen anerkannt hat, ein hinlänglicher Rechtsöffnungstitel.
Mit Bezug auf das Grundpfandrecht, für welches der jeweilige Eigentümer des belasteten Grundstückes in der Pflicht steht, besteht mit dem Papier-Schuldbrief, welcher als fliegende Kopie des Grundbuches zwangsläufig den Eigentümer des Grundstückes als Pfandgeber ausweist, ein hinlänglicher Rechtsöffnungstitel. Es würde nicht angehen, dass der Grundpfandgläubiger durch den Verkauf des haftenden Grundstückes, auf welchen er keinen Einfluss hat, schlechter gestellt würde, indem er den neuen Eigentümer, der nicht sein Vertragspartner ist, um eine zusätzliche Pfandanerkennung angehen müsste, obwohl diese bereits in der Grundpfanderrichtung - d.h. im Versprechen, als Eigentümer mit dem Grundstück bis zu der im Grundbuch eingetragenen Höhe für die nicht befriedigte Grundpfandforderung dinglich zu haften - enthalten ist und dieser Akt durch den Papier-Schuldbrief dokumentiert wird. Nicht zu verwechseln ist dies im Übrigen mit der (vorliegend nicht interessierenden) Faustverpfändung eines Papier-Schuldbriefes, bei der nicht das Grundstück, sondern der Pfandtitel das Pfandobjekt bildet; hier ist der Verpfändungsakt selbstredend nicht im Titel verbrieft, mithin anderweitig nachzuweisen.
5.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass sowohl für die drei Grundpfandforderungen als auch für die akzessorischen Grundpfandrechte Rechtsöffnungstitel vorliegen und der angefochtene Entscheid insofern aufzuheben ist. Das Bundesgericht kann indes kein Urteil in der Sache selbst fällen, weil der Drittpfandgeber den im obergerichtlichen Verfahren auf noch Fr. 742'273.-- bezifferten Forderungen in demjenigen Umfang, in welchem er das Rechtsöffnungsbegehren nicht anerkannt hatte, materielle Einreden entgegensetzte (<ref-law>), welche das Obergericht bis anhin nicht geprüft hat. Die Bank hat denn vor Bundesgericht richtigerweise auch nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Sache zur neuen Entscheidung beantragt.
Die Beschwerdeführerin dringt mit ihrem Begehren durch, weshalb der Beschwerdegegner im bundesgerichtlichen Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 10. Oktober 2012 aufgehoben und die Sache zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 7'000.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3.
Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin mit Fr. 9'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. Oktober 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Möckli | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['2c557e86-11ef-4d32-a931-fd1fc93ef895', '3f1017ff-5529-4d3b-ac72-ffa9c1cd43c8', '3f1017ff-5529-4d3b-ac72-ffa9c1cd43c8'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '20624362-6b57-494e-888d-b28a8925b730', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '301fcef4-b755-4f7d-b857-2ceee4023a4d', '218b33d5-eee1-4186-b415-29bcb06f30d3', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0491f374-b7b9-4dbc-bdea-2f8a938b5539 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Der serbische Staatsangehörige X._ (geb. 1973) reiste Ende 2001 illegal in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch, das am 24. Mai 2002 vom Bundesamt für Flüchtlinge abgewiesen wurde. Am 12. Mai 2003 heiratete X._ eine Schweizer Bürgerin (geb. 1951), die ursprünglich ebenfalls aus Serbien stammt. Gestützt auf die Heirat wurde X._ eine Aufenthaltsbewilligung erteilt. Mit Urteil vom 5. September 2005 wies die Asylrekurskommission die Beschwerde gegen die Asylverweigerung ab, soweit sie die Beschwerde nicht als gegenstandslos abschrieb.
X._ wurde wiederholt straffällig:
Mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Hinwil vom 2. Januar 2002 wurde er wegen Vergehens gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu 45 Tagen Gefängnis, bei einer Probezeit von zwei Jahren, verurteilt.
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte ihn am 11. Januar 2008 wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Widerhandlung gegen das Waffengesetz sowie grober und einfacher Verletzung der Verkehrsregeln zu 15 Monaten Freiheitsstrafe, bei einer Probezeit von zwei Jahren. Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich verwarnte ihn darauf mit Verfügung vom 8. April 2008 und stellte ihm für den Fall einer erneuten Verurteilung schwerwiegende ausländerrechtliche Massnahmen in Aussicht.
Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. Juli 2009 wurde X._ zweitinstanzlich wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 21 Monaten und einer Busse von Fr. 500.-- bestraft. Zudem wurde die mit Urteil vom 11. Januar 2008 angesetzte Probezeit um ein Jahr verlängert.
B. Mit Verfügung vom 18. Dezember 2009 verweigerte die Sicherheitsdirektion (Migrationsamt) des Kantons Zürich die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von X._ und setzte ihm eine Frist zum Verlassen der Schweiz an. Dagegen erhoben Ehegatten X._ und Y._ ohne Erfolg Rekurs an den Regierungsrat und sodann Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 2. September 2010 beantragen X._ (Beschwerdeführer 1) und Y._ (Beschwerdeführerin 2), den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 6. August 2010 aufzuheben und die Sicherheitsdirektion anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet. Der Regierungsrat und die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich liessen sich nicht vernehmen. Die Vernehmlassung des Bundesamtes für Migration erfolgte verspätet.
D. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2010 hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Erwägungen:
1. 1.1 Ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern haben grundsätzlich Anspruch auf Erteilung und Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit ihrem Partner zusammenwohnen (Art. 42 Abs. 1 AuG). Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren haben sie Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Abs. 3).
Der Beschwerdeführer 1, der mit einer Schweizerin verheiratet ist und seit über fünf Jahren mit ihr zusammenwohnt, hat grundsätzlich ein Anwesenheitsrecht nach Art. 42 Abs. 1 und Abs. 3 AuG, womit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG a contrario).
2. 2.1 Bewilligungsansprüche nach Art. 42 AuG erlöschen jedoch, wenn Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG vorliegen (Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG). Gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG in Verbindung mit Art. 62 lit. b AuG kann die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn ein Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Als solche gilt eine Freiheitsstrafe, wenn ihre Dauer ein Jahr überschreitet (<ref-ruling> E. 4.2 S. 379 ff.; BGE 2C_415/2010 vom 15. April 2011). Dieser Widerrufsgrund ist vorliegend unbestrittenermassen erfüllt, nachdem der Beschwerdeführer am 3. Juli 2009 zu einer Freiheitsstrafe von 21 Monaten verurteilt wurde. Die Niederlassungsbewilligung kann auch widerrufen werden, wenn der Ausländer in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat oder diese gefährdet (Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG). Die Vorinstanz hat auch diesen Widerrufsgrund als gegeben erachtet.
2.2 Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung - und damit die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 42 AuG (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG) - rechtfertigt sich jedoch nur, wenn sich die entsprechende Massnahme aufgrund der im Einzelfall vorzunehmenden Interessenabwägung als verhältnismässig erweist (vgl. Art. 96 Abs. 1 AuG). Dabei sind namentlich die Schwere des Verschuldens, der Grad der Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 4.3 S. 381). Analoge Kriterien ergeben sich aus Art. 8 Ziff. 2 EMRK (vgl. <ref-ruling> E. 1.3.2 und E. 2 S. 146 ff., 153 E. 2 S. 154 ff.; je mit Hinweisen).
Nach der sogenannten Reneja-Praxis (<ref-ruling>), die auch unter dem AuG anwendbar bleibt (<ref-ruling> E. 4.3 und 4.4 S. 381 ff.), ist bei einem mit einer Schweizer Bürgerin verheirateten Ausländer, der erstmals oder nach kurzer Aufenthaltsdauer um die Erneuerung seiner Bewilligung ersucht, im Falle einer Verurteilung zu zwei Jahren Freiheitsstrafe in der Regel selbst dann kein Aufenthaltstitel mehr zu erteilen, wenn der Ehepartnerin die Ausreise nicht oder nur schwer zuzumuten ist.
3. Die Beschwerdeführer rügen, die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung von Beschwerdeführer 1 sei unverhältnismässig. Sie beanstanden die Anwendung der Reneja-Praxis sowie die Beurteilung des Rückfallrisikos und erblicken eine Verletzung von Art. 8 EMRK, weil der Beschwerdeführerin 2 eine Ausreise nach Serbien nicht zumutbar sei.
3.1 Es trifft zwar zu, dass der Beschwerdeführer 1 nicht zu einer einzelnen Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt worden ist und bereits seit einigen Jahren in der Schweiz weilt. Indessen ist nichts dagegen einzuwenden, die Reneja-Praxis im Sinne einer Vergleichsgrösse in die Verhältnismässigkeitsprüfung miteinzubeziehen (vgl. Urteil 2C_825/2008 vom 7. Mai 2009 E. 3.3). Bei der "Zweijahresregel" gemäss Reneja-Praxis handelt es sich ohnehin nur um einen Richtwert und nicht um eine starre Grenze; entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls (<ref-ruling> E. 4b S. 14; <ref-ruling> E. 4.4 S. 383).
Wie die Vorinstanz zu Recht erwog, fällt ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer 1 innert kurzer Frist zu Freiheitsstrafen von 15 und 21 Monaten verurteilt worden und somit rückfällig geworden ist. Die zuletzt verhängte Freiheitsstrafe (21 Monate) liegt zudem nur wenig unter der Limite von zwei Jahren. Soweit die Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren versuchen, das strafrechtliche Verschulden zu relativieren, sind ihre Vorbringen nicht zu hören. Durch seinen Betäubungsmittelhandel gefährdete der Beschwerdeführer 1 eine Vielzahl von Menschen aus rein egoistischem Antrieb. Noch während der Probezeit der Verurteilung wegen Verkaufs einer beträchtlichen Menge von Marihuana stieg er in den Heroinhandel ein. Gerade bei Drogenhandel rechtfertigt sich eine ausländerrechtliche Strenge (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 436 f.; Urteile des Bundesgerichts 2C_574/2008 vom 9. Februar 2009 E. 2.3.1; 2A.531/2001 vom 10. April 2002 E. 3.4), zumal wenn wie hier keine besonderen Umstände vorhanden sind, die wie eigene Drogenabhängigkeit allenfalls zur teilweisen Entlastung des Täters gewürdigt werden könnten. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer trotz seiner ersten Verurteilung zu einer bedingten Freiheitsstrafe und der darauf verfügten fremdenpolizeilichen Verwarnung von der deliktischen Tätigkeit nicht Abstand genommen. Dass er über ein Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit verfügte, vermochte ihn ebenfalls nicht davon abhalten, erneut straffällig zu werden. Die Mutmassungen über Überlegungen des Strafrichters sind nicht geeignet, die vorinstanzliche Würdigung des Rückfallrisikos zu erschüttern. Zu Recht hat die Vorinstanz angenommen, eine Rückfallgefahr könne vorliegend nicht ausgeschlossen werden. Damit bestehen erhebliche öffentliche Interessen, dem Beschwerdeführer 1 die Anwesenheit in der Schweiz zu verweigern.
3.2 Obwohl sich der Beschwerdeführer 1 nicht erst seit Kurzem hier aufhält, verfügt er über keine besonders enge Beziehung zur Schweiz, ist auch beruflich nicht überdurchschnittlich gut integriert und pflegt eigenen Angaben zufolge mehrheitlich Kontakt zu Landsleuten. Dass für den 38-jährigen Beschwerdeführer 1 eine Rückkehr nach Serbien, wo er aufgewachsen ist und über Familienangehörige verfügt, nicht zumutbar wäre, ist nicht ersichtlich.
3.3 Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, ist es auch der Beschwerdeführerin 2 nicht völlig unzumutbar, mit ihrem Ehemann nach Serbien auszureisen: Sie ist dort geboren und hat auch ihre schulische sowie berufliche Ausbildung in ihrem Ursprungsland absolviert. Zwar lebt die Beschwerdeführerin 2 seit ihrem 23. Altersjahr in der Schweiz und hat das Schweizer Bürgerrecht erworben. Dies steht der Annahme der Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin 2 mit der Sprache und auch der Kultur ihres Herkunftslandes, wo zudem ihre drei Brüder leben, nach wie vor vertraut ist, nicht entgegen. Davon, dass sie die Beziehung zu Serbien aufrecht erhalten hat, zeugt auch der Umstand, dass sie viele Jahre nach ihrer Einreise in die Schweiz den aus Serbien stammenden Beschwerdeführer 1 heiratete. Insofern sind die vorliegenden Verhältnisse nicht vergleichbar mit dem Fall einer Schweizerin, die ihrem Ehemann in ein Land folgen müsste, in dem sie nie gelebt hat, dessen Sprache und Kultur ihr unbekannt sind und wo sie weder über Verwandte noch Bekannte verfügt. Seit der am 8. April 2008 erfolgten fremdenpolizeilichen Verwarnung musste die Beschwerdeführerin 2 im Übrigen damit rechnen, im Fall erneuter Straffälligkeit ihres Ehegatten die Ehe nicht auf die Dauer in der Schweiz leben zu können. Ihre beiden Kinder (geb. 1980 bzw. 1983) aus erster Ehe sind erwachsen und wohnen nicht mehr bei ihr. Eine Ausreise würde auch die berufliche Situation der Beschwerdeführerin 2 nicht beeinträchtigen, nachdem sie seit 2007 arbeitslos ist und Sozialhilfe bezieht. Altersbedingt wird es für die Beschwerdeführerin 2 wohl nicht einfach sein, in Serbien eine Erwerbstätigkeit zu finden. Diese Schwierigkeit besteht jedoch in der Schweiz genauso, wie im Übrigen ihre bereits seit einigen Jahren andauernde Arbeitslosigkeit belegt. Von einer Verletzung von Art. 8 EMRK kann somit nicht die Rede sein.
Letztlich kommt der Ehefrau die Wahl zu, ob sie dem Beschwerdeführer 1 nach Serbien folgen will oder nicht. Als Schweizer Bürgerin steht es ihr frei, in der Schweiz zu verbleiben.
3.4 Bei einer Gesamtwürdigung ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Verweigerung, die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers 1 zu verlängern, als verhältnismässig betrachtet. Der angefochtene Entscheid ist damit bundesrechts- und konventionskonform. Ergänzend wird auf die zutreffenden Ausführungen im Entscheid des Verwaltungsgerichts verwiesen.
4. Die Beschwerde erweist sich somit als offensichtlich unbegründet, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG mit summarischer Begründung abgewiesen werden kann. Diesem Ausgang entsprechend haben die Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens unter solidarischer Haftung zu tragen (Art. 65 f. BGG). Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen (vgl. Art. 68 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, dem Regierungsrat des Kantons Zürich, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Kammer und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Juli 2011
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Zünd Dubs | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', 'ce80e8b4-0f24-4c99-953e-14078d2c686f', '86885ae0-3a59-43fb-b322-38bbc5ee801f', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', '2edd88e1-760e-4bbb-a159-25848523742c', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', '030ea711-c154-4f7d-b457-afa6e3583cf9'] | [] |
0492247d-f398-49ea-bf8b-cea167eedb1f | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Im Rahmen der vom Ente Ospedaliero Cantonale gegen X._ eingeleiteten Betreibung Nr. xxxx verfügte das Betreibungs- und Konkursamt Y._ am 15. Januar 2013 eine Lohnpfändung von Fr. 410.-- pro Monat.
B.
Dagegen erhob X._ am 17. Februar 2013 eine Beschwerde.
Nachdem die SchK-Kammer des Appellationsgerichts des Kantons Tessin mit Verfügung vom 21. Februar 2013 keine aufschiebende Wirkung erteilt hatte, erhob X._ gegen diese eine Beschwerde beim Bundesgericht (Verfahren 5A_176/2013).
Mit Entscheid vom 18. März 2013 wies das Appellationsgericht die Beschwerde vom 17. Februar 2013 ab, worauf das Bundesgericht am 26. März 2013 das Verfahren 5A_176/2013 als gegenstandslos abschrieb, unter Hinweis, dass die Eingabe vom 25. März 2013 (dazu sogleich) im Verfahren 5A_222/2013 behandelt werde, soweit sie den Entscheid vom 18. März 2013 betreffe.
C.
Gegen den Entscheid vom 18. März 2013 erhob X._ am 25. März 2013 wiederum eine Beschwerde beim Bundesgericht (vorliegendes Verfahren 5A_222/2013).
Soweit er sich darin auch noch zur abgewiesenen aufschiebenden Wirkung bzw. den in der Folge getätigten Handlungen der kantonalen Behörden äusserte, war dies Gegenstand des Verfahrens 5A_176/2013 (dazu vorstehend). Soweit der materielle Entscheid vom 18. März 2013 angefochten wird (ab S. 4 der Eingabe), ist die Beschwerde im vorliegenden Verfahren zu behandeln. Diesbezüglich werden die Begehren gestellt, die Behörden seien aufzufordern, das Verfahren in deutscher Sprache zu führen, der Entscheid des Appellationsgerichts vom 18. März 2013 sei aufzuheben, es sei unter Berücksichtigung der tatsächlichen Auslagen eine Neuberechnung des Existenzminimums anzuordnen, es sei abzuklären, ob die Gütertrennung im vorliegenden Verfahren Anwendung finde, und es sei den Zuständigen zu untersagen, den Gläubigern Kopien über Urteile und Korrespondenz des vorliegenden Verfahrens zur Verfügung zu stellen.
Der Antrag auf aufschiebende Wirkung wurde mit Präsidialverfügung vom 25. April 2013 dahingehend gutgeheissen, dass die zuständigen Behörden angewiesen wurden, gepfändete Beträge bis zum vorliegenden Entscheid nicht auszubezahlen. In der Sache selbst wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1.
Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen unterliegen streitwertunabhängig der Beschwerde in Zivilsachen (<ref-law>). Beschwerdeentscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden über eine Verfügung eines Vollstreckungsorganes gemäss <ref-law> - wie die Pfändung - stellen einen Endentscheid im Sinne von <ref-law> dar (<ref-ruling> E. 1.2 S. 351).
1.1. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Mit der Beschwerde kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). An den kantonal festgestellten Sachverhalt ist das Bundesgericht grundsätzlich gebunden (<ref-law>), ausser es werde mit substanziierten Rügen (<ref-law>) eine offensichtlich unrichtige bzw. willkürliche Sachverhaltsfeststellung aufgezeigt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252; <ref-ruling> E. 7.1 S. 398).
1.2. Der Beschwerdeführer hat seine Eingabe in deutscher Sprache verfasst und er beklagt sich darüber, dass er den italienischen Entscheid des Appellationsgerichtes nicht vollständig verstanden habe. Mit Rücksicht darauf rechtfertigt es sich, den vorliegenden Entscheid in deutscher Sprache zu erlassen (<ref-law>; vgl. auch Verfügung vom 25. April 2013). Abzuweisen ist hingegen der Antrag auf Anweisung der beteiligten Behörden, die Verfügungen und Entscheide auf Deutsch zu erlassen. Gemäss <ref-law> bestimmen die Kantone ihre Amtssprachen. Im Kanton Tessin ist das Italienische die (einzige) Amtssprache (Art. 1 Abs. 1 KV/TI). Die vom Kanton bezeichnete Amtssprache ist im Behördenverkehr die massgebliche und es besteht grundsätzlich kein Anspruch, mit den Behörden in einer anderen Sprache zu kommunizieren (<ref-ruling> E. 4.3 S. 153; <ref-ruling> E. 5.2 S. 126).
1.3. Mit Bezug auf den Antrag, den Gläubigern dürften weder Entscheide noch Korrespondenz zugestellt werden, ist festzuhalten, dass der betreibende Gläubiger im vorliegenden Beschwerdeverfahren eine Verfahrenspartei ist und ihm deshalb die verfahrensleitenden Verfügungen wie auch die Entscheide auf sämtlichen Stufen zuzustellen sind.
1.4. Mit Blick auf den diesbezüglichen Antrag ist festzuhalten, dass die Gütertrennung keinen Einfluss auf die Lohnpfändung hat.
2.
In der Sache selbst geht es darum, ob dem Beschwerdeführer höhere Heizungskosten zuzugestehen sind, ob er mit Rücksicht auf seine Therapien die Kosten des Autos geltend machen kann und ob die mit der Eidgenössischen Finanzverwaltung vereinbarte Schuldentilgung von monatlich Fr. 50.-- zu berücksichtigen ist.
2.1. Erwerbseinkommen kann soweit gepfändet werden, als es nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten für den Schuldner und seine Familie nicht unbedingt notwendig ist (<ref-law>). Im Sinn einer Rechtsverletzung kann deshalb vor Bundesgericht einzig ein Ermessensmissbrauch oder eine Ermessensüberschreitung gerügt werden, was namentlich dann gegeben ist, wenn bei der Ausübung des gesetzlich eingeräumten Ermessens sachfremde Kriterien berücksichtigt oder rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen worden sind (<ref-ruling> E. 2.1 S. 283 f.; <ref-ruling> E. 2 S. 324 f.).
2.2. Gemäss der Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid verfügt der Beschwerdeführer über Einkommen von Fr. 4'123.-- und ein Existenzminimum von Fr. 3'516.-- (Grundbetrag Fr. 1'700.--; Heizung Fr. 200.--; Miete Fr. 1'175.--; Krankenkasse Fr. 100.--; Fahrten Fr. 100.--; spezielle Ernährung Fr. 200.--; Versicherungen Fr. 41.--).
Der Beschwerdeführer verlangte unter dem Titel der Heizungskosten die Berücksichtigung seiner gesamten Stromrechnung von Fr. 230.-- pro Monat sowie einen Betrag von Fr. 600.-- pro Saison für den Erwerb von Holz. Das Appellationsgericht befand, dass der Strom für Beleuchtung und Kochen bereits im Grundbetrag enthalten sei, weshalb der vom Betreibungsamt eingesetzte Betrag von Fr. 200.-- für Heizungskosten angemessen sei.
Mit Bezug auf die Fahrten zum Spital, für welche der Beschwerdeführer die Berücksichtigung seiner Autokosten verlangte, hielt das Appellationsgericht fest, er lege nicht dar, wie viele Fahrten er unternehmen müsse und wo die Therapien stattfänden, weshalb keine höheren Kosten als die vom Betreibungsamt berücksichtigten Fr. 100.-- belegt seien.
Schliesslich erwog das Appellationsgericht, die Schuldtilgung bei der Eidgenössischen Finanzverwaltung könne im Existenzminimum nicht berücksichtigt werden.
2.3. Vor Bundesgericht wiederholt der Beschwerdeführer seine drei Anliegen. Eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung oder missbräuchliche bzw. unsachgemässe Ermessensausübung ist jedoch nicht auszumachen.
Bei den Autokosten für die Fahrten zur Therapie geht es nicht um die Ermessensausübung, sondern um die Sachverhaltsfeststellung, hat doch das Appellationsgericht befunden, weder die Anzahl der Therapien noch die Standorte noch die konkreten Fahrkosten seien dargetan. Eine diesbezügliche willkürliche Sachverhaltsfeststellung ist weder behauptet noch belegt: Soweit der Beschwerdeführer festhält, in der Zeit zwischen September 2011 und Juli 2012 hätten 17 Behandlungen in den Spitälern von Lugano und Bellinzona stattgefunden, handelt es sich um appellatorische Ausführungen, welche überdies neu und damit unzulässig sind (<ref-law>). Im Übrigen wird auch vor Bundesgericht nicht dargetan, inwiefern die Fahrten nicht mit öffentlichen Verkehrsmitteln bewältigt werden könnten und inwiefern dabei höhere als die berücksichtigten monatlichen Kosten entstünden. Mit der blossen Behauptung, die öffentlichen Verkehrsmittel würden höhere Kosten verursachen als der Gebrauch eines Kleinwagens, ist jedenfalls keine willkürliche Sachverhaltsfeststellung darzutun.
Mit dem erneuten Hinweis auf seine Stromrechnung von Fr. 230.-- und der neuen Behauptung, damit werde auch sein Cardio-Messenger betrieben, ist keine unsachliche Ermessensausübung in Bezug auf die für Heizungskosten berücksichtigten Fr. 200.-- dargetan, hat doch das Appellationsgericht zutreffend festgehalten, dass der Anteil des für Beleuchtung und Kochen gebrauchten Stromes bereits im Grundbetrag enthalten ist (Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 1. Juli 2009, Ziff. I).
Mit Bezug auf die Vereinbarung mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung ist das Appellationsgericht der einschlägigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung gefolgt, wonach das Tilgen von Schulden, soweit nicht Kompetenzstücke betroffen sind, sowie allgemein das Zahlen von Steuern nicht zum Lebensunterhalt gehört (<ref-ruling> E. 3b S. 93; sodann zitierte Richtlinien, Ziff. III); im Übrigen würden mit der Berücksichtigung solcher Zahlungen bestimmte Gläubigerkategorien bevorzugt, was unzulässig ist ( VONDER MÜHLL, in: Basler Kommentar, N. 33 zu <ref-law>).
2.4. Soweit der Beschwerdeführer festhält, er habe vergessen, beim Betreibungsamt die Kosten seines Hundes, der ihn übrigens auch bei gewissen Therapien unterstütze, geltend zu machen, so handelt es sich um ein neues und damit im bundesgerichtlichen Verfahren unzulässiges Vorbringen (<ref-law>). Ohnehin hätten die betreffenden Kosten, soweit es sich nicht erwiesenermassen um einen Therapiehund handeln würde, nicht gesondert berücksichtigt werden können (Urteil 5A_696/2009 vom 3. März 2010 E. 3.2).
3.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Mit Rücksicht auf das im Verfahren 5A_176/2013 gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege werden auch im vorliegenden Verfahren keine Gerichtskosten erhoben. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Es werden keine Kosten gesprochen.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Ufficio di esecuzione e fallimenti di Y._ und der Camera di esecuzione e fallimenti des Tribunale d'appello del Cantone Ticino schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Juni 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Möckli | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'c7d722e1-3195-464c-98e9-786a76fc9642', 'e89cabb6-2801-4001-b464-881c0c3e21de', '81295b4e-b338-44b1-ab85-4ea476326712', '519837d8-05d2-454e-9009-d9d6f1650d86', '88a70c8f-299b-41d9-b13f-6fdd0fb83ef1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
04930195-7293-4843-9cc8-253336749619 | 2,013 | it | Fatti:
A. Con sentenza del 28 ottobre 2011 la Corte delle assise criminali ha dichiarato A._ autore colpevole di lesioni gravi, per avere, a X._ verso le ore 23.35 del 28 gennaio 2011, intenzionalmente messo in pericolo la vita di B.B._ e avergli causato infermità, malattia mentale e incapacità permanente al lavoro, nonché di omissione di soccorso per avere, nelle stesse circostanze di luogo e tempo, omesso di prestargli aiuto dopo averlo gravemente ferito e posto in imminente pericolo di morte. Lo ha invece prosciolto, in relazione a questi fatti, dall'imputazione di tentato omicidio intenzionale. A._ è inoltre stato riconosciuto autore colpevole di rapina, lesioni semplici ripetute, furto d'uso, grave infrazione alle norme della circolazione stradale, guida in stato di inattitudine, elusione di provvedimenti per accertare l'incapacità alla guida, violenza o minaccia contro le autorità e i funzionari, nonché infrazione e contravvenzione alla legge sugli stupefacenti. Riconosciutagli una lieve scemata imputabilità, la Corte delle assise criminali lo ha quindi condannato alla pena detentiva di sette anni, da dedursi il carcere preventivo sofferto. Il giudizio sulle pretese civili degli accusatori privati è stato demandato al giudice unico giusta l'<ref-law>.
B. Il Procuratore pubblico e gli accusatori privati hanno impugnato il giudizio di prime cure limitatamente alla condanna per lesioni gravi e omissione di soccorso. In accoglimento dei relativi appelli, con sentenza del 15 giugno 2012, la Corte di appello e di revisione penale del Cantone Ticino (CARP), per i fatti del 28 gennaio 2011, ha riconosciuto A._ autore colpevole di tentato omicidio intenzionale. Tenuto anche conto della condanna di prima istanza per gli altri reati non oggetto di contestazione, la CARP gli ha inflitto, riconosciuto a suo favore uno stato di lieve scemata imputabilità, una pena detentiva di dieci anni, da dedursi il carcere preventivo sofferto, nonché una multa di fr. 100.--, fissando a un giorno la pena detentiva sostitutiva in caso di mancato pagamento. Ha inoltre ordinato un trattamento psicoterapeutico ambulatoriale ai sensi dell'<ref-law>, da eseguirsi già in sede di espiazione della pena.
C. In breve, la condanna per tentato omicidio intenzionale si fonda sui fatti, sostanzialmente non contestati, seguenti:
Il 28 gennaio 2011, verso le ore 19.00/20.00, dopo aver bevuto diverse birre, A._ è rientrato nell'albergo di X._ dove soggiornava in quei giorni. Verso le ore 22.00, si è recato con un altro ospite della struttura al bar F._. Alle ore 23.30 circa, i due hanno lasciato l'esercizio pubblico intenzionati a ritornare al loro alloggio. Imboccata la strada, il compagno, scorta nella piazza poco distante una coppia che si teneva per mano e si scambiava qualche bacio, si è lasciato sfuggire una rozza osservazione sulle grazie della donna. Volto lo sguardo nella stessa direzione, A._ ha riconosciuto G._, con la quale aveva concepito una figlia nel corso di una burrascosa relazione sentimentale, iniziata nel febbraio 2010 e conclusasi nel novembre dello stesso anno per la forte gelosia di questi, che ha comunque continuato a incontrarla.
In collera, toltosi la giacca e abbandonatala per terra, si è lanciato per raggiungere i due: mentre la donna si è data alla fuga, il suo accompagnatore, ignaro, ha continuato tranquillamente il suo cammino, deciso a seguirla. Raggiuntolo, senza nemmeno lasciargli il tempo di capire cosa stesse succedendo, A._ lo ha afferrato con il braccio sinistro per la camicia (o la giacca) all'altezza del collo, ciò che gli ha permesso di trattenerlo costantemente evitando che si sottraesse ai suoi colpi e di prendere con precisione la mira, lo ha colpito violentemente con almeno tre pugni e un calcio e lo ha sbattuto, sempre con estrema violenza, contro il muro di un edificio. La vittima non ha accennato alcun tentativo di difesa. Sul posto è poi sopraggiunto il compagno, che, inserendosi tra di loro, ha allontanato l'aggressore, strappandolo con forza dall'uomo e ponendo provvisoriamente termine al pestaggio. Sembrato quasi stordito dai colpi, B.B._ è rimasto praticamente immobile a guardare A._, che cercava di liberarsi dalla presa dell'amico per avventarsi nuovamente contro di lui, ed è poi ripartito lentamente, barcollando, in direzione della piazza.
Ripreso il fiato, A._, seguito al passo dal compagno, si è rimesso a rincorrere B.B._ e, raggiuntolo, lo ha aggredito di nuovo in modo ancora più brutale che in precedenza: dapprima gli ha sferrato un calcio al capo, con una forza tale da farsi male al piede, poi lo ha colpito al ginocchio e, quando l'aggredito era già a terra carponi, gli ha inferto un altro calcio nella zona del costato con una violenza tale da farlo sobbalzare da terra per poi ricadere a peso morto sulla pancia senza più muoversi. Anche questa volta la carica è stata interrotta dal compagno, che dopo averlo afferrato per il braccio lo ha allontanato, per poi scappare entrambi: mentre A._ si è diretto verso l'albergo, il compagno è tornato sui suoi passi per sincerarsi delle condizioni della vittima. Appena quest'ultimo è rientrato nella sua camera d'albergo A._, ancora furioso, lo ha raggiunto e, inveendo contro la ex compagna, gli ha manifestato l'intenzione di uccidere con l'ausilio di suo fratello in ogni caso la donna; affermazioni ribadite alcune ore dopo in alcuni messaggi a lei inviati. Non ha abbozzato il minimo pensiero o preoccupazione per l'uomo da lui così violentemente percosso.
Il 29 gennaio 2011, alle ore 01.00, A._ è stato arrestato dalla polizia. Dal controllo del tasso alcolemico tramite etilometro, effettuato alle ore 03.25, è risultato un tenore dello 0,63 o/oo.
Nel frattempo, B.B._, sanguinante da orecchie e naso, è stato soccorso da cinque ragazzi giunti sulla piazza, che hanno allertato la Croce Verde. A seguito dell'aggressione, sulla sua persona sono state constatate numerose e importanti lesioni: frattura cranica frontale bilaterale, temporale bilaterale, parietale sinistra, del seno mascellare a destra, fratture multiple dei seni frontali e delle pareti delle orbite bilateralmente, delle cellule etmoidali, ematoma intrassiale frontale destro, multiple zone di sanguinamento focale intraparenchimale, importante edema cerebrale, prevalentemente in sede frontale, ematoma dei seni frontali, sfenoidale e mascellare destro, frontale bilaterale e frattura dell'omero destro. Ha concretamente corso il rischio di morire. Il suo stato è tale da aver spinto i medici a considerarlo incapace di intendere e di volere, sicché, con decisione del 26 settembre 2011 è stato posto sotto tutela ai sensi del vecchio <ref-law>. Vista l'irreversibilità del suo stato di salute è collocato presso una casa per anziani.
D. A._ si aggrava al Tribunale federale con ricorso in materia penale, postulando l'annullamento della sentenza della CARP e l'integrale conferma del giudizio di primo grado.
Non è stato ordinato uno scambio di scritti. | Diritto:
1. Presentato dall'imputato (<ref-law>) e diretto contro una decisione finale (<ref-law>) resa in materia penale (<ref-law>) da un tribunale superiore che ha statuito su ricorso (<ref-law>), il gravame è di massima ammissibile, perché interposto nei termini legali (<ref-law>) e nelle forme richieste (<ref-law>).
2. Il ricorrente rimprovera alla Corte cantonale una violazione del diritto per averlo riconosciuto colpevole di tentato omicidio per dolo eventuale. Non vi sarebbero elementi per affermare che potesse prevedere le conseguenze dei suoi pugni e del calcio inferti quando la vittima era ancora in piedi. Non l'avrebbe mai colpita in zone vitali una volta caduta al suolo, dimostrando con ciò di non aver avuto alcun intento omicida o anche solo accettato un esito letale. Peraltro la CARP avrebbe omesso di considerare che, a causa dell'alcol ingerito, la sua capacità di rendersi conto appieno delle conseguenze dei suoi atti sarebbe stata certamente alterata. Infine, l'insorgente rileva di non aver preso alcun tipo di provvedimento volto a evitare un perseguimento, evidenziando che l'aggressione si sarebbe svolta nelle immediate vicinanze dell'edificio occupato dalla polizia comunale.
2.1 Si rende colpevole di omicidio intenzionale ai sensi dell'<ref-law> chiunque intenzionalmente uccide una persona. Secondo la giurisprudenza, sussiste il tentativo (<ref-law>) qualora l'autore realizzi tutti gli elementi soggettivi dell'infrazione e manifesti la sua intenzione di commetterla, senza che siano adempiuti integralmente quelli oggettivi (<ref-ruling> consid. 1.4.2 pag. 115 e rinvii). Il tentativo presuppone sempre un comportamento intenzionale, il dolo eventuale è però sufficiente (sentenza 6B_246/2012 del 10 luglio 2012 consid. 1.1.1). Giusta l'<ref-law>, commette con intenzione un crimine o un delitto chi lo compie consapevolmente e volontariamente. Basta a tal fine che l'autore ritenga possibile il realizzarsi dell'atto e se ne accolli il rischio. La seconda frase dell'<ref-law> definisce la nozione di dolo eventuale (<ref-ruling> consid. 4), che sussiste laddove l'agente ritiene possibile che l'evento o il reato si produca e, cionondimeno, agisce, poiché prende in considerazione l'evento nel caso in cui si realizzi, lo accetta pur non desiderandolo (<ref-ruling> consid. 4.2.3).
In mancanza di confessioni, il giudice può, di regola, dedurre la volontà dell'interessato fondandosi su indizi esteriori e regole d'esperienza. Può desumere la volontà dell'autore da ciò che questi sapeva, laddove la possibilità che l'evento si produca era tale da imporsi all'autore, di modo che si possa ragionevolmente ammettere che lo abbia accettato (<ref-ruling> consid. 5.3 pag. 226). Tra gli elementi esteriori, da cui è possibile dedurre che l'agente ha accettato l'evento illecito nel caso che si produca, figurano in particolare la gravità della violazione del dovere di diligenza e la probabilità, nota all'autore, della realizzazione del rischio. Quanto più grave è tale violazione e quanto più alta è la probabilità che tale rischio si realizzi, tanto più fondata risulterà la conclusione che l'agente, malgrado i suoi dinieghi, aveva accettato l'ipotesi che l'evento considerato si realizzasse (<ref-ruling> consid. 2.3.2; <ref-ruling> consid. 3.2.2 e rinvii). Altri elementi esteriori rivelatori possono essere il movente dell'autore e il modo nel quale egli ha agito (<ref-ruling> consid. 8.4; <ref-ruling> consid. 3c).
Il discrimine tra dolo eventuale e negligenza cosciente può rivelarsi delicato, poiché in entrambi i casi l'autore ritiene possibile che l'evento o il reato si produca. La differenza si opera quindi al livello della volontà e non della coscienza. Vi è negligenza, e non dolo, qualora l'autore, per un'imprevidenza colpevole, agisce presumendo che l'evento, che ritiene possibile, non si realizzi. Vi è per contro dolo eventuale quando l'autore ritiene possibile che tale evento si produca e, ciononostante, agisce, poiché lo prende in considerazione nel caso in cui si realizzi, accettandolo pur non desiderandolo (<ref-ruling> consid. 4.1, 9 consid. 4.1; <ref-ruling> consid. 8.3).
Ciò che l'autore sapeva, voleva o ha preso in considerazione sono questioni di fatto, che vincolano di principio questa Corte, tranne quando i fatti sono stati accertati in modo manifestamente inesatto, ovvero arbitrario (<ref-ruling> consid. 4.2 pag. 234; sulla nozione di arbitrio v. <ref-ruling> consid. 4.1.2), o in violazione del diritto (v. <ref-law>). È per contro una questione di diritto, quella di sapere se, sulla base dei fatti accertati, la conclusione circa l'esistenza del dolo eventuale sia giustificata (<ref-ruling> consid. 8.4.1).
2.2 La CARP ha rilevato che quanto accaduto la sera in questione deriva da un'unica volontà delittuosa dell'autore, perché è solo grazie all'intervento del suo compagno, che lo ha letteralmente strappato dalla vittima, se l'aggressione si è svolta in due fasi. La valutazione dei fatti andava dunque effettuata nel loro complesso.
I giudici cantonali hanno dapprima accertato la consapevolezza dell'insorgente dell'effetto devastante dei suoi colpi, essendo notorio che la testa è una delle parti del corpo più sensibili e delicate, che i colpi inferti al capo possono cagionare non solo gravi danni alla salute, ma addirittura il decesso e che i rischi di provocare la morte accrescono con l'amplificarsi della forza con cui viene colpita la vittima, rispettivamente con il moltiplicarsi dei colpi. Il ricorrente si è dunque coscientemente assunto il rischio di causare la morte. La CARP ha in seguito evidenziato l'estrema potenza e violenza dei colpi assestati intenzionalmente quasi tutti alla testa. Dopo un primo violentissimo attacco, il ricorrente si è nuovamente accanito sulla vittima, malgrado fosse già frastornata e più inerme di prima, rivelando così sia di non essere ancora soddisfatto del risultato lesivo dei suoi gesti sia un'inconsueta determinazione nel voler punire l'accusatore privato, la cui unica colpa era quella di essere uscito con la sua, a quel momento, ex compagna. Per la Corte cantonale, da questo suo perseverare si poteva arguire che la lezione che aveva in mente di impartirgli consisteva in un pestaggio, che andava oltre il semplice ferimento dell'antagonista, finalizzato piuttosto al suo abbattimento. I giudici hanno quindi rilevato il divario esistente tra l'insorgente e la vittima: il primo giovane, alto, di corporatura atletica e robusta, frutto di un'intensa attività fisica, pratico della violenza; la seconda in là con gli anni, non alta e piuttosto minuta. Nell'ambito della valutazione delle sue intenzioni, la CARP ha ritenuto significativo che il ricorrente ha abbandonato senza alcuna remora l'accusatore privato dopo averlo malmenato al punto da ridurlo inerme al suolo, disinteressandosi completamente della sua sorte, benché avesse compreso di averlo ferito seriamente. Ha osservato come sia altrettanto sintomatico che non ha mai espresso una parola di pentimento per quanto fatto o di compassione per la vittima. Infine, i propositi di morte proferiti e reiterati una volta rientrato in albergo indicavano che l'insorgente aveva preso e continuava a prendere in considerazione l'idea di causare la morte di chi per sventura si mette sulla sua strada, intralciandone, per motivi diversi, gli intendimenti. Alla luce di tutti questi elementi, la CARP ha concluso che il ricorrente ha coscientemente assunto e accettato il rischio di provocare la morte della vittima, agendo quindi con dolo eventuale.
2.3 Invano il ricorrente contesta la sua consapevolezza sui rischi letali dei suoi colpi. La CARP, fondandosi sia sull'ammissione dello stesso sia sui suoi numerosi precedenti penali, costituiti in buona parte da atti di violenza fisica e di prevaricazione, ha ritenuto di poter concludere, invero non in modo manifestamente inesatto, che l'unica attività da lui appresa è quella di picchiatore, in cui vanta una buona specializzazione. L'insorgente obietta di non aver mai causato in passato lesioni anche solo di una certa gravità con pugni e calci e ritiene che quanto da lui stesso affermato andrebbe relativizzato a causa della sua propensione alla menzogna, alla disonestà e alla manipolazione, attestata nella perizia psichiatrica. Questa argomentazione, invero appellatoria, volta a contestare un accertamento fattuale (v. supra consid. 2.1 in fine), è lungi dal dimostrarne l'arbitrarietà. Sia come sia, lo stesso ha esplicitamente dichiarato, con una punta di orgoglio, di non aver mai frequentato corsi di box o di kick boxing, ma di aver imparato a picchiare da solo nella vita. Se la perizia rileva effettivamente una sua inclinazione alla menzogna, precisa altresì che il ricorrente "mente sapendo di mentire per ottenere un vantaggio sul momento" (v. sentenza impugnata pag. 63). Atteso che dalla sua affermazione non poteva trarre alcun giovamento, non si vede perché dovrebbe essere relativizzata. Peraltro, gli stessi fatti qui in giudizio dimostrano che sapeva bene come picchiare una persona. Egli disattende poi che la CARP ha accertato la sua consapevolezza sui rischi insiti nei violenti colpi al capo, fondandosi pertinentemente anche su fatti notori (v. al proposito sentenza 1P.419/1999 del 29 settembre 1999 consid. 2b) e sulle ulteriori dichiarazioni da lui rilasciate, in cui ha riconosciuto i pericoli di lesioni gravi e di decesso derivanti da pedate violente, nonché ammesso di aver percosso la vittima "abbastanza" violentemente. Neppure il tasso alcolemico al momento dei fatti, calcolato a 1,43 o/oo , era tale da scalfire la sua capacità di rendersi conto delle conseguenze dei suoi atti. Secondo la giurisprudenza, infatti, di regola un'alcolemia inferiore al 2 o/oo non comporta da sola alcuna diminuzione della responsabilità (<ref-ruling> consid. 1b pag. 50). Di questo elemento comunque, contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso, la CARP ha tenuto conto al momento di commisurare la pena (v. sentenza impugnata pag. 77).
2.4 Quanto alla conclusione della Corte cantonale sull'esistenza del dolo eventuale, essa risulta corretta e conforme al diritto federale. Percuotendo violentemente e ripetutamente al capo la vittima, non solo il ricorrente ha preso in considerazione il rischio di ucciderla, ma lo ha pure accettato. Ha aggredito un uomo fisicamente a lui inferiore, di ben oltre il doppio dei suoi anni, che peraltro non ha accennato alcun tipo di gesto difensivo subendo passivamente i suoi colpi, che, non si vede come se non assestati intenzionalmente, erano quasi tutti indirizzati alla testa e talmente duri e forti da stordire la vittima. Ma al ricorrente ciò non è bastato, l'ha quindi inseguita e le ha sferrato con determinazione brutale ulteriori violentissimi calci. Oltre a percuotere una delle parti del corpo più sensibili come la testa, l'insorgente ha impresso ai suoi colpi una forza eccezionale, prova ne siano non solo l'indolenzimento e gonfiore accusati al piede dopo il calcio al capo, ma anche le lesioni riscontrate sulla vittima, di cui soltanto due ossa del cranio erano ancora intatte, tanto da impedire la ricostruzione della calotta cranica con osso proprio. Colpendo con tale impeto la testa di una persona, già indebolita e inebetita da una prima serie di percosse, la probabilità che insorgessero lesioni potenzialmente mortali era talmente elevata da doversi imporre al ricorrente. Si deve pertanto ragionevolmente ammettere che egli abbia accettato un esito letale.
Irrilevante al riguardo appare l'obiezione ricorsuale secondo cui, una volta la vittima caduta al suolo, non l'avrebbe più picchiata al capo, ma si sarebbe "limitato" a darle un calcio al torace: è infatti stato accertato che non ha smesso spontaneamente di colpirla. Significativa al proposito appare anche l'impressione avuta dal compagno, ritenuto credibile dai giudici cantonali, secondo cui se non lo avesse fermato l'insorgente avrebbe continuato a colpire l'anziano (v. sentenza impugnata pag. 38). Peraltro, come già pertinentemente osservato dalla CARP, per il dolo non è tanto determinante la posizione della vittima (in piedi o per terra) al momento di essere colpita al capo, quanto piuttosto la consapevolezza dell'autore, la parte del corpo a cui mira, la (non) reazione della persona ai colpi, la loro violenza e la facilità con cui vengono messi a segno. Elementi questi che in concreto depongono tutti per la sussistenza del dolo eventuale. Il fatto poi che, pur sapendo di aver gravemente ferito la vittima, l'insorgente l'abbia abbandonata a terra, da sola e apparentemente priva di sensi, senza sincerarsi del suo stato, suggerisce che non fosse sorpreso né turbato da quanto appena commesso come lo può essere una persona che agisce precipitosamente senza scorgere al momento le conseguenze dei suoi atti (v. sentenza 6B_246/2012 del 10 luglio 2012 consid. 1.3). Questo elemento costituisce un ulteriore indizio a conferma che il ricorrente ha preso in considerazione l'eventuale morte dell'accusatore privato e se ne è accollato il rischio. Se è vero che l'insorgente non ha adottato alcun provvedimento volto a evitare un perseguimento penale, si è comunque guardato bene dal restare accanto alla vittima o dal tornare sui suoi passi come propostogli dal compagno. Neanche rientrato in albergo ha mostrato la minima inquietudine per l'uomo percosso, anzi, ha affermato di voler "ammazzare tutti".
Alla luce di tutti questi elementi (inconsistenza del movente, la parte del corpo presa di mira, la violenza elevata con cui sono stati sferrati i colpi, nonché la loro ripetizione, un secondo attacco contro una persona inerme che neppure ha tentato di parare i colpi, il mancato interesse sulla sorte della vittima), la CARP poteva concludere che il ricorrente ha accettato il rischio di cagionare la morte della vittima, pur non desiderandola. La sua condanna per tentato omicidio per dolo eventuale non viola il diritto federale.
3. Ne segue che il ricorso dev'essere respinto.
Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e sono pertanto poste a carico del ricorrente (<ref-law>).
Non essendo stati invitati a esprimersi, agli opponenti non spetta nessuna indennità per ripetibili della sede federale (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Ministero pubblico e alla Corte di appello e di revisione penale del Cantone Ticino. | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['680ed1d3-319c-4f03-a68d-b6ade178ac23', '0b53f5fc-880c-425e-bcc5-633ea14c38a1', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', 'bed33114-8e11-48fd-9aed-8cd66c7f4dc9', '54fea699-38e2-42d9-93c7-7e939d0f2610', 'f2aeebb4-1729-4523-9d03-0af9f6178302', 'acc29a2d-eb99-4c84-bea7-9d7a9d96ef0e', '8e4cf2c9-f11c-4ee9-b2e2-52a5558a0326', 'c3715dad-5659-4a4b-917f-c5bf7cfd9fb4', 'acc29a2d-eb99-4c84-bea7-9d7a9d96ef0e', 'a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', 'dc91aabc-a7bc-4183-bb0d-2850dddbc553', '3714eba3-6102-4233-a38f-45ff97e80f63'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
049330da-a3bb-4a31-b5b1-5955090382f3 | 2,008 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. A la fin du mois d'août 2005, Orange Communications SA a déposé une demande de permis de construire relative à l'installation de deux antennes de téléphonie mobile sur deux pylônes caténaires de la ligne de chemin de fer du Montreux-Oberland bernois, situés sur les parcelles nos 8097 et 3822 du registre foncier de la commune de Montreux, propriété de la Compagnie du chemin de fer Montreux-Oberland bernois SA, ainsi qu'à la pose d'une armoire BTS et d'une armoire de comptage sur la parcelle n° 3822.
Ce projet a suscité 93 oppositions, dont celles de A._ et consorts. Par décision du 23 juin 2006, la Municipalité de Montreux a refusé de délivrer le permis de construire sollicité. Au terme d'un arrêt rendu le 19 octobre 2007, le Tribunal administratif du canton de Vaud, devenu la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal depuis le 1er janvier 2008 (ci-après: le Tribunal cantonal ou la cour cantonale), a admis le recours formé par Orange Communications SA contre cette décision qu'il a réformée en ce sens que le permis de construire sollicité doit être délivré.
Par arrêt du 29 septembre 2008, notifié le 21 octobre 2008 (cause 1C_410/2007), le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière de droit public formé par A._ et consorts contre cet arrêt. Il a tenu compte du fait que la conformité du projet au droit fédéral n'avait été démontrée qu'au cours de la procédure de recours devant lui en répartissant les frais judiciaires de la procédure fédérale par moitié entre les recourants et l'opérateur de téléphonie mobile et en compensant les dépens.
Le 21 novembre 2008, A._ et consorts ont déposé une demande de révision partielle de cet arrêt fondée sur l'art. 121 let. c LTF. Ils concluent à la réforme du chiffre 1 du dispositif de l'arrêt de la manière suivante : "Le recours est partiellement admis en ce sens que les chiffres III à VI du dispositif de l'arrêt du Tribunal administratif du 19 octobre 2007 sont annulés et le dossier renvoyé à l'instance cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale". A titre subsidiaire, ils concluent à l'annulation de l'arrêt et demandent que le Tribunal fédéral statue à nouveau en prononçant un chiffre I du dispositif de la même teneur que celle de leur conclusion principale, les chiffres II à IV du dispositif étant repris tels quels. Ils estiment en substance que la cour de céans aurait omis de statuer sur la conclusion tendant au renvoi de la cause pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
2. Présentée dans le délai de trente jours prévu par l'<ref-law>, la demande de révision, fondée sur l'art. 121 let. c LTF, est recevable. Savoir si les conditions matérielles auxquelles est subordonnée son admission sont réalisées dans le cas concret est une question qui relève non pas de la recevabilité, mais du fond. Il convient dès lors d'entrer en matière sur la demande de révision.
3. Les requérants se prévalent uniquement de l'art. 121 let. c LTF à teneur duquel la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée si le tribunal n'a pas statué sur certaines conclusions. Ils reprochent à la cour de céans d'avoir omis de se prononcer sur leur conclusion tendant au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens.
Au terme de leur mémoire de recours, les requérants ont pris des conclusions tendant à l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud du 19 octobre 2007, à la confirmation de la décision de la Municipalité de Montreux du 23 juin 2006 refusant le permis de construire et au renvoi du dossier à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens cantonaux. Cette dernière conclusion était étroitement liée à celles visant à l'annulation de l'arrêt attaqué et à la confirmation de la décision municipale pour les motifs évoqués dans leur recours.
Dans ses observations, l'Office fédéral de l'environnement a constaté que la pratique des autorités cantonales consistant à exiger de l'opérateur de téléphonie mobile un calcul complémentaire dès la création d'un nouveau lieu à utilisation sensible dans le voisinage d'une antenne était contraire au droit fédéral et qu'il convenait de s'assurer que les valeurs limites de l'installation n'étaient pas dépassées sur les surfaces constructibles, non bâties, sises dans l'axe d'émission de l'antenne. Il a toutefois estimé que les exigences du droit fédéral étaient en l'occurrence respectées sur les surfaces concernées sur la base de ses propres calculs. Invités à se déterminer à ce sujet, les requérants, dans leurs observations du 21 mai 2008, ont contesté la possibilité pour le Tribunal fédéral de guérir les vices entachant la procédure cantonale et ont persisté dans leurs conclusions. S'agissant des frais et dépens, ils ont demandé, en cas de rejet du recours, que ceux-ci soient mis à la charge de l'opérateur et/ou des autorités vu le caractère incomplet du dossier, ce que la cour de céans a précisément fait. Elle a en effet réparti par moitié les frais judiciaires de la procédure fédérale et compensé les dépens, tenant compte ainsi dans une large mesure, par rapport à l'ensemble des éléments litigieux, du vice affectant l'arrêt cantonal. A cet égard, on ne pouvait comprendre que les déterminations des requérants auraient visé également la procédure cantonale. Au surplus, on ne saurait interpréter rétrospectivement en ce sens les conclusions prises dans le mémoire de recours et formulées avant le dépôt des déterminations de l'Office fédéral de l'environnement.
Dans ces conditions, le Tribunal fédéral a statué sur l'ensemble des conclusions qui lui étaient soumises. Les conditions d'une révision fondée sur le motif de l'art. 121 let. c LTF ne sont ainsi pas réunies.
4. La demande de révision est infondée et doit par conséquent être rejetée, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures (cf. <ref-law>). Il peut exceptionnellement être renoncé à percevoir des frais judiciaires. N'ayant pas été invitées à se déterminer, les intimées n'ont pas droit à des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. La demande de révision de l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 29 septembre 2008 dans la cause 1C_410/2007 est rejetée.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, ainsi qu'au Département de la sécurité et de l'environnement et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 8 décembre 2008
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Féraud Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
04933ab9-80f2-4442-8e0e-baf1b9956ab2 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Das Obergericht des Kantons Solothurn verurteilte X._ am 30. März 2007 wegen unrechtmässiger Entziehung von Energie zu einer Geldstrafe von 21 Tagessätzen zu Fr. 200.-- und gewährte den bedingten Strafvollzug mit einer Probezeit von 2 Jahren.
A. Das Obergericht des Kantons Solothurn verurteilte X._ am 30. März 2007 wegen unrechtmässiger Entziehung von Energie zu einer Geldstrafe von 21 Tagessätzen zu Fr. 200.-- und gewährte den bedingten Strafvollzug mit einer Probezeit von 2 Jahren.
B. Das obergerichtliche Urteil wurde ihm am 20. April 2007 zugestellt. Damit endete die dreissigtägige Beschwerdefrist (<ref-law>) am 21. Mai 2007 (Art. 44 Abs. 1 und Art. 45 Abs. 1 BGG).
Der Beschwerdeführer reichte durch den Substituten seines Rechtsvertreters am 21. Mai 2007 (Datum der Postaufgabe; <ref-law>) eine "Beschwerde in Strafsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde" ein. Er beantragte, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er begründete die Beschwerde nicht, sondern ersuchte gestützt auf <ref-law> um Wiederherstellung der Frist. Der Rechtsvertreter sei am Mittwoch, 16. Mai 2007, auf dem Arbeitsweg von einem Auto angefahren worden. Er habe das Bewusstsein verloren und sei hospitalisiert worden. Er sei weiterhin arbeitsunfähig. Eine substitutionsweise Interessenwahrung und Einreichung einer begründeten Beschwerde seien nicht möglich gewesen.
Der Beschwerdeführer reichte durch den Substituten seines Rechtsvertreters am 21. Mai 2007 (Datum der Postaufgabe; <ref-law>) eine "Beschwerde in Strafsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde" ein. Er beantragte, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er begründete die Beschwerde nicht, sondern ersuchte gestützt auf <ref-law> um Wiederherstellung der Frist. Der Rechtsvertreter sei am Mittwoch, 16. Mai 2007, auf dem Arbeitsweg von einem Auto angefahren worden. Er habe das Bewusstsein verloren und sei hospitalisiert worden. Er sei weiterhin arbeitsunfähig. Eine substitutionsweise Interessenwahrung und Einreichung einer begründeten Beschwerde seien nicht möglich gewesen.
C. Das Bundesgericht wies den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 8. Juni 2007 auf <ref-law> hin.
Mit Eingabe vom 21. Juni 2007 (Postaufgabe) reichte der Beschwerdeführer eine begründete "Beschwerde in Strafsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde" ein. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Ist eine Partei oder ihr Vertreter durch einen anderen Grund als die mangelhafte Eröffnung unverschuldeterweise abgehalten worden, fristgerecht zu handeln, so wird die Frist wiederhergestellt, sofern die Partei unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachholt (<ref-law>).
Eine Wiederherstellung setzt voraus, dass unverschuldeterweise nicht fristgerecht gehandelt werden konnte. Nach der Rechtsprechung zu Art. 35 OG ist das nur bei klarer Schuldlosigkeit des Gesuchstellers und seines Vertreters anzunehmen (Urteil 6S.54/2006 vom 2. November 2006, E. 2.2.1). Dies kann bei Krankheit oder Unfall der Fall sein. Der Anwalt hat sich indessen so zu organisieren, dass Fristen im Verhinderungsfall gewahrt bleiben (<ref-ruling> E. 2a). Verunfallt der Rechtsvertreter ernsthaft gegen Ende einer Rechtsmittelfrist, wird er aber im Allgemeinen nicht in der Lage sein, selber zu handeln oder einen Dritten zu beauftragen, weshalb die Wiederherstellung zu gewähren ist (<ref-ruling> E. 2a; Urteil 6S.391/2005 vom 25. März 2006, E. 1.3; Beschluss 6S.461/2003 vom 19. Januar 2004, E. 4).
Der Vertreter des Beschwerdeführers erlitt am 16. Mai 2007 einen Unfall (mit Bewusstseinsverlust), der einen Spitalaufenthalt bis zum 17. Mai 2007 zur Folge hatte. Die ärztliche Untersuchung ergab neben weiteren Verletzungen eine "Contusio cerebri" (Bericht des Kantonsspitals Olten vom 17. Mai 2007). Nach dem Arztzeugnis vom 21. Mai 2007 war von einer voraussichtlich hundertprozentigen Arbeitsunfähigkeit während einer Woche ab dem 16. Mai 2007 auszugehen. Der Rechtsvertreter konnte demnach unverschuldeterweise weder selber noch substitutionsweise fristgemäss handeln. Er wurde in der Folge am 23. Mai 2007 als wieder voll arbeitsfähig beurteilt (Unfallschein, Orthopädische Sprechstunde des Kantonsspitals). Ausgehend von diesem Datum wurde die versäumte Rechtshandlung innert der Frist von 30 Tagen gemäss <ref-law> nachgeholt. Somit ist das Gesuch gutzuheissen und auf die Beschwerde einzutreten.
Der Vertreter des Beschwerdeführers erlitt am 16. Mai 2007 einen Unfall (mit Bewusstseinsverlust), der einen Spitalaufenthalt bis zum 17. Mai 2007 zur Folge hatte. Die ärztliche Untersuchung ergab neben weiteren Verletzungen eine "Contusio cerebri" (Bericht des Kantonsspitals Olten vom 17. Mai 2007). Nach dem Arztzeugnis vom 21. Mai 2007 war von einer voraussichtlich hundertprozentigen Arbeitsunfähigkeit während einer Woche ab dem 16. Mai 2007 auszugehen. Der Rechtsvertreter konnte demnach unverschuldeterweise weder selber noch substitutionsweise fristgemäss handeln. Er wurde in der Folge am 23. Mai 2007 als wieder voll arbeitsfähig beurteilt (Unfallschein, Orthopädische Sprechstunde des Kantonsspitals). Ausgehend von diesem Datum wurde die versäumte Rechtshandlung innert der Frist von 30 Tagen gemäss <ref-law> nachgeholt. Somit ist das Gesuch gutzuheissen und auf die Beschwerde einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer bezeichnet seine Eingabe als "Beschwerde in Strafsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde". Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist gegeben, soweit keine ordentliche Beschwerde zulässig ist (<ref-law>).
Die Beschwerde in Strafsachen steht gegen "Entscheide in Strafsachen" offen. Dieser Begriff umfasst sämtliche Entscheide, denen materielles Strafrecht oder Strafprozessrecht zugrunde liegt (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4313). Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen den Beschwerdeführer betreffenden Endentscheid in Strafsachen. Damit ist die Beschwerde in Strafsachen gemäss <ref-law> gegeben. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist ausgeschlossen. Zur Beschwerde ist der Beschwerdeführer ohne weiteres berechtigt (Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 1 BGG).
Die Beschwerde in Strafsachen steht gegen "Entscheide in Strafsachen" offen. Dieser Begriff umfasst sämtliche Entscheide, denen materielles Strafrecht oder Strafprozessrecht zugrunde liegt (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4313). Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen den Beschwerdeführer betreffenden Endentscheid in Strafsachen. Damit ist die Beschwerde in Strafsachen gemäss <ref-law> gegeben. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist ausgeschlossen. Zur Beschwerde ist der Beschwerdeführer ohne weiteres berechtigt (Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 1 BGG).
3. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Die Rüge muss präzise vorgebracht und begründet werden (<ref-ruling> E. 3.2).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet "willkürlich" (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4338).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet "willkürlich" (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4338).
4. 4.1 Der Beschwerdeführer weist hinsichtlich seines Aussageverweigerungsrechts darauf hin, dass die Polizeibeamten auf Nachfrage des Untersuchungsrichters angaben, sie hätten ihn bei der polizeilichen Einvernahme am 8. März 2003 (act. 65 ff.) vollumfänglich über seine Rechte informiert (Beschwerde S. 15). Nach diesem Bericht vom 14. Oktober 2003 wurde er auch auf das Zeugnisverweigerungsrecht (und damit auf sein Schweigerecht) aufmerksam gemacht (act. 107). Dagegen behauptet der Beschwerdeführer, dies stimme nicht und abgesehen davon: Relevant sei einzig, was im Protokoll festgehalten sei. Er begründet aber nicht (oben E. 3), weshalb der Nachweis einzig mit dem Einvernahmeprotokoll erbracht werden könnte.
Nicht ersichtlich ist ferner, dass seine Aussagen wegen sprachlicher Schwierigkeiten nicht verwertbar sein sollten. Wie Zeugen erklärten, konnten sie sich mit dem Beschwerdeführer problemlos auf Deutsch unterhalten (angefochtenes Urteil S. 13; act. 107). Somit steht der Verwertung der polizeilichen Einvernahme nichts entgegen.
4.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Gehörsverletzung, weil "der Maler" entgegen seinem Beweisantrag vom 26. August 2005 beim Obergericht nicht als Entlastungszeuge gehört worden sei. Er habe im erstinstanzlichen Verfahren erklärt, "der Maler habe den Ofen in den Keller gebracht" (Beschwerde S. 17; Urteil vom 23. Februar 2004, S. 3). In diesem Zusammenhang stützt sich die Vorinstanz auf das Stromverbrauchsdiagramm und die Aussage des Beschwerdeführers gegenüber der Polizei, dass er die Stromverbindung ungefähr so lange benutze, wie er dort wohne (angefochtenes Urteil S. 15).
Die Vorinstanz stellt im Protokoll der Hauptverhandlung fest, nachdem keine weiteren Beweisanträge gestellt würden, werde das Beweisverfahren geschlossen (angefochtenes Urteil S. 4). Der Beschwerdeführer intervenierte nicht und war somit mit diesem Vorgehen einverstanden und rügt es auch nicht. Eine Gehörsverletzung ist damit zu verneinen. Dies gilt ebenso, wenn er kritisiert, dass Ehegattin und Sohn (die im Verfahren einvernommen worden waren, act. 109 ff.) nicht erneut von der Vorinstanz befragt wurden.
4.3 In der Schlussverfügung vom 23. Februar 2004 wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe seit dem Erwerb der Liegenschaft vor rund 10 Jahren in seiner abgeschlossenen Einstellbox der Autoeinstellhalle ab einer illegal montierten Steckdose unrechtmässig Energie bezogen und so mit einem Elektrokabel zum Zwecke der persönlichen Bereicherung einen Elektroofen sowie einen Luftbefeuchter mit Strom versorgt (angefochtenes Urteil S. 5). Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des Anklagegrundsatzes geltend, weil die Vorinstanz (wie bereits die Erstinstanz) den Schuldspruch mit anderen Gründen und nicht damit begründe, dass er "ab einer illegal montierten Steckdose" unrechtmässig Energie bezogen habe (Beschwerde S. 16). In der Anklage wird klar umschrieben, dass und wie er Energie bezog. Die Vorinstanz stützt den Schuldspruch nicht auf eine andere Begründung (angefochtenes Urteil S. 15 f.). Das Nichtaufrechterhalten des Vorwurfs einer illegalen Montage der Steckdose, der nach dem Beschwerdeführer nicht bewiesen werden konnte, verletzt den Anklagegrundsatz nicht.
4.4 Nach der Schlussverfügung hatte der Beschwerdeführer seit dem Erwerb der Liegenschaft vor rund 10 Jahren aus der Einstellbox unrechtmässig Energie bezogen. Die Erstinstanz nahm einen Deliktszeitraum vom 15. September 2001 bis zum Tag der Hausdurchsuchung am 8. März 2003 an. Abweichend davon stellt die Vorinstanz fest, dass er bereits seit 1995 unrechtmässig Strom aus der Einstellbox bezogen hatte. Diese Feststellung verletze das Verbot der reformatio in peius nicht, denn dieses beziehe sich lediglich auf das Strafmass (mit Hinweis auf SOG 1987 Nr. 22; Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4. Auflage, Zürich 2004, N 984; Gilbert Kolly, Zum Verschlechterungsverbot im schweizerischen Strafprozess, ZStrR 113/1995 S. 311). Der Beschwerdeführer wendet ein, diese Beurteilung verletzte das Verschlechterungsverbot. Bei einem längeren Tatzeitraum habe er höhere Zivilforderungen zu gewärtigen.
Die Tragweite des Verschlechterungsverbots beurteilt sich nach dem kantonalen Recht und ist in den Strafprozessordnungen unterschiedlich geregelt (Robert Hauser/Erhard Schweri/Karl Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel 2006, S. 477 ff.; Gérard Piquerez, Traité de procédure pénale suisse, 2. Auflage, Zürich 2006, S. 756 f.; Kolly, a.a.O, S. 309 ff.). Der Beschwerdeführer setzt sich mit der vorinstanzlichen Begründung und der Rechtsprechung zu <ref-law>/SO (SOG 1987 Nr. 22) nicht auseinander, weshalb darauf nicht weiter einzutreten ist (oben E. 3).
Die Tragweite des Verschlechterungsverbots beurteilt sich nach dem kantonalen Recht und ist in den Strafprozessordnungen unterschiedlich geregelt (Robert Hauser/Erhard Schweri/Karl Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel 2006, S. 477 ff.; Gérard Piquerez, Traité de procédure pénale suisse, 2. Auflage, Zürich 2006, S. 756 f.; Kolly, a.a.O, S. 309 ff.). Der Beschwerdeführer setzt sich mit der vorinstanzlichen Begründung und der Rechtsprechung zu <ref-law>/SO (SOG 1987 Nr. 22) nicht auseinander, weshalb darauf nicht weiter einzutreten ist (oben E. 3).
5. Gemäss <ref-law> wird auf Antrag mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer einer Anlage, die zur Verwertung von Naturkräften dient, namentlich einer elektrischen Anlage, unrechtmässig Energie entzieht (Abs. 1). Handelt der Täter in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft (Abs. 2).
Die Vorinstanz stellt willkürfrei fest, dass der Beschwerdeführer den Strom mittels Verlängerungskabel aus der Autoeinstellbox bezogen hatte und dass dieser Strom über den Allgemeinverbrauch abgerechnet wurde, wovon der Beschwerdeführer, der zwei Einstellboxen besitzt, entsprechend nur 2/28 bezahlen musste (angefochtenes Urteil S. 11). Die Vorbringen des Beschwerdeführers sind appellatorisch.
Weiter bestreitet der Beschwerdeführer die der Vorsatzannahme und der Bereicherungsabsicht zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen. Er habe im guten Glauben angenommen, zu diesem Strombezug berechtigt zu sein, und er sei stets im Glauben gewesen, die Anschlüsse der Einstellbox würden über seinen Stromzähler abgerechnet (Beschwerde S. 7 und 10). Die Vorinstanz kommt dagegen in einem Indizienbeweis zum Ergebnis, er habe gewusst, dass dieser Strom über den Allgemeinzähler abgerechnet werde (angefochtenes Urteil S. 11 ff., 15). Sie berücksichtigt insbesondere seine widersprüchlichen Aussagen, das von Zeugen geschilderte Verhalten bei der Hausdurchsuchung (wobei der vorher hohe Stromverbrauch zusammenfiel; angefochtenes Urteil S. 11 f.), die Diskussionen an den Eigentümerversammlungen, dass seine Frau früher Hauswartin und Revisorin war, dass eindeutig kommuniziert worden war, dass der Strom in den Boxen nicht über den privaten Zähler abgerechnet wurde, dass im Reglement gewerbliche Arbeiten ausdrücklich verboten waren und dass die Energienutzung der Einstellbox zu Heizzwecken im privaten Haushalt offensichtlich unzulässig ist. Eine willkürliche Beweiswürdigung wie auch eine Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo sind nicht ersichtlich.
Aufgrund dieses Sachverhalts liegen unrechtmässiger Energiebezug und Bereicherungsabsicht im Sinne von <ref-law> auf der Hand. Es ist auf das angefochtene Urteil zu verweisen (<ref-law>).
Aufgrund dieses Sachverhalts liegen unrechtmässiger Energiebezug und Bereicherungsabsicht im Sinne von <ref-law> auf der Hand. Es ist auf das angefochtene Urteil zu verweisen (<ref-law>).
6. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten vor Bundesgericht (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. November 2007
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['dd0d7da3-19bf-46f7-95e7-d0b9d33a71a9', '6ef54845-309f-42ca-89bf-d0b5281dc58a', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
04939ad8-5fd0-4a19-9a79-2ccc19235ec8 | 2,000 | de | Niederlassungsbewilligung, hat sich ergeben:
A.- Die 1971 geborene Y._, Staatsangehörige der Dominikanischen Republik, heiratete am 12. Juni 1992 in Birr/AG den Schweizer Bürger X._ und erhielt gestützt darauf am 3. August 1992 eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem schweizerischen Ehemann. Die eheliche Wohngemeinschaft wurde Ende Juli 1994 aufgelöst. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zurzach vom 20. Dezember 1994 wurde die Ehe X._-Y. _ - in Gutheissung der Klage des Ehemannes - erstinstanzlich geschieden.
B.- Am 21. Mai 1997 beantragte Y._ die Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung; mit Schreiben vom 29. Mai 1997 ersuchte sie um Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Mit Verfügung vom 31. Juli 1997 wies die Fremdenpolizei des Kantons Zürich das Gesuch ab und forderte Y._ auf, das zürcherische Kantonsgebiet bis zum 31. Oktober 1997 zu verlassen. Am 27. Februar 1998 wies das Obergericht des Kantons Aargau die Appellation von Y._ gegen das erstinstanzliche Scheidungsurteil ab; dieses Urteil erwuchs am 28. Mai 1998 in Rechtskraft. Mit Beschluss vom 7. April 1999 wies der Regierungsrat des Kantons Zürich den Rekurs gegen die Verfügung der Fremdenpolizei vom 31. Juli 1997 ab. Eine dagegen beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erhobene Beschwerde blieb erfolglos.
C.- Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 1. September 1999 hat Y._ beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Fremdenpolizei des Kantons Zürich anzuweisen, ihr umgehend die Niederlassungsbewilligung zu erteilen. Zudem ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Sie beantragt ferner, die Vorinstanz anzuweisen, ihren Rechtsanwalt auch für die vorinstanzlichen Bemühungen entsprechend zu entschädigen.
Die Staatskanzlei des Kantons Zürich (für den Regierungsrat) schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Ausländerfragen (für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement) schliesst auf Abweisung der Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Nach Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142. 20) hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Für die Eintretensfrage ist einzig darauf abzustellen, ob während der erforderlichen Dauer formell eine eheliche Beziehung bestand (vgl. <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 2c S. 419).
b) Nachdem im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin fünf Jahre ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz gelebt hat, bevor die Scheidung ihrer Ehe mit einem Schweizer am 28. Mai 1998 rechtskräftig geworden ist, hat sie grundsätzlich Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.- a) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt werden (Art. 104 lit. a OG). An die Feststellung des Sachverhalts ist das Bundesgericht gebunden, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat, sofern der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Damit können auch nachträgliche Veränderungen des Sachverhalts nicht berücksichtigt werden, bzw. sind neue tatsächliche Vorbringen im bundesgerichtlichen Verfahren ausgeschlossen, soweit sie nicht von der Vorinstanz von Amtes wegen hätten beachtet werden müssen und deren Nichtberücksichtigung auf eine Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen hinausläuft (<ref-ruling> E. 5d S. 310, mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1c, mit Hinweisen).
b) Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Amtes wegen an, ohne an die Begründung der Parteibegehren gebunden zu sein (Art. 114 Abs. 1 in fine OG). Es kann die Beschwerde daher auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (<ref-ruling> E. 1b S. 477; <ref-ruling> E. 4a S. 117, mit Hinweis).
3.- Nach Art. 7 Abs. 2 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers dann keinen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen. Erfasst wird davon insbesondere die sogenannte Scheinehe, bei der die Ehegatten von vornherein keine echte eheliche Gemeinschaft beabsichtigen. Auch wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen worden ist, heisst dies aber nicht zwingend, dass einem Ausländer, der nicht mehr mit seinem schweizerischen Ehegatten zusammenlebt, der Aufenthalt weiterhin gestattet werden muss. Zu prüfen ist diesfalls, ob sich die Berufung auf die Ehe nicht als rechtsmissbräuchlich erweist. Der alleinige Umstand, dass ein Scheidungsverfahren hängig ist, belegt einen Rechtsmissbrauch nicht. Rechtsmissbrauch liegt indessen dann vor, wenn der Ausländer sich im fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe beruft, welche nur noch formell besteht oder aufrechterhalten wird mit dem alleinigen Ziel, dem Ausländer eine Anwesenheitsbewilligung zu ermöglichen. Dieses Ziel wird von Art. 7 ANAG nicht geschützt (<ref-ruling> E. 4 und 5; <ref-ruling> E. 2 und 4, insb. E. 4c S. 104 f.).
4.- a) Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts hat der schweizerische Ehemann am 18. April 1994, rund zwei
Jahre nach der Heirat, die Scheidungsklage eingereicht. Als die Beschwerdeführerin im Mai 1997 bei der Fremdenpolizei des Kantons Zürich um Erteilung der Niederlassungsbewilligung ersuchte, lag die erstinstanzliche Scheidung durch das
Bezirksgericht Zurzach vom 20. Dezember 1994 bereits knapp zweieinhalb Jahre zurück; das Obergericht des Kantons Aargau wies die von der Beschwerdeführerin erhobene Appellation jedoch erst am 27. Februar 1998 ab.
Das Verwaltungsgericht ist zum Schluss gekommen, dass der Ehe schon vor Ablauf der fünfjährigen Aufenthaltsdauer der gemeinsame Wille, sie als Lebensgemeinschaft fortzuführen, und damit ihre innere Grundlage gefehlt habe. Rechtlich geht das Verwaltungsgericht davon aus, dass der Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG zumindest voraussetze, dass im Zeitraum der geforderten Aufenthalts- und Ehedauer der übereinstimmende Wille der Ehegatten zur Fortführung der Ehe als gelebtes Institut nicht bereits erloschen ist; der Anspruchstatbestand von Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG sei somit dann nicht erfüllt, wenn vor Ablauf der fünfjährigen Aufenthaltsdauer nicht mehr beide Ehegatten die Ehe als Lebensgemeinschaft mit gegenseitigen Rechten und Pflichten fortführen wollen; vorbehalten bleibe einzig der Fall, dass der Ehegatte mit Schweizer Bürgerrecht ungerechtfertigterweise auf die Beendigung der ehelichen Gemeinschaft hinwirke, wodurch dem Niederlassungsanspruch seines ausländischen Ehepartners zu Unrecht der Boden entzogen würde.
b) Diese Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts ist mit der gesetzlichen Regelung und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht vereinbar. Der Gesetzgeber hat den Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung sowie auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung nach fünfjähriger Ehedauer nicht davon abhängig gemacht, dass die Ehe noch intakt ist. Die Bewilligung kann zwar wegen Rechtsmissbrauch verweigert werden, doch liegt ein solcher nicht schon dann vor, wenn die Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder von einem der Ehegatten ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist (vgl. oben E. 3). Wenn das Verwaltungsgericht einen Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung bereits verneint, wenn der schweizerische Ehegatte die Ehe nicht mehr will, so würde die Einreichung einer Scheidungsklage vor Ablauf der fünfjährigen Ehedauer ausreichen, dem ausländischen Ehegatten die Niederlassungsbewilligung zu verweigern. Das Bundesgericht aber hat entschieden, dass der ausländische Ehegatte Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung hat, wenn das Scheidungsurteil erst nach Ablauf der fünfjährigen Ehedauer rechtskräftig wird. Es kommt nicht darauf an, ob das Scheidungsverfahren schon vorher eingeleitet worden ist. Massgebend ist auch nicht der Zeitpunkt, in dem das Urteil gefällt wurde, sondern der Eintritt der Rechtskraft im Scheidungspunkt (Urteil vom 27. August 1993 i.S. Keles, veröffentlicht in RDAT 1994 I 133). Es ist deshalb unzutreffend, wenn das Verwaltungsgericht davon ausgeht, die Niederlassungsbewilligung sei immer dann zu verweigern, wenn der schweizerische Ehegatte sich vor Ablauf von fünf Ehejahren dazu entschieden hat, die Ehe nicht mehr als Lebensgemeinschaft weiterführen zu wollen. Richtig ist demgegenüber, dass der Erteilung der Niederlassungsbewilligung gleich wie der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung das Rechtsmissbrauchsverbot entgegenstehen kann, was voraussetzt, dass Rechtsmissbrauch schon vor Ablauf der fünf Ehejahre gegeben war (BGE <ref-ruling> E. 4c S. 104/105; zum Ganzen: unveröffentlichtes Urteil vom 17. Dezember 1999 i.S. Pulia, E. 3b).
Zu prüfen ist daher einzig, ob sich die Beschwerdeführerin rechtsmissbräuchlich auf eine im massgebenden Zeitraum nur noch auf dem Papier bestehende Ehe beruft.
5.- a) In tatsächlicher Hinsicht hat sich das Verwaltungsgericht auf die Feststellungen des Obergerichts gestützt, wonach die Beteuerung der Beschwerdeführerin, sie sehe für die Ehe nach wie vor eine Zukunft, unglaubhaft und realitätsfremd wirke angesichts der Tatsache, dass sie seit der Trennung der Ehe keinerlei Anstrengungen unternommen habe, die ehelichen Schwierigkeiten zu lösen und das Verhältnis zum Kläger zu verbessern. Daraus hat das Verwaltungsgericht geschlossen, dass es seit dem erstinstanzlichen Scheidungsurteil auch der Beschwerdeführerin am Ehewillen gefehlt habe.
Die Beschwerdeführerin rügt, diese Folgerung stelle eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung dar. Sie beruft sich unter anderem auf das - von ihr erst vor Bundesgericht eingereichte - Protokoll der Verhandlung vor dem Bezirksgericht Zurzach und rügt, ihre dort gemachten Aussagen seien falsch interpretiert worden.
Dieses Protokoll hätte ohne weiteres schon dem Verwaltungsgericht vorgelegt werden können; es kann daher im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden (vgl. E. 2a oben). Dazu kommt, dass für die Frage, ob sich die Beschwerdeführerin im Jahre 1997 nach fünfjähriger Ehedauer rechtsmissbräuchlich auf ihre formell noch bestehende Ehe berief, ihre 1994 anlässlich des erstinstanzlichen Scheidungsverfahrens gemachten Aussagen nicht mehr von wesentlicher Bedeutungsind.
b) Das Obergericht des Kantons Aargau - auf dessen Feststellungen sich das Verwaltungsgericht unter anderem stützt - hat festgehalten, dass die Beschwerdeführerin seit der Trennung der Ehe keinerlei Anstrengungen unternommen habe, die ehelichen Schwierigkeiten zu lösen; so habe sie beispielsweise mit dem Kläger seit der letzten Verhandlung vor rund zwei Jahren keinerlei Kontakt mehr gehabt - abgesehen von drei Telefonaten, welche jedoch ausschliesslich geschäftlich bedingt gewesen seien.
Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, die Feststellungen des Verwaltungsgerichts bzw. des Obergerichts betreffend der Art und Häufigkeit der Kontakte zu ihrem Ehemann seien falsch. Sie rügt vielmehr, daraus dürfte nicht geschlossen werden, ihr Ehewille sei erloschen; allenfalls sei die Folgerung zulässig, sie habe vor der Realität kapituliert, d.h. aufgegeben, ihren Ehewillen verwirklichen zu wollen; diese Vermutungen reichten jedoch nicht für eine Verweigerung des Rechtsanspruchs im Sinne von Art. 7 Abs. 1 ANAG.
Diese Argumentation geht fehl: Es mag zwar zutreffen, dass die Beschwerdeführerin auch nach fünf Ehejahren grundsätzlich zu einer Wiederaufnahme der Partnerschaft bereit gewesen wäre. Hat sie aber - und davon ist aufgrund der Feststellungen des Verwaltungsgerichts auszugehen - im Zeitraum zwischen der erst- und der oberinstanzlichen Scheidung, und zwar vor Ablauf der fünf Ehejahre, schon "vor der Realität kapituliert" und daher keine wesentlichen Anstrenungen für eine Wiedervereinigung mehr getroffen, so kann es nicht mehr darauf ankommen, ob sie rein theoretisch noch einen "Ehewillen" gehabt hat: Die Realität bestand eben darin, dass es für ihre Ehe keine Chance mehr gab; dieser Realität trug die Beschwerdeführerin dadurch Rechnung, dass sie seit der vorletzten Verhandlung vor dem Obergericht nur noch telefonisch und einzig aus geschäftlichen Gründen mit ihrem Mann Kontakt hatte. Damit aber berief sie sich, als sie um eine Niederlassungsbewilligung ersuchte, rechtsmissbräuchlich auf eine nur noch auf dem Papier bestehende Ehe. Dass ihr Scheidungswiderstand offenkundig auch unterhaltsrechtlich motiviert war, wie sie in der Beschwerde selber ausführt, ändert an diesem Rechtsmissbrauch nichts.
Nach dem Gesagten hat das Verwaltungsgericht zu Recht einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung verneint. Die Beschwerde erweist sich damit in der Hauptsache als unbegründet.
6.- Die Beschwerdeführerin kritisiert, dass ihr das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf Aussichtslosigkeit ihrer Beschwerde die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands verweigert habe.
Dass im vorliegenden Fall eine Niederlassungsbewilligung verweigert werden muss, lag nicht von vornherein dermassen klar auf der Hand, dass das Verwaltungsgericht die Beschwerde hätte als aussichtslos bezeichnen dürfen. Der angefochtene Entscheid ist daher im verlangten Umfang, d.h. soweit das Verwaltungsgericht der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Verbeiständung verweigert hat, aufzuheben, und die Sache ist insoweit zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
7.- Die Beschwerdeführerin hat für das bundesgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gemäss Art. 152 OG ersucht. Ihre Bedürftigkeit kann als erwiesen betrachtet werden; ferner erscheint die Beschwerde nicht als von vornherein aussichtslos. Die Beschwerdeführerin ist daher von der Bezahlung von Gerichtskosten zu befreien. Zudem rechtfertigt es sich, der Beschwerdeführerin ihren Vertreter als unentgeltlichen Rechtsanwalt beizugeben. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 1. September 1999 wird insoweit aufgehoben, als der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Verbeiständung verweigert worden ist, und die Sache wird insoweit zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
b) Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
a) Es werden keine Kosten erhoben.
b) Rechtsanwalt Marc Spescha, Langstrasse 4, Zürich, wird als amtlicher Vertreter der Beschwerdeführerin bestellt, und es wird ihm aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 1'800. -- ausgerichtet.
3.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht (2. Kammer) des Kantons Zürich sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 4. Februar 2000
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['70f4984f-8036-46bb-b874-929d9bb8606b', '4b3a89c9-71b9-4cb0-ba5c-8fce8c834c55', 'ee25b9e8-4461-43b6-96a2-2e2c71b41d8f', '4b274c6f-47a6-4173-a15e-be49646a4527', 'ca867d9f-1ce7-45f1-a545-d06f18ace728', 'fd2ef84e-18b4-4eae-8edf-5f4de5db67bb', 'e5262ba2-0b11-47c3-b4e8-675f3104a15a', '4b274c6f-47a6-4173-a15e-be49646a4527', '4b274c6f-47a6-4173-a15e-be49646a4527'] | [] |
0493cffb-3996-4c7a-ae2c-b87ea8b70253 | 2,014 | fr | Considérant en fait et en droit :
1.
Par décision du 15 juillet 2013, le Département de l'intérieur du canton de Vaud a approuvé le plan d'affectation cantonal n° 326 " Dépôts pour matériaux d'excavation de Nantouse, Creusaz et Pont-Farbel ", sur le territoire des communes de Coinsins et de Prangins, et levé les oppositions.
La Commune de Coinsins ainsi que les époux C._ ont recouru le 29 octobre 2013 contre cet arrêt auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud. A._ en a fait de même le 30 octobre 2013. Les causes ont été enregistrées sous les références AC.2013.0440 et AC.2013.0441.
Par décision du 4 juillet 2014, le Juge instructeur de cette juridiction a rejeté la requête présentée le 16 mai 2014 par la Commune de Coinsins et les époux C._ tendant à la suspension de l'instruction de la cause jusqu'à droit connu sur la relocalisation de l'entreprise A._ SA, respectivement sur la planification définitive et exécutoire qui permettra cette relocalisation.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la Commune de Coinsins demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision, respectivement de la réformer en ce sens que la suspension de l'instruction des recours pendants devant la Cour de droit administratif et public est ordonnée jusqu'à droit connu sur la relocalisation de l'entreprise A._ SA, respectivement jusqu'à droit connu sur la planification définitive et exécutoire qui permettra cette relocalisation sur le site de Nantouse.
La société B._, pressentie pour exploiter les dépôts de matériaux d'excavation faisant l'objet du plan d'affectation cantonal litigieux et participant à la procédure cantonale en qualité de tiers intéressé, conclut à l'irrecevabilité du recours, respectivement à son rejet et à la confirmation de la décision attaquée. Le Juge instructeur conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. A._ adhère aux conclusions de la recourante. Le Service du développement territorial s'en remet à justice. La Direction générale de la mobilité et des routes et la Direction générale de l'environnement se réfèrent aux observations qu'elles ont adressées à la Cour de droit administratif et public.
2.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
2.1. Formé en temps utile contre une décision prise en matière de droit public en dernière instance cantonale (cf. arrêt 1C_360/2012 du 7 août 2012), le recours est recevable au regard des art. 82 al. 1 let. a, 86 al. 1 let. d et 100 LTF. En vertu de l'art. 90 LTF, le recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure. Il est également recevable contre certaines décisions préjudicielles et incidentes. Il en va ainsi de celles qui concernent la compétence et les demandes de récusation (art. 92 LTF). Quant aux autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément, elles peuvent faire l'objet d'un recours si elles sont susceptibles de causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. b LTF).
2.2. La décision attaquée, prise au cours de l'instruction du recours contre la décision d'approbation du plan d'affectation cantonal n° 426, ne met pas fin à cette procédure et revêt un caractère incident (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 524). Il est manifeste que la suspension de l'instruction du recours cantonal ne mettrait pas fin à la procédure, de sorte que l'hypothèse de l'art. 93 al. 1 let. b LTF doit d'emblée être écartée. Le recours n'est donc ouvert qu'à la condition que la décision attaquée puisse causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF.
Selon la jurisprudence constante, le préjudice visé par l'art. 93 al. 1 let. a LTF doit être d'ordre juridique. Il ne peut donc pas s'agir d'un inconvénient de fait découlant naturellement de la poursuite de la procédure. En particulier, il ne suffit pas que la décision attaquée ait pour effet de prolonger ou de renchérir la procédure. Le préjudice doit encore être irréparable, ce qui n'est pas le cas lorsqu'une décision finale favorable à la partie recourante le ferait disparaître entièrement. Lorsqu'il n'est pas évident que la partie recourante soit exposée à un préjudice irréparable, il lui incombe d'expliquer dans son recours en quoi elle serait exposée à un tel préjudice et de démontrer ainsi que les conditions de recevabilité de son recours sont réunies (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 525 et les arrêts cités).
2.3. Le refus de la suspension et, par conséquent, la poursuite de l'instruction de la cause pendante devant la Cour de droit administratif et public n'exposent pas la recourante à un préjudice irréparable de nature juridique puisqu'une décision finale qui lui soit favorable sur le fond du litige n'est pas exclue. La Commune de Coinsins pourra contester cette décision auprès du Tribunal fédéral si elle devait estimer que celle-ci empêche l'exécution du plan partiel d'affectation " Marais de Nantouse-La Combe " ou qu'elle ne prend à tort pas en considération les intérêts en lien avec la procédure de délocalisation des activités de l'entreprise A._ SA actuellement en cours, dont la décision attaquée n'empêche pas la poursuite. Il n'est au surplus nullement établi à ce stade que la décision attaquée ne puisse pas être contestée devant le Tribunal fédéral à l'occasion d'un recours formé contre la décision finale, comme le prétend la recourante.
Il s'ensuit que l'arrêt entrepris ne peut pas faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral.
3.
Le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable. La recourante qui succombe est dispensée des frais judiciaires (art. 66 al. 4 LTF). B._, qui revêt non pas la qualité d'une partie au sens des art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF, mais celle de simple participant à la procédure selon l'art. 102 al. 1 LTF, ne saurait prétendre à des dépens (<ref-ruling> consid. 5.2.2 p. 405). | Par ces motifs, le Juge présidant prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires de la recourante, de A._ et de B._, ainsi qu'au Service du développement territorial, à la Direction générale de la mobilité et des routes, à la Direction générale de l'environnement et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 23 octobre 2014
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant : Merkli
Le Greffier : Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['9a066800-fa45-4653-bd52-6e0340b421ef', '9a066800-fa45-4653-bd52-6e0340b421ef'] | [] |
|
0493e5ff-8be3-459e-a7c1-4447970dfc01 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 11. Januar 2013 stellte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) die A._ (Jg. 1968) wegen der Folgen einer - am 23. April 2012 bei einem Sturz von einem Stahlträger in ein Bachbett zugezogenen - linksseitigen Rückenprellung gewährten Leistungen (Taggelder und Heilbehandlung) per 15. Januar 2013 mit der Begründung ein, die aktuell noch bestehenden Beschwerden seien nicht mehr unfallbedingt, sondern krankhafter Natur. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 28. Juni 2013 fest.
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 27. Mai 2014 ab.
C.
A._ lässt beschwerdeweise beantragen, die SUVA sei - unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids - zu verpflichten, ihn medizinisch begutachten zu lassen, eventuell ihm die gesetzlichen Leistungen (unter anderem Heilbehandlung, Taggelder, Invalidenrente und Integritätsentschädigung) auszurichten.
Ein Schriftenwechsel wird nicht durchgeführt. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder der Unfallversicherung ist das Bundesgericht - anders als in den übrigen Sozialversicherungsbereichen (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) - nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), prüft indessen - unter Beachtung der Begründungspflicht in Beschwerdeverfahren (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) - nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
2.
2.1. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen im bundesgerichtlichen Verfahren laut Art. 99 Abs. 1 BGG nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
2.2. Der letztinstanzlich als zusätzliches Beweismittel eingereichte Austrittsbericht der Klinik B._ vom 25. Oktober 2013 muss daher unbeachtet bleiben, ist doch kein plausibler Grund dafür ersichtlich, dass dieses Dokument nicht schon - gleich wie der deutlich später erstattete Austrittsbericht des Spitals E._ vom 20. Februar 2014 - im vorinstanzlichen Verfahren hätte beigebracht werden können. Ebenso wenig ist eine erst im angefochtenen Entscheid neu zur Sprache gekommene Thematik erkennbar, welche die Einreichung neuer Beweismittel im bundesgerichtlichen Verfahren allenfalls rechtfertigen könnte.
3.
Die für die Beurteilung der streitigen Kausalitätsfrage massgebenden gesetzlichen Bestimmungen und die hiezu von der Rechtsprechung weiter konkretisierten Grundsätze - so etwa die Erfordernisse der natürlichen und der kumulativ dazu verlangten adäquaten Kausalität eines Unfallereignisses für damit in Zusammenhang gebrachte gesundheitliche Beeinträchtigungen (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 und 3.2 S. 181 mit Hinweisen) - hat das kantonale Gericht sowohl in materiell- als auch in formell-, namentlich beweisrechtlicher Hinsicht zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
4.
4.1. Aufgrund des Unfallgeschehens sowie des Umstandes, dass der Beschwerdeführer unmittelbar nach dem Unfallereignis und auch noch während der folgenden sieben Wochen seiner beruflichen Tätigkeit als Bauarbeiter weiterhin mit einem vollen Pensum nachgehen konnte, bis er am 11. Juni 2012 wegen - seiner Meinung nach - unfallbedingter Beschwerden erstmals seinen Hausarzt aufsuchte, hat das kantonale Gericht nach eingehender Würdigung der medizinischen Aktenlage (vgl. dazu <ref-ruling> E. 3 S. 352 ff.) erkannt, dass der Sturz aus rund zwei Metern Höhe in ein Bachbett am 23. April 2012 offenbar zu keinen gravierenden Verletzungen geführt hatte, welche immer noch einer ärztlichen Behandlung bedürften. Auch konnte es keine auf den Unfall zurückzuführende strukturelle Veränderungen erkennen, ebenso wenig Hinweise auf eine relevante psychiatrische Pathologie. Als unfallfremd stufte es die im Spital E._ im Februar 2014 mittels MRI neu festgestellte Syringohydromyelie ein, da es sich dabei - wie vom Beschwerdeführer eingereichten Internetauszügen zu entnehmen sei - um eine angeborene und damit nicht um eine bei einem Unfall erworbene Unterform der Syringomyelie - eine durch sich ausbreitende Hohlräume gekennzeichnete seltene Rückenmarkserkrankung - handle. Den Nachweis eines natürlichen Kausalzusammenhanges zwischen dem Unfallereignis und der ärztlicherseits verschiedentlich festgestellten Schmerzproblematik erachtete es als nicht erbracht, während es die gegen die kreisärztliche Berichterstattung des Dr. med. C._ erhobenen Rügen als unbegründet qualifizierte.
4.2. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, ohne zusätzliche Abklärungen medizinischer Art sei eine rechtsgenügliche abschliessende Beurteilung der geltend gemachten Unfallkausalität nicht möglich. Die Anordnung solcher Abklärungen möchte er hinsichtlich der im Austrittsbericht des Spitals E._ vom 20. Februar 2014 festgehaltenen Syringohydromyelie resp. deren Unfallkausalität umgesetzt wissen. Darüber hinaus beanstandet er das Abstellen von SUVA und Vorinstanz auf die Ausführungen des Kreisarztes Dr. med. C._. Er hält dafür, dass die Berichte anderer, nicht der SUVA zuzuordnender, so genannt versicherungsexterner Ärzte also, Zweifel an der Beurteilung durch den Kreisarzt aufkommen lassen müssten, welchen mittels zusätzlichen medizinischen Abklärungen zu begegnen sei.
4.3.
4.3.1. Das kantonale Gericht stützte seine Erkenntnis auf den Bericht des SUVA-Kreisarztes Dr. med. C._ vom 5. Dezember 2012, gemäss welchem im Untersuchungszeitpunkt Ende 2012 keine auf den Unfall vom 23. April 2012 zurückzuführende strukturelle Veränderungen, mithin keine organisch fassbaren Beschwerden mehr vorlagen. Es ging davon aus, dass die als Unfallfolge anerkannte linksseitige Rückenprellung nach medizinischer Erfahrung rund neun Monate nach dem Unfallereignis ausgeheilt war. Dieser überzeugenden Betrachtungsweise ist seitens des Bundesgerichts ohne Weiterungen vollumfänglich beizupflichten. Entgegen der Argumentation des Beschwerdeführers gibt es keine anderweitigen ärztlichen Berichte, welche geeignet wären, an der Richtigkeit der Darlegungen des Kreisarztes auch nur geringe Zweifel aufkommen zu lassen, sodass sich rechtsprechungsgemäss (<ref-ruling> E. 4.4 S. 469 f.) ergänzende medizinische Erhebungen aufdrängen würden.
4.3.2.
4.3.2.1. Es mag zwar sein, dass eine Syringohydromyelie, wie sie beim Beschwerdeführer im Spital E._ am 20. Februar 2014 diagnostiziert und deren Vorhandensein von keiner Seite in Frage gestellt worden ist, nicht - wie von der Vorinstanz angenommen - einzig krankheitsbedingten Ursprungs sein kann, sondern - wie in der Beschwerdeschrift geltend gemacht - unter Umständen auch auf ein Unfallereignis zurückgeführt werden kann. Das kantonale Gericht hat die Verneinung des natürlichen Kausalzusammenhangs jedoch auch nicht nur auf diese - wie der Beschwerdeführer meint unrichtige - medizinische Prämisse gestützt, sondern überdies in Betracht gezogen, dass die MRI-Untersuchung des Schädels und der Halswirbelsäule (HWS) vom 17. Februar 2014 im Spital E._ von Frau Dr. med. D._ explizit angeordnet worden ist, um nähere Aufschlüsse über die Gründe zu erhalten, welche die von ihr angenommene linksseitige Hemihypästhesie (halbseitige Empfindungsstörung) sowie die ebenfalls linksseitige Bradykinesie (allgemeine Verlangsamung der Bewegungen) bewirkt haben. Während die effektive Ursache dieser Leiden auch mittels MRI nicht eruiert werden konnte, förderte diese Untersuchung aber doch den zusätzlichen Befund einer Syringohydromyelie zutage. Diese kann ihrerseits nicht als Ursache der pathologischen Befunde, nach deren Genese gesucht worden war, betrachtet werden, wäre doch - auch darin ist der Vorinstanz beizupflichten - mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen, dass Frau Dr. med. D._ im Austrittsbericht des Spitals E._ vom 20. Februar 2014 darauf hingewiesen hätte. Selbst lässt sich der neu hinzugekommene Befund einer Syringohydromyelie nicht auf den Unfall vom 23. April 2012 zurückführen. In den Akten, namentlich im erwähnten Austrittsbericht des Spitals E._, finden sich jedenfalls keine in diese Richtung deutende Hinweise. Allein die - theoretisch - bestehende Möglichkeit einer Verursachung der Syringohydromyelie durch ein Unfallereignis verpflichtet die Verwaltung noch nicht zu zusätzlichen diesbezüglichen Abklärungen. Solange - wie hier - nicht die geringsten Anhaltspunkte dafür bestehen, dass dieses Leiden durch den Unfall vom 23. April 2012 ausgelöst worden ist, und die Wahrscheinlichkeit, bei tiefergreifenden Untersuchungen auf neue, einen solchen Geschehensablauf bestätigende Erkenntnisse zu stossen, von vornherein als äusserst minim erscheint, kann darauf verzichtet werden, ohne dass darin bereits eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes zu sehen wäre.
4.3.2.2. Soweit der Beschwerdeführer in Bezug auf die Syringohydromyelie eine Verletzung der Beweislastverteilung rügt, bleibt festzuhalten, dass es sich dabei um einen im Laufe des kantonalen Verfahrens neu zum Vorschein gekommenen Befund handelt. Dessen Unfallkausalität hatte die SUVA vorher nicht anerkennen können, weshalb es auch nicht an ihr liegen kann, den Nachweis für deren Dahinfallen zu erbringen.
4.3.3. Soweit in den Akten von einem "posttraumatisch verursachten " Leiden die Rede ist, sind darunter gerade nicht unfallkausale, sondern eben erst nach dem Unfall entstandene Beschwerden zu verstehen. Der Begriff "posttraumatisch" wird im medizinischen Spachgebrauch zwar häufig gleichbedeutend mit "unfallkausal" verwendet (Urteil 8C_400/2014 vom 21. Juli 2014 E. 3.2; vgl. SPRINGER, Klinisches Wörterbuch, Heidelberg 2007: [Syn: traumatisch; nach einem Unfall (auftretend), durch eine Verletzung hervorgerufen, als Folge eines Unfalles]; ROCHE LEXIKON MEDIZIN, 5. Aufl., München/Jena 2003: [posttraumatisch: als Folge eines Unfall (geschehen) s]; L. MANUILA ET AL., Dictionnaire médical, Paris 1996 [post-traumatique: qui se produit après un traumatisme, qui en est la conséquence]). Nach üblichem, allgemein geläufigem Sprachverständnis wird der Ausdruck "post" oft aber doch auch mit der zeitlichen Abfolge - unter Ausschluss des Verhältnisses von Ursache und Wirkung - in Verbindung gebracht (wikipedia - Die freie Enzyklopädie, http://de.wikipedia.org/wiki/Cum_hoc_ ergo_propter_hoc). Vor diesem Hintergrund ist in jedem Einzelfall zu prüfen, welche Bedeutung den Begriffen "post" resp. "posttraumatisch" beizumessen ist. Soweit die im Fall des Beschwerdeführers involvierten Ärzte den Ausdruck brauchen, ist er regelmässig auf die zeitliche Reihenfolge bezogen zu verstehen. Als eindeutig die Kausalität betreffend kann er jedenfalls nicht interpretiert werden, zumal sich für eine entsprechende Meinungsäusserung kaum je eine ausreichende Begründung finden lässt.
4.3.4. Unklar ist, was der Beschwerdeführer mit seinen Ausführungen zur Rechtsprechung zum Schleudertrauma (<ref-ruling>) erreichen will. Der entsprechende Hinweis darauf und auf die damit zusammenhängende Praxis ist jedenfalls schon deshalb verfehlt, weil kein Schleudertrauma diagnostiziert worden ist und ein solches vom Unfallgeschehen her auch auszuschliessen ist.
5.
Dem angefochtenen kantonalen Entscheid liegt demnach keine unvollständige oder sonst wie mangelhafte Sachverhaltserhebung zugrunde. Die dagegen erhobene Beschwerde ist daher als unbegründet abzuweisen. Diesem Ausgang entsprechend sind die Gerichtskosten (Art. 65 Abs. 1 und Abs. 4 lit. a BGG) vom Beschwerdeführer als unterliegender Partei zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 20. August 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Krähenbühl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241'] | [] |
04944fbc-cb65-4cea-9d58-ed26ed16734f | 2,008 | de | Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
1. Der aus Mazedonien stammende X._ (geb. 1974) reiste 1990 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein und erhielt die Niederlassungsbewilligung. Er ist mit einer Landsfrau verheiratet, die zusammen mit der gemeinsamen Tochter in der Heimat lebt.
X._ wurde in der Schweiz wiederholt straffällig und wie folgt verurteilt:
- mit Urteil des Bezirksgerichts Bischofszell vom 3. Dezember 1993 wegen mehrfacher Mittäterschaft bei Diebstahl und Sachbeschädigung zu drei Wochen Gefängnis (bedingt),
- mit Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 22. Oktober 1996 wegen einfacher Körperverletzung und Beteilung am Raufhandel zu neun Monaten Gefängnis und vier Jahren Landesverweisung (bedingt),
- mit Urteil des Bezirksgerichts Kreuzlingen vom 9. September 1998 wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln zu einer Busse von Fr. 1'200.--,
- mit (zweitinstanzlichem) Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. Dezember 2004 wegen Raubes zu dreieinhalb Jahren Zuchthaus.
Nach der ersten Verurteilung war X._ von der Fremdenpolizei des Kantons Thurgau bereits verwarnt worden.
In der Schweiz hatte er eine Lehre als Heizungsmonteur angetreten, diese aber nicht abgeschlossen. Zwischen 1996 und 1998 blieb er als angelernte Hilfskraft in seinem Lehrbetrieb tätig. In der Folge arbeitete er im Kanton Zürich bis zu seiner Verhaftung temporär. Am 8. Dezember 2007 wurde er bedingt aus dem Strafvollzug entlassen.
Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs durch das Migrationsamt wies der Regierungsrat des Kantons Zürich X._ mit Beschluss vom 4. Juli 2007 für die Dauer von zehn Jahren aus der Schweiz aus. Eine gegen diesen Beschluss erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 19. Dezember 2007 ab.
2. Mit Eingabe vom 27. Februar 2008 führt X._ beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Anträgen, das genannte Urteil aufzuheben und auf eine Ausweisung zu verzichten.
Mit Verfügung vom 29. Februar 2008 hat der Abteilungspräsident der Beschwerde - antragsgemäss - aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Die kantonalen Akten sind eingeholt, ein Schriftenwechsel ist nicht durchgeführt worden. Das Urteil ergeht im Verfahren nach <ref-law>; es wird summarisch begründet (<ref-law>).
3. 3.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid über eine gestützt auf Art. 10 Abs. 1 lit. a und lit. b ANAG verfügte Ausweisung, wogegen das ordentliche Rechtsmittel der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist (<ref-law> e contrario). Der Beschwerdeführer ist hierzu legitimiert (<ref-law>).
3.2 Zwar ist am 1. Januar 2008 das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) in Kraft getreten. Massgebend für die materielle Beurteilung bleibt vorliegend aber, in analoger Anwendung von Art. 126 Abs. 1 AuG, grundsätzlich das bisherige Recht (vgl. statt vieler Urteil 2C_672/2007 vom 20. Februar 2008, E. 3.2).
4. 4.1 Die Niederlassungsbewilligung erlischt mit der Ausweisung oder Heimschaffung (Art. 9 Abs. 3 lit. b ANAG). Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG kann ein Ausländer aus der Schweiz oder aus einem Kanton ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Ferner kann der Ausländer ausgewiesen werden, wenn sein Verhalten im Allgemeinen und seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich die im Gaststaat geltende Ordnung einzufügen (Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG).
Der Beschwerdeführer ist in der Schweiz immer wieder straffällig geworden und wurde zuletzt im Jahre 2004 wegen Raubes zu einer Zuchthausstrafe von dreieinhalb Jahren verurteilt. Er erfüllt damit jedenfalls den Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG.
4.2 Die Ausweisung soll aber nur verfügt werden, wenn die nach Art. 11 Abs. 3 ANAG gebotene Interessenabwägung diese Massnahme als angemessen, d.h. als verhältnismässig (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 523) erscheinen lässt. Dabei sind namentlich die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer der Anwesenheit sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (vgl. Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV] sowie <ref-ruling> E. 3 und 4 S. 216 ff.; <ref-ruling> ff.).
4.3 Ausgangspunkt für die Interessenabwägung gemäss Art. 11 Abs. 3 ANAG ist das Verschulden des Ausländers. Dieses findet vorab im vom Strafrichter verhängten Strafmass seinen Ausdruck. Dabei sind umso strengere Anforderungen an die Schwere des strafrechtlichen Verschuldens zu stellen, je länger ein Ausländer in der Schweiz gelebt hat. Aber selbst bei in der Schweiz geborenen Ausländern der "zweiten Generation" ist die Ausweisung zulässig, wenn der Ausländer besonders schwere Gewalt-, Sexual- oder Betäubungsmitteldelikte begangen oder wiederholt schwer delinquiert hat (vgl. dazu <ref-ruling> E. 4.2-4.4 S. 185 ff.; <ref-ruling> E. 3.2 S. 216 f.).
5. 5.1 Das Verwaltungsgericht hat im Wesentlichen erwogen, das Verschulden X._ wiege schwer. Der gesamte Ablauf der strafbaren Handlungen belege, dass er gegen zahlreiche Warnungen in der Form von bedingten Freiheitsstrafen und durch Fremdenpolizeibehörden unempfindlich sei. Angesichts der Schwere des Verschuldens und der offensichtlichen Strafunempfindlichkeit bedürfe es gewichtiger persönlicher Umstände, damit sich die Ausweisung als unverhältnismässig erweise. Davon könne hier keine Rede sein. Zwar werde sich X._ den zu erwartenden wirtschaftlichen Erschwernissen im Heimatland stellen müssen, eine unzumutbare Härte sei damit aber nicht verbunden, zumal auch seine familiäre Umgebung nicht gegen die Massnahme der Ausweisung spreche (S. 6/7 des angefochtenen Entscheides).
5.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, der durchlaufene Strafvollzug habe bei ihm ein nachhaltiges und tiefgreifendes Umdenken bewirkt. Die ersten beiden Verurteilungen beträfen zudem keine Taten, die ein übermässig hohes Potential an krimineller Energie annehmen liessen, und beim gravierendsten Vorfall sei er bloss ein mitgerissener "Mitläufer" gewesen. Er verdiene eine "letzte Chance", zumal er sich heute ganz bewusst von kriminellen Kreisen fernhalte. Im Übrigen würden durch eine Ausweisung die Garantien von Art. 8 EMRK bzw. <ref-law> (Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens) verletzt, weil ihm das Zusammenleben mit seinen ebenfalls hier weilenden Eltern und Geschwistern verwehrt werde.
5.3 Diese Einwendungen sind nicht geeignet, die Bundesrechtskonformität des angefochtenen Urteils in Frage zu stellen: Der Beschwerdeführer ist trotz Verwarnungen immer wieder und zunehmend schwerer straffällig geworden und wurde zuletzt im Jahre 2004 wegen Raubes verurteilt. Es besteht damit ein gewichtiges öffentliches Interesse an seiner Entfernung und Fernhaltung aus der Schweiz. Dass er sich bei der letzten und schwersten begangenen Straftat bloss als untergeordneter "Mitläufer" sehen will, ändert daran nichts, ist er doch kein "Ausländer der zweiten Generation", der nur bei besonders gravierender Delinquenz ausgewiesen werden dürfte (vorne E. 4.3). Zwar lebt er schon relativ lange in der Schweiz (17 Jahre), doch vermochte er sich nach den für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts (<ref-law>) weder beruflich noch gesellschaftlich zu integrieren.
Der Beschwerdeführer weist zwar auf sein positives Verhalten im Strafvollzug hin. Dem Wohlverhalten in Unfreiheit kommt praxisgemäss jedoch bloss untergeordnete Bedeutung zu (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 5). Auch die geltend gemachte vollumfängliche Distanzierung von seinem bisherigen Umfeld reicht nicht aus, um die Verhältnismässigkeit der Ausweisung in Frage zu stellen (vgl. Urteil 2A.136/2004 vom 9. Juni 2004, E. 3.3). Es bestehen sodann keine besonderen Gründe, dem Beschwerdeführer nochmals eine "letzte Chance" zu geben. Er ist weder von einem hier lebenden nahen Verwandten mit gefestigtem Anwesenheitsrecht abhängig (vgl. zum Anspruch auf Schutz des Familienlebens in dieser Konstellation <ref-ruling> E. 1d S. 260 ff.), noch kann bei ihm von einer unauflösbaren Verwurzelung in der Schweiz gesprochen werden, wie dies für die Anerkennung eines Anwesenheitsrechts gestützt auf die Garantie auf Achtung des Privatlebens erforderlich wäre (vgl. <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 286 f.). Die Rückkehr in sein Heimatland, wo er bis zu seinem 16. Altersjahr gelebt hat und wo Ehefrau und Tochter sowie zwei seiner Schwestern heute noch leben, ist ihm zumutbar, auch wenn sein wirtschaftliches Fortkommen dort erschwert sein wird.
6. Die Beschwerde ist als offensichtlich unbegründet abzuweisen (<ref-law>). Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Verfahrens vom Beschwerdeführer zu tragen (Art. 65 und 66 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, 2. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. April 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Klopfenstein | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9', '2d680e5c-7cfe-43e2-b482-7d6bee4d02d8', '901473f2-2fc5-4ae5-9756-0d6970b8b97d', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', '2d680e5c-7cfe-43e2-b482-7d6bee4d02d8', 'af841683-2328-4658-924c-92b1da3b4eba', 'fd2cc24c-78e5-48c2-8f84-f6fbe89cbeb1', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
049479fa-d3f9-442f-a1c1-317cffc25e68 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Das Bezirksamt Weinfelden bestrafte X._ mit Strafverfügung vom 9. Juli 2009 mit einer Busse von Fr. 300.-- wegen Widerhandlung gegen das Landwirtschaftsgesetz, begangen durch Gehilfenschaftshandlungen hinsichtlich Verfütterung von Hanf an Nutztiere durch Abschluss eines Abnahmevertrags mit der A._ AG im Herbst 2008, wonach diese Hanffutterwürfel in Verkehr zu bringen beabsichtigte, sowie durch anschliessenden Ankauf von Hanfsaatgut der Sorte "sativa non-indica" beim Verein Schweizer Hanffreunde (VSHF) und Anbau von etwa 50a Hanf im Gebiet Freudenberg Nord. Gleichzeitig beschlagnahmte das Bezirksamt Weinfelden die mit Verfügung vom 28. August 2008 sichergestellte Hanfernte und ordnete deren Vernichtung an. Auf Einsprache von X._ hin erliess das Bezirksamt Weinfelden am 31. Juli 2009 eine neue Strafverfügung wegen Widerhandlung gegen das Landwirtschaftsgesetz durch versuchtes Inverkehrbringen von Hanf. Die Busse von Fr. 300.-- und die Anordnung der Beschlagnahmung und Vernichtung der sichergestellten Hanfernte bestätigte es.
Gegen diese Strafverfügung erhob X._ erneut Einsprache. Das Bezirksgericht Weinfelden überwies daraufhin die Sache der Bezirksgerichtlichen Kommission Weinfelden zur Beurteilung. Diese bestätigte die angefochtene Strafverfügung im Schuld- und Strafpunkt. Die Ersatzfreiheitsstrafe setzte sie auf drei Tage fest. Ferner ordnete sie ebenfalls die Beschlagnahmung und die Vernichtung der sichergestellten Hanfernte an.
Eine gegen diesen Entscheid vom Beurteilten erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Thurgau mit Urteil vom 11. Mai 2010 gut und sprach X._ von der Anklage der Widerhandlung gegen das Landwirtschaftsgesetz frei.
B. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau führt Beschwerde beim Bundesgericht, mit der sie beantragt, der Freispruch von X._ betreffend Widerhandlung gegen das Landwirtschaftsgesetz sei zu bestätigen und es sei die mit Verfügung des Bezirksamtes Weinfelden vom 28. August 2008 sichergestellte Hanfernte gemäss <ref-law> zur Vernichtung durch den Staat einzuziehen.
C. X._ beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Thurgau hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde richtet sich gegen den Verzicht auf die Anordnung der Einziehung. Den Freispruch von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen das Landwirtschaftsgesetz ficht die Beschwerdeführerin nicht an.
2. Dem zu beurteilenden Fall liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beschwerdegegner meldete am 21. Juni 2008 dem kantonalen Landwirtschaftsamt für das Jahr 2008 den Anbau von Hanf der Sorte "sativa non-indica". Als Verwendungszweck gab er einen Abnahmevertrag mit der A._ AG an. Da der Beschwerdegegner den Anbau einer Hanfsorte meldete, die nicht im Sortenkatalog des Bundesamts für Landwirtschaft figurierte, meldete das kantonale Landwirtschaftsamt den Anbau den Strafverfolgungsbehörden. Mit Verfügung vom 17. Juli 2008 wies die Staatsanwaltschaft das Bezirksamt Weinfelden an, ein Ermittlungs- bzw. Untersuchungsverfahren gegen den Landwirt durchzuführen. Mit Verfügung des Bezirksamts Weinfelden vom 28. August 2008 wurde der gesamte vom Beschwerdegegner angebaute Hanf vorläufig sichergestellt.
Die Vorinstanz nimmt in tatsächlicher Hinsicht an, der Beschwerdegegner sei aufgrund des Anbau- und Vermarktungsvertrags nicht verpflichtet gewesen, der A._ AG die produzierten Hanfwürfel zu verkaufen. Zugunsten des Beschwerdegegners geht sie davon aus, er habe die Hanfwürfel an seine eigenen Kühe verfüttern wollen (angefochtenes Urteil S. 2, 5 f.).
3. 3.1 Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, die Einziehung der Hanfernte komme bei der gegebenen Sach- und Rechtslage nicht in Betracht. Die Herstellung und Verfütterung selbst produzierter Hanffutterwürfel an die eigenen Tiere sei - genau so wie deren Verwendung für einen Absud zur Herstellung eines Pflanzenschutzmittels - rechtlich zulässig. Die Beschlagnahme der Hanfernte als prozessuale Zwangsmassnahme falle mit der Rechtskraft des angefochtenen Urteils ohne Weiteres dahin, so dass der Beschwerdegegner nach Ablauf der Rechtsmittelfrist über seine Hanfernte im Rahmen der gesetzlichen Schranken frei verfügen könne (angefochtenes Urteil S. 11).
3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Verfüttern von Hanf an Nutztiere sei gemäss Art. 173 lit. i des Bundesgesetzes über die Landwirtschaft (Landwirtschaftsgesetz [LwG], SR 910.1) verboten. Der Beschwerdegegner habe keinen legalen Verwendungszweck für die Hanfwürfel darlegen können, sondern habe beabsichtigt, den von ihm angebauten, geernteten und zur Grastrocknungsanlage gebrachten Hanf an seine Nutztiere zu verfüttern. Der Hanf müsse daher gemäss <ref-law> eingezogen werden. Dass die Tat im Vorbereitungsstadium stecken geblieben sei, sei für die Einziehung ohne Bedeutung. Nach einem undatierten fact-sheet "Hanf in der Tierernährung" des Bundesamtes für Landwirtschaft, des Bundesamtes für Gesundheit sowie der Forschungsanstalt Agroscope Liebefeld-Posieux sei wissenschaftlich erwiesen, dass auch durch eine normale Verfütterung von Hanf an Nutztiere THC in die Milch gelangen könne. Selbst wenn die THC-Mengen in der Milch gering seien, könne sich daraus je nach den Umständen eine Gefährdung der Gesundheit von Menschen, insbesondere von Kleinkindern, ergeben. Da eine legale Verwendung des Hanfs von den Behörden nicht zumutbar überprüft werden könne, komme nur die Einziehung zwecks Vernichtung in Frage (Beschwerde S. 3 ff.).
4. Nach der Rechtsprechung dürfen Hanf oder Produkte davon in jeder Form oder Art weder als Futter noch zur Produktion von Futter für Nutztiere in Verkehr gebracht oder an Nutztiere verfüttert werden (Teil 2 lit. l des Anhangs 4 zur Verordnung des EVD über die Produktion und das Inverkehrbringen von Futtermitteln, Zusatzstoffen für die Tierernährung, Silierungszusätzen und Diätfuttermitteln vom 10. Juni 1999 [Futtermittelbuch-Verordnung, FMBV; SR 916.307.1). Dieses Verbot gilt auch, soweit der in einem Landwirtschaftsbetrieb produzierte Hanf für den Eigenbedarf bestimmt ist und an die eigenen Nutztiere verfüttert werden soll. Gesetzliche Grundlage bildet insoweit Art. 23b Abs. 3 lit. a der Verordnung über die Produktion und das Inverkehrbringen von Futtermitteln vom 26. Mai 1999 (Futtermittel-Verordnung; SR 916.307) in der seit 1. Januar 2006 geltenden Fassung. Diese Bestimmung stützt sich auf <ref-law>, wonach der Bundesrat Vorschriften über die Verwendung von Produktionsmitteln erlassen und insbesondere die Verwendung von Produktionsmitteln beschränken oder verbieten kann (BGE 6B_382/2010 vom 16. Juli 2010 E. 1.4 ff.; ferner Urteil des BGer 6B_263/2010 vom 23. August 2010 E. 2). Die Verfütterung von selbst produziertem Hanf an die eigenen Milchkühe stellt eine Anwendung von verbotenen Stoffen bei der landwirtschaftlichen Produktion zwecks Herstellung von Lebensmitteln dar und erfüllt den Straftatbestand von Art. 48 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz [LMG; SR 817.0]; Urteil des Bundesgerichts 6B_20/2010 vom 16. Juli 2010 E. 2).
Nach den Feststellungen der Vorinstanz hatte der Beschwerdeführer die Absicht, den von ihm angebauten Hanf zu Hanfwürfel zu verarbeiten und diese an seine eigenen Milchkühe zu verfüttern. Der durch Verfügung des Bezirksamts Arbon beschlagnahmte Hanf war somit im Sinne von <ref-law> zur Begehung einer Straftat bestimmt. Die Vorinstanz geht daher, soweit sie von der Straflosigkeit der Verfütterung von Hanf an die eigenen Nutztiere ausgeht, wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, von einer unzutreffenden Rechtsauffassung aus (angefochtenes Urteil S. 7 ff.).
5. 5.1 Gemäss <ref-law> verfügt das Gericht ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Sicherungseinziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer Straftat gedient haben oder bestimmt waren oder die durch eine Straftat hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden. Gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung kann das Gericht anordnen, dass die eingezogenen Gegenstände unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden. Der Sicherungseinziehung kommt kein Strafcharakter zu. Sie ist vielmehr eine sachliche Massnahme zum Schutz der Allgemeinheit vor rechtsgutsgefährdender (Wieder-)Verwendung von gefährlichen Gegenständen.
Die Sicherungseinziehung betrifft mithin die Einziehung von Gegenständen, die einen Bezug zu einer Straftat (Anlasstat) aufweisen, indem sie zu deren Begehung gedient haben oder hiezu bestimmt waren (Tatwerkzeuge) oder durch die Straftat hervorgebracht wurden (Tatprodukte). Erforderlich ist darüber hinaus eine konkrete künftige Gefährdung öffentlicher Rechtsgüter. Unter die Gefährdung der Sicherheit fällt auch die Gefährdung der Gesundheit von Menschen. An die Nähe und das Ausmass dieser Gefährdung sind keine hohen Anforderungen zu stellen (<ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen). Es genügt, wenn diese hinreichend wahrscheinlich ist (siehe <ref-ruling> E. 3.3.1; <ref-ruling> E. 2) und wenn zumindest für einen gewissen Kreis von Menschen eine Gefahr für die Gesundheit besteht.
Bei der Einziehung und bei der Vernichtung der eingezogenen Gegenstände ist auch der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 3b, je mit Hinweisen). Die Massnahme darf nicht stärker in die Rechte des davon Betroffenen eingreifen als es ihr Zweck erfordert. Aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit ergibt sich auch, dass ein Erlös aus der allfälligen Verwertung des eingezogenen Gegenstandes an dessen ehemaligen Eigentümer herauszugeben ist (<ref-ruling> E. 2).
5.2 Nach der Rechtsprechung ist als wissenschaftlich erwiesen zu betrachten, dass auch durch eine normale Verfütterung von Hanf an Kühe THC in die Milch gelangen kann. Zwar mögen die THC-Mengen in der Milch gering sein, doch kann sich auch daraus, je nach den Umständen, beispielsweise eine Gefährdung der Gesundheit von Kleinkindern ergeben. Dies reicht zur Bejahung einer Gefährdung der Sicherheit von Menschen als Voraussetzung für eine Sicherungseinziehung aus (Urteil des Bundesgerichts 6B_20/2010 vom 16. Juli 2010 E. 3.2).
Ob die Einziehung sich als verhältnismässig erweist, lässt sich aufgrund der festgestellten Tatsachen nicht abschliessend beurteilen. Der Beschwerdegegner macht geltend, da er die Hanfwürfel nicht an seine Kühe verfüttern dürfe, beabsichtige er, aus diesen einen Absud zur Pflanzenstärkung herzustellen oder sie seinen beiden Kamelen zu verfüttern (vgl. angefochtenes Urteil S. 3; Vernehmlassung des Beschwerdegegners; Untersuchungsakten act. 19 und 50; Protokoll Bezirksgericht Weinfelden, act. 47 S. 7; vgl. auch Beschwerde S. 6). Die Vorinstanz äussert sich hiezu nicht. Sie hält lediglich fest, dass die Verwendung der Hanfwürfel für einen Absud zur Herstellung eines Pflanzenschutzmittels rechtlich zulässig sei (angefochtenes Urteil S. 11). Es ist somit nicht hinreichend erstellt, dass der Beschwerdegegner die beschlagnahmten Hanfwürfel nicht auch zu anderen Zwecken als zur Verfütterung an seine Nutztiere verwenden könnte. Der Sachverhalt erweist sich in dieser Hinsicht als lückenhaft, so dass das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur ergänzenden Feststellung des Sachverhalts und neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.4.2).
6. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist auf die Erhebung von Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu verzichten (<ref-law>). Der Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 11. Mai 2010 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Dezember 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Boog | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['187e3403-256b-4dba-88c6-444d17471428', '4f46a627-c576-4318-9032-9712cf535a4a', '266108b0-e68e-4746-b395-6219c967d596', '187e3403-256b-4dba-88c6-444d17471428', 'c8b69927-771e-4114-b11b-541bec60664a', '55c6ea1d-27c2-4994-b06b-75c0cd4281da', 'bfaf44e7-e804-4a54-8a12-239510754ce3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '12b8752d-90d0-43a9-9b86-724851513a1d', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '7c795cc6-7a93-406e-9540-b22679bf29d1', '677f2e7f-e94f-4341-be42-f73127caefc3'] |
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A.
Mit Verfügung vom 24. Mai 2012 stellte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum Oberwallis den 1984 geborenen A._ wegen ungenügender Arbeitsbemühungen während der Arbeitslosigkeit ab 1. Mai 2012 für drei Tage in der Anspruchsberechtigung ein. Die Dienststelle für Industrie, Handel und Arbeit des Kantons Wallis (DIHA) lehnte die dagegen erhobene Einsprache ab (Einspracheentscheid vom 3. Mai 2013).
B.
In Gutheissung der gegen den Einspracheentscheid geführten Beschwerde stellte das Kantonsgericht Wallis fest, der Vollzug der Einstellung in der Anspruchsberechtigung sei verwirkt (Dispositiv-Ziffer 1); es erhob weder Kosten noch richtete es Parteientschädigungen aus (Dispositiv-Ziffer 2; Entscheid vom 13. Mai 2014).
C.
A._ erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt im Wesentlichen, der Kostenentscheid des Kantonsgerichts (Dispositiv-Ziffer 2 des Entscheids vom 13. Mai 2014) sei "wegen Verletzung von zwingendem Bundesrecht" aufzuheben und es sei in Berichtigung bzw. Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz festzustellen, dass ihm durch die elektronische Übermittlung seiner Rechtsschriften im vorinstanzlichen Verfahren nicht nur geringe Kosten entstanden seien und dass hier wegen des Umfangs und der Anzahl der nötigen Rechtsschriften besondere Umstände vorlägen, welche insgesamt die Zusprache einer Parteientschädigung rechtfertigen würden; es sei die Nichtigkeit des Einspracheentscheids vom 3. Mai 2013 und die Verletzung des Beschleunigungsgebots durch den Einspracheentscheid festzustellen; es sei festzustellen dass er seine Rechtsschriften der Vorinstanz jedenfalls rechtsgültig elektronisch habe einreichen dürfen; die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie über die Parteientschädigung für das kantonale Verfahren befinde; eventualiter sei die Sache auch zur Feststellung der Nichtigkeit des Einspracheentscheids an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege; eventualiter sei auf die Erhebung einer Gerichtsgebühr zu verzichten oder diese sei zu ermässigen.
Mit Verfügung vom 28. Oktober 2014 lehnte das Bundesgericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mangels Bedürftigkeit ab. A._ erbrachte den Gerichtskostenvorschuss innert Nachfrist.
Die DIHA, das Kantonsgericht und das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) verzichten auf eine Stellungnahme. | Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 6 S. 320 mit Hinweis).
2.
Zulässiges Anfechtungsobjekt in diesem Verfahren ist einzig der vorinstanzliche Entscheid vom 13. Mai 2014 (Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 100 Abs. 1 BGG). Mit diesem Entscheid wird festgestellt, dass der Einsprache gemäss <ref-law> keine aufschiebende Wirkung zugekommen sei und deshalb die Vollstreckungsverjährung zum Zeitpunkt des Einspracheentscheids bereits eingetreten sei. Da die Arbeitslosenversicherung die Leistungen für die betreffenden Einstelltage bereits ausgerichtet habe, sei der Vollzug der verfügten drei Einstelltage verwirkt. In Dispositiv-Ziffer 1 erkennt das Kantonsgericht dementsprechend, die Beschwerde werde gutgeheissen und der Vollzug der Einstellung in der Anspruchsberechtigung sei verwirkt, während Dispositiv-Ziffer 2 die Kosten beschlägt.
3.
Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist berechtigt, wer unter anderem ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (<ref-law>).
3.1. Der Beschwerdeführer hat kein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des gutheissenden vorinstanzlichen Entscheides, weshalb auf seine Beschwerde, soweit sie sich gegen Dispositiv-Ziffer 1 richtet, nicht eingetreten werden kann. Das Rechtsschutzinteresse muss auch verneint werden, soweit sich die Beschwerde nur gegen die Begründung des angefochtenen Entscheids richtet, ohne dass eine Änderung des Dispositivs verlangt wird.
3.2. In Bezug auf das Begehren, es sei die Nichtigkeit des Einspracheentscheides festzustellen und das vorinstanzliche Dispositiv sei entsprechend abzuändern, sind die Eintretensvoraussetzungen ebenfalls nicht erfüllt. Mit der Gutheissung der Beschwerde durch die Vorinstanz und ihrer Feststellung, der Vollzug der Einstellung in der Anspruchsberechtigung sei verwirkt, ist der Vollstreckbarkeit des Einspracheentscheides der Boden entzogen. Der Beschwerdeführer hat kein schutzwürdiges Interesse an einer Abänderung der Dispositiv-Ziffer 1.
3.3. Auf den Antrag, es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer seine Rechtsschriften der Vorinstanz rechtsgültig elektronisch habe einreichen dürfen, kann ebenfalls mangels eines schutzwürdigen Interesses nicht eingetreten werden. Denn im angefochtenen Gerichtsentscheid wird zwar die Auffassung vertreten, auf elektronische Eingaben an die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Kantonsgerichts könne nicht eingetreten werden, gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben - weil das Generalsekretariat der Walliser Gerichte dem Versicherten eine Adresse für den elektronischen Datenverkehr mitgeteilt habe - ist die Vorinstanz jedoch trotzdem auf die ihrer Ansicht nach formell unzulässige elektronische Beschwerde eingetreten.
3.4. Der Beschwerdeführer rügt auch eine Verletzung des Beschleunigungsgebots und macht geltend, die Vorinstanz habe sich mit diesem Vorwurf nicht befasst, was nun vom Bundesgericht nachzuholen sei. Das Beschleunigungsgebot sieht er verletzt, weil die Einstellung in der Anspruchsberechtigung nicht innert der sechs Monate ab Beginn der Einstellungsfrist im Sinne von Art. 30 Abs. 3 letzter Satz AVIG verfügt und vollzogen worden war. Das kantonale Gericht stellt im angefochtenen Entscheid allerdings entsprechend dieser Gesetzesbestimmung fest, dass der Vollzug der verfügten drei Einstelltage wegen Nichteinhaltens dieser sechsmonatigen Frist dahinfalle, was zur Gutheissung der Beschwerde führte. Der Einwand des Versicherten, das Gericht sei verpflichtet, die Verletzung des Beschleunigungsgebots im Urteil ausdrücklich festzuhalten und darzulegen, in welchem Ausmass es diesen Umstand berücksichtigt habe, ist nicht stichhaltig. Denn die Rechtsfolge der Verzögerung wird hier vom Gesetz klar bestimmt, so dass sich das Gericht auf die Feststellung der Nichtvollstreckbarkeit der Einstelltage beschränken konnte. Da die vorinstanzlich vom Beschwerdeführer angefochtene Einstellung in der Anspruchsberechtigung bedingt durch die Verfahrensverzögerung bei der Behörde nicht mehr vollzogen werden kann, erleidet er keinen Nachteil. Auf seinen Antrag, es sei eine Verletzung des Beschleunigungsgebots festzustellen, ist mangels eines Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten.
4.
Soweit sich der Beschwerdeführer auf Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids bezieht und eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Festlegung einer Parteientschädigung für das kantonale Verfahren beantragt, gelingt es ihm, ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von <ref-law> nachzuweisen. Beschränkt auf diesen Bereich kann die Beschwerde materiell behandelt werden.
4.1. Der Versicherte stützt sich für die Geltendmachung seines Anspruchs auf Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren auf <ref-law>. Das Bundesgericht prüft grundsätzlich frei, ob der vorinstanzliche Entscheid hinsichtlich der Bemessung der Parteientschädigung den in <ref-law> statuierten bundesrechtlichen Anforderungen genügt. Im Übrigen ist die Bemessung der Parteientschädigung für das kantonale Verfahren dem kantonalen Recht überlassen (<ref-law>). <ref-law> handelt von "Parteikosten", worunter insbesondere die Vertretungskosten fallen. Der Beschwerdeführer war im vorinstanzlichen Verfahren nicht vertreten, weshalb er keine Vertretungskosten geltend machen kann. Zur Begründung seines Anspruchs auf Parteientschädigung kann er sich daher nicht auf <ref-law> stützen. Es erübrigt sich, auf seine Vorhalte und Verweise auf Gesetz und Rechtsprechung einzugehen, soweit sie die Parteientschädigung im Sinne von Anwaltskosten betreffen.
4.2. Sonstige Kosten einer nicht vertretenen Partei werden nur ausnahmsweise übernommen. Gemäss Art. 4 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Wallis betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigungen vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden vom 11. Februar 2009 (GTar; SGS/VS 173.8) umfasst die einer Partei gewährte Entschädigung die Rückerstattung ihrer Auslagen und, falls es die besonderen Umstände rechtfertigen, eine Abgeltung für Zeitverlust und entgangenen Gewinn.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Kosten für die elektronische Übermittlung durch eine anerkannte elektronische Zustellplattform seien entgegen der Ansicht des kantonalen Gerichts erheblich. So verrechne die Schweizerische Post allen Privatpersonen für ein IncaMail Webmail-Jahresabonnement Fr. 29.-- pro Jahr sowie für jedes IncaMail-Einschreiben eine Gebühr von Fr. 2.-- und das erforderliche Zertifikat für die digitale Signatur von elektronischen Rechtsschriften von SuisseID koste zusätzlich mindestens Fr. 82.-- für ein Jahr. Abgesehen vom Umstand, dass der Versicherte im vorinstanzlichen Verfahren alles andere als gezwungen war, die Beschwerde elektronisch einzureichen - das Kantonsgericht ging von der grundsätzlichen Ungültigkeit der elektronischen Eingabe aus - geht es nicht an, dem vorliegenden Prozess die ganzen Jahreskosten von IncaMail und digitaler Signatur zuzurechnen, zumal der Versicherte diese Dienste auch für andere Übermittlungen in Anspruch nehmen kann. Auslagen für in Papierform geführte Beschwerdeverfahren können ja ebenfalls nicht die Jahresmiete für ein Postfach oder ähnliches umfassen. Mit Blick darauf, dass sich die Kosten für ein IncaMail-Einschreiben nach Angaben des Versicherten auf Fr. 2.-- belaufen, ist die Annahme des Kantonsgerichts, die Kosten seien gering und deshalb nicht entschädigungspflichtig gewesen, jedenfalls nicht willkürlich. Auf seinen Einwand, es verletze den Rechtsgleichheitsgrundsatz, dass nur einem obsiegenden Beschwerdeführer, welcher seine Rechtsschriften in Papierform einreiche, eine Parteientschädigung zustehe, während einem obsiegenden Beschwerdeführer bei elektronischer Übermittlung eine solche Entschädigung verwehrt sei, ist nicht weiter einzugehen. Soweit der Beschwerdeführer darauf verweist, dass er in einem anderen Verfahren vor derselben Vorinstanz, in welchem er seine Rechtsschriften in Papierform eingereicht habe, schon einmal eine Parteientschädigung von Fr. 300.-- zugesprochen erhalten habe, kann er daraus für den vorliegenden Prozess nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Auch die vorinstanzliche Annahme, wonach keine besonderen Umstände auszumachen seien, welche eine Entschädigung rechtfertigen würden, hält vor dem Willkürverbot stand. Denn es muss berücksichtigt werden, dass sich die Streitigkeit vor Kantonsgericht im Grunde lediglich um die Frage der Rechtmässigkeit dreier Einstelltage drehte. Die Sache war also weder komplex noch war zur Interessenwahrung ein hoher Arbeitsaufwand erforderlich. Der Beschwerdeführer verkennt offensichtlich, dass besondere Umstände nicht schon dann angenommen werden können, wenn im Einzelfall - wie in casu wohl auch - ein sehr hoher Aufwand betrieben wird, welcher jedoch in keinem vernünftigen Verhältnis zum Ergebnis der Interessenwahrung in eigener Sache steht.
5.
Die Gerichtskosten sind vom unterliegenden Beschwerdeführer zu tragen (<ref-law>). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist mit Verfügung vom 28. Oktober 2014 infolge mangelnder Bedürftigkeit abgewiesen worden (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Wallis und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 16. März 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Ursprung
Die Gerichtsschreiberin: Berger Götz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['cb54dead-99c9-4d79-88a9-c535f031a927'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
0496ab21-8680-45de-a6a1-ba373599b379 | 2,009 | it | Considerando:
che per decisione del 16 maggio 2007 l'Ufficio AI per gli assicurati residenti all'estero (UAI) ha respinto la domanda di prestazioni presentata il 7 novembre 2005 da G._, nato nel 1947, per carenza di invalidità di grado pensionabile,
che per pronuncia del 27 marzo 2009 il Tribunale amministrativo federale ha respinto il ricorso dell'assicurato avverso il provvedimento amministrativo,
che patrocinato dall'avv. Roberto Coppola, G._ ha deferito il giudizio di primo grado al Tribunale federale con un ricorso in materia di diritto pubblico, producendo documentazione sanitaria,
che con il ricorso l'assicurato, protestate spese e ripetibili, ha chiesto in via principale il riconoscimento di una rendita d'invalidità a decorrere dalla data della presentazione della domanda, mentre in via subordinata postula l'allestimento di ulteriori accertamenti medici,
che non sono state chieste osservazioni al ricorso,
che il ricorso in materia di diritto pubblico (art. 82 segg. LTF) può essere presentato per violazione del diritto, così come stabilito dagli art. 95 e 96 LTF,
che per contro il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (<ref-law>) e vi si può scostare solo qualora questo accertamento sia avvenuto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> (<ref-law>),
che i fatti accertati sono "manifestamente inesatti" quando l'istanza inferiore è incorsa nell'arbitrio (<ref-ruling> consid. 4.3 pag. 62),
che il Tribunale amministrativo federale ha correttamente esposto le norme e i principi disciplinanti la materia, ricordando in particolare le condizioni alle quali è subordinato il riconoscimento di una rendita d'invalidità (art. 4 cpv. 1 e 28 cpv. 1 LAI - nella versione applicabile in concreto, in vigore fino al 31 dicembre 2007 - in relazione con gli art. 7 e 8 LPGA), il sistema di confronto dei redditi per l'accertamento del grado d'invalidità di assicurati esercitanti un'attività lucrativa (<ref-law>), i compiti del medico nell'ambito di questa valutazione (<ref-ruling> consid. 4 pag. 261), il concetto di mercato del lavoro equilibrato (<ref-ruling> consid. 4b pag. 276; cfr. pure <ref-ruling> consid. 3.2 pag. 346) e il valore probatorio generalmente riconosciuto ai referti medici fatti allestire da un tribunale o dall'amministrazione conformemente alle regole di procedura applicabili (<ref-ruling> consid. 4 pag. 261, 351 consid. 3b/ee pag. 353),
che l'istanza precedente, preso atto delle conclusioni 29 gennaio, 13 settembre e 13 novembre 2007 formulate dai sanitari del servizio medico dell'UAI intervenuti nella presente fattispecie (dott. R._ e L._), ha accertato, in maniera vincolante per la Corte giudicante (<ref-ruling> consid. 3.2 pag. 398), che il ricorrente, pur dovendo essere considerato inabile al lavoro nella misura del 100% nella sua attività originaria di muratore, presentava - quantomeno fino alla data determinante della decisione amministrativa in lite (<ref-ruling> consid. 3.1.1 pag. 220; <ref-ruling> consid. 1b pag. 366) - una piena capacità lavorativa in attività sostitutive leggere,
che nel ricorso non viene fatto valere nulla che lasci concludere per un accertamento dei fatti determinanti manifestamente inesatto o avvenuto in violazione del diritto ai sensi dell'art. 97 cpv. 1 in relazione con l'<ref-law>, e che giustifichi di procedere a una rettifica secondo l'<ref-law>,
che le censure ricorsuali si esauriscono infatti in una - tenuto conto del potere di esame limitato di cui dispone il Tribunale federale nella presente procedura - inammissibile critica dell'accertamento compiuto dai giudici di prime cure,
che ad ogni modo l'istanza precedente ha esposto in dettaglio i motivi per i quali ha deciso di fondare la propria valutazione sulle conclusioni, complete, motivate e convincenti dei sanitari del servizio medico dell'UAI, anziché su quelle degli altri medici intervenuti,
che tale valutazione non è censurabile anche perché conforme alla giurisprudenza in materia, giusta la quale una perizia basata sui soli atti ("Aktengutachten") è senz'altro possibile se dispone - come nel caso di specie - di sufficienti elementi risultanti da altri accertamenti personali (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni U 10/87 del 29 aprile 1988, in RAMI 1988 no. U 56 pag. 371 consid. 5b con riferimenti),
che una diversa valutazione da parte del ricorrente, in concreto basata in particolare sulle conclusioni 15 ottobre 2007 del dott. A._, attestanti una inabilità lavorativa del 100% in qualsiasi attività, non basta a rendere manifestamente inesatto o arbitrario l'apprezzamento dell'istanza precedente,
che peraltro, detto medico si è espresso successivamente al momento determinante della decisione amministrativa in lite,
che le limitazioni sulle quali si sofferma l'atto ricorsuale sono quelle che già sono state messe in evidenza dai sanitari del servizio medico dell'UAI e che tuttavia non hanno impedito loro di attestare, nell'ambito delle proprie competenze, un grado di capacità lavorativa del 100% in attività sostitutive adeguate,
che del resto anche la valutazione dei primi giudici a proposito delle attività economiche entranti in linea di conto nonostante il danno alla salute è conforme alla giurisprudenza e si fonda sulle indicazioni convincenti fornite a questo riguardo dal dott. R._ dell'UAI,
che il Tribunale amministrativo federale non ha ecceduto o abusato del potere di apprezzamento riservatogli dalla giurisprudenza (<ref-ruling> consid. 3.3 pag. 399) per avere applicato - conformemente a quanto deciso dall'amministrazione - un tasso di riduzione del 20% sul reddito base da invalido, per tenere conto delle particolarità personali e professionali del caso (<ref-ruling>),
che peraltro, come rettamente rilevato dai primi giudici, anche applicando la riduzione massima consentita del 25%, la differenza tra i redditi di riferimento non permette di raggiungere la percentuale minima del 40% necessaria per maturare il diritto a una rendita,
che l'incarto contenendo infine le indicazioni necessarie ai fini decisionali, non si giustifica, come subordinatamente richiede il ricorrente, un complemento istruttorio,
che, manifestamente infondato, il ricorso può essere evaso secondo la procedura semplificata prevista dall'<ref-law>, essendo per il resto rinviato alle pertinenti considerazioni del giudizio impugnato (<ref-law>), | per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 500.- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione alle parti, al Tribunale amministrativo federale e all'Ufficio federale della sanità pubblica. | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '6d188d46-1a3f-4a8d-a210-0817211af5d7', 'e2291777-b4ad-49f4-bbfd-31c5ef8d14f4', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', '6d188d46-1a3f-4a8d-a210-0817211af5d7', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9', '8f7e1434-e3c5-4b0b-b943-02e0ed3da969', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
|
04972b93-6a69-43e7-9a9a-b787df8d64a3 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. A.a A._ (Beschwerdeführer) ist ein unabhängiger, selbständig erwerbender Finanzberater für private Bankkunden mit Wohnsitz in London.
Die X._ SA (Beschwerdegegnerin) betreibt Bank- und Finanzgeschäfte aller Art in der Schweiz und im Ausland.
A.a B._, der Bruder des Beschwerdeführers, hatte bei der Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin im Jahre 1997 das Nummerndepot/-konto C._ eröffnet. Ende Januar 2000 veranlasste B._ den Transfer der Vermögenswerte des Depots/Kontos C._ auf ein neues Depot/Konto. Der Beschwerdeführer eröffnete bei der Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin das Depot/Konto D._ und die Vermögenswerte des Depots/Kontos C._ wurden auf das Depot/Konto D._ transferiert. Der Beschwerdeführer erteilte gleichzeitig verschiedenen Personen seines familiären Umfelds, unter anderem seinem Bruder B._, Vollmacht mit Einzelunterschrift für das Konto/Depot D._. Diese Vollmachten widerrief er im März 2000 allerdings wieder. Im Verlauf des Jahres 2000 wurden zahlreiche Transaktionen ausgeführt und Anfang des Jahres 2001 lag ein beachtlicher Negativsaldo beim Depot/Konto D._ vor.
Der Beschwerdeführer verlangt von der Beschwerdegegnerin eine Saldoberichtigung zu seinen Gunsten, da er die Transaktionen für unautorisiert hält. Im Gegenzug verlangt die Beschwerdegegnerin den Ausgleich des Negativsaldo, den sie als heute massgebend erachtet.
Die X._ SA (Beschwerdegegnerin) betreibt Bank- und Finanzgeschäfte aller Art in der Schweiz und im Ausland.
A.a B._, der Bruder des Beschwerdeführers, hatte bei der Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin im Jahre 1997 das Nummerndepot/-konto C._ eröffnet. Ende Januar 2000 veranlasste B._ den Transfer der Vermögenswerte des Depots/Kontos C._ auf ein neues Depot/Konto. Der Beschwerdeführer eröffnete bei der Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin das Depot/Konto D._ und die Vermögenswerte des Depots/Kontos C._ wurden auf das Depot/Konto D._ transferiert. Der Beschwerdeführer erteilte gleichzeitig verschiedenen Personen seines familiären Umfelds, unter anderem seinem Bruder B._, Vollmacht mit Einzelunterschrift für das Konto/Depot D._. Diese Vollmachten widerrief er im März 2000 allerdings wieder. Im Verlauf des Jahres 2000 wurden zahlreiche Transaktionen ausgeführt und Anfang des Jahres 2001 lag ein beachtlicher Negativsaldo beim Depot/Konto D._ vor.
Der Beschwerdeführer verlangt von der Beschwerdegegnerin eine Saldoberichtigung zu seinen Gunsten, da er die Transaktionen für unautorisiert hält. Im Gegenzug verlangt die Beschwerdegegnerin den Ausgleich des Negativsaldo, den sie als heute massgebend erachtet.
B. Der Beschwerdeführer erhob in der Folge Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich mit dem folgenden Rechtsbegehren:
"Die Beklagte sei zu verpflichten, den Saldo des Kontos D._ des Klägers bei der Beklagten zu berichtigen, und zwar auf dem Betrag von USD 3'200'000, entsprechend dem Saldo vom 31. Januar 2000, eventuell auf den Betrag von USD 2'666'000 entsprechend dem Saldo per 1. März 2000, subeventuell demjenigen von USD 2'613'559 entsprechend dem Saldo vom 22. März 2000, zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. Januar 2000, eventuell 1. März 2000 bzw. subeventuell 22. März 2000, spätestens jedoch seit 19. September 2000; respektive sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den für die voranstehenden jeweiligen Saldoberichtigungsbegehren notwendigen Forderungsbetrag, nämlich USD 6'450'260, eventuell USD 5'916'260 bzw. subeventuell USD 5'863'819 zu bezahlen sowie zu verpflichten CHF 81.-- für Kosten des Zahlungsbefehls und Zustellkosten zu bezahlen."
Die Beschwerdegegnerin erhob Widerklage mit dem Rechtsbegehren, der Beschwerdeführer sei zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin den Betrag von USD 3'282'832.22, zzgl. Zins zum Satz der USD-Wochen-LIBOR-Zinssätze plus 2.875 % ab 1. Juli 2004, zu bezahlen. Zudem verkündete sie B._ den Streit.
Mit Urteil vom 18. April 2008 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich sowohl die Haupt- als auch die Widerklage ab.
C. Gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 18. April 2008 hat der Beschwerdeführer beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Eventualiter beantragt er die Gutheissung der Klage.
Die Beschwerdegegnerin schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz sowie B._ haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1. 1.1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 mit Hinweisen).
Unerlässlich ist im Hinblick auf <ref-law>, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 400; <ref-ruling> E. 3 S. 749; Urteil 4A_22/2008 vom 10. April 2008, E. 1).
1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>).
1.3 Der Beschwerdeführer stellt seinen rechtlichen Vorbringen eine mehrseitige eigene Sachverhaltsdarstellung voran. Er weicht darin - wie auch in seiner weiteren Beschwerdebegründung - in zahlreichen Punkten von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ab oder erweitert diese. Er weist darin grösstenteils bloss auf angebliche Vorbringen in den Rechtsschriften des vorinstanzlichen Verfahrens und Aktenbeilagen dazu hin, macht indessen keine Ausnahmen von der Sachverhaltsbindung gemäss Art. 105 Abs. 2 und <ref-law> geltend. Seine Vorbringen haben daher insoweit unbeachtet zu bleiben.
Nicht zu berücksichtigen sind die Vorbringen des Beschwerdeführers auch insoweit, als er sich auf angebliche Vorbringen der Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren beruft, die sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen lassen. So macht er etwa geltend, die Beschwerdegegnerin habe die Marktentwicklung substantiiert behauptet, indem sie in der Klageantwort vom 17. Januar 2005 dargelegt habe, das Depot hätte marktbedingt zwischen 22. März und 14. September 2000 einen Verlust von USD 900'000.-- erlitten. Entsprechendes gilt für die Behauptung des Beschwerdeführers, die Beschwerdegegnerin habe die gerechtfertigt vorgenommenen Bezüge in ihrer Klageantwort substantiiert.
Zudem trägt der Beschwerdeführer zur Frage der rechtsgenügenden Substantiierung seiner Ansprüche vor, die Beschwerdegegnerin habe sich bis heute geweigert, Kontoauszüge per 31. Januar 2000 und 1. März 2000 zu präsentieren. Er habe in der Klageschrift die Herausgabe solcher Auszüge verlangt, um seine Ansprüche nach Edition im Beweisverfahren im Einzelnen noch genau spezifizieren zu können. Welche Titel bzw. wieviel Bargeld sich am 31. Januar 2000 auf dem Konto/Depot befunden hätten, wisse er bis heute nicht. Die verlangte Edition hätte, so der Beschwerdeführer, Klarheit gebracht und die entsprechenden Positionen wären aus den zu edierenden Unterlagen ersichtlich gewesen. Auch mit diesen Vorbringen geht der Beschwerdeführer über den von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalt hinaus, weshalb er damit nicht gehört werden kann.
1.4 Der Beschwerdeführer geht nicht nur wiederholt über den verbindlich festgestellten Sachverhalt des angefochtenen Urteils hinaus, er genügt den genannten Begründungsanforderungen (<ref-law>) auch insoweit nicht, als er sich zum Teil nicht konkret mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinandersetzt, sondern sich damit begnügt, seine bereits im kantonalen Verfahren vertretenen Rechtsstandpunkte erneut zu bekräftigen, und mit der Bemerkung zu schliessen, die Vorinstanz habe damit Bundesrecht verletzt.
1.4.1 Im Zusammenhang mit dem von ihm geltend gemachten Schadenersatzanspruch wirft er der Vorinstanz etwa eine Verletzung von <ref-law> vor, da sie ihm für gewisse von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Abzüge angeblich die Behauptungs- und Beweislast auferlegt habe. Der Beschwerdeführer legt jedoch nicht mit Bezug auf die vorinstanzlichen Erwägungen dar, welche konkreten Abzüge dies betreffen soll. Ein Zusammenhang mit den Erwägungen im angefochtenen Urteil lässt sich nicht erkennen. Darauf ist nicht einzutreten.
1.5 Auf die Vorbringen des Beschwerdeführers ist im Folgenden nur insoweit einzugehen, als daraus wenigstens sinngemäss erkennbar ist, welche Bundesrechtssätze und inwiefern diese durch den angefochtenen Entscheid verletzt sein sollen, wenn die verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid zugrunde gelegt werden (<ref-law>).
2. Die Vorinstanz wies die Klage mit der Begründung ab, der Beschwerdeführer habe weder seinen Erfüllungsanspruch noch seinen eventuellen Schadenersatzanspruch hinreichend konkret dargelegt. Der Beschwerdeführer rügt in verschiedener Hinsicht eine Verletzung der bundesrechtlichen Grundsätze über die Substantiierung von privatrechtlichen Ansprüchen.
2.1 Die Vorinstanz erwog unter anderem, der Beschwerdeführer habe jegliche Darlegungen darüber unterlassen, wie sich der Erfüllungsanspruch und der eventualiter geltend gemachte Schadenersatzanspruch im Einzelnen zusammensetzten. Sowohl in der Klage- als auch in der Replikschrift fehle eine nachvollziehbare Berechnung des geforderten Erfüllungs- bzw. Schadenersatzanspruchs. Auch nachdem dem Beschwerdeführer mit Verfügung des damaligen Instruktionsrichters ein entsprechender Substantiierungshinweis erteilt worden sei, habe er die konkrete Behauptung der unautorisierten Transaktionen unterlassen. So genüge auch sein allgemeiner Hinweis in der Klageschrift nicht, er erkläre sämtliche von ihm eingereichten Beilagen zum integrierenden Bestandteil seiner Rechtsschriften.
2.1.1 Der Beschwerdeführer bringt hiergegen vor, der Substantiierungspflicht sei genüge getan, wenn die Unterlagen, aus denen sich der genaue Schaden ergebe, ins Recht gereicht werden. Der Verweis auf die Beilagen genüge für die Substantiierung. Indem die Vorinstanz gegenteilig entschieden habe, habe sie Bundesrecht verletzt. Zudem habe er nicht nur einen allgemeinen Hinweis vorgenommen, sondern konkret auf alle Transaktionen verwiesen, für welche ein Beleg eingereicht worden sei, was ausreiche.
2.1.2 Ob ein bundesrechtlicher Anspruch durch die Sachvorbringen einer Partei ausreichend substantiiert ist, beurteilt sich nicht nach kantonalem Prozessrecht, sondern nach materiellem Bundesrecht (<ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 3e S. 188); dem kantonalen Recht bleibt dagegen grundsätzlich vorbehalten, die Anforderungen festzulegen, denen eine Behauptung in formeller Hinsicht zu genügen hat (<ref-ruling> E. 2 und 3). Der Beschwerdeführer verkennt, dass es sich bei der Beurteilung der Zulässigkeit seines Verweises auf die von ihm eingereichten Bankbelege richtig besehen nicht um die nach Bundesrecht zu beurteilende Frage handelt, wie weit ein Sachverhalt zu substantiieren ist, damit er unter die Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden kann. Vielmehr geht es dabei um die dem kantonalen Zivilprozessrecht vorbehaltene Frage, ob ein solcher Verweis aus verfahrensrechtlicher Sicht zulässig und ausreichend ist, damit die entsprechenden Tatsachen als prozessgenüglich behauptet gelten. Eine Bundesrechtsverletzung ist daher nicht ersichtlich. Dass die Vorinstanz das kantonale Zivilprozessrecht willkürlich und damit verfassungswidrig angewendet hätte, wird demgegenüber nicht gerügt (vgl. <ref-law>).
2.2 Die Vorinstanz erwog in Bezug auf den geltend gemachten Erfüllungsanspruch weiter, die Saldoberichtigungsklage ziele auf die Zahlung des richtigen Saldos, d.h. auf Zahlung desjenigen Saldos, der sich unter Berücksichtigung aller gerechtfertigten Verfügungen, Ein- und Ausgänge ergebe. Die Korrektur des Saldos könne mithin nur die unberechtigten Transaktionen umfassen; diese allein seien rückgängig zu machen. Das Ausmass dieser Korrektur sei anhand jeder einzelnen unberechtigten Transaktion aufzuzeigen. Indem der Beschwerdeführer seine Saldoberichtigungsklage ohne Erwähnung der einzelnen rückgängig zu machenden Transaktionen auf einen Saldostand in der Vergangenheit (nämlich den Zeitpunkt vor der ersten unautorisierten Transaktion) richte und bei seinem Forderungsbetrag die übrige - nicht der Beschwerdegegnerin anzulastende - Entwicklung des Depots/Kontos bis zum Zeitpunkt der Klage (z.B. Soll- und Habenzinsen, eigene Transaktionen, Wertveränderungen an den korrekt eingebuchten Vermögenswerten infolge Marktentwicklung) ausser Acht lasse, verkenne er das Wesen der Saldoberichtigungsklage als Erfüllungsklage. Der dem Beschwerdeführer gegebenenfalls zustehende Erfüllungsanspruch bestehe nicht im Saldo per 31. Januar 2000, eventuell 1. März 2000, subeventuell 22. März 2000, wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht, sondern im Saldo im Zeitpunkt der Klage unter Berücksichtigung der Rückgängigmachung der unautorisierten Transaktionen. Eine Berechnung dieses Betrags lasse sich den Eingaben des Beschwerdeführers nicht entnehmen. Der Beschwerdeführer sei, auch nachdem verschiedene Substantiierungshinweise an ihn ergangen seien, eine hinreichende Erklärung für das Verhältnis zwischen seinen eigenen Aufträgen und seinem Anspruch auf den Stand des Depots/Kontos am 31. Januar 2000, eventuell 1. März 2000 bzw. subeventuell 22. März 2000 schuldig geblieben. Darlegungen zu den nicht der Beschwerdegegnerin anzulastenden Entwicklungen des Depots/Kontos nach dem 31. Januar 2000 zufolge eigener Bezüge des Beschwerdeführers, Soll- und Habenzinsen bzw. Marktentwicklung der korrekt eingebuchten Vermögenswerte fehlten. Der Beschwerdeführer sei zudem jegliche Erklärung dafür schuldig geblieben, weshalb sich das Depot/Konto ohne die unautorisierten Transaktionen nicht mehr verändert hätte. Es sei notorisch, dass sich der Wert eines Depots mit Optionen, Futures und Aktien, wie es der Beschwerdeführer am 31. Januar 2000 durch den Depot-/Kontotransfer übernommen habe, mit dem Zeitablauf infolge Marktentwicklung verändere. Der Beschwerdeführer habe selber Transaktionen vorgenommen, diese aber gemäss eigener Darstellung weder von den Forderungen gemäss Rechtsbegehren abgezogen noch hinreichend beziffert, so dass das Gericht diese hätte in Abzug bringen können. Der Erfüllungsanspruch sei daher bereits mangels hinreichender Substantiierung abzuweisen.
2.2.1 Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich geltend, eigene Transaktionen hätten sich nur positiv auf das Konto/Depot ausgewirkt. Er habe ausgeführt, dass die von ihm selbst vorgenommenen Transaktionen einen Gewinn von ca. USD 2 Mio. erzielten. Da er jedoch nicht mehr verlange, als vor den unerlaubten Transaktionen auf dem Konto gewesen sei, habe er auch nicht weiter substantiieren müssen, welche Positionen wann welchen Gewinn erzielt hätten, damit der Beweis abgenommen werden könne. Dasselbe gelte für den Habenzins, zumal er diesen nicht geltend mache. Sollsaldi seien nur bei unautorisierten Transaktionen angefallen. Die restlichen Transaktionen seien allesamt unautorisiert erfolgt. Indem die Vorinstanz die Klage als nicht hinreichend substantiiert betrachtet habe, sei ihr eine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen.
2.2.2 Der Beschwerdeführer vermag mit seinen Vorbringen keine Bundesrechtsverletzung darzutun. Selbst wenn seine eigenen Transaktionen tatsächlich nur einen positiven Einfluss auf das Konto/Depot gehabt hätten und er mit seinem Erfüllungsanspruch nicht mehr verlangt, als vor den unautorisierten Transaktionen gutgeschrieben war, ist sein Erfüllungsanspruch ungenügend substantiiert. Die Vorinstanz wies zu Recht darauf hin, dass die von ihm am 31. Januar 2000 durch den Depot-/Kontotransfer übernommenen Optionen, Futures und Aktien der Marktentwicklung ausgesetzt waren und sich deren Wert über die Zeit veränderte. Wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, kann sich der Saldoberichtigungsanspruch nur auf die unberechtigten Transaktionen beziehen, während die übrige Entwicklung des Depots/Kontos davon nicht erfasst wird. Selbst wenn der Beschwerdeführer für den Saldoberichtigungsanspruch auf die Berücksichtigung seiner eigenen, angeblich gewinnträchtigen, Transaktionen sowie der aufgelaufenen Habenzinsen verzichtet, wären demnach Wertverluste auf per 31. Januar 2000 bereits bestehenden Positionen anzurechnen gewesen, da diese unabhängig von allfälligen unautorisierten Transaktionen eintraten. Die Marktentwicklung dieser korrekt eingebuchten Vermögenswerte wäre vom Beschwerdeführer hinreichend konkret darzulegen gewesen, damit eine Bezifferung des geltend gemachten Saldoberichtigungsanspruchs überhaupt hätte vorgenommen werden können. Die Behauptung des Beschwerdeführers im vorinstanzlichen Verfahren, aufgrund der Erholung der Aktienmärkte seien die zwischenzeitlich erlittenen Werteinbussen längst wieder wettgemacht worden, erachtete die Vorinstanz jedoch nach kantonalem Zivilprozessrecht als verspätet und damit unbeachtlich.
Die vom Beschwerdeführer in seinen Rechtsbegehren genannten Beträge blieben im vorinstanzlichen Verfahren trotz verschiedener Substantiierungshinweise des Instruktionsrichters nicht nachvollziehbar. Wie die Vorinstanz zu Recht erkannte, war aufgrund des Fehlens konkreter Zahlen hinsichtlich der Wertentwicklungen des Depots/Kontos nach dem 31. Januar 2000 eine Berechnung unmöglich. Die vom Beschwerdeführer form- und fristgerecht vorgebrachten Tatsachenbehauptungen erlaubten es der Vorinstanz nicht, seine Rechtsbehauptungen zu beurteilen (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 339). Der Vorinstanz ist daher keine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen, wenn sie den Erfüllungsanspruch als ungenügend substantiiert erachtete.
Die vom Beschwerdeführer in seinen Rechtsbegehren genannten Beträge blieben im vorinstanzlichen Verfahren trotz verschiedener Substantiierungshinweise des Instruktionsrichters nicht nachvollziehbar. Wie die Vorinstanz zu Recht erkannte, war aufgrund des Fehlens konkreter Zahlen hinsichtlich der Wertentwicklungen des Depots/Kontos nach dem 31. Januar 2000 eine Berechnung unmöglich. Die vom Beschwerdeführer form- und fristgerecht vorgebrachten Tatsachenbehauptungen erlaubten es der Vorinstanz nicht, seine Rechtsbehauptungen zu beurteilen (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 339). Der Vorinstanz ist daher keine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen, wenn sie den Erfüllungsanspruch als ungenügend substantiiert erachtete.
2.3 Die Vorinstanz erachtete auch den vom Beschwerdeführer eventualiter geltend gemachten Schadenersatzanspruch für ungenügend substantiiert, da jegliche konkrete Darlegung der Zusammensetzung dieses Anspruchs fehle. Trotz Aufforderung, seinen Schadenersatzanspruch zu begründen, habe es der Beschwerdeführer unterlassen, eine konkrete Schadensberechnung vorzunehmen. Unter anderem fehle auch eine konkrete Darlegung, wie der Beschwerdeführer eine Verminderung des Depots seit Januar bzw. März 2000 durch eine zurückhaltende Anlagestrategie vermieden hätte.
2.3.1 Der Beschwerdeführer führt zum Schadenersatzbegehren zunächst in Übereinstimmung mit der Vorinstanz aus, für die Berechnung des Schadens sei die Entwicklung des tatsächlichen Depots derjenigen des hypothetischen, pflichtgemäss geführten Depots während eines bestimmten Zeitraums gegenüberzustellen. Er macht sodann geltend, er habe vorgebracht, dass mit der Beschwerdegegnerin vereinbart worden sei, dass keine spekulativen Transaktionen vorgenommen werden dürften, dass die Vollmacht seines Bruders entsprechend eingeschränkt worden sei und dass keine Verluste mehr generiert werden sollten. Hinsichtlich der hypothetischen Entwicklung des Kontos/Depots könne er nicht angeben, welche Mutationen er noch vorgenommen hätte, um die konservative Strategie zu fahren. Klar vereinbart sei jedoch gewesen, dass Verluste zu vermeiden gewesen seien. Er habe sich diesbezüglich auf das Urteil des Experten der Beschwerdegegnerin verlassen. Er selbst hätte die Gelder, so der Beschwerdeführer weiter, konservativ angelegt, womit Verluste hätten vermieden werden können. Diese Behauptungen seien hinreichend klar, um im Rahmen des Beweisverfahrens geklärt zu werden.
Der Beschwerdeführer bringt zudem vor, im Falle der Schadenersatzberechnung sei der Schaden zu schätzen (<ref-law>), was der Vorinstanz ohne Weiteres möglich gewesen sei. Er habe sämtliche relevanten Sachverhaltsbestandteile vorgebracht, auf welche Bundesrecht anzuwenden sei. Indem die Vorinstanz die Ansicht vertrete, dass dennoch keine hinreichende Substantiierung vorliege, habe sie <ref-law> verletzt.
2.3.2 Obwohl der Beschwerdeführer selbst ausführt, er habe bezüglich des Schadenersatzanspruchs als Kläger zu behaupten, wie sich das Konto/Depot ohne die angeblichen Vertragsverletzungen entwickelt hätte, hat er es unterlassen, hierzu konkrete Angaben zu machen. Seine allgemein gehaltene Behauptung, er hätte selbst eine konservative Strategie verfolgt, womit Verluste hätten vermieden werden können, ist nicht ausreichend, um darüber Beweis abzunehmen. Den Vorbringen des Beschwerdeführers lassen sich nicht ansatzweise hinreichende Anhaltspunkte für den Umfang des verursachten Schadens entnehmen.
Auch die Rüge der Verletzung von <ref-law> geht fehl. Zwar handelt es sich bei der Vermögenseinbusse, die sich aufgrund der Gegenüberstellung der Entwicklung des tatsächlichen Depots mit derjenigen des hypothetischen, pflichtgemäss geführten Depots ergibt, regelmässig um einen ziffernmässig nicht exakt nachweisbaren Schaden. Der Zweck der Bestimmung von <ref-law> liegt jedoch, wie die Vorinstanz zutreffend erkannte, nicht darin, dem Kläger die Behauptungs- und Beweislast generell abzunehmen. Sie enthebt ihn nicht von der Pflicht, dem Gericht die Tatsachen anzugeben, die als Anhaltspunkte für die Entstehung und Höhe des geltend gemachten Schadens in Betracht kommen (Brehm, Berner Kommentar, N. 40 zu <ref-law>). Das Bundesgericht hält in seiner Rechtsprechung denn auch ausdrücklich fest, dass der Geschädigte alle Umstände, die für den Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen hat (<ref-ruling> E. 5.1 S. 364; <ref-ruling> E. 3a S. 221, je mit Hinweisen). Die Vorbringen des Beschwerdeführers zur Entwicklung des hypothetischen, vertragsgemäss geführten Depots bleiben derart allgemein und unbestimmt, dass sie eine Schadensschätzung nach <ref-law> nicht zulassen.
3. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 27'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 32'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. August 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Klett Leemann | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '25dc8621-c6ec-4e1f-b809-231eea2e43bf', 'aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff', '45a7cbcc-727f-4dc5-b044-561ad413bab3', '9f42795d-09c2-4f34-b209-a3e6629bbaf3', '31d3e900-c514-4f54-a23c-c7873efc7557', '31d3e900-c514-4f54-a23c-c7873efc7557', '31d3e900-c514-4f54-a23c-c7873efc7557', '20d20e7f-ba20-4b68-85c5-e837dec89675', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
049744e7-e68e-4a5c-a80e-647367a93494 | 2,011 | de | Nach Einsicht
in das Schreiben vom 5. Dezember 2011 (Poststempel), worin S._ die Beschwerde vom 7. Oktober 2011 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 17. August 2011 zurückzieht, | in Erwägung,
dass die Beschwerde gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> abzuschreiben ist,
dass in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | verfügt der Präsident:
1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Diese Verfügung wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6. Dezember 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Widmer | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
04975e70-d970-49d8-a950-31c02351b050 | 2,000 | de | "Unterer Graben/Müller-Friedberg-Strasse", hat sich ergeben:
A.- Urs Wagner ist Eigentümer der Liegenschaften Grundbuch St. Gallen Nr. C 2621 und C 2625 am Unteren Graben Nr. 21 und 25 und an der Müller-Friedberg-Strasse Nr. 6 und 8. Die Grundstücke liegen gemäss dem Zonenplan der Stadt St. Gallen vom 1. November 1980 in der Wohn-Gewerbe-Zone Bauklasse 5a (WG 5a) und werden ausserdem vom Überbauungsplan für das Gebiet zwischen dem Unteren Graben und der Müller-Friedberg-Strasse vom 7. Oktober 1953 mit Änderung vom 19. Januar 1990 (nachfolgend: Überbauungsplan) erfasst. Die Grundstücke des Überbauungsplangebiets sind mit einer Garage und Tankstelle, einer mehrstöckigen Parkgarage sowie mit Bürogebäuden überbaut. Die Änderung des Überbauungsplans vom 19. Januar 1990 beinhaltete eine Erhöhung der Gesimshöhenkoten, in deren Folge das Gebäude Unterer Graben 25/ Müller-Friedberg-Strasse 8 um ein Geschoss aufgestockt wurde.
Im Verlaufe des Jahres 1997 bereitete das Hochbauamt der Stadt St. Gallen eine erneute Änderung des Überbauungsplans vor. Dabei wurde eine Aufstockung des dreigeschossigen Gebäudes am Unteren Graben 21 um zwei und des Gebäudes Unterer Graben 25/Müller-Friedberg-Strasse 8 um ein Voll- sowie um ein gemeinsames nordseitiges Attikageschoss vorgesehen. Das Vorhaben wurde mit der erwünschten innerstädtischen Verdichtung an optimaler, zentrumsnaher und gut erschlossener Lage begründet sowie damit, dass der Universität St. Gallen der Zusammenzug von heute verstreuten Arbeitsplätzen an einem zentralen Ort ermöglicht werden solle.
Am 7. Oktober 1997 beschloss der Stadtrat die Abweisung der gegen die Planänderung erhobenen Einsprachen und die Vorlage an den Grossen Gemeinderat. Dieser stimmte der Änderung des Überbauungsplans am 28. Oktober 1997 zu.
B.- Gegen den Einspracheentscheid des Stadtrats vom 7. Oktober 1997 erhoben Kurt Pischl sowie eine weitere benachbarte
Grundeigentümerin erfolglos Rekurs beim Baudepartement des Kantons St. Gallen.
Die unterlegenen Rekurrenten gelangten an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen. Das Verwaltungsgericht erwog in seinem Entscheid vom 18. Februar 1999 zusammengefasst, die Vorinstanz habe den Sachverhalt zuwenig eingehend geprüft. Namentlich seien Widersprüche zwischen den Erwägungen der Vorinstanz und den Vernehmlassungen bzw. Amtsberichten der verschiedenen Ämter nicht ausgeräumt worden. Es könne nicht zuverlässig beurteilt werden, ob die umstrittene Planänderung den angestrebten Zweck, die Verwirklichung einer Gesamtüberbauung mit städtebaulich guter Qualität, erreiche. Ferner sei unklar, ob der Überbauungsplan im konkreten Fall ein besseres Projekt als die Regelbauweise gewährleiste und auch den Interessen der Nachbarn angemessen Rechnung trage. Das Verwaltungsgericht wies daher die Angelegenheit zur Klärung der städtebaulichen Qualität der geplanten Änderungen des Überbauungsplans an das Baudepartement zurück.
Die übrigen Rügen der Beschwerdeführer verwarf das Verwaltungsgericht. Unter anderem gelangte es zum Schluss, es liege keine Verletzung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG, SR 814. 01) und der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV, SR 814. 41) vor. Insbesondere dürfe hingenommen werden, dass für das Gebiet des Überbauungsplans noch keine Lärm-Empfindlichkeitsstufe festgesetzt worden sei, da dies im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens nachgeholt werden könne.
C.- Kurt Pischl hat gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts am 26. März 1999 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, soweit damit die Rüge der Verletzung von Art. 43 f. LSV abgewiesen wurde. Weiter verlangt er die Aufhebung des Überbauungsplans "Müller-Friedberg-Strasse/Unterer Graben" samt ergänzenden Vorschriften gemäss Auflage vom 7. Juli 1997.
Urs Wagner und das Baudepartement beantragen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Die Stadt St. Gallen und das Verwaltungsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
D.- Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) nahm zur Frage Stellung, ob im angefochtenen Planungsverfahren Empfindlichkeitsstufen gemäss Art. 43 f. LSV festzulegen seien. Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich dazu zu äussern.
E.- Mit Verfügung vom 18. Mai 1999 wies der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung das Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung ab. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts stützt sich sowohl auf Bundesrecht als auch auf kantonales öffentliches Recht. Der Beschwerdeführer hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und ficht den Entscheid des Verwaltungsgerichts nur insofern an, als darin eine Verletzung der eidgenössischen Lärmschutzvorschriften verneint wird.
Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Festsetzung der Lärm-Empfindlichkeitsstufen unabhängig davon, ob sie einzelfallweise oder in Ergänzung der Nutzungsplanung erfolgt, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (<ref-ruling> E. 1b-d, 235 E. 1). Dies gilt auch für die Rüge, die Festsetzung der Empfindlichkeitsstufe sei in einem Planungsverfahren zu Unrecht unterblieben. Das Verwaltungsgericht hat die Frage, ob die Planänderung ohne Zuordnung der Empfindlichkeitsstufe zulässig ist, abschliessend beantwortet. Insofern liegt trotz des Rückweisungsentscheids ein mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbarer Endentscheid vor (vgl. Peter Karlen, Vewaltungsgerichtsbeschwerde, in: Geiser/ Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl. , Basel 1998, S. 96, Rz. 3.15, mit Hinweisen auf die Praxis).
b) Als Folge des im Beschwerdeverfahren geltenden Devolutiveffekts hat der Entscheid des Verwaltungsgerichts den bei ihm angefochtenen Beschluss über den Überbauungsplan ersetzt. Die Verwaltungsakte der städtischen Behörden brauchen nicht separat angefochten zu werden; sie sind inhaltlich notwendigerweise mitangefochten, wenn der Sachentscheid der obersten kantonalen Instanz mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen wird. Auf das Rechtsbegehren, der Überbauungsplan "Müller-Friedberg-Strasse/Unterer Graben" sowie die ergänzenden Vorschriften seien aufzuheben, ist daher nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1c S. 33 mit Hinweisen).
c) Der Beschwerdeführer ist als Nachbar des Überbauungsplangebiets von der Planänderung unmittelbar betroffen und daher gemäss Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, sofern er ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung hat. Dieses kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt gerügten Normen geschützt wird, nicht übereinzustimmen (<ref-ruling> E. 2b, 176 E. 2a). Es ist offensichtlich, dass der Beschwerdeführer an der Aufhebung der vorgesehenen Planänderung ein schützenswertes faktisches Interesse hat, fällt ohne diese doch die Möglichkeit dahin, die Gebäude im Plangebiet wie vorgesehen zu erhöhen. Es spielt daher keine Rolle, dass das Grundstück des Beschwerdeführers nicht im Plangebiet liegt und er aus der Festsetzung der Empfindlichkeitsstufe für dieses Gebiet keinen direkten Schutz vor Immissionen erlangt.
d) Die übrigen Sachurteilsvorsaussetzungen sind erfüllt.
Auf die rechtzeitig eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit unter Vorbehalt der Ausführungen in E. 1b hiervor einzutreten.
2.- a) Entsprechend den unterschiedlichen Lärmschutzbedürfnissen in verschiedenen Nutzungszonen unterscheidet <ref-law> vier Lärm-Empfindlichkeitsstufen. Gemäss <ref-law> haben die Kantone dafür zu sorgen, dass die Empfindlichkeitsstufen in den Baureglementen oder Nutzungsplänen der Gemeinden den Nutzungszonen zugeordnet werden. Die Zuordnung ist bei der Ausscheidung oder Änderung der Nutzungszonen oder bei der Änderung der Baureglemente, spätestens aber zehn Jahre nach Inkrafttreten der Lärmschutz-Verordnung vorzunehmen (<ref-law>). Der Begriff des Nutzungsplans im Sinne von <ref-law> schliesst kantonalrechtliche Sondernutzungspläne ein (<ref-ruling> E. 2c S. 292 oben).
b) Aus den Akten ergibt sich, dass die Stadt St. Gallen vorgesehen hatte, anlässlich der zu Beginn der neunziger Jahre eingeleiteten Zonenplanrevision den Nutzungszonen die entsprechenden Empfindlichkeitsstufen zuzuordnen (vgl. den Teilzonenplan Empfindlichkeitsstufen, Vorlage des Stadtrates zuhanden des Grossen Gemeinderates vom 10. Mai 1994). Die Planungsrevision scheiterte in der Volksabstimmung im Juni 1997, weshalb eine generelle Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen trotz der abgelaufenen Frist von <ref-law> noch nicht vorliegt. Der Beschwerdeführer nimmt an, dies habe zur Folge, dass keine einzelfallweisen Zuordnungen von Empfindlichkeitsstufen mehr vorgenommen werden dürften, mithin ein Baustopp für lärmempfindliche und lärmerzeugende Bauten und Anlagen bis zur ordentlichen Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen im Nutzungsplan eintrete. Dass diese Annahme zutrifft, ist unwahrscheinlich (vgl. Robert Wolf, Auswirkungen des Lärmschutzrechts auf Nutzungsplanung und Baubewilligung, in: AJP 1999 S. 1055 ff., 1058), kann aber vorliegend dahingestellt bleiben.
c) Der Beschwerdeführer kritisiert in erster Linie, dass für den Perimeter des Überbauungsplans keine Empfindlichkeitsstufe festgelegt wurde. Die übrigen Verfahrensbeteiligten sind übereinstimmend der Auffassung, eine solche Zuordnung sei nicht erforderlich gewesen, da sie auch noch einzelfallweise im Rahmen des anschliessenden Baubewilligungsverfahrens vorgenommen werden könne.
Beim umstrittenen Überbauungsplan handelt es sich um einen Nutzungsplan im Sinne der Art. 14 ff. des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700), der Abweichungen von der bisherigen Grundnutzungsordnung zulässt. Seine Revision beinhaltet Neuregelungen, welche die Geschosszahl und damit das Mass der Nutzung im Plangebiet betreffen. In erster Linie sollen durch die Planänderungen zusätzliche Stockwerke für lärmempfindliche Nutzungen ermöglicht werden. Diese Planung setzt eine Interessenabwägung voraus, die sich an den Kriterien von Art. 1 und 3 RPG orientiert. Unter anderem stellt sich die Frage, ob die vorgesehene Nutzung unter dem Gesichtspunkt der Lärmbelastung zulässig sei. Bei der entsprechenden Beurteilung musste das kantonale Amt für Umweltschutz eine Annahme über die massgebliche Empfindlichkeitsstufe treffen. Es ist problematisch, die Planänderung vorzunehmen, ohne über diese Annahme und damit die massgebliche Lärmempfindlichkeit auch formell und unter Einhaltung der massgeblichen Verfahrens- und Zuständigkeitsordnung zu befinden.
Die umstrittene Planänderung ist unter den gegebenen Umständen als Änderung der Nutzungszone im Sinne von <ref-law> zu qualifizieren und gibt nach der genannten Vorschrift zwingend Anlass für eine Zuordnung der Empfindlichkeitsstufe zum Überbauungsplangebiet (vgl. Stefan Mesmer, Die Festlegung von Empfindlichkeitsstufen, Schriftenreihe Umwelt Nr. 205 [Hrsg. BUWAL], Bern 1993, S. 32 ff.). Die Stadt St. Gallen und die kantonalen Instanzen haben denn auch keine überzeugenden Gründe vorgebracht, die den Verzicht auf die Zuordnung der Empfindlichkeitsstufe im Planungsverfahren bzw. die Verschiebung der Zuordnung auf das Baubewilligungsverfahren rechtfertigen würden.
d) Das Grundstück des Beschwerdeführers liegt ausserhalb des Perimeters des Überbauungsplans und wird von der vorzunehmenden Zuordnung des Empfindlichkeitsstufe nicht erfasst. In der Beschwerde an das Bundesgericht beanstandete der Beschwerdeführer zumindest sinngemäss auch, dass die angefochtene Planänderung vorgenommen wurde, ohne für die umgebenden Grundstücke, namentlich für seine Liegenschaft, die massgebliche Empfindlichkeitsstufe zu bestimmen. Der Beschwerdeführer machte geltend, mit der Planänderung solle eine massive Mehrnutzung erlaubt werden. Das Gewerbegebäude, zusammen mit der daran anschliessenden Strasse, stelle eine emittierende Anlage dar, weshalb im Planungsverfahren die entsprechenden Abklärungen durchzuführen seien. Weiter bestritt der Beschwerdeführer die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, wonach seiner Liegenschaft wegen Lärmvorbelastung allenfalls die Empfindlichkeitsstufe III zuzuordnen sei. Im Gegensatz zu diesen Äusserungen behauptet der Beschwerdeführer in seiner Vernehmlassung zur Stellungnahme des BUWAL, er habe nie beantragt, dass auch für seine Parzelle die Empfindlichkeitsstufe bestimmt werde. Es kann dahingestellt bleiben, ob in diesen Ausführungen ein Teilrückzug der Beschwerde zu erkennen ist, da die Empfindlichkeitsstufe der an das Plangebiet angrenzenden Grundstücke im Rahmen des vorliegenden Planungsverfahrens - wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt - ohnehin nicht bestimmt werden muss.
aa) Die Zuordnung einer Empfindlichkeitsstufe zu den Nachbargrundstücken des Überbauungsplangebiets würde ermöglichen, die auf diesen Grundstücken massgebenden Belastungsgrenzwerte zu bestimmen. Eine an den Belastungsgrenzwerten orientierte Begrenzung der Lärmemissionen erfolgt bei der Änderung einer ortsfesten Anlage indessen nur dann, wenn die Änderung in Bezug auf die Lärmbelastung als wesentlich zu bezeichnen ist (vgl. Art. 8 Abs. 2 und 3 LSV), während bei anderen Änderungen, die auf die Lärmbelastung der Umgebung kaum Einfluss haben und somit nicht als wesentliche Änderungen gelten, die Emissionen im Rahmen des Vorsorgegrundsatzes zu begrenzen sind, ohne dass eine Lärmbeurteilung bei den betroffenen Liegenschaften in der Umgebung vorgenommen werden muss (<ref-law>). Auf eine Empfindlichkeitsstufen-Zuordnung in der Umgebung kann mithin verzichtet werden, wenn die Änderung der Anlage in lärmschutzrechtlicher Hinsicht beurteilt werden kann, ohne dass die massgeblichen Immissionsgrenzwerte in der Umgebung bekannt sind. bb) Die umstrittene Planänderung wird zwar in baulicher Hinsicht eine intensivierte Nutzung des Plangebiets ermöglichen, indessen voraussichtlich den motorisierten Individual-Zubringerverkehr kaum erhöhen, weil der Umfang der vorhandenen Parkierungsflächen nicht ausgedehnt werden soll. Aufgrund der Pläne zur Änderung des Überbauungsplans ist ferner zu erwarten, dass die zusätzlichen Stockwerke für eine Büronutzung oder eine vergleichbare Tätigkeit ohne nennenswerte zusätzliche Lärmemissionen verwendet werden. Damit ist aus der Planänderung und der damit ermöglichten Nutzungserweiterung auch keine Zunahme der Lärmbelastung für die Nachbargrundstücke zu erwarten. Das BUWAL führt in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht somit zu Recht aus, dass die vorgesehene bauliche Veränderung unter lärmschutzrechtlichen Gesichtspunkten nicht als wesentliche Änderung im Sinne von <ref-law> zu bezeichnen ist.
Daran ändern die Ausführungen des Beschwerdeführers in der Vernehmlassung zur Stellungnahme des BUWAL nichts.
Das dort erwähnte Baugesuch, das zu einer Lärmzunahme führen soll, betrifft eine benachbarte Liegenschaft und nicht die vom Überbauungsplan erfassten Grundstücke. Die Frage, ob dieses Bauprojekt relevante Lärmimmissionen bewirken wird, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
cc) Der hier zu beurteilende Überbauungsplan legt die in den zusätzlichen Stockwerken zulässige Nutzung indessen nicht ausdrücklich fest. Es ist deshalb möglich, dass im Baubewilligungsverfahren aufgrund veränderter Gegebenheiten nochmals geprüft werden muss, ob eine wesentliche Änderung im Sinne von <ref-law> vorliegt. Zur Zeit kann jedoch davon ausgegangen werden, dass der Überbauungsplan keine wesentliche Änderung im Sinne von <ref-law> zum Gegenstand hat, weshalb im vorliegenden Verfahren auch nicht zu beurteilen ist, ob die gemäss revidiertem Überbauungsplan vergrösserte Anlage in der Umgebung die massgeblichen Immissionsgrenzwerte einhalten wird. In dieser Situation erübrigt sich die Zuordnung der Empfindlichkeitsstufe nach Art. 43 f. LSV in Bezug auf die Liegenschaft des Beschwerdeführers, da eine solche Zuordnung nur dazu dienen könnte, die dort massgeblichen Belastungsgrenzwerte zu bestimmen.
3.- a) Es ergibt sich, dass die Auffassung der kantonalen Instanzen, die Zuordnung der Empfindlichkeitsstufe für das Gebiet des Überbauungsplans könne auf das Baubewilligungsverfahren verschoben werden, dem einschlägigen Bundesrecht widerspricht. Die entsprechenden Schritte sind von den zuständigen städtischen Behörden nachzuholen, und das Planänderungsverfahren ist zu ergänzen. Dies führt zur Gutheissung der Vewaltungsgerichtsbeschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts, soweit darin die Verletzung von Art. 43 f. LSV verneint wurde.
Nachdem das Verwaltungsgericht die Streitsache bereits an das kantonale Baudepartement zur Prüfung der architektonisch-städtebaulichen Auswirkungen des Vorhabens zurückgewiesen hat, ist eine Rückweisung der Angelegenheit an das Verwaltungsgericht gerechtfertigt. Das Gericht wird die zur Ergänzung des Verfahrens durch die Stadt St. Gallen erforderlichen Anordnungen zu treffen und dabei die Koordination mit dem beim Baudepartement hängigen Verfahren sicherzustellen haben.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdegegner die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Zudem hat er den Beschwerdeführer für dessen Aufwand angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, soweit auf sie einzutreten ist. Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 18. Februar 1999 wird aufgehoben, soweit darin eine Verletzung der Art. 43 und 44 LSV verneint wurde. Die Angelegenheit wird zur Ergänzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen zurückgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000. -- wird dem Beschwerdegegner auferlegt.
3.- Der Beschwerdegegner hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2'000. -- auszurichten.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien, der Politischen Gemeinde St. Gallen, vertreten durch den Stadtrat, dem Baudepartement sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 21. Januar 2000
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['cd25583b-67cb-4694-8ee4-70d12e063c40', '399d16f8-b80d-48dc-a23e-ca71a6f0f5e8', 'fd0f7113-8b19-427d-a750-f43c5165d76e', '319bf475-0ae5-4c56-a9cb-442b409ee5d9'] | [] |
0498f288-3f4c-4780-b2ac-7d25d6ccb63a | 2,014 | fr | Faits:
A.
Par ordonnances du 13 novembre 2012, le Ministère public genevois a refusé la qualité de parties plaignantes à A._ Ltd et B._ Company et d'entrer en matière sur leur plainte pénale conjointe contre notamment X._ pour escroquerie, faux dans les titres et blanchiment.
B.
Statuant par arrêt du 10 mai 2013 sur les recours de A._ Ltd et B._ Company, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise les a rejetés.
En substance, il ressort les éléments suivants de cet arrêt.
A._ Ltd et B._ Company, sociétés actives dans le commerce international d'acier, reprochent à X._ d'avoir indûment perçu et abrité en Suisse des commissions sur leurs ventes d'acier acquis en Russie pendant les années 2000 à 2008 et revendu à une entreprise norvégienne. Celui-ci aurait agi de concert avec le représentant de la société norvégienne qui aurait été condamné, en Norvège, à six ans de prison. En raison des agissements de X._, A._ Ltd aurait subi un dommage de 8'000'000 USD et 10'000'000 Euros et B._ Company de 2'000'000 Euros. Ces montants correspondraient aux 3% de différence entre le prix facturé à la société norvégienne et le prix, inférieur, auquel elles avaient été amenées à conclure.
A._ Ltd, société de droit chypriote, a exposé qu'elle avait conclu en 2001 un partenariat de droit écossais (« limited Partnership Agreement ») avec C._ entité qui avait conclu les contrats de vente d'acier. A ce titre, elle pouvait valablement gérer et engager cette dernière. A la dissolution de C._ le 31 décembre 2010, tous les droits et obligations de cette dernière étaient passés à A._ Ltd, en sa qualité d'unique « general partner ». Quant à B._ Company, elle avait remplacé C._, dès 2007, dans le négoce d'acier entre la Russie et notamment la Norvège.
A._ Ltd a expliqué que la société norvégienne acquittait en Suisse, plus particulièrement à Genève, les montants facturés par C._. B._ Company a, quant à elle, indiqué que c'était sa succursale de Lugano qui vendait l'acier à la société norvégienne, laquelle en acquittait également le prix en Suisse, sur un compte bancaire à Genève.
C.
A._ Ltd et B._ Company forment un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elles concluent, avec suite de frais et dépens, principalement à la réforme de la décision entreprise en ce sens qu'elles sont admises comme parties plaignantes et que le Ministère public doit entrer en matière sur leur plainte. Subsidiairement, elles concluent à l'annulation de la décision entreprise et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
Invités à déposer des observations sur le recours, la cour cantonale y a renoncé se référant aux considérants de son arrêt, cependant que X._ et le Ministère public ont conclu à son rejet. A._ Ltd et B._ Company ont renoncé à se déterminer sur ces écritures. | Considérant en droit:
1.
La décision attaquée dénie la qualité de parties plaignantes aux recourantes et confirme en conséquence le refus d'entrer en matière. Il s'agit ainsi d'une décision finale (<ref-law>).
Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Indépendamment de sa qualité pour recourir sur le fond, la partie plaignante peut invoquer la violation de droits que la loi de procédure applicable ou le droit constitutionnel lui reconnaît comme partie à la procédure, lorsque cette violation équivaut à un déni de justice formel (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 44, 29 consid. 1.9 p. 40 et les références citées). Il en va notamment ainsi de la décision qui, comme en l'espèce, rejette une demande de constitution de partie plaignante dans le procès pénal. Le recours est dès lors recevable sur le principe.
2.
Les recourantes soutiennent qu'elles auraient dû être admises en qualité de parties plaignantes.
2.1. Selon l'<ref-law>, on entend par partie plaignante le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil. La notion de lésé est définie à l'<ref-law>. Il s'agit de toute personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction.
En règle générale, seul peut se prévaloir d'une atteinte directe le titulaire du bien juridique protégé par la disposition pénale qui a été enfreinte (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 263; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 98 s. et les références citées). Les droits touchés sont les biens juridiques individuels tels que la vie et l'intégrité corporelle, la propriété, l'honneur, etc. (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1148 ch. 2.3.3.1 [ci-après : Message CPP]). En revanche, lorsque l'infraction protège en première ligne l'intérêt collectif, les particuliers ne sont considérés comme lésés que si leurs intérêts privés ont été effectivement touchés par les actes en cause, de sorte que leur dommage apparaît comme la conséquence directe de l'acte dénoncé (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 263; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 99 et les références citées).
Pour être directement touché, le lésé doit en outre subir une atteinte en rapport de causalité directe avec l'infraction poursuivie, ce qui exclut les dommages par ricochet (arrêt 1B_294/2013 du 24 septembre 2013 consid. 2.1; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 28 ad <ref-law>; CAMILLE PERRIER, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 13 ad <ref-law>). La déclaration de partie plaignante doit avoir lieu avant la clôture de la procédure préliminaire (<ref-law>), soit à un moment où l'instruction n'est pas encore achevée. Dès lors, tant que les faits déterminants ne sont pas définitivement arrêtés sur ce point, il y a lieu de se fonder sur les allégués de celui qui se prétend lésé pour déterminer si tel est effectivement le cas (arrêt 1B_678/2011 du 30 janvier 2012 consid. 2.1; CAMILLE PERRIER, op. cit., n° 8 ad <ref-law>). Celui qui entend se constituer partie plaignante doit toutefois rendre vraisemblable le préjudice et le lien de causalité entre celui-ci et l'infraction dénoncée (arrêt 1B_678/2011 précité consid. 2.1 et les références citées).
2.2.
2.2.1. Dans la systématique du Code pénal, l'escroquerie est incorporée dans le Titre deuxième, soit dans les infractions contre le patrimoine. A ce titre, l'<ref-law> vise à protéger, en tant que bien juridique, les intérêts pécuniaires du lésé (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 57 s. et les références citées).
2.2.2. L'<ref-law> protège, en tant que bien juridique, d'une part la confiance particulière placée dans un titre ayant valeur probante dans les rapports juridiques et, d'autre part, la loyauté dans les relations commerciales (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 58). Cette disposition vise d'abord un bien juridique collectif. Toutefois, le faux dans les titres peut également porter atteinte à des intérêts individuels. Une personne peut être considérée comme lésée par un faux dans les titres lorsque le faux vise précisément à lui nuire (<ref-ruling> consid. 2b p. 346 s. et les références citées). Un faux dans les titres peut constituer une atteinte aux intérêts individuels, notamment lorsqu'il est l'un des éléments d'une infraction contre le patrimoine (<ref-ruling> consid. 2b p. 346 s.)
2.2.3. Quant à l'art. 305 bis CP, il vise en premier lieu à protéger l'administration de la justice. Toutefois, la jurisprudence a précisé que le blanchiment d'argent protégeait également les intérêts patrimoniaux de ceux qui sont lésés par le crime préalable, lorsque les valeurs patrimoniales proviennent d'actes délictueux contre des intérêts individuels (<ref-ruling> consid. 2.2.4 p. 325 ss).
2.3. Une lésion du patrimoine, constitutive d'un dommage, peut prendre la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif, mais aussi d'une mise en danger du patrimoine telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de vue économique (<ref-ruling> consid. 3d p. 22; <ref-ruling> consid. 2a p. 281; <ref-ruling> consid. 2c p. 107).
3.
3.1. Concernant la recourante 1, la cour cantonale a retenu que celle-ci n'était lésée que de façon indirecte par les actes qu'elle reprochait à l'intimé. Ce n'était pas elle qui était partie prenante dans les ventes d'acier négociées par lui, mais une entité dont elle se déclarait « general partner » et détenteur de 99,99% des parts. Sa position ne se différenciait pas de celle d'un actionnaire, fût-il unique, ou d'un ayant droit économique. Peu importait que ladite entité soit dissoute: que la recourante 1 en ait repris les actifs et passifs ou qu'elle se soit fait céder des créances contre l'intimé - elle n'avait du reste établi ni l'une ni l'autre de ces qualités - ou qu'elle ait le droit de l'engager encore après la dissolution, en vertu du droit écossais, le préjudice qu'elle affirmait éprouver restait indirect.
3.2. La recourante 1 ne soutient pas avoir été directement lésée par les agissements reprochés à l'intimé et il n'apparaît pas que tel soit le cas dès lors qu'elle n'a fait que reprendre l'ensemble des actifs et passifs de la société C._. Elle prétend toutefois que la figure juridique du « limited partnership » de droit écossais serait comparable à une fusion. S'appuyant sur un avis de doctrine, elle soutient que l'<ref-law> devrait s'appliquer par analogie dans le cadre d'une succession de sociétés de type fusion et lui permettrait de fonder sa qualité de partie plaignante. A titre subsidiaire, elle fait valoir qu'elle serait subrogée à la société C._ en raison de la succession de sociétés et que l'<ref-law> lui permettrait de se substituer à cette dernière société.
3.2.1. Aux termes de l'<ref-law>, si le lésé décède sans avoir renoncé à ses droits de procédure, ceux-ci passent à ses proches au sens de l'<ref-law>, dans l'ordre de succession. Les proches d'une personne sont son conjoint, son partenaire enregistré, ses parents en ligne directe, ses frères et soeurs germains, consanguins ou utérins ainsi que ses parents, frères et soeurs et enfants adoptifs (<ref-law>). La liste est exhaustive et doit faire l'objet d'une interprétation restrictive ( ANDREAS ECKERT, in Basler Kommentar, Strafrecht I, 3 e éd. 2013, n o 3 ad <ref-law>; YVAN JEANNERET, in Commentaire Romand, Code pénal I, 2009, n o 2 ad <ref-law>P).
L'<ref-law> règle les effets de la subrogation, autrement dit du transfert de par la loi de droits déterminés à des personnes qui ne sont pas elles-mêmes des lésés (Message CPP, FF 2006 1151 ch. 2.3.3.3). Il prévoit ainsi que la personne qui est subrogée de par la loi aux droits du lésé n'est habilitée qu'à introduire une action civile et ne peut se prévaloir que des droits de procédure qui se rapportent directement aux conclusions civiles. Sont en particulier visés le cas de l'Etat qui a versé des indemnités à la victime en application de l'<ref-law> (RS 312.5) ou encore les cas de subrogation relevant du droit des assurances tels qu'ils sont prévus par exemple aux <ref-law> (RS 221.229.1) ou 72 al. 1 LPGA (RS 830.1) ou dans certains cantons pour les prestations de l'assurance immobilière lors d'incendies (Message CPP, FF 2006 1151 ch. 2.3.3.3; repris par la doctrine, cf. parmi d'autres : MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 12 ad <ref-law>; JEANDIN/MATZ, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n o 12 ad <ref-law>; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2 e éd. 2013, n o 5 ad <ref-law>). Aux termes de l'<ref-law>, seule la subrogation légale est concernée, à l'exclusion du transfert volontaire au sens des <ref-law> (MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, op. cit., n o 4 ad <ref-law>; JEANDIN/MATZ, op. cit., n o 12 ad. <ref-law>; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2013, n o 7036 p. 170).
3.2.2. Il est manifeste que la société issue de la fusion de deux entreprises n'est pas un proche au sens de l'<ref-law>. De plus, l'<ref-law> fait référence au lésé décédé, soit à une personne physique. Le texte légal de l'<ref-law> est clair et ne permet pas une interprétation extensive. Par conséquent, bien que l'on parle de succession à titre universel dans le cadre d'une fusion de sociétés (cf. Message du 13 juin 2000 concernant la loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine, FF 2000 4046 ch. 2.1.2.1), l'<ref-law> n'est pas applicable à ce type de situation. La recourante 1 ne peut ainsi pas fonder sa qualité de partie plaignante sur l'<ref-law>.
La fusion est une transaction volontaire qui se fonde toujours sur un contrat ( RITA TRIGO TRINDADE, Commentaire LFus, 2005, n o 3 ad <ref-law>). Par conséquent, même si l'<ref-law> prévoit que l'ensemble des actifs et passifs de la société transférante sont transférés de par la loi à la société reprenante dès l'inscription de la fusion au registre du commerce, ladite fusion se fonde toujours sur un acte volontaire de la part des sociétés concernées. Or, l'<ref-law> s'applique à la subrogation légale et non à la transmission volontaire de la créance fondée sur le dommage causé par l'infraction (cf. supra consid. 3.2.1 in fine). Quand bien même la transmission concernerait l'ensemble du patrimoine du lésé, il n'en reste pas moins qu'il s'agit d'une transmission fondée sur la volonté des parties. La fusion n'implique par conséquent pas une subrogation légale au sens de l'<ref-law>, lequel ne peut être appliqué à ce type de situation. La recourante 1 ne peut pas fonder sa qualité de partie sur cette disposition.
Dès lors que la recourante 1 n'a pas été directement lésée par les infractions reprochées à l'intimé, elle ne peut fonder sa qualité de partie plaignante sur l'<ref-law>. Au vu de ce qui précède, elle ne peut pas non plus se fonder sur l'art. 121 al. 1 ou 2 CPP. C'est donc à bon droit que la cour cantonale a refusé sa qualité de partie à la recourante 1.
4.
4.1. S'agissant de la recourante 2, la cour cantonale a relevé que celle-ci faisait reposer son dommage sur un manque à gagner. Pour la cour cantonale, ce dommage n'était qu'indirect. Le résultat des actes que la recourante 2 reprochait à l'intimé avait directement appauvri la société norvégienne acquéreuse de l'acier négocié par celui-ci. Ce n'était que par ricochet que la recourante 2 aurait obtenu davantage, soit si les prix convenus, demeurés les mêmes, n'avaient pas englobé le montant des commissions que le représentant de la société norvégienne directement lésée et l'intimé s'était réparti. Dans ces circonstances, il n'était pas nécessaire de déterminer si « B._ » pouvait valablement ester en justice ou si, par une simple déclaration au détour d'un mémoire judiciaire, sa maison mère pouvait sans autre s'y substituer dans la présente instance.
4.2. Tout en niant la qualité de lésée de la recourante 2, la cour cantonale a laissé entendre que la plainte pourrait ne pas être valide dès lors qu'elle émanait de la succursale et non de la « maison mère ». Cet aspect doit être traité préalablement avant d'examiner la question de la qualité de lésée.
4.2.1. Aux termes de l'art. 5 al. 3 Cst., les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. De ce principe général découle notamment le droit fondamental du particulier à la protection de sa bonne foi dans ses relations avec l'État, consacré à l'art. 9 in fine Cst., dont le Tribunal fédéral contrôle librement le respect (<ref-ruling> consid. 8.3.1 p. 53 et les références citées). On retrouve la même idée à l'<ref-law>.
En tant que l'interdiction du formalisme excessif sanctionne un comportement répréhensible de l'autorité dans ses relations avec le justiciable, elle poursuit le même but que le principe de la bonne foi (art. 9 Cst.). A cet égard, elle commande à l'autorité d'éviter de sanctionner par l'irrecevabilité les vices de procédure aisément reconnaissables qui auraient pu être redressés à temps, lorsque celle-ci pouvait s'en rendre compte assez tôt et les signaler utilement au plaideur (<ref-ruling> consid. 3a p. 170; <ref-ruling> consid. 4a p. 270 et les références citées).
4.2.2. La plainte pénale du 7 juin 2012 a été déposée au nom de « B._ Company, prise dans sa succursale de Lugano » (cf. pièce 100238 dossier cantonal). Si l'autorité cantonale estimait que l'utilisation de cette expression prêtait à confusion et ne permettait pas de savoir si c'était B._ Company (à Edimbourg) qui se portait partie plaignante, avec adresse à la succursale, ou si c'était cette dernière qui se portait elle-même partie plaignante, il lui appartenait d'interpeler la recourante 2 pour qu'elle précise ce point. A défaut, elle devait interpréter la plainte en faveur de sa validité. En effet, conformément aux principes de la bonne foi en procédure et de l'interdiction du formalisme excessif, l'autorité doit partir du principe que la partie plaignante a voulu déposer une plainte valable (cf. <ref-ruling> consid. 3a/bb p. 152 s.). Au demeurant, l'obligation faite aux parties ayant leur siège à l'étranger d'indiquer un domicile de notification en Suisse (<ref-law>) plaide pour une interprétation dans le sens d'une plainte déposée au nom de la société à Edimbourg avec adresse de notification en Suisse au sein de sa succursale. Quoi qu'il en soit, la recourante 2 a adressé un courrier, en date du 19 septembre 2012, au Ministère public afin de préciser que la plainte pénale du 7 juin 2012 était également déposée à son nom. Par conséquent, il convient de considérer que la plainte pénale a été déposée au nom de la recourante 2, société capable d'ester en justice. C'est d'ailleurs ce qu'a fait, à raison, le Ministère public dès lors qu'il a refusé la constitution de partie plaignante à « B._ Co et sa succursale de Lugano » (cf. ordonnance de non-entrée en matière et de refus de constitution de partie plaignante du 13 novembre 2012). La plainte pénale ayant été déposée au nom de la recourante 2, il convient d'examiner si cette dernière est bien lésée par les infractions en cause.
4.3. La recourante 2 soutient qu'elle aurait été amenée, par l'intimé, à conclure des contrats de vente à un prix inférieur à celui du marché, la différence entre le prix du marché, payé par la société norvégienne acheteuse, et le montant accepté par la recourante 2 constituant la commission indûment touchée par l'intimé. Le dommage subi par la recourante 2 résulterait de l'allocation d'une partie du prix payé par la société norvégienne à l'intimé sous forme de commission, alors qu'il aurait dû revenir de plein droit à la recourante 2.
4.4. L'état de fait, tel qu'il ressort de l'arrêt entrepris, ne permet pas de savoir si la cour cantonale a retenu que la commission versée à l'intimé venait en sus du prix du marché ou en déduction de celui-ci. Quoi qu'il en soit, il n'est pas déterminant, à ce stade, de connaître cet élément. En effet, l'examen doit se faire sous l'angle des allégations de la partie qui se prétend lésée (cf. supra consid. 2.1). A cet égard, la recourante 2 soutient que l'entier du prix (soit le prix accepté par cette dernière augmenté de la commission touchée par l'intimé) aurait dû lui revenir de plein droit. Or, la société norvégienne a bien accepté d'acheter l'acier au prix versé à la recourante 2 augmenté de la commission versée à l'intimé. Au vu du succinct état de fait figurant dans la décision entreprise, faits qui n'ont d'ailleurs pas été définitivement arrêtés à ce stade, il n'est pas exclu que, comme le soutient la recourante 2, la société norvégienne aurait reversé l'entier du montant qu'elle a payé pour l'acquisition de l'acier (prix versé à la recourante 2 + commission) à la recourante 2 si l'intimé n'avait pas touché la commission. Par conséquent, la recourante 2 pourrait avoir subi un dommage du fait de la non-augmentation de son actif. Ce dommage serait directement lié au comportement reproché à l'intimé par la recourante 2, c'est-à-dire de l'avoir astucieusement amenée à accepter un prix de vente inférieur au prix réellement convenu avec l'acheteur.
Au stade de l'examen de la qualité de lésé, il faut se fonder sur les allégués de la recourante 2, afin de lui permettre de défendre sa position et de participer à la suite de l'instruction. Sa qualité de partie plaignante doit ainsi être reconnue en relation avec l'éventuelle infraction d'escroquerie reprochée. S'agissant du blanchiment, il concernerait des valeurs patrimoniales provenant de l'infraction d'escroquerie, c'est-à-dire d'actes délictueux contre les intérêts de la recourante 2. A ce titre et selon la jurisprudence (cf. surpa consid. 2.2.3), la qualité de partie plaignante doit, à ce stade, être reconnue à la recourante 2 en relation avec l'infraction de blanchiment reprochée. Quant au faux dans les titres, les faits tels qu'ils ressortent de l'arrêt cantonal ne permettent pas de se prononcer. Toutefois, dans la mesure où la recourante 2 prétend que l'intimé aurait fait usage de faux dans le cadre de l'escroquerie dont elle aurait été victime (cf. jurisprudence citée supra consid. 2.2.2), il convient, à ce stade et au vu du peu d'éléments de faits à disposition, de reconnaître également sa qualité de partie plaignante pour cette infraction.
4.5. Au vu de ce qui précède, la qualité de partie plaignante doit être reconnue à la recourante 2 cependant que la recourante 1 n'en remplit pas les conditions. Il incombera à la cour cantonale, à qui la cause est renvoyée, d'annuler la décision de première instance et de renvoyer le dossier au Ministère public à qui il appartiendra de garantir le respect des droits procéduraux découlant de la qualité de partie plaignante de la recourante 2.
5.
Vu le sort des recours, il n'y a pas lieu d'examiner les autres griefs soulevés par les recourantes qui deviennent sans objet. Il convient toutefois, par économie de procédure, de relever ce qui suit s'agissant du for de la poursuite en Suisse en ce qui concerne l'infraction d'escroquerie, étant précisé que la cour cantonale a relevé que le Ministère public avait implicitement admis la compétence répressive de la Suisse pour poursuivre d'éventuels faux dans les titres et actes de blanchiment (cf. arrêt entrepris consid. 2 in fine).
5.1. En vertu de l'<ref-law>, le code pénal est applicable à quiconque commet un crime ou un délit en Suisse. Conformément à cette disposition, la Suisse revendique la compétence de ses tribunaux en cas d'infraction commise sur son territoire (<ref-ruling> consid. 2 p. 146). Aux termes de l'<ref-law> (art. 7 aCP), un acte est réputé commis tant au lieu où l'auteur a agi ou aurait dû agir qu'au lieu où le résultat s'est produit.
Afin d'éviter des conflits de compétence négatifs, il convient en principe dans le cadre de problématiques internationales d'admettre la compétence des autorités pénales suisses, même en l'absence de lien étroit avec la Suisse. A été jugé suffisant le fait que l'argent obtenu à l'étranger par le biais d'une escroquerie soit crédité sur un compte ouvert dans un établissement bancaire suisse (<ref-ruling> consid. 6.3 p. 177 et les références citées) ou le fait qu'un compte ouvert en Suisse appartenant à une société ayant son siège en Suisse ne soit pas, à la suite d'une escroquerie, crédité des actifs convenus (<ref-ruling> consid. 3d p. 245).
5.2. Les faits tels qu'ils ressortent de l'arrêt cantonal ne permettent pas de trancher la question du for de la poursuite s'agissant de l'infraction d'escroquerie. Toutefois, il semble ressortir de ceux-ci que les commissions prétendument indues, soit l'enrichissement résultant de l'escroquerie reprochée, ont été versées sur un compte en Suisse. De plus, le prix de vente de l'acier était, selon la recourante 2, versé sur son compte en Suisse. Par conséquent, le résultat consistant en la non-augmentation de ses actifs se serait produit en Suisse, tout comme l'enrichissement. Si ces faits s'avéraient établis, il appartiendra à la cour cantonale de tenir compte de la jurisprudence précitée (cf. supra consid. 5.1), le cas échéant, lors du réexamen de la compétence à raison du lieu des autorités suisses.
6.
La recourante 2 obtient gain de cause. Elle ne supporte pas de frais (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). Elle peut prétendre à de pleins dépens à la charge, pour moitié chacun, d'une part du canton de Genève, d'autre part de l'intimé (<ref-law>), qui devra également supporter une part des frais (<ref-law>).
Le recours de la recourante 1 doit être rejeté. Les frais y relatifs sont mis à la charge de la recourante 1 qui succombe (<ref-law>), de même qu'une indemnité de dépens allouée à l'intimé qui obtient gain de cause. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours de B._ Company est admis, l'arrêt attaqué annulé en tant qu'il concerne celle-ci et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
2.
Le recours de A._ Ltd est rejeté.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 4000 fr., sont mis à la charge de la recourante A._ Ltd et de l'intimé X._, par moitié chacun.
4.
Une indemnité de dépens de 3000 fr. est allouée à B._ Company, à la charge de X._ et de l'Etat de Genève, par moitié chacun.
5.
Une indemnité de dépens de 1500 fr. est allouée à X._, à la charge de A._ Ltd.
6.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève.
Lausanne, le 24 février 2014
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Livet | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['2660b22e-e1a7-449c-8014-721af3b8e354', '180407ea-d83f-40ff-a884-f478e0cd8757', 'ee5f9296-f181-47f7-b063-e78f5cc9d870', '180407ea-d83f-40ff-a884-f478e0cd8757', 'ee5f9296-f181-47f7-b063-e78f5cc9d870', '4b8180f9-8cf2-4e8e-946b-56b1fae4ef73', '4b8180f9-8cf2-4e8e-946b-56b1fae4ef73', '78cb73ef-6954-4999-ad27-1bcef127f1cd', '78cb73ef-6954-4999-ad27-1bcef127f1cd', 'e4896ed4-64c8-4784-a8a0-8c878f38cfd3', '54cec110-85b2-47d1-911a-2201c555e30d', 'fd9775c0-89a8-4ec2-9179-244b3df4ddbd', '6cb0066d-a82e-4c4b-a916-180338c0d41f', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', '0ff0a359-4fb5-401e-9d84-149aa996f614', '09d8a8ad-592e-4d9b-833b-4a09c740f1e9', '85af46da-ed9e-4b48-9c61-5b8720ab0f8e', '0dbcb0cb-68f2-481e-9c31-eab63b58137c', '8f5b8086-6a9f-4782-baa0-73e0724eee4a'] | ['e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '367f63f6-a997-4b26-afbe-1bfffd5824fb', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '89be7a13-a2ad-4aac-b530-0b534d0a5378', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '81c0e370-e52f-41c8-8db9-a0f3946a6e40', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '689b73e2-1a1f-40e7-94fb-ba992f4e3045', '9a712281-e2cb-41d8-9364-24e2db69d7e3', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
04991bbe-71a0-4343-9aa3-72ff79f383c3 | 2,000 | fr | A.- R._ a travaillé à mi-temps en qualité
d'aide de cuisine au service de l'Ecole X._.
Licenciée au mois de mai 1993, elle a perçu des indemnités
de chômage.
Le 12 mai 1995, elle a déposé une demande tendant à
l'octroi d'une rente de l'assurance-invalidité. Après avoir
recueilli divers renseignements d'ordre médical et éco-
nomique, l'Office AI du canton de Fribourg a rendu une
décision, le 17 février 1998, par laquelle il a nié le
droit à une rente, motif pris que le taux d'invalidité
- fixé à 33,7 % - était insuffisant pour ouvrir droit à une
telle prestation. L'assurée ayant contesté cette décision,
l'administration a rendu une nouvelle décision, le 22 juil-
let 1998, annulant et remplaçant la précédente, par la-
quelle elle a derechef refusé l'octroi d'une rente, mais
sur la base d'un taux d'invalidité de 22 %.
B.- Saisi d'un recours contre cette dernière décision,
le Tribunal administratif du canton du Fribourg l'a rejeté
par jugement du 25 novembre 1999.
C.- R._ interjette recours de droit adminis-
tratif contre ce jugement, dont elle requiert l'annulation,
en concluant à l'octroi d'une rente entière d'invalidité
depuis le 1er juin 1996, subsidiairement au renvoi de la
cause à l'administration pour nouvelle décision après
complément d'instruction.
L'office intimé conclut implicitement au rejet du
recours. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS)
n'a pas présenté de détermination.
Considérant en droit
:
1.- Avant que l'office AI se prononce sur le refus
d'une demande de prestations ou sur le retrait ou la ré-
duction d'une prestation en cours, il doit donner l'oc-
casion à l'assuré ou à son représentant de s'exprimer,
oralement ou par écrit, sur le projet de règlement du cas
et de consulter les pièces du dossier (art. 73bis al. 1
RAI).
En l'espèce, l'office intimé n'a pas satisfait à cette
exigence à l'occasion du prononcé de la décision liti-
gieuse. Toutefois, il n'y a pas lieu, en l'occurrence, de
lui renvoyer la cause pour qu'il donne à l'assurée l'occa-
sion de s'exprimer (cf. <ref-ruling>, 116 V 182). Par la
décision en cause, en effet, l'office AI n'a fait que
confirmer le refus de prestation notifié par la décision
initiale du 17 février 1998, laquelle avait été rendue au
terme d'une procédure conforme à l'<ref-law>.
2.- Le jugement entrepris expose de manière exacte et
complète les dispositions légales et réglementaires, ainsi
que les principes jurisprudentiels applicables au présent
cas. Il suffit donc d'y renvoyer.
3.- La recourante ne conteste ni le choix de la mé-
thode mixte d'évaluation de l'invalidité (prévue pour les
assurés qui n'exercent une activité lucrative qu'à temps
partiel et consacrent le reste de leur temps à l'accom-
plissement de leurs travaux habituels au sens de l'art. 5
al. 1 LAI), ni la répartition entre l'activité lucrative et
l'exercice des travaux habituels (à raison chacun d'un mi-
temps).
4.- a) La juridiction cantonale a confirmé le point de
vue de l'office AI selon lequel l'assurée subit une incapa-
cité de travail de 35 % dans son activité professionnelle
habituelle (soit 25 % en raison d'une atteinte à la santé
physique - syndromes vertébraux mineurs, troubles statiques
et dégénératifs modérés, polyallergie, conjonctivite - et
10 % en raison de troubles psychiques), ce qui entraîne une
incapacité de gain de 35 %.
b) aa) La recourante conteste ce point de vue en
faisant valoir que son activité habituelle d'aide de
cuisine est incompatible avec les troubles dont elle
souffre. Cet avis ne saurait toutefois être partagé, la
motivation du jugement entrepris, à laquelle il suffit de
renvoyer, étant à cet égard pleinement convaincante.
Par ailleurs, la recourante ne conteste pas sérieuse-
ment les avis des docteurs G._, spécialiste en
médecine interne et maladies rhumatismales (rapport du
10 octobre 1997) et H._, spécialiste en psychiatrie
et psychothérapie (rapport du 12 mai 1998), sur lesquels la
juridiction cantonale s'est fondée pour admettre une
incapacité de travail de 25 % sur le plan physique et de
10 % en raison des troubles psychiques. En particulier, ces
avis médicaux ne sauraient être remis en cause par l'appré-
ciation du docteur B._, spécialiste en médecine
interne (rapports des 7 juillet 1995 et 21 avril 1997),
lequel ne fait état d'aucun élément qui n'ait été pris en
compte et dûment analysé par les docteurs G._ et
H._.
bb) La recourante reproche également aux premiers
juges d'avoir omis d'opérer une déduction de 25 % sur le
revenu d'invalide, afin de tenir compte du fait qu'en
raison de son état de santé, elle ne pourrait réaliser
qu'un salaire inférieur à celui que percevrait une personne
en bonne santé pour une durée de travail similaire.
Ce grief est mal fondé. Selon un arrêt récent, destiné
à la publication (arrêt A. du 9 mai 2000 [I 482/99]), le
revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction
de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. Si
l'activité exercée après la survenance de l'atteinte à la
santé repose sur des rapports de travail particulièrement
stables, qu'elle met pleinement en valeur la capacité de
travail résiduelle exigible et encore que le gain obtenu,
qui correspond au travail effectivement fourni, ne contient
pas d'élément de salaire social, c'est le revenu effective-
ment réalisé qui doit être pris en compte pour fixer le
revenu d'invalide (<ref-ruling>; RAMA 1991 n° U 130 p. 272
consid. 4a et les références; consid. 6b non publié de
l'arrêt W. du 31 octobre 1997 [I 207/97, VSI 1998 p. 183]).
En l'absence d'un revenu effectivement réalisé - soit
lorsque l'assuré, après la survenance de l'atteinte à la
santé, n'a pas repris d'activité ou alors aucune activité
adaptée, normalement exigible -, le revenu d'invalide peut
être évalué sur la base des statistiques sur les salaires
moyens (cf. RCC 1991 p. 332 sv. consid. 3c; Omlin, Die In-
validität in der obligatorischen Unfallversicherung, thèse
Fribourg 1995, p. 215). Dans ce cas, la jurisprudence | considère que certains empêchements propres à la personne
de l'invalide exigent que l'on réduise le montant des
salaires ressortant des statistiques. Toutefois, de telles
réductions ne doivent pas être effectuées de manière
schématique, mais doivent tenir compte de l'ensemble des
circonstances du cas particulier, et cela dans le but de
déterminer, à partir de données statistiques, un revenu
d'invalide qui représente au mieux la mise en valeur
économique exigible des activités compatibles avec la
capacité de travail résiduelle de l'intéressé (arrêt A. du
9 mai 2000, déjà cité).
En l'espèce, il n'est pas nécessaire de se référer à
des données statistiques pour déterminer le revenu que la
recourante peut encore réaliser malgré son handicap,
puisqu'elle est toujours en mesure d'exercer, mais avec une
diminution de rendement de 35 %, son activité habituelle
d'aide de cuisine. Ainsi, en fixant à 35 % la diminution de
gain due au handicap, sans opérer de réduction, la juridic-
tion cantonale a tenu compte d'un revenu d'invalide qui
représente au mieux la mise en valeur économique exigible
de l'activité compatible avec l'état de santé de la
recourante.
5.- a) Par ailleurs, l'office AI a retenu un taux
d'invalidité de 8,7 % dans les tâches ménagères, en se
fondant sur les résultats de l'enquête "concernant les
empêchements dans le ménage" du 17 janvier 1997. La juri-
diction cantonale a cependant réduit ce taux à 5,5 % en
application des règles d'évaluation ressortant des direc-
tives de l'OFAS concernant l'invalidité et l'impotence
(DII), valables dès le 1er janvier 1990, au lieu du
supplément 1 en vigueur dès le 1er janvier 1993, auquel
s'était référé l'office AI.
De son côté, la recourante critique la répartition des
tâches (en pour cent) en fonction de leur importance dans
l'ensemble de l'activité dans le ménage, ainsi que l'impor-
tance de l'empêchement dans chaque activité. Elle conclut
que le taux d'invalidité dans ses travaux habituels doit
être fixé à 66 %.
b) En l'occurrence, la juridiction cantonale a procédé
correctement à la répartition des tâches, conformément à la
DII valable à partir du 1er janvier 1990 (cf. VSI 1997
p. 298). Par ailleurs, on ne saurait partager le point de
vue de la recourante, selon lequel l'empêchement est de
66 %, au motif "qu'elle peut faire uniquement un peu" dans
chacune des activités énumérées. Cette argumentation n'est
pas de nature à remettre en cause l'évaluation de l'office
AI, laquelle repose sur les propres indications de l'inté-
ressée, dûment consignées dans le rapport d'enquête du
17 janvier 1997.
Il s'ensuit que même si l'on applique la clé de
répartition des tâches proposée par la recourante, l'in-
capacité dans l'activité ménagère ne dépasse pas 8 %, selon
le calcul suivant :
Travaux Pondération Diminution Invalidité
l. Conduite du ménage 2 0 0
2. Alimentation 33 0 0
3. Entretien du logement 15 20 3
4. Emplettes 15 10 1,5
5. Lessive 15 10 1,5
6. Soins aux enfants - - -
7. Divers 20 10 2
Total 100 8
6.- Ainsi donc, si l'on retient un taux d'invalidité
de 35 % dans l'activité professionnelle et de 8 % dans les
travaux habituels, et compte tenu d'un temps de travail de
21 heures par semaine par rapport à un horaire usuel de
42 heures, il en résulte une invalidité globale de 21,5 %
selon la formule :
[ (21 x 35) + (42-21) x 8]
= 21,5
42
Cela étant, l'invalidité est insuffisante pour ouvrir
droit à une rente. Le jugement entrepris n'est dès lors pas
critiquable et le recours se révèle ainsi mal fondé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
p r o n o n c e
:
I. Le recours est rejeté.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au
Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour des
assurances sociales, et à l'Office fédéral des assu-
rances sociales.
Lucerne, le 31 mai 2000
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre :
Le Greffier : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4e80d7aa-453c-47e9-aecb-6ee938f3d774'] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab'] |
049928df-2853-43aa-a916-51bbcee7cf28 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. A.a Der 1959 geborene, zuletzt bis Ende Juli 2000 im Gartenbaubereich tätig gewesene M._ meldete sich am 3. August 2000 unter Hinweis auf seit Sommer 1999 bestehende Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Abklärungen in beruflich-erwerblicher sowie medizinischer Hinsicht beschied die IV-Stelle des Kantons Zürich das Rentenbegehren des Versicherten mangels anspruchsbegründender Invalidität abschlägig (Vorbescheid vom 2. Mai 2001, Verfügung vom 13. August 2001). Die dagegen eingereichte Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 25. August 2003 in dem Sinne gut, dass es die angefochtene Verfügung vom 13. August 2001 aufhob und die Sache an die IV-Stelle zurückwies, damit diese, nach erneuter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu verfüge.
In der Folge - M._ hatte sich zwischenzeitlich einer dorso-lateralen Spondylodese L4/5 unterzogen - veranlasste die Verwaltung interdisziplinäre gutachtliche Abklärungen in einer Medizinischen Begutachtungsstelle, welche mit der Expertise des medizinischen Zentrums X._ vom 11. April 2005 ihren Abschluss fanden. Gestützt darauf informierte die IV-Stelle den Versicherten mit Schreiben vom 3. Juni 2005, welches sie orientierungshalber auch dessen Hausarzt Dr. med. L._, Facharzt FMH für Allgemeinmedizin, zustellte, darüber, dass ihm ab 1. November 2002 eine halbe, ab. 1. Januar 2004 eine Dreiviertels- und ab 1. März 2004 eine ganze Rente zugesprochen werde. Gleichenorts führte sie aus, dass auf Grund der ärztlichen Erhebungen von einer Verbesserung des Gesundheitszustandes und damit der Arbeitsunfähigkeit durch eine stationäre multimodale Rehabilitation auszugehen sei; diese Behandlung sei zumutbar und es werde dem Versicherten empfohlen, sie gemäss Anweisung seines Hausarztes Dr. med. L._ durchzuführen. Unter wörtlicher Zitierung der in <ref-law> verankerten Schadenminderungspflicht wurde ferner vermerkt, es werde erwartet, dass sich M._ der erwähnten Massnahme oder Behandlung unterziehe, was mit amtlicher Revision per 1. Juni 2006 überprüft werde; sollte bei dieser Gelegenheit festgestellt werden, dass die vorgesehene Behandlung oder Massnahme nicht vorgenommen worden sei, werde der Rentenanspruch - unter möglichen Rentenaufhebungs- oder -kürzungsfolgen - so beurteilt, als ob sie durchgeführt worden wäre. Am 7. Juli 2005 verfügte die IV-Stelle die entsprechenden Rentenbetreffnisse.
A.b Anlässlich des Mitte Juni 2006 eingeleiteten Revisionsverfahrens ersuchte die IV-Stelle Dr. med. L._ um hausärztliche Angaben zum gesundheitlichen Verlauf (Bericht vom 23. Juni 2006). Die Frage, ob ein stationärer Rehabilitationsaufenthalt durchgeführt worden sei, verneinte er im Rahmen ergänzender Stellungnahmen vom 29. Juni und 12. September 2006 mit der Begründung, nach Absprache mit der Abklärungsstelle (Polymedes [recte: medizinisches Zentrum X._]) habe von einer derartigen stationären Massnahme wenig erwartet werden können, weshalb darauf verzichtet worden sei; falls seitens der IV-Stelle erwünscht, könne diese aber nachgeholt werden. Nachdem die Verwaltung daraufhin weitere Auskünfte ihres Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 16. Januar 2007 eingeholt hatte, beurteilte sie den Rentenanspruch zufolge Verletzung der dem Versicherten obliegenden Schadenminderungspflicht nach Massgabe der gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse, wie sie bei durchgeführtem multimodalem Rehabilitationsaufenthalt voraussichtlich bestanden hätten, und setzte die bisherige ganze Rente mit Wirkung ab 1. Dezember 2007 auf eine Dreiviertelsrente herab (Vorbescheid vom 21. Februar 2007, Verfügung der - auf Grund der Rückkehr des Versicherten nach Italien nunmehr zuständigen - IV-Stelle für Versicherte im Ausland vom 16. Oktober 2007).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 15. Februar 2010 gut und hob die angefochtene Verfügung der IV-Stelle vom 16. Oktober 2007 auf.
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und ersucht um Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids. Ferner sei dem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zuzugestehen.
Während das Bundesverwaltungsgericht und M._ auf Abweisung der Beschwerde schliessen (lassen), soweit darauf einzutreten sei, beantragt die IV-Stelle deren Gutheissung. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung stellt eine vom Bundesgericht ebenfalls zu korrigierende Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> dar (Seiler/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 24 zu <ref-law>).
1.2 Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist auf Grund der Vorbringen in der Beschwerde an das Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht, Völkerrecht oder kantonale verfassungsmässige Rechte verletzt (Art. 95 lit. a-c BGG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, <ref-law>). Hingegen hat unter der Herrschaft des BGG eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids in tatsächlicher Hinsicht zu unterbleiben (ausser wenn sich die Beschwerde gegen einen - im hier zu beurteilenden Fall indessen nicht anfechtungsgegenständlichen - Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung richtet; <ref-law>). Ebenso entfällt eine Prüfung der Ermessensbetätigung nach den Grundsätzen zur Angemessenheitskontrolle (<ref-ruling> E. 6 S. 81 zu Art. 132 lit. a OG [in der bis 30. Juni 2006 gültig gewesenen Fassung]).
2. Der Beschwerdegegner ist als italienischer Staatsangehöriger seit September 2006 wieder in Italien wohnhaft. Ungeachtet des am 1. Juni 2002 in Kraft getretenen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten - darunter Italien - andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) richtet sich sein Anspruch auf Invalidenrente der Eidgenössischen Invalidenversicherung allein nach schweizerischem Recht (<ref-ruling> E. 2.4 S. 257; <ref-ruling>; Urteile 8C_1030/2009 vom 2. März 2010 E. 2.2 und 8C_489/2009 vom 23. Oktober 2009 E. 2).
3. 3.1 Entzieht oder widersetzt sich eine versicherte Person einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht, oder trägt sie nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu bei, so können ihr die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert werden. Sie muss vorher schriftlich gemahnt und auf die Rechtsfolgen hingewiesen werden; ihr ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen. Behandlungs- und Eingliederungsmassnahmen, die eine Gefahr für Leben und Gesundheit darstellen, sind nicht zumutbar (<ref-law>).
3. 3.1 Entzieht oder widersetzt sich eine versicherte Person einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht, oder trägt sie nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu bei, so können ihr die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert werden. Sie muss vorher schriftlich gemahnt und auf die Rechtsfolgen hingewiesen werden; ihr ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen. Behandlungs- und Eingliederungsmassnahmen, die eine Gefahr für Leben und Gesundheit darstellen, sind nicht zumutbar (<ref-law>).
3.2 3.2.1 <ref-law>, mit welcher Norm die den versicherten Personen obliegende Schadenminderungspflicht konkretisiert wird, stimmt inhaltlich weitgehend mit der Regelung der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Bestimmungen der aArt. 10 Abs. 2 und aArt. 31 IVG überein, worauf die Vorinstanz zutreffend hingewiesen hat. Die hierzu ergangene Rechtsprechung bleibt somit gültig. Dies betrifft insbesondere die formellen Erfordernisse des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens (<ref-ruling>; Urteile 8C_128/2007 vom 14. Januar 2008 E. 2.1, 2.2 und 3.1 sowie I 824/06 vom 13. März 2007 E. 2.3, in: SVR 2008 IV Nr. 7 S. 19, je mit diversen Hinweisen).
3.2.2 Im Bereich der Invalidenversicherung ist <ref-law> ebenfalls anwendbar (<ref-law> und <ref-law>). <ref-law> (in der vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung) verpflichtet die anspruchsberechtigten Personen zusätzlich, unter Hinweis auf die Kürzungs- und Verweigerungsmöglichkeiten gemäss <ref-law>, die Durchführung aller Massnahmen zu erleichtern, die zur Eingliederung ins Erwerbsleben getroffen werden. Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln (<ref-ruling> E. 3.1.1 S. 220; <ref-ruling> E. 1 S. 446 f.) nicht massgeblich sind vorliegend demgegenüber die auf 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) und anderer Erlasse wie des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2006 (5. IV-Revision, AS 2007 5129 ff.), im Zuge derer u.a. ein neuer <ref-law> ("Sanktionen") eingefügt worden ist, welcher in Abs. 2 - in casu indes ohnehin nicht einschlägige - Ausnahmen vom Mahn- und Bedenkzeitverfahren vorsieht (vgl. dazu auch Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 72 und 91 zu <ref-law>).
4. Streitig und zu prüfen ist, ob die dem Beschwerdegegner zugesprochene ganze Invalidenrente zu Recht infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht per 1. Dezember 2007 auf eine Dreiviertelsrente gekürzt worden ist.
Zu beurteilen ist die Frage insbesondere mit Blick darauf, dass die Rechtsfolge nach <ref-law> nur eintritt, wenn - bei vorausgesetzter Zumutbarkeit der Behandlung/Eingliederung - die versicherte Person die vorgesehene Massnahme durch ein ihr zuzurechnendes aktives oder passives Verhalten (sich entziehen, sich widersetzen oder mangelnde Mitwirkung) vereitelt bzw. deren Erfolg verunmöglicht. Prinzipiell muss dabei ein (eventual-)vorsätzliches Verhalten der betroffenen Person vorliegen, wobei nach Zugang der Mahnung eine grobfahrlässige Vorgehensweise ausreichen dürfte (<ref-ruling> E. 4 S. 197 mit Hinweisen; Kieser, a.a.O., N. 85 f. zu <ref-law>; vgl. ferner Urteil I 824/06 vom 13. März 2007 E. 3.3.1 mit Hinweisen, in: SVR 2008 IV Nr. 7 S. 19).
4.1 Die Vorinstanz hält zusammenfassend fest, dass sich der Beschwerdegegner weder vorsätzlich noch eventualvorsätzlich der auferlegten Behandlung entzogen oder widersetzt bzw. das Zumutbare nicht beigetragen habe. Vielmehr sei er durch die Konsultation seines Hausarztes und mit der Befolgung dessen Weisung in Bezug auf die stationäre multimodale Rehabilitation der verlangten, gemäss Schreiben der IV-Stelle vom 3. Juni 2005 konkretisierten Schadenminderungspflicht nachgekommen. Insbesondere habe der Versicherte nicht erkennen können, dass er nach Aufsuchen des Dr. med. L._ und nach dessen Empfehlung, auf den Rehabilitationsaufenthalt zu verzichten, auf der entsprechenden Behandlung hätte beharren und unter Umständen eine andere ärztliche Fachperson hätte aufsuchen müssen. In der Mitteilung vom 3. Juni 2005 sei denn auch keine Alternative in diesem Sinne vorgegeben gewesen. Das Gutachten des medizinischen Zentrums X._ vom 11. April 2005 habe hinsichtlich der fraglichen Behandlung ebenfalls keine derart klaren Vorgaben enthalten, dass der Beschwerdegegner allein gestützt darauf gehalten gewesen wäre - ohne entsprechende hausärztliche Anweisung - zu handeln. Namentlich in Bezug auf die Art der therapeutischen Massnahmen wie auch den Ort der Durchführung wäre der Versicherte auf präzisierende Angaben des beratenden Arztes angewiesen gewesen. Nach Vorliegen des Verlaufsberichtes des Dr. med. L._ (vom 12. September 2006) hätte die IV-Stelle sodann dem Versicherten mitteilen müssen, dass sie trotz gegenteiliger Empfehlung des Hausarztes an der Durchführung der Massnahme festhalte, und ihn unter Fristansetzung und nötigenfalls Mahnung zu einem konkreten Verhalten aufzufordern gehabt.
4.2 Das BSV bringt dagegen im Wesentlichen vor, aus den Akten gehe nicht hervor, dass sich der Beschwerdegegner unmittelbar nach Kenntnisnahme des Schreibens vom 3. Juni 2005 bzw. der Rentenverfügung vom 7. Juli 2005 mit seinem Hausarzt in Verbindung gesetzt habe, um mit diesem die Modalitäten der auferlegten Behandlung zu besprechen. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass sich weder der Versicherte noch Dr. med. L._ bis zum Zeitpunkt der Einleitung der amtlichen Revision im Juni 2006 um die Durchführung der Massnahme gekümmert hätten. Erst im Verlaufsbericht zur Revision und auf Nachfrage der IV-Stelle hin habe der Hausarzt knapp festgehalten, eine Rücksprache mit der Polymedes (recte: medizinisches Zentrum X._) habe ergeben, dass ein derartiger Aufenthalt wenig erfolgversprechend und deshalb abgesagt worden sei. Weder die erfolgte Rücksprache selber noch das Datum derselben seien indessen schriftlich belegt, sodass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf geschlossen werden müsse, dass die Rückfrage, sofern tatsächlich erfolgt, erst auf Anstoss der IV-Stelle stattgefunden habe und nicht bereits im Zeitpunkt der erstmaligen Rentenverfügung. Auch der Nachtrag des Hausarztes, wonach die Behandlung auf Wunsch nachgeholt werden könne, lasse keinen gegenteiligen Schluss zu. Sie verleite vielmehr zur Annahme, dass sich Dr. med. L._ auf Grund der gezielten Nachfrage der Verwaltungsbehörde der dem Beschwerdegegner drohenden Konsequenzen bei Nichtbefolgung bewusst geworden sei und deshalb entgegenkommenderweise doch noch seine Handlungsbereitschaft signalisiert habe.
5. 5.1 Die vorhandenen Unterlagen enthalten entgegen der im angefochtenen Entscheid vertretenen Betrachtungsweise keine gesicherten Anhaltspunkte dafür, dass sich der Beschwerdegegner nach Erhalt des Schreibens vom 3. Juni 2005 bzw. der Rentenverfügung vom 7. Juli 2005 und vor 1. Juni 2006 an seinen Hausarzt Dr. med. L._ gewandt hat, um mit diesem die Einzelheiten bezüglich der ihm angewiesenen stationären multimodalen Rehabilitation zu besprechen. Der Versicherte selber behauptete ein solches Vorgehen denn auch erst im Rahmen seines Replikschreibens an die Vorinstanz vom 27. Mai 2008 (S. 3), ohne diesen Schritt - auch in zeitlicher Hinsicht - aber näher zu belegen, wohingegen es sowohl seiner Eingabe auf den Vorbescheid der IV-Stelle vom 21. Februar 2007 hin wie auch seiner Beschwerdeschrift an das Bundesverwaltungsgericht noch an derartigen Hinweisen gefehlt hatte. Soweit die Schlussfolgerungen des Bundesverwaltungsgerichts auf dieser Annahme beruhen, sind sie, da es sich um eine offensichtlich unvollständige Sachverhaltserhebung handelt, für das Bundesgericht nicht verbindlich (E. 1.1 und 1.2 hievor). Eine Rückweisung der Angelegenheit zur Vornahme zusätzlicher diesbezüglicher Abklärungen erübrigt sich jedoch aus folgenden Gründen: Selbst für den Fall, dass eine frühzeitige Kontaktaufnahme des Versicherten im geforderten Sinne stattgefunden hätte oder der Hausarzt seinerseits von sich aus im Nachgang zu der ihm ebenfalls zugestellten Mitteilung vom 3. Juni 2005 in Verbindung mit der Begutachtungsstelle des medizinischen Zentrums X._ getreten und nach Rücksprache mit dieser zum Ergebnis gelangt wäre, dass der Durchführung der vorgeschlagenen Rehabilitationsmassnahmen wenig Erfolg beschieden sein würde, hätte eine entsprechende Meldung, soweit nicht bereits ärztlich erfolgt, durch den Beschwerdegegner an die IV-Stelle erwartet werden dürfen. Es wäre dem Versicherten diesfalls zumutbar gewesen, sich der Behörde oder aber mindestens seinem Rechtsvertreter gegenüber entsprechend verlauten zu lassen. Unbestrittenermassen hatten sich im Zeitraum zwischen der Zustellung des Schreibens vom 3. Juni 2005 bzw. der Rentenverfügung vom 7. Juli 2005 bis zur Einleitung des amtlichen Revisionsverfahrens im Juni 2006 jedoch weder Dr. med. L._ noch der Beschwerdegegner oder dessen Rechtsvertreter in der betreffenden Sache an die Verwaltung gewandt. Anzumerken bleibt überdies, dass die im Schreiben vom 3. Juni 2005 stipulierte Aufforderung, die zumutbare stationäre Behandlung durchzuführen, unmissverständlich an den Versicherten selber gerichtet war. Für eine dahingehende Interpretation, dass der Beschwerdegegner in guten Treuen hätte zuwarten und sich auf ein Aktivwerden seines Hausarztes in dieser Sache hätte verlassen dürfen, besteht nach dem klaren Wortlaut kein Raum. Vielmehr empfahl die Behörde dem Versicherten gleichenorts lediglich, die vorgesehene medizinische Massnahme gemäss hausärztlicher Anweisung anzugehen. Dr. med. L._ kam somit die primär administrativ-organisatorische Aufgabe des "In-die Wege-Leitens" der geforderten Vorkehr zu, nicht aber die Rolle des eigentlichen Initianten.
5.2 Vor diesem Hintergrund ist mit dem Beschwerde führenden Bundesamt als erstellt anzusehen, dass der Versicherte nicht aus eigenem Antrieb das ihm Zumutbare zur Durchführung der angeordneten medizinischen Massnahme beigetragen hat und ihm daher mangels Anhandnahme schadenmindernder Vorkehren ein zu sanktionierendes Verhalten vorzuwerfen ist. Es kann somit dahingestellt bleiben, ob er, hätte Dr. med. L._ ihm in der anberaumten Zeitspanne vom vorgesehenen Rehabilitationsaufenthalt abgeraten, einen anderen Arzt aufsuchen oder gestützt auf die in der Expertise des medizinischen Zentrums X._ vom 11. April 2005 enthaltenen Schlussfolgerungen gar selber aktiv werden müssen. Da die Vorgehensweise der IV-Stelle im Übrigen den an das Mahn- und Bedenkzeitverfahren zu stellenden formellen Erfordernissen genügt (vgl. dazu namentlich auch das Urteil 8C_128/2007 vom 14. Januar 2008 E. 3.3 in fine) - nach dem Dargelegten erübrigte sich eine erneute Fristansetzung und nötigenfalls Mahnung nach Kenntnisnahme der hausärztlichen Ausführungen im Verlaufsbericht vom 12. September 2006 -, ist die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen, damit es die weiteren, von ihm offengelassenen Tatbestandselemente (Zumutbarkeit der Massnahme [Urteile 8C_127/2008 vom 14. Januar 2008 E. 3.1 und 3.1.2, I 744/06 vom 30. März 2007 E. 3.1, in: SVR 2007 IV Nr. 34 S. 120, und I 824/06 vom 13. März 2007 E. 3.1.1, in: SVR 2008 IV Nr. 7 S. 19, je mit Hinweisen], wesentliche Steigerung der Erwerbsfähigkeit durch die fragliche Massnahme [Urteile 8C_127/2008 vom 14. Januar 2008 E. 3.2 und 3.2.1 sowie I 824/06 vom 13. März 2007 E. 3.2.1, in: SVR 2008 IV Nr. 7 S. 19, je mit Hinweisen], Kausalzusammenhang zwischen Verweigerung und Ausbleiben der Zustandsverbesserung [Urteile 8C_127/2008 vom 14. Januar 2008 E. 3.2.1 und I 824/06 vom 13. März 2007 E. 3.2.1, in: SVR 2008 IV Nr. 7 S. 19, je mit Hinweisen] und Verhältnismässigkeit der Sanktion [Urteil I 824/06 vom 13. März 2007 E. 4, in: SVR 2007 IV Nr. 7 S. 19]), welche es zu einer Sanktionierung im Sinne des <ref-law> bedarf, prüfe und hernach erneut über die Rechtmässigkeit der Kürzung der Rentenleistungen entscheide.
6. Mit dem sofortigen Entscheid in der Hauptsache ist die Frage der beantragten aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegenstandslos (Urteil 9C_922/2008 vom 16. Januar 2009 E. 5 mit Hinweis).
7. Der unterliegende Beschwerdegegner hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit <ref-law>). Ein Anspruch des BSV auf Parteientschädigung besteht nicht (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Februar 2010 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und neu entscheide.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der IV-Stelle für Versicherte im Ausland, der IV-Stelle des Kantons Zürich, der Schweizerischen Ausgleichskasse und dem Bundesverwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 11. August 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Fleischanderl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', '9371d4a2-f163-4ba0-b5c1-a80d20e325da', '08aa57ae-0e2e-431f-95e3-dfc75bb99d35', 'c5f98ae2-739c-4261-bdbb-7da29eea1e0e', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9', 'b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', 'fecd2304-d779-4619-9d68-fea32fb10b3d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
049af95b-be0a-4a31-8506-a12d5f6773e6 | 2,000 | fr | A.- Née en 1975, J._, ressortissante croate, mère d'un enfant né le 21 novembre 1992, est arrivée à D._ le 13 novembre 1992. Elle avait obtenu l'admission provisoire de séjourner auprès de son futur conjoint, sans exercer d'activité lucrative. A la suite de son mariage avec A._ P._, le 22 avril 1994, elle a obtenu un permis de séjour.
Le 11 novembre 1996, P._ a déposé une demande d'indemnité de chômage, en indiquant que son conjoint était au bénéfice de prestations de l'assurance-invalidité et de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après : CNA), dont le montant était insuffisant pour couvrir les besoins de la famille.
Par décision du 4 mars 1997, le Service des arts et métiers et du travail de la République et canton du Jura (ci-après : SAMT) a invité la Caisse publique jurassienne d'assurance-chômage (ci-après : la caisse) à refuser l'ouverture du droit à des indemnités de chômage et a nié l'aptitude au placement de l'intéressée. Cette décision n'a pas été contestée.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 5 mars 1998, le Président du Tribunal de district de Delémont a homologué une convention passée entre les époux P._, aux termes de laquelle ces derniers étaient autorisés à vivre séparés, le mari s'étant engagé à payer à sa femme une pension alimentaire d'un montant mensuel de 770 fr. et une contribution d'entretien pour l'enfant de 300 fr. par mois. L'épouse se voyait en outre octroyer les allocations familiales et la rente complémentaire pour enfant versée par l'assurance-invalidité.
Le 23 mars 1998, P._ a déposé une nouvelle demande d'indemnités de chômage.
Par décision du 19 mai 1998, le SAMT a invité la caisse à refuser l'ouverture du droit aux prestations demandées et a nié l'aptitude au placement de cette dernière.
B.- Par jugement du 10 janvier 2000, le Tribunal cantonal de la République et canton du Jura, Chambre des assurances, a admis partiellement le recours de l'assurée contre la décision du SAMT et a renvoyé la cause à ce dernier pour examen de la nécessité économique pour la prénommée de prendre une activité salariée et, le cas échéant, pour réexamen de l'aptitude au placement de l'intéressée et de son droit à des mesures relatives au marché du travail.
C.- Le SAMT interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il requiert l'annulation.
P._ conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours et sollicite, le cas échéant, le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite. Le Secrétariat d'Etat à l'économie ne s'est pas déterminé. | Considérant en droit :
1.- a) Aux termes de l'article 8 al. 1 let. e LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré. Selon l'article 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre applicable à la période de cotisations - c'est-à-dire deux ans avant le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (<ref-law>) - a exercé durant six mois au moins, une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation.
b) En l'espèce, l'intimée a fait contrôler son chômage, pour la deuxième fois, dès 23 mars 1998, date qui marque le début de la période d'indemnisation au sens de l'article 9 al. 2 LACI. Par conséquent, le délai-cadre applicable à la période de cotisation a commencé à courir deux ans plus tôt, soit le 23 mars 1996. Il n'est pas contesté que, durant ce laps de temps, elle n'a exercé aucune activité soumise à cotisation.
2.- a) Devant l'instance cantonale, l'intimée s'est prévalue de l'application de l'article 14 al. 2 LACI. Selon cette disposition, sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation les personnes qui, par suite de séparation de corps ou de divorce, d'invalidité ou de mort de leur conjoint ou pour des raisons semblables ou pour cause de suppression de leur rente d'invalidité, sont contraintes d'exercer une activité salariée ou de l'étendre.
Cette règle ne s'applique pas lorsque l'événement en question remonte à plus d'une année. Cette réglementation est applicable également en cas de séparation de fait (SVR 2000 AlV 15 42 consid. 2b; DTA 1980 no 21 p. 40; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], vol. 1 n. 35 ad art. 14, p. 188).
b) Selon la jurisprudence, une libération des conditions relatives à la période de cotisation au sens de l'<ref-law> n'est possible que s'il existe un lien de causalité entre le motif invoqué et la nécessité de prendre ou d'augmenter une activité lucrative. La preuve stricte de la causalité, dans une acception scientifique, ne doit pas être exigée. Ainsi, l'existence d'un lien de causalité doit déjà être admise lorsqu'il apparaît plausible et crédible que la volonté d'un assuré de prendre une activité lucrative dépendante est directement dictée par le motif de libération en cause (<ref-ruling> consid. 2a, 121 V 344 consid. 5c/bb et la référence).
c) En l'espèce, la juridiction cantonale a jugé qu'un lien de causalité existait entre la séparation judiciaire du 5 mars 1998 et la volonté de l'intimée de rechercher un emploi.
De son côté, l'office recourant invoque une violation des <ref-law> (précité), 15 al. 1 LACI (aptitude au placement) et 103 al. 4 LACI (économie de procédure).
3.- a) Selon la jurisprudence, le lien de causalité entre l'événement libératoire et la nécessité de prendre un emploi est exclu lorsque la volonté d'exercer une activité lucrative était antérieure à l'événement qui a rendu nécessaire la prise ou la reprise d'une activité lucrative (<ref-ruling> in fine et 127 consid. 2d, 121 V 344 con- sid. 5c/cc; DTA 1999 n° 31 p. 183 consid. 2d, 1987 n° 5 p. 70 consid. 2d).
Dans le premier arrêt cité, la Cour de céans a nié l'existence d'un lien de causalité entre une séparation judiciaire de conjoints prononcée le 29 juillet 1994 et la volonté de prendre un emploi résultant de la demande d'indemnités de chômage déposée par l'épouse le 19 octobre 1995, au motif qu'à l'époque de la faillite de son mari, en 1993, l'intéressée avait déjà été contrainte d'exercer une activité lucrative (<ref-ruling> et ss; DTA 1999 n° 31 p. 179 ss).
Dans le deuxième cas, la volonté de prendre un emploi existait au milieu de l'année 1992, alors que l'événement libératoire (cessation du versement d'une pension alimentaire en raison des difficultés financières du débiteur) est apparu postérieurement, soit en février 1993 (<ref-ruling> et ss).
b) En l'occurrence, la volonté de l'intimée d'exercer une activité lucrative résulte sans équivoque de la demande d'indemnité de chômage déposée le 11 novembre 1996 et des recherches de travail qu'elles a accomplies en novembre et décembre 1996, ainsi qu'en janvier et février 1997. L'intimée a déclaré dans sa demande que les prestations de l'assurance-invalidité et de la CNA, dont son mari était bénéficiaire, ne couvraient pas les besoins du ménage. Il en résulte qu'à cette époque déjà, elle se trouvait dans la nécessité économique de travailler.
Il s'ensuit qu'en application de la jurisprudence citée au considérant 3a ci-dessus, il y a lieu de nier l'existence d'un lien entre la séparation judiciaire du 5 mars 1998 et la nécessité économique pour l'intéressée d'exercer une activité lucrative.
Cela étant, P._ n'était pas libérée des conditions relatives à la période de cotisation et son droit à une indemnité de chômage doit être nié.
4.- Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). Par ailleurs, les conditions de l'assistance judiciaire gratuite sont en l'occurrence réunies. L'intimée est rendue attentive au fait qu'elle devra rembourser la caisse du tribunal si elle devient ultérieurement en mesure de le faire (art. 152 al. 3 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances,
prononce :
I. Le recours est admis et le jugement du 10 janvier 2000
du Tribunal cantonal de la République et canton du
Jura, Chambre des assurances, est annulé.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. L'assistance judiciaire est accordée à l'intimée. Les honoraires de Me Jean-Marc Christe, désigné en qualité d'avocat d'office, sont fixés à 2500 fr. pour la procédure
fédérale et seront supportés par la caisse du
tribunal.
IV. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal de la République et canton du Jura, Chambre des assurances, à la Caisse publique jurassienne
d'assurance-chômage et au Secrétariat d'Etat à
l'économie.
Lucerne, le 4 septembre 2000
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Juge présidant
la IIe Chambre : La Greffière : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4cdd9721-1100-4420-8018-4e5f50c324d4', '55ad7af5-8bc0-4b36-aed7-a1e8ad092cc4'] | ['42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2'] |
049d4203-f3d5-4796-90ca-e1a409b80934 | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1964 geborene türkische Staatsangehörige A._ reiste Ende 1990 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch, welches das Bundesamt für Flüchtlinge mit Verfügung vom 12. März 1991 ablehnte. Nachdem seine dagegen erhobene Beschwerde vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement am 24. Mai 1991 abgewiesen worden war, verliess A._ am 24. Juni 1991 die Schweiz. Am 28. Juni 1991 heiratete er in der Türkei die am 8. Juli 1947 geborene Schweizerbügerin B._. Am 14. Oktober 1991 kehrte er in die Schweiz zurück, worauf ihm die Fremdenpolizei des Kantons Aargau eine Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleibs bei seiner Ehefrau erteilte. Seit 11. Oktober 1996 besitzt er eine Niederlassungsbewilligung.
Mit Urteil vom 17. Juni 1997 schied das Bezirksgericht Baden auf Antrag der Ehefrau die Ehe von A._ mit B._. Das Urteil erwuchs am 27. August 1997 in Rechtskraft. Am 6. Oktober 1999 bestätigte das Bezirksgericht Kulu in der Türkei die Scheidung, worauf A._ am 12. Januar 2000 in der Türkei C._ heiratete, mit der er bereits vier Kinder hatte. Am 19. Mai 2000 stellte A._ bei der Fremdenpolizei des Kantons Aargau ein Gesuch um Familiennachzug für seine zweite Ehefrau und die vier gemeinsamen Kinder. Nachdem sie verschiedene Abklärungen vorgenommen hatte, widerrief die Fremdenpolizei des Kantons Aargau mit Verfügung vom 7. August 2001 die Niederlassungsbewilligung von A._, forderte ihn auf, den Kanton Aargau bis zum 21. September 2001 zu verlassen, und beantragte dem Bundesamt für Ausländerfragen, die kantonale Wegweisungsverfügung auf das ganze Gebiet der Schweiz auszudehnen. Ferner wies sie das Gesuch um Familiennachzug für die Ehefrau C._ und die vier Kinder ab. Die gegen diese Verfügung von A._ erhobene Einsprache wies die Fremdenpolizei des Kantons Aargau mit Entscheid vom 27. November 2001 ab.
Mit Urteil vom 17. Juni 1997 schied das Bezirksgericht Baden auf Antrag der Ehefrau die Ehe von A._ mit B._. Das Urteil erwuchs am 27. August 1997 in Rechtskraft. Am 6. Oktober 1999 bestätigte das Bezirksgericht Kulu in der Türkei die Scheidung, worauf A._ am 12. Januar 2000 in der Türkei C._ heiratete, mit der er bereits vier Kinder hatte. Am 19. Mai 2000 stellte A._ bei der Fremdenpolizei des Kantons Aargau ein Gesuch um Familiennachzug für seine zweite Ehefrau und die vier gemeinsamen Kinder. Nachdem sie verschiedene Abklärungen vorgenommen hatte, widerrief die Fremdenpolizei des Kantons Aargau mit Verfügung vom 7. August 2001 die Niederlassungsbewilligung von A._, forderte ihn auf, den Kanton Aargau bis zum 21. September 2001 zu verlassen, und beantragte dem Bundesamt für Ausländerfragen, die kantonale Wegweisungsverfügung auf das ganze Gebiet der Schweiz auszudehnen. Ferner wies sie das Gesuch um Familiennachzug für die Ehefrau C._ und die vier Kinder ab. Die gegen diese Verfügung von A._ erhobene Einsprache wies die Fremdenpolizei des Kantons Aargau mit Entscheid vom 27. November 2001 ab.
B. A._ erhob dagegen erfolglos Beschwerde beim Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau. Das Rekursgericht erblickte im Umstand, dass sich der Beschwerdeführer beim Erwerb der Niederlassungsbewilligung auf seine nur noch formell bestehende Ehe berufen und diese wesentliche Tatsache der Fremdenpolizei verschwiegen hatte, einen Grund zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung.
B. A._ erhob dagegen erfolglos Beschwerde beim Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau. Das Rekursgericht erblickte im Umstand, dass sich der Beschwerdeführer beim Erwerb der Niederlassungsbewilligung auf seine nur noch formell bestehende Ehe berufen und diese wesentliche Tatsache der Fremdenpolizei verschwiegen hatte, einen Grund zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung.
C. Dagegen hat A._ am 16. September 2002 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht mit den Anträgen, das angefochtene Urteil aufzuheben, seine Niederlassungsbewilligung nicht zu widerrufen und das Familiennachzugsgesuch für die Ehefrau und die Kinder gutzuheissen. Zur Begründung führt er aus, das Scheidungsverfahren sei auf Entschluss der damaligen Ehefrau vier Monate nach Erteilung der Niederlassungsbewilligung eingeleitet worden. Der Fremdenpolizei sei bei der Erteilung der Niederlassungsbewilligung bekannt gewesen, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau getrennt lebten. Nach der Scheidung und entsprechender Mitteilung an die Fremdenpolizei sei die Niederlassungsbewilligung "verlängert" worden, weshalb der Widerruf derselben gegen Treu und Glauben verstosse.
C. Dagegen hat A._ am 16. September 2002 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht mit den Anträgen, das angefochtene Urteil aufzuheben, seine Niederlassungsbewilligung nicht zu widerrufen und das Familiennachzugsgesuch für die Ehefrau und die Kinder gutzuheissen. Zur Begründung führt er aus, das Scheidungsverfahren sei auf Entschluss der damaligen Ehefrau vier Monate nach Erteilung der Niederlassungsbewilligung eingeleitet worden. Der Fremdenpolizei sei bei der Erteilung der Niederlassungsbewilligung bekannt gewesen, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau getrennt lebten. Nach der Scheidung und entsprechender Mitteilung an die Fremdenpolizei sei die Niederlassungsbewilligung "verlängert" worden, weshalb der Widerruf derselben gegen Treu und Glauben verstosse.
D. Das Migrationsamt des Kantons Aargau, das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau sowie das Bundesamt für Ausländerfragen beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, ohne sich dazu vernehmen zu lassen.
D. Das Migrationsamt des Kantons Aargau, das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau sowie das Bundesamt für Ausländerfragen beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, ohne sich dazu vernehmen zu lassen.
E. Mit Verfügung vom 4. Oktober 2002 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich sowohl gegen den Widerruf der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers wie auch gegen die Ablehnung des Familiennachzugsgesuchs für seine Ehefrau und seine vier minderjährigen Kinder. Gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ausgeschlossen gegen Verfügungen auf dem Gebiete der Fremdenpolizei über die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Dieser Ausschlussgrund betrifft den Widerruf der Niederlassungsbewilligung nicht (vgl. Art. 101 lit. d OG; <ref-ruling> E. 1a S. 87; <ref-ruling>,473). Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Widerruf der Niederlassungsbewilligung einzutreten.
Die Ablehnung des Familiennachzugsgesuchs des Beschwerdeführers ist die Folge des Widerrufs seiner Niederlassungsbewilligung. Ist der Beschwerdeführer im Besitz der Niederlassungsbewilligung, so hat er gemäss Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) grundsätzlich einen Anspruch auf den Nachzug seiner Ehefrau sowie seiner minderjährigen Kinder. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit auch gegen die Ablehnung des Familiennachzugsgesuchs zulässig.
1.2 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann vorliegend die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. a und b OG), nicht jedoch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 104 lit. c OG) gerügt werden. Hat, wie hier, eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensgarantien erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 5a S. 51).
1.3 Das Bundesgericht wendet im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (<ref-ruling> E. 1b S.268, mit Hinweisen).
1.3 Das Bundesgericht wendet im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (<ref-ruling> E. 1b S.268, mit Hinweisen).
2. 2.1 Gemäss Art. 7 Abs. 1 Satz 1 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Kein Anspruch besteht indessen gemäss Art. 7 Abs. 2 ANAG, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen. Gemeint ist damit in erster Linie die Scheinehe, d.h. eine Ehe, bei der die Partner von vornherein keine echte eheliche Gemeinschaft beabsichtigen (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 55; <ref-ruling> E. 2 S. 294 ff.). Selbst wenn die Ehe jedoch nicht bloss zum Schein eingegangen wurde, kann sich die Berufung auf eine Ehe als rechtsmissbräuchlich erweisen. Dies ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann der Fall, wenn sich der Ausländer im fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe beruft, die nur noch formell besteht oder aufrecht erhalten wird mit dem alleinigen Ziel, dem Ausländer eine Anwesenheitsbewilligung zu ermöglichen. Dieses Ziel wird von Art. 7 Abs. 1 ANAG nicht geschützt (<ref-ruling> E. 5a S. 56, mit Hinweisen).
2.2 Sind die Voraussetzungen gemäss Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG erfüllt, so erwirbt der ausländische Ehegatte ein eigenes und selbständiges Niederlassungsrecht. Hieraus folgt, dass die ihm einmal erteilte Niederlassungsbewilligung mit der Auflösung der Ehe nicht automatisch erlischt, sondern nur unter den Voraussetzungen von Art. 9 Abs. 4 ANAG widerrufen werden kann.
2.2 Sind die Voraussetzungen gemäss Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG erfüllt, so erwirbt der ausländische Ehegatte ein eigenes und selbständiges Niederlassungsrecht. Hieraus folgt, dass die ihm einmal erteilte Niederlassungsbewilligung mit der Auflösung der Ehe nicht automatisch erlischt, sondern nur unter den Voraussetzungen von Art. 9 Abs. 4 ANAG widerrufen werden kann.
3. 3.1 Das Rekursgericht hat die Ehe des Beschwerdeführers mit der um 17 Jahre älteren Schweizerbürgerin B._ aufgrund deren Zusammenlebens während zweieinhalb Jahren nicht als Scheinehe betrachtet. Es hat indessen aus seinem Verhalten nach der Trennung und aus dem Verlauf seiner Beziehung zu seiner heutigen Ehefrau geschlossen, dass der Beschwerdeführer seine erste Ehe in rechtsmissbräuchlicher Weise aufrechterhalten hatte, um die Erteilung der Niederlassungsbewilligung zu erwirken und danach seine türkische Ehefrau und die vier gemeinsamen Kinder nachzuziehen. Das Bundesgericht ist an die tatsächlichen Feststellungen des Rekursgerichts gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG). Frei zu prüfen ist dagegen die Rechtsfrage, ob die festgestellten Tatsachen (Indizien) darauf schliessen lassen, das Festhalten an der Ehe habe die Umgehung fremdenpolizeilicher Vorschriften bezweckt.
3.2 Anlässlich der Parteibefragung im Scheidungsverfahren haben der Beschwerdeführer und seine damalige Ehefrau übereinstimmend zu Protokoll erklärt, sie hätten aus Liebe geheiratet und hätten während rund einem halben Jahr nach der Eheschliessung intime Beziehungen gehabt. Obwohl die Eheschliessung mit einer Schweizer Bürgerin, kurz nachdem der Beschwerdeführer die Schweiz hatte verlassen müssen, der erhebliche Altersunterschied sowie der Umstand, dass der Beschwerdeführer in der Türkei mit der Frau, die er nach der Scheidung von B._ heiratete, bereits vier Kinder hatte und diese nun in die Schweiz nachziehen will, beachtliche Indizien für das Vorliegen einer Scheinehe darstellen, lässt sich die Auffassung des Rekursgerichts, aufgrund der Dauer des Zusammenlebens in ehelicher Gemeinschaft bedürfte es gewichtigerer Indizien, um auf eine Scheinehe zu schliessen, vertreten. Zu prüfen ist jedoch, ob auch ohne die Annahme einer Scheinehe die Voraussetzungen für einen Widerruf der Niederlassungsbewilligung erfüllt sind.
3.2 Anlässlich der Parteibefragung im Scheidungsverfahren haben der Beschwerdeführer und seine damalige Ehefrau übereinstimmend zu Protokoll erklärt, sie hätten aus Liebe geheiratet und hätten während rund einem halben Jahr nach der Eheschliessung intime Beziehungen gehabt. Obwohl die Eheschliessung mit einer Schweizer Bürgerin, kurz nachdem der Beschwerdeführer die Schweiz hatte verlassen müssen, der erhebliche Altersunterschied sowie der Umstand, dass der Beschwerdeführer in der Türkei mit der Frau, die er nach der Scheidung von B._ heiratete, bereits vier Kinder hatte und diese nun in die Schweiz nachziehen will, beachtliche Indizien für das Vorliegen einer Scheinehe darstellen, lässt sich die Auffassung des Rekursgerichts, aufgrund der Dauer des Zusammenlebens in ehelicher Gemeinschaft bedürfte es gewichtigerer Indizien, um auf eine Scheinehe zu schliessen, vertreten. Zu prüfen ist jedoch, ob auch ohne die Annahme einer Scheinehe die Voraussetzungen für einen Widerruf der Niederlassungsbewilligung erfüllt sind.
4. 4.1 Nach Art. 9 Abs. 4 ANAG kann die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn der Ausländer sie durch falsche Angaben oder wissentliches Verschweigen wesentlicher Tatsachen erschlichen hat. Ein solcher Widerruf setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass der Ausländer wissentlich falsche Angaben machte oder wesentliche Tatsachen verschwieg in der Absicht, gestützt darauf die Niederlassungsbewilligung zu erhalten (<ref-ruling> E. 3b S. 475 f.).
4.2 Art. 3 Abs. 2 ANAG verpflichtet den Ausländer, der Behörde über alles, was für den Bewilligungsentscheid massgebend sein kann, wahrheitsgetreu Auskunft zu geben. Wesentlich sind nicht nur solche Tatsachen, nach denen die Fremdenpolizei bei der Erteilung der Bewilligung ausdrücklich gefragt hat, sondern auch solche, von denen der Gesuchsteller wissen muss, dass sie für den Bewilligungsentscheid massgebend sind (Urteile des Bundesgerichts 2A.374/2001 vom 10. Juni 2002, E. 3.2 , 2A.374/2001 vom 10. Januar 2002, E. 3.2 sowie 2A.366/1999 vom 16. März 2000, E. 3a; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 1 S. 326).
4.2 Art. 3 Abs. 2 ANAG verpflichtet den Ausländer, der Behörde über alles, was für den Bewilligungsentscheid massgebend sein kann, wahrheitsgetreu Auskunft zu geben. Wesentlich sind nicht nur solche Tatsachen, nach denen die Fremdenpolizei bei der Erteilung der Bewilligung ausdrücklich gefragt hat, sondern auch solche, von denen der Gesuchsteller wissen muss, dass sie für den Bewilligungsentscheid massgebend sind (Urteile des Bundesgerichts 2A.374/2001 vom 10. Juni 2002, E. 3.2 , 2A.374/2001 vom 10. Januar 2002, E. 3.2 sowie 2A.366/1999 vom 16. März 2000, E. 3a; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 1 S. 326).
5. Die Fremdenpolizei des Kantons Aargau hat in ihrem Schreiben vom 1. November 1991 die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung an die Bedingung geknüpft, dass der Beschwerdeführer mit seiner Ehepartnerin in ehelicher Gemeinschaft zusammenlebe. Dem Beschwerdeführer wurde in Aussicht gestellt, dass die erteilte Aufenthaltsbewilligung widerrufen oder nicht mehr verlängert würde, wenn er diese Bedingung "nicht oder nicht mehr restlos" erfüllen würde. Dem Beschwerdeführer war somit bekannt, dass das Zusammenleben mit seiner Ehefrau für seine Aufenthaltsberechtigung von massgeblicher Bedeutung war. Mit Schreiben vom 15. August 1996 wies der Beschwerdeführer die Fremdenpolizei des Kantons Aargau darauf hin, dass er seit fünf Jahren im Besitz der Aufenthaltsbewilligung sei, und beantragte im Hinblick auf den Ablauf der Aufenthaltsbewilligung die Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Dabei berief er sich ausdrücklich auf Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG. Er verschwieg, dass er damals von seiner schweizerischen Ehefrau bereits seit über zwei Jahren getrennt lebte. In der Begründung ihrer Scheidungsklage führte die damalige Ehefrau des Beschwerdeführers aus, sie habe im Mai 1994 beim Gerichtspräsidium 4 in Baden ein Eheschutzbegehren eingereicht. Zur selben Zeit sei der Beschwerdeführer aus der ehelichen Wohnung ausgezogen. Seit diesem Zeitpunkt habe sie keinerlei Kontakt mehr mit ihm gehabt. Der Beschwerdeführer hat diese Darstellung im Scheidungsverfahren nicht bestritten, sondern im Gegenteil erklärt, die Parteien hätten schon ab Anfang 1992 zwar noch in der selben Wohnung, aber eigentlich bereits getrennt gelebt. Dies erläuterte er anlässlich der mündlichen Parteiverhandlung dahin, dass er damals in der gleichen Wohnung ein separates Zimmer mit separatem Schlüssel gehabt habe. Die Ehe des Beschwerdeführers mit der Schweizer Bürgerin B._ bestand somit unbestrittenermassen im Zeitpunkt, als er die Erteilung der Niederlassungsbewilligung beantragte, seit über zwei Jahren nur noch auf dem Papier.
5. Die Fremdenpolizei des Kantons Aargau hat in ihrem Schreiben vom 1. November 1991 die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung an die Bedingung geknüpft, dass der Beschwerdeführer mit seiner Ehepartnerin in ehelicher Gemeinschaft zusammenlebe. Dem Beschwerdeführer wurde in Aussicht gestellt, dass die erteilte Aufenthaltsbewilligung widerrufen oder nicht mehr verlängert würde, wenn er diese Bedingung "nicht oder nicht mehr restlos" erfüllen würde. Dem Beschwerdeführer war somit bekannt, dass das Zusammenleben mit seiner Ehefrau für seine Aufenthaltsberechtigung von massgeblicher Bedeutung war. Mit Schreiben vom 15. August 1996 wies der Beschwerdeführer die Fremdenpolizei des Kantons Aargau darauf hin, dass er seit fünf Jahren im Besitz der Aufenthaltsbewilligung sei, und beantragte im Hinblick auf den Ablauf der Aufenthaltsbewilligung die Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Dabei berief er sich ausdrücklich auf Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG. Er verschwieg, dass er damals von seiner schweizerischen Ehefrau bereits seit über zwei Jahren getrennt lebte. In der Begründung ihrer Scheidungsklage führte die damalige Ehefrau des Beschwerdeführers aus, sie habe im Mai 1994 beim Gerichtspräsidium 4 in Baden ein Eheschutzbegehren eingereicht. Zur selben Zeit sei der Beschwerdeführer aus der ehelichen Wohnung ausgezogen. Seit diesem Zeitpunkt habe sie keinerlei Kontakt mehr mit ihm gehabt. Der Beschwerdeführer hat diese Darstellung im Scheidungsverfahren nicht bestritten, sondern im Gegenteil erklärt, die Parteien hätten schon ab Anfang 1992 zwar noch in der selben Wohnung, aber eigentlich bereits getrennt gelebt. Dies erläuterte er anlässlich der mündlichen Parteiverhandlung dahin, dass er damals in der gleichen Wohnung ein separates Zimmer mit separatem Schlüssel gehabt habe. Die Ehe des Beschwerdeführers mit der Schweizer Bürgerin B._ bestand somit unbestrittenermassen im Zeitpunkt, als er die Erteilung der Niederlassungsbewilligung beantragte, seit über zwei Jahren nur noch auf dem Papier.
6. 6.1 B._ hat im Scheidungsverfahren geltend gemacht, ihr sei durch den Beschwerdeführer beziehungsweise dessen Angehörigen gedroht worden, die Einleitung des Scheidungsverfahrens gegen den Beschwerdeführer hätte für sie Konsequenzen. Der Beschwerdeführer hat solche Drohungen bestritten. Wie es sich damit verhielt, kann indessen offen bleiben, da der zeitliche Ablauf nach der Erteilung der Niederlassungsbewilligung und die Vorgehensweise des Beschwerdeführers darauf schliessen lassen, dass die Ehe nur zwecks Erhalts der Niederlassungsbewilligung, die ihm den Nachzug seiner zweiten Ehefrau und der vier gemeinsamen Kinder in die Schweiz ermöglichen sollte, aufrecht erhalten wurde.
6.2 Das Rekursgericht hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Beschwerdeführer nach seiner Scheidung durch das Bezirksgericht Baden auch in der Türkei ein Scheidungsverfahren einleitete, das mit Urteil des Bezirksgerichts Kulu vom 6. Oktober 1999 beendet wurde. Wann dieses türkische Scheidungsverfahren eingeleitet wurde, ist weder den Akten noch dem angefochtenen Urteil zu entnehmen. Von massgeblicher Bedeutung ist jedoch der Umstand, dass die Heirat des Beschwerdeführers mit der türkischen Staatsangehörigen, mit der er eine langjährige Beziehung und vier gemeinsame Kinder hatte, nur rund drei Monate nach dem Abschluss dieses Verfahrens erfolgt ist.
6.3 Des weitern ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer vor Erteilung der Niederlassungsbewilligung der Fremdenpolizei die Existenz seiner vier Kinder verschwiegen hatte. Seine Berufung auf <ref-ruling> ( E. 3 S. 99) hilft ihm diesbezüglich nicht. Vorliegend hat der Beschwerdeführer seine vier Kinder weder in seinem Gesuch um Einreise in die Schweiz vom 1. Juli 1991 noch in seinem Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vom 16. Oktober 1991 erwähnt, obwohl in entsprechenden Formularen ausdrücklich auch nach nicht im gemeinsamen Haushalt lebenden Kindern gefragt war bzw. auch Familienangehörige aufzuführen waren, die nicht mitreisten. Nachdem sich der Beschwerdeführer vor seiner Einreise in die Schweiz mit B._ verheiratet hatte, er bei Stellung seines Niederlassungsgesuchs noch mit ihr verheiratet war und aus dieser Ehe keine Kinder hervorgingen, hatte die Fremdenpolizei bei der Prüfung seines Niederlassungsgesuchs keinen Anlass, nach der Existenz von Kindern zu fragen. Sache des Beschwerdeführers wäre es daher gewesen, spätestens in diesem Zeitpunkt auf die bisher verschwiegene Tatsache hinzuweisen, dass er in der Türkei bereits vier Kinder hatte. Die Erteilung der Niederlassungsbewilligung beruhte auf Art. 7 Abs. 1 ANAG und auf der stillschweigenden Annahme, dass der Beschwerdeführer bis zu seiner Verehelichung mit B._ ein allein stehender Ausländer gewesen, zwecks Verbleibs bei seiner schweizerischen Ehefrau eingereist war und keine eigenen Kinder hatte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.511/2001 vom 10. Juni 2002). Ob eine gezielte mündliche Befragung des Beschwerdeführers vor Erteilung der Niederlassungsbewilligung den erforderlichen Aufschluss gebracht hätte, erscheint angesichts des bisherigen Verschweigens der Existenz der vier Kinder seitens des Beschwerdeführers zweifelhaft.
6.4 Auch die langjährige Beziehung zur Mutter seiner Kinder hatte der Beschwerdeführer gegenüber den fremdenpolizeilichen Behörden verschwiegen. Anlässlich seiner Einreise als Asylbewerber bezeichnete er sich bei seiner Befragung in der Empfangstelle am 11. Dezember 1990 als ledig, ohne sein eheähnliches Verhältnis, nach dem ausdrücklich gefragt worden war, anzugeben. Dass dies absichtlich erfolgte, ist um so eher anzunehmen, als die türkische Partnerin des Beschwerdeführers in jenem Zeitpunkt mit dem vierten Kind schwanger war. Schon ein Hinweis des Beschwerdeführers auf die in der Türkei geborenen Kinder hätte die Fremdenpolizei zu Fragen über die Beziehung des Beschwerdeführers zu deren Mutter veranlasst und alsdann entweder zur Offenlegung der Verhältnisse oder jedenfalls zu Erklärungen des Beschwerdeführers geführt, bei welchen dieser unter dem Gesichtspunkt von Art. 9 Abs. 4 ANAG hätte behaftet werden können.
6.4 Auch die langjährige Beziehung zur Mutter seiner Kinder hatte der Beschwerdeführer gegenüber den fremdenpolizeilichen Behörden verschwiegen. Anlässlich seiner Einreise als Asylbewerber bezeichnete er sich bei seiner Befragung in der Empfangstelle am 11. Dezember 1990 als ledig, ohne sein eheähnliches Verhältnis, nach dem ausdrücklich gefragt worden war, anzugeben. Dass dies absichtlich erfolgte, ist um so eher anzunehmen, als die türkische Partnerin des Beschwerdeführers in jenem Zeitpunkt mit dem vierten Kind schwanger war. Schon ein Hinweis des Beschwerdeführers auf die in der Türkei geborenen Kinder hätte die Fremdenpolizei zu Fragen über die Beziehung des Beschwerdeführers zu deren Mutter veranlasst und alsdann entweder zur Offenlegung der Verhältnisse oder jedenfalls zu Erklärungen des Beschwerdeführers geführt, bei welchen dieser unter dem Gesichtspunkt von Art. 9 Abs. 4 ANAG hätte behaftet werden können.
7. Wohl ist der Widerruf einer Niederlassungsbewilligung ausgeschlossen, wenn die Behörde diese trotz hinreichender Kenntnis des fragwürdigen Verhaltens des Ausländers erteilt hat (Urteil des Bundesgerichts 2A.57/2002 vom 20. Juni 2002, E. 2.2.). Der Beschwerdeführer macht geltend, der Fremdenpolizei sei bereits bei der erstmaligen Erteilung der Niederlassungsbewilligung bekannt gewesen, dass er und seine Ehefrau getrennt lebten. Wie die Fremdenpolizei darüber hätte informiert sein sollen, legt der Beschwerdeführer indessen nicht dar. Dadurch, dass sich der Beschwerdeführer in seinem Gesuch um Erteilung der Niederlassungsbewilligung ausdrücklich auf Art. 7 Abs. 1 ANAG berief, erweckte er im Gegenteil selbst den Anschein, seine Ehe mit der Schweizerbürgerin B._ sei intakt. Als in der Folge am 29. Juli 1999 die Kontrollfrist der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers bis zum 16. September 2002 verlängert wurde, hatte die Fremdenpolizei zwar möglicherweise Kenntnis von der Scheidung, nicht aber vom Umstand, dass der Beschwerdeführer in der Türkei eine langjährige Beziehung hatte, aus der vier Kinder hervorgegangen waren. Abgesehen davon, handelt es sich bei der Verlängerung der Kontrollfrist der grundsätzlich unbefristeten Niederlassungsbewilligung um einen rein administrativen Vorgang, der nicht auf einer materiellen Prüfung beruht und lediglich bezweckt festzustellen, ob sich der Ausländer tatsächlich noch in der Schweiz befindet (Art. 11 Abs. 3 ANAV; Urteil des Bundesgerichts 2A.284/2001 vom 9. Oktober 2001, E. 3e; Peter Kottusch, Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG, in: ZBl 87/1986 S. 516). Der Beschwerdeführer kann daher aus dem Umstand, dass die Kontrollfrist noch einmal neu angesetzt worden war, ohnehin nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Berufung des Beschwerdeführers auf den Grundsatz von Treu und Glauben geht somit fehl.
7. Wohl ist der Widerruf einer Niederlassungsbewilligung ausgeschlossen, wenn die Behörde diese trotz hinreichender Kenntnis des fragwürdigen Verhaltens des Ausländers erteilt hat (Urteil des Bundesgerichts 2A.57/2002 vom 20. Juni 2002, E. 2.2.). Der Beschwerdeführer macht geltend, der Fremdenpolizei sei bereits bei der erstmaligen Erteilung der Niederlassungsbewilligung bekannt gewesen, dass er und seine Ehefrau getrennt lebten. Wie die Fremdenpolizei darüber hätte informiert sein sollen, legt der Beschwerdeführer indessen nicht dar. Dadurch, dass sich der Beschwerdeführer in seinem Gesuch um Erteilung der Niederlassungsbewilligung ausdrücklich auf Art. 7 Abs. 1 ANAG berief, erweckte er im Gegenteil selbst den Anschein, seine Ehe mit der Schweizerbürgerin B._ sei intakt. Als in der Folge am 29. Juli 1999 die Kontrollfrist der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers bis zum 16. September 2002 verlängert wurde, hatte die Fremdenpolizei zwar möglicherweise Kenntnis von der Scheidung, nicht aber vom Umstand, dass der Beschwerdeführer in der Türkei eine langjährige Beziehung hatte, aus der vier Kinder hervorgegangen waren. Abgesehen davon, handelt es sich bei der Verlängerung der Kontrollfrist der grundsätzlich unbefristeten Niederlassungsbewilligung um einen rein administrativen Vorgang, der nicht auf einer materiellen Prüfung beruht und lediglich bezweckt festzustellen, ob sich der Ausländer tatsächlich noch in der Schweiz befindet (Art. 11 Abs. 3 ANAV; Urteil des Bundesgerichts 2A.284/2001 vom 9. Oktober 2001, E. 3e; Peter Kottusch, Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG, in: ZBl 87/1986 S. 516). Der Beschwerdeführer kann daher aus dem Umstand, dass die Kontrollfrist noch einmal neu angesetzt worden war, ohnehin nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Berufung des Beschwerdeführers auf den Grundsatz von Treu und Glauben geht somit fehl.
8. Die türkische Partnerin des Beschwerdeführers hatte nur rund vier Wochen vor seiner Verehelichung mit der Schweizerbürgerin B._ das vierte Kind von ihm geboren und der Beschwerdeführer hat diese Frau nur gerade drei Monate nach Abschluss des in der Türkei durchgeführten Scheidungsverfahren geheiratet. Daraus lässt sich schliessen, dass diese Beziehung während der Dauer der Ehe mit B._ nicht abgebrochen war, sondern dass vielmehr die spätere Legalisierung dieser Beziehung geplant war. Verschwiegen hat der Beschwerdeführer nicht nur die Existenz dieser langjährigen Beziehung und der daraus hervorgegangenen vier Kinder, sondern anlässlich der Erteilung der Niederlassungsbewilligung, deren Gesuch er mit Art. 7 Abs. 1 ANAG begründete, auch seine Absicht, seinen vier Kindern und deren Mutter damit ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz zu vermitteln. Stimmt aber der vom Ausländer angegebene Zweck nicht mit seinen wirklichen Absichten überein, so verschweigt er eine für den Bewilligungsentscheid wesentliche Tatsache (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.366/1999 vom 16. März 2000, E. 3c; Alain Wurzburger, a.a.0. S. 326).
9. Die gesamten Umstände lassen darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer seine Informationspflicht gegenüber den fremdenpolizeilichen Behörden in verschiedener Hinsicht verletzt und die Niederlassungsbewilligung durch wissentliches Verschweigen von wesentlichen Tatsachen erschlichen hat. Die Voraussetzungen für einen Widerruf der Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG sind somit erfüllt.
9. Die gesamten Umstände lassen darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer seine Informationspflicht gegenüber den fremdenpolizeilichen Behörden in verschiedener Hinsicht verletzt und die Niederlassungsbewilligung durch wissentliches Verschweigen von wesentlichen Tatsachen erschlichen hat. Die Voraussetzungen für einen Widerruf der Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG sind somit erfüllt.
10. 10.1 Das Vorliegen eines Widerrufsgrundes führt nicht zwingend dazu, dass die Niederlassungsbewilligung auch wirklich zu widerrufen ist. Wie das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat, ist in jedem Fall zu prüfen, ob sich der Widerruf als verhältnismässig erweist, wobei den Fremdenpolizeibehörden ein gewisser Ermessensspielraum zusteht (<ref-ruling> E. 4 und 5 S. 477 ff.).
10.2 Der Beschwerdeführer lebt nun seit elf Jahren in der Schweiz und ist hier nicht negativ in Erscheinung getreten. Er ist allerdings erst im Alter von 27 Jahren in die Schweiz gekommen und hat somit seine Kindheit sowie das prägende Jugendalter in seinem Heimatland verbracht. Anlässlich der Parteibefragung vor dem Bezirksgericht Baden am 17. Juni 1997 hat er zu Protokoll erklärt, er habe nicht sehr viel Deutsch gelernt, und auf die Frage, wie er und seine schweizerische Ehefrau miteinander gesprochen hätten, geantwortet "mit Händen und Füssen, wie es ging", was klar gegen eine über das Übliche hinausgehende Integration spricht. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit des Widerrufs der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers ist der Umstand, dass seine türkische Ehefrau und die vier gemeinsamen Kinder in der Türkei leben, von wesentlicher Bedeutung. Das Rekursgericht hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Beschwerdeführer zahlreiche Ferienaufenthalte in der Türkei verbrachte, und er somit den Kontakt zu seinem Heimatland nie abgebrochen hat. Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung erweist sich daher weder als unverhältnismässig, noch liegt seitens der kantonalen Behörden ein Missbrauch oder eine Überschreitung ihres Ermessens vor.
10.2 Der Beschwerdeführer lebt nun seit elf Jahren in der Schweiz und ist hier nicht negativ in Erscheinung getreten. Er ist allerdings erst im Alter von 27 Jahren in die Schweiz gekommen und hat somit seine Kindheit sowie das prägende Jugendalter in seinem Heimatland verbracht. Anlässlich der Parteibefragung vor dem Bezirksgericht Baden am 17. Juni 1997 hat er zu Protokoll erklärt, er habe nicht sehr viel Deutsch gelernt, und auf die Frage, wie er und seine schweizerische Ehefrau miteinander gesprochen hätten, geantwortet "mit Händen und Füssen, wie es ging", was klar gegen eine über das Übliche hinausgehende Integration spricht. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit des Widerrufs der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers ist der Umstand, dass seine türkische Ehefrau und die vier gemeinsamen Kinder in der Türkei leben, von wesentlicher Bedeutung. Das Rekursgericht hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Beschwerdeführer zahlreiche Ferienaufenthalte in der Türkei verbrachte, und er somit den Kontakt zu seinem Heimatland nie abgebrochen hat. Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung erweist sich daher weder als unverhältnismässig, noch liegt seitens der kantonalen Behörden ein Missbrauch oder eine Überschreitung ihres Ermessens vor.
11. Erweist sich somit der Widerruf der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers als zulässig, so entfällt die Grundlage für einen Nachzug seiner zweiten Ehefrau und der vier gemeinsamen Kinder. Die Abweisung des Familiennachzugsgesuchs ist daher nicht zu beanstanden.
11. Erweist sich somit der Widerruf der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers als zulässig, so entfällt die Grundlage für einen Nachzug seiner zweiten Ehefrau und der vier gemeinsamen Kinder. Die Abweisung des Familiennachzugsgesuchs ist daher nicht zu beanstanden.
12. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen.
Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer als unterliegende Partei die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsamt und dem Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. November 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e13f72cf-a951-449c-9ca7-ce6bc4f7b7ff', '57c8b0c8-96ca-4c03-ab36-ebdad383d807', 'e5262ba2-0b11-47c3-b4e8-675f3104a15a', 'e607a27c-607e-4f1f-9abb-869c0d655d08', 'c15d493c-69d2-4bcd-b954-46d87f8cbaef', '1197637b-f8aa-4e16-9cad-42e97ce7f574', 'c15d493c-69d2-4bcd-b954-46d87f8cbaef', '484313bb-88ec-4939-947e-e17ac04e1e43', '4bb5825c-9d4d-460e-8d57-9602a20c2849', '484313bb-88ec-4939-947e-e17ac04e1e43'] | [] |
049de964-015f-4823-a00c-13625675a597 | 2,000 | it | Fatti :
A.- C._, nata nel 1915, è assicurata contro le malattie presso la Cassa malati Helsana. Oltre all'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie, la sua copertura comprende anche due assicurazioni complementari.
Sofferente di uno stato ansioso-depressivo, di una sindrome parkinsoniana e di un ITA, l'assicurata è stata ricoverata all'Ospedale X._ il 14 giugno 1999.
Quale motivo di ricovero, nel certificato d'entrata è stato indicato "episodio depressivo grave". Con scritto del 21 giugno 1999, la Cassa ha comunicato all'interessata di non ritenere l'istituto ospedaliero scelto adeguato alle sue necessità di cura. Per permettere all'assicurata di optare per un altro istituto, essa si è tuttavia dichiarata disposta ad assumere i costi di tre settimane di degenza all'Ospedale X._, in reparto semi-privato. Il 7 luglio 1999 detto Ospedale ha chiesto il prolungamento della garanzia che la Helsana ha rifiutato con scritto del 13 luglio 1999. La degenza si è protratta sino al 17 luglio 1999. In data 5 agosto 1999 la Cassa ha comunicato all'interessata di ritenere il suo caso di pertinenza di una casa per anziani medicalizzata e ha quindi garantito, dal 6 al 17 luglio 1999, il versamento di un importo giornaliero di fr. 54.-.
Mediante decisione formale 30 agosto 1999 la Cassa malati Helsana ha rifiutato di assegnare all'assicurata, per il soggiorno al menzionato Ospedale, prestazioni superanti quelle garantite il 5 agosto precedente. Detto provvedimento è stato confermato con decisione su opposizione dell'8 ottobre 1999.
B.- Rappresentata dall'avv. S._, C._ è insorta contro il provvedimento suindicato con ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino. Affermava che i rapporti medici all'inserto e la propria situazione psico-fisica soggettiva deponevano chiaramente per un soggiorno della durata corrispondente alla degenza avvenuta presso l'Ospedale X._. Trattavasi in effetti di un ricovero per caso acuto, in quanto ella non era affetta da disturbi cronici giustificanti il ricovero in una casa per anziani medicalizzata. Chiedeva pertanto che la Cassa assumesse il pagamento di fr. 4536. 50, pari ai costi integrali causati dall'ospedalizzazione protrattasi dal 6 al 17 luglio 1999.
Con giudizio 17 aprile 2000 l'autorità di ricorso cantonale, dopo aver fatto produrre un rapporto scritto dal dott. E._, sanitario dell'Ospedale X._, ha accolto il gravame e condannato la Cassa ad assumere, nell'ambito dell'assicurazione delle cure medico-sanitarie e di un'assicurazione complementare, i costi della degenza quale caso acuto anche per il periodo dal 6 al 17 luglio 1999.
C.- La Cassa malati Helsana interpone al Tribunale federale delle assicurazioni un ricorso di diritto amministrativo avverso il giudizio cantonale di cui chiede l'annullamento.
Afferma non essere dato in concreto il presupposto della necessità di una degenza per caso acuto. Dei motivi addotti a questo proposito si dirà, per quanto occorra, nei considerandi.
Invitata a determinarsi, C._ ha proposto, tramite la sua legale, che il gravame venga integralmente disatteso. Anche il Tribunale delle assicurazioni si è espresso sul ricorso, puntualizzando, in base ad una dichiarazione 29 maggio 2000 dell'Ufficio del Medico cantonale, alcuni temi sollevati dalla Cassa insorgente nel suo ricorso. L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a presentare osservazioni. | Diritto :
1.- Oggetto della presente lite è il tema di sapere se C._, per la degenza dal 6 al 17 luglio 1999, abbia diritto alle prestazioni per cure medico-sanitarie all'Ospedale x._ previste dall'assicurazione obbligatoria. Il tema dei diritti suscettibili di sgorgare dall'assicurazione complementare esula dalla competenza di questa Corte: circa i medesimi spetta pronunciarsi, come indicato nel dispositivo del giudizio impugnato, al Tribunale federale di Losanna.
a) Nei considerandi dell'impugnato giudizio, l'autorità di ricorso cantonale ha debitamente indicato le norme che disciplinano il diritto alle prestazioni dell'assicurazione sociale contro le malattie in caso di degenza ospedaliera, ricordando segnatamente i disposti determinanti secondo l'ordinamento previsto dalla LAMal. La giudice di prime cure ha pure illustrato in modo pertinente i principi di giurisprudenza sviluppati in questo contesto. Al riguardo è opportuno rammentare come presupposto indispensabile del diritto alle prestazioni per cura ospedaliera di disturbi acuti sia la necessità di misure terapeutiche o diagnostiche che possono essere applicate soltanto in uno stabilimento ospedaliero di questo genere; la degenza ospedaliera deve quindi essere richiesta dall'interesse dell'assicurato e dallo scopo del trattamento (<ref-ruling> consid. 1). A questa esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione.
b) Nella fattispecie concreta emerge dalle risposte fornite alla Corte di prima istanza dal dott. E._ in una dichiarazione del 13 gennaio 2000 che lo stato di salute della paziente rendeva necessaria una sua presa a carico in ambiente ospedaliero per cura di disturbi acuti, onde permettere un'evoluzione positiva delle sue patologie.
Tale tipo di degenza si è avverato appropriato sotto ogni aspetto, ritenuto che la paziente ha potuto lasciare il nosocomio già il 17 luglio 1999, mentre un soggiorno in una casa per anziani medicalizzata palesemente non avrebbe corrisposto ai bisogni dell'assicurata. Questo parere è stato confermato anche dal medico cantonale dott.
C._, interpellato dal precedente Tribunale nell'ambito del procedimento in sede federale. Nelle sue dichiarazioni del 29 maggio 2000 detto sanitario ha in particolare considerato che sono ovviamente escluse dalla possibilità di degenza in una casa per anziani medicalizzata le patologie acute, sia somatiche sia psichiche, indipendentemente dall'età del paziente. Ora, che l'opponente sia stata sofferente di un disturbo acuto non può essere contestato, per cui il ricovero nell'Ospedale X._ risultava necessario e indicato.
c) Le suesposte considerazioni risultano convincenti e non lasciano sussistere alcun dubbio sulla necessità di una degenza ospedaliera del tipo fornito dal summenzionato istituto di cura. Da un altro canto, nel ricorso di diritto amministrativo la Cassa insorgente non invoca argomenti attendibili per censurare l'opinione della prima Corte. Ne deriva che il ricorso deve pertanto essere respinto.
2.- Vincente in causa, C._, rappresentata da una legale, ha diritto a ripetibili (art. 159 e 135 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni
pronuncia :
I.In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo
è respinto.
II.Non si percepiscono spese giudiziarie.
III. La Cassa malati Helsana verserà all'opponente la somma di fr. 2500.- a titolo di indennità di parte per la procedura federale.
IV.La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
049e4055-28ef-4299-8ca4-d6cafc25e8d2 | 2,011 | de | Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Da der Beschwerdeführer seiner Eingabe den angefochtenen Entscheid nicht beigelegt hatte, wurde er in Anwendung von Art. 42 Abs. 5 in Verbindung mit Abs. 3 BGG mit Verfügung vom 25. Oktober 2011 aufgefordert, den Mangel spätestens bis am 7. November 2011 zu beheben, ansonsten die Rechtsschrift unbeachtet bleibe. Der Beschwerdeführer antwortete nicht. Auf die Beschwerde ist androhungsgemäss im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Auf eine Kostenauflage kann verzichtet werden. | Demnach erkennt der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. November 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Schneider
Der Gerichtsschreiber: C. Monn | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
049eaa46-0d5e-40ee-9a75-096364d05e32 | 2,001 | de | hat sich ergeben:
A.- X._, geboren am 3. Februar 1984 in Srebrenica, Staatsangehöriger von Bosnien-Herzegowina, reiste am 9. August 1993 als Flüchtling zusammen mit seinen Eltern Y._ und Z._ in die Schweiz. Am 11. Mai 1994 wies das Bundesamt für Flüchtlinge das Asylgesuch der Familie ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an. Am 2. Februar 2000 hiess das Bundesamt für Flüchtlinge ein Wiedererwägungsgesuch der Familie gut, soweit es sich auf den Vollzug der Wegweisung bezog, und ordnete die vorläufige Aufnahme für vorerst zwölf Monate nach Rechtskraft der Verfügung an.
B.- Bereits im September 1999 hatten die Eltern von X._ ein Einbürgerungsgesuch für ihren damals noch nicht 16-jährigen Sohn eingereicht. Am 16. Mai 2000 beschloss die bürgerliche Abteilung des Gemeinderates Pfäffikon, das Gesuch werde im Sinne der Erwägungen vorläufig abgelehnt.
Der Gemeinderat erwog unter anderem, der Gesuchsteller habe bisher die Volksschule besucht und sei als Minderjähriger wirtschaftlich von seinen Eltern abhängig, die allerdings nicht in der Lage seien, ihren Lebensunterhalt in der Schweiz selbständig zu bestreiten. Die weitere Ausbildung von X._ sei heute unklar und nicht gesichert.
Bisher habe keine genügende Eingliederung und Verwurzelung in der Schweiz und insbesondere in Pfäffikon stattgefunden.
C.- Den hiergegen erhobenen Rekurs X._s wies der Bezirksrat Pfäffikon am 20. Dezember 2000 im Sinne der Erwägungen ab. Der Bezirksrat hielt die Abweisung des Einbürgerungsgesuchs gestützt auf §§ 3 und 5 der Verordnung vom 25. Oktober 1978 über das Gemeinde- und das Kantonsbürgerrecht (BürgerrechtsV) für gerechtfertigt, da X._ als Schüler über kein Einkommen verfüge und mangels Lehrstelle auch ungewiss sei, ob und in welchem Umfang er künftig ein solches erzielen werde. Seinem Rechtsanspruch auf Kindesunterhalt gegenüber den Eltern könnten diese nicht nachkommen, da sie selber auf staatliche Unterstützung angewiesen seien. Im Übrigen könne die Verweigerung des Gemeindebürgerrechts auch auf Art. 14 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (Bürgerrechtsgesetz; BüG; SR 141. 0) und § 21 BürgerrechtsV gestützt werden.
D.- Hiergegen erhob X._ Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies die Beschwerde am 11. April 2001 ab. Das Gericht stellte fest, dass die "Eignung" des Beschwerdeführers i.S.v. Art. 14 BüG bzw. § 21 BürgerrechtsV nicht von der Gemeinde, sondern - im Rahmen der Verfahren zur Erteilung der Einbürgerungsbewilligung und des Kantonsbürgerrechts - vom Bundesamt für Polizeiwesen und von der Direktion der Justiz und des Innern zu beurteilen sei. Der Entscheid des Bezirksrats sei somit rechtsverletzend, soweit er sich auf die angeblich ungenügende Eingliederung des Beschwerdeführers in die schweizerischen Verhältnisse bzw. dessen mangelnde Eignung stütze.
Dagegen halte der angefochtene Entscheid der verwaltungsgerichtlichen Prüfung stand, soweit er die "vorläufige" Gesuchsablehnung des Gemeinderats Pfäffikon wegen fehlender wirtschaftlicher Erhaltungsfähigkeit als rechtmässig würdige.
E.- Hiergegen erhob X._ am 18. Mai 2001 staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, das Verfahren sei zurückzuweisen und der Gemeinderat Pfäffikon anzuweisen, ihn in bundesverfassungskonformer Anwendung der kantonalen BürgerrechtsV und des Gesetzes vom 6. Juni 1926 über das Gemeindewesen (GemeindeG) ordnungsgemäss einzubürgern. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sei zu verzichten.
F.- Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Gemeinderat Pfäffikon schliesst ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde.
Er vertritt die Auffassung, Gemeinde- und Bezirksrat seien auch zur Prüfung der Eignung des Bewerbers zuständig gewesen und ersucht das Bundesgericht, diesem Umstand in seinem Entscheid Rechnung zu tragen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, der sich auf kantonales Recht stützt.
Hiergegen steht grundsätzlich die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte offen (Art. 84 Abs. 1 lit. a und Abs. 2, Art. 86 Abs. 1 OG).
Das Verwaltungsgericht hat in seinem Entscheid festgehalten, dass der Beschwerdeführer gemäss § 21 GemeindeG einen Anspruch auf Erteilung des Gemeindebürgerrechts habe, sofern er die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Er ist daher gemäss Art. 88 OG legitimiert, das Urteil des Verwaltungsgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Rechtsverweigerung (Art. 29 BV), Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) und rechtsungleicher Behandlung (Art. 8 BV) anzufechten.
b) Mit staatsrechtlicher Beschwerde kann grundsätzlich nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt werden (<ref-ruling> E. 1 S. 30). Eine positive Anordnung des Bundesgerichts ist namentlich ausgeschlossen, wenn der Beschwerdeführer seinen Anspruch auf kantonales Recht stützt, dessen Auslegung und Anwendung das Bundesgericht nur unter dem Blickwinkel des Willkürverbots überprüfen kann (so schon BGE 7 720 E. 1 S. 724; vgl. aus jüngerer Zeit <ref-ruling> E. 1b S. 257 f.). Auf den Antrag des Beschwerdeführers, der Gemeinderat sei anzuweisen, ihn einzubürgern, kann daher nicht eingetreten werden.
c) Nicht einzutreten ist auch auf den Antrag der Gemeinde, das angefochtene Urteil insoweit zu korrigieren, als es dem Gemeinde- und dem Bezirksrat die Zuständigkeit abspricht, die Eignung des Beschwerdeführers zur Einbürgerung zu prüfen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts wurde nur vom Beschwerdeführer angefochten; zu prüfen ist somit nur, ob die Abweisung seiner Beschwerde durch das Verwaltungsgericht dessen verfassungsmässige Rechte verletzt.
d) Schliesslich erscheint es fraglich, ob die Beschwerdeschrift den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügt. Das Bundesgericht untersucht nicht von Amtes wegen, ob ein kantonaler Hoheitsakt verfassungswidrig ist, sondern prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 2a S. 3/4; <ref-ruling> E. 1c S. 395). Im vorliegenden Fall bestreitet der Beschwerdeführer zwar die Feststellungen des Verwaltungsgerichts, insbesondere zur Unterstützungsbedürftigkeit seiner Familie; er legt jedoch nicht im Einzelnen dar, weshalb der Entscheid des Verwaltungsgerichts aktenwidrig oder aus anderen Gründen geradezu willkürlich sei. Insbesondere liegen der Beschwerdeschrift - mit Ausnahme des Lehrvertrags - keine Belege bei, mit denen die Behauptungen des Beschwerdeführers zur wirtschaftlichen Situation seiner Familie überprüft werden könnten.
Diese Eintretensfrage kann jedoch offen bleiben, wenn die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist.
2.- Das Verwaltungsgericht bestätigte den Rekursentscheid des Bezirksrats Pfäffikon, soweit dieser die wirtschaftliche Erhaltungsfähigkeit des Beschwerdeführers gemäss § 21 Abs. 1 GemeindeG verneinte. Nach dieser Bestimmung muss der Bewerber "sich und seine Familie selbst zu erhalten" vermögen. Die Fähigkeit zur wirtschaftlichen Erhaltung gilt gemäss § 5 BürgerrechtsV als gegeben, wenn die Lebenskosten und Unterhaltsverpflichtungen des Bewerbers voraussichtlich in angemessenem Umfang durch Einkommen, Vermögen oder Rechtsansprüche gegen Dritte gedeckt sind. Nach der bisherigen Praxis der Direktion der Justiz und des Innern, die vom Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid zugrunde gelegt wurde, umfassen Rechtsansprüche gegen Dritte i.S.d. Bestimmung nachweisbare Unterhalts- oder Rentenansprüche gegenüber Dritten oder privaten und öffentlichen Versicherungen, nicht aber Ansprüche auf Fürsorgeleistungen gegenüber dem Staat. Diese Auslegung wird vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt.
a) Der Gemeinderat Pfäffikon und der Bezirksrat haben festgestellt, dass der Beschwerdeführer in absehbarer Zeit kein regelmässiges Einkommen erzielen werde und dass seine Eltern für die Bestreitung des Lebensunterhalts der Familie auf staatliche Unterstützung angewiesen seien.
Das Verwaltungsgericht hielt diese Feststellungen nicht für rechtsverletzend, da aus den Akten hervorgehe, dass die Familie mindestens teilweise Fürsorgeleistungen empfangen habe und zudem für die gemeindeeigene Unterkunft einen bescheidenen, weit unter dem üblichen Mietzins liegenden Beitrag leiste.
b) Der Beschwerdeführer rügt diese Feststellungen als willkürlich: Er habe inzwischen - wie schon im kantonalen Verfahren abzusehen gewesen sei - eine Lehrstelle gefunden und erhalte einen regelmässigen Lehrlingslohn. Sein Vater gehe zur vollen Zufriedenheit des Arbeitgebers einer geregelten 100%igen Arbeitstätigkeit nach und könne die Familie problemlos ernähren. Einzig zu Beginn des Asylverfahrens sowie zwischen den Rechtsmittelfristen habe er mangels einer Arbeitsbewilligung nicht arbeiten können; dies dürfe jedoch keine Auswirkungen auf den Einbürgerungsentscheid haben.
Vorübergehend sei sein Vater zufolge eines Unfalls arbeitsunfähig gewesen. Heute aber bestehe keine Fürsorgegefahr mehr. Schliesslich wohne die Familie schon seit langem in einer regulären Mietwohnung an der A._strasse in Pfäffikon und zahle einen marktüblichen Mietzins.
c) Das Verwaltungsgericht hielt die Feststellung des Gemeinderats Pfäffikon und des Bezirksrats, es könne nicht damit gerechnet werden, dass der Beschwerdeführer selbst in absehbarer Zeit ein regelmässiges Einkommen erzielen werde, für unstreitig. In seiner Beschwerdeschrift ans Verwaltungsgericht hatte der Beschwerdeführer lediglich ausgeführt, dass er sich bemühe, eine Lehrstelle zu finden, und seine Zukunftsaussichten nicht ungewisser seien als diejenigen vergleichbarer schweizerischer Jugendlicher. Es ist zumindest nicht willkürlich, die eigene wirtschaftliche Erhaltungsfähigkeit eines Jugendlichen zu verneinen, der zum damaligen Zeitpunkt zwar das 10. Schuljahr absolviert, aber noch keine Lehrstelle gefunden hatte. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer zwischenzeitlich eine Lehrstelle gefunden hat, kann im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden. Dagegen steht es dem Beschwerdeführer frei, unter Berufung auf seine verbesserten beruflichen Aussichten ein neues Einbürgerungsgesuch zu stellen.
d) Damit kam es im verwaltungsgerichtlichen Verfahren massgeblich auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Eltern des Beschwerdeführers an.
aa) Wie sich aus den Schreiben der Fürsorgekommission der Gemeinde Pfäffikon vom 21. Januar 2000 und der Asyl-Organisation für den Kanton Zürich vom 12. Dezember 2000 ergibt, wurde die Familie bis 31. Januar 1996 im Rahmen des Asylgesetzes unterstützt. Am 1. Januar 1996 trat Y._ eine Arbeitsstelle an, dessen Lohn zur Bestreitung des Lebensunterhaltes und der Krankenkassenprämien ausreichte; an die Miete in der Asylbewerberunterkunft Im Kehr 34 zahlte die Familie einen bescheidenen Betrag (Fr. 150.-- bis 200.--), der die Mietkosten der Gemeinde Pfäffikon nicht deckte. Wegen der Ausweisung aus der Schweiz verfügte der Bund per
1. September 1999 ein Arbeitsverbot, so dass die Familie vom 1. Oktober 1999 bis 30. April 2000 wieder unterstützt werden musste. In der Zeit vom 1. Mai bis 31. August 2000 arbeitete Herr Y._ wieder und benötigte keine Unterstützung.
Vom 1. September bis 1. Dezember 2000 erhielt er Arbeitslosentaggeld und wurde zusätzlich von der Asyl-Organisation mit Fr. 2'303.-- unterstützt. Die Asyl-Organisation stellte während der ganzen Zeit (1. Juli 1999 bis
31. Dezember 2000) eine adäquate Drei-Zimmer-Wohnung zur Verfügung und übernahm die Krankenkassenprämien in der Zeit, in der Herr Y._ nicht gearbeitet hat. Schliesslich liegt ein Arztzeugnis in den Akten, wonach Y._ vom 9.
März bis 30. April 2000 zu 100% und vom 1. Mai bis 18. Juni 2000 zu 50% arbeitsunfähig gewesen sei; ab 19. Juni 2000 sei er wieder voll arbeitsfähig gewesen.
bb) Der Beschwerdeführer erachtet es als willkürlich, die Fürsorgeleistungen während der Zeit des fremdenpolizeilichen Arbeitsverbots zu berücksichtigen. Dieser Einwand wäre möglicherweise berechtigt, wenn Y._ vor und nach dem Arbeitsverbot in der Lage gewesen wäre, die Lebenskosten seiner Familie durch eigenes Einkommen zu decken, da dann die wirtschaftliche Erhaltungsfähigkeit gemäss § 5 BürgerrechtsV für die Zukunft zu bejahen gewesen wäre. Aus den Akten ergibt sich aber, dass die Familie auch während der Arbeitstätigkeit von Y._ insofern unterstützt wurde, als ihnen eine Wohnung zur Verfügung gestellt wurde, zu der sie lediglich einen bescheidenen - weit unter den Mietkosten der Gemeinde - liegenden Beitrag bezahlten. Hinzu kommt, dass die Familie ab 1. September 2000 wieder teilweise unterstützt wurde, nachdem Y._ arbeitslos geworden war. Unter diesen Umständen war es jedenfalls nicht willkürlich, die wirtschaftliche Erhaltungsfähigkeit der Eltern zu verneinen.
cc) Zwar macht der Beschwerdeführer geltend, seine Familie wohne schon seit langem in einer regulären Mietwohnung in der A._strasse in Pfäffikon und bezahle den marktüblichen Mietzins; er hat jedoch weder die Höhe des Mietzinses präzisiert noch Belege hierfür eingereicht.
Aus dem Schreiben der Fürsorgekommission lässt sich entnehmen, dass die Familie im Dezember 1999 in die A._strasse umgezogen ist. Gemäss Auskunft der Asyl-Organisation wurde der Familie vom 1. Juli 1999 bis zum 31. Dezember 2000 eine adäquate Drei-Zimmer-Wohnung zur Verfügung gestellt.
Dies lässt darauf schliessen, dass es sich auch bei der Wohnung in der A._strasse nicht um eine reguläre Mietwohnung handelt. Dies wird vom Gemeinderat Pfäffikon in seiner Vernehmlassung bestätigt, wonach die Wohnung in der A._strasse die offizielle Asylbewerberunterkunft der Gemeinde Pfäffikon sei.
e) Nach dem Gesagten kann dem Verwaltungsgericht weder Willkür noch Rechtsverweigerung vorgeworfen werden.
3.- Der Beschwerdeführer rügt schliesslich eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 BV), weil in analogen Fällen die Einbürgerung vom Gemeinderat gewährt werde. Die von ihm zitierten Vergleichsfälle betreffen jedoch nur das Verhältnis des Einbürgerungs- zum fremdenpolizeilichen Verfahren; Angaben zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der eingebürgerten Personen fehlen dagegen.
Insofern sind sie nicht geeignet, eine rechtsungleiche Behandlung zu belegen.
4.- Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist. Da die Voraussetzungen gemäss Art. 152 Abs. 1 OG vorliegen, ist dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, die er sinngemäss beantragt hat, d.h. er ist von den Gerichtskosten freizustellen (Art. 152 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen soweit darauf einzutreten ist.
2.-Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Es werden keine Kosten erhoben.
3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Gemeinderat Pfäffikon und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 27. August 2001
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['5f588805-d88a-4880-9c62-584e40227d6e', '34705e3c-3ce4-449a-8e13-f33b0deae6b9', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '8f3a1141-4bf6-4680-bfd9-6b14d1cbd66d'] | [] |
049ef304-3661-4516-b6ca-141f9bcc71ed | 2,006 | fr | Faits:
Faits:
A. A.a Le 10 décembre 2001, X._, en sa qualité de député, a déposé, auprès du Grand Conseil genevois, une interpellation urgente mentionnant que les magistrats de l'Autorité de surveillance auraient accompli des actes constitutifs d'infractions pénales.
Par décision du 13 décembre 2001, publiée dans la feuille d'avis officielle du canton de Genève, le Conseil supérieur de la Magistrature, qui avait été saisi par le Conseil d'Etat, a constaté qu'il n'y avait pas lieu de prononcer de sanction à l'encontre des juges de l'Autorité de surveillance. Il a relevé que si la situation, telle qu'elle était décrite par le rapport de l'Inspection cantonale des finances du 31 août 2001, était fort regrettable, elle ne pouvait toutefois être imputée à des manquements des juges de l'Autorité de surveillance, à leurs devoirs de rigueur et de diligence, convaincus qu'ils étaient, à bon droit, comme leurs prédécesseurs, en raison des caractéristiques propres à l'ensemble de l'organisation genevoise, que leur rôle se limitait à la surveillance judiciaire des Offices, tâche dans laquelle ils n'avaient pas manqué.
Par courrier du 14 décembre 2001, faisant suite à une déclaration de X._ parue dans la presse et qui mettait en cause les magistrats de l'Autorité de surveillance pour des faits qui pourraient être constitutifs d'infractions pénales, le Procureur général a averti ce dernier qu'il était tenu de lui dénoncer tout crime ou délit. Il a adressé une copie de son courrier à la députée au Grand Conseil Z._, qui, selon la presse, était au courant des mêmes faits. Par lettre du 17 janvier 2002, le Procureur général a informé X._ que la députée précitée lui avait fourni des explications selon lesquelles les griefs qu'elle avait formulés à l'encontre des magistrats, de concert avec X._, ne présentaient pas de caractère pénal.
Par courrier du 24 janvier 2002, X._ a expliqué au Procureur général qu'il s'était évertué, à réitérées reprises mais sans succès, à obtenir des réponses à ses questions concernant l'activité de l'Autorité de surveillance en rapport avec les dysfonctionnements constatés au sein des Offices de poursuites et faillites et qu'il avait des problèmes à considérer que toutes ses questions restées sans réponse, vu sous l'angle de l'Autorité de surveillance, ne pussent être confrontées à certains articles du code pénal. Par réponse du 30 janvier 2002, le Procureur général l'a informé que, s'agissant des membres actuels ou anciens de l'Autorité de surveillance, aucune infraction pénale ne pouvait leur être imputée.
A.b Le 18 février 2002, X._, en sa qualité de secrétaire syndical des services publics (ci-après: SSP), a convié les médias à une conférence de presse. A cette occasion, il a donné lecture d'un texte intitulé "Prise de position du SSP concernant l'attitude pour le moins partiale de l'Autorité de surveillance au sujet des dysfonctionnements des Offices des poursuites et faillites".
Le 21 mars 2002, Y._, juge à la Cour de justice, agissant en qualité de membre de l'Autorité de surveillance des Offices des poursuites et faillites du canton, a déposé plainte, pour calomnie, voire diffamation, contre inconnu au motif, notamment, que lors de la conférence précitée, les juges de l'Autorité de surveillance avaient été accusés de couvrir certains fonctionnaires, de ne pas être intègres et de collusion.
Le 21 mars 2002, Y._, juge à la Cour de justice, agissant en qualité de membre de l'Autorité de surveillance des Offices des poursuites et faillites du canton, a déposé plainte, pour calomnie, voire diffamation, contre inconnu au motif, notamment, que lors de la conférence précitée, les juges de l'Autorité de surveillance avaient été accusés de couvrir certains fonctionnaires, de ne pas être intègres et de collusion.
B. Par jugement préparatoire du 4 février 2005, le Tribunal de police du canton de Genève a refusé l'audition des témoins et la production de pièces requises par X._. Par jugement du 13 mai 2005, il l'a condamné, pour calomnie, à 500 fr. d'amende ainsi qu'au versement à la plaignante de 5'000 fr. à titre de réparation morale.
Par arrêt du 1er février 2006, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a confirmé ces deux décisions. En bref, elle a admis que l'appelant avait calomnié la plaignante en portant sur les juges de l'ancienne Autorité de surveillance le soupçon d'avoir commis des actes pénalement répréhensibles, soupçons attentatoires à l'honneur dont il connaissait l'inexactitude à teneur du courrier du Procureur général lui-même.
Par arrêt du 1er février 2006, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a confirmé ces deux décisions. En bref, elle a admis que l'appelant avait calomnié la plaignante en portant sur les juges de l'ancienne Autorité de surveillance le soupçon d'avoir commis des actes pénalement répréhensibles, soupçons attentatoires à l'honneur dont il connaissait l'inexactitude à teneur du courrier du Procureur général lui-même.
C. X._ dépose un recours de droit public et un pourvoi en nullité. Dans ses deux longs mémoires, il conclut à la nullité de l'arrêt du 1er février 2006, faute de notification et d'indication des voies de droit, et à l'annulation de l'arrêt cantonal et des jugements de première instance. Il requiert également l'effet suspensif. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recourant, aux pages 7 à 26 de ses mémoires, reprend quasiment telle quelle l'argumentation développée dans son appel cantonal et attaque, pour l'essentiel, le jugement de première instance, ce qu'il est irrecevable à faire (cf. art. 86 al. 1 OJ et 268 PPF). De plus, son recours de droit public et son pourvoi en nullité sont, excepté leur intitulé, parfaitement identiques.
Selon la jurisprudence, il n'y a pas lieu d'entrer en matière lorsque deux recours sont présentés dans des écritures certes distinctes, mais dont la motivation est identique et où les griefs propres à une voie de droit sont mélangés avec ceux propres à une autre. Toutefois, deux recours ne sont pas irrecevables du seul fait qu'ils ont la même motivation. Il ne peut être refusé d'entrer en matière que si, en raison du mélange des griefs soulevés, la motivation des recours n'apparaît pas suffisamment claire et, de ce fait, non conforme aux exigences légales. En présence de deux recours dont la motivation est similaire, il convient ainsi d'examiner si, pour chaque acte de recours, les moyens invoqués sont recevables dans le cadre de cette voie de droit et satisfont aux exigences de motivation qui y sont propres. Si la réponse est affirmative, le recours est recevable, quand bien même le recourant reprend textuellement le même grief dans une autre écriture. Il n'en reste pas moins que le Tribunal fédéral n'a pas à tenir compte d'arguments qui, enchevêtrés les uns aux autres, n'apparaissent pas clairement compréhensibles, ni logiquement ordonnés (<ref-ruling> consid. 2a p. 294 s. et les références citées).
I. Recours de droit public
I. Recours de droit public
2. S'agissant du recours de droit public, celui-ci consiste, pour l'essentiel, en une répétition des faits allégués dans le mémoire cantonal. De nature appellatoire, ou mêlant de manière inextricable les griefs constitutionnels et légaux, les faits et le droit, la forme et le fond, l'argumentation du recourant est, dans une très large mesure, irrecevable au regard de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. supra consid. 1).
On comprend néanmoins que l'intéressé se plaint d'une violation de certains droits cantonaux de procédure (cf. infra consid. 2.1) et de son droit d'être entendu (cf. infra consid. 2.2).
2.1 Invoquant une violation de l'art. 248 al. 2 CPP/GE, le recourant relève que l'arrêt attaqué ne comporte pas l'indication des voies de recours et qu'il ne lui a pas été notifié personnellement. Il n'y a toutefois pas lieu d'examiner ces griefs. L'intéressé a effectivement pu saisir le Tribunal fédéral dans les formes et délais requis, de sorte qu'il n'a subi aucun préjudice des vices qu'il dénonce.
2.2 Le recourant se plaint du refus d'entendre les témoins à décharge. Il relève que leur audition lui aurait permis d'apporter la preuve de la vérité et de sa bonne foi s'agissant du contenu de la déclaration qu'il a lue le 18 février 2002 et affirme qu'elle était indispensable pour comprendre le contexte de ses déclarations. Il invoque une violation des art. 223 et 225 CPP/GE, 29 Cst., et 6 al. 3 CEDH.
Dans son argumentation, le recourant évoque également pèle-mêle un déni de justice et l'arbitraire. Il n'étaye cependant pas ces griefs par une argumentation distincte de celle qu'il présente à l'appui de son grief de violation du droit d'être entendu. On doit en déduire que les critiques de déni de justice et d'arbitraire n'ont en réalité pas de portée propre par rapport au grief de violation du droit d'être entendu, qu'il suffit donc d'examiner.
2.2.1 Le contenu du droit d'être entendu est déterminé en premier lieu par le droit cantonal de procédure, dont le Tribunal fédéral ne contrôle l'application et l'interprétation que sous l'angle restreint de l'arbitraire. Dans tous les cas, l'autorité cantonale doit cependant observer les garanties minimales découlant directement de l'art. 29 al. 2 Cst., dont le Tribunal fédéral examine librement si elles ont été respectées (<ref-ruling> consid. 3 p. 194; <ref-ruling> consid. 2a p. 21/22).
Le droit à l'administration de preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision à rendre est une composante du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. (<ref-ruling> consid. 2b p. 56; <ref-ruling> consid. 2c p. 578; <ref-ruling> consid. 2a/aa p. 16). Il peut également être déduit de l'art. 6 ch. 3 let. d CEDH, qui concrétise le droit à un procès équitable consacré par l'art. 6 ch. 1 CEDH (<ref-ruling> consid. 6a p. 132; <ref-ruling> consid. 5b p. 284). Il a pour corollaire que l'autorité doit en principe donner suite aux réquisitions de preuve présentées en temps utile et dans les formes prescrites. Il n'y a toutefois pas violation du droit à l'administration de preuves lorsque la mesure probatoire refusée est inapte à établir le fait à prouver, lorsque ce fait est sans pertinence ou lorsque, sur la base d'une appréciation non arbitraire des preuves dont elle dispose déjà, l'autorité parvient à la conclusion que les faits pertinents sont établis et que le résultat, même favorable au requérant, de la mesure probatoire sollicitée ne pourrait pas modifier sa conviction (<ref-ruling> consid. 6c/cc p. 134 s.; <ref-ruling> consid. 5b p. 285; <ref-ruling> consid. 1d p. 162; <ref-ruling> consid. 1b p. 308 s. et les références citées).
2.2.2 Les dispositions cantonales invoquées par le recourant, à savoir les art. 223 et 225 CPP/GE, précisent les modalités d'assignation et d'audition des témoins. En revanche et contrairement aux allégations de l'intéressé, elles ne fondent pas le droit de celui qui sollicite l'audition d'une personne comme témoin à obtenir, sans restriction, l'administration de ce moyen de preuve. Le recourant ne démontre en tout cas pas le contraire, conformément aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. De plus, selon l'art. 51 al. 1 CPP/GE, les présidents des tribunaux peuvent, en vertu de leur pouvoir discrétionnaire, faire entendre à l'audience, d'office ou sur requête, toute personne dont le témoignage leur paraît utile à la manifestation de la vérité. Ce pouvoir discrétionnaire s'étend également au refus du juge d'entendre un témoin, notamment parce que les faits sur lesquels porterait sa déposition n'ont pas de pertinence pour l'issue de la procédure (G. Rey, Procédure pénale genevoise et règles fédérales applicables. 2005, ad art. 51 p. 92). Dans ces conditions, le grief de violation du droit d'être entendu découlant du droit cantonal de procédure doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.2.3 La Cour de justice a jugé qu'il n'était pas contesté qu'aucun acte à caractère pénal ne pouvait être reproché aux juges de l'ancienne Autorité de surveillance, que les allégations de fait propagées dans ce sens étaient fausses, et que le recourant avait admis connaître la fausseté de ses allégations, connaissance au demeurant attestée par la chronologie des faits et, plus particulièrement, par les courriers du Procureur général des 17 et 30 janvier 2002 (cf. supra consid. A.a). La connaissance de la fausseté des déclarations par leur auteur étant ainsi établie, elle a jugé que la question des preuves libératoires ne se posait pas et implicitement qu'il n'y avait donc pas lieu d'entendre les témoins sollicités par le recourant. Ce dernier ne démontre pas en quoi les éléments retenus par la Cour de justice pour conclure à sa connaissance de la fausseté des allégations propagées seraient arbitraires. Il se borne à affirmer n'avoir jamais évoqué de faits dont il aurait connu la fausseté et de requérir l'audition de témoins. Faute de motivation conforme aux exigences posées par l'art. 90 al. 1 let. b OJ, sa critique est donc irrecevable.
Pour le surplus, il convient de préciser que, pour apprécier si la déclaration est attentatoire à l'honneur, il faut se fonder sur une interprétation objective selon le sens que le destinataire non prévenu doit, dans les circonstances d'espèce, lui attribuer (<ref-ruling> consid. 2a/bb p. 82; <ref-ruling> consid. 2a p. 47 et les références citées). Contrairement aux allégations du recourant, cette appréciation ne nécessite l'audition d'aucun témoin, les déclarations incriminées figurant dans un texte lu à la presse et transmis à la télévision, ce que l'intéressé ne conteste pas. La Cour de justice n'a donc pas violé le droit d'être entendu du recourant en lui refusant les témoignages sollicités.
2.3 Il ressort de ce qui précède que les griefs, autant qu'ils sont valablement invoqués par le recourant, sont infondés. Le recours de droit public doit donc être rejeté dans la mesure où il est recevable.
II. Pourvoi en nullité
II. Pourvoi en nullité
3. S'agissant du pourvoi en nullité, on ne discerne aucune critique, qui serait recevable (cf. supra consid. 1).
En effet, conformément à l'art. 273 al. 1 let. b PPF, le mémoire de pourvoi doit mentionner les motifs à l'appui des conclusions prises. Il doit succinctement indiquer quelles sont les règles de droit fédéral violées et en quoi consiste cette violation. Pour respecter les exigences minimales de motivation, le recourant doit démontrer concrètement pourquoi, dans le cas d'espèce, le droit fédéral a été violé. Il doit discuter la motivation de la décision rendue en dernière instance cantonale, qui seule peut faire l'objet du pourvoi (cf. art. 268 ch. 1 PPF). Il ne suffit pas d'affirmer que le droit fédéral a été mal appliqué, ni de simplement énumérer des dispositions légales, de citer des passages de doctrine ou encore de soulever des questions (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 19).
Or, l'argumentation du recourant ne respecte pas ces exigences de motivation. Pour l'essentiel, il se borne à reproduire le contenu de son appel et s'en prend uniquement à la décision rendue par le Tribunal de police. Il ne discute aucunement des considérants de la Cour de justice, qui a pourtant répondu aux critiques formulées par l'appelant, développé une motivation spécifique, étoffant largement celle de première instance, déterminé, selon une interprétation objective, le sens des propos tenus par le recourant lors de sa conférence de presse du 18 février 2002 et analysé exhaustivement les conditions de l'art. 174 CP, pour parvenir à la conclusion que les aspects objectifs et subjectifs de la calomnie étaient réalisés. Le recourant n'explique pas en quoi la Cour de justice aurait violé le droit fédéral. Pour le reste, ses différents griefs, tant constitutionnels que légaux, sont exposés pèle-mêle, sans motivation distincte et spécifique à chaque violation alléguée. A défaut de motivation conforme aux prescriptions légales, le pourvoi est par conséquent totalement irrecevable.
III. Frais et indemnité
III. Frais et indemnité
4. Le recourant, qui succombe, supportera les frais relatifs aux deux recours interjetés devant le Tribunal fédéral (art. 156 al. 1 OJ et 278 al. 1 PPF).
La cause étant ainsi tranchée, la requête d'effet suspensif devient sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Le pourvoi en nullité est irrecevable.
2. Le pourvoi en nullité est irrecevable.
3. Un émolument judiciaire de 4'000 francs est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 4'000 francs est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Procureur général du canton de Genève et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale.
Lausanne, le 5 mai 2006
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['8785a106-7a33-4f0a-80fb-df7f0584b820', '278e20ae-2247-4490-87bd-1662dd3b47a2', '43a760d5-719c-4f9c-be5a-5093c015fbfc', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', 'cc53f4d0-9dd6-4826-8703-b0702c1b721f', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', '58776487-b769-4e97-b561-e70ceefc9bc1', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', '58776487-b769-4e97-b561-e70ceefc9bc1', 'e56c54ec-0de1-4610-a41e-b3ba9ce59909', 'ad3f1e6d-beb4-45b3-bd39-8ced1c7db569', 'a4c552e3-5d47-4a5f-89bc-3bdca377a580', '5cb543d7-641f-4e6b-b9c7-7cf9bc481ff8', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e'] | [] |
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Sachverhalt:
A. Der 1964 geborene J._ arbeitete im Kantonsspital N._ als gelernter Operationspflegeassistent und war im Rahmen dieser Anstellung bei der "Zürich" Versicherungs-Gesellschaft unfallversichert, als er am 25. Februar 2000 bei einem Auffahrunfall eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) erlitt. Bald darauf traten diverse Beschwerden (ausstrahlende Nacken- und Kopfschmerzen, Schwindel, Übelkeit mit Brechreiz, Vergesslichkeit, Konzentrationsschwierigkeiten, rasche Ermüdbarkeit, depressive Entwicklung) auf, die trotz intensiver physiotherapeutischer und medikamentöser Behandlung sowie anderweitiger Therapieversuche persistierten. Nach dem Unfallereignis vermochte der Versicherte keiner regelmässigen Arbeit mehr nachzugehen (Arbeitsunfähigkeit: 100%). Die "Zürich" richtete Taggelder aus und kam für die Heilbehandlung auf, stellte jedoch mit Verfügung vom 16. Mai 2003 ihre Leistungen rückwirkend ab 1. Januar 2003 mit der Begründung ein, seit jenem Zeitpunkt seien die Beschwerden nicht mehr als (adäquat) unfallkausal einzustufen. Dies bestätigte sie mit Einspracheentscheid vom 31. März 2004.
A. Der 1964 geborene J._ arbeitete im Kantonsspital N._ als gelernter Operationspflegeassistent und war im Rahmen dieser Anstellung bei der "Zürich" Versicherungs-Gesellschaft unfallversichert, als er am 25. Februar 2000 bei einem Auffahrunfall eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) erlitt. Bald darauf traten diverse Beschwerden (ausstrahlende Nacken- und Kopfschmerzen, Schwindel, Übelkeit mit Brechreiz, Vergesslichkeit, Konzentrationsschwierigkeiten, rasche Ermüdbarkeit, depressive Entwicklung) auf, die trotz intensiver physiotherapeutischer und medikamentöser Behandlung sowie anderweitiger Therapieversuche persistierten. Nach dem Unfallereignis vermochte der Versicherte keiner regelmässigen Arbeit mehr nachzugehen (Arbeitsunfähigkeit: 100%). Die "Zürich" richtete Taggelder aus und kam für die Heilbehandlung auf, stellte jedoch mit Verfügung vom 16. Mai 2003 ihre Leistungen rückwirkend ab 1. Januar 2003 mit der Begründung ein, seit jenem Zeitpunkt seien die Beschwerden nicht mehr als (adäquat) unfallkausal einzustufen. Dies bestätigte sie mit Einspracheentscheid vom 31. März 2004.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des Einspracheentscheids vom 31. März 2003 sei die "Zürich" zu verpflichten, über den 31. Dezember 2002 hinaus die gesetzlichen Leistungen (einschliesslich Übernahme der Pflegeleistungen) bei einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % zu erbringen sowie den Anspruch auf eine Invalidenrente und auf eine Integritätsentschädigung zu prüfen, eventualiter die Sache zur weiteren Abklärung und Neubeurteilung an den Unfallversicherer zurückzuweisen, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 15. Dezember 2005 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des Einspracheentscheids vom 31. März 2003 sei die "Zürich" zu verpflichten, über den 31. Dezember 2002 hinaus die gesetzlichen Leistungen (einschliesslich Übernahme der Pflegeleistungen) bei einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % zu erbringen sowie den Anspruch auf eine Invalidenrente und auf eine Integritätsentschädigung zu prüfen, eventualiter die Sache zur weiteren Abklärung und Neubeurteilung an den Unfallversicherer zurückzuweisen, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 15. Dezember 2005 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt J._ sein vorinstanzlich gestelltes Rechtsbegehren erneuern.
Die "Zürich" schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem bis Ende 2006 in Kraft gestan-denen Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1.2).
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem bis Ende 2006 in Kraft gestan-denen Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1.2).
2. 2.1 In formellrechtlicher Hinsicht rügt der Beschwerdeführer, die "Zürich" habe ihm vor Erstellung des im Einspracheverfahren von ihr in Auftrag gegegebenen "psychiatrischen Gutachtens" des Prof. Dr. med. H._, Chefarzt an der Psychiatrischen Universitätsklinik X._, vom 17. November 2003 keine Gelegenheit eingeräumt, zum vorgesehenen Gutachter Stellung zu nehmen, womit <ref-law> - als Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>; <ref-law>) - verletzt worden sei.
2.2 Gemäss <ref-law> ist der Versicherungsträger, welcher zur Abklärung des Sachverhalts ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen muss, verpflichtet, der Partei den Namen des oder der Sachverständigen bekanntzugeben (Satz 1); diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und Gegenvorschläge machen (Satz 2). Analog zu <ref-law> enthalten die meisten Verfahrensordnungen in Bezug auf Sachverständigengutachten - da diesen für die Feststellung des Sachverhaltes wesentliche Bedeutung zukommt (vgl. <ref-ruling> Erw. 5.4) - spezielle Regelungen mit qualifizierten Anforderungen hinsichtlich des rechtlichen Gehörs bzw. der Mitwirkungsrechte der Parteien (Urteil 2A.131/2006 der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 20. Juli 2006, Erw. 2.2). Voraussetzung dieser besonderen Parteirechte ist indessen, dass es sich bei den in Frage stehenden Expertenberichten tatsächlich um ein Sachverständigengutachten im Sinne der einschlägigen Verfahrensnorm handelt.
Das ATSG definiert den Begriff des Sachverständigen(gutachten) nicht, weshalb mangels spezialgesetzlicher Regelungen diesbezüglich das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) massgebend ist (<ref-law>). <ref-law> sieht vor, dass die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und sich nötigenfalls als Beweismittel unter anderen der Gutachten von Sachverständigen bedient. Mit solchen Expertisen wird gestützt auf besondere Sachkenntnis Bericht über die Sachverhaltsprüfung und -würdigung erstattet. Dem Sachverständigen sind bloss Sach- und keine Rechtsfragen zu unterbreiten; die Beantwortung letzterer obliegt zwingend dem Gericht (<ref-ruling> Erw. 4.4.2 mit Hinweis).
Im medizinischen Bereich ist nicht jede vom Versicherer bei einem dritten Arzt eingeholte Stellungnahme als Sachverständigengutachten zu qualifizieren. Wann ein solches vorliegt, ist im Einzelfall aufgrund der verfahrensmässigen Bedeutung und des Inhalts der ärztlichen Meinungsäusserung zu beurteilen; eine generelle, schematische, formalen Gesichtspunkten folgende Abgrenzung ist nicht möglich (<ref-ruling>). Immerhin handelt es sich nach der Rechtsprechung in der Regel da um ein Sachverständigengutachten, wo ein Dritter im Hinblick auf die abschliessende Beurteilung eines Versicherungsfalls beauftragt wird, einen auf dem gesamten medizinischen Dossier sowie (in der Regel) eigenen Untersuchungen beruhenden zusammenfassenden ärztlichen Bericht zu erstatten (Urteil T. vom 9. März 1998 [U 91/95] Erw. 3c; ferner Urteile C. vom 14. Juni 2004 [U 233/02] Erw. 2.3 und Z. vom 6. Oktober 1998 [U 31/98] Erw. 3a; erwähntes Urteil 2A.131/2006 des Bundesgerichts vom 20. Juli 2006, Erw. 2.3 in fine).
2.3 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist die medizinische Beurteilung des Prof. Dr. med. H._ vom 17. November 2003 - obwohl als "Gutachten" bezeichnet - nicht als Sachverständigengutachten im beschriebenen Sinne (Erw. 2.2 hievor) einzustufen, wie die Vorinstanz im Ergebnis zutreffend erwogen hat. Soweit sich Prof. Dr. med. H._ nicht zur Rechtsfrage des adäquaten Kausalzusammenhangs äussert, deren Beantwortung nicht dem Arzt, sondern ausschliesslich dem Gericht obliegt (vgl. Erw. 2.2 hievor), sondern er zum natürlichen Kausalzusammenhang zwischen Unfallereignis und psychischem Leiden Stellung bezieht, bleibt die verfahrensmässige Bedeutung seiner Aussagen beschränkt. So hat der Arzt den Versicherten nicht persönlich untersucht, wie es bei Sachverständigengutachten in der Regel verlangt wird (Erw. 2.2 hievor in fine); seine Beurteilung enthält demnach auch keine eigene, unabhängige fachärztliche Diagnose. Ferner sind seine Ausführungen zur Genese des psychischen Leidens und zum (natürlichen) Ursache-Wirkungszusammenhang mit dem Unfall über weite Strecken allgemein-abstrakter Natur und die konkreten Schlussfolgerungen vage, weshalb ihnen für die Feststellung des Sachverhalts und die abschliessende Beurteilung des Falles keine wesentliche oder gar ausschlaggebende Bedeutung zukommt. Unter diesen Umständen untersteht die medizinische Meinungsäusserung nicht der besonderen Verfahrensvorschrift des <ref-law> und hat die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt, indem sie den Bericht des Prof. Dr. med. H._ vom 17. November 2003 dem Rechtsvertreter des Versicherten am 8. Dezember 2003 zur - am 22. Januar 2004 fristgerecht erfolgten - Stellungnahme zugestellt hat. Soweit Beschwerdegegnerin und Vorinstanz die Beurteilung des Psychiaters (zumindest implizit) als grundsätzlich beachtlich eingestuft haben, ist dies somit entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers prozessual zulässig. Auf die Frage, welcher konkrete Beweiswert der Stellungnahme des Prof. Dr. med. H._ im Lichte der Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 3a, 122 V 160 f. Erw. 1c mit Hinweisen; RKUV 2003 Nr. U 487 S. 345 Erw. 5.1 [U 38/01]) zukommt, ist, soweit erforderlich, im Rahmen der Beweiswürdigung einzugehen.
2.3 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist die medizinische Beurteilung des Prof. Dr. med. H._ vom 17. November 2003 - obwohl als "Gutachten" bezeichnet - nicht als Sachverständigengutachten im beschriebenen Sinne (Erw. 2.2 hievor) einzustufen, wie die Vorinstanz im Ergebnis zutreffend erwogen hat. Soweit sich Prof. Dr. med. H._ nicht zur Rechtsfrage des adäquaten Kausalzusammenhangs äussert, deren Beantwortung nicht dem Arzt, sondern ausschliesslich dem Gericht obliegt (vgl. Erw. 2.2 hievor), sondern er zum natürlichen Kausalzusammenhang zwischen Unfallereignis und psychischem Leiden Stellung bezieht, bleibt die verfahrensmässige Bedeutung seiner Aussagen beschränkt. So hat der Arzt den Versicherten nicht persönlich untersucht, wie es bei Sachverständigengutachten in der Regel verlangt wird (Erw. 2.2 hievor in fine); seine Beurteilung enthält demnach auch keine eigene, unabhängige fachärztliche Diagnose. Ferner sind seine Ausführungen zur Genese des psychischen Leidens und zum (natürlichen) Ursache-Wirkungszusammenhang mit dem Unfall über weite Strecken allgemein-abstrakter Natur und die konkreten Schlussfolgerungen vage, weshalb ihnen für die Feststellung des Sachverhalts und die abschliessende Beurteilung des Falles keine wesentliche oder gar ausschlaggebende Bedeutung zukommt. Unter diesen Umständen untersteht die medizinische Meinungsäusserung nicht der besonderen Verfahrensvorschrift des <ref-law> und hat die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt, indem sie den Bericht des Prof. Dr. med. H._ vom 17. November 2003 dem Rechtsvertreter des Versicherten am 8. Dezember 2003 zur - am 22. Januar 2004 fristgerecht erfolgten - Stellungnahme zugestellt hat. Soweit Beschwerdegegnerin und Vorinstanz die Beurteilung des Psychiaters (zumindest implizit) als grundsätzlich beachtlich eingestuft haben, ist dies somit entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers prozessual zulässig. Auf die Frage, welcher konkrete Beweiswert der Stellungnahme des Prof. Dr. med. H._ im Lichte der Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 3a, 122 V 160 f. Erw. 1c mit Hinweisen; RKUV 2003 Nr. U 487 S. 345 Erw. 5.1 [U 38/01]) zukommt, ist, soweit erforderlich, im Rahmen der Beweiswürdigung einzugehen.
3. 3.1 Im vorinstanzlichen Entscheid werden die für die Beurteilung der umstrittenen Leistungspflicht des Unfallversicherers (<ref-law>) massgebenden Rechtsgrundlagen zutreffend dargelegt: Es betrifft dies namentlich die Rechtsprechung zum erforderlichen natürlichen (<ref-ruling> Erw. 3.1 mit Hinweisen) und adäquaten (<ref-ruling> Erw. 3.2, 405 Erw. 2.2, 127 V 102 f. Erw. 5b, 125 V 461 Erw. 5a mit Hinweisen) Kausalzusammenhang zwischen Unfallereignis und einschränkenden Gesundheitsbeeinträchtigungen (vgl. <ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen; s. auch SVR 2003 UV Nr. 14 S. 43 Erw. 4 [U 86/02]; RKUV 1994 Nr. U 206 S. 327 f. Erw. 2; zur unveränderten Geltung unter der Herrschaft des ATSG siehe etwa Urteil S. vom 27. März 2006 [U 461/05] Erw. 1 mit Hinweisen) im Allgemeinen und zur Adäquanzbeurteilung bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfällen im Besonderen (<ref-ruling> ff. vgl. auch <ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
3.2 Bezüglich der für die Adäquanzbeurteilung notwendigen Abgrenzung der Anwendung von <ref-ruling> Erw. 6 ("Schleudertrauma-Praxis") und <ref-ruling> ff. ("Praxis zu psychischen Fehlentwicklungen nach Unfällen") ist Folgendes zu ergänzen: Die typische Symptomatik nach Schleudertrauma (und äquivalenten Verletzungen) weist organische und psychische Komponenten auf wie Kopf- und Nackenschmerzen, Schwindel, neurologische Defizite (Konzentrations- und Gedächtnisstörungen), Übelkeit, Visusstörungen, Reizbarkeit, Affektlabilität, Depression, Wesensveränderung (<ref-ruling> Erw. 4b). Daher erfolgt die Adäquanzbeurteilung nach Distorsionen der Halswirbelsäule (ohne nachweisbare organische Unfallfolgeschäden) grundsätzlich nach der Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> Erw. 6a und 382 Erw. 4b mit ihrer fehlenden Unterscheidung zwischen körperlichen und psychischen Beschwerden. Kann hingegen nicht von einem vielschichtigen somatisch-psychischen Beschwerdebild - d.h. von einem komplexen Gesamtbild unfallbedingter psychischer Beschwerden und ebenfalls unfallkausaler organischer Störungen - gesprochen werden, hat die Prüfung der adäquaten Kausalität praxisgemäss unter dem Gesichtspunkt einer psychischen Fehlentwicklung nach Unfall gemäss <ref-ruling> ff. zu erfolgen. Dieses Vorgehen greift Platz, wenn die zum typischen Beschwerdebild eines HWS-Schleudertraumas gehörenden Beeinträchtigungen zwar teilweise gegeben sind, im Vergleich zur ausgeprägten psychischen Problematik aber unmittelbar nach dem Unfall ganz in den Hintergrund getreten sind oder die physischen Beschwerden im Verlaufe der ganzen Entwicklung vom Unfall bis zum Beurteilungszeitpunkt gesamthaft nur eine sehr untergeordnete Rolle gespielt haben (vgl. <ref-ruling> Erw. 5b/bb, 123 V 99 Erw. 2a; RKUV 2002 Nr. U 465 S. 437 [U 164/01]).
3.2 Bezüglich der für die Adäquanzbeurteilung notwendigen Abgrenzung der Anwendung von <ref-ruling> Erw. 6 ("Schleudertrauma-Praxis") und <ref-ruling> ff. ("Praxis zu psychischen Fehlentwicklungen nach Unfällen") ist Folgendes zu ergänzen: Die typische Symptomatik nach Schleudertrauma (und äquivalenten Verletzungen) weist organische und psychische Komponenten auf wie Kopf- und Nackenschmerzen, Schwindel, neurologische Defizite (Konzentrations- und Gedächtnisstörungen), Übelkeit, Visusstörungen, Reizbarkeit, Affektlabilität, Depression, Wesensveränderung (<ref-ruling> Erw. 4b). Daher erfolgt die Adäquanzbeurteilung nach Distorsionen der Halswirbelsäule (ohne nachweisbare organische Unfallfolgeschäden) grundsätzlich nach der Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> Erw. 6a und 382 Erw. 4b mit ihrer fehlenden Unterscheidung zwischen körperlichen und psychischen Beschwerden. Kann hingegen nicht von einem vielschichtigen somatisch-psychischen Beschwerdebild - d.h. von einem komplexen Gesamtbild unfallbedingter psychischer Beschwerden und ebenfalls unfallkausaler organischer Störungen - gesprochen werden, hat die Prüfung der adäquaten Kausalität praxisgemäss unter dem Gesichtspunkt einer psychischen Fehlentwicklung nach Unfall gemäss <ref-ruling> ff. zu erfolgen. Dieses Vorgehen greift Platz, wenn die zum typischen Beschwerdebild eines HWS-Schleudertraumas gehörenden Beeinträchtigungen zwar teilweise gegeben sind, im Vergleich zur ausgeprägten psychischen Problematik aber unmittelbar nach dem Unfall ganz in den Hintergrund getreten sind oder die physischen Beschwerden im Verlaufe der ganzen Entwicklung vom Unfall bis zum Beurteilungszeitpunkt gesamthaft nur eine sehr untergeordnete Rolle gespielt haben (vgl. <ref-ruling> Erw. 5b/bb, 123 V 99 Erw. 2a; RKUV 2002 Nr. U 465 S. 437 [U 164/01]).
4. Streitig und zu prüfen ist die von der Beschwerdegegnerin verfügte und vorinstanzlich bestätigte Einstellung sämtlicher UVG-Leistungen per 31. Dezember 2002.
4.1 Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer beim Unfall vom 25. Februar 2000 ein - gemäss Diagnose der erstbehandelnden Ärzte des Kantonsspitals N._ (Arztzeugnis UVG vom 5. April 2000 und Zusatzfragebogen bei HWS-Verletzungen z.H. der "Zürich" vom 17. April 2000) schweres - HWS-Schleudertrauma ohne objektive nachweisbare organische Befunde erlitt und kurz darauf eine Mehrzahl der nach entsprechender Verletzung typischen Beschwerden (vgl. Erw. 3.2 hievor), insbesondere Nacken- und Kopfschmerzen (mit Ausstrahlung in die Schultern), Schwindel, Übelkeit und Konzentrationsstörungen auftraten, spätestens ab April 2000 gefolgt von einer depressiven Entwicklung (Bericht des Dr. med. S._, HMO-Praxis, vom 17. April 2000). Im Austrittsbericht der Klinik Y._ vom 3. Juli 2000 wurden ein mässiges, relativ diffus ausgedehntes myofasziales Schmerzsyndrom des Nacken- und Schultergürtels (mit Ausstrahlungen in den Kopf, die Schultern und den Rücken sowie irritativer Komponente und vorwiegend rechtsseitig eingeschränkter HWS-Beweglichkeit; ohne klare neurologische Ausfälle), ferner eine leichte bis mittelschwere neuropsychologische Störung multikausaler Genese sowie eine leicht- bis mittelgradige depressive Episode (mit somatischen Symptomen bei anankastisch-leistungsorientierten Persönlichkeitszügen, histrionischer Regressionsneigung in Belastungssituationen) diagnostiziert und der Verdacht auf vestibulären Schwindel geäussert. Dr. med. C._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, bestätigte im Bericht vom 29. August 2001 das genannte Beschwerdebild sowie die Diagnose einer mittelgradigen depressiven Episode mit somatischen Symptomen (ICD-10: F32.11 bei erwähnter Persönlichkeitsstruktur mit belastetem Emigrantenschicksal und erachtete den Versicherten als weiterhin vollständig arbeitsunfähig. Die geschilderten Gesundheitsbeeinträchtigungen dauerten - in der Symptomatik weitgehend gleichbleibend, aber mit schwankender Intensität - trotz intensiver physio- und psychotherapeutischer, medikamentöser Behandlung und anderweitiger Therapieversuche fort und prägten das Beschwerdebild gemäss Austrittsbericht der Klinik M._ vom 5. Februar 2004 auch damals noch, mithin kurz vor dem Einspracheentscheid der "Zürich" vom 31. März 2004.
4.2 Die Vorinstanz hat die Frage, ob die aktuellen, körperlichen und psychischen Beschwerden über Dezember 2002 hinaus (Leistungseinstellung) in einem natürlichen Kausalzusammenhang zum Unfall vom 25. Februar 2000 stehen, mit der Begründung offen gelassen, die Leistungspflicht des Unfallversicherers scheitere jedenfalls am fehlenden adäquaten Kausalzusammenhang. Den adäquaten Kausalzusammenhang (vgl. Erw. 3 hievor) prüfte das kantonale Gericht nach der Rechtsprechung zu psychischen Fehlentwicklungen nach Unfällen gemäss <ref-ruling> ff., da sich nach Lage der Akten bereits einige Wochen nach dem Unfall eine psychische Störung ausgeprägt habe, welche auch im Verlauf des gesamten massgebenden Beurteilungszeitraums die anfänglich ebenfalls vorhandenen, zum typischen Beschwerdebild nach HWS-Trauma gehörenden körperlichen Gesundheitsbeeinträchtigungen dominierte; für die Schleudertrauma-Praxis bleibe daher kein Raum. Ausgehend von einem mittelschweren Unfall im Grenzbereich zu den leichten Unfällen erwog das kantonale Gericht im Weiteren, mit Blick auf den massgebenden Zeitraum ab Dezember 2002 sei keines der für die Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhangs sprechenden Kriterien gemäss <ref-ruling> ff. erfüllt, sodass die "Zürich" ihre Leistungspflicht ab jenem Zeitpunkt zu verneinen habe.
4.3 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lassen die verfügbaren medizinischen Akten den Schluss nicht zu, dass die psychische Problematik bereits unmittelbar nach dem Unfall eine eindeutige Dominanz aufwies. Zwar stellte der Hausarzt Dr. med. S._ rund zwei Monate nach dem Unfall eine rasche Verschlechterung des psychischen Gesundheitszustands im Sinne einer depressiven Symptomatik fest; ob es sich dabei um ein psychisches Leiden mit Krankheitswert handelte, bleibt aber - Dr. med. S._ ist nicht Psychiater - ungewiss. Selbst wenn eine krankheitswertige Depression bereits für das Frühjahr 2000 ausgewiesen wäre, war sie in jenem Zeitpunkt offensichtlich nicht eindeutig dominant; nach Lage der Akten ist die damalige depressive Entwicklung vielmehr als Begleitsymptom der HWS-Probelmatik einzustufen, wie sie nach entsprechender Verletzung typisch ist (<ref-ruling> Erw. 4b; Urteil A. vom 21. März 2003 [U 335/02] Erw. 3.2 in fine [vgl. HAVE 2003 S. 339]). Die für die Abgrenzung der Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> Erw. 6a und <ref-ruling> ff. weiter zu prüfende Frage, ob das für ein Schleudertrauma typische bunte Beschwerdebild im Verlauf der gesamten Entwicklung vom Unfall bis zum Beurteilungszeitpunkt (Verfügung bzw. Einspracheentscheid) gegenüber der ausgeprägten psychischen Problematik nur eine sehr untergeordnete Rolle gespielt hat, lässt sich entgegen dem vorinstanzlich vertretenen Standpunkt aufgrund der verfügbaren Akten - einschliesslich der medizinischen Stellungnahme des Prof. Dr. med. H._ vom 17. November 2003 - nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad feststellen. Tatsache ist, dass die Diagnose einer beim Unfall erlittenen, zumindest von den erstbehandelnden Ärzten ausdrücklich als schwer eingestuften - HWS-Distorsion während des genannten Zeitraums von keiner medizinischen Fachperson bestritten wurde und sich in praktisch allen Arztberichten im Wesentlichen dieselben Angaben des Versicherten über andauernde, subjektiv im Vordergrund stehende cervikocephale Beschwerden, Kopfschmerzen, Schwindel- und Übelkeitsgefühle mit Brechreiz, Konzentrations- und Gedächtnisstörungen, rasche Ermüdbarkeit, Reizbarkeit finden. Freilich wurde die seit etwa April 2000 ebenfalls ununterbrochen vorhandende, zusehends deutlicher in Erscheinung getretene depressive Symptomatik in einer Mehrzahl der Berichte als im Vordergrund stehend bezeichnet (Berichte der Frau Dr. med. A._, Fachärztin FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 6. Dezember 2000 [depressive Symptome im Vordergrund "bei weiterhin bestehender Schmerz- und Schwindelprobelmatik"] und vom 21. Mai 2002; Berichte des Dr. med. C._ vom 29. August 2001 ["im Vordergrund eine schwere psychogene Reaktion auf die unfallbedingten Beschwerden" bei nach wie vor "hauptsächlich" geklagten Nackenschmerzen, Schwindel- und Schwächezuständen, verminderter Belastbarkeit und depressiver Stimmungslage], des Dr. med. K._, Facharzt FMH für Physikalische Medizin und Rehabilitation, speziell Rheumaerkrankungen, L._, vom 4. Februar 2002, des Dr. med. G._, Spezialarzt FMH für Neurologie, vom 10. Dezember 2002 und des Prof. Dr. med. H._ vom 17. November 2003]). Dass das schleudertraumaspezifische Beschwerdebild insgesamt nur eine sehr untergeordnete Bedeutung spielte und damit ganz in den Hintergrund trat bzw. die psychischen Leiden vergleichsweise eindeutig dominierten, ergibt sich daraus jedoch nicht mit rechtsgenüglicher Gewissheit. Auffallend ist insbesondere, dass der Rheumatologe Dr. med. K._ den Beschwerdeführer in seiner bisherigen Tätigkeit (Operationspfleger) noch im Februar 2002 aus rein körperlicher Sicht als bloss zu 50% arbeitsfähig erachtete und im Übrigen die rein rheumatologisch bedingte Integritätseinbusse auf 15 % einschätzte. Sodann bestätigte Frau Dr. med. A._ noch im Mai 2002 die bereits früher diagnostizierte "isolierte periphere vestibuläre Funktionsstörung" zervikogen (neurootologischer Bericht des Dr. med. M._, SUVA Abteilung Arbeitsmedizin, vom 8. August 2000), welche anschliessend nicht mehr weiter somatisch abgeklärt wurde. Insgesamt bleiben gewichtige Anhaltspunkte dafür bestehen, dass beim Beschwerdeführer über Dezember 2002 hinaus ein vielschichtig zusammenwirkendes somatisch-psychisches Beschwerdebild vorlag. Wie es sich damit verhält, lässt sich nur durch eine genaue Abklärung der (natürlichen) Ursächlichkeit der weiterhin bestehenden somatischen Beschwerden ermitteln, welche bisher unterblieb und nachzuholen ist. Erst gestützt darauf kann abschliessend beurteilt werden, ob der natürliche Kausalzusammenhang zwischen der aktuellen Schmerzsymptomatik und dem Unfall vom 25. Februar 2000 über Dezember 2002 hinaus gegeben ist und ob die Adäquanzprüfung nach der "Schleudertraumapraxis" oder aber nach der Rechtsprechung zu psychischen Fehlentwicklungen nach Unfällen zu erfolgen hat.
4.3 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lassen die verfügbaren medizinischen Akten den Schluss nicht zu, dass die psychische Problematik bereits unmittelbar nach dem Unfall eine eindeutige Dominanz aufwies. Zwar stellte der Hausarzt Dr. med. S._ rund zwei Monate nach dem Unfall eine rasche Verschlechterung des psychischen Gesundheitszustands im Sinne einer depressiven Symptomatik fest; ob es sich dabei um ein psychisches Leiden mit Krankheitswert handelte, bleibt aber - Dr. med. S._ ist nicht Psychiater - ungewiss. Selbst wenn eine krankheitswertige Depression bereits für das Frühjahr 2000 ausgewiesen wäre, war sie in jenem Zeitpunkt offensichtlich nicht eindeutig dominant; nach Lage der Akten ist die damalige depressive Entwicklung vielmehr als Begleitsymptom der HWS-Probelmatik einzustufen, wie sie nach entsprechender Verletzung typisch ist (<ref-ruling> Erw. 4b; Urteil A. vom 21. März 2003 [U 335/02] Erw. 3.2 in fine [vgl. HAVE 2003 S. 339]). Die für die Abgrenzung der Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> Erw. 6a und <ref-ruling> ff. weiter zu prüfende Frage, ob das für ein Schleudertrauma typische bunte Beschwerdebild im Verlauf der gesamten Entwicklung vom Unfall bis zum Beurteilungszeitpunkt (Verfügung bzw. Einspracheentscheid) gegenüber der ausgeprägten psychischen Problematik nur eine sehr untergeordnete Rolle gespielt hat, lässt sich entgegen dem vorinstanzlich vertretenen Standpunkt aufgrund der verfügbaren Akten - einschliesslich der medizinischen Stellungnahme des Prof. Dr. med. H._ vom 17. November 2003 - nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad feststellen. Tatsache ist, dass die Diagnose einer beim Unfall erlittenen, zumindest von den erstbehandelnden Ärzten ausdrücklich als schwer eingestuften - HWS-Distorsion während des genannten Zeitraums von keiner medizinischen Fachperson bestritten wurde und sich in praktisch allen Arztberichten im Wesentlichen dieselben Angaben des Versicherten über andauernde, subjektiv im Vordergrund stehende cervikocephale Beschwerden, Kopfschmerzen, Schwindel- und Übelkeitsgefühle mit Brechreiz, Konzentrations- und Gedächtnisstörungen, rasche Ermüdbarkeit, Reizbarkeit finden. Freilich wurde die seit etwa April 2000 ebenfalls ununterbrochen vorhandende, zusehends deutlicher in Erscheinung getretene depressive Symptomatik in einer Mehrzahl der Berichte als im Vordergrund stehend bezeichnet (Berichte der Frau Dr. med. A._, Fachärztin FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 6. Dezember 2000 [depressive Symptome im Vordergrund "bei weiterhin bestehender Schmerz- und Schwindelprobelmatik"] und vom 21. Mai 2002; Berichte des Dr. med. C._ vom 29. August 2001 ["im Vordergrund eine schwere psychogene Reaktion auf die unfallbedingten Beschwerden" bei nach wie vor "hauptsächlich" geklagten Nackenschmerzen, Schwindel- und Schwächezuständen, verminderter Belastbarkeit und depressiver Stimmungslage], des Dr. med. K._, Facharzt FMH für Physikalische Medizin und Rehabilitation, speziell Rheumaerkrankungen, L._, vom 4. Februar 2002, des Dr. med. G._, Spezialarzt FMH für Neurologie, vom 10. Dezember 2002 und des Prof. Dr. med. H._ vom 17. November 2003]). Dass das schleudertraumaspezifische Beschwerdebild insgesamt nur eine sehr untergeordnete Bedeutung spielte und damit ganz in den Hintergrund trat bzw. die psychischen Leiden vergleichsweise eindeutig dominierten, ergibt sich daraus jedoch nicht mit rechtsgenüglicher Gewissheit. Auffallend ist insbesondere, dass der Rheumatologe Dr. med. K._ den Beschwerdeführer in seiner bisherigen Tätigkeit (Operationspfleger) noch im Februar 2002 aus rein körperlicher Sicht als bloss zu 50% arbeitsfähig erachtete und im Übrigen die rein rheumatologisch bedingte Integritätseinbusse auf 15 % einschätzte. Sodann bestätigte Frau Dr. med. A._ noch im Mai 2002 die bereits früher diagnostizierte "isolierte periphere vestibuläre Funktionsstörung" zervikogen (neurootologischer Bericht des Dr. med. M._, SUVA Abteilung Arbeitsmedizin, vom 8. August 2000), welche anschliessend nicht mehr weiter somatisch abgeklärt wurde. Insgesamt bleiben gewichtige Anhaltspunkte dafür bestehen, dass beim Beschwerdeführer über Dezember 2002 hinaus ein vielschichtig zusammenwirkendes somatisch-psychisches Beschwerdebild vorlag. Wie es sich damit verhält, lässt sich nur durch eine genaue Abklärung der (natürlichen) Ursächlichkeit der weiterhin bestehenden somatischen Beschwerden ermitteln, welche bisher unterblieb und nachzuholen ist. Erst gestützt darauf kann abschliessend beurteilt werden, ob der natürliche Kausalzusammenhang zwischen der aktuellen Schmerzsymptomatik und dem Unfall vom 25. Februar 2000 über Dezember 2002 hinaus gegeben ist und ob die Adäquanzprüfung nach der "Schleudertraumapraxis" oder aber nach der Rechtsprechung zu psychischen Fehlentwicklungen nach Unfällen zu erfolgen hat.
5. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2006; vgl. Erw. 1 hievor). Dem Prozessausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der "Zürich" (Art. 159 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 15. Dezember 2005 und der Einspracheentscheid vom 31. März 2004 aufgehoben werden, und es wird die Sache an die "Zürich" zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch neu entscheide.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 15. Dezember 2005 und der Einspracheentscheid vom 31. März 2004 aufgehoben werden, und es wird die Sache an die "Zürich" zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch neu entscheide.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die "Zürich" hat dem Beschwerdeführer für das letztinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die "Zürich" hat dem Beschwerdeführer für das letztinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren gemäss dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren gemäss dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 14. Februar 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['0e622814-edbf-485e-a13e-8403e2a64368', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
049feed6-d9d3-4d1d-91fc-8d8903ddc8e9 | 2,001 | de | Alleinvertriebsvertrag, hat sich ergeben:
A.- Am 9. Juni 1983 schloss die X._ AG mit Sitz in Z._ mit dem in Holland ansässigen A._ als Inhaber der Einzelfirma Y._ einen Vertrag, mit welchem sie ihm das alleinige Recht zum Vertrieb von Sonnenschutzrollos "Reflex-Rol" und "Rol-Therm" für die Länder Belgien, Holland und Luxemburg einräumte. Später wurde das Alleinvertriebsrecht auf Belgien und Holland eingeschränkt.
A._ verpflichtete sich unter anderem, die X._ AG für die Dauer des Vertrags und während zwei Jahren nach dessen Beendigung nicht mit den Vertragserzeugnissen oder gleichartigen Produkten zu konkurrenzieren.
Für den Fall des Verstosses gegen dieses Konkurrenzverbot vereinbarten die Vertragsparteien die Zahlung einer Konventionalstrafe von Fr. 200'000.--. Der Vertrag wurde schweizerischem Recht unterstellt und als Gerichtsstand Diessenhofen bestimmt.
Die X._ AG kündigte den Vertrag am 24.
Februar 1997 auf Ende Dezember 1997 mit der Begründung, A._ habe gegen das Konkurrenzverbot verstossen.
B.- Am 5. September 1997 klagte die X._ AG beim Bezirksgericht Diessenhofen gegen A._ auf Zahlung von Fr. 200'000.-- nebst 5 % Zins seit 11. Juni 1999. Das Bezirksgericht hiess die Klage mit Urteil vom 19. Mai 1999 gut. Eine Berufung des Beklagten wies das Obergericht des Kantons Thurgau mit Urteil vom 20. Januar 2000 ab.
C.- Der Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts staatsrechtliche Beschwerde und Berufung eingereicht. Die Beschwerde ist mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen worden, soweit auf sie einzutreten war. Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Beklagte, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventualiter die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin stellt die Anträge, auf die Berufung nicht einzutreten, eventualiter diese abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach Art. 54 Abs. 1 OG muss die Berufung innerhalb von 30 Tagen seit Eingang der schriftlichen Mitteilung des angefochenen Entscheids erhoben werden. Diese Frist steht vom 18. Dezember bis und mit dem 1. Januar still (Art. 34 Abs. 1 lit. c OG). Das angefochtene Urteil wurde gemäss Vermerk auf der letzten Seite am 22. Dezember 2000 versandt und der Beklagte hat es nach seinen Angaben am 27. Dezember 2000 zugestellt erhalten. Wegen des Stillstands begann die Frist erst am 2. Januar 2001 zu laufen, wobei dieser Tag bei der Berechnung nicht berücksichtigt wird (Art. 32 Abs. 1 OG; <ref-ruling> E. 1). Damit lief die dreissigtägige Frist am 1. Februar 2001 ab, womit die am 31. Januar 2001 der Post übergebene Berufungsschrift rechtzeitig eingereicht worden ist. Die abweichende Berechnung der Klägerin beruht auf der irrtümlichen Annahme, dass das kantonale und nicht das Bundesrecht über den Stillstand der Frist bestimmt (vgl. <ref-ruling> f.; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. I, N. 2.1 zu Art. 34 OG).
2.- Mit Berufung kann geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf einer Verletzung des Bundesrechts; die Verletzung verfassungsmässiger Rechte kann dagegen nicht gerügt werden (Art. 43 Abs. 1 OG). Sodann ist das Bundesgericht im Berufungsverfahren an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, es sei denn diese Feststellungen beruhten auf offensichtlichem Versehen oder seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 43 Abs. 3, 63 Abs. 2 und 55 Abs. 1 lit. c und d OG).
a) Gemäss Art. 43a Abs. 1 OG kann mit Berufung vorgebracht werden, es sei nicht ausländisches Recht angewendet worden, wie es das schweizerische internationale Privatrecht vorschreibe. Im Berufungsverfahren kann mithin überprüft werden, ob die Vorinstanz anstelle des grundsätzlich von Amtes wegen festzustellenden ausländischen Rechts schweizerisches Recht angewendet hat (<ref-law>; <ref-ruling> E. 5 mit Hinweisen). Da eine vermögensrechtliche Streitigkeit vorliegt, kann dagegen nicht gerügt werden, das ausländische Recht sei falsch angewendet worden (<ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 3e S. 182). Daran ändert entgegen der Ansicht des Beklagten nichts, dass es sich beim EU-Wettbewerbsrecht um zwingendes Recht im Sinne von <ref-law> handelt. Die Rüge des Beklagten, die Vorinstanz habe das EU-Wettbewerbsrecht falsch angewendet, ist demnach unzulässig.
b) <ref-law> regelt einerseits für den ganzen Bereich des Bundeszivilrechts die Folgen der Beweislosigkeit und gibt anderseits der beweisbelasteten Partei einen bundesrechtlichen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Sachvorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, sofern ihr Beweisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des kantonalen Rechts entspricht (<ref-ruling> E. 3c S. 223; <ref-ruling> E. 2a S. 290). Der Beklagte rügt eine Verletzung von <ref-law> in Bezug auf die Anwendung des EU-Wettbewerbsrechts, das nicht zum Bundeszivilrecht gehört. Die Rüge ist im Berufungsverfahren nicht zu hören. Im Übrigen sei beiläufig darauf hingewiesen, dass <ref-law> die Beweiswürdigung nicht regelt und - entgegen der Vorbringen des Beklagten - aus dieser Vorschrift auch keine Begründungspflicht abgeleitet werden kann.
3.- Mit der Berufung wird dem Obergericht eine Verletzung von <ref-law> vorgeworfen mit der Begründung, dieses hätte die Frage der Passivlegitimation nach dem holländischen Recht beurteilen müssen. Ausserdem habe das Obergericht für den Fall, dass die Auswirkungen der Vertrags- oder Geschäftsübernahme nach schweizerischem Recht zu beurteilen wären, materielle Normen des Bundesrechts verletzt.
a) <ref-law> schreibt den Gerichten grundsätzlich vor, den Inhalt des anwendbaren ausländischen Rechts von Amtes wegen festzustellen, wobei die Mitwirkung der Parteien verlangt oder ihnen bei vermögensrechtlichen Ansprüchen der Nachweis des ausländischen Rechts überbunden werden kann. <ref-law> setzt voraus, dass ausländisches Recht zur Anwendung kommt. Die Vorinstanz hat das holländische Recht als nicht anwendbar erachtet mit der Begründung, dass die Parteien den Alleinvertriebsvertrag dem schweizerischen Recht unterstellt hätten und das Vertragsstatut für die Beurteilung der Passivlegitimation massgebend sei. Auch die behauptete Übernahme des Alleinvertriebsvertrags durch die Y._ B.V. ist gemäss der Vorinstanz nach dem Vertragsstatut zu beurteilen.
Letzteres wird vom Beklagten anerkannt. Er vertritt indes die Ansicht, dass sich im Gegensatz dazu bei der Geschäftsübernahme die Frage der Passivlegitimation nach holländischem Recht beurteile. Soweit er diese Ansicht damit begründet, die Wirkungen eines Eintrags im Handelsregister würden sich gemäss Art. 154 und 155 IPRG nach dem holländischen Recht richten, verkennt er, dass das Gesellschaftstatut die Haftung für Schulden der Gesellschaft aus einem bestimmten Rechtsverhältnis von vornherein nicht regelt (Andreas von Planta, Basler Kommentar, N. 18 zu <ref-law>; Vischer, in Heini et al. (Hrsg.), IPRG-Kommentar, N. 31 zu <ref-law>; Schwander, Einführung in das internationale Privatrecht, Zweiter Band: Besonderer Teil, Rz.
788). Im Übrigen besteht erhebliche Unsicherheit in Bezug auf die Frage, welchem Recht die Aussenwirkungen einer Vermögens- oder Geschäftsübernahme zu unterstellen sind (vgl.
Vischer/Huber/Oser, Internationales Vertragsrecht, 2. Auflage, Bern 2000, S. 497 Rz. 1085 f.). Im vorliegenden Fall braucht diese Frage indes nicht entschieden zu werden, da nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz eine Geschäftsübernahme durch die Y._ B.V. nicht bewiesen worden ist.
b) Die Vorinstanz hat zutreffend angenommen, dass die rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme im schweizerischen Recht gleich wie in allen Rechtsordnungen, welche dieses Institut kennen, der Beteiligung sowohl der ursprünglichen Vertragsparteien wie des Übernehmers bedarf (Keller/Girsberger, in Heini et al. (Hrsg.), IPRG-Kommentar, N. 20 von Nach <ref-law>). Sie hat daher bundesrechtskonform die Zustimmung der Klägerin als erforderlich erachtet. Sie hat sodann in Würdigung der Beweise für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die Klägerin tatsächlich keine entsprechende Willenserklärung abgegeben hat. Der Beklagte behauptet allerdings sinngemäss, er habe aus dem Verhalten der Klägerin nach dem Vertrauensgrundsatz auf deren Zustimmung schliessen dürfen. Aus den Feststellungen im angefochtenen Urteil ergeben sich indes keine Umstände, aus welchen der Beklagte in guten Treuen auf eine solche Zustimmung hätte schliessen dürfen. So hat die Klägerin ihre Geschäftskorrespondenz abgesehen von zwei Schreiben vom Dezember 1996 und April 1997 auch nach der Gründung der B.V. im Jahr 1988 durchwegs an das "Y._" gerichtet. Wenn der Beklagte geltend macht, er habe gerade im intensivsten Stadium der Geschäftsbeziehungen Ende 1996 und anfangs 1997 aus den zwei an die B.V. adressierten Schreiben auf eine Zustimmung zur Vertragsübernahme schliessen dürfen, kann ihm nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, dass die Adressierung von Geschäftskorrespondenz für sich allein in der Regel wohl kaum als Zustimmung zu einer Vertragsänderung interpretiert werden darf, erfolgte die Vertragskündigung durch die Klägerin im Februar 1997 und sind die Anmahnung überfälliger Ausstände und der Vorwurf von Vertragsverletzungen nicht als Umstände anzusehen, welche den Beklagten hätten veranlassen können, aus der blossen Anschrift auf eine Zustimmung der Klägerin zur Vertragsübernahme zu schliessen. Festzuhalten ist schliesslich, dass die Vorinstanz auch die behauptete Geschäftsübernahme als nicht bewiesen betrachtet hat. Damit fehlen die Voraussetzungen von <ref-law>, weshalb die Passivlegitimation des Beklagten auch nicht gestützt auf diese Bestimmung bestritten werden kann.
4.- Die Vorinstanz hat im Ergebnis zutreffend nach <ref-law> geprüft, ob der Alleinvertriebsvertrag und insbesondere das mit einer Konventionalstrafe verbundene Konkurrenzverbot wegen Verstosses gegen den Ordre public gemäss <ref-law> nichtig sei (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 51; Kramer, Berner Kommentar, N. 162 zu Art. 19 - 20 OR; Huguenin Jacobs, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 2. Auflage, N. 42 zu Art. 19/20 OR; Vischer, in: Heini et al. (Hrsg.), IPRG-Kommentar, N. 6 zu <ref-law>). Sie hat gestützt auf ein Gutachten des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung einen Verstoss gegen das EU-Wettbewerbsrecht verneint.
Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht unterlassen, die vertragliche Vereinbarung auf ihre Rechtmässigkeit gemäss niederländischem und belgischem Recht zu prüfen.
Das gemäss <ref-law> zu berücksichtigende ausländische zwingende Recht muss einen engen Zusammenhang mit dem zu beurteilenden Sachverhalt aufweisen. Der typische Geltungsbereich von Kartellrechtsvorschriften wird grundsätzlich nach dem unmittelbar betroffenen Markt bestimmt (Vischer, a.a.O., N. 14 zu <ref-law>). Dieser Markt muss auf ein Staatsgebiet oder auf den Geltungsbereich einer überstaatlichen Rechtsordnung wie das EU-Wettbewerbsrecht festgelegt werden (Vischer, a.a.O., N. 10 zu <ref-law>).
Die Vorinstanz hat berücksichtigt, dass sich der Alleinvertriebsvertrag nicht auf das Gebiet der Niederlande beschränkte, sondern zudem Belgien und ursprünglich auch Luxemburg umfasste. Sie hat deshalb den unmittelbar betroffenen Markt so definiert, dass er sich mindestens auf das geografische Territorium des Vertragsgebietes Belgien und Holland erstreckt. Inwiefern die Vorinstanz damit Bundesrecht verletzt haben könnte, legt der Beklagte in der Berufung nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Waren aber das niederländische und das belgische Recht nach <ref-law> nicht zu berücksichtigen, so hat die Vorinstanz auch <ref-law> nicht verletzt, wenn sie diese ausländischen Rechte nicht ermittelt hat.
5.- Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 20. Januar 2000 zu bestätigen.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ist die Gerichtsgebühr dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Er hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Bei der Festsetzung der Höhe der Parteientschädigung ist zu berücksichtigen, dass sich der Nichteintretensantrag der Klägerin als unbegründet erwiesen hat. Ebenfalls ins Gewicht fällt, dass der Aufwand für das Verfassen der Berufungsantwort als verhältnismässig gering einzuschätzen ist, da deren Begründung weitgehend mit jener der Beschwerdeantwort übereinstimmt.
Beides sind Gründe, die dazu führen, die Parteientschädigung betragsmässig im unteren Teil des Rahmens festzusetzen (Art. 159 Abs. 3 OG und Art. 4 und 6 des Tarifs über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht vom 9. November 1978; SR 173. 119.1). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 20. Januar 2000 wird bestätigt.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- wird dem Beklagten auferlegt.
3.- Der Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 7. Mai 2001
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['95525121-9538-409d-a9df-44a3d5769205', '6253ab66-d0ae-48f4-9123-b54cd3ea04b8', '6d7bfd70-b721-4937-9267-04987a3470a5', '34586f9a-2cbf-4259-9ab7-911477f413e5', '09a1ece6-a6d4-4810-bd9a-a355ef98a6ba', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', '84175b8f-d3a2-4830-9268-92259d78eebf', '33cfee04-65a0-4946-8fa6-521903f832bd'] | ['19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
04a3e3e4-4243-4e0c-b9a1-2a8cad125a99 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1951 geborene K._ arbeitete, nachdem er in verschiedenen anderen Bereichen tätig gewesen war, von 1985 bis 1995 als Lastwagen- und Buschauffeur. In der Folge war er nach zwischenzeitlicher Arbeitslosigkeit ab 1. Januar 1997 teilzeitlich als Inserate-Akquisiteur angestellt und ab 1998 selbstständig als Herausgeber einer Zeitschrift tätig. Nach dem Verkauf der Verlagsrechte (1. Juni 1999) arbeitete er ohne Anstellung auf (umsatzabhängiger) Honorarbasis insbesondere in der Akquisition von Inseraten für die erwähnte und eine andere Zeitschrift.
Am 17. September 1996 meldete sich K._ unter Hinweis auf Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung an (ein bereits im Jahr 1991 gestelltes Leistungsgesuch war zurückgezogen worden). Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen führte Abklärungen in erwerblicher und medizinischer Hinsicht durch. Anschliessend verneinte sie mit Verfügungen vom 2. und 3. Oktober 1997 einen Anspruch auf berufliche Massnahmen und eine Rente. Zur Begründung wurde erklärt, der Versicherte habe die Möglichkeit, als Kurier-, Bus- oder Taxifahrer, aber auch in der selbst gewählten Arbeit als Inserate-Akquisiteur tätig zu sein und ein Einkommen von Fr. 48'000.- (gegenüber einem solchen im Gesundheitsfall von Fr. 54'000.-) zu erzielen.
Am 12. Juni 2001 meldete sich K._ erneut bei der Invalidenversicherung an und beantragte eine Rente. Die IV-Stelle führte erwerbliche Abklärungen durch und zog einen Bericht des Dr. med. G._, Innere Medizin, insbesondere Rheumakrankheiten FMH, vom 23. Juli 2001 bei (mit beigelegten Stellungnahmen des Spitals X._, Departement Innere Medizin, vom 21. Mai 2001 und der Klinik V._ vom 28. November 2000). Zudem liess sie am 20. Dezember 2001 einen Abklärungsbericht für Selbstständigerwerbende erstellen und gab der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) ein Gutachten in Auftrag, welches am 4. Juni 2002 erstattet wurde. Anschliessend sprach die Verwaltung dem Versicherten - nach Beizug des Schlussberichts der Abteilung Eingliederung vom 6. August 2002 und einer Stellungnahme des regionalen ärztlichen Dienstes vom 9. Dezember 2002 - mit Verfügung vom 28. Mai 2003 für die Zeit ab 1. August 2001 eine halbe Rente (Invaliditätsgrad 48%, Bejahung des Härtefalles) zu. Daran wurde auf Einsprache hin mit Entscheid vom 22. August 2003 festgehalten. Der Versicherte hatte zuvor eine Stellungnahme des Dr. med. G._ vom 6. Juni 2003 eingereicht.
Am 12. Juni 2001 meldete sich K._ erneut bei der Invalidenversicherung an und beantragte eine Rente. Die IV-Stelle führte erwerbliche Abklärungen durch und zog einen Bericht des Dr. med. G._, Innere Medizin, insbesondere Rheumakrankheiten FMH, vom 23. Juli 2001 bei (mit beigelegten Stellungnahmen des Spitals X._, Departement Innere Medizin, vom 21. Mai 2001 und der Klinik V._ vom 28. November 2000). Zudem liess sie am 20. Dezember 2001 einen Abklärungsbericht für Selbstständigerwerbende erstellen und gab der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) ein Gutachten in Auftrag, welches am 4. Juni 2002 erstattet wurde. Anschliessend sprach die Verwaltung dem Versicherten - nach Beizug des Schlussberichts der Abteilung Eingliederung vom 6. August 2002 und einer Stellungnahme des regionalen ärztlichen Dienstes vom 9. Dezember 2002 - mit Verfügung vom 28. Mai 2003 für die Zeit ab 1. August 2001 eine halbe Rente (Invaliditätsgrad 48%, Bejahung des Härtefalles) zu. Daran wurde auf Einsprache hin mit Entscheid vom 22. August 2003 festgehalten. Der Versicherte hatte zuvor eine Stellungnahme des Dr. med. G._ vom 6. Juni 2003 eingereicht.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen ab (Entscheid vom 16. September 2004). Im Verlauf des Rechtsmittelverfahrens hatte der Versicherte Berichte des Dr. med. G._ vom 8. August 2003, 15. Oktober 2003, 11. November 2003, 17. März 2004 und 30. Juni 2004 sowie der Klinik für Neurologie des Spitals X._ vom 8. Oktober 2003 (neuropsychologische Untersuchung) und 15. Oktober 2003 auflegen lassen. Das kantonale Gericht hatte seinerseits eine Ergänzung vom 22. April 2004 zum MEDAS-Gutachten vom 4. Juni 2002 eingeholt.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen ab (Entscheid vom 16. September 2004). Im Verlauf des Rechtsmittelverfahrens hatte der Versicherte Berichte des Dr. med. G._ vom 8. August 2003, 15. Oktober 2003, 11. November 2003, 17. März 2004 und 30. Juni 2004 sowie der Klinik für Neurologie des Spitals X._ vom 8. Oktober 2003 (neuropsychologische Untersuchung) und 15. Oktober 2003 auflegen lassen. Das kantonale Gericht hatte seinerseits eine Ergänzung vom 22. April 2004 zum MEDAS-Gutachten vom 4. Juni 2002 eingeholt.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt K._ die Zusprechung einer ganzen Rente, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz beantragen. Ferner wird um unentgeltliche Verbeiständung ersucht.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) vom 11. September 2002 in Kraft getreten. In dieser Konstellation ist der Leistungsanspruch materiellrechtlich für die Zeit bis 31. Dezember 2002 nach den bis zu diesem Datum geltenden Bestimmungen zu beurteilen, während die mit dem ATSG und der ATSV verbundenen Rechtsänderungen ab ihrem Inkrafttreten massgebend sind (<ref-ruling> ff. Erw. 1). Keine Anwendung finden dagegen die am 1. Januar 2004 und somit nach dem Erlass des Einspracheentscheids vom 22. August 2003 in Kraft getretenen Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 21. März 2003 (4. IVG-Revision) und der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 21. Mai 2003 (vgl. <ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1).
1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) vom 11. September 2002 in Kraft getreten. In dieser Konstellation ist der Leistungsanspruch materiellrechtlich für die Zeit bis 31. Dezember 2002 nach den bis zu diesem Datum geltenden Bestimmungen zu beurteilen, während die mit dem ATSG und der ATSV verbundenen Rechtsänderungen ab ihrem Inkrafttreten massgebend sind (<ref-ruling> ff. Erw. 1). Keine Anwendung finden dagegen die am 1. Januar 2004 und somit nach dem Erlass des Einspracheentscheids vom 22. August 2003 in Kraft getretenen Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 21. März 2003 (4. IVG-Revision) und der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 21. Mai 2003 (vgl. <ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1).
2. Nach Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung hat ein Versicherter Anspruch auf eine Viertelsrente (in Härtefällen auf eine halbe Rente), wenn er zu mindestens 40%, auf eine halbe Rente, wenn er zu mindestens 50% und auf eine ganze Rente, wenn er zu mindestens 66 2/3% invalid ist. Das kantonale Gericht hat die Bestimmung über die Ermittlung des Invaliditätsgrades erwerbstätiger Versicherter nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>, in Kraft seit 1. Januar 2003 und inhaltsgleich [<ref-ruling> f. Erw. 3.4] mit <ref-law> in der bis dahin gültig gewesenen Fassung) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. Nach Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung hat ein Versicherter Anspruch auf eine Viertelsrente (in Härtefällen auf eine halbe Rente), wenn er zu mindestens 40%, auf eine halbe Rente, wenn er zu mindestens 50% und auf eine ganze Rente, wenn er zu mindestens 66 2/3% invalid ist. Das kantonale Gericht hat die Bestimmung über die Ermittlung des Invaliditätsgrades erwerbstätiger Versicherter nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>, in Kraft seit 1. Januar 2003 und inhaltsgleich [<ref-ruling> f. Erw. 3.4] mit <ref-law> in der bis dahin gültig gewesenen Fassung) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Streitig und zu prüfen ist der Rentenanspruch für die Zeit ab 1. August 2001 und in diesem Rahmen der Invaliditätsgrad.
3. Streitig und zu prüfen ist der Rentenanspruch für die Zeit ab 1. August 2001 und in diesem Rahmen der Invaliditätsgrad.
4. In medizinischer Hinsicht gelangte das kantonale Gericht zum Ergebnis, der Beschwerdeführer sei in seiner zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Akquisiteur in der Werbebranche oder einer anderen angepassten Arbeit zu 70% arbeitsfähig. Es stützte sich dabei in erster Linie auf das MEDAS-Gutachten vom 4. Juni 2002 und dessen Ergänzung vom 22. April 2004, welche auch unter Berücksichtigung der Stellungnahmen des Dr. med. G._ und des Spitals X._ als beweiskräftig erachtet wurden. Der Beschwerdeführer vertritt demgegenüber die Ansicht, seine Arbeitsfähigkeit müsse ungünstiger beurteilt werden.
4.1 Das Gutachten der MEDAS beruht auf einer ausführlichen Anamnese unter Einbezug sämtlicher medizinischer Vorakten, einer neurologischen und einer angiologischen Untersuchung, einem psychiatrischen Konsilium sowie Labor-, Röntgen- und EMG-Befunden. Die begutachtenden Ärzte gelangen zum Ergebnis, aus psychiatrischer Sicht sei die Arbeitsfähigkeit für alle Tätigkeiten um ca. 30-40% reduziert. Aus neurologischer Sicht bestehe eine qualitative Einschränkung der Arbeitsfähigkeit, indem längeres Sitzen oder Stehen nicht zumutbar sei. Auch für schwere Tätigkeiten mit Lastenheben oder für längere Botengänge sei die Arbeitsfähigkeit eingeschränkt. Zumutbar seien im Rahmen von 60-70% leichtere Tätigkeiten, die eine Wechselbelastung erlauben und keine längeren Gehstrecken erfordern. Diese Aussagen sind schlüssig und nachvollziehbar begründet. Damit wird das Gutachten den durch die Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an eine beweiskräftige medizinische Stellungnahme (<ref-ruling> Erw. 3a) gerecht. Es ist daher geeignet, die Grundlage der gerichtlichen Beurteilung zu bilden, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (<ref-ruling> Erw. 3b/bb; Urteil A. vom 9. August 2000, I 437/99, Erw. 4b/bb). Derartige Anhaltspunkte können sich insbesondere aus den weiteren bei den Akten befindlichen medizinischen Stellungnahmen ergeben.
4.2 Dr. med. G._ hat der Beurteilung durch die MEDAS in seinen Berichten widersprochen. Am 23. Juli 2001 bescheinigte er dem Versicherten eine medizinisch begründete Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50% seit 28. August 2000 (100% vom 25. September bis 31. Dezember 2000 und erneut seit 3. März 2001), dies auf Grund eines lumboradikulären Schmerzsyndroms, eines thoracolumbospondylogenen Syndroms und eines obstruktiven Schlaf-Apnoe-Syndroms. Beigefügt wurde, die aktuell ausgeübte Tätigkeit (Inserate-Akquisition) könne ganztags mit reduzierter Leistung (um mindestens 80%) ausgeübt werden. Am 8. August 2003 (Überweisung an die Neurologische Klinik des Spitals X._) äusserte Dr. med. G._ zusätzlich den Verdacht auf ein Hirnleistungsdefizit. Die daraufhin durchführten Untersuchungen in der Klinik für Neurologie des Spitals X._ ergaben laut deren Bericht vom 15. Oktober 2003 neben dem lumboradikulären Schmerzsyndrom eine leichte bis mittelschwere kognitive Funktionsstörung mit/bei schwerem obstruktivem Schlafapnoesyndrom, verstärkt durch ein chronisches Schmerzsyndrom mit Schlafinsuffizienz. Die zusätzlichen Befunde beruhen auf am 6. Oktober 2003 durchgeführten neuropsychologischen Tests. Gemäss dem darüber erstellten separaten Bericht vom 8. Oktober 2003 ist die Arbeitsfähigkeit aus dieser Sicht auf Grund der Aufmerksamkeits- und Antriebsstörungen um 30 bis 50% (je nach Anforderungen an Aufmerksamkeit und Reaktionsgeschwindigkeit sowie Lernvermögen) reduziert. Am 17. März 2004 erklärte Dr. med. G._, der Beschwerdeführer leide weiterhin an belastungsabhängigen Rückenschmerzen, welche bereits mittelschwere Rückenbelastungen nicht zuliessen und auch bezüglich Arbeitsposition einen möglichst häufigen Wechsel von Stehen, Gehen und Sitzen erforderten. Der Versicherte sei deswegen in seiner Arbeitsfähigkeit weiterhin wesentlich eingeschränkt. In einer weiteren Stellungnahme vom 30. Juni 2004 vertritt Dr. med. G._ die Auffassung, die durch die MEDAS festgestellte und die aus neuropsychologischer Sicht bestehende Arbeitsunfähigkeit müssten zum grossen Teil addiert werden, wobei damit die weiteren Behinderungen, vor allem das Rückenproblem, noch nicht berücksichtigt seien.
4.3 In ihrer vom kantonalen Gericht eingeholten ergänzenden Stellungnahme vom 22. April 2004 legt die MEDAS dar, die Ergebnisse der neuropsychologischen Untersuchung (Bericht vom 8. Oktober 2003) liessen sich dahin zusammenfassen, dass die gemessenen Beeinträchtigungen auf psychische Ursachen sowie ein Schmerzsyndrom hinwiesen, während keine Anhaltspunkte für eine neurologische Erkrankung oder ein (organisch bedingtes) Schlaf-Apnoe-Syndrom bestünden. Die Thematik der psychischen Beeinträchtigungen sowie der Schmerzen sei jedoch im MEDAS-Gutachten vom 4. Juni 2002 voll berücksichtigt worden. Die neuropsychologische Testung ergebe deshalb keinen zusätzlichen Informationsgewinn bezüglich der Arbeitsfähigkeitsbeurteilung. Die Abweichung der durch die neuropsychologischen Abklärungen ermittelten Arbeitsunfähigkeit (30-50%) von derjenigen aus psychiatrischer Sicht gemäss MEDAS-Gutachten (30-40%) erkläre sich dadurch, dass die neuropsychologischen Tests einen zuverlässigen Ausschluss invaliditätsfremder Faktoren nicht zuliessen. Diese Erläuterung ist geeignet, den auf den ersten Blick bestehenden Widerspruch zwischen der Beurteilung durch die Klinik für Neurologie des Spitals X._ und dem MEDAS-Gutachten aufzulösen. Es leuchtet auch ein, dass den weiteren gesundheitlichen Beeinträchtigungen, insbesondere dem Rückenleiden, im Rahmen des reduzierten Pensums durch die Ausgestaltung der konkreten Arbeit (leichte Tätigkeit mit Wechselbelastung und ohne längere Gehstrecken) Rechnung getragen werden kann. Damit rechtfertigt es sich, auf die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung der MEDAS abzustellen.
4.4 Die MEDAS hatte die Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen wie auch in anderen leichteren Tätigkeiten, die eine Wechselhaltung erlauben und keine längere Gehstrecken erfordern, auf 30 bis 40% beziffert. Die Vorinstanz erwog dazu, jeder Wert innerhalb dieser Bandbreite sei gleich wahrscheinlich. Daher sei mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nur eine Arbeitsunfähigkeit von 30% erstellt.
Dieser Überlegung kann - jedenfalls in dieser Allgemeinheit und auch mit Bezug auf die konkrete Situation - nicht gefolgt werden. Es trifft zwar zu, dass jeder Wert innerhalb des angegebenen Spektrums im Rahmen einer mathematisch-statistischen Betrachtungsweise die gleiche Wahrscheinlichkeit auf sich vereinigt. Zu beachten ist jedoch, dass es sich bei den medizinischen Angaben zur Arbeitsfähigkeit regelmässig um Näherungswerte handelt, welche ihrerseits eine Grössenordnung darstellen (dementsprechend erfolgt die Bezifferung in aller Regel in runden Zahlen). Umschreibt nun ein Gutachten diese Grössenordnung ohne weitere Angaben mit "30 bis 40%", so lässt sich daraus schliessen, dass 30% als eher zu niedrig, 40% dagegen als eher zu hoch angesehen werden. Für die Invaliditätsbemessung rechtfertigt sich in dieser Konstellation das Heranziehen des Mittelwertes, welcher von den beiden Extremwerten am wenigsten abweicht. Dieses Vorgehen vermeidet zudem Rechtsungleichheiten, welche daraus resultieren, dass der jeweilige Gutachter dieselbe Beurteilung in einem einzigen Wert oder aber in einer mehr oder weniger grossen Spannbreite ausdrückt. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat denn auch in derartigen Konstellationen regelmässig auf den Mittelwert abgestellt oder entsprechende vorinstanzliche Entscheide geschützt (Urteile S. vom 15. Januar 2004 [I 378/02], Erw. 4.1; B. vom 5. Juni 2003 [I 734/02], Erw. 4.3.2; P. vom 3. März 2003 [I 328/02], Erw. 4.2; K. vom 19. August 2002 [I 266/01], Erw. 3.2; H. vom 7. Mai 2001 [I 314/00], Erw. 2b). Ausgehend vom MEDAS-Gutachten ist daher die Arbeitsfähigkeit in einer leichten, wechselbelastenden Tätigkeit auf 65% zu beziffern.
Dieser Überlegung kann - jedenfalls in dieser Allgemeinheit und auch mit Bezug auf die konkrete Situation - nicht gefolgt werden. Es trifft zwar zu, dass jeder Wert innerhalb des angegebenen Spektrums im Rahmen einer mathematisch-statistischen Betrachtungsweise die gleiche Wahrscheinlichkeit auf sich vereinigt. Zu beachten ist jedoch, dass es sich bei den medizinischen Angaben zur Arbeitsfähigkeit regelmässig um Näherungswerte handelt, welche ihrerseits eine Grössenordnung darstellen (dementsprechend erfolgt die Bezifferung in aller Regel in runden Zahlen). Umschreibt nun ein Gutachten diese Grössenordnung ohne weitere Angaben mit "30 bis 40%", so lässt sich daraus schliessen, dass 30% als eher zu niedrig, 40% dagegen als eher zu hoch angesehen werden. Für die Invaliditätsbemessung rechtfertigt sich in dieser Konstellation das Heranziehen des Mittelwertes, welcher von den beiden Extremwerten am wenigsten abweicht. Dieses Vorgehen vermeidet zudem Rechtsungleichheiten, welche daraus resultieren, dass der jeweilige Gutachter dieselbe Beurteilung in einem einzigen Wert oder aber in einer mehr oder weniger grossen Spannbreite ausdrückt. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat denn auch in derartigen Konstellationen regelmässig auf den Mittelwert abgestellt oder entsprechende vorinstanzliche Entscheide geschützt (Urteile S. vom 15. Januar 2004 [I 378/02], Erw. 4.1; B. vom 5. Juni 2003 [I 734/02], Erw. 4.3.2; P. vom 3. März 2003 [I 328/02], Erw. 4.2; K. vom 19. August 2002 [I 266/01], Erw. 3.2; H. vom 7. Mai 2001 [I 314/00], Erw. 2b). Ausgehend vom MEDAS-Gutachten ist daher die Arbeitsfähigkeit in einer leichten, wechselbelastenden Tätigkeit auf 65% zu beziffern.
5. 5.1 Im für die Invaliditätsbemessung regelmässig massgebenden Zeitpunkt des Rentenbeginns (<ref-ruling> f. Erw. 4) am 1. August 2001 übte der Beschwerdeführer, obwohl er die Verlagsrechte an der von ihm gegründeten Zeitschrift gut zwei Jahre zuvor verkauft hatte, formell nach wie vor eine selbstständige Erwerbstätigkeit aus. Die Vorinstanz hat jedoch mit Recht erwogen, diese habe Merkmale einer unselbstständigen Tätigkeit aufgewiesen und zudem unabhängig von den gesundheitlichen Einschränkungen wirtschaftlich keine Perspektive geboten. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, das Einkommen, welches der Beschwerdeführer ohne Invalidität hätte erzielen können (Valideneinkommen), unter Bezugnahme auf eine unselbstständige Erwerbstätigkeit in der Verlagsbranche zu bestimmen. Mangels spezifischer Grundlagen ist dabei mit dem kantonalen Gericht von den Werten der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) auszugehen. Der Zentralwert des standardisierten monatlichen Bruttolohns der im Bereich "Verlag, Druck, Vervielfältigung" mit Arbeiten, welche Berufs- und Fachkenntnisse voraussetzen (Anforderungsniveau 3), beschäftigten Männer belief sich im Jahr 2000 auf Fr. 6235.- (LSE 2000, S. 31 Tabelle A1). Das Abstellen auf das Anforderungsniveau 3 rechtfertigt sich angesichts der Erfahrungen, welche der Beschwerdeführer in diesem Bereich sammeln konnte. Unter Berücksichtigung der allgemeinen Lohnentwicklung von 2000 auf 2001 (+ 2.5%; Die Volkswirtschaft 3/2005 S. 95 Tabelle B10.2) sowie der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit im Jahr 2001 von 41.7 Stunden (Die Volkswirtschaft 3/2005 S. 94 Tabelle B9.2) ergibt sich ein Jahreslohn von Fr. 79'950.-.
5.2 Das Invalideneinkommen ist mit Blick auf das aus den medizinischen Akten abzuleitende Zumutbarkeitsprofil (leichtere Tätigkeit mit Wechselbelastung) praxisgemäss ausgehend vom Zentralwert des standardisierten monatlichen Bruttolohns des gesamten privaten Sektors festzusetzen, wobei angesichts der vielfältigen Berufserfahrung auch hier auf das Anforderungsniveau 3 abgestellt werden kann. Damit ergibt sich ein Betrag von Fr. 5307.- (LSE 2000 S. 31 Tabelle A1) oder, nach Vornahme der Anpassungen bezüglich Arbeitszeit und Lohnentwicklung, ein Jahresverdienst von Fr. 68'050.-. Dieser ist um die Arbeitsunfähigkeit von 35% (Erw. 4.4 hievor) zu reduzieren. Darüber hinaus kann einer als Folge der Behinderung sowie allfälliger weiterer einkommensmindernder Faktoren zu erwartenden Lohneinbusse durch die Vornahme eines prozentualen Abzugs vom Tabellenwert Rechnung getragen werden (dazu <ref-ruling>81 Erw. 4.2.3, 126 V 78 ff. Erw. 5; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc). Die durch das kantonale Gericht vorgenommene Reduktion um 15% ist auf Grund der gesamten Umstände - psychisch und physisch bedingte Einschränkungen, Teilzeitarbeit, Alter von 50 Jahren, in der Vergangenheit bewiesene Initiative bei der Verwertung der eigenen Arbeitskraft - nicht zu beanstanden (vgl. zur Bemessung des Abzugs <ref-ruling> f. Erw. 5b und zu deren Überprüfung im Rechtsmittelverfahren <ref-ruling> Erw. 6). Damit resultiert ein Betrag von Fr. 37'598.-. Der sich aus der Gegenüberstellung zum Valideneinkommen von Fr. 79'950.- ergebende Invaliditätsgrad von 53% begründet Anspruch auf eine halbe Rente.
5.3 Mit dem Einspracheentscheid vom 22. August 2003 wurde dem Beschwerdeführer eine halbe Rente bei einem Invaliditätsgrad von 48%, unter Bejahung des Härtefalles, zugesprochen. Die Vorinstanz bestätigte diese Beurteilung - die in den Erwägungen enthaltene Aussage, dem Versicherten stehe eine Viertelsrente zu, beruht offensichtlich auf einem Irrtum -, wobei sie den Invaliditätsgrad auf 45% bezifferte. Mit dem neu ermittelten Invaliditätsgrad von 53% ändert sich die Höhe des Rentenanspruchs nicht. Es findet damit keine Änderung des Dispositivs des vorinstanzlichen Gerichtsentscheids und des Einspracheentscheids statt.
5.3 Mit dem Einspracheentscheid vom 22. August 2003 wurde dem Beschwerdeführer eine halbe Rente bei einem Invaliditätsgrad von 48%, unter Bejahung des Härtefalles, zugesprochen. Die Vorinstanz bestätigte diese Beurteilung - die in den Erwägungen enthaltene Aussage, dem Versicherten stehe eine Viertelsrente zu, beruht offensichtlich auf einem Irrtum -, wobei sie den Invaliditätsgrad auf 45% bezifferte. Mit dem neu ermittelten Invaliditätsgrad von 53% ändert sich die Höhe des Rentenanspruchs nicht. Es findet damit keine Änderung des Dispositivs des vorinstanzlichen Gerichtsentscheids und des Einspracheentscheids statt.
6. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung (Art. 152 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG) kann stattgegeben werden, da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwältin Nicole Nobs, St. Gallen, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwältin Nicole Nobs, St. Gallen, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 21. April 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db'] | ['04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
04a4100d-293b-45b7-8c97-de1a97af418c | 2,009 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 16. April 2009 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Februar 2009, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass die Vorinstanz unter Verweis auf Gesetz und Rechtsprechung dargelegt hat, für einen Erlass der Rückerstattungsforderung reiche es nicht aus, wenn die Rückforderung eine grosse finanzielle Härte beim Versicherten zur Folge habe, sondern es bedürfte darüber hinaus eines gutgläubigen Leistungsempfangs, welcher dem Beschwerdeführer aber wegen grobfahrlässigen Verhaltes abzusprechen sei,
dass der Rechtsmitteleinleger sich damit nicht ansatzweise auseinandersetzt, sondern auf seine finanziellen Verhältnisse verweist, was aber als Beschwerdebegründung nicht genügt, ist doch damit weder aufgezeigt, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> unzutreffend oder die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollen,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 13. Mai 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Grünvogel | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
04a4190b-cd30-4acf-a816-c2b1816ff57e | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 29. Juli 2002 kam es im Restaurant Sunshine an der Zürcher Weststrasse zu einer Auseinandersetzung, in deren Verlauf Y._ von einem Pistolenschuss an der Schulter verletzt wurde. Am 23. September 2002 wurde X._ als Tatverdächtiger in Haft genommen. Im Sommer 2003 gestand der sich immer noch in Untersuchungshaft befindende X._, die Schüsse auf Y._ abgegeben zu haben, machte aber Notwehr geltend.
Gestützt auf dieses Teilgeständnis erhob die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich am 2. Oktober 2003 beim Obergericht des Kantons Zürich Anklage wegen versuchter vorsätzlicher Tötung in Überschreitung des Notwehrrechts (Art. 111 i.V.m Art. 22 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 1 und 2 StGB). Die auf Vorwürfen der Geschädigten basierende Untersuchung hinsichtlich der mehrfach versuchten vorsätzlichen Tötung wurde gleichentags eingestellt. Der von den Geschädigten gegen diese Einstellung erhobene Rekurs wurde am 8. April 2004 gutgeheissen.
Am 28. Juni 2004 erhob die Staatsanwaltschaft beim Geschworenengericht des Kantons Zürich Anklage. Die Hauptanklage lautete auf mehrfach versuchte vorsätzliche Tötung, die Eventualanklage auf versuchte vorsätzliche Tötung in exzessiver Notwehr. Zusätzlich wurde X._ wegen unerlaubten Erwerbs und Tragens von Waffen im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a des Waffengesetzes angeklagt. Die Hauptverhandlung vor dem Geschworenengericht fand vom 29. März bis zum 5. April 2005 statt. Während der Hauptverhandlung, am 31. März 2005, ergänzte die Staatsanwaltschaft die Anklageschrift um den Vorwurf der falschen Anschuldigung im Sinne von <ref-law>.
X._ blieb während des gesamten Verfahrens, vom 23. September 2002 bis zum 5. April 2005, inhaftiert.
X._ blieb während des gesamten Verfahrens, vom 23. September 2002 bis zum 5. April 2005, inhaftiert.
B. Mit Urteil vom 5. April 2005 sprach das Geschworenengericht X._ von sämtlichen Tötungsvorwürfen frei. Der falschen Anschuldigung und der Widerhandlung gegen das Waffengesetz wurde X._ schuldig gesprochen und mit 12 Monaten Gefängnis bestraft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde nicht aufgeschoben und eine im Jahr 2002 für Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von 42 Tagen widerrufen. Die gesamthaft ausgefällte Strafe von 407 Tagen wurde mit den bereits erstandenen 925 Tagen Freiheitsentzug verrechnet. Für die 518 Tage Überhaft erhielt X._ Fr. 6'500.-- Schadenersatz und Fr. 30'000.-- Genugtuung. Als Folge der teilweisen Verurteilung wurde ihm ein Viertel der Verfahrenskosten im Umfang von rund Fr. 32'000.-- auferlegt und mit seiner Entschädigung verrechnet.
B. Mit Urteil vom 5. April 2005 sprach das Geschworenengericht X._ von sämtlichen Tötungsvorwürfen frei. Der falschen Anschuldigung und der Widerhandlung gegen das Waffengesetz wurde X._ schuldig gesprochen und mit 12 Monaten Gefängnis bestraft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde nicht aufgeschoben und eine im Jahr 2002 für Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von 42 Tagen widerrufen. Die gesamthaft ausgefällte Strafe von 407 Tagen wurde mit den bereits erstandenen 925 Tagen Freiheitsentzug verrechnet. Für die 518 Tage Überhaft erhielt X._ Fr. 6'500.-- Schadenersatz und Fr. 30'000.-- Genugtuung. Als Folge der teilweisen Verurteilung wurde ihm ein Viertel der Verfahrenskosten im Umfang von rund Fr. 32'000.-- auferlegt und mit seiner Entschädigung verrechnet.
C. Gegen das geschworenengerichtliche Urteil erhebt X._ eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ausserdem verlangt er die unentgeltliche Prozessführung sowie die Bewilligung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands.
Das Geschworenengericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten beide auf eine Stellungnahme.
Das Geschworenengericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten beide auf eine Stellungnahme.
D. Mit Schreiben vom 23. November 2005 hat der Kassationshof dem Gesuch des Präsidenten des Zürcher Kassationsgerichts entsprochen, die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ausnahmsweise vor Erledigung des kantonalen Kassationsverfahrens zu behandeln. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die vorinstanzliche Strafzumessung. Er habe eine rund 20-monatige Überhaft ausgestanden, was seine persönlichen Verhältnisse offenkundig nachhaltig geprägt habe. Ein derart schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit sei bei der Strafzumessung strafmindernd zu berücksichtigen. Die Überhaft sei im Umfang von mindestens 8 Monaten als Folge einer Verletzung des Beschleunigungsgebots durch die Justizbehörden zustande gekommen. Einerseits habe die Hauptverhandlung vor Geschworenengericht entgegen der in § 204 Abs. 1 StPO/ZH vorgesehenen 3-monatigen Frist erst 8 Monate nach der Anklagezulassung stattgefunden, was zu einem 5-monatigen Verzug geführt habe. Eine weitere 9-monatige Verzögerung sei dadurch entstanden, dass die Geschädigten eine erste Anklagezulassung vor Obergericht erfolgreich angefochten hätten. Angesichts des bescheidenen Schriftenwechsels sei dieser Entscheid zum Anklageinhalt unter einer Verletzung des Beschleunigungsgebots im Umfang von mindestens 3 Monaten zustande gekommen. Eine überlange Verfahrensdauer könne zur Strafminderung führen. Umso mehr habe dies für eine durch die Strafverfolgungsbehörden teilweise selbst zu verantwortende Haftüberlänge zu gelten. Der Strafminderung stünde auch nicht entgegen, dass die Überhaft mit Fr. 80.-- pro Tag entschädigt würde. Dieser Betrag habe rein symbolischen Entschuldigungscharakter.
1.2 Gemäss <ref-law> misst der Richter die Strafe innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt dabei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Der Umfang der Berücksichtigung verschiedener Strafzumessungsfaktoren liegt im Ermessen der kantonalen Behörde (<ref-ruling> E. 2c; <ref-ruling> E. 4a). Der Kassationshof kann im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde in die Strafzumessung nur eingreifen, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wenn sie wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. (in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens) falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 6.1.). Auch das Verhalten des Staates kann ein bei der Strafzumessung zu berücksichtigender Faktor sein. Bei überlanger Verfahrensdauer etwa wird der Beschuldigte länger als notwendig den Belastungen eines Strafverfahrens ausgesetzt, was als unmittelbar persönlichkeitsrelevanter Umstand zumindest strafmindernd zu werten ist (<ref-ruling>, E. 3; <ref-ruling> E. 2c; <ref-ruling> E. 4).
1.3 Soweit der Beschwerdeführer verlangt, dass sich die Überhaft generell strafmindernd auszuwirken habe, geht seine Rüge fehl. Er verkennt nämlich, dass aus der untersuchungsrichterlichen Sicht ex ante ein vom Beschwerdeführer zu vertretender, haftbegründender Tatverdacht bestanden hatte. Daran ändert nichts, dass sich die Untersuchungshaft als Folge des Freispruchs im Nachhinein als ungerechtfertigt erwiesen hat. Es handelte sich insofern nicht um eine zum Vorneherein ungesetzliche sondern lediglich um ungerechtfertigte Haft (vgl. <ref-ruling> E. 4). Der im Zusammenhang mit ungerechtfertigter Haft erlittene Vermögensschaden und die immaterielle Unbill werden nach kantonalem Prozessrecht finanziell entschädigt (Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 722 und 1218 ff.). Eine darüber hinausgehende, generelle Strafminderungspflicht für die als Folge des teilweisen Freispruchs erstandene Überhaft besteht nicht. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers gelten die in der Haft ausgestandenen Beeinträchtigungen durch die Entschädigung und Genugtuung als abgegolten. Hingegen könnte der Beschwerdeführer grundsätzlich die strafmindernde Berücksichtigung desjenigen Teils der Überhaft verlangen, welcher auf Verfahrensverzögerungen durch die Behörden zurückzuführen ist. Das ergibt sich ohne weiteres aus der strafmindernden Wirkung von Verfahrensverzögerungen. Die Strafminderung wird gewährt, weil der Betroffene über einen vom Staat zu verantwortenden überlangen Zeitraum hinweg den Belastungen eines Strafverfahrens ausgesetzt ist. Vom Staat zu verantwortende Verzögerungen wiegen umso schwerer, wenn der Betroffene in dieser Zeit inhaftiert ist.
Eine solche Verfahrensverzögerung liegt aber offenkundig nicht vor. Zu Recht bezeichnet die Vorinstanz das Untersuchungsverfahren mit 10 Monaten Dauer als verhältnismässig zügig, und weder der Streit um den Anklageinhalt noch das geschworenengerichtliche Verfahren haben überlange gedauert. Daran ändert auch der Hinweis des Beschwerdeführers nichts, dass die Hauptverhandlung vor Geschworenengericht gemäss § 204 Abs. 1 StPO/ZH innert drei Monaten seit der Anklagezulassung stattzufinden habe. Es handelt sich hierbei um eine Ordnungsvorschrift, deren Einhaltung sich in der Praxis als nicht möglich erwiesen hat (Niklaus Schmid, in: Andreas Donatsch/Niklaus Schmid (Hrsg.), Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996, § 204 N 1 ff.). Die Rüge ist deshalb abzuweisen.
Eine solche Verfahrensverzögerung liegt aber offenkundig nicht vor. Zu Recht bezeichnet die Vorinstanz das Untersuchungsverfahren mit 10 Monaten Dauer als verhältnismässig zügig, und weder der Streit um den Anklageinhalt noch das geschworenengerichtliche Verfahren haben überlange gedauert. Daran ändert auch der Hinweis des Beschwerdeführers nichts, dass die Hauptverhandlung vor Geschworenengericht gemäss § 204 Abs. 1 StPO/ZH innert drei Monaten seit der Anklagezulassung stattzufinden habe. Es handelt sich hierbei um eine Ordnungsvorschrift, deren Einhaltung sich in der Praxis als nicht möglich erwiesen hat (Niklaus Schmid, in: Andreas Donatsch/Niklaus Schmid (Hrsg.), Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996, § 204 N 1 ff.). Die Rüge ist deshalb abzuweisen.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, im Rahmen der Strafzumessung hätte berücksichtigt werden müssen, dass die falsche Anschuldigung lediglich in Form eines untauglichen Versuchs begangen worden sei, was sich nach Art. 23 Abs. 1 in Verbindung mit 66 StGB strafmildernd auswirke. Ein Strafverfahren gegen den zu Unrecht Angeschuldigten sei nie eingeleitet worden. Anfänglich sei die falsche Anschuldigung sowohl von der Bezirks- als auch von der Staatsanwaltschaft als eine Notlüge qualifiziert worden. Erst nach Abschluss des geschworenengerichtlichen Verfahrens, als sich die Möglichkeit eines Freispruchs abzuzeichnen begonnen habe, sei dieser Vorwurf zum ersten Mal erhoben worden.
2.2 Nach <ref-law> wird mit Zuchthaus oder mit Gefängnis bestraft, wer einen Nichtschuldigen wider besseres Wissen bei der Behörde eines Verbrechens oder eines Vergehens beschuldigt, in der Absicht, eine Strafverfolgung gegen ihn herbeizuführen. Ein untauglicher Versuch liegt nach <ref-law> vor, wenn das Mittel, womit jemand ein Verbrechen oder ein Vergehen auszuführen versucht, oder der Gegenstand, woran er es auszuführen versucht, derart ist, dass die Tat mit einem solchen Mittel oder an einem solchen Gegenstande überhaupt nicht ausgeführt werden könnte.
Der Straftatbestand von <ref-law> setzt keinen Taterfolg in Form einer auf die Falschanschuldigung hin tatsächlich eingeleiteten Untersuchung voraus. Es handelt sich insofern um ein verselbständigtes Versuchsdelikt (vgl. Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, AT I, 3. Auflage, Bern 2005, § 12 N 8). Zwar lässt eine derart spät erfolgte Anklageergänzung in der Tat vermuten, dass die Falschanschuldigungen in der Untersuchung von den Behörden nicht allzu ernst genommen wurden, doch darauf kommt es nach der genannten Strafnorm nicht an. Nach eigenem Geständnis bezichtigte der Beschwerdeführer wiederholt Konfliktbeteiligte einer Tat, die er selbst begangen hatte. Angesichts solcher Falschanschuldigungen kann von einem untauglichen Versuch keine Rede sein.
Der Straftatbestand von <ref-law> setzt keinen Taterfolg in Form einer auf die Falschanschuldigung hin tatsächlich eingeleiteten Untersuchung voraus. Es handelt sich insofern um ein verselbständigtes Versuchsdelikt (vgl. Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, AT I, 3. Auflage, Bern 2005, § 12 N 8). Zwar lässt eine derart spät erfolgte Anklageergänzung in der Tat vermuten, dass die Falschanschuldigungen in der Untersuchung von den Behörden nicht allzu ernst genommen wurden, doch darauf kommt es nach der genannten Strafnorm nicht an. Nach eigenem Geständnis bezichtigte der Beschwerdeführer wiederholt Konfliktbeteiligte einer Tat, die er selbst begangen hatte. Angesichts solcher Falschanschuldigungen kann von einem untauglichen Versuch keine Rede sein.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, die Untersuchungshaft sei unrichtig angerechnet worden. Der bis zur Hauptverhandlung andauernde Freiheitsentzug sei mit dem Vorwurf versuchter Tötung gerechtfertigt worden. Der Verstoss gegen das Waffengesetz und die falsche Anschuldigung seien in keinem Moment "kausal" für die erlittene Haft gewesen. Von den insgesamt 30 Monaten Haft hätten deshalb lediglich 8 Monate auf die ausgesprochene 12-monatige Strafe angerechnet werden dürfen. Der Beschwerdeführer dürfe nicht schlechter gestellt werden, als wenn er nur wegen der beiden verbliebenen Delikte angeklagt worden wäre. Es sei deshalb von einem hypothetischen Normalverfahren auszugehen, in dem er spätestens nach 8 Monaten aus der Untersuchungshaft entlassen worden wäre.
3.2 Soweit der Beschwerdeführer mit seiner Rüge vorbringt, die zur Verurteilung gelangten Delikte seien für die Anordnung der Untersuchungshaft "nie kausal" gewesen, macht er sinngemäss eine Verletzung des Grundsatzes der Tatidentität im Sinne von <ref-law> geltend. Nach diesem Grundsatz kann die Untersuchungshaft nur angerechnet werden, wenn die Tat, für welche eine Freiheitsstrafe ausgefällt wurde, mit der haftbegründenden Tat identisch ist (<ref-ruling>; 77 IV 6). An einer solchen Tatübereinstimmung fehlt es vorliegend. Die Untersuchungshaft wurde wegen Verdachts versuchter Tötung angeordnet. Der ausgefällten Freiheitsstrafe liegen eine Falschanschuldigung, unerlaubter Waffenbesitz und ein Widerruf zugrunde.
3.2.1 Das Bundesgericht hat den Grundsatz der Tatidentität auch in der neueren Rechtsprechung nie ausdrücklich aufgegeben (Entscheid des Kassationshofs 6S.264/2002 vom 10. Oktober 2003, E. 2.3). Zur Begründung wurde in der älteren Rechtsprechung festgehalten, dass sich der Grundsatz der Identität der Tat aus der ratio legis von <ref-law> ergebe. Die Untersuchungshaft könne nur insoweit angerechnet werden, als sie wegen einer Handlung ausgestanden worden sei, für die der Beschuldigte bestraft werde. Im Übrigen stehe für die nicht angerechnete Haft nur der Weg der Haftentschädigung offen (<ref-ruling> E. 2, <ref-ruling>, 77 IV 6).
3.2.2 Diese Rechtsprechung zu <ref-law> wurde kritisiert. Gerade in Konstellationen wie der vorliegenden, in denen die haftbegründende Tat in einem Freispruch mündet, aber wegen einer anderen Tat eine Freiheitsstrafe ausgefällt wird, führt ein eng verstandenes Prinzip der Tatidentität dazu, dass die Freiheitsstrafe ohne Haftanrechnung vollzogen und die ausgestandene Untersuchungshaft finanziell kompensiert werden müssen. Gegen eine solche Lösung wurde eingewendet, dass sie für den Betroffenen unnötig belastend sei und aus Sicht des Staates zu einer finanziellen Doppelbelastung führe. Nebst der Entschädigung müsse der Staat nämlich auch für die Vollzugskosten aufkommen. Abgesehen von diesen praktischen sprächen aber auch prinzipielle Überlegungen für die Anrechnung: Entzogene Freiheit könne nicht zurückgegeben werden und sei deshalb zu entschädigen. Diese Haftentschädigung solle wenn immer möglich "in natura", also in Form der Verrechnung mit ausgefällten Freiheitsstrafen, erfolgen und erst an zweiter Stelle durch Geldersatz (Christoph Mettler, Basler Kommentar, StGB I, 2003, Art. 69 N. 41 f.; Martin Schubarth, Anrechnung von Untersuchungshaft auf eine ausgesprochene Strafe oder Entschädigung für ungerechtfertigte Untersuchungshaft?, ZStrR 1998, 112 f.).
3.2.3 Nach <ref-law> rechnet der Richter dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter die Untersuchungshaft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Der Gesetzeswortlaut gebietet somit weder eine Anrechnung nach dem Grundsatz der Tatidentität noch steht er einer Anrechnung an zu widerrufende Freiheitsstrafen entgegen (so bereits <ref-ruling> E. 2). In Anlehnung an die ältere Lehre nahm das Bundesgericht aber bisher über den Wortlaut hinausgehend an, dass Untersuchungshaft und Strafe in einem über die Tat vermittelten sachlichen Zusammenhang stehen müssen, um verrechenbar zu sein (BGE 77 IV 6; <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 2; aus der Lehre statt vieler: Franz Nussli, Die Anrechnung der Untersuchungshaft im Schweizerischen Strafrecht, Diss. Fribourg 1954, S. 48). Diese Auffassung lässt sich nicht länger aufrecht erhalten. Im Rahmen von <ref-law> wird ein strafprozessual motivierter mit dem zu Strafzwecken verhängten Freiheitsentzug verrechnet. Bei der Anrechnung wird somit grundsätzlich Unverrechenbares verrechenbar gemacht. Dieses methodische Dilemma glaubte man über die Anrechnungsvoraussetzung des Sachzusammenhangs zwischen haftbegründender und strafbegründender Tat abschwächen zu können. Wie die neuere Literatur überzeugend darlegt, kommt es auf eine solchen Sachzusammenhang aber nicht an. Erstens wirkt sich die Unterscheidung zwischen Untersuchungshaft und Freiheitsstrafe auf den Betroffenen nicht aus. Aus seiner Sicht hat auch die Untersuchungshaft eindeutig Strafcharakter. Dogmatisch lässt sich die umfassende Anrechnung zweitens damit begründen, dass Untersuchungshaft erheblich in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift (<ref-ruling> E. 2a). Bei Vorliegen der strafprozessualen Voraussetzungen handelt es sich jedoch um einen rechtmässigen Eingriff des Staates zur Abklärung von Straftaten. Diesen hat der Beschuldigte trotz Unschuldsvermutung zu erdulden. Er wird für dieses Sonderopfer allerdings bei Einstellung oder Freispruch finanziell, bei Verurteilung in Form der Anrechnung entschädigt (vgl. Hans Dubs, Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Strafe, ZBJV 76 (1960) 183 ff.; Sylva Fisnar, Ersatzanordnungen für Untersuchungshaft und Sicherheitshaft im zürcherischen Strafprozess, Diss. Zürich 1997, S. 143; Christoph Mettler, Basler Kommentar, StGB I, 2003, Art. 69 N. 1ff. Philippe Ruedin, Die Anrechnung der Untersuchungshaft nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, Diss. Zürich 1979, S. 73 f und 133 f.; Martin Schubarth, Die Rechte des Beschuldigten im Untersuchungsverfahren, Bern 1973, S. 188 ff.; Stefan Trechsel, Schweiz. Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 69 N. 14 f.; Max Waiblinger, ZBJV 90 (1954) S. 448 f.; Geneviève Zirilli, Problèmes relatifs à la détention préventive, thèse Lausanne 1975, S. 138 ff.). Der Grundsatz umfassender Haftanrechnung liegt auch dem künftigen Art. 51 nStGB zugrunde (vgl. Änderung des Strafgesetzbuches vom 13. Dezember 2002, BBl 2002 8240 ff., 8255).
3.2.4 Interpretiert man <ref-law> in diesem Sinne als umfassende Anrechnungsregel, so kommt es auch nicht darauf an, ob die Untersuchungshaft auf neu auszufällende oder früher verhängte Freiheitsstrafen angerechnet wird. Im Vordergrund steht der Gedanke, zu entziehende wenn immer möglich mit bereits entzogener Freiheit zu kompensieren. Deshalb kann die Untersuchungshaft auch an die in einem früheren Urteil bedingt ausgefällte und nunmehr zu widerrufende Freiheitsstrafe angerechnet werden. Wegen des Gebots, Freiheitsentzug nach Möglichkeit 'in natura' zu kompensieren, entfällt auch die vom Beschwerdeführer verlangte, bloss teilweise Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe. Aus den genannten Gründen geht die Rüge der falschen Anrechnung fehl. Die vom Beschwerdeführer ausgestandene Untersuchungshaft durfte sowohl an die ausgefällte als auch an die widerrufene Freiheitsstrafe angerechnet werden. Seine Beschwerde ist insoweit abzuweisen.
3.2.4 Interpretiert man <ref-law> in diesem Sinne als umfassende Anrechnungsregel, so kommt es auch nicht darauf an, ob die Untersuchungshaft auf neu auszufällende oder früher verhängte Freiheitsstrafen angerechnet wird. Im Vordergrund steht der Gedanke, zu entziehende wenn immer möglich mit bereits entzogener Freiheit zu kompensieren. Deshalb kann die Untersuchungshaft auch an die in einem früheren Urteil bedingt ausgefällte und nunmehr zu widerrufende Freiheitsstrafe angerechnet werden. Wegen des Gebots, Freiheitsentzug nach Möglichkeit 'in natura' zu kompensieren, entfällt auch die vom Beschwerdeführer verlangte, bloss teilweise Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe. Aus den genannten Gründen geht die Rüge der falschen Anrechnung fehl. Die vom Beschwerdeführer ausgestandene Untersuchungshaft durfte sowohl an die ausgefällte als auch an die widerrufene Freiheitsstrafe angerechnet werden. Seine Beschwerde ist insoweit abzuweisen.
4. Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Sein Begehren ist nicht von vornherein aussichtslos und seine Bedürftigkeit ist ausgewiesen. Das Gesuch ist deshalb gutzuheissen (Art. 152 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. Bruno Steiner, wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
4. Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. Bruno Steiner, wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Geschworenengericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. März 2006
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', '12b5e271-fa2d-4e74-bff9-96dd6bd60eae', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', '8e8b2179-ec80-4405-9f37-fd07ed4956ba', '5958d9eb-2ebe-402b-ac45-94037df1cbbf', 'fca7baa9-27aa-4f9d-ae83-dce8ed6562df', '8177d6a0-4757-4279-a7bc-319149470867', 'eb921dcf-1f87-4413-8a6a-d144369c6a80', 'eb921dcf-1f87-4413-8a6a-d144369c6a80', '8177d6a0-4757-4279-a7bc-319149470867', 'eb921dcf-1f87-4413-8a6a-d144369c6a80', '402519a2-bb64-431b-acbe-a5af10ceed8c'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
04a41d2d-771f-4a99-933b-a4358d236971 | 2,004 | fr | Faits:
Faits:
A. Le 12 mars 2002, L._ a fait notifier à la société X._ SA un commandement de payer n° xxxxx portant sur la somme de 25'000 fr.90 plus intérêts à 5% l'an dès le 1er mars 2002; la poursuivie a formé opposition totale. Le 13 juin suivant, le poursuivant a ouvert action en paiement devant le Tribunal civil de la Veveyse, en requérant la mainlevée définitive; la poursuivie, de son côté, a formulé des conclusions reconventionnelles. Ce procès est toujours pendant.
A. Le 12 mars 2002, L._ a fait notifier à la société X._ SA un commandement de payer n° xxxxx portant sur la somme de 25'000 fr.90 plus intérêts à 5% l'an dès le 1er mars 2002; la poursuivie a formé opposition totale. Le 13 juin suivant, le poursuivant a ouvert action en paiement devant le Tribunal civil de la Veveyse, en requérant la mainlevée définitive; la poursuivie, de son côté, a formulé des conclusions reconventionnelles. Ce procès est toujours pendant.
B. Le 4 décembre 2003, C._, administrateur de la poursuivie, a adressé à l'Office des poursuites de la Veveyse une lettre dont la teneur est la suivante:
«Par la présente, nous souhaiterions retirer l'opposition de [la] poursuite N° xxxxx du 6 mars 2002 sans reconnaissance de créance. Nous vous invitons donc à la radier du registre, celle-ci étant prescrite en raison de la notification datant de plus d'une année».
Informé par l'office du retrait de l'opposition, le poursuivant a requis la continuation de la poursuite, en sorte que la poursuivie s'est vu notifier le 19 janvier 2004 une commination de faillite.
Informé par l'office du retrait de l'opposition, le poursuivant a requis la continuation de la poursuite, en sorte que la poursuivie s'est vu notifier le 19 janvier 2004 une commination de faillite.
C. Le même jour, le mandataire de la poursuivie a demandé à l'office de reconsidérer la lettre du 4 décembre 2003, dont le contenu aurait été mal interprété, et, partant, d'annuler la commination de faillite. L'office s'y étant refusé, la poursuivie a déposé une plainte à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal cantonal fribourgeois; par arrêt du 12 février 2004, cette autorité l'a rejetée.
C. Le même jour, le mandataire de la poursuivie a demandé à l'office de reconsidérer la lettre du 4 décembre 2003, dont le contenu aurait été mal interprété, et, partant, d'annuler la commination de faillite. L'office s'y étant refusé, la poursuivie a déposé une plainte à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal cantonal fribourgeois; par arrêt du 12 février 2004, cette autorité l'a rejetée.
D. La poursuivie interjette un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral à l'encontre de cette décision; elle conclut à l'annulation de la commination de faillite.
Par ordonnance présidentielle du 17 mars 2004, l'effet suspensif a été attribué au recours. | La Chambre considère en droit:
La Chambre considère en droit:
1. En l'espèce, la recourante fait grief à la juridiction précédente d'avoir interprété de façon erronée sa déclaration de retrait d'opposition; c'est donc l'interprétation objective qui est en cause, point que la Chambre de céans peut revoir librement (arrêt 7B.256/2003 du 25 février 2004, consid. 2.1). En outre, il appartient à l'office et, le cas échéant, aux autorités de surveillance d'examiner si l'opposition a été valablement retirée par une déclaration extrajudiciaire (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, n. 38 ad <ref-law>), de sorte que le présent recours est également ouvert sous cet angle.
1. En l'espèce, la recourante fait grief à la juridiction précédente d'avoir interprété de façon erronée sa déclaration de retrait d'opposition; c'est donc l'interprétation objective qui est en cause, point que la Chambre de céans peut revoir librement (arrêt 7B.256/2003 du 25 février 2004, consid. 2.1). En outre, il appartient à l'office et, le cas échéant, aux autorités de surveillance d'examiner si l'opposition a été valablement retirée par une déclaration extrajudiciaire (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, n. 38 ad <ref-law>), de sorte que le présent recours est également ouvert sous cet angle.
2. 2.1 Après avoir rappelé les principes juridiques applicables à la cause, l'autorité cantonale a considéré que, s'il est exact que la déclaration d'opposition doit être interprétée in dubio pro debitore, la poursuivie ne saurait invoquer un vice de la volonté, au sens des <ref-law>, au sujet du retrait de son opposition, parce qu'elle a cru à tort que le droit de requérir la continuation de la poursuite était «prescrit» au regard de l'<ref-law>. Dans d'autres procédures, elle a adressé à l'office plusieurs lettres au contenu similaire à celle qui concerne la poursuite litigieuse. Certains poursuivants, n'ayant pas réagi dans les dix jours fixés par l'office pour confirmer l'ouverture d'une action en justice, ont vu leur poursuite enregistrée avec la mention «sans suite», le délai de validité du commandement de payer ayant expiré; l'intimé, quant à lui, s'est au contraire manifesté. C'est, dès lors, à juste titre que l'office a donné suite à sa réquisition de continuer la poursuite, en notifiant, le 19 janvier 2004, la commination de faillite critiquée.
2.2 La recourante fait valoir, en substance, que la plainte n'avait pas pour objet de déterminer si la déclaration de retrait d'opposition était ou non affectée d'un vice de la volonté, ce dont elle ne s'est jamais prévalue, mais bien si l'office avait correctement résolu la question de savoir si l'opposition avait été valablement retirée, en recherchant la réelle volonté de son auteur. L'autorité cantonale devait ainsi examiner la validité de la déclaration en cause en l'interprétant conformément au principe in dubio pro debitore. Or, plusieurs indices démontrent qu'elle n'entendait pas retirer purement et simplement son opposition (procès dans lequel elle a réfuté les prétentions de sa partie adverse et pris des conclusions reconventionnelles; retrait «sans reconnaissance de créance», motivée par la péremption de la poursuite).
2.3 Récemment, la Chambre de céans a été amenée à se prononcer sur l'interprétation de la déclaration suivante: «Veuillez prendre note que je retire l'opposition formulée au commandement de payer [...], ceci afin de constater la prescription de cette poursuite cf. <ref-law>». A la suite de l'autorité cantonale (supérieure) de surveillance, elle a jugé qu'il s'agissait là incontestablement d'une déclaration de retrait d'opposition; le fait que son auteur y ait ajouté l'indication du but de ce retrait («afin de constater la prescription de [la] poursuite [au regard de l']<ref-law>») n'enlevait rien à la portée de cette déclaration, pas plus que la circonstance qu'un pareil but pouvait éventuellement ne pas être atteint. Et de conclure que la juridiction cantonale n'avait pas enfreint le droit fédéral en considérant que l'opposition avait bel et bien été retirée par le poursuivi (arrêt 7B.256/2003, précité, consid. 2.1).
Cette jurisprudence scelle le sort du présent recours, qui apparaît mal fondé. L'unique différence par rapport à l'affaire précédente est que, dans le cas particulier, le retrait a été émis «sans reconnaissance de créance». Contrairement à l'avis de la recourante, une telle restriction ne change rien au résultat. Elle ne constitue qu'une redondance: d'une part, un retrait de l'opposition ne sortit d'effets que sur le terrain de l'exécution forcée, et non du droit matériel (cf. ATF 62 III 125, p. 127); d'autre part, la recourante a pris elle-même la peine d'indiquer le motif du retrait (i.e. péremption de la poursuite), de sorte que sa précision n'ajoute strictement rien.
2.4 Vu ce qui précède, la notification de la commination de faillite ne souffre d'aucun vice, un retrait d'opposition étant assimilé à un défaut d'opposition (Gilliéron, op. cit., n. 17 ad <ref-law> et la jurisprudence citée). En l'état, il ne reste plus à la recourante que la voie des art. 85a et 86 LP (arrêt 7B.256/2003, précité, consid. 2.2).
2.4 Vu ce qui précède, la notification de la commination de faillite ne souffre d'aucun vice, un retrait d'opposition étant assimilé à un défaut d'opposition (Gilliéron, op. cit., n. 17 ad <ref-law> et la jurisprudence citée). En l'état, il ne reste plus à la recourante que la voie des art. 85a et 86 LP (arrêt 7B.256/2003, précité, consid. 2.2).
3. En conclusion, le présent recours doit être rejeté, sans frais (<ref-law> et 61 al. 2 let. a OELP). | Par ces motifs, la Chambre prononce:
Par ces motifs, la Chambre prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, à Me Jean-Jacques Collaud, avocat, pour L._, à l'Office des poursuites de la Veveyse et à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg.
Lausanne, le 21 avril 2004
Au nom de la Chambre des poursuites et des faillites
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Le greffier: | CH_BGer_010 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
04a69275-94ef-492e-9669-56fdb13fe14b | 2,015 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Entscheid vom 1. Mai 2015 des Kantonsgerichts St. Gallen, das eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die erstinstanzliche Abweisung seines Gesuchs um Ausstand der Beschwerdegegnerin (Familienrichterin, Kreisgericht St. Gallen) in einem Eheschutzverfahren abgewiesen hat, soweit es darauf eingetreten ist, und dem Beschwerdeführer Kosten von Fr. 800.-- auferlegt hat,
in das Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung für das bundesgerichtliche Verfahren,
in die Mitteilungen sowohl des Kantonsgerichts wie auch des Kreisgerichts, wonach die Beschwerdegegnerin per 31. Mai 2015 zufolge Pensionierung nach Ablauf der ordentlichen Amtsdauer aus dem Gericht ausgeschieden und nicht mehr am Kreisgericht St. Gallen tätig sei,
in die Stellungnahme des Beschwerdeführers, der um Abschreibung, um Kostenentscheid auf Grund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes und um Rückweisung der Sache an die Vorinstanzen zur Neubeurteilung der Kostenfolgen ersucht, | in Erwägung,
dass die Beschwerde nach <ref-law> am 2. Juni 2015 und damit in einem Zeitpunkt eingereicht worden ist, an welchem die Beschwerdegegnerin als Familienrichterin bereits ausgeschieden war,
dass daher die Beschwerde nicht als gegenstandslos geworden abzuschreiben, sondern in Anwendung von <ref-law> zu erledigen ist (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 24 f. mit Hinweisen),
dass nach dieser Bestimmung zur Beschwerde nach <ref-law> nur berechtigt ist, wer durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges, d.h. ein aktuelles und praktisches Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung besitzt (<ref-law>),
dass es vorliegend an einem solchen Interesse offensichtlich fehlt, nachdem die Beschwerdegegnerin, deren Ausstand der Beschwerdeführer beantragt bzw. beantragt hat, per 31. Mai 2015 aus dem Kreisgericht St. Gallen ausgeschieden ist,
dass auch kein Grund besteht, ausnahmsweise auf das Erfordernis eines aktuellen und praktischen Interesses zu verzichten oder die Sache zur Überprüfung der Kostenregelung an die Vorinstanzen zurückzuweisen,
dass somit auf die - mangels Interesses offensichtlich unzulässige - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass mit dem Beschwerdeentscheid das Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird,
dass die Kosten entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht nach dem mutmasslichen Prozessausgang zu verlegen, sondern dem im vorliegenden Verfahren unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law>),
dass keine Parteientschädigungen zuzusprechen sind,
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist, | erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kreisgericht St. Gallen und dem Kantonsgericht St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Juli 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['c6dbf452-3443-4b8f-a99f-6731c5102e23'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
04a73789-2b74-4cf7-89bd-75c1442d463a | 2,008 | de | Erwägungen:
1. X._ befindet sich seit dem 28. Januar 2008 in Untersuchungshaft. Es wird ihm vorgeworften, am 26. Januar 2008 in Zürich eine Person mit einem Messerstich in den Bauch und in die Kniekehle verletzt zu haben. X._ ist geständig, den Geschädigten verletzt zu haben, macht aber geltend, zuvor vom Geschädigten angegriffen worden zu sein.
2. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich ersuchte am 22. April 2008 um Fortsetzung der Untersuchungshaft. Der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich verlängerte mit Verfügung vom 26. April 2008 die Untersuchungshaft von X._ bis zum 28. Juli 2008. Der Haftrichter bejahte den dringenden Tatverdacht der schweren Körperverletzung wie auch das Vorliegen der besonderen Haftgründe der Flucht- und Wiederholungsgefahr.
3. X._ führt - ohne Beizug seines amtlichen Verteidigers im kantonalen Verfahren - mit Eingabe vom 30. April 2008 Beschwerde in Strafsachen (<ref-law>). Da der Beschwerde der angefochtene Entscheid nicht beilag, forderte das Bundesgericht den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 6. Mai 2008 auf, den angefochtenen Entscheid bis am 16. Mai 2008 nachzureichen. Dieser Aufforderung kam die Beschwerdeführerin fristgerecht nach und reichte am 8. Mai 2008 (Posteingang 14. Mai 2008) ausserdem eine Beschwerdeergänzung ein.
Das Bundesgericht verzichtete auf die Einholung von Vernehmlassungen, liess sich jedoch die kantonalen Akten zustellen.
4. Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. <ref-law> nennt die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe.
Ist ein, wie hier, in Anwendung kantonalen Rechts ergangener Entscheid angefochten, bildet die Verletzung blossen kantonalen Rechts keinen selbständigen Beschwerdegrund. Vielmehr hat der Beschwerdeführer darzulegen, inwiefern der beanstandete Entscheid gegen verfassungsmässige Rechte, wie etwa das Willkürverbot oder den Anspruch auf persönliche Freiheit verstossen soll. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt der in <ref-law> verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht; insofern besteht eine qualifizierte Rügepflicht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254). Es obliegt dem Beschwerdeführer namentlich darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen die gerügten Grundrechte verstossen soll. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen.
Mit seinem Hinweis auf Notwehr vermag der Beschwerdeführer nicht darzulegen, inwiefern der Haftrichter den dringenden Tatverdacht der schweren Körperverletzung in verfassungswidriger Weise bejaht haben sollte. Hinsichtlich des besonderen Haftgrundes der Wiederholungsgefahr setzt sich der Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich mit den Ausführungen des Haftrichters auseinander und legt nicht dar, inwiefern der Haftrichter dabei Recht im obgenannten Sinne verletzt haben sollte. Hinsichtlich des dringenden Tatverdachts und der Wiederholungsgefahr liegt keine genügende Begründung im Sinne von <ref-law> vor. Ob hinsichtlich des besonderen Haftgrundes der Fluchtgefahr eine genügende Begründung vorliegt, kann unter diesen Umständen offen bleiben.
Mangels einer genügenden Begründung im Sinne von <ref-law> ist somit auf die Beschwerde nicht einzutreten. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann.
5. Auf eine Kostenauflage kann verzichtet werden (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Gewaltdelikte, und dem Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Mai 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
04a73eba-511b-4d66-b9c5-934505b29208 | 2,002 | fr | A.- En 1993, L._ a été engagé par la société X._ S.A. en qualité de "responsable du poste de Directeur Gestion-Finance".
Le délai de congé prévu entre les parties était de six mois. Dès le 1er janvier 1995, le salaire de L._ s'est élevé à 174'000 fr. bruts par an.
En cours d'emploi, L._ a été prié par son employeur de faire enlever des ordinateurs se trouvant dans l'entreprise les jeux livrés avec le programme standard. Il a donné l'ordre au responsable de l'informatique de la société d'y procéder en avril 1996 environ.
Par lettre du 26 décembre 1997, X._ S.A. a signifié à L._ qu'elle mettait fin à son contrat de travail pour justes motifs et avec effet immédiat. A l'appui de cette résiliation, elle reprochait à L._ d'avoir subtilisé des cadeaux de fin d'année adressés à des employés et d'avoir passé des heures entières à effectuer des jeux de cartes sur son ordinateur.
Il a été retenu que X._ S.A. n'avait jamais notifié préalablement d'avertissement à L._.
Le 6 janvier 1998, celui-ci a contesté sa résiliation avec effet immédiat.
B.- Par demande déposée le 3 avril 1998 devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, L._ a requis la condamnation de X._ S.A. à lui verser la somme de 87'000 fr. plus intérêt à 5 % dès le 1er mars 1998.
Par jugement du 5 mai 2000, la Cour civile a déclaré que X._ S.A. devait payer 87'000 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 1er mars 1998 à L._, sous déduction des charges sociales. Les juges ont relevé en substance que, s'il résultait de l'administration des preuves que L._ avait vraisemblablement mis à plusieurs reprises des paquets dans le coffre de sa voiture, il n'était pas établi qu'il s'agissait de cadeaux qui ne lui étaient pas destinés. En revanche, il a été admis que L._ avait joué aux cartes sur son ordinateur pendant ses heures de travail. Tout en relevant qu'un tel comportement n'était pas adéquat de la part d'un directeur, la cour cantonale a considéré que ce manquement n'était pas suffisamment grave pour justifier une résiliation avec effet immédiat, sans avertissement préalable.
C.- Contre le jugement du 5 mai 2000, X._ S.A. (la défenderesse) a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral, en concluant au rejet des prétentions formées par L._ à son encontre, avec suite de dépens.
L._ (le demandeur) propose, pour sa part, le rejet du recours avec suite de frais et dépens.
Parallèlement à son recours au Tribunal fédéral, X._ S.A. a déposé un recours en nullité auprès de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, qui a été rejeté par arrêt du 24 avril 2001. | Considérant en droit :
1.- Le jugement entrepris revêt le caractère d'une décision finale qui ne peut faire l'objet d'un recours ordinaire de droit cantonal, soit d'un recours ayant effet suspensif et dévolutif (cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 94 s.).
Par conséquent, la voie du recours en réforme au Tribunal fédéral est ouverte (art. 48 al. 1 OJ), parallèlement à celle d'un éventuel recours extraordinaire de droit cantonal (Messmer/Imboden, Die eigenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurich 1992, no 64), qui a été en l'occurrence déposé par la défenderesse. Comme celui-ci a été rejeté par le tribunal cantonal, il n'y a plus de raison de surseoir au présent arrêt (art. 57 al. 1 OJ).
2.- La défenderesse invoque en premier lieu une violation de l'<ref-law>.
Selon cette disposition, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. Cette règle s'applique à toute prétention fondée sur le droit fédéral. Elle répartit le fardeau de la preuve et détermine qui doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (<ref-ruling> consid. 2a p. 522; <ref-ruling> consid. 3b). L'<ref-law> ne dicte cependant pas comment le juge doit former sa conviction (<ref-ruling> consid. 3a et les arrêts cités). Ainsi, lorsque l'appréciation des preuves convainc le juge qu'une allégation de fait a été prouvée ou réfutée, la question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose plus et le grief de violation de l'<ref-law> devient sans objet (<ref-ruling> consid. 3c p. 223 s.; <ref-ruling> consid. 4c p. 117; <ref-ruling> consid. 3a p. 147). Seul le moyen tiré d'une appréciation arbitraire des preuves, à invoquer impérativement dans un recours de droit public, est alors recevable (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 522; <ref-ruling> consid. 2c p. 63; <ref-ruling> consid. 2e ).
La défenderesse semble perdre de vue ces principes.
Sous le couvert de l'<ref-law>, elle reproche à la cour cantonale d'avoir retenu que, s'il était vraisemblable que le demandeur avait mis à plusieurs reprises des paquets dans le coffre de sa voiture, il n'était en revanche pas établi qu'il s'agissait de cadeaux qui ne lui étaient pas adressés personnellement.
Ce faisant, elle s'en prend de manière caractérisée à l'appréciation des preuves à laquelle se sont livrés les juges cantonaux, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un recours en réforme.
En outre, s'agissant de justes motifs de licenciement immédiat, l'employeur qui entend s'en prévaloir doit démontrer leur existence (Rehbinder, Commentaire bernois, <ref-law> no 2 p. 123; Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2e éd. Lausanne 1996, <ref-law> no 13). C'était donc bien à la défenderesse de rendre vraisemblable que le directeur s'était approprié des cadeaux qui ne lui étaient pas destinés. En rappelant ce principe concernant la corbeille garnie emportée par le demandeur, la cour cantonale n'a fait qu'appliquer l'<ref-law>, n'en déplaise à la défenderesse.
Les critiques relatives à la violation de l'<ref-law> sont donc tantôt sans objet, tantôt manifestement dépourvues de tout fondement.
3.- En second lieu, la défenderesse reproche à la cour cantonale d'avoir méconnu l'<ref-law>.
a) Selon l'art. 337 al. 1 1ère phrase CO, l'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Doivent notamment être considérées comme tels toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (cf. <ref-law>). La jurisprudence a plusieurs fois rappelé que la résiliation pour justes motifs est une mesure exceptionnelle qui doit être admise de manière restrictive (<ref-ruling> consid. 1a, 310 con-sid. 3, 351 consid. 4a et les références citées). Les faits invoqués à l'appui d'un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail; seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement; par manquement du travailleur on entend la violation d'une obligation découlant du contrat de travail (<ref-ruling> consid. 3, 351 consid. 4a p. 353 s. et les arrêts cités).
Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs (<ref-law>). Il applique les règles du droit et de l'équité (<ref-law>). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l'importance des manquements (<ref-ruling> consid. 3, 351 consid. 4a p. 354). Comme dans tous les cas où le juge statue en équité, le Tribunal fédéral revoit avec réserve la décision prise en instance cantonale. Il intervient lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou, à l'inverse, lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionnera en outre les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (<ref-ruling> consid. 1a p. 155, 310 consid. 2, 351 consid. 4a in fine; <ref-ruling> consid. 6a).
b) Avec raison, la défenderesse ne remet pas en cause le refus de la cour cantonale de prendre en considération, sous l'angle de l'<ref-law>, les reproches faits au demandeur s'agissant des cadeaux qu'il se serait appropriés.
En effet, les éléments retenus par la cour cantonale, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), excluent le bien-fondé de ce motif de résiliation immédiate.
En revanche, la défenderesse s'en prend à la position de la cour cantonale concernant la seconde critique qu'elle avait faite à son employé à l'appui de son licenciement immédiat. A ce sujet, les juges ont considéré comme établi que le demandeur jouait aux cartes sur son ordinateur durant les heures de travail, sans pouvoir déterminer combien de temps il passait à cette activité. Le litige revient donc à examiner si les juges ont abusé de leur pouvoir d'appréciation en considérant que ce comportement ne justifiait pas une résiliation immédiate, faute d'avertissement préalable.
c) En consacrant une partie de son temps de travail à des activités récréatives au détriment de ses tâches professionnelles, le demandeur a adopté un attitude contraire à l'<ref-law>, qui commande au salarié de sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de son employeur. On peut également admettre qu'en laissant ou en réinstallant des jeux sur son propre ordinateur, alors que son employeur l'avait prié de les faire enlever sur tous les postes de travail de l'entreprise, celui-ci a également contrevenu à l'<ref-law>, d'après lequel le travailleur doit observer, selon les règles de la bonne foi, les directives générales et les instructions particulières qui lui ont été données (obligation d'obéissance; <ref-ruling> consid. 2a). Il s'agit typiquement de manquements de moindre gravité qui, en principe, ne justifient un licenciement immédiat que s'ils sont précédés d'un avertissement (cf. Rehbinder, op. cit. , <ref-law> no 2 p. 123).
A cet égard, la défenderesse soutient qu'il convenait de se montrer particulièrement strict en raison de la position hiérarchique élevée du demandeur dans la société et du fait que le délai ordinaire de congé avait été fixé à six mois par les parties.
Il est vrai que les justes motifs de résiliation immédiate doivent être appréciés d'autant plus sévèrement qu'ils émanent d'un employé dirigeant et non d'un travailleur subalterne (<ref-ruling> consid. 1 p. 30). Cet élément n'a cependant pas échappé à la cour cantonale, qui en a fait mention.
La durée résiduelle du contrat de travail peut également entrer en considération lors de l'examen des justes motifs (cf. lorsque celle-ci est courte: Rehbinder, op. cit. , <ref-law> no 2 p. 125; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd. Zurich 1992, <ref-law> no 16; Brunner/Bühler/Waeber, op. cit. , <ref-law> no 12). Cependant, le fait pour l'employeur de s'être lié durant une période relativement longue, par un contrat de durée déterminée ou par un délai de congé dépassant la durée minimale légale (cf. <ref-law>), ne lui permet pas de déroger au caractère exceptionnel de l'<ref-law>, en se prévalant d'une acception large du juste motif de résiliation immédiate pour se libérer de ses obligations contractuelles. En tous les cas, ni la fonction de directeur occupée par le demandeur, ni le délai ordinaire de congé de six mois, ne sont des circonstances qui, dans le cas d'espèce, seraient de nature à faire apparaître les manquements retenus à la charge de cet employé comme si graves, qu'ils auraient justifié de mettre fin immédiatement au contrat sans avertissement préalable.
Or, il a été constaté, dans le jugement entrepris, que le directeur n'avait reçu aucun avertissement avant que son employeur ne lui signifie son congé. La défenderesse tente en vain de suppléer à cette absence de mise en garde en se prévalant du fait qu'elle avait donné l'ordre au demandeur de faire enlever les jeux se trouvant sur tous les ordinateurs de l'entreprise. Cette injonction, formulée plus d'un an avant le licenciement, ne saurait en elle-même constituer un avertissement au sens où l'entend la jurisprudence (cf. <ref-ruling> consid. 1b et c), pas plus qu'elle ne permettrait à l'employeur de s'en dispenser.
Dans ces circonstances, la cour cantonale, en n'admettant pas le licenciement immédiat pour juste motif faute d'avertissement préalable, a fait une application correcte de l'<ref-law>. Le recours doit ainsi être rejeté et le jugement attaqué confirmé.
4.- Comme la valeur litigieuse, selon la prétention du demandeur à l'ouverture de l'action (<ref-ruling> consid. 5b p. 41; <ref-ruling> consid. a), dépasse 30'000 fr., la procédure n'est pas gratuite (art. 343 al. 2 et 3 CO; RO 2001 p. 1048 s.).
Les frais et dépens seront par conséquent mis à la charge de la défenderesse, qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours et confirme le jugement attaqué;
2. Met un émolument judiciaire de 4'500 fr. à la charge de la défenderesse;
3. Dit que la défenderesse versera au demandeur une indemnité de 6'000 fr. à titre de dépens;
4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois.
_
Lausanne, le 14 février 2002 ECH
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FÉDÉRAL SUISSE:
Le Président,
La Greffière, | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['f77c7cca-454c-4336-b8ab-b2246696c780', 'b2f1a687-42bc-414b-8ac9-a5ed15fcb281', 'fd7e3298-143b-4c00-9ec6-1fc5e792a4ce', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', 'b201d623-0771-4539-a496-3429dcbf68ee', '4d086fb1-1c1d-4ace-a83f-f73876e66af8', 'b2f1a687-42bc-414b-8ac9-a5ed15fcb281', 'f25159ad-e7ae-471c-b0a4-268162d78152', '2f0605be-48b0-48f9-a3ce-a125a803d719', '9e92f27e-db8f-43c5-a434-c375d4ef0c30', '64101219-ece1-4155-85ed-c5715ff8d7ae', '64101219-ece1-4155-85ed-c5715ff8d7ae', '9e92f27e-db8f-43c5-a434-c375d4ef0c30', 'dcf6eb79-b774-4351-9e7b-c732301b4b3d', '9e92f27e-db8f-43c5-a434-c375d4ef0c30', '23997e22-7f27-48e6-a4d0-ffaeff3e013f', '9e92f27e-db8f-43c5-a434-c375d4ef0c30', '5a9add14-f684-4bfa-b512-5c36cdce7674', 'c271831d-9b93-4c5d-a4fa-97a41933784b'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
04a94ac1-8c90-4057-9a8d-b4d1e91e7922 | 2,015 | fr | Faits :
A.
Par jugement du 14 octobre 2013, le Juge de police de l'arrondissement de la Sarine du canton de Fribourg a condamné X._ pour violation grave des règles de la circulation routière à une peine pécuniaire de 12 jours-amendes, à 30 fr. le jour avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'au paiement d'une amende de 300 francs. En fait, il a estimé que X._ était le conducteur du véhicule Subaru Impreza FR xxx enregistré le 25 juillet 2009 par un radar comme circulant à une vitesse de 133 km/h, alors que la vitesse autorisée sur le tronçon était de 80 km/h.
B.
Par arrêt du 16 octobre 2014, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a rejeté l'appel formé par X._.
C.
Ce dernier forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à la réforme de cette décision, en ce sens qu'il est acquitté du chef de prévention de violation grave des règles de la circulation routière, que les frais de justice sont mis à la charge de l'Etat de Fribourg et qu'une indemnité à titre de dépens lui est octroyée pour les procédures de première et deuxième instance.
Invités à se déterminer, l'autorité précédente y a renoncé, le ministère public également, concluant néanmoins au rejet du recours, par courrier du 25 août 2015, transmis au recourant. | Considérant en droit :
1.
Le recourant conteste être la personne ayant conduit le véhicule flashé lors du contrôle du 25 juillet 2009. Il invoque une constatation arbitraire des faits et une violation de la présomption d'innocence.
1.1. Le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (<ref-law>). Les allégations de fait et les moyens de preuve nouveaux sont en principe irrecevables (<ref-law>). Le Tribunal fédéral peut compléter ou rectifier même d'office les constatations de fait qui se révèlent manifestement inexactes, c'est-à-dire arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 1.1.2 p. 252), ou établies en violation du droit (<ref-law>). La partie recourante est autorisée à attaquer des constatations de fait ainsi irrégulières si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 266).
Lorsque l'autorité cantonale a forgé sa conviction quant aux faits sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents, il ne suffit pas que l'un ou l'autre de ceux-ci ou même chacun d'eux pris isolément soit à lui seul insuffisant. L'appréciation des preuves doit être examinée dans son ensemble. Il n'y a ainsi pas d'arbitraire si l'état de fait retenu pouvait être déduit de manière soutenable du rapprochement de divers éléments ou indices. De même, il n'y a pas d'arbitraire du seul fait qu'un ou plusieurs arguments corroboratifs sont fragiles si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction. (arrêt 6B_118/2009 du 20 décembre 2011 consid. 7.2.2 non reproduit aux <ref-ruling> et arrêts cités).
1.2. La présomption d'innocence, garantie par les art. 6 par. 2 CEDH, 32 al. 1 Cst. et 10 CPP, ainsi que son corollaire le principe " in dubio pro reo" concernent tant l'appréciation des preuves que le fardeau de la preuve.
Comme règle régissant l'appréciation des preuves, le principe " in dubio pro reo " interdit au juge de se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable au prévenu, lorsqu'une appréciation objective des éléments de preuve recueillis laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait. Lorsque l'appréciation des preuves et la constatation des faits sont critiquées en référence au principe " in dubio pro reo" , celui-ci n'a pas de portée plus large que l'interdiction de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 7 p. 82).
En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie que toute personne prévenue d'une infraction pénale doit être présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité soit légalement établie et, partant, qu'il appartient à l'accusation de prouver la culpabilité du prévenu. La présomption d'innocence est violée si le juge du fond condamne le prévenu au motif que son innocence n'est pas établie (<ref-ruling> consid. 2a p. 41), s'il a tenu la culpabilité du prévenu pour établie uniquement parce que celui-ci n'a pas apporté les preuves qui auraient permis de lever les doutes quant à son innocence ou à sa culpabilité ou encore s'il a condamné le prévenu au seul motif que sa culpabilité est plus vraisemblable que son innocence (arrêt 6B_748/2009 du 2 novembre 2009 consid. 2.1). Le Tribunal fédéral revoit librement le respect de la présomption d'innocence en tant que règle sur le fardeau de la preuve (<ref-ruling> consid. 2a p. 40).
Dans la cause 6B_748/2009 du 2 novembre 2009 consid. 2.1 et 2.2 citée par le recours, le prévenu avait déclaré qu'il n'était pas l'auteur de la contravention, mais qu'il ne voulait pas en dire plus, parce que le conducteur fautif était un membre de sa famille proche. Le Tribunal fédéral a relevé que l'utilisation d'un véhicule par plusieurs personnes, dans le cercle familial du détenteur ou de l'ayant droit, est une situation très courante et qu'il était rare qu'en cas d'infraction commise par l'un de ses proches, le détenteur accepte de le dénoncer. Ainsi, en l'absence de preuves établissant que le conducteur ne pouvait être une personne appartenant à sa proche famille, l'intéressé avait une raison soutenable de ne pas vouloir fournir de plus amples renseignements sur l'identité de la personne à laquelle il est plausible qu'il ait prêté son véhicule. Dans ces conditions, en déclarant dans cette cause l'intéressé coupable de la contravention au seul motif qu'il avait refusé de renverser la présomption selon laquelle le conducteur fautif était le détenteur, l'arrêt attaqué violait la présomption d'innocence.
1.3. En l'espèce, la cour cantonale a fait sienne la motivation de l'autorité de première instance, la précisant sur plusieurs points.
L'autorité de première instance a constaté que le recourant était l'utilisateur habituel et régulier du véhicule flashé, immatriculé au nom d'une société dont il était l'administrateur. Il ne possédait pas de véhicule immatriculé à son nom, mais conduisait tous les véhicules de l'entreprise. Il était devenu détenteur du véhicule incriminé en juin 2010. C'était lui qui s'était rendu à la police pour voir la photo radar. Il apparaissait ainsi comme le conducteur présumé dudit véhicule. Le père du recourant, A._, avait quant à lui son véhicule propre, une Audi A6, avec lequel il circulait tous les jours. Interrogé, A._ a déclaré qu'il ne dénoncerait pas un membre de sa famille et qu'il faisait usage de son droit de se taire. L'autorité de première instance a retenu que même s'il était possible que A._ conduise le véhicule incriminé, aucun élément ne permettait de dire qu'il devrait être considéré comme le conducteur présumé de ce véhicule. A._ avait été condamné pour quatre excès de vitesse, commis entre 2009 et 2012, à des amendes d'ordre. Compte tenu de ses antécédents et de son âge au moment des faits (68 ans), il n'apparaissait pas d'emblée comme la personne susceptible d'avoir commis un excès de vitesse si élevé (47 km, marge de sécurité déduite, en localité) que celui constaté le 25 juillet 2009.
A cela s'ajoutait que le recourant n'était pas crédible lorsqu'il prétendait que ce n'était pas lui qui conduisait le véhicule ce jour-là. Son attitude durant l'enquête n'avait pas été franche et ses déclarations quant à d'autres conducteurs potentiels n'étaient pas vraisemblables du tout, en particulier eu égard au résultat de l'enquête détaillée effectuée. En effet, le recourant, lorsqu'il avait vu la photo radar et ensuite à la police avait fait usage de son droit de se taire sans en préciser la raison. Il avait ensuite déclaré que le conducteur dudit véhicule le jour en question était un membre de sa famille, qu'il ne souhaitait pas dénoncer. Il avait en outre refusé de donner lui-même au juge d'instruction l'identité des membres de sa famille susceptibles de conduire ce véhicule. Lorsque le juge d'instruction en avait trouvé et entendu huit, le recourant avait alors précisé le nom de trois personnes, dont deux avaient indiqué qu'elles ne conduisaient pas le véhicule et son père. La secrétaire-vendeuse de la société dont le recourant était administrateur avait déclaré que ce dernier et son père étaient à sa connaissance les deux seuls à conduire cette voiture. De plus, le recourant n'avait fourni aucun alibi pour lui-même, ni explication plausible quant au fait qu'il n'aurait pas conduit le véhicule le jour de l'infraction. Son intérêt à ne pas être reconnu coupable était patent. Il avait été condamné en février 2005 pour violation grave des règles de la circulation routière et avait déjà fait l'objet de deux retraits de permis de conduire d'un mois chacun pour excès de vitesse.
Le juge de première instance avait dès lors, sur la base de tous ces éléments, acquis la conviction que c'était bien le recourant qui conduisait le véhicule incriminé le 25 juillet 2009.
La cour cantonale a précisé cette motivation sur les points suivants: le recourant ne s'était pas rendu spontanément au poste, mais sur l'initiative de la police, en sa qualité de président du conseil d'administration de la société détentrice du véhicule. S'agissant du grief soulevé par le recourant qu'on ne saurait lui reprocher de n'avoir pas fourni d'alibi, eu égard à la présomption d'innocence et qu'en outre la question ne lui avait pas été posée, la cour cantonale a rappelé qu'il n'avait pas l'obligation de dénoncer les membres de sa famille, mais que cela ne l'empêchait pas, vu sa position de conducteur présumé, de fournir des informations sur son emploi du temps ou sur des éléments qui le disculpaient le jour en question, ce qui aurait permis de contrer les éléments à charge. Cela lui était d'autant plus facile que l'excès de vitesse avait été commis trois jours avant qu'il ne soit entendu par la police, soit à un moment où ses souvenirs étaient intacts. Il avait été rendu attentif à l'existence de cet important excès de vitesse à ce moment-là déjà, soit à une date où il devait se souvenir précisément de son emploi du temps et où il l'a nécessairement analysé. La cour cantonale ne voit dans ces conditions pas pourquoi, s'il devait être comme il le prétend étranger à cette infraction, il n'avait pas, à tout le moins plus tard dans la procédure, cherché à contrer les présomptions et les indices à charge, se contentant de refuser de répondre ou de donner des fausses pistes à la justice, en particulier quant aux conducteurs potentiels du véhicule.
La cour cantonale reconnaît ensuite qu'il n'est certes pas mathématiquement possible d'exclure une conduite par une tierce personne. Toutefois, l'instruction minutieuse avait permis d'écarter tout doute raisonnable quant à l'implication d'un des autres membres de sa famille. L'hypothèse de l'implication de A._ pouvait également être raisonnablement écartée. Même s'il arrive que des personnes plus âgées commettent également des excès de vitesse, cela représentait plus l'exception que la norme, surtout s'agissant d'excès aussi importants. A._ utilisait régulièrement un véhicule Audi A6 et aucun élément concret n'avait été établi à sa charge. Même s'il entrait théoriquement en ligne de compte comme conducteur, il n'avait pas d'antécédent significatif en matière de circulation routière. Il n'avait surtout aucun intérêt, s'il avait lui-même été le conducteur, lorsqu'il a vu le développement que prenait la procédure pénale à la charge de son fils, avec lequel il travaillait dans leur entreprise et qui avait besoin de son permis de conduire pour son activité professionnelle, de laisser ce dernier être accusé et condamné à tort avec les conséquences administratives lourdes que son fils endurerait vu ses antécédents en matière de circulation routière. Selon la cour cantonale, il n'y avait dès lors pas de place pour d'éventuels doutes sérieux et insurmontables qui seraient de nature à faire bénéficier le recourant du principe in dubio pro reo.
1.4. L'autorité précédente est arrivée à la conclusion que le recourant était bien le conducteur du véhicule flashé sur la base d'un ensemble d'éléments. Il résulte de ceux-ci que seuls le recourant et son père utilisaient le véhicule incriminé, dont l'entreprise au sein de laquelle ils travaillaient était détentrice. Le recourant en était l'utilisateur habituel et régulier. Il ne possédait pas de véhicule immatriculé à son nom en 2009, contrairement à son père qui possédait un véhicule Audi A6, avec lequel il circulait tous les jours. Les critiques que le recourant émet s'agissant de ces constatations de fait, consistant à tenter d'imposer sa propre appréciation des preuves sur celle de l'autorité précédente, sans démontrer en quoi celle-ci serait arbitraire, sont appellatoires et partant irrecevables. S'agissant du comportement du père et du fils en matière de circulation, il n'a pas été constaté que le père du recourant ait commis d'excès de vitesse lui valant plus que des amendes d'ordre. En d'autres termes, il n'a pas été retenu qu'il ait commis des excès de vitesse allant au-delà de 15 km/h en localité et de 25 km/h sur autoroute (cf. ordonnance du 4 mars 1996 sur les amendes d'ordre [OAO; RS 741.031] annexe 1, ch. 303). Le recourant a en revanche été condamné en février 2005 pour violation grave des règles de la circulation routière. Il a également fait l'objet de deux retraits de permis de conduire d'un mois chacun pour excès de vitesse. Les pièces auxquelles l'arrêt cantonal se réfère, p. 8, font état d'excès de vitesse de 23 km/h en localité le 22 janvier 2008 et de 38 km/h sur autoroute le 6 novembre 2004 (<ref-law>). Si le comportement du père en matière de circulation n'est ainsi pas exempt de reproche, il n'a toutefois rien à voir avec celui beaucoup plus dangereux adopté à plusieurs reprises par le recourant dans les cinq ans ayant précédé le contrôle litigieux. Le recourant a de plus commis les deux importants excès de vitesse précités, en 2004 et en 2008, au volant d'un véhicule portant la même plaque d'immatriculation que celui flashé le 25 juillet 2009 (pièces 231 ss auxquelles se réfère l'arrêt cantonal; <ref-law>). Le rapprochement de ces éléments permettait de retenir que le recourant était bien la personne au volant du véhicule qu'il conduisait habituellement et parqué régulièrement devant chez lui, lors du contrôle du 25 juillet 2009. Tout du moins, l'appréciation de la cour cantonale à cet égard ne saurait être qualifiée d'arbitraire, c'est-à-dire de manifestement insoutenable.
1.5. A l'encontre de cette appréciation, le recourant invoque que l'autorité précédente se serait adonnée à de la pure spéculation et que la conduite du véhicule par une autre personne - notamment son père - le jour du contrôle ne pouvait être exclue. Son argumentation, de nature appellatoire, ne démontre toutefois pas l'existence d'une violation de l'interdiction de l'arbitraire dans la constatation des faits. Même si on écartait les éléments que le recourant reproche à l'autorité précédente d'avoir retenus en sa défaveur - âge de son père, intérêt de ce dernier à ce que le recourant ne soit pas reconnu coupable, intérêt du recourant à ne pas être reconnu coupable, attitude du recourant durant la procédure pénale - les autres éléments restants, tels qu'exposés ci-dessus (cf. consid. 1.4), permettaient de retenir que le recourant était bien au volant du véhicule flashé au moment du contrôle. Les griefs d'arbitraire dans la constatation des faits et de violation de la présomption d'innocence en tant que règle régissant l'appréciation des preuves sont ainsi infondés, dans la mesure de leur recevabilité.
1.6. Le recourant invoque une violation de la présomption d'innocence, semble-t-il en tant que règle relative au fardeau de la preuve, dès lors que l'autorité précédente aurait retenu comme indice de culpabilité le fait qu'il n'avait pas donné d'alibi.
L'absence d'alibi est certes mentionnée par l'autorité précédente, compte tenu notamment du grief soulevé à cet égard par le recourant. Le raisonnement suivi permet toutefois de comprendre que l'autorité précédente a considéré que le recourant était le conducteur fautif non car il n'avait pas fourni d'alibi ou renversé une présomption mais parce qu'une instruction minutieuse avait permis d'écarter tout doute raisonnable quant à l'implication d'un autre membre de la famille et en particulier du père du recourant. Le recourant a ainsi été condamné non car il n'avait pas prouvé son innocence, mais parce que les preuves récoltées permettaient de retenir qu'il était le coupable. Le grief est infondé.
2.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, aux frais du recourant qui succombe (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour d'appel pénal.
Lausanne, le 26 novembre 2015
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Denys
La Greffière : Cherpillod | CH_BGer_006 | Federation | 47 | 8 | 151 | penal_law | nan | ['389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2', '18e540ea-fd31-43a1-bff5-6d7f1eedf1df', 'dc91aabc-a7bc-4183-bb0d-2850dddbc553', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
04a99b3c-8531-4d6e-a894-e2686026bc7f | 2,014 | fr | Faits:
A.
Par jugement du 1er juin 2012, le Tribunal criminel du canton de Genève a reconnu B.X._ coupable d'instigation à l'assassinat de F._ et l'a condamnée à une peine privative de liberté de 11 ans, sous déduction de la détention préventive subie avant jugement. Sur le plan civil, elle a été condamnée à payer, conjointement et solidairement avec les autres condamnés, au père et à la mère de la victime, la somme de 40'000 fr. à chacun, plus intérêts à 5 % l'an dès le 26 novembre 2008, et, à la soeur de la victime, la somme de 20'000 fr., plus intérêts à 5 % dès le 26 novembre 2008, à titre de réparation du tort moral, ainsi que différents autres montants au titre de dommages-intérêts aux parents de la victime.
Le tueur à gages, Z._, a été condamné pour assassinat à une peine privative de liberté de 16 ans.
A.X._, la fille de B.X._, a été condamnée pour instigation à assassinat à une peine privative de liberté de 16 ans.
Enfin, l'intermédiaire, Y._, également reconnu coupable d'instigation à assassinat, s'est vu infliger une peine de 11 ans de privation de liberté.
B.
Par arrêt du 8 février 2013, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a rejeté l'appel formé par B.X._ et confirmé le jugement de première instance.
Les appels du Ministère public genevois et des autres protagonistes ont été également rejetés, mis à part celui de l'intermédiaire Y._ qui a vu sa peine réduite d'un an (dix ans de privation de liberté) à cause de ses capacités de compréhension un peu limitées.
En substance, la condamnation de B.X._ repose sur les faits suivants:
B.a. A.X._, la fille de B.X._, et F._ se sont rencontrés en janvier 2003. Dès le départ, cette relation a été émaillée de nombreuses ruptures, disputes et retrouvailles, cela de façon cyclique. Il y avait un amour réel et profond des deux côtés, avec des aspects très excessifs et des rejets ponctuels, les deux faisant également preuve de jalousie l'un envers l'autre. B.X._ et F._ n'ont entretenu que très peu de contacts, ne s'appréciant guère.
Vers la fin du premier semestre 2005, A.X._ est retournée vivre avec F._, pendant plusieurs années. A.X._ et F._ se sont mariés le 1er novembre 2005 à Las Vegas. Ils n'ont entrepris aucune démarche en Suisse pour faire reconnaître leur mariage, de sorte qu'ils pensaient ne pas être engagés en ce sens. B.X._ a rompu complètement les relations avec sa fille, en raison du choix opéré par celle-ci de privilégier sa relation avec F._.
Dès début 2008, des difficultés rencontrées au sein du couple ont conduit A.X._ et F._ à décider de se séparer. Pour des motifs économiques, A.X._ n'a pas pu se constituer un domicile séparé et, dans l'attente de trouver un logement, elle a été vivre temporairement à G._ dans l'appartement du chemin H._ où F._ s'était installé. Finalement, le 13 août 2008, A.X._ est retournée vivre chez sa mère. Par la suite, A.X._ et F._ n'ont plus eu de contact pendant un mois. Le 12 septembre 2008, F._ a essayé de joindre A.X._ sans résultat. Les jours suivants, des contacts téléphoniques sont intervenus fréquemment entre F._ et A.X._, à l'initiative des deux. Ils se sont également revus à plusieurs reprises pendant cette période et jusqu'en novembre 2008. Ils ont entretenu des relations sexuelles à au moins une reprise. Le 16 octobre 2008, l'avocat de F._ a écrit à A.X._ pour lui demander la restitution de plusieurs objets, dont, notamment, la statuette emportée par A.X._ et une tasse et sous-tasse précolombiennes. A la même période, A.X._ et F._ ont abordé la question des modalités de leur divorce. F._ était cependant ambivalent s'agissant de l'avenir de sa relation avec A.X._, ce dont il lui a fait part. Il a appris de A.X._ qu'elle fréquentait un autre homme, annonce à laquelle il a réagi avec énervement.
B.b. Vers la fin octobre 2008, A.X._ a rencontré Y._, à T._, rencontre à laquelle a également participé B.X._. Auparavant, elle s'était ouverte auprès de tiers, dont Y._, qu'elle avait des problèmes avec F._, qu'elle avait présenté comme menaçant. Ces propos avaient également été relayés auprès de Y._ par B.X._. Dans ce contexte, Y._ a proposé une rencontre avec Z._ qu'il connaissait du monde hippique. Le 1er novembre 2008, les quatre protagonistes se sont retrouvés à U._ où, après salutations, Z._ s'est éloigné pour discuter avec A.X._, notamment de la rémunération pour tuer F._. B.X._ n'a pas participé à la discussion; elle a toutefois reçu un compte rendu de celle-ci sur le chemin du retour.
Par la suite, Z._ et A.X._ ont eu différents contacts pour parler, d'une part, de la remise du montant convenu, en deux fois et, d'autre part, de l'avancement du projet. Le 10 novembre 2008, B.X._ a remis à sa fille la somme de 25'000 fr. correspondant à la deuxième moitié de la rémunération du tueur à gages. A.X._ ne s'est tournée vers sa mère qu'après avoir vainement tenté d'obtenir ailleurs les fonds nécessaires. Le 24 novembre 2008, A.X._ et Z._ se sont rencontrés à I._ et, à cette occasion, A.X._ a dessiné un plan de l'appartement de F._ après que Z._ lui eut indiqué qu'il n'était pas possible d'agir à l'extérieur mais que cela devait être fait dans l'appartement.
A.X._ a maintenu volontairement et régulièrement le contact avec F._ depuis la mi-septembre 2008 et jusqu'au 17 novembre 2008.
B.c. Dans la nuit du 25 au 26 novembre 2008, Z._ a tué F._ dans son appartement par deux coups de feu dans la tête, tirés à bout portant ou à courte distance, durant son sommeil.
B.d. Juste après le décès de F._, A.X._ a immédiatement pris des mesures pour faire reconnaître son mariage avec ce dernier. Elle a également pris des contacts auprès de diverses administrations en se présentant comme sa veuve. Elle s'est manifestée pour récupérer la qualité de membre du spa de l'établissement J._, elle a approché la société K._ pour récupérer une avance de 8'000 fr. faite en vue de l'achat d'un véhicule et a téléphoné à une boutique pour récupérer un éventuel achat de F._. Elle a également demandé le bénéfice d'inventaire de la succession de F._, s'est manifestée envers la gérante de la société L._ pour discuter de la propriété des actions de la société et des revenus générés par celle-ci, de même qu'auprès des employés de la société M._ pour leur demander de surveiller les agissements du père de F._ en regard du patrimoine de cette société. Elle a pris des renseignements à la fin de l'année 2008 auprès de la caisse AVS et une caisse LPP pour s'enquérir des montants de la rente de veuve.
Le 5 mars 2009, A.X._ s'est rendue chez N._, en compagnie de sa mère et de Y._, à l'invite de celui-ci, et elle a demandé à N._ de lui établir une fausse quittance d'un montant de 25'000 fr. pour l'achat du cheval O._ aux fins de dissimuler une sortie d'argent opérée en faveur de Z._.
B.e. Interpellée le 12 mars 2009, A.X._ a reconnu avoir mandaté Z._ pour tuer F._ contre la somme de 50'000 fr.
C.
Contre ce dernier arrêt, B.X._ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Elle conclut, principalement, à ce qu'elle soit déclarée coupable de complicité de meurtre (art. 25 en relation avec l'<ref-law>) et condamnée à une peine compatible avec l'octroi du sursis partiel; subsidiairement, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision.
Invités à se déterminer, les intimés, ainsi que le Procureur général du canton de Genève ont déposé des observations. La recourante y a répondu; ses déterminations ont été transmises aux intimés.
Les autres protagonistes, à savoir A.X._, Z._ et Y._ ont également déposé un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. | Considérant en droit:
1.
La recourante se plaint de la violation du principe de l'accusation.
1.1. Ce principe est posé à l'<ref-law>. Selon cette disposition, une infraction ne peut faire l'objet d'un jugement que si le ministère public a déposé auprès du tribunal compétent un acte d'accusation dirigé contre une personne déterminée sur la base de faits précisément décrits. En effet, le prévenu doit connaître exactement les faits qui lui sont imputés et les peines et mesures auxquelles il est exposé, afin qu'il puisse s'expliquer et préparer efficacement sa défense (<ref-ruling> consid. 2a p. 21; <ref-ruling> consid. 2b p. 353). Le tribunal est lié par l'état de fait décrit dans l'acte d'accusation, mais peut s'écarter de l'appréciation juridique qu'en fait le ministère public (<ref-law>), à condition d'en informer les parties présentes et de les inviter à se prononcer (<ref-law>). Le principe de l'accusation découle également de l'art. 29 al. 2 Cst. (droit d'être entendu), de l'art. 32 al. 2 Cst. (droit d'être informé, dans les plus brefs délais et de manière détaillée, des accusations portées contre soi) et de l'art. 6 par. 3 let. a CEDH (droit d'être informé de la nature et de la cause de l'accusation).
Les <ref-law> règlent la mise en accusation, en particulier le contenu strict de l'acte d'accusation. Selon l'<ref-law>, l'acte d'accusation désigne notamment les actes reprochés au prévenu, le lieu, la date et l'heure de leur commission ainsi que leurs conséquences et le mode de procéder de l'auteur (let. f) ; les infractions réalisées et les dispositions légales applicables de l'avis du ministère public (let. g). En d'autres termes, l'acte d'accusation doit contenir les faits qui, de l'avis du ministère public, correspondent à tous les éléments constitutifs de l'infraction reprochée à l'accusé (arrêt 6B_675/2013 du 9 janvier 2014 consid. 6.1).
1.2. L'acte d'accusation du 11 octobre 2011 reproche à la recourante les faits suivants:
" d'avoir, le 1er novembre 2008, à U._, en compagnie de sa fille A.X._, discuté avec Y._ de leur intention de se débarrasser de F._ et, après que Y._ eut contacté Z._ en lui demandant de les rejoindre à leur table, participé à la rencontre avec lui lors de laquelle il a été convenu qu'il tuerait F._ en échange d'une rémunération de CHF 50'000,
d'avoir, le 10 novembre 2008, retiré de son compte bancaire la somme de CHF 25'000 qu'elle a remise à sa fille pour rémunérer Z._, lequel devait ensuite en contrepartie tuer F._,
ainsi que d'avoir appelé Y._ à plusieurs reprises pour discuter de l'avancement du projet, notamment à une reprise pour se plaindre du fait que Z._ avait touché les CHF 50'000 promis et n'avait rien fait à F._ " (arrêt attaqué p. 6).
1.3. Dans son argumentation, la recourante fait valoir que les faits retenus dans l'acte d'accusation ne permettent pas de la condamner pour instigation à assassinat. En revanche, elle ne prétend pas que la cour cantonale a retenu à son encontre d'autres faits que ceux qui sont résumés dans l'acte d'accusation. Elle ne soutient pas non plus qu'elle s'est écartée de la qualification juridique retenue par l'acte d'accusation. Or, l'<ref-law> interdit uniquement à la cour cantonale de s'écarter de la description des faits figurant dans l'acte d'accusation et d'en modifier la qualification juridique sans en informer les parties. Savoir si les faits décrits dans l'acte d'accusation permettent de retenir une instigation à assassinat est une autre question qui sera examinée au considérant 5. Le grief tiré de la violation du principe de l'accusation doit donc être rejeté.
La recourante se plaint aussi d'une violation de droit d'être entendue sous l'angle d'un défaut de motivation. Le droit d'être entendu consacré à l'art. 29 al. 2 Cst. implique l'obligation pour le juge de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 88; <ref-ruling> consid. 3.3 p. 445; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 540). En l'espèce, la cour cantonale a exposé que les faits figurant dans l'acte d'accusation étaient suffisamment précis et compréhensibles (arrêt attaqué p. 74). Cette motivation est suffisante. Le grief soulevé par la recourante est par conséquent infondé.
2.
La recourante reproche à la cour cantonale d'avoir refusé qu'elle verse à la procédure une lettre qu'elle avait écrite à son frère et qu'elle avait retrouvée postérieurement au jugement de première instance.
2.1. Selon l'<ref-law>, la juridiction d'appel administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours. Tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend celui de produire ou de faire administrer des preuves, mais à condition qu'elles soient pertinentes (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 190; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 293). L'art. 399 al. 3 let. c CPP prévoit que l'appelant doit indiquer dans sa déclaration d'appel les éventuelles réquisitions de preuve. Cela n'exclut toutefois pas qu'il en présente d'autres pendant la phase des débats, postérieurement à la déclaration d'appel (Laurent Moreillon/Aude Parein-Reymond, Petit commentaire du Code de procédure pénale, 2013, n° 29 ad <ref-law>).
2.2. La recourante explique que cette pièce porte sur un fait pertinent, à savoir l'existence d'un profond différend successoral entre elle-même et son frère, ce qui permettrait d'expliquer pourquoi, à un moment donné, elle n'a pas eu le courage, pour protéger sa fille, de demander de l'aide à son frère. La cour cantonale ne semble pas exclure un tel litige, mais considère que, dans tous les cas, celui-ci n'était pas si sérieux que la recourante n'aurait pas pu se tourner vers son frère dans une situation exceptionnelle de grande détresse; elle relève à cet égard que la recourante a su demander de l'aide à son frère lors de l'arrestation de sa fille (cf. arrêt attaqué p. 75). Dans cette mesure, la cour de céans ne voit pas en quoi la lettre litigieuse pouvait influer sur l'issue du litige. Non pertinent, le grief doit dès lors être écarté.
3.
La recourante conteste sa condamnation pour assassinat (<ref-law>). Elle soutient que la cour cantonale a établi, de manière manifestement inexacte, le mobile pour lequel elle a agi.
3.1. L'absence particulière de scrupules, respectivement un mobile odieux, sont autant d'éléments subjectifs qui relèvent de ce que l'auteur sait ou veut. Déterminer ce qu'une personne a su, envisagé, voulu ou accepté relève de la constatation des faits (cf. <ref-ruling> consid. 2.3.2 p. 156). Or, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut les revoir que si ceux-ci l'ont été de manière manifestement inexacte (<ref-law>), c'est-à-dire arbitraire (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 356). On peut renvoyer, sur la notion d'arbitraire, aux principes maintes fois exposés par le Tribunal fédéral (voir par ex: <ref-ruling> consid. 6.1 p. 379; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560 ; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 4/5; <ref-ruling> consid. 5.4 p. 148; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153 et les arrêts cités). En bref, pour qu'il y ait arbitraire, il ne suffit pas que la décision attaquée apparaisse discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation, mais aussi dans son résultat.
3.2. La recourante reproche à la cour cantonale d'avoir fait abstraction, de manière arbitraire, du comportement de la victime, avant tout durant la période antérieure à l'automne 2008, comportement qu'elle qualifie d'odieux.
La cour cantonale n'a pas méconnu la relation tumultueuse existant entre A.X._ et la victime. Dans la partie fait de son arrêt, elle a fait référence à différents témoignages qui décrivent la relation de A.X._ avec la victime sur toute sa durée et a mentionné les plaintes pénales déposées par la recourante et sa fille à l'encontre de la victime les 12 et 24 février 2005 (arrêt attaqué p. 37 et 38). Elle a notamment admis que F._ a pu se montrer très excessif et envahissant, adoptant par moments des comportements inadéquats, voire pénalement relevants, tel le fait de s'introduire dans sa messagerie ou ses interventions auprès de l'employeur de sa compagne ou d'une amie de celle-ci (cf. notamment arrêt attaqué p. 71). C'est donc à tort que la recourante reproche à la cour cantonale d'avoir méconnu le comportement de la victime, notamment durant la période antérieure à l'automne 2008.
3.3. La recourante fait grief à la cour cantonale d'avoir versé dans l'arbitraire, en retenant qu'elle n'avait pas ressenti un sentiment de peur. Elle explique qu'elle a eu une image faussée de la situation, à la suite des manipulations de sa fille et qu'elle aurait agi sous la pression de la peur (arrêt attaqué p. 74 et 75).
La cour cantonale a considéré que, bien que manipulée par sa fille, la recourante n'avait pas eu peur pour sa vie ou celle de sa fille. Pour nier ce sentiment de peur, les juges cantonaux se sont référés à différents témoins, qui n'avaient pas constaté que la recourante était particulièrement anxieuse ou perturbée. Ils ont également nié que la recourante ait souffert d'un trouble mental, notamment lié à une anxiété psychologique, lequel aurait pu expliquer un état de panique. Enfin, ils ont expliqué que si la recourante s'était réellement trouvée dans une situation de grande détresse, elle se serait tournée vers son frère, ancien chef de la police, comme elle l'a fait lors de l'arrestation de sa fille. Le raisonnement de la cour cantonale est convaincant et ne prête pas le flanc à la critique.
Il ressort des différents témoignages cités par la recourante que la situation était extrêmement pénible et que la victime a pu proférer certaines menaces (l'objet de celles-ci étant toutefois très imprécis). L'expert psychiatre, dont les constatations reposent essentiellement sur les déclarations de l'expertisée, décrit aussi une situation difficile; lorsqu'il fait référence à des menaces de mort que la victime aurait proférées, il utilise toutefois le conditionnel (" sa fille se serait ouverte à elle concernant des menaces que F._ aurait proférées à son encontre ".... " l'expertisée dit avoir eu de plus en plus le sentiment qu'elle ou sa fille pourraient être tuées "). Par son argumentation, la recourante ne démontre donc pas qu'elle aurait eu peur pour sa vie ou celle de sa fille et que, partant, les conclusions de la cour cantonale seraient arbitraires.
Enfin, c'est en vain que la recourante tente d'établir que sa fille lui a caché la réalité et lui a présenté une image faussée de la situation. En effet, la cour cantonale a admis que A.X._ a pu présenter à sa mère une vision quelque peu faussée de la réalité (arrêt attaqué p. 74). Ce fait n'est toutefois pas déterminant, dans la mesure où il a été établi que la recourante n'avait pas eu peur pour sa vie et son intégrité ni pour celles de sa fille; or, seule une telle peur pouvait constituer un mobile compréhensible, pouvant exclure la qualification d'assassinat (cf. consid. 4.2).
4.
La recourante soutient, en second lieu, que la cour cantonale a violé le droit fédéral en la condamnant pour assassinat (<ref-law>).
Selon l'<ref-law>, si le délinquant a tué avec une absence particulière de scrupules, notamment si son mobile, son but ou sa façon d'agir est particulièrement odieux, il sera puni d'une peine privative de liberté à vie ou d'une peine privative de liberté de dix ans au moins.
4.1.
4.1.1. L'assassinat (<ref-law>) est une forme qualifiée d'homicide intentionnel qui se distingue du meurtre ordinaire (<ref-law>) par le fait que l'auteur a tué avec une absence particulière de scrupules. Cela suppose une faute spécialement lourde et déduite exclusivement de la commission de l'acte.
Pour caractériser cette faute, l'<ref-law> évoque le cas où les mobiles, le but ou la façon d'agir de l'auteur sont particulièrement odieux, mais cet énoncé n'est pas exhaustif. Le mobile de l'auteur est particulièrement odieux parce qu'il est spécialement répréhensible, par exemple lorsque l'auteur tue pour obtenir une rémunération ou voler sa victime; le mobile est aussi particulièrement odieux lorsqu'il apparaît futile, l'auteur tuant pour se venger, sans motif sérieux, ou encore pour une broutille ( BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, volume I, 3ème éd., 2010, n. 8 ad <ref-law>). Le but - qui se recoupe en grande partie avec le mobile - est particulièrement odieux lorsque l'auteur agit pour éliminer un témoin gênant ou une personne qui l'entrave dans la commission d'une infraction ( CORBOZ, op. cit., n° 9 ss ad <ref-law>). Quant à la façon d'agir, elle est particulièrement odieuse lorsqu'elle est barbare ou atroce ou lorsque l'auteur a exploité avec perfidie la confiance de la victime ( CORBOZ, op. cit., n° 13 ss ad <ref-law>).
L'énumération du texte légal n'est pas exhaustive; l'absence particulière de scrupules peut être admise lorsque d'autres éléments confèrent à l'acte une gravité spécifique (<ref-ruling> consid. 19b p. 393). C'est ainsi que la réflexion et la planification de l'acte peuvent constituer des éléments susceptibles de conduire à retenir une absence particulière de scrupules ( GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY/FELIX BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I:, 7e éd., Berne 2010, n° 25 ad § 1). Par la froideur dans l'exécution et la maîtrise de soi, l'auteur manifeste le plus complet mépris de la vie d'autrui ( STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, ibidem; MICHEL DUPUIS ET AL., Petit commentaire du Code pénal, 2e éd., 2012, n° 25 ad <ref-law>). Enfin, le recours à un tueur à gages sera souvent le signe d'une planification froide de l'acte et constituera un indice de l'absence particulière de scrupules.
Pour déterminer si l'on se trouve en présence d'un assassinat, il faut procéder à une appréciation d'ensemble des circonstances externes (comportement, manière d'agir de l'auteur) et internes de l'acte (mobile, but, etc.). Il y a assassinat lorsqu'il résulte de l'ensemble de ces circonstances que l'auteur a fait preuve du mépris le plus complet pour la vie d'autrui. Alors que le meurtrier agit pour des motifs plus ou moins compréhensibles, généralement dans une grave situation conflictuelle, l'assassin est une personne qui agit de sang-froid, sans scrupules, qui démontre un égoïsme primaire et odieux et qui, dans le but de poursuivre ses propres intérêts, ne tient aucun compte de la vie d'autrui. Chez l'assassin, l'égoïsme l'emporte en général sur toute autre considération. Il est souvent prêt, pour satisfaire des besoins égoïstes, à sacrifier un être humain dont il n'a pas eu à souffrir. La destruction de la vie d'autrui est toujours d'une gravité extrême. Pour retenir la qualification d'assassinat, il faut cependant que la faute de l'auteur, son caractère odieux, se distingue nettement de celle d'un meurtrier au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1a p. 13 s.).
4.1.2. L'absence particulière de scrupules au sens de l'<ref-law> constitue, par rapport à l'homicide, une circonstance personnelle qui aggrave la punissabilité (<ref-law>), de sorte qu'un participant accessoire ne peut être condamné pour assassinat que s'il réalise lui-même cette circonstance (<ref-ruling> consid. 3a p. 275).
4.2. Mise au courant le 1er novembre 2008 du plan de sa fille, puis tenue informée de son avancement, la recourante a accepté d'y apporter son soutien, en remettant à sa fille, le 10 novembre 2008, la deuxième moitié de la rémunération du tueur à gages, qui a effectué son travail dans la nuit du 25 au 26 novembre 2008. Durant tout le mois de novembre qu'a duré l'organisation de l'assassinat, la recourante aurait pu se retirer de ce projet, mais elle n'a rien fait, trouvant dans la suppression de F._ la solution à une situation déplaisante. La longue planification du meurtre qui a donné le temps à la recourante de réfléchir aux conséquences de son acte montre sa grande détermination. Le recours à un tueur à gages - plus particulièrement son soutien financier - confirme sa froideur et son absence de scrupules.
La recourante invoque avoir agi pour venir en aide à sa fille qui se trouvait prise dans une relation sentimentale destructrice. La relation entre A.X._ et F._ était tumultueuse, et le comportement de ce dernier critiquable à plusieurs égards. A.X._ a certes manipulé sa mère, lui cachant certains éléments. Il a toutefois été admis que la victime n'avait jamais menacé sa compagne et que la recourante - même en partie manipulée par sa fille - n'avait jamais craint pour sa vie ou son intégrité ou pour celles de sa fille. Dans ces conditions, la situation conflictuelle existant entre A.X._ et la victime, telle que perçue par la recourante, n'était pas grave au point que l'on puisse affirmer que la recourante a tué pour un motif compréhensible.
En conclusion, la longue planification de l'infraction, le recours à un tueur à gages et son soutien financier, ainsi que l'absence d'une situation conflictuelle grave sont autant d'éléments qui font apparaître l'acte de la recourante particulièrement répréhensible. C'est donc à juste titre que la cour cantonale a retenu l'assassinat (<ref-law>).
5.
La recourante soutient que la cour cantonale a retenu à tort qu'elle avait été co-instigatrice de l'assassinat.
5.1.
5.1.1. L'instigation est le fait de décider intentionnellement autrui à commettre une infraction intentionnelle. Si l'infraction a été commise, l'instigateur encourt la peine applicable à l'auteur de cette infraction (<ref-law>).
L'instigation suppose un rapport de causalité entre l'acte d'incitation de l'instigateur et la décision de l'instigué de commettre l'acte. L'instigateur doit exercer une influence psychique directe sur la formation de la volonté d'autrui. Il n'est pas nécessaire qu'il ait dû vaincre la résistance de l'instigué. La volonté d'agir peut être déterminée même chez celui qui est disposé à agir ou chez celui qui s'offre à accomplir un acte réprimé par le droit pénal et cela aussi longtemps que l'auteur ne s'est pas encore décidé à passer à l'action concrètement. L'instigation n'est en revanche plus possible si l'auteur de l'acte était déjà décidé à le commettre (<ref-ruling> consid. 2a p. 14 s.; <ref-ruling> consid. 2b/aa p. 127 s. et la jurisprudence citée; cf. également <ref-ruling> consid. 2c p. 37 s. et les références citées). Par ailleurs, celui qui se borne à créer une situation dans laquelle une autre personne pourrait éventuellement se décider à commettre une infraction n'est pas un instigateur. L'instigation implique bien plutôt une influence psychique ou intellectuelle directe sur la formation de la volonté d'autrui (<ref-ruling> consid. 2a p. 15).
Pour qu'une instigation puisse être retenue, il faut qu'elle soit intentionnelle. L'intention doit se rapporter, d'une part, à la provocation de la décision de passer à l'acte et, d'autre part, à l'exécution de l'acte par l'instigué (ATF <ref-ruling> consid. 4a p. 130). Le dol éventuel suffit. Il faut que l'instigateur ait su et voulu ou, à tout le moins, envisagé et accepté que son intervention était de nature à décider l'instigué à commettre l'infraction (<ref-ruling> consid. 2a p. 15).
5.1.2. Le complice est un participant secondaire qui prête assistance pour commettre un crime ou un délit (<ref-law>). La complicité suppose que le participant apporte à l'auteur principal une contribution causale à la réalisation de l'infraction, de telle sorte que les événements ne se seraient pas déroulés de la même manière sans cette assistance. Il n'est pas nécessaire que celle-ci soit une condition sine qua non de la réalisation de l'infraction, il suffit qu'elle accroisse les chances de succès de l'acte principal (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 51 s.).
Subjectivement, il faut que le complice sache ou se rende compte qu'il apporte son concours à un acte délictueux déterminé et qu'il le veuille ou l'accepte. A cet égard, il suffit qu'il connaisse les principaux traits de l'activité délictueuse qu'aura l'auteur, lequel doit donc avoir pris la décision de l'acte. Le dol éventuel suffit (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 52).
L'assistance prêtée par le complice peut être matérielle, intellectuelle ou consister en une simple abstention (ATF 79 IV 146). La complicité par omission suppose toutefois une obligation juridique d'agir, autrement dit une position de garant (<ref-ruling> consid. 1a et c p. 312 ss). La seule approbation de l'infraction commise par un tiers ne constitue pas un acte de complicité (<ref-ruling> consid. 4 p. 87; DUPUIS ET AL., op. cit., n° 8 ad <ref-law>).
5.2. La cour cantonale a retenu la co-instigation sur la base des éléments suivants:
La recourante avait appris de sa fille que Y._ avait proposé de la mettre en contact avec un tueur à gages, mais elle n'a pas participé à la discussion entre sa fille et celui-ci; elle en a eu ensuite le compte rendu. Par la suite, elle a été mise au courant de certains détails du projet.
Elle a remis à sa fille la somme de 25'000 fr. correspondant à la deuxième moitié de la rémunération du tueur, alors qu'elle était parfaitement consciente de cette destination.
Elle a pleinement adhéré à un projet qui constituait, selon elle, la seule issue. Elle n'a pas exigé fermement de sa fille qu'elle renonce au projet de tuer son mari, alors que son opinion de mère était d'un poids considérable et lui conférait donc une certaine maîtrise.
Après les faits, elle a continué de soutenir sa fille, notamment lors de l'épisode de la quittance destinée à couvrir l'un des deux retraits.
5.3. Les éléments retenus par la cour cantonale ne permettent pas de retenir que la recourante a participé à la prise de décision d'engager un tueur à gages pour éliminer F._. La recourante a appris de sa fille que Y._ lui avait proposé de lui présenter un tueur à gages pour éliminer F._. Les contacts en vue du recrutement du tueur, la définition de sa tâche et la négociation des conditions de son engagement sont intervenues entre A.X._ et le tueur à gages. Il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que la recourante a été en contact avec ce dernier. Le 1er novembre 2008, Y._ a présenté Z._ à la recourante et à A.X._, mais, immédiatement après, cette dernière et Z._ sont allés discuter à une autre table (cf. arrêt attaqué p. 73). La recourante n'a pas participé à la discussion, même si elle en a reçu un compte rendu sur le chemin du retour.
La seule action concrète reprochée à la recourante est la mise à disposition de sa fille des 25'000 fr., représentant la seconde moitié du prix réclamé par le tueur à gages. A.X._ ne s'est tournée vers sa mère qu'après avoir vainement tenté d'obtenir ailleurs les fonds nécessaires, ce qui montre que celle-ci ne jouait pas un rôle primordial dans l'affaire. La remise d'une somme d'argent à l'exécutant pour passer à l'acte est un acte type de complicité ( BERNHARD STRÄULI, in Commentaire romand, Code pénal I, 2009, n° 39 ad <ref-law>). Cette contribution a certes été causale, mais cela n'implique pas - contrairement à ce que semble croire la cour cantonale - que la recourante revêtait un rôle d'instigatrice; la contribution du complice est en effet aussi causale (<ref-ruling> consid. 1; DUPUIS ET AL., op. cit., n° 5 ad <ref-law>).
La cour cantonale a reproché à la recourante d'avoir soutenu sa fille par sa présence, en n'exigeant pas fermement d'elle qu'elle renonce à son projet, alors que son opinion de mère était d'un poids considérable. Une personne ne peut être condamnée pour instigation par omission pour avoir laissé un tiers réaliser les éléments d'une instigation que si elle avait l'obligation de surveiller le tiers en question; or, la recourante n'avait aucune obligation de surveiller sa fille majeure. La cour cantonale a également retenu à la charge de la recourante le fait qu'elle avait adhéré au projet criminel. Cette adhésion n'est toutefois d'aucun secours; en effet, le complice adhère aussi au projet criminel. Enfin, le reproche de ne pas s'être distancée du projet après son exécution ne peut fonder un acte d'instigation, qui doit être antérieur à la commission de l'acte délictueux.
En définitive, il n'est pas établi que la recourante a joué un rôle dans la prise de décision de tuer F._ ou dans le recrutement du tueur à gages et la conclusion du " contrat ". Sa contribution s'est limitée à la remise des 25'000 fr. pour payer le tueur à gages. Sa participation, consistant essentiellement à remettre à sa fille une partie du prix convenu pour tuer son gendre, doit être qualifiée de complicité (<ref-law>). Il n'y a pas lieu de déterminer si la recourante a agi en tant que complice de sa fille (complicité d'instigation; complicité indirecte) ou comme complice du tueur à gages (complicité de l'acte principal; complicité directe). En effet, la complicité d'instigation constitue également un acte d'assistance à l'acte principal, de sorte que, dans les deux cas, il y a complicité d'assassinat.
6.
La recourante reproche à la cour cantonale de ne pas avoir retenu la circonstance atténuante du repentir sincère.
6.1. L'<ref-law> prévoit que le juge doit atténuer la peine lorsque l'une ou l'autre des circonstances évoquées dans cette disposition est réunie ( MARC PELLET, in Commentaire romand, Code pénal I, 2009, n° 5 ad <ref-law>).
Parmi celles-ci, figure le repentir sincère (art. 48 let. d CP). Le repentir sincère n'est réalisé que si l'auteur a adopté un comportement désintéressé et méritoire, qui constitue la preuve concrète d'un repentir sincère. L'auteur doit avoir agi de son propre mouvement dans un esprit de repentir, dont il doit avoir fait la preuve en tentant, au prix de sacrifices, de réparer le tort qu'il a causé. Celui qui ne consent à faire un effort particulier que sous la menace de la sanction à venir ne manifeste pas un repentir sincère, il s'inspire de considérations tactiques et ne mérite donc pas d'indulgence particulière (<ref-ruling> consid. 1 p. 99; arrêt 6B_84/2012 du 6B_94/2012 du 5 juillet 2012 consid. 2.2).
6.2.
6.2.1. La cour cantonale a refusé à la recourante le bénéfice du repentir sincère pour trois raisons:
- bien que, parmi les accusés, celle-ci ait été le plus loin dans le processus de prise de conscience, celui-ci n'était pas achevé parce qu'elle minimisait son implication et le caractère odieux du crime;
- sa collaboration à la procédure n'a pas été exemplaire, puisqu'elle a beaucoup varié pour protéger sa fille et améliorer sa propre position,
- bien qu'ayant versé aux parties plaignantes des montants importants à valoir sur le préjudice, elle contestait sa condamnation solidaire aux côtés des autres prévenus (cf. arrêt attaqué, p. 78 consid. 4.2).
6.2.2. Certes, la recourante a exprimé des regrets et a versé d'ores et déjà 120'000 fr. (pièces 40 et 43 du bordereau de pièces complémentaires 31 janvier 2013, chambre d'appel), alors que le montant du tort moral global a été fixé à 100'000 fr. (arrêt attaqué p. 85); l'ensemble des montants dus aux parties plaignantes, y compris les honoraires d'avocat, s'élèvent toutefois à un montant bien supérieur. Au vu de l'ensemble du comportement de la recourante, ces regrets et ces versements ne constituent pas un comportement désintéressé et méritoire au point de permettre de retenir la circonstance atténuante du repentir sincère. En effet, la collaboration de la recourante à la procédure n'a été que médiocre, puisqu'elle a tenté de protéger sa fille et de minimiser sa participation, en reportant la faute sur la victime. En outre, elle a contesté sa condamnation solidaire, aux côtés des autres prévenus, à la réparation du tort moral et aux frais et dépens. Dans ces conditions, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en refusant l'application de l'art. 48 let. d CP.
7.
Vu l'issue du recours, les griefs tirés d'une mauvaise application de l'<ref-law> deviennent sans objet.
8.
Le recours doit être partiellement admis. L'arrêt attaqué doit être annulé sur la question de la qualification de la participation à l'assassinat et la cause doit être renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des considérants. Pour le surplus, le recours doit être rejeté.
Succombant sur plusieurs points, la recourante doit supporter des frais judiciaires réduits (<ref-law>). Les intimées, qui ont été invitées à se déterminer et qui succombent partiellement, supporteront aussi des frais réduits (<ref-law>); le canton de Genève n'a pas à en supporter (<ref-law>). La recourante a droit à des dépens réduits, à la charge du canton de Genève (art. 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est partiellement admis, l'arrêt attaqué est annulé en ce qui concerne la qualification de la participation à l'assassinat et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Pour le surplus, le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge de la recourante à concurrence de 2'000 fr. et, à concurrence de 1'000 fr., à la charge des intimées, à savoir de C._ et de D._, à parts égales et solidairement entre elles.
3.
Une indemnité de 1'000 fr., à verser à la recourante à titre de dépens, est mise à la charge du canton de Genève.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision.
Lausanne, le 22 octobre 2014
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Kistler Vianin | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['43a760d5-719c-4f9c-be5a-5093c015fbfc', '4a6dbcd4-556d-4837-9ea3-e112f5a53e62', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '39434693-8d60-4d18-90b3-caa08e4c4a5f', '8439ec3c-de56-4e4b-bfa5-d41a28ebcce7', '52f74d9a-bb7a-4552-9e3a-ed440f272974', '73a309ef-4636-4a35-b344-bc89506d271b', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', 'f447c79f-a12c-4958-af48-41f355f392de', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', 'af070f20-25b6-494f-a099-638e6763dc79', '338c4c0a-12cd-40a0-861a-2a74fa5bc675', 'afb5477e-13fe-45fe-ae20-0e4b563ca6db', 'd445b3d1-cea9-4e94-8949-7f99ecfa432d', '9062f32d-3a2d-4f65-906b-59f8564f4c00', '397d6992-a4db-456a-b587-19b0dbbf69d4', 'd445b3d1-cea9-4e94-8949-7f99ecfa432d', '9062f32d-3a2d-4f65-906b-59f8564f4c00', 'd445b3d1-cea9-4e94-8949-7f99ecfa432d', '4f19b489-3707-45dd-861f-2fb01ecef571', '4f19b489-3707-45dd-861f-2fb01ecef571', 'f69f4d8e-c6ca-4553-baee-cb9157c7333c', '8bc08836-1bdc-4403-a207-d26e97b3f77a', '4f19b489-3707-45dd-861f-2fb01ecef571', '84f07888-7c5b-411a-a12d-590f84569c44'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
04aa9928-2c7e-4329-80ae-fa7d2e602cf6 | 2,009 | de | In Erwägung,
dass X._ mit Eingabe vom 21. Mai (Postaufgabe: 22. Mai) 2009 gegen einen am 24. April 2009 betreffend Führerausweisentzug ergangenen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn der Sache nach Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) ans Bundesgericht führt;
dass das Bundesgericht davon abgesehen hat, Vernehmlassungen einzuholen;
dass der Beschwerdeführer den angefochtenen Entscheid ganz allgemein kritisiert, dabei aber nicht im Einzelnen darlegt, inwiefern die ihm zugrunde liegende Begründung bzw. der Entscheid im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll;
dass die Beschwerde daher den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG, s. in diesem Zusammenhang <ref-ruling> E. 2 S. 315 sowie 134 II 349 E. 3 S. 351 f.; <ref-ruling> insb. E. 1.4 S. 254) nicht zu genügen vermag, weshalb auf sie nicht einzutreten ist;
dass der genannte Mangel offensichtlich ist, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann;
dass dem Ausgang des Verfahrens entsprechend die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law>); | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Departement des Innern und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn sowie dem Bundesamt für Strassen, Sekretariat Administrativmassnahmen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Juni 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Bopp | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['871976b9-248d-4c56-a4b8-36cb1bc5d46f', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
04ac93eb-453c-4c1b-a78d-c066a05f753d | 2,004 | it | Fatti:
Fatti:
A. Con decisione del 6 febbraio 2004 l'Ufficio giuridico della Sezione della circolazione del Cantone Ticino ha inflitto a X._ una multa di fr. 340.-- poiché, l'11 ottobre 2003, alla guida della vettura Jaguar XK 8 targata BS xxxxx circolava sull'autostrada in territorio di Giornico a una velocità superiore agli 80 km/h consentiti. La velocità accertata dalla polizia mediante un apparecchio laser era di 110 km/h; tenuto conto della deduzione del margine di tolleranza, è quindi stata rilevata una velocità punibile di 106 km/h.
A. Con decisione del 6 febbraio 2004 l'Ufficio giuridico della Sezione della circolazione del Cantone Ticino ha inflitto a X._ una multa di fr. 340.-- poiché, l'11 ottobre 2003, alla guida della vettura Jaguar XK 8 targata BS xxxxx circolava sull'autostrada in territorio di Giornico a una velocità superiore agli 80 km/h consentiti. La velocità accertata dalla polizia mediante un apparecchio laser era di 110 km/h; tenuto conto della deduzione del margine di tolleranza, è quindi stata rilevata una velocità punibile di 106 km/h.
B. Il conducente è insorto dinanzi alla Pretura penale del Cantone Ticino, il cui Presidente ha respinto il ricorso con sentenza del 30 luglio 2004. Il giudice ha ritenuto non necessaria, e non l'ha quindi assunta, una perizia richiesta dall'interessato sulla misurazione della velocità. Ha inoltre rilevato che il diritto di essere sentito dell'interessato era stato rispettato e che l'infrazione era stata correttamente accertata dall'autorità cantonale.
B. Il conducente è insorto dinanzi alla Pretura penale del Cantone Ticino, il cui Presidente ha respinto il ricorso con sentenza del 30 luglio 2004. Il giudice ha ritenuto non necessaria, e non l'ha quindi assunta, una perizia richiesta dall'interessato sulla misurazione della velocità. Ha inoltre rilevato che il diritto di essere sentito dell'interessato era stato rispettato e che l'infrazione era stata correttamente accertata dall'autorità cantonale.
C. X._ impugna, con un atto designato ricorso per cassazione, al Tribunale federale questo giudizio, chiedendo di annullarlo o di eventualmente rinviare gli atti alla precedente istanza per un nuovo giudizio e per l'assunzione di una perizia sulla misurazione della velocità. Dei motivi si dirà, per quanto necessario, nei considerandi.
C. X._ impugna, con un atto designato ricorso per cassazione, al Tribunale federale questo giudizio, chiedendo di annullarlo o di eventualmente rinviare gli atti alla precedente istanza per un nuovo giudizio e per l'assunzione di una perizia sulla misurazione della velocità. Dei motivi si dirà, per quanto necessario, nei considerandi.
D. La Sezione della circolazione dichiara di condividere le conclusioni del giudizio impugnato. Il Presidente della Pretura penale osserva che il ricorrente, contrariamente a quanto lascerebbe intendere nel gravame, non è stato identificato mediante il numero di targa, ma per essere stato fermato dopo avere commesso l'infrazione, e rileva inoltre che il certificato di verificazione dell'apparecchio è riferito all'unico strumento a laser del genere in dotazione alla polizia cantonale ticinese. | Diritto:
Diritto:
1. Secondo l'art. 37 cpv. 3 OG la sentenza del Tribunale federale è redatta in una lingua ufficiale, di regola in quella della decisione impugnata, che in concreto era la lingua italiana (cfr. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 1). Nonostante il ricorso sia steso in tedesco, come era diritto del ricorrente, anche questo giudizio è quindi redatto in italiano (<ref-ruling> consid. 2).
1. Secondo l'art. 37 cpv. 3 OG la sentenza del Tribunale federale è redatta in una lingua ufficiale, di regola in quella della decisione impugnata, che in concreto era la lingua italiana (cfr. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 1). Nonostante il ricorso sia steso in tedesco, come era diritto del ricorrente, anche questo giudizio è quindi redatto in italiano (<ref-ruling> consid. 2).
2. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> consid. 1.1, 65 consid. 1).
2.1 Nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico, unico rimedio giuridico esperibile, visto che il ricorrente non fa valere una violazione del diritto federale ma (implicitamente) una lesione di diritti costituzionali dei cittadini (cfr. art. 269 PP), il Tribunale federale non applica d'ufficio il diritto, ma statuisce unicamente sulle censure sollevate e solo quando siano sufficientemente motivate. Il ricorso deve quindi contenere le conclusioni del ricorrente (lett. a), come pure l'esposizione dei fatti essenziali e quella concisa dei diritti costituzionali o delle norme giuridiche che si pretendono violati, precisando in che consista la violazione (lett. b): deve pertanto essere addotta un'esauriente motivazione giuridica, dalla quale si possa dedurre se, perché ed eventualmente in quale misura la decisione impugnata leda il ricorrente nei suoi diritti costituzionali (art. 90 cpv. 1 lett. b OG; <ref-ruling> consid. 3c, 126 I 235 consid. 2a, 125 I 71 consid. 1c).
2.2 Nell'accertamento dei fatti e nella valutazione delle prove il giudice cantonale del merito dispone di un ampio potere di apprezzamento (<ref-ruling> consid. 1b e rinvii). Per motivarne l'arbitrarietà non basta criticare semplicemente la decisione impugnata né contrapporle una versione propria, per quanto sostenibile, dei fatti o una propria valutazione delle prove. Occorre piuttosto dimostrare per quale motivo l'accertamento dei fatti o la valutazione delle prove criticati sarebbero manifestamente insostenibili, si trovino in chiaro contrasto con la fattispecie, si fondino su una svista manifesta, violino gravemente una norma o un principio giuridico chiaro e indiscusso o contraddicano in modo urtante il sentimento della giustizia e dell'equità (<ref-ruling> consid. 2b pag. 41, 54 consid. 2b). Secondo costante giurisprudenza, il Tribunale federale annulla la decisione impugnata quando essa sia insostenibile non solo nella motivazione, bensì anche nel risultato (<ref-ruling> consid. 2.1, 128 I 177 consid. 2.1).
2.2 Nell'accertamento dei fatti e nella valutazione delle prove il giudice cantonale del merito dispone di un ampio potere di apprezzamento (<ref-ruling> consid. 1b e rinvii). Per motivarne l'arbitrarietà non basta criticare semplicemente la decisione impugnata né contrapporle una versione propria, per quanto sostenibile, dei fatti o una propria valutazione delle prove. Occorre piuttosto dimostrare per quale motivo l'accertamento dei fatti o la valutazione delle prove criticati sarebbero manifestamente insostenibili, si trovino in chiaro contrasto con la fattispecie, si fondino su una svista manifesta, violino gravemente una norma o un principio giuridico chiaro e indiscusso o contraddicano in modo urtante il sentimento della giustizia e dell'equità (<ref-ruling> consid. 2b pag. 41, 54 consid. 2b). Secondo costante giurisprudenza, il Tribunale federale annulla la decisione impugnata quando essa sia insostenibile non solo nella motivazione, bensì anche nel risultato (<ref-ruling> consid. 2.1, 128 I 177 consid. 2.1).
3. 3.1 Il ricorrente sostiene che una perizia avrebbe permesso di accertare l'utilizzo scorretto dell'apparecchio laser da parte dell'agente di polizia, che avrebbe misurato contemporaneamente la velocità di due autovetture. Lamenta una mancata visione dei protocolli di taratura dell'apparecchio e sostiene che l'infrazione non sarebbe sufficientemente dimostrata, siccome né egli medesimo né il suo veicolo sarebbero visibili sulle fotografie.
3.2 Il ricorrente non spiega tuttavia, con una motivazione conforme all'art. 90 cpv. 1 lett. b OG e alla giurisprudenza, perché l'istanza precedente, rinunciando ad assumere una perizia, siccome ritenuta irrilevante sulla base di un suo apprezzamento anticipato, sarebbe incorsa nell'arbitrio (cfr., sull'apprezzamento anticipato delle prove, <ref-ruling> consid. 4a, 122 II 464 consid. 4a). Né egli si confronta puntualmente con l'accertamento dei fatti e la valutazione delle prove contenute nella sentenza impugnata, indicando per quali motivi le considerazioni addotte dal Pretore sarebbero contrarie al diritto, in particolare perché sarebbero manifestamente insostenibili e quindi arbitrarie. In tale misura, il gravame deve essere dichiarato inammissibile per carenza di motivazione.
3.3 Ciò posto, laddove critica le modalità di utilizzazione dell'apparecchio laser da parte della polizia, il ricorrente si limita a sostenere che sarebbero state controllate contemporaneamente due vetture, tant'è che sulle fotografie figurerebbero altri veicoli nell'obiettivo dello strumento di misurazione. Né sarebbe accertato il corretto funzionamento dello stesso sulla base di verbali di misurazione, che non gli sarebbero peraltro nemmeno stati sottoposti. Egli disattende tuttavia che, come ha rettamente rilevato la precedente istanza, dalle fotografie risulta che il reticolo dell'apparecchio laser è stato puntato esclusivamente sulla sua vettura, in circolazione sulla corsia di sorpasso, e che lo strumento risulta essere stato verificato dall'autorità federale conformemente alle direttive dipartimentali. Come visto, il ricorrente non si esprime su queste considerazioni, né tanto meno dimostra l'arbitrarietà delle stesse.
D'altra parte, il gravame appare infondato anche laddove il ricorrente accenna genericamente a una pretesa assenza di qualsiasi prova a suo carico, sostenendo che né egli né il suo veicolo sarebbero visibili sulle fotografie. Ora, premesso che il ricorrente è stato individuato dalla polizia, che lo ha fermato dopo l'infrazione, egli ha ammesso nella risposta all'intimazione di contravvenzione, dell'11 novembre 2003, di essere stato alla guida di questa automobile, la quale risulta anche chiaramente individuabile dalle fotografie.
D'altra parte, il gravame appare infondato anche laddove il ricorrente accenna genericamente a una pretesa assenza di qualsiasi prova a suo carico, sostenendo che né egli né il suo veicolo sarebbero visibili sulle fotografie. Ora, premesso che il ricorrente è stato individuato dalla polizia, che lo ha fermato dopo l'infrazione, egli ha ammesso nella risposta all'intimazione di contravvenzione, dell'11 novembre 2003, di essere stato alla guida di questa automobile, la quale risulta anche chiaramente individuabile dalle fotografie.
4. Ne consegue che il ricorso, in quanto ammissibile, deve essere respinto. Le spese processuali seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.-- è posta a carico del ricorrente.
2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.-- è posta a carico del ricorrente.
3. Comunicazione al ricorrente, all'Ufficio giuridico della Sezione della circolazione e alla Pretura penale del Cantone Ticino. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b7b9b676-d24f-4a05-9be4-1a712564fc0f', 'ddf52e7a-89f7-4a30-8f26-a04333b6c17a', 'cf7f1bf2-ba98-4f72-95c4-ca444c5606c7', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'df9ed313-bd6d-454b-9762-b5bf7256ca8b', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
04ad4709-ead1-4c8a-a152-aa6a1b14a6e6 | 2,014 | fr | Faits :
A.
A.a. Une procédure canonique a été ouverte à l'encontre de X._, ancien curé à D._ et membre de E._, suite aux dénonciations de F._ et G._ pour des actes à caractère sexuel.
A.b. Dans le cadre du procès administratif pénal relevant du Code de droit canonique diligenté contre l'intéressé, divers témoins ont été entendus parmi lesquels H._, membre des soeurs apostoliques de E._ à D._. J._, psychiatre, a été mandaté pour effectuer une expertise médico-psychiatrique de l'intéressé sur la base du dossier.
A.c. Par décret du 8 novembre 2010, le Collège des juges de l'Officialité du Diocèse de Lausanne, Genève et Fribourg, composé du Père A._, du Père B._ et de l'Abbé C._, a reconnu X._ "coupable des faits qui lui sont reprochés et notamment d'abus sexuels sur des personnes de sexe féminin sous direction spirituelle, d'incitation à actes sexuels durant la confession, d'absolution du complice dans la mesure où il confessait les personnes sur lesquelles il commettait des abus". Mgr K._, évêque auxiliaire et administrateur diocésain, a par votum du 3 décembre 2010 indiqué à la Congrégation pour la Doctrine de la Foi (ci-après : la Congrégation) faire siennes les conclusions du décret et partant préconiser d'infliger à X._ une peine perpétuelle tendant à l'écarter définitivement de tout ministère sacerdotal par une mesure de renvoi de l'état clérical. Le 4 février 2011, la Congrégation a ordonné la démission de l'intéressé de l'état clérical. Statuant sur recours de X._, la Session ordinaire de la Congrégation a décidé, le 13 décembre 2012, de modifier le décret du 4 février 2011 notamment en substituant la peine de démission par l'imposition d'un remède pénal à l'égard de l'intéressé et par le prononcé de "restrictions opportunes à l'exercice du ministère afin de protéger le bien des fidèles". En substance, elle a considéré que la certitude morale relative à deux des délits n'était pas atteinte et que le dernier délit était désormais prescrit.
A.d. Parallèlement à la procédure canonique, une procédure pénale étatique a été ouverte à l'encontre de X._ auprès des autorités genevoises sur dénonciation du 21 janvier 2008 de l'ancien Official du diocèse de M._, D._ et N._, L._. Cette procédure a abouti à une ordonnance de classement prononcée le 25 septembre 2008 en raison de la prescription des infractions dénoncées, les faits incriminés remontant à 1991 et 1992. La Chambre d'accusation de la République et canton de Genève a déclaré irrecevable le recours de l'intéressé, qui visait à obtenir un non-lieu, contre cette ordonnance, décision confirmée par le Tribunal fédéral (arrêt 6B_1000/2008 du 19 mars 2009). Un recours est pendant devant la Cour européenne des droits de l'homme contre cet arrêt.
B.
B.a. Le 1er juin 2012, X._ a déposé des plaintes pénales pour calomnie, respectivement complicité de calomnie, subsidiairement diffamation, à l'encontre notamment, de H._ et divers autres témoins, du psychiatre J._, de A._, de B._, de C._, de K._ et de L._. Ces plaintes ont donné lieu à des procédures distinctes.
Il reproche en particulier à L._ d'avoir participé activement en vue de lui nuire à l'élaboration du décret du 8 novembre 2010 dont il soutient en substance que le contenu est hautement mensonger et calomnieux.
B.b. Par ordonnance du 7 mars 2013, le Ministère public a refusé d'entrer en matière sur la plainte concernant L._.
B.c. Par arrêt du 11 décembre 2013, la Chambre pénale du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a rejeté le recours formé par X._ contre cette décision, sous suite de frais à la charge du recourant. Elle a relevé qu'aucun élément concret au dossier ou dans la plainte pénale n'indiquait que L._ avait participé activement à l'élaboration du décret.
C.
X._ recourt au Tribunal fédéral contre cet arrêt dont il demande l'annulation. Il conclut à ce que soit ordonnée l'ouverture d'une instruction pour calomnie, subsidiairement diffamation, voire d'instigation ou de complicité de ces infractions à l'encontre de L._. | Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 46).
1.1. Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des <ref-law>, mais aussi celles qui visent toute satisfaction ou protection offerte par le droit privé (<ref-ruling> consid. 1a p. 187). Les mêmes exigences sont requises à l'égard de celui qui se plaint d'infractions attentatoires à l'honneur, la jurisprudence rendue avant l'entrée en vigueur de la LTF (cf. <ref-ruling>) qui dispensait celui qui était lésé par une prétendue atteinte à l'honneur de faire valoir des prétentions civiles, n'a plus cours (arrêt 6B_94/2013 du 3 octobre 2013 consid. 1.1). En particulier, l'allocation d'une indemnité pour tort moral fondée sur l'<ref-law> suppose que l'atteinte présente une certaine gravité objective et qu'elle ait été ressentie par la victime, subjectivement, comme une souffrance morale suffisamment forte pour qu'il apparaisse légitime qu'une personne, dans ces circonstances, s'adresse au juge pour obtenir réparation (<ref-ruling> consid. 12.1 p. 29; arrêt 1B_648/2012 du 11 juillet 2013 consid. 1.2).
Selon l'<ref-law>, il incombe au recourant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 539; <ref-ruling> consid. 1 p. 356). Lorsque le recours est dirigé contre une décision de non-entrée en matière ou de classement de l'action pénale, la partie plaignante n'a pas nécessairement déjà pris des conclusions civiles (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 248). Quand bien même la partie plaignante aurait déjà déclaré des conclusions civiles (cf. <ref-law>), il n'en reste pas moins que le procureur qui refuse d'entrer en matière ou prononce un classement n'a pas à statuer sur l'aspect civil (cf. <ref-law>). Dans tous les cas, il incombe par conséquent à la partie plaignante d'expliquer dans son mémoire au Tribunal fédéral quelles prétentions civiles elle entend faire valoir contre l'intimé. Comme il n'appartient pas à la partie plaignante de se substituer au Ministère public ou d'assouvir une soif de vengeance, la jurisprudence entend se montrer restrictive et stricte, de sorte que le Tribunal fédéral n'entre en matière que s'il ressort de façon suffisamment précise de la motivation du recours que les conditions précitées sont réalisées, à moins que l'on puisse le déduire directement et sans ambiguïté compte tenu notamment de la nature de l'infraction alléguée (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 222 s.).
1.2. En l'espèce, le recourant soutient uniquement qu'il aurait "bien évidemment" des prétentions civiles à faire valoir contre l'intimé dans l'hypothèse où la procédure se poursuivrait dans la mesure où il se considère atteint dans son honneur et qu'il a des prétentions en réparation du tort moral subi. Il indique avoir été totalement anéanti par les déclarations des témoins à la procédure canonique dont il a été l'objet et par la motivation du décret issu de celle-ci. De telles affirmations qui ne sont étayées en aucune manière ne suffisent pas à satisfaire aux exigences de motivation requises. Le recourant n'explique pas précisément en quoi consiste l'atteinte, pas plus que son importance. De surcroît, il indique que, par décision du 13 mars 2013, le Tribunal des prud'hommes de Genève lui a alloué une indemnité pour tort moral à charge de l'Eglise catholique romaine, faute pour cette dernière de l'avoir protégé dans sa personnalité. Il n'expose d'aucune manière en quoi consisterait le tort moral non réparé qui subsisterait. Aussi, l'absence de toute explication circonstanciée, dans la configuration d'espèce, suffit pour exclure sa qualité pour recourir. Il s'ensuit que le recours est irrecevable en tant qu'il porte sur le fond de la cause. Le recourant ne fait pour le surplus valoir aucune violation de ses droits procéduraux.
1.3. Le recourant succombe. Il supporte les frais de la procédure (<ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, Chambre pénale.
Lausanne, le 10 septembre 2014
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Mathys
Le Greffier : Vallat | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['bbcb4bfc-ac60-4ca6-a874-8836ca16cf70', '3a0fb8cf-e532-4282-9722-66d692609683', 'a4c552e3-5d47-4a5f-89bc-3bdca377a580', '59d1167d-03ed-4e22-8a4b-d27b7a5475a3', '07e02984-2310-46bd-8cc3-d15031488b23', '37247d99-dd45-4eb5-a948-28f3d1fbab36', '36b69256-e7ff-4b77-9300-7f16466d2bdb', '88f184ea-41dc-4442-a009-dd5077d05459'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
04ad9827-b1d7-4194-9233-27f442f0e5b0 | 2,000 | de | (Abänderung Ehescheidungsurteil; Expertise), hat sich ergeben:
A.- Zwischen A.P._ und S.V._ ist beim Bezirksgericht Imboden ein Verfahren zur Abänderung des Scheidungsurteils des Bezirksgerichts Imboden vom 6. Dezember 1995 hängig. Der Präsident des Bezirksgerichts Imboden verfügte am 16./17. November 1999 unter anderem die Einholung einer Expertise über die Einkommensverhältnisse von A.P._; mit Verfügung vom 20./21. Dezember 1999 beauftragte er H.E._, Bücherexperte, mit der Durchführung der Expertise. Hiergegen reichte S.V._ Beschwerde beim Bezirksgerichtsausschuss Imboden ein und verlangte, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und ein neutraler, unabhängiger Sachverständiger zu bestimmen; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Urteil vom 9. Februar 2000 wies der Bezirksgerichtsausschuss Imboden die Beschwerde ab.
B.- S.V._ hat am 9. Mai 2000 staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Imboden vom 9. Februar 2000 erhoben und beantragt dem Bundesgericht, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben.
A.P._ schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Der Bezirksgerichtsausschuss Imboden hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Der Bezirksgerichtsausschuss hat über die Durchführung der Expertise als letzte kantonale Instanz entschieden (Art. 218 und 232 ZPO/GR). Gegen selbstständig eröffnete Zwischenentscheide über Ausstands- oder Ablehnungsbegehren betreffend Gerichtsexperten ist die staatsrechtliche Beschwerde zulässig (Art. 87 Abs. 1 OG [in der Fassung des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1999, in Kraft seit 1. März 2000; AS 2000 417]; <ref-ruling> E. 1b S. 3).
2.- Die Beschwerdeführerin bringt vor, der vom Bezirksgerichtspräsidenten ernannte Experte H.E._ sei bereits für den Beschwerdegegner tätig gewesen, und macht unter Hinweis auf Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts eine Verletzung von Art. 9 sowie <ref-law> geltend.
a) Aus der Bundesverfassung (<ref-law>, Art. 58 aBV) ergibt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ein Anspruch auf Unparteilichkeit, Unvoreingenommenheit und Unbefangenheit von gerichtlichen Experten. Befangenheit ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters bzw.
Sachverständigen zu erwecken, und kann sich daraus ergeben, dass er bereits in einem früheren Zeitpunkt mit der konkreten Streitsache zu tun hatte (<ref-ruling> E. 4a S. 544, 114 Ia 50 E. 3d S. 59, je m.H.; Müller, Grundrechte in der Schweiz,
3. A., S. 575 ff., m.H.). Das bündnerische Prozessrecht verlangt sowohl vom Richter als auch vom Sachverständigen, dass er in den Ausstand tritt, wenn er einer Partei in gleicher Sache Rat erteilt hat (Art. 18 lit. d GVG/GR i.V.m. <ref-law>/GR).
b) Der Bezirksgerichtsausschuss hat selbst festgehalten, dass der Experte H.E._ vom Beschwerdegegner in der gleichen Sache in einem früheren Verfahrensstadium mit Analysen und Abklärungen betreffend dessen Einkommensverhältnisse beauftragt worden war. Er hat angenommen, der betreffende Auftrag sei ausschliesslich im Sinne einer "unvoreingenommenen Prüfung" erteilt worden und es gebe nicht das geringste Anzeichen einer Voreingenommenheit von H.E._, so dass dieser auch als gerichtlicher Sachverständiger amten könne. Diese Auffassung ist verfassungswidrig.
Wenn die kantonalen Behörden übergehen, dass H.E._ bereits im Auftrag des Beschwerdegegners dessen Jahresrechnung einer Vergleichsrechnung unterzogen hat, haben sie in offensichtlich unhaltbarer Weise gegen kantonales Recht verstossen (<ref-ruling> E. 5b S. 134), das bereits bei Raterteilung an eine Partei in gleicher Sache die Ausstandspflicht des Sachverständigen begründet. Im Übrigen ändert die Auffassung des Bezirksgerichtsausschusses, H.E._ habe als Parteigutachter tatsächlich nicht voreingenommen gehandelt, nichts am Umstand, dass dieser in der konkreten Streitsache in anderer Stellung betreffend die gleichen tatsächlichen Umstände - die Einkommensverhältnisse des Beschwerdegegners - mitgewirkt hat und daher als gerichtlicher Experte ausgeschlossen ist (<ref-ruling> E. 4a S. 545, 114 Ia 50 E. 3d S. 59, vgl. auch <ref-ruling> E. 3d S. 39, je m.H.). Vor diesem Hintergrund stellt der Entscheid des Bezirksgerichtsausschusses, H.E._ sei als gerichtlicher Experte nicht vorbefasst, einen Verstoss gegen den verfassungsmässigen Anspruch der Beschwerdeführerin auf einen unparteiischen Sachverständigen dar.
c) Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich damit als begründet und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben.
Über die weitere Rüge der Beschwerdeführerin, der Bezirksgerichtsausschuss habe ihren Gehörsanspruch (<ref-law>) verletzt, weil er ihr nicht den Expertenvorschlag des Beschwerdegegners mitgeteilt habe, bedarf es daher keiner Entscheidung.
3.- Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Er hat zudem der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, und das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Imboden vom 9. Februar 2000 wird aufgehoben.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdegegner auferlegt.
3.- Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bezirksgerichtsausschuss Imboden schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 30. August 2000
Im Namen der II. Zivilabteilung des
SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['4c4968c8-6878-4b14-9831-21e833ed5c90', 'aab33674-d500-44cb-8fb5-1959e6dc1e93', '5bca62e1-541d-44c8-a13a-3460050b5b12', 'aab33674-d500-44cb-8fb5-1959e6dc1e93', 'cd5cf840-ba25-4ed5-8368-c6f57b10a870'] | ['3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
04ae0b6b-dc8e-4412-b1b9-10eed35e5919 | 2,000 | de | hat sich ergeben:
A.- Mit Vertrag vom 13. Januar 1994 räumte die in Berlin ansässige Gerhard Pabst GmbH der in Opfikon niedergelassenen CM by Pabst SA das Alleinvertriebsrecht auf dem ganzen Gebiet der Schweiz an der Kleiderkollektion "CM by Pabst" ein. Unter Ziffer IV des Vertrages wurde festgehalten:
"Die Gerhard Pabst GmbH hat davon Kenntnis, dass die
CM by Pabst SA für den Vertrieb ihrer Ware die
Modeagentur Ivana Gillar, Zürich, beauftragt hat.
Der entsprechende Vertrag wird als Beilage 1 zu
dieser Vereinbarung genommen. Die Gerhard Pabst GmbH
verpflichtet sich hiermit, im Sinne eines Vertrages
zugunsten Dritten dafür besorgt zu sein, dass die CM
by Pabst SA ihre Verpflichtungen gemäss dem beilie-
genden Agenturvertrag erfüllt. Sie verpflichtet sich
insbesondere, bei einer Auflösung des Agenturvertra-
ges, die stipulierte Kundschaftsentschädigung zu be-
ahlen, sofern die Auflösung des Agenturvertrages
nicht auf ein Verschulden der Modeagentur Ivana
Gillar zurückgeht und die Kundschaftsentschädigung
nicht innert 30 Tagen seit Rechnungsstellung von der
CM by Pabst SA bezahlt wird."
Unter Ziffer VIII dieses Vertrages wurde sodann vereinbart, es kämen darauf die Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechtes zur Anwendung; die Bestimmungen des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf (Wiener Übereinkommen) würden ausdrücklich wegbedungen. Schliesslich wurde unter der gleichen Ziffer darauf hingewiesen, dass die Parteien für allfällige Streitigkeiten aus dem Vertrag die Zuständigkeit des Handelsgerichts Zürich vereinbaren würden.
Im erwähnten Agenturvertrag vom 1. Januar 1994 zwischen der CM by Pabst SA und Ivana Gillar wurde diese als ausschliessliche Generalvertreterin in der Schweiz mit dem Verkauf an Wiederverkäufer beauftragt. Im Vertrag wurde sodann unter Ziffer V festgehalten, bei dessen Auflösung habe Ivana Gillar Anspruch auf eine Kundschaftsentschädigung in der Höhe eines Bruttojahresverdienstes, sofern die Auflösung nicht auf ein Verschulden ihrerseits zurückgehe. Schliesslich wurde die Anwendbarkeit der Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts über den Agenturvertrag statuiert und ebenfalls vereinbart, dass das Handelsgericht des Kantons Zürich für Streitigkeiten aus dem Vertrag zuständig sei.
B.- Nach Kündigung des Agenturvertrages bemühte sich Ivana Gillar-Kokrda ohne Erfolg, die Kundschaftsentschädigung von der CM by Pabst SA erhältlich zu machen. Darauf reichte sie beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Gerhard Pabst GmbH Klage ein mit dem Antrag, diese zur Zahlung von Fr. 432'184.-- nebst 5 % Zins seit 22. Januar 1999 zu verpflichten. In ihrer Eingabe vom 14. Juni 1999 beschränkte die Beklagte die Klageantwort auf die Bestreitung der örtlichen Zuständigkeit und beantragte, auf die Klage sei nicht einzutreten. Mit Beschluss vom 18. August 1999 wies das Handelsgericht die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit ab.
Die Beklagte focht den Beschluss des Handelsgerichts mit eidgenössischer Berufung und kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde an. Auf die Beschwerde trat das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 16. April 2000 nicht ein.
Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Beklagte, den Beschluss des Handelsgerichts aufzuheben und die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit gutzuheissen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Beim Beschluss des Handelsgerichts handelt es sich um einen selbständigen Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts über die Zuständigkeit, gegen den nach Art. 49 Abs. 1 OG wegen Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über die örtliche oder internationale Zuständigkeit die Berufung zulässig ist. Mit der Berufung hält die Beklagte an der Einrede örtlicher und internationaler Unzuständigkeit des Handelsgerichts fest und wirft diesem vor, es habe <ref-law> über den Gerichtsstand am Erfüllungsort falsch angewendet. Da auch der gemäss Art. 46 OG erforderliche Streitwert von wenigstens Fr. 8'000.-- gegeben ist, erweist sich die Berufung als zulässig.
2.- Von der Beklagten wird nicht bestritten, dass das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen zur Anwendung kommt (Lugano-Übereinkommen, LugÜ; SR 0.275.11; Inkrafttreten für die Schweiz am 1. Januar 1992 und für Deutschland am 1. März 1995). Nach <ref-law> kann für vertragliche Ansprüche vor dem Gericht des Ortes geklagt werden, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre. Ebenfalls unbestritten ist, dass es sich bei der eingeklagten Kundschaftsentschädigung um einen vertraglichen Anspruch im Sinne dieser Vorschrift handelt. Die Beklagte wirft dem Handelsgericht dagegen vor, dass es bei der Anwendung von <ref-law> in zweifacher Hinsicht das Recht verletzt habe. Zum einen hätte es die Abgrenzung zwischen vertraglichen Haupt- und Nebenpflichten nicht nach der lex causae, sondern staatsvertragsautonom vornehmen müssen. Zum andern sei es zu Unrecht zum Ergebnis gelangt, dass es sich bei der eingeklagten Forderung um eine Hauptpflicht handle; die Verpflichtung zur Zahlung der Kundschaftsentschädigung sei vielmehr im Rahmen des Alleinvertriebsvertrages eine Nebenpflicht, für deren Durchsetzung der Gerichtsstand am Erfüllungsort nicht beansprucht werden könne.
a) Gemäss der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) zum Brüsseler Übereinkommen (Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968; EuGVÜ), die auch für die Auslegung und Anwendung des LugÜ massgebend ist, muss bei der Anwendung von <ref-law> einerseits auf jene Verpflichtung abgestellt werden, welche dem vertraglichen Anspruch entspricht, auf welchen die klagende Partei ihre Klage stützt. Andererseits soll, um eine Gerichtsstandszersplitterung nach Möglichkeit zu vermeiden, bei mehreren Verpflichtungen in der Regel auf die Hauptverpflichtung abgestellt werden, gemäss dem Grundsatz, wonach Nebensächliches der Hauptsache folgt (<ref-ruling> E. 4a und b S. 189 f. mit Hinweisen).
b) Nach dem angefochtenen Entscheid ist die Frage nach der Hauptverpflichtung aufgrund des auf den Vertrag anwendbaren Rechts zu bestimmen. Gemäss dem massgebenden Kollisionsrecht des Forumstaates, dem schweizerischen IPRG (Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht; SR 291), sei für Verträge das von den Parteien gewählte Recht anwendbar (<ref-law>). Da im Alleinvertriebsvertrag vom 13. Januar 1994 eine Rechtswahl zu Gunsten des schweizerischen Obligationenrechts getroffen worden sei, komme dieses Recht zur Anwendung. Das Handelsgericht erörtert sodann, welche Hauptverpflichtungen der Beklagten aus dem Alleinvertriebsvertrag erwachsen, und kommt zum Ergebnis, dass auch die Verpflichtung, der Klägerin unter bestimmten Voraussetzungen die Kundschaftsentschädigung zu zahlen, zu den Hauptverpflichtungen gehöre.
In der Lehre ist umstritten, ob die Abgrenzung zwischen Haupt- und Nebenpflichten nach der lex causae oder staatsvertragsautonom vorzunehmen ist (vgl. Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 6. Auflage 1998, Rz. 16 zu Art. 5; Lucien William Valloni, Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Lugano- und Brüsseler-Übereinkommen, Diss. Zürich 1997, S. 238). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, diese Frage eingehender zu diskutieren oder grundsätzlich zu entscheiden. Die Frage stellt sich nur, wenn die klagende Partei die Klage auf mehrere Verpflichtungen stützt, die sich aus dem gleichen Vertrag ergeben. Dann soll die Haupt- und nicht die Nebenpflicht über die Zuständigkeit entscheiden (Kropholler, a.a.O., Rz. 16 zu Art. 5; Valloni, a.a.O., S. 230 f.). Hier liegt der Klage indes eine einzige Verpflichtung der Beklagten zugrunde, nämlich jene, bei einer Auflösung des am 1. Januar 1994 zwischen der CM by Pabst SA und der Klägerin geschlossenen Agenturvertrags die Kundschaftsentschädigung zu zahlen, sofern bestimmte Voraussetzungen gegeben sind. Sodann geht es auch nicht um den Fall einer isoliert eingeklagten Nebenpflicht (vgl. dazu Valloni, a.a.O., S. 234). Die Klägerin stützt sich nicht auf den Alleinvertriebsvertrag als Ganzes ab, sondern ausschliesslich auf die Klausel unter Ziffer IV, womit sich die Beklagte im Sinne eines Vertrages zu Gunsten Dritter verpflichtet hat, anstelle der CM by Pabst SA die Kundschaftsentschädigung zu zahlen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern es sich im behaupteten vertraglichen Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht um die Hauptpflicht, sondern um eine blosse Nebenpflicht handeln sollte. Unter diesen Umständen besteht für eine Diskussion über die Abgrenzung zwischen Haupt- und Nebenpflichten kein Anlass, denn dabei geht es um eine Frage, welche den Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht zu beeinflussen vermag. Auf die diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz und die von der Beklagten dagegen erhobene Kritik braucht deshalb nicht weiter eingegangen zu werden.
c) Im angefochtenen Entscheid wird schliesslich festgehalten, der Erfüllungsort im Sinne von <ref-law> bestimme sich nach dem Recht, das nach den Kollisionsnormen des mit dem Rechtsstreit befassten Gerichtes für die streitige Verpflichtung massgebend sei. Das sei aufgrund der Rechtswahl in Ziffer VIII des Vertrages vom 13. Januar 1994 das schweizerische Obligationenrecht, welches damit auch auf den Vertrag zu Gunsten Dritter (Ziff. IV des Vertrages) zur Anwendung komme. Die Vorinstanz führt sodann aus, bei der Zahlung der Kundschaftsentschädigung, zu der sich die Beklagte zugunsten der Klägerin verpflichtet habe, handle es sich um eine Geldschuld. Geldschulden seien gemäss <ref-law> an dem Ort zu zahlen, wo der Gläubiger zur Zeit der Erfüllung seinen Wohnsitz habe. Der Erfüllungsort befinde sich somit am Wohnsitz der Klägerin in Zürich, wo auch der Gerichtsstand des Erfüllungsortes im Sinne von <ref-law> zur Verfügung stehe.
Zu dieser Erwägung äussert sich die Beklagte in der Berufungsschrift nicht, weshalb der angefochtene Entscheid insoweit vom Bundesgericht nicht zu überprüfen ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 3 S. 748 f. mit Hinweisen).
3.- Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen und der angefochtene Beschluss des Handelsgerichts zu bestätigen.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ist die Gerichtsgebühr der Beklagten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen und der Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 18. August 1999 bestätigt.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
3.- Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 25. Juli 2000
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['bd25ef44-ce38-4a3e-9145-bb7a8ebf557c', 'aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff'] | ['19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '64d8dc87-67ee-4d31-b482-8993805fafe1', '4a499041-f0f7-4478-bcae-d7b3507e27cc', '56672bac-af2c-4ae9-8aba-0c38d05cfb46', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa'] |
04aee0a4-44d4-46e1-ab01-31767b5d0ca8 | 2,004 | it | Fatti:
Fatti:
A. A.A._, nato nel 1948, e B.A._, nata nel 1947, si sono sposati nel 1972. Dalla loro unione sono nati, nel 1977, N._ e, nel 1981, D._. A entrambi i coniugi vengono corrisposte rendite d'invalidità, alla moglie dal marzo 1994 e al marito dal 1° febbraio 1999. Il 1° gennaio 2000 A.A._ ha inoltrato un'azione di divorzio innanzi al Pretore di Lugano, il quale, con sentenza 1° giugno 2002, ha sciolto per divorzio il matrimonio delle parti e disciplinato le conseguenze accessorie del divorzio.
A. A.A._, nato nel 1948, e B.A._, nata nel 1947, si sono sposati nel 1972. Dalla loro unione sono nati, nel 1977, N._ e, nel 1981, D._. A entrambi i coniugi vengono corrisposte rendite d'invalidità, alla moglie dal marzo 1994 e al marito dal 1° febbraio 1999. Il 1° gennaio 2000 A.A._ ha inoltrato un'azione di divorzio innanzi al Pretore di Lugano, il quale, con sentenza 1° giugno 2002, ha sciolto per divorzio il matrimonio delle parti e disciplinato le conseguenze accessorie del divorzio.
B. Con sentenza 18 giugno 2004 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha parzialmente accolto sia l'appello principale della convenuta che quello adesivo dell'attore, modificando parzialmente le conseguenze accessorie del divorzio. La Corte cantonale ha segnatamente fissato il contributo alimentare mensile in favore della convenuta in fr. 664.-- fino al 31 gennaio 2010 e in fr. 1'358.75 dopo tale data, le ha riconosciuto un'indennità ex <ref-law> di fr. 30'000.-- e l'ha condannata a pagare all'attore fr. 31'688,50. La Corte cantonale ha ordinato la compensazione degli ultimi due importi citati e ha accordato alla convenuta un termine di trenta giorni dalla crescita in giudicato della sentenza per il versamento del saldo di fr. 1'688.50. I giudici cantonali hanno ritenuto che l'aumento dovuto all'abitazione familiare è, tenuto conto della donazione di fr. 11'000.-- ricevuta dalla convenuta ed investita nell'immobile, di soli 69'870.--. Essi hanno pure reputato che il Pretore aveva a torto riconosciuto all'attore l'importo di fr. 20'896.--, risultante da un nuovo calcolo dei contributi provvisionali di mantenimento alla luce della rendita AI sottaciuta dalla convenuta, perché il giudice del divorzio non può, in linea di principio, modificare retroattivamente le misure cautelari adottate durante la causa. All'attore spetterebbero pertanto fr. 31'688.50 (fr. 34'935.-- dall'aumento di valore dell'abitazione familiare a cui vanno aggiunti fr. 9'380.--, pari alla metà del valore del mobilio, e sottratti fr. 12'626.50 per tasse, spese ripetibili e un contributo alimentare arretrato in favore della convenuta). Sempre secondo la sentenza impugnata sarebbero pure dati i presupposti per assegnare alla convenuta un'indennità di fr. 30'000.-- fondata sull'<ref-law>. Per quanto attiene al contributo alimentare, i giudici cantonali hanno accertato che gli introiti dell'ex moglie diminuiranno dopo il 1° febbraio 2010, poiché dopo tale data le prestazioni erogatele da un'assicurazione privata cesseranno.
B. Con sentenza 18 giugno 2004 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha parzialmente accolto sia l'appello principale della convenuta che quello adesivo dell'attore, modificando parzialmente le conseguenze accessorie del divorzio. La Corte cantonale ha segnatamente fissato il contributo alimentare mensile in favore della convenuta in fr. 664.-- fino al 31 gennaio 2010 e in fr. 1'358.75 dopo tale data, le ha riconosciuto un'indennità ex <ref-law> di fr. 30'000.-- e l'ha condannata a pagare all'attore fr. 31'688,50. La Corte cantonale ha ordinato la compensazione degli ultimi due importi citati e ha accordato alla convenuta un termine di trenta giorni dalla crescita in giudicato della sentenza per il versamento del saldo di fr. 1'688.50. I giudici cantonali hanno ritenuto che l'aumento dovuto all'abitazione familiare è, tenuto conto della donazione di fr. 11'000.-- ricevuta dalla convenuta ed investita nell'immobile, di soli 69'870.--. Essi hanno pure reputato che il Pretore aveva a torto riconosciuto all'attore l'importo di fr. 20'896.--, risultante da un nuovo calcolo dei contributi provvisionali di mantenimento alla luce della rendita AI sottaciuta dalla convenuta, perché il giudice del divorzio non può, in linea di principio, modificare retroattivamente le misure cautelari adottate durante la causa. All'attore spetterebbero pertanto fr. 31'688.50 (fr. 34'935.-- dall'aumento di valore dell'abitazione familiare a cui vanno aggiunti fr. 9'380.--, pari alla metà del valore del mobilio, e sottratti fr. 12'626.50 per tasse, spese ripetibili e un contributo alimentare arretrato in favore della convenuta). Sempre secondo la sentenza impugnata sarebbero pure dati i presupposti per assegnare alla convenuta un'indennità di fr. 30'000.-- fondata sull'<ref-law>. Per quanto attiene al contributo alimentare, i giudici cantonali hanno accertato che gli introiti dell'ex moglie diminuiranno dopo il 1° febbraio 2010, poiché dopo tale data le prestazioni erogatele da un'assicurazione privata cesseranno.
C. Il 25 agosto 2004 A.A._ è insorto contro la sentenza cantonale sia con un ricorso di diritto pubblico che con un ricorso per riforma. Con quest'ultimo rimedio postula la modifica della sentenza cantonale nel senso che l'appello principale sia, in quanto ammissibile, respinto e che i dispositivi concernenti l'appello adesivo siano modificati nel senso che egli sia tenuto a versare alla convenuta un contributo alimentare mensile di fr. 664.-- e che ella sia condannata a versargli fr. 67'521.-- entro trenta giorni dalla crescita in giudicato della sentenza. Postula altresì di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria. L'attore contesta la liquidazione del regime dei beni. Afferma che la moglie non ha provato né di aver ricevuto una donazione di fr. 11'000.-- né di averla investita in lavori attinenti all'abitazione coniugale. Nemmeno le ripetibili e gli oneri processuali arretrati di complessivi fr. 12'626,50 riconosciuti all'ex coniuge sarebbero da includere nella liquidazione del regime matrimoniale, poiché non trattasi di acquisti. A torto la Corte cantonale avrebbe poi negato la legittimità della pretesa di fr. 20'986.--, atteso che la convenuta aveva incassato contributi alimentari provvisionali troppo elevati poiché aveva sottaciuto di ricevere una rendita AI. Alla convenuta non spetterebbe poi alcuna indennità fondata sull'<ref-law> e non si giustificherebbe nemmeno concederle - come invece aveva fatto il Pretore - una dilazione di diciotto mesi per il pagamento dell'importo risultante dalla liquidazione del regime dei beni. Ritiene infine che il contributo alimentare per l'ex moglie non debba essere modificato per il periodo successivo al 2010.
Non è stato ordinato uno scambio di allegati scritti. | Diritto:
Diritto:
1. In data odierna è stato respinto, nella misura in cui è ammissibile, il parallelo ricorso di diritto pubblico. Nulla osta quindi all'esame del presente ricorso per riforma.
1. In data odierna è stato respinto, nella misura in cui è ammissibile, il parallelo ricorso di diritto pubblico. Nulla osta quindi all'esame del presente ricorso per riforma.
2. L'attore contesta innanzi tutto che la convenuta abbia "sufficientemente provato" di aver ricevuto dalla madre una donazione di fr. 11'000.-- e di averla investita in lavori di trasformazione dell'abitazione coniugale. La Corte cantonale avrebbe quindi a torto detratto dall'aumento di valore dell'immobile - da suddividere fra i coniugi - tale importo.
Con tale censura, l'attore dimentica che giusta l'art. 55 cpv. 1 lett. c secondo periodo OG, l'atto di ricorso non deve criticare accertamenti di fatto, né proporre eccezioni, contestazioni e mezzi di prova nuovi, né prevalersi della violazione del diritto cantonale. La Corte cantonale ha infatti accertato l'esistenza e l'utilizzo della contestata donazione sulla base delle risultanze probatorie agli atti. Atteso che una critica dell'apprezzamento delle prove effettuato dall'autorità cantonale è improponibile nell'ambito del ricorso per riforma (<ref-ruling> consid. 3a con rinvii), la censura si rivela di primo acchito inammissibile.
Con tale censura, l'attore dimentica che giusta l'art. 55 cpv. 1 lett. c secondo periodo OG, l'atto di ricorso non deve criticare accertamenti di fatto, né proporre eccezioni, contestazioni e mezzi di prova nuovi, né prevalersi della violazione del diritto cantonale. La Corte cantonale ha infatti accertato l'esistenza e l'utilizzo della contestata donazione sulla base delle risultanze probatorie agli atti. Atteso che una critica dell'apprezzamento delle prove effettuato dall'autorità cantonale è improponibile nell'ambito del ricorso per riforma (<ref-ruling> consid. 3a con rinvii), la censura si rivela di primo acchito inammissibile.
3. Secondo l'attore, i giudici cantonali non potevano includere nella liquidazione del regime matrimoniale - poiché non trattasi di acquisti - l'importo di fr. 12'626,50, composto di ripetibili, oneri processuali, nonché di un contributo alimentare arretrato dovuti alla convenuta. Sarebbero infatti pretese di altra natura, che esulano dalla procedura di liquidazione del regime matrimoniale e che avrebbero quindi dovuto essere oggetto di separate istanze ad hoc.
Giusta l'<ref-law> (peraltro pure citato nella sentenza impugnata), nell'ambito dello scioglimento e della liquidazione del regime matrimoniale, i coniugi regolano i loro debiti. Tali debiti non devono avere il loro fondamento nel diritto matrimoniale, ma possono essere debiti di qualsiasi natura (Heinz Hausheer, Commento basilese, n. 26 ad <ref-law>). La Corte cantonale non ha pertanto violato il diritto federale prendendo in considerazione pure i predetti crediti della convenuta.
Giusta l'<ref-law> (peraltro pure citato nella sentenza impugnata), nell'ambito dello scioglimento e della liquidazione del regime matrimoniale, i coniugi regolano i loro debiti. Tali debiti non devono avere il loro fondamento nel diritto matrimoniale, ma possono essere debiti di qualsiasi natura (Heinz Hausheer, Commento basilese, n. 26 ad <ref-law>). La Corte cantonale non ha pertanto violato il diritto federale prendendo in considerazione pure i predetti crediti della convenuta.
4. L'attore sostiene poi che la Corte cantonale avrebbe dovuto riconoscergli una pretesa di fr. 20'986.--, atteso che in pendenza di causa la convenuta aveva incassato contributi di mantenimento provvisionali troppo elevati, perché aveva sottaciuto di percepire una rendita AI. Contesta che, come indicato nella sentenza impugnata, il giudice del divorzio possa unicamente modificare il contributo alimentare provvisionale se è stata ottenuta una revisione dell'assetto cautelare. Afferma che spesso, dopo aver esperito l'istruttoria di merito, il Pretore corregge i contributi alimentari. Inoltre, il primo giudice non aveva "tecnicamente" corretto le decisioni cautelari, ma semplicemente considerato nell'ambito della liquidazione del regime matrimoniale quanto ricevuto di troppo dall'ex moglie. La soluzione adottata dalla Corte cantonale sarebbe pure profondamente ingiusta, poiché premia la parte che ha intenzionalmente omesso di menzionare un'entrata.
Come rilevato dalla Corte cantonale, il Tribunale federale ha già avuto modo di specificare che l'autorità materiale di cosa giudicata, di cui beneficiano le decisioni provvisionali emanate in pendenza di causa, impedisce di rimettere in discussione - anche in modo indiretto - retroattivamente tali decisioni con la sentenza di divorzio (<ref-ruling> consid. 3bb pag. 502); per poter ottenere la restituzione del montante pagato di troppo, la parte lesa deve preliminarmente chiedere l'annullamento della decisione provvisionale inficiata dalle dichiarazioni menzognere con una domanda di revisione del diritto cantonale (<ref-ruling> consid. 3c pag. 503). Seppur possibile, come indicato nella sentenza impugnata, l'attore non ha intrapreso passo alcuno in tal senso, né nulla più può fare (<ref-law> ticinese). Mancando il tempestivo annullamento della decisione provvisionale, la censura è manifestamente infondata e dev'essere respinta.
Come rilevato dalla Corte cantonale, il Tribunale federale ha già avuto modo di specificare che l'autorità materiale di cosa giudicata, di cui beneficiano le decisioni provvisionali emanate in pendenza di causa, impedisce di rimettere in discussione - anche in modo indiretto - retroattivamente tali decisioni con la sentenza di divorzio (<ref-ruling> consid. 3bb pag. 502); per poter ottenere la restituzione del montante pagato di troppo, la parte lesa deve preliminarmente chiedere l'annullamento della decisione provvisionale inficiata dalle dichiarazioni menzognere con una domanda di revisione del diritto cantonale (<ref-ruling> consid. 3c pag. 503). Seppur possibile, come indicato nella sentenza impugnata, l'attore non ha intrapreso passo alcuno in tal senso, né nulla più può fare (<ref-law> ticinese). Mancando il tempestivo annullamento della decisione provvisionale, la censura è manifestamente infondata e dev'essere respinta.
5. 5.1 A mente dell'attore nemmeno l'attribuzione alla convenuta di un'indennità fondata sull'<ref-law> sarebbe giustificata, perché ella, percependo un contributo alimentare, una rendita AI e un reddito immobiliare, non ha alcuna lacuna previdenziale. L'attore non possiede invece alcuna sostanza e sarebbe gravato da debiti.
5.2 La Corte cantonale ha accertato che l'avere (teorico) di vecchiaia accumulato dall'attore durante il matrimonio ammontava il 1° dicembre 2000 a fr. 289'968,45, ha considerato che trattasi di un matrimonio di lunga durata (23 anni) e che vista l'età e la parziale invalidità (del 70%, rispettivamente del 75%) che affligge i coniugi, essi non potranno più costituirsi un'adeguata previdenza. La convenuta non ha inoltre entrate sufficienti per coprire da sola il suo fabbisogno, non dispone di liquidità e l'abitazione coniugale assegnatele è fortemente ipotecata. Sebbene anche l'attore non possieda sostanza, egli è titolare di un credito di fr. 31'688.50 verso l'ex moglie, scaturente dalla liquidazione del regime matrimoniale. In queste circostanze la Corte cantonale ha ritenuto giustificato assegnare alla convenuta un'indennità fondata sull'<ref-law> di fr. 30'000.--, che vista l'assenza di liquidità delle parti va soluta per compensazione. Nonostante l'elevato ammontare della prestazione di libero passaggio la Corte cantonale ha ritenuto che, in considerazione del modesto reddito conseguito dall'attore, non è possibile imporgli un'indennità più elevata da corrispondere mediante un pagamento rateale.
5.3 Se un coniuge è affiliato ad un istituto di previdenza professionale e se non è intervenuto alcun caso di assicurazione, il giudice del divorzio divide la prestazione di libero passaggio (<ref-law>). Se invece è già sopraggiunto - come nella fattispecie - un caso di previdenza, il giudice fissa un'adeguata indennità (<ref-law>). Trattasi di un giudizio di equità (<ref-law>) che deve tenere conto di tutte le particolarità del caso concreto (<ref-ruling> consid. 3 pag. 439), fra cui figura pure la durata del matrimonio (Messaggio sulla revisione del Codice civile svizzero, FF 1996 I 1, pag. 115). Ciò non significa che il giudice debba fare completa astrazione dalla prestazione d'uscita: è del tutto conforme al diritto federale dapprima determinare l'ammontare di tale prestazione e poi stabilire i bisogni di previdenza delle parti (<ref-ruling> consid. 3.4.1 pag. 488). Giova ricordare che quando un tribunale cantonale decide secondo l'equità, il Tribunale federale esamina con riserbo l'apprezzamento esercitato dall'ultima istanza cantonale ed interviene unicamente se i giudici cantonali si sono senza motivo scostati dai principi sviluppati dalla giurisprudenza e dalla dottrina, qualora essi abbiano considerato aspetti senza pertinenza o - al contrario - omesso di considerare circostanze rilevanti o, ancora, se la decisione impugnata conduce ad un risultato manifestamente ingiusto o ad un'ineguaglianza scioccante (<ref-ruling> consid. 4.1 pag. 508 con rinvii; <ref-ruling> consid. 4a pag. 227 seg.).
In concreto, dalla motivazione della sentenza impugnata emerge che la Corte cantonale si è basata sui summenzionati criteri sviluppati dalla giurisprudenza. Inoltre, contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso, la situazione finanziaria della convenuta non è migliore di quella dell'attore. Infatti, in base agli incontestati calcoli della sentenza impugnata, fino al mese di febbraio 2010 la convenuta consegue un reddito mensile di fr. 2'592.-- ed ha un fabbisogno di fr. 3'256.--. Per contro, l'attore ha introiti mensili di fr. 4'835.-- con un fabbisogno minimo di fr. 3'610.--. Anche dopo aver colmato mediante il versamento di un contributo alimentare l'ammanco dell'ex moglie di fr. 664.--, egli dispone pertanto ancora di un'eccedenza di fr. 561.--, mentre la convenuta vede unicamente coperto il suo minimo esistenziale. Ne segue che, assegnando alla convenuta quale indennità ex <ref-law> un importo che corrisponde a poco più del 10% della prestazione d'uscita, la Corte cantonale non ha abusato del suo potere di apprezzamento in sfavore dell'attore. Pure questa censura risulta quindi manifestamente infondata.
In concreto, dalla motivazione della sentenza impugnata emerge che la Corte cantonale si è basata sui summenzionati criteri sviluppati dalla giurisprudenza. Inoltre, contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso, la situazione finanziaria della convenuta non è migliore di quella dell'attore. Infatti, in base agli incontestati calcoli della sentenza impugnata, fino al mese di febbraio 2010 la convenuta consegue un reddito mensile di fr. 2'592.-- ed ha un fabbisogno di fr. 3'256.--. Per contro, l'attore ha introiti mensili di fr. 4'835.-- con un fabbisogno minimo di fr. 3'610.--. Anche dopo aver colmato mediante il versamento di un contributo alimentare l'ammanco dell'ex moglie di fr. 664.--, egli dispone pertanto ancora di un'eccedenza di fr. 561.--, mentre la convenuta vede unicamente coperto il suo minimo esistenziale. Ne segue che, assegnando alla convenuta quale indennità ex <ref-law> un importo che corrisponde a poco più del 10% della prestazione d'uscita, la Corte cantonale non ha abusato del suo potere di apprezzamento in sfavore dell'attore. Pure questa censura risulta quindi manifestamente infondata.
6. Poiché da quanto precede discende che la sentenza impugnata va confermata sia con riferimento alla liquidazione del regime matrimoniale, rispettivamente alla concessione di un'indennità ex <ref-law>, sia in relazione all'incontestato termine di 30 giorni assegnato alla convenuta per procedere al versamento del saldo dovuto all'ex coniuge, non occorre esaminare l'argomentazione con cui l'attore ritiene che l'importo molto più elevato da lui reclamato debba essergli versato senza una dilazione superiore ad un mese.
6. Poiché da quanto precede discende che la sentenza impugnata va confermata sia con riferimento alla liquidazione del regime matrimoniale, rispettivamente alla concessione di un'indennità ex <ref-law>, sia in relazione all'incontestato termine di 30 giorni assegnato alla convenuta per procedere al versamento del saldo dovuto all'ex coniuge, non occorre esaminare l'argomentazione con cui l'attore ritiene che l'importo molto più elevato da lui reclamato debba essergli versato senza una dilazione superiore ad un mese.
7. Infine l'attore reputa errato modificare il contributo alimentare dopo il 2010, poiché troppi fatti possono cambiare nel frattempo e anche qualora le prestazioni erogate dall'assicurazione privata dovessero a tale data cessare, la convenuta riceverebbe nondimeno un capitale di fr. 30'000.--. Inoltre, non sarebbe vero che il suo fabbisogno diminuirà, perché una volta scaduto l'attuale contratto di leasing dell'automobile, egli lo rinnoverà e gli si dovrà riconoscere il relativo importo, che sarebbe pure stato riconosciuto nel fabbisogno della controparte.
Nella fattispecie l'attore pare ignorare che per la determinazione del contributo alimentare il giudice si fonda sulle circostanze vigenti al momento del divorzio, ma che egli deve pure tener conto delle successive prevedibili modifiche, adattando il relativo importo (cfr. a titolo di esempio Urs Gloor/ Annette Spycher, Commento basilese, n. 22 ad <ref-law>). Mettendo in dubbio che nel 2010 le prestazioni erogate da un assicuratore privato alla convenuta cessino, l'attore dimentica un'ulteriore volta che nell'ambito di un ricorso per riforma non possono essere criticati gli accertamenti di fatto operati dalla Corte cantonale (art. 55 cpv. 1 lett. c secondo periodo OG). Egli pare altresì misconoscere che la Corte cantonale ha tenuto conto del fatto che nel 2010 il predetto assicuratore farà un versamento di fr. 30'000.-- e ha per tale motivo aggiunto al reddito mensile della convenuta fr. 100.-- provenienti dal consumo di tale capitale nel corso di 25 anni. Occorre infine osservare che i giudici cantonali non hanno incluso alcuna quota leasing nel fabbisogno della convenuta, ma si sono limitati a riconoscerle il costo dell'assicurazione dell'auto e la tassa di circolazione. Anche su questo punto l'argomentazione ricorsuale si rivela, in quanto ammissibile, manifestamente infondata.
Nella fattispecie l'attore pare ignorare che per la determinazione del contributo alimentare il giudice si fonda sulle circostanze vigenti al momento del divorzio, ma che egli deve pure tener conto delle successive prevedibili modifiche, adattando il relativo importo (cfr. a titolo di esempio Urs Gloor/ Annette Spycher, Commento basilese, n. 22 ad <ref-law>). Mettendo in dubbio che nel 2010 le prestazioni erogate da un assicuratore privato alla convenuta cessino, l'attore dimentica un'ulteriore volta che nell'ambito di un ricorso per riforma non possono essere criticati gli accertamenti di fatto operati dalla Corte cantonale (art. 55 cpv. 1 lett. c secondo periodo OG). Egli pare altresì misconoscere che la Corte cantonale ha tenuto conto del fatto che nel 2010 il predetto assicuratore farà un versamento di fr. 30'000.-- e ha per tale motivo aggiunto al reddito mensile della convenuta fr. 100.-- provenienti dal consumo di tale capitale nel corso di 25 anni. Occorre infine osservare che i giudici cantonali non hanno incluso alcuna quota leasing nel fabbisogno della convenuta, ma si sono limitati a riconoscerle il costo dell'assicurazione dell'auto e la tassa di circolazione. Anche su questo punto l'argomentazione ricorsuale si rivela, in quanto ammissibile, manifestamente infondata.
8. Da quanto precede discende che, nella misura in cui è ammissibile, il ricorso dev'essere respinto, perché manifestamente infondato. Pure la domanda di assistenza giudiziaria dev'essere respinta, senza che occorra esaminare l'indigenza del ricorrente, poiché il ricorso era fin dall'inizio privo di possibilità di esito favorevole (art. 152 cpv. 1 e 2 OG). La tassa di giustizia segue pertanto la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG), mentre non si giustifica di attribuire ripetibili alla convenuta, che non è stata invitata a presentare una risposta e che non è quindi incorsa in spese per la procedura federale. | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso per riforma è respinto.
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso per riforma è respinto.
2. La domanda di assistenza giudiziaria del ricorrente è respinta.
2. La domanda di assistenza giudiziaria del ricorrente è respinta.
3. La tassa di giustizia di fr. 1'500.-- è posta a carico del ricorrente.
3. La tassa di giustizia di fr. 1'500.-- è posta a carico del ricorrente.
4. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['fd7e3298-143b-4c00-9ec6-1fc5e792a4ce', '29c48130-3f47-499c-a16b-1a71d15dc90d', '29c48130-3f47-499c-a16b-1a71d15dc90d', '5e311a5e-8032-4ac7-b3ed-0fbc112ca1f6', 'f72ae843-7f99-43d5-82b8-a70a3897da4d', '44057df6-7f85-4469-91d4-acd367c94d55', 'dc2643f9-c059-421b-8bd3-3079611ae096'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
04afce2b-b5ab-4a02-b415-8adc2b00a943 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. G._, geboren 1964, arbeitete als Maurer bei der Bauunternehmung V._ und war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen Unfall versichert. Im Jahr 1994 war es auf einer Baustelle zu einem Unfall gekommen, bei dem G._ ein Klotz auf den Kopf fiel und er am rechten Auge verletzt wurde. Dr. med. N._, Spezialarzt FMH für Augenkrankheiten, diagnostizierte am 20. November 1996 eine Aderhautruptur im Bereich der Makula bei Status nach Contusio bulbi rechts. Es sei zu Narbenbildungen gekommen und der Fernvisus betrage 0,25. Nach zwei Jahren sei der Patient an seinen Zustand gewöhnt, weshalb sich keine weiteren Massnahmen anbieten würden. Dieser Unfall wurde der SUVA gemeldet, nachdem sich am 23. Januar 2002 ein zweiter ereignet hatte. G._ entfernte wiederum auf einer Baustelle Nägel an Deckenstirnen, wobei ihm ein Nagel ins linke Auge spickte. In der Augen-Poliklinik des Spitals X._ wurde die Diagnose einer Bulbusperforation links mit partieller Irisavulsion und Linsendurchspiessung gestellt (Bericht vom 21. März 2002). Die SUVA kam für die Heilbehandlung auf und richtete Taggelder aus. Nachdem sie den Versicherten in der Augenklinik des Spitals Y._ durch PD Dr. med. S._ und Dr. med. M._ hatte begutachten lassen (Gutachten vom 24. Februar 2005 mit ergänzender Stellungnahme vom 22. Juli 2005), sprach sie ihm mit Verfügungen vom 12. Oktober 2006 für den am 23. Januar 2002 erlittenen Unfall eine Invalidenrente basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 18% sowie eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 14%, für den 1994 erlittenen Unfall eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 17% zu. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie nach Einholung einer (weiteren) ärztlichen Beurteilung ihrer Abteilung Versicherungsmedizin, Frau Dr. med. B._, Fachärztin für Ophthalmologie und Ophthalmochirurgie FMH, vom 16. April 2007, ab (Einspracheentscheid vom 18. April 2007).
B. G._ liess dagegen Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich erheben. In der Folge reichte er ein von ihm in Auftrag gegebenes Gutachten des PD Dr. med. W._, Augenklinik des Spitals X._, vom 4. März 2008 ein. Die SUVA beantragte daraufhin insofern eine teilweise Gutheissung, als sie gestützt auf die ärztliche Beurteilung des Dr. med. F._, Facharzt für Ophthalmologie und Ophthalmochirurgie FMH, SUVA Versicherungsmedizin, vom 13. Mai 2008 einen Integritätsschaden von 20% statt 17% (rechtes Auge) und von 20% statt 14% (linkes Auge) anerkannte, womit zwischen Beschwerdeführer und Beschwerdegegnerin in diesem Punkt Übereinstimmung bestand. Dementsprechend änderte das Sozialversicherungsgericht den angefochtenen Einspracheentscheid in teilweiser Gutheissung der Beschwerde dahingehend ab, als es dem Beschwerdeführer eine Integritätsentschädigung basierend auf einer Integritätseinbusse von gesamthaft 40% zusprach. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen.
C. G._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides seien ihm die gesetzlichen Leistungen zu erbringen, es sei ihm eine Übergangszeit von einem Jahr mit einer Arbeitsfähigkeit von 50% einzuräumen, mit einer weiteren Beurteilung der Arbeitsfähigkeit Ende dieses Jahres, eventualiter sei die Sache zur Einholung eines weiteren Gutachtens zurückzuweisen. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Nachdem die SUVA im vorinstanzlichen Verfahren einen Anspruch des Versicherten auf Integritätsentschädigung basierend auf einer Integritätseinbusse von 40% anerkannt hat, ist einzig noch die Höhe der Invalidenrente streitig.
3. Das kantonale Gericht hat die Bestimmung zu den Voraussetzungen des Anspruchs auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung (Art. 18 Abs. 1 UVG) unter Hinweis auf den Einspracheentscheid zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
4. Zunächst sind die beim Beschwerdeführer erhobenen Befunde unbestritten. So findet sich am rechten Auge ein Status nach stumpfem Bulbustrauma mit zentraler Aderhautruptur, am linken Auge ein Status nach Perforatio bulbi mit partieller Irisavulsion und Linsendurchspiessung am 23. Januar 2002. Am linken Auge wurden drei Operationen durchgeführt, eine Wundrevision, Hornhautnaht, Linsenabsaugung und vordere Vitrektomie noch am Unfalltag, eine Pars plana-Vitrektomie und Endolaser am 2. Mai 2002 sowie eine Vorderkammerrevision und Implantation einer +24,5 D Aniridielinse in den Sulcus am 1. Oktober 2003.
Gemäss ärztlicher Beurteilung der Frau Dr. med. B._ vom 30. April 2004 bestand rechts ein Visus von 0,3, links, mit einer optimalen Brille, ein Visus von 0,9; gemäss Arztzeugnis der Augenklinik des Spitals X._ vom 8. Januar 2004 war der Fernvisus mit 1,25 sogar voll erreicht. Es bestehe eine Pseudophakie mit einer Aniridielinse, d.h. der Pupillendurchmesser sei gegeben und der Versicherte könne sich deshalb nicht an die Lichtverhältnisse anpassen. Der Visus am linken Auge war somit wieder hergestellt, wie auch PD Dr. med. S._ in dem von der SUVA veranlassten Gutachten vom 24. Februar 2005 feststellte. In der Folge wurde jedoch insbesondere am linken Auge ein schlechterer Wert festgestellt, nämlich 0,5 für die Ferne und 0,3 für die Nähe (Gutachten des PD Dr. med. W._ vom 4. März 2008; von der SUVA im vorinstanzlichen Verfahren eingereichte ärztliche Beurteilung des Dr. med. F._ vom 13. Mai 2008).
5. Streitig ist, inwiefern sich die erlittenen Augenverletzungen auf die Arbeitsfähigkeit auswirken. Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, dass ihm eine Angewöhnungszeit zu gewähren sei. Er stützt sich dabei auf das von ihm eingeholte Gutachten des PD Dr. med. W._ vom 4. März 2008.
5.1 Der Gutachter vertritt dort die Auffassung, dass der Beschwerdeführer eine Anpassungsphase mit beispielsweise 50%iger Tätigkeit während eines Jahres brauche, mit späterem Übergang in eine 100%ige Tätigkeit. Eine exakte Prognose sei nicht möglich; vorerst sei offen, ob wegen der störenden Nebenerscheinungen (Tränen, Trockenheit der Augen, Augen-/Kopfschmerzen) während einer maximalen Arbeitszeit auch eine volle Leistungsfähigkeit erbracht werden könne. Der Gutachter führt des Weiteren aus, dass die Einschränkung in der Leistungsfähigkeit abhängig sei von der Differenziertheit der Tätigkeit; jede komplizierte visuelle Tätigkeit führe zu einem Leistungsabstand gegenüber einer gesunden Person.
5.2 Demgegenüber attestierte PD Dr. med. S._ in seinem Gutachten vom 24. Februar 2005 bei leidensangepasster Tätigkeit eine 100%ige Arbeitsfähigkeit. Er weist darauf hin, dass der Versicherte vor seinem zweiten Unfall mit Verletzung des linken Auges trotz des schlechten Visus am rechten Auge seit dem ersten Unfall, also während etwa acht Jahren, voll als Maurer gearbeitet hatte. Da nun der Visus am linken Auge wieder hergestellt sei, spreche von den ophthalmologischen Befunden her nichts grundsätzlich gegen die Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit. Tätigkeiten, die ein räumliches Sehen bedingen, sollten vermieden werden.
Dr. med. F._ gab diesbezüglich eine differenzierte Stellungnahme (vom 13. Mai 2008) ab und ging davon aus, dass dem Versicherten Tätigkeiten, welche Stereopsis erforderten, nicht zumutbar seien. Alle Tätigkeiten, die ein gutes bis sehr gutes Sehen voraussetzen würden, seien nicht mehr zumutbar, insbesondere auch solche, die Kontrolltätigkeiten beinhalteten. Tätigkeiten, welche mittelgutes bis gutes Sehen erforderten, seien grossenteils prinzipiell mit einer verminderten Leistungsfähigkeit ausführbar, wobei die Einschränkung je nach Sehanspruch zwischen 10 und 30% schwanke. Schliesslich nennt er knapp 40 Tätigkeiten, welche der Beschwerdeführer uneingeschränkt ausüben könne.
PD Dr. med. W._, welcher in seinem Gutachten vom 4. März 2008 Tätigkeiten unter relativ statischen Arbeitsbedingungen wie konstante Beleuchtung und Vermeidung dynamischer Abläufe mit permanenten visuellen Anpassungserfordernissen als zumutbar erachtet hatte, nahm zur Beurteilung des Dr. med. F._ am 16. Juni 2008 Stellung. Dabei werden die Ausführungen des SUVA-Arztes nicht grundsätzlich bestritten, wenn auch einzelne Berufe wie etwa Krankenpfleger als eher unrealistisch bezeichnet werden. Er beharrt indessen darauf, dass für eine Arbeitsaufnahme eine Angewöhnungszeit mit vorerst begrenzter Arbeitsfähigkeit zu fordern sei.
5.3 Somit besteht grundsätzlich Einigkeit darin, dass dem Versicherten eine leidensangepasste Tätigkeit zumutbar ist. Es wird darauf hingewiesen, dass das räumliche Sehvermögen eingeschränkt ist und dass sich das linke Auge nicht an die Lichtverhältnisse anpassen kann. Wie Frau Dr. med. B._ am 16. April 2007 ausführte, lässt sich dies indessen mit einer phototropen Brille abfangen; bezüglich des Akkomodationsverlustes sei er mit einem voll presbyopen Arbeiter von 60 Jahren zu vergleichen. Aus den ärztlichen Stellungnahmen ergibt sich des Weiteren, dass die Arbeitsfähigkeit in zeitlicher Hinsicht durch höhere Anforderungen an das Sehvermögen der entsprechenden Tätigkeit limitiert wird. Präzise äussert sich diesbezüglich Dr. med. F._, welcher eine Einschränkung von 10 bis 30% annimmt bei Tätigkeiten, welche mittelgutes bis gutes Sehen erfordern, keine Einschränkungen hingegen bei Tätigkeiten, die lediglich ein mässig gutes Sehen erfordern.
Damit darf mit Dr. med. F._ und PD Dr. med. S._ angenommen werden, dass bei einer dem Sehleiden des Beschwerdeführers optimal angepassten Tätigkeit eine zeitlich uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit besteht. Dass der Beschwerdeführer eine entsprechende Tätigkeit finden könnte, kann angesichts der Aufzählung der dabei in Frage kommenden Berufe und mit Blick darauf, dass allein der ausgeglichene Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält, massgebend ist (<ref-ruling> E. 4b S. 276), nicht bezweifelt werden. Unter solchen Umständen ist jedenfalls zurzeit nicht einzusehen - und wird im Übrigen von PD Dr. med. W._ auch nicht näher begründet - warum eine Angewöhnungszeit erforderlich wäre, zumal der Gutachter ausser Tränen, Trockenheit der Augen sowie Augen-/Kopfschmerzen, welche bei einer leidensangepassten Tätigkeit mangels entsprechender besonderer Anstrengung ohnehin nur in geringem Mass auftreten sollten, keine weiteren Einschränkungen nennt. Dass die Anpassungsphase der Angewöhnung an den Verlust des stereoskopischen Sehens diene (siehe dazu Urteil I 694/01 vom 30. September 2003 E. 3), wird jedenfalls nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich.
5.4 Die Frage einer allenfalls zu gewährenden Anpassungsfrist könnte sich allenfalls stellen, wenn der Beschwerdeführer tatsächlich eine Stelle antreten würde. Dies hat er jedoch zumindest bis zum in zeitlicher Hinsicht massgebenden Zeitpunkt des Einspracheentscheides nicht getan. Sollte er in einer konkreten neuen Arbeitssituation in der Tat Anpassungsschwierigkeiten haben, welche selbst die SUVA-Fachärztin in ihrem Bericht vom 16. April 2007 in Form einer Leistungseinbusse von 10-20% während zweier Jahre für möglich hält, steht es dem Beschwerdeführer frei, dannzumal bei der SUVA ein Revisionsbegehren im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG einzureichen.
6. Was die erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitsschadens anbetrifft, wird die von der Verwaltung vorgenommene Invaliditätsbemessung auch letztinstanzlich nicht gerügt. Darauf ist daher nicht weiter einzugehen.
7. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 BGG). Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 16. Juni 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Durizzo | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'e2291777-b4ad-49f4-bbfd-31c5ef8d14f4'] | [] |
04b0286f-7018-45e2-93ee-c0c0048b5cb7 | 2,009 | de | In Erwägung,
dass die IV-Stelle des Kantons Zürich gestützt auf Abklärungen in erwerblicher und medizinischer Hinsicht, insbesondere ein Gutachten der medizinischen Begutachtungsstelle X._ vom 13. November 2007 das Gesuch der 1962 geborenen A._ um Zusprechung einer Invalidenrente mit Verfügung vom 24. April 2008 mangels anspruchsrelevanter Invalidität ablehnte,
dass die dagegen erhobene Beschwerde vom Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich abgewiesen wurde (Entscheid vom 31. August 2009),
dass A._ mit Beschwerde an das Bundesgericht beantragen lässt, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei ihr eine Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung zuzusprechen; eventualiter sei der Fall zwecks weiterer Abklärung der Arbeitsfähigkeit in einer Eingliederungsstätte an die IV-Stelle zurückzuweisen,
dass die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden kann, wobei das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde legt, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>); das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> zur auch unter der Herrschaft des BGG gültigen Abgrenzung von Tat- und Rechtsfragen im Bereich der Invaliditätsbemessung [<ref-law>] für die Ermittlung des Invaliditätsgrades nach <ref-law>),
dass die Vorinstanz die für die Beurteilung des Rentenanspruchs massgeblichen Grundlagen sowie die diesbezügliche Rechtsprechung zutreffend dargelegt hat (<ref-law>),
dass das kantonale Gericht im angefochtenen Entscheid gestützt auf die Akten, insbesondere auf Grund des schlüssigen Gutachtens der medizinischen Begutachtungsstelle X._ vom 13. November 2007, ausführlich und sorgfältig dargelegt hat, weshalb bei der Beschwerdeführerin für eine körperlich leichte, entsprechend angepasste Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 70 % bestand, so dass sich aus der Durchführung des - unbestritten gebliebenen - Einkommensvergleichs ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad ergab,
dass die dagegen in der Beschwerde vorgebrachten Einwände, mit welchen sich die Vorinstanz - soweit wesentlich - bereits zutreffend auseinandergesetzt hat, an dieser Beurteilung nichts zu ändern vermögen, da jedenfalls nichts vorgetragen wird, was eine Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG als erstellt oder die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts als mangelhaft im Sinne von Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG erscheinen liesse,
dass sich das kantonale Gericht im angefochtenen Entscheid namentlich auch mit den schon vorinstanzlich erhobenen Einwendungen gegen das Gutachten der medizinischen Begutachtungsstelle X._ zutreffend befasst und eingehend ausgeführt hat, weshalb den Experten dieser Begutachtungsstelle und nicht anderen ärztlichen Stellungnahmen zu folgen war, wobei die dagegen in der Beschwerde vorgebrachten Rügen als unzulässige appellatorische Kritik nicht geeignet sind, die vorinstanzliche Beweiswürdigung als offensichtlich unrichtig oder als auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 f. BGG beruhend erscheinen zu lassen (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG),
dass im Übrigen auch aus den letztinstanzlich eingereichten Arztberichten, soweit sie sich nicht schon in den Vorakten befunden haben und von Verwaltung bzw. Vorinstanz bereits gewürdigt wurden, nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin abgeleitet werden kann (vgl. auch <ref-law>),
dass es angesichts der schlüssigen medizinischen Aktenlage keiner weiteren Abklärungen bedarf, weshalb darauf - entgegen dem Eventualbegehren der Beschwerdeführerin - in antizipierter Beweiswürdigung zu verzichten ist (<ref-ruling> E. 1b S. 494; <ref-ruling> E. 4b S. 94; <ref-ruling> E. 1d S. 162 mit Hinweis; RKUV 2006 Nr. U 578 S. 176 E. 3.6; SVR 2001 IV Nr. 10 E. 4b S. 28),
dass demzufolge vollumfänglich auf den Entscheid der Vorinstanz verwiesen werden kann (<ref-law>),
dass sich somit die Beschwerde als offensichtlich unbegründet erweist und daher im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> - ohne Durchführung des Schriftenwechsels und mit summarischer Begründung - zu erledigen ist,
dass dem Verfahrensausgang entsprechend die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (<ref-law>), | erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 21. Dezember 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '16ff5712-b295-4204-a83e-0872c044bbab', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a', 'e56c54ec-0de1-4610-a41e-b3ba9ce59909'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
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04b075f2-fa53-4375-bef4-79fd006ca958 | 2,010 | fr | Faits:
A. Le 8 mars, puis le 3 juin 2010, A._, ressortissant russe domicilié en Israël, s'est adressé à l'Office fédéral de la justice (OFJ). Il exposait faire l'objet d'un mandat d'arrêt décerné par un Tribunal de Moscou, dans le cadre de l'affaire Yukos. Une demande d'extradition avait déjà été rejetée par la Lituanie, et l'entraide judiciaire requise dans le même cadre avait aussi été refusée par la Suisse. Désireux de se rendre en Suisse, il voulait obtenir la garantie écrite qu'il n'y serait ni arrêté, ni extradé à la Russie. Il estimait que la poursuite en Russie était de nature discriminatoire, de sorte qu'une demande d'extradition serait contraire à l'ordre public international et manifestement irrecevable.
Le 12 juillet 2010, l'OFJ rejeta la requête. Les conditions d'octroi d'un sauf-conduit n'étaient pas réalisées et le requérant n'avait pas le statut de réfugié. L'OFJ ne pouvait confirmer ou infirmer l'existence d'une demande d'arrestation. L'autorité suisse ne pouvait préjuger du sort d'une éventuelle demande d'extradition.
B. Par arrêt du 5 août 2010, la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a déclaré irrecevable le recours formé par A._. Celui-ci ne disposait pas d'un intérêt juridiquement protégé à connaître l'existence d'une demande d'extradition, en dehors du cas - non réalisé en l'occurrence - où une décision d'irrecevabilité aurait déjà été rendue en Suisse. L'existence et le contenu d'une éventuelle demande d'arrestation devaient rester secrets.
C. Par acte du 19 août 2010, A._ forme un recours en matière de droit public par lequel il demande: d'ordonner la production du dossier de l'OFJ et d'accorder un délai au recourant pour répliquer; d'annuler l'arrêt de la Cour des plaintes et de déclarer irrecevable la demande d'arrestation et d'extradition formée par la Fédération de Russie; subsidiairement, de dire que le recourant a qualité pour recourir contre la décision de l'OFJ du 12 juillet 2010 et de renvoyer la cause à la Cour des plaintes afin qu'elle statue sur le fond.
Il n'a pas été demandé de réponse. | Considérant en droit:
1. Selon l'<ref-law>, le recours en matière de droit public est recevable contre une décision rendue par le Tribunal pénal fédéral en matière d'entraide pénale internationale s'il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d'objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret, et s'il concerne un cas particulièrement important. La condition première pour admettre la recevabilité d'un tel recours est l'existence d'une décision rendue en matière d'entraide judiciaire, portant sur l'un des objets précités.
1.1 En l'occurrence, la décision de l'OFJ consiste en un refus d'assurer au recourant qu'il ne sera pas arrêté ou extradé en exécution d'une éventuelle demande formée dans ce sens par la Fédération de Russie. Il ne s'agit pas d'une information fondée sur l'art. 13 de l'ordonnance Interpol (RS 351.21), pour laquelle l'OFJ n'a d'ailleurs pas de compétence (<ref-ruling>). On ne saurait y voir non plus une décision par laquelle l'autorité suisse statuerait formellement sur une telle demande, ni même l'une des décisions provisoires que cette autorité pourrait prendre en application des art. 18 ou 47 EIMP.
1.2 Faute de porter directement sur l'extradition ou sur la détention extraditionnelle, l'arrêt attaqué ne peut donc pas faire l'objet du recours prévu à l'<ref-law>.
2. Le recours en matière de droit public pourrait certes se fonder sur la disposition générale de l'<ref-law>. A supposer qu'il soit ainsi recevable contre un arrêt d'irrecevabilité du Tribunal pénal fédéral (art. 86 al. 1 let. b et 89 al. 1 let. a in fine LTF), il devrait de toute manière être rejeté.
En effet, la personne éventuellement visée par une demande d'extradition n'a pas un droit à ce qu'il soit statué, le cas échéant par anticipation, sur une telle demande. Dans l'hypothèse où la Suisse ne serait pas encore saisie d'une requête formelle d'extradition, mais d'une simple demande d'arrestation, l'autorité ne pourrait d'ailleurs donner aucune assurance quant au sort d'une éventuelle demande d'extradition formée par la suite par l'Etat étranger. Dans ce sens, les considérations du Tribunal pénal fédéral sur la qualité pour agir du recourant, auxquelles il peut être renvoyé (<ref-law>), ne prêtent pas le flanc à la critique.
3. Le recours doit dès lors être rejeté, en tant qu'il est recevable, sans qu'il y ait à ordonner la production du dossier ni à autoriser un droit de réplique. Conformément à l'<ref-law>, les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant qui succombe. Le présent arrêt est rendu selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>, l'<ref-law> n'étant pas applicable en l'espèce. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, en tant qu'il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office fédéral de la justice, Unité Extraditions, et au Tribunal pénal fédéral, IIe Cour des plaintes.
Lausanne, le 6 septembre 2010
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Féraud Kurz | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['63f80129-5965-4667-8f91-81e2e0ed06dc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
04b079b4-3174-4bfd-986f-2a4dc094ef30 | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. Le 21 avril 2005, Y._ SA a assigné SI X._ SA en paiement des sommes de 161'400 fr. avec intérêt à 5 % dès le 28 avril 2003 et 58'000 (recte: 58'600) fr. avec intérêt à 5 % dès le 28 août 2003 correspondant à des factures relatives à une activité déployée selon elle dans le cadre d'un contrat d'entreprise ayant pour objet la conception et la réalisation de travaux d'agrandissement et de restauration d'une villa dont celle-ci est propriétaire, ainsi que de 5'000 fr. au titre de frais de recouvrement.
La cause a été introduite le 7 septembre 2005 et SI X._ SA a comparu par son administratrice unique. Une instruction écrite a été ordonnée, un délai au 27 octobre 2005 a été accordé à celle-ci pour sa réponse et la cause a été remise au 10 novembre 2005 pour plaider. SI X._ SA n'a produit ni écriture ni pièce. Son administratrice unique s'est présentée le 10 novembre 2005. Le juge a inscrit sur la feuille d'audience qu'elle contestait tout et demandait une comparution personnelle. Le document n'indique pas qu'elle aurait demandé également des enquêtes. Le conseil de Y._ SA a plaidé et la cause a été retenue à juger.
Par jugement du 26 janvier 2006, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné SI X._ SA à payer à Y._ SA les sommes de 161'400 fr. avec intérêt à 5 % dès le 28 avril 2003 et 58'600 fr. avec intérêt à 5 % dès le 28 août 2003.
Saisie par SI X._ SA et statuant par arrêt du 15 septembre 2006, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement du 26 janvier 2006. En substance, elle a considéré que la demande de Y._ SA répondait parfaitement aux exigences de précision de l'art. 126 al. 2 de la loi genevoise de procédure civile du 10 avril 1987 (ci-après: LPC/GE) et était de surcroît accompagnée d'un chargé circonstancié. Cela étant, même en tenant compte de l'allégement, en faveur de la partie défenderesse, des exigences procédurales dans le domaine de la motivation de la contestation des faits, celles-ci n'étaient pas réunies. En effet, SI X._ SA n'avait pas signifié d'écritures de réponse et lors de l'audience de plaidoirie, elle ne s'était pas exprimée non plus sur les allégués clairs de sa partie adverse, se limitant, ainsi qu'il ressortait de la feuille d'audience, à demander une comparution personnelle, et non pas des enquêtes, contrairement à ce qu'elle soutenait. Quoi qu'il en soit, dans un litige de cette nature, même une comparution personnelle n'avait de sens et d'efficacité que si les deux parties avaient clairement pris position au préalable. A défaut, le tribunal, qui statuait selon la maxime des débats, n'était pas en mesure de diriger son audience utilement, ni la partie adverse de faire valoir ses moyens. C'était finalement à juste titre que le premier juge avait appliqué l'<ref-law>/GE.
Saisie par SI X._ SA et statuant par arrêt du 15 septembre 2006, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement du 26 janvier 2006. En substance, elle a considéré que la demande de Y._ SA répondait parfaitement aux exigences de précision de l'art. 126 al. 2 de la loi genevoise de procédure civile du 10 avril 1987 (ci-après: LPC/GE) et était de surcroît accompagnée d'un chargé circonstancié. Cela étant, même en tenant compte de l'allégement, en faveur de la partie défenderesse, des exigences procédurales dans le domaine de la motivation de la contestation des faits, celles-ci n'étaient pas réunies. En effet, SI X._ SA n'avait pas signifié d'écritures de réponse et lors de l'audience de plaidoirie, elle ne s'était pas exprimée non plus sur les allégués clairs de sa partie adverse, se limitant, ainsi qu'il ressortait de la feuille d'audience, à demander une comparution personnelle, et non pas des enquêtes, contrairement à ce qu'elle soutenait. Quoi qu'il en soit, dans un litige de cette nature, même une comparution personnelle n'avait de sens et d'efficacité que si les deux parties avaient clairement pris position au préalable. A défaut, le tribunal, qui statuait selon la maxime des débats, n'était pas en mesure de diriger son audience utilement, ni la partie adverse de faire valoir ses moyens. C'était finalement à juste titre que le premier juge avait appliqué l'<ref-law>/GE.
B. SI X._ SA (la recourante) interjette le présent recours de droit public au Tribunal fédéral. Invoquant les art. 9 et 29 al. 1 Cst., elle conclut à l'annulation de l'arrêt du 15 septembre 2006. Y._ SA (l'intimée) propose principalement l'irrecevabilité, subsidiairement le rejet du recours, avec suite de frais et dépens. Pour sa part, la cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>).
1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>).
2. 2.1 Exercé en temps utile (art. 32 et 89 al. 1 OJ; art. 1 de la loi fédérale du 21 juin 1963 sur la supputation des délais comprenant un samedi), dans la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), pour violation de droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ), contre une décision finale prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ), le recours de droit public soumis à l'examen du Tribunal fédéral est en principe recevable.
2.2 Selon la jurisprudence relative à l'art. 88 OJ, la recevabilité du recours de droit public est subordonnée à l'existence d'un intérêt actuel et pratique à l'annulation de la décision attaquée, respectivement à l'examen des griefs soulevés. Le Tribunal fédéral renonce exceptionnellement à cette exigence lorsque la question soulevée par le recours pourrait se poser à nouveau dans des circonstances semblables ou similaires, lorsqu'il existe un intérêt public suffisant à y répondre en raison de sa portée de principe et lorsqu'il est difficile d'envisager la possibilité d'un contrôle de la constitutionnalité dans un cas d'espèce (cf. <ref-ruling> consid. 1.7; <ref-ruling> consid. 1b et les arrêts cités).
L'intérêt actuel et pratique au recours doit encore exister au moment où statue le Tribunal fédéral, qui se prononce sur des questions concrètes et non théoriques. Il fait défaut en particulier lorsque l'acte de l'autorité a été exécuté ou est devenu sans objet, ou encore lorsque l'admission du recours ne permettrait pas la réparation du préjudice subi (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 42; <ref-ruling> consid. 5b p. 97 et les arrêts cités).
En l'occurrence, l'intimée soutient que l'intérêt actuel et pratique au recours fait défaut, dans la mesure où le jugement de première instance a été dûment exécuté. Elle expose en effet avoir obtenu, au mois de novembre 2006, la libération d'une garantie bancaire à concurrence de 275'233 fr. 30, couvrant ses prétentions à l'égard de la recourante.
L'on ne peut toutefois exclure que l'issue de la présente procédure ait une incidence sur la position de l'intimée, en particulier sous l'angle de la répétition de l'indu. La question peut toutefois demeurer indécise, vu le sort qu'il convient de toute façon de réserver au recours.
2.3 Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 31, 258 consid. 1.3 p. 262). Par ailleurs, il se fonde sur l'état de fait tel qu'il a été retenu dans l'arrêt attaqué, à moins que la partie recourante n'établisse que l'autorité cantonale a constaté les faits de manière inexacte ou incomplète en violation de la Constitution fédérale (<ref-ruling> consid. 5a).
2.3 Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 31, 258 consid. 1.3 p. 262). Par ailleurs, il se fonde sur l'état de fait tel qu'il a été retenu dans l'arrêt attaqué, à moins que la partie recourante n'établisse que l'autorité cantonale a constaté les faits de manière inexacte ou incomplète en violation de la Constitution fédérale (<ref-ruling> consid. 5a).
3. Invoquant l'art. 9 Cst., la recourante se plaint d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits, ainsi que dans l'application du droit cantonal.
3.1 D'après la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1 et les arrêts cités).
Dans la mesure où l'arbitraire est invoqué en relation avec l'établissement des faits, il convient de rappeler que le juge dispose d'un large pouvoir lorsqu'il apprécie les preuves. La partie recourante doit ainsi expliquer dans quelle mesure le juge a abusé de son pouvoir d'appréciation et, plus particulièrement, s'il a omis, sans aucune raison sérieuse, de prendre en compte un élément de preuve propre à modifier la décision attaquée, s'il s'est manifestement trompé sur son sens et sa portée ou encore si, en se fondant sur les éléments recueillis, il en a tiré des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1).
En matière d'application du droit cantonal, l'arbitraire et la violation de la loi ne sauraient être confondus; une violation de la loi doit être manifeste et reconnue d'emblée pour être considérée comme arbitraire. Le Tribunal fédéral n'a pas à déterminer quelle est l'interprétation correcte que l'autorité cantonale aurait dû donner des dispositions applicables; il doit uniquement examiner si l'interprétation qui a été faite est défendable (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 18 et les arrêts cités).
3.2 En premier lieu, la recourante fait grief à la cour cantonale d'avoir commis arbitraire en n'indiquant pas les faits qui fondaient la cause de l'obligation à l'origine de sa condamnation à verser des sommes d'argent à son adverse partie. Dans ce contexte, elle disserte notamment longuement sur la portée de telle ou telle pièce.
Le moyen tombe toutefois à faux, dès lors que, dans le cas présent, la cour cantonale a considéré que l'ensemble des faits allégués par l'intimée devaient être tenus pour admis, compte tenu de l'insuffisance de leur contestation par la recourante. Dans ces circonstances, il n'y a pas lieu de discuter les faits, ni de refaire le procès au fond, la seule question à examiner étant celle de savoir si les précédents juges ont commis arbitraire en retenant que la recourante était présumée avoir admis les faits allégués par l'intimée. Pour les mêmes motifs, il ne saurait sous cet angle être question de violation du droit d'être entendu, moyen que la recourante semble vouloir soulever également, à titre subsidiaire, dans les quelques dernières lignes de son écriture.
3.3 La recourante reproche ensuite aux précédents juges d'avoir fait une application arbitraire de l'<ref-law>/GE.
3.3.1 Les exigences formulées à l'<ref-law>/GE doivent être appréciées en relation avec les art. 186 al. 1 et 192 LPC/GE: ces trois dispositions contiennent des principes essentiels sur le droit à l'apport des preuves (Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise du 10 avril 1987, vol. I, n. 1 ad art. 126).
L'<ref-law>/GE dispose que la partie qui allègue un fait, que ce soit pour en déduire son droit ou sa libération, doit le prouver, à moins que l'autre partie ne déclare l'admettre ou que la loi permette de le tenir pour avéré (al. 1). L'<ref-law>/GE prévoit que le juge, en statuant sur les conclusions des parties relatives aux mesures probatoires, retient les faits qu'il considère comme constants, soit à raison des déclarations des parties, soit en vertu d'une présomption légale (al. 1). Les procédures probatoires portent seulement sur les faits contestés à moins que la loi ne prescrive au juge de constater lui-même la réalité des faits dont son jugement dépend (al. 2). Pour sa part, l'<ref-law>/GE pose que la partie qui se prévaut de certains faits est tenue de les articuler avec précision et celle à laquelle ils sont opposés de reconnaître ou dénier chacun des faits catégoriquement (al. 2). Le silence et toute réponse évasive peuvent être pris pour un aveu desdits faits (al. 3).
L'<ref-law>/GE impose des exigences de précision à la partie qui allègue un fait, de façon à déterminer l'objet de la preuve mais aussi à permettre à la partie adverse de rapporter la preuve du contraire; les mêmes exigences sont imposées à la partie contre laquelle le fait est invoqué. En présence d'une contestation dépourvue de précision, il est possible de tenir pour avérés les faits qui s'y rapportent, que ce soit sur la base de l'<ref-law> ou de l'<ref-law>/GE. Une simple contestation globale est insuffisante car, avant d'ordonner d'éventuelles mesures probatoires, le juge doit connaître les faits admis et ceux qui sont contestés (cf. <ref-law>/GE), lesquels doivent être déniés catégoriquement, en application de l'art. 126 al. 2 in fine LPC/GE (arrêt 4P.255/2004 du 17 mars 2005, reproduit in SJ 2006 I p. 61, consid. 4.2 p. 62 s. et les arrêts cités).
L'<ref-law>/GE institue une présomption légale de l'exactitude d'un fait, lorsque celui-ci est allégué avec la précision exigée et qu'il n'a pas été dénié avec la même précision. En prévoyant que le silence ou toute réponse évasive "peuvent" être pris pour un aveu, le législateur n'a offert au juge qu'une simple faculté. Toutefois, sauf les cas où l'établissement d'office des faits est la règle, le juge ne renoncera pas à l'application de l'<ref-law>/GE sans motif suffisant, sans quoi le reproche d'arbitraire pourrait lui être adressé. Le juge ne doit pas alourdir les débats en ignorant simplement les carences d'une partie à l'égard d'exigences légales claires. Encore moins a-t-il l'obligation d'ouvrir des enquêtes, alors même que le défendeur se contente de conclure au déboutement du demandeur, sans s'exprimer sur les allégués de fait énoncés par celui-ci (Bertossa/Gaillard/Guyet/ Schmidt, op. cit., n. 4 ad art. 126).
3.3.2 La recourante soutient d'une part que les juges cantonaux ont interprété et appliqué l'<ref-law>/GE sans aucun égard pour les principes relatifs au fardeau de la contestation, "en faisant immédiatement usage de la faculté prévue par (cette disposition), malgré la contestation orale exprimée en termes généraux", "puisqu'une comparution des parties, d'ailleurs sollicitée par (elle), aurait permis à (l'intimée) d'obtenir toutes les précisions souhaitées sur (sa) contestation générale".
Elle méconnaît toutefois que la cour cantonale a en l'espèce considéré que, dans un litige de cette nature, même une comparution personnelle n'avait de sens et d'efficacité que si les deux parties avaient clairement pris position au préalable, à défaut de quoi le tribunal, qui statuait selon la maxime des débats, n'était pas en mesure de diriger son audience utilement, ni la partie adverse de faire valoir ses moyens. Cela étant, l'on ne voit pas que, compte tenu des principes susmentionnés (cf. consid. 3.3.1), les juges cantonaux aient appliqué l'<ref-law>/GE de manière arbitraire, étant en particulier rappelé qu'une simple contestation globale est insuffisante et que le juge ne peut pas ignorer les carences d'une partie à l'égard d'exigences claires.
3.3.3 La recourante fait d'autre part grief à la cour cantonale d'avoir appliqué l'<ref-law>/GE sans considération des art. 132 al. 2 et 136 al. 1 LPC/GE, qui confèrent à la partie qui comparait en personne à l'audience de plaidoirie la faculté de dicter ses conclusions au greffier. Dès lors, la cour cantonale aurait commis arbitraire en se référant à "l'absence de prise de position de (la recourante) dans la présente procédure", tout en constatant au contraire dans son état de fait qu'elle s'était présentée à l'audience de plaidoirie et avait indiqué qu'elle contestait tout et demandait une comparution personnelle.
La facilité accordée par l'<ref-law>/GE au plaideur en personne est la seule qui soit prévue en sa faveur, toutes les autres exigences découlant des <ref-law>/GE lui étant opposables de la même manière qu'à celui qui a constitué un avocat (Bertossa/ Gaillard/ Guyet/Schmidt, op. cit., n. 3 ad art. 132). Par ailleurs, cette faculté ne saurait permette au justiciable non assisté d'échapper aux exigences liées à la contestation des faits et à la présomption découlant de l'<ref-law>/GE. En l'occurrence, le fait pour la recourante de se limiter à affirmer qu'elle "contestait tout" n'était assurément pas une détermination suffisamment précise au sens des exigences résultant des règles de procédure en la matière, de sorte que les précédents juges ont pu sans arbitraire faire usage de la possibilité que leur confère l'<ref-law>/GE.
La facilité accordée par l'<ref-law>/GE au plaideur en personne est la seule qui soit prévue en sa faveur, toutes les autres exigences découlant des <ref-law>/GE lui étant opposables de la même manière qu'à celui qui a constitué un avocat (Bertossa/ Gaillard/ Guyet/Schmidt, op. cit., n. 3 ad art. 132). Par ailleurs, cette faculté ne saurait permette au justiciable non assisté d'échapper aux exigences liées à la contestation des faits et à la présomption découlant de l'<ref-law>/GE. En l'occurrence, le fait pour la recourante de se limiter à affirmer qu'elle "contestait tout" n'était assurément pas une détermination suffisamment précise au sens des exigences résultant des règles de procédure en la matière, de sorte que les précédents juges ont pu sans arbitraire faire usage de la possibilité que leur confère l'<ref-law>/GE.
4. A titre subsidiaire, la recourante se plaint de formalisme excessif.
4.1 Le formalisme excessif est une forme particulière du déni de justice prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst. Il est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux. L'excès de formalisme peut résider soit dans la règle de comportement imposée au justiciable par le droit cantonal, soit dans la sanction qui lui est attachée (<ref-ruling> consid. 5.4.1 p. 183 s.; <ref-ruling> consid. 2a et les arrêts cités).
4.2 Dans le cas particulier, la recourante, se fondant sur la jurisprudence publiée aux <ref-ruling>, soutient que dès l'instant où la procédure cantonale autorise une personne à comparaître seule, sans l'assistance d'un avocat, il est nécessaire que, si elle ne dispose pas de connaissances juridiques particulières, elle soit en mesure de saisir le sens et la portée des actes de procédure qu'elle accomplit. En l'espèce, il ne lui aurait à aucun moment été exposé "qu'en l'absence de réponse écrite de sa part, les faits allégués dans la demande de l'intimée seraient considérés, ou même, pourraient être considérés, comme avérés". Or, il ne découlait pas de la lecture de la loi qu'un défendeur comparant en personne ne pourrait pas présenter sa défense et indiquer quels faits il contestait lors de l'audience de plaidoirie ou d'une comparution personnelle. Ainsi, elle n'était nullement en mesure de comprendre que, faute de produire sa défense par écrit dans le délai imparti "pour répondre", elle serait non seulement déchue de son droit de présenter sa défense par oral à l'audience de plaidoirie, mais qu'en outre, le juge tiendrait pour établis les faits allégués par son adverse partie.
Quoi qu'en dise la recourante, ce qui lui a été reproché n'est pas tant de s'être abstenue de répondre par écrit que de ne pas s'être déterminée avec toute la précision requise, se limitant à dire, à l'audience de plaidoirie, qu'elle "contestait tout", ce qui ne satisfaisait pas aux réquisits découlant du droit cantonal de procédure. Pour le surplus, comme précédemment relevé, la partie qui comparaît en personne ne saurait se voir accorder d'autres privilèges que celui de pouvoir dicter ses conclusions au lieu de les déposer par écrit. A cet égard, il convient de souligner que l'arrêt cité par la recourante concerne un cas très particulier - dans lequel une ordonnance prononçant le défaut avait été suivie d'une signification de défaut dont l'exploit était imprécis, le chiffre 1 de cet acte ayant été "rédigé d'une manière incompréhensible" - dont il ne saurait découler un principe général, applicable en toutes circonstances, impliquant que le juge doive conseiller les parties ayant choisi de ne pas consulter avocat. Dans la présente cause, l'indication selon laquelle la recourante s'est vu fixer un délai pour déposer sa réponse n'était pas particulièrement difficile à saisir et celle-ci ne pouvait se méprendre sur le fait que ne pas y donner suite, respectivement ne pas se déterminer comme il se doit, était susceptible d'avoir des conséquences sur sa situation en procédure. Dans ces conditions, l'on ne voit pas qu'il ait été excessivement formaliste d'appliquer l'<ref-law>/GE.
Quoi qu'en dise la recourante, ce qui lui a été reproché n'est pas tant de s'être abstenue de répondre par écrit que de ne pas s'être déterminée avec toute la précision requise, se limitant à dire, à l'audience de plaidoirie, qu'elle "contestait tout", ce qui ne satisfaisait pas aux réquisits découlant du droit cantonal de procédure. Pour le surplus, comme précédemment relevé, la partie qui comparaît en personne ne saurait se voir accorder d'autres privilèges que celui de pouvoir dicter ses conclusions au lieu de les déposer par écrit. A cet égard, il convient de souligner que l'arrêt cité par la recourante concerne un cas très particulier - dans lequel une ordonnance prononçant le défaut avait été suivie d'une signification de défaut dont l'exploit était imprécis, le chiffre 1 de cet acte ayant été "rédigé d'une manière incompréhensible" - dont il ne saurait découler un principe général, applicable en toutes circonstances, impliquant que le juge doive conseiller les parties ayant choisi de ne pas consulter avocat. Dans la présente cause, l'indication selon laquelle la recourante s'est vu fixer un délai pour déposer sa réponse n'était pas particulièrement difficile à saisir et celle-ci ne pouvait se méprendre sur le fait que ne pas y donner suite, respectivement ne pas se déterminer comme il se doit, était susceptible d'avoir des conséquences sur sa situation en procédure. Dans ces conditions, l'on ne voit pas qu'il ait été excessivement formaliste d'appliquer l'<ref-law>/GE.
5. En définitive, le recours ne peut qu'être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
5. En définitive, le recours ne peut qu'être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
6. Compte tenu de l'issue du litige, les frais et dépens seront mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Une indemnité de 6'000 fr. est mise à la charge de la recourante.
2. Une indemnité de 6'000 fr. est mise à la charge de la recourante.
3. La recourante versera à l'intimée une indemnité de 7'000 fr. à titre de dépens.
3. La recourante versera à l'intimée une indemnité de 7'000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des par-ties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 29 janvier 2007
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', 'f23c18a0-28d4-46c5-b396-486d364256d7', 'bb2d164f-8ecf-4677-a279-c35c7633b1b5', '44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '27300fe1-ae0f-4abb-8675-f0fad354339b', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227', 'c5dbb7b9-0265-4ac2-97c7-fbff618027b0', '085a121b-12a1-4a35-ac9d-1bc6068f522d', 'a7736aa3-140e-4cea-aeda-7367d8fde956'] | ['dce4228f-3993-4523-899e-899c56c02d50', '75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '4d6a40d0-0685-41ff-a10d-65431f3f8547', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '0b305495-b52b-409b-bfa1-be5323ac55a3'] |
04b084f4-ec4a-41e9-bded-f2416ac66efc | 2,012 | de | Erwägungen:
1. X._ erhob Strafklage gegen verschiedene Personen wegen Verleumdung, übler Nachrede, Drohung etc. Mit Verfügung vom 12. Januar 2012 stellte die Regionale Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland das diesbezügliche Verfahren ein.
Hiergegen gelangte der Strafkläger mit einer Beschwerde ans Obergericht des Kantons Bern. Dessen Beschwerdekammer in Strafsachen ist mit Beschluss vom 16. Februar 2012 auf die Beschwerde nicht eingetreten, da sie diese als den massgeblichen gesetzlichen Formerfordernissen nicht genügend erachtete.
2. Mit Eingabe vom 24. Februar (Postaufgabe: 9. März) 2012 führt X._ der Sache nach Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht mit dem Hauptbegehren, der obergerichtliche Beschluss vom 16. Februar 2012 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht hat davon abgesehen, Vernehmlassungen einzuholen.
3. Gemäss <ref-law> ist das Verfahren in der Regel in der Sprache des angefochtenen Entscheids zu führen. Ein Grund, hier von dieser Regel abzuweichen, ist nicht ersichtlich.
4. Nach <ref-law> ist in der Beschwerdebegründung - unabhängig von der Art des nach BGG offen stehenden Rechtsmittels - in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53 und 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe.
Der Beschwerdeführer kritisiert den angefochtenen Nichteintretensentscheid auf ganz allgemeine Weise, ohne sich mit der zum Nichteintreten führenden Begründung des Beschlusses auseinanderzusetzen. Er legt nicht im Einzelnen dar, inwiefern die dem Beschluss zugrunde liegende Begründung bzw. dieser selbst im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll. Nichts anderes ergibt sich, soweit der Beschwerdeführer ebenfalls ohne weitere Substantiierung Befangenheit des Obergerichtspräsidenten ("président de la cour suprême", Beschwerde S. 3 oben) behauptet, da dieser habe einen Parteikollegen schützen wollen. Inwiefern diese Rüge in einem Kontext zum angefochtenen Beschluss sein soll, wird vom Beschwerdeführer nicht belegt und ist denn auch sonst wie nicht ersichtlich.
Bereits mangels einer hinreichenden Begründung ist somit auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann.
5. Bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt es sich, für das vorliegende Verfahren keine Kosten zu erheben (s. <ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Generalstaatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. März 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Bopp | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
04b14caa-7398-4a98-88af-d1a199df043d | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Mit Arbeitsvertrag vom 16. Dezember 2003 stellte die X._ AG (Beschwerdeführerin) A._ (Beschwerdegegner) als Leiter Verkaufsaussendienst und Marketing ein. Am 21. März 2005 schrieb sie ihm, sie kündige das Arbeitsverhältnis per 31. März 2005, was die Parteien übereinstimmend als ordentliche Kündigung auf den 31. Juli 2005 auffassten. Am 2. Mai 2005 sprach die Beschwerdeführerin eine fristlose Kündigung aus, über deren Berechtigung die Parteien in Streit gerieten.
B. Am 17. März 2006 belangte der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin vor dem Bezirksgericht Horgen auf Zahlung von insgesamt Fr. 27'821.90, später erweitert auf Fr. 30'906.10 nebst Zins (Lohn für die Monate April bis Juni 2005, Ferienentschädigung sowie Ersatz für Unkosten und Spesen). Das Bezirksgericht schützte die Klage im Umfang von insgesamt Fr. 24'895.65. Auf Berufung der Beschwerdeführerin verpflichtete das Obergericht des Kantons Zürich diese am 2. Oktober 2007, dem Beschwerdegegner insgesamt Fr. 24'636.65 nebst Zins zu bezahlen. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die gegen dieses Urteil geführte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit Zirkulationsbeschluss vom 24. Juli 2008 ab, soweit es darauf eintrat.
C. Die Beschwerdeführerin ficht das Urteil des Obergerichts mit "zivilrechtlicher Berufung" (recte: Beschwerde in Zivilsachen) beim Bundesgericht an. Sie verlangt im Wesentlichen die Abweisung der Klage sowie die Befragung verschiedener Personen als Zeugen. Der Beschwerdegegner hat sich nicht vernehmen lassen. | Erwägungen:
1. 1.1 Der für arbeitsrechtliche Streitigkeiten vorgesehene Streitwert von Fr. 15'000.-- (<ref-law>) wird vorliegend überschritten, weshalb insoweit dem Eintreten auf die Beschwerde nichts entgegensteht.
1.2 Nach <ref-law> beginnt die Beschwerdefrist, wenn der Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts mit einem Rechtsmittel, das nicht alle Rügen nach den Artikeln 95-98 zulässt, bei einer zusätzlichen kantonalen Gerichtsinstanz angefochten worden ist, erst mit der Eröffnung des Entscheids dieser Instanz. Die innert 30 Tagen seit Eröffnung des Kassationsgerichtsentscheids eingereichte Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts hat somit als rechtzeitig zu gelten (<ref-ruling> E. 1.1 S. 93 f.).
1.3 Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann unter dieser Voraussetzung das Urteil der oberen kantonalen Instanz angefochten werden, allerdings nur, soweit im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen zulässige Rügen dem höchsten kantonalen Gericht nicht unterbreitet werden konnten. Aus dem Erfordernis der Letztinstanzlichkeit gemäss <ref-law> ergibt sich, dass der kantonale Instanzenzug für die Rügen, die dem Bundesgericht vorgetragen werden, ausgeschöpft sein muss (<ref-ruling> E. 1.3 S. 527 mit Hinweisen; vgl. auch Peter Reetz, Das neue Bundesgerichtsgesetz unter besonderer Berücksichtigung der Beschwerde in Zivilsachen, Auswirkungen auf die Anfechtung von Entscheiden des Zürcher Obergerichts und Handelsgerichts, in SJZ 103 [2007] S. 36 ff.). Soweit die Vorbringen in der Beschwerde auf Rügen aktenwidriger oder willkürlicher tatsächlicher Annahmen oder der Verletzung des Gehörsanspruchs hinauslaufen, sind sie daher nicht zu hören (vgl. § 281 Ziff. 1 und 2 des Gesetzes über die Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 [Zivilprozessordnung; LS 271; ZPO/ZH]). Als Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law>, die das Bundesgericht noch beurteilen kann, kommt demnach einzig eine solche des materiellen Bundesrechts in Frage, auch soweit eine unrichtige Ermittlung des Sachverhalts gerügt wird.
1.4 Grundsätzlich zulässig ist die Rüge der Verletzung des aus <ref-law> fliessenden Anspruchs auf Beweisführung, weil dies mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht gerügt werden kann und das Kassationsgericht entgegen dem Wortlaut von <ref-law>/ZH auf die Rüge einer Verletzung von <ref-law> nicht eintritt, soweit die Verletzung des darin enthaltenen Anspruchs auf Beweisführung vom Bundesgericht unter dem Blickwinkel von <ref-law> frei geprüft werden kann (Urteil des Bundesgerichts 5A_141/2007 vom 21. Dezember 2007 E. 2.2; vgl. ZR 106/2007 S. 207 ff. 209). <ref-law> gibt der beweispflichtigen Partei aber nur einen bundesrechtlichen Anspruch darauf, zum Beweis zugelassen zu werden, wenn ihr Beweisantrag rechtserhebliche Tatsachen betrifft und nach Form und Inhalt den Vorschriften des kantonalen Prozessrechts entspricht (<ref-ruling> E. 7.1 S. 299 mit Hinweisen). Die Zulassung zum Beweis wird im kantonalen Prozessrecht in <ref-law>/ZH geregelt und die Beschwerdeführerin hat diesbezüglich in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde Rügen erhoben. Die Frage, ob sich die Beschwerdeführerin bei der Rüge der Verletzung von <ref-law> mit den Ausführungen der kantonalen Instanzen zu <ref-law>/ZH näher auseinandersetzen müsste, kann offen bleiben, da die Beschwerdeführerin nicht im Einzelnen mit Aktenhinweisen darlegt und aus dem angefochtenen Entscheid auch nicht ersichtlich ist, welche im kantonalen Verfahren prozesskonform für entscheidrelevante Behauptungen angebotenen Beweismittel die Vorinstanz nicht berücksichtigt haben soll. Die von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen der Verletzung ihres Beweisführungsanspruchs gemäss <ref-law> sind daher nicht hinreichend begründet, weshalb nicht darauf einzutreten ist.
1.5 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Zu beachten ist aber, dass nach <ref-law> in der Beschwerdeschrift in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Zwar ist eine ausdrückliche Nennung bestimmter Gesetzesartikel nicht erforderlich, falls aus den Vorbringen hervorgeht, gegen welche Regeln des Bundesrechts die Vorinstanz verstossen haben soll. Unerlässlich ist aber, dass auf die Begründung des angefochtenen Urteils eingegangen und im Einzelnen dargetan wird, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegen soll (<ref-ruling> E. 1.4 S. 87; <ref-ruling> E. 2a S. 400; <ref-ruling> E. 3 S. 748 f.). Auf die Beschwerde ist im Folgenden nur einzutreten, soweit sie diesen Anforderungen gerecht wird.
2. 2.1 Das Obergericht stellte im Zusammenhang mit der Prüfung der Rechtmässigkeit der fristlosen Kündigung fest, zunächst sei unklar gewesen, wie bzw. in welchem Umfang sich der Beschwerdegegner bis zu seinem Weggang der Beschwerdeführerin habe zur Verfügung halten müssen. Spätestens mit dem Schreiben vom 23. April 2005 habe die Beschwerdeführerin klargestellt, welche Anwesenheiten und Leistungen vom Beschwerdegegner erwartet worden seien. Soweit die Beschwerdeführerin Vorfälle vor diesem Datum geltend mache und daraus Vorwürfe betreffend Absenzen und mangelhafte Auftragsausführung ableite, könne daher nicht von einer groben Pflichtverletzung die Rede sein, zumal nicht allein dem Beschwerdegegner angelastet werden könne, dass eine klare Regelung der weiteren Arbeitsleistung auf Abruf bzw. der Arbeitsbereitschaft unterblieben sei.
2.2 Die Beschwerdeführerin stellt in Abrede, dass bis zum 23. April 2005 unklar gewesen sei, in welchem Umfang sich der Beschwerdegegner zur Verfügung halten musste. Sie weist in der Beschwerde auf diverse Aktenstellen hin, aus denen sich entsprechende Anweisungen ergeben sollten und rügt, das Obergericht habe ihren Beweisführungsanspruch nach <ref-law> verletzt, indem es ihr keine Gelegenheit zum Nachweis ihrer "richtigen und unmissverständlichen Instruktionen" gegeben habe.
2.3 Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin ging das Obergericht nicht von einer unbewiesenen Sachlage aus, sondern es schloss aus den Parteivorbringen und den Akten auf das Vorliegen der erwähnten Unklarheit. Insoweit ist <ref-law> gegenstandslos geworden, gibt diese Bestimmung doch keinen Anspruch auf Weiterungen eines erfolgreichen Beweisverfahrens, weil sie stets an den Begriff und die Folgen der Beweislosigkeit anknüpft (<ref-ruling> E. 5.4 S. 601 f. mit Hinweisen).
3. 3.1 Was das Verhalten des Beschwerdegegners nach Klärung seiner Pflichten anbelangt, erwog das Obergericht, die Beschwerdeführerin lege nicht näher dar, welche Arbeiten der Beschwerdegegner in der massgeblichen Zeit ab dem 25. April 2005 nicht erledigt, verweigert oder schwerwiegend vernachlässigt habe. Sie habe auch nicht vorgebracht, dass bzw. welche Arbeiten der Beschwerdegegner ihrer Meinung nach nicht ausgeführt hatte, als sie die fristlose Entlassung aussprach.
3.2 Die Beschwerdeführerin legt dem Bundesgericht unter beliebiger Einfügung von Tatsachen, die im angefochtenen Urteil keine Stütze finden, ihre eigene von jener des Obergerichts abweichende Sicht der Dinge dar und folgert, der Beschwerdegegner habe sich trotz mehrfacher mündlicher Abmahnung der wiederholten Pflichtverletzung schuldig gemacht. Damit genügt die Beschwerde den Begründungsanforderungen nicht und ist insoweit unbeachtlich.
4. 4.1 Zum Vorwurf der privaten Nutzung von Telefon und Internet durch den Beschwerdegegner erwog das Obergericht, der Arbeitgeber sei grundsätzlich befugt, die Nutzung dieser Kommunikationsmittel am Arbeitsplatz zu privaten Zwecken zu reglementieren oder - ausser in Notfällen - gänzlich zu verbieten, was die Beschwerdeführerin aber nicht getan habe. Übermässiges privates Surfen auf Internet könne auch Anlass für eine Verwarnung bilden. Das Obergericht prüfte daher, ob in der erneuten Nutzung des Internets zu privaten Zwecken durch den Beschwerdegegner nach dessen Verwarnung vom 28. April 2005 eine gravierende, die fristlose Entlassung rechtfertigende Pflichtverletzung gelegen habe, wobei sie anführte, ein Verbot jeglicher privater Tätigkeit während der Arbeitszeit, wie es die Beschwerdeführerin erlassen haben wolle, wäre angesichts der Pflicht des Arbeitgebers, die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen (<ref-law>), unzulässig. Das Obergericht stellte fest, die Verwarnung habe sich auf die Weigerung, zumutbare Arbeit ordnungsgemäss auszuführen und auf stundenlanges Surfen im Internet bezogen. Sie stufte das erneute weisungswidrige Verhalten aber nicht als derart schwer ein, dass es ohne erneute Verwarnung einen wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung hätte darstellen können, selbst wenn entgegen der Behauptung des Beschwerdegegners für die nachgewiesene Internetkonsultation des Wetterberichts kein dringendes privates Bedürfnis vorgelegen und diese nicht bloss ein oder zwei Minuten gedauert haben sollte. Selbst wenn im Surfen eine grobe Pflichtverletzung läge, wäre der Beschwerdeführerin nach Auffassung des Obergerichts die Fortsetzung des bereits gekündigten Arbeitsverhältnisses für die verbleibenden zwei Monate zumutbar.
4.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, es sei ihr versagt worden, die mehrfach begangenen schwerwiegenden Pflichtverletzungen und die mehrfachen unmissverständlichen mündlichen Abmahnungen nachzuweisen. Sie legt aber nicht dar, welche prozesskonform angebotenen Beweismittel die Vorinstanz nicht abgenommen hat, weshalb sie mit ihrer Rüge nicht zu hören ist (vgl. E. 1.4 hiervor).
4.3 Die Beschwerdeführerin ist schliesslich der Auffassung, die Vorinstanz argumentiere widersprüchlich, wenn sie die Fortführung des Arbeitsverhältnisses für untragbar erachte und darin trotzdem keinen hinreichenden Grund zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses erkannte. Die Ausführungen der Vorinstanz über die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung erfolgten indessen nur eventualiter, falls im Surfen auf dem Internet eine grobe Pflichtverletzung zu sehen wäre. Davon ist gestützt auf die Feststellungen im angefochtenen Entscheid nicht auszugehen. Im Übrigen hielt die Vorinstanz fest, nicht das Surfen auf dem Internet, sondern das unmotivierte Verhalten des Beschwerdeführers sei Ursache der Kündigung gewesen. Dadurch sei die Weiterbeschäftigung generell je länger desto weniger tragbar gewesen. Wenn die Vorinstanz eine langfristige Weiterbeschäftigung für unzumutbar hält, nicht aber eine kurzfristige bis zum Ende des bereits gekündigten Arbeitsverhältnisses, ist dies in sich nicht widersprüchlich. Die Annahme, das unmotivierte Verhalten bilde keinen hinreichenden Grund für eine fristlose Kündigung, verletzt kein Bundesrecht.
5. Die Beschwerde ist insgesamt abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig. Die Zusprechung einer Entschädigung an die Gegenpartei entfällt, da sich diese nicht hat vernehmen lassen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. November 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Corboz Luczak | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['26f8fdb3-18c4-437f-a5f2-a54bc49ef745', '1e5dc919-ad56-45ab-9aa1-67b2bd327948', 'f6be1f05-6bdb-49eb-8caa-669b0541b4d6', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '25dc8621-c6ec-4e1f-b809-231eea2e43bf', 'aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff', 'b08ba608-6e92-4489-9b49-56bd76cd6950'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
04b1d72e-c43b-43f9-8db0-ee7caaa76ba4 | 2,000 | de | A.- Der 1945 geborene M._ war seit März 1990
bei der Firma W._ AG als Beifahrer und Bauarbeiter
tätig. Wegen Beschwerden an der ganzen linken Seite des
Körpers sowie im Bereich des Rückens meldete er sich am
28. Februar 1997 bei der Invalidenversicherung zum Leis-
tungsbezug an. Im Anmeldeformular führte er Dr. B._
als seit 1992 behandelnden Arzt auf. Die IV-Stelle Bern
holte bei der Arbeitgeberin eine Stellungnahme (vom
3. April 1997) ein und beauftragte die Rheumatologische
Klinik und Poliklinik des Spitals Y._ mit der medi-
zinischen Begutachtung, welche am 29. Mai 1997 sowie am
23. Juni 1997 Bericht erstattete. Nachdem sich die IV-
Stelle bei der Artisana, Kranken- und Unfallversicherung,
von welcher der Versicherte Taggelder nach KVG bezog, zu-
sätzlich über den genauen Verlauf der Arbeitsunfähigkeit
seit Januar 1995 erkundigt hatte, sprach sie M._ mit
Verfügung vom 16. März 1998 rückwirkend ab dem 1. September
1996 eine halbe Invalidenrente zu.
B.- Dagegen liess M._ Beschwerde erheben mit
dem Antrag, in Aufhebung der Verfügung vom 16. März 1998
sei ihm eine ganze Rente zuzusprechen. Das Verwaltungsge-
richt des Kantons Bern wies das Rechtsmittel mit Entscheid
vom 6. Juli 1999 ab. Dies nachdem es bei der Firma
W._ AG weitere Auskünfte (vom 22. Juni und 2. Sep-
tember 1998) eingeholt hatte.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt M._
das vorinstanzliche Rechtsbegehren erneuern. Gleichzeitig
bringt er verschiedene, in den Jahren 1992 bis 1997 an den
Hausarzt Dr. B._ gerichtete Arztberichte bei.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsge-
richtsbeschwerde schliesst, hat sich das Bundesamt für So-
zialversicherung nicht vernehmen lassen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Das kantonale Verwaltungsgericht hat die gesetz-
lichen Bestimmungen und Grundsätze über den Umfang des Ren-
tenanspruchs (<ref-law>) sowie die
Ermittlung des Invaliditätsgrads nach der Einkommensver-
gleichsmethode (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 3a,
104 V 136 Erw. 2a und b) zutreffend dargelegt. Darauf kann
verwiesen werden. Richtig ist auch, dass bei der Bemessung
des Valideneinkommens in der Regel vom zuletzt vor Eintritt
der Gesundheitsschädigung erzielten Lohn auszugehen ist,
welcher der Lohnentwicklung bis zum massgebenden Zeitpunkt
des Erlasses der angefochtenen Verfügung (<ref-ruling>
Erw. 1b mit Hinweisen) anzupassen ist (ZAK 1991 S. 320
Erw. 3a).
2.- Wie von der Vorinstanz dargelegt, ist für die
Festlegung des Valideneinkommens von den Angaben der Firma
W._ AG auszugehen, wonach der Beschwerdeführer als
Gesunder im Unternehmen in den Jahre 1996 und 1997 mut-
masslich je Fr. 55'250.- erzielt hätte. Sodann hat das
kantonale Gericht zutreffend erkannt, dass dieser Betrag
der Nominallohnentwicklung 1998 anzupassen ist. Soweit es
in diesem Zusammenhang von einer Lohnentwicklung von 104.3
auf 105.1 Indexpunkte spricht, ist dies jedoch nicht nach-
vollziehbar. Im Bauhauptgewerbe erhöhte sich nämlich der
Verdienst für Männer im Jahre 1998 von 104.7 auf 105.0 In-
dexpunkte (Die Volkswirtschaft 1999, Heft 8, Tabelle
B10.4), was zu einem Valideneinkommen von Fr. 55'408.-
(55'250 x 105.0 / 104.7) führt.
Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, vermag
nichts zu ändern. Der von der Firma angegebene Wert von
Fr. 55'250.- liegt rund 4,2 % über dem 1993 dem Versicher-
ten vertraglich zugesicherten Jahreseinkommen von
Fr. 53'040.- (Schreiben der Firma W._ AG an das
Verwaltungsgericht vom 22. Juni 1998), wogegen der Lohn im
Baugewerbe zwischen 1993 und 1997 netto durchschnittlich um
4,7 % angestiegen ist (Lohnentwicklung 1997, Bundesamt für
Statistik, T1.1. Ziff. 45). Eine derart geringe Abweichung
vom Durchschnittswert lässt die Angabe der Arbeitgeberin
zum mutmasslichen Verdienst des Beschwerdeführers ohne
Invalidität im Jahre 1997 und damit zu seiner innerbetrieb-
lichen Lohnentwicklung seit 1990 nicht als falsch erschei-
nen.
3.- a) Vorinstanz und Verwaltung haben für die Ein-
schätzung der Restarbeitsfähigkeit auf das Gutachten der
Rheumatologischen Klinik und Poliklinik des Spitals
Y._ vom 29. Mai 1997 sowie die Ergänzung vom
23. Juni 1997 abgestellt. Danach ist der Beschwerdeführer
wegen eines chronischen Intervertebralgelenks-Überlastungs-
syndroms in einer leichten, wechselbelastenden Tätigkeit zu
50 % leistungsfähig. Dies mit der zusätzlichen Einschrän-
kung, nicht übermässigen Körperrotationsbewegungen ausge-
setzt zu sein und sich nicht wiederholt bücken zu müssen.
Der Versicherte macht unter Berufung auf die von ihm letzt-
instanzlich eingereichten Berichte geltend, er leide nicht
nur an Rückenbeschwerden, sondern darüber hinaus am linken
Arm an neurologischen Ausfällen bzw. auch dort an einem
chronischen Schmerzsyndrom. Zudem lägen Anzeichen für eine
Schmerzverarbeitungsstörung vor, was ihn in der Leistungs-
fähigkeit zusätzlich beeinträchtige.
b) Von den vom Beschwerdeführer nachgereichten Berich-
ten, welche allesamt an den Hausarzt Dr. B._ adres-
siert sind, hatten - soweit aktenmässig feststellbar - we-
der Verwaltung noch Vorinstanz Kenntnis. Sodann fällt auf,
dass die IV-Stelle auf das Einholen eines Berichtes des
Hausarztes verzichtet hat, obwohl der Versicherte bereits
in der IV-Anmeldung vom 28. Februar 1997 ausgeführt hatte,
seit 1992 wegen Rückenbeschwerden sowie Schmerzen auf der
linken Seite des ganzen Körpers bei Dr. B._ in Be-
handlung zu stehen. Ebenso hätte es an der Verwaltung ge-
legen, spätestens nachdem die Arbeitgeberin in ihrer Stel-
lungnahme vom 3. April 1997 im Zusammenhang mit der Rest-
arbeitsfähigkeit von "Spätunfallfolgen" sprach, die ge-
samten Akten des Unfallversicherers (vorliegend der
Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt [SUVA]; vgl.
Verteiler der letztinstanzlich eingereichten Berichte des
Dr. N._, Oberarzt der Handchirurgischen Abteilung
des Spitals Z._, vom 21. April 1992, der Dres.
M._ und I._, ebenfalls der Handchirurgischen
Abteilung zugehörig, vom 3. Februar 1994, sowie des Dr.
U._, Spezialarzt für Handchirurgie, vom 2. Juni
1997) beizuziehen, was sie ebenfalls unterlassen hat.
Hiefür wäre sie schon allein zur Vermeidung einer unter-
schiedlichen Einschätzung der auf den Unfall zurückzufüh-
renden Arbeitsunfähigkeit verpflichtet gewesen (BGE 119 V
470 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch AHI 1998 S. 170 Erw. 2
und Erw. 4a; RKUV 1995 Nr. U 220 S. 108 Erw. 2c). Statt-
dessen beschränkte sich die IV-Stelle darauf, den Ver-
sicherten der Rheumatologischen Klinik und Poliklinik mit
dem Hinweis, es seien keine medizinischen Vorakten vor-
handen, zur Begutachtung zuzuweisen. Diese wiederum hat
gemäss eigenen Ausführungen neben dem hausinternen radio-
logischen Dossier vom 21. Mai 1997 und den von der IV-
Stelle zur Verfügung gestellten Dokumenten keine zusätz-
lichen Akten beigezogen. Weiter fokussierte sich die Ex-
pertise auf die Beschwerden im Bereich des Rückens (vgl.
Anamnese, insbesondere die Krankengeschichte).
c) Umgekehrt zeigen die vom Beschwerdeführer ins Recht
gelegten Akten auf, dass er seit einem Unfall im Jahre 1990
mit anschliessender Zeigfingeramputation an der adominanten
linken Hand über Schmerzen im linken Arm klagte, für welche
zunächst Dr. N._ (Bericht vom 21. April 1992) und
später auch die Dres. M._ und I._ (am 3. Feb-
ruar 1994) keine pathologische Erklärung fanden, während-
dessen die Dres. L._ und K._ des Spitals
Y._ anlässlich einer neurologisch-neurochirurgischen
Untersuchung vom 22. Januar 1996 erklärten, es bestünden
seit Jahren unverändert neurologische Ausfälle im linken
Arm. Gleichzeitig wiesen sie auf einen leichten Muskel-
schwund der linken Armmuskulatur hin, was zumindest auf
eine (dauernde) Schonhaltung und damit Schmerzen im linken
Arm hindeutet. Wie die Dres. L._ und K._ zur
Diagnose neurologischer Ausfälle kommen, erhellen die vor-
liegenden Akten indessen nicht. Ebenso wenig besteht Ge-
wissheit darüber, wie weit die operativ erfolgte Neurom-
verlagerung durch Dr. U._, im März 1997 sich auf die
allenfalls bis dahin vorhandenen neurologischen Ausfälle
ausgewirkt hat. Endlich weist Dr. U._ im einem
Schreiben vom 2. Juni 1997 auf die von ihm offenbar als
schwierig eingestufte psycho-soziale Lage des Versicherten
hin.
Ob letztlich das geltend gemachte Leiden am linken Arm
(Neurologische Ausfälle, Schmerzsyndrom) zum massgebenden
Verfügungszeitpunkt (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen)
(noch) vorhanden war und bejahendenfalls wie sich dies auf
die Arbeitsfähigkeit des Versicherten auswirkte, lässt sich
anhand der unvollständigen Akten nicht abschliessend beur-
teilen. Gesagtes gilt auch für die geltend gemachten psy-
chischen Beschwerden, welche zudem einen Krankheitswert
aufweisen müssten (<ref-ruling>; AHI 1996 S. 302 Erw. 2a,
S. 305 Erw. 1a, S. 308 Erw. 2a; ZAK 1992 S. 170 Erw. 2a mit
Hinweisen).
d) Zusammenfassend lassen die vorhandenen Unterlagen
keine zuverlässige Beurteilung des Gesundheitszustandes des
Versicherten und der daraus resultierenden Erwerbsunfähig-
keit zum Verfügungszeitpunkt (16. März 1998) zu. Es bedarf
einer umfassenden Klärung der (medizinischen) Krankenge-
schichte. Hiefür sind insbesondere ein Bericht des Dr.
B._, gegebenenfalls auch seine medizinischen Unter-
lagen, sowie die Akten der SUVA einzuholen. Erst die ge-
samten medizinischen Dokumente werden zeigen, ob eine ab-
schliessende Beurteilung des multiplen Beschwerdebildes und
die daraus abzuleitende Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit
ohne weitere medizinische Abklärungen möglich sind oder
aber die Einholung einer in Kenntnis sämtlicher Arztberich-
te abzugebenden Expertise erforderlich ist. Dabei wird die
IV-Stelle, an welche die Sache zurückzuweisen ist, darauf
bedacht sein, die Einschätzung der auf den Unfall zurückzu-
führenden Einschränkung der Leistungsfähigkeit mit der SUVA
zu koordinieren.
4.- Sollte sich ergeben, dass der Beschwerdeführer
tatsächlich eine leichte, wechselbelastende Tätigkeit bei
einer Leistung von 50 % auszuüben vermag, welche weder
übermässigen Körperrotationsbewegungen noch repetitives Bü-
cken erfordert, kann die Verwaltung bezüglich der daraus
abzuleitenden erwerblichen Auswirkungen - vorbehältlich
neuer Erkenntnisse - den vorinstanzlichen Erwägungen hiezu
folgen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne
gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsge-
richts des Kantons Bern vom 6. Juli 1999 sowie die
Verfügung der IV-Stelle Bern vom 16. März 1998 auf-
gehoben werden und die Sache an die IV-Stelle zu-
rückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung
im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch neu
verfüge.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III.Die IV-Stelle Bern hat dem Beschwerdeführer für das
Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht
eine Parteientschädigung von Fr. 2000.- (einschliess-
lich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
IV.Die Akten werden dem Verwaltungsgericht des Kantons
Bern zugestellt, damit es über eine Parteientschädi-
gung für das kantonale Verfahren entsprechend dem
Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses befinde.
V.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsge-
richt des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche
Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und
dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 8. Mai 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident Der Gerichts-
der IV. Kammer: schreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4fa5acb4-2fff-4edc-a977-644f8652d4a4'] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
04b22fce-f318-4c1c-9561-c44e62ae186d | 2,008 | fr | Faits:
A. Par un arrêt du 29 août 2008, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a annulé un jugement du Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel qui condamnait X._, pour voies de fait (<ref-law>) et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19 ch. 1 et 19a LStup), à quinze jours-amende de 200 fr. chacun avec sursis pendant deux ans et à 500 fr. d'amende substituable par cinq jours de privation de liberté en cas de non paiement fautif, mais qui l'acquittait des chefs d'accusation d'abus de la détresse (<ref-law>), de contrainte sexuelle (<ref-law>), de gestion déloyale (<ref-law>) et d'abus de confiance (<ref-law>).
B. X._ recourt au Tribunal fédéral contre cet arrêt, dont il demande la réforme en ce sens que le jugement de première instance soit confirmé. | Considérant en droit:
1. Une décision incidente ne peut faire l'objet d'un recours ordinaire ou d'un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral que si elle peut causer un préjudice irréparable au recourant ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale permettant d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (cf. art. 93 al. 1 et 117 LTF).
En l'espèce, l'arrêt attaqué, qui ne met pas fin à la procédure, est une décision incidente, même s'il statue sur la qualification pénale de certains faits de manière à lier la juridiction de renvoi sur cette question. Il ne cause pas de préjudice irréparable au recourant (sur cette notion: <ref-ruling> consid. 3.1 p. 291) et n'ouvre pas la voie à une procédure probatoire longue et coûteuse au sens de l'<ref-law> (sur cette notion: <ref-ruling> consid. 3.2 p. 292). Dès lors, le recours est manifestement irrecevable (<ref-law>).
2. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais de justice (<ref-law>). | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 11 octobre 2008
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Schneider Oulevey | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['d26d4614-3b9e-48fe-adef-2accefa3f788', 'd26d4614-3b9e-48fe-adef-2accefa3f788'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
04b3b4b8-069d-4f2e-86e0-3be710d07b90 | 2,009 | fr | Faits:
A. X._, ressortissant de la République de Serbie, né en 1960, est arrivé en Suisse en 1987. Depuis 1990, il a bénéficié d'une autorisation de séjour. Sa femme et ses cinq enfants, nés en 1978, 1981, 1983, 1986 et 1989, sont arrivés en Suisse en octobre 1991 et ont obtenu une autorisation de séjour dans le canton de Neuchâtel.
Par décision du 9 mai 1994, le Service de la police des étrangers (devenu Office des étrangers puis Service des migrations) du canton de Neuchâtel a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de l'intéressé ainsi que celles de sa femme et de ses enfants, parce que X._ était sans activité lucrative depuis longtemps, que des actes de défaut de biens pour 57'250 fr avaient été délivrés contre lui, qu'il était l'objet de nouvelles poursuites, que les renseignements recueillis sur son compte n'étaient pas favorables et que les services sociaux avaient dû intervenir en faveur de toute sa famille. Cette décision a été confirmée par arrêt du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel du 7 février 1995.
En février 1995, l'intéressé était déjà impliqué dans des affaires pénales. En août et septembre 1995, le Service de la police des étrangers avait reçu des rapports des polices cantonales lucernoise et neuchâteloise mettant en cause l'intéressé dans un trafic international de véhicules volés et dans des affaires d'abus de confiance, d'escroquerie et de recel. Le 13 novembre 1995, l'Autorité tutélaire du district de La Chaux-de-Fonds a décidé de retirer à l'intéressé et son épouse la garde de leur fille aînée, alors âgée de 17 ans, notamment parce qu'elle était battue par son père. En mars 1996, un rapport indiquait que la police bernoise était chargée d'une information pénale contre l'intéressé pour faux dans les titres et escroquerie. En janvier 1998, un autre rapport montrait qu'une plainte pénale avait été déposée par la Ville de La Chaux-de-Fonds pour escroquerie à l'aide sociale. Le 11 juin 1998, X._ a été condamné pour ces derniers faits à 3 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans par le Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds, qui a retenu que les infractions avaient porté sur plus de 40'000 fr.
Le 2 octobre 1998, l'Office des étrangers a prolongé les autorisations de séjour de X._ et des membres de sa famille jusqu'au 30 septembre 1999, parce que le comportement de l'intéressé n'avait plus donné lieu à des plaintes depuis un certain temps et parce qu'il faisait des efforts pour trouver un emploi. En lui adressant formellement un sévère avertissement, l'Office des étrangers a exprimé l'espoir qu'il saurait saisir cette ultime chance qui lui était accordée.
Le 20 novembre 1998, le Tribunal criminel du canton de Lucerne a condamné l'intéressé à 20 mois de réclusions pour vol en bande, délit impossible d'abus de confiance, prise en dépôt de fausse monnaie et faux dans les titres. Il a prononcé son expulsion pendant cinq ans avec sursis pendant trois ans. Le 2 septembre 1999, l'intéressé a été condamné à 450 fr. d'amende pour infraction (vitesse excessive) à la loi sur la circulation routière dans le canton d'Argovie.
Le 29 septembre 1999, l'Office des étrangers a délivré à X._ une autorisation d'établissement.
Le 28 avril 2003, l'intéressé a été condamné à 800 fr. d'amende pour infraction (vitesse excessive) à la loi sur la circulation routière dans le canton d'Argovie. Le 8 mai 2003, le Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds a une nouvelle fois condamné l'intéressé pour infraction à la loi sur l'assurance-chômage et à la loi sur l'action sociale à une peine de 5 mois d'emprisonnement ferme. Le 28 avril 2004, le Tribunal pénal du canton de Schwyz a prononcé une peine de 16 mois de réclusion contre l'intéressé pour complicité de brigandage, actes préparatoires délictueux, entraves à l'action pénale, délit impossible d'usage abusif de permis et de plaques d''immatriculation. Le 24 février 2005, le Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds a condamné l'intéressé à 4 ans de réclusion et à l'expulsion pour une durée de 10 ans pour abus de confiance, escroquerie par métier, gestion déloyale et induction de la justice en erreur. Cette condamnation a été confirmée le 6 février 2006 par la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel.
Par lettre du 5 février 2007, le Service des migrations a informé l'intéressé qu'il envisageait de prononcer son expulsion de Suisse. Ce dernier s'y est opposé en faisant valoir qu'il avait toute sa famille en Suisse et que trois de ses enfants, dont une fille handicapée, vivaient encore à domicile avec sa femme, rentière de l'assurance-invalidité.
B. Par décision du 2 juillet 2007, le Service des migrations a prononcé l'expulsion du territoire suisse de X._ pour une durée indéterminée et fixé le délai de départ au jour de sa libération qui devrait intervenir le 1er janvier 2010. Il a retenu les nombreuses condamnations dont l'intéressé avait fait l'objet depuis 1989 et le risque important de récidive, le fait que ses enfants étaient majeurs et que sa femme était peu intégrée en Suisse.
Le 13 août 2008. le Département de l'économie a rejeté un recours de l'intéressé contre cette décision, qui a porté sa cause devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel.
C. Par arrêt du 28 janvier 2009, le Tribunal administratif a rejeté le recours. Il a confirmé que le motif de l'expulsion était réalisé, puisque l'intéressé avait été condamné à plusieurs reprises pour divers crimes et délits. Son expulsion correspondait à l'intérêt public, puisqu'il avait commis des infractions par métier ou en bande, dirigées contre les institutions (justice, aide sociale, assurance-chômage et monnaie), que les peines cumulées atteignaient 7 ans et 8 mois et qu'il n'avait pas cessé ses activités criminelles malgré la mise en garde formelle du 2 octobre 1998. Même incompréhensible, la délivrance de l'autorisation d'établissement ne permettait pas à l'intéressé de transgresser les lois suisses. Il y avait trop peu de temps que l'intéressé avait commencé à rembourser ses dettes pour que cet élément plaide en sa faveur. Les quatre enfants aînés avaient acquis la nationalité suisse. Ils n'étaient pas tenus de retourner dans leur ancien pays d'origine. Rien en revanche ne permettait de penser que sa fille handicapée ne pouvait pas bénéficier des conditions de vie requises par son état dans son pays d'origine. L'épouse d'origine serbe avait vécu dans son pays de 1960 à 1991 et ne parlait toujours pas bien le français. Le retour de ces dernières dans leur pays d'origine, bien que difficile, pouvait être exigé.
D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 28 janvier 2009 par le Tribunal administratif. Il se plaint de la violation des art. 10, 11 al. 3 de loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) ainsi que de l'art. 8 CEDH. Il est d'avis que le Tribunal n'a pas pris en considération tous les éléments pertinents lors de la pesée des intérêts.
Le Tribunal administratif renonce à déposer des observations et conclut au rejet du recours. Le Département de l'économie du canton de Neuchâtel et l'Office fédéral des migrations concluent au rejet du recours. | Considérant en droit:
1. La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) est entrée en vigueur le 1er janvier 2008 (RO 2007 5487). En vertu de l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la loi sont régies par l'ancien droit. En l'espèce, la décision d'expulsion a été rendue le 2 juillet 2007, soit avant l'entrée en vigueur de la loi précitée. La présente affaire doit donc être examinée à la lumière de l'ancienne loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers, l'art. 126 al. 1 LEtr étant applicable par analogie (cf. arrêt 2C_661/2008 du 8 janvier 2009, consid. 1).
2. Une décision d'expulsion prononcée en application de l'art. 10 al. 1 LSEE peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public (art. 83 lettre c LTF a contrario; arrêts 2C_661/2008 du 8 janvier 2009, consid. 1; 2C_536/2007 du 25 février 2008 consid. 1.2 non publié aux <ref-ruling>; 2C_488/2007 du 6 février 2008, consid. 1.1). Elle échappe en particulier à la clause d'irrecevabilité de l'art. 83 lettre c chiffre 4 LTF, dans la mesure où l'expulsion en cause ne se fonde pas sur l'art. 121 al. 2 Cst., mais sur l'art. 10 al. 1 LSEE.
Formé en temps utile par le destinataire d'une décision prise en dernière instance cantonale (<ref-law>), le présent recours est recevable comme recours en matière de droit public en vertu des <ref-law>.
3. 3.1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits constatés par l'autorité précédente (cf. <ref-law>), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
3.2 En l'espèce, le recourant produit un courrier daté du 11 février 2009. Ce courrier est postérieur à l'arrêt attaqué. Il est par conséquent irrecevable (<ref-law>). Il produit également une décision en matière de libération conditionnelle datée du 14 janvier 2009, une attestation des services sociaux de la Ville de la Chaux-de-Fonds du 1er septembre 2008, une convention (privée) de collaboration du 29 novembre 2008 ainsi que divers rapports médicaux rendus en 2008 le concernant. Ces pièces ne sont pas mentionnées dans l'arrêt attaqué. Le recourant ne démontre en outre pas en quoi le Tribunal administratif aurait constaté les faits de manière manifestement inexacte ou en violation du droit sur ces points. Il se borne à affirmer que "les autorités cantonales ont retenu de manière arbitraire le fait qu'il n'a pas fait d'effort pour se resocialiser et qu'il ne s'est pas amendé de ses fautes". Ne répondant pas aux exigences de motivation de l'<ref-law> en matière de violation des droits fondamentaux, ce grief est irrecevable. Il s'ensuit que les faits exposés ci-dessus et les pièces produites sont nouveaux et donc irrecevables.
4. 4.1 D'après l'art. 10 al. 1 LSEE, l'étranger peut être expulsé de Suisse ou d'un canton notamment s'il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit (lettre a) ou si sa conduite dans son ensemble et ses actes permettent de conclure qu'il ne veut pas s'adapter à l'ordre établi dans le pays qui lui offre l'hospitalité ou qu'il n'en est pas capable (lettre b). L'expulsion suppose toutefois une pesée des intérêts en présence ainsi que l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf. art. 11 al. 3 LSEE; <ref-ruling> consid. 3.3.4 p. 182; <ref-ruling> consid. 4a p. 12 s.). Pour apprécier ce qui est équitable, l'autorité tiendra notamment compte de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion (cf. art. 16 al. 3 du règlement d'exécution de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, du 1er mars 1949 [RSEE; en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007; RO 1949 p. 243]). Bien qu'il ne puisse pas revoir la décision du point de vue de l'opportunité, le Tribunal fédéral contrôle néanmoins librement, sous l'angle de la violation du droit fédéral, si les autorités cantonales ont correctement mis en oeuvre les critères prévus par les dispositions du droit fédéral susmentionnées et en particulier si, à la lumière desdits critères, l'expulsion s'avère ou non proportionnée. Le Tribunal fédéral s'abstient cependant de substituer sa propre appréciation à celle des autorités cantonales (<ref-ruling> consid. 2a p. 523; 105 consid. 2a p. 107; <ref-ruling> consid. 2a p. 435).
4.2 La réglementation prévue par l'art. 8 CEDH est similaire: le droit au respect de la vie familiale (par. 1) n'est en effet pas absolu, en ce sens qu'une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant que celle-ci soit "prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui". Il y a donc également lieu ici de procéder à une pesée des intérêts en présence (cf. <ref-ruling>0 consid. 4.1 et les références).
4.3 Lorsque le motif de l'expulsion est la commission d'un délit ou d'un crime, la peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à peser les intérêts. La durée de présence en Suisse d'un étranger constitue un autre critère important; plus la durée de ce séjour aura été longue, plus les conditions pour prononcer l'expulsion administrative doivent être appréciées restrictivement. On tiendra par ailleurs particulièrement compte, pour apprécier la proportionnalité de la mesure, de l'intensité des liens de l'étranger avec la Suisse et des difficultés de réintégration dans son pays d'origine (cf. <ref-ruling> consid. 4.4.2 p. 190; <ref-ruling> consid. 2b p. 523 s.; <ref-ruling> consid. 2c p. 436). Il y a lieu également d'examiner si l'on peut exiger des membres de la famille qui ont un droit de présence en Suisse qu'ils suivent l'étranger dont l'expulsion est en cause. Pour trancher cette question, l'autorité compétente ne doit pas statuer en fonction des convenances personnelles des intéressés, mais prendre objectivement en considération leur situation personnelle et l'ensemble des circonstances. Si l'on ne peut pas exiger des membres de la famille pouvant rester en Suisse qu'ils partent à l'étranger, cet élément doit entrer dans la pesée des intérêts en présence mais n'exclut pas nécessairement, en lui-même, un refus de l'autorisation de séjour ou une expulsion (cf. <ref-ruling>0 consid. 4.2 p. 23 et les références). Au contraire de la pratique en cours pour les étrangers bénéficiant d'un titre de séjour fondé sur l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), le risque de récidive ne joue pas un rôle déterminant pour les mesures d'éloignement prises sur la base du droit interne, mais ne constitue qu'un facteur parmi d'autres dans la pesée des intérêts, où la gravité des actes commis est, comme on l'a vu, le premier élément à prendre en considération (<ref-ruling>0 consid. 4.3 p. 24).
5. 5.1 En l'espèce, le recourant a été condamné pénalement à de multiples reprises. Comme l'a retenu à bon droit le Tribunal administratif, il a commis des infractions par métier ou en bande, dirigées contre la justice, l'aide sociale, l'assurance-chômage et la monnaie, qui ont conduit à lui infliger des peines privatives de liberté qui, lorsqu'elles sont cumulées, atteignent 7 ans et 8 mois. Il s'agit par conséquent de condamnations pénales pour des actes à l'évidence très graves, qui ont lourdement porté atteinte à l'ordre public suisse.
Le recourant soutient qu'il a tiré les enseignements de ses condamnations. Cette affirmation semble dictée par l'imminence d'une expulsion plutôt que par une véritable prise de conscience. Elle est en outre démentie par les faits. Elle se heurte en effet à la persévérance avec laquelle le recourant a poursuivi ses activités délictueuses malgré les nombreuses condamnations dont il a fait l'objet. Avec le Tribunal administratif, il faut plutôt retenir que le risque de récidive est élevé, ce qui, au vu des peines prononcées après l'avertissement du 2 octobre 1998, doit s'apprécier avec rigueur. Pour le surplus, un comportement qui échappe à la critique en détention n'est pas un élément qui efface la gravité des actes commis ni le risque de récidive.
Au vu de ce qui précède, seules des circonstances exceptionnelles permettraient de faire pencher la balance des intérêts en faveur du recourant.
5.2 Le recourant estime à cet égard que le Tribunal administratif n'a pas suffisamment tenu compte de la durée de son séjour en Suisse depuis 1987. Il faut en premier lieu noter que le recourant n'a obtenu de permis de séjour qu'à partir de 1990, date à partir de laquelle il a légalement séjourné en Suisse. Cette longue période, qui représente moins de la moitié de la vie du recourant, ne constitue pas une circonstance extraordinaire, puisque les reproches qui ont été formulés à l'encontre du recourant en 1994 reposaient sur des faits déjà antérieurs à cette date. Dans ces conditions, cette longue période n'est pas encore le signe d'une bonne intégration en Suisse; elle n'a en tout cas pas pour effet de contrebalancer la gravité des activités délictueuses du recourant.
Le recourant relève également que toute sa famille vit en Suisse, où se trouve par conséquent le centre de ses intérêts. Il perd de vue que sa famille était déjà en Suisse lorsqu'en octobre 1998, les autorités neuchâteloises l'ont formellement averti que la poursuite de ses activités délictueuses aurait de graves conséquences sur son statut en Suisse. Le recourant ne peut aujourd'hui s'en prendre qu'à lui-même s'il n'a pas saisi la chance qui lui a été accordée il y a dix ans. Il s'est sciemment mis en marge de l'ordre établi en Suisse.
Le recourant soutient enfin à tort que le Tribunal n'a pas "point pris en considération le handicap physique et psychique de l'une de ses filles". Le Tribunal administratif a certes sommairement traité des effets de l'expulsion du recourant sur les conditions de vie de la fille handicapée de ce dernier dans son pays d'origine, en constatant que rien ne semblait s'y opposer. Il n'en demeure pas moins qu'il en a tenu compte et que le recourant n'a pas démontré en quoi cette constatation de fait était arbitraire.
Dans ces conditions, le Tribunal administratif n'a pas violé le droit fédéral ni l'art. 8 CEDH en considérant que l'intérêt public à l'éloignement du recourant l'emporte sur son intérêt privé à demeurer en Suisse.
6. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
Succombant, le recourant supporte les frais judiciaires (<ref-law>) et n'a pas droit à des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service des migrations, au Département de l'économie et au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 3 juillet 2009
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Müller Dubey | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['c36e31b6-8b02-4c9e-af9c-30f1a8b84e48', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', '2edd88e1-760e-4bbb-a159-25848523742c', '2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9', '030ea711-c154-4f7d-b457-afa6e3583cf9', '7a7cb7d3-5be7-45dc-ac16-78d967f890d3', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', '2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9', '030ea711-c154-4f7d-b457-afa6e3583cf9', '7a7cb7d3-5be7-45dc-ac16-78d967f890d3', '7a7cb7d3-5be7-45dc-ac16-78d967f890d3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
04b3ea4c-d6de-4a63-90f3-552f026d7038 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Die X._ AG erwarb mit Kaufvertrag vom 6. März 2003 eine Liegenschaft in A._ (ZH), die sie am 9. November 2005 weiterveräusserte. Mit Verfügung vom 13. April 2006 veranlagte der Ausschuss für Grundsteuern der Gemeinde A._ einen steuerbaren Grundstückgewinn von Fr. 224'800.-- und auferlegte der Veräusserin eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. 79'320.--. Eine hiergegen erhobene Einsprache wies der Ausschuss am 29. Juni 2006 ab. Er verweigerte die Anrechnung von Mäklerprovisionen an die Y._ AG, im Betrag von Fr. 67'000.-- für die Vermittlung des Erwerbs bzw. an die Z._ SA, in der Höhe von Fr. 72'000.-- für die Vermittlung der Veräusserung mit der Begründung, es handle sich um Mäklerverträge unter wirtschaftlich verbundenen Unternehmen.
B. Auf Rekurs hin bestätigte die Steuerrekurskommission III des Kantons Zürich am 13. Februar 2007 den Einspracheentscheid. Sie betrachtete zwar die Empfänger der Vergütungen als echte Dritte, erachtete aber nicht als erwiesen, dass den geltend gemachten Zahlungen echte Mäklerverträge zugrunde lagen. Dies erwog sie, nachdem sie die X._ AG mit Verfügung vom 25. Oktober 2006 u.a. aufgefordert hatte, die schriftlichen Mäklerverträge einzureichen bzw. - wenn keine schriftlichen Verträge abgeschlossen wurden - schriftlich darzulegen, "wer, wann, mit wem und mit welchem genauen Inhalt welchen Vertrag abgeschlossen hat" sowie Auskunft darüber zu erteilen, welche Personen der Mäklergesellschaften die entscheidenden, zum Ankauf und Verkauf führenden Tätigkeiten erbrachten und worin diese Tätigkeiten genau bestanden. Gegen den Rekursentscheid gelangte die X._ AG erfolglos an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses berücksichtigte in seinem Urteil vom 4. Juli 2007 die erstmals vor ihm bekannt gegebenen Tatsachen nicht.
C. Am 12. September 2007 hat die X._ AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 4. Juli 2007 aufzuheben, die Sache zur Neuveranlagung unter Berücksichtigung der Mäklerprovisionen an die Vorinstanz zurückzuweisen und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
D. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während der Ausschuss für Grundsteuern der Gemeinde A._ (ZH) und die Eidgenössische Steuerverwaltung (Hauptabteilung Direkte Bundessteuer, Verrechnungssteuer, Stempelabgaben) auf einen Antrag verzichten.
E. Mit Verfügung vom 20. September 2007 wies der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gemäss Art. 82 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110) in Verbindung mit Art. 146 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG, SR 642.11) sowie Art. 73 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG, SR 642.14) zulässig. Die Beschwerdeführerin ist gestützt auf <ref-law> zur Beschwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 100 und Art. 42 BGG).
1.2 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann namentlich die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Deren Sachverhaltsfeststellungen können nur berichtigt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (<ref-law>).
2. 2.1 Der steuerbare Grundstückgewinn besteht gemäss Art. 12 Abs. 1 StHG aus der Differenz zwischen Erlös und Anlagekosten (Erwerbspreis oder Ersatzwert zuzüglich Aufwendungen). Diese Begriffe werden im Steuerharmonisierungsgesetz zwar nicht näher definiert. Dem kantonalen Gesetzgeber bleibt trotzdem bei der Umschreibung des steuerbaren Gewinns nur ein beschränkter Spielraum. Nach Art. 12 Abs. 4 StHG können die Kantone die Grundstückgewinnsteuer auch auf Gewinnen aus der Veräusserung von Grundstücken des Geschäftsvermögens des Steuerpflichtigen erheben, sofern sie die genannten Gewinne von der Einkommens- und Gewinnsteuer ausnehmen. Das ist im Kanton Zürich der Fall (vgl. § 216 Abs. 1 des Zürcher Steuergesetzes vom 8. Juni 1997, StG/ZH; dazu Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 2. Aufl. Zürich 2006, Rz. 5 ff. der VB zu §§ 216-226a). Namentlich in diesem - sog. monistischen oder Zürcher - System sind Grundstückgewinn und Einkommens- oder Gewinnsteuer eng miteinander verbunden (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 723 f.). Dementsprechend müssen der Teil des Gewinns, welcher der Einkommens- oder Gewinnsteuer unterliegt, und derjenige Teil, welcher mit der Grundstückgewinnsteuer erfasst wird, genau abgegrenzt werden. Ob die Abgrenzung mit der Steuerharmonisierung übereinstimmt, prüft das Bundesgericht mit voller Kognition. Einzig in Bezug auf allfällige kantonale Besonderheiten, die den der Grundstückgewinnsteuer unterliegenden Teil betreffen, steht dem kantonalen Gesetzgeber ein gewisser Spielraum zu (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 724; <ref-ruling> E. 3.1 S. 205 f.; StR 60 773 E. 2.3), z.B. ob er Aufwendungen, welche mit dem An- und Verkauf der Liegenschaft zusammenhängen wie Insertionskosten oder Mäklerprovisionen etc. anrechnen lassen will (vgl. Ferdinand Zuppinger, Grundstückgewinn- und Vermögenssteuer, ASA 61 S. 322 f.).
2.2 Im Einklang mit Art. 12 Abs. 1 StHG definiert § 219 Abs. 1 StG/ZH den Grundstückgewinn als den Betrag, um welchen der Erlös die Anlagekosten übersteigt. Als Erwerbspreis gilt der Kaufpreis mit Einschluss aller weiteren Leistungen des Erwerbers (§ 220 Abs. 1). Hierzu sind die Aufwendungen gemäss § 221 zu rechnen, worunter gemäss lit. c auch die üblichen Mäklerprovisionen für Erwerb und Veräusserung fallen (vgl. Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, a.a.O., Rz. 77 zu § 221), d.h. Leistungen des steuerpflichtigen Veräusserers an einen Dritten für den Nachweis (einer Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages) oder die Vermittlung eines Vertrages im Sinne von <ref-law>. Die Anrechnung einer Mäklerprovision ist nach Zürcher Praxis (vgl. Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, a.a.O., N 79 zu § 221), die mit der bundesrechtlichen Regelung des Mäklervertrags und Art. 12 StHG übereinstimmt, möglich, wenn die folgenden fünf Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind: Abschluss eines zivilrechtlich gültigen Mäklervertrags i.S. von <ref-law>; Abschluss des Vertrags mit einer Drittperson; Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit des Mäklers, die in Erfüllung dieses Vertrags zum Grundstückskauf führt; Zahlung des geschuldeten Mäklerlohns; Beschränkung der Anrechnung der Mäklerprovision auf den üblichen Umfang. Sind die Voraussetzungen nicht erfüllt, so liegt keine nach § 221 Abs. 1 lit. c StG/ZH anrechenbare Aufwendung vor (vgl. Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, a.a.O., N 87 f. zu § 221). Als steuermindernde Tatsache trägt hierfür die steuerpflichtige Person die Beweislast (vgl. StE 2007 B 23.45.2 Nr. 7 E. 6.1).
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin erblickt eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>) darin, dass das Verwaltungsgericht ihre neuen Vorbringen nicht berücksichtigt hat, obschon die Steuerrekurskommission den Rekurs mit etwas anderer Begründung abgewiesen hat als die Veranlagungs- bzw. Einsprachebehörde.
Der Kanton Zürich kennt ein zweistufiges kantonales Rechtsmittelverfahren im Sinne von Art. 50 Abs. 3 StHG und beschränkt die Kognition der zweiten Instanz bzw. lässt bei ihr Noven grundsätzlich nicht mehr zu (vgl. Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, a.a.O., N 46 zu § 153). Diese Ordnung ist nicht zu beanstanden (vgl. Ulrich Cavelti, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht [I/1], Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG], 2. Aufl. Basel/Genf/München 2002, N 22 zu Art. 50; Thomas Meister, Rechtsmittelsystem der Steuerharmonisierung, Diss. SG 1994, S. 196; Michael Beusch, Auswirkungen der Rechtsweggarantie von <ref-law> auf den Rechtsschutz im Steuerrecht, ASA 73 S. 719), und deckt sich mit der Kognitionsbeschränkung und insbesondere dem Novenverbot, das im Kanton Zürich vor Verwaltungsgericht bei der direkten Bundessteuer ebenfalls gilt (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 550 f.).
Zwar müssen Nova insoweit berücksichtigt werden, als sie durch den angefochtenen Entscheid bedingt sind. Das behauptet die Beschwerdeführerin hier: Dadurch, dass die Steuerrekurskommission zivilrechtlich gültige Mäklerverträge verneint habe, habe sie eine völlig neue Begründung für die Nichtanrechenbarkeit der Provisionen geliefert. Dieser Auffassung kann jedoch nicht gefolgt werden. Schon das Gemeindesteueramt A._ hat (in seinem Schreiben vom 3. Februar 2006 und in seinem Einspracheentscheid) auf die fünf Voraussetzungen hingewiesen, welche für die Anrechnung einer Mäklerprovision erfüllt sein müssen (vgl. oben E. 2.2). Ebenso verlangte die Steuerrekurskommission in ihrer Verfügung vom 25. Oktober 2006 von der Beschwerdeführerin, sie habe sämtliche der erwähnten Punkte beweismässig darzutun. Die Vertreterin der Beschwerdeführerin (welche bei der Veräusserung der Liegenschaft selbst eine angebliche Mäklerprovision bezogen hat) wies in ihrem Antwortschreiben vom 13. November 2006 die Eigentumsverhältnisse der beteiligten Kapitalgesellschaften detailliert nach, begnügte sich aber bezüglich der anderen Punkte auf summarische Hinweise, ohne auf die präzisen Fragen in der Verfügung näher einzugehen. Damit kam sie ihrer Mitwirkungspflicht nur ungenügend nach und hat die sich daraus ergebenden nachteiligen Auswirkungen zu tragen. Sie konnte das Versäumte nicht vor Verwaltungsgericht nachholen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt ebenso wenig vor wie eine offensichtlich unzutreffende Sachverhaltsfeststellung.
3.2 Weiter argumentiert die Beschwerdeführerin, selbst ohne die dem Verwaltungsgericht unterbreiteten neuen Vorbringen sei der Nachweis bezahlter Mäklerprovisionen rechtsgenügend erfolgt. Das vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, fehlte es an Angaben zum konkreten Zeitpunkt des Abschlusses der behaupteten Mäklerverträge und zum genauen Inhalt der Geschäftsbeziehungen. Die Pflichtige unterliess es, im Rekursverfahren auch nur ansatzweise darzutun, worin die behaupteten vertraglichen Leistungen bezüglich der beiden Liegenschaftengeschäfte konkret bestanden und inwiefern diese Leistungen für den Geschäftsabschluss kausal gewesen sein sollten. Aus den gelieferten Informationen ging insbesondere keineswegs hervor, wer, wann, mit wem und mit welchem genauen Inhalt welchen Vertrag abgeschlossen hatte; ebenso wenig gaben sie Auskunft darüber, worin die zum Ankauf führenden Tätigkeiten genau bestanden. Erst in der Beschwerde vor Verwaltungsgericht wurde hierzu etwas mehr ausgeführt.
Beim Erwerb der Liegenschaft hatte der angebliche Mäkler gar nicht Interessenten für einen Vertragsschluss nachzuweisen bzw. zusammenzubringen. Der Käufer (letztlich die Beschwerdeführerin) stand nämlich von Anfang an fest, und R._ (offenbar in seiner Eigenschaft als Organ der Z._ SA) hatte ein geeignetes Objekt mit den dazugehörigen Verkäufern zur Hand. Es ging damit nur noch darum, vom erwarteten Zwischengewinn möglichst wenig dem Fiskus zukommen zu lassen. So wurde S._ bzw. die Y._ AG, deren Verwaltungsrat wiederum R._ war, als "Mäkler" eingeschaltet. Im Antwortschreiben vom 13. November 2006 wird denn auch anerkannt, dass die Mäklertätigkeit gar nicht vom vorgeschobenen "Mäkler", sondern - wenn überhaupt - von anderer Seite erfolgte. Es ist offensichtlich, dass hier kein echter Mäklervertrag gemäss <ref-law> vorliegt, und dies selbst dann nicht, wenn die vor der Vorinstanz beigebrachten Nova noch berücksichtigt würden.
Weniger einfach ist die Beurteilung der Verhältnisse beim Verkauf der Liegenschaft. Denn die Z._ SA hatte tatsächlich eine Käuferin zu suchen und damit eine eigentliche Mäklertätigkeit wahrzunehmen. Aber auch hier war unklar, wer, wann, mit wem und mit welchem genauen Inhalt welchen Vertrag abgeschlossen hatte; genauso wenig wurde (abgesehen vom Hinweis auf einen Internetauftritt) detailliert Auskunft darüber erteilt, worin die zum Verkauf führenden Tätigkeiten bestanden. Das war nicht weiter erstaunlich, sass doch R._ im Verwaltungsrat beider beteiligter Gesellschaften, d.h. nebst der Beschwerdeführerin (Veräusserin) ebenfalls in jenem der Z._ SA als Leistungsempfängerin beim Verkauf. Dass es angesichts einer solchen Personalunion schwierig sein mochte, die erforderlichen Angaben zu liefern, leuchtet ohne weiteres ein. Diesen Umstand - sowie den daraus folgenden Beweisnotstand - hatten aber die beteiligten Gesellschaften selbst zu vertreten und gegen sich gelten zu lassen.
3.3 Insgesamt kann von einer Verletzung von Art. 12 Abs. 1 StHG nicht die Rede sein. Die Vorinstanzen haben die behaupteten Provisionen zu Recht beim steuerbaren Grundstückgewinn aufgerechnet. Der angefochtene Entscheid hält vollumfänglich vor Bundesrecht stand. Eine Zurückweisung der Sache an das Verwaltungsgericht erübrigt sich.
4. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 65 f. BGG). Es ist keine Parteientschädigung geschuldet (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, 2. Kammer, und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. März 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Matter | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e9fda4b5-0e71-4edf-b144-9f3f758cefd6', 'e9fda4b5-0e71-4edf-b144-9f3f758cefd6', '33bfcabb-e9c5-414b-88f8-7bc3f6a182c1', 'e2c2ab29-7ef5-48dc-9b4c-4a5928b524fb'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
04b4b0a6-eb7b-40cc-8e36-e3a780e4fe54 | 2,007 | de | in Erwägung,
dass das Schreiben vom 6. Mai 2007 als Abstandserklärung zu betrachten ist und den Rechtsstreit beendet, sodass das Verfahren abgeschrieben werden kann und über die Gerichtskosten zu entscheiden und die Höhe einer allfälligen Parteientschädigung zu bestimmen ist (Art. 73 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 2 BZP in Verbindung mit <ref-law>),
dass es sich rechtfertigt, auf die Erhebung einer Gerichtsgebühr zu verzichten (<ref-law>),
dass kein Anspruch auf Parteientschädigung besteht (Art. 68 Abs. 1 bis 3 BGG), | verfügt:
verfügt:
1. Der Rechtsstreit wird infolge Abstandserklärung als erledigt erklärt.
1. Der Rechtsstreit wird infolge Abstandserklärung als erledigt erklärt.
2. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.
2. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.
3. Diese Verfügung wird der Beschwerdeführerin, dem Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. und dem Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden, Einzelrichter, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Mai 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
04b5c745-8338-4a20-8afe-b1291204bbe9 | 2,014 | de | Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1.
Am 8. Juli 2013 stellte die Regionale Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland ein vom Beschwerdeführer gegen den Beschwerdegegner 2 wegen Betrugs, Urkundenfälschung und eventuell ungetreuer Geschäftsbesorgung eingeleitetes Strafverfahren ein. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Bern am 27. November 2013 ab.
Der Beschwerdeführer beantragt beim Bundesgericht, der Entscheid vom 27. November 2013 sei aufzuheben. Das Strafverfahren gegen den Beschwerdegegner 2 sei fortzuführen.
2.
Der Privatkläger ist zur Erhebung einer Beschwerde in Strafsachen nur legitimiert, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG). Dies verlangt grundsätzlich von ihm, dass er adhäsionsweise Zivilforderungen geltend gemacht hat. Auf dieses Erfordernis kann bei Nichtanhandnahme oder Einstellung des Strafverfahrens verzichtet werden. Indessen ist erforderlich, dass der Privatkläger im Verfahren vor Bundesgericht darlegt, aus welchen Gründen sich der angefochtene Entscheid inwiefern auf welche Zivilforderung auswirken kann, Das Bundesgericht stellt insoweit strenge Anforderungen (<ref-ruling> E. 1a; Urteil 1B_695/2012 vom 14. Februar 2013 E. 1.2).
Dem angefochtenen Entscheid und der Beschwerde ist nicht zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren eine Zivilforderung gestellt hätte. In der Eingabe ans Bundesgericht äussert er sich zur Frage der Legitimation nicht. Insbesondere führt er nicht aus, inwieweit es um welche Zivilforderung gehen könnte. Dies wäre jedoch umso notwendiger gewesen, als ihm die Zivilgerichte bereits eine gewisse Summe zugesprochen haben (angefochtener Beschluss S. 3 oben). Mangels hinreichender Begründung der Legitimation ist auf die Beschwerde im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
3.
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Dem Beschwerdegegner 2 ist keine Entschädigung auszurichten, weil er vor Bundesgericht keine Umtriebe hatte. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Februar 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Schneider
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['3a0fb8cf-e532-4282-9722-66d692609683'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
04b5f508-4bea-4d27-b4b9-7a15eab513bb | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. M._, Jahrgang 1965, und V._, Jahrgang 1971, heirateten am xxxx 1996. Sie wurden Eltern des Sohnes S._, geboren am xxxx 1997, und der Tochter T._, geboren am xxxx 1999. In der Ehe traten Schwierigkeiten auf. Die Ehegatten trennten sich im August 2003. Es wurde ein Eheschutzverfahren eingeleitet. Die Kinder lebten ab der Trennung bei ihrer Mutter. Eine gerichtliche Obhutszuweisung oder sonstwie eine Regelung der Kinderbelange erfolgte damals offenbar nicht. Das Scheidungsverfahren ist hängig.
Bei den Kindern wurde ein "ADS" (Aufmerksamkeits-Defizit-Syndrom) bzw. eine "ADHD" (attention deficit hyperactivity disorder) fachärztlich festgestellt. Ausgeprägte Hyperaktivität soll nur bei T._ bestehen. Mit deren Erziehung ist die Mutter nach ihren eigenen Angaben überfordert. Der Vater hat T._ im Säuglingsalter geschlagen.
Wegen Gehirnerschütterungen und/oder Kopfverletzungen musste T._ mehrfach hospitalisiert werden, und zwar im Juli 1999 im Kinderspital Bern, im September 2000 im Kinderspital Luzern und im Oktober 2001 im Kinderspital Bern. Nach der Spitaleinweisung im September 2000 - auf Antrag der Kinderschutzgruppe wegen Misshandlungsverdacht - entzog die Vormundschaftsbehörde den Eltern der beiden Kinder die Obhut und brachte die Kinder mit der elterlichen Zustimmung im Heim "H._" unter. Der Obhutsentzug wurde im Dezember 2000 wieder aufgehoben, nicht hingegen die Erziehungsbeistandschaft, die bei mehreren Wohnortswechseln der Familie jeweilen auf die neue Gemeinde übertragen wurde. Erziehungsberatung und Paartherapien nützten nichts. T._ musste erneut hospitalisiert werden und wurde in den Jahren 2002 und 2003 - überwiegend die ganze Woche, teils auch nur vorübergehend - von einer Tagesmutter betreut. Anfang 2004 wurden beide Kinder in der Kinderaufnahmegruppe "Kinosch" in Bern platziert. Die anschliessende sozialpädagogische Familienbegleitung scheiterte an der mangelnden Kooperation der Kindsmutter.
Wegen Gehirnerschütterungen und/oder Kopfverletzungen musste T._ mehrfach hospitalisiert werden, und zwar im Juli 1999 im Kinderspital Bern, im September 2000 im Kinderspital Luzern und im Oktober 2001 im Kinderspital Bern. Nach der Spitaleinweisung im September 2000 - auf Antrag der Kinderschutzgruppe wegen Misshandlungsverdacht - entzog die Vormundschaftsbehörde den Eltern der beiden Kinder die Obhut und brachte die Kinder mit der elterlichen Zustimmung im Heim "H._" unter. Der Obhutsentzug wurde im Dezember 2000 wieder aufgehoben, nicht hingegen die Erziehungsbeistandschaft, die bei mehreren Wohnortswechseln der Familie jeweilen auf die neue Gemeinde übertragen wurde. Erziehungsberatung und Paartherapien nützten nichts. T._ musste erneut hospitalisiert werden und wurde in den Jahren 2002 und 2003 - überwiegend die ganze Woche, teils auch nur vorübergehend - von einer Tagesmutter betreut. Anfang 2004 wurden beide Kinder in der Kinderaufnahmegruppe "Kinosch" in Bern platziert. Die anschliessende sozialpädagogische Familienbegleitung scheiterte an der mangelnden Kooperation der Kindsmutter.
B. Am 2. Juni 2005 und erneut am 5. Juli 2005 musste T._ notfallmässig in das Inselspital Bern eingewiesen werden. Gestützt auf die Gefährdungsmeldung der dortigen Kinderschutzgruppe sah sich die Vormundschaftsbehörde X._ zum Eingreifen veranlasst. Sie entzog den Eltern die Obhut über ihre Tochter und wies T._ in das Schulheim L._ ein. Bis zum Eintritt in die Institution sollte das Kind an seinem Pflegeplatz bei der Tagesmutter bleiben (Beschlüsse vom 4. August und vom 30. August 2005). Den von M._ dagegen eingelegten Rekurs wies die kantonale Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen des Kantons Bern ab. Es bejahte die Dringlichkeitszuständigkeit der Vormundschaftsbehörde und die Voraussetzungen für einen Obhutsentzug mit Fremdplatzierung (Entscheid vom 30. August 2005) wie auch die Eignung des Schulheims L._ als Unterbringungsort (Entscheid vom 12. September 2005).
B. Am 2. Juni 2005 und erneut am 5. Juli 2005 musste T._ notfallmässig in das Inselspital Bern eingewiesen werden. Gestützt auf die Gefährdungsmeldung der dortigen Kinderschutzgruppe sah sich die Vormundschaftsbehörde X._ zum Eingreifen veranlasst. Sie entzog den Eltern die Obhut über ihre Tochter und wies T._ in das Schulheim L._ ein. Bis zum Eintritt in die Institution sollte das Kind an seinem Pflegeplatz bei der Tagesmutter bleiben (Beschlüsse vom 4. August und vom 30. August 2005). Den von M._ dagegen eingelegten Rekurs wies die kantonale Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen des Kantons Bern ab. Es bejahte die Dringlichkeitszuständigkeit der Vormundschaftsbehörde und die Voraussetzungen für einen Obhutsentzug mit Fremdplatzierung (Entscheid vom 30. August 2005) wie auch die Eignung des Schulheims L._ als Unterbringungsort (Entscheid vom 12. September 2005).
C. Mit eidgenössischer Berufung wendet sich M._ gegen den Obhutsentzug und gegen die Heimeinweisung. Sie macht geltend, nicht die Vormundschaftsbehörden, sondern das Scheidungsgericht sei zum Erlass von Kindesschutzmassnahmen zuständig. Sie stellt Gesuche um aufschiebende Wirkung und um unentgeltliche Rechtspflege. Die kantonale Rekurskommission hat keine Gegenbemerkungen angebracht. Beiständin, Vormundschaftsbehörde und Rekurskommission beantragen, die aufschiebende Wirkung zu verweigern. Der Präsident der II. Zivilabteilung hat das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen, soweit es nicht gegenstandslos war (Verfügung vom 26. Oktober 2005). In der Sache ist kein Schriftenwechsel angeordnet worden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach der gesetzlichen Regelung werden Kindesschutzmassnahmen von den vormundschaftlichen Behörden am Wohnsitz des Kindes angeordnet (<ref-law>). Hat aber ein Gericht nach den Bestimmungen über die Ehescheidung oder den Schutz der ehelichen Gemeinschaft die Beziehungen der Eltern zu den Kindern zu gestalten, so trifft es auch die nötigen Kindesschutzmassnahmen und betraut die vormundschaftlichen Behörden mit dem Vollzug (<ref-law>). Die vormundschaftlichen Behörden bleiben jedoch befugt, die zum Schutz des Kindes sofort notwendigen Massnahmen anzuordnen, wenn sie das Gericht voraussichtlich nicht rechtzeitig treffen kann (<ref-law>).
Kindesschutzmassnahmen der vormundschaftlichen Behörden gestützt auf ihre Dringlichkeits- oder Notzuständigkeit gemäss <ref-law> haben nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur vorsorglichen Charakter und unterliegen deshalb der Berufung nicht (Urteile 5C.110/2003 vom 30. Juni 2003, E. 1.3, und 5C.120/2003 vom 9. Juli 2003, E. 2.3, zusammengefasst in ZVW 58/2003 S. 447). Zulässig sind hingegen die Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 ff. OG und gegebenenfalls die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG; z.B. Urteile 5C.125/1995, E. 3, und 5P.215/1995, E. 2, je vom 17. Juli 1995). Die unzulässige Berufung kann als Nichtigkeitsbeschwerde entgegengenommen werden (<ref-ruling> E. 1 S. 141 f.; <ref-ruling> E. 1a S. 185 f.). In Frage steht Art. 68 Abs. 1 lit. e OG, wonach die Nichtigkeitsbeschwerde zulässig ist wegen Verletzung von Vorschriften des eidgenössischen Rechts über die sachliche Zuständigkeit. Im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde sind Feststellungen der letzten kantonalen Instanz über tatsächliche Verhältnisse - hier nicht erhobene Sachverhaltsrügen ausgenommen - für das Bundesgericht verbindlich (<ref-ruling> E. 1f S. 393).
Strittig ist die Zuständigkeit gemäss <ref-law>. Diese sog. Dringlichkeits- oder Notzuständigkeit der vormundschaftlichen Behörden ist einerseits beschränkt auf die Anordnung der "sofort notwendigen Massnahmen" (E. 3 hiernach) und andererseits nur unter der (weiteren) Voraussetzung gegeben, dass das Eheschutz- oder Scheidungsgericht diese Kindesschutzmassnahmen "voraussichtlich nicht rechtzeitig treffen kann" (E. 2 sogleich).
Strittig ist die Zuständigkeit gemäss <ref-law>. Diese sog. Dringlichkeits- oder Notzuständigkeit der vormundschaftlichen Behörden ist einerseits beschränkt auf die Anordnung der "sofort notwendigen Massnahmen" (E. 3 hiernach) und andererseits nur unter der (weiteren) Voraussetzung gegeben, dass das Eheschutz- oder Scheidungsgericht diese Kindesschutzmassnahmen "voraussichtlich nicht rechtzeitig treffen kann" (E. 2 sogleich).
2. Verfahrensmässig steht fest, dass nach der Trennung der Eltern von T._ im August 2003 ein Eheschutzverfahren eingeleitet wurde, das später in ein Scheidungsverfahren umgewandelt worden ist. Die Beschwerdeführerin wendet ein, das Scheidungsgericht hätte viel schneller eingreifen können als die Vormundschaftsbehörde und hätte in Anbetracht seiner Sachkenntnis aus einem mehrjährigen Verfahren auch den fachlich besseren Entscheid fällen können (S. 3 ff. der Beschwerdeschrift).
2.1 Die Bestimmung über die Dringlichkeits- oder Notzuständigkeit wurde in der ZGB-Revision von 1998/2000 neu formuliert, inhaltlich aber nicht geändert (Botschaft, BBl. 1996 I 1, S. 124). Sie entspricht aArt. 315a Abs. 2 Ziff. 2 ZGB, wonach die Zuständigkeit der vormundschaftlichen Behörden vorbehalten bleibt, wenn die zum Schutz des Kindes sofort nötigen vorsorglichen Massnahmen vom Richter voraussichtlich nicht rechtzeitig getroffen werden können. Die Materialien zu dieser Vorschrift geben keine näheren Aufschlüsse über die Voraussetzungen der Dringlichkeits- oder Notzuständigkeit (vgl. die Hinweise in <ref-ruling> E. 2b/bb S. 405). Die frühere Praxis hat jeweilen auf Grund sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls entschieden (vgl. die Hinweise bei Hegnauer, Berner Kommentar, 1964, N. 168 zu aArt. 283 ZGB). Die Lehre schliesst daraus, Ausmass und Häufigkeit von Eingriffen der vormundschaftlichen Behörden hingen weitgehend von der kantonalen Gerichtsorganisation ab, namentlich von der Möglichkeit, Kindesschutzmassnahmen sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei ("superprovisorisch") anzuordnen (Meier/Stettler, Droit civil VI/2: Les effets de la filiation (art. 270 à 327 CC), 2.A. Fribourg 2002, N. 308 S. 159 und N. 732 S. 366).
2.2 In tatsächlicher Hinsicht hat die Rekurskommission für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, die Dringlichkeit sei auf Grund der Gefährdungsmeldung der Kinderschutzgruppe belegt, die nach zwei relativ kurz aufeinander folgenden notfallmässigen Hospitalisationen von T._ ergangen sei. Die edierten Scheidungsakten zeigten, dass das Verfahren diverse Verzögerungen erfahren habe und bereits seit längerer Zeit nicht mehr weitergeführt worden sei, da offenbar noch ein Vorschuss ausstehend sei. Entsprechend sei die Abschreibung des Verfahrens angedroht worden. Einer Aktennotiz vom 5. Juli 2005 lasse sich zudem entnehmen, dass sich die Beiständin bei Gericht gemeldet und sich erkundigt habe, ob es keine Möglichkeit gebe, die angedrohte Abschreibung des Verfahrens abzuwenden. Zum Wohle der Kinder solle jetzt eine Entscheidung getroffen werden; sie würden unter der jetzigen Situation leiden. Allerdings habe man sie an den Anwalt, der die Kindsmutter im Scheidungsverfahren vertrete, verwiesen. In rechtlicher Hinsicht hat die Rekurskommission dafürgehalten, aus dem Verfahrensablauf ergebe sich, dass das Scheidungsgericht innert adäquater Frist nicht hätte handeln können. Demnach sei die Vormundschaftsbehörde auf Grund der dringlichen Situation zuständig und verpflichtet gewesen, die notwendigen Kindesschutzmassnahmen zu erlassen (E. 3 S. 10 des Entscheids vom 30. August 2005).
In Anbetracht der konkreten Umstände des zu beurteilenden Falles verletzt die Bejahung der Dringlichkeits- oder Notzuständigkeit der Vormundschaftsbehörde kein Bundesrecht. Sie ist hier gegeben, weil das Scheidungsgericht, das durch Erlass vorsorglicher Massnahmen sofort hätte handeln können, aus bestimmten Gründen - hier offenbar wegen Nichtleistung eines Vorschusses - nicht gehandelt hat, obwohl es von der Beiständin ausdrücklich auf eine Beeinträchtigung des Kindeswohls hingewiesen worden ist. Dies genügt, um die Notzuständigkeit der vormundschaftlichen Behörden zu bejahen.
2.3 Die weiteren Einwände der Beschwerdeführerin sind nicht stichhaltig:
Zum einen haben sich die vormundschaftlichen Behörden im Rahmen ihrer Zuständigkeitsprüfung lediglich zu fragen, ob das Gericht Massnahmen "voraussichtlich" (<ref-law>) rechtzeitig treffen kann. Es ist eine Prognose anzustellen und nicht vorausgesetzt, dass sich Parteien oder Dritte - wie hier die Beiständin - zuerst und erfolglos an das Gericht gewendet haben. Insoweit ist nicht entscheidend, wie sich das Scheidungsgericht zu einem Obhutsentzug mit Heimeinweisung geäussert hätte, wenn es gefragt worden wäre. Es genügt, dass das Scheidungsgericht nach der ersten Intervention der Beiständin, die Kinder würden unter der jetzigen Situation leiden, nicht sofort handeln zu können geglaubt, sondern die Beiständin gemäss den verbindlichen Feststellungen der Rekurskommission an den Anwalt der Beschwerdeführerin verwiesen hat. Die Prognose erscheint nicht als bundesrechtswidrig, ist doch gemäss den verbindlichen Feststellungen seit der Trennung im August 2003 keine gerichtliche Regelung der Kinderbelange erfolgt und nach Angaben der Beschwerdeführerin auf Grund einer zweiten Intervention der Beiständin im August 2005 nur das Besuchsrecht zwischen dem Vater und seinen Kindern geregelt worden.
Zum anderen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich das Scheidungsgericht seit längerem mit den Kindern der Beschwerdeführerin befasst haben soll und deshalb schneller hätte handeln können. Gehandelt haben auf Grund der verbindlichen Feststellungen der Rekurskommission bisher die vormundschaftlichen Behörden an den jeweiligen Wohnorten der Beschwerdeführerin (Bst. A hiervor). Der zum Beleg angerufene Bericht, den das Scheidungsgericht über die Familie der Beschwerdeführerin eingeholt hat (Rekursbeilage 4), datiert vom 14. Februar 2005 und kann zu den notfallmässigen Spitaleinweisungen im Juni und Juli 2005, die eine Gefährdungsmeldung der Kinderschutzgruppe ausgelöst haben, somit bereits aus zeitlichen Gründen nichts hergeben. Gemäss Eingangsstempel hat der Bericht dem Scheidungsgericht am 17. Februar 2005 vorgelegen und nicht erst im Juli 2005, wie das die Beschwerdeführerin behauptet. Die zeitlichen Verhältnisse stützen somit die Annahme der Rekurskommission, das Scheidungsverfahren sei bereits seit längerer Zeit nicht mehr weitergeführt worden. Ergänzt werden kann, dass für die Scheidung das Amtsgericht A._, Kanton Solothurn, zuständig ist, so dass auch auf Grund der räumlichen Distanz anzunehmen ist, die Vormundschaftsbehörde vor Ort sei mit den familiären Verhältnissen besser vertraut und könne schneller eingreifen als das Scheidungsgericht mit Sitz in einem anderen Kanton. Es kommt hinzu, dass die Gefährdungsmeldung von der Kinderschutzgruppe am Inselspital Bern ausgegangen ist, wo das Kind bereits mehrfach hospitalisiert gewesen ist. Auch auf Grund der Kenntnis des konkreten Falls durfte davon ausgegangen werden, die Vormundschaftsbehörde sei schneller und besser als das Scheidungsgericht in der Lage, die sofort notwendigen Massnahmen zum Schutz des Kindes zu treffen.
Zum anderen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich das Scheidungsgericht seit längerem mit den Kindern der Beschwerdeführerin befasst haben soll und deshalb schneller hätte handeln können. Gehandelt haben auf Grund der verbindlichen Feststellungen der Rekurskommission bisher die vormundschaftlichen Behörden an den jeweiligen Wohnorten der Beschwerdeführerin (Bst. A hiervor). Der zum Beleg angerufene Bericht, den das Scheidungsgericht über die Familie der Beschwerdeführerin eingeholt hat (Rekursbeilage 4), datiert vom 14. Februar 2005 und kann zu den notfallmässigen Spitaleinweisungen im Juni und Juli 2005, die eine Gefährdungsmeldung der Kinderschutzgruppe ausgelöst haben, somit bereits aus zeitlichen Gründen nichts hergeben. Gemäss Eingangsstempel hat der Bericht dem Scheidungsgericht am 17. Februar 2005 vorgelegen und nicht erst im Juli 2005, wie das die Beschwerdeführerin behauptet. Die zeitlichen Verhältnisse stützen somit die Annahme der Rekurskommission, das Scheidungsverfahren sei bereits seit längerer Zeit nicht mehr weitergeführt worden. Ergänzt werden kann, dass für die Scheidung das Amtsgericht A._, Kanton Solothurn, zuständig ist, so dass auch auf Grund der räumlichen Distanz anzunehmen ist, die Vormundschaftsbehörde vor Ort sei mit den familiären Verhältnissen besser vertraut und könne schneller eingreifen als das Scheidungsgericht mit Sitz in einem anderen Kanton. Es kommt hinzu, dass die Gefährdungsmeldung von der Kinderschutzgruppe am Inselspital Bern ausgegangen ist, wo das Kind bereits mehrfach hospitalisiert gewesen ist. Auch auf Grund der Kenntnis des konkreten Falls durfte davon ausgegangen werden, die Vormundschaftsbehörde sei schneller und besser als das Scheidungsgericht in der Lage, die sofort notwendigen Massnahmen zum Schutz des Kindes zu treffen.
3. Die Beschwerdeführerin bestreitet die sachliche Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde, weil weder der Obhutsentzug noch die Fremdplatzierung hier als sofort notwendige Massnahmen im Sinne von <ref-law> gelten könnten. Zur Platzierung ihrer Tochter im Schulheim L._ (Entscheid vom 12. September 2005) bringt die Beschwerdeführerin nichts vor. Sie wendet sich ausdrücklich nur gegen die Notwendigkeit eines sofortigen Obhutsentzugs (S. 6 ff. der Beschwerdeschrift).
3.1 Das Obhutsrecht ist Teil der elterlichen Sorge und umfasst die Befugnis, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen (<ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 1.2 S. 691). Gemäss <ref-law> hat die Vormundschaftsbehörde das Kind den Eltern wegzunehmen und in angemessener Weise unterzubringen, wenn seiner Gefährdung nicht anders begegnet werden kann. Die Gefährdung des Kindes, die Anlass zur Wegnahme von den es betreuenden Eltern und im Besonderen zu seiner Unterbringung in einer Anstalt gibt, muss darin liegen, dass das Kind in der elterlichen Obhut nicht so geschützt und gefördert wird, wie es für seine körperliche, geistige und sittliche Entfaltung nötig wäre. (Urteil 5C.34/2002 vom 3. April 2002, E. 2a, in: FamPra.ch 2002 S. 625). Die Entziehung ist nur zulässig, wenn andere Massnahmen ohne Erfolg geblieben sind oder von vornherein als ungenügend erscheinen (Urteil 5C.117/2002 vom 1. Juli 2002, E. 3.1, in: FamPra.ch 2002 S. 855).
3.2 In tatsächlicher Hinsicht steht für das Bundesgericht verbindlich fest, dass einerseits die Beschwerdeführerin mit der Erziehung von T._ überfordert ist und in der Vergangenheit nicht in der Lage gewesen ist, die angebotenen Hilfeleistungen - Erziehungsberatung, sozialpädagogische Familienbegleitung, Therapie, Pflegefamilie, Kinderschutzgruppe etc. - auch umzusetzen und damit eine dauerhafte Stabilisierung zu erreichen. Gemäss den Feststellungen der Vormundschaftsbehörde, auf die die Rekurskommission verwiesen hat, fehlt es der Beschwerdeführerin zudem an Kooperationsfähigkeit. Andererseits ist verbindlich festgestellt, dass sich T._ in Anwesenheit der Mutter aggressiv verhält und dass es zwischen Mutter und Tochter häufig zu Auseinandersetzungen kommt, die wegen der Überforderung der Mutter die Platzierung von T._ - teilweise mit ihrem Bruder - bei Dritten erforderlich machten (Kinderspital, Pflegeplatz u.ä.), wo sich T._ unauffällig verhält und keine Medikamente benötigt (E. 2 S. 11 des Entscheids vom 30. August 2005 unter Hinweis auf den Beschluss der Vormundschaftsbehörde vom 4. August 2005).
Aus rechtlicher Sicht kann der Obhutsentzug hier nicht beanstandet werden, weil auf Seiten von T._ Verhaltensauffälligkeiten bestehen, die sich in Aggressivität - teilweise verbunden mit Selbstverletzungen - und Hyperaktivität äussern, und gleichzeitig auf Seiten der Beschwerdeführerin eine Überforderung oder Unfähigkeit festgestellt ist, sich adäquat um ihr Kind mit seinen besonderen Bedürfnissen zu kümmern. Unter Berücksichtigung der ganzen Serie von schwächeren Massnahmen, die bisher erfolglos durchgeführt worden sind, kann der Obhutsentzug verbunden mit einer Fremdplatzierung auch nicht als unverhältnismässig gelten. Auf Grund der im Sommer 2005 innert kurzer Zeit wiederholt erforderlichen Spitaleinweisungen hat auch Anlass bestanden, sofort zu handeln.
Die Beschwerdeführerin bestreitet die Gefährdung des Kindes und die Verhältnismässigkeit des Obhutsentzugs einzig mit dem Argument, sie schicke ihre Tochter seit März 2003 regelmässig in die Therapie und unterstütze eine Einweisung in eine kinderpsychiatrische Klinik. Entgegen ihrer Darstellung bietet sie für eine freiwillige Heimunterbringung des Kindes indessen keine ausreichende Gewähr. Die ausführliche Wiedergabe der bisher getroffenen Massnahmen und ihres Verhaltens, namentlich ihrer mangelnden Bereitschaft, mit Behörden zusammenzuarbeiten und Massnahmen zu akzeptieren, belegen das Gegenteil. Die Rekurskommission hat den Obhutsentzug denn auch ausdrücklich damit gerechtfertigt, es müsse sichergestellt werden, dass die Heimleitung bei der Betreuung des Kindes nicht von allfälligen Launen der Eltern abhängig sei.
3.3 Aus den dargelegten Gründen kann nicht beanstandet werden, dass die Rekurskommission den Obhutsentzug mit Fremdplatzierung als sofort notwendige Massnahme im Sinne von <ref-law> qualifiziert hat. Auch diese Voraussetzung der Dringlichkeits- oder Notzuständigkeit der vormundschaftlichen Behörden durfte als erfüllt betrachtet werden.
3.3 Aus den dargelegten Gründen kann nicht beanstandet werden, dass die Rekurskommission den Obhutsentzug mit Fremdplatzierung als sofort notwendige Massnahme im Sinne von <ref-law> qualifiziert hat. Auch diese Voraussetzung der Dringlichkeits- oder Notzuständigkeit der vormundschaftlichen Behörden durfte als erfüllt betrachtet werden.
4. Insgesamt muss die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerdeführerin wird damit kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Eine Entschädigung an die vormundschaftlichen Behörden für deren Vernehmlassungen zum erfolglosen Gesuch um aufschiebende Wirkung ist hier nicht geschuldet (vgl. dazu Urteil 5C.282/2001 vom 21. März 2002, E. 3). Dem Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege kann wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit der Begehren nicht entsprochen werden (Art. 152 Abs. 1 OG). Mit Blick auf den verbindlich festgestellten Sachverhalt konnten die rechtlichen Einwände der Beschwerdeführerin von Beginn an keinen Erfolg haben. Auf die Erhebung von Gerichtskosten kann unter den Umständen des vorliegenden Falls ausnahmsweise verzichtet werden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird als Nichtigkeitsbeschwerde entgegengenommen.
1. Die Berufung wird als Nichtigkeitsbeschwerde entgegengenommen.
2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
4. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
5. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und der kantonalen Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Dezember 2005
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['cf94d763-e629-47d7-bc1d-45da8be5e367', '3de34fd5-9bc5-4ada-9742-3e11fea7bd10', '23e11aa6-3de6-49ae-a3fa-c74b65236321', '4b4af436-79e4-4117-9666-798c24e98e02', 'd7c1ef9e-1de2-4c6b-a448-c811c5f3a2cc', '218879cc-9ce5-4196-8157-e63f9f436ebe'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Sachverhalt:
A. Am 23. Dezember 2002 reichte die X._ AG Swissmedic, dem Schweizerischen Heilmittelinstitut (im Folgenden: Institut), vier Gesuche um Zulassung folgender Präparate als Arzneimittel ein:
- A._ Blätter feingeschnitten,
- A._ Kräuterpulver, gemahlene Blätter,
- A._ Kräuterextrakt,
- A._ flüssiger Kräuterextrakt, Tropfen.
Am 3. August 2005 wies das Institut die Zulassungsgesuche ab und verfügte, dass die Präparate nicht (mehr) in Verkehr gebracht werden dürften. Deren Bestandteil (Stevia rebaudiana) gelte nicht als bekannter Wirkstoff im Sinne des Gesetzes, weshalb eine vereinfachte Zulassung nicht möglich sei. Sodann mangle es am erforderlichen Nachweis der Qualität, Wirksamkeit und Sicherheit der Präparate. Die hierauf erhobene Beschwerde wies die Eidgenössische Rekurskommission für Heilmittel (im Folgenden: Rekurskommission) mit Urteil vom 11. Juli 2006 ab.
Am 3. August 2005 wies das Institut die Zulassungsgesuche ab und verfügte, dass die Präparate nicht (mehr) in Verkehr gebracht werden dürften. Deren Bestandteil (Stevia rebaudiana) gelte nicht als bekannter Wirkstoff im Sinne des Gesetzes, weshalb eine vereinfachte Zulassung nicht möglich sei. Sodann mangle es am erforderlichen Nachweis der Qualität, Wirksamkeit und Sicherheit der Präparate. Die hierauf erhobene Beschwerde wies die Eidgenössische Rekurskommission für Heilmittel (im Folgenden: Rekurskommission) mit Urteil vom 11. Juli 2006 ab.
B. Die X._ AG hat am 12. September 2006 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragt, das Urteil der Rekurskommission aufzuheben und die Sache zur ergänzenden Feststellung des Sachverhalts an sie zurückzuweisen.
B. Die X._ AG hat am 12. September 2006 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragt, das Urteil der Rekurskommission aufzuheben und die Sache zur ergänzenden Feststellung des Sachverhalts an sie zurückzuweisen.
C. Die Rekurskommission hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Institut beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Am 1. Januar 2007 ist das neue Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; AS 2006 1205, SR 173.110) in Kraft getreten. Gemäss <ref-law> ist hier allerdings noch das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; BS 3 531) anwendbar, da der angefochtene Entscheid vor Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes ergangen ist.
1.2 Die rechtzeitig erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig (Art. 84 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21], Art. 97 und 98 lit. e OG). Ein Ausschlussgrund nach Art. 99 ff. OG ist nicht gegeben.
1.2 Die rechtzeitig erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig (Art. 84 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21], Art. 97 und 98 lit. e OG). Ein Ausschlussgrund nach Art. 99 ff. OG ist nicht gegeben.
2. 2.1 Von hier nicht zutreffenden Ausnahmen (vgl. <ref-law>) abgesehen, dürfen verwendungsfertige Arzneimittel nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie vom Institut zugelassen sind (<ref-law>). Sind die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, so hat das Institut gemäss <ref-law> die Zulassung des Arzneimittels zu verfügen.
2.2 Die Zulassung eines Arzneimittels setzt gemäss <ref-law> insbesondere den Nachweis voraus, dass das Arzneimittel qualitativ hoch stehend, sicher und wirksam ist. Im Gesuch um Zulassung müssen deshalb in der Regel unter anderem Angaben über die Herstellungsmethode, die Zusammensetzung, die Qualität und die Haltbarkeit des Arzneimittels, über seine Heilwirkungen und die unerwünschten Wirkungen, über die Ergebnisse der physikalischen, chemischen, galenischen, biologischen oder mikrobiologischen, pharmakologischen, toxikologischen und klinischen Prüfungen gemacht und belegt werden (vgl. Art. 11 Abs. 1 und 3 HMG; Art. 2 ff. der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 9. November 2001 über die Anforderungen an die Zulassung von Arzneimitteln [AMZV; SR 812.212.22]). Die Dokumentation über die klinischen Prüfungen muss insbesondere die prophylaktische oder therapeutische Wirkung, die klinische Verträglichkeit, den Wirkungscharakter und die unerwünschten Wirkungen belegen sowie dass die Untersuchungen am Menschen hierbei nach den anerkannten Regeln der Guten Praxis der klinischen Versuche durchgeführt worden sind (<ref-law>).
2.3 Die Rekurskommission stellt fest, dass die Beschwerdeführerin die gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> geforderten Nachweise schon in Bezug auf die Wirksamkeit der Präparate nicht vollständig geführt hat (vgl. E. 4.4.2 und E. 5 des angefochtenen Urteils). Die Beschwerdeführerin bestreitet das nicht, so dass hierauf nicht zurückzukommen ist. Sie macht aber geltend, es handle sich um sog. Phytopräparate. Daher seien die Voraussetzungen für ein vereinfachtes Zulassungsverfahren, welches geringere Anforderungen vorsehe, erfüllt. Sie könne den Nachweis der Wirksamkeit und Sicherheit anhand einer bibliographischen Dokumentation erbringen. Dem sei sie nachgekommen.
2.3 Die Rekurskommission stellt fest, dass die Beschwerdeführerin die gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> geforderten Nachweise schon in Bezug auf die Wirksamkeit der Präparate nicht vollständig geführt hat (vgl. E. 4.4.2 und E. 5 des angefochtenen Urteils). Die Beschwerdeführerin bestreitet das nicht, so dass hierauf nicht zurückzukommen ist. Sie macht aber geltend, es handle sich um sog. Phytopräparate. Daher seien die Voraussetzungen für ein vereinfachtes Zulassungsverfahren, welches geringere Anforderungen vorsehe, erfüllt. Sie könne den Nachweis der Wirksamkeit und Sicherheit anhand einer bibliographischen Dokumentation erbringen. Dem sei sie nachgekommen.
3. 3.1 Nach <ref-law> sieht das Institut für bestimmte Kategorien von Arzneimitteln ein vereinfachtes Zulassungsverfahren vor, wenn das mit den Anforderungen an Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit vereinbar ist (vgl. Botschaft zum Heilmittelgesetz, BBl 1999 S. 3501 ff.). Dazu gehören Arzneimittel der Komplementärmedizin (<ref-law>; vgl. auch Gerhard Schmid/Felix Uhlmann, in Eichenberger/Jaisli/ Richli, Basler Kommentar zum Heilmittelgesetz, 2006, N. 6 ff. zu Art. 14). Bei diesen lässt das Institut gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. c seiner - bis zum 30. September 2006 geltenden - Verordnung vom 9. November 2001 über die vereinfachte Zulassung und die Meldepflicht von Arzneimitteln (aVAZV; AS 2001 3469) bzw. Art. 7 Abs. 2 lit. d seiner - am 1. Oktober 2006 in Kraft getretenen - Verordnung vom 22. Juni 2006 über die vereinfachte Zulassung von Komplementär- und Phytoarzneimitteln (KPAV; SR 812.212.24; AS 2006 3641) eine bibliographische Dokumentation für den Nachweis der therapeutischen Wirksamkeit und Sicherheit genügen, wenn bestimmte Bedingungen erfüllt sind (dazu nachfolgend E. 3.3 und 5.2; vgl. auch BBl 1999 S. 3501 zu Art. 14 Abs. 1 lit. b). Es macht vorliegend keinen Unterschied, ob Art. 9 Abs. 1 lit. c aVAZV oder <ref-law> angewendet wird. Sie lauten im Wesentlichen gleich. Die Rekurskommission hat einzig auf Erstere abgestellt, da die Komplementär- und Phytoarzneimittelverordnung (KPAV) im Zeitpunkt ihres Entscheides noch nicht in Kraft getreten war.
3.2 Auch aus der von der Beschwerdeführerin erstmals (in der mündlichen Verhandlung) vor der Rekurskommission angerufenen Anleitung zum Einreichen von Zulassungsgesuchen für pflanzliche Arzneimittel der Humanmedizin (Phyto-Anleitung vom 20. September 2004) ergibt sich nichts anderes. In Teil IV Ziff. 1 dieser Anleitung wird letztlich auf die Regelung in Art. 9 Abs. 1 aVAZV Bezug genommen. Das Gleiche gilt für die neue Fassung der Phyto-Anleitung vom 1. Oktober 2006, die nunmehr auf <ref-law> verweist. Damit braucht auch nicht darauf eingegangen zu werden, welche Bedeutung der Phyto-Anleitung zukommt.
3.3 Sowohl nach der Phyto-Anleitung als auch nach Art. 9 Abs. 1 aVAZV bzw. <ref-law> können die Untersuchungen über die therapeutische Wirksamkeit und Sicherheit von Komplementär- und Phytoarzneimitteln (vgl. die Begriffserläuterungen in <ref-law>) durch andere Belege ersetzt werden, wenn dies auf Grund der Zusammensetzung des Arzneimittels, dessen Unbedenklichkeit, der therapeutischen Wirkung und Breite, der Art der Anwendung, der beantragten Indikation - und der Dosierung laut KPAV - sowie der Behandlungsdauer sinnvoll und möglich ist.
3.4 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist unbestritten, dass hier die Voraussetzungen für die Durchführung eines vereinfachten Zulassungsverfahrens erfüllt sind. Aus dem Urteil der Rekurskommission ergibt sich das jedoch nicht. Diese bezweifelt unter anderem bereits, dass es sich bei zwei Präparaten, die unter Einsatz eines Kristallisierungsvorgangs hergestellt werden, überhaupt um komplementärmedizinische (pflanzliche) Arzneimittel handelt (vgl. E. 4.3.2 des angefochtenen Urteils, insbes. S. 17). Die Frage, ob sich die Beschwerdeführerin auf das vereinfachte Zulassungsverfahren berufen kann, hat die Rekurskommission indes nicht endgültig geklärt, weil sie davon ausgeht, die Beschwerdeführerin habe die insoweit erlaubten Wirksamkeitsnachweise ohnehin nicht erbracht. Diese Vorgehensweise ist nicht zu beanstanden, sofern sich die Annahme der Rekurskommision in Bezug auf die erwähnten Nachweise als zutreffend erweist.
3.4 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist unbestritten, dass hier die Voraussetzungen für die Durchführung eines vereinfachten Zulassungsverfahrens erfüllt sind. Aus dem Urteil der Rekurskommission ergibt sich das jedoch nicht. Diese bezweifelt unter anderem bereits, dass es sich bei zwei Präparaten, die unter Einsatz eines Kristallisierungsvorgangs hergestellt werden, überhaupt um komplementärmedizinische (pflanzliche) Arzneimittel handelt (vgl. E. 4.3.2 des angefochtenen Urteils, insbes. S. 17). Die Frage, ob sich die Beschwerdeführerin auf das vereinfachte Zulassungsverfahren berufen kann, hat die Rekurskommission indes nicht endgültig geklärt, weil sie davon ausgeht, die Beschwerdeführerin habe die insoweit erlaubten Wirksamkeitsnachweise ohnehin nicht erbracht. Diese Vorgehensweise ist nicht zu beanstanden, sofern sich die Annahme der Rekurskommision in Bezug auf die erwähnten Nachweise als zutreffend erweist.
4. Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Rekurskommission habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör bzw. <ref-law> (SR 172.021) verletzt. Die Rekurskommission habe von ihr anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 14. Juni 2006 erstmals angerufene Studien nach geheimer Beratung als verspätet und nicht "ausschlaggebend" aus dem Recht gewiesen. Ob darin eine Rechtsverletzung zu erblicken ist, kann hier offen gelassen werden. Die Rekurskommission hat sich mit den Studien im angefochtenen Urteil letztlich doch auseinandergesetzt. Damit liegt kein Verstoss gegen <ref-law> bzw. <ref-law> vor.
4. Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Rekurskommission habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör bzw. <ref-law> (SR 172.021) verletzt. Die Rekurskommission habe von ihr anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 14. Juni 2006 erstmals angerufene Studien nach geheimer Beratung als verspätet und nicht "ausschlaggebend" aus dem Recht gewiesen. Ob darin eine Rechtsverletzung zu erblicken ist, kann hier offen gelassen werden. Die Rekurskommission hat sich mit den Studien im angefochtenen Urteil letztlich doch auseinandergesetzt. Damit liegt kein Verstoss gegen <ref-law> bzw. <ref-law> vor.
5. 5.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Rekurskommission habe den Sachverhalt im Zusammenhang mit den erwähnten Studien "offensichtlich unrichtig und damit willkürlich" festgestellt. Implizit macht sie zudem geltend, die Vorinstanz habe Art. 9 Abs. 1 lit. c aVAZV bzw. <ref-law> auch falsch angewendet und damit Bundesrecht verletzt. Sie (die Beschwerdeführerin) habe nämlich die Wirksamkeit der Präparate gemäss diesen Bestimmungen belegt.
5.2 Gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. c aVAZV und <ref-law> können Untersuchungen über die therapeutische Wirksamkeit eines Präparates (vgl. E. 2.2 hiervor) durch eine bibliographische Dokumentation ersetzt werden, "sofern in der veröffentlichten wissenschaftlichen Literatur ausreichende Belege vorhanden und die Ergebnisse auf das angemeldete Arzneimittel übertragbar sind".
5.3 Die Beschwerdeführerin hatte ursprünglich gegenüber dem Institut die Zulassung der Präparate als Arzneimittel ohne Indikation in der Abgabekategorie D (Abgabe ohne Verschreibung in Apotheken und Drogerien) beantragt. Später formulierte sie ihren Antrag um; die Präparate sollten mit der Indikation "karieshemmend, Kariesprophylaxe" in der Abgabekategorie E (frei verkäuflich) zugelassen werden. Schliesslich änderte sie ihren Antrag erneut und beantragte die Zulassung mit der Indikation "orale Mundhygiene" in der Abgabekategorie D (vgl. zu den Abgabekategorien Art. 26 und 27 der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittel [VAM; SR 812.212.21]).
Die Rekurskommission ist der Ansicht, die Beschwerdeführerin habe die Wirksamkeit der Präparate in der Indikation "orale Mundhygiene" nicht ausreichend durch publizierte wissenschaftliche Studien belegt, die auf die fraglichen Arzneimittel übertragbar seien.
Die Rekurskommission ist der Ansicht, die Beschwerdeführerin habe die Wirksamkeit der Präparate in der Indikation "orale Mundhygiene" nicht ausreichend durch publizierte wissenschaftliche Studien belegt, die auf die fraglichen Arzneimittel übertragbar seien.
6. 6.1 Die Rekurskommission erklärt in Bezug auf fünf In-vitro-Studien, diese würden eine - wenn auch nicht starke - antibakterielle Wirkung von Steviosid und in einem Fall von Steviablättern feststellen. Auch die drei von der Beschwerdeführerin genannten In-vivo-Studien an Ratten belegten höchstens, dass Steviosid Karies nicht fördert, jedoch nicht, dass es Karies hemmt. Die präklinische Datenlage erscheine als veraltet, teilweise widersprüchlich und insgesamt ungenügend. Ob Stevia und Steviosid einen günstigen Einfluss auf die Mundhygiene hätten, bleibe somit offen.
Die Beschwerdeführerin bezeichnet dies als Fehlinterpretation. Die Rekurskommission habe sich nicht einlässlich mit den vorgelegten Unterlagen befasst.
6.2 Bei der Frage, welche Wirkung Präparate haben und was die Studien dazu aussagen, geht es um die Feststellung des Sachverhalts. An den von der Rekurskommission als richterlicher Behörde festgestellten Sachverhalt ist das Bundesgericht gebunden, soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig bzw. unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung nicht schon dann, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 44). Das muss ein Beschwerdeführer substantiiert darlegen. Das Bundesgericht forscht nicht selber in den Akten, ob sich darin allenfalls Anhaltspunkte finden, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz als unrichtig erscheinen lassen.
6.2 Bei der Frage, welche Wirkung Präparate haben und was die Studien dazu aussagen, geht es um die Feststellung des Sachverhalts. An den von der Rekurskommission als richterlicher Behörde festgestellten Sachverhalt ist das Bundesgericht gebunden, soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig bzw. unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung nicht schon dann, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 44). Das muss ein Beschwerdeführer substantiiert darlegen. Das Bundesgericht forscht nicht selber in den Akten, ob sich darin allenfalls Anhaltspunkte finden, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz als unrichtig erscheinen lassen.
6.3 6.3.1 Fast alle Studien befassen sich in erster Linie mit Steviosid und nicht allein mit den Steviablättern, aus denen die beiden Präparate "A._ Blätter feingeschnitten" und "A._ Kräuterpulver, gemahlene Blätter" bestehen. Bei Steviosid handelt es sich um einen aus der Steviapflanze gewonnenen Wirkstoff. Er soll laut Angaben der Beschwerdeführerin in den beiden anderen Präparaten "A._ Kräuterextrakt" und "A._ flüssiger Kräuterextrakt" mit einer höheren Konzentration als in der Steviapflanze selbst zu finden sein.
6.3.2 Bei den meisten von der Beschwerdeführerin angeführten In-vitro-Studien wurde Steviosid nur mit verschiedenen Süssstoffen verglichen. Die Vergleichswerte lassen dabei keine Rückschlüsse darauf zu, ob Steviosid und Steviablätter tatsächlich karieshemmend wirken. Vielmehr erlauben sie höchstens die Annahme, dass sich Steviosid bzw. Steviablätter weniger schädlich - oder allenfalls neutral - auf die Mundhygiene auswirken als die gleichzeitig mit ihnen getesteten Stoffe. Bezüglich einer brasilianischen Studie, deren Autoren angeblich zum Schluss kamen, Steviosid vermindere die Plaquebildung und habe antikariogene Eigenschaften ("Studie 4"), gibt die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe ans Bundesgericht nicht einmal an, was dabei als Vergleichsbasis beigezogen wurde. Sollte dies Guarana gewesen sein, so ergäbe sich gar ein gewisser Widerspruch zur "Studie 6", bei der eine Lösungsmischung aus Guarana und Steviosid besser abgeschnitten haben soll als eine reine Steviosid-Lösung. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf eine präklinische Untersuchung an der Universität Basel beruft, übersieht sie, dass diese entgegen den ausdrücklichen Anforderungen von Art. 9 Abs. 1 lit. c aVAZV und <ref-law> ("veröffentlichte wissenschaftliche Literatur") nicht publiziert wurde.
6.3.3 In der zeitlich ersten In-vivo-Studie, die im Jahre 1985 publiziert wurde, soll bei Ratten, die eine Steviosid-Lösung getrunken hatten, eine erhebliche Reduzierung der Karies gegenüber Tieren, die nur destilliertes Wasser eingenommen hatten, festgestellt worden sein. Bei dieser Studie lag aber nicht die von der Beschwerdeführerin für ihre Präparate angezeigte Verabreichungsform zugrunde, obwohl diese ihren eigenen Ausführungen zufolge zu auffälligen Unterschieden führen könne. Die beiden späteren Studien, die in den Jahren 1990 und 1992 erschienen sind, bestätigten sodann nicht die Ergebnisse derjenigen aus dem Jahre 1985. Die Erstere ergab lediglich eine leicht kariostatische Wirkung. Die Zweite gelangte nur (noch) zum Schluss, dass Steviosid keine kariesfördernde Wirkung habe; gegenüber den Tieren ohne jeglichen Futterzusatz fielen die Zahlen im Grunde sogar eher etwas schlechter aus.
6.3.4 Mit Blick darauf sind die Feststellungen der Rekurskommission, die erwähnten Studien seien teilweise widersprüchlich und ungenügend und belegten nicht, dass Steviosid karieshemmend wirke, nicht offensichtlich unzutreffend. Dass ein Präparat Karies nicht fördert, bedeutet noch nicht, dass es therapeutisch wirksam ist und insoweit Karies hemmt. Ein Produkt ist nicht schon deswegen im Sinne des Heilmittelrechts wirksam, weil es eine Krankheit nicht verursacht bzw. einfach nur keine negativen Auswirkungen auf die Gesundheit hat.
6.3.4 Mit Blick darauf sind die Feststellungen der Rekurskommission, die erwähnten Studien seien teilweise widersprüchlich und ungenügend und belegten nicht, dass Steviosid karieshemmend wirke, nicht offensichtlich unzutreffend. Dass ein Präparat Karies nicht fördert, bedeutet noch nicht, dass es therapeutisch wirksam ist und insoweit Karies hemmt. Ein Produkt ist nicht schon deswegen im Sinne des Heilmittelrechts wirksam, weil es eine Krankheit nicht verursacht bzw. einfach nur keine negativen Auswirkungen auf die Gesundheit hat.
6.4 6.4.1 Hinsichtlich der In-vivo-Studien am Menschen bemerkt die Rekurskommission, zwei davon hätten nur mit 7 bzw. 8 Probanden stattgefunden und seien nicht geeignet, die Wirksamkeit in der Indikation "orale Mundhygiene" wissenschaftlich ausreichend zu dokumentieren. Dem ist zuzustimmen. Die Beschwerdeführerin hält dem zwar entgegen, die Ergebnisse dieser Studien seien eindeutig, wozu sie auf einige Zahlen in diesen Studien verweist. Soweit ersichtlich wurde darin aber zum Beispiel lediglich festgestellt, dass die Plaqueneubildung mit einer Stevia-Lösung geringer sei als mit einer Saccharose-Lösung. Damit ist lediglich gesagt, dass Stevia für die Zähne weniger schädlich ist als Saccharose.
6.4.2 Eine weitere, für die Mundhygiene mehr Erfolg versprechende Studie mit einer grösseren Anzahl Probanden wurde mit einem Gemisch aus Steviosid und Natriumfluorid durchgeführt. Die Vorinstanz bemerkt indes zu Recht, die Ergebnisse dieser Studie seien auf die angemeldeten Präparate, welche kein Natriumfluorid enthalten, nicht im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. c aVAZV bzw. <ref-law> "übertragbar". Zudem ergab ein ähnliches Mischungsverhältnis in einer anderen, von der Rekurskommission beigezogenen Studie (E. 4.3.4, S. 19/20 des angefochtenen Entscheids), die im Jahre 2002 publiziert wurde, keine zufriedenstellenden Resultate.
6.5 Der soeben erwähnte Widerspruch kann unter Einbeziehung der übrigen Feststellungen (siehe hiervor E. 6.3) nicht anders interpretiert werden, als dass sich zur Wirksamkeit des Einsatzes von Stevia und Steviosid - sei es in reiner Form oder als Gemisch mit Natriumfluorid - noch keine einheitliche Meinung in der veröffentlichten wissenschaftlichen Literatur gebildet hat. Die Rekurskommission hat den Sachverhalt demnach nicht offensichtlich falsch festgestellt.
An dieser Einschätzung vermag auch nicht die einzige In-vivo-Studie an einer grösseren Anzahl Menschen aus dem Jahre 1995 etwas zu ändern, welche bei der Mundspülung mit einer Steviosid-Lösung eine etwas grössere Plaquereduzierung auswies als beim entsprechenden Einsatz von destilliertem Wasser. Insoweit hält die Rekurskommission fest, dass die Ergebnisse dieser Studie später nie bestätigt wurden. Die Beschwerdeführerin widerspricht dem nicht. Sie bemerkt nur, dass die Rekurskommission unwissenschaftlich und einseitig handle, wenn sie die Studie aus dem Jahre 1995 ignoriere und statt dessen auf eine Studie aus dem Jahre 2002 abstelle. Die Beschwerdeführerin verkennt jedoch, dass sie die Wirksamkeit der Präparate zu belegen hat (vgl. <ref-law>; Peter Mosimann/Markus Schott, in Basler Kommentar zum HMG, a.a.O., N. 3 und 19 zu Art. 10). Zweifel gehen somit zu ihren Lasten. Das gilt auch im vereinfachten Zulassungsverfahren. Wenn sich - wie hier - in der wissenschaftlichen Literatur teilweise widersprüchliche Angaben zur Wirksamkeit der Präparate bzw. ihrer Wirkstoffe ergeben, so kann sich die Gesuchstellerin nicht auf das Ergebnis einer einzigen Studie berufen, die ihre Behauptungen zu stützen vermögen. Vielmehr durfte die Rekurskommission in der vorliegenden Situation annehmen, dass keine ausreichenden Belege, die auf die angemeldeten Präparate übertragbar sind, gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. c aVAZV bzw. <ref-law> vorhanden sind.
An dieser Einschätzung vermag auch nicht die einzige In-vivo-Studie an einer grösseren Anzahl Menschen aus dem Jahre 1995 etwas zu ändern, welche bei der Mundspülung mit einer Steviosid-Lösung eine etwas grössere Plaquereduzierung auswies als beim entsprechenden Einsatz von destilliertem Wasser. Insoweit hält die Rekurskommission fest, dass die Ergebnisse dieser Studie später nie bestätigt wurden. Die Beschwerdeführerin widerspricht dem nicht. Sie bemerkt nur, dass die Rekurskommission unwissenschaftlich und einseitig handle, wenn sie die Studie aus dem Jahre 1995 ignoriere und statt dessen auf eine Studie aus dem Jahre 2002 abstelle. Die Beschwerdeführerin verkennt jedoch, dass sie die Wirksamkeit der Präparate zu belegen hat (vgl. <ref-law>; Peter Mosimann/Markus Schott, in Basler Kommentar zum HMG, a.a.O., N. 3 und 19 zu Art. 10). Zweifel gehen somit zu ihren Lasten. Das gilt auch im vereinfachten Zulassungsverfahren. Wenn sich - wie hier - in der wissenschaftlichen Literatur teilweise widersprüchliche Angaben zur Wirksamkeit der Präparate bzw. ihrer Wirkstoffe ergeben, so kann sich die Gesuchstellerin nicht auf das Ergebnis einer einzigen Studie berufen, die ihre Behauptungen zu stützen vermögen. Vielmehr durfte die Rekurskommission in der vorliegenden Situation annehmen, dass keine ausreichenden Belege, die auf die angemeldeten Präparate übertragbar sind, gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. c aVAZV bzw. <ref-law> vorhanden sind.
7. 7.1 Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin den erforderlichen Wirksamkeitsnachweis nach <ref-law> nicht erbracht. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen.
7.2 Bei diesem Verfahrensausgang ist die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 153, 153a und 156 OG). Parteientschädigungen werden nicht geschuldet (Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. März 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a4be3937-fc46-4009-b43a-0e7f2ced278e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '7282ffc9-9ec0-4b71-86a1-9650b466a431', '5000b946-81bc-4574-af1b-c67b523557a3', 'f4cde995-ada2-4601-804c-aca4d35cd27c', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '48d376ac-1a2d-4bbf-a8f3-2b09c4504437', 'd7a2a1fa-c9bf-4b39-9ed5-9832da12228c', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '8fa0d2f9-301e-4228-af07-e4e46d4a14fb', '4ab9e466-5bce-498a-b283-1de07a385bcd', '4409f23a-092d-4d48-921b-9d0a7d88efd9'] |
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Sachverhalt:
A. Am 26. Januar 1992 hatte S._ beim Eislaufen einen Zusammenstoss und zog sich dabei eine Verletzung am rechten Fuss zu (Bimalleolarfraktur Typ Weber C mit Ausriss des Volkmann'schen Dreiecks). Im April 1999 machte sie einen Rückfall geltend. Die Allianz Suisse Versicherungen (im Folgenden: Allianz) erbrachte als Unfallversicherer die gesetzlichen Leistungen. Mit Verfügung vom 30. August 2002, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 30. September 2003, schloss sie den Fall ab und sprach S._ eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 20 % in der Höhe von Fr. 19'440.- zu. Den Anspruch auf eine Invalidenrente lehnte sie dagegen ab mit der Begründung, die Versicherte könne selbst mit der unfallbedingten Gesundheitsschädigung ein rentenausschliessendes Einkommen verdienen.
A. Am 26. Januar 1992 hatte S._ beim Eislaufen einen Zusammenstoss und zog sich dabei eine Verletzung am rechten Fuss zu (Bimalleolarfraktur Typ Weber C mit Ausriss des Volkmann'schen Dreiecks). Im April 1999 machte sie einen Rückfall geltend. Die Allianz Suisse Versicherungen (im Folgenden: Allianz) erbrachte als Unfallversicherer die gesetzlichen Leistungen. Mit Verfügung vom 30. August 2002, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 30. September 2003, schloss sie den Fall ab und sprach S._ eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 20 % in der Höhe von Fr. 19'440.- zu. Den Anspruch auf eine Invalidenrente lehnte sie dagegen ab mit der Begründung, die Versicherte könne selbst mit der unfallbedingten Gesundheitsschädigung ein rentenausschliessendes Einkommen verdienen.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde mit dem Antrag auf Ausrichtung einer Invalidenrente für eine Erwerbsunfähigkeit von mindestens 20 % hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 18. August 2004 gut und sprach der Versicherten ab 1. Februar 1999 eine Invalidenrente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 22 % zu.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde mit dem Antrag auf Ausrichtung einer Invalidenrente für eine Erwerbsunfähigkeit von mindestens 20 % hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 18. August 2004 gut und sprach der Versicherten ab 1. Februar 1999 eine Invalidenrente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 22 % zu.
C. Die Allianz führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Bestätigung des Einspracheentscheides vom 30. September 2003.
Während S._ auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen lässt, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die Bestimmung über die Ermittlung des Invalditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>), die Rechtsprechung zu dem für den Einkommensvergleich massgebenden Zeitpunkt des Rentenbeginns (<ref-ruling>, 129 V 222), zum Beizug der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Lohnstrukturerhebung (LSE), wenn die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine Erwerbstätigkeit mehr aufgenommen hat (<ref-ruling> f. Erw. 3b/bb), zur Anpassung an die Nominallohnentwicklung, wobei nach Geschlechtern zu differenzieren ist (<ref-ruling>), sowie zum Abzug vom Tabellenlohn (<ref-ruling> ff. Erw. 5) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu präzisieren ist, dass der Beurteilung der Verhältnisse bis 31. Dezember 2002 die alten und danach die mit dem ATSG geänderten Rechtsvorschriften zu Grunde zu legen sind (<ref-ruling>, 130 V 329). Materiellrechtliche Auswirkungen sind indessen damit nicht verbunden (<ref-ruling> f. Erw. 3.4).
1. Das kantonale Gericht hat die Bestimmung über die Ermittlung des Invalditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>), die Rechtsprechung zu dem für den Einkommensvergleich massgebenden Zeitpunkt des Rentenbeginns (<ref-ruling>, 129 V 222), zum Beizug der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Lohnstrukturerhebung (LSE), wenn die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine Erwerbstätigkeit mehr aufgenommen hat (<ref-ruling> f. Erw. 3b/bb), zur Anpassung an die Nominallohnentwicklung, wobei nach Geschlechtern zu differenzieren ist (<ref-ruling>), sowie zum Abzug vom Tabellenlohn (<ref-ruling> ff. Erw. 5) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu präzisieren ist, dass der Beurteilung der Verhältnisse bis 31. Dezember 2002 die alten und danach die mit dem ATSG geänderten Rechtsvorschriften zu Grunde zu legen sind (<ref-ruling>, 130 V 329). Materiellrechtliche Auswirkungen sind indessen damit nicht verbunden (<ref-ruling> f. Erw. 3.4).
2. Die Vorinstanz hat sich bei der Ermittlung des noch strittigen Invalideneinkommens auf Tabelle TA1 der LSE 1998 gestützt. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in dem in RKUV 2001 Nr. U 439 S. 347 publizierten Urteil erkannt hat, ist bei Versicherten, die nach Eintritt des Gesundheitsschadens lediglich noch leichte und intellektuell nicht anspruchsvolle Arbeiten verrichten können, vom durchschnittlichen monatlichen Bruttolohn ("Total") für Männer oder Frauen bei einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Anforderungsniveau des Arbeitsplatzes 4) auszugehen. In dem in RKUV 2000 Nr. U 405 S. 399 veröffentlichten Urteil hatte es erkannt, es könne sich durchaus rechtfertigen, statt auf den Durchschnittslohn innerhalb eines bestimmten Wirtschaftszweiges oder eines Teils hievon (Tabelle TA1) auf denjenigen für eine bestimmte Tätigkeit (Tabelle TA7) abzustellen, wenn dies eine genauere Festsetzung des Invalideneinkommens erlaube.
Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Zunächst erfasst Tabelle TA7 entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerin zwar neben dem privaten auch den öffentlichen Sektor, allerdings nur den Bund. Darauf kann nicht abgestellt werden, weil die Versicherte bei der kantonalen Verwaltung tätig war. Des Weiteren können aber auch nicht die Durchschnittslöhne in einer oder verschiedenen in Tabelle TA7 ausgewiesenen bestimmten Tätigkeiten herangezogen werden, weil dies keine genauere Festsetzung des Invalideneinkommens erlauben würde. Zu Unrecht macht die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang unter Verweis auf ihren Einspracheentscheid insbesondere geltend, der Versicherten seien Sekretariats- und Kanzleiarbeiten oder andere kaufmännisch-administrative Tätigkeiten zumutbar, hat sie doch nie solche ausgeübt. Wie sich aus den Akten ergibt, war die Versicherte nach ihrem Schulabschluss als angelernte Hundecoiffeuse, nach ihrer Heirat und der Geburt ihrer vier Kinder in Heimarbeit für eine Strumpffabrik und als Raumpflegerin tätig. Ab 1985 war sie bei der Verwaltung X._ als Hauswartin angestellt und kümmerte sich um 40 Wohnungen und 200 Autoeinstellplätze sowie die Rasenpflege. Demgegenüber ist eine produktionsnahe oder eine Tätigkeit im Verkauf von Konsumgütern und Dienstleistungen dem Leiden der Versicherten nicht angepasst. Die Gutachter, welche die Versicherte nach dem Rückfall untersucht haben, empfehlen eine vorwiegend sitzende Tätigkeit (Expertisen des Dr. med. M._, Chirurgie FMH, vom 3. August 2000, und des Dr. med. P._, Orthopädische Chirurgie FMH, vom 8. Januar 2002). Damit fallen nicht nur die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Tätigkeiten ausser Betracht; es gibt angesichts der unterschiedlichen Berufe, welche die Versicherte bisher ausgeübt hat, auch keinen Grund, auf den Durchschnittslohn für eine bestimmte Tätigkeit gemäss Tabelle TA7 abzustellen. Damit bleibt bei der Ermittlung des Invalideneinkommens Tabelle TA1 der LSE 1998 massgebend.
Der vom kantonalen Gericht vorgenommene Abzug vom Tabellenlohn von 10 % ist im Rahmen der Angemessenheitskontrolle und mit Blick auf vergleichbare Fälle nicht zu beanstanden (Art. 132 lit. a OG; <ref-ruling> Erw. 5 und 6 mit Hinweisen).
Der vom kantonalen Gericht vorgenommene Abzug vom Tabellenlohn von 10 % ist im Rahmen der Angemessenheitskontrolle und mit Blick auf vergleichbare Fälle nicht zu beanstanden (Art. 132 lit. a OG; <ref-ruling> Erw. 5 und 6 mit Hinweisen).
3. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Der Beschwerdegegnerin steht gestützt auf Art. 159 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 135 OG eine Parteientschädigung zu. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Allianz Suisse Versicherungen hat der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Allianz Suisse Versicherungen hat der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zugestellt.
Luzern, 28. Dezember 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['601e3aed-409e-4ca5-b523-b709c7ef63aa', 'e4a42b8c-5140-4217-8021-dcaad86e187e', 'b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db'] | ['70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18'] |
04b735ed-202d-4088-9378-56c4863e0033 | 2,013 | fr | Faits:
A.
Par jugement du 25 mars 2013, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'appel formé par X._ contre le jugement du 26 novembre 2012 du Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne le reconnaissant coupable d'injure et le condamnant à 5 jours-amende à 20 fr. le jour avec sursis pendant deux ans. Elle s'est fondée sur les principaux éléments de fait suivants.
Il lui est reproché d'avoir traité Y._ de " bouffon " dans une salle de fitness après que ce dernier avait insisté pendant plusieurs minutes pour pouvoir utiliser un des appareils sur lesquels il s'entraînait et que, manifestement furieux de l'absence de réaction de X._, il s'était approché de lui pour obtenir la libération de l'appareil convoité.
B.
X._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conclut, sous suite de frais et dépens, principalement à la réforme du jugement attaqué en ce sens qu'il est acquitté du chef d'accusation d'injure. Subsidiairement, à sa réforme en ce sens qu'il est exempté de toute peine. Plus subsidiairement au renvoi de la cause à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois pour nouvelle décision. Finalement, il demande à être libéré des frais de procédure mis à sa charge y compris l'indemnité allouée au défenseur d'office.
Invitée à se déterminer, la Cour d'appel pénale a renoncé à formuler des observations. Il en va de même de Y._. Le Ministère public n'a pas répondu. | Considérant en droit:
1.
Le recourant conteste la réalisation de l'infraction d'injure (177 CP).
1.1. Se rend coupable d'injure celui qui aura, par la parole, l'écriture, l'image, le geste ou par des voies de fait, attaqué autrui dans son honneur (<ref-law>). L'honneur que protège l'<ref-law> est le sentiment et la réputation d'être une personne honnête et respectable, c'est-à-dire le droit de ne pas être méprisé en tant qu'être humain ou entité juridique (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 115; <ref-ruling> consid. 1a p. 58).
Pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il faut se fonder non pas sur le sens que lui donne la personne visée mais procéder à une interprétation objective selon la signification qu'un auditeur ou un lecteur non prévenu doit, dans les circonstances d'espèce, lui attribuer (<ref-ruling> consid. 8.5.1 p. 312; <ref-ruling> consid. 1a p. 58; <ref-ruling> consid. 2a p. 47). Déterminer le contenu d'un message relève des constatations de fait. Le sens qu'un destinataire non prévenu confère aux expressions et images utilisées constitue en revanche une question de droit (<ref-ruling> consid. 2.1.3 p. 316; <ref-ruling> consid. 8.5.1 p. 312; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 26).
L'injure peut consister dans la formulation d'un jugement de valeur offensant, mettant en doute l'honnêteté, la loyauté ou la moralité d'une personne de manière à la rendre méprisable en tant qu'être humain ou entité juridique (Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3e éd. 2010, n° 10 s. ad <ref-law>), ou celui d'une injure formelle, lorsque l'auteur a, en une forme répréhensible, témoigné de son mépris à l'égard de la personne visée et l'a attaquée dans le sentiment qu'elle a de sa propre dignité (Paul Logoz, Commentaire du code pénal suisse, partie spéciale I, 1955, n° 2 ad <ref-law>; Corboz, op. cit., n° 14 ad <ref-law>). La marque de mépris doit revêtir une certaine gravité, excédant ce qui est acceptable (Michel Dupuis et al., Petit commentaire du Code pénal, 2e éd. 2012, n° 13 ad <ref-law>; Corboz, op. cit. n° 18 ad <ref-law>; Riklin, Commentaire bâlois, Strafrecht, 3e éd. 2013, n° 4 ad <ref-law>; Trechsel/Lieber, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2e éd. 2013, n° 1 des remarques préliminaires à l'<ref-law>; ATF 71 IV 187 consid. 2 p. 188; 6B_333/2008 du 9 mars 2009 consid. 1.3). Par ailleurs, si l'auteur, évoquant une conduite contraire à l'honneur ou un autre fait propre à porter atteinte à la considération, ne s'adresse qu'à la personne visée elle-même, la qualification de diffamation ou de calomnie est exclue et on admet, en raison de la subsidiarité, que la communication constitue une injure (Corboz, op. cit., n° 20 ad <ref-law>).
Sur le plan subjectif, l'injure suppose l'intention. L'auteur doit vouloir ou accepter que son message soit attentatoire à l'honneur et qu'il soit communiqué à la victime (<ref-ruling> consid. 2b p. 272) .
1.2. La Cour d'appel a retenu le caractère injurieux du substantif "bouffon", qu'elle a qualifié de terme méprisant en se fondant sur la définition donnée par Bob, "dictionnaire d'argot, l'autre trésor", qui le définit de la manière suivante: terme de mépris général, dépréciatif : idiot, nul, minable, perdant; insulte; imbécile, qui n'est pas du clan - ainsi que sur la base de l'ouvrage "La violence verbale" - Académie de Rouen, 26 mars 2002, selon lequel un mot anodin peut devenir injurieux en y mettant simplement la prosodie adéquate (bouffon est d'ailleurs l'insulte suprême). Il était évident, selon la cour d'appel, que c'était dans ce sens que le recourant avait proféré ce mot.
1.3. Le recourant conteste le caractère attentatoire à l'honneur dans l'emploi du mot "bouffon" dans le contexte dans lequel il a été prononcé.
1.4. Dans le Grand Robert, dictionnaire de la langue française, dans sa version électronique, le terme "bouffon" a plusieurs significations. Anciennement, il désignait un personnage de théâtre dont le rôle était de faire rire ou un personnage qui était chargé de divertir un grand par ses plaisanteries. Dans le langage moderne, le sens initial du mot est resté puisqu'il est encore défini comme celui qui amuse, fait rire par ses facéties. Le terme a aussi pris une connotation péjorative lorsqu'il est employé pour dire d'une personne qui est le bouffon de quelqu'un qu'il est l'objet continuel de moquerie. Dans son sens familier, il définit une personne niaise, ridicule, que l'on ne peut pas prendre au sérieux avec la précision que c'est un terme très injurieux dans la langue des banlieues et des jeunes. Le dictionnaire Larousse, version électronique, définit aussi le terme employé dans un sens familier pour la désignation d'un personnage ridicule, auquel sa conduite fait perdre toute considération. Le Littré, dictionnaire de la langue française en ligne, ne contient rien sur la portée dépréciative du terme. Il en va de même du dictionnaire de l'Académie française en ligne qui retient, par analogie, que le bouffon est la personne qui cherche à faire rire, dont le comportement est ridicule, grotesque ou encore qui provoque le rire, qui porte à rire ; ridicule par son extravagance.
1.4.1. Il ressort de la consultation des différents dictionnaires que le terme "bouffon", hormis son emploi en référence à un contexte historique, a évolué pour être utilisé dans le langage familier comme désignant une personne ridicule par le comportement qu'elle adopte. Le mot peut en outre revêtir une connotation injurieuse dans le sens évoqué par Bob, dictionnaire cité par la cour d'appel pénale, soit nul, idiot, minable, et par le Grand Robert. Sa portée injurieuse reste cependant circonscrite dans un contexte propre au langage de certains jeunes. Son absence de mention dans les autres dictionnaires témoigne que cet usage n'est pas répandu dans l'ensemble de la population. Si l'emploi du terme "bouffon" dans le sens de ridicule a certes une portée dépréciative, il ne peut pas pour autant être considéré comme une injure. Pris dans cette acception, ce n'est ni un mot grossier, vulgaire, ni un mot outrageant revêtant une intensité suffisante pour considérer qu'il constitue une marque de mépris pénalement répréhensible. Le terme a d'ailleurs été employé dans le titre d'une émission de télévision satirique diffusée entre septembre 2009 et juin 2010 intitulée "Les Bouffons de la Confédération" par des chaînes de télévision privées suisses.
La démarche interprétative de la cour cantonale qui s'est basée sur un dictionnaire d'argot comme seule motivation pour considérer que le terme "bouffon" était injurieux ne saurait être suivie en tant qu'elle a ignoré les autres sens du terme et, partant n'a pas examiné, au cas particulier, si d'autres acceptions étaient possibles.
1.4.2. Le recourant a traité l'intimé de "bouffon" à la suite de manoeuvres de celui-ci pour avoir accès à un des appareils de fitness qu'il employait et alors que, furieux, devant l'absence de réaction du recourant qui faisait mine de l'ignorer, il s'était approché de lui manifestement pour l'en déloger et lui avait même pris le bras. L'autorité cantonale n'a pas distingué si, en apostrophant l'intimé comme il l'a fait, le recourant a émis un jugement de valeur en rapport avec la conduite de l'intimé ou plutôt une injure formelle dirigée contre sa personne. La distinction n'a pas de portée en l'espèce, car dans l'une comme dans l'autre hypothèse, du point de vue d'un spectateur non prévenu, le terme "bouffon", tel que proféré, soulignait le ridicule du comportement de l'intimé, respectivement de sa personne prête à engager une altercation pour l'usage d'un appareil de fitness. Le fait de trouver une personne ridicule et de le lui faire savoir n'est pas en soi attentatoire à l'honneur. Cette apostrophe n'était pas susceptible, dans les circonstances d'espèce, de mettre en doute l'honnêteté, la loyauté ou la moralité de l'intimé ou d'être perçue comme une grave atteinte à sa dignité.
La cour cantonale a violé le droit fédéral en retenant que le recourant avait injurié l'intimé.
2.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis. L'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle prononce l'acquittement du recourant et pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
Le recourant, qui obtient gain de cause, ne supporte pas de frais (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). Il peut prétendre à de pleins dépens à charge du canton, l'intimé ayant renoncé à se déterminer (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis, le jugement attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le canton de Vaud versera au recourant une indemnité de 3000 fr. à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 12 septembre 2013
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
Le Greffier: Vallat | CH_BGer_011 | Federation | 127 | 24 | 330 | null | nan | ['fb88dad6-3a82-4647-8206-2bd69a15fd4b', '53967bf8-8f39-43ba-b4fe-4789c18998f1', '9f7fccf5-38dd-4393-b582-a9e3ae22ceb0', '53967bf8-8f39-43ba-b4fe-4789c18998f1', '5cb543d7-641f-4e6b-b9c7-7cf9bc481ff8', '69a74efd-fbfb-4c90-a381-13921647a0a3', '9f7fccf5-38dd-4393-b582-a9e3ae22ceb0', 'b8edeb4b-4058-4cda-b6d2-cadb46efb8c1', '0f948faf-b9a0-4702-9540-4284a33ed14b'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
04b842f1-4ca3-44c4-bfa7-5ae91237962f | 2,011 | de | Erwägungen:
1. Mit Urteil 1B_217/2011 vom 7. Juni 2011 wies das Bundesgericht eine Beschwerde von X._, mit welcher dieser seine Entlassung aus der Untersuchungshaft beantragt hatte, ab, soweit es auf diese eintrat (Urteilsdispositiv-Ziffer 1). Das Gesuch von X._ um unentgeltliche Rechtspflege wurde gutgeheissen (Urteilsdispositiv-Ziffer 2).
2. Mit Eingabe vom 13. Juli 2011 ersucht X._ um Erläuterung des Urteils 1B_217/2011 vom 7. Juni 2011. Er macht geltend, in seiner Beschwerdeschrift ans Bundesgericht vom 25. Mai 2011 habe er unter anderem eine völkerrechtliche Entführung gerügt. Das Bundesgericht habe in seiner Urteilsbegründung vom 7. Juni 2011 hierzu einzig festgehalten, die Ausführungen in der Beschwerde zu den Umständen der Auslieferung des Gesuchstellers durch die Philippinen an die Schweiz vom 7. November 2006 gingen an der Sache vorbei, weshalb hierauf nicht eingetreten werden könne. Diese Erwägung aber widerspreche <ref-ruling>, wonach die Frage der völkerrechtlichen Entführung Gegenstand des Haftverfahrens bilden könne.
3. Ist das Dispositiv eines bundesgerichtlichen Entscheids unklar, unvollständig oder zweideutig, stehen seine Bestimmungen untereinander oder mit der Begründung im Widerspruch oder enthält es Redaktions- oder Rechnungsfehler, so nimmt das Bundesgericht auf schriftliches Gesuch einer Partei oder von Amtes wegen die Erläuterung oder Berichtigung vor (<ref-law>).
4. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Erläuterung oder Berichtigung sind vorliegend nicht erfüllt. Der Gesuchsteller übt in seinem Erläuterungsgesuch inhaltliche Kritik am Urteil 1B_217/2011 vom 7. Juni 2011, indem er geltend macht, dieses stehe im Widerspruch zur bisherigen bundesgerichtlichen Praxis. Damit verkennt der Gesuchsteller, dass die Begründung eines bundesgerichtlichen Entscheids allein nicht Gegenstand einer Erläuterung bilden, sondern ein Urteil nur in Bezug auf sein Dispositiv erläutert werden kann (Elisabeth Escher, Basler Kommentar BGG, 2008, N. 3 zu Art. 129). Dass jedoch das Dispositiv des Urteils 1B_217/2011 vom 7. Juni 2011 unklar, unvollständig oder zweideutig wäre oder dass seine Bestimmungen untereinander oder mit der Begründung im Widerspruch stünden, bringt der Gesuchsteller nicht vor.
5. Auf das Erläuterungsgesuch ist daher nicht einzutreten. Auf die Erhebung von Gerichtskosten kann ausnahmsweise verzichtet werden (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf das Erläuterungsgesuch wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Gesuchsteller sowie der Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsstraffälle und Organisierte Kriminalität und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Juli 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Aemisegger Stohner | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['81ae4721-09e4-45e8-9229-c972e53599a7'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
04ba7511-fad7-43a6-a374-630099bcfeaf | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der Vater von A._ (Klägerin) nahm anfangs 1992 mit Notar B._ (Beklagter 1) telefonisch Kontakt auf, weil er beabsichtigte, sein landwirtschaftliches Heimwesen zu Lebzeiten auf die Klägerin und deren Bruder zu übertragen. Die Vertragsparteien trafen sich darauf am 11. Februar 1992 zu einer Vorbesprechung in der Kanzlei des Beklagten 1. Dabei war auch von den steuerlichen Folgen des beabsichtigten Rechtsgeschäfts die Rede. Der Beklagte 1 erklärte, dass er keine steuerlichen Beratungen vornehme und empfahl den Beizug einer Treuhandfirma. Auf Wunsch des Vaters der Klägerin wurde C._ bzw. die X._ AG (Beklagte 2) beigezogen.
Am 2. Juni 1992 verurkundete der Beklagte 1 einen Schenkungsvertrag mit Leibrentenverpflichtung der Beschenkten zu Gunsten des Schenkers. In Ziff. VI. 8 des Schenkungsvertrages ist festgehalten, der Notar habe die Parteien auf die steuerlichen Folgen dieses Vertrages aufmerksam gemacht.
Die Klägerin verkaufte am 29. Dezember 1993 einen Teil der geschenkten Liegenschaften. Der Notar, welcher diesen Kaufvertrag verurkundete, rechnete mit einer Liegenschaftsgewinnsteuer von ca. Fr. 10'000.--. Die Gewinnsteuer wurde jedoch in der Folge mit rund Fr. 38'000.-- veranlagt; diese Veranlagungsverfügung wurde im Rechtsmittelverfahren von sämtlichen Instanzen geschützt. Der Schenkungsvertrag mit Leibrentenverpflichtung hatte zu einer Unterbrechung der Besitzdauer geführt; dadurch wurde der Besitzdauerabzug vermindert.
Die Klägerin verkaufte am 29. Dezember 1993 einen Teil der geschenkten Liegenschaften. Der Notar, welcher diesen Kaufvertrag verurkundete, rechnete mit einer Liegenschaftsgewinnsteuer von ca. Fr. 10'000.--. Die Gewinnsteuer wurde jedoch in der Folge mit rund Fr. 38'000.-- veranlagt; diese Veranlagungsverfügung wurde im Rechtsmittelverfahren von sämtlichen Instanzen geschützt. Der Schenkungsvertrag mit Leibrentenverpflichtung hatte zu einer Unterbrechung der Besitzdauer geführt; dadurch wurde der Besitzdauerabzug vermindert.
B. Am 21. November 2000 stellte die Klägerin beim Gerichtspräsidium Obersimmental-Saanen das Begehren, die Beklagten (sowie C._) seien unter solidarischer Haftung zu verurteilen, ihr einen Betrag von Fr. 29'821.00 nebst Zins zu 5% seit dem 11. September 1995 sowie Ersatz sämtlicher Gerichts- und Anwaltskosten aus den steuerlichen Verfahren zu bezahlen. Der Gerichtspräsident 2 des Gerichtskreises XIII Obersimmental-Saanen wies die Klage am 18. Juni 2001 ab.
B. Am 21. November 2000 stellte die Klägerin beim Gerichtspräsidium Obersimmental-Saanen das Begehren, die Beklagten (sowie C._) seien unter solidarischer Haftung zu verurteilen, ihr einen Betrag von Fr. 29'821.00 nebst Zins zu 5% seit dem 11. September 1995 sowie Ersatz sämtlicher Gerichts- und Anwaltskosten aus den steuerlichen Verfahren zu bezahlen. Der Gerichtspräsident 2 des Gerichtskreises XIII Obersimmental-Saanen wies die Klage am 18. Juni 2001 ab.
C. Mit Urteil vom 30. Januar 2002 wies der Appellationshof des Kantons Bern, II. Zivilkammer, die Klage gegen den Beklagten 1 und C._ ab. Die Klage gegen die Beklagte 2 wurde teilweise gutgeheissen und diese verurteilt, der Klägerin Fr. 27'499.30 nebst Zins zu 5% seit dem 21. November 2000 sowie Fr. 32'639.10 zu bezahlen. Die Gerichtskosten wurden je zur Hälfte der Klägerin und der Beklagten 2 auferlegt. Die Klägerin wurde zum Ersatz der Parteikosten des Beklagten 1 verpflichtet, die Beklagte 2 wurde zur Bezahlung der Hälfte der Parteikosten der Klägerin. Der Appellationshof kam zum Schluss, der Beklagte 1 habe der ihm nach kantonalem Recht obliegenden Pflicht zur Aufklärung über die steuerlichen Folgen genügt, wogegen die Beklagte 2 ihre Vertragspflicht zur Beratung über die steuerlichen Folgen verletzt habe. Dabei nahm der Gerichtshof entgegen der ersten Instanz an, dass auch die Klägerin - nicht nur ihr Vater - am Auftrag als Partei beteiligt gewesen sei. Die Beklagte 2 habe der Klägerin daher die Differenz der Gewinnsteuer zu bezahlen, welche auf die durch den Schenkungsvertrag verursachte Verminderung des Besitzdauerabzuges zurückzuführen sei. Ausserdem habe die Beklagte 2 die Kosten des Rechtsmittelverfahrens in der Steuerangelegenheit zu ersetzen.
C. Mit Urteil vom 30. Januar 2002 wies der Appellationshof des Kantons Bern, II. Zivilkammer, die Klage gegen den Beklagten 1 und C._ ab. Die Klage gegen die Beklagte 2 wurde teilweise gutgeheissen und diese verurteilt, der Klägerin Fr. 27'499.30 nebst Zins zu 5% seit dem 21. November 2000 sowie Fr. 32'639.10 zu bezahlen. Die Gerichtskosten wurden je zur Hälfte der Klägerin und der Beklagten 2 auferlegt. Die Klägerin wurde zum Ersatz der Parteikosten des Beklagten 1 verpflichtet, die Beklagte 2 wurde zur Bezahlung der Hälfte der Parteikosten der Klägerin. Der Appellationshof kam zum Schluss, der Beklagte 1 habe der ihm nach kantonalem Recht obliegenden Pflicht zur Aufklärung über die steuerlichen Folgen genügt, wogegen die Beklagte 2 ihre Vertragspflicht zur Beratung über die steuerlichen Folgen verletzt habe. Dabei nahm der Gerichtshof entgegen der ersten Instanz an, dass auch die Klägerin - nicht nur ihr Vater - am Auftrag als Partei beteiligt gewesen sei. Die Beklagte 2 habe der Klägerin daher die Differenz der Gewinnsteuer zu bezahlen, welche auf die durch den Schenkungsvertrag verursachte Verminderung des Besitzdauerabzuges zurückzuführen sei. Ausserdem habe die Beklagte 2 die Kosten des Rechtsmittelverfahrens in der Steuerangelegenheit zu ersetzen.
D. Die Klägerin hat gegen beide Beklagten Berufung eingereicht mit dem Antrag, die Ziffern 1, 3 und 4 des Urteils des Appellationshofs des Kantons Bern seien aufzuheben und der Beklagte 1 sei zu verpflichten, ihr in solidarischer Haftung mit der Beklagten 2 Fr. 27'499.30 nebst Zins zu 5% seit dem 21. November 2000, sowie Fr. 32'639.10 zu bezahlen. Sie rügt die Verletzung von Art. 49 und 191 BV (derogatorische Kraft des Bundesrechts) und bringt vor, die Vorinstanz habe die Haftung des Notars zu Unrecht nach kantonalem öffentlichem, statt nach Bundesrecht beurteilt; zudem habe sie aufgrund des Hinweises im Schenkungsvertrag davon ausgehen dürfen, der Beklagte 1 habe die steuerlichen Folgen zusätzlich selbst abgeklärt. Der Beklagte 1 beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Die Beklagte 2 schliesst auf Abweisung der Berufung.
Die von der Klägerin und der Beklagten 2 erhobenen staatsrechtlichen Beschwerden wurden mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klägerin richtet die Berufung gegen beide Beklagten; diese sind untereinander nicht in notwendiger Streitgenossenschaft verbunden. Die Beklagte 2 wird im angefochtenen Urteil zur Bezahlung der von der Klägerin eingeklagten Forderung verurteilt, wenn auch nicht im ganzen Umfang. Die Klägerin beantragt keine Erhöhung des ihr zugesprochenen Betrages gegenüber der Beklagten 2. Sie verlangt nur die Abänderung der den Beklagten 1 betreffenden Dispositivziffer 1 und die entsprechenden Änderungen der Kostenfolgen; auch die Begründung der Berufung richtet sich allein gegen die Abweisung ihrer Klage gegenüber dem Beklagten 1. Nachdem die Klägerin mit der Berufung keine höhere Forderung gegenüber der Beklagten 2 geltend macht, als ihr im angefochtenen Urteil zugesprochen wird, ist sie durch den angefochtenen Entscheid insoweit nicht beschwert. Auf die Berufung gegen die Beklagte 2 ist daher nicht einzutreten.
1. Die Klägerin richtet die Berufung gegen beide Beklagten; diese sind untereinander nicht in notwendiger Streitgenossenschaft verbunden. Die Beklagte 2 wird im angefochtenen Urteil zur Bezahlung der von der Klägerin eingeklagten Forderung verurteilt, wenn auch nicht im ganzen Umfang. Die Klägerin beantragt keine Erhöhung des ihr zugesprochenen Betrages gegenüber der Beklagten 2. Sie verlangt nur die Abänderung der den Beklagten 1 betreffenden Dispositivziffer 1 und die entsprechenden Änderungen der Kostenfolgen; auch die Begründung der Berufung richtet sich allein gegen die Abweisung ihrer Klage gegenüber dem Beklagten 1. Nachdem die Klägerin mit der Berufung keine höhere Forderung gegenüber der Beklagten 2 geltend macht, als ihr im angefochtenen Urteil zugesprochen wird, ist sie durch den angefochtenen Entscheid insoweit nicht beschwert. Auf die Berufung gegen die Beklagte 2 ist daher nicht einzutreten.
2. Die Klägerin begehrt die (teilweise) Gutheissung ihrer Klage auch gegen den Beklagten 1.
2.1 Die Berufung ist zulässig in Zivilsachen bzw. Zivilrechtsstreitigkeiten (Art. 44, 45 und 46 OG). Unter einer Zivilrechtsstreitigkeit versteht die Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer Behörde, die nach Bundesrecht die Stellung einer Partei einnimmt. Entscheidend ist dabei, dass die Parteien nach ihren Rechtsbegehren und Sachvorbringen Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind (<ref-ruling> E. 1a S. 46 mit Hinweis). Als Zivilrechtsstreitigkeit gilt auch die Frage, ob bundesprivatrechtliche Ansprüche streitig sind (<ref-ruling> E. 1). Die Klägerin rügt, sie habe bundesprivatrechtliche Ansprüche eingeklagt und diese seien zu Unrecht nicht als solche beurteilt worden. Diese Rüge ist im Verfahren der Berufung zulässig.
2.2 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass der Beklagte 1, welcher grundsätzlich keine Steuerberatungen vornehme, die Beklagte 2 mit der Abklärung der steuerlichen Folgen des beabsichtigten Rechtsgeschäfts beauftragt hat. Sie hat ausserdem festgestellt, in Ziffer VI. 8 des Schenkungsvertrags vom 2. Juni 1992 sei festgehalten, der Notar habe die Parteien auf die steuerlichen Folgen dieses Vertrages aufmerksam gemacht. Sie hat jedoch erwogen, mit der Delegation der Steuerfragen an die Beklagte 2 habe sich der Notar von einer Rechtsbelehrungspflicht (des kantonalen öffentlichen Rechts) in diesem Bereich befreit. Der Beizug eines Fachmanns würde keinen Sinn machen, wenn der Notar nochmals über die gleichen Probleme aufklären müsste. Die Behauptung der Klägerin, sie habe aus der Ziffer VI. 8 des Schenkungsvertrages schliessen dürfen, der Beklagte habe die steuerlichen Folgen des notariell beurkundeten Geschäfts selbst abgeklärt, richtet sich gegen tatsächliche Feststellungen über den subjektiven Parteiwillen. Sie wäre im Übrigen unbegründet, soweit die Klägerin damit sinngemäss eine Verletzung des Vertrauensgrundsatzes geltend machen wollte. Die Klägerin durfte nicht in guten Treuen annehmen, in Ziffer VI. 8 des Schenkungsvertrags bestätige der Beklagte 1 eine persönliche Leistung. Denn er delegierte die Steuerberatung an ein Treuhandbüro, nachdem er den Parteien erklärt hatte, er nehme selbst keine steuerlichen Abklärungen vor. Wenn die Klägerin vertrauenstheoretisch nicht davon ausgehen durfte, mit dem Beklagten 1 sei ein Vertrag über die Steuerberatung zustandegekommen, hat die Vorinstanz keine Bundesrechtsnormen verletzt, indem sie den Abschluss eines derartigen Vertrages verneinte.
2.3 Die Vorinstanz hat erkannt, dass der bernische Notar nach kantonalem öffentlichem Recht in gewissem Umfang zur Beratung über die steuerlichen Folgen der von ihm verurkundeten Rechtsgeschäfte verpflichtet ist. Die Notariatstätigkeit gehört zu den amtlichen Verrichtungen, welche die Kantone gemäss Art. 61 Abs. 1 OR abweichend regeln können, wobei dem kantonalen öffentlichen Recht im Interesse einheitlicher Rechtsanwendung eine gewisse expansive Kraft zur Regelung der Materie zusteht (<ref-ruling> E. 7a + c mit Hinweisen). Das kantonale öffentliche Recht kann dem Notar Beratungspflichten auferlegen, welche - wie die Klägerin selbst bemerkt - für die notarielle Beurkundung von Grundstücksgeschäften nicht unmittelbar erforderlich sind. Die entsprechenden öffentlichen Pflichten des kantonalen Rechts vermögen als solche jedoch keine Ansprüche des Bundesprivatrechts zu begründen (<ref-ruling> E. 1b S. 251 mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat keine Bundesrechtsnormen verletzt, wenn sie die angebliche Verletzung der im kantonalen öffentlichen Recht begründeten Beratungspflicht des Beklagten 1 aufgrund des kantonalen Notariatsrechts beurteilte.
2.3 Die Vorinstanz hat erkannt, dass der bernische Notar nach kantonalem öffentlichem Recht in gewissem Umfang zur Beratung über die steuerlichen Folgen der von ihm verurkundeten Rechtsgeschäfte verpflichtet ist. Die Notariatstätigkeit gehört zu den amtlichen Verrichtungen, welche die Kantone gemäss Art. 61 Abs. 1 OR abweichend regeln können, wobei dem kantonalen öffentlichen Recht im Interesse einheitlicher Rechtsanwendung eine gewisse expansive Kraft zur Regelung der Materie zusteht (<ref-ruling> E. 7a + c mit Hinweisen). Das kantonale öffentliche Recht kann dem Notar Beratungspflichten auferlegen, welche - wie die Klägerin selbst bemerkt - für die notarielle Beurkundung von Grundstücksgeschäften nicht unmittelbar erforderlich sind. Die entsprechenden öffentlichen Pflichten des kantonalen Rechts vermögen als solche jedoch keine Ansprüche des Bundesprivatrechts zu begründen (<ref-ruling> E. 1b S. 251 mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat keine Bundesrechtsnormen verletzt, wenn sie die angebliche Verletzung der im kantonalen öffentlichen Recht begründeten Beratungspflicht des Beklagten 1 aufgrund des kantonalen Notariatsrechts beurteilte.
3. Die Berufung ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Diesem Verfahrensausgang entsprechend sind die Kosten der Klägerin aufzuerlegen. Sie hat den durch eigene Anwälte vertretenen Beklagten, die gesondert eine Antwort eingereicht haben, je eine Parteientschädigung zu bezahlen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist und das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern, II. Zivilkammer, vom 30. Januar 2002 wird bestätigt.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist und das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern, II. Zivilkammer, vom 30. Januar 2002 wird bestätigt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
3. Die Klägerin hat die Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit je Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
3. Die Klägerin hat die Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit je Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationshof des Kantons Bern, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Juli 2002
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['872fc826-916b-44e7-a0fc-a01ac1ed8456', '7847b87a-c9fd-4cf4-9e89-824ecf0609a1', 'cde554a6-850e-45c4-bd2b-052c97f210d5', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154'] | [] |
04bc4ab3-adef-4083-9ae3-eb11f6361108 | 2,004 | de | Sachverhalt:
A. Am 26. Mai 2003 ersuchte die Staatsanwaltschaft von Neapel die schweizerischen Behörden um internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Das Ersuchen wurde am 6. Juni 2003 ergänzt. Die italienischen Behörden ermitteln gegen X._, Y._ und weitere Personen wegen Zugehörigkeit zu einer linksextremen "subversiven" bzw. terroristischen Vereinigung und weiteren Delikten. Mit Verfügung vom 27. Mai 2003 übertrug das Bundesamt für Justiz das Rechtshilfeverfahren bzw. den Vollzug des Ersuchens an die Schweizerische Bundesanwaltschaft.
B. Am 20. Juni 2003 erliess die Bundesanwaltschaft eine Eintretensverfügung. Am 22. Juni 2003 ordnete sie (im Hinblick auf die beantragte Rechtshilfe) strafprozessuale Zwangsmassnahmen an. Gestützt darauf führte die Bundeskriminalpolizei am 23. Juni 2003 Hausdurchsuchungen durch. Davon betroffen ist namentlich die Anwaltskanzlei B._ & C._ in Zürich. Im Rahmen der Durchsuchung des Advokaturbüros wurden diverse Dokumente und Gegenstände beschlagnahmt und teilweise versiegelt. Ausserdem wurden sämtliche auf dem Informatiknetzwerk der Anwaltskanzlei vorhandenen elektronischen Daten kopiert (bzw. "gespiegelt") und auf Begehren der betroffenen Anwälte versiegelt.
C. Mit Gesuch vom 18. Juli 2003 an das Bundesgericht beantragt die Bundesanwaltschaft die Entsiegelung und Durchsuchung der sichergestellten Dokumente, Gegenstände und elektronischen Dateien. Das zur Vernehmlassung eingeladene Bundesamt für Justiz schloss sich mit Stellungnahme vom 6. August 2003 dem Gesuch der Bundesanwaltschaft an. Die vom Gesuch betroffenen Anwälte und eine davon betroffene Kanzleiangestellte beantragen mit Stellungnahme vom 29. August 2003 (im Hauptstandpunkt) die Verweigerung der Entsiegelung. Die zur Replik eingeladene Bundesanwaltschaft hat (innert der auf 22. Oktober 2003 angesetzten Frist) keine Vernehmlassung eingereicht. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zunächst ist der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens zu klären.
Mit Verfügung des Bundesamtes für Justiz vom 27. Mai 2003 wurde der Vollzug des italienischen Rechtshilfeersuchens (gestützt auf Art. 17 Abs. 4 i.V.m. Art. 79 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen [IRSG; SR 351.1]) der Bundesanwaltschaft übertragen. Es liegt noch keine Schlussverfügung über die Gewährung von Rechtshilfe vor. Am 20. Juni 2003 erliess die Bundesanwaltschaft eine Eintretensverfügung. Mit Verfügung vom 22. Juni 2003 ordnete die Vollzugsbehörde strafprozessuale Zwangsmassnahmen (im Hinblick auf die beantragte Rechtshilfe) an. Gestützt darauf führte die Bundeskriminalpolizei am 23. Juni 2003 Hausdurchsuchungen durch. Davon betroffen ist namentlich die Anwaltskanzlei der Gesuchsgegner 2 und 3.
Im Rahmen der Durchsuchung der Anwaltskanzlei wurden diverse Dokumente und Gegenstände beschlagnahmt und teilweise versiegelt. Laut Entsiegelungs- und Durchsuchungsgesuch seien ausserdem "sämtliche auf dem Netzwerk der Kanzlei vorhandenen elektronischen Daten zwecks späterer Sichtung durch die Bundeskriminalpolizei elektronisch gespiegelt" (kopiert) und auf Begehren der Gesuchsgegner 2 und 3 versiegelt worden. Im Hinblick auf die weitere Prüfung des Rechtshilfeersuchens (bzw. der Beweiseignung der erhobenen Dokumente und Daten) stellt die Vollzugsbehörde (gestützt auf Art. 69 ff. und Art. 77 BStP i.V.m. <ref-law>) ein Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung.
2. Bei der Ausführung von Rechtshilfeersuchen richtet sich der Schutz des Geheimbereichs nach den Bestimmungen über das Zeugnisverweigerungsrecht. Für die Durchsuchung und die Versiegelung von Papieren gelten die Grundsätze von Art. 69 BStP (<ref-law>).
2.1 Die Durchsuchung von Papieren ist mit grösster Schonung der Privatgeheimnisse und unter Wahrung des Berufsgeheimnisses im Sinne von Art. 77 BStP durchzuführen (Art. 69 Abs. 1 BStP). Ausserdem sollen Papiere nur dann durchsucht werden, wenn anzunehmen ist, dass sich Schriften darunter befinden, die für die Untersuchung von Bedeutung sind (Art. 69 Abs. 2 BStP). Rechtsanwälte dürfen über Geheimnisse, die ihnen in Ausübung ihres Berufes anvertraut worden sind, nicht zum Zeugnis angehalten werden (Art. 77 BStP, <ref-law>). Vom Anwaltsgeheimnis geschützt sind auch elektronische Dateien einer Anwaltskanzlei (<ref-ruling> E. 5e/aa S. 501 f.; vgl. <ref-law>). Eine direkte Übermittlung versiegelter Dokumente durch die Bundesanwaltschaft (oder eine andere Vollzugsbehörde) an die ersuchende Behörde ohne richterlichen Entsiegelungsentscheid wäre bundesrechtswidrig (vgl. <ref-ruling> E. 5b S. 159).
2.2 Es fragt sich, welche richterliche Instanz im vorliegenden Fall zur Prüfung des Gesuches um Entsiegelung und Durchsuchung beschlagnahmter Dokumente zuständig ist.
Im Rahmen eines Bundesstrafprozesses würde (bis zur Hauptverhandlung) die Anklagekammer des Bundesgerichtes über die Zulässigkeit der Durchsuchung versiegelter Dokumente entscheiden (Art. 69 Abs. 3 BStP; vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 154). Im vorliegenden Fall ist allerdings kein Bundesstrafprozess hängig. Die Dokumentenbeschlagnahmung erfolgte vielmehr im Rahmen eines Rechtshilfeverfahrens (Art. 63 f. IRSG). Für die Beurteilung verfahrensleitender Gesuche der ausführenden Bundesbehörde ist in Rechtshilfesachen grundsätzlich die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichtes zuständig (Art. 2 Abs. 1 Ziff. 1 al. 2 des Reglementes für das Schweizerische Bundesgericht vom 14. Dezember 1978 [SR 173.111.1]). Es handelt sich dabei um einen Zwischenentscheid des Zwangsmassnahmengerichtes im Rechtshilfeverfahren (vgl. <ref-ruling> E. 4c/cc S. 157; <ref-ruling> E. 3 S. 498; vgl. auch <ref-ruling>).
2.3 Eine Entsiegelung und Durchsuchung von rechtshilfeweise beschlagnahmten und versiegelten Dokumenten (jedwelcher Herkunft) setzt zunächst voraus, dass diese für die Untersuchung von Bedeutung sind und ihre rechtshilfeweise Verwendung in Frage kommen kann (Art. 69 Abs. 2 BStP i.V.m. Art. 64 und 12 IRSG; vgl. <ref-ruling> E. 4c/bb S. 156, E. 5b S. 159; <ref-ruling> E. 5e/aa S. 502, je mit Hinweisen). Die Entsiegelung und Durchsuchung von Anwaltsakten kommt namentlich in Frage, wenn der betroffene Rechtsanwalt selbst strafrechtlich angeschuldigt wird (vgl. <ref-ruling> E. 5e/dd S. 505 mit Hinweisen; s. auch Art. 4 Abs. 3 lit. a sowie Art. 8 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF; SR 780.1]). Falls eine Entsiegelung von anwaltlichen Dokumenten (unter dem Gesichtspunkt ihrer Erheblichkeit für das Rechtshilfeverfahren) zulässig erscheint, wären im Rahmen einer "Triage" alle Informationen auszusondern, die dem Anwaltsgeheimnis unterstehen. Nach herrschender Lehre und Praxis hätte grundsätzlich der Richter (und nicht die vollziehende Untersuchungsbehörde) eine solche Ausscheidung anwaltlicher Dokumente vorzunehmen, nötigenfalls unter Beizug eines Sachverständigen (<ref-ruling> E. 5e/aa S. 502 f. mit Hinweisen; vgl. 127 II 151 E. 4b S. 154 f., E. 4c/bb S. 156; s. auch <ref-law>).
3. Die Bundesanwaltschaft stellt folgende Anträge:
1. Die in elektronischer Form vorhandenen Daten, Pos. S 26 des Beschlagnahmeprotokolls vom 23.6.2003 (Beilage), sind zu entsiegeln und nachfolgend zu durchsuchen. Wobei sich die Durchsuchung lediglich auf jene Datensätze beschränkt, die im Zusammenhang mit A._ stehen.
2. Die in Papierform vorhandenen Daten S 1, S 2, S 4, S 5, S 11, S 12, S 20, S 25 und S 26 (gemäss Beschlagnahmeprotokoll vom 23.6.2003) sind zu entsiegeln und zu durchsuchen.
Gemäss dem "Verzeichnis der sichergestellten Gegenstände mit Siegel" vom 23. Juni 2003 wurden im Sekretariat der Anwaltskanzlei (Büro B, Arbeitsplatz der Gesuchsgegnerin 1) unter den Positionen S 1, S 2, S 4, S 5, S 11, S 12, S 20 und S 25 folgende Dokumente und Gegenstände beschlagnahmt und versiegelt:
- grüner Ordner, Inhalt: Faxjournale ab 8. November 1998;
- blauer Ordner, Inhalt: Diverse Telefonnummern;
- Couvert mit Faxeingängen RA B._;
- Blatt weiss A4 Fax Journal;
- Agenda blau Jahrgang 2002;
- Telefonverzeichnis schwarz Aufbau; die Agenda wurde kopiert, das Original bleibt in der Kanzlei, Kopien werden mitgenommen; Zusatz: es handelt sich um das Telefonbuch der gesamten Anwaltskanzlei;
- Papiersack weiss, Inhalt: Agenda 2003;
- Fristenbuch 2003 der Anwaltskanzlei; die Agenda wurde kopiert, das Original bleibt in der Kanzlei; Kopien werden mitgenommen.
Unter Position "S 26" wurden (im Büro B der Anwaltskanzlei) zusätzlich folgende Gegenstände und elektronische Daten beschlagnahmt bzw. kopiert und versiegelt:
- Hard Disk des Computerterminals, separat versiegelt;
- elektronische Daten der Hard Disk des Computerterminals inklusive Daten aus dem Internet (32 Disketten) gespiegelt (elektronische Datensicherung);
- elektronische Daten des Servers (Laufwerk D, alle Daten, Laufwerk System E, Exchange), elektronisch kopiert.
Die Bundesanwaltschaft beantragt somit die Entsiegelung sämtlicher elektronischer Daten, die im Sekretariat der Anwaltskanzlei sichergestellt wurden (Position "S 26"). Ausserdem verlangt die Bundesanwaltschaft die Entsiegelung und Durchsuchung sämtlicher Faxjournale der Anwaltskanzlei (ab 8. November 1998), von anwaltlicher Faxkorrespondenz des Gesuchsgegners 2 sowie des Telefonverzeichnisses, der Agendas 2002-2003 und des Fristenbuches 2003 der Anwaltskanzlei.
4. Zunächst sind die rechtlichen Voraussetzungen einer Entsiegelung und Durchsuchung beschlagnahmter Anwaltsakten zu klären.
4.1 Die rechtshilfeweise beantragten Zwangsmassnahmen sind nach den Vorschriften des schweizerischen Strafprozessrechts durchzuführen (Art. 64 Abs. 1 Satz 2 und Art. 12 Abs. 1 Satz 2 IRSG; vgl. auch Art. 3 Ziff. 1 EUeR [SR 0.351.1]). Das Bundesgericht beurteilt das vorliegende Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung nicht als Rechtshilferichter, sondern als Zwangsmassnahmengericht im Rechtshilfeverfahren. Es prüft dabei im Rahmen eines Zwischenentscheides, ob die Voraussetzungen von Art. 69 BStP erfüllt sind (vgl. <ref-law>).
4.2 Nach der Praxis des Bundesgerichtes greift namentlich die Entsiegelung und Durchsuchung von elektronischen Dateien, auf denen sich Informationen befinden, die vom Anwaltsgeheimnis geschützt sind, in das Berufsgeheimnis ein (vgl. <ref-ruling> E. 5e/aa S. 501 f.). Im Gesuch der Vollzugsbehörde um Entsiegelung und Durchsuchung der beschlagnahmten Dokumente und gespeicherten elektronischen Dateien ist grundsätzlich darzulegen, inwiefern diese für die Untersuchung von Bedeutung sind und ihre rechtshilfeweise Verwendung in Frage kommen kann (Art. 69 Abs. 2 BStP; vgl. <ref-ruling> E. 4c/bb S. 156, E. 5b S. 159; <ref-ruling> E. 5e/aa S. 502, je mit Hinweisen). Damit wird nicht zuletzt dem im Strafprozessrecht zu beachtenden verfassungsmässigen Grundsatz der Verhältnismässigkeit Rechnung getragen (<ref-law>). Strafprozessuale Zwangsmassnahmen müssen sachlich gerechtfertigt und notwendig erscheinen. Im Entsiegelungsverfahren ist eine inhaltliche Bezugnahme zum Gegenstand der ausländischen Strafuntersuchung unabdingbar, zumal die Zwangsmassnahmen einzig und allein im Hinblick auf das ausländische Rechtshilfeersuchen in Strafsachen erfolgen (Art. 63 und 64 IRSG). Bei Dokumenten einer Anwaltskanzlei ist ausserdem darzulegen, inwiefern die Durchsuchung vor dem Anwaltsgeheimnis standhält (Art. 69 Abs. 1 i.V.m. Art. 77 BStP; s. auch <ref-law> i.V.m. <ref-law>).
4.3 Zwar kann im Entsiegelungsverfahren nicht verlangt werden, dass die gesuchstellende Bundesanwaltschaft bereits darlegt, inwiefern ein konkreter Sachzusammenhang zwischen der ausländischen Strafuntersuchung und den einzelnen beschlagnahmten Dokumenten bestünde. Ein solcher Sachzusammenhang wäre erst (nach erfolgter Entsiegelung und Durchsuchung der beschlagnahmten Akten) im Rahmen einer allfälligen Schlussverfügung aufzuzeigen, mit der die rechtshilfeweise Herausgabe von Akten bewilligt würde (vgl. <ref-ruling> E.5.3 S. 467 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 371). Im Falle der Beschlagnahme und Entsiegelung von Anwaltsakten muss die gesuchstellende Behörde jedoch wenigstens aufzeigen, inwiefern die betroffene Anwaltskanzlei in die untersuchten strafbaren Vorgänge verwickelt sein könnte (vgl. <ref-ruling> E. 5e/dd S. 505; s. auch <ref-law> i.V.m. <ref-law>). In diesem Sinne muss dem Zwangsmassnahmenrichter die erfolgte Beschlagnahme sowie die hier streitige Entsiegelung und Durchsuchung (im Lichte von Art. 69 Abs. 2 BStP und <ref-law>) sachgerecht und verhältnismässig erscheinen. Dies gilt besonders bei einer umfangreichen Beschlagnahme von anwaltlichen Dokumenten wie im vorliegenden Fall.
4.4 Im Gesuch der Bundesanwaltschaft wird nur beiläufig ein inhaltlicher Bezug zum italienischen Rechtshilfeersuchen genommen. Es wird lediglich die Ansicht vertreten, die Beschlagnahme, Entsiegelung und Durchsuchung sei "mehr als sachgerecht", gehe es "doch im Rechtshilfeverfahren insbesondere um die Identifizierung und Lokalisierung von Mitgliedern einer terroristischen Vereinigung, die in Europa und insbesondere auch in Italien agieren". Die Bundesanwaltschaft legt in ihrem Gesuch jedoch nicht dar, worin die sachliche Konnexität zu den angeordneten strafprozessualen Zwangsmassnahmen bestünde. Eine entsprechende Begründung erschiene für die Beurteilung des Entsiegelungs- und Durchsuchungsgesuches umso notwendiger, als die Dokumenten- und Datenbeschlagnahme eine Anwaltskanzlei betrifft. Unterlagen und Daten, die dem Anwaltsgeheimnis unterstehen und nicht einen angeschuldigten Anwalt betreffen, können grundsätzlich nicht rechtmässig beschlagnahmt und durchsucht werden (vgl. <ref-ruling> E. 5e/dd S. 505 mit Hinweisen).
Im italienischen Rechtshilfeersuchen wird dargelegt, dass sich die Strafuntersuchung gegen Mitglieder einer (den "Brigate Rosse" zuzurechnenden) linksextremen terroristischen Vereinigung ("BR-PCC" bzw. "Cellula") richte, die für die Ermordung des Professors Massimo d'Antona verantwortlich sei. Am 12. Oktober 1989 seien in Paris die flüchtigen Rotbrigadisten D._, E._ und F._ festgenommen worden. Im Sommer 2000 habe in Paris eine internationale Tagung zur Unterstützung so genannter "inhaftierter Revolutionäre" stattgefunden ("Giornata internazionale per il rivoluzionario prigioniero", GIRP). An dieser Veranstaltung sei u.a. X._ anwesend gewesen. Dieser gehöre der (neuen) Kommunistischen Partei Italiens an bzw. sei Mitglied der vorbereitenden Kommission für den Gründungskongress der (neuen) Kommunistischen Partei. Diese Gründungskommission sei laut Ersuchen als "subversiv" ("sovversiva") einzustufen. Die Gesuchsgegnerin 1, die als Sekretärin in der betroffenen Anwaltskanzlei arbeitet, habe an der erwähnten Tagung zu Gunsten so genannter "inhaftierter Revolutionäre" (GIRP) ebenfalls aktiv teilgenommen. In der Folge sei sie in ständigem Kontakt mit X._ geblieben und habe ihm Hinweise über Aufenthaltsmöglichkeiten während der Veranstaltung in Paris gegeben. Auf diese Weise habe sie "subtile Gesprächsverbindungen" geknüpft.
4.5 Die Gesuchsgegner machen geltend, im Rechtshilfeersuchen werde einzig die Gesuchsgegnerin 1 (eine Sekretärin der betroffenen Anwaltskanzlei) als in die Ermittlungen involviert genannt. Gemäss Art. 77 BStP dürften Rechtsanwälte und ihre beruflichen Hilfspersonen über ihnen anvertraute Berufsgeheimnisse nicht zum Zeugnis angehalten werden. Dennoch hätten während der sechs Stunden dauernden Durchsuchungsaktion ca. 30 Beamte der Bundeskriminal- und der Kantonspolizei zahlreiche Klientendossiers "stichprobenweise" geöffnet und inspiziert. Die Namen der betroffenen Klienten hätten sie "mit einer mitgeführten Liste verglichen". Weitere anwaltliche Dokumente (wie die Kanzleiagenda sowie Adresslisten) seien "angeschaut" und photokopiert worden. Diese Vorgehensweise habe "das Anwaltsgeheimnis krass verletzt". Die beschlagnahmten und versiegelten Anwaltsakten (u.a. Faxkorrespondenz, Faxjournale, Telefonverzeichnisse, Telefonprotokolle, Kanzleiagendas usw.) unterstünden dem Anwaltsgeheimnis.
Darüber hinaus seien die elektronischen Daten auf dem Netzwerk der Anwaltskanzlei kopiert und die Harddisk des Servers beschlagnahmt worden. Entgegen der irreführenden Bezeichnung im Hausdurchsuchungsprotokoll handle es sich beim "Büro B" nicht bloss um den Arbeitsplatz der (zu 50 % angestellten) Gesuchsgegnerin 1, sondern um das Sekretariat der Anwaltskanzlei, in welchem auch andere Personen arbeiteten. Unter den sichergestellten Daten befänden sich die Files (elektronischen Dossiers) der Klientschaft. In der Datenbank "Plato" seien "die Korrespondenz mit dem Mandanten, Anwälten, Drittpersonen und Gerichten" gespeichert sowie "Rechtsschriften, Aktennotizen, teilweise elektronisch eingelesene Unterlagen, Adress- und andere klientenspezifische Angaben sowie die Aufwandsabrechnungen". Auf dem Server befinde sich ausserdem "der gesamte bürointerne Mail-Verkehr" sowie die elektronische anwaltliche Agenda des Gesuchsgegners 2.
Die Bundesanwaltschaft begründe in ihrem Entsiegelungs- und Durchsuchungsbegehren nicht, inwiefern die sichergestellten anwaltlichen Dokumente Daten enthalten könnten, welche für die in Italien anhängige Strafuntersuchung von Bedeutung wären. Das Entsiegelungsgesuch sei daher abzuweisen. Für den Fall, dass das Bundesgericht dennoch zur Ansicht gelangen würde, die Entsiegelung sei zulässig, beantragen die Gesuchsgegner (eventualiter) was folgt: Das Bundesgericht habe die entsiegelten Dokumente und Dateien (unter Ausschluss der Bundesanwaltschaft und in Anwesenheit der Gesuchsgegner 2 und 3) "nach allfälligen das Rechtshilfeverfahren betreffenden Daten zu durchsuchen" und diejenigen Dokumente auszuscheiden, die vom Anwaltsgeheimnis geschützt sind.
5. Im Lichte der dargelegten Rechtslage (E. 4.1-4.3) ist zu prüfen, ob dem Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung im vorliegenden Fall stattgegeben werden kann.
5.1 Der blosse Umstand, dass in einer Anwaltskanzlei eine Person angestellt ist, der in einem Rechtshilfeersuchen vorgeworfen wird, sie habe gewisse Kontakte zu Angehörigen einer "subversiven" Organisation (mit Verbindungen zu einer terroristischen Vereinigung) gepflegt, rechtfertigt nicht die Entsiegelung und Durchsuchung sämtlicher beschlagnahmten Dokumente und sichergestellten elektronischer Daten im Sekretariat der betroffenen Anwaltskanzlei. Dies umso weniger, als bei einem Advokaturbüro nicht ausgeschlossen werden kann, dass fragliche Kontakte zu den verdächtigten Personen auf einem anwaltlichen Mandatsverhältnis beruhen könnten. Namentlich könnte der blosse Umstand, dass ein Anwalt Personen vertritt, gegen die ein Strafverfahren hängig ist, nicht dazu führen, dass unterschiedslos sämtliche Dokumente und elektronischen Daten im Sekretariat der fraglichen Anwaltskanzlei beschlagnahmt, entsiegelt und durchsucht werden.
Wie in Erwägungen 4.2-4.3 näher ausgeführt wurde, müsste im Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung zunächst dargelegt werden, inwiefern die fraglichen Treffen oder Korrespondenzen der Kanzleiangestellten über die üblichen Kontakte zwischen einem Advokaturbüro und der allfälligen Klientschaft deutlich hinausgehen. Zudem müsste - nötigenfalls gestützt auf eine Ergänzung des Rechtshilfeersuchens - wenigstens summarisch aufgezeigt werden, inwiefern anzunehmen ist, dass die Beschlagnahme, Entsiegelung und Durchsuchung von Anwaltsakten rechtshilfeweise zur Klärung von untersuchten Straftaten beitragen könnte. Gemäss dem Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs ist die Überwachung einer Person, die nach dem anwendbaren Strafverfahrensrecht als Berufsgeheimnisträgerin das Zeugnis verweigern kann, grundsätzlich verboten. Eine Ausnahme ist nur zulässig, wenn gegen den betroffenen Anwalt selbst dringender Tatverdacht besteht oder wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der anwaltliche Telefonanschluss für kriminelle Zwecke missbraucht wird (vgl. <ref-law> i.V.m. <ref-law>).
5.2 Weder das vorliegende Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung von anwaltlichen Dokumenten noch das italienische Rechtshilfeersuchen vom 26. Mai 2003 enthalten entsprechende sachdienliche Angaben. Das in der Eintretensverfügung der Bundesanwaltschaft vom 20. Juni 2003 beiläufig erwähnte ergänzende Ersuchen vom 6. Juni 2003 befindet sich nicht unter den eingereichten Akten. Am 1. Oktober 2003 wurde die Bundesanwaltschaft eingeladen, eine Replik zu den Einwänden der Gesuchsgegner einzureichen. Innert der auf 22. Oktober 2003 angesetzten Frist ist keine Stellungnahme erfolgt.
Bei dieser Sachlage ist das Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung abzuweisen. Über das bereits Gesagte hinaus wäre auch nicht ersichtlich, wie die vom Richter vorzunehmende "Triage" ohne nähere Angaben sachgerecht bewerkstelligt werden könnte. Es steht den zuständigen Bundesbehörden frei, zu prüfen, ob sie gegebenenfalls konkretere Informationen der italienischen Behörden zur angeblichen Verstrickung der Gesuchsgegner in "subversive" (oder gar terroristische) Umtriebe einholen und gestützt darauf ein neues Entsiegelungsgesuch stellen oder aber über das Rechtshilfeersuchen per Schlussverfügung entscheiden wollen.
6. Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Hingegen hat die Bundesanwaltschaft den Gesuchsgegnern eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Das Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung beschlagnahmter Dokumente, Gegenstände und elektronischer Dateien vom 18. Juli 2003 wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Die Schweizerische Bundesanwaltschaft hat den Gesuchsgegnern für das Verfahren vor Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu entrichten.
4. Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Bundesamt für Justiz, Abteilung internationale Rechtshilfe, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Februar 2004
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['61995c30-0732-4507-9e43-9b62ce4f3fef', 'ccead42b-6b5a-4424-8da1-2ba136c1f533', 'ccead42b-6b5a-4424-8da1-2ba136c1f533', 'ccead42b-6b5a-4424-8da1-2ba136c1f533', '61995c30-0732-4507-9e43-9b62ce4f3fef', '7280ff27-2882-42b7-9325-7ce279314777', 'ccead42b-6b5a-4424-8da1-2ba136c1f533', '61995c30-0732-4507-9e43-9b62ce4f3fef', '61995c30-0732-4507-9e43-9b62ce4f3fef', '61995c30-0732-4507-9e43-9b62ce4f3fef', '61995c30-0732-4507-9e43-9b62ce4f3fef', 'ccead42b-6b5a-4424-8da1-2ba136c1f533', '61995c30-0732-4507-9e43-9b62ce4f3fef', '2af4b7e7-e4b5-421b-935e-6370b39a4f92', 'f7497f15-006c-42a1-a1de-b3f2908b060b', '61995c30-0732-4507-9e43-9b62ce4f3fef', '61995c30-0732-4507-9e43-9b62ce4f3fef'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '0ec46f46-c40d-4f8d-bba0-5a3656aba7b6', 'fe85e7c3-0010-4225-a05b-a03cae430803', 'bc21aa88-5d39-45fb-ab88-6ee68f2f666c'] |
04bce967-b7cd-4940-839f-5510d96321af | 2,009 | fr | Faits:
A. A._ est assuré auprès de Mutuel Assurances pour l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie. Le 20 octobre 2006, Mutuel Assurances a communiqué à l'intéressé le montant de sa prime valable à compter du 1er janvier 2007. La légitimité de la hausse annoncée ayant été contestée, la caisse a formellement maintenu sa position par décision du 12 décembre 2006, confirmée sur opposition le 2 avril 2007.
A._ a déféré cette dernière décision devant le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève. La procédure a été suspendue jusqu'à droit connu sur une affaire parallèle pendante devant la juridiction cantonale, puis devant le Tribunal fédéral, opposant les mêmes parties et concernant le montant de la prime due pour 2001. Après que le Tribunal fédéral eut définitivement tranché ce litige (arrêt 9C_312/2008 du 24 novembre 2008), le Tribunal cantonal des assurances sociales a ordonné le 20 janvier 2009 la reprise de la cause et fixé à A._ un délai au 20 février 2009 pour retirer son recours ou déposer un mémoire complémentaire.
Sur la base de l'échange d'écritures qui s'en est suivi, la Présidente du Tribunal cantonal des assurances sociales a, par ordonnance d'expertise du 30 avril 2009 - confirmée par arrêt incident du 8 juin 2009 -, ordonné une expertise comptable devant porter sur l'exercice financier de l'année 2006 de Mutuel Assurances et imparti aux parties un délai échéant au 29 mai 2009 - prolongé ensuite jusqu'au 14 juillet 2009 - pour lui communiquer plusieurs noms d'experts-comptables, ainsi que la liste des questions qu'elles souhaitaient voir poser à l'expert qui serait désigné.
B. Mutuel Assurances interjette deux recours en matière de droit public contre l'ordonnance du 30 avril 2009 et l'arrêt incident du 8 juin 2009 dont elle demande l'annulation. Elle conclut également au rejet des conclusions formulées par A._ en procédure cantonale et à la confirmation de la décision sur opposition du 2 avril 2007. Elle assortit à chaque fois son recours d'une demande d'effet suspensif. | Considérant en droit:
1. Dirigés contre deux décisions dont les dispositifs sont pour l'essentiel identiques, les deux recours reposent sur le même état de fait, se fondent sur une argumentation se recoupant et contiennent les mêmes conclusions. Il se justifie dès lors de joindre les causes par économie de procédure et de statuer sur les deux recours dans un seul arrêt (<ref-ruling> consid. 1 p. 60).
2. 2.1 Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 3; <ref-ruling> consid. 1 p. 444).
2.2 Le recours en matière de droit public est recevable contre les décisions finales (art. 90 LTF) et contre les décisions partielles au sens de l'art. 91 LTF. Aux termes de l'art. 92 LTF, il est également recevable contre les décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation (al. 1); ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement (al. 2). Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément ne peuvent faire l'objet d'un recours, selon l'art. 93 al. 1 LTF, que (a) si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou (b) si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. Si le recours n'est pas recevable au regard de ces conditions ou s'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci (art. 93 al. 3 LTF). Cette réglementation est fondée sur des motifs d'économie de la procédure: en tant que cour suprême, le Tribunal fédéral ne devrait en principe connaître qu'une seule fois de la même affaire, à la fin de la procédure, à moins que l'on se trouve dans l'un des cas où la loi autorise exceptionnellement, précisément pour des raisons d'économie de la procédure, un recours immédiat contre une décision préjudicielle ou incidente (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 631 et les références citées).
2.3 Le recours en matière de droit public n'est recevable que si l'acte attaqué émane d'une autorité agissant en vertu de la puissance publique et affecte d'une façon quelconque la situation de l'individu, en lui imposant une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer, ou qui règle d'une autre manière obligatoire les rapports avec l'Etat, soit sous la forme d'une loi, d'un règlement ou d'un arrêté de portée générale, soit sous celle d'une décision particulière (art. 82 let. a LTF; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 24 et les références).
3. En l'espèce, les recours sont dirigés contre deux décisions incidentes par lesquelles la Présidente du Tribunal cantonal des assurances sociales ordonne la réalisation d'une expertise comptable et invite les parties à soumettre leurs questions et le nom d'experts potentiels. En l'état, la Présidente n'a toutefois pas défini l'objet précis de l'expertise ni choisi le ou les experts à qui elle entendait confier ce mandat. Compte tenu des incertitudes entourant la mission d'expertise, on ne saurait considérer que les décisions rendues par la Présidente du Tribunal cantonal des assurances sociales puissent être pour l'heure sources d'obligations pour la recourante. Ces décisions ne font en réalité que manifester l'intention de la Présidente du Tribunal cantonal des assurances sociales d'agir en ce sens, après avoir recueilli, dans un délai fixé à cette fin, les déterminations des parties relatives aux questions à poser et aux experts à désigner. Il n'est pas exclu d'emblée qu'elle puisse, sur le vu des questions qui lui seront soumises, renoncer à la mesure envisagée ou en réduire la portée. L'ordonnance du 30 avril 2009 - et l'arrêt incident du 8 juin 2009 la confirmant - peuvent ainsi être tout au plus assimilés à des déclarations d'intention; ils ne constituent en tout cas pas des décisions attaquables au sens de l'art. 82 let. a LTF, ce qui entraîne l'irrecevabilité des recours.
4. Quand bien même les actes attaqués constitueraient des décisions incidentes au sens de l'art. 93 al. 1 LTF, les recours formés par Mutuel Assurances ne seraient pas davantage recevables.
4.1 Les actes attaqués ne sont pas susceptibles de causer à la recourante un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF.
4.1.1 Un préjudice irréparable au sens de cette disposition est un dommage de nature juridique qui ne peut pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 190 et les références). En revanche, un dommage de pur fait, comme la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable (<ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 632). Il appartient au recourant d'alléguer et d'établir la possibilité que la décision préjudicielle ou incidente lui cause un dommage irréparable, à moins que celui-ci ne fasse d'emblée aucun doute.
4.1.2 Les décisions relatives à l'administration des preuves ne sont, en principe, pas de nature à causer aux intéressés un dommage irréparable, tel qu'il vient d'être défini. En effet, la partie qui conteste une décision rendue en ce domaine dans un procès qui la concerne pourra attaquer, le cas échéant, cette décision incidente en même temps que la décision finale (<ref-ruling> consid. 1 p. 438). La règle comporte certes des exceptions. Il en va ainsi, notamment, quand la sauvegarde de secrets est en jeu; on conçoit en effet que la divulgation forcée de secrets d'affaires est susceptible de léser irrémédiablement les intérêts juridiques de la partie concernée, en tant qu'elle implique une atteinte définitive à sa sphère privée (arrêt 4P.117/1998 du 26 octobre 1998 consid. 1b/bb/aaa, in SJ 1999 I 186).
4.1.3 En l'espèce, la recourante se prévaut expressément du risque de voir certains détails de sa comptabilité être dévoilés au grand public et, partant, le secret de ses affaires être violé. En l'état de la cause, la survenance d'un tel dommage n'apparaît guère évident. La Présidente du Tribunal cantonal des assurances sociales ne requiert pas la production au dossier de la comptabilité de la recourante, mais souhaite confier à un expert-comptable le soin d'examiner, pour le compte du Tribunal, des questions en lien avec les comptes de l'exercice 2006. Le juge dispose à cet égard d'une grande latitude de jugement en ce qui concerne la nécessité, voire la simple opportunité, d'ordonner une mesure d'instruction; il en va de même en ce qui concerne le choix de la mesure. Cela ne saurait être remis en cause dans le cadre de la présente procédure, quand bien même la recourante estimerait avec raison que d'autres mesures d'instruction seraient plus judicieuses au regard de la question juridique à résoudre et de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral. En tout état de cause, il appartient au juge de veiller au respect du secret des affaires dans le cadre de la procédure. Outre les principes dégagés par la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 75), le droit de procédure cantonal prévoit également des règles afin de protéger les secrets d'affaires d'une partie; l'autorité peut notamment interdire, à certaines conditions, la consultation de pièces s'il y a lieu de les garder secrètes (cf. art. 45 de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative [LPA; RS/GE E 5 10]). La recourante ne démontre pas en quoi cette faculté serait le cas échéant insuffisante pour garantir ses intérêts dans le cas d'espèce; on peut en effet envisager que le rapport d'expertise ne soit pas communiqué aux parties ou que certains passages en soient censurés.
4.1.4 De manière plus générale, il n'est guère possible pour l'heure de déterminer en quoi pourrait consister un éventuel dommage irréparable. A défaut de connaître l'objet précis de l'expertise, les craintes formulées par la recourante semblent prématurées et s'apparentent bien plutôt à un procès d'intention à l'encontre de la juridiction cantonale.
4.1.5 Le coût de la mesure probatoire, outre le fait qu'il s'agit d'un pur dommage de fait, insuffisant pour établir un préjudice irréparable, est un argument qui n'a aucune portée dans le cadre d'une procédure devant le tribunal cantonal des assurances. Aux termes de l'art. 61 let. a LPGA, la procédure devant le tribunal cantonal des assurances doit être simple, rapide, en règle générale publique, ainsi que gratuite pour les parties; des émoluments de justice et les frais de procédure peuvent toutefois être mis à la charge de la partie qui agit de manière téméraire ou témoigne de légèreté. Cette disposition, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, a repris, sans changement par rapport à la situation antérieure - à l'exception notable de l'art. 69 al. 1bis LAI -, la règle de la gratuité de la procédure qui était auparavant énoncée dans les différentes lois d'assurances sociales. Dans ce cadre, les frais d'une expertise vont en principe à la charge de la caisse du tribunal, parce qu'ils font partie des frais de justice. Ils ne peuvent être mis à la charge de l'assureur social, conformément à l'art. 61 let. a LPGA, que s'il a, en tant que partie au procès, agi témérairement ou avec légèreté (<ref-ruling> consid. 2d/cc p. 201; arrêt 9C_620/2007 du 25 avril 2008 consid. 5).
4.2 Quant à l'art. 93 al. 1 let. b LTF, il n'est pas applicable en l'espèce, l'admission du recours ne pouvant en tout état de cause avoir pour conséquence directe la fin de la procédure cantonale de recours. Les conclusions subsidiaires prises par la recourante devant la Cour de céans visant au rejet du recours formé par l'intimé devant le Tribunal cantonal des assurances sociales et à la confirmation de la décision sur opposition du 2 avril 2007 sont à cet égard exorbitantes de l'objet du litige qui porte exclusivement sur le bien-fondé d'une mesure probatoire. Au surplus, rien n'indique que l'on se dirige vers une procédure longue et coûteuse pour la collectivité publique. Pour autant que l'expertise ne porte que sur l'examen des comptes 2006 de Mutuel Assurances, on ne voit pas quelles difficultés particulières celle-ci pourrait présenter, attendu que les comptes de la recourante sont tenus conformément aux dispositions légales applicables (cf. art. 60 LAMal en corrélation avec les art. 81 ss OAMal).
5. La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires afférents à la présente procédure (art. 66 al. 1, 1ère phrase, LTF). Le présent arrêt rend par ailleurs sans objet les demandes d'effet suspensif. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Les causes 9C_485/2009 et 9C_565/2009 sont jointes.
2. Les recours sont irrecevables.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 16 juillet 2009
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Piguet | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['2b524829-dc44-4035-a753-97431d847bc4', 'fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175', '5bdd418a-db75-4cd9-bdcf-25a72d2d71f7', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', 'aa3c48aa-91f7-4a45-aa1e-d6b54ba2499a', '90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', 'ddb0a942-2099-4057-8d80-47545e6ab1e8', '62820f6f-2cd6-4be5-ae98-7b87bbde58e5', 'dcab7ea5-9ecd-4d33-9777-72e4e030e4b7'] | [] |
04bd5b70-6280-4d53-92cf-80f587ecf8c1 | 2,014 | de | In Erwägung,
dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau ab dem 13. Dezember 2013 bei der Beschwerdegegnerin eine 3-Zimmerwohnung an der Strasse U._ in Basel als Notwohnung mieteten;
dass das Zivilgericht Basel-Stadt den Beschwerdeführer und seine Ehefrau im Anschluss an die in deren Abwesenheit durchgeführte Verhandlung vom 5. August 2014 anwies, die Mieträumlichkeiten bis spätestens am 18. August 2014 zu verlassen;
dass das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt eine vom Beschwerdeführer und seiner Ehefrau gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 22. August 2014 abwies, wobei es insbesondere deren Rüge verwarf, sie seien nicht korrekt zur Verhandlung vom 5. August 2014 vorgeladen worden;
dass der Beschwerdeführer gegen diesen Entscheid mit Eingabe vom 25. September 2014 beim Bundesgericht Beschwerde erhob;
dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und detailliert begründet werden (<ref-law>);
dass die Eingabe vom 25. September 2014 diesen Begründungsanforderungen offensichtlich nicht genügt, indem der Beschwerdeführer darin nicht unter hinreichender Auseinandersetzung mit der Begründung der Vorinstanz darlegt, welche Rechte die Vorinstanz mit dem angefochtenen Entscheid inwiefern verletzt haben soll;
dass somit auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten ist;
dass die Gerichtskosten dem Ausgang des Verfahrens entsprechend dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law>);
dass keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (<ref-law>); | erkennt die Präsidentin im Verfahren nach <ref-law>:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. November 2014
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Widmer | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
04be0b6b-61bd-4326-9ccc-2bc5088502f2 | 2,004 | de | Die Kammer zieht in Erwägung:
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. 1.1 Am 20. August 2004 erhob X._ beim Bezirksgericht Zürich, 6. Abteilung, als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter Beschwerde gegen die Pfändungsurkunde und den provisorischen Verlustschein in den Betreibungen Nr. 1 und Nr. 2 (Pfändung Nr. 3) des Betreibungsamtes A._. Mit Zirkularbeschluss vom 1. September 2004 wurde die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. Der von X._ dagegen beim Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen eingereichte Rekurs hatte keinen Erfolg. Das Rechtsmittel wurde mit Beschluss vom 15. November 2004 abgewiesen. Wegen Mutwilligkeit wurden der Rekurrentin die Verfahrenskosten von Fr. 287.-- auferlegt.
1.2 Mit Eingabe vom 2. Dezember 2004 hat X._ die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt die Aufhebung des Beschlusses vom 15. November 2004.
Das Obergericht hat anlässlich der Aktenübersendung auf Gegenbemerkungen verzichtet (Art. 80 OG). Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
Das Obergericht hat anlässlich der Aktenübersendung auf Gegenbemerkungen verzichtet (Art. 80 OG). Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
2. 2.1 Die obere Aufsichtsbehörde führt aus, die Vorinstanz habe erwogen, soweit die Beschwerdeführerin erneut geltend mache, es lägen keine Rechtsöffnungsentscheide vor, sei auf die früheren Verfahren zu verweisen. Gegen die Rechtsöffnungsentscheide habe das entsprechende Rechtsmittel zur Verfügung gestanden; im Falle des dem öffentlichen Recht unterstehenden Anspruchs der Krankenkasse habe es sich um die Beschwerde an die zuständige Verwaltungsinstanz gehandelt, weshalb die untere Aufsichtsbehörde mangels sachlicher Zuständigkeit nicht eingetreten sei. Ebenso sei der Einwand als unbehelflich beurteilt worden, der Zahlungsbefehl und alle übrigen Betreibungsurkunden seien dem anderen Ehegatten nicht gehörig zugestellt worden. Diesbezüglich sei die Beschwerdeführerin mit Zirkulationsbeschluss vom 5. Mai 2004 für prozessunfähig erklärt worden und das Obergericht sei auf den dagegen erhobenen Rekurs nicht eingetreten. Rechtsmissbräuchlich sei der Einwand der Beschwerdeführerin, die Pfändung Nr. 3 sei nicht gehörig vollzogen worden. Es sei gerichtsnotorisch, dass die Beschwerdeführerin die persönliche Mitwirkung bei jedem Vollzug einer Pfändung verweigere, obwohl sie gesetzlich dazu verpflichtet sei. Auch aus der vorliegenden Pfändungsurkunde ergebe sich, dass die Beschwerdeführerin jegliche Auskunft über ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse trotz polizeilicher Vorführung verweigert habe. Zudem sei der Einwand, die angefochtene Pfändungsurkunde sei nicht unterschrieben, offensichtlich aktenwidrig. Auch bestehe kein Anlass zur Einleitung eines Disziplinarverfahrens gegen die Betreibungs- und Pfändungsbeamten des Betreibungsamtes A._.
Die obere Aufsichtsbehörde fährt fort, diesen Erwägungen sei zuzustimmen. Allerdings sei gegenüber dem angefochtenen Entscheid insofern eine Präzisierung angebracht, als die Kammer in ihrem Beschluss vom 3. Juni 2004 den Rekurs in Bezug auf den Einwand, der Zahlungsbefehl und alle übrigen Betreibungsurkunden seien dem anderen Ehegatten nicht gehörig zugestellt worden, abgewiesen habe und auf die Beschwerde nicht eingetreten sei. Im Übrigen erweise sich der angefochtene Entscheid hingegen als zutreffend, weshalb darauf zu verweisen sei. Die Beschwerdeführerin bringe im Rekursverfahren nichts vor, was eine andere Beurteilung nahe legen würde, weshalb der Rekurs abzuweisen sei.
2.2 Die Beschwerdeführerin legt nicht einmal ansatzweise im Sinne von Art. 79 Abs. 1 OG dar, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen Bundesrecht verstossen soll (<ref-ruling> E. 1). Sie trägt dagegen wiederholt vor, die Feststellung der Vorinstanz, es sei offensichtlich aktenwidrig, dass die angefochtene Pfändungsurkunde nicht unterschrieben sein solle, sei falsch und missbräuchlich. Dieser Einwand kann nicht gehört werden, denn die tatsächlichen Feststellungen der Aufsichtsbehörde sind für das Bundesgericht verbindlich (Art. 43 Abs. 1 i.V.m. Art. 81 OG; <ref-ruling> E. 2b S. 55; <ref-ruling> E. 3b S. 288). Diese Feststellung der oberen Aufsichtsbehörde beruht auf Beweiswürdigung, welche nur im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde hätte kritisiert werden können (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 2, je mit Hinweisen). Fehl geht die nicht näher begründete Rüge, das Betreibungsamt A._ sei nicht berechtigt gewesen, von der Beschwerdeführerin Auskünfte über ihr Einkommen und Vermögen zu verlangen, denn der Schuldner ist gemäss <ref-law> bei Straffolge zur Auskunftserteilung verpflichtet. Auf die Beschwerde kann somit nicht eingetreten werden.
2.2 Die Beschwerdeführerin legt nicht einmal ansatzweise im Sinne von Art. 79 Abs. 1 OG dar, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen Bundesrecht verstossen soll (<ref-ruling> E. 1). Sie trägt dagegen wiederholt vor, die Feststellung der Vorinstanz, es sei offensichtlich aktenwidrig, dass die angefochtene Pfändungsurkunde nicht unterschrieben sein solle, sei falsch und missbräuchlich. Dieser Einwand kann nicht gehört werden, denn die tatsächlichen Feststellungen der Aufsichtsbehörde sind für das Bundesgericht verbindlich (Art. 43 Abs. 1 i.V.m. Art. 81 OG; <ref-ruling> E. 2b S. 55; <ref-ruling> E. 3b S. 288). Diese Feststellung der oberen Aufsichtsbehörde beruht auf Beweiswürdigung, welche nur im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde hätte kritisiert werden können (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 2, je mit Hinweisen). Fehl geht die nicht näher begründete Rüge, das Betreibungsamt A._ sei nicht berechtigt gewesen, von der Beschwerdeführerin Auskünfte über ihr Einkommen und Vermögen zu verlangen, denn der Schuldner ist gemäss <ref-law> bei Straffolge zur Auskunftserteilung verpflichtet. Auf die Beschwerde kann somit nicht eingetreten werden.
3. Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos. Wegen Mutwilligkeit, die hier darin liegt, dass der Beschluss der oberen Aufsichtsbehörde ohne triftige Gründe an das Bundesgericht weitergezogen wurde, hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (<ref-law>). Die erkennende Kammer behält sich vor, ein allfälliges Revisionsgesuch gegen das vorliegende Urteil ohne Korrespondenz abzulegen, falls ein solches - wie in vorangegangenen Fällen - in mutwilliger Weise erfolgen sollte. | Demnach erkennt die Kammer:
Demnach erkennt die Kammer:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, den Beschwerdegegnerinnen, dem Betreibungsamt A._ und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Dezember 2004
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_010 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['394a83d9-2267-48ad-9e35-0da9fce2af18', '3c7023c6-5f39-476a-9779-ade5cfcd6384', 'da0ca643-af18-4c7b-b94b-2cc369ff8117', '292facd7-51cb-42dd-a55d-3740b7a8e300', 'ce9e0ee1-d201-46d2-9939-5687e126c7e3'] | ['10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab'] |
|
04be1c3d-7d82-4b37-8435-1fbb0bc0ad70 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Bei der Tierkadaverstelle in Reckingen wurde am 25. November 1998 ein toter Wolf aufgefunden. Die Behörden eröffneten in der Folge gegen M._ und Y._ eine Strafuntersuchung wegen Jagdvergehens. Der Untersuchungsrichter stellte sie am 7. Dezember 2000 ein. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hob das Kantonsgericht Wallis die Einstellung gegenüber Y._ auf und verlangte eine Abklärung, ob die Blutspritzer, die in dem von ihm benutzten Firmenwagen gefunden wurden, vom Wolf stammten. Das darauf eingeholte Gutachten vom 28. November 2001 ergab, dass die Blutspuren im Personenwagen vom toten Wolf stammten. Inzwischen hatte allerdings S._ den Abschuss des Wolfs gestanden. Der Untersuchungsrichter schloss nicht aus, dass die fraglichen Blutspuren durch das Hantieren mit Bottichen aus der Tierkadaverstelle oder auf andere Weise in das Fahrzeug gelangt waren, und stellte fest, Y._ könne auch kein Versuch einer gegen das Jagdgesetz verstossenden Aneignung des toten Wolfs vorgeworfen werden. Dementsprechend stellte er das Strafverfahren gegen diesen am 13. Dezember 2002 ein.
Während der erwähnten Strafuntersuchung erzählte X._ am 22. Februar 2001 im Verlaufe der Festlichkeiten zum "fetten Donnerstag" G._ im Hotel Tenne in Gluringen, dass Y._ den toten Wolf in seinen Jeep gehoben habe, um ihm das Fell abzuziehen. Da ihm dies dann aber "zu heiss" geworden sei, habe er von diesem Vorhaben wieder abgesehen und das tote Tier am alten Ort - bei der Tierkadaverstelle in Reckingen - abgelegt.
Wegen dieser Äusserung reichte Y._ gegen X._ Strafanzeige wegen Verleumdung evtl. übler Nachrede beim Untersuchungsrichteramt Oberwallis ein. Das Bezirksgericht Goms sprach X._ am 24. Mai 2004 von der Anschuldigung der üblen Nachrede frei. Die von Y._ dagegen erhobene Berufung hiess das Kantonsgericht Wallis am 19. Januar 2005 gut und verurteilte X._, der den Wahrheits- bzw. Gutglaubensbeweis nicht erbringen konnte, wegen übler Nachrede zu einer Busse von Fr. 500.--.
Wegen dieser Äusserung reichte Y._ gegen X._ Strafanzeige wegen Verleumdung evtl. übler Nachrede beim Untersuchungsrichteramt Oberwallis ein. Das Bezirksgericht Goms sprach X._ am 24. Mai 2004 von der Anschuldigung der üblen Nachrede frei. Die von Y._ dagegen erhobene Berufung hiess das Kantonsgericht Wallis am 19. Januar 2005 gut und verurteilte X._, der den Wahrheits- bzw. Gutglaubensbeweis nicht erbringen konnte, wegen übler Nachrede zu einer Busse von Fr. 500.--.
B. X._ erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt, es sei das Urteil des Kantonsgerichts vom 19. Januar 2005 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an diese Instanz zurückzuweisen.
Das Kantonsgericht verzichtet auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Eine Vernehmlassung des Beschwerdegegners wurde nicht eingeholt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP sind im Rahmen der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz richten, unzulässig. Auf das Rechtsmittel des Beschwerdeführers ist daher nicht einzutreten, soweit er sich gegen die Feststellung wendet, gewusst zu haben, dass das von ihm geschilderte Verhalten jagdrechtlich strafbar sei. Das Gleiche gilt für die Kritik, die er im Zusammenhang mit dem Verzicht auf den Strafantrag an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung übt.
1. Nach Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP sind im Rahmen der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz richten, unzulässig. Auf das Rechtsmittel des Beschwerdeführers ist daher nicht einzutreten, soweit er sich gegen die Feststellung wendet, gewusst zu haben, dass das von ihm geschilderte Verhalten jagdrechtlich strafbar sei. Das Gleiche gilt für die Kritik, die er im Zusammenhang mit dem Verzicht auf den Strafantrag an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung übt.
2. Nach Auffassung des Beschwerdeführers verletzt seine Verurteilung wegen übler Nachrede Bundesrecht. So erfülle seine Äusserung gegenüber G._ den Tatbestand von <ref-law> weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht. Zudem übersehe die Vorinstanz, dass der Beschwerdegegner auf einen Strafantrag in dieser Sache verzichtet habe und darauf gemäss <ref-law> nicht zurückkommen könne. Schliesslich weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass es unbefriedigend sei, ihn wegen der Äusserung am Fastnachtsanlass zu verurteilen und nur für die spätere Wiederholung der gleichen Aussage bei der Zeugeneinvernahme einen Rechtfertigungsgrund zu bejahen. Denn ohne die Wiederholung vor den Behörden hätte der Beschwerdegegner kein Verfahren wegen Ehrverletzung angestrengt, nachdem er seine am "fetten Donnerstag" gemachte Aussage zurückgenommen und sich dafür entschuldigt habe. Der Beschwerdeführer legt aber nicht dar, dass der angefochtene Entscheid in dieser Hinsicht bundesrechtswidrig wäre. Dasselbe gilt, soweit er sich zum misslungenen Entlastungsbeweis äussert. Auf diese zwei Punkte ist daher nicht weiter einzugehen, zumal nicht ersichtlich ist, dass das angefochtene Urteil insoweit Bundesrecht verletzt.
2. Nach Auffassung des Beschwerdeführers verletzt seine Verurteilung wegen übler Nachrede Bundesrecht. So erfülle seine Äusserung gegenüber G._ den Tatbestand von <ref-law> weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht. Zudem übersehe die Vorinstanz, dass der Beschwerdegegner auf einen Strafantrag in dieser Sache verzichtet habe und darauf gemäss <ref-law> nicht zurückkommen könne. Schliesslich weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass es unbefriedigend sei, ihn wegen der Äusserung am Fastnachtsanlass zu verurteilen und nur für die spätere Wiederholung der gleichen Aussage bei der Zeugeneinvernahme einen Rechtfertigungsgrund zu bejahen. Denn ohne die Wiederholung vor den Behörden hätte der Beschwerdegegner kein Verfahren wegen Ehrverletzung angestrengt, nachdem er seine am "fetten Donnerstag" gemachte Aussage zurückgenommen und sich dafür entschuldigt habe. Der Beschwerdeführer legt aber nicht dar, dass der angefochtene Entscheid in dieser Hinsicht bundesrechtswidrig wäre. Dasselbe gilt, soweit er sich zum misslungenen Entlastungsbeweis äussert. Auf diese zwei Punkte ist daher nicht weiter einzugehen, zumal nicht ersichtlich ist, dass das angefochtene Urteil insoweit Bundesrecht verletzt.
3. Nach <ref-law> macht sich der üblen Nachrede schuldig, wer jemanden bei einem andern eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die geeignet sind, seinen Ruf zu schädigen, beschuldigt oder verdächtigt.
3.1 Die Vorinstanz erachtet die Äusserung des Beschwerdeführers, der Beschwerdegegner habe den toten Wolf in seinen Wagen gehoben, um ihm das Fell abzuziehen, als ehrverletzend. Sie verweist darauf, dass nach Art. 17 Abs. 1 des eidgenössischen Jagdgesetzes (JSG; SR 922.0) sich unter anderem strafbar macht, wer ohne Berechtigung Tiere jagdbarer und geschützter Arten, wozu der Wolf gehört, jagt oder tötet (lit. a) oder lebende oder tote Tiere, von denen er weiss oder annehmen muss, dass sie durch strafbare Handlung erlangt worden sind, in Gewahrsam nimmt oder verheimlicht (lit. d). Mit der fraglichen Aussage habe der Beschwerdeführer den Beschwerdegegner eines strafbaren Verhaltens im Sinne von <ref-law> bzw. eines Versuchs dazu bezichtigt, was ehrverletzend sei.
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, dass ein unbefangener Dritter in der inkriminierten Äusserung nichts Unehrenhaftes erblicken könne. Denn es werde ja gerade nicht der Eindruck erweckt, dass der Beschwerdegegner den Wolf abgeschossen habe. Zudem komme ein unbefangener Dritter nie auf die Idee, dass das vom Beschwerdeführer erwähnte Verhalten einen Straftatbestand erfüllen könnte. Dies sei ja nicht einmal dem Untersuchungsrichter bewusst gewesen, habe er doch das Verfahren gegen den Beschwerdegegner eingestellt, und er habe vom Kantonsgericht darauf hingewiesen werden müssen, dass auch das Behändigen eines toten geschützten Tieres nach der bereits zitierten Bestimmung strafbar sei.
3.2 Bei der Beurteilung, ob einer Äusserung ein ehrverletzender Charakter zukomme, ist vom Sinn auszugehen, den diese für eine unbefangene Drittperson unter den gegebenen Umständen hat. Nicht massgebend ist dagegen, wie die Äusserung vom Adressaten verstanden wurde (<ref-ruling> E. 1a S. 58). Ausserdem ist der Gesamtzusammenhang zu beachten, in dem eine Aussage erfolgt. Massgeblich ist nicht nur der Sinn, den eine Äusserung für sich allein genommen hat, sondern auch jener, der sich aus dem Kontext ergibt, in dem sie steht (<ref-ruling> E. 1e S. 60; <ref-ruling> E. 3b/bb S. 167).
Im Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer die ihm vorgeworfene Äusserung machte, war der tot aufgefundene Wolf ein viel diskutiertes Thema in der Bevölkerung des Obergoms. Auf Grund der damaligen Ermittlungen hatte nicht herausgefunden werden können, wer den Wolf erlegt hatte. Das Fernsehen SF DRS strahlte daher - nur wenige Tage vor der fraglichen Äusserung des Beschwerdeführers - in der Rundschau einen Beitrag zu diesem Thema aus. Die Vorinstanz hält zu Recht fest, dass in dieser besonderen Situation die Aussagen des Beschwerdeführers den Beschwerdegegner wieder mit den Ermittlungen zum Wolfsabschuss in Verbindung brachten, nachdem der Untersuchungsrichter die Strafuntersuchung gegen den Letzteren nur kurze Zeit zuvor eingestellt hatte. Es mag zwar sein, dass eine mit der Jagd nicht vertraute Drittperson das vom Beschwerdeführer geschilderte Verhalten nicht als strafbare Handlung bzw. als Versuch zu einer solchen zu erkennen vermag. Doch wurde der Beschwerdegegner auch für eine solche Person durch die Äusserung des Beschwerdeführers wieder in den Zusammenhang der Strafuntersuchung wegen des Wolfsabschusses gerückt. Dieser brachte zudem in seiner Äusserung selber zum Ausdruck, dass das Verhalten des Beschwerdegegners zu missbilligen sei, sagte er doch, dieser habe nur darauf verzichtet, dem toten Wolf das Fell abzuziehen, weil es ihm "zu heiss" geworden sei. Die fragliche Äusserung erschien damit selbst für eine nicht mit der Jagdgesetzgebung vertraute Drittperson als ehrverletzend. Nach der Rechtsprechung ist es nicht erforderlich, dass das vorgeworfene Verhalten aus der Sicht des durchschnittlichen Adressaten einen Straftatbestand erfüllt (<ref-ruling> E. 2d S. 30).
Im vorliegenden Fall kommt freilich hinzu, dass der Beschwerdeführer die Äusserung bewusst gegenüber einem Jägerkollegen getätigt hat, der nach den vorinstanzlichen Feststellungen die erwähnten Gesetzesbestimmungen kannte. Für eine unbefangene, aber mit dem Jagdgesetz vertraute Person war indessen ohne weiteres erkennbar, dass das Verhalten, dessen der Beschwerdeführer am "fetten Donnerstag" den Beschwerdegegner bezichtigte, in den Bereich der strafbaren Handlungen fällt.
Die davon abweichende, in der Beschwerde vertretene Argumentation übersieht, dass bei allfällig ehrverletzenden Äusserungen auf den Sinn abzustellen ist, den ein unbefangener Adressat einer solchen unter den gegebenen Umständen - und nicht losgelöst von diesen - beimisst. Es ist daher durchaus von Bedeutung, dass die Äusserung gegenüber einem Jägerkollegen und im Übrigen in einer Situation, in welcher der Wolfsabschuss im Obergoms allgemein diskutiert wurde, erfolgte. Werden diese besonderen Umstände berücksichtigt, erscheint es nicht bundesrechtswidrig, wenn die Vorinstanz die Äusserung des Beschwerdeführers als ehrverletzend qualifiziert. Die Beschwerde erweist sich daher in diesem Punkt als unbegründet.
Die davon abweichende, in der Beschwerde vertretene Argumentation übersieht, dass bei allfällig ehrverletzenden Äusserungen auf den Sinn abzustellen ist, den ein unbefangener Adressat einer solchen unter den gegebenen Umständen - und nicht losgelöst von diesen - beimisst. Es ist daher durchaus von Bedeutung, dass die Äusserung gegenüber einem Jägerkollegen und im Übrigen in einer Situation, in welcher der Wolfsabschuss im Obergoms allgemein diskutiert wurde, erfolgte. Werden diese besonderen Umstände berücksichtigt, erscheint es nicht bundesrechtswidrig, wenn die Vorinstanz die Äusserung des Beschwerdeführers als ehrverletzend qualifiziert. Die Beschwerde erweist sich daher in diesem Punkt als unbegründet.
4. Der Beschwerdeführer macht ebenfalls geltend, der Beschwerdegegner habe nach seiner Entschuldigung auf einen Strafantrag bezüglich der am "fetten Donnerstag" gemachten Aussage verzichtet. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz verletze <ref-law>.
Nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid hat der Beschwerdegegner nie ausdrücklich auf einen Strafantrag verzichtet. Er war lediglich bereit, die Angelegenheit gütlich beizulegen, unter dem Vorbehalt, dass die Sache dann endgültig vom Tisch sei. Die Vorinstanz nimmt zu Recht an, dass im blossen Ausbleiben einer weiteren Reaktion des Beschwerdegegners, nachdem der Beschwerdeführer sich schriftlich von seiner Äusserung distanziert und sich dafür entschuldigt hatte, noch kein Verzicht auf einen Strafantrag liege. Der Beschwerdegegner konnte daher nach der Erneuerung der fraglichen Äusserung in späteren polizeilichen Einvernahmen sein Strafantragsrecht noch ausüben. Die in der Beschwerde vertretene Auffassung, der am 4. Mai 2001 gestellte Strafantrag erstrecke sich nicht auf die am "fetten Donnerstag" gemachte Aussage, findet im Wortlaut dieses Aktenstücks keine Stütze.
Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt unbegründet.
Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt unbegründet.
5. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegenstandslos.
Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege des Beschwerdeführers kann nicht entsprochen werden, da sein Rechtsmittel als aussichtslos zu bezeichnen ist (Art. 152 OG). Der Beschwerdeführer hat infolge seines Unterliegens die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP). Bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr ist seinen finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen (Art. 153a Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Wallis, Strafgerichtshof I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Juni 2005
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['53967bf8-8f39-43ba-b4fe-4789c18998f1', '53967bf8-8f39-43ba-b4fe-4789c18998f1', 'bf4cb9ef-d943-4e39-8354-9a8af3f5c80e', '755e751f-20c8-4de7-a749-87d90fbad16e'] | ['3bc234bc-1336-4d13-b30e-b184db8aa2ae', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '60f5b96d-fea1-4a9d-946d-aac1dbdcd6de', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '25ab4949-8771-48c8-9825-82e8f324568f'] |
04bf999d-fc7c-4ab0-9394-8f711f6cfe93 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. R._, geboren 1947, arbeitete ab 1981 als Giesser für die Giesserei X._ AG. Am 4. April 2002 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an, worauf die IV-Selle Bern Abklärungen in erwerblicher und medizinischer Hinsicht vornahm. Mit zwei Verfügungen vom 23. Mai 2002 lehnte sie den Anspruch auf medizinische Massnahmen ab, gewährte jedoch berufliche Massnahmen (Berufsberatung und Abklärung der beruflichen Eingliederungsmassnahmen). Mit einer weiteren Verfügung vom 3. September 2002 verneinte sie den Anspruch auf eine Invalidenrente; der angestammte Beruf sei zwar nur noch zu 50 %, eine leidensangepasste Tätigkeit jedoch vollumfänglich zumutbar, so dass ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 28 % resultiere.
Unter Beilage je eines Berichtes des Dr. med. L._, Arzt für Allgemeine Medizin FMH, vom 18. November 2002 und des Dr. med. F._, Facharzt FMH für Rheumatologie, vom 4. November 2002 meldete sich R._ im Januar 2003 erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 4. März 2003 wies die Verwaltung das Leistungsbegehren ab, da sich der Gesundheitszustand nicht geändert habe; diese Verfügung wurde jedoch mit Verfügung vom 14. März 2003 wiedererwägungsweise aufgehoben. Die IV-Stelle nahm in der Folge einen Bericht des Dr. med. L._ vom 5. April 2003 zu den Akten und veranlasste je eine Begutachtung durch Frau Dr. med. E._, Spezialärztin FMH für Neurochirurgie, (Expertise vom 30. August 2003) sowie durch Dr. med. H._, Psychiatrie Psychotherapie FMH, (Expertise von September 2003). Mit Verfügung vom 23. September 2003 verneinte die Verwaltung den Rentenanspruch erneut, da sich der Gesundheitszustand seit September 2002 "nicht objektiv und wesentlich verändert" habe, was mit Einspracheentscheid vom 11. Mai 2004 bestätigt worden ist.
Unter Beilage je eines Berichtes des Dr. med. L._, Arzt für Allgemeine Medizin FMH, vom 18. November 2002 und des Dr. med. F._, Facharzt FMH für Rheumatologie, vom 4. November 2002 meldete sich R._ im Januar 2003 erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 4. März 2003 wies die Verwaltung das Leistungsbegehren ab, da sich der Gesundheitszustand nicht geändert habe; diese Verfügung wurde jedoch mit Verfügung vom 14. März 2003 wiedererwägungsweise aufgehoben. Die IV-Stelle nahm in der Folge einen Bericht des Dr. med. L._ vom 5. April 2003 zu den Akten und veranlasste je eine Begutachtung durch Frau Dr. med. E._, Spezialärztin FMH für Neurochirurgie, (Expertise vom 30. August 2003) sowie durch Dr. med. H._, Psychiatrie Psychotherapie FMH, (Expertise von September 2003). Mit Verfügung vom 23. September 2003 verneinte die Verwaltung den Rentenanspruch erneut, da sich der Gesundheitszustand seit September 2002 "nicht objektiv und wesentlich verändert" habe, was mit Einspracheentscheid vom 11. Mai 2004 bestätigt worden ist.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 4. November 2004 ab.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 4. November 2004 ab.
C. R._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und des Einspracheentscheides sei die Sache zur weiteren Abklärung an die Verwaltung zurückzuweisen, eventualiter sei ihm eine halbe Rente oder eine Viertelsrente zuzusprechen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für das Eintreten auf eine Neuanmeldung nach Ablehnung eines Leistungsgesuches (Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV) und die beim Eintreten auf eine Neuanmeldung analog zur Rentenrevision gemäss <ref-law> anwendbaren Rechtsgrundsätze (<ref-ruling> Erw. 3a; vgl. <ref-ruling> ff. Erw. 3.5 sowie Urteil Z. vom 26. Oktober 2004, I 457/04) zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für den Invaliditätsbegriff (<ref-law>) sowie die Rechtsprechung zum invaliditätsbegründenden Charakter psychischer Gesundheitsschäden (<ref-ruling>, AHI 2001 S. 228 Erw. 2b) und der zu diesen gehörenden somatoformen Schmerzstörungen (<ref-ruling>, 396). Darauf wird verwiesen.
1. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für das Eintreten auf eine Neuanmeldung nach Ablehnung eines Leistungsgesuches (Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV) und die beim Eintreten auf eine Neuanmeldung analog zur Rentenrevision gemäss <ref-law> anwendbaren Rechtsgrundsätze (<ref-ruling> Erw. 3a; vgl. <ref-ruling> ff. Erw. 3.5 sowie Urteil Z. vom 26. Oktober 2004, I 457/04) zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für den Invaliditätsbegriff (<ref-law>) sowie die Rechtsprechung zum invaliditätsbegründenden Charakter psychischer Gesundheitsschäden (<ref-ruling>, AHI 2001 S. 228 Erw. 2b) und der zu diesen gehörenden somatoformen Schmerzstörungen (<ref-ruling>, 396). Darauf wird verwiesen.
2. Streitig ist allein der Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung. Unbestritten ist, dass die Verwaltung auf die Neuanmeldung von Januar 2003 eingetreten ist.
2.1 Das kantonale Gericht stellt auf die Gutachten der Dres. med. H._ und E._ ab. Die von den Experten diagnostizierte Somatisierungsstörung erfülle die von der Rechtsprechung (<ref-ruling>) vorausgesetzten Kriterien nicht und könne deshalb nicht Grundlage für eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit sein. In der Folge sei - wie anlässlich der ersten Rentenablehnung im September 2002 - immer noch von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit für leidensangepasste Tätigkeiten auszugehen, weshalb keine massgebende Änderung des Sachverhalts eingetreten sei.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird demgegenüber im Wesentlichen die Auffassung vertreten, dass der Sachverhalt ungenügend abgeklärt worden sei, insbesondere sei das Gutachten der Frau Dr. med. E._ widersprüchlich und entspreche nicht der Aktenlage. Weiter liege ein Widerspruch zwischen den Gutachten der Dres. med. E._ und H._ vor. Die Leiden des Versicherten seien zudem nicht psychischer oder psychosomatischer, sondern somatischer Natur.
2.2 Als körperliche Beeinträchtigungen führt Frau Dr. med. E._ in ihrem Gutachten vom 30. August 2003 eine skoliotische Fehlhaltung der Brust- und Lendenwirbelsäule bei mässig ausgeprägten degenerativen Veränderungen an. Die bisherige Tätigkeit als Giesser sei nicht mehr möglich, jedoch seien leidensangepasste Tätigkeiten (d.h. keine Gewichte über 10 kg heben und tragen, regelmässige Positionswechsel sowie Steh-, Sitz- und Gehdauer nach ein bis zwei Stunden kurz unterbrechen) zu 100 % zumutbar. Weiter führt die Expertin ausdrücklich aus, dass in einer leidensangepassten Tätigkeit keine verminderte Leistungsfähigkeit bestehe. Dieses Gutachten ist für die streitigen Belange umfassend, beruht auf allseitigen Untersuchungen, berücksichtigt die geklagten Beschwerden und ist in Kenntnis der Vorakten abgegeben worden; zudem ist es in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge sowie der medizinischen Situation einleuchtend und enthält begründete Schlussfolgerungen (<ref-ruling> Erw. 3a). Somit kommt dieser Expertise grundsätzlich volle Beweiskraft zu; sie stimmt im Übrigen mit der Aussage des Dr. med. F._ in dessen Bericht vom 4. November 2002 überein, wonach dem Beschwerdeführer "etwas leichtere Tätigkeiten [als diejenige als Giesser] zumutbar sein sollten". Dagegen vermag der Bericht des Dr. med. L._ vom 5. April 2003 weder zu einer anderen Beurteilung der Arbeitsfähigkeit zu führen, noch ein konkretes Indiz gegen die Zuverlässigkeit der Ausführungen zu nennen (vgl. <ref-ruling> Erw. 3b/bb): Obwohl der Hausarzt die Arbeitsfähigkeit in einer leichteren Arbeit wegen der "anhaltenden Schmerzempfindungen und -äusserungen" auf "allerhöchstens" 50 % einschätzt, empfiehlt er eine gutachterliche "Beurteilung der Rückensituation und der Arbeitsfähigkeit", was nur bedeuten kann, dass seine Einschätzung nicht als definitiv aufzufassen ist.
Entgegen der Auffassung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist das Gutachten der Frau Dr. med. E._ nicht widersprüchlich; es geht denn auch klar von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit aus und nicht nur von einer solchen im Umfang von 30 %, wie der Versicherte anzunehmen scheint. Wenn die Expertin schliesslich ausführt, eine leidensangepasste Tätigkeit sei "zu 100 % mit entsprechender Stundenanzahl zumutbar", liegt entgegen der Meinung des Beschwerdeführers keine "orakelhaft[e] Weissagung" vor, sondern es handelt sich um die Feststellung, dass dem Versicherten ein volles Pensum somatisch vollumfänglich möglich sei, unbesehen darum, ob die tägliche Arbeitszeit nun (z.B.) konkret acht oder achteinhalb Stunden betrage.
Da dem Beschwerdeführer schon zur Zeit der ersten rentenablehnenden Verfügung eine leidensangepasste Tätigkeit vollzeitig zumutbar gewesen ist, wie dem Bericht des Dr. med. L._ vom 11. Mai 2002 entnommen werden kann, hat sich der Sachverhalt in somatischer Hinsicht nicht in anspruchserheblichem Mass verändert. Ob die Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit geringer geworden ist, spielt für die Invaliditätsbemessung demgegenüber keine Rolle, da sich das Einkommen nach Eintritt des Gesundheitsschadens allein anhand einer zumutbaren, hier im Vergleich zum September 2002 unveränderten Verweisungstätigkeit richtet.
2.3 Der psychiatrische Experte Dr. med. H._ hält im Gutachten von September 2003 fest, dass keine geistigen Beeinträchtigungen bestünden, aber eine Somatisierungsstörung (ICD-10 F45.0) vorliege, welche jedoch nicht stark ausgeprägt sein könne und zu einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 20 % führe.
2.3.1 Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt (<ref-ruling>; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4c in fine).
Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens, so auch einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung, setzt zunächst eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus (<ref-ruling> ff. Erw. 5.3 und Erw. 6). Wie jede andere psychische Beeinträchtigung begründet indes auch eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche noch keine Invalidität. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, so: chronische körperliche Begleiterkrankungen; ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerdauernde Rückbildung; ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens; ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"); das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person (<ref-ruling>). Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (Ulrich Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, in: René Schaffhauser/Franz Schlauri [Hrsg.], Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 77).
2.3.2 Der psychiatrische Experte Dr. med. H._ führt in seinem Gutachten von September 2003 aus, dass der Untersuchungsbefund in psychischer Hinsicht unauffällig ist und demzufolge keine geistige Beeinträchtigung vorliegt. Der Gutachter berichtet denn auch über keine der von der Rechtsprechung vorausgesetzten Kriterien, welche ausnahmsweise eine Invalidität wegen einer somatoformen Schmerzstörung begründen können; vielmehr erwähnt er allein die Fixierung des Beschwerdeführers auf seine Schmerzen sowie invaliditätsfremde - und deshalb hier nicht zu berücksichtigende - Gründe, nämlich "Emigration, mässige Assimilation, fortgeschrittenes Alter, Alleinleben" sowie dass sich der Versicherte an seine bisherige Arbeit gewöhnt habe und keine Änderung wolle.
Demnach kann die diagnostizierte Somatisierungsstörung nicht invalidisierend sein, weshalb von einer vollen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit auszugehen ist. Damit hat sich der Gesundheitszustand zwischen September 2002 (Erlass der ersten rentenablehnenden Verfügung; vgl. <ref-ruling> Erw. 3.2.3) und Mai 2004 (Erlass des Einspracheentscheides) auch in psychiatrischer Hinsicht nicht in leistungsbegründendem Ausmass verändert. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 13. Juni 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['8603b9a5-bb0b-424f-bab8-3ad1423da37d', '4fa5acb4-2fff-4edc-a977-644f8652d4a4', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '4fa5acb4-2fff-4edc-a977-644f8652d4a4', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd'] | ['04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
04bfeb14-7adc-49d4-ad67-46bded988b03 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 17. September 2009 stellte das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) Baselland den 1982 geborenen G._ wegen Nichtbefolgung einer Weisung (Teilnahme an einem Programm zur vorübergehenden Beschäftigung) für die Dauer von 22 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein. Daran wurde auf Einsprache hin festgehalten (Einspracheentscheid vom 23. Dezember 2009).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Entscheid vom 2. Juni 2010 ab.
C. G._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei von einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung abzusehen. Ferner sei ihm ein angemessener Verzugszins zuzusprechen.
Die kantonalen Akten wurden eingeholt. Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet.
D. Auf Kostenvorschussverfügung hin ersucht G._ mit Eingabe vom 30. August 2010 sinngemäss um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung bzw., bei Nichtgewährung, um die Möglichkeit von Ratenzahlungen. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Art. 97 Abs. 1 und <ref-law>).
2. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über die Pflichten des Versicherten (<ref-law>), insbesondere die Pflicht, auf Weisung der zuständigen Amtsstelle an arbeitsmarktlichen Massnahmen teilzunehmen, die seine Vermittlungsfähigkeit fördern (<ref-law>), und die Einstellung in der Anspruchsberechtigung bei Nichtbefolgen von Weisungen des Arbeitsamtes ohne entschuldbaren Grund (<ref-law>) sowie die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung nach Massgabe des Verschuldens (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer durch sein Verhalten Gründe gesetzt hat, welche eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung rechtfertigen.
3.1 Mit Schreiben vom 25. August 2009 war der Versicherte durch das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) aufgefordert worden, sich zwecks Zuweisung zur vorübergehenden Beschäftigung bei der Stiftung X._ (nachfolgend: Stiftung) zu melden. Auf telefonische Vereinbarung hin lud die Stiftung den Beschwerdeführer am 31. August 2009 schriftlich zu einem Vorstellungsgespräch auf Mittwoch, 2. September 2009, 09.05 Uhr, ein; die Mitteilung enthielt den Hinweis auf den verbindlichen Charakter des Termins, die arbeitsversicherungsrechtlichen Sanktionen bei Nichteinhaltung sowie die Vorgehensweise im Falle der Verhinderung. Der Versicherte blieb dem Vorstellungstermin in der Folge unentschuldigt fern. Erst im Rahmen des auf den Erlass der Einstellungsverfügung vom 17. September 2009 angehobenen Einspracheverfahrens machte der Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf ein ärztliches Arbeitsunfähigkeitsattest des Dr. med. K._, Physikalische Medizin/Rehabilitation, vom 4. September 2009 geltend, er habe den Termin krankheitsbedingt nicht wahrnehmen können, sich aber am darauffolgenden Donnerstagnachmittag, 3. September 2009, erfolglos telefonisch bei der Stiftung zu melden versucht.
3.1 Mit Schreiben vom 25. August 2009 war der Versicherte durch das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) aufgefordert worden, sich zwecks Zuweisung zur vorübergehenden Beschäftigung bei der Stiftung X._ (nachfolgend: Stiftung) zu melden. Auf telefonische Vereinbarung hin lud die Stiftung den Beschwerdeführer am 31. August 2009 schriftlich zu einem Vorstellungsgespräch auf Mittwoch, 2. September 2009, 09.05 Uhr, ein; die Mitteilung enthielt den Hinweis auf den verbindlichen Charakter des Termins, die arbeitsversicherungsrechtlichen Sanktionen bei Nichteinhaltung sowie die Vorgehensweise im Falle der Verhinderung. Der Versicherte blieb dem Vorstellungstermin in der Folge unentschuldigt fern. Erst im Rahmen des auf den Erlass der Einstellungsverfügung vom 17. September 2009 angehobenen Einspracheverfahrens machte der Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf ein ärztliches Arbeitsunfähigkeitsattest des Dr. med. K._, Physikalische Medizin/Rehabilitation, vom 4. September 2009 geltend, er habe den Termin krankheitsbedingt nicht wahrnehmen können, sich aber am darauffolgenden Donnerstagnachmittag, 3. September 2009, erfolglos telefonisch bei der Stiftung zu melden versucht.
3.2 3.2.1 Auf Grund dieser Aktenlage hat das kantonale Gericht erkannt, dass es dem Beschwerdeführer, welcher ausdrücklich auf die verpflichtende Natur des Termins und die Folgen im Verhinderungsfall hingewiesen worden sei, zumutbar gewesen wäre, sich entweder vorgängig abzumelden oder aber die Stiftung im Verlaufe des Vormittags hinsichtlich eines Verschiebedatums zu kontaktieren. Auf den Umstand, dass das Büro der Stiftung am Nachmittag des Tages darauf (Donnerstag) nicht besetzt war, habe man den Versicherten in der Einladung vom 31. August 2009 zudem explizit hingewiesen. Sodann vermöge auch das - lediglich unauffällige Krankheitsbefunde erwähnende - Zeugnis des Dr. med. K._ vom 4. September 2009 (samt ergänzender Stellungnahme vom 9. November 2009) die Verhaltensweise des Beschwerdeführers nicht zu entschuldigen, sei er doch trotz der für den Zeitraum vom 2. bis 4. September 2009 bescheinigten Arbeitsunfähigkeit in der Lage gewesen, am Nachmittag des 2. September 2009 ein anderes Vorstellungsgespräch und am folgenden Tag einen Termin bei seiner RAV-Beraterin wahrzunehmen.
3.2.2 Die dagegen in der Beschwerde erhobenen Einwände lassen die für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlichen vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen nicht als offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> erscheinen. Sie erschöpfen sich vielmehr in einer Wiederholung der bereits im kantonalen Verfahren vorgebrachten, durch das kantonale Gericht einlässlich entkräfteten Rügen. Auf Grund der Tatsache, dass der Versicherte sich trotz des Hinweises auf die Verbindlichkeit des Termines und der Androhung, dass dessen Nichtbefolgung eine Kürzung des Taggeldes zur Folge haben könne, weder vorgängig bei der Stiftung abgemeldet, noch sich in genügender Weise bemüht hat, nachträglich mit dieser in Verbindung zu treten, wurde im angefochtenen Entscheid zu Recht auf ein pflichtwidriges Verhalten und somit auf das Vorliegen eines Einstellungstatbestandes geschlossen. Die gestützt darauf unter der Annahme eines mittelschweren Verschuldens auf 22 Tage festgelegte Einstellungsdauer schliesslich ist nicht zu beanstanden, da die Behörde damit weder ihr Ermessen missbraucht, noch unter- oder überschritten hat.
4. 4.1 Die Beschwerde hatte keine Aussicht auf Erfolg. Sie wird daher im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> - ohne Durchführung eines Schriftenwechsels, mit summarischer Begründung und unter Verweis auf den kantonalen Entscheid (Art. 102 Abs. 1 und Art. 109 Abs. 3 BGG) - erledigt.
4.2 Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit <ref-law>). Infolge Aussichtslosigkeit des Rechtsbegehrens kann seinem Gesuch um unentgeltliche Prozessführung nicht entsprochen werden (<ref-law>). Auf Grund der Gesamtumstände gelangt ein reduzierter Kostenansatz zur Anwendung. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 200.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, der Arbeitslosenkasse SYNA und dem Staatssekretariat für Wirtschaft schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 20. September 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Fleischanderl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
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