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04c00514-0d71-4824-8bc5-e6ce8d3ae11e | 2,009 | it | Fatti:
A. Il 12 e il 29 dicembre 2006 la logopedista A._ ha inoltrato all'Ufficio delle scuole speciali del Cantone Ticino le fatture concernenti le prestazioni dispensate tra i mesi di giugno e di dicembre del 2006 ad un suo paziente, allievo delle scuole speciali. La logopedista ha precisato che gli importi richiesti erano stati calcolati in base alla convenzione conclusa il 14 giugno 2001 tra l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) e la Conferenza delle associazioni professionali svizzere dei logopedisti (C/APSL). Il 15 gennaio 2007 l'Ufficio delle scuole speciali le ha comunicato di aver provveduto a remunerarla, ma di essersi fondato sulla tariffa prevista dalla convenzione del marzo 2005, aggiornata al 1° gennaio 2006, stipulata tra il Dipartimento cantonale dell'educazione, della cultura e dello sport (DECS) e l'Associazione dei logopedisti della Svizzera italiana (ALOSI).
B. Il 15 febbraio 2007 A._ si è rivolta alla Direzione del DECS, chiedendo che le fatture emesse fossero integralmente onorate oppure che le fosse rilasciata una decisione formale. Con scritto del 10 aprile 2007 la giurista del Dipartimento ha ribadito che la remunerazione andava calcolata secondo la convenzione DECS - ALOSI. Attenendosi all'indicazione dei rimedi giuridici riportata in tale comunicazione, la logopedista è allora insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo. Il 12 giugno 2007 il Presidente di tale Corte ha tuttavia dichiarato irricevibile l'impugnativa ed ha trasmesso gli atti, per competenza, al Consiglio di Stato. Con decisione del 3 ottobre 2007 anche il Governo ha dichiarato inammissibile il ricorso, ritenendo che lo scritto contestato non rappresentava una decisione impugnabile. Il 25 ottobre 2007 A._ ha perciò reiterato al Direttore del DECS la richiesta di ottenere una decisione. Il 15 maggio 2008 l'Ufficio dell'educazione speciale ha accolto l'istanza, adottando una risoluzione formale in cui ha sancito che le prestazioni effettuate dall'interessata a titolo di provvedimenti pedagogico-terapeutici venivano rimborsate secondo le modalità e la tariffa previste dalla convenzione con l'ALOSI.
C. A._ ha impugnato la decisione dell'Ufficio delle scuole comunali dinanzi al Consiglio di Stato. Nelle osservazioni al gravame, il DECS ha tra l'altro spiegato che gli importi pagati risultavano inferiori a quelli pretesi perché la logopedista fatturava i singoli interventi con il paziente in ragione di un'ora l'uno, anziché di 45 minuti come riconosciuto nella garanzia di pagamento. Inoltre ella indicava poste specifiche per i colloqui con i genitori e gli operatori nonché per l'allestimento di osservazioni, che però in base alla convenzione DECS - ALOSI non costituivano prestazioni computabili separatamente. Con decisione del 21 ottobre 2008 il Governo cantonale ha respinto il ricorso, confermando che le prestazioni fornite da logopedisti privati a bambini che frequentano la scuola speciale devono essere remunerate secondo la convenzione DECS - ALOSI.
D. Il 9 novembre 2008 A._ ha presentato un ricorso al Tribunale federale con cui chiede la riforma della risoluzione governativa in modo che accerti che le prestazioni di logopedia fornite ad allievi di scuola speciale in Ticino sono da remunerare secondo i parametri della convenzione C/APSL - UFAS.
Invitati ad esprimersi, il Consiglio di Stato si rimette al giudizio del Tribunale federale, il Dipartimento cantonale dell'educazione, della cultura e dello sport propone la reiezione dell'impugnativa mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali non presenta osservazioni. | Diritto:
1. 1.1 Fino al 2007 i trattamenti logopedici su cui è incentrata la controversia rientravano nel campo dell'assicurazione per l'invalidità. Quest'ultima assegnava infatti sussidi per provvedimenti di natura pedagogico-terapeutica necessari oltre all'istruzione speciale, tra cui figuravano anche i corsi di ortofonia e la logopedia per assicurati colpiti da gravi difficoltà d'eloquio che seguivano un insegnamento specializzato (cfr. gli art. 8 cpv. 3 lett. c e 19 cpv. 2 lett. c LAI, nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2007 [RU 1968 30; RU 1995 1129] nonché gli art. 8 cpv. 4 lett. e e 8ter cpv. 2 lett. a dell'ordinanza del 17 gennaio 1961 sull'assicurazione per l'invalidità [OAI; RS 831.201], pure nel tenore vigente fino al 31 dicembre 2007 [RU 1996 3134]). La nuova impostazione della perequazione finanziaria e della ripartizione dei compiti tra la Confederazione e i Cantoni (NPC), entrata in vigore il 1° gennaio 2008 (RU 2007 5817), ha comportato l'abolizione di dette norme e il trasferimento dell'istruzione scolastica speciale, e quindi anche delle terapie logopediche, sotto la competenza esclusiva dei Cantoni, in virtù del nuovo <ref-law> (cfr. il n. II.25 della legge federale del 6 ottobre 2006 che emana e modifica atti legislativi per la NPC [RU 2007 5779, in part. 5809] e il n. I.17 dell'ordinanza del 7 novembre 2007 che adegua il diritto regolamentare alla NPC [RU 2007 5823, in part. 5847]; cfr. anche il Messaggio del 7 settembre 2005 concernente la legislazione esecutiva della NPC, FF 2005 5359, in part. 5536 segg.).
1.2 Questa nuova ripartizione dei compiti si ripercuote di principio anche sulla suddivisione delle cause tra le Corti del Tribunale federale. In effetti le vertenze attinenti a misure logopediche relative a periodi precedenti il 1° gennaio 2008, in quanto cause in materia di assicurazione per l'invalidità, vanno di per sé attribuite alle Corti di diritto sociale (art. 34 lett. a e art. 35 lett. b del regolamento del Tribunale federale, del 20 novembre 2006 [RTF; RS 173.110.131]). Quelle relative a periodi successivi vanno invece considerate come procedimenti in ambito di istruzione e formazione e devono perciò venir trattate dalla II Corte di diritto pubblico (art. 30 cpv. 1 lett. c n. 2 RTF).
La controversia in esame trae origine da un caso concreto concernente la fatturazione di prestazioni effettuate a partire dal 2006 e verte più specificatamente su un'istanza presentata nel 2007 ed evasa con una decisione formale emanata nel 2008. Dal profilo temporale la causa si situa perciò a cavallo del 1° gennaio 2008. Essa presenta poi una certa connessione con altri incarti pendenti che vedono coinvolta la stessa logopedista. Tra questi ve ne sono in particolare un paio, di competenza della II Corte di diritto pubblico, che si riferiscono a situazioni concrete in cui sulla questione dei tempi di terapia le autorità si sono fondate, tra l'altro, sulla circolare DECS - ALOSI (incarti 2C_104/2009 e 2C_105/2009). Come convenuto tra i Presidenti delle Corti interessate, si giustifica pertanto di assegnare anche il procedimento in esame alla II Corte di diritto pubblico, derogando se del caso all'attribuzione regolamentare degli affari (art. 36 cpv. 1 e 2 RTF).
2. 2.1 Il gravame riguarda una causa di diritto pubblico che non ricade sotto le eccezioni dell'<ref-law>, segnatamente sotto l'art. 83 lett. k LTF. Dinanzi al Tribunale federale è quindi di principio esperibile un ricorso in materia di diritto pubblico. La mancanza di precisione nella designazione del mezzo d'impugnazione non comporta alcun pregiudizio per la ricorrente (<ref-ruling> consid. 1.2; <ref-ruling> consid. 3.1).
2.2 Fino al 27 gennaio 2009 contro le decisioni in materia scolastica emanate dal Consiglio di Stato e riferite all'ambito litigioso non era data la possibilità di insorgere dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo. La decisione impugnata è quindi di ultima istanza cantonale e rispetta l'art. 86 cpv. 1 lett. d LTF (cfr. l'art. 95 della legge cantonale della scuola, del 1° febbraio 1990 [LSc; RL/TI 5.1.1.1], nella versione precedentemente in vigore [BU/TI 1991 287; cfr. anche BU/TI 2009 26]). Il Consiglio di Stato non costituisce però un tribunale cantonale superiore, come invece richiesto dall'<ref-law>. I Cantoni disponevano tuttavia di un termine di due anni dall'entrata in vigore della legge sul Tribunale federale, ovvero fino al 1° gennaio 2009, per adattare le loro legislazioni alle esigenze dell'<ref-law> (<ref-law>; RU 2006 1069). Determinante è la data della decisione impugnata (sentenza 2C_35/2009 del 13 febbraio 2009 consid. 1). Nel caso concreto non è perciò necessario che la procedura cantonale rispetti le condizioni poste dall'<ref-law>.
3. 3.1 Secondo l'<ref-law> la facoltà di interporre un ricorso in materia di diritto pubblico è riservata a chi ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo (lett. a), è particolarmente toccato dalla decisione o dall'atto normativo impugnato (lett. b) e ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica degli stessi (lett. c).
Questi presupposti riprendono sostanzialmente i principi che reggevano la legittimazione ad interporre il ricorso di diritto amministrativo e possono pertanto essere interpretati fondandosi sulla prassi sviluppata riguardo all'art. 103 lett. a OG (<ref-ruling> consid. 6.1; <ref-ruling> consid. 2.3.3.1; <ref-ruling> consid. 2.4.1). In base a quest'ultima rappresenta un interesse degno di protezione qualsiasi interesse giuridico o anche solo di mero fatto ad ottenere la modifica o l'annullamento della decisione impugnata. Detto interesse consiste quindi nell'utilità pratica che l'accoglimento del gravame comporterebbe per il ricorrente, evitandogli di subire un pregiudizio economico, materiale o ideale che gli verrebbe invece causato dalla decisione impugnata. L'interesse vantato deve inoltre essere diretto e concreto, non semplicemente mediato. Il ricorrente deve perciò trovarsi in un rapporto speciale, stretto e degno di essere preso in considerazione con l'oggetto della contestazione ed essere toccato in misura e con un'intensità maggiori rispetto all'insieme dei cittadini. Questa esigenza esclude l'ammissibilità di ricorsi interposti nell'interesse della collettività o di un terzo ed assume quindi particolare significato quando ad insorgere non è il destinatario in senso materiale di una decisione (<ref-ruling> consid. 6.1, 172 consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 4.3.1). A questo proposito l'<ref-law> formula il requisito dell'interesse concreto e diretto in maniera addirittura più restrittiva che l'art. 103 OG, in quanto prevede che il ricorrente deve essere particolarmente toccato dalla decisione impugnata (<ref-ruling> consid. 6.1).
Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con pieno potere di cognizione l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 1, 22 consid. 1). Considerate le esigenze di motivazione poste dall'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, se la ricevibilità del gravame non appare manifesta spetta comunque al ricorrente dimostrare che le relative condizioni risultano soddisfatte (<ref-ruling> consid. 4; <ref-ruling> consid. 1, 249 consid. 1.1).
3.2 In applicazione di questi principi, il Tribunale federale delle assicurazioni ha negato la legittimazione a ricorrere ad un agente esecutore contro la decisione con cui un ufficio AI ha rifiutato la presa a carico di taluni provvedimenti d'integrazione (sentenza I 534/77 del 26 ottobre 1978 consid. 2b, in RCC 1979 pag. 124). Tale giurisprudenza è stata confermata di recente dal Tribunale federale in riferimento ad una fondazione incaricata di attuare misure di formazione scolastica speciale previste dall'assicurazione per l'invalidità (sentenza I 224/05 del 29 settembre 2005 consid. 5 e 6) ed anche in relazione a decisioni per il riconoscimento di terapie logopediche dispensate dalla qui ricorrente (sentenza 9C_62/2007 del 26 settembre 2007 consid. 7).
In questi ultimi casi è in effetti stato considerato che la fondazione, rispettivamente la logopedista, non erano le destinatarie formali e materiali delle decisioni impugnate, ma fungevano semplicemente da agenti esecutrici. Esse erano creditrici dei potenziali beneficiari delle misure e in tale veste avevano un interesse economico all'annullamento o alla modifica delle decisioni di rifiuto o di riduzione delle prestazioni (sentenza I 224/05 del 29 settembre 2005 consid. 5 e 6.1; sentenza 9C_62/2007 del 26 settembre 2007 consid. 7.3-7.5). Il merito delle liti concerneva però il diritto degli assicurati di ottenere le misure di istruzione scolastica speciale che erano previste dall'art. 19 vLAI e che, in virtù dell'obbligo istituito dall'<ref-law>, devono peraltro essere garantite transitoriamente anche dopo l'abrogazione di tale norma (cfr. pure l'<ref-law>). Certo, in caso di riconoscimento del diritto alle prestazioni, le agenti esecutrici si sarebbero viste versare direttamente i sussidi accordati agli assicurati, che esse stesse avrebbero reclamato all'assicurazione per l'invalidità. Tuttavia in caso di decisione negativa avrebbero potuto esigere il pagamento delle proprie prestazioni da parte dei genitori dei pazienti, ai quali sarebbe allora toccato l'obbligo di assumersi la totalità delle spese di istruzione dei loro figli. In questa misura le agenti esecutrici non avrebbero subito alcun pregiudizio in relazione ai provvedimenti dispensati. Il loro interesse al riconoscimento (integrale) delle prestazioni agli assicurati risultava perciò solo indiretto e si limitava alla garanzia del versamento dei sussidi da parte dell'assicurazione per l'invalidità al posto del pagamento dei provvedimenti di istruzione speciale da parte dei genitori (sentenza I 224/05 del 29 settembre 2005 consid. 6.2.1; sentenza 9C_62/2007 del 26 settembre 2007 consid. 7.6).
È poi anche stato rilevato che le prestazioni individuali previste dall'art. 19 vLAI erano state instaurate nell'esclusivo interesse degli assicurati, indipendentemente dalla questione di sapere se l'attività degli agenti esecutori fosse integralmente coperta dai sussidi versati. Il ruolo dell'assicurazione per l'invalidità nell'ambito dei provvedimenti per l'istruzione scolastica speciale si limitava infatti all'erogazione di contributi che non dovevano forzatamente coprire la totalità delle spese effettive (<ref-ruling> consid. 5; <ref-ruling> consid. 2d). Dal diritto degli assicurati ad ottenere sussidi per l'istruzione scolastica speciale e dalle condizioni che disciplinavano tale pretesa non si poteva pertanto dedurre un nesso stretto e concreto con l'interesse (economico) di un agente esecutore al finanziamento della sua attività nella misura più ampia possibile attraverso sussidi dell'assicurazione per l'invalidità (sentenza I 224/05 del 29 settembre 2005 consid. 6.2.2; sentenza 9C_62/2007 del 26 settembre 2007 consid. 7.7).
3.3 In virtù di questa giurisprudenza, nel caso concreto la legittimazione dell'insorgente ad impugnare iure proprio la decisione del Consiglio di Stato non poteva apparire evidente. L'insorgente stessa avrebbe quindi dovuto illustrare in che misura la fattispecie si distanzierebbe dalle situazioni già giudicate e spiegare perché le andrebbe riconosciuta la potestà ricorsuale. Al riguardo ella non ha tuttavia speso una sola parola. Il ricorso andrebbe perciò dichiarato inammissibile già per carenza di motivazione.
Al di là di questo, non sono comunque ravvisabili differenze rilevanti, suscettibili di giustificare conclusioni diverse da quelle tratte nelle precedenti occasioni. Certo, nel caso in esame la decisione impugnata è stata indirizzata direttamente all'insorgente. Quest'ultima ne è tuttavia soltanto la destinataria formale. Chiedendo ed ottenendo una decisione di accertamento, materialmente ella ha agito per conto dei suoi pazienti e fatto valere prerogative di spettanza dei medesimi. Poco importa che nelle vertenze menzionate il litigio riguardava innanzitutto la sussidiabilità di determinati provvedimenti e l'entità di tali misure pedagogico-terapeutiche, mentre in concreto controverse sono essenzialmente le basi di calcolo e quindi l'ammontare dei sussidi erogati. In entrambi i casi l'oggetto della lite è il diritto degli assicurati ad ottenere le misure di istruzione scolastica speciale ai sensi dell'art. 19 vLAI. Le controversie a proposito di tale diritto possono in effetti concernere tanto il principio stesso del riconoscimento dell'intervento quanto la partecipazione finanziaria riconosciuta per il medesimo. I due aspetti sono d'altronde strettamente correlati, come dimostra ad esempio già il fatto che uno dei motivi di discrepanza tra le note emesse e gli importi riconosciuti è riconducibile alla durata delle singole sedute di terapia, fatturate in ragione di 60 minuti, ma saldate in ragione di soli 45 minuti. Anche nel caso in esame la ricorrente deve pertanto essere considerata come una semplice agente esecutrice che non ha un interesse personale, diretto e immediato all'esito della causa e non è quindi legittimata a ricorrere.
3.4 La parte insorgente che non dispone della potestà ricorsuale nel merito può comunque censurare la disattenzione dei diritti procedurali che le sono riconosciuti dall'ordinamento cantonale o dalla Costituzione federale e la cui violazione costituisce un diniego di giustizia formale. Essa può quindi ad esempio far valere che a torto il ricorso non sarebbe stato esaminato nel merito, che non sarebbe stata sentita o che le sarebbe stata negata la possibilità di consultare gli atti. Il diritto di appellarsi alle garanzie procedurali non permette tuttavia di rimettere in discussione, nemmeno indirettamente, gli aspetti di merito del giudizio. Inammissibili sono perciò le critiche indissociabili da questi aspetti. Ciò è il caso segnatamente della censura con cui viene sostenuto che la motivazione della decisione impugnata non sarebbe sufficiente, non abbastanza differenziata o materialmente errata (<ref-ruling> consid. 6.2; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1.4). Nella fattispecie, oltre agli argomenti più spiccatamente di merito relativi all'applicabilità di una convenzione diversa da quella ritenuta determinante dal Consiglio di Stato, l'insorgente lamenta la violazione del suo diritto di essere sentita. Al riguardo rimprovera però all'autorità inferiore unicamente di non aver preso in considerazione tutte le sue doglianze e di non aver motivato la propria decisione in maniera sufficientemente dettagliata. La ricorrente non adduce pertanto alcuna censura che possa essere esaminata anche in assenza di legittimazione nel merito.
4. A titolo abbondanziale può inoltre essere rilevato che con i mezzi d'impugnazione ordinari può in particolare essere fatta valere la violazione del diritto federale (<ref-law>). Certo, il Tribunale federale applica di per sé d'ufficio tale diritto (<ref-law>), ma l'atto di ricorso deve comunque contenere i motivi su cui si fondano le conclusioni e negli stessi occorre spiegare in maniera concisa perché la decisione impugnata viola il diritto (art. 42 cpv. 1 e 2 LTF; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1.4).
Nella propria memoria ricorsuale la ricorrente menziona l'art. 19 vLAI nonché gli art. 8 cpv. 4 lett. e, 8ter, 9 e 10 vOAI. Ella analizza però soprattutto le clausole della convenzione C/APSL - UFAS che precisano il campo d'applicazione della stessa ed illustra perché a suo giudizio i sussidi per le prestazioni da lei fornite andrebbero calcolati in base ai parametri tariffari previsti da tale convenzione. Alla stessa stregua di ordinanze amministrative, gli accordi tariffari come quelli in discussione non costituiscono norme giuridiche, ma documenti che si limitano a fornire un'interpretazione ed una concretizzazione di disposizioni legali e regolamentari. Essi contengono quindi indicazioni per gli organi d'esecuzione sulle modalità d'esercizio delle loro prerogative, al fine di assicurare l'applicazione uniforme del diritto e la parità di trattamento tra gli assicurati ed i beneficiari (<ref-ruling> consid. 4.3.1; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 4.3). Considerata la natura di tali atti, la ricorrente non avrebbe dovuto semplicemente disquisire sull'applicabilità della convenzione C/APSL - UFAS, ma spiegare in che misura la soluzione ritenuta dal Consiglio di Stato, fondata sull'accordo DECS - ALOSI, risulterebbe lesiva delle disposizioni legali e disattenderebbe quindi il diritto di ottenere gli assegni speciali previsti dall'art. 19 cpv. 2 lett. c vLAI e dalle relative norme di ordinanza.
Quand'anche la ricorrente fosse legittimata a ricorrere, il gravame risulterebbe perciò in gran parte inammissibile poiché insufficientemente motivato.
5. 5.1 In base alle considerazioni che precedono, l'impugnativa si avvera dunque inammissibile. Tale conclusione s'impone peraltro non solo se viene trattata quale ricorso in materia di diritto pubblico, ma pure se la si considera quale ricorso sussidiario in materia costituzionale. Le condizioni per ammettere la legittimazione ad interporre tale rimedio sono in effetti ancor più rigorose (cfr. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 3).
5.2 Secondo soccombenza, l'insorgente è tenuta al pagamento delle spese giudiziarie (art. 65 e 66 cpv. 1 LTF), da cui non può peraltro venir dispensata già perché il gravame era chiaramente privo di probabilità di successo (<ref-law>). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico della ricorrente.
3. Comunicazione alla ricorrente, al Dipartimento dell'educazione, della cultura e dello sport e al Consiglio di Stato del Cantone Ticino nonché all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['31c833cc-5b06-49c9-b4e7-8bf7c02a3423', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '66fd46f4-bf2a-4def-8c84-7fa6a0af2d82', '24e1a3ef-3058-4e2d-b9ae-d5e3792af6b0', '72ad069b-afbd-42d0-8d52-126efcfb2dd7', '20c75917-1994-4664-8c02-843ea382c94c', '24e1a3ef-3058-4e2d-b9ae-d5e3792af6b0', 'a17113c3-34ca-47f7-82de-6ce53daffb31', '96dd83d6-a35e-459c-b54c-4adfd9dc31c8', '37247d99-dd45-4eb5-a948-28f3d1fbab36', '338d6860-eda0-4796-90b3-5259a46975ad', 'cf9ce454-6d3c-4fd7-82dc-5653f29ec5fd', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', 'f2b235d7-45f1-4bb9-a3c1-d3b3dc55044d', '1f517832-6f5b-48c0-88ef-a5c378945f90', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '39892e22-395f-4d15-bbe0-530c7e7a5b5a', '4ee13d2a-85ad-47e4-9287-274d46d5a575', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '990b3f68-2112-464a-ad84-5a2c9913091f', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'f9ebb766-d946-4dcc-9a69-91da4fbd1b70', 'bb8a73c6-bfa7-49df-816b-edd96d31f334'] |
04c09ce4-6b2b-427d-8e4f-f651fecc9aac | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ ist Vorsteher des nicht verstaatlichten Betreibungs- und Konkursamtes A._, das in Regie betrieben wird. Aufgrund der am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Revision vom 16. Dezember 1994 des kantonalen Einführungsgesetzes zum revidierten Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 (EGSchKG) wurde der Aktionsrahmen dieser sog. Regieämter eingeschränkt. Insbesondere ist neu vorgesehen, dass das Einkommen der Vorsteher der Betreibungs- und Konkursämter zwischen einem Minimum von Fr. 80'000.-- und einem Maximum von Fr. 150'000.-- liegen soll.
Nachdem X._ in den Bemessungsjahren 1995/96 Ergebnisse von Fr. 175'420.-- (1995) bzw. Fr. 219'010.-- (1996) erzielt hatte, und er aufgrund der neuen gesetzlichen Bestimmungen nur noch um einiges tiefere Einkünfte erzielen darf, verlangte er am 26. März 1997 im Rahmen seiner Steuererklärung 1997/98 eine Zwischenveranlagung per 1. Januar 1997 und die Umstellung auf die Gegenwartsbemessung.
Die Bezirkssteuerkommission für die Gemeinde A._ der Steuerverwaltung des Kantons Wallis (nachfolgend: Steuerverwaltung) lehnte die Vornahme einer Zwischenveranlagung am 12. Dezember 1997 ab. Gegen diese Veranlagung erhob X._ am 18. Dezember 1997 Einsprache: mit Inkrafttreten des EGSchKG auf den 1. Januar 1997 hätten sich die Erwerbsgrundlagen für die Betreibungs- und Konkursämter in Regie dauernd und wesentlich geändert. Es sei ein Wechsel von der selbständigen zur unselbständigen Erwerbstätigkeit eingetreten, weshalb eine Zwischenveranlagung vorzunehmen sei.
Die Bezirkssteuerkommission für die Gemeinde A._ der Steuerverwaltung des Kantons Wallis (nachfolgend: Steuerverwaltung) lehnte die Vornahme einer Zwischenveranlagung am 12. Dezember 1997 ab. Gegen diese Veranlagung erhob X._ am 18. Dezember 1997 Einsprache: mit Inkrafttreten des EGSchKG auf den 1. Januar 1997 hätten sich die Erwerbsgrundlagen für die Betreibungs- und Konkursämter in Regie dauernd und wesentlich geändert. Es sei ein Wechsel von der selbständigen zur unselbständigen Erwerbstätigkeit eingetreten, weshalb eine Zwischenveranlagung vorzunehmen sei.
B. Gegen den abschlägigen Einspracheentscheid der Steuerverwaltung vom 14. Juli 1999 erhob X._ am 30. Juli 1999 mit derselben Begründung Beschwerde bei der Steuerrekurskommission des Kantons Wallis (nachfolgend: Steuerrekurskommission). Diese wies die Beschwerde am 26. Februar 2003 (versandt am 18. März 2004) ab, weil die sachlichen Voraussetzungen zur Vornahme einer Zwischenveranlagung nicht gegeben seien.
B. Gegen den abschlägigen Einspracheentscheid der Steuerverwaltung vom 14. Juli 1999 erhob X._ am 30. Juli 1999 mit derselben Begründung Beschwerde bei der Steuerrekurskommission des Kantons Wallis (nachfolgend: Steuerrekurskommission). Diese wies die Beschwerde am 26. Februar 2003 (versandt am 18. März 2004) ab, weil die sachlichen Voraussetzungen zur Vornahme einer Zwischenveranlagung nicht gegeben seien.
C. Am 19. April 2004 erhebt X._ gegen diesen Entscheid (bei der Post abgeholt am 22. März 2004) Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem sinngemässen Antrag, den Entscheid der Steuerrekurskommission vom 26. Februar aufzuheben und für die Steuerperiode 1997/98 auf Gegenwartsmessung umzustellen.
Die Steuerrekurskommission hält an ihrem Entscheid fest und verzichtet auf eine Stellungnahme. Die Steuerverwaltung und die Eidgenössische Steuerverwaltung schliessen auf Abweisung der Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwieweit auf eine Beschwerde einzutreten ist (<ref-ruling> E. 1 S. 324, mit Hinweisen).
1.2 Gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide betreffend die direkte Bundessteuer ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (Art. 97 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG; SR 172.021] sowie Art. 98 lit. g OG und Art. 146 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [Bundessteuergesetz, DBG; SR 642.11]).
Strittig ist eine Veranlagung aus der Zeit vor dem Jahr 2001, d.h. vor Ablauf der den Kantonen gemäss Art. 72 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) zur Anpassung ihrer Gesetze eingeräumten Frist. Die Verpflichtung der Kantone, für Beschwerden betreffend die direkte Bundessteuer und die harmonisierten kantonalen Steuern einen einheitlichen Instanzenzug zu schaffen, greift vorliegend noch nicht. Der Entscheid der Steuerrekurskommission stellt deshalb einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid im Sinn von Art. 98 lit. g OG dar (vgl. <ref-ruling>).
Als betroffener Steuerpflichtiger ist der Beschwerdeführer gemäss Art. 103 lit. a OG zur Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids befugt. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (vgl. Art. 106 und 108 OG).
1.3 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 104 lit. a OG) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. b OG) gerügt werden. Hat - wie hier - als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden, so ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, wenn der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig oder unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Das Bundesgericht wendet im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (<ref-ruling> E. 3.4 S. 188, mit Hinweis; <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 150 f.; <ref-ruling> E. 1b S. 268, mit Hinweisen).
1.3 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 104 lit. a OG) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. b OG) gerügt werden. Hat - wie hier - als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden, so ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, wenn der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig oder unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Das Bundesgericht wendet im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (<ref-ruling> E. 3.4 S. 188, mit Hinweis; <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 150 f.; <ref-ruling> E. 1b S. 268, mit Hinweisen).
2. 2.1 Das steuerbare Einkommen natürlicher Personen für die hier interessierende Steuerperiode bemisst sich nach dem durchschnittlichen Einkommen der beiden letzten der Steuerperiode vorangegangenen Kalenderjahre (Art. 43 Abs. 1 DBG). Diese Regel wird durchbrochen, wenn die Voraussetzungen für eine Zwischenveranlagung gegeben sind. Eine solche wird aufgrund des hier einzig in Frage kommenden Art. 45 lit. b DBG durchgeführt bei "dauernder und wesentlicher Änderung der Erwerbsgrundlagen infolge Aufnahme oder Aufgabe der Erwerbstätigkeit oder Berufswechsels".
2.2 Ein Berufswechsel im Sinn dieser Bestimmung liegt vor, wenn in der Art oder in der Ausübung der bisherigen beruflichen Tätigkeit eine grundlegende Änderung eintritt. Der Berufswechsel, der freiwillig oder unfreiwillig erfolgen kann, besteht ordentlicherweise darin, dass der Steuerpflichtige einen neuen Beruf ergreift oder die Verhältnisse im Rahmen seiner Berufsstellung sich wesentlich verändern. Ein Berufswechsel ist nicht nur dann gegeben, wenn der Steuerpflichtige einen neuen Beruf ergreift ("umsattelt"), sondern auch in Fällen, in denen sich seine Tätigkeit sonst von Grund auf ändert. Dies ist beispielsweise zu bejahen, wenn der Steuerpflichtige von der selbständigen zur unselbständigen Erwerbstätigkeit übergeht oder umgekehrt (Urteil 2A.475/2000 vom 5. März 2001, E. 2c/aa; vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 11, mit Hinweisen).
Entsprechend dem Ausnahmecharakter der Zwischenveranlagung ist sie nur mit Zurückhaltung anzunehmen (Urteile 2A.100/ 2004 vom 9. Juni 2004, E. 2.1; 2A.486/2002 vom 31. März 2003, publ. in: StR 58/2003 S. 611, E. 4.1). Dies gilt namentlich für den Zwischenveranlagungsgrund des Berufswechsels, der eine tiefgreifende strukturelle Änderung der gesamten beruflichen Situation voraussetzt (Urteil 2A.475/2000 vom 5. März 2001, E. 2d; <ref-ruling> E. 3b und c S. 11).
Nicht zu einer tiefgreifenden Veränderung von beruflicher Gesamtsituation und Einnahmenstruktur führen regelmässig ein Stellenwechsel innerhalb desselben Tätigkeitsbereichs, der berufliche Auf- und Abstieg, die Ausweitung oder Einengung einer Tätigkeit, die Aufnahme neuer oder die Aufgabe bisheriger Tätigkeiten sowie die Erweiterung oder Reduktion eines Geschäftsbereichs (Urteil 2A.186/1997 vom 8. Oktober 1999, publ. in: BStPra XV/2000 S. 68, E. 3b; vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 11 f., mit Hinweisen).
2.3 Soweit hier von Interesse, setzt Art. 45 lit. b DBG für die Vornahme einer Zwischenveranlagung drei kumulative Erfordernisse voraus: Die Veränderung der Erwerbsgrundlagen muss sich qualitativ auf einen Berufswechsel zurückführen lassen, zeitlich dauerhaft und quantitativ wesentlich sein (Peter Locher, Kommentar zum DBG, I. Teil, Therwil/Basel 2001, N. 21 zu Art. 45 DBG; vgl. auch Urteil 2A.475/2000 vom 5. März 2001, E. 2d/cc).
Vorliegend sind die zeitlichen und quantitativen Erfordernisse für eine Zwischenveranlagung erfüllt. Fraglich ist hingegen, ob ebenfalls die qualitative Voraussetzung eines "Berufswechsels" gegeben ist, wobei auch der Wechsel von unselbständiger zu selbständiger Erwerbstätigkeit und umgekehrt einen solchen zu bilden vermag (vgl. Locher, a.a.O., N. 37 zu Art. 45 DBG).
Ob eine Erwerbstätigkeit steuerrechtlich als selbständig oder unselbständig zu qualifizieren ist, hängt primär vom persönlichen und wirtschaftlichen Freiraum ab (Urteil 2P.325/1999 vom 15. Juni 2000, publ. in: StE 2001 A 24.32 Nr. 5, E. 2a; Peter Locher, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 2. Aufl., Bern 2003, S. 83). Eine selbständige Erwerbstätigkeit beruht im Allgemeinen auf einer frei gewählten eigenen Organisation, tritt nach aussen in Erscheinung und wird auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt (<ref-ruling> E. 3c S. 263; Urteil 2P.325/1999 vom 15. Juni 2000, publ. in: StE 2001 A 24.32 Nr. 5, E. 2a; Ernst Höhn/Peter Mäusli, Interkantonales Steuerrecht, 4. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 2000, § 13 N. 5 ff.; vgl. auch Markus Reich, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG], 2. Aufl., Basel 2002, N. 13 zu Art. 8 StHG; Bericht des Bundesrates vom 14. November 2001 über eine einheitliche und kohärente Behandlung von selbstständiger bzw. unselbstständiger Erwerbstätigkeit im Steuer- und im Sozialversicherungsabgaberecht, BBI 2002 1126 ff., insbesondere S. 1140 f.).
Dagegen ist die unselbständige Erwerbstätigkeit dadurch gekennzeichnet, dass Arbeit auf bestimmte oder unbestimmte Zeit gegen Lohn in Abhängigkeit von einem Arbeitgeber geleistet wird, an dessen Instruktionen der Arbeitnehmer gebunden ist (<ref-ruling> E. 3c S. 263; Urteile 2P.235/2003 vom 5. April 2004, E. 3.1; 2P.145/1995 vom 24. Februar 1998, publ. in: StR 53/1998 S. 346, E. 2a; Höhn/Mäusli, a.a.O., § 12 N. 6).
Die steuerrechtliche Qualifikation beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls; ausschlaggebend ist stets das Gesamtbild der Tätigkeit (Urteil 2P.145/1995 vom 24. Februar 1998, publ. in: StR 53/1998 S. 346, E. 2a; Reich, a.a.O., N. 15 zu Art. 8 StHG; BBI 2002 1126, S. 1142).
2.4 Vorliegend verneinte die Vorinstanz einen Wechsel von selbständiger zu unselbständiger Erwerbstätigkeit und damit das Vorliegen eines Berufswechsels im Sinne von Art. 45 lit. b DBG. Allerdings nahm sie zur Frage nicht Stellung, ob der Beschwerdeführer im steuerrechtlichen Sinn früher eine selbständige oder eine unselbständige Tätigkeit ausübte und wie die nunmehr ausgeübte Tätigkeit zu qualifizieren ist. Sie prüfte einzig, ob durch die Einführung des revidierten EGSchKG in dieser Hinsicht eine steuerlich relevante Änderung eingetreten war.
Diese Frage verneinte die Vorinstanz einmal unter Hinweis auf die Materialien, aus denen hervorgeht, dass die Gesetzesänderung nicht auf eine grundlegende Änderung des Statuts, der Organisation und der Geschäftsführung der Betreibungs- und Konkursämter abzielte, sondern vor allem auf die Begrenzung des Einkommens einerseits und die Garantie eines Mindesteinkommens andererseits. Diesen Befund untermauerte sie sodann anhand diverser Gesichtspunkte (vorher und nachher kein verstaatlichtes Amt; schon immer Ernennung durch den Staatsrat; unveränderte Oberaufsicht durch das Kantonsgericht und Kontrolle durch das kantonale Finanzinspektorat, weiterhin Festlegung der inneren Organisation durch den Staatsrat etc.).
Aus diesen Überlegungen der Vorinstanz geht schlüssig hervor, dass es beim Beschwerdeführer vorliegend an einem "Berufswechsel" im steuerrechtlichen Sinn gebricht. Mangels qualitativen Erfordernisses für ein Abweichen von der Vergangenheitsbemessung kommt eine Zwischenveranlagung nicht in Frage, zumal das quantitative Kriterium für sich alleine nicht zu einer solchen zu führen vermag (Urteile 2A.475/2000 vom 5. März 2001 E. 2d/cc; 2A.186/1997 vom 8. Oktober 1999, publ. in: BStPra XV/2000 S. 68, E. 4c).
Aus diesen Überlegungen der Vorinstanz geht schlüssig hervor, dass es beim Beschwerdeführer vorliegend an einem "Berufswechsel" im steuerrechtlichen Sinn gebricht. Mangels qualitativen Erfordernisses für ein Abweichen von der Vergangenheitsbemessung kommt eine Zwischenveranlagung nicht in Frage, zumal das quantitative Kriterium für sich alleine nicht zu einer solchen zu führen vermag (Urteile 2A.475/2000 vom 5. März 2001 E. 2d/cc; 2A.186/1997 vom 8. Oktober 1999, publ. in: BStPra XV/2000 S. 68, E. 4c).
3. 3.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen.
3.2 Entsprechend diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Steuerverwaltung und der Steuerrekurskommission des Kantons Wallis sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. September 2004
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d933c8a6-bf1f-4945-b51b-f33eead9e1dd', '64a1cc75-2619-4dae-b7e5-de54fbefe513', 'dc5a104f-6302-4ea8-9d75-2591840465cb', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', 'e607a27c-607e-4f1f-9abb-869c0d655d08', 'd051bb43-7856-4dbf-a425-ff25fd3d4488', 'd051bb43-7856-4dbf-a425-ff25fd3d4488', 'd051bb43-7856-4dbf-a425-ff25fd3d4488', '344aa666-2bb3-436f-9133-fa72f387e114', '344aa666-2bb3-436f-9133-fa72f387e114'] | [] |
04c336eb-48b2-40dc-b208-d8fb9f8e84c2 | 2,011 | fr | Faits:
A. Les époux X._ se sont mariés le 23 décembre 1998.
Le couple a adopté deux enfants: A._, née en 1999, et B._, né en 2004.
Les conjoints vivent séparés depuis fin novembre 2007.
B. B.a Le 8 mars 2010, l'épouse a déposé une demande en divorce devant le Tribunal civil du district de Boudry (ci-après tribunal de district), concluant notamment à l'attribution de l'autorité parentale et de la garde sur les deux enfants.
Dans sa réponse et demande reconventionnelle du 10 juin 2010, le mari a conclu, entre autres, à ce qu'il soit ordonné à son épouse de lui donner "toute information importante quant au lieu, à la santé, à la scolarité, au développement et aux perspectives d'avenir des enfants " et à l'attribution, à ces conditions, de la garde des enfants à la mère avec maintien de l'autorité parentale conjointe.
B.b En mesures provisoires, l'épouse a sollicité l'attribution de la garde sur les enfants, avec un droit de visite usuel en faveur de leur père. Celui-ci s'est déclaré d'accord avec l'attribution de la garde des enfants à leur mère, tout en sollicitant un droit de visite élargi.
Par ordonnance de mesures provisoires du 20 septembre 2010, le président du tribunal de district a pris acte de l'accord du père quant à l'attribution de la garde des enfants à la mère.
Le 19 janvier 2011, une mesure de curatelle a été instituée en faveur des enfants afin d'organiser et de surveiller le droit de visite du père.
C. C.a Le 20 juin 2011, le mari a adressé au président du tribunal de district une requête urgente de mesures provisoires visant à interdire à la mère, sous menace des peines prévues par l'art. 292 CP, de quitter le territoire suisse et de s'installer à l'étranger avec les enfants, à inscrire les enfants au système de recherches informatisées de police (RIPOL) dans un but de prévention d'enlèvement international d'enfants au sens de l'art. 15 al. 1 let. i de la Loi fédérale sur les systèmes d'information de police de la Confédération, et à intimer au contrôle des habitants de la Commune de Y._ d'annoncer au tribunal toute démarche entreprise par la mère en vue de retirer ses papiers pour un déménagement à l'étranger.
A l'appui de sa requête, l'intéressé alléguait que A._ lui avait fait part de l'intention de sa mère de s'établir en France auprès de ses parents et que l'enfant, particulièrement inquiète de cette situation, ne souhaitait pas quitter la Suisse. Lui-même ne pouvait accepter qu'une grande distance kilométrique le sépare de ses enfants sans qu'il y ait eu au préalable une discussion sereine avec eux à ce sujet.
Après avoir soutenu qu'aucun indice ne confirmait cette information, la mère des enfants a finalement reconnu en audience avoir entrepris des démarches afin de s'installer en France avec les enfants, du mois d'août 2011 au mois de juin 2012. Elle a conclu au rejet de la requête de son mari.
Le premier juge a procédé à l'audition des enfants; il a également contacté la psychomotricienne qui suit A._ ainsi que le médecin de B._ et obtenu un rapport du curateur. L'office cantonal des mineurs a rendu son rapport le 1er juillet 2011. Statuant par ordonnance du 14 juillet 2011, le président du tribunal de district a interdit à la mère de s'installer à l'étranger avec ses enfants, sous la menace des peines prévues à l'art. 292 CP.
C.b La Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a rejeté le 18 août 2011 l'appel interjeté par la mère des enfants.
D. Par acte du 19 septembre 2011, dame X._ dépose un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. La recourante invoque la protection contre l'arbitraire (art. 9 Cst.), le droit à la vie et la liberté personnelle (art. 10 Cst.) et l'inopportunité de la décision prise par la cour cantonale.
La recourante précise avoir passé outre l'arrêt rendu par le tribunal cantonal et résider actuellement en France.
L'intimé n'a pas été invité à présenter d'observations. | Considérant en droit:
1. Le recours a été interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF), contre une décision finale (art. 90 LTF), prise en dernière instance cantonale et sur recours par le tribunal supérieur du canton de Neuchâtel (art. 75 LTF), dans une affaire civile non pécuniaire (art. 72 al. 1 LTF). La recourante a par ailleurs pris part à la procédure devant l'autorité précédente et démontre un intérêt juridique à la modification de la décision attaquée (art. 76 al. 1 aLTF), de sorte que la voie du recours en matière civile est ouverte.
2. Le recours en matière civile des art. 72 ss LTF étant une voie de réforme (art. 107 al. 2 LTF), le recourant ne peut se borner à demander l'annulation de la décision attaquée et le renvoi de la cause à l'instance cantonale; il doit également, sous peine d'irrecevabilité, prendre des conclusions sur le fond du litige (<ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling> consid. 3.1). En l'espèce, les conclusions de la recourante se limitent à exiger l'annulation de l'arrêt rendu par le tribunal cantonal et le renvoi de la cause à cette dernière autorité pour nouvelle décision, de sorte qu'elles sont a priori insuffisantes au regard des exigences posées par la jurisprudence. Il convient néanmoins de les interpréter au regard de la motivation contenue dans le mémoire de recours (<ref-ruling> consid. 1; arrêt 4A_206/2011 du 19 août 2011 consid. 1.2), dont on retient que la recourante souhaite pouvoir demeurer licitement en France et, en conséquence, que la requête de mesures provisoires urgentes déposée par son mari soit rejetée. Il a donc lieu d'entrer en matière sur le recours.
3. L'arrêt attaqué porte sur des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (<ref-ruling> consid. 5, 585 consid. 3.3 p. 587), de sorte que seule peut être dénoncée la violation de droits constitutionnels.
Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés (art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (principe d'allégation; <ref-ruling> consid. 1.4). Il n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 2). Le recourant qui se plaint d'arbitraire ne saurait, dès lors, se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de la juridiction cantonale, mais doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision est manifestement insoutenable (<ref-ruling> consid. 3 et les arrêts cités).
En ce qui concerne l'appréciation des preuves et la constatation des faits, le Tribunal fédéral se montre réservé, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en la matière aux autorités cantonales (<ref-ruling> consid. 4b p. 40; <ref-ruling> consid. 9 p. 399 et les arrêts cités). Il n'intervient, pour violation de l'art. 9 Cst., que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis, sans motifs objectifs, de tenir compte de preuves pertinentes ou a opéré, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.3; <ref-ruling> consid. 1.4.3; <ref-ruling> consid. 2.1 et les références citées); encore faut-il que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause.
4. La cour cantonale a considéré que l'ordonnance rendue par le premier juge limitait certes la liberté de la recourante de choisir le lieu de résidence des enfants alors qu'elle en détenait le droit de garde exclusif. Elle a néanmoins jugé que les conditions restrictives que posait la jurisprudence à cet égard étaient réalisées, de sorte qu'en parvenant à la conclusion que le projet de déménagement en France constituait une menace pour le bien des enfants, la décision attaquée échappait à toute critique.
Les juges cantonaux ont d'abord souligné que le déplacement envisagé n'était que temporaire, circonstance impliquant que les enfants devraient quitter leur milieu social et scolaire dans le canton de Neuchâtel pour s'intégrer en France, puis accomplir, quelques mois plus tard, la démarche inverse. A cela s'ajoutait le fait que les enfants avaient été adoptés et qu'ils présentaient une sensibilité particulière aux ruptures en raison de leur histoire personnelle. L'aînée avait en outre manifesté une opposition claire et affirmée au projet maternel, tandis que le cadet était en proie à des difficultés notables, qui avaient nécessité la mise en place d'un important réseau de soutien par des professionnels. Les enseignants des deux enfants se montraient aussi inquiets d'un départ durant une phase cruciale pour eux (année d'orientation pour l'aînée, classe de développement pour le cadet). Le tribunal cantonal a également observé que le déménagement se ferait dans la précipitation, la mère n'ayant admis que tardivement la réalité de ses intentions et n'ayant fourni que peu de renseignements sur les conditions de scolarisation et de vie offertes à ses enfants en France. La recourante paraissait enfin fragilisée et ne contestait pas être dans une situation personnelle délicate, alors que les enfants, privés de leur curateur et de leurs thérapeutes respectifs, n'ayant plus que des relations personnelles raréfiées avec leur père, ne pourraient plus compter que sur elle pour faire face à l'ensemble de leurs besoins psychologiques, affectifs et éducatifs.
5.1 5.1.1 La recourante soutient qu'en se fondant sur une appréciation arbitraire des preuves, la juridiction cantonale aurait statué en contradiction flagrante avec la jurisprudence rendue en matière de droit de garde. Le bien de ses enfants ne serait en effet nullement sérieusement menacé par un départ en France, ne serait-ce que pour une année.
Concernant sa fille A._, la recourante affirme que la cour cantonale se serait principalement basée sur les réserves émises par la jeune fille quant au déménagement. Or le simple désir exprimé de rester auprès de ses amis serait insuffisant à fonder une "menace sérieuse pour le bien de l'enfant", condition posée par la jurisprudence pour interdire le départ à l'étranger du parent titulaire du droit de garde. La recourante reproche enfin aux juges cantonaux de s'être référés au rapport établi par l'office des mineurs le 1er juillet 2011, pourtant lacunaire et incomplet en tant que l'assistant social qui l'avait rédigé ne s'était pas renseigné auprès de la seconde enseignante de A._.
Cette dernière critique s'appliquait également à propos de B._, l'assistant social ne s'étant pas non plus entretenu avec la seconde enseignante de l'enfant, ni avec son éducatrice. La recourante souligne aussi à l'adresse des juges cantonaux que son fils ne se serait nullement opposé à un déménagement en France. En remarquant que l'enfant se trouverait éloigné des professionnels qui le suivaient, l'autorité cantonale n'aurait arbitrairement pas tenu compte du fait qu'elle avait pourtant affirmé que son fils serait inscrit dans une école privée où il existait une structure ergothérapeutique et qu'elle lui trouverait un psychiatre. L'enfant ne souffrirait par ailleurs d'aucune pathologie pour laquelle les traitements médicaux nécessaires ne pourraient lui être administrés dans le nouveau pays de résidence envisagé. Se référant à l'avis de la pédopsychiatre de son fils, qu'elle reproche à la cour cantonale de ne pas avoir pris en considération, la recourante soutient qu'en réalité, un départ pour la France se révélerait plutôt salutaire pour B._ en tant que non seulement elle serait entièrement disponible pour lui, mais que ses propres parents pourraient également la soutenir. Elle précise enfin que, même en l'absence de tout déménagement, B._ aurait pu rencontrer des difficultés en intégrant une classe de développement dans une commune distincte de son domicile, avec de nouveaux enseignants et sans ses camarades.
Quant à sa situation personnelle, qu'elle qualifie certes de délicate, la recourante reproche à la dernière instance cantonale de s'en être tenue à des remarques, émises de manière infondées par l'assistant social dans son rapport du 1er juillet 2011, pour en conclure qu'elle ne serait plus en mesure de tenir compte du réel intérêt de ses enfants.
5.1.2 La loi ne définit pas l'autorité parentale. La doctrine l'appréhende comme la responsabilité et le pouvoir légal des parents de prendre les décisions nécessaires pour l'enfant mineur. Il s'agit ainsi d'un faisceau de droits et de devoirs des père et mère à l'égard de l'enfant, dont l'étendue varie en fonction de plusieurs facteurs soit en particulier de l'âge et de la maturité de l'enfant (PARISIMA VEZ, Commentaire romand, 2010, n. 1 ad art. 296 CC; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 4e éd., n. 442 p. 259). Quant au droit de garde, il est une composante de l'autorité parentale. Il comprend en particulier la faculté de déterminer le lieu de résidence et le mode d'encadrement de l'enfant (<ref-ruling> consid. 4a; <ref-ruling> consid. 2 et les références). En cas de vie séparée des père et mère, le domicile légal de l'enfant se trouve auprès de celui des parents auquel le droit de garde a été attribué (art. 25 al. 1 CC). Le titulaire unique du droit de garde peut donc, sous réserve de l'abus de droit - par exemple s'il n'a pas de motif plausible ou si son seul but est de rendre plus difficiles les relations entre l'enfant et l'autre parent -, déménager à l'étranger avec l'enfant sans l'accord de l'autre parent, le droit de visite devant alors être adapté en conséquence. En cas de menace sérieuse pour le bien de l'enfant, l'autorité tutélaire - respectivement le juge des mesures protectrices ou provisoires (cf. art. 315a al. 1 CC) - peut toutefois interdire le départ à l'étranger, en se fondant sur l'art. 307 al. 3 CC. Si tel n'est pas le cas, le parent seul titulaire du droit de garde ne se rend coupable d'aucune infraction en s'installant à l'étranger; le parent qui ne bénéficie pas du droit de garde n'a, quant à lui, pas qualité pour former une demande de retour au sens de la Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants du 25 octobre 1980 (<ref-ruling> consid. 3).
En règle générale, des difficultés initiales d'intégration ou de langue ne représentent pas un danger sérieux pour l'intérêt de l'enfant. De telles difficultés sont en effet plus ou moins inhérentes à tout changement de domicile, qu'il s'agisse d'une installation à l'étranger ou dans une autre partie du pays, et se présentent, pour l'essentiel, lorsque non seulement le titulaire du droit de garde, mais aussi l'ensemble de la famille, déménage. La perspective d'un changement d'établissement scolaire ou les limitations de l'exercice du droit de visite résultant inévitablement d'un éloignement géographique du titulaire du droit de garde ne sont pas non plus de nature, en principe, à mettre le bien de l'enfant sérieusement en danger. Tel peut en revanche être le cas lorsque l'enfant souffre d'une maladie et ne pourrait bénéficier des soins médicaux nécessaires dans son nouveau lieu de résidence, lorsqu'il est profondément enraciné en Suisse et n'a guère de liens avec l'endroit de destination ou encore lorsqu'il est relativement proche de la majorité et qu'une fois celle-ci atteinte, il retournera probablement vivre en Suisse. Il convient d'ailleurs de relever qu'en présence d'un tel danger pour le bien de l'enfant, une attribution du droit de garde à l'autre parent s'imposera le plus souvent, de sorte que la question d'une mesure de protection selon l'art. 307 CC ne se posera plus (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 357 ss).
5.1.3
5.1.3.1 Pour conclure que le déménagement envisagé par la recourante n'allait pas dans l'intérêt des enfants, la cour cantonale s'est fondée sur différents motifs qui vont au-delà des simples désagréments inhérents à tout changement de domicile. Or, pour l'essentiel, l'argumentation de la recourante ne saisit aucunement lesdits motifs: elle ne conteste ainsi nullement le caractère temporaire du déplacement, qui implique un retour et ainsi une démarche en sens inverse après quelques mois; de même, elle ne discute pas le fait que les enfants, tous deux adoptés, sont particulièrement sensibles aux ruptures en raison de leur histoire personnelle; elle ne réfute pas non plus que l'un et l'autre vivent une phase cruciale de leur développement scolaire et ne s'étend guère sur les conditions de scolarisation et de vie offertes à ses enfants en France, critère pourtant également relevé par la cour cantonale pour souligner la précipitation du déménagement et son impact négatif sur les enfants.
L'opposition exprimée par A._ au projet de sa mère a certes été prise en considération par la cour cantonale, mais contrairement à ce que paraît penser la recourante, la juridiction ne s'y est cependant pas exclusivement référée pour former sa décision: elle l'a en revanche appréciée parmi les autres éléments précités, sans que l'on puisse lui reprocher un quelconque arbitraire. Quant aux prétendues lacunes relevées dans le rapport établi par l'assistant social, elles ne sont pas développées par la recourante.
De même, les reproches liés à l'absence de considération de l'avis de la pédopsychiatre de B._, ou les critiques concernant la référence au rapport prétendument lacunaire de l'assistant social à son sujet ne suffisent pas pour démontrer, au vu des différents éléments retenus par la cour cantonale, que celle-ci aurait conclu à la mise en danger du bien des enfants en opérant des déductions insoutenables.
5.1.3.2 La recourante se plaint en outre de ce que les juges cantonaux se seraient largement fondés sur le rapport établi par l'assistant social pour juger de son état psychique. Elle remarque n'avoir jamais rencontré l'auteur du rapport et s'étonne des différents contacts que celui-ci aurait pu nouer avec l'école, la police, un point rencontre ou un témoin anonyme, pour finalement en déduire qu'elle se trouvait dans une situation de détresse et présentait d'apparents dysfonctionnements.
La cour cantonale a certes repris textuellement le rapport contesté, mais elle a ensuite souligné que la recourante elle-même ne contestait pas sa situation personnelle délicate, se disant proche d'un "burn out". Contrairement à ce que soutient toutefois la recourante, les juges cantonaux n'ont pas déduit du rapport critiqué qu'elle ne serait pas en mesure de tenir compte du réel intérêt de ses enfants. Ils ont simplement relevé le caractère délicat de la situation dans la mesure où il était incontesté que la recourante, fragilisée, serait seule pour faire face à l'ensemble des besoins psychologiques, affectifs et éducatifs des enfants, privés de leurs thérapeutes respectifs et de relations personnelles régulières avec leur père. On ne saisit nullement l'arbitraire d'une telle appréciation.
5.2 La recourante prétend encore qu'en lui interdisant un déménagement provisoire à l'étranger, sur la base d'éléments non pertinents au regard de la jurisprudence fédérale, la décision attaquée violerait sa liberté personnelle, protégée par l'art. 10 Cst.
En tant qu'il a été constaté que l'interdiction de s'installer en France était parfaitement conforme aux principes sus-évoqués, cette critique tombe à faux.
5.3 Dans un dernier grief, la recourante reproche aux juges cantonaux d'avoir arbitrairement refusé de retenir qu'étant en congé sabbatique, ses moyens financiers l'empêchaient de pouvoir continuer à entretenir ses enfants en Suisse. Il s'ensuivait que son époux n'aurait d'autre choix que d'agir en modification du droit de garde et, dans la mesure où il ne pouvait prendre en charge les enfants, ceux-ci seraient placés. Le déménagement en France, où le coût de la vie était légèrement inférieur et où ses parents pouvaient les loger dans un premier temps, permettait d'éviter de telles conséquences.
La recourante ne peut sérieusement prétendre être dénuée de ressources financières suffisantes pour élever ses enfants en Suisse, pour ensuite affirmer qu'elle aurait les moyens d'assurer leur entretien en France. Une simple référence au coût de la vie qui y est inférieur et à la perspective - temporaire à ses dires - d'un hébergement par ses parents est à cet égard insuffisante. Au demeurant, l'éventuel placement des enfants ne repose sur aucun fait avéré mais sur une série de pures hypothèses que les pièces produites, à supposer qu'elles soient recevables (art. 99 al. 1 LTF), ne permettent nullement de confirmer.
6. En conclusion, le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr. sont mis à la charge de la recourante (art. 66 al. 1 LTF). L'intimé, qui n'a pas été invité à présenter d'observations, n'a droit à aucun dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 22 novembre 2011
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
La Greffière: de Poret Bortolaso | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '9e4353ac-8e37-4922-85af-adb87f9c05e5', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '37a0cc1c-7ac2-43e5-8fe4-b21714041149', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'd7c1ef9e-1de2-4c6b-a448-c811c5f3a2cc', '79714c30-af36-42af-a875-485729da233e', '176f87e3-40cc-4988-9bd5-721d86e912bf', '176f87e3-40cc-4988-9bd5-721d86e912bf'] | [] |
04c3a9c2-04dd-465b-ac80-7c68cb134dd4 | 2,007 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz stellte im angefochtenen Entscheid fest, eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen eine Nichtanhandnahmeverfügung sei verspätet gewesen, weshalb die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau auf Eingaben des Beschwerdesführers zu Recht nicht eingetreten sei (angefochtener Entscheid S. 5 E. 5). Mit der heute einzig interessierenden Frage der Verspätung befasst sich die Beschwerde nicht. Sie genügt folglich den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 bzw. 106 Abs. 2 BGG nicht. Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
1. Die Vorinstanz stellte im angefochtenen Entscheid fest, eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen eine Nichtanhandnahmeverfügung sei verspätet gewesen, weshalb die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau auf Eingaben des Beschwerdesführers zu Recht nicht eingetreten sei (angefochtener Entscheid S. 5 E. 5). Mit der heute einzig interessierenden Frage der Verspätung befasst sich die Beschwerde nicht. Sie genügt folglich den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 bzw. 106 Abs. 2 BGG nicht. Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau und der Anklagekammer des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. September 2007
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
04c3b944-b162-4bea-9e61-f0f7b57e403a | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Am 17. Dezember 2003 eröffnete die Bundesanwaltschaft ein Strafverfahren unter anderem gegen den serbischen und schweizerischen Staatsangehörigen Y._ (im Folgenden: Beschuldigter) wegen des Verdachts der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, ausgehend von einer kriminellen Organisation.
Am 18. Februar 2006 wurde er in Deutschland verhaftet. Am 17. März 2006 wurde er in die Schweiz überführt und in Untersuchungshaft versetzt.
Am 24. Februar 2009 ersuchte er um Haftentlassung.
Am 13. März 2009 verfügte der damals zuständige eidgenössische Untersuchungsrichter was folgt:
"1. Dem Gesuch um Haftentlassung wird unter den nachfolgenden Bedingungen stattgegeben.
2. Zwecks Haftentlassung (...) werden folgende Ersatzmassnahmen angeordnet:
a) Bezahlung einer Sicherheitsleistung von CHF 100'000.-- (...).
b) Die folgenden auf den Namen von Y._ lautenden Ausweispapiere, die sich bei den persönlichen Effekten befanden, werden zurückbehalten: Schweizer Reisepass (...), schweizerische Identitätskarte (...) und serbischer Ausweis (Identitätskarte) (...).
c) Gegenüber Y._ wird eine Schriftensperre verhängt.
d) Y._ wird eine Meldepflicht auferlegt, indem er nach seiner Haftentlassung wöchentlich (jeweils am Montag) bei der Stadtpolizei Zürich (...) persönlich zu erscheinen hat.
3. Die gemäss Ziffer 2a hinterlegte Sicherheitsleistung verfällt dem Staat, wenn sich Y._ der weiteren Strafverfolgung oder der Vollstreckung der erkannten Freiheitsstrafe dadurch entzieht, dass er flieht oder sich verborgen hält."
In der Folge bezahlte X._, die Ehefrau des Beschuldigten, die Sicherheitsleistung. Am 31. März 2009 wurde er aus der Untersuchungshaft entlassen.
Am 21. Juli 2009 beantragte der Beschuldigte die Aufhebung der Meldepflicht und der Schriftensperre.
Am 19. August 2009 verfügte der Untersuchungsrichter Folgendes:
"1. In Teilabänderung von Ziffer 2b der Verfügung vom 13. März 2009 wird Y._ die auf ihn ausgestellte schweizerische Identitätskarte (...) bis auf Weiteres herausgegeben.
2. In Teilabänderung der Ziffer 2d der Verfügung vom 13. März 2009 hat Y._ der ihm auferlegten Meldepflicht wie folgt nachzukommen: Persönliche Meldung alle 2 Wochen (...) bei der Stadtpolizei Zürich (...)."
Der Beschuldigte leistete der Meldepflicht am 30. November 2009 das letzte Mal Folge. Am 2. Dezember 2009 verliess er die Schweiz mit dem Flugzeug in Richtung Mazedonien. Bei seiner Ankunft am Flughafen in Skopje wurde er aufgrund eines von den italienischen Strafverfolgungsbehörden erlassenen internationalen Haftbefehls festgenommen. Am 16. März 2010 lieferte Mazedonien den Beschuldigten an Italien aus. Am 29. Januar 2012 verurteilte ihn der Appellationshof von Mailand wegen wiederholten Verstosses gegen das italienische Betäubungsmittelgesetz zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 8 Jahren und 4 Monaten.
B.
Mit Verfügung vom 10. September 2012 stellte die Bundesanwaltschaft den Verfall der Sicherheitsleistung fest. Sie ordnete an, diese werde zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet. Ein allfälliger Überschuss gehe an den Bund.
Die von X._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht (Beschwerdekammer) am 12. Februar 2013 ab.
C.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, der Entscheid des Bundesstrafgerichts sei aufzuheben und die Sicherheitsleistung an sie freizugeben.
D.
Das Bundesstrafgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Die Bundesanwaltschaft erachtet die Wahrung der Beschwerdefrist als fraglich. Auf weitere Bemerkungen hat sie verzichtet. | Erwägungen:
1.
1.1. Gegen den angefochtenen Entscheid ist gemäss <ref-law> die Beschwerde in Strafsachen gegeben.
1.2. Die Sicherheitsleistung stellt eine Zwangsmassnahme dar (Art. 196 lit. b und c StPO; Urteil 1B_286/2012 vom 19. November 2012 E. 1). Die Beschwerde ist somit nach <ref-law> zulässig.
1.3. Die Beschwerdeführerin hat die Sicherheitsleistung erbracht. Der Verfall trifft sie in ihren rechtlich geschützten Interessen. Sie ist daher gemäss <ref-law> zur Beschwerde befugt.
1.4. Die Beschwerdeführerin war einzig als Kautionsstellerin am Verfahren beteiligt. Mit dem Verfall ist die Sache für sie abgeschlossen. Ob der bundesstrafgerichtliche Entscheid damit einen gemäss <ref-law> anfechtbaren Endentscheid darstellt, kann offen bleiben. Die Beschwerde wäre auch zulässig, wenn man ihn als Zwischenentscheid betrachtete, da er der Beschwerdeführerin einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von <ref-law> bewirken könnte (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 131; Urteile 1B_286/2012 vom 19. November 2012 E. 1; 1B_278/2011 vom 13. Januar 2012 E. 1.3).
1.5. Da es um eine Zwangsmassnahme geht, kommt <ref-law>, der eine Beschränkung der Beschwerdegründe vorsieht, nicht zur Anwendung (<ref-ruling> E. 2.4 S. 346; Urteil 1B_286/2012 vom 19. November 2012 E. 1).
1.6. Der Vertreter der Beschwerdeführerin hat den angefochtenen Entscheid am 14. Februar 2013 in Empfang genommen. Der letzte Tag der Beschwerdefrist von 30 Tagen gemäss <ref-law> fiel auf den 16. März 2013. Da es sich bei diesem Tag um einen Samstag handelte, lief die Beschwerdefrist am Montag, 18. März 2013, ab (<ref-law>). Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerde an diesem Tag der Post übergeben und die Frist damit gewahrt (<ref-law>).
1.7. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist - unter Vorbehalt der folgenden Erwägungen - einzutreten.
2.
Die Vorinstanz erachtet den Verfall gemäss <ref-law> als rechtmässig.
Auf diese Bestimmung stützt sich auch die Beschwerdeführerin auf S. 8 f. der Beschwerde in Strafsachen unter der Überschrift "Rechtliches". Dies tat sie bereits in der Beschwerde vom 24. September 2012 an die Vorinstanz (S. 3 Ziff. 4, S. 7 Ziff. 20, S. 12 Ziff. 27).
Auf S. 15 der Beschwerde in Strafsachen bringt sie plötzlich vor, die Schweizerische Strafprozessordnung sei nicht anwendbar. Die Sache hätte nach altem Recht, nämlich Art. 55 des Bundesgesetzes vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege (BStP), beurteilt werden müssen.
Ein derartiges Prozessgebaren ist widersprüchlich und verdient keinen Rechtsschutz. Die Beschwerde genügt im vorliegenden Punkt zudem den Begründungsanforderungen (<ref-law>) nicht, da sich die Beschwerdeführerin mit den massgeblichen Übergangsbestimmungen der Schweizerischen Strafprozessordnung (Art. 448 ff.) nicht auseinander setzt.
Auf die Rüge kann deshalb nicht eingetreten werden. Sie wäre im Übrigen unbegründet gewesen. Gemäss Art. 448 Abs. 1 und Art. 454 Abs. 1 StPO haben die Bundesanwaltschaft und die Vorinstanz zutreffend das neue Recht angewandt.
3.
3.1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Beschuldigte habe nur für zwei Wochen seine Familie in Serbien besuchen und dann in die Schweiz zurückkehren wollen. Er habe sich dem Verfahren nicht entzogen. Die Sicherheitsleistung hätte daher nicht als verfallen erklärt werden dürfen.
3.2. Gemäss <ref-law> ordnet das zuständige Gericht anstelle der Untersuchungshaft eine oder mehrere mildere Massnahmen an, wenn sie den gleichen Zweck wie die Haft erfüllen (Abs. 1). Eine Ersatzmassnahme stellt namentlich die Sicherheitsleistung dar (Abs. 2 lit. a).
Diese regelt <ref-law> näher. Danach kann bei Fluchtgefahr das zuständige Gericht die Leistung eines Geldbetrages vorsehen, der sicherstellen soll, dass die beschuldigte Person sich jederzeit zu Verfahrenshandlungen oder zum Antritt einer freiheitsentziehenden Sanktion einstellt (Abs. 1).
Die Sicherheit leisten kann nicht nur der Beschuldigte, sondern auch - wie hier - ein Dritter (vgl. Art. 239 Abs. 2 und Art. 240 Abs. 2 StPO).
Entzieht sich die beschuldigte Person dem Verfahren oder dem Vollzug einer freiheitsentziehenden Sanktion, so verfällt gemäss <ref-law> die Sicherheitsleistung dem Bund oder dem Kanton, dessen Gericht sie angeordnet hat.
Erforderlich ist das Sich-Entziehen von einer gewissen Dauer ( NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2009, S. 465 N. 1058; DERSELBE, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, N. 1 zu <ref-law>; MARKUS HUG, in: Donatsch und andere [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, N. 1 zu <ref-law>; ALEXIS SCHMOCKER, in: Code de procédure pénale suisse, Commentaire Romand, 2011, N. 4 zu <ref-law>).
3.3. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sollte der Beschuldigte mit den vom Untersuchungsrichter am 13. März 2009 angeordneten Ersatzmassnahmen an der Ausreise aus der Schweiz, insbesondere nach Serbien, gehindert werden. Am 19. August 2009 lockerte der Untersuchungsrichter die Meldepflicht. Überdies gab er dem Beschuldigten dessen schweizerische Identitätskarte zurück. Dies tat der Untersuchungsrichter deshalb, weil der Beschuldigte Aussicht auf eine Stelle bei einem international tätigen Umzugs-Unternehmen hatte, die kurzzeitige Auslandaufenthalte erforderte. Mit der Rückgabe der Identitätskarte sollten dem Beschuldigten Reisen ins grenznahe Ausland ermöglicht werden. Die Lockerung der Ersatzmassnahmen erfolgte für alle Beteiligten erkennbar einzig im Hinblick auf die Aufnahme der Erwerbstätigkeit des Beschuldigten. Mit der Zurückbehaltung des schweizerischen Reisepasses und der serbischen Identitätskarte sollte verhindert werden, dass sich der Beschuldigte in den Balkan absetzt.
Am 26. August 2009 teilte der Anwalt des Beschuldigten dem Untersuchungsrichter mit, der Beschuldigte sei mit der bewilligten Lockerung nicht ganz zufrieden. Er wolle seinen schwer kranken Vater in Serbien besuchen und benötige dazu den zurückbehaltenen Reisepass. Darauf antwortete der Untersuchungsrichter, er habe wegen der Fluchtgefahr bewusst nur die Identitätskarte herausgegeben. Damit könne der Beschuldigte zwar arbeitsbedingt ins grenznahe Ausland reisen, eine Reise in die Heimat sei jedoch ausgeschlossen. Eine solche solle durch den Rückbehalt des Reisepasses und die Schriftensperre verhindert werden. Schliesslich einigten sich der Anwalt und der Untersuchungsrichter darauf, der Beschuldigte könne ein schriftliches und begründetes Gesuch einreichen, wenn er nach Serbien reisen wolle. Danach werde geprüft, ob eine solche Reise ausnahmsweise bewilligt werden könne.
Dies war dem Beschuldigten bewusst. Trotzdem suchte er nach einem Weg, ohne schweizerischen Reisepass und ohne Bewilligung des Untersuchungsrichters in seine Heimat zu reisen. Er bemühte sich um einen serbischen Reisepass. Bei der Festnahme am 2. Dezember 2009 in Skopje trug er einen solchen auf sich.
Gleichentags, um 09.55 Uhr, noch vor dem Abflug nach Skopje, sandte der Beschuldigte ein SMS an eine Nummer in Mazedonien mit folgendem Wortlaut:
"Ich bin im Flugzeug schon eingestiegen, Schatz. Jetzt können sie nur meine Scheisse essen, er steht kurz vor dem Abflug. Ich liebe Dich sehr."
3.4.
3.4.1. Soweit die Beschwerdeführerin nach <ref-law> eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz rügt, genügt die Beschwerde den erhöhten Begründungsanforderungen nicht (dazu <ref-ruling> E. 1.4.2 f. S. 254 f.). Die Beschwerdeführerin beschränkt sich auf appellatorische Kritik. Darauf ist nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 4.2.3 S. 5 mit Hinweis).
3.4.2. Erst recht nicht einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit die Beschwerdeführerin die Sachverhaltsfeststellungen der Bundesanwaltschaft in deren Verfügung vom 10. September 2012 als willkürlich rügt. Diese Verfügung ist nicht mehr Anfechtungsgegenstand. Aufgrund des Devolutiveffekts ist der bundesstrafgerichtliche Entscheid an deren Stelle getreten (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 441; Urteil 1A.12/2004 vom 30. September 2004 E. 1.3, in: ZBl 106/2005 S. 43; je mit Hinweisen).
3.4.3. Die Beschwerdeführerin macht (Beschwerde S. 11 ff. Ziff. 4) geltend, das erwähnte SMS sei aus verschiedenen Gründen unverwertbar. Darauf ist schon deshalb nicht einzutreten, weil die Beschwerdeführerin die entsprechenden Rügen vor Vorinstanz nicht substanziiert vorgebracht und sich diese deshalb nicht dazu geäussert hat. Der Instanzenzug muss nicht nur prozessual durchlaufen, sondern auch materiell erschöpft sein (<ref-ruling> E. 2 S. 640; Urteil 6B_156/2011 vom 17. Oktober 2011 E. 1.1).
3.4.4. Die Beschwerdeführerin bringt vor, diverse Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz stützten sich auf unverwertbare Erkenntnisse aus Telefonüberwachungen (Beschwerde S. 13 f. Ziff. 5).
3.4.4.1. Die Beschwerde dürfte insoweit den Begründungsanforderungen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) nicht genügen. Die - anwaltlich vertretene - Beschwerdeführerin reiht nur kurz und stichwortartig ihre Einwände aneinander. Eine nähere rechtliche Begründung unter Anführung von in Frage kommenden Verfassungs- oder Gesetzesbestimmungen bzw. einer Rechtsprechung gibt sie nicht.
3.4.4.2. Entgegen ihren Darlegungen wird man zudem kaum sagen können, dass sie die insoweit erhobenen Einwände hinreichend substanziiert bereits vor Vorinstanz vorgebracht hat.
3.4.4.3. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben. Auf die Beschwerde kann im vorliegenden Punkt jedenfalls aus folgendem Grund nicht eingetreten werden.
Die Beschwerdeführerin verweist auf E. 2.4 und 2.6 des angefochtenen Entscheids.
In E. 2.4 stellt die Vorinstanz unter Berücksichtigung von Ergebnissen der Telefonüberwachung fest, der Beschuldigte habe versucht, einen serbischen Reisepass zu erhalten. Bei seiner Festnahme in Skopje trug er unstreitig einen solchen Pass auf sich. Damit aber ist die Aussage, er habe versucht, einen serbischen Reisepass zu erhalten, auch dann erstellt, wenn man die Erkenntnisse der Telefonüberwachung ausser Acht lässt. Denn es ist nicht ersichtlich, wie der Beschuldigte bei seiner Festnahme im Besitz eines serbischen Reisepasses hätte sein können, wenn er sich vorher nicht - wie auch immer - darum bemüht hätte.
In E. 2.6 führt die Vorinstanz aus, nach den Auswertungen der Telefonüberwachung sei der Beschuldigte von einem gewissen "Z._" über eine drohende Verhaftung (gemeint: in Mazedonien) informiert und davor gewarnt worden. Es ist nicht auszumachen und die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern diese Feststellung für den Ausgang des Verfahrens von Bedeutung sein könnte (dazu unten E. 3.5).
Damit hat die Beschwerdeführerin kein Rechtsschutzinteresse an der Behandlung ihrer Vorbringen.
3.5. Nach dem Gesagten hat sich der Beschuldigte in Missachtung der mit dem Untersuchungsrichter getroffenen, ihm bekannten Abmachung, wonach er dazu eine Bewilligung einzuholen hatte, in den Balkan begeben. Indem er sich um einen serbischen Pass bemühte, hat er zudem die Schriftensperre umgangen, die eine Reise dorthin hätte verhindern sollen.
Die Vorinstanz erwägt, das SMS könne unter den gegebenen Umständen nur so verstanden werden, dass der Beschuldigte aus der Schweiz habe fliehen wollen und ihn die hiesigen Strafverfolgungsbehörden somit nie mehr sehen würden. Dabei handelt es sich um Beweiswürdigung. Was jemand wollte, ist eine Sachverhaltsfrage (<ref-ruling> E. 8.4.1 S. 84; <ref-ruling> E. 4.2.3 S. 4; je mit Hinweisen). Die Beweiswürdigung der Vorinstanz ist nicht offensichtlich unhaltbar.
Hat sich demnach der Beschuldigte unter Missachtung der erwähnten Auflagen in den Balkan begeben mit dem Willen, sich den schweizerischen Strafverfolgungsbehörden nicht mehr zur Verfügung zu halten, ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz annimmt, er habe sich dem Verfahren nach <ref-law> entzogen. Die schweizerischen Strafverfolgungsbehörden haben ihn in der Folge denn auch nicht mehr zu Gesicht bekommen. Der Verfall verletzt daher kein Bundesrecht.
4.
Die Vorinstanz hat zu den wesentlichen Gesichtspunkten Stellung genommen und ihren Entscheid hinreichend begründet. Eine Verletzung des Anspruchs der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör (<ref-law>) ist zu verneinen.
5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Kosten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Schweizerischen Bundesanwaltschaft und dem Bundesstrafgericht, Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Oktober 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Härri | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ffac988a-1ba6-4b33-8c5f-2b6ed58f1782', 'a1357b39-4c23-4bd5-8e6b-ab78f5068d30', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', '07f56ad3-294f-4247-9f2f-6b702f457211', '043750eb-c9a5-4a76-bdb5-35b08727c1c2', 'dc91aabc-a7bc-4183-bb0d-2850dddbc553', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
04c3f412-67e8-4070-a673-03bce580a9d9 | 2,000 | de | A.- Mit Verfügung vom 4. Oktober 1989 sprach die Ausgleichskasse Grosshandel (nunmehr: Ausgleichskasse Grosshandel und Transithandel) dem am 12. November 1924 geborenen O._ ab 1. Dezember 1989 eine ordentliche einfache Altersrente in der Höhe von Fr. 1425. - pro Monat zu, wobei sie dieser Rente ein massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 49'500. - sowie die Vollrentenskala 44 zu Grunde legte. Überdies richtete ihm die Ausgleichskasse ab 1. Mai 1991 eine Zusatzrente für seine Ehefrau E._ von monatlich Fr. 456. - aus, nachdem diese am 29. April 1991 das 55. Altersjahr vollendet hatte (Verfügung vom 7. März 1991). Ab 1. Januar 1997 belief sich der Rentenbetrag - bei einem massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen von nunmehr Fr. 65'670. - und gleich bleibender Rentenskala 44 - auf insgesamt Fr. 2483. - pro Monat (einfache Altersrente von Fr. 1910. - nebst Zusatzrente von Fr. 573. -). Diese einfache Altersrente wurde nach Entstehung des Rentenanspruchs der Ehefrau mit Wirkung ab 1. Mai 1998 durch je eine (einfache) Altersrente für die beiden Eheleute abgelöst, wobei die Ausgleichskasse O._ eine Rente von monatlich Fr. 1592. - (massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 41'790. -, Vollrentenskala 44) und E._ eine solche von Fr. 946. - (massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 32'238. -, Teilrentenskala 29) zusprach (Verfügungen vom 23. April 1998).
B.- Die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau wies die gegen die beiden letztgenannten Rentenverfügungen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 13. August 1998 ab.
C.- O._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem sinngemässen Antrag, es sei ihm über den 30. April 1998 hinaus weiterhin eine einfache Altersrente in der Höhe von Fr. 1910. - pro Monat auszurichten.
Unter Hinweis auf ihre vorinstanzlich eingereichte Vernehmlassung enthält sich die Ausgleichskasse einer Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf deren Abweisung schliesst. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Rekurskommission hat im angefochtenen Entscheid die gesetzlichen Bestimmungen über die Rentenberechnung gemäss der am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen 10. AHV-Revision zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Richtig wiedergegeben wurde auch lit. c Abs. 1 der entsprechenden Übergangsvorschriften (ÜbBest. AHV 10), wonach die neuen Bestimmungen für alle Renten gelten, auf die der Anspruch nach dem 31. Dezember 1996 entsteht (erster
Satz); sie gelten auch für laufende einfache Altersrenten von Personen, deren Ehegatte nach dem 31. Dezember 1996 einenAnspruchaufeineAltersrenteerwirbtoderderenEhenachdiesemZeitpunktgeschiedenwird(zweiterSatz). DieunechteRückwirkung(vgl. hiezu <ref-ruling> Erw. 4e mit Hinweisen) der revidierten Rentenberechnungsnormen auf laufende einfache Altersrenten ist demnach bundesgesetzlich vorgeschrieben und damit für das Sozialversicherungsgericht verbindlich (zu Art. 113 Abs. 3/114bis Abs. 3 der alten Bundesverfassung ergangene Rechtsprechung, welche gemäss nicht veröffentlichtem Urteil A. vom 21. Februar 2000, K 108/99, unter der Herrschaft von Art. 191 der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 weiterhin Geltung beansprucht: <ref-ruling> Erw. 3, 122 V 8 Erw. 3a).
2.- Im Hinblick auf lit. c Abs. 1 zweiter Satz ÜbBest. AHV 10 haben Verwaltung und Vorinstanz nach Eintritt des zweiten Versicherungsfalls (Vollendung des 62. Altersjahres) in der Person der Ehefrau am 29. April 1998 zu Recht eine integrale Neuberechnung der laufenden einfachen Altersrente des Beschwerdeführers vorgenommen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird denn auch die von der Rekurskommission im angefochtenen Entscheid einlässlich dargelegte Berechnung der den Eheleuten ab 1. Mai 1998 zustehenden Altersrenten an sich nicht bestritten. Der Beschwerdeführer macht einzig geltend, weil die 10. AHV-Revision "jede Rentenverschlechterung" ausschliesse, sei ihm auch nach dem Erreichen des Rentenalters durch seine Ehefrau weiterhin eine einfache Altersrente von Fr. 1910. - auszurichten.
3.- Lit. c Abs. 10 erster Satz ÜbBest. AHV 10 sieht in der Tat vor, dass die neuen massgebenden Einkommen nicht zu tieferen Leistungen führen dürfen. Diese Übergangsnorm bezieht sich indessen nach ihrem Rechtssinn, wie er sich eindeutig aus der in den Materialien dokumentierten Regelungsabsicht des Gesetzgebers ableiten lässt (Amtl. Bull. 1994 S 555, 565 und 609 f. sowie N 1360 f.), ausschliesslich auf die Rentenüberführungsfälle gemäss den unmittelbar vorangehenden
Abs. 5-9 von lit. c ÜbBest. AHV 10 (bei sämtlichen der dort geregelten Normtatbeständen kann der Altersrentenfall eines zweitrentenberechtigten Ehegatten grundsätzlich nicht bzw. nicht mehr eintreten).
Wie das BSV in seiner letztinstanzlich eingereichten Vernehmlassung zutreffend ausführt, stellt der vorliegend zu beurteilende, von lit. c Abs. 1 zweiter Satz ÜbBest. AHV 10 erfasste Sachverhalt (laufende einfache Altersrente des Beschwerdeführers, dessen Ehefrau am 29. April 1998 das 62. Altersjahr vollendete) keinen derartigen Rentenüberführungsfall dar, weshalb es mit der verfügten, vorinstanzlich bestätigten Altersrente für den Beschwerdeführer sein Bewenden haben muss. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 10. Juli 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
04c479b5-c9c8-42a9-9fe9-c2cadc274a4b | 2,001 | fr | A.- X._, domicilié à Vandoeuvres, est directeur général de la Banque A._ SA. Un litige oppose cet établissement à Y._, en raison de la réalisation d'actions de la Société C._, que Y._ avait nanties auprès de lui.
Le 18 octobre 2000, Y._ a fait notifier à X._ un commandement de payer de 14 millions de fr.
- plus intérêts à 5% dès le 13 octobre 1999 - à titre de dommages et intérêts dans le cadre du litige susmentionné.
Ce commandement de payer était également adressé, conjointement et solidairement, à trois autres personnes, ainsi qu'à la Banque A._ SA, à la société B._ SA et à la Société C._.
B.- Le 26 octobre 2000, X._ a déposé plainte contre Y._, notamment pour atteintes à l'honneur.
Par ordonnance du 31 octobre 2000, le Procureur général du canton de Genève a classé la plainte, au motif qu'il n'était pas attentatoire à l'honneur de faire l'objet d'une poursuite, même injustifiée.
Le 13 novembre 2000, X._ a recouru contre cette décision. Il soutenait qu'une poursuite injustifiée était susceptible selon les circonstances de compromettre l'honneur; en outre, en lui faisant notifier un commandement de payer pour plus de 14 millions de fr., Y._ exerçait à son encontre, de même qu'à l'égard de la Banque A._ SA, une pression constitutive de contrainte au sens de l'<ref-law>.
Statuant le 22 novembre 2000, la Chambre d'accusation de la Cour de justice genevoise a confirmé le prononcé du Procureur général. Elle retenait en bref que l'envoi du commandement de payer ne constituait pas, en l'espèce, un acte attentatoire à l'honneur. Quant à l'infraction de contrainte - qui ne serait de toute façon qu'une tentative -, elle n'était pas davantage réalisée faute de dommage sérieux. Du reste, on discernait mal à quoi la poursuite en cause pourrait contraindre l'intéressé, sinon à payer un éventuel dû, cette question relevant au demeurant du seul droit civil. Enfin, le but réel de X._ n'était pas d'initier une action pénale mais d'obliger Y._ à renoncer à le poursuivre.
C.- Agissant seul par la voie du pourvoi en nullité, X._ demande en substance au Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance de la Chambre d'accusation du 22 novembre 2000. En annexe, il produit de nouvelles pièces.
D.- Au terme de leurs observations, le Procureur général et Y._ concluent au rejet du recours. La Cour de justice a renoncé à se déterminer.
E.- Le 8 février 2001, X._ a transmis au Tribunal fédéral une nouvelle pièce. | Considérant en droit :
1.- Il convient en premier lieu de déterminer si le recourant a la qualité pour agir par la voie du pourvoi en nullité. Cette question doit être examinée sous l'angle de l'art. 270 al. 1 aPPF (modifié le 1er janvier 2001 [cf. RO 2000 2721], mais applicable à la présente cause dès lors que l'autorité intimée a statué avant cette date).
a) Selon l'art. 270 al. 1 aPPF, le lésé peut se pourvoir en nullité s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Le lésé qui a la qualité de victime au sens de l'<ref-law> peut également déduire sa qualité pour recourir, aux mêmes conditions, de l'art. 8 al. 1 let. c LAVI (<ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 2a et b).
Le pourvoi n'ayant pas pour but de permettre au lésé, ou à la victime, de se substituer au Ministère public ou d'assouvir une soif de vengeance, mais d'influencer le sort des prétentions civiles que le recourant pourrait faire valoir, il convient de se montrer strict dans l'admission de la qualité pour recourir. Il appartient ainsi au lésé, ou à la victime, d'exposer dans son recours en quoi les conditions de recevabilité sont réunies, afin que le Tribunal fédéral soit en mesure de discerner ce qui justifie d'entrer en matière sur son pourvoi (<ref-ruling> consid. 1b, 190 consid 1, 122 IV 139 consid. 1; <ref-ruling> consid. 8. Lorsque le lésé, ou la victime, ne fournit pas les indications exigées, le recours est en règle générale irrecevable, dès lors que les conditions de la qualité pour agir ne sont pas remplies (cf. <ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 1, 254 consid. 1). Dans la mesure toutefois où il est d'emblée manifeste que ces conditions sont réalisées, le seul fait que cela ne soit pas exposé formellement dans le mémoire n'entraîne pas l'irrecevabilité du recours (cf. s'agissant de l'art. 8 al. 1 let. c LAVI: Bernard Corboz, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, in SJ 1996 p. 53 ss, spéc. p. 80: "sauf si cela est évident").
Pour que le pourvoi soit recevable, la jurisprudence exige en outre que le recourant ait pris des conclusions civiles sur le fond dans le cadre de la procédure pénale, pour autant que cela pouvait être raisonnablement exigé de lui. Tel n'est pas le cas lorsque le pourvoi est dirigé, comme en l'espèce, contre une décision de classement ou de non-lieu, c'est-à-dire avant tout jugement (<ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 1, 254 consid. 1).
Cependant, le devoir de motivation précité commande au recourant qui n'a pas pris de conclusions civiles d'expliquer pourquoi il n'a pas agi - à moins que le pourvoi soit formé avant tout jugement -, quelles prétentions civiles il entend faire valoir et en quoi la décision attaquée peut influencer le jugement de cellesci (<ref-ruling> consid. 1b; <ref-ruling> consid. 1b, 190 consid. 1, 254 consid. 1; <ref-ruling> consid. 8). En l'absence de telles indications, le Tribunal fédéral entre néanmoins en matière lorsqu'on peut déduire ces éléments directement et sans ambiguïté, compte tenu notamment de la nature de l'infraction.
b) La notion de prétentions civiles au sens des art. 270 al. 1 aPPF et de la LAVI doit être interprétée de manière large; en font partie non seulement les prétentions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral, mais aussi celles qui visent toute satisfaction ou protection offerte par le droit privé, telles que les conclusions tendant à une interdiction, à la cessation d'un comportement illicite ou à la constatation de ce caractère illicite, comme le prévoit par exemple l'art. 9 de la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241; <ref-ruling> consid. 3b et 121 IV 76 consid. 1c relatifs à l'art. 270 al. 1 aPPF). Il doit toutefois s'agir de prétentions qui puissent être invoquées dans le cadre de la procédure pénale par la voie d'une constitution de partie civile (<ref-ruling> consid. 3), c'est-à-dire de prétentions découlant de l'infraction.
c) En l'occurrence, le recourant se plaint d'atteinte à l'honneur et de contrainte.
aa) Au vu de la nature des infractions alléguées, il sied de se demander si le recourant est une victime au sens de l'<ref-law> (cf. , quant aux atteintes à l'honneur et à la contrainte, ATF <ref-ruling> consid. 2c, 90 consid. 1c; <ref-ruling> consid. 2d/aa). La question peut toutefois rester indécise, dès lors que les conditions régissant la qualité pour se pourvoir en nullité au sens de l'art. 270 al. 1 aPPF correspondent à celles de l'art. 8 al. 1 let. c LAVI.
bb) Le recourant, qui n'est pas assisté d'un mandataire professionnel, déclare que son but est "d'obtenir la protection du droit pénal (...) pour mettre fin à une atteinte qui continue. " Il souligne à cet égard que l'atteinte subie n'est pas anodine, ni spécifique à sa fonction de directeur. La poursuite litigieuse rend en effet plus difficile la conclusion de certains contrats, notamment de bail ou de leasing. De plus, aux yeux du citoyen moyen, celui qui fait l'objet de poursuites est a priori mauvais payeur, tricheur et méprisable. Enfin, toujours d'après le recourant, la seule justification du commandement de payer est "de lui nuire ou de se venger à cause des poursuites intentées par la banque contre Y._ et de faire pression sur lui à titre personnel, pour qu'il se montre plus conciliant comme directeur de la banque. " Par ailleurs, à supposer qu'elle soit possible, une procédure civile visant à radier la poursuite impliquerait une avance de frais judiciaires de 100'000 fr. environ.
cc) Ainsi, s'agissant de ses prétentions civiles, le recourant se limite à vouloir "mettre fin à une atteinte qui continue", en se plaignant à cet égard d'une altération de son crédit et de son honorabilité, soit d'un dommage immatériel. En revanche, il ne réclame pas de dommages-intérêts découlant de contrats présumés manqués, ni d'indemnités pour un éventuel tort moral. En conséquence, force est de retenir que ses prétentions civiles se bornent à l'annulation de l'inscription de la poursuite litigieuse.
Encore peut-on relever que son pourvoi n'indique pas clairement s'il se satisferait d'une constatation négatoire de la créance, permettant de prohiber la communication de l'inscription lors de la consultation ou de la délivrance d'extraits, ou s'il entend requérir la radiation totale de l'inscription, s'étendant au plan interne de l'office des poursuites (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, Lausanne 1999, nos 9-10, 38 ad <ref-law> et nos 33 ss ad <ref-law>; cf. également <ref-law>). Cette question peut toutefois rester indécise.
Le recourant n'expose pas en quoi la décision attaquée peut influencer le jugement desdites prétentions civiles. Toutefois, il est manifeste qu'en retenant que le commandement de payer litigieux ne constituait pas une atteinte à l'honneur pénalement protégé et n'entraînait pas davantage de contrainte, faute de menace d'un dommage sérieux, la décision attaquée est de nature à influencer négativement l'annulation de l'inscription litigieuse.
Dès lors, le recourant remplit les conditions de l'art. 270 al. 1 aPPF pour se pourvoir en nullité.
2.- Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait contenues dans la décision attaquée (art. 277bis al. 1 PPF).
L'appréciation des preuves et les constatations de fait qui en découlent ne peuvent pas faire l'objet d'un pourvoi en nullité, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste. Le recourant ne peut pas présenter de griefs contre des constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF). Dans la mesure où il présenterait un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée, il ne serait pas possible d'en tenir compte.
Autrement dit, le raisonnement juridique doit être mené exclusivement sur la base de l'état de fait retenu par l'autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 2a, 92 consid. 1 et les arrêts cités).
En l'occurrence, les nouvelles pièces déposées par le recourant devant le Tribunal fédéral ne peuvent être prises en considération, de sorte que le pourvoi est irrecevable dans cette mesure.
3.- Le recourant soutient en premier lieu que le commandement de payer litigieux constitue une atteinte à l'honneur au sens des <ref-law>.
a) L'honneur protégé par le droit pénal est le droit de chacun de ne pas être considéré comme une personne méprisable (<ref-ruling> consid. 2c). Selon la jurisprudence, les <ref-law> ne protègent que l'honneur personnel, la réputation et le sentiment d'être une personne honorable, de se comporter, en d'autres termes, comme une personne digne a coutume de le faire selon les idées généralement reçues; échappent à ces dispositions les déclarations qui sont propres seulement à ternir de quelque autre manière la réputation dont jouit quelqu'un dans son entourage ou à ébranler sa confiance en lui-même: ainsi en va-t-il des critiques qui visent comme tels la personne de métier, l'artiste ou le politicien (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2). L'honneur protégé par le droit pénal doit être conçu de façon générale comme un droit au respect, qui est lésé par toute assertion propre à exposer la personne visée au mépris en sa qualité de personne (<ref-ruling> consid. 2c et les arrêts cités). Pour déterminer si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il faut procéder à une interprétation objective selon le sens qu'un auditeur ou un lecteur non prévenu devait, dans les circonstances données, lui attribuer (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 2c et les arrêts cités).
b) En l'occurrence, c'est à bon escient que l'autorité cantonale a refusé de voir une atteinte à l'honneur dans la notification du commandement de payer litigieux.
Une telle poursuite n'est en principe susceptible de mettre en doute que la solvabilité ou la volonté de payer de la personne visée, soit sa réputation au point de vue économique, sans pour autant altérer son honorabilité.
Certes, il n'est pas exclu que, selon les circonstances, une ou plusieurs poursuites puissent flétrir la réputation de bonne moralité du débiteur présumé. En l'espèce toutefois, on ne voit pas qu'un seul commandement de payer suffise à faire apparaître le recourant comme méprisable au motif qu'il refuserait sans raison d'acquitter son dû.
4.- Le recourant affirme ensuite que le procédé en cause constitue une contrainte au sens de l'<ref-law>.
a) Se rend coupable de contrainte au sens de l'<ref-law>, celui qui, en usant de violence envers une personne ou en la menaçant d'un dommage sérieux ou en l'entravant de quelque autre manière dans sa liberté d'action, l'aura obligée à faire, à ne pas faire ou à laisser faire un acte.
La menace est un moyen de pression psychologique consistant à annoncer un dommage futur dont la réalisation est présentée comme dépendante de la volonté de l'auteur, sans toutefois qu'il soit nécessaire que cette dépendance soit effective (<ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 2a) ni que l'auteur ait réellement la volonté de réaliser sa menace (<ref-ruling> consid. 2a).
Il peut également y avoir contrainte lorsque l'auteur entrave sa victime "de quelque autre manière" dans sa liberté d'action; cette formule générale doit être interprétée de manière restrictive; n'importe quelle pression de peu d'importance ne suffit pas; il faut que le moyen de contrainte utilisé soit, comme pour la violence ou la menace d'un dommage sérieux, propre à impressionner une personne de sensibilité moyenne et à l'entraver d'une manière substantielle dans sa liberté de décision ou d'action; il s'agit donc de moyens de contrainte qui, par leur intensité et leur effet, sont analogues à ceux qui sont cités expressément par la loi (<ref-ruling> consid. 2a et les références).
Selon la jurisprudence, la contrainte n'est contraire au droit que si elle est illicite (<ref-ruling> consid. 2a et les arrêts cités). Tel est notamment le cas lorsqu'un moyen conforme au droit utilisé pour atteindre un but légitime constitue, au vu des circonstances, un moyen de pression abusif ou contraire aux moeurs (<ref-ruling> consid. 2a/bb; <ref-ruling> consid. 2b et les arrêts cités).
b) En l'espèce, le recourant reproche à Y._ de lui avoir fait notifier un commandement de payer de plus de 14 millions de fr. de manière abusive, dès lors qu'il n'est pas impliqué à titre personnel dans le litige à la base de cette poursuite, à savoir la réalisation des actions de la Société C._. Le commandement de payer a pour seul but de le pousser à se montrer plus "conciliant" dans cette affaire, comme directeur de la Banque A._ SA, soit à inciter cet établissement à renoncer aux prétentions légitimes soulevées à l'encontre de Y._ dans le contentieux précité.
c) Contrairement à ce que semble soutenir l'autorité intimée, le comportement reproché ne constitue pas une menace au sens de l'<ref-law>, dès lors que Y._ n'a pas seulement menacé le recourant de lui faire notifier un commandement de payer, mais a déjà agi en ce sens. Il reste à examiner si la poursuite en cause pourrait entraver le recourant "de quelque autre manière" dans sa liberté d'action.
Pour une personne de sensibilité moyenne, faire l'objet d'un commandement de payer d'une importante somme d'argent est, à l'instar d'une plainte pénale, une source de tourments et de poids psychologique, en raison des inconvénients découlant de la procédure de poursuite elle-même et de la perspective de devoir peut-être payer le montant en question. Un tel commandement de payer est ainsi propre à inciter une personne de sensibilité moyenne à céder à la pression subie, cas échéant, donc à l'entraver d'une manière substantielle dans sa liberté de décision ou d'action.
Certes, faire notifier un commandement de payer lorsqu'on est fondé à réclamer une telle somme est licite.
En revanche, utiliser un tel procédé comme moyen de pression pour dissuader la personne visée d'agir correctement dans sa profession est clairement abusif, donc illicite (cf. <ref-ruling> consid. 3, 81 consid. 3b et arrêt du 3 décembre 1986 de l'Autorité genevoise de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite, publié in SJ 1987 p. 156 ss).
En l'espèce, il est établi que Y._ a fait notifier un commandement de payer de plus de 14 millions de fr. au recourant, soit une somme énorme.
En outre, le recourant a allégué que la créance était manifestement inexistante et que ce procédé avait pour but de le pousser à inciter son employeur, contrairement aux intérêts de celui-ci, à abandonner les poursuites dirigées contre Y._.
En conséquence, il est concevable, au vu des faits retenus et des allégués du recourant, qu'une tentative de contrainte ait été réalisée, de sorte que l'autorité intimée a violé le droit fédéral en retenant d'emblée, sans approfondir les faits, que tel n'était pas le cas.
d) Le pourvoi en nullité est bien fondé sur ce point. L'affaire doit être renvoyée à la Chambre d'accusation pour qu'elle procède aux investigations propres à déterminer si une tentative de contrainte est réalisée.
Il lui appartiendra notamment d'examiner si la créance est manifestement inexistante, si Y._ entendait abuser de la procédure de poursuite dans le but allégué par le recourant et si ce procédé était effectivement susceptible d'avoir un tel effet.
5.- Vu ce qui précède, le pourvoi en nullité doit être partiellement admis en tant que recevable, l'arrêt attaqué annulé dans le sens des considérants et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Le recourant obtenant gain de cause pour l'essentiel, il n'y a pas lieu de mettre à sa charge des frais judiciaires.
Il ne convient pas davantage de lui octroyer des dépens, dès lors qu'il n'était pas assisté d'un mandataire professionnel (art. 278 al. 3 aPPF). L'intimé succombe dans ses conclusions tendant au rejet du pourvoi, de sorte qu'il ne peut exiger de dépens (art. 278 al. 3 aPPF). Toutefois, celles-ci n'étant pas dénuées de chances de succès, il n'a pas à supporter de frais judiciaires. | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Admet partiellement le pourvoi en nullité en tant que recevable, annule l'arrêt attaqué dans le sens des considérants et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
2. Dit qu'il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
3. Communique le présent arrêt en copie au recourant, au mandataire de Y._, au Procureur général du canton de Genève et à la Chambre d'accusation de la Cour de Justice genevoise.
_
Lausanne, le 9 mai 2001
Au nom de la Cour de cassation pénale
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
La Greffière, | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['09fd40ca-021d-4e33-b5d8-5cfc1fb521d9', '2a9c66b9-6dcf-4576-992d-68422f3e67e4', '91e51750-c4f3-48e2-8489-b3c5818c8ac6', '2a9c66b9-6dcf-4576-992d-68422f3e67e4', '09fd40ca-021d-4e33-b5d8-5cfc1fb521d9', '84c17c5a-a7c6-4514-a148-36346ecca001', '09fd40ca-021d-4e33-b5d8-5cfc1fb521d9', '84c17c5a-a7c6-4514-a148-36346ecca001', '09fd40ca-021d-4e33-b5d8-5cfc1fb521d9', '91e51750-c4f3-48e2-8489-b3c5818c8ac6', '2a9c66b9-6dcf-4576-992d-68422f3e67e4', '43c415ac-aee0-4818-aac4-e4c9fb8cf1cc', 'd050d815-28d7-4dab-9b6b-281866842c58', '2a9c66b9-6dcf-4576-992d-68422f3e67e4', '46b6d9a8-5793-4dc0-9adc-d011072c344d', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', 'bc70711b-27be-496b-a8e1-33286c3de99c', '755e751f-20c8-4de7-a749-87d90fbad16e', '5cb543d7-641f-4e6b-b9c7-7cf9bc481ff8', '755e751f-20c8-4de7-a749-87d90fbad16e', '69d2597c-fe30-4c9f-a5c0-b9f63d6255ab', '755e751f-20c8-4de7-a749-87d90fbad16e', '5cb543d7-641f-4e6b-b9c7-7cf9bc481ff8', '755e751f-20c8-4de7-a749-87d90fbad16e', '7f6c5d8e-1815-4ddd-9254-6c7bbc7cee18', 'ac8c41b7-4f58-4553-9682-8f9619caa91f', 'c86c1226-7076-48f6-9662-a7589128a80c', 'b282f490-8591-48aa-bd79-0c4d72514bea', '5481a42f-397e-473d-8988-913aaa0340a7', '5481a42f-397e-473d-8988-913aaa0340a7', 'b282f490-8591-48aa-bd79-0c4d72514bea', '4b1bdc19-1e66-4777-96b0-8e6ffa232eb5'] | ['22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
04c47a86-76aa-46ee-a378-f98ca62bbd03 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A._ ist Eigentümer des Grundstücks xxx in Küssnacht, welches in der Industriezone liegt. Auf diesem Grundstück betreibt ein Alleinunternehmer ohne Personal als Mieter von A._ eine Kunststoffkarosseriewerkstatt. Seit dem Jahr 1999 benutzt der Mieter von A._ einen zur Liegenschaft xxx gehörenden Büroraum als Einzimmerwohnung. Nachdem A._ vom Bezirk Küssnacht aufgefordert worden war, zur Wohnnutzung auf seiner Liegenschaft Stellung zu nehmen, stellte er am 14. September 2012 zusammen mit seinem Mieter ein Gesuch um Erteilung der Bewilligung für die bereits erfolgte Umnutzung des Büroraums im Meldeverfahren.
Die Baukommission Küssnacht teilte A._ am 10. Dezember 2012 mit, die Umnutzung des Büroraums in eine Einzimmerwohnung könne voraussichtlich nicht bewilligt werden. Am 29. Mai 2013 verfügte der Bezirksrat Küssnacht, A._ werde die Bewilligung für die bereits erfolgte Umnutzung des Büroraums in eine Einzimmerwohnung nicht erteilt und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands habe innerhalb von 30 Tagen zu erfolgen. Gleichzeitig drohte der Bezirksrat A._ für den Fall, dass er der Aufforderung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nicht fristgerecht nachkomme, eine Ordnungsbusse von Fr. 300.-- für jeden Tag der Nichterfüllung sowie die Ersatzvornahme auf seine Kosten an.
B.
Der Regierungsrat des Kantons Schwyz wies eine von A._ und seinem Mieter gegen den Beschluss des Bezirksrats erhobene Beschwerde am 26. November 2013 ab. Gegen den Beschluss des Regierungsrats gelangte A._ ans Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, welches seine Beschwerde am 25. Juni 2014 abwies. Das Verwaltungsgericht hielt fest, dass die 30-tägige Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands erst durch den Eintritt der Rechtskraft ausgelöst werde, nachdem der Beschluss des Bezirksrats angefochten worden sei.
C.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts hat A._ am 15. September 2014 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Gestützt auf das kantonale Planungs- und Baugesetz bzw. das Baureglement des Bezirks Küssnacht sei ihm eine Bewilligung für die Umnutzung des Büroraums in eine Einzimmerwohnung zu erteilen. Eventualiter sei ihm dafür gestützt auf das kantonale Planungs- und Baugesetz eine Ausnahmebewilligung zu erteilen. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Verfügung vom 10. Oktober 2014 hat der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Die Vorinstanz, der Regierungsrat und der Bezirksrat beantragen Beschwerdeabweisung. | Erwägungen:
1.
Das Verwaltungsgericht bestätigte mit dem angefochtenen Entscheid die Abweisung des Gesuchs für eine nachträgliche baurechtliche Bewilligung für die Umnutzung eines Büroraums in eine Einzimmerwohnung. Dagegen steht grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (vgl. Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 sowie Art. 90 BGG). Als Adressat des angefochtenen Entscheids und Eigentümer des betroffenen Grundstücks ist der Beschwerdeführer zur Beschwerde legitimiert (vgl. <ref-law>). Auf die Beschwerde ist vorbehaltlich zulässiger und genügend begründeter Rügen einzutreten.
2.
Nach <ref-law> legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Abs. 2). Von der beschwerdeführenden Person kann die Feststellung des Sachverhalts wiederum nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich (<ref-law>) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Eine entsprechende Rüge ist substanziiert vorzubringen (<ref-law> i.V.m. <ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>).
Der Beschwerdeführer macht geltend, faktisch sei gar keine Nutzungsänderung erfolgt. Er legt aber nicht dar, inwiefern die vorinstanzliche Feststellung, wonach der Inhaber der auf dem Grundstück betriebenen Kunststoffkarosseriewerkstatt in einem zu seiner Liegenschaft gehörenden Büroraum wohnt, willkürlich sein sollte. Im Gegenteil bestätigt der Beschwerdeführer, dass sein Mieter seit über zehn Jahren im fraglichen Büroraum lebt. Dass die Vorinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt hätte, ist weder genügend dargetan noch ersichtlich.
3.
Neben der Verletzung von Bundesrecht rügt der Beschwerdeführer auch die falsche Anwendung von kantonalem Recht. Ob der angefochtene Entscheid kantonales Recht verletzt, prüft das Bundesgericht nur auf Willkür hin und nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (vgl. Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 95 und <ref-law>). Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtssatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 7.1 S. 51 mit Hinweisen).
4.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Regierungsrat sei als Rechtsmittelbehörde unzulässigerweise über den Gegenstand des Beschlusses des Bezirksrats hinausgegangen, indem er bezüglich des Büroraums auf seiner Liegenschaft nicht nur die Bewilligung für eine Nutzungsänderung verweigert, sondern darüber hinaus ein dauerhaftes Wohnnutzungsverbot ausgesprochen habe. Die Vorinstanz habe dieses Vorgehen ungerechtfertigterweise geschützt.
In Dispositiv Ziffer 1 seines Entscheids vom 26. November 2013 hat der Regierungsrat die Beschwerde gegen den angefochtenen Beschluss abgewiesen sowie festgestellt, dass für den fraglichen Büroraum auf dem Grundstück xxx ein vollständiges Nutzungsverbot für Wohnraum gelte und dass er ausschliesslich als Büroraum benutzt werden dürfe. Damit hat der Regierungsrat den Beschluss des Bezirksrats vom 29. Mai 2013 (vgl. Sachverhalt Lit. A hiervor) bestätigt, ohne dass er über dessen Gegenstand hinausgegangen ist. Der Entscheid des Regierungsrats ist namentlich nicht als ein von den konkreten Umständen losgelöstes, für immer geltendes Wohnnutzungsverbot zu verstehen und schliesst nicht aus, dass der Beschwerdeführer dereinst erneut ein Gesuch um Bewilligung für eine Nutzungsänderung stellt, etwa weil sich die rechtlichen oder tatsächlichen Umstände geändert haben. Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang eine Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> überhaupt in genügender Weise rügt und begründet (vgl. Art. 106 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>), dringt er damit nicht durch.
5.
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe nicht anerkannt, dass der Bezirksrat Verfahrensvorschriften missachtet habe. Die Vorinstanz habe sich auf den Standpunkt gestellt, eine Bewilligung der Nutzungsänderung im Meldeverfahren sei nicht zulässig gewesen. Ein ordentliches oder vereinfachtes Baubewilligungsverfahren sei aber nicht durchgeführt worden. Indem der Regierungsrat es unterlassen habe, die Sache zur Durchführung eines korrekten Verfahrens an die Bewilligungsbehörde zurückzuweisen, seien sein Anspruch auf rechtliches Gehör sowie die Rechtsweggarantie verletzt worden.
5.1. Bauten und Anlagen dürfen im Kanton Schwyz nach § 75 Abs. 1 Satz 1 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 14. Mai 1987 (PBG; SRSZ 400.100) nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden (vgl. auch Art. 22 Abs. 1 RPG). Die Bewilligung wird im Melde-, vereinfachten oder ordentlichen Verfahren erteilt (§ 75 Abs. 1 Satz 2 PBG; vgl. auch Art. 118 f. des Baureglements des Bezirks Küssnacht vom 1. November 2006 [Baureglement]). Das Baubewilligungsverfahren wird durch die Einreichung eines Baubewilligungsgesuchs in Gang gesetzt (§ 77 Abs. 1 PBG). Im ordentlichen Verfahren legt die Gemeinde das Baugesuch öffentlich auf und gibt die Auflage im Amtsblatt und in ortsüblicher Weise bekannt (§ 78 Abs. 1 PBG). Zudem ist grundsätzlich ein Baugespann zu erstellen (§ 78 Abs. 2 und 3 PBG). Während der Auflagefrist kann gegen das Bauvorhaben Einsprache erhoben werden (§ 80 Abs. 1 PBG). Im vereinfachten Verfahren für kleinere Bauvorhaben oder Änderungen bewilligter Bauvorhaben wird auf die öffentliche Auflage, die Publikation und die Erstellung eines Baugespanns verzichtet, wenn das schriftliche Einverständnis der direkten Anstösser und der zuständigen Bewilligungsinstanzen des Kantons und des Bezirks vorliegen (§ 79 Abs. 1 PBG). Diesfalls wird die Bewilligung den direkten Anstössern und den zuständigen Bewilligungsinstanzen des Kantons und des Bezirks angezeigt (§ 79 Abs. 2 PBG). Fehlt das schriftliche Einverständnis eines direkten Anstössers, so wird diesem mit der schriftlichen Anzeige eine Frist von 20 Tagen angesetzt mit dem Hinweis, dass innert dieser Frist Einsprache erhoben werden kann (§ 79 Abs. 3 PBG). Für geringfügige Bauvorhaben genügt die Erfüllung der Meldepflicht (§ 75 Abs. 6 Satz 1 PBG).
5.2. Die kantonalen Behörden widersprechen den Ausführungen des Beschwerdeführers nicht, wonach das Baugesuch weder öffentlich aufgelegt und publiziert noch den direkten Anstössern angezeigt worden sei. Wie der Bezirksrat indessen zu Recht vorbringt, konnte vorliegend auf ein entsprechendes Vorgehen verzichtet werden, nachdem er zum Schluss gekommen ist, dass die Nutzungsänderung ohnehin nicht bewilligt werden könne. Die öffentliche Auflage und Publikation eines Bauvorhabens nach § 78 PBG sowie das Anzeigeverfahren nach § 79 PBG dienen der Abklärung, ob das Vorhaben Interessen von Dritten betreffen könnte, und sichern die Beteiligungsmöglichkeit allfälliger Drittbetroffener am Verfahren. Die Verfahrensrechte des Beschwerdeführers wurden durch den Verzicht auf eine öffentliche Auflage und Publikation des Bauvorhabens bzw. auf die Durchführung des Anzeigeverfahrens nicht beschnitten, zumal er vor dem Beschluss des Bezirksrats zur Sache Stellung nehmen konnte. Auch wurde es dem Beschwerdeführer nicht verunmöglicht, den Beschluss des Bezirksrats sachgerecht anzufechten. Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>), der Rechtsweggarantie (<ref-law>) oder eine willkürliche Anwendung kantonalen Rechts überhaupt in genügender Weise rügt und begründet (vgl. Art. 106 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>), vermag er damit nicht durchzudringen.
6.
Gemäss Art. 83 Abs. 1 des Baureglements sind in der Industriezone Wohnungen oder Unterkünfte für standortgebundenes, betriebsnotwendiges Personal zulässig. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe diese Bestimmung willkürlich angewendet, indem sie die ersuchte Nutzungsänderung verweigert habe.
6.1. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid erwogen, die Erteilung einer Baubewilligung setze nach Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG voraus, dass das Vorhaben dem Zweck der Nutzungszone entspreche, mithin zonenkonform sei. Sie wies auf den erheblichen Entscheidungsspielraum hin, der den Gemeinden bei der Regelung der zulässigen Nutzung von Industrie- und Gewerbezonen zukomme, und hielt unter Verweis auf die entsprechenden Ausführungen des angefochtenen Entscheids des Regierungsrats fest, für die Beurteilung der Zonenkonformität der Nutzung des Büroraums als Wohnung sei massgebend, ob am Standort der Kunststoffkarosseriewerkstatt aus betrieblichen Gründen eine dauernde Anwesenheit des Betriebsinhabers notwendig sei. Sie führte dazu unter anderem aus, der Betriebsvorgang des Aushärtens von Kunststoffteilen und der Umstand, dass Kunststoffteile nach dem Aushärten innert nützlicher Frist weiter verarbeitet werden müssten, würden keine dauernde Anwesenheit und Überwachung bedingen. Daran, dass eine dauernde Anwesenheit nicht betriebsnotwendig sei, ändere auch der Einwand des Beschwerdeführers nichts, die Anwesenheit des Betriebsinhabers sowie seines ausgebildeten Schäferhunds diene der Sicherheit des Betriebs. Zusammenfassend kam die Vorinstanz zum Schluss, am Standort der Kunststoffkarosseriewerkstatt sei aus betrieblichen Gründen eine dauernde Anwesenheit des Betriebsinhabers nicht notwendig, womit die Nutzung des Büroraums als Wohnung nicht zonenkonform sei.
6.2. Die Feststellung der Vorinstanz, dass die Nutzung des Büroraums auf der Liegenschaft des Beschwerdeführers als Einzimmerwohnung gemäss Art. 83 Abs. 1 des Baureglements nicht zonenkonform ist, ist nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer wendet ein, die in der Spezialwerkstatt anfallenden Arbeiten seien wegen des speziellen Tätigkeitsbereichs nicht planbar und der Werkstattinhaber müsse die anfallenden Arbeiten grösstenteils so rasch wie möglich durchführen, weil die Kunden dies erwarteten und darauf angewiesen seien. Dies habe zur Folge, dass der Werkstattinhaber häufig in der Nacht arbeiten müsse. Auch diese Einwände sind - soweit es sich dabei nicht ohnehin um unzulässige neue Vorbringen (vgl. <ref-law>) handelt - nicht geeignet, eine willkürliche Anwendung von Art. 83 Abs. 1 des Baureglements durch die Vorinstanz darzutun. Allein die Umstände, dass die in der Werkstatt anfallenden Arbeiten schlecht planbar sein mögen und der Werkstattinhaber teilweise in der Nacht arbeiten muss, führen nicht dazu, dass seine dauernde Anwesenheit aus betrieblichen Gründen notwendig erscheint.
7.
Weiter macht der Beschwerdeführer sinngemäss geltend, die Vorinstanz habe § 73 PBG willkürlich angewendet, indem sie die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung verneint habe.
Nach § 73 PBG kann im Kanton Schwyz die zuständige Bewilligungsbehörde für Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen Ausnahmen von den im PBG oder in den Bauvorschriften der Gemeinden festgelegten Bestimmungen bewilligen, wenn und soweit besondere Verhältnisse es rechtfertigen, insbesondere wenn sonst eine unzumutbare Härte einträte, dank der Abweichung wegen der örtlichen Gegebenheiten eine bessere Lösung erzielt werden kann, Art, Zweckbestimmung oder Dauer des Gebäudes eine Abweichung nahelegen oder dadurch ein Objekt des Natur- und Heimatschutzes besser geschützt werden kann (Abs. 1). Eine Ausnahmebewilligung muss mit den öffentlichen Interessen vereinbar sein und darf keine wesentlichen Interessen von Nachbarn verletzen (Abs. 2).
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, eine Ausnahmebewilligung nach § 73 PBG dürfe im Hinblick auf das Legalitätsprinzip und den Grundsatz der Rechtsgleichheit nicht leichtfertig erteilt werden. Notwendig sei eine sorgfältige Prüfung, ob die geforderten besonderen Umstände vorliegen. Vorliegend resultiere weder eine unzumutbare Härte noch ein ungewolltes Ergebnis, wenn für die nicht standortgebundene Wohnnutzung in der Industriezone keine Ausnahmebewilligung erteilt werde. Insbesondere führe ein hoher Arbeitsanfall nicht zu einer für eine Ausnahmebewilligung sprechenden Ausnahmesituation. Der Beschwerdeführer legt nicht substanziiert dar, inwiefern die vorinstanzliche Auslegung von § 73 PBG offensichtlich unhaltbar sein sollte. Dies ist auch nicht ersichtlich. Die Rüge, die Vorinstanz habe die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung in willkürlicher Art und Weise verneint, ist unbegründet.
8.
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die Verweigerung der baurechtlichen Bewilligung verletzte den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit.
Wie bereits ausgeführt ist die Nutzung des in der Industriezone gelegenen Büroraums des Beschwerdeführers als Wohnung nicht zonenkonform (E. 6 hiervor). Der Beschwerdeführer kann aus dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (<ref-law>) nichts zu seinen Gunsten ableiten, zumal ihm dieser unter den gegebenen Umständen keinen Anspruch auf die Erteilung einer Bewilligung für eine nicht zonenkonforme Nutzung seiner Liegenschaft oder eine entsprechende Ausnahmebewilligung vermittelt.
9.
Der Beschwerdeführer bringt vor, der Bezirksrat habe seinem Gesuch um Bewilligung der Nutzungsänderung im Meldeverfahren nicht innert der gesetzlich vorgesehenen Frist widersprochen bzw. nicht mitgeteilt, welches andere Verfahren zur Anwendung gelange. Aus diesem Grund sei der Bezirksrat nicht mehr berechtigt gewesen, ihm die ersuchte Bewilligung zu verweigern. Die Verweigerung der Bewilligung nach dem unterbliebenen fristgerechten Widerspruch seitens der Bewilligungsbehörde sei willkürlich und verletze den Vertrauensgrundsatz bzw. den Grundsatz von Treu und Glauben.
9.1. Bleibt im Kanton Schwyz bzw. im Bezirk Küssnacht im Meldeverfahren ein der zuständigen Bewilligungsbehörde gemeldetes Bauvorhaben innert 20 Tagen seit Eingang ohne Widerspruch, so gilt es als bewilligt (Art. 119 Abs. 3 des Baureglements i.V.m. § 75 Abs. 6 Satz 2 PBG). Im Widerspruch ist dem Gesuchsteller mitzuteilen, ob das Bauvorhaben materielle Bauvorschriften verletzt oder in welches andere Verfahren das Bauvorhaben verwiesen wird (§ 45 Abs. 3 der kantonalen Vollzugsverordnung vom 2. Dezember 1997 zum Planungs- und Baugesetz [SRSZ 400.111]).
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass eine rechtzeitige Widerspruchserhebung auf das Gesuch des Beschwerdeführers vom 14. September 2012 nicht ausgewiesen sei. Sie kam aber zum Schluss, der Umstand, dass der Bezirksrat es unterlassen habe im Sinne von § 75 Abs. 6 PBG bzw. Art. 119 Abs. 3 des Baureglements fristgerecht Widerspruch zu erheben, habe nicht die stillschweigende Bewilligung der gemeldeten Nutzungsänderung zur Folge, weil die ersuchte Nutzungsänderung gar nicht im Meldeverfahren habe bewilligt werden können.
9.2. Der aus <ref-law> fliessende Grundsatz des Vertrauensschutzes bedeutet, dass die Privaten Anspruch darauf haben, in ihrem berechtigten Vertrauen in behördliche Zusicherungen oder in anderes, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden geschützt zu werden (<ref-ruling> E. 2.3 und 2.5.1 S. 71 ff.). Allerdings können Verwaltungsbehörden rechtsfehlerhafte Verfügungen, die sie erlassen haben, ändern oder wieder aufheben, wenn das Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts dem Interesse an der Rechtssicherheit bzw. dem Vertrauensschutz überwiegt (<ref-ruling> E. 2.2 f. S. 71 f. mit Hinweisen). Wenn schon schriftlich eröffnete Verfügungen unter gewissen Voraussetzungen widerrufen werden können, muss die zuständige Verwaltungsbehörde umso mehr auf eine stillschweigend erteilte, rechtsfehlerhafte Baubewilligung zurückkommen können, jedenfalls sofern dem nicht besonders gewichtige Gründe entgegenstehen.
9.3. Soweit das Bundesrecht (vgl. Art. 22 Abs. 1 RPG) überhaupt Raum lässt für eine stillschweigende Genehmigung von (geringfügigen) Bauvorhaben, kann sich der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der von der Baubewilligungsbehörde verpassten Widerspruchsfrist nicht erfolgreich auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen. Fraglich ist schon, ob der unterlassene Widerspruch innert 20 Tagen eine genügende Grundlage darstellt, auf die er vertrauen durfte. Nicht dargetan oder ersichtlich ist sodann, dass der Beschwerdeführer nach Ablauf der Widerspruchsfrist eine Disposition getätigt hätte, die ohne Nachteil nicht wieder rückgängig gemacht werden könnte. Schliesslich gebietet jedenfalls das Interesse an der richtigen Anwendung des Planungs- und Baurechts, die Bewilligung für die ersuchte Nutzungsänderung zu verweigern. Dass der Bezirksrat die Bewilligung für die Nutzungsänderung verweigert hat, nachdem er dem Gesuch des Beschwerdeführers zuvor nicht fristgerecht widersprochen hat, verstösst somit nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Auch hat die Vorinstanz § 75 Abs. 6 PBG bzw. Art. 119 Abs. 3 des Baureglements nicht im Ergebnis willkürlich angewendet.
10.
Nach dem Ausgeführten ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Erteilung einer Bewilligung für die zonenwidrige Nutzung des Büroraums auf der Liegenschaft des Beschwerdeführers als Einzimmerwohnung ausgeschlossen hat. Daran ändern auch die Umstände nichts, dass der Mieter des Beschwerdeführers die Wohnsitznahme an der besagten Adresse seinerzeit per 1. Januar 1999 beim Einwohneramt des Bezirks Küssnacht angemeldet hat und dass offenbar in unmittelbarer Nachbarschaft zur Liegenschaft des Beschwerdeführers ebenfalls in der Industriezone Räumlichkeiten zu Wohnzwecken genutzt werden. Immerhin ist zu prüfen, ob diese Umstände mit der angeordneten Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands vereinbar sind, sowie gegebenenfalls, ob die für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anberaumte Frist von 30 Tagen ab Rechtskraft der Anordnung verhältnismässig ist, was der Beschwerdeführer bestreitet.
10.1.
10.1.1. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Befugnis der Behörden, im Falle einer rechtswidrig errichteten bzw. genutzten Baute die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzuordnen, im Interesse der Rechtssicherheit grundsätzlich auf 30 Jahre beschränkt (<ref-ruling> E. 6.3 S. 35 sowie mit gewissen Vorbehalten <ref-ruling> E. 8 S. 367). Auch vorher ist die Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im Einzelfall unzulässig, wenn sie allgemeinen Prinzipien des Verfassungs- und Verwaltungsrechts entgegensteht. Dazu gehören namentlich die in Art. 5 Abs. 2 und 3 sowie <ref-law> festgehaltenen Grundsätze der Verhältnismässigkeit und des Schutzes des guten Glaubens (<ref-ruling> E. 6 S. 364 f.).
Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kann unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung nicht schwerwiegenden öffentlichen Interessen widerspricht (<ref-ruling> E. 6 S. 35 mit Hinweis). Eine Berufung auf den guten Glauben fällt nur in Betracht, wenn die Bauherrschaft bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung oder Nutzung berechtigt (<ref-ruling> E. 7.1 S. 365).
Auf die Verhältnismässigkeit berufen kann sich auch ein Bauherr, der nicht gutgläubig gehandelt hat. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (<ref-ruling> E. 6.4 S. 39 f.).
10.1.2. Der Büroraum auf der Liegenschaft des Beschwerdeführers wurde zur Wohnung umgenutzt, ohne dass vorgängig ein Baugesuch gestellt worden ist. Dass es sich bei diesem Vorgang um eine bewilligungspflichtige Nutzungsänderung handelt, wusste der Beschwerdeführer oder hätte er bei der gebotenen Sorgfalt wissen müssen. Unter diesen Umständen kann sich der Beschwerdeführer im Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nicht auf den guten Glauben berufen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Behörden erst im August 2012 interveniert haben, zumal die zonenwidrige Nutzung weniger als 30 Jahre andauerte. Die vorübergehende Duldung eines rechtswidrigen Zustands hindert die Behörde grundsätzlich nicht an der späteren Behebung dieses Zustands. Eine Vertrauensgrundlage, die der Wiederherstellung der Rechtmässigkeit ganz oder teilweise entgegen steht, wird durch behördliche Untätigkeit nur in Ausnahmefällen geschaffen (<ref-ruling> E. 8.1 S. 45; Urteil 2C_499/2014 vom 2. Februar 2015 E. 3.4.5). Vorliegend sind keine besonderen Umstände ersichtlich, die eine solche Ausnahmesituation hätten entstehen lassen.
10.1.3. Die Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands dient der Durchsetzung der grundlegenden Nutzungsordnung, woran ein gewichtiges öffentliches Interesse besteht. Eine diesem Ziel dienende mildere Massnahme ist nicht ersichtlich. Der nicht gutgläubig handelnde Beschwerdeführer legt nicht dar und es ist nicht ersichtlich, inwiefern seine privaten Interessen an der Beibehaltung des rechtswidrigen Zustands die öffentlichen Interessen an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands aufwiegen sollten. Er dringt mit der Rüge, die Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands sei unverhältnismässig, rechtsmissbräuchlich und sie verletze den Grundsatz von Treu und Glauben, nicht durch.
10.2. Zum Einwand des Beschwerdeführers, es sei stossend und rechtsmissbräuchlich, dass ihm die Nutzung des Büroraums auf seiner Liegenschaft als Einzimmerwohnung untersagt werde, obwohl die Behörden in unmittelbarer Nachbarschaft eine Wohnnutzung tolerierten, hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid ausgeführt, der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung gehe einem Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht in der Regel vor. Nur wenn eine Behörde in ständiger Praxis vom Gesetz abweiche und zu erkennen gebe, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde, könne der Bürger verlangen, ebenfalls gesetzeswidrig begünstigt zu werden. Vorliegend habe der Bezirksrat Küssnacht klar zum Ausdruck gebracht, dass er nicht willens sei, auf dem ebenfalls in der Industriezone gelegenen Nachbargebäude eine zonenwidrige Nutzung weiterhin zu dulden. Damit bestehe von vornherein kein Anspruch des Beschwerdeführers auf Gleichbehandlung im Unrecht.
Diese Ausführungen sind mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vereinbar (vgl. <ref-ruling> E. 7.1 S. 61; <ref-ruling> E. 5.6 S. 78 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer setzt sich mit ihnen nicht substanziiert auseinander und begründet nicht, inwiefern der vorinstanzliche Entscheid insoweit zu einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> führen sollte. Damit ist auf die Beschwerde in diesem Punkt nicht weiter einzugehen (vgl. Art. 106 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>).
10.3. Die dem Beschwerdeführer für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anberaumte Frist von 30 Tagen ab Rechtskraft des Beschlusses des Bezirksrats ist zwar relativ kurz, aufgrund der Umstände aber noch verhältnismässig. Dass die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands mit aufwändigen baulichen Massnahmen verbunden wäre, bringt der Beschwerdeführer nicht vor und ist nicht ersichtlich. Unbehilflich ist der Einwand des Beschwerdeführers, seine vertraglichen Pflichten als Vermieter der Liegenschaft stünden der kurzen Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands entgegen, zumal sich aus den Akten ergibt, dass die Liegenschaft des Beschwerdeführers seinerzeit als Gewerbeimmobilie mit Büroraum vermietet worden ist, dass der Büroraum vom Mieter zunächst nicht als Wohnung benutzt worden ist und dass kein separater Mietvertrag für eine Wohnung besteht.
11.
Die angedrohte Ordnungsbusse von Fr. 300.-- für jeden Tag der nicht fristgerechten Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist geeignet, den Wiederherstellungsbefehl durchzusetzen. Eine mildere Massnahme, die hierzu ebenso geeignet wäre, ist nicht ersichtlich, zumal die Androhung einer tieferen Busse die Wahrscheinlichkeit verringern würde, dass der Wiederherstellungsbefehl fristgerecht umgesetzt wird. Die angedrohte Ordnungsbusse ist dem Beschwerdeführer zudem zumutbar. Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (<ref-law>) und des Willkürverbots (<ref-law>) überhaupt in genügender Weise rügt und begründet (vgl. Art. 106 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>), vermag er damit nicht durchzudringen. Immerhin ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nur mit einer Ordnungsbusse belegt werden könnte, wenn er die zur fristgerechten Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nötigen, in seiner Macht stehenden und zulässigen Massnahmen nicht treffen würde.
12.
Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (vgl. <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bezirksrat Küssnacht, dem Regierungsrat des Kantons Schwyz und dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Kammer I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. März 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Präsidierendes Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Mattle | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', '66df296e-b8b3-408a-8912-4afadece897a', '66df296e-b8b3-408a-8912-4afadece897a', '0c222fc3-482c-49e8-ba5e-45b1e57bea66', 'bd601eb1-af16-49a2-b396-c537db413dda', 'bd601eb1-af16-49a2-b396-c537db413dda', '0c222fc3-482c-49e8-ba5e-45b1e57bea66', 'bd601eb1-af16-49a2-b396-c537db413dda', '0c222fc3-482c-49e8-ba5e-45b1e57bea66', '0c222fc3-482c-49e8-ba5e-45b1e57bea66', 'cc335096-c48f-4512-bd92-078b9257998a', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
04c59411-6541-4e19-a79c-86771181b85b | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. B._ est maréchal-ferrant à X._. Entre 1978 et 1992, il a conclu avec A._ Assurances un contrat d'assurance-vie (police n° aaa), deux contrats de prévoyance liée (polices nos bbb et ccc) et un contrat d'assurance en cas d'incapacité de gain (police n0 ddd). Le contrat d'assurance-vie prévoyait la libération du service des primes en cas d'incapacité de travail de l'assuré.
A. B._ est maréchal-ferrant à X._. Entre 1978 et 1992, il a conclu avec A._ Assurances un contrat d'assurance-vie (police n° aaa), deux contrats de prévoyance liée (polices nos bbb et ccc) et un contrat d'assurance en cas d'incapacité de gain (police n0 ddd). Le contrat d'assurance-vie prévoyait la libération du service des primes en cas d'incapacité de travail de l'assuré.
B. Le 12 mars 1998, B._ a été opéré d'une hernie discale. Dans un certificat médical du 25 mars 1998, le Dr Z._, spécialiste en neurochirurgie, a estimé à deux mois et demi la durée de l'incapacité de travail du patient découlant de cette intervention. Le 14 août 1998, ce même médecin a indiqué une capacité de travail de 75% depuis le 8 juin 1998 pour une durée indéterminée. Deux certificats médicaux des 10 mars et 14 avril 1999 établis par le Dr J._, rhumatologue, mentionnent une capacité de travail de 30% dès le 29 janvier 1999. Cette constatation a été confirmée par l'expert judiciaire H._, spécialiste FMH en neurologie, dans son rapport du 6 avril 2004.
Le 25 octobre 1999, B._ a indiqué à l'assurance que, par suite de son incapacité, il ne pouvait plus exécuter lui-même son travail habituel, à l'exception des tâches de bureau.
Dans un rapport du 23 novembre 1999 établi à l'attention de l'Office cantonal de l'assurance-invalidité, le Dr J._ a estimé à 100% l'incapacité de travail du demandeur du 11 mars 1998 au 28 janvier 1999 et à 70% dès le 29 janvier 1999. Il a précisé que la capacité de travail ne pouvait pas être améliorée.
Enfin, un certificat médical du 12 février 2000 établi par la Dresse F._ indique un taux d'incapacité de travail de 50 %.
Le 6 juillet 2000, A._ Assurances a mandaté un détective privé afin d'effectuer une enquête au sujet du taux d'occupation professionnelle de l'assuré. Il ressort de cette enquête, qui a duré dix jours, que du 10 au 12 juillet 2000, B._ a déployé, sans handicap apparent, une activité non négligeable dans sa profession habituelle, ferrant des chevaux à diverses reprises, seul ou avec l'aide d'un assistant. Les témoins S._ et G._, employés de B._, ont confirmé que ce dernier posait à nouveau des fers durant l'année 2000.
Le 6 juillet 2000, A._ Assurances a mandaté un détective privé afin d'effectuer une enquête au sujet du taux d'occupation professionnelle de l'assuré. Il ressort de cette enquête, qui a duré dix jours, que du 10 au 12 juillet 2000, B._ a déployé, sans handicap apparent, une activité non négligeable dans sa profession habituelle, ferrant des chevaux à diverses reprises, seul ou avec l'aide d'un assistant. Les témoins S._ et G._, employés de B._, ont confirmé que ce dernier posait à nouveau des fers durant l'année 2000.
C. Le 22 août 2000, dans un rapport écrit adressé à A._ Assurances, B._ a déclaré que son état de santé depuis le dernier examen de son cas était inchangé mais qu'il allait probablement s'aggraver. Il indiquait qu'il exerçait actuellement son activité habituelle à hauteur de 10 à 15%, uniquement dans des tâches de bureau, et qu'une augmentation future de son taux d'activité était impossible. Il affirmait subir une perte financière de 60 à 70 % du revenu qu'il réalisait avant le début de l'incapacité de gain. Ce questionnaire a été rempli par P._, agent d'assurances. Entendu comme témoin, cet agent a précisé qu'il avait assimilé la perte en question au taux d'incapacité présumé de travail que l'assuré lui avait indiqué et qu'il ne se souvient pas qu'ils aient discuté de revenus chiffrés. Selon les rapports de l'expert-comptable judiciaire des 28 septembre 2004 et 21 juillet 2005, la perte de gain de B._ était, pour l'année 1999, de 15 %.
C. Le 22 août 2000, dans un rapport écrit adressé à A._ Assurances, B._ a déclaré que son état de santé depuis le dernier examen de son cas était inchangé mais qu'il allait probablement s'aggraver. Il indiquait qu'il exerçait actuellement son activité habituelle à hauteur de 10 à 15%, uniquement dans des tâches de bureau, et qu'une augmentation future de son taux d'activité était impossible. Il affirmait subir une perte financière de 60 à 70 % du revenu qu'il réalisait avant le début de l'incapacité de gain. Ce questionnaire a été rempli par P._, agent d'assurances. Entendu comme témoin, cet agent a précisé qu'il avait assimilé la perte en question au taux d'incapacité présumé de travail que l'assuré lui avait indiqué et qu'il ne se souvient pas qu'ils aient discuté de revenus chiffrés. Selon les rapports de l'expert-comptable judiciaire des 28 septembre 2004 et 21 juillet 2005, la perte de gain de B._ était, pour l'année 1999, de 15 %.
D. Le 19 octobre 2000, en invoquant l'<ref-law>, l'assureur a résilié tous les contrats d'assurance conclus avec B._ depuis 1978 (cf. let. A) et lui a versé 4'052 fr.70, soit la différence entre les valeurs de rachat des polices résiliées de 48'509 fr.40 et l'ensemble des prestations fournies depuis l'opération de 44'456 fr.70.
D. Le 19 octobre 2000, en invoquant l'<ref-law>, l'assureur a résilié tous les contrats d'assurance conclus avec B._ depuis 1978 (cf. let. A) et lui a versé 4'052 fr.70, soit la différence entre les valeurs de rachat des polices résiliées de 48'509 fr.40 et l'ensemble des prestations fournies depuis l'opération de 44'456 fr.70.
E. Par demande du 11 juillet 2001, B._ a ouvert action contre A._ Assurances devant le Tribunal d'arrondissement de la Côte. En dernier lieu, il a notamment conclu à la constatation de la nullité des résiliations des contrats d'assurance, à la libération du paiement des primes d'assurance concernant ces contrats et au versement par l'assureur de 55'947 fr. 30, avec intérêt à 5 % dès le 30 mars 2000.
Par jugement du 23 janvier 2002, le Président du Tribunal d'arrondissement de la Côte a admis la requête en déclinatoire déposée par A._ Assurances et a transmis la cause à la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois.
Le 13 novembre 2006, cette autorité a constaté la nullité des résiliations du 19 octobre 2000 portant sur les contrats d'assurance n °s aaa, bbb, ccc et ddd. Elle a en outre prononcé la libération du demandeur à hauteur de 70 % et dès le 30 juin 1999 du service des primes relatives au contrat d'assurance-vie (police n° aaa).
Le 13 novembre 2006, cette autorité a constaté la nullité des résiliations du 19 octobre 2000 portant sur les contrats d'assurance n °s aaa, bbb, ccc et ddd. Elle a en outre prononcé la libération du demandeur à hauteur de 70 % et dès le 30 juin 1999 du service des primes relatives au contrat d'assurance-vie (police n° aaa).
F. Parallèlement à un recours de droit public, A._ Assurances exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral contre le jugement cantonal. Elle conclut à ce que le demandeur soit débouté de toutes ses conclusions et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur les dépens de l'instance cantonale.
Le demandeur conclut au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le jugement attaqué ayant été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242), de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ) est applicable à la présente cause (<ref-law>).
1. Le jugement attaqué ayant été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242), de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ) est applicable à la présente cause (<ref-law>).
2. Aux termes de l'art. 57 al. 5 OJ, il est sursis en règle générale à l'arrêt sur le recours en réforme jusqu'à droit connu sur le recours de droit public. La jurisprudence déroge toutefois à cet ordre de priorité dans des situations particulières, qui justifient l'examen préalable du recours en réforme. Il en va notamment ainsi lorsque la décision sur le recours de droit public ne peut avoir aucune incidence sur le sort du recours en réforme (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1), ce qui sera notamment le cas lorsque le recours en réforme apparaît irrecevable (<ref-ruling> consid. 1a) ou, inversement, s'il paraît devoir être admis indépendamment des griefs soulevés dans le recours de droit public (ATF <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1 et les arrêts cités). Cette dernière hypothèse étant réalisée en l'espèce, il se justifie de traiter le recours en réforme avant le recours de droit public.
2. Aux termes de l'art. 57 al. 5 OJ, il est sursis en règle générale à l'arrêt sur le recours en réforme jusqu'à droit connu sur le recours de droit public. La jurisprudence déroge toutefois à cet ordre de priorité dans des situations particulières, qui justifient l'examen préalable du recours en réforme. Il en va notamment ainsi lorsque la décision sur le recours de droit public ne peut avoir aucune incidence sur le sort du recours en réforme (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1), ce qui sera notamment le cas lorsque le recours en réforme apparaît irrecevable (<ref-ruling> consid. 1a) ou, inversement, s'il paraît devoir être admis indépendamment des griefs soulevés dans le recours de droit public (ATF <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1 et les arrêts cités). Cette dernière hypothèse étant réalisée en l'espèce, il se justifie de traiter le recours en réforme avant le recours de droit public.
3. Interjeté en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) contre une décision finale rendue par l'autorité suprême du canton (art. 48 al. 1 OJ), dans une contestation civile de nature pécuniaire dont la valeur atteint manifestement 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours est recevable en vertu de ces dispositions.
3. Interjeté en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) contre une décision finale rendue par l'autorité suprême du canton (art. 48 al. 1 OJ), dans une contestation civile de nature pécuniaire dont la valeur atteint manifestement 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours est recevable en vertu de ces dispositions.
4. La défenderesse soutient que la cour cantonale a violé les <ref-law> et 40 LCA en considérant que les résiliations intervenues le 19 octobre 2000 n'étaient pas valables au motif que l'assurance n'aurait pas établi l'existence d'une intention frauduleuse du demandeur. Elle affirme qu'elle a allégué et prouvé les faits permettant de déduire l'existence d'une telle intention.
4.1 Sous le titre marginal "prétention frauduleuse", l'<ref-law> prévoit que si l'ayant droit ou son représentant, dans le but d'induire l'assureur en erreur, dissimule ou déclare inexactement des faits qui auraient exclu ou restreint l'obligation de l'assureur, ou si dans le but d'induire l'assureur en erreur, il ne fait pas ou fait tardivement les communications que lui impose l'<ref-law>, l'assureur n'est pas lié par le contrat envers l'ayant droit. Il faut ainsi d'abord, d'un point de vue objectif, que la dissimulation ou la déclaration inexacte porte sur des faits qui sont propres à influencer l'existence ou l'étendue d'une obligation de l'assureur, autrement dit que sur la base d'une déclaration correcte des faits en question, l'assureur n'aurait versé qu'une prestation moindre ou même aucune prestation (Jürg Nef, Commentaire bâlois, n. 16 ad <ref-law> et les références citées). Il faut en outre, d'un point de vue subjectif, que l'ayant droit ait agi avec la conscience et la volonté d'induire l'assurance en erreur, sans qu'il importe qu'il soit parvenu ou non à ses fins (Jürg Nef, op. cit., n. 17 et 24 ad <ref-law>). En vertu de l'<ref-law> - selon lequel chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit - il incombe à l'assureur de prouver l'intention frauduleuse (arrêt 5C.11/2002 du 11 avril 2002 in : JdT 2001 531 consid. 2a; Jürg Nef, op. cit., n. 25, 57 et 61 ss ad <ref-law>; Bernard Viret, Droit des assurances privées, 3e éd., 1991, p. 143). Si cette preuve ne peut être déduite des seules circonstances objectives, soit de l'inexactitude relative aux circonstances du sinistre ou au montant du dommage (Thomas Pfister, Versicherungsbetrug : zivilrechtliche Aspekte in : Münch/Geiser, Schaden - Haftung - Versicherung, n. 21.27 et les réf. citées), elle doit en principe être tenue pour rapportée lorsque l'assureur prouve que l'ayant droit a falsifié des titres (facture, quittance, attestation) ou lorsqu'une erreur dans l'indication du montant du dommage est exclue, de telle sorte que l'ayant droit ne pouvait qu'être conscient de l'inexactitude du montant indiqué (Jürg Nef, op. cit. n. 62 et 64 ad <ref-law> et les réf. citées).
Etablir la conscience et la volonté relève de la constatation des faits qui lie le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ; <ref-ruling> consid. 2.3.2; <ref-ruling> consid. 3c p. 252). En revanche, déterminer s'il faut admettre qu'il y a eu intention frauduleuse au sens de l'<ref-law> en se fondant sur les éléments de faits constatés par l'instance précédente, notamment ceux qui concernent la conscience et la volonté de l'assuré, est une question de droit que le Tribunal fédéral revoit librement (arrêt du Tribunal fédéral du 18 octobre 1922 in : RBA V n° 176 p. 358 ss, 361 et plus récemment, arrêts 5C.99/2002 du 12 juin 2002 consid. 3.4, 5C.52/1997 du 24 juin 1998 consid. 3b/bb).
4.2 En l'espèce, la cour cantonale a considéré que l'assuré avait déclaré de manière inexacte des faits qui auraient permis à l'assureur de réduire les prestations allouées. Elle a cependant jugé que les résiliations du 19 octobre 2000 n'étaient pas valables car la défenderesse n'avait pas prouvé l'existence d'une intention frauduleuse de l'assuré. Elle n'avait en effet pas allégué l'existence d'une telle intention et aucun élément du dossier ne permettait de l'établir. Or, il ressort des constatations de l'instance précédente que l'assuré a fait en août 2000 des déclarations concernant ses capacités de travail et de gain qui étaient inexactes, ce qu'il ne pouvait ignorer. Alors qu'il affirmait ne pouvoir exécuter que des tâches de bureau, ce qui représentait une capacité de travail de 15 %, et être incapable d'exercer son travail habituel de maréchal-ferrant, il a précisément été observé à la même époque occupé au ferrage des chevaux. C'est dire qu'il était nécessairement conscient de la fausseté de sa réponse. Concernant sa capacité de travail, ses déclarations étaient en contradiction avec les constatations des médecins qui attestaient d'une capacité de travail de 30 % (certificats des 10 mars et 14 avril 1999 et rapport du 23 novembre 1999 établis par le Dr J._), voire de 50 % (certificat du 12 février 2000 de la Dresse F._). A nouveau, le demandeur ne pouvait ignorer que les renseignements qu'il fournissait étaient inexacts puisqu'il avait connaissance de ces rapports médicaux. Sur la base de ces constatations, l'intention frauduleuse de l'assuré apparaît clairement établie. Par conséquent, les contrats d'assurance ont été valablement résiliés, ce qui conduit au rejet de l'action en constatation de la nullité des résiliations et en libération du paiement des primes.
4.2 En l'espèce, la cour cantonale a considéré que l'assuré avait déclaré de manière inexacte des faits qui auraient permis à l'assureur de réduire les prestations allouées. Elle a cependant jugé que les résiliations du 19 octobre 2000 n'étaient pas valables car la défenderesse n'avait pas prouvé l'existence d'une intention frauduleuse de l'assuré. Elle n'avait en effet pas allégué l'existence d'une telle intention et aucun élément du dossier ne permettait de l'établir. Or, il ressort des constatations de l'instance précédente que l'assuré a fait en août 2000 des déclarations concernant ses capacités de travail et de gain qui étaient inexactes, ce qu'il ne pouvait ignorer. Alors qu'il affirmait ne pouvoir exécuter que des tâches de bureau, ce qui représentait une capacité de travail de 15 %, et être incapable d'exercer son travail habituel de maréchal-ferrant, il a précisément été observé à la même époque occupé au ferrage des chevaux. C'est dire qu'il était nécessairement conscient de la fausseté de sa réponse. Concernant sa capacité de travail, ses déclarations étaient en contradiction avec les constatations des médecins qui attestaient d'une capacité de travail de 30 % (certificats des 10 mars et 14 avril 1999 et rapport du 23 novembre 1999 établis par le Dr J._), voire de 50 % (certificat du 12 février 2000 de la Dresse F._). A nouveau, le demandeur ne pouvait ignorer que les renseignements qu'il fournissait étaient inexacts puisqu'il avait connaissance de ces rapports médicaux. Sur la base de ces constatations, l'intention frauduleuse de l'assuré apparaît clairement établie. Par conséquent, les contrats d'assurance ont été valablement résiliés, ce qui conduit au rejet de l'action en constatation de la nullité des résiliations et en libération du paiement des primes.
5. Vu le sort du recours, les frais judiciaires doivent être mis à la charge du demandeur (art. 156 al. 1 OJ). La défenderesse, qui a procédé à l'aide d'un avocat, a droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ). Pour le surplus, la cause sera renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens cantonaux (cf. art. 157 et 159 al. 6 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et l'action est rejetée.
1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et l'action est rejetée.
2. Un émolument judiciaire de 9'000 fr. est mis à la charge du demandeur.
2. Un émolument judiciaire de 9'000 fr. est mis à la charge du demandeur.
3. Le demandeur versera à la défenderesse une indemnité de 9'000 fr. à titre de dépens.
3. Le demandeur versera à la défenderesse une indemnité de 9'000 fr. à titre de dépens.
4. La cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
4. La cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 17 octobre 2007
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_005 | Federation | 127 | 24 | 334 | civil_law | nan | ['46d8ec56-66d3-4230-8fa2-6106bc662351', 'c422dffe-b2c0-40d3-be26-a352b9c7677b', 'c933d64a-a353-44e2-b197-f0f64125a94f', 'adc225aa-8791-4ce2-a8b9-75b6339cbf68', 'c422dffe-b2c0-40d3-be26-a352b9c7677b', 'c933d64a-a353-44e2-b197-f0f64125a94f', 'd8f46eab-7315-4418-b385-e6d494176b0a', '8e4cf2c9-f11c-4ee9-b2e2-52a5558a0326'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '89be7a13-a2ad-4aac-b530-0b534d0a5378', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '689b73e2-1a1f-40e7-94fb-ba992f4e3045', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '367f63f6-a997-4b26-afbe-1bfffd5824fb', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
04c65b13-c2a0-448e-8506-86340e575ba3 | 2,009 | de | Nach Einsicht
in das Urteil des Steuerrekursgerichts des Kantons Aargau vom 15. Oktober 2009, womit eine Beschwerde von X._ gegen den sein Steuererlassgesuch ablehnenden Entscheid des Gemeinderats Lengnau abgewiesen wurde,
in die subsidiäre Verfassungsbeschwerde von X._ gegen das Urteil des Steuerrekursgerichts, | in Erwägung,
dass die Beschwerde gegen einen Entscheid innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post zu übergeben ist (Art 100 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 BGG),
dass Fristen, die durch eine Mitteilung ausgelöst werden, am folgenden Tag zu laufen beginnen (<ref-law>),
dass das Urteil des Steuerrekursgerichts gemäss Auszug Track & Trace der Post vom 2. Dezember 2009 am 19. Oktober 2009 bei der Post aufgegeben, am Morgen des 20. Oktober 2009 im Postfach des Beschwerdeführers avisiert und gleichentags um 08.42 am Postschalter ausgehändigt wurde, sodass die Beschwerdefrist am 21. Oktober 2009 zu laufen begann und am 19. November 2009 abgelaufen ist,
dass die Beschwerdeschrift das Datum 27. November 2009 trägt und gemäss vom Beschwerdeführer vorgelegter Postquittung auch an jenem Tag aufgegeben worden ist,
dass die vorliegende Beschwerde mithin nach Ablauf der Beschwerdefrist erhoben worden und verspätet ist, weshalb darauf im vereinfachten Verfahren gemäss <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass die Gerichtskosten (<ref-law>) entsprechend dem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer zu auferlegen sind (<ref-law>), | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Steuerrekursgericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Dezember 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
04c68c40-8240-4211-9151-973bdde88086 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Die 1960 geborene A._ meldete sich im Oktober 2010 bei der IV-Stelle des Kantons St. Gallen zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle prüfte die medizinischen Verhältnisse und teilte der Versicherten am 7. März 2011 mit, dass keine beruflichen Eingliederungsmassnahmen angezeigt seien und zur Erhebung der Einschränkungen im Haushalt eine Abklärung an Ort und Stelle notwendig sei. Sie nahm den von A._ am 3. April 2011 ausgefüllten Fragebogen zur Rentenabklärung betreffend Erwerbstätigkeit/Haushalt zu den Akten. Vorbescheidsweise stellte die Verwaltung am 3. Januar 2012 die Ablehnung des Rentengesuchs in Aussicht. Auf den von der Versicherten dagegen erhobenen Einwand hin führte sie am 21. Juni 2012 eine Haushaltabklärung durch. In einem weiteren Vorbescheid vom 8. August 2012 stellte die IV-Stelle erneut die Verneinung des Rentenanspruches in Aussicht. Am 2. November 2012 verfügte sie in diesem Sinne.
Die Versicherte erklärte am 10. November 2012, sie sei damit nicht einverstanden, und reichte weitere medizinische Berichte ein. Die IV-Stelle holte beim Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) eine Stellungnahme (erstattet am 15. November 2012) ein und teilte der Versicherten mit, das Schreiben vom 10. November 2012 enthalte keinen Anlass zu einem Widerruf der Verfügung. Sie wies darauf hin, dass gegen die Verfügung direkt beim Versicherungsgericht Beschwerde erhoben werden könne.
B.
Die von A._ eingereichte Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen teilweise gut, hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung und zur anschliessenden Neuverfügung im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurück (Entscheid vom 11. Dezember 2014).
C.
Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Rückweisungsentscheid sei hinsichtlich der verbindlichen Anordnung, wonach bei der Ermittlung der Invalidität im Aufgabenbereich des Haushalts keine Schadenminderungspflicht zu berücksichtigen sei, aufzuheben. | Erwägungen:
1.
1.1. Beim vorinstanzlichen Rückweisungsentscheid handelt es sich um einen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law>, gegen welchen die Beschwerde nur zulässig ist, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführt und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
1.2. Die zweite Voraussetzung fällt von vornherein ausser Betracht. Auf die Beschwerde kann daher nur eingetreten werden, wenn der kantonale Rückweisungsentscheid einen irreparablen Nachteil bewirkt.
2.
2.1. Die Vorinstanz wies die Sache zur ergänzenden psychiatrischen Abklärung an die IV-Stelle zurück, weil ihrer Auffassung nach die vorhandenen medizinischen Unterlagen nicht ausreichten, um mit dem nötigen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit festzustellen, ob bzw. inwieweit die (unbestritten zu 100 % als Hausfrau zu qualifizierende) Beschwerdeführerin aus psychischen Gründen bei der Erledigung des Haushaltes eingeschränkt sei. Des Weitern ordnete das kantonale Gericht an, dass die IV-Stelle, sobald die medizinische Situation geklärt sei, eine weitere Abklärung an Ort und Stelle durchzuführen habe. Dabei habe sie bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades im Haushalt mit Bezug auf die Schadenminderungspflicht von Angehörigen zu beachten, dass die Invalidität die behinderungsbedingte Einbusse der persönlichen Leistungsfähigkeit der versicherten Person sei; es dürfe nicht darauf abgestellt werden, ob das "Team", bestehend aus der versicherten Person und den schadenminderungsfähigen Familienangehörigen, in der Lage sei, den Haushalt zu erledigen. Die Invalidität sei deshalb unabhängig von der Verfügbarkeit mithelfender Familienangehöriger zu ermitteln. Entgegen der konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung gebe es keine Schadenminderungspflicht von Angehörigen.
2.2. Ein derartiger Rückweisungsentscheid, mit welchem die Sache zur neuen Abklärung (hier: ergänzende psychiatrische Abklärung und Abklärung an Ort und Stelle) und zu einem neuen Entscheid an die Verwaltung zurückgewiesen wird, bewirkt rechtsprechungsgemäss keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von <ref-law>, führt er doch bloss zu einer dieses Kriterium nicht erfüllenden Verlängerung des Verfahrens (<ref-ruling> E. 5.2.1 und 5.2.2 S. 483).
2.3. Am Fehlen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Sinne von <ref-law> vermag - entgegen der von der IV-Stelle vertretenen Auffassung - auch nichts zu ändern, dass die Vorinstanz im Zusammenhang mit der durch die IV-Stelle anordnungsgemäss nach Ergänzung der medizinischen Akten erneut abzuklärenden Einschränkung im Haushaltbereich der Rechtsprechung zuwiderlaufende Ausführungen gemacht hat und die IV-Stelle sich insoweit verpflichtet sieht, eine ihrer Auffassung nach rechtswidrige Verfügung zu erlassen (was rechtsprechungsgemäss grundsätzlich einen nicht wieder gutzumachen Nachteil zur Folge haben könnte; <ref-ruling> E. 5.2.2-5.2.4 S. 483 ff.) :
Der hier zu beurteilende Fall liegt gleich wie <ref-ruling>, wo das Bundesgericht auf die von der IV-Stelle erhobene Beschwerde nicht eintrat, soweit sie die Rückweisung zur Vornahme einer erneuten Haushaltabklärung betraf, und einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil auch nicht darin erblickte, dass die IV-Stelle aufgrund der vorinstanzlichen, rechtsprechungswidrigen Vorgaben hinsichtlich der Einschränkung im Haushaltbereich verpflichtet gewesen wäre, eine ihrer Auffassung nach rechtswidrige Verfügung zu erlassen. Bei den entsprechenden Ausführungen im hier angefochtenen kantonalen Entscheid handelt es sich um eine Wiederholung der hinlänglich bekannten Kritik der Vorinstanz an der Rechtsprechung zur Schadenminderungspflicht von im Haushalt tätigen Versicherten, mit welcher sich das Bundesgericht bereits in <ref-ruling> E. 4.2 S. 509 ff. einlässlich auseinandergesetzt hat (obwohl es auch damals auf die Beschwerde nicht eintrat, soweit sie die Rückweisung zur Vornahme einer erneuten Haushaltabklärung betraf; vgl. auch Urteil 9C_228/2009 vom 5. November 2009 E. 6.2 und 8C_352/2008 vom 9. Oktober 2008 E. 5.2.2 und 5.2.3). Es kann an dieser Stelle auf die damaligen, bis heute unverändert geltenden Ausführungen verwiesen werden, weshalb an der Rechtsprechung zur Berücksichtigung der Mithilfe von Familienangehörigen im Rahmen der Schadenminderungspflicht der versicherten Person festzuhalten ist (vgl. auch Urteil 9C_228/2009 vom 5. November 2009 E. 6.2).
2.4. Da die Voraussetzungen des <ref-law> nicht erfüllt sind, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
3.
Dem Verfahrensausgang entsprechend werden die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin auferlegt (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 30. Januar 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Glanzmann
Die Gerichtsschreiberin: Keel Baumann | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', 'cba87d3b-2224-4339-9150-a37d499b6ab0', 'cba87d3b-2224-4339-9150-a37d499b6ab0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
04c87993-102c-4bb1-932d-b04339b8da9b | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. R._ (geboren 1970) war im Rahmen ihrer seit 1. September 2002 bestehenden Anstellung in der Firma S._ AG bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert, als am 19. Januar 2004 die Glasscherben einer Milchflasche die Flexor pollicis longus-Sehne ihres linken Daumens und den radialen Gefässnervenbündel durchtrennten (3 cm lange und 1 cm tiefe Schnittverletzung). Nach einer operativen Erstversorgung am Unfalltag (Berichte des Spitals X._ vom 21. und 23. Januar 2004) wurden bei der anschliessend arbeitsunfähigen Versicherten ein stark ausgeprägtes, persistierendes Tinel-Phänomen im Bereich des palmaren Narbenanteiles mit stark elektrisierenden und schmerzhaften Beschwerden festgestellt (Verlaufsbericht des Spitals X._ vom 16. April 2004 und Sprechstundenberichte desselben vom 12. Mai und 18. Mai 2004), worauf am 25. Mai 2004 eine weiterer operativer Eingriff folgte (Operationsbericht des Spitals X._ vom 27. Mai 2005 [Nervenrevision der Digitalnerven Dig. I Hand links]). Nach kurzfristiger Schmerzverringerung wurden im Bericht des Dr. med. M._, Facharzt FMH für Neurologie und Psychiatrie, vom 27. August 2004 eine äusserst intensive Allodynie nach Schnittverletzung linke Hand interdigital I und II (am 19. Januar 2004) mit Sehnen- und Nervenverletzung und im Austrittsbericht der Rehabilitationsklinik Y._ vom 23. Dezember 2004 (nach Aufenthalt vom 22. November bis 17. Dezember 2004) nebst der bekannten Schnittverletzung eine im Verlauf entwickelte, aktuell nicht mehr manifeste, leichte Sudeckdystrophie sowie ein neuropathisches Schmerzsyndrom volar und ulnar intermetakarpal I/II links diagnostiziert.
Im Wesentlichen gestützt auf den Abschlussbericht des Kreisarztes Dr. med. F._ vom 14. März 2005 und den Austrittsbericht der Rehabilitationsklinik Y._ vom 23. Dezember 2004, wonach die Versicherte in leichten Tätigkeiten (ohne beidhändiges Heben von Lasten über 7.5 kg und Beschränkung von Arbeiten mit wiederholtem Krafteinsatz der linken Hand oder Tätigkeiten, bei denen die gesamte linke Hand zum Greifen eingesetzt werden muss, auf ein Minimum) ganztags einsetzbar ist, sprach die SUVA R._ mit Verfügung vom 15. Juni 2005 für die bestehenden organischen Unfallrestfolgen ab 1. Juni 2005 eine Invalidenrente gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 20 % sowie eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Integritätseinbusse von ebenfalls 20 % zu; für leistungsmindernde psychogene Beschwerden - wie im Bericht des Dr. med. B._, Spezialarzt FMH für Chirurgie und Handchirurgie, vom 11. Januar 2005 angedeutet (Arbeitsunfähigkeit: 100 %) - sei der Unfallversicherer mangels adäquater Unfallkausalität nicht leistungspflichtig. Dies bestätigte sie mit Einspracheentscheid vom 28. November 2005.
Im Wesentlichen gestützt auf den Abschlussbericht des Kreisarztes Dr. med. F._ vom 14. März 2005 und den Austrittsbericht der Rehabilitationsklinik Y._ vom 23. Dezember 2004, wonach die Versicherte in leichten Tätigkeiten (ohne beidhändiges Heben von Lasten über 7.5 kg und Beschränkung von Arbeiten mit wiederholtem Krafteinsatz der linken Hand oder Tätigkeiten, bei denen die gesamte linke Hand zum Greifen eingesetzt werden muss, auf ein Minimum) ganztags einsetzbar ist, sprach die SUVA R._ mit Verfügung vom 15. Juni 2005 für die bestehenden organischen Unfallrestfolgen ab 1. Juni 2005 eine Invalidenrente gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 20 % sowie eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Integritätseinbusse von ebenfalls 20 % zu; für leistungsmindernde psychogene Beschwerden - wie im Bericht des Dr. med. B._, Spezialarzt FMH für Chirurgie und Handchirurgie, vom 11. Januar 2005 angedeutet (Arbeitsunfähigkeit: 100 %) - sei der Unfallversicherer mangels adäquater Unfallkausalität nicht leistungspflichtig. Dies bestätigte sie mit Einspracheentscheid vom 28. November 2005.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde der Versicherten mit dem Antrag, in Aufhebung des Einspracheentscheids vom 28. November 2005 sei die SUVA zu verpflichten, ihr eine Rente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 100 % sowie eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Integritätseinbusse von 50 % auszurichten, eventualiter die Sache zur Neubeurteilung an den Unfallversicherer zurückzuweisen, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz ab (Entscheid vom 20. Juni 2006).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde der Versicherten mit dem Antrag, in Aufhebung des Einspracheentscheids vom 28. November 2005 sei die SUVA zu verpflichten, ihr eine Rente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 100 % sowie eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Integritätseinbusse von 50 % auszurichten, eventualiter die Sache zur Neubeurteilung an den Unfallversicherer zurückzuweisen, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz ab (Entscheid vom 20. Juni 2006).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt R._ ihr vorinstanzlich gestelltes Rechtsbegehren erneuern.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und die SUVA schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem bis Ende 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1.2).
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem bis Ende 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1.2).
2. Im kantonalen Entscheid werden die für die Beurteilung der Streitfrage massgebenden Rechtsgrundlagen zutreffend dargelegt. Es betrifft dies die Bestimmungen und Grundsätze über die Voraussetzungen des Anspruchs auf eine Invalidenrente (<ref-law> [in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung]), namentlich den für die Leistungspflicht des Unfallversicherers (<ref-law>) vorausgesetzten natürlichen (<ref-ruling> Erw. 3.1 mit Hinweisen) und adäquaten (<ref-ruling> Erw. 3.2, 405 Erw. 2.2, 127 V 102 f. Erw. 5b, 125 V 461 Erw. 5a mit Hinweisen) Kausalzusammenhang zwischen Unfallereignis und einschränkenden Gesundheitsbeeinträchtigungen (<ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen; siehe auch SVR 2003 UV Nr. 14 S. 43 Erw. 4 [= Urteil E. vom 20. März 2003, U 86/02]; RKUV 1994 Nr. U 206 S. 327 f. Erw. 2; zur unveränderten Geltung unter der Herrschaft des ATSG siehe etwa Urteil S. vom 27. März 2006 [U 461/05] Erw. 1 mit Hinweisen) im Allgemeinen und die Rechtsprechung zur Adäquanzbeurteilung bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfällen im Besonderen (<ref-ruling> ff. vgl. auch <ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen), ferner über die Bemessung des Invaliditätsgrades (<ref-law> [in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung] in Verbindung mit <ref-law>; RKUV 2004 Nr. U 529 S. 573 ff. Erw. 1.2 - 1.4 [= Urteil G. vom 22. Juni 2004, U 192/03]) sowie die Rechtsprechung zum Beweiswert ärztlicher Berichte und Gutachten und zur Beweiswürdigung (<ref-ruling> ff. Erw. 3, 122 V 160 ff. Erw. 1c, je mit Hinweisen). Ebenfalls richtig sind die vorinstanzlichen Erwägungen zu den Voraussetzungen des Anspruchs auf eine Integritätsentschädigung und zu deren Bemessung (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law> sowie Anhang 3 zur UVV, in den seit 1. Januar 2004 geltenden, bisheriger Rechtslage [<ref-ruling> ff.; RKUV 2000 Nr. U 381 S. 252 Erw. 3 (=Urteil B. vom 2. März 2000, U 172/99)] entsprechenden Fassungen). Darauf wird verwiesen.
2. Im kantonalen Entscheid werden die für die Beurteilung der Streitfrage massgebenden Rechtsgrundlagen zutreffend dargelegt. Es betrifft dies die Bestimmungen und Grundsätze über die Voraussetzungen des Anspruchs auf eine Invalidenrente (<ref-law> [in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung]), namentlich den für die Leistungspflicht des Unfallversicherers (<ref-law>) vorausgesetzten natürlichen (<ref-ruling> Erw. 3.1 mit Hinweisen) und adäquaten (<ref-ruling> Erw. 3.2, 405 Erw. 2.2, 127 V 102 f. Erw. 5b, 125 V 461 Erw. 5a mit Hinweisen) Kausalzusammenhang zwischen Unfallereignis und einschränkenden Gesundheitsbeeinträchtigungen (<ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen; siehe auch SVR 2003 UV Nr. 14 S. 43 Erw. 4 [= Urteil E. vom 20. März 2003, U 86/02]; RKUV 1994 Nr. U 206 S. 327 f. Erw. 2; zur unveränderten Geltung unter der Herrschaft des ATSG siehe etwa Urteil S. vom 27. März 2006 [U 461/05] Erw. 1 mit Hinweisen) im Allgemeinen und die Rechtsprechung zur Adäquanzbeurteilung bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfällen im Besonderen (<ref-ruling> ff. vgl. auch <ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen), ferner über die Bemessung des Invaliditätsgrades (<ref-law> [in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung] in Verbindung mit <ref-law>; RKUV 2004 Nr. U 529 S. 573 ff. Erw. 1.2 - 1.4 [= Urteil G. vom 22. Juni 2004, U 192/03]) sowie die Rechtsprechung zum Beweiswert ärztlicher Berichte und Gutachten und zur Beweiswürdigung (<ref-ruling> ff. Erw. 3, 122 V 160 ff. Erw. 1c, je mit Hinweisen). Ebenfalls richtig sind die vorinstanzlichen Erwägungen zu den Voraussetzungen des Anspruchs auf eine Integritätsentschädigung und zu deren Bemessung (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law> sowie Anhang 3 zur UVV, in den seit 1. Januar 2004 geltenden, bisheriger Rechtslage [<ref-ruling> ff.; RKUV 2000 Nr. U 381 S. 252 Erw. 3 (=Urteil B. vom 2. März 2000, U 172/99)] entsprechenden Fassungen). Darauf wird verwiesen.
3. Streitig und zu prüfen ist der Umfang des anerkanntermassen bestehenden Anspruchs auf eine Invalidenrente sowie die Höhe der der Versicherten zustehenden Integritätsentschädigung.
3.1 Umstritten ist vorab das Ausmass der als unfallkausal zu beurteilenden Gesundheitsbeeinträchtigung mit Auswirkungen auf die Arbeitsunfähigkeit. Diesbezüglich ist die vorinstanzliche Beurteilung zu bestätigen, wonach die noch vorhandenen organischen Unfallrestfolgen einem ganztägigen Einsatz in leichten Tätigkeiten - unter Berücksichtigung des im Austrittsbericht der Rehabilitationsklinik Y._ vom 23. Dezember 2004 umschriebenen, funktionell eingeschränkten Zumutbarkeitsprofils - nicht entgegen stehen. Die gegen die einlässliche und umfassende Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts vorgebrachten Einwände der Beschwerdeführerin sind unbegründet. Falsch ist zunächst ihre Behauptung, die Vorinstanz verneine (fortdauernde) organisch bedingte, direkt auf die Schnitt- bzw. Sehnen- und Nervenverletzung zurückzuführende Schmerzen; namentlich wird die körperliche Ursache des diagnostizierten neuropathischen Schmerzsyndroms mit Allodynie interdigital I und II links nicht ausgeblendet, andernfalls eine Leistungspflicht überhaupt verneint worden wäre. Wie vorinstanzlich zutreffend erwogen, trägt der Austrittsbericht der Rehabilitationsklinik Y._ vom 23. Dezember 2004 dieser organisch begründeten Schmerzproblematik (ebenso wie allen übrigen von der Beschwerdeführerin erwähnten somatischen Diagnosen) bei der Einschätzung der aus rein körperlicher Sicht noch vorhandenen funktionellen Leistungsfähigkeit mit der spezifischen Umschreibung des zumutbaren Tätigkeitsprofils überzeugend Rechnung. Vor diesem Hintergrund haben Vorinstanz und SUVA - wie im kreisärztlichen Abschlussbericht des Dr. med. F._ vom 14. März 2005 empfohlen - die Schlussfolgerung im genannten Austrittsbericht, wonach die Beschwerdeführerin aus körperlicher Sicht in einer entsprechend leidensangepassten Tätigkeit ganztags zu arbeiten vermag, zu Recht für ihre Zumutbarkeitsbeurteilung als massgebend erachtet. Der Umstand, dass die Ärzte der Rehabilitationsklinik Y._ von einer zusätzlichen Leistungsminderung bezüglich Arbeitstempo und -qualität (minim, bis 10 %) infolge schmerzbedingter, kurzer Arbeitsunterbrüche sprechen, gibt keinen Anlass, die zumutbare Restarbeitsfähigkeit prozentual herabzusetzen; die erwähnte, minime Einschränkung der Leistungsfähigkeit wurde im Rahmen des in der Rehabilitationsklinik Y._ durchgeführten Ergonomie-Trainingsprogramms bei der Tätigkeit am Fliessband mit hochrepetitivem Einsatz beider Hände festgestellt, bei welcher der linke Daumen der Versicherten unvermeidbar wiederholt an den beförderten Produkten anstiess und es aufgrund elektrisierender Schmerzen jeweils zu kurzen Arbeitsunterbrüchen kam. Dieses Risiko kann durch Ausklammerung hochrepetitiver Fliessbandarbeiten aus dem zumutbaren Tätigkeitsprofil weitestgehend ausgeschlossen werden.
3.2 Entgegen dem Rechtsstandpunkt der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz im Weiteren unfallkausale psychische Beschwerden mit Auswirkungen auf das Leistungsvermögen zu Recht verneint. Ob die Beschwerdeführerin überhaupt - wie im Bericht des Dr. med. B._ vom 11. Januar 2005 vermutet - an einem die Arbeitsfähigkeit einschränkenden psychischen Gesundheitsschaden leidet, lässt sich mangels fachärztlicher Unterlagen nicht abschliessend beantworten, ist indessen nicht weiter abklärungsbedürftig. Denn nach den zutreffenden Erwägungen des kantonalen Gerichts scheitert die Berücksichtigung eines allenfalls vorhandenen psychischen Leidens im Rahmen der UVG-rechtlichen Invaliditätsbemessung jedenfalls an der fehlenden adäquaten Unfallkausalität. Letztere erfolgte vorinstanzlich richtigerweise nach der Rechtsprechung zu psychischen Fehlentwicklungen gemäss <ref-ruling> ff. Dabei wurde das Ereignis vom 19. Januar 2004 zutreffend als mittelschwerer Unfall im Grenzbereich zu den leichten Unfällen eingestuft; im Lichte der Kasuistik (RKUV 2005 Nr. U 548 S. 231 Erw. 3.2.2 [U 306/04], Nr. U 555 S. 322 Erw. 3.4.1 [U 458/04]) klar ausser Betracht fällt eine Einordnung im Grenzbereich zu den schweren Unfällen oder gar ein schwerer Unfall, sodass dem Vorfall vom 19. Januar 2004 jedenfalls nur dann im Sinne adäquater Kausalität massgebende Bedeutung für eine psychisch bedingte Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit zukommt, wenn ein einzelnes der rechtsprechungsgemäss für die Adäquanzbeurteilung massgebenden Kriterien (vgl. <ref-ruling> Erw. 6c/aa; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 2c) in besonders ausgeprägter Weise erfüllt wäre oder aber mehrere der zu berücksichtigenden Kriterien gegeben wären (<ref-ruling> Erw. 6c/bb).
Dies trifft hier nicht zu: Besonders dramatische Begleitumstände oder eine besondere Eindrücklichkeit des Unfalls, ebenso wie eine schwere oder besonders geartete Verletzung mit der erfahrungsgemässen Eignung, psychische Fehlentwicklungen auszulösen, fallen ausser Betracht; es verhält sich anders als bei einem Unfallgeschehen, bei welchem der Arbeitnehmer eines Holzverarbeitungsbetriebs beim Fräsen drei Finger verlor, was zur Bejahung dieses Kriteriums führte (RKUV 1999 Nr. U 346 S. 428; siehe auch Urteil D. vom 14. Juni 2004 [U 194/03] Erw. 4.3 mit Hinweis). Ebenfalls zu verneinen ist mit der Vorinstanz - was die Beschwerdeführerin nicht bestreitet - eine ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert hat. Entgegen dem in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Standpunkt gilt dasselbe auch für das Kriterium einer ungewöhnlich lange dauernden ärztlichen Behandlung, die sich nicht auf (subjektive) Schmerzlinderung mittels Medikation beschränkt, sondern kontinuierlich und mit einer gewissen Planmässigkeit auf die (objektive) Verbesserung des Zustandes am verletzten Daumen gerichtet ist (vgl. statt vieler etwa Urteile B. vom 20. Oktober 2006 [U 488/05] Erw. 3.2.3, B. vom 31. August 2006 [U 420/05] Erw. 5.2, K. vom 16. August 2006 [U 361/05] Erw. 5.2, J. vom 16. August 2006 [U 258/05] Erw. 4.3.3, J. vom 21. Juni 2006 [U 265/05] Erw. 3.2.2, R. vom 6. Juni 2006 [U 407/05] Erw. 3.3 und M. vom 29. Mai 2006 [U 14/05] Erw. 5); namentlich wurde die Erforderlichkeit und Zweckmässigkeit eines weiteren operativen Eingriffes von den Fachärzten der Handchirurgie (Konsilium des Dr. med. H._ vom 10. Dezember 2004, Bericht des Dr. med. B._ vom 11. Januar 2005) und Neurologie (Bericht des Dr. med. M._ vom 6. März 2006) verneint. Ferner kann der Heilungsverlauf der konkreten Sehnen- und Nervenverletzung am linken Daumen nicht als schwierig und mit erheblichen Komplikationen behaftet gelten, nachdem auch Dr. med. B._ festgestellt hatte, das Resultat der (zweiten) Operation dürfe als günstig bezeichnet werden, die Funktion der Flexor pollicis longus-Sehne habe sich völlig erholt (Beweglichkeit des Handgelenks und der Finger einschliesslich des Daumens völlig normal) und auf der Radialseite des Daumens bestehe eine normale Sensibilität (Bericht vom 11. Januar 2005). Zu bejahen sind jedoch körperliche Dauerschmerzen und allenfalls eine hinsichtlich Grad und Dauer erhebliche Arbeitsunfähigkeit, was jedoch praxisgemäss nicht genügt, um den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen Unfall und psychischen Leiden mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit zu bejahen. Angesichts der (spätestens) seit der kreisärztlichen Abschlussuntersuchung im März 2005 aus körperlicher Sicht bestehenden vollen Arbeitsfähigkeit in leidensangepassten Tätigkeiten (Erw. 3.1 hievor), ist eine besondere Ausprägung eines dieser beiden Kriterien zu verneinen und die vorinstanzliche Adäquanzbeurteilung auch insoweit zu bestätigen.
3.3 Ferner gibt auch die vorinstanzliche Invaliditätsbemessung zu keinen Korrekturen Anlass. Namentlich hat die Vorinstanz das trotz des Gesundheitsschadens zumutbarerweise erzielbare Einkommen (Invalideneinkommen) zulässigerweise (<ref-ruling> Erw. 4.2.1, 126 V 76 Erw. 3b, mit Hinweisen) gestützt auf die Tabellenlöhne der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) ermittelt, wobei die wegen eines unterdurchschnittlichen Einkommens vor Eintritt des Gesundheitsschadens vorgenommene Reduktion des statistischen Durchschnittslohnes um 20 % unter Verweis auf die vorinstanzlichen Erwägungen zu bestätigen ist (vgl. Urteil H. vom 6. September 2006 [U 454/05 und U 456/05], Erw. 6.3.2 und 6.3.3). Der weiter gewährte, sog. leidensbedingte Abzug (vgl. <ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 67 ff. Erw. 4 [Urteil D. vom 27. November 2001, I 82/01]) vom statistischen Durchschnittslohn gemäss LSE 2002 (TA 1/TOTAL/Frauen/Anforderungsniveau 4, unter Berücksichtigung der betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit und der Nominallohnentwicklung) in der Höhe von 20 % ist im Rahmen der Angemessenheitskontrolle (Art. 132 lit. a [in der bis 30. Juni 2006 gültig gewesenen Fassung]; <ref-ruling> Erw. 6, 123 V 152 Erw. 2) ebenfalls nicht zu beanstanden; der Abzug trägt dem Umstand, dass die Versicherte selbst in leichten Tätigkeiten bisweilen ein etwas verlangsamtes Arbeitstempo aufweist und die linke Hand nur vermindert belastbar ist (vgl. auch Erw. 3.1 in fine), ausreichend Rechnung. Die Einwände der Beschwerdeführerin vermögen kein abweichendes Ergebnis zu begründen.
3.4 Schliesslich hält die von der Beschwerdegegnerin aufgrund der körperlichen Unfallfolgen anerkannte Integritätseinbusse von 20 % nach den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen, worauf verwiesen wird, vor Bundesrecht stand. Selbst bei - hier zu verneinender (Erw. 3.2 hievor) - adäquater Unfallkausalität eines eventuell vorhandenen psychischen Gesundheitsschadens fiele eine Erhöhung der Integritätsentschädigung (zur ausdrücklichen Anerkennung psychischer Integritätsschäden in <ref-law> und <ref-law> sowie in Anhang 3 zur UVV, je in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung; vgl. Erw. 2 hievor) ausser Betracht. Zu einer dauerhaften Beeinträchtigung der psychischen Integrität vermögen nach herrschender psychiatrischer Lehrmeinung im Allgemeinen nur Unfallereignisse von aussergewöhnlicher Schwere zu führen (RKUV 2000 Nr. U 381 S. 252 Erw. 3 [=Urteil B. vom 2. März 2000, U 172/99], mit Hinweis; vgl. zuletzt Urteil S. vom 3. Oktober 2006 [U 482/05] Erw. 2.1). Ein solches Ereignis liegt hier offenkundig nicht vor.
3.4 Schliesslich hält die von der Beschwerdegegnerin aufgrund der körperlichen Unfallfolgen anerkannte Integritätseinbusse von 20 % nach den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen, worauf verwiesen wird, vor Bundesrecht stand. Selbst bei - hier zu verneinender (Erw. 3.2 hievor) - adäquater Unfallkausalität eines eventuell vorhandenen psychischen Gesundheitsschadens fiele eine Erhöhung der Integritätsentschädigung (zur ausdrücklichen Anerkennung psychischer Integritätsschäden in <ref-law> und <ref-law> sowie in Anhang 3 zur UVV, je in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung; vgl. Erw. 2 hievor) ausser Betracht. Zu einer dauerhaften Beeinträchtigung der psychischen Integrität vermögen nach herrschender psychiatrischer Lehrmeinung im Allgemeinen nur Unfallereignisse von aussergewöhnlicher Schwere zu führen (RKUV 2000 Nr. U 381 S. 252 Erw. 3 [=Urteil B. vom 2. März 2000, U 172/99], mit Hinweis; vgl. zuletzt Urteil S. vom 3. Oktober 2006 [U 482/05] Erw. 2.1). Ein solches Ereignis liegt hier offenkundig nicht vor.
4. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2006; vgl. Erw. 1 hievor). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 12. Januar 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '55beb19b-a67b-4a48-9c2a-7232b75eb70d', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
04c8928b-479b-4df4-8fd5-a7e93578af99 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Der 1980 geborene X._ trat mit 18 Jahren erstmals strafrechtlich in Erscheinung und wurde unter anderem wegen strafbarer Handlungen gegen die sexuelle Integrität verurteilt (1999 wegen mehrfacher sexueller Nötigung und mehrfacher Vergewaltigung, 2000 wegen sexueller Handlungen mit einem Kind). Seit seiner Festnahme am 13. August 1999 befindet er sich im Haft- bzw. stationären Massnahmenvollzug. Gegenwärtig ist er im Therapiezentrum B._ untergebracht.
B. Auf Antrag der Vollzugs- und Bewährungsdienste des Kantons Luzern hin entschied das Kriminalgericht Luzern mit Urteil vom 12. Dezember 2007, die gegen X._ verhängte Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB im Sinne von <ref-law> um drei Jahre zu verlängern.
C. Dagegen reichte X._ am 28. Januar 2008 Rekurs beim Obergericht des Kantons Luzern ein. Nach Eingang der von diesem in Auftrag gegebenen psychiatrischen Gutachtensergänzung vom 9. Juli 2008 und der hierzu ergangenen Stellungnahmen der Parteien wies das Obergericht den Rekurs am 21. August 2008 ab, soweit es darauf eintrat, und verlängerte die bestehende stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von <ref-law> in Abänderung des erstinstanzlichen Entscheids auf unbestimmte Zeit, jedoch um höchstens 5 Jahre (Dispositiv-Ziffer 1 i.V.m. angefochtenem Urteil, S. 12 E. 2.5). Die Verfahrenskosten nahm es auf die Staatskasse (Dispositiv-Ziffer 2).
D. X._ wendet sich mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er beantragt, es sei Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Urteils des Obergerichts vom 21. August 2008 aufzuheben, und er sei aus dem stationären Vollzug der therapeutischen Massnahme bedingt zu entlassen. Eventuell sei die Verlängerung der stationären Massnahme um höchstens ein Jahr anzuordnen. Subeventuell sei die Streitsache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. X._ ersucht ferner um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
E. Das Obergericht des Kantons Luzern schliesst in seiner Eingabe vom 15. Dezember 2008 auf Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern hat am 19. Dezember 2008 auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet. | Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer befindet sich seit Jahren im stationären therapeutischen Massnahmenvollzug. Mit seiner Beschwerde wendet er sich im Wesentlichen gegen die angeordnete Verlängerung der Massnahme. Nach Ziff. 2 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 sind die Bestimmungen des neuen Rechts über die Massnahmen gemäss den Art. 56 - 65 StGB und über den Massnahmenvollzug gemäss <ref-law> auch auf die Täter anwendbar, die vor deren Inkrafttreten eine Tat begangen haben oder beurteilt worden sind. Da im zu beurteilenden Fall keine nachträgliche Verwahrung in Frage steht (vgl. Ziff. 2 Abs. 1 lit. a Schlussbestimmungen), ist in Bezug auf die Massnahmen das neue Recht anzuwenden. Die Frage des milderen Rechts gemäss <ref-law> stellt sich in diesem Zusammenhang nicht.
2. Nach <ref-law> beträgt der mit der stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug in der Regel höchstens fünf Jahre. Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen.
2.1 Im Unterschied zum früheren Recht lässt sich eine stationäre therapeutische Behandlung über die Dauer von fünf Jahren hinaus nicht unbesehen fortführen. Die Massnahme bedarf nach Ablauf dieser Zeit vielmehr der gerichtlichen Überprüfung. Erweist sie sich, namentlich im Hinblick auf den psychischen Zustand des Betroffenen und dessen Rückfallgefährlichkeit, nach wie vor als notwendig und geeignet, kann sie um jeweils maximal fünf Jahre verlängert werden. Dabei ist, über die ordentliche Prüfung der Indikation der Massnahme hinaus, dem Prinzip der Verhältnismässigkeit verstärkt Beachtung zu schenken, zumal der Verlängerung der Massnahme im Grunde Ausnahmecharakter zukommt bzw. diese besonders zu begründen ist. Eine Begutachtung durch einen Sachverständigen ist dabei allerdings nicht zwingend erforderlich (vgl. <ref-law>; zum Ganzen HEER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2. Aufl., Basel, 2007, Art. 59 N. 126; dieselbe, Einige Schwerpunkte des neuen Massnahmenrechts, ZStrR 121/2003, S. 376 ff., 392; Trechsel/Pauen Borer, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich 2008, Art. 59 N. 15).
2.1 Im Unterschied zum früheren Recht lässt sich eine stationäre therapeutische Behandlung über die Dauer von fünf Jahren hinaus nicht unbesehen fortführen. Die Massnahme bedarf nach Ablauf dieser Zeit vielmehr der gerichtlichen Überprüfung. Erweist sie sich, namentlich im Hinblick auf den psychischen Zustand des Betroffenen und dessen Rückfallgefährlichkeit, nach wie vor als notwendig und geeignet, kann sie um jeweils maximal fünf Jahre verlängert werden. Dabei ist, über die ordentliche Prüfung der Indikation der Massnahme hinaus, dem Prinzip der Verhältnismässigkeit verstärkt Beachtung zu schenken, zumal der Verlängerung der Massnahme im Grunde Ausnahmecharakter zukommt bzw. diese besonders zu begründen ist. Eine Begutachtung durch einen Sachverständigen ist dabei allerdings nicht zwingend erforderlich (vgl. <ref-law>; zum Ganzen HEER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2. Aufl., Basel, 2007, Art. 59 N. 126; dieselbe, Einige Schwerpunkte des neuen Massnahmenrechts, ZStrR 121/2003, S. 376 ff., 392; Trechsel/Pauen Borer, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich 2008, Art. 59 N. 15).
2.2 2.2.1 Die gesetzlich geschaffene Möglichkeit der Massnahmenverlängerung knüpft mithin an zwei Bedingungen an. Sie erfordert zunächst, dass die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung nach <ref-law> noch nicht gegeben sind, dem Täter prospektiv also noch keine günstige Prognose gestellt werden kann (SCHWARZENEGGER ET AL., Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 8 Aufl., Zürich 2007, § 9 Rz. 1.22; HEER, a.a.O., Art. 62 N. 23).
2.2.2 Davon geht die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid aus. Sie stützt sich dabei auf das psychiatrische Ergänzungsgutachten von Dr. med. A._vom 9. Juli 2008, welcher an der bisherigen Diagnose einer Persönlichkeitsstörung (F 70.0 nach ICD-10) ausdrücklich festhält, das Ausmass dieser Störung trotz Behandlungsfortschritten nach wie vor als erheblich bezeichnet und von einer insgesamt nicht unbeträchtlichen Wahrscheinlichkeit der Begehung weiterer Straftaten wie etwa Sexual-, Vermögens- sowie Betäubungsmitteldelikte ausgeht (Gutachten, S. 10-12). Deswegen und insbesondere gestützt auch auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer laut dem Gutachter ohne entsprechende Vorbereitungen für ein selbständiges Leben in Freiheit zurzeit überfordert wäre, gelangt die Vorinstanz zum Schluss, dass gegenwärtig nicht auf eine Bewährung des Beschwerdeführers in Freiheit geschlossen werden könne. Die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung seien damit zurzeit (noch) nicht gegeben.
2.2.3 Dass und inwiefern die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid von der gutachterlichen Einschätzung abweicht, indem sie etwa die psychiatrische Diagnose unzulässigerweise ausgeweitet oder die ärztliche Beurteilung der Rückfallgefahr unzutreffend wiedergegeben haben soll, ist nicht erkennbar. Entgegen der Beschwerde hat die Vorinstanz insbesondere nicht verkannt, dass laut Gutachter keine konkreten Hinweise auf Rückfälle in Bezug auf Sexualdelikte bestehen. Sie hat diesen Umstand aber nachvollziehbar mit dem mittlerweile neun Jahre dauernden Vollzug erklärt. Ebenso wenig übersieht sie, dass sich die aufgrund des beim Beschwerdeführer festgestellten Klinefelter-Syndroms stetig abnehmende Testosteronproduktion bei der Rückfallgefahr hinsichtlich Sexualdelikte günstig auswirken dürfte. Sie betont aber insoweit zu Recht, dass der Zeitpunkt, in welchem diese Produktion zum Erliegen komme, auch nach dem Gutachter weder bestimmt noch exakt bestimmbar sei. Auch was die Einschätzung der Rückfallgefahr in Bezug auf Verstösse gegen das Betäubungsmittelgesetz und bei Vermögensdelikten angeht, legt die Vorinstanz ihrer Beurteilung die Ausführungen des Gutachters zugrunde, welcher in dieser Hinsicht weiterhin von einer schwer einschätzbaren Gefahr und damit von einem nicht unbeträchtlichen Risiko weiterer solcher Straftaten ausgeht. Schliesslich lässt die Vorinstanz bei der Prognosebeurteilung entgegen der Meinung der Verteidigung auch die Erkenntnisse aus den positiv verlaufenen Urlauben nicht unberücksichtigt, zumal die dahingehenden Auskünfte des Vollzugsleiters und des leitenden Arztes der forensisch-psychiatrischen Dienste der Psychiatrischen Klinik Solothurn in die von der Vorinstanz übernommene gutachterliche Beurteilung des Rückfallrisikos eingeflossen sind (vgl. Gutachten, S. 9).
2.2.4 Vor diesem Hintergrund, d.h. insbesondere aufgrund des psychischen Gesundheitszustands des Beschwerdeführers, seiner noch ungenügenden Selbständigkeit für ein Leben in Freiheit und des insgesamt nicht unwahrscheinlichen Risikos weiterer Verbrechen und Vergehen hat die Vorinstanz die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung vorliegend verneinen dürfen, da unter den gegebenen Umständen nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich der Beschwerdeführer gegenwärtig in Freiheit bewähren wird. Der angefochtene Entscheid verletzt insoweit kein Bundesrecht. Der Beschwerdeführer dringt mit seinem Hauptantrag auf bedingte Entlassung aus der Massnahme folglich nicht durch. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
2.2.4 Vor diesem Hintergrund, d.h. insbesondere aufgrund des psychischen Gesundheitszustands des Beschwerdeführers, seiner noch ungenügenden Selbständigkeit für ein Leben in Freiheit und des insgesamt nicht unwahrscheinlichen Risikos weiterer Verbrechen und Vergehen hat die Vorinstanz die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung vorliegend verneinen dürfen, da unter den gegebenen Umständen nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich der Beschwerdeführer gegenwärtig in Freiheit bewähren wird. Der angefochtene Entscheid verletzt insoweit kein Bundesrecht. Der Beschwerdeführer dringt mit seinem Hauptantrag auf bedingte Entlassung aus der Massnahme folglich nicht durch. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
2.3 2.3.1 Damit eine stationäre Massnahme verlängert werden kann, muss sodann - im Sinne von <ref-law> - erwartet werden können, dass sich durch die Fortführung der Massnahme der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen lasse.
2.3.2 Auch dieses Erfordernis hat die Vorinstanz, ohne Bundesrecht zu verletzen, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers als erfüllt betrachten dürfen. Zwar trifft zu, dass der Gutachter das Fortführen der stationären Massnahme im heutigen Setting für sinnlos hält. Damit ist aber, wie die Vorinstanz zu Recht darlegt, lediglich die gegenwärtige spezifische Ausgestaltung der Behandlung gemeint. Die stationäre Massnahme als solche hält der Gutachter nach wie vor für notwendig und geeignet, um die psychische Störung des Beschwerdeführer im Hinblick auf die Verbesserung der Legalprognose zu behandeln, weist er in seiner Beurteilung doch ausdrücklich auf "die noch zu leistende Arbeit" im stationären Massnahmenvollzug hin, bevor an eine "probeweise Entlassung" gedacht werden könne (vgl. Gutachten, S. 12 oben). Der angefochtene Entscheid verletzt mithin auch in dieser Hinsicht kein Bundesrecht.
2.4 Sind wie hier die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben, so kann das zuständige Gericht die Massnahme nach dem Gesetzeswortlaut um jeweils höchstens fünf Jahre verlängern. Aus dieser Formulierung ergibt sich zunächst, dass eine Massnahmenverlängerung selbst bei Vorliegen der in <ref-law> genannten Voraussetzungen nicht zwingend erfolgen muss ("Kann-Vorschrift"). Das Gericht hat insofern abzuwägen, ob die vom Betroffenen ausgehende Gefahr den mit der Verlängerung der Massnahme verbundenen Eingriff in seine Freiheitsrechte zu rechtfertigen vermag. Dabei kann nur die Gefahr relativ schwerer Delikte eine Verlängerung rechtfertigen (TRECHSEL/PAUEN BORER, a.a.O., Art. 59 N. 15; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Strafen und Massnahmen, 2. Aufl., Basel 2006, § 9 Rz 40). Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt jedoch nicht nur in Bezug auf die Anordnung der Massnahmenverlängerung als solche Beachtung, sondern auch hinsichtlich ihrer Dauer (<ref-law>). Nach dem Gesetzeswortlaut darf die Massnahme, wie erwähnt, um höchstens fünf Jahre verlängert werden. Daraus folgt unmissverständlich, dass im Einzelfall auch eine Verlängerungsdauer von weniger als fünf Jahren in Frage kommen kann.
2.4.1 Die Vorinstanz erwägt, dass vorliegend eine Verlängerung anzuordnen ist. In Anbetracht der nicht unbeträchtlichen Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten sei der mit einer Verlängerung der Massnahme verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers derweilen noch verhältnismässig. Das für die Massnahmenverlängerung zuständige Gericht habe indessen keine konkrete Dauer der Massnahme festzulegen. Dies ergebe sich nicht nur aus dem Wortlaut von <ref-law>, sondern auch daraus, dass Massnahmen grundsätzlich bis zur Beseitigung der vom Täter ausgehenden Gefahr, also auf unbestimmte Zeit, ausgesprochen würden. Gegen die gerichtliche Festlegung einer konkreten Dauer der Massnahmenverlängerung spreche auch die vom Gesetzgeber gewollte Kompetenzordnung. Während die Anordnung einer Verlängerung oder Nicht-Verlängerung einer stationären Massnahme dem Gericht obliege, sei für die Entlassung aus der Massnahme oder für deren Aufhebung die Vollzugsbehörde verantwortlich. Komme das zuständige Gericht zur Auffassung, dass die stationäre Massnahme zu verlängern sei, könne es deshalb nur die in <ref-law> angegebene Höchstdauer von fünf Jahren aussprechen und müsse dabei selbst eine wie im zu beurteilenden Fall gutachterlich empfohlene kürzere Dauer unberücksichtigt lassen. Die vorliegende Massnahme sei deshalb auf unbestimmte Zeit, jedoch um höchstens fünf Jahre zu verlängern.
2.4.2 Mit dieser Auffassung verletzt die Vorinstanz Bundesrecht. Zwar ist mit ihr davon auszugehen, dass die vom Beschwerdeführer ausgehende Gefahr weiterer Straftaten (insbesondere im Bereich der Sexualdelinquenz) die mit der Anordnung der Massnahmenverlängerung einhergehenden Freiheitsbeschränkungen mit Blick auf das Schutzbedürfnis der Allgemeinheit gegenwärtig grundsätzlich noch zu rechtfertigen vermag. Insoweit ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden. Jedoch kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, soweit sie sich auf den Standpunkt stellt, Massnahmen seien nach <ref-law> in jedem Fall um die Höchstdauer von fünf Jahren zu verlängern. Diese Auffassung lässt sich zum einen weder aus der den Massnahmen eigenen spezialpräventiven Zielsetzung noch aus der gesetzlichen Kompetenzordnung im Verfahren um die Massnahmenbeendigung herleiten. Zum anderen steht sie im Widerspruch mit dem Gesetzeswortlaut, der im Hinblick auf Sinn und Zweck der Regelung nicht anders verstanden werden kann, als dass die Massnahme im Einzelfall auch um weniger als fünf Jahre verlängert werden darf. Insoweit hat die Vorinstanz ihr Ermessen nicht ausgeschöpft, was als Ermessensunterschreitung Bundesrecht verletzt. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Neuentscheidung zurückzuweisen. Dabei wird sie im Zusammenhang mit der im zu beurteilenden Fall konkret anzuordnenden Verlängerungsdauer sämtliche in dieser Hinsicht rechtsrelevanten Umstände berücksichtigen müssen, insbesondere auch die vom Gutachter in dieser Hinsicht abgegebene Empfehlung, die stationäre Massnahme (lediglich) um ein Jahr zu verlängern. Bei dieser Rechtslage erübrigt es sich, auf die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Missachtung des Verbots der "reformatio in peius" einzugehen.
3. Damit ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, der angefochtene Entscheid vom 21. August 2008 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind, soweit der Beschwerdeführer obsiegt, keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG), und ist ihm eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (<ref-law>). Insofern wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. Im Umfang seines Unterliegens trägt der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist, gutgeheissen werden, da die Beschwerde nicht aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). In diesem Umfang werden keine Kosten erhoben, und wird dem Vertreter des Beschwerdeführers aus der Bundesgerichtskasse eine angemessene Entschädigung ausgerichtet (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 21. August 2008 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen; im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist, gutgeheissen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Der Kanton Luzern hat den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
5. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 1'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
6. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Januar 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Schneider Arquint Hill | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
04c8a64b-1259-4fdf-95f9-fae2a623a1bd | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. Nach der Anklageschrift erstattete X._ am 6. April 2004 Strafanzeige wegen Drohungen gegen A._. Dieser wurde nach bezirksgerichtlicher Verurteilung vom Obergericht des Kantons Zürich am 20. Juni 2005 freigesprochen.
RA B._ vom Anwaltsbüro C._ hatte A._ in dieser Strafsache verteidigt. Nach dem Freispruch wurde er von X._ mit Telefonanrufen und Faxmeldungen beschimpft und gegenüber Dritten verleumdet, und es wurden ihm auf ihre Veranlassung Waren geliefert, die er nie bestellt hatte. In der Folge weitete sie diese Handlungen auf RA Dr. C._ und dessen Kanzlei aus. Als sich RA B._ selbstständig machte, hörten die Vorkommnisse auf.
A.b. Ab Anfang des Jahres 2010 bis zu ihrer Verhaftung am 10. Oktober 2010 begann X._, Dr. C._ und seiner Ehefrau sowie seiner Ex-Frau und einer Kanzleimitarbeiterin zahlreiche anonyme, teils drohende Telefonanrufe (4. Juni bis 12. Oktober 2010) und SMS/Fax (14. Januar bis 11. Oktober 2010) zukommen zu lassen. Ausserdem nahm sie vom 25. Januar bis 6. Juli 2010 Falschbestellungen vor. Sie wollte damit Dr. C._ zwingen, mit ihr wegen des verlorenen Prozesses in Sachen A._ in Kontakt zu treten.
Die Staatsanwaltschaft klagte X._ wegen mehrfacher Nötigung an.
B.
Das Bezirksgericht Zürich bestrafte X._ am 20. Juni 2012 wegen mehrfacher Nötigung zum Nachteil von Dr. C._ mit 12 Monaten Freiheitsstrafe (wovon 66 Tage durch Haft erstanden waren) und sprach sie von der Anklage der Nötigung der drei Privatklägerinnen frei. Es ordnete eine ambulante Behandlung an und schob den Vollzug der Strafe nicht auf.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 5. April 2013 auf Berufung von X._ und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft den bezirksgerichtlichen Schuldspruch und setzte die Freiheitsstrafe auf 9 Monate fest (unter Anrechnung der erstandenen Haftstrafe). Es ordnete eine ambulante Behandlung gemäss <ref-law> an und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten der Massnahme auf.
C.
X._ erhebt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen und ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. | Erwägungen:
1.
In der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Strengere Anforderungen gelten, wenn die Verletzung von Grundrechten einschliesslich willkürlicher Sachverhaltsfeststellung gerügt werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4; <ref-ruling> E. 2.1 und 2.2). Allgemein gehaltene Einwände, lediglich erneute Bekräftigungen des im kantonalen Verfahren eingenommenen Standpunkts oder die blosse Behauptung des Gegenteils genügen nicht (Urteil 6B_557/2012 vom 7. Mai 2013 E. 1).
Die Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht, und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Offensichtlich unrichtig bedeutet willkürlich (<ref-ruling>). Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht, ist darauf nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 4.2.3 S. 5).
2.
Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung des Anklageprinzips. Es fehle an einer präzisen Umschreibung des Sachverhalts.
Die Rüge ist unbegründet. Es kann auf das vorinstanzliche Urteil S. 7 sowie die Erwägungen des Bezirksgerichts S. 14-16 verwiesen werden.
3.
Die Beschwerdeführerin macht eine willkürliche Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung, eine Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo sowie der Begründungspflicht gemäss <ref-law> geltend. Sie habe aufgrund der Haftsituation ein fingiertes Geständnis abgelegt und nach der Haftentlassung aus Angst vor einer Rückversetzung weiterhin falsche Geständnisse abgelegt. Ihre Aussagen seien frei erfunden. Inwiefern die bei der Hausdurchsuchung sichergestellten Unterlagen das Geständnis stützen sollten, werde von der Vorinstanz nicht substanziiert begründet. Die herangezogenen "Tatsachen und Indizien" reichten nicht aus, um zweifelsfrei von ihrer Täterschaft ausgehen zu können. Zweifel seien auch angebracht, weil D._ in die Untersuchung nicht weiter eingebunden und nicht abgeklärt worden sei, ob es sich bei dessen Aussagen um reine Schutzbehauptungen handelte.
Eine Verletzung von <ref-law> ist nicht nachvollziehbar. Der Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von <ref-law> ist angesichts der ausführlichen kantonalen Urteile offensichtlich nicht verletzt (vgl. <ref-ruling> E. 3.2; <ref-ruling> E. 3.3.1; <ref-ruling> E. 4.1). Eine Verfassungsverletzung ist weder belegt noch ersichtlich. Auf die appellatorischen Vorbringen ist nicht einzutreten (oben E. 1).
4.
Die Beschwerdeführerin behauptet zu Unrecht eine bundesrechtswidrige Strafzumessung.
Mit der straferhöhenden Berücksichtigung der Vorstrafen (Urteil S. 24) verletzt die Vorinstanz das ihr zustehende weite Ermessen nicht (<ref-ruling> E. 2.1). Vorstrafen sind grundsätzlich straferhöhend zu gewichten (<ref-ruling> E. 2.6.2).
Die Vorinstanz verkennt das Gutachten aus dem Jahre 2003 nicht. Sie stützt sich willkürfrei auf das eigens erstellte, aktuelle Gutachten aus dem Jahre 2010 und hält entsprechend fest, dass keine verminderte Schuldfähigkeit besteht, aber die psychische Erkrankung das Verschulden der Beschwerdeführerin erheblich mildert (Urteil S. 23).
Die Alkoholabhängigkeit musste nicht weiter strafmildernd berücksichtigt werden. Wie die Beschwerdeführerin vorbringt, bestehen gemäss aktuellem Gutachten deswegen keine Hinweise auf eine herabgesetzte Steuerungsfähigkeit (Beschwerde S. 13).
Die Vorinstanz begründet die Wahl der Strafart gestützt auf <ref-ruling> E. 4.1, 97 E. 4.2.2 bundesrechtskonform (Urteil S. 24 f.). Insbesondere liess sich die mehrfach einschlägig vorbestrafte Beschwerdeführerin durch die bisherigen Strafverfahren offenkundig nicht beeindrucken (ferner Urteil 6B_333/2012 vom 11. März 2013). Angesichts des hohen Rückfallrisikos sind die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs gemäss <ref-law> nicht erfüllt.
5.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (<ref-law>). Angesichts ihrer finanziellen Situation sind die Gerichtskosten herabzusetzen (Art. 65 Abs. 2 und 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung wäre ihr auch mangels Rechtsvertretung nicht auszurichten (<ref-ruling> E. 4). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. November 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Briw | CH_BGer_011 | Federation | 142 | 27 | 378 | null | nan | ['41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', '78a6c914-9aef-4f22-a924-d2689037caa6', '9790ebef-1eee-4192-b574-005c4cd37ad1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '897166a0-7d7d-44eb-9bb3-e4ca41693922', 'd5357929-7c64-4fb8-a656-d69753919b90', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
04c98cd4-5426-4cf6-bac7-4f0b987ae27d | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 20. April 2000 verpflichtete die Assura Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Assura) die 1969 geborene F._ zur Zahlung von neun Monatsprämien der Krankenversicherung für das Jahr 1996 in der Höhe von total Fr. 1748.- (einschliesslich Fr. 20.- Mahngebühren) und beseitigte den in der entsprechenden Betreibung erhobenen Rechtsvorschlag. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 9. Oktober 2000 fest. Einen auf Beschwerde hin ergangenen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, welcher die Nichtigkeit der Verfügung vom 20. April 2000 und des Einspracheentscheids vom 9. Oktober feststellte, hob das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 10. Oktober 2001 auf und wies die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurück.
A. Mit Verfügung vom 20. April 2000 verpflichtete die Assura Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Assura) die 1969 geborene F._ zur Zahlung von neun Monatsprämien der Krankenversicherung für das Jahr 1996 in der Höhe von total Fr. 1748.- (einschliesslich Fr. 20.- Mahngebühren) und beseitigte den in der entsprechenden Betreibung erhobenen Rechtsvorschlag. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 9. Oktober 2000 fest. Einen auf Beschwerde hin ergangenen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, welcher die Nichtigkeit der Verfügung vom 20. April 2000 und des Einspracheentscheids vom 9. Oktober feststellte, hob das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 10. Oktober 2001 auf und wies die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurück.
B. Mit Einzelrichterentscheid vom 30. April 2002 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde ab.
B. Mit Einzelrichterentscheid vom 30. April 2002 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde ab.
C. F._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, es seien der kantonale Entscheid und der Einspracheentscheid aufzuheben.
Die Assura schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
1. Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht neun Monatsprämien des Jahres 1996 zuzüglich Mahngebühren eingefordert und den in der entsprechenden Betreibung erhobenen Rechtsvorschlag beseitigt hat.
2. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht neun Monatsprämien des Jahres 1996 zuzüglich Mahngebühren eingefordert und den in der entsprechenden Betreibung erhobenen Rechtsvorschlag beseitigt hat.
3. Gemäss den verbindlichen (Erw. 1 hievor) Feststellungen der Vorinstanz war die Beschwerdeführerin ab Mai 1994 bei der Assura krankenversichert. Sie kündigte ihre Versicherungspolice mit Schreiben vom 13. Dezember 1995 per Ende 1995. Die Beschwerdegegnerin teilte ihr jedoch am 9. Februar und 23. April 1996 mit, die am 20. Dezember 1995 eingegangene Kündigung sei - ebenso wie eine zweite Kündigung vom 16. Januar 1996 - erst per Ende 1996 wirksam. In der Folge blieben neun Monatsprämien des Jahres 1996 à Fr. 192.- unbezahlt. Diese sowie Mahngebühren von Fr. 20.- bilden Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
3. Gemäss den verbindlichen (Erw. 1 hievor) Feststellungen der Vorinstanz war die Beschwerdeführerin ab Mai 1994 bei der Assura krankenversichert. Sie kündigte ihre Versicherungspolice mit Schreiben vom 13. Dezember 1995 per Ende 1995. Die Beschwerdegegnerin teilte ihr jedoch am 9. Februar und 23. April 1996 mit, die am 20. Dezember 1995 eingegangene Kündigung sei - ebenso wie eine zweite Kündigung vom 16. Januar 1996 - erst per Ende 1996 wirksam. In der Folge blieben neun Monatsprämien des Jahres 1996 à Fr. 192.- unbezahlt. Diese sowie Mahngebühren von Fr. 20.- bilden Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
3. Gemäss den verbindlichen (Erw. 1 hievor) Feststellungen der Vorinstanz war die Beschwerdeführerin ab Mai 1994 bei der Assura krankenversichert. Sie kündigte ihre Versicherungspolice mit Schreiben vom 13. Dezember 1995 per Ende 1995. Die Beschwerdegegnerin teilte ihr jedoch am 9. Februar und 23. April 1996 mit, die am 20. Dezember 1995 eingegangene Kündigung sei - ebenso wie eine zweite Kündigung vom 16. Januar 1996 - erst per Ende 1996 wirksam. In der Folge blieben neun Monatsprämien des Jahres 1996 à Fr. 192.- unbezahlt. Diese sowie Mahngebühren von Fr. 20.- bilden Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
4.1 Beschwerdegegnerin und Vorinstanz begründen ihren Standpunkt damit, das Versicherungsverhältnis habe erst per Ende 1996 rechtsgültig gekündigt werden können. Sie stützen sich dabei für das Jahr 1995 auf die Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beschwerdegegnerin, für das Jahr 1996 auf die Regelung der Kündbarkeit von Versicherungen mit Wahlfranchisen gemäss <ref-law> (in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung). Die Prämien seien daher bis zum Erlöschen des Versicherungsverhältnisses Ende 1996 geschuldet, und die Forderung für die unbezahlt gebliebenen neun Monatsprämien (inklusive Mahngebühren, für welche die erforderliche Grundlage [vgl. dazu <ref-ruling>] vorhanden sei) bestehe zu Recht. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, die Kündigung sei im Zusammenhang mit einer Prämienerhöhung erfolgt und auf einen früheren Zeitpunkt wirksam geworden.
4.1 Beschwerdegegnerin und Vorinstanz begründen ihren Standpunkt damit, das Versicherungsverhältnis habe erst per Ende 1996 rechtsgültig gekündigt werden können. Sie stützen sich dabei für das Jahr 1995 auf die Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beschwerdegegnerin, für das Jahr 1996 auf die Regelung der Kündbarkeit von Versicherungen mit Wahlfranchisen gemäss <ref-law> (in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung). Die Prämien seien daher bis zum Erlöschen des Versicherungsverhältnisses Ende 1996 geschuldet, und die Forderung für die unbezahlt gebliebenen neun Monatsprämien (inklusive Mahngebühren, für welche die erforderliche Grundlage [vgl. dazu <ref-ruling>] vorhanden sei) bestehe zu Recht. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, die Kündigung sei im Zusammenhang mit einer Prämienerhöhung erfolgt und auf einen früheren Zeitpunkt wirksam geworden.
4.2 Die (obligatorisch) versicherte Person kann unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist den Versicherer auf das Ende eines Kalendersemesters wechseln (<ref-law>, in Kraft seit 1. Januar 1996). Die Kündigung einer Versicherung mit wählbarer Franchise ist gemäss <ref-law> in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung frühestens ein Jahr nach dem Beitritt zu dieser Versicherung unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist auf das Ende eines Kalenderjahres möglich. Bei einer Prämienerhöhung kann die versicherte Person den Versicherer unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat seit Ankündigung der Prämienerhöhung auf das Ende eines Monats wechseln (<ref-law> in der vorliegend anwendbaren, vom 1. Januar 1996 bis 30. September 2000 geltenden Fassung). Die Möglichkeit einer solchen Kündigung bestand auch innerhalb des vorliegend gegebenen zeitlichen Rahmens. Eine im Dezember 1995 wegen einer ab 1. Januar 1996 geltenden Prämienerhöhung erklärte Kündigung wurde, sofern die entsprechenden Bedingungen erfüllt waren, grundsätzlich per Ende Januar 1996 wirksam (RKUV 1997 KV Nr. 12 S. 300 f. Erw. 2), wobei nach <ref-law> das Versicherungsverhältnis frühestens am Ende desjenigen Monats endete, in welchem die Mitteilung des neuen Versicherers, die Versicherung bei ihm sei gewähr leistet, der bisherigen Versicherungsgesellschaft zuging (<ref-ruling>). Die Kündigungsmöglichkeit gemäss <ref-law> besteht auch im Bereich der Versicherung mit Wahlfranchise und geht <ref-law> in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung vor (RKUV 1997 KV Nr. 12 S. 301 Erw. 2c mit Hinweis).
4.2 Die (obligatorisch) versicherte Person kann unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist den Versicherer auf das Ende eines Kalendersemesters wechseln (<ref-law>, in Kraft seit 1. Januar 1996). Die Kündigung einer Versicherung mit wählbarer Franchise ist gemäss <ref-law> in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung frühestens ein Jahr nach dem Beitritt zu dieser Versicherung unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist auf das Ende eines Kalenderjahres möglich. Bei einer Prämienerhöhung kann die versicherte Person den Versicherer unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat seit Ankündigung der Prämienerhöhung auf das Ende eines Monats wechseln (<ref-law> in der vorliegend anwendbaren, vom 1. Januar 1996 bis 30. September 2000 geltenden Fassung). Die Möglichkeit einer solchen Kündigung bestand auch innerhalb des vorliegend gegebenen zeitlichen Rahmens. Eine im Dezember 1995 wegen einer ab 1. Januar 1996 geltenden Prämienerhöhung erklärte Kündigung wurde, sofern die entsprechenden Bedingungen erfüllt waren, grundsätzlich per Ende Januar 1996 wirksam (RKUV 1997 KV Nr. 12 S. 300 f. Erw. 2), wobei nach <ref-law> das Versicherungsverhältnis frühestens am Ende desjenigen Monats endete, in welchem die Mitteilung des neuen Versicherers, die Versicherung bei ihm sei gewähr leistet, der bisherigen Versicherungsgesellschaft zuging (<ref-ruling>). Die Kündigungsmöglichkeit gemäss <ref-law> besteht auch im Bereich der Versicherung mit Wahlfranchise und geht <ref-law> in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung vor (RKUV 1997 KV Nr. 12 S. 301 Erw. 2c mit Hinweis).
4.3 Auf welchen Zeitpunkt die Kündigung vom 13. Dezember 1995 für die obligatorische Krankenpflegeversicherung wirksam wurde, hängt nach dem Gesagten davon ab, ob die Voraussetzungen einer Kündigung gemäss <ref-law> erfüllt waren sowie gegebenenfalls ob und wann die in <ref-law> erwähnte Bestätigung des neuen Versicherers bei der Beschwerdegegnerin eintraf. Indem sich das kantonale Gericht zu diesen Fragen nicht äussert, hat es den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt. Gleiches gilt hinsichtlich der Frage, ob und allenfalls in welchem Umfang die geltend gemachten Prämienforderungen dem VVG unterstehende Zusatzversicherungen betreffen, deren Beurteilung nicht in den Zuständigkeitsbereich des Sozialversicherungsgerichts fällt (<ref-ruling> Erw. 2b; <ref-ruling> Erw. 3 und 123 V 324 Erw. 3, je mit Hinweisen). Die Sache ist daher zur diesbezüglichen Ergänzung der Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4.3 Auf welchen Zeitpunkt die Kündigung vom 13. Dezember 1995 für die obligatorische Krankenpflegeversicherung wirksam wurde, hängt nach dem Gesagten davon ab, ob die Voraussetzungen einer Kündigung gemäss <ref-law> erfüllt waren sowie gegebenenfalls ob und wann die in <ref-law> erwähnte Bestätigung des neuen Versicherers bei der Beschwerdegegnerin eintraf. Indem sich das kantonale Gericht zu diesen Fragen nicht äussert, hat es den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt. Gleiches gilt hinsichtlich der Frage, ob und allenfalls in welchem Umfang die geltend gemachten Prämienforderungen dem VVG unterstehende Zusatzversicherungen betreffen, deren Beurteilung nicht in den Zuständigkeitsbereich des Sozialversicherungsgerichts fällt (<ref-ruling> Erw. 2b; <ref-ruling> Erw. 3 und 123 V 324 Erw. 3, je mit Hinweisen). Die Sache ist daher zur diesbezüglichen Ergänzung der Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Umkehrschluss aus Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. April 2002 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und neu entscheide.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. April 2002 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und neu entscheide.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 9. August 2002
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Vorsitzende der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['25cf76ca-e4df-42eb-9559-e431ac0847c7'] | ['ba7738c1-a8a9-4aa5-be61-0a017018f0de', 'eb45c000-82aa-491b-ae39-b84d02eb9eb1', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '8d08c873-e2c0-4e52-a739-1b985bb086d2', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88'] |
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Faits:
A. X._ était une association au sens des articles 60 ss CC, non inscrite au Registre du commerce. Il était affilié à la Caisse de compensation Z._ (ci-après: la caisse de compensation). Jusqu'au mois de novembre 1999, son comité directeur était composé de E._, de F._ et de G._; H._ était président du club.
Le 23 juillet 1999, l'Office des poursuites de Y._ a délivré à la caisse de compensation, quatre actes de défaut de biens pour un montant total de 236'526fr. 75, relativement à des cotisations AVS/AI/APG/AC ainsi que des cotisations au régime d'allocations familiales de droit cantonal.
Le 13 août 1999, la caisse a adressé au comité directeur, ainsi qu'à chacun de ses membres, une décision en réparation du dommage au sens de l'<ref-law>, portant sur un montant total de 423'758 fr. 30. Les destinataires de ces décisions ayant fait opposition, la caisse de compensation a, le 14 octobre 1999, assigné E._, G._, F._ et H._ en paiement, solidairement, de la somme de 423'758 fr. 30 (cotisations, frais divers et intérêts moratoires dus au 30 juin 1999).
Les 14 mars/5 avril 2000, les parties ont passé la convention suivante:
Article 1
X._ versera à la CAISSE DE COMPENSATION Z._ en couverture des retenues sur le salaire des employés le montant de Fr. 177'522.25 (cent septante sept mille cinq cent vingt deux francs vingt-cinq centimes) dans les dix jours dès l'homologation de la présente transaction par le Tribunal administratif.
Article 2
Dans le même délai, il sera versé à la CAISSE DE COMPENSATION Z._ un dividende de 8 % du solde de la créance en cause dans la présente affaire (Fr. 423'758.30 ./. Fr. 177'522.25 = Fr. 246'236.05), soit Fr. 19'700.-- (dix neuf mille sept cents francs).
Ce dividende correspond au montant versé aux créanciers de X._ figurant ordinairement en 3ème classe de l'ordre des créanciers au sens de l'article 219 LP.
Il interviendra pour solde de la créance de la CAISSE DE COMPENSATION Z._ envers X._.
Article 3
Moyennant bonne et fidèle exécution de la présente l'action en réparation du dommage actuellement en cours sera retirée, respectivement classée sans dépens, les frais éventuels étant pris en charge par X._.
Par décision du 10 avril 2000, le Tribunal administratif W._ a approuvé cette transaction et il a ordonné le classement du dossier.
Par décision du 10 avril 2000, le Tribunal administratif W._ a approuvé cette transaction et il a ordonné le classement du dossier.
B. Le 22 novembre 1999 s'est tenue une assemblée générale extraordinaire de X._, au cours de laquelle les membres ont accepté le principe de l'urgence d'un assainissement de l'association et de la création ultérieure d'une société anonyme qui reprendrait les dettes engageant les responsabilités individuelles et partiellement les autres créances. A cette occasion, un nouveau comité directeur a été élu. Il était formé de A._, B._, C._, D._ et E._. Ce comité était notamment chargé de conduire les opérations visant à la création d'une société anonyme. La société anonyme a été créée le 25 février 2000 sous la raison sociale X._ SA.
B. Le 22 novembre 1999 s'est tenue une assemblée générale extraordinaire de X._, au cours de laquelle les membres ont accepté le principe de l'urgence d'un assainissement de l'association et de la création ultérieure d'une société anonyme qui reprendrait les dettes engageant les responsabilités individuelles et partiellement les autres créances. A cette occasion, un nouveau comité directeur a été élu. Il était formé de A._, B._, C._, D._ et E._. Ce comité était notamment chargé de conduire les opérations visant à la création d'une société anonyme. La société anonyme a été créée le 25 février 2000 sous la raison sociale X._ SA.
C. La reprise des activités de X._ par la société anonyme (X._ SA) a été fixée au 17 avril 2000 (lettres de U._ à l'organe de contrôle de la Ligue suisse Z._ du 10 avril 2000 et à la caisse de compensation du 13 juin 2000).
Le 25 janvier 2000, la caisse de compensation a engagé des poursuites contre X._ pour les cotisations du troisième trimestre 1999, pour un montant de 57'001 fr. 05 (facture forfaitaire). Le 30 juin 2000, elle a introduit des poursuites pour les cotisations du premier trimestre 2000, par 55'955 fr. 05 (facture forfaitaire). X._ n'a pas formé opposition et, le 18 décembre 2000, la caisse s'est vu délivrer deux actes de défaut de biens pour les montants de chacune des deux poursuites.
Le 13 novembre 2001, la caisse de compensation a notifié des décisions en réparation du dommage à A._, B._, C._, D._ et E._ portant sur un montant de 136'305 fr. 30 pour la période du 1er juillet 1999 au 30 avril 2000 (cotisations AVS/AI/APG/AC et d'allocations familiales, ainsi que divers frais). Ces décisions ayant été frappées d'opposition, la caisse de compensation a ouvert action contre les cinq opposants en concluant à ce qu'ils fussent condamnés solidairement au paiement de 136'305 fr. 30.
Plusieurs défendeurs ayant demandé au tribunal de statuer séparément sur la question de la péremption du droit de la caisse de compensation, le Tribunal administratif W._, par jugement sur moyen séparé du 26 septembre 2002, a constaté que les décisions en réparation du 13 novembre 2001 avaient été prises en temps utile et il a rejeté le moyen tiré de la péremption soulevé par les défendeurs.
Plusieurs défendeurs ayant demandé au tribunal de statuer séparément sur la question de la péremption du droit de la caisse de compensation, le Tribunal administratif W._, par jugement sur moyen séparé du 26 septembre 2002, a constaté que les décisions en réparation du 13 novembre 2001 avaient été prises en temps utile et il a rejeté le moyen tiré de la péremption soulevé par les défendeurs.
D. Par une écriture commune, A._, B._, C._, D._ et E._ interjettent un recours de droit administratif contre ce jugement, dont ils requièrent l'annulation, en demandant au Tribunal fédéral des assurances de constater que l'éventuelle créance en réparation du dommage à leur encontre était périmée en date du 13 novembre 2001. Subsidiairement, ils concluent au renvoi de la cause au tribunal administratif, afin qu'il procède à l'administration de preuves complémentaires.
La caisse de compensation conclut, sous suite de frais, au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il ne s'est pas déterminé sur le recours. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Les premiers juges ne se sont prononcés que sur la question de la péremption du droit de l'intimée. Le jugement attaqué doit ainsi être considéré comme un jugement partiel sur le fond, qui est une décision finale (art. 97, 98 let. g, 98a et 128 OJ; <ref-law>), et non comme une décision incidente (art. 101 let. a et 129 al. 2 OJ; <ref-law>). Il peut ainsi faire l'objet d'un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des assurances (<ref-ruling> consid. 1, 120 V 322 consid. 2 et les références citées).
1. Les premiers juges ne se sont prononcés que sur la question de la péremption du droit de l'intimée. Le jugement attaqué doit ainsi être considéré comme un jugement partiel sur le fond, qui est une décision finale (art. 97, 98 let. g, 98a et 128 OJ; <ref-law>), et non comme une décision incidente (art. 101 let. a et 129 al. 2 OJ; <ref-law>). Il peut ainsi faire l'objet d'un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des assurances (<ref-ruling> consid. 1, 120 V 322 consid. 2 et les références citées).
2. Chacun des recourants a été invité à verser une avance de frais en garantie des frais de justice présumés, avec l'avertissement que si les sûretés n'étaient pas fournies avant l'expiration du délai fixé, leurs conclusions seraient déclarées irrecevables. A._, B._ et E._ n'ont pas versé les sûretés requises. En application de l'art. 150 al. 4 OJ et conformément à l'avertissement précité, leur recours doit être déclaré irrecevable.
2. Chacun des recourants a été invité à verser une avance de frais en garantie des frais de justice présumés, avec l'avertissement que si les sûretés n'étaient pas fournies avant l'expiration du délai fixé, leurs conclusions seraient déclarées irrecevables. A._, B._ et E._ n'ont pas versé les sûretés requises. En application de l'art. 150 al. 4 OJ et conformément à l'avertissement précité, leur recours doit être déclaré irrecevable.
3. Pour le reste, le recours de droit administratif n'est pas recevable dans la mesure où le litige a trait à la réparation du dommage relatif au non-paiement de cotisations au régime des allocations familiales de droit cantonal (<ref-ruling> consid. 1 et la jurisprudence citée).
3. Pour le reste, le recours de droit administratif n'est pas recevable dans la mesure où le litige a trait à la réparation du dommage relatif au non-paiement de cotisations au régime des allocations familiales de droit cantonal (<ref-ruling> consid. 1 et la jurisprudence citée).
4. La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
4. La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
5. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui concerne l'<ref-law>. Désormais, la responsabilité de l'employeur est réglée de manière plus détaillée qu'auparavant à l'<ref-law> et les art. 81 et 82 RAVS ont été abrogés. Le cas d'espèce reste néanmoins régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling> consid. 1).
5. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui concerne l'<ref-law>. Désormais, la responsabilité de l'employeur est réglée de manière plus détaillée qu'auparavant à l'<ref-law> et les art. 81 et 82 RAVS ont été abrogés. Le cas d'espèce reste néanmoins régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling> consid. 1).
6. 6.1 En vertu de l'<ref-law>, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (<ref-ruling> consid. 5b, 122 V 66 consid. 4a, 119 V 405 consid. 2 et les références).
Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation doit d'abord agir contre le débiteur des cotisations (employeur). Ce n'est que lorsque celui-ci n'est plus à même de remplir ses obligations que la caisse est fondée à agir contre les organes responsables, autrement dit en cas d'insolvabilité de l'employeur (<ref-ruling> consid. 3c; Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, PJA 1996, p. 1074 sv. ad 7a).
Il y a dommage au sens de l'<ref-law> dès qu'un montant appartenant ou revenant à une caisse de compensation lui échappe. Il est réputé survenu dès que les cotisations normalement à la charge de l'employeur ne peuvent plus être perçues, pour des raisons juridiques ou de fait: la première éventualité vise les cotisations frappées de péremption selon l'<ref-law> (version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002); la seconde les cotisations qui n'ont pas pu être encaissées selon la procédure instituée à cet effet en raison de l'insolvabilité de l'employeur (<ref-ruling> consid. 3 bb, 388 consid. 3a, 113 V 257 consid. 3c, 112 V 157 consid. 2).
6.2 L'<ref-law> (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) règle la prescription du droit de la caisse de compensation de demander la réparation du dommage. Un tel droit se prescrit lorsque la caisse ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait dommageable (al. 1). Lorsque ce droit dérive d'un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (al. 2). En dépit de la terminologie dont use l'<ref-law>, les délais institués par cette norme ont un caractère péremptoire (<ref-ruling> consid. 5a, 17 consid. 2a, 126 V 451 consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b et les références).
Par moment de la «connaissance du dommage» au sens de l'<ref-law>, il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (<ref-ruling> consid. 2a, 126 V 444 consid. 3a, 452 consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b et les références). En cas de faillite, le moment de la connaissance du dommage ne coïncide pas avec celui où la caisse connaît la répartition finale ou reçoit un acte de défaut de biens; la jurisprudence considère, en effet, que le créancier qui entend demander la réparation d'une perte qu'il subit dans une faillite connaît suffisamment son préjudice, en règle ordinaire, lorsqu'il est informé de sa collocation dans la liquidation; il connaît ou peut connaître à ce moment-là le montant de l'inventaire, sa propre collocation dans la liquidation, ainsi que le dividende prévisible (<ref-ruling> consid. 2a et les références citées). Lorsque la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur et en dehors de la faillite de ce dernier, le point de départ du délai d'une année coïncide avec le moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie selon l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3c, 112 V 158 consid. 3).
Par moment de la «connaissance du dommage» au sens de l'<ref-law>, il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (<ref-ruling> consid. 2a, 126 V 444 consid. 3a, 452 consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b et les références). En cas de faillite, le moment de la connaissance du dommage ne coïncide pas avec celui où la caisse connaît la répartition finale ou reçoit un acte de défaut de biens; la jurisprudence considère, en effet, que le créancier qui entend demander la réparation d'une perte qu'il subit dans une faillite connaît suffisamment son préjudice, en règle ordinaire, lorsqu'il est informé de sa collocation dans la liquidation; il connaît ou peut connaître à ce moment-là le montant de l'inventaire, sa propre collocation dans la liquidation, ainsi que le dividende prévisible (<ref-ruling> consid. 2a et les références citées). Lorsque la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur et en dehors de la faillite de ce dernier, le point de départ du délai d'une année coïncide avec le moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie selon l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3c, 112 V 158 consid. 3).
7. 7.1 Les recourants C._ et D._ (ci-après: les recourants) soutiennent qu'en faisant preuve de l'attention requise, la caisse de compensation aurait pu se rendre compte, le 14 mars 2000 au plus tard, que X._ connaissait d'importants problèmes financiers et qu'il ne pourrait s'acquitter de toutes ses dettes à son égard. En effet, dès la signature de la convention du 14 mars/5 avril 2000, la caisse devait admettre que, vu leur importance, les montants correspondant aux cotisations du deuxième semestre 1999 et du premier trimestre 2000 ne pourraient pas être payés. Compte tenu du fait que les créanciers recevraient un dividende de huit pour cent, il était exclu que toutes les cotisations soient versées, de sorte que la survenance d'un dommage était certaine. De plus, cette convention prévoyait que le dividende serait versé pour solde de la créance de la caisse envers X._. Cela équivalait, selon les recourants, à une renonciation à toute prétention ultérieure de la part de la caisse et s'expliquait par le fait, précisément, que celle-ci savait qu'elle ne pourrait à l'avenir plus rien obtenir de X._.
D'ailleurs, selon les recourants toujours, la caisse connaissait déjà l'insolvabilité de X._ avant même toute discussion relative à la transaction en question. En effet, dans une lettre du 13 août 1999, la caisse a écrit à X._ qu'après la facturation de la période échue au deuxième trimestre 1999, elle possédait une créance contre X._ pour un montant de 423'758 fr. 30 arrêtée au 30 juin 1999, laquelle demeurait impayée. Cela démontre que, avant la mi-août 1999, la caisse connaissait l'état d'insolvabilité de X._. Les recourants se prévalent de l'<ref-law>, selon lequel une association est dissoute de plein droit en cas d'insolvabilité. La caisse savait donc que, dans la mesure où elle réclamerait ultérieurement de nouveaux paiements, elle subirait un dommage équivalent.
Les recourants invoquent aussi une lettre que la caisse a adressée à la société fiduciaire V._ le 13 juin 2000, dans laquelle la caisse indiquait qu'elle facturerait désormais les cotisations mensuellement dues à X._ SA. La caisse savait donc pertinemment que X._ ne serait pas en mesure de lui verser quoi que ce soit et devait en déduire qu'elle subirait immanquablement un dommage.
Sur le vu de tous ces éléments, les recourants soutiennent que les décisions du 13 novembre 2001 sont intervenues plus d'une année après que la caisse a eu connaissance du dommage.
Enfin, les recourants reprochent au tribunal administratif de ne pas avoir administré les preuves qu'ils ont proposées en procédure cantonale. En particulier, ils se plaignent que les personnes qui ont participé à la négociation de la convention du 14 mars 2000 n'ont pas été entendues. Le tribunal administratif aurait renoncé à tenir compte de la réquisition de pièces tendant à établir la notoriété de la mauvaise situation financière de X._. Enfin, les recourants se plaignent du fait que l'intégralité du dossier concernant la procédure en réparation engagée à l'encontre de E._, F._, G._ et H._, n'a pas non plus été produite.
7.2 Il résulte de ce qui a été dit au considérant six que les deux créances, celle en paiement des cotisations et celle en réparation du dommage, doivent être distinguées, non seulement quant à leur objet, mais aussi quant à leur nature (<ref-ruling> consid. 3a; VSI 2001, p. 199 consid. 4c). Si la première se fonde sur l'obligation légale de l'employeur de verser des cotisations, la seconde se fonde sur la responsabilité pour le dommage causé par le non-paiement de ces cotisations. Ainsi, dans le cas particulier, la prétention que la caisse a fait valoir par des poursuites concerne des arriérés de cotisations, tandis que celle qui a fait l'objet de la demande devant le tribunal administratif se fonde sur l'<ref-law>. Eu égard au principe de la subsidiarité de la responsabilité des organes de la personne morale, la caisse ne peut invoquer la réparation d'un dommage que lorsque le débiteur des cotisations arriérées se trouve dans l'impossibilité, en raison de son insolvabilité, de verser les cotisations à sa charge. Dans le cas d'une poursuite par voie de saisie, cette insolvabilité ne peut être constatée qu'au moment de la remise d'un acte de défaut de biens: c'est à ce moment que prend naissance la créance en réparation du dommage et que, au plus tôt, la caisse a connaissance de celui-ci au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3; voir aussi Thomas Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'<ref-law> in RCC 1991, p. 405 sv.).
7.3 Le fait que, en l'occurrence, l'association avait fait l'objet de poursuites infructueuses (cotisations dues au 30 juin 1999), qui ont conduit la caisse de compensation à introduire une première demande en réparation du dommage contre les organes responsables ne saurait être décisif, dans la mesure où ces poursuites et cette procédure en réparation portaient sur une période de cotisations antérieure à la période en cause dans le présent litige. Certes, cette circonstance montrait à l'évidence que X._ rencontrait de très sérieuses difficultés de trésorerie. Pour autant, cela ne signifie pas que la caisse était en droit, s'agissant de cotisations impayées pour une période ultérieure, d'actionner directement les organes de l'association en réparation du dommage, c'est-à-dire sans poursuite préalable à l'encontre de cette dernière. Ce procédé eût été en contradiction avec le principe de la subsidiarité évoqué plus haut et avec le fondement même de la demande en réparation, qui postule que la caisse de compensation, en actionnant l'employeur en réparation du dommage selon l'<ref-law>, fait valoir une créance distincte de celle du paiement des cotisations.
Toute autre solution reviendrait à exiger de la caisse de compensation qu'elle suppute le résultat d'une poursuite par voie de saisie avant de décider de l'engager ou au contraire de notifier directement aux organes responsables des décisions en réparation du dommage. Cela ne répond à aucun intérêt tiré de la stabilité des relations juridiques ni à aucun intérêt majeur et digne de protection des organes responsables. Dans des situations-limites, ceux-ci seraient d'ailleurs fondés à invoquer avec succès le principe de la subsidiarité de leur responsabilité, ce qui conduirait souvent à des procédures en réparation prématurées. On ne saurait pas davantage exiger du juge des assurances sociales qu'il estime après coup, en cas de litige, les chances de succès d'une hypothétique poursuite entamée préalablement à une demande en réparation du dommage, pour décider finalement si la caisse était ou non en droit de s'en prendre directement aux organes responsables.
7.4 Par ailleurs, on ne saurait retenir que l'association avait cessé juridiquement d'exister en raison des poursuites infructueuses dont elle avait fait l'objet pour la période de cotisations antérieure au 30 juin 1999, ce qui eût ouvert la voie, pour le dommage consécutif au non-paiement de cotisations pour une période ultérieure, à une action fondée sur l'<ref-law> sans poursuites préalables contre le débiteur. Il est vrai que selon l'<ref-law>, l'association est dissoute de plein droit lorsqu'elle est insolvable. Dès la dissolution, l'association entre en liquidation et c'est l'achèvement de la liquidation qui entraîne la fin de la personnalité morale. Ce moment survient lorsqu'aucune prétention ne peut plus être formulée à l'encontre de l'association en liquidation (Jean-François Perrin, Droit civil V, Droit de l'association [art. 60-79 CC], Fribourg 1992, p. 174 sv.; Anton Heini, Das Schweizerische Vereinsrecht, Bâle, Frankfurt am Main, 1988, p. 36 sv.). Or cette condition n'était pas réalisée en 1999, pas plus d'ailleurs qu'au cours de l'année 2000. Dans ce contexte, on notera que lors de l'assemblée générale du 22 novembre 1999, il n'a nullement été question de dissolution de l'association, cette éventualité ayant été au contraire expressément écartée. C'est à cette occasion, du reste, qu'un nouveau comité directeur composé des recourants a été élu. Ces derniers sont dès lors malvenus, après coup, de soutenir que la dissolution légale de la société était survenue en 1999 déjà.
De surcroît, il y a lieu de constater que X._, après cette assemblée générale, a poursuivi ses activités sportives, ce qui montre qu'il disposait encore des moyens nécessaires (recettes de match, partenaires économiques etc.) pour le paiement des charges inhérentes au club, notamment, les salaires des joueurs. La preuve de la capacité financière d'une équipe professionnelle est d'ailleurs une condition d'obtention d'une licence de la part de la Ligue nationale suisse Z._ (voir Dorothe Scherrer-Bircher, Wirtschaftliche Rezession und Sportvereine, insbesondere Fussball- und Eishockeyvereine [Auflösung und Liquidation, Sanierung], thèse Zurich 1994, p. 103 ss).
De surcroît, il y a lieu de constater que X._, après cette assemblée générale, a poursuivi ses activités sportives, ce qui montre qu'il disposait encore des moyens nécessaires (recettes de match, partenaires économiques etc.) pour le paiement des charges inhérentes au club, notamment, les salaires des joueurs. La preuve de la capacité financière d'une équipe professionnelle est d'ailleurs une condition d'obtention d'une licence de la part de la Ligue nationale suisse Z._ (voir Dorothe Scherrer-Bircher, Wirtschaftliche Rezession und Sportvereine, insbesondere Fussball- und Eishockeyvereine [Auflösung und Liquidation, Sanierung], thèse Zurich 1994, p. 103 ss).
8. En conclusion, il y a lieu de constater - sans qu'il soit nécessaire de compléter l'instruction - que le délai de péremption d'une année a commencé à courir, au plus tôt, au moment de la délivrance des actes de défaut de biens du 18 décembre 2000, plus précisément au moment de leur réception par la caisse le 22 décembre suivant. Les décisions en réparation, notifiées le 13 novembre 2001, l'ont donc été dans le délai d'une année, comme l'ont constaté avec raison les premiers juges.
8. En conclusion, il y a lieu de constater - sans qu'il soit nécessaire de compléter l'instruction - que le délai de péremption d'une année a commencé à courir, au plus tôt, au moment de la délivrance des actes de défaut de biens du 18 décembre 2000, plus précisément au moment de leur réception par la caisse le 22 décembre suivant. Les décisions en réparation, notifiées le 13 novembre 2001, l'ont donc été dans le délai d'une année, comme l'ont constaté avec raison les premiers juges.
9. La procédure n'est pas gratuite (art. 134 OJ a contrario).
Dans la mesure où A._, B._ et E._ n'ont pas versé l'avance de frais requise, ce qui entraîne l'irrecevabilité de leur recours (supra consid. 2), il n'y a pas lieu de mettre des frais de justice à leur charge.
Les recourants C._ et D._, qui succombent (art. 156 al. 1 OJ), supporteront les frais de la procédure.
Bien qu'elle obtienne gain de cause et qu'elle soit représentée par un avocat, l'intimée n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 2 in fine OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
1. Les recours formés par A._, B._ et E._ sont irrecevables.
2. Dans la mesure où ils sont recevables, les recours formés par C._ et D._ sont rejetés.
2. Dans la mesure où ils sont recevables, les recours formés par C._ et D._ sont rejetés.
3. Les frais de la cause, par 10'000 fr. au total, sont mis à la charge de C._ et de D._; ils sont compensés avec les avances de frais qu'ils ont versées.
3. Les frais de la cause, par 10'000 fr. au total, sont mis à la charge de C._ et de D._; ils sont compensés avec les avances de frais qu'ils ont versées.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif W._ et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 19 février 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre: La Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['0650464f-c3ca-44fa-b702-87e3dfa344c4', '0650464f-c3ca-44fa-b702-87e3dfa344c4'] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
04ca1f97-65b6-4faa-9aa7-69dd3191c4fb | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A._ und weitere Miteigentümer der Parzelle Nr. hhh an der Seestrasse in Rüschlikon wollen auf ihrem Grundstück ein Einfamilienhaus mit Garage errichten. Die bestehende Baute Vers.-Nr. iii soll abgerissen werden, das Badehaus am Ufer des Zürichsees (Vers.-Nr. jjj) dagegen bestehen bleiben. Rund die Hälfte des Baugrundstücks liegt auf sogenanntem Konzessionsland (konzessionierte Landanlage).
Für ein erstes Projekt verweigerte die Baudirektion (Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft [AWEL]) des Kantons Zürich die konzessionsrechtliche Bewilligung, weil das Bauvorhaben den in der Richtlinie für bauliche Veränderungen auf Landanlagen und für Seebauten vom 7. Juli 1995 vorgesehenen Gewässerabstand nicht einhalte. Danach müssen neue Gebäude auf Landanlagen einen Gewässerabstand von 18 m einhalten; eine Reduktion des Abstands (bis auf 8 m) ist nur für maximal zweigeschossige Bauten zulässig.
Diese Verfügung wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 28. März 2013 aufgehoben (<ref-ruling>). Es entschied, das Seeufer sei mit den Mitteln der Raumplanung und des Natur- und Heimatschutzes zu schützen; dies gelte auch für die Beurteilung von Baugesuchen auf konzessionierten Landanlagen. Es wies die Sache zur Prüfung einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 41c Abs. 1 Satz 2 der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201) an die Baudirektion zurück.
B.
Während des laufenden Rechtsmittelverfahrens für das erste Projekt reichte die Bauherrschaft ein alternatives Bauprojekt ein. Hierfür erteilte die Baukommission Rüschlikon am 12. April 2012 die baurechtliche Bewilligung. Zusammen mit dem baurechtlichen Entscheid wurde die konzessions- und gewässerschutzrechtliche Bewilligung der Baudirektion des Kantons Zürich vom 24. April 2012 eröffnet. Gemäss Disp.-Ziff. III.2 ist der Kanton berechtigt, das für die Realisierung eines öffentlichen Seewegs benötigte Land (bis zu 3.5 m Breite) auf dem Baugrundstück unentgeltlich zu beanspruchen.
C.
Dagegen rekurrierten der Schweizer Heimatschutz (SHS) und die Zürcherische Vereinigung für Heimatschutz (ZVH) an das Baurekursgericht. Auch die Bauherrschaft erhob Rekurs mit dem Antrag, Disp.-Ziff. III.2 der Baudirektionsverfügung (betr. Seeuferweg) sei ersatzlos aufzuheben.
Das Baurekursgericht führte einen Augenschein durch. Am 26. März 2013 trat es auf den Rekurs der ZVH nicht ein. Den Rekurs des SHS hiess es gut und hob den Beschluss der Baukommission Rüschlikon und die Verfügung der Baudirektion auf. Den Rekurs der Bauherrschaft schrieb es als gegenstandslos geworden ab.
Gegen den Rekursentscheid erhoben A._ und Konsorten Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Dieses wies die Beschwerde am 5. September 2013 ab.
D.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid haben A._ und die übrigen, im Rubrum genannten Personen am 21. Oktober 2013 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Ergänzung und Neuentscheidung sowie zur materiellen Behandlung des Bauherrenrekurses an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragen sie einen Augenschein des Bundesgerichts.
E.
SHS und ZVH (im Folgenden: die Beschwerdegegner) beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden könne. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur materiellen Behandlung der bisher nicht behandelten Eventualstandpunkte der Beschwerdegegner zurückzuweisen. Die Baukommission Rüschlikon hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) kommt in seiner Vernehmlassung zum Ergebnis, dass es sich um dicht überbautes Land handle. Allerdings liege es im Ermessen der kantonalen Behörde, die Ausnahmebewilligung zu verweigern, beispielsweise wenn längerfristig die Absicht bestehe, einen Grünraum frei von Gebäuden zu schaffen, unter Rückbau der bestehenden Anlagen unmittelbar am Ufer.
Die Baudirektion (AWEL) weist in ihrer Stellungnahme darauf hin, dass sich die Ausgangslage für die Beurteilung des Baugesuchs erheblich verändert habe, nachdem das Bundesgericht die Richtlinie für bauliche Veränderungen auf Landanlagen und für Seebauten vom 7. Juli 1995 für nicht mehr anwendbar erklärt habe (<ref-ruling>). Sie geht nunmehr davon aus, dass es sich nicht um dicht überbautes Gebiet handle, weshalb keine Ausnahmebewilligung hätte erteilt werden dürfen.
Die Beschwerdeführer halten in ihrer Replik vom 5. Mai 2014 an ihren Anträgen fest. | Erwägungen:
1.
Gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid des Verwaltungsgerichts steht grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht offen (Art. 82 lit. a, 86 Abs. 1 lit. d und 90 BGG). Die Beschwerdeführer sind als Baugesuchsteller und Eigentümer der Bauparzelle zur Beschwerde legitimiert (<ref-law>). Auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde (<ref-law>) ist daher einzutreten.
2.
Art. 36a Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20) verpflichtet die Kantone, den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer festzulegen, der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, des Schutzes vor Hochwasser und der Gewässernutzung (Gewässerraum). Die Kantone sorgen dafür, dass der Gewässerraum bei der Richt- und Nutzungsplanung berücksichtigt sowie extensiv gestaltet und bewirtschaftet wird (Art. 36a Abs. 3 S. 1 GSchG).
2.1. Der hierfür erforderliche Raumbedarf beträgt für stehende Gewässer mindestens 15 m, gemessen ab der Uferlinie (Art. 41b Abs. 1 GSchV) und wird erhöht, soweit dies aus den in Art. 41b Abs. 2 GSchV genannten Gründen erforderlich ist (vgl. dazu Erläuternder Bericht des BAFU vom 20. April 2011, Parlamentarische Initiative Schutz und Nutzung der Gewässer (07.492) - Änderung der Gewässerschutz-, Wasserbau-, Energie- und Fischereiverordnung [im Folgenden: Erläuternder Bericht] S. 13). In dicht überbauten Gebieten kann die Breite des Gewässerraums den baulichen Gegebenheiten angepasst werden, soweit der Schutz vor Hochwasser gewährleistet ist (Art. 41b Abs. 3 GSchV).
2.2. Im Gewässerraum dürfen nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden (Art. 41c Abs. 1 Satz 1 GSchV). In dicht überbauten Gebieten kann jedoch die Behörde für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen bewilligen, soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Satz 2). Rechtmässig erstellte und bestimmungsgemäss nutzbare Anlagen im Gewässerraum sind in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt (Abs. 2).
2.3. Bis zur definitiven Festlegung der Gewässerräume sind die Nutzungseinschränkungen gemäss Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV bei stehenden Gewässern mit einer Wasserfläche von mehr als 0,5 ha auf einem Streifen von 20 m zu beachten (Ziff. 2 lit. c der Übergangsbestimmungen zur Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011; im Folgenden: ÜbBst GSchV).
Da das geplante Einfamilienhaus in einem Abstand von 9.5 bis 12.5 m zum Seeufer liegen soll, ist es auf eine Ausnahmebewilligung nach Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV angewiesen.
3.
Voraussetzung hierfür ist zunächst, dass sich das Baugrundstück im dicht überbauten Gebiet befindet.
3.1. Im Erläuternden Bericht wird dargelegt, dass die Ausscheidung eines Gewässerraums in Städten oder Dorfzentren, die dicht überbaut sind (z.B. städtische Quartiere in Basel am Rhein oder in Zürich an der Limmat), oft nicht oder nur den Gegebenheiten angepasst sinnvoll sei. Der Schutz vor Hochwasser muss jedoch auch hier gewährleistet sein. Ausserhalb der dicht überbauten Zentren sei der Gewässerraum gemäss den Vorgaben von Artikel 41a Absätze 1 - 3 bzw. 41b Abs. 1 und 2 GSchV auszuscheiden (Erläuternder Bericht S. 12 und S. 13/14).
Im Gewässerraum dürften grundsätzlich nur standortgebundene, im öffentlichen Interessen liegende Anlagen neu erstellt werden; zur Füllung von Baulücken seien jedoch in dicht überbauten Gebieten Ausnahmen von diesem Grundsatz möglich (Erläuternder Bericht S. 4 oben). Dies soll eine Siedlungsentwicklung nach innen und eine aus Sicht der Raumplanung erwünschte städtebauliche Verdichtung ermöglichen (Erläuternder Bericht S. 15 oben).
3.2. Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) und das BAFU haben in Zusammenarbeit mit den Kantonen am 18. Januar 2013 das "Merkblatt Gewässerraum im Siedlungsgebiet zur Anwendung des Begriffs «dicht überbaute Gebiete» der Gewässerschutzverordnung" (im Folgenden: Merkblatt) erarbeitet.
Es stellt klar, dass Ausnahmen von den Gewässerraumbestimmungen nicht generell in den Bauzonen, sondern nur in dicht überbauten Gebieten ermöglicht werden sollen. Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung sei es, Siedlungsgebiet zu verdichten und Baulücken zu nutzen, sofern das Interesse an der Nutzung überwiege. Es solle dort eine Ausnahme von den Mindestbreiten ermöglicht werden, wo der Gewässerraum die natürlichen Funktionen auch auf lange Sicht nicht erfüllen könne. Dabei liege der Fokus auf dem Land entlang dem Gewässer und nicht (wie beim raumplanerischen Begriff des weitgehend überbauten Gebiets) auf dem Siedlungsgebiet als Ganzem (Merkblatt S. 3/4, Abschnitt B).
Das Merkblatt enthält eine Kriterienliste zur Bestimmung des dicht überbauten Gebiete, betont aber, dass den Kantonen ein Spielraum zustehe. Es seien Aspekte der Gewässer- als auch der Siedlungsentwicklung heranzuziehen und sowohl übergeordnete Konzepte als auch die konkrete Situation vor Ort zu berücksichtigen. Die Kriterien seien nicht abschliessend und müssten fallweise gewichtet werden (Merkblatt S. 4, Abschnitt C). Für dicht überbautes Gebiet spreche der Umstand, dass es sich um eine Zentrums- oder Kernzone oder einen Entwicklungsschwerpunkt handle; dagegen das Vorhandensein bedeutender Grünräume oder von Gewässerabschnitten mit ökologischer oder landschaftlicher Bedeutung (im Ist-Zustand oder nach getroffenen Aufwertungsmassnahmen). Zu berücksichtigen seien weiter die Bebaubarkeit und die Parzellenfläche, die bauliche Nutzung in der Umgebung und die Nähe zu öffentlichen Anlagen an Gewässern. Im Einzelfall könnten Gewässerzustand und -grösse eine Rolle spielen (Merkblatt S. 4/5, Kriterienliste).
4.
Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass die Zugehörigkeit des Grundstücks zur Bauzone nicht ausschlaggebend sei. Entscheidend sei vielmehr, ob der Uferstreifen bereits überbaut sei. Der Fokus sei daher auf das Land seeseitig der Seestrasse zu richten, wo ein mehr oder weniger freies, durchgrüntes Ufergelände von mehr als 100 m Länge infrage stehe. Aus den eingereichten Orthofotos und den Aufnahmen des Augenscheins ergebe sich, dass die Bebauung seeseits der Seestrasse, zumindest im hier massgeblichen Bereich, deutlich von derjenigen landeinwärts abweiche. Zum See hin bestehe ein beachtlicher Grüngürtel. Die Bauparzelle sowie die nordwestlich und südöstlich angrenzenden Grundstücke seien nicht weitgehend unüberbaut; (recte: seien weitgehend unüberbaut;) auf dem fraglichen Uferstreifen befänden sich lediglich kleinere Seebauten. Das Verwaltungsgericht verneinte ein überwiegendes Interesse an einer städtebaulichen Verdichtung im fraglichen Gebiet. Das Baugrundstück liege weder in einer Kern- noch in einer Zentrumszone. Auch das vom Bundesgericht im Urteil <ref-ruling> E. 4.5 S. 484 hervorgehobene Interesse der Öffentlichkeit an einem erleichterten Zugang zu den Gewässern spreche gegen eine Überbauung.
4.1. Die Beschwerdeführer rügen vorab eine fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung und eine Gehörsverletzung, weil das Verwaltungsgericht entgegen ihrem Antrag keinen Augenschein durchgeführt habe.
In der Sache machen sie geltend, dass die gebotene Gesamtbetrachtung auch die weitere Umgebung umfassen müsse, d.h. die dicht überbauten Grundstücke jenseits der Seestrasse sowie nördlich und südlich der Grünfläche. Der Uferstreifen unmittelbar am See sei mit Wohn- bzw. Wochenendhäusern in dichter Abfolge überbaut. Die Bauparzelle und die angrenzenden Parzellen, auf denen sich noch Baureserven befänden, seien als Baulücken zu betrachten, die zum geschlossenen Siedlungsbereich gehörten. Eine städtebauliche Verdichtung sei hier nicht nur möglich, sondern geradezu erwünscht.
In diesem Zusammenhang rügen sie, dass das Verwaltungsgericht unzulässigerweise in den der erstinstanzlichen Behörde bei der Auslegung und Anwendung der Ausnahmevorschrift zustehenden Ermessensspielraum eingegriffen habe.
4.2. Die Beschwerdegegner verweisen auf die Verpflichtung der Kantone und Gemeinden, See- und Flussufer möglichst freizuhalten und den öffentlichen Zugang zu erleichtern (Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG). Da sich Seeufer zum bevorzugten Wohngebiet entwickelt hätten, seien längere, weitgehend unüberbaute Uferstreifen selten geworden. Genüge eine Länge von 100 m nicht als Betrachtungsperimeter, drohe die Ausnahmebestimmung in Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV zur Regel zu werden. Sie erachten die landschaftliche Bedeutung des rund 100 m langen Uferstreifens am stark überbauten Zürichsee als gross. Das BAFU lege das Gewicht zu Unrecht ausschliesslich auf ökologische Überlegungen, die in Siedlungsgebieten i.d.R. untergeordnete Bedeutung hätten, und messe den landschaftlichen Aspekten und dem öffentlichen Interesse an der Freihaltung der Seeufer nicht genügend Gewicht bei.
Es verkenne zudem, dass es sich bei den bestehenden Bauten und Anlagen unmittelbar am Ufer um konzessionierte Seebauten handelt. Die Konzessionen seien regelmässig befristet, im vorliegenden Fall bis zum 31. Dezember 2020. Einen Anspruch auf Konzessionserneuerung gebe es nicht. Der Kanton könne daher nach Ablauf der Konzessionsdauer für die Beseitigung dieser Bauten und die Revitalisierung des Seeufers sowie dessen öffentliche Zugänglichkeit sorgen. Dazu sei er gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG, <ref-law> und <ref-law> auch verpflichtet. Die vom BAFU für zulässig erachtete "Nachverdichtung" dieses Gebiets würde den Eingriff in die Entwicklungsmöglichkeiten des Zürichsees perpetuieren und widerspreche damit der Zielsetzung der GSchV.
4.3. Das AWEL weist darauf hin, dass sich die Rechtslage durch den bundesgerichtlichen Entscheid <ref-ruling> verändert habe. Bisher habe die Richtlinie für bauliche Veränderungen auf Landanlagen und für Seebauten vom 7. Juli 1995 eine lockere Überbauung des Seeufers mit bescheidenen Volumen gewährleistet, und damit Platz für eine quer zum Ufer verlaufende Verzahnung der Ufervegetation mit dem Hinterland gelassen. Nach der Richtlinie durfte Konzessionsland nur auf höchstens der Hälfte der Seeanstosslänge überbaut werden; vom See her durften die Gebäude keine zusammenhängende Ansicht von mehr als 20 m Länge aufweisen. Zudem habe die Möglichkeit bestanden, den öffentlichen Seezugang mittels Uferwegservituten zu sichern.
Nachdem diese konzessionsrechtliche Richtlinie nicht mehr anwendbar sei, hänge die Beurteilung des Baugesuchs nunmehr davon ab, ob das betroffene Gebiet als "dicht überbaut" i.S.v. Art. 41c Abs. 1 GSchV zu qualifizieren sei.
Die Baudirektion habe vor diesem Hintergrund beschlossen, den massgebenden Perimeter für die Beurteilung, ob dicht überbautes Gebiet vorliege, nicht mehr im Sinne einer Gesamtbetrachtung über die Seestrasse hinaus, sondern dieser entlang zu ziehen. Dies dränge sich auf, weil das Gebiet landwärts der Seestrasse deutlich dichter bebaut sei als die Flächen seewärts davon.
Das AWEL geht nunmehr (entgegen seiner ursprünglichen Einschätzung) davon aus, dass es sich nicht um dicht überbautes Gebiet handelt. Der Bereich seeseits der Seestrasse zeichne sich durch bedeutende Grünräume aus. Es handle sich weder um Baulücken noch bestehe die Absicht, das Gebiet verdichtend zu überbauen. Nach dem planerischen Willen sei vielmehr die erste Bautiefe rund um den See nur locker zu überbauen. Dies ergebe sich einerseits aus Art. 18 BZO Rüschlikon, der für die Parzellen seeseits der Seestrasse eine deutlich niedrigere Überbauungsziffer vorsehe als für die übrigen Wohngebiete; andererseits aus den Richtplanfestlegungen "Siedlung und Landschaft" der Regionen Zimmerberg und Pfannenstiel und dem Leitbild Zürichsee 2050 (S. 4, Ziele Wohnen und Arbeiten). Eine dichtere Überbauung würde zu Gebäudefassaden führen, die über das ganze Grundstück verlaufen und (wegen dem Wunsch nach Aussicht) das Aufkommen von Ufervegetation fast gänzlich verhindern würden. Dies würde sich negativ auf Landschaft und Ökologie auswirken.
4.4. Das BAFU geht ebenfalls davon aus, dass nur die Grundstücke seeseits der Seestrasse in den Betrachtungsperimeter einzubeziehen seien, verneint aber das Vorliegen eines bedeutenden Grünraums: Das Ufer sei durch die Ufermauern und die seeseitigen Bauten wie Boots- und Badehäuser hart verbaut. Sowohl auf der Bauparzelle als auch auf den angrenzenden Parzellen befänden sich Bauten direkt am Gewässer; die Grundstücke seien somit ausgerechnet dort überbaut, wo eine Freihaltung für die Entwicklung des Gewässers entscheidend sei. Ihre morphologische Struktur sei daher beeinträchtigt und ihre ökologische Bedeutung beschränkt. Solange die direkt am See liegenden Bauten und Anlagen bestünden, die Uferabflachungen bzw. Vorschüttungen weitgehend verhinderten, sei das Aufwertungspotenzial gering.
Im Bereich des Baugrundstücks solle das Badehaus bestehen bleiben. Damit sei der entscheidende Eingriff in die Entwicklungsmöglichkeit des Zürichsees bereits erfolgt. Der Verzicht auf eine Nachverdichtung bringe dem Gewässer keinen Vorteil. Das Ziel von <ref-law>, die natürlichen Funktionen des Gewässers zu gewährleisten, sei im Bereich des fraglichen Grundstücks sowie auf einem grösseren Streifen entlang des Zürichsees nördlich und südlich davon, heute nur beschränkt erreichbar. Es entspreche dem Sinn und Zweck der Ausnahme nach Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV, gerade in solchen Gebieten die Weiterentwicklung von Siedlungen zu ermöglichen (Merkblatt S. 3). Aus heutiger Sicht sei daher das betroffene Gebiet als dicht überbaut zu betrachten.
Anders wäre die Situation zu beurteilen, wenn der Kanton vorsehen sollte, auf längere Sicht die bestehenden Bauten auf dem Konzessionsland beseitigen zu lassen und damit einen immerhin etwa 100 m langen Grünraum zu schaffen. Ob solche Bestrebungen bestünden, sei nicht bekannt. Im Übrigen setze die Ausnahmebewilligung voraus, dass dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen; es handle sich ohnehin um eine "Kann"-Bestimmung. Es liege daher im Ermessen der kantonalen Behörde, eine Ausnahmebewilligung zu verweigern, z.B. um der Öffentlichkeit einen erleichterten Zugang zum Gewässer zu verschaffen.
5.
Der Begriff "dicht überbautes Gebiet" ist ein Begriff der GSchV und damit des Bundesrechts, der bundesweit einheitlich auszulegen ist (<ref-ruling> E. 7). Es war daher Aufgabe des Baurekurs- und des Verwaltungsgerichts, die Rechtsanwendung der Baudirektion bzw. des AWEL zu überprüfen. Ein Ermessen steht diesen in erster Linie bei der Frage zu, ob - bei Vorliegen von dicht überbautem Gebiet - eine Ausnahmebewilligung zu erteilen ist und wenn ja, unter welchen Bedingungen und Auflagen (vgl. unten, E. 6).
5.1. Das Bundesgericht ging in <ref-ruling> E. 8 davon aus, dass der Betrachtungsperimeter nicht zu eng gefasst werden dürfe: Der Begriff "dicht überbautes Gebiet" werde nicht nur in Art. 41c Abs. 1 GSchV verwendet, sondern auch in Art. 41a Abs. 4 und Art. 41b Abs. 3 GSchV, im Zusammenhang mit der planerischen Festlegung des Gewässerraums. Eine sachgerechte Planung setze einen genügend gross gewählten Perimeter voraus. Planungsperimeter sei - zumindest in kleineren Gemeinden - in der Regel das Gemeindegebiet. Dabei liegt der Fokus auf dem Land entlang der Gewässer und nicht auf dem Siedlungs- oder Baugebiet als Ganzem.
Es erscheint daher richtig, den Fokus auf den Uferstreifen und damit auf das Gebiet seeseits der Seestrasse zu legen. Dabei darf der Blick allerdings nicht ausschliesslich auf die Bauparzelle und die unmittelbar angrenzenden Parzellen (Nrn. kkk - lll) gerichtet werden, sondern es muss eine Gesamtbetrachtung angestellt werden, mit Blick auf die bestehende Baustruktur des Gemeindegebiets.
5.2. Die Überbauung sowie die vorhandenen Grünräume im fraglichen Uferabschnitt sind durch die in den Akten liegenden Pläne, Luftaufnahmen und Fotos vom Augenschein des Baurekursgerichts dokumentiert. Streitig ist nicht eigentlich der Sachverhalt, sondern dessen rechtliche Beurteilung, insbesondere ob es sich um dicht überbautes Gebiet i.S.v. Art. 41c Abs. 1 GSchV handelt. Das Verwaltungsgericht durfte daher ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs auf einen eigenen Augenschein verzichten; ein solcher erscheint auch im vorliegenden Verfahren nicht geboten.
5.3. Das Hauptsiedlungsgebiet von Rüschlikon befindet sich am Nordosthang des Zimmerbergs, zwischen der Autobahn A3 und dem Zürichseeufer. Es ist Teil der Agglomeration am linken Seeufer, das von Zürich bis Horgen, über die Gemeindegrenzen hinweg, dicht überbaut ist. Allerdings ist der Uferstreifen seeseits der Seestrasse in der Regel lockerer überbaut als das übrige Siedlungsgebiet. Dies gilt auch in Rüschlikon, im hier interessierenden südlichen Gemeindeteil, zwischen Rörli und Marbach. Wie das AWEL in seiner Stellungnahme belegt, wird in der ersten Bautiefe am See weder eine bauliche Verdichtung noch eine vollständige Freihaltung angestrebt, sondern eine lockere Überbauung, die Raum lässt für Ufervegetation und Durchblicke auf den See.
Die Bauparzelle und die benachbarten, sehr schmalen Parzellen sind durchwegs mit Boots- und Badehäusern überbaut, die heute vor allem als (Wochenend-) Wohnungen genutzt werden. Diese stehen unmittelbar am See und ragen in diesen hinein. Vom See aus betrachtet erscheint das Gebiet daher als dicht überbaut.
Ein anderer Eindruck ergibt sich von der Seestrasse aus, da die Parzellen hinter der Uferlinie nicht oder nur teilweise baulich ausgenutzt sind und deshalb als ein über 100 m langer Grünstreifen in Erscheinung treten. Allerdings handelt es sich nicht um typische Ufervegetation wie Schilf- und Binsenbestände oder Auenvegetation, sondern um Gartenanlagen, (Gras, Sträucher, Bäume). Wie das BAFU überzeugend darlegt, ist der bestehende Grünraum aufgrund der Verbauung des Ufers aus ökologischer und gewässerschutzrechtlicher Sicht nicht besonders wertvoll.
5.4. Für die Qualifikation als "dicht überbautes Gebiet" genügt es allerdings nicht, dass ein Fliessgewässer oder Seeufer verbaut ist und die Aufwertungsmöglichkeiten im fraglichen Abschnitt beschränkt sind: Der Gewässerraum soll den Raumbedarf des Gewässers langfristig sichern und ist grundsätzlich unabhängig vom Bestehen konkreter Revitalisierungs- oder Hochwasserschutzprojekte auszuscheiden bzw. freizuhalten (Bericht der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Ständerates vom 12. August 2008 zur Parlamentarischen Initiative "Schutz und Nutzung der Gewässer", BBl. 2008 S. 8059).
Im <ref-ruling> (E. 8.1) verneinte das Bundesgericht daher das Vorliegen von dicht überbautem Gebiet, trotz der bestehenden Verbauung der Wigger und der (aufgrund von zwei Brücken) beschränkten Aufwertungsmöglichkeiten. Es handelte sich jedoch um ein peripher gelegenes Gebiet mit nur wenigen überbauten Parzellen am Flussufer, das an grosse Grünräume angrenzte.
Im vorliegenden Fall liegt die streitige Bauparzelle nicht peripher, sondern im Hauptsiedlungsgebiet der Agglomeration am linken Zürichseeufer. Der fragliche Abschnitt des Zürichsees ist nicht nur durch eine Ufermauer hart verbaut, sondern zusätzlich mit Boots- und Badehäusern in dichter Folge überstellt. Richtet man den Fokus in erster Linie auf das Ufer und nicht auf das Hinterland, ist daher grundsätzlich von einem dicht überbauten Gebiet auszugehen.
6.
Ist das Kriterium des "dicht überbauten Gebiets" erfüllt, so ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob der Erteilung einer Ausnahmebewilligung überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Dies setzt eine umfassende Interessenabwägung voraus. Dabei sind insbesondere die Anliegen des Hochwasserschutzes, des Natur- und Landschaftsschutzes und das Interesse der Öffentlichkeit an einem erleichterten Zugang zu den Gewässern i.S.v. Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG zu berücksichtigen (vgl. <ref-ruling> E. 4.5 S. 484).
6.1. Vor Verwaltungsgericht hatten die Heimatschutzverbände geltend gemacht, dass Anliegen des Hochwasserschutzes sowie die im regionalen Richtplan Zimmerberg vorgesehene Führung des Seeuferwegs der Erteilung einer Ausnahmebewilligung entgegenstehen. Diese Einwände wurden von der Vorinstanz nicht geprüft, weil sie davon ausging, dass die Ausnahmebewilligung bereits mangels Vorliegens eines dicht überbauten Gebiets zu versagen sei.
6.2. Weiter machen die Heimatschutzverbände geltend, dass der Kanton berechtigt und verpflichtet sei, die Seebauten nach Ablauf der Konzessionsdauer zu beseitigen und das Seeufer zu revitalisieren; der hierfür erforderliche Raum müsse gesichert und dürfe nicht überbaut werden.
Es ist Aufgabe der Nutzungsplanung, den definitiven Gewässerraum auszuscheiden und festzulegen, wie der daran angrenzende Uferstreifen zu nutzen ist. Dabei muss insbesondere der erforderliche Raumbedarf für Revitalisierungen gesichert werden (Art. 41a Abs. 3 lit. b und Art. 41b Abs. 2 lit. b GSchV). Dies setzt eine Koordination mit der Revitalisierungsplanung voraus (Art. 41d GSchV).
Der übergangsrechtliche Gewässerraum soll gewährleisten, dass im Zeitraum nach dem Inkrafttreten der Verordnung bis zur definitiven Festlegung des Gewässerraums keine unerwünschten neuen Anlagen errichtet werden (Erläuternder Bericht S. 4 oben). Ihm kommt insoweit die Funktion einer Planungszone zu. Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 41c Abs. 1 GSchV darf daher die künftige Gewässerraum- und Revitalisierungsplanung nicht erschweren und ihr (soweit sie bereits konkretisiert ist) nicht widersprechen.
Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sondern der zuständigen kantonalen Instanzen, zu prüfen, ob längerfristig mit dem Fortbestand der Seebauten und der Ufermauer zu rechnen ist. Wäre dies der Fall, so würde das ökologische Interesse an einer vollständigen Freihaltung des dahinterliegenden Grünstreifens gering wiegen. Fiele dagegen eine Uferrevitalisierung im streitigen Abschnitt ernsthaft in Betracht, so dürfte sie nicht durch die Erteilung einer Ausnahmebewilligung präjudiziert werden.
6.3. Der Baudirektion geht es in erster Linie darum, eine lockere Überbauung der ersten Bautiefe sicherzustellen, um zwischen den Bauten Ufervegetation zu erhalten und eine Querverzahnung des Uferbereichs mit dem Hinterland zu erreichen. Hinzu kommt das Interesse, das Seeufer für die Öffentlichkeit zugänglich zu machen.
Für diese Zwecke ist es nicht nötig, das Bauen im Gewässerraum vollständig zu verbieten: Den genannten Anliegen kann mit Auflagen und Bedingungen Rechnung getragen werden, indem die Ausnahmebewilligung nur für landschaftsverträgliche Bauvorhaben gewährt wird, mit Auflagen zur Sicherstellung des Zugangs der Öffentlichkeit und einer naturnahen Bepflanzung. Dabei sind die bundesrechtlichen Vorgaben für die Gestaltung von Gewässerraum und (verbauten) Ufern zu beachten (vgl. <ref-law>; Art. 21 Abs. 2des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz [NHG; SR 451]; Art. 41c Abs. 3 und 4 GSchV und Erläuternder Bericht S. 15 f.).
Der Entscheid der Baudirektion enthält den Passus, dass der Staat berechtigt sei, auf dem Grundstück das für die Realisierung eines öffentlichen Seewegs benötigte Land (bis zu 3.50 m Breite) unentgeltlich zu beanspruchen; diese Nebenbestimmung wurde allerdings von den Beschwerdeführern angefochten; die diesbezügliche Beschwerde wurde von den kantonalen Gerichten noch nicht behandelt.
Ansonsten prüfte die Baudirektion lediglich, ob das Bauvorhaben der Richtlinie für bauliche Veränderungen auf Landanlagen vom 7. Juli 1995 und dem dazugehörigen Merkblatt entspricht, an die es sie zu Unrecht gebunden fühlte. Damit hat sie das ihr zustehende Ermessen nicht vollständig ausgeschöpft, d.h. unterschritten.
7.
Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Sache nicht an das Verwaltungsgericht, sondern an die erstinstanzlichen Behörden zurückzuweisen, um deren Ermessensspielraum zu wahren (<ref-law>). Die Baudirektion bzw. das AWEL werden im Licht der vorstehenden Erwägungen eine neue, umfassende Interessenabwägung vornehmen müssen, unter Berücksichtigung der Gewässerraum- und Revitalisierungsplanung sowie der Einwände aller Verfahrensbeteiligten.
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdegegner kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 und 68 BGG). Zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens ist die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 1. Abteilung, vom 5. September 2013 aufgehoben. Die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Baudirektion des Kantons Zürich und die Baukommission Rüschlikon zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden den Beschwerdegegnern auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegner haben die Beschwerdeführer für die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens mit insgesamt Fr. 4'000.-- zu entschädigen.
4.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten des kantonalen Verfahrens an das Verwaltungsgericht Zürich zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Baukommission Rüschlikon, der Baudirektion des Kantons Zürich, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, und dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. August 2014
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Die Gerichtsschreiberin: Gerber | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b6f8e709-6604-4f7b-b774-a8e40e60762f', 'b6f8e709-6604-4f7b-b774-a8e40e60762f', 'b6f8e709-6604-4f7b-b774-a8e40e60762f', 'b6f8e709-6604-4f7b-b774-a8e40e60762f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9044f30a-8e00-4237-84dc-b4cf77f0a878', 'a1a2d6f1-b582-40cd-9989-996a12c03920', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
04cae88e-6762-4aba-9863-72df55e17fcb | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. Die B._ AG (heute in Nachlassliquidation, Klägerin und Beschwerdegegnerin) war in den Konzern der C._ AG integriert. Sie war bis Ende 2000 eine 100%-ige Tochtergesellschaft der D._ AG. Gemäss Fusionsvertrag vom 26. Juni 2001 übernahm die E._ AG die D._ AG rückwirkend per 1. Januar 2001 mit Aktiven und Passiven. Die A._ AG (Beklagte und Beschwerdeführerin) war für das Jahr 2000 die Revisionsstelle der B._ AG und des C._-Konzerns.
A.b. Mit Wirkung per 1. August 1991 wurde zwischen der Bank F._ AG als der den Pool verwaltenden Bank und der C._ ein Zero Balancing Cash Pooling eingerichtet. Der vom C._-Konzern praktizierte Cash Pool umfasste je einen Pool für die Währungen Fr., EUR und USD, an welchen zwischen 28 und 50 Gruppengesellschaften teilnahmen. Die B._ war sowohl am Fr.-, EUR- wie auch am USD-Pool beteiligt. Als Pool-Führerin figurierte die zu diesem Zweck gegründete G._ BV, eine Tochtergesellschaft der C._ mit Sitz in den Niederlanden. Jede Pool-Teilnehmerin schloss mit der G._ BV ein "Reciprocal Framework Agreement" ab, gemäss welchem sich die G._ BV und die Konzerngesellschaften zur gegenseitigen Darlehensgewährung verpflichteten. Die Pool-Teilnehmerinnen unterhielten bei der Bank F._ je ein Konto in der betreffenden Geldwährung, auf welches Zahlungen von Dritten eingingen und von welchem aus sie Zahlungen an Dritte tätigten. So wickelte auch die B._ ihren gesamten Zahlungsverkehr über die drei Konten ab. Die G._ BV als Pool-Führerin verfügte bei der Bank F._ ebenfalls über drei Konten in den Währungen Fr., EUR und USD (Master Accounts), welche ausschliesslich der Durchführung des Cash Pooling dienten. Am Ende eines jeden Buchungstags glich die Bank F._ sämtliche Teilnehmerkonten zu Gunsten bzw. zu Lasten des Master Accounts der G._ BV derart aus, dass die Teilnehmerkonten täglich einen Null-Valutasaldo aufwiesen. Dies geschah, indem ein positiver Tagessaldo des Teilnehmerkontos auf den Master Account überführt und umgekehrt ein negativer Tagessaldo des Teilnehmerkontos durch eine Gutschrift vom Master Account auf Null gestellt wurde. Die Transaktionen zwischen dem Master Account und dem Teilnehmerkonto begründeten entsprechende Forderungen der übertragenden an die empfangende Gesellschaft. Zwischen der B._ und der G._ BV bestand ein Kontokorrentverhältnis, in dessen Rahmen die gegenseitigen Forderungen verrechnet wurden.
A.c. Die B._ schrieb im Jahr 2000 einen Gewinn von Fr. 43.67 Mio. Nach Abzug des Verlustvortrags von rund Fr. 14.5 Mio. aus dem Jahre 1999 verblieb ein Bilanzgewinn von rund Fr. 29.17 Mio. Weiter wies sie ein Eigenkapital von insgesamt Fr. 35.35 Mio. auf, welches sich wie folgt zusammensetzte:
Aktienkapital ("Share capital") Fr. Mio. 2.50
Agio ("Additional paid-in capital") Fr. Mio. 2.43
Allgemeine Reserve ("General reserve") Fr. Mio. 1.25
Bilanzgewinn Fr. Mio. 29.17
Total Fr. Mio. 35.35
Die Aktivseite der Abschlussbilanz der B._ wies per Ende 2000 eine Position "Loans to fully-cons. companies " (Darlehen an vollkonsolidierte Unternehmen) in der Höhe von Fr. 23.65 Mio. auf. Dieser Betrag umfasste eine Forderung der B._ gegenüber der G._ BV aus dem Zero Balancing Cash Pooling in der Höhe von rund Fr. 16.5 Mio. sowie eine Forderung gegenüber der C._ aus Festgeld-Anlagen in der Höhe von rund Fr. 7.2 Mio. Bei den Festgeld-Anlagen der überschüssigen Liquidität handelte es sich um kurzfristige Darlehen von mehr als 30 aber weniger als 365 Tagen Dauer an die C._; diese erfolgten nicht über den Cash Pool. Die beiden Darlehen waren mithin solche, welche die B._ innerhalb des C._-Konzerns einer Schwestergesellschaft (G._ BV als direkte Tochtergesellschaft der C._; sog. " cross-stream ") und der Konzern-Muttergesellschaft bzw. der Grossmuttergesellschaft (die C._ hielt 100 % der Aktien der D._ und diese wiederum 100 % der Aktien der B._; sog. " up-stream ") ausgerichtet hatte.
Gestützt auf den Bilanzgewinn von Fr. 29.17 Mio. beantragte der Verwaltungsrat der Generalversammlung die Ausschüttung einer Dividende in der Höhe von Fr. 28.5 Mio. Im Frühjahr 2001 prüfte die Beklagte den Jahresabschluss der B._ per Ende Dezember 2000 und bestätigte die Gesetzmässigkeit und Statutenkonformität des Antrags des Verwaltungsrates. Sie hielt in ihrem Revisionsbericht vom 12. April 2001 zuhanden der Generalversammlung der B._ abschliessend fest:
" In our opinion, the accounting records and financial statements and the proposed appropriation of available earnings comply with Swiss law and the company's articles of incorporation. "
In der Folge schlug der Verwaltungsratspräsident der B._ der Generalversammlung vom 20. April 2001 (Universalversammlung) vor, eine Dividende von Fr. 28.5 Mio. auszuschütten, was von der Generalversammlung genehmigt wurde. Am 28. Juni 2001 erfolgte zugunsten der einzigen Aktionärin, der D._, eine Gutschrift über den Cash Pool von Fr. 28.5 Mio.
Aufgrund der anhaltenden Verschlechterung der Kreditwürdigkeit des C._-Konzerns kündigte die Bank F._ am 10. September 2001 gegenüber der C._ den Zero Balancing Cash Pooling-Vertrag per 31. Oktober 2001. Die Benachrichtigung der Pool-Teilnehmerinnen erfolgte am 1. Oktober 2001, nachdem am Vortag noch sämtliche Konten der Pool-Teilnehmerinnen auf Null ausgeglichen worden waren. Mit Schreiben vom 4. Oktober 2001 hielt die Bank F._ gegenüber der C._ fest, dass bei Tagesbeginn am 1. Oktober 2001 die Vereinbarung über das Zero Balancing Cash Pooling im gegenseitigen Einvernehmen rückwirkend per 30. September 2001 ausser Kraft gesetzt worden sei.
Die H._, die E._ und die Konzernmutter C._ (sowie weitere Gesellschaften aus dem C._-Konzern) befinden sich heute in Nachlassliquidation. Der B._ wurde am 5. Dezember 2001 definitive Nachlassstundung gewährt. Über die G._ BV wurde am 27. März 2002 der Konkurs eröffnet. Das Prüfungsmandat der Beklagten endete mit der Prüfung der Jahresrechnung 2000. Vom Revisionsmandat im Hinblick auf die Jahresrechnung 2001 wurde sie im Juni 2001 entbunden.
Die Klägerin macht geltend, die Dividende an ihre Alleinaktionärin hätte bei zutreffender Berücksichtigung der Darlehen an die Konzerngesellschaften als Eigenkapital nur Fr. 6.77 Mio. statt den ausgerichteten Fr. 28.5 Mio. betragen dürfen. Die Beklagte habe die Rechtmässigkeit der um Fr. 21.73 Mio. zu hohen Dividende pflichtwidrig bestätigt. Die Klägerin macht geltend, sie hätte im Konkurs der G._ BV eine um Fr. 4'068'330.50 höhere Konkursdividende erhalten, wenn der ihrer Alleinaktionärin rechtswidrig ausbezahlte Betrag von Fr. 21.73 Mio. im Cash Pool verblieben wäre.
B.
B.a. Mit Klage vom 18. Dezember 2008 beantragte die B._ AG in Nachlassliquidation dem Handelsgericht des Kantons Zürich, es sei die A._ AG zu verurteilen, ihr Fr. 4'519'500.--zuzüglich Zins zu 5 % seit 20. April 2001 zu bezahlen. Die Klägerin brachte im Wesentlichen vor, die Beklagte habe sich mit ihrer vorbehaltlosen Genehmigung der überhöhten Dividende aus aktienrechtlicher Verantwortung haftbar gemacht. Sie habe in ihrem Revisionsbericht nicht auf einen Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäss <ref-law> und nicht auf die fehlende Liquidität sowie die Notwendigkeit von Wertberichtigungen auf den Konzernforderungen hingewiesen.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Urteil vom 9. März 2012 ab.
B.b. Das Bundesgericht hiess die von der Klägerin gegen das Urteil des Handelsgerichts eingereichte Beschwerde mit Urteil 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 teilweise gut und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
B.c. Mit Urteil vom 20. Januar 2014 hiess das Handelsgericht die Klage teilweise gut und verurteilte die Beklagte zur Zahlung von Fr. 4'293'528.50 nebst Zins zu 5 % seit dem 28. Juni 2001 an die Klägerin.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte, es sei das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Januar 2014 aufzuheben und die Klage sei abzuweisen; eventualiter sei das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde, soweit Eintreten. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1 S. 133 mit Hinweisen).
1.1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (<ref-law>), der von einem oberen kantonalen Gericht erging, das als Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten und einzige kantonale Instanz eingesetzt ist (<ref-law>), sie ist innert der Beschwerdefrist (<ref-law>) von der mit ihren Rechtsbegehren unterlegenen Partei (<ref-law>) eingereicht worden und bei der Streitsache handelt es sich um eine Zivilsache (<ref-law>). Eine Streitwertgrenze besteht für Beschwerden gegen Urteile kantonaler Handelsgerichte nicht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2). Auf die Beschwerde ist unter Vorbehalt rechtsgenüglicher Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) einzutreten.
1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den Lebenssachverhalt, der dem Streitgegenstand zugrunde liegt, als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt (<ref-ruling> E. 1.3.1). Das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 2 S. 117; <ref-ruling> E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>). Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen (vgl. <ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 2.2.2; <ref-ruling> E. 1.4.3; <ref-ruling> E. 3 und 7.1, 462 E. 2.4). Soweit sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (<ref-ruling> E. 2 S. 90; Urteile 4A_275/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 2, nicht publ. in: <ref-ruling>; 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>). Überdies hat sie darzutun, inwiefern die Behebung des gerügten Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; BGE <ref-ruling> E. 2.2.2). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>), was in der Beschwerde näher darzulegen ist (BGE <ref-ruling> E. 3 S. 395). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 18; <ref-ruling> E. 1.4.3).
2.
2.1. Die Beschwerdegegnerin machte im vorinstanzlichen Verfahren geltend, die Beschwerdeführerin habe sich mit ihrer vorbehaltlosen Genehmigung der beantragten Dividendenausschüttung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit haftbar gemacht. Der Beschwerdegegnerin hätten Ende 2000 freie Mittel von Fr. 29.17 Mio. zur Ausschüttung einer Dividende (Eigenkapital abzüglich Aktienkapital, Agio und aIIgemeine Reserven) zur Verfügung gestanden. Das für die Dividendenausschüttung verwendbare Eigenkapital der Beschwerdegegnerin von Fr. 29.17 Mio. sei zufolge der konzerninternen Darlehen im Umfang von Fr. 23.65 Mio. aber bereits beansprucht gewesen, womit ein Betrag von Fr. 5.52 Mio. verblieben sei, welcher der Aktionärin als Dividende hätte ausgeschüttet werden dürfen. Die Guthaben der Beschwerdegegnerin gegenüber der G._ BV aus dem Cash Pool in der Höhe von rund Fr. 16.5 Mio. und gegenüber der C._ aus Festgeld-Anlagen in der Höhe von rund Fr. 7.2 Mio. würden nämlich als Aktionärsdarlehen bzw. Darlehen an nahestehende Dritte in den Anwendungsbereich von <ref-law> fallen und hätten daher bei der Festsetzung der Dividende vom verwendbaren Eigenkapital abgezogen werden müssen.
Die Pflichtverletzung der Beklagten habe dazu geführt, dass eine um rund Fr. 21.73 Mio. zu hohe Dividende beschlossen und ausgeschüttet worden sei. Da die Dividende über den Cash Pool bezahlt worden sei, wären gemäss der Beschwerdegegnerin bei Unterbleiben der Pflichtverletzung die rund Fr. 21.73 Mio. im Cash Pool verblieben und die Beschwerdegegnerin hätte heute eine um rund Fr. 21.73 Mio. höhere Forderung gegenüber der G._ BV. Damit sei die Kausalität gegeben. Der eingetretene Schaden bestehe im Abschlagszahlungsausfall im Konkurs der G._ BV auf der um rund Fr. 21.73 Mio. höheren Forderung der Beschwerdegegnerin und belaufe sich auf Fr. 4'068'330.50.
2.2. Die Vorinstanz folgte der Argumentation der Beschwerdegegnerin und kam zum Schluss, dass die Darlehen an die G._ BV und die C._ in der Höhe von Fr. 23.65 Mio. in den Anwendungsbereich von <ref-law> fielen. Die Darlehen im Umfang von Fr. 23.65 Mio. stellten zwar keine direkte Einlagenrückgewähr dar, würden jedoch eine Sperrung jener freien Mittel bewirken, die für eine Dividendenausschüttung zur Verfügung stehen. Dies begründete die Vorinstanz im Wesentlichen damit, dass die konzerninternen Darlehen Ausschüttungscharakter hätten, weil sie Dritten nicht gewährt worden wären. Die Ende 2000 für die Dividendenausschüttung grundsätzlich verwendbaren Mittel der Beschwerdegegnerin von Fr. 29.17 Mio. (Eigenkapital abzüglich Aktienkapital, Agio und aIIgemeine Reserven) seien damit zufolge der konzerninternen Darlehen im Umfang von Fr. 23.65 Mio. gesperrt gewesen. Folglich hätten nur Fr. 5.52 Mio. als Dividenden ausgeschüttet werden dürfen. Bei der Prüfung des Antrags auf Dividendenausschüttung habe die Beschwerdeführerin diesen Umstand nicht beachtet und ihre Pflicht dadurch verletzt, dass sie die Erklärung abgegeben habe, die vom Verwaltungsrat beantragte Divi-dendenausschüttung von Fr. 28.5 Mio. sei rechtskonform. Ohne die in der Folge ausgeschüttete Dividende hätte die Beschwerdegegnerin eine höhere Forderung gegenüber der G._ BV und damit eine höhere Konkursdividende.
3.
Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Rechtsschrift an das Bundesgericht geltend, die Beschwerdegegnerin habe gegenüber ihrer Aktionärin einen Rückerstattungsanspruch für die angeblich zu viel bezahlte Dividende gehabt. Indem sie diesen nicht richtig durchgesetzt habe, sei sie ihrer Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen. Dies habe die Vorinstanz verkannt, indem sie eine allfällig unterlassene Schadenminderung seitens der Beschwerdegegnerin als für die Schadensberechnung nicht massgeblich bezeichnet habe. Damit habe sie Art. 755 aOR, Art. 42 und Art. 44 OR sowie allgemeine, auf <ref-law> gestützte Rechtsgrundsätze des privaten Haftungsrechts (schonende Rechtsausübung bzw. kein Ersatz eines selbst verursachten Schadens) verletzt und den Rechtsbegriff des Schadens verkannt.
3.1. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass das Argument der Beklagten, es liege aufgrund einer angeblichen Verletzung der Schadenminderungsobliegenheit gar kein relevanter Schaden vor, nicht stichhaltig sei. Denn die Klägerin sei nicht gehalten gewesen, überhaupt oder zumindest zuerst eine Rückerstattungsklage nach <ref-law> gegen die D._ anzustrengen.
3.2. Das Bundesgericht hat sich noch nie zum Verhältnis der Rückerstattungsklage (<ref-law>) zur Verantwortlichkeitsklage (<ref-law>) geäussert.
3.2.1. In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass durch eine gestützt auf <ref-law> vollzogene Rückerstattung der Schaden der Gesellschaft ausgeglichen oder jedenfalls stark vermindert werde, was für die Subsidiarität der Verantwortlichkeitsklage spreche ( THOMAS FRIEDRICH MÜLLER, Der Schutz der Aktiengesellschaft vor unzulässigen Kapitalentnahmen, Diss. Bern 1997, S. 73 f.; vgl. auch THIERRY LUTERBACHER, Die Schadensminderungspflicht, Diss. Zürich 2005, S. 264, der eine Subsidiarität annimmt, soweit die Anstrengung einer Rückerstattungsklage "zumutbar" sei). Teilweise wird vertreten, dass "im Einzelfall zu klären" sei, ob der Rückerstattungsanspruch schadenmindernd zu berücksichtigen ist ( GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar, 4. Aufl. 2012, N. 5b vor Art. 754 - 761).
3.2.2. Demgegenüber scheint eine Mehrheit der Literaturmeinungen dafür zu halten, dass die Klagen gestützt auf <ref-law> und <ref-law> konkurrierend seien ( PETER FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl. 1987, S. 200 f.; Jean-Luc Chenaux, in: Commentaire romand, 2008, N. 87 zu <ref-law>; NINA SAUERWEIN, La responsabilité de la société mère, Diss. Genf 2006, S. 136 f.; Harald Bärtschi, Verantwortlichkeit im Aktienrecht, Diss. Zürich 2001, S. 64; Beat Spörri, Die aktienrechtliche Rückerstattungspflicht, Diss. Zürich 1996, S. 289; Ivo Hungerbühler, Der Verwaltungsratspräsident, Diss. Zürich 2003, S. 189).
Peter Böckli schliesslich will das Verhältnis der beiden Klagen zwar nicht auf die Begriffe der Subsidiarität bzw. Alternativität reduzieren, hält es aber für " prozesstechnisch unzumutbar", wenn die Gesellschaft bzw. der für sie klagende Aktionär zuerst gestützt auf <ref-law> die Empfänger der Leistung einklagen müsste und dann in einem anderen Prozess diejenigen, die für den durch die Rückerstattung nicht abgegoltenen Schaden im Verwaltungsrat verantwortlich sind ( PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 12 N. 567). In Auseinandersetzung mit LUTERBACHER (a.a.O., S. 250 ff.; oben E. 3.2.1), weist BÖCKLI darauf hin, dass aufgrund einer extensiv verstandenen Schadenminderungsobliegenheit konsequenterweise nicht nur die Rückerstattungsklage nach <ref-law>, sondern auch die paulianische Anfechtung nach <ref-law> oder die Anfechtung der Verrechnung gegen die Gesellschaft nach <ref-law> angestrengt werden müssten, bevor eine Verantwortlichkeitsklage erhoben werden könnte. BÖCKLI hält die Schadenminderungsobliegenheit aber für eine zu schmale rechtliche Basis, um eine derart einschneidende Zurücksetzung der im Gesetz angelegten Verantwortlichkeitsklage zu tragen (Böckli, a.a.O., § 18 N. 375c-e).
3.2.3. Dem ist zuzustimmen. Eine derart grundsätzliche strukturelle Frage wie jene nach dem Verhältnis von Rückerstattungs- und Verantwortlichkeitsklage kann nicht über die Schadenminderungsobliegenheit gelöst werden.
Die Vorinstanz ist damit zu Recht zur Auffassung gelangt, dass die Klägerin im vorliegenden Fall nicht gehalten war, vor dem Verantwortlichkeitsprozess eine Rückerstattungsklage nach <ref-law> gegen die D._ anzustrengen.
Die Rügen der Beschwerdeführerin unter dem Titel "I. Hauptstandpunkt ", die alle auf der unzutreffenden Prämisse beruhen, dass die Verantwortlichkeitsklage gegenüber der Rückerstattungsklage subsidiär sei, sind damit unbegründet. Dies gilt auch für die unter dem Titel "II. Eventualstandpunkt " vorgetragene Rüge, wonach das "grobe Verschulden" der Beschwerdegegnerin "im Zusammenhang mit ihrer Schadenminderungsobliegenheit" gestützt auf Art. 43 f. OR wenigstens bei der Schadenersatzbemessung hätte berücksichtigt werden müssen. Denn wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, kann der Beschwerdegegnerin eine angeblich mangelhafte Prozessführung gegenüber ihrer Aktionärin nicht vorgeworfen werden, wenn gar keine Pflicht zur Erhebung einer Rückerstattungsklage besteht.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Vorinstanz habe das Darlehen der Beschwerdegegnerin an die G._ BV im Umfang von Fr. 6.5 Mio. per 31. Dezember 2000 zu Unrecht als nicht marktübliches Darlehen qualifiziert. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz habe dieses Drittbedingungen entsprochen und damit das für Dividendenzahlungen verwendbare Kapital der Beschwerdegegnerin nicht gesperrt.
4.1. Eines der wichtigsten Prinzipien des Aktienrechts ist der Kapitalschutz (<ref-ruling> E. 3.2 S. 673). In dessen Dienst steht eine ganze Reihe zwingender Bestimmungen, mit denen sichergestellt werden soll, dass der AG stets ein Reinvermögen - d.h. Aktiven minus Fremdkapital - mindestens im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven erhalten bleibt (<ref-ruling> E. 5a m.H.). Dazu gehört unter anderem das in <ref-law> verankerte Verbot der Einlagenrückgewähr (Urteile 4A_496/2010 vom 14. Februar 2011 E. 2.1, publ. in: Pra 2011 S. 828 ff.; 4A_188/2007 vom 13. September 2007 E. 4.3.2). Nach dieser Norm steht dem Aktionär kein Recht zu, den (für die Liberierung seiner Aktien) eingezahlten Betrag zurückzufordern, woraus die Rechtsprechung ein Kapitalrückzahlungsverbot ableitet, welches auch die Gesellschaft bindet (BGE 61 I 147; Urteil 4A_496/2010 vom 14. Februar 2011 E. 2.1, publ. in: Pra 2011 S. 828 ff.). Ausser bei der Herabsetzung des Aktienkapitals nach <ref-law> ist die Rückzahlung von Aktienkapital an einen Aktionär unzulässig und ein gleichwohl ausbezahlter Betrag muss zurückerstattet werden (<ref-ruling> E. 2 S. 129; <ref-ruling> E. 9). Im Dienste des Kapitalschutzes stehen weiter die Vorschriften über die Dividendenausschüttung (Urteil 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 E. 3.2). Der verhältnismässige Anteil am Bilanzgewinn, der jedem Aktionär nach <ref-law> zusteht, darf nur aus dem Bilanzgewinn und aus hiefür gebildeten Reserven ausgerichtet werden (<ref-law>).
4.2. Die genannten Kapitalschutzvorschriften setzen auch der Gewährung von Darlehen unter Konzerngesellschaften Grenzen. Bei einem Darlehen einer Tochtergesellschaft an ihre Muttergesellschaft (sog. up-stream -Darlehen) stellt sich insbesondere die Frage, ob unter dem Deckmantel eines Darlehens in Wirklichkeit eine Ausschüttung von geschütztem Eigenkapital an die Aktionärin erfolgt und damit gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstossen wird ( KURER/KURER, a.a.O., N. 22 zu <ref-law>; CHENAUX, a.a.O., N. 44 ff. zu <ref-law>; DEMIAN STAUBER, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, 2014, N. 8 zu <ref-law>; Christoph Schmid, in: Roberto/Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personengesellschaften und Aktiengesellschaft, 2. Aufl., 2012, N. 9 zu <ref-law>; vgl. auch bereits CHRISTOPH VON GREYERZ, Die Aktiengesellschaft, in: SPR VIII/2, 1982, S. 63). Dies gilt auch für Darlehen an Schwestergesellschaften (sog. cross-stream -Darlehen), da die Darlehensvaluta diesfalls über die Beteiligungsverhältnisse indirekt an die Muttergesellschaft als Aktionärin der Darlehensgeberin und der Borgerin fliessen ( ENRICO FRIZ, Darlehen an Konzerngesellschaften, GesKR 2006, S. 327; PATRIC ALESSANDER BRAND, Aspekte der Fremdfinanzierung im Schweizer Aktienrechtskonzern, in: Jusletter 22. August 2011, Rz 60 f.).
Nach herrschender Lehre stellt ein Darlehen an eine Mutter- oder Schwestergesellschaft dann eine kapitalschutzrechtlich relevante Ausschüttung dar, wenn das Darlehen nicht zu Markt- bzw. Drittbedingungen ausgerichtet worden ist ( DRUEY/GLANZMANN, Gesellschafts- und Handelsrecht, 10. Aufl., 2010, § 11 N. 75; Chenaux, a.a.O., N. 48 f. zu <ref-law>; Glanzmann/Wolf, Cash Pooling - Was ist noch zulässig?, GesKR 2/2014, S. 3 ff.; Brand, a.a.O., Rz. 149 m.w.Nw.; weiter auch PETER V. KUNZ, Unternehmensfinanzierung sowie Konzernfinanzierung, in: Kunz et al. [Hrsg.], Entwicklungen im Gesellschaftsrecht V, 2010, S. 96). Solange das durch <ref-law> geschützte Kapital durch die Ausschüttung nicht berührt ist, d.h. der nicht zu Marktbedingungen geleistete Darlehensbetrag nicht aus dem geschützten, sondern aus dem freien Eigenkapital herrührt, liegt zwar kein Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vor; im Ergebnis führt eine solche Ausschüttung mit Blick auf eine Dividendenausschüttung aber zu einer faktischen Sperrung des freien Eigenkapitals im Umfang des ausgerichteten Darlehensbetrags ( MAURER/HANDLE, Pflichten und Verantwortlichkeit der Revisionsstelle im Zusammenhang mit konzerninternen Darlehen, GesKR 2013, S. 295). Denn bliebe das nicht zu Marktbedingungen ausgerichtete und damit Ausschüttungscharakter aufweisende Darlehen bei der Bestimmung der ausschüttbaren Dividende unberücksichtigt, würde das freie Eigenkapital doppelt verwendet, nämlich im Zusammenhang mit dem erfolgten Darlehen einerseits und der geplanten Dividende andererseits. In der Lehre wird daher mit guten Gründen gefordert, dass bei Ausrichtung eines Darlehens an andere Konzerngesellschaften zu nicht-marktgerechten Bedingungen eine gesperrte Reserve im Umfang der Darlehensvaluta in Analogie zu <ref-law> zu bilden sei ( MAURER/HANDLE, a.a.O., S. 295; NEUHAUS/WATTER, Handels- und steuerrechtliche Aspekte von Up-, Down- und Sidestream-Garantien, in: Kramer et al. [Hrsg.], Festschrift für Peter Böckli zum 70. Geburtstag, 2006, S. 195; vgl. in diesem Sinne auch bereits VON GREYERZ, a.a.O., S. 63, der eine "Offenlegung in der Bilanz" fordert).
4.3. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die in der Abschlussbilanz 2000 enthaltenen Darlehen der Beschwerdegegnerin an die C._ und an die G._ BV unabhängigen Dritten nicht zu den gleichen Bedingungen gewährt worden wären. Denn zum einen seien die Darlehen ohne Sicherheiten gewährt worden. Zum anderen liege weder für das eine noch das andere Darlehen ein schriftlicher Darlehensvertrag vor. Zwar bestehe hinsichtlich des Darlehens an die G._ BV ein zwischen dieser und der Beschwerdegegnerin abgeschlossenes "Reciprocal Framework Agreement", worin sich die Parteien zur gegenseitigen Darlehensgewährung verpflichten und die Darlehenszinsen geregelt werden. Es handle sich dabei jedoch um einen Rahmenvertrag, der sich mit den einzelnen Forderungen nicht befasse. Die Parteien hätten denn auch nicht behauptet, dass ein Vertrag vorliege, der die Sicherheiten sowie die Zins- und Rückzahlungskonditionen des an die G._ BV gewährten Darlehens regle; zudem sei ein solcher Vertrag als Beweismittel weder eingereicht noch offeriert worden. Bezüglich des an die C._ gewährten Darlehens liessen sich den Akten sodann keine konkreten Ausführungen zu den entsprechenden Bedingungen entnehmen. Auch diesbezüglich sei ein Vertrag als Beweismittel weder eingereicht noch offeriert worden. Weiter habe die Beschwerdeführerin zwar behauptet, die beiden Darlehensnehmerinnen hätten regelmässig Rückzahlungen vorgenommen; nähere Ausführungen oder Belege zu den Rückzahlungen bestünden jedoch nicht. Hinsichtlich des Darlehens an die G._ BV sei schliesslich gemäss unbestritten gebliebenen klägerischen Ausführungen die B._ im Zeitraum zwischen Ende Dezember 2000 bis Ende Juni 2001 lediglich an einem einzigen Tag, am 20. Februar 2001, Schuldnerin der G._ BV gewesen, und dies nicht weil die G._ BV ihre Ausstände beglichen hätte, sondern vielmehr weil die B._ vermutlich an diesem Tag über den Cash Pool einen Zahlungsauftrag habe ausführen lassen. Unter dem Gesichtspunkt der Zahlungsfähigkeit müsse zudem angesichts der die C._-Gruppe betreffenden gerichtsnotorischen Ereignisse im Jahr 2001 die Bonität der G._ BV und der C._ per Ende 2000 zumindest in Frage gestanden haben; die Beschwerdeführerin behaupte denn auch nicht, sich hinsichtlich der Aktionärsdarlehen mit der Bonität der Schuldnerinnen befasst zu haben. Da weder schriftliche, die Rückzahlungsbedingungen regelnde Darlehensverträge vorlägen, noch die (regelmässigen) Rückzahlungen dokumentiert seien, eine Rückzahlungsabsicht damit also nicht auf der Hand liege und weiter auch die Rückzahlungsfähigkeit der Schuldnerinnen zweifelhaft gewesen sei, müsse davon ausgegangen werden, dass die Darlehen nicht marktkonform seien. Das freie Eigenkapital der Beschwerdegegnerin sei deshalb im Umfang dieser Darlehen für eine Ausschüttung gesperrt.
4.4. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin beruhen diese Erwägungen auf offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellungen. Mit dem "Reciprocal Loan Framework Agreement" habe entgegen den vorinstanzlichen Feststellungen ein als schriftlicher (Kontokorrent-) Darlehensvertrag zu qualifizierendes Dokument vorgelegen, das die Zinskonditionen für die Beziehung zwischen der B._ und der G._ BV enthalten habe. Die vereinbarten Bedingungen seien marktüblich gewesen. Die täglich wechselnden Saldi und die sich damit manifestierende jederzeitige Abrufbarkeit der Forderung der B._ gegen die G._ BV, zeigten sodann entgegen der Auffassung der Vorinstanz sowohl die Rückzahlungswilligkeit als auch Rückzahlungsfähigkeit der Letzteren. Da die G._ BV am 20. Februar 2001 Schuldnerin der B._ und somit die per 31. Dezember 2000 bestehende Kontokorrentforderung getilgt gewesen sei, seien nicht nur die Willigkeit und Fähigkeit zur Rückzahlung, sondern die Rückzahlung selber nachgewiesen.
4.5. Auf die Vorbringen braucht nicht im Einzelnen eingegangen zu werden. Denn zunächst ist bereits im Ansatz fragwürdig, ob die Teilnahme an einem Cash Pool, bei der die Teilnehmerin - wie hier die Beschwerdegegnerin - über ihre Liquidität verfügt, als solche überhaupt einem Drittmannstest standhält. Die Frage braucht indessen nicht vertieft zu werden, denn im vorliegenden Fall stellt die Beschwerdeführerin nicht in Abrede, dass das von der Beschwerdegegnerin an die G._ BV ausgerichtete Darlehen jedenfalls nicht besichert war. Dies gilt auch für die vorinstanzliche Feststellung, wonach die Beschwerdeführerin nicht behauptet habe, sich mit der Bonität der Schuldnerinnen befasst zu haben. Damit kann aber allein aufgrund dieser Umstände ein vollkommen ungesichertes Darlehen in der Höhe von Fr. 16.5 Mio. bzw. Fr. 7.2 Mio. nicht als Marktbedingungen entsprechend bezeichnet werden (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 40 N. 350 Druey/Glanzmann). Für die Frage, ob genügend ausschüttbare Mittel vorhanden sind, ist sodann der Bilanzstichtag entscheidend ( KURER/KURER, a.a.O., N. 24 zu <ref-law>), d.h. vorliegend der 31. Dezember 2000 und nicht der Ausschüttungszeitpunkt. Es spielt daher keine Rolle, ob das an die G._ BV ausgerichtete Darlehen in der Folge tatsächlich zurückbezahlt worden ist, wie dies die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift behauptet.
Damit ist die Vorinstanz zutreffend zum Schluss gelangt, dass die beiden konzerninternen Darlehen im Umfang von Fr. 16.5 Mio. (an die G._ BV) und Fr. 7.2 Mio. (an die C._) nicht unter Drittbedingungen ausgerichtet worden waren und folglich mit Blick auf <ref-law> das freie Eigenkapital insoweit sperrten, als der Betrag im Umfang der Darlehensvaluta nicht zur Dividendenausschüttung zur Verfügung stand.
5.
5.1. Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, die Dividendenausschüttung im Umfang von Fr. 16.5 Mio. sei auch deshalb nicht rechtswidrig gewesen, weil die Zahlung über den Cash-Pool erfolgt sei. Denn damit seien beide Positionen, die das freie Eigenkapital belasteten, also die Forderung gegenüber der G._ BV und die Dividendenschuld gegenüber der D._, zeitgleich und uno actu getilgt worden. Die Bezahlung der Dividende über den Cash-Pool habe im konkreten FalI das per 31. Dezember 2000 bestehende Darlehen an die G._ BV im Umfang von Fr. 16.5 Mio. aufgehoben. Der gegenteilige Schluss der Vorinstanz, wonach die Beschwerdegegnerin mit dieser Transaktion ohne Gegenleistung auf die Rückzahlung des Darlehens in der Höhe des Dividendenbetrages verzichtet habe, stehe denn auch in krassem Widerspruch zum zutreffend festgestellten Sachverhalt, wonach sich mit jeder Vergütung über den Cash-Pool das Guthaben der verfügenden Poolteilnehmerin gegenüber der G._ BV entsprechend reduzierte.
5.2. Die Rüge geht fehl. Wie das Bundesgericht im Urteil 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 E. 3.5 bereits ausführte, führt der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin ihrer Alleinaktionärin die Dividende in der Weise ausrichtete, dass sie ihr ein Guthaben im Rahmen des konzerninternen Cash Pools überwies, noch zu keiner Entlastung der Beschwerdeführerin. Diese Art der Gewinnausschüttung erscheint vielmehr als blosse Zahlungsmodalität und schliesst nicht aus, dass sich die Beschwerdeführerin damit liquider Mittel entäusserte, die sie zur Dividendenzahlung nicht verwenden durfte (a.a.O., E. 5 in fine ). Sie ändert denn auch nichts daran, dass die im Cash Pool gebundenen Mittel am Bilanzstichtag des 31. Dezembers 2000 für eine Ausschüttung gesperrt waren, was die Beschwerdeführerin pflichtwidrig unbeachtet gelassen hat. Für die Bestimmung des ausschüttbaren Kapitals ist nun aber einzig dieser Zeitpunkt massgeblich (oben E. 3.5; vgl. auch bereits Urteil 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 E. 1.4.2); nachträgliche Entwicklungen sind insoweit unbeachtlich. Abgesehen davon hat - wie die Vorinstanz zutreffend festhält - die Beschwerdeführerin denn auch gar nicht behauptet, sie habe im Hinblick auf die Gewinnausschüttung einen Zwischenabschluss erstellt, welcher die Rückzahlung der Darlehen aber auch weitere Ereignisse bis zu diesem Datum berücksichtigt hätte. Dass in diesem Kontext schliesslich auch die von der Beschwerdeführerin erneut angedeuteten Konzepte der à-conto- bzw. Naturaldividende unbehelflich sind, wurde bereits im Urteil 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 E. 3.3 f. ausgeführt.
6.
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die Vorinstanz habe für ihre Berechnung des gesperrten bzw. ungesperrten Kapitals im Zusammenhang mit den Aktionärsdarlehen zu Unrecht nur auf den Bilanzgewinn abgestellt. Richtigerweise gehöre auch das Agio zum nicht durch <ref-law> geschützten Kapital, weshalb sich der für die Dividende zur Verfügung stehende Betrag aus der Summe des Bilanzgewinns und Agios abzüglich der Aktionärsdarlehen errechne.
6.1. Nach Auffassung der Vorinstanz ist das für die Gewinnausschüttung verwendbare Eigenkapital dasjenige, welches (eventuell nach Abzug eines Bilanzverlustes) nicht auf das Nennkapital (Aktien- und Partizipationskapital) einerseits und auf die gesperrte Quote der allgemeinen gesetzlichen Reserve, die Reserve für eigene Aktien und die Aufwertungsreserve andererseits entfällt. Nach der von PETER BÖCKLI vertretenen Auffassung sei der Teil der allgemeinen gesetzlichen Reserve, der auf einbezahltes Kapital entfällt (Agio), nicht verwendbar ( BÖCKLI, a.a.O., § 12 N. 520). Ziehe man nun vom Eigenkapital der Beschwerdegegnerin von Fr. 35.35 Mio. das gebundene Kapital, also die Summe von Nennkapital und Agio und Reserven von total Fr. 6.18 Mio. ab, seien Fr. 29.17 Mio. im Hinblick auf <ref-law> ungebundenes Kapital. Das im Sinne des Verbots der Einlagenrückgewähr gemäss <ref-law> geschützte Kapital umfasse das gesamte Nennkapital (Aktien- und Partizipationskapital) sowie das gesamte Agio, solange es nicht in die gesetzlichen Reserven eingebucht sei. Vorliegend betrage die Sperrquote nach <ref-law> demzufolge Fr. 4.93 Mio. (die Summe von Nennkapital und Agio). Bei einem Eigenkapital von Fr. 35.35 Mio. seien damit Fr. 30.42 Mio. im Hinblick auf die Einlagenrückgewähr ungesperrtes Kapital.
Somit sei der Bilanzgewinn von Fr. 29.17 Mio. im Hinblick auf die Dividendenausschüttung gemäss <ref-law> ungebundenes Kapital. Die ausgerichteten Aktionärsdarlehen im Umfang von total Fr. 23.65 Mio. würden aber eine Sperrung der freien Mittel bewirken. Dabei seien die Darlehen vom ausgewiesenen Bilanzgewinn abzuziehen und der verbleibende Betrag könne als Dividende ausgeschüttet werden. Mit dem Bilanzgewinn als Ausgangspunkt ergebe sich vorliegend bei Einbezug der Aktionärsdarlehen ein als Dividende ausschüttbarer Betrag von Fr. 5.52 Mio.
6.2.
6.2.1. Das Agio ist der Differenzbetrag zwischen dem Nennwert und dem Ausgabebetrag der Aktien. Wenn ein Agio vorgesehen ist, bedeutet dies, dass der zeichnende Aktionär nicht nur das gezeichnete Aktienkapital einzahlen muss, sondern auch einen darüber hinausgehenden Betrag (statt aller LUKAS HANDSCHIN, Rechnungslegung im Gesellschaftsrecht, in: SPR VIII/9, 2013, N. 835).
Das Agio ist gemäss <ref-law> der allgemeinen Reserve zuzuweisen. Diese Vorschrift wirkt qualifizierend und weist das Agio unmittelbar den allgemeinen Reserven zu. Die Zuweisung des Agios in die allgemeine Reserve erfolgt mithin ohne Zutun der Generalversammlung (Handschin, a.a.O., N. 836). Das Agio untersteht ab dem Moment seiner Erfassung in den Geschäftsbüchern der Gesellschaft den Ausschüttungsregeln der allgemeinen Reserve ( OSER/VOGT, Die Ausschüttung von Agio nach geltendem und künftigem Aktienrecht, GesKR 2012, S. 20). Eine ausdrückliche Einbuchung ist nicht nur unnötig, sondern würde sogar zu einem Widerspruch zur steuerrechtlich geforderten separaten Ausweisung des Agios führen (vgl. Urs Kägi, Kapitalerhaltung als Ausschüttungsschranke, Diss. Fribourg 2012, S. 301 f.).
6.2.2. In der Lehre ist umstritten, ob das Agio an die Aktionäre ausgeschüttet werden darf. Eine Minderheit der Lehre vertritt die Auffassung, dass das Agio nicht dazu bestimmt sei, unter die Aktionäre verteilt zu werden, da es sich dabei nicht um einen Gewinnanteil i.S. von <ref-law> handle ( BÖCKLI, a.a.O., § 12 N. 526; VON BÜREN/STOFFEL/WEBER, Grundriss des Aktienrechts, 3. Aufl., 2011, N. 1093).
Demgegenüber vertritt die heute herrschende Lehre die Ansicht, dass das Agio wie eine gewöhnliche allgemeine Reserve zu behandeln sei und keinen besonderen Schutz, namentlich des Verbots der Einlagerückgewähr nach <ref-law>, geniesse. Zur Begründung wird angeführt, dass der Wortlaut von <ref-law> sowie der Zweck des Kapitalschutzes dafür sprechen, dass Agio nach Massgabe der Regeln über die allgemeine gesetzliche Reserve an die Aktionäre ausgeschüttet werden könne (ausführlich URS KÄGI, a.a.O., S. 290 ff. sowie OSER/VOGT, a.a.O., passim; sodann HANDSCHIN, a.a.O., N. 837; GLANZMANN/WOLF, a.a.O., S. 7; CHENAUX, a.a.O., N. 14 ff. zu <ref-law>; HENRI TORRIONE, in: Commentaire romand, 2008, N. 25 ff. zu <ref-law>; KURER/KURER, a.a.O., N. 19 zu <ref-law>; NEUHAUS/BALKANYI, in: Basler Kommentar, 4. Aufl. 2012, N. 36 zu <ref-law>; SCHMID, a.a.O., N. 12 zu <ref-law>; STAUBER, a.a.O., N. 7 zu <ref-law>; weiter auch die Revisionspraxis, vgl. Treuhand-Kammer [Hrsg.], Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Band Buchführung und Rechnungslegung, 2014, S. 235 f.).
Die Mehrheitsmeinung überzeugt und findet ihre Stütze namentlich im klaren Wortlaut von <ref-law>: Abs. 2 Ziff. 1 OR bestimmt, dass das Agio der allgemeinen Reserve zuzuweisen ist. Aus Abs. 3 OR e contrario folgt sodann, dass die allgemeine Reserve - und damit auch das in diese kraft Abs. 2 Ziff. 1 zugewiesene Agio - frei verwendet werden darf, soweit sie die Hälfte des Aktienkapitals übersteigt. Dies entspricht nicht zuletzt auch den Vorstellungen des Steuergesetzgebers, geht dieser doch seit der Einführung des Kapitaleinlageprinzips durch die Unternehmenssteuerreform II davon aus, dass Agio ausgeschüttet werden darf ( GLANZMANN/WOLF, a.a.O., S. 7 f.; HANDSCHIN, a.a.O, N. 837). Das Agio fällt mithin nicht in den Anwendungsbereich von <ref-law> und kann als Teil der (ungesperrten) allgemeinen Reserve im Verfahren der Dividendenausschüttung ausbezahlt werden (<ref-law>; OSER/VOGT, a.a.O., S. 21 f.; NEUHAUS/BALKANYI, a.a.O., N. 36 zu <ref-law>).
6.3. Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz enthielt die Abschlussbilanz der Beschwerdegegnerin per Ende 2000 ein Aktienkapital von Fr. 2.5 Mio., "Additional paid-in capital" von Fr. 2.43 Mio. und eine "General reserve" von Fr. 1.25 Mio. Materiell stellt Agio kraft der gesetzlichen Zuweisung nach <ref-law> einen Teil der allgemeinen Reserven dar (oben E. 5.2.1), womit die in der Abschlussbilanz als "Additional paid-in capital" aufgeführte Position rechnerisch zur allgemeinen Reserve zu zählen ist. Gemäss <ref-law> e contrario darf sodann derjenige Teil der allgemeinen Reserven frei verwendet werden, der die Hälfte des Aktienkapitals übersteigt. Dies entspricht genau der in der Abschlussbilanz als "Additional paid-in capital" aufgeführten Position im Umfang von Fr. 2.43 Mio., da die dort als "General reserve" ausgewiesene Position genau die Hälfte des Aktienkapitals beträgt. Das "Additional paid-in capital" im Umfang von Fr. 2.43 Mio. unterliegt damit dem Verbot der Einlagenrückgewähr gemäss <ref-law> nicht. Die Beschwerdeführerin macht daher zu Recht geltend, dass sich der für die Dividende zur Verfügung stehende Betrag aus der Summe des Bilanzgewinns und Agios abzüglich der Aktionärsdarlehen errechnet.
6.4. Die Beschwerde ist insoweit begründet. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese im Sinne der vorliegenden Erwägungen die ausschüttbare Dividende und damit verbunden den von der Beschwerdegegnerin durch die Pflichtverletzung der Beschwerdeführerin erlittenen Schaden neu berechne. Auf die weiteren, als Eventualstandpunkte vorgetragenen Rügen der Beschwerdeführerin betreffend die Schadensberechnung braucht nicht weiter eingegangen zu werden.
7.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen, der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache ist an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens, bei dem die Beschwerdeführerin zwar nicht im Grundsatz, aber immerhin in Bezug auf eine wichtige Frage der Schadensberechnung obsiegt, rechtfertigt es sich, der Beschwerdeführerin drei Viertel der Gerichtskosten aufzuerlegen, und sie zu einer entsprechend reduzierten Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin zu verurteilen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, der angefochtene Entscheid wird aufgehoben und die Sache wird an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 22'000.-- werden zu drei Vierteln der Beschwerdeführerin und zu einem Viertel der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Oktober 2014
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Hurni | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['3f98fd69-6717-40b4-a140-c3a5f91e955f', '572ab30c-e556-4307-97f4-40f68bda344d', '38edc1f7-cfc4-49e8-b5f8-9144b1b96d5c', '8fd92fb1-ed4a-4965-ba55-589d19bfcb2b', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '21c5b659-2be6-4226-8f1a-a1ad68fad93e', 'a2fb4e0c-fb3d-4a92-bddb-e457e075224b', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', '98aec391-5a44-4117-8c66-ceeb5eb922fe', '56516fb1-2d66-4059-adef-2dbaaefe4f52', 'a2fb4e0c-fb3d-4a92-bddb-e457e075224b', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '38edc1f7-cfc4-49e8-b5f8-9144b1b96d5c', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7f0c8cc2-c8bf-450b-9550-9f54248adb5a', '1c5c57e1-6234-4940-b821-f2919f780e13', '7300a02b-8b5d-471d-ba57-ab852cd94a74'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
04cd0c93-07df-466d-8009-2628c01dbbb2 | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. Par acte du 28 février 1990, X._ a vendu un immeuble faisant partie de sa fortune commerciale. Cet immeuble, sis sur la commune de Z._, avait été acquis en 1981 pour un montant de 195'000 fr. et a été vendu pour 413'850 fr. Par décision du 25 mai 1994, l'Intendance des impôts du canton de Berne (ci-après: l'Intendance des impôts) a fixé le gain immobilier imposable à 180'700 fr.; l'impôt dû était de 32'096 fr. Elle a confirmé cette taxation par une décision sur réclamation du 13 juin 1996.
X._ a vendu un deuxième immeuble, acquis le 11 septembre 1978 pour un montant de 120'000 fr., par acte du 15 septembre 1992. Le prix de vente était de 255'000 fr. Par taxation du 21 mai 1996, l'Intendance des impôts a fixé le gain immobilier imposable à 87'000 fr.; l'impôt dû était de 26'947 fr. Elle a confirmé cette taxation dans une décision sur réclamation du 13 mars 2001.
La Commission des recours en matière fiscale du canton de Berne (ci-après: la Commission des recours), par décisions du 9 décembre 2003, a rejeté les recours de X._ à l'encontre des deux décisions sur réclamation susmentionnées.
La Commission des recours en matière fiscale du canton de Berne (ci-après: la Commission des recours), par décisions du 9 décembre 2003, a rejeté les recours de X._ à l'encontre des deux décisions sur réclamation susmentionnées.
B. Par arrêt du 23 novembre 2006, le Tribunal administratif du canton de Berne (ci-après: le Tribunal administratif) a rejeté les recours interjetés contre les décisions du 9 décembre 2003, après avoir joint les causes. Il a constaté que, si l'exercice commercial de la période durant laquelle un gain immobilier appartenant à la fortune commerciale a été réalisé se solde par une perte, celle-ci peut être déduite du gain immobilier. Il fallait toutefois pour cela qu'une décision de taxation sur le revenu entrée en force reconnaisse l'existence d'une telle perte. En l'occurrence, les décisions de taxation de l'impôt cantonal sur le revenu et la fortune des périodes fiscales 1991/1992 et 1993/1994 n'étaient pas encore entrées en force. Dès lors, des pertes commerciales éventuelles reconnues, le cas échéant, par ces taxations ne pouvaient pas encore être déduites des gains immobiliers en cause. Ledit Tribunal a, en outre, estimé que la prescription de cinq ans du droit de taxer avait été régulièrement interrompue par des actes de recouvrement valables et n'avait ainsi pas été atteinte.
B. Par arrêt du 23 novembre 2006, le Tribunal administratif du canton de Berne (ci-après: le Tribunal administratif) a rejeté les recours interjetés contre les décisions du 9 décembre 2003, après avoir joint les causes. Il a constaté que, si l'exercice commercial de la période durant laquelle un gain immobilier appartenant à la fortune commerciale a été réalisé se solde par une perte, celle-ci peut être déduite du gain immobilier. Il fallait toutefois pour cela qu'une décision de taxation sur le revenu entrée en force reconnaisse l'existence d'une telle perte. En l'occurrence, les décisions de taxation de l'impôt cantonal sur le revenu et la fortune des périodes fiscales 1991/1992 et 1993/1994 n'étaient pas encore entrées en force. Dès lors, des pertes commerciales éventuelles reconnues, le cas échéant, par ces taxations ne pouvaient pas encore être déduites des gains immobiliers en cause. Ledit Tribunal a, en outre, estimé que la prescription de cinq ans du droit de taxer avait été régulièrement interrompue par des actes de recouvrement valables et n'avait ainsi pas été atteinte.
C. Agissant par la voie du recours de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du 23 novembre 2006 du Tribunal administratif et de renvoyer la cause à cette instance pour une nouvelle décision dans le sens des considérants. Il invoque la violation de son droit d'être entendu, des principes de l'imposition selon la capacité contributive et de l'égalité, ainsi que l'application arbitraire du droit cantonal. Il estime, en outre, que les actes interruptifs de prescription ont été effectués par une autorité incompétente et que, dès lors, la prescription est atteinte.
L'Intendance des impôts conclut au rejet du recours sous suite de frais. Le Tribunal administratif se réfère à son arrêt.
Le Président de la IIe Cour de droit public a rejeté la requête d'effet suspensif par ordonnance du 23 février 2007. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 142).
1.1 La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1205 ss, p. 1242). L'arrêt attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par la loi fédérale du 16 décembre 1943 d'organisation judiciaire (art. 132 al. 1 LTF).
1.2 La loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (RS 642.14), entrée en vigueur le 1er janvier 1993, n'est pas applicable à l'imposition des gains immobiliers objets du présent recours puisque ceux-ci étaient imposables en 1990 et 1992, soit avant l'entrée en application de la loi susmentionnée.
1.3 Déposé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, qui ne peut être attaquée que par la voie du recours de droit public et qui touche le recourant dans ses intérêts juridiquement protégés, le présent recours est recevable au regard des art. 84 ss OJ. Toutefois, en tant qu'il conclut au renvoi de la cause au Tribunal administratif pour une nouvelle décision, les conclusions du recourant sont irrecevables, étant donné la nature cassatoire du recours de droit public (<ref-ruling> consid. 1.5 p. 71).
1.4 En vertu de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Dans un recours de droit public pour arbitraire fondé sur l'art. 9 Cst., l'intéressé ne peut se contenter de critiquer l'arrêt attaqué comme il le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit. Il doit préciser en quoi cet arrêt serait arbitraire, ne reposerait sur aucun motif sérieux et objectif, apparaîtrait insoutenable ou heurterait gravement le sens de la justice (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 261; <ref-ruling> consid. 7a p. 312; <ref-ruling> consid. 2a p. 3/4 et la jurisprudence citée).
C'est à la lumière de ces principes que doivent être appréciés les moyens soulevés par le recourant.
C'est à la lumière de ces principes que doivent être appréciés les moyens soulevés par le recourant.
2. En vertu de l'art. 287 de la loi bernoise sur les impôts du 21 mai 2000 (ci-après: LI), entrée en vigueur le 1er janvier 2001, les dispositions de l'ancien droit s'appliquent aux cas d'impôts pour lesquels la créance fiscale est née avant l'entrée en vigueur de ladite loi. Sont ici en cause des gains immobiliers réalisés en 1990 et en 1992. Est dès lors applicable en l'espèce la loi bernoise sur les impôts directs de l'Etat et des communes du 29 octobre 1944, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000 (ci-après: aLI), dans sa teneur en vigueur en 1990 et 1992.
2. En vertu de l'art. 287 de la loi bernoise sur les impôts du 21 mai 2000 (ci-après: LI), entrée en vigueur le 1er janvier 2001, les dispositions de l'ancien droit s'appliquent aux cas d'impôts pour lesquels la créance fiscale est née avant l'entrée en vigueur de ladite loi. Sont ici en cause des gains immobiliers réalisés en 1990 et en 1992. Est dès lors applicable en l'espèce la loi bernoise sur les impôts directs de l'Etat et des communes du 29 octobre 1944, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000 (ci-après: aLI), dans sa teneur en vigueur en 1990 et 1992.
3. Le recourant se plaint d'une violation de son droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. Il reproche, en effet, au Tribunal administratif de ne pas lui avoir donné la possibilité de s'exprimer sur la question de la prescription. Le mandataire du recourant aurait été nommé peu avant l'échéance du délai de recours devant le Tribunal administratif, il n'aurait pas eu le temps de prendre connaissance de tous les éléments déterminants relatifs à la prescription. Le recourant s'était ainsi réservé « l'ensemble de ses droits à cet égard ». En outre, cette question n'avait jamais été soulevée avant que la cause n'arrive devant le Tribunal administratif ce qui fait que le recourant ne s'était jamais prononcé sur ce sujet.
3.1 Le recourant n'invoquant pas la violation d'une disposition cantonale relative au droit d'être entendu, le grief soulevé doit dès lors être examiné exclusivement à la lumière des principes déduits directement de l'art. 29 al. 2 Cst. (art. 4 aCst.; <ref-ruling> consid. 3a p. 259), dont le Tribunal fédéral examine librement le respect.
3.2 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments importants du dossier avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuve pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles, ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 505; <ref-ruling> consid. 1b et les références citées). Le droit d'être entendu porte avant tout sur les questions de fait. Les parties doivent éventuellement aussi être entendues sur les questions de droit lorsque l'autorité concernée entend se fonder sur des normes légales dont la prise en compte ne pouvait pas être raisonnablement prévue par les parties, lorsque la situation juridique a changé ou lorsqu'il existe un pouvoir d'appréciation particulièrement large (<ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 2c).
3.3 Le recourant a pu s'exprimer par écrit devant le Tribunal administratif (recours du 5 février 2004 déposé par son mandataire) et soulever tous les griefs que bon lui semblait, y compris celui de la prescription qu'il a d'ailleurs évoqué. Le fait que le recourant n'ait mandaté un avocat que peu de temps avant l'échéance du délai de recours ne saurait impliquer l'octroi d'un délai supplémentaire afin de compléter un mémoire ou une comparution personnelle. Le recourant supporte les conséquences de sa négligence. S'agissant de la prescription, le recourant disposait de tous les éléments propres à se déterminer devant le Tribunal administratif puisque seuls les actes notifiés au contribuable peuvent interrompre valablement la prescription.
Au vu de ce qui précède, le droit d'être entendu du recourant n'a pas été violé.
Au vu de ce qui précède, le droit d'être entendu du recourant n'a pas été violé.
4. 4.1 Les dispositions relatives à la taxation des gains de fortune sont les art. 130 à 132 aLI. Selon l'art. 132 al. 2 aLI, la prescription du droit d'introduire la procédure en taxation expire cinq ans après la fin de l'année civile pendant laquelle le gain a été réalisé. L'art. 133 aLI prévoit que les prescriptions concernant la taxation pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur la fortune sont applicables par analogie pour le surplus.
L'art. 163 aLI traite de la prescription relative à la créance fiscale: un impôt se prescrit par cinq ans dès l'expiration de la période de taxation. Lorsque la taxation définitive a été notifiée à la personne contribuable après la fin de la période, la prescription court dès le moment de la notification (al. 1). Les dispositions du Code fédéral des obligations sont applicables par analogie pour l'interruption de la prescription (art. 135 à 139 CO). En outre, la prescription est interrompue par tout acte de recouvrement (al. 2). Aucune disposition ne prévoit de prescription absolue, ce que le recourant ne conteste pas.
4.2 Le Tribunal administratif a jugé, en se basant sur sa propre jurisprudence et celle de la Commission cantonale de recours, que, par analogie avec l'art. 163 aLI, la taxation de l'impôt sur les gains de fortune devait intervenir dans un délai de cinq ans dès l'ouverture de la procédure de taxation (NStP 2002 p. 73 ss consid. 2d p. 75). Selon ledit Tribunal, à défaut d'une décision de taxation dans ce délai, l'impôt est prescrit sauf si le délai de prescription a valablement été interrompu par des mesures de recouvrement prévues à l'art. 163 al. 2 aLI, lesquelles font repartir un nouveau délai de cinq ans. Ces règles sont également valables en procédure de réclamation.
L'autorité intimée a ensuite retenu que la taxation de la vente effectuée en mars 1990 est intervenue le 25 mai 1994, et la décision sur réclamation le 13 juin 1996. L'Intendance des impôts a transmis le recours du 15 juillet 1996 à la Commission cantonale de recours, avec sa prise de position, le 27 mars 2002, et ladite Commission a rendu sa décision le 9 décembre 2003. Selon le Tribunal administratif, plus de cinq ans s'étant écoulés entre le dépôt du recours le 15 juillet 1996 et la transmission du recours avec la prise de position le 27 mars 2002, il fallait examiner si des actes interruptifs de prescription avaient été valablement interjetés. Il en allait de même en ce qui concernait le gain immobilier réalisé en décembre 1992, la décision sur réclamation du 13 mars 2002 ayant été prise plus de cinq ans après la décision de taxation du 21 mai 1996. Ledit Tribunal a estimé que tous les actes mentionnés ci-après de l'Intendance des impôts avaient valablement interrompu la prescription des procédures relatives aux deux gains en cause: le courrier du 18 avril 1997 de l'Intendance des impôts demandant notamment au recourant des informations relatives au bien immobilier vendu en 1990 et à un éventuel remploi; le courrier du 14 mai 1997 requérant une réponse au courrier du 18 avril, le recourant n'y ayant pas donné suite; le courrier du 21 novembre 2000 de l'Intendance des impôts demandant au recourant de la contacter afin de liquider les deux cas; l'entretien du 19 décembre 2000 entre les deux parties; les courriers des 5 février, 17 avril, 4 septembre et 23 octobre 2001 concernant les deux gains et relançant le recourant à propos de renseignements qu'il devait fournir à l'Intendance des impôts, après avoir contacté l'autorité de taxation compétente pour l'impôt sur le revenu, sur les pertes à compenser. La prescription n'était dès lors acquise ni pour le gain immobilier de 1990, ni pour celui de 1992.
Le recourant fait valoir que le délai de prescription de cinq ans est échu. Il ne conteste pas que la prescription de cinq ans de la créance fiscale puisse être appliquée par analogie au droit de taxer, mais uniquement les modalités d'interruption de ce délai. Selon lui, l'arrêt dudit Tribunal retient à tort que les actes susmentionnés ont interrompu la prescription dans les deux procédures en cause.
4.3 Le recourant invoque en vrac, au début de son recours, les dispositions constitutionnelles qui auraient été violées par l'autorité intimée et n'explique nullement en quoi consisteraient ces violations. En outre, il ne fait qu'opposer sa propre interprétation de l'art. 163 al. 2 aLI à celle du Tribunal administratif, sans expliquer pourquoi les actes pris en considération par le Tribunal administratif n'interrompraient pas la prescription au sens des art. 135 à 139 CO. Il développe une argumentation essentiellement appellatoire qui ne démontre nullement en quoi l'arrêt attaqué serait arbitraire (cf. consid. 1.4). Il est dès lors douteux que l'argumentation du recourant quant à la prescription soit conforme aux exigences de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ. La question peut cependant rester ouverte, le recours devant de toute manière être rejeté sur le fond.
4.4 L'art. 135 ch. 2 CO, auquel renvoie l'art. 163 a LI, prévoit que la prescription est interrompue lorsque le créancier fait valoir ses droits par des poursuites, par une action ou une exception devant un tribunal ou des arbitres, par une intervention dans une faillite ou par une citation en conciliation. En outre, selon l'art. 138 CO, la prescription interrompue par l'effet d'une action ou d'une exception recommence à courir, durant l'instance, à compter de chaque acte judiciaire des parties et de chaque ordonnance ou décision du juge. Il ressort de ces dispositions que, sur le plan du droit privé, un certain nombre de motifs différents entraîne l'interruption de la prescription qui recommence à courir après que le créancier a fait valoir ses droits par des poursuites, une action, une exception, une intervention dans la faillite ou une citation en conciliation. La prescription réglée par le droit public comprend également un certain nombre d'actes variés, analogues à ceux du droit privé, qui peuvent interrompre la prescription. A titre d'exemples, la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'impôt fédéral direct considère que les actes tendant au recouvrement comprennent non seulement les actes de perception de l'impôt, mais aussi tous les actes officiels tendant à la fixation de la prétention fiscale qui sont portés à la connaissance du contribuable (cf. <ref-ruling> consid. 2c p. 3 selon lequel valent comme actes interruptifs de prescription, même si elles ne continuent pas concrètement la procédure de taxation, toutes communications officielles qui annoncent simplement une taxation à venir et dont le but est essentiellement d'interrompre la prescription; elles font en effet connaître au contribuable la volonté des autorités de poursuivre leur travail en vue de la concrétisation de la créance fiscale; cf. également à propos des actes interruptifs de prescription en droit privé et en droit public RDAF 2005 II p. 468 consid. 5 = RF 60/2005 p. 779, 2P. 221/2004).
Le Tribunal administratif a une définition large de l'acte interruptif de prescription puisqu'il a considéré tous les échanges de courriers susmentionnés et l'entrevue entre l'Intendance des impôts et le recourant comme interruptifs de prescription. Dans le cas particulier, rien ne s'opposait à une telle interprétation des art. 135 et 138 CO et ne justifiait de limiter de façon restrictive les motifs d'interruption de la prescription. Ce d'autant plus que l'art. 138 al. 1 CO lui-même définit les actes interruptifs de manière large. Or, tous les courriers susmentionnés (consid. 4.2) demandent des renseignements au recourant à propos des gains immobiliers et tendent donc à faire avancer la procédure dans le but de recouvrer la créance fiscale. On doit toutefois relever que les courriers de l'Intendance des impôts des 18 avril 1997 et 14 mai 1997 ne concernent pas le gain immobilier 1992 puisque ces documents ne mentionnent que le gain immobilier réalisé en 1990. Ceci ne change toutefois rien au cas d'espèce puisque la prescription de la procédure du gain de 1992 a été valablement interrompue avant l'échéance du délai de cinq ans, par la lettre du 21 novembre 2000, et celles qui ont suivi, qui concernent clairement les deux procédures.
Le recourant rappelle qu'en ce qui concerne le gain réalisé en 1990, il avait déposé un recours devant la Commission des recours le 15 juillet 1996 et que, dès lors, tous les actes susmentionnés qui émanaient de l'autorité de taxation et non de ladite Commission, ne peuvent avoir valablement interrompu la prescription. L'argumentation succincte du recourant évoque l'art. 195 LI qui prévoit que les décisions sur réclamation peuvent faire l'objet d'un recours adressé à la Commission des recours et l'art. 199 LI qui confie l'instruction des causes à cette même autorité. Or, ces dispositions font partie de la nouvelle loi sur les impôts du 21 mai 2000 qui n'est entrée en vigueur que le 1er janvier 2001. Jusqu'au 31 décembre 2000, était en vigueur l'ancienne loi sur les impôts directs de l'Etat et des communes du 29 octobre 1944. L'art. 144 al. 2 de cette loi prévoyait expressément que les recours dirigés contre les décisions de l'autorité de taxation ou de l'Intendance cantonale des impôts devaient être présentés à l'autorité qui avait rendu la décision. Puis ces autorités transmettaient la cause à la Commission des recours qui vidait le recours (art. 141 aLI). Il n'y a pas de raison d'interpréter les art. 135 et 138 CO en limitant les motifs d'interruption aux actes opérés uniquement par l'autorité compétente pour juger la cause. De toute façon, le recourant ne démontre pas en quoi il serait arbitraire, dans le cadre de l'ancienne loi, que les actes accomplis par l'autorité de taxation durant les procédures de réclamation ou de recours aient pour effet d'interrompre le délai de prescription.
S'il est vrai que la procédure a été longue, le recourant ne s'en est cependant jamais plaint. Au contraire, il a très souvent demandé des délais supplémentaires pour fournir les renseignements requis par l'autorité de taxation, voire n'a pas répondu à ces demandes obligeant l'autorité de taxation à lui écrire à nouveau.
Au surplus, le recourant ne démontre pas en quoi le résultat de l'arrêt attaqué serait arbitraire. Celui-ci lui impose certes de payer les impôts litigieux, mais le montant de ceux-ci lui est connu depuis respectivement 1994 et 1996, de sorte qu'il pouvait prendre les mesures nécessaires.
4.5 Au vu de ce qui précède, l'interprétation restrictive de l'art. 163 al. 2 aLI proposée par le recourant est purement appellatoire. Le texte de cette disposition n'exclut pas l'interprétation du Tribunal administratif qui considère comme valables des modes d'interruption de la prescription équivalant, en droit public, aux actes mentionnés aux art. 135 et 138 CO. Force est de constater que l'autorité intimée pouvait affirmer, sans tomber dans l'arbitraire, que la prescription du droit de taxer les gains immobiliers réalisés en 1990 et en 1992 avait été valablement interrompue.
4.5 Au vu de ce qui précède, l'interprétation restrictive de l'art. 163 al. 2 aLI proposée par le recourant est purement appellatoire. Le texte de cette disposition n'exclut pas l'interprétation du Tribunal administratif qui considère comme valables des modes d'interruption de la prescription équivalant, en droit public, aux actes mentionnés aux art. 135 et 138 CO. Force est de constater que l'autorité intimée pouvait affirmer, sans tomber dans l'arbitraire, que la prescription du droit de taxer les gains immobiliers réalisés en 1990 et en 1992 avait été valablement interrompue.
5. 5.1 L'art. 132 aLI prévoit:
" 1 L'intendance cantonale des impôts taxe immédiatement les gains de fortune. Elle notifie sa décision, brièvement motivée, aux contribuables.
2 ...
3 La taxation doit être complétée
a ...
b lorsqu'une perte doit être mise en compte après coup (art. 88);
.... "
Selon l'art. 88 al. 2 aLI, si, dans la période d'évaluation durant laquelle a été réalisé un gain immobilier sur un bien-fonds faisant partie de la fortune de l'entreprise, les exercices commerciaux d'une personne contribuable tenant comptabilité se sont soldés dans leur ensemble par une perte, celle-ci peut être déduite de ce gain immobilier imposable.
5.2 Le Tribunal administratif a jugé que l'imputation d'une perte commerciale sur un gain immobilier ne pouvait intervenir que lorsque les résultats commerciaux de la période d'évaluation correspondante étaient reconnus sur le plan fiscal, c'est-à-dire en présence d'une taxation entrée en force. Afin de pouvoir tenir compte de pertes qui n'auraient pas pu être déduites dans le cadre de l'impôt sur le revenu et qui seraient déterminées après que la décision de taxation sur le gain immobilier ait été prise, il existait la possibilité de compléter ultérieurement ladite taxation (art. 132 al. 3 let. b aLI). En l'espèce, les décisions de taxation du revenu et de la fortune des périodes fiscales 1991/1992 et 1993/1994 ont fait l'objet de réclamations qui n'ont pas encore été traitées et n'ont ainsi pas acquis la force de chose jugée. Selon le Tribunal administratif, une fois que ces décisions de taxation seront entrées en force, le recourant pourra demander un complément de taxation des gains immobiliers réalisés en 1990 et 1992, soit la déduction d'éventuelles pertes des gains immobiliers imposables.
Dans une argumentation essentiellement appellatoire, qui ne démontre nullement en quoi l'arrêt attaqué serait arbitraire (ATF <ref-ruling> consid. 2a p. 3; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 261, 26 consid. 2.1 p. 31 et les arrêts cités), le recourant fait valoir que l'art. 132 al. 3 let. b aLI est uniquement destiné à tenir compte de faits nouveaux survenus après la taxation du gain immobilier. Il critique le fait que la procédure relative au gain immobilier et celle concernant l'impôt sur le revenu et la fortune ont été menées de façon distinctes et à des rythmes différents. Selon lui, l'autorité de taxation des gains immobiliers avait connaissance, lorsqu'elle a rendu ses décisions du 25 mai 1994 et du 21 mai 1996, de l'ensemble de sa situation puisqu'il avait déjà déposé ses déclarations d'impôt sur le revenu et la fortune des périodes relevantes. Par conséquent, ladite autorité devait directement tenir compte des pertes revendiquées lors de la taxation des gains immobiliers. En ne le faisant pas, il a été taxé sur des gains immobiliers trop élevés, ce qui violerait le principe de l'imposition selon la capacité contributive.
5.3 L'interprétation des art. 132 al. 3 let. b et 88 aLI par le Tribunal administratif n'est pas arbitraire. Il est conforme à ces dispositions de procéder d'abord à la taxation des gains immobiliers puis de la réviser si des pertes commerciales sont constatées ultérieurement dans la procédure de taxation du revenu. Dans un système praenumerando bisannuel (art. 41 al. 1 et 103 al. 1 aLI), quelle que soit la rapidité de la taxation du revenu, celle-ci intervient en principe toujours après celle des gains immobiliers. Ce qui explique l'art. 132 al. 3 let. b aLI: celui-ci permet de revenir sur la taxation des gains immobiliers une fois connue la décision de taxation prise pour l'impôt sur le revenu.
En l'occurrence, les décisions de taxation du revenu et de la fortune des périodes fiscales 1991/1992 et 1993/1994 ont fait l'objet de réclamations qui n'ont pas encore été réglées et ne sont ainsi pas entrées en force. Comme l'a jugé à bon droit le Tribunal administratif, il n'y a dès lors pas lieu de déduire d'éventuelles pertes qui n'auraient pas été prises en compte dans le cadre de l'impôt sur le revenu des périodes susmentionnées puisque les décisions de taxation ne sont pas entrées en force (Markus Langenegger, Handbuch zur bernischen Grundstückgewinnsteuer 2001, no 14 ad. art. 143 p. 173). Le Tribunal administratif pouvait admettre sans arbitraire que ce n'était pas à l'autorité de taxation des gains immobiliers (en l'occurrence, la " Section de l'impôt sur les gains de fortune ") de déterminer les éventuelles pertes résiduelles à imputer sur le gain immobilier, mais bien à l'autorité de taxation de l'impôt sur le revenu (en l'occurrence, l' " Autorité de taxation du Jura bernois "), et que, dès que les décisions de taxation des périodes fiscales en cause seraient entrées en force, le recourant pourrait, le cas échéant, demander la révision à l'autorité compétente. Il s'ensuit que le principe de l'imposition selon la capacité contributive (art. 127 al. 2 Cst; cf. <ref-ruling> consid. 3.7 p. 569) n'a pas été violé: même si ,dans un premier temps, le recourant doit supporter une charge d'impôt calculée sans déduction d'éventuelles pertes, le droit bernois prévoit de rectifier la situation une fois les pertes arrêtées définitivement.
Mal fondé, le grief du recourant doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Mal fondé, le grief du recourant doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
6. Les autres griefs évoqués par le recourant, notamment la violation du principe d'égalité, ne sont pas invoqués conformément aux exigences de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ (cf. consid. 1.4). Ils ne sont en conséquence pas recevables.
6. Les autres griefs évoqués par le recourant, notamment la violation du principe d'égalité, ne sont pas invoqués conformément aux exigences de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ (cf. consid. 1.4). Ils ne sont en conséquence pas recevables.
7. II résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Succombant, le recourant doit supporter un émolument judiciaire (art. 156 al. 1 OJ). Il n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, à l'Intendance des impôts et au Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française.
Lausanne, le 24 mai 2007
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['de205a02-6185-41f7-a7a8-69eb28f85bfe', '397f63d6-2400-46c4-941c-815caad1567c', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', 'd862f6be-3568-4a6f-8a4e-4bc9025bcd93', '93c4bd54-f609-4623-9d50-faca0fd28b84', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '2ccd7281-c549-4980-9d4b-094eec8c814e', '43a760d5-719c-4f9c-be5a-5093c015fbfc', 'f24c58d7-f4c0-40b6-8f09-270a669c18bd', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '50ec9340-cff9-455e-b4d3-f0578efa4798'] | [] |
04cdfbc5-a7e1-4718-bd63-b41cebf69604 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. A.a A._ wurde am 24. Januar 2000 als eheliches Kind von Z._ und B._ geboren. Die Eltern trennten sich ein halbes Jahr nach der Geburt und wurden mit Urteil des Gerichtskreises II Biel-Nidau vom 19. September 2006 geschieden. Dabei wurde die elterliche Sorge der Mutter (geboren 1982) zugesprochen; der Vater verzichtete gemäss Scheidungskonvention auf ein Besuchsrecht, währenddem die Mutter keine Unterhaltsansprüche stellte. Seit der Trennung seiner Eltern wuchs A._ bei den Grosseltern mütterlicherseits, X._ und Y._ (geboren 1939 bzw. 1948), auf, die vollumfänglich für seine Pflege und Erziehung sorgen. Das seit mehreren Jahren dauernde Pflegeverhältnis hat nie zu Beanstandungen Anlass gegeben. Die Mutter von A._ wechselte nach der Trennung mehrmals den Wohnort. Im Jahre 2006 unternahm sie einen Selbstmordversuch; in der Folge konnte sie mit Hilfe ihrer Eltern in deren Nähe ziehen und eine Lehre im elterlichen Unternehmen machen.
A.b Am 4. Mai 2007 stellten X._ und Y._ bei der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (abgekürzt: JGK) das Gesuch um Adoption ihres Enkels A._. Zur Begründung trugen sie vor, dass A._ seit der Trennung seiner Eltern bei ihnen aufgewachsen sei und sie für ihn seither wie ein eigenes Kind gesorgt hätten. Die Eltern von A._ erteilten die Zustimmung zur Adoption. In der Folge (gestützt auf ein Rechtsmittelverfahren) wurde A._ durch eine Fachperson angehört und eine Stellungnahme der weiteren leiblichen Kinder der Gesuchsteller eingeholt. Mit Entscheid vom 16. November 2009 wies die JGK das Adoptionsgesuch ab.
B. Gegen den Entscheid der JGK appellierten X._ und Y._. Mit Entscheid vom 8. Februar 2010 wies das Obergericht des Kantons Bern (Appellationshof, 2. Zivilkammer) die Appellation und das Adoptionsgesuch ab.
C. X._ und Y._ führen mit Eingabe vom 17. März 2010 Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführer beantragen dem Bundesgericht, den obergerichtlichen Entscheid aufzuheben und die Adoption ihres Enkels A._ zu bewilligen. Eventuell sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die JGK als verfahrensbeteiligte Behörde schliesst auf Abweisung der Beschwerde in Zivilsachen. Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Mutter von A._ als Beschwerdegegnerin unterstützt (in einer unaufgefordert eingereichten Mitteilung) das Adoptionsgesuch ihrer Eltern. Weitere Vernehmlassungen (vom Rechtsvertreter der Mutter des Kindes bzw. Vater des Kindes) sind nicht eingeholt worden. | Erwägungen:
1. 1.1 Angefochten ist ein Entscheid über die Bewilligung zur Adoption, welcher eine Zivilsache im Sinne von <ref-law> darstellt. Das Obergericht hat in dieser nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit als letzte kantonale Instanz entschieden (Art. 75 Abs. 1 und 2 erster Satz BGG). Die Beschwerdeführer, deren Adoptionsgesuch durch die Vorinstanz abgewiesen wurde, haben ein (nach <ref-law>) rechtlich geschütztes Interesse an der Änderung des angefochtenen Entscheides und sind zur Beschwerde berechtigt (<ref-law>). Die rechtzeitig (Art. 100 Abs. 1 BBGG) erhobene Beschwerde in Zivilsachen gegen den verfahrensabschliessenden Entscheid (<ref-law>) ist grundsätzlich zulässig.
1.2 Mit vorliegender Beschwerde kann die Verletzung von u.a. Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten ist in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen (<ref-law>), wobei das Rügeprinzip gilt (<ref-ruling> E. 2 S. 591). Unbeachtlich sind die blossen Verweisungen der Beschwerdeführer auf Akten und Rechtsschriften; inwiefern das angefochtene Urteil Bundesrecht verletzt, ist in der Beschwerdeschrift selber darzulegen (vgl. <ref-ruling> E. 1d).
1.3 Das Bundesgericht ist an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt gebunden (<ref-law>). Zulässig ist einzig die Rüge, dass eine Tatsachenfeststellung auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhe oder eine Tatsache offensichtlich unrichtig festgestellt worden sei (<ref-law>), wobei "offensichtlich unrichtig" mit "willkürlich" gleichzusetzen ist (<ref-ruling> E. 7.1 S. 398 mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführer neue Tatsachen (bzw. "neueste Entwicklungen" wie der Wegzug ihrer Tochter bzw. der Mutter des zu adoptierenden Kindes nach C._/BE) vorbringen oder die Feststellung von Tatsachen durch das Bundesgericht verlangen, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
2. Das Obergericht hat (unter Hinweis auf die Erwägungen der JGK) in der Sache festgehalten, dass die Enkeladoption ausnahmsweise zulässig sei, namentlich um eine rechtliche und soziale Isolation des Kindes zu verhindern. Der Altersunterschied zwischen den Gesuchstellern und dem Kind betrage 61 bzw. 52 Jahre. Wohl seien diese bei guter Gesundheit und vital genug, um für das Kind zu sorgen. Allerdings falle es schwer, sich vorzustellen, wie die künftigen Adoptiveltern bei diesem Altersunterschied auf die Dauer mit den Problemen des heranwachsenden Kindes fertig werden wollen. Dies könne nicht durch eine reichere Lebenserfahrung aufgewogen werden. Sodann lägen keine Anhaltspunkte für eine gravierende psychische Abnormität der Mutter des Kindes (bzw. Tochter der Gesuchsteller) vor, zumal sich diese im Berufsalltag behaupte und normale soziale Kontakte pflege. Anlässlich der Anhörung habe A._ zu verstehen gegeben, dass er mit seiner Mutter ("Mama") gut auskomme. Die bestehende Beziehung zwischen Kind und Mutter spreche gegen die Adoption. Ferner sei nicht ausgeschlossen, dass die Mutter vielleicht eines Tages das Bedürfnis verspüre, sich intensiver um ihren Sohn zu kümmern. Es bestehe kein hinreichender Grund, um im Interesse des Kindes die Verwandtschaftsverhältnisse zu verschieben, zumal die leibliche Mutter nicht aus dem Leben des Kindes verschwunden sei.
3. Anlass zur Beschwerde gibt die Verweigerung der Adoption des Kindes A._ durch seine Grosseltern bzw. die Beschwerdeführer. Nach <ref-law> darf ein Kind adoptiert werden, wenn ihm die künftigen Adoptiveltern während wenigstens eines Jahres Pflege und Erziehung erwiesen haben und nach den gesamten Umständen zu erwarten ist, die Begründung eines Kindesverhältnisses diene seinem Wohl, ohne andere Kinder der Adoptiveltern in unbilliger Weise zurückzusetzen. Vorliegend steht fest, dass die Beschwerdeführer dem Kind bereits während mehrerer Jahre klaglose Pflege und Erziehung erwiesen haben, die anderen leiblichen Kinder der Beschwerdeführer (d.h. nebst der Mutter des Kindes eine weitere Tochter und zwei Söhne) das Adoptionsgesuch unterstützen und die leiblichen Eltern des Kindes mit der Adoption einverstanden sind. Die beschwerdeführenden Grosseltern werfen der Vorinstanz im Wesentlichen vor, die Adoption zu Unrecht mit dem Argument verweigert zu haben, dass der Altersunterschied zu A._ zu gross sei und die leibliche Mutter eine sozial-psychische Bindung zum Kind habe.
3.1 Zu Recht haben die kantonalen Instanzen angenommen, dass die Adoption eines Kindes durch seine Grosseltern erlaubt ist. Bei der Adoption eines verwandten Kindes liegen allerdings ausserordentliche Umstände vor. Für deren Würdigung ist ausschliesslich das Kindeswohl massgebend (<ref-ruling> E. 3.3 S. 84), und ein entsprechendes Adoptionsgesuch ist mit besonderer Aufmerksamkeit zu prüfen (<ref-ruling> E. 3b S. 3; Meier/Stettler, Droit de la filiation, 4. Aufl. 2009, Rz. 273, S. 135). Es ist anerkannt, dass eine derartige Adoption mit besonderen Risiken behaftet ist (vgl. Lammerant, L'adoption et les droits de l'homme en droit comparé, Brüssel 2001, S. 238 Rz. 195). Das Bundesgericht schreitet mit Bezug auf die Würdigung des Kindeswohls (vgl. <ref-law>) durch die kantonalen Instanzen nur dann ein, wenn grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen abgegangen wird, wenn Tatsachen berücksichtigt werden, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn umgekehrt Umstände ausser Betracht geblieben sind, die hätten beachtet werden müssen (Urteil 5A_619/2008 vom 16. Dezember 2008 E. 5.1, in: FamPra.ch 2009 S. 499; vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 227/228).
3.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, die Vorinstanz habe unrichtig bzw. unzureichend berücksichtigt, dass die Kindsmutter von ihren Eltern (den Beschwerdeführern) abhängig und nach wie vor nicht in der Lage sei, für das Kind "zu sorgen" oder die "Erziehung zu übernehmen"; sie verfüge nicht über die "charakterlichen Voraussetzungen zur Erziehung", sondern lebe in einer unstabilen Lebenssituation, welche unter anderem im Jahre 2006 zu einem Selbstmordversuch geführt habe. Sodann sei "erstaunlich", dass sich das Gemeinwesen der Adoption widersetzen könne, obwohl alle Beteiligten - gerade auch die Mutter - mit der Adoption einverstanden seien. Diese Vorbringen sind unbehelflich. Vorliegend geht es nicht um die Erziehungsfähigkeiten der Mutter. Sie wird in der Ausübung ihrer elterlichen Sorge seit langem durch die Beschwerdeführer als Pflegeeltern vertreten (vgl. <ref-law>). Es ist auch nicht über die Entziehung der elterlichen Sorge von der Mutter von A._ (vgl. Art. 311 und Art. 312 ZGB) und die Übertragung auf die Grosseltern (vgl. zum Vorrecht der Verwandten <ref-law>) zu entscheiden. Diese Massnahmen bleiben bis zur Mündigkeit von A._ möglich. Wenn die Beschwerdeführer geltend machen, A._ müsste "im Heim aufwachsen", wenn sie als Grosseltern nicht für ihn sorgen würden, so blenden sie aus, dass mit der Adoption die rechtliche Beziehung zu seiner leiblichen Mutter gerade endgültig aufgehoben wird. Ebenso wenig kann der grosse Einsatz der Grosseltern - wie sie ausführen - eine "Legitimierung" für die Adoption darstellen. Dieser liegt zwar im Interesse des Kindes und kann (wie beschrieben) zu familienrechtlichen Massnahmen führen. Entscheidend ist im vorliegenden Zusammenhang aber allein, ob es im Interesse des Kindes liegt, das rechtliche Band zu den leiblichen Eltern zu durchtrennen und durch ein solches zu den Grosseltern zu ersetzen (vgl. Hegnauer, Berner Kommentar, N. 15 zu <ref-law>).
3.3 Einem Adoptionsgesuch der Grosseltern ist in der Regel nicht zu entsprechen, wenn die leibliche Mutter bzw. der leibliche Vater im Haushalt der Grosseltern oder in deren Nähe wohnt und sie oft besucht (<ref-ruling> E. 4b S. 4). Der Abbruch persönlicher Beziehungen ist zwar keine förmliche Adoptionsvoraussetzung (BIDERBOST, in: Handkommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2007, N. 17 zu <ref-law>), aber eine Familiengemeinschaft, in der die leiblichen Eltern auch nach der Adoption ihres Kindes tatsächlich dessen Entwicklung mitverfolgen können, ist in hohem Masse konfliktgefährdet (FRANK, Grenzen der Adoption, Rechtsvergleichende Untersuchung zur Schutzbedürftigkeit faktischer Eltern-Kind-Verhältnisse, 1978, S. 136; MEULDERS-KLEIN, Le printemps des grands-parents et le droit, in: Mélanges Grossen, 1992, S. 178). Das Bundesgericht hat - gestützt auf die in <ref-ruling> ff. festgelegten Grundsätze - in einem Urteil aus dem Jahre 1998 betreffend eine Enkeladoption betont, dass die Qualifikation der bestehenden Beziehung (partnerschaftlich, autoritär, etc.) zwischen dem zu Adoptierenden und seiner Mutter nicht ausschlaggebend sei (Urteil 5C.146/1998 vom 27. Juli 1998 E. 4). Ebenso wurden die Adoption eines Bruders (Urteil 5A_619/2008 vom 16. Dezember 2008 E. 5.3, in: FamPra.ch 2009 S. 500) oder die Nichtbewilligung (recte: Bewilligung) des Adoptionspflegeverhältnisses für einen Neffen verweigert (Urteil 5A.35/2004 vom 4. Februar 2005 E. 4.2, in: FamPra.ch 2005 S. 949), weil ein Bestehen bzw. Fortdauern wesentlicher Beziehungen zu den leiblichen Eltern bzw. zu einem Elternteil feststanden.
3.3.1 Im angefochtenen Urteil wird nichts über das Bestehen einer Beziehung von A._ zu seinem leiblichen Vater erwähnt. Nach den Ausführungen der Beschwerdeführer sollen keine entsprechenden persönlichen Beziehungen bestehen und gehe aus den Akten hervor, dass die leibliche Mutter keine Mutter-Kind-Beziehung aufgebaut habe. Was die Beziehung zwischen A._ und seiner Mutter anbelangt, so hat das Obergericht - für das Bundesgericht verbindlich - festgestellt, dass die beiden sich regelmässig sehen, die Mutter in der Nähe wohnt und diese immer wieder, wenn auch vielleicht nur zum Essen, Kontakt mit A._ hat. Anlässlich der Anhörung hat A._ zu verstehen gegeben, dass er mit seiner leiblichen Mutter ("Mama") gut auskomme. Wenn das Obergericht gestützt auf diese tatsächlichen Umstände auf das Bestehen einer gelebten sozial-psychischen Beziehung zwischen A._ und seiner Mutter geschlossen und gefolgert hat, diese Beziehung spreche gegen die Annahme, dass die Adoption durch die Grosseltern im Interesse des Kindes liegt, kann insoweit nicht von einer Rechtsverletzung gesprochen werden.
3.3.2 Nach Lehre und Rechtsprechung kann sich eine Adoption als im Interesse des Kindes erweisen, wenn die leibliche Mutter bzw. der leibliche Vater angesichts des jugendlichen Alters oder des geistigen Zustandes überhaupt nicht fähig ist, eine normale soziale und psychische Beziehung zum Kind aufzubauen (<ref-ruling> E. 4b S. 4; HEGNAUER, a.a.O., N. 17 zu <ref-law>). Darauf berufen sich die Beschwerdeführer und machen geltend, die Mutter von A._ sei bei der Geburt äusserst jung (knapp 18 Jahre alt) gewesen, sei dies auch heute noch und in erster Linie mit sich selbst beschäftigt. Die Vorinstanz hat indessen festgestellt, dass keine Anhaltspunkte für eine gravierende psychische Abnormität der Mutter vorlägen. Sie habe ein Handelsdiplom erworben, mache eine Weiterbildung und arbeite im Betrieb der Eltern; sie könne sich (mit 28 Jahren) im Berufsalltag behaupten und normale soziale Kontakte pflegen. Unter diesen Umständen geht der Vorwurf, das Obergericht habe eine grundsätzliche Beziehungsunfähigkeit der Mutter zu ihrem Kind übergangen, fehl. Insoweit besteht kein Anlass, in das Ermessen des kantonalen Gerichts einzugreifen, wenn dieses erwogen hat, die bestehende Beziehung zwischen A._ und seiner leiblichen Mutter spreche gegen die Adoption.
3.4 Die Beschwerdeführer bezeichnen die Überlegung der Vorinstanz, die leibliche Mutter verspüre vielleicht eines Tages doch das Bedürfnis, sich intensiver um ihren Sohn zu kümmern, als reine Spekulation.
3.4.1 Im Falle einer Verwandtenadoption zu Lebzeiten der leiblichen Eltern ist eine Prognose über die Entwicklung des persönlichen Kontaktes zwischen Mutter und Kind in der Tat kaum möglich (vgl. FRANK, a.a.O., S. 137, 173). Zu Recht haben daher die kantonalen Behörden untersucht, welche äusseren Umstände die Adoption von A._ durch seine Grosseltern wirklich notwendig machen, denn je mehr die Freigabe eines Kindes von äusseren Umständen erzwungen war, umso eher kann sie vom - grösser werdenden - Kind verstanden werden und desto weniger beeinträchtigt sie das Selbstwertgefühl des Adoptierten (DETTENBORN/WALTER, Familienrechtspsychologie, 2002, S. 275). Auf diese entscheidende Überlegung des Obergerichts gehen die Beschwerdeführer nicht ein. Ihr Hinweis, die Beziehung der leiblichen Mutter zu A._ sei "äusserst locker", währenddem die Beziehung zu ihnen als Grosseltern "viel enger" sei, ist unbehelflich. Damit ist nicht dargetan, dass das Obergericht mit Blick auf mögliche zukünftige Entwicklungen das Interesse von A._, das Kindesverhältnis zu seiner Mutter aufzuheben und durch ein solches zu den Grosseltern zu ersetzen bzw. seine Mutter rechtlich zur Schwester werden zu lassen, missachtet habe.
3.4.2 Die Beschwerdeführer kritisieren in diesem Zusammenhang, dass die Vorinstanz den Äusserungen der Mutter nicht allzu grosses Gewicht beigemessen habe. Das Obergericht habe nicht beachtet, dass die Mutter die Verantwortung für ein Kind gar nicht suche und (im Schreiben vom 17. Dezember 2009 an die JKG) darauf hingewiesen habe, dass "die Eltern an ihre Stelle" getreten seien. Die Beschwerdeführer übergehen allerdings, dass die Benennung der eigentlichen Motive zur Freigabe des Kindes schwierig zu ergründen sind, wie oft in Fällen psychischer Überforderung, oder wenn das Elternhaus der Mutter die erzieherischen Kompetenzen abspricht (DETTENBORN/WALTER, a.a.O., S. 269). Darauf hat die Erstinstanz für den konkreten Fall hingewiesen. Auch die Vorinstanz durfte dies berücksichtigen, zumal der Beschwerdeführer 1 in der Appellationsschrift erklärt, bereits seine Mutter habe sich nicht um ihn (Beschwerdeführer 1) gekümmert und seine Tochter, die Mutter von A._, habe den "gleichen Charakter", insbesondere was die Beziehungsprobleme mit Männern betreffe, obwohl sie in einer intakten Familie aufgewachsen sei. Sodann wird im angefochtenen Entscheid eine gewisse Abhängigkeit von der Mutter von A._ von ihren Eltern, den Beschwerdeführern festgestellt und hat die Mutter (jedenfalls mit dem Selbstmordversuch im Jahre 2006) psychische Probleme zum Ausdruck gebracht. Ferner schliesst die Mutter (im erwähnten Schreiben vom 17. Dezember 2009) nicht aus, "für A._ da zu sein, wenn meinen Eltern etwas zustossen würde". Wenn das Obergericht demnach eine vorsichtige Würdigung der Äusserungen der leiblichen Mutter vorgenommen und miterwogen hat, dass sie sich später vielleicht wieder vermehrt um A._ kümmern will, hält sich dies im Rahmen des Ermessens, über welches die Vorinstanz verfügt.
3.5 Sodann hat das Obergericht - entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer - die Bewilligung zur Adoption nicht allein wegen des Altersunterschiedes verweigert. Es hat zum Altersunterschied von 61 bzw. 52 Jahren jedoch seine Bedenken zum Ausdruck gebracht ("es drängt sich die Frage auf ..."). Dies ist nicht zu beanstanden. Hegnauer hat bei einer Enkeladoption den Altersunterschied von 53 und 49 Jahren als gross, aber gerechtfertigt bezeichnet, weil das Kind im betreffenden Fall rechtlich vaterlos und die Mutter früh gestorben war und sich in einer ungesicherten Situation befand (ZVW 1994 S. 123). Wenn hier das Obergericht den Altersunterschied für die Adoption als eher problematisch erachtet hat, ist dieses Kriterium - gerade vor dem Hintergrund der bestehenden Beziehung zwischen der Mutter und dem Kind - nicht in sachwidriger Weise gewürdigt worden. Die Beschwerdeführer bringen weiter vergeblich vor, die Vorinstanz habe die durch die Adoption bessere finanzielle Absicherung von A._ nicht berücksichtigt. Aus den Erwägungen der JGK - auf welche das Obergericht verwiesen hat - geht hervor, dass finanzielle bzw. erbrechtliche Wirkungen der Adoption des Kindes nur sekundäre Bedeutung haben (vgl. HEGNAUER, a.a.O., N. 60 zu <ref-law>). Sodann sei die Befürchtung, dass die leiblichen Eltern sich bei frühem Versterben der Grosseltern "Zugang zu den (dem Grosskind vererbten) Vermögenswerten verschaffen", unbegründet, zumal entsprechende Massnahmen zum Schutz des Kindesvermögen (Art. 324 f. ZGB) angeordnet werden könnten. Dies lassen die Beschwerdeführer beiseite; sie legen nicht dar, inwiefern das Obergericht hier für das Kindeswohl wesentliche Gesichtspunkte übergangen habe.
3.6 Schliesslich werfen die Beschwerdeführer dem Obergericht eine Verletzung des Willkürverbotes und Gehörsanspruches (Art. 9 bzw. Art. 29 Abs. BV) vor, u.a. weil es den Antrag auf ihre persönliche Anhörung, eine persönliche Anhörung der leiblichen Mutter und eine zweite Anhörung von A._ abgewiesen habe.
3.6.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, ihre persönliche Anhörung könne aufzeigen, dass sie in der Lage seien, A._ zu erziehen, und die zweite Anhörung des Kindes könne belegen, dass die Beziehung während der Dauer des Verfahrens zwischen ihnen und A._ noch tiefer geworden sei und wie sich das Kind entwickelt habe. Die Vorbringen gehen fehl. Die Vorinstanz hat die Beweisanträge mit der Begründung abgewiesen, dass die Erziehungsfähigkeit der Beschwerdeführer nicht in Frage stehe und unbestritten sei, dass sie vollumfänglich in der Lage seien, für das Kind zu sorgen, und dass A._ eine enge und gute Bindung zu ihnen habe. Die Beschwerdeführer übergehen, dass der Sachverhalt insoweit als abgeklärt betrachtet wurde, und legen nicht dar, inwiefern es für die Nichtabnahme weiterer Beweismittel durch das Obergericht an einer sachlichen Begründung fehle (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 291).
3.6.2 Sodann hat bereits die JGK festgehalten, dass Gegenstand des Berichts ("Abklärungsbericht Familienpflegeplätze") des Regionalen Sozialdienstes Büren vom 12. Februar 2008 die Eignung der Beschwerdeführer als Pflegeeltern gewesen sei, und nichts enthalte, was den Schluss zulasse, A._ ginge es mit einer Adoption besser als ohne. Inwiefern die Würdigung dieses Berichts, welche das Obergericht zu seiner eigenen gemacht hat, in tatsächlicher Hinsicht offensichtlich unhaltbar bzw. willkürlich sei (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 86), legen die Beschwerdeführer nicht dar. Entgegen ihrer Darstellung hat das Obergericht den Wunsch der Mutter, A._ zur Adoption freizugeben, berücksichtigt. Es hat festgehalten, dass beide Eltern die Zustimmung zur Adoption gegeben haben, so dass von willkürlicher Sachverhaltsfeststellung nicht gesprochen werden kann.
3.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass dem Obergericht keine schematische Entscheidfindung vorgeworfen werden kann. Seine Würdigung der konkreten Verhältnisse (vgl. <ref-law>) mit Blick auf das Kindeswohl hält vor den bundesrechtlichen Voraussetzungen zur Adoption (<ref-law>) stand. Das kantonale Gericht hat sein Ermessen nicht verletzt, wenn es keine hinreichenden Umstände erblickt hat, welche das Interesse von A._ am Erlöschen des Kindesverhältnisses zur leiblichen Mutter an der Begründung eines neuen Kindesverhältnisses zu den Grosseltern überwiegen lassen. Andere Rechtsverletzungen werden nicht hinreichend begründet, im Übrigen auch nicht, inwiefern die EMRK den Beschwerdeführern ein Recht auf Adoption eines Kindes garantiere und dieses Recht verletzt worden sei.
4. Nach dem Dargelegten ist der Beschwerde in Zivilsachen kein Erfolg beschieden. Bei diesem Verfahrensausgang werden die Beschwerdeführer zu gleichen Teilen unter solidarischer Haftung kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet, da von der Beschwerdegegnerin keine Vernehmlassung eingeholt worden ist (vgl. <ref-law>) und der Kanton im amtlichen Wirkungskreis entschieden hat (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. August 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Levante | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', 'fa7eb3fd-7a3e-4905-8c63-b1f9f190c499', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '2a81c8ff-1521-404f-907c-eadf8e540355', '3e9c4df6-b222-4544-884a-b3b1038e461b', 'dc2643f9-c059-421b-8bd3-3079611ae096', '3e9c4df6-b222-4544-884a-b3b1038e461b', '3e9c4df6-b222-4544-884a-b3b1038e461b', '3e9c4df6-b222-4544-884a-b3b1038e461b', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
04ce5ffc-7394-4362-b421-e7741ebf2399 | 2,009 | de | Erwägungen:
1. Mit Entscheid vom 25. November 2008 erteilte der ausserordentliche Gerichtspräsident 3 des Gesichtskreises VII Konolfingen der Beschwerdegegnerin in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungs- und Konkursamtes Bern-Mittelland, Dienststelle Konolfingen, definitive Rechtsöffnung für Fr. 5'233.-- zuzüglich Zins zu 5% seit dem 15. Juli 2008. Der Beschwerdeführer gelangte dagegen mit Nichtigkeitsklage an das Obergericht des Kantons Bern, welches am 3. März 2008 das Verfahren infolge Gegenstandslosigkeit unter Auflage der Kosten an den Beschwerdeführer vom Protokoll des Appellationshofs abschrieb. Der Beschwerdeführer hat gegen diesen Entscheid vom 10. April 2009 subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben.
2. 2.1 Die Referentin i.V. stellte mit Verfügung vom 16. Februar 2009 fest, das die Betreibung Nr. 1 des Betreibungs- und Konkursamtes Bern-Mittelland, Dienststelle Konolfingen, durch Bezahlung erloschen sei und demzufolge das Rechtsöffnungsverfahren als gegenstandslos abgeschrieben werde. Der Appellationshof hielt im Weiteren dafür, der Beschwerdeführer halte trotz zweimaligen Hinweises auf die Sinnlosigkeit des Verfahrens bzw. trotz Bezahlung der offenen Forderung an der Beurteilung der Nichtigkeitsklage fest. Er verfüge nach dem Gesagten über kein Rechtsschutzinteresse mehr an der Aufrechterhaltung der Nichtigkeitsklage. Mit der Bezahlung des in Betreibung gesetzten Betrages samt Kosten und Zins habe der Beschwerdeführer Abstand durch konkludentes Verhalten erklärt, weshalb das Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben und der Beschwerdeführer zu den Kosten des Verfahrens zu verurteilen sei.
2.2 Die Eingabe des Beschwerdeführers an das Bundesgericht genügt den gesetzlichen Begründungsanforderungen der Art. 116 und 117 BGG i.V.m. <ref-law> nicht, zumal der Beschwerdeführer nicht anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids klar und detailliert aufzeigt, inwiefern dieser verfassungswidrig sein soll (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399).
3. Auf die offensichtlich unzulässige Verfassungsbeschwerde ist daher in Anwendung von <ref-law> i.V.m. Art. 117 und Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG durch die Präsidentin der Abteilung unter Kostenfolge für den Beschwerdeführer (<ref-law>) nicht einzutreten. | Demnach erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Mai 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | 24 | 5 | 53 | civil_law | nan | ['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
04ce73ae-93a7-4409-a532-6edd71bd9d56 | 2,000 | de | Ausnahmebewilligung, hat sich ergeben:
A.- Walter Vonlanthen ist Eigentümer des Grundstückes Nr. 5373 im Halte von rund 7'200 m2 in der Gemeinde Düdingen. Das Grundstück liegt in der Landwirtschaftszone und gleichzeitig im Landschaftsschutzgebiet Seeufer des Schiffenensees. Walter Vonlanthen beabsichtigt bzw. hat bereits damit begonnen, auf seinem Grundstück Obstbäume, Beeren, Gemüse und Kräuter anzupflanzen sowie Kaninchen zu halten.
Im Frühling 1998 errichtete er zwei Bauten, ein Gartenhaus mit einem Grundriss von ca. 6,8 m x 4,1 m sowie einen Schopf mit einem Grundriss von ca. 6,5 m x 3 m.
Auf Aufforderung der zuständigen Behörde hin reichte Walter Vonlanthen ein nachträgliches Baugesuch für diese Bauten ein. Die kantonale Baudirektion verweigerte dafür mit Entscheid vom 12. April 1999 die Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700). Der Oberamtmann des Sensebezirkes wies in der Folge das Baugesuch ab.
Gegen diese Verfügung beschwerte sich Walter Vonlanthen erfolglos beim Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg.
B.- Walter Vonlanthen führt gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 5. Oktober 1999 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und ausdrücklich die Rückweisung der Angelegenheit an die örtlichen Instanzen.
C.- Der Oberamtmann des Sensebezirkes verzichtet auf Vernehmlassung. Das Verwaltungsgericht und das Bau- und Raumplanungsamt schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Sinngemäss den selben Antrag stellt die Gemeinde Düdingen. Das Bundesamt für Raumplanung erklärt Verzicht auf Stellungnahme. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Gemäss Art. 34 Abs. 1 RPG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unter anderem zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Bewilligungen im Sinne von Art. 24 RPG. Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat gemäss Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. Auf die rechtzeitig und formrichtig eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
2.- a) Art. 16 Abs. 1 RPG in der zur Zeit noch gültigen Fassung umschreibt Zweck und Inhalt der Landwirtschaftszonen: Diese umfassen Land, das sich für die landwirtschaftliche Nutzung oder den Gartenbau eignet oder im Gesamtinteresse landwirtschaftlich genutzt werden soll. Bauten und Anlagen in diesen Gebieten müssen nach Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG dem Zweck der Landwirtschaftszone entsprechen. Gebäude sind in der Landwirtschaftszone nach Art. 16 RPG zonenkonform, wenn sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Landwirtschafts- bzw. Gartenbaubetrieb stehen und im Hinblick auf die bodenunabhängige Nutzung des Landes als unentbehrlich erscheinen. Bei Landwirtschaftsbetrieben stimmt der Begriff der Zonenkonformität im Sinne von Art. 16 Abs. 1 RPG im Wesentlichen mit demjenigen der Standortgebundenheit gemäss Art. 24 Abs. 1 RPG überein. In einer Landwirtschaftszone sind nur solche Gebäude zonenkonform, die in ihrer konkreten Ausgestaltung für eine zweckmässige Bewirtschaftung des Bodens am vorgesehenen Standort notwendig und nicht überdimensioniert sind. Ausserdem dürfen gegen ihre Errichtung keine überwiegenden öffentlichen Interessen sprechen (<ref-ruling> E. 3a).
b) Der Beschwerdeführer beanstandet, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass ausserhalb der Bauzone bzw. in der Landwirtschaftszone nur die Begriffe Bauer, Landwirtschaft, Ackerbau und Viehzucht Platz hätten. Heute sei auch dem Landschaftsgärtner ein Platz in der Landwirtschaftszone einzuräumen; das Vorhaben des Beschwerdeführers müsse in diesem Sinn zumindest als Pilotprojekt bewilligt werden.
Dieser Einwand ist im Lichte der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts, auf die das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat, unberechtigt. Das Projekt des Beschwerdeführers ist in der Landwirtschaftszone nur zonenkonform, wenn es die erwähnten Voraussetzungen erfüllt. Der Umstand, dass das Vorhaben unter landschaftlichen Gesichtspunkten möglicherweise positiv zu bewerten ist, ändert daran nichts.
3.- Der Beschwerdeführer wehrt sich gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, er führe keinen Landwirtschaftsbetrieb. Jedenfalls nach seiner Pensionierung stelle der Ertrag aus der Bewirtschaftung einen unentbehrlichen Teil seiner Existenzsicherung dar.
Vor Verwaltungsgericht hat der Beschwerdeführer geltend gemacht, er plane, nach dem Endausbau eine Wertschöpfung von bis zu Fr. 7'000. -- pro Jahr zu erwirtschaften. Dies würde im günstigsten Fall monatliche Einnahmen von weniger als Fr. 600. -- darstellen. Abgesehen davon, dass keineswegs nachgewiesen ist, dass sich diese Einnahmen regelmässig erzielen lassen, sind sie nicht annähernd existenzsichernd. Der Beschwerdeführer räumt denn auch ein, dass er dieses Einkommen als Zusatzeinkommen zur Rente nach seiner (Früh-) Pensionierung versteht.
Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, der Beschwerdeführer führe keinen Landwirtschaftsbetrieb und sein Grundstück diene nicht zur Existenzsicherung. Beim Vorhaben des Beschwerdeführers handle es sich um eine rein hobbymässig betriebene landwirtschaftliche Tätigkeit, die nicht auf eine kostendeckende oder gar rentierende Beschäftigungsweise angewiesen sei. Damit hat das Verwaltungsgericht sinngemäss ausgeführt, die fraglichen Bauten wären in der Landwirtschaftszone nur zulässig, wenn der Tätigkeit des Beschwerdeführers ein eigentlich "landwirtschaftlicher" Stellenwert zukomme, was voraussetzen würde, dass er damit ein ins Gewicht fallendes Erwerbseinkommen erziele. Diese Auffassung ist unter den gegebenen Umständen nicht zu beanstanden, auch wenn sich aus <ref-ruling> E. 3 nicht ergibt, dass Hobbybetriebe schon aufgrund von Art. 16 RPG nicht als landwirtschaftliche Nutzung gelten können. Vielmehr hat das Bundesgericht in diesem Entscheid erwogen, der Wortlaut von Art. 16 Abs. 1 lit. a RPG lasse offen, ob auch "Hobbylandwirtschaft" eine landwirtschaftliche Nutzung im Sinne des Raumplanungsgesetzes sei; den Kantonen sei es aber nicht verwehrt, durch ihre Gesetzgebung in der Landwirtschaftszone Bauten, die einer bloss hobbymässig betriebenen landwirtschaftlichen Bodennutzung dienen, auszuschliessen.
Auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer offenbar mit Erfolg Kaninchen züchtet (wobei er gemäss seinen eigenen Angaben nicht nur auf seinem Land produziertes Futter einsetzt, was die Frage nach der Bodenabhängigkeit aufwirft), ändert an dieser Beurteilung nichts. Massgeblich ist, dass das Einkommen aus der Tätigkeit bestenfalls ein kleineres Nebeneinkommen darstellt und die Bewirtschaftungspläne des Beschwerdeführers in ihrer Gesamtheit (Produktion relativ kleiner Mengen verschiedener Naturprodukte) klar auf einen Hobbybetrieb hinweisen. Es wäre Sache des Beschwerdeführers gewesen, rechtzeitig die erforderlichen Unterlagen beizubringen, um etwas anderes zu belegen. Weder die Behörden noch das Verwaltungsgericht waren gehalten, in diesem Zusammenhang ein Gutachten einzuholen.
4.- a) Selbst wenn aber die Tätigkeit des Beschwerdeführers als landwirtschaftlich im Sinne von Art. 16 RPG zu qualifizieren wäre, so müsste die Baubewilligung verweigert werden. Das hat entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nichts mit Bösartigkeit zu tun, und es verletzt auch keine Menschen- oder anderen Grundrechte, wie schon das Verwaltungsgericht zutreffend erwogen hat.
Wie vorne (Erw. 2a) erwähnt, sind nur solche Bauten zonenkonform, die für die Bewirtschaftung im konkreten Fall unentbehrlich und nicht überdimensioniert sind. Diese Beurteilung ist nach objektiven Massstäben vorzunehmen; es kommt dabei weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit und Bequemlichkeit an (<ref-ruling> E. 4a S. 255 f.; <ref-ruling> E. 6a S. 407, je mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer möchte unter Berufung auf sein bzw. das Alter seiner Ehefrau Erleichterungen zugestanden haben, auf die nach dem Gesagten kein Anspruch besteht. Objektiv betrachtet, sind die beiden vom Beschwerdeführer realisierten Bauten - die er übrigens zu Unrecht als Fahrnisbauten bezeichnet, sind sie doch fest im Boden verankert - für die vorgesehene Bewirtschaftung klarerweise unnötig bzw. überdimensioniert. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend erwogen, dass die für die vorgesehene Obst- und Gemüseerzeugung erforderlichen Gerätschaften mitgeführt werden können. Ob allenfalls die Bewilligung für eine Gerätekiste oder einen Kaninchenstall zu erteilen wäre, ist hier nicht zu beurteilen. Keinesfalls bewilligt werden kann das Gebäude mit Aufenthalts- und Duschraum, da diese Räume der Erholung, aber nicht der Bewirtschaftung dienen.
b) Nachdem die Zonenkonformität der umstrittenen Bauten in der Landwirtschaftszone zu verneinen ist, können sie auch nicht als standortgebundene Bauten gemäss Art. 24 Abs. 1 RPG bewilligt werden. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau verkennen die Rechtslage, wenn sie in ihrem Fall einen Entscheid "zu Gunsten des Schwächeren" fordern. Ein solcher Entscheid liesse sich mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung vor dem Gesetz (<ref-law>) nicht vereinbaren.
5.- Es steht noch nicht fest, wann die in der Volksabstimmung vom 7. Februar 1999 angenommene Revision der Art. 16 und 24 des Raumplanungsgesetzes (BBl 1998 1455, BBl 1999 2912) in Kraft treten wird. Eine Vorwirkung der neuen Bestimmungen ist gesetzlich nicht vorgesehen. Das revidierte RPG kann daher im vorliegenden Verfahren noch nicht angewendet werden (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 281 f.). Die Beurteilung würde indessen auch gemäss den revidierten Bestimmungen des Raumplanungsgesetzes für den Beschwerdeführer nicht günstiger ausfallen.
6.- Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist daher abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000. -- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Gemeinde Düdingen, dem Oberamtmann des Sensebezirks, der Baudirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, II. Verwaltungsgerichtshof, sowie dem Bundesamt für Raumplanung schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 28. Juni 2000
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['7e90a5c2-5628-467a-9a1f-6f5e4a4021af', '76ffb86e-72cf-44c2-a6d7-78767d284a0f', '5ebed59b-f725-425f-ae90-aef498bba596', '76ffb86e-72cf-44c2-a6d7-78767d284a0f', '8e6df79c-c1dd-4c6c-bd49-565f4ef77db6'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
04cece42-27ad-4502-997c-7fe4495fa41a | 2,001 | fr | A.- Y._ a requis des prestations de l'assurance-chômage dès le 1er avril 1999. Par courrier du 29 novembre 1999, l'Association R._, ayant pour but la réinsertion professionnelle des chômeurs, lui a confirmé son engagement comme responsable de la gestion administrative de l'atelier H._, dès le 1er décembre 1999, "sous contrôle et supervision de Monsieur P._ H._", en précisant qu'elle devra se former à la gestion du site Internet.
A la même date, Y._ a déposé une demande d'allocations d'initiation au travail auprès de la même association pour une durée de six mois dès le 1er décembre 1999.
Par décision du 22 décembre 1999, signée par X._, l'Office cantonal de l'emploi (ci-après :
l'OCE), service d'insertion professionnelle, a alloué à Y._ les allocations prétendues pour la période du 1er décembre 1999 au 31 mai 2000. Le salaire déterminant s'élevait à 3500 fr., comprenant une part d'allocations d'initiation au travail de 60 % pendant les deux premiers mois, de 40 % pendant les deux mois suivants et de 20 % durant les deux derniers mois.
B.- Le 14 juillet 2000, l'OCE, service d'insertion professionnelle, a annulé sa décision du 22 décembre 1999, motif pris que l'Association R._ avait confié la tâche d'initiation au travail à un tiers, à savoir l'atelier H._. Il invitait également la caisse de chômage de Y._ à demander à ladite association la restitution des allocations indûment perçues jusqu'alors.
Dans le cadre de la procédure de réclamation formée par l'Association R._ contre cette décision, l'OCE, service d'insertion professionnelle, a produit un rapport daté du 3 juillet 2000. Il en ressort que X._ a géré le dossier de Y._, fille de sa compagne C._, dès le 5 août 1999, et qu'il est le fondateur de l'Association R._ dont il est le répondant financier. Par ailleurs, c'est lui qui, le 22 novembre, a signé la confirmation de l'employeur ainsi que la lettre d'engagement de Y._ pour l'Association R._.
Le 31 octobre 2000, l'OCE, groupe réclamations, a rejeté la réclamation déposée par l'Association R._ et confirmé la décision du 14 juillet 2000.
C.- Par jugement du 1er février 2001, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage (ci-après : la commission) a rejeté le recours formé par l'Association R._ contre cette décision.
D.- L'Association R._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant, avec dépens, à son annulation, ainsi qu'à celle des décisions de l'OCE des 14 juillet et 31 octobre 2000.
L'OCE conclut implicitement au rejet du recours.
Le Secrétariat d'Etat à l'économie et Y._ ne se sont pas déterminés sur le recours. | Considérant en droit:
1.- Selon l'art. 65 LACI, les assurés dont le placement est difficile et qui, accomplissant une initiation au travail dans une entreprise, reçoivent de ce fait un salaire réduit, peuvent bénéficier d'allocations d'initiation au travail lorsqu'ils remplissent la condition fixée à l'art. 60, 1er al., let. b (let. a); que le salaire réduit durant la mise au courant correspond au moins au travail fourni (let. b); et qu'au terme de cette période, l'assuré peut escompter un engagement aux conditions usuelles dans la branche et la région, compte tenu, le cas échéant, d'une capacité de travail durablement restreinte (let. c).
Selon l'art. 66 LACI, les allocations d'initiation au travail couvrent la différence entre le salaire effectif et le salaire normal que l'assuré peut prétendre au terme de sa mise au courant, compte tenu de sa capacité de travail, mais tout au plus 60 pour cent du salaire normal (al. 1).
Pendant le délai-cadre, elles sont versées pour six mois au plus, dans des cas exceptionnels, notamment pour des chômeurs âgés, pour douze mois au plus (al. 2). Les allocations sont versées par l'intermédiaire de l'employeur, en complément du salaire convenu. L'employeur doit payer les cotisations usuelles aux assurances sociales sur l'intégralité du salaire et prélever la part du travailleur (al. 4).
Aux termes de l'art. 90 al. 3 OACI, l'autorité cantonale vérifie auprès de l'employeur si les conditions dont dépend l'octroi d'allocations d'initiation au travail sont remplies. Elle peut exiger que les conditions selon l'art. 65, let. b et c, LACI fassent l'objet d'un contrat écrit.
D'autre part, bien que les assurés soient eux-mêmes titulaires du droit aux allocations d'initiation au travail, celles-ci sont versées par la caisse à l'employeur; ce dernier les verse à son tour à l'assuré avec le salaire convenu (art. 90 al. 4 OACI).
2.- a) En l'espèce, il ressort du dossier que la décision du 22 décembre 1999 de l'Office cantonal de l'emploi, service d'insertion professionnelle, relative aux allocations d'initiation au travail a été signée par X._ en faveur, d'une part, de Y._, fille de sa compagne, et, d'autre part, de l'Association R._ dont il est, de son propre aveu, "quasiment le seul membre actif" (procès-verbaux de la séance du 1er février 2001 de la commission et du 6 juillet 2000 devant le Secrétariat général du Département cantonal genevois de justice et police et des transports). De même, est-il établi qu'en réalité ladite association n'était qu'un prête-nom pour l'atelier H._ qui était le véritable employeur de Y._.
En effet, si c'est bien l'Association R._, représentée par X._, qui a engagé l'assurée par courrier du 29 novembre 1999, celle-ci n'a jamais exercé d'activité au sein de cette association. Au demeurant, l'Association R._ ne s'est jamais occupée de formation en gestion administrative et en informatique.
La recourante reconnaît d'ailleurs que Y._ a travaillé pour l'atelier H._ dont le responsable, P._ H._, était chargé de son initiation et de sa formation dans le domaine de l'informatique. Ses allégations selon lesquelles son propre rôle était de s'occuper de l'organisation administrative de l'atelier H._ ne changent rien à cet égard. Il est manifeste que l'Association R._ n'a jamais employé Y._, ni ne l'a initiée à quelque activité que ce soit, sans parler de l'absence de toute intention de l'engager à la fin de sa période d'initiation au travail (art. 65 let. c LACI).
Il s'ensuit que les conditions du droit aux allocations d'initiation au travail n'étaient, en ce qui concerne la recourante, pas remplies.
b) Mise à part l'irrégularité manifeste de la procédure utilisée par X._ pour accorder à la fille de sa compagne des allocations d'initiation au travail par l'intermédiaire de la recourante, tant la décision sur réclamation du 31 octobre 2000 que le jugement attaqué n'apparaissent pas critiquables. En effet, il ressort du texte même de la loi et de l'ordonnance d'exécution (cf. notamment les art. 66 al. 4 LACI et 90 al. 3 et 4 OACI) que les allocations d'initiation au travail constituent typiquement une prestation allouée intuitu personae non seulement en ce qui concerne l'assuré, mais également quant à l'employeur.
Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner si, par ailleurs, l'assurée remplissait au moment déterminant les conditions du droit aux allocations d'initiation au travail.
3.- Le point de savoir si les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision du 22 décembre 2000 de l'OCE étaient remplies (sur ces conditions, voir <ref-ruling> consid. 2b et la jurisprudence citée) doit être examiné au stade de la demande, formulée par la caisse de chômage compétente, de restitution des montants versés à titre d'allocation d'initiation au travail.
En effet, la tâche de l'autorité cantonale de recours consiste exclusivement en l'espèce à examiner si les conditions du droit à la prestation étaient réalisées, - ce que les premiers juges et la Cour de céans ont nié -, la question de la restitution sous l'angle de la reconsidération ou de la révision procédurale devant être tranchée par la caisse dans la procédure de restitution (<ref-ruling> consid. 2b/cc, DTA 2001 148 consid. 1b).
A cet égard, il ressort du dossier que la restitution des montants litigieux a déjà fait l'objet d'une décision, le 26 juillet 2000, de la caisse de chômage de Y._, qui demandait à la recourante le remboursement des indemnités perçues indûment. Saisi par la réclamation formée par la recourante contre cette décision, l'intimé a suspendu l'instruction de la procédure jusqu'à droit jugé sur la réclamation contre sa décision du 14 juillet 2000, laquelle fait l'objet de la présente cause. C'est dans le cadre de cette procédure qu'il appartiendra donc à l'intimé d'examiner si les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision du 22 décembre 2001 étaient réalisées.
4.- Il suit de ce qui précède que le recours, à la limite de la témérité au vu des circonstances (cf. consid. 2a), sera rejeté en toutes ses conclusions. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 11 décembre 2001
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre :
La Greffière : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
04cfa250-275a-42a6-9a3a-e989ae8fc01e | 2,010 | fr | Faits:
A. Ressortissant espagnol actuellement domicilié en Espagne, C._ a travaillé comme soudeur dès le 19 septembre 1989 pour la société de droit suisse Y._ SA, à ..., active dans la construction de pipelines sous-marins. Un contrat de travail a été signé par les parties en date du 1er janvier 1996. Dès le 1er mai 2000, les rapports de travail ont été repris tels quels par la société de droit suisse X._ SA, à ..., dont le but est la mise à disposition de personnel pour les sociétés du groupe Y._. C._ travaillait sur le navire "MV Z._" appartenant au groupe Y._ et battant pavillon panaméen.
Le 23 décembre 2004, X._ SA a résilié le contrat de travail pour le 31 mars 2005.
B. Le 26 avril 2006, C._ a déposé une demande contre X._ SA devant le Tribunal civil de la Veveyse. Il concluait au paiement d'un montant équivalent à six mois de salaire, soit 30'570 euros ou 49'470 fr.55, plus intérêts. Le demandeur invoquait la loi panaméenne n° 8 du 26 février 1998 sur le travail en mer et sur les voies navigables (ci-après: la loi panaméenne n° 8), décrétée d'ordre public, dont l'art. 56 al. 1 let. f accorde à l'employé qui a travaillé plus de 60 mois sur un bateau une indemnité de licenciement correspondant à 600 % de son salaire mensuel. Il faisait valoir que cette règle de droit panaméen pouvait être prise en considération en application de l'art. 19 LDIP, dès lors que la protection des travailleurs ayant oeuvré longtemps pour le même employeur faisait également partie de l'acquis du droit suisse.
X._ SA a conclu à l'irrecevabilité de la demande, subsidiairement à son rejet.
Par jugement incident du 31 octobre 2007, le Tribunal civil de la Veveyse a déclaré la demande recevable. Par jugement du 3 septembre 2008 (recte: 7 novembre 2008), il a rejeté l'action, considérant que seul le droit suisse était applicable, à l'exclusion du droit panaméen.
Statuant le 16 novembre 2009 sur appel de C._, la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a admis le recours et condamné X._ SA à verser au travailleur une indemnité de 49'470 fr.55, plus intérêts à 5 % l'an à partir du 31 mars 2005. L'autorité cantonale a relevé que la loi panaméenne n° 8 avait pour but la protection des travailleurs et que le droit suisse connaissait également des règles de protection, en particulier après de longs rapports de travail ainsi que par le biais de la LAVS et de la LPP. Après avoir constaté qu'aucun système de prévoyance sociale n'avait été appliqué au demandeur, la cour cantonale a jugé, en application de l'art. 19 LDIP, qu'un intérêt légitime et manifestement prépondérant imposait la prise en considération du droit panaméen.
C. X._ SA interjette un recours en matière civile. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et à la confirmation du jugement du 7 novembre 2008 du Tribunal civil de la Veveyse rejetant l'action introduite par C._.
L'intimé propose le rejet du recours. | Considérant en droit:
1. 1.1 Dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue par un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF), dans une affaire de droit du travail dont la valeur litigieuse atteint manifestement le seuil de 15'000 fr. (art. 74 al. 1 let. a LTF), le recours, déposé par la partie qui a succombé en instance cantonale (art. 76 al. 1 LTF), est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi.
1.2 Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur la violation d'un droit de rang constitutionnel ou sur une question afférente au droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière détaillée par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF). Pour le reste, il applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être limité par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue dans la décision déférée; il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été articulés, ou à l'inverse, rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 104). Cependant, compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 105).
Par ailleurs, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les constatations de l'autorité précédente ont été établies de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.5 p. 130, 397 consid. 1.5 p. 401; <ref-ruling> consid. 8.1 p. 153) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF).
2. 2.1 La recourante reproche tout d'abord à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 19 LDIP (RS 291) en prenant en considération l'art. 56 al. 1 let. f de la loi panaméenne n° 8. A son sens, au moins deux des trois conditions cumulatives mises à l'application de la disposition de droit international privé suisse ne sont pas remplies. Premièrement, il ne serait pas établi que la situation en cause ait un lien étroit avec le droit panaméen, l'autorité cantonale relevant elle-même que le rattachement administratif du navire au Panama est le seul lien avec cet État. En second lieu, la recourante fait valoir qu'aucun intérêt légitime et manifestement prépondérant au regard de la conception suisse du droit ne justifie l'application du droit panaméen plutôt que du droit suisse, l'art. 339b CO instituant déjà une indemnité à raison de longs rapports de travail qui reste d'actualité pour les travailleurs non soumis à la prévoyance professionnelle obligatoire.
A titre subsidiaire, la recourante invoque l'arbitraire dans l'établissement des faits. A son avis, les juges fribourgeois ne pouvaient pas déduire de l'absence de déductions sociales sur la fiche de salaire de l'intimé que ce dernier n'était soumis à aucun système de prévoyance. En particulier, la cour cantonale aurait méconnu le principe selon lequel la sécurité sociale est une affaire de souveraineté nationale et qu'elle s'applique aux personnes domiciliées dans le pays concerné, voire aux citoyens de cet État travaillant à l'étranger; la recourante se réfère à cet égard au droit espagnol de la sécurité sociale, qui prévoit que les marins émigrants et leur famille de nationalité espagnole peuvent souscrire à une convention spéciale dans ce domaine. En outre, la recourante fait observer que le travailleur n'a jamais allégué qu'il ne bénéficiait d'aucune prévoyance professionnelle, de sorte que la cour cantonale aurait retenu ce fait en violation de l'art. 8 CC.
2.2 Les parties ont soumis le contrat de travail au droit suisse, qui correspond au droit de l'État dans lequel l'employeur a son siège. Ce choix porte sur l'un des droits admis par l'art. 121 al. 3 LDIP (cf. art. 21 al. 4 LDIP). L'élection de droit est par conséquent valable.
L'art. 19 LDIP relatif aux lois d'application immédiate d'un État tiers permet, à certaines conditions, d'écarter le droit choisi par les parties, en particulier dans le domaine du droit du travail (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6e éd. 2006, n° 24 ad art. 319 CO p. 100 s.; Bernard Dutoit, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4e éd. 2005, n° 8 ad art. 19 LDIP p. 81; Frank Vischer, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 2e éd. 2004, n° 33 ad art. 19 LDIP; Keller/Kren Kostkiewicz, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 2e éd. 2004, n° 42 et n° 53 ad art. 121 LDIP; Stephanie Millauer, Sonderanknüpfung fremder zwingender Normen im Bereich von Schuldverträgen (Art. 19 IPRG und Art. 7 Abs. 1 EVÜ), 2001, p. 143; Vischer/Huber/Oser, Internationales Vertragsrecht, 2e éd. 2000, n° 906 p. 418). Selon l'alinéa 1 de cette disposition, le juge peut prendre en considération une norme impérative d'un droit autre que celui désigné par la LDIP lorsque des intérêts légitimes et manifestement prépondérants au regard de la conception suisse du droit l'exigent et que la situation visée présente un lien étroit avec ce droit étranger. L'art. 19 al. 2 LDIP précise qu'une prise en considération de la disposition étrangère suppose de tenir compte du but qu'elle vise et des conséquences qu'aurait son application pour arriver à une décision adéquate au regard de la conception suisse du droit. Selon la jurisprudence, le recours à l'art. 19 LDIP doit rester exceptionnel, comme dans tous les cas où une loi d'application immédiate est en jeu (<ref-ruling> consid. 3.5.1 p. 630 et consid. 3.5.2 p. 631; arrêt 5C.60/2004 du 8 avril 2005 consid. 3.1.2, non publié in <ref-ruling>; cf. Dutoit, op. cit., n° 4 ad art. 19 LDIP p. 78).
2.3 Il convient d'examiner si les conditions de l'art. 19 LDIP sont réalisées en l'espèce, comme la cour cantonale l'a admis.
2.3.1 La première condition a trait à la volonté du législateur étranger d'appliquer la disposition considérée de manière impérative, soit expressément, soit implicitement, en raison du but particulier de la norme (Mächler-Erne/Wolf-Mettier, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2e éd. 2007, n° 14 ad art. 19 LDIP; Dutoit, op. cit. n° 4 ad art. 19 LDIP p. 78; Vischer, op. cit., n° 19 ad art. 19 LDIP).
En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté de manière à lier la cour de céans (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 625) que, selon son art. 1, la loi panaméenne n° 8 est d'ordre public et règle dans leur totalité les relations entre employeurs et employés à bord des navires battant pavillon panaméen. Il faut en déduire le caractère impératif de l'art. 56 de la loi panaméenne n° 8, qui accorde une indemnité spéciale, variant en principe selon la durée des rapports de travail, au membre d'équipage engagé pour une durée indéterminée et licencié sans juste motif.
2.3.2 Une autre condition d'application de l'art. 19 LDIP porte sur le lien étroit devant exister entre la situation visée et le droit impératif de l'État tiers. L'exigence d'un tel lien suppose plus que n'importe quel rattachement invoqué par la norme étrangère (Jean-Luc Chenaux, L'application par le juge des dispositions impératives étrangères non désignées par la règle de conflit du for, in RDS 1988 69). Le juge examinera, du point de vue de l'État du for, si les liens de la cause avec le droit de l'État tiers sont suffisamment importants pour justifier la prise en considération de la norme impérative étrangère. Un point de rattachement spécial peut consister, notamment, dans le lieu d'exécution, le lieu d'exploitation, le lieu de situation d'une chose ou le lieu de résidence d'une partie au contrat. Il s'agira alors de déterminer si ce rattachement fonde un lien étroit en tenant compte du but et de la fonction de la norme d'intervention de l'État tiers (<ref-ruling> consid. 3.3.1 p. 625 et les références). Ainsi, par exemple, le lieu de situation de l'objet loué est le critère de rattachement déterminant pour les mesures de protection des locataires (Vischer, op. cit., n° 21 ad art. 19 LDIP).
En l'espèce, l'art. 56 de la loi panaméenne n° 8 entend s'appliquer au personnel travaillant sur les navires battant pavillon panaméen. Pour le rattachement objectif, il est admis de manière générale que les rapports de travail des marins sont soumis au droit du pavillon (Dutoit, op. cit., n° 4 ad art. 121 LDIP p. 422; Keller/Kren Kostkiewicz, op. cit., n° 31 ad art. 121 LDIP; Kurt Siehr, Das Internationale Privatrecht der Schweiz, 2002, p. 295; le même, Billige Flaggen in teuren Häfen, in Festschrift für Frank Vischer, 1983, p. 314; Roger Hischier, Das Statut des Arbeitsverhältnisses entsandter Arbeitnehmer schweizerischer Unternehmen, 1995, p. 51; Schönenberger/Jäggi, Zürcher Kommentar, 3e éd. 1973, n° 284 ad allgemeine Einleitung). Cette règle se retrouve d'ailleurs dans la loi fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse du 23 septembre 1953 (LNM; RS 747.30), dont l'art. 68 soumet au droit suisse le contrat d'engagement de tous les marins, quelle que soit leur nationalité, qui servent à bord des navires enregistrés dans le registre des navires suisses et arborant ainsi le pavillon suisse. D'aucuns se sont toutefois interrogés sur le caractère judicieux de ce rattachement pour les travailleurs occupés sur des bâtiments navigant sous un pavillon de complaisance (Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 7e éd. 2010, n° 4870 p. 1447; Siehr, Billige Flaggen, op. cit., p. 314).
Dès lors que le pavillon est un rattachement objectif généralement admis en matière de contrat de travail et que le droit suisse applique ce principe aux marins oeuvrant sur les navires arborant le pavillon suisse, il paraît a priori difficile de nier en l'espèce le lien étroit au sens de l'art. 19 LDIP entre les relations de travail des marins et le droit du Panama. D'un autre côté, le pavillon de cet État est considéré comme un pavillon de complaisance et la cour cantonale relève elle-même que la seule relation avec le Panama est le rattachement administratif du navire à cet État. Or, il s'agit d'une situation dans laquelle il n'existe précisément pas de véritable lien avec l'État du pavillon (cf. Keller/Kren Kostkiewicz, op. cit., n° 32 ad art. 121 LDIP). La question peut toutefois rester ouverte puisque, comme on va le voir, la troisième condition de l'art. 19 LDIP n'est de toute manière pas remplie dans le cas particulier.
2.3.3 Il y a lieu d'examiner à présent si des intérêts légitimes et manifestement prépondérants au regard de la conception suisse du droit exigent la prise en considération de la norme impérative de l'État tiers.
2.3.3.1 Contrairement à la version française de l'art. 19 LDIP, les versions allemande et italienne précisent que les intérêts en question sont ceux d'une partie. La jurisprudence n'a pas tranché entre les différentes versions (cf. <ref-ruling> consid. 3.4.1 p. 628). Il n'est pas nécessaire non plus d'approfondir cette question en l'occurrence. En effet, le texte français, qui a une portée plus large (même arrêt, ibid.), n'exclut pas de prendre en considération les intérêts d'une partie. Or, les intérêts en jeu dans le cas particulier sont manifestement ceux d'une partie, soit le travailleur.
La mise en oeuvre de l'art. 19 LDIP suppose un jugement de valeur: l'intérêt à l'application de la norme impérative étrangère doit être digne de protection selon la conception suisse du droit et l'emporter manifestement sur l'intérêt à l'application de la lex causae. Conformément à l'art. 19 al. 2 LDIP, l'éventuelle prise en considération du droit impératif d'un État tiers dépendra du but poursuivi par la disposition en cause et des conséquences de ce rattachement spécial. L'appréciation se fera selon les valeurs fondamentales de l'ordre juridique suisse. A cet égard, il n'est pas nécessaire que le droit suisse connaisse des normes impératives semblables; il suffit que le but poursuivi par la disposition étrangère soit conforme à la conception suisse (Ivo Schwander, Einführung in das internationale Privatrecht, Allgemeiner Teil, 3e éd. 2000, p. 253). L'éventuelle prise en considération de normes d'un État tiers doit permettre, dans un cas particulier, d'aboutir à un résultat qui tienne compte de l'effet desdites dispositions sur le rapport juridique en cause et sur la situation de la partie concernée d'une manière conforme à la conception suisse du droit (<ref-ruling> consid. 3.5.1 p. 630).
Dans le domaine du contrat de travail, des dispositions protectrices impératives d'un État tiers, en particulier du pays du lieu de travail, pourront trouver à s'appliquer par le biais de l'art. 19 LDIP (Vischer/Huber/Oser, op. cit., n° 800 p. 368; Andreas Bucher, Droit international privé suisse, tome I/2, 1995, n° 552 p. 217; Message concernant une loi fédérale sur le droit international privé du 10 novembre 1982, FF 1983 I 403 ch. 282.26). Il s'agira par exemple de normes impératives - de droit public ou de droit privé - relatives au travail le dimanche et les jours fériés, à la durée maximale du travail, à l'interdiction du travail des enfants, à la prévention des risques et des accidents ou encore au salaire minimal (Keller/Kren Kostkiewicz, op. cit., n° 55-57 ad art. 121 LDIP).
2.3.3.2 L'art. 56 al. 1 de la loi panaméenne n° 8 accorde au marin licencié sans juste motif une indemnité fixée selon l'échelle suivante:
let. a: 20% du salaire mensuel pour une durée de service de 1 à 5 mois;
let. b: 30% du salaire mensuel pour une durée de service de plus de 5 mois jusqu'à 11 mois;
let. c: 100% du salaire mensuel pour une durée de service de plus de 11 mois jusqu'à 23 mois;
let. d: 300% du salaire mensuel pour une durée de service de plus de 23 mois jusqu'à 35 mois;
let. e: 400% du salaire mensuel pour une durée de service de plus de 35 mois jusqu'à 60 mois;
let. f: 600% du salaire mensuel pour une durée de service de plus de 60 mois.
Il ne s'agit pas d'une indemnité pour résiliation immédiate injustifiée au sens où l'entend l'art. 337c CO. En effet, l'indemnité panaméenne est versée dans tous les cas où le contrat de travail de durée indéterminée est résilié, pour autant qu'aucun juste motif ne soit réalisé. L'indemnité en jeu est une indemnité de départ, dont l'ampleur dépend uniquement de la durée des rapports de travail; son montant croît jusqu'à une durée de service de cinq ans, pour ensuite se stabiliser à six mois de salaire mensuel. Elle n'est pas une prime de fidélité à proprement parler puisqu'elle est due déjà après un mois de service, mais la fidélité, jusqu'à cinq ans, est prise en compte dans le calcul du montant dû. L'octroi de l'indemnité panaméenne ne suppose pas que le travailleur licencié ait atteint un certain âge, ni qu'il ait été longtemps au service de l'employeur. Elle se distingue en cela de l'indemnité à raison de longs rapports de travail instituée par l'art. 339b CO. Accordée au travailleur de plus de 50 ans qui a travaillé 20 ans au moins pour l'employeur, l'indemnité suisse avait, à l'origine, pour but d'inciter l'employeur à créer un système de prévoyance; elle a servi de transition jusqu'à ce que soit instituée la prévoyance obligatoire dans les entreprises (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 601). Ne reposant pas sur la même conception, l'indemnité panaméenne n'apparaît pas comme un substitut à une prestation de prévoyance. Contrairement à ce que la cour cantonale laisse entendre, l'indemnité de départ panaméenne ne poursuit pas un objectif social et se présente bien plutôt comme une récompense de caractère purement patrimonial (cf. Jürg Emil Egli, L'indemnité de départ dans le contrat de travail, 1979, p. 45).
Le but de la disposition panaméenne en cause ne rentre ainsi pas dans les valeurs fondamentales de protection du travailleur. Au regard de la conception suisse du droit, l'intérêt du travailleur à obtenir l'indemnité de départ panaméenne ne peut être considéré comme légitime et prépondérant au point d'amener le juge suisse à prendre en considération, à titre exceptionnel, une norme impérative d'un État tiers sur la base de l'art. 19 LDIP. Le grief tiré d'une violation de cette disposition est dès lors fondé.
Il s'ensuit que la cour cantonale n'avait pas à prendre en considération la loi panaméenne n° 8 et à accorder à l'intimé l'indemnité qu'il réclamait sur cette base.
3. Vu l'admission du premier moyen soulevé dans le recours, il n'y a pas lieu d'examiner le second grief, relatif au système de sécurité sociale auquel l'intimé serait ou non soumis.
En conclusion, le recours doit être admis, l'arrêt attaqué sera annulé et l'action introduite par l'intimé sera rejetée.
4. L'intimé, qui succombe, prendra en charge les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF) et versera des dépens à la recourante (art. 68 al. 1 et 2 LTF).
Les frais judiciaires seront légèrement réduits en raison des circonstances particulières de cette procédure, introduite en parallèle avec deux recours similaires (art. 65 al. 2 LTF). Par ailleurs, le même avocat représente la recourante dans les trois affaires parallèles de sorte que, là également, il convient d'en tenir compte dans la fixation des dépens qui lui sont dus (art. 4 et 8 al. 2 du règlement sur les dépens alloués à la partie adverse et sur l'indemnité pour la représentation d'office dans les causes portées devant le Tribunal fédéral; RS 173.110.210.3). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et l'action introduite par C._ contre X._ SA est rejetée.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
3. Une indemnité de 2'000 fr., à payer à titre de dépens à la recourante, est mise à la charge de l'intimé.
4. La cause est renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
5. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg.
Lausanne, le 29 juin 2010
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Klett Godat Zimmermann | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34', '24e1a3ef-3058-4e2d-b9ae-d5e3792af6b0', '5dc408fd-520f-49c2-bede-0189d18c90fd', 'ff66648e-0ae7-47c3-b993-4facb3cf5bd6', '5dc408fd-520f-49c2-bede-0189d18c90fd', '5dc408fd-520f-49c2-bede-0189d18c90fd', '5dc408fd-520f-49c2-bede-0189d18c90fd', '5dc408fd-520f-49c2-bede-0189d18c90fd', '3f42c828-5828-4223-a52d-500ca592eb29'] | [] |
04d029e7-7653-4305-9358-3e50d36fe6ad | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. A.A._ und B.A._ sowie C.C._ und D.C._ sind Eigentümer zweier benachbarten Liegenschaften auf den Parzellen Nr. aaaa bzw. Nr. cccc in Frauenfeld. Die beiden Liegenschaften grenzen aneinander und sind beide der Wohnzone W3 und dem Perimeter des Arealüberbauungsplans "Wohnpark X._" aus dem Jahre 1994 zugewiesen. Die Gärten der beiden Liegenschaften sind nach Westen ausgerichtet, wobei das Grundstück der Eheleute C._ südlich an dasjenige der Eheleute A_ grenzt.
A.b. Am 3. Oktober 2008 reichten die Eheleute C._ ein Baugesuch für eine Gartengestaltung ein. Dabei sahen sie im Wesentlichen die Errichtung eines Aussensitzplatzes in Form eines Terrassenpodestes vor, das sich auf einem 50 cm hohen und eine Grundfläche von 3.50 x 5.00 m aufweisenden Holzdeck befinden sollte. Das Podest sollte mit Ausnahme des über drei Treppenstufen erfolgenden Zuganges von einer das Holzdeck um 10 cm überragenden Mauer umfasst werden. Da das Holzpodest bei einem Mindestgrenzabstand von drei Metern gemäss dem Baureglement der Politischen Gemeinde Frauenfeld lediglich einen Abstand von einem Meter zur gemeinsamen Grenze mit der Parzelle der Eheleute A._ aufwies, ersuchten die Eheleute C._ ihre Nachbarn um ein Näherbaurecht. A.A._ und B.A._ unterzeichneten am 19. Oktober 2008 eine Vereinbarung über die Herabsetzung des Grenzabstandes für die auf der Parzelle Nr. cccc projektierte Baute/Anlage gemäss der Baueingabe. Am 20. Oktober 2008 unterzeichnete einer der beiden Miteigentümer der Liegenschaft der Familie A._ (gemäss Darstellung der Eheleute A._ handelte es sich dabei um A.A._) den Baugesuchsplan "Bauprojekt Gartengestaltung" vom 3. Oktober 2008. Der Stadtrat der Politischen Gemeinde Frauenfeld erteilte C.C._ und D.C._ am 28. Oktober 2008 die Baubewilligung für die vorgesehene Gartengestaltung, welche in der Folge auch realisiert wurde.
A.c. Im März 2009 verlangten die Eheleute A._ vom Stadtrat Frauenfeld den Rückbau einer auf dem Grundstück von C.C._ und D.C._ erstellten Beschattungsanlage, da für diese kein Baugesuch eingereicht worden sei und die Sonnenstore sowohl den Grenzabstand verletze als auch Schatten auf das Grundstück der Eheleute A._ werfe. Am 29. Dezember 2009 reichten A.A._ und B.A._ beim Bezirksgericht Frauenfeld eine zivilrechtliche Klage ein, mit welcher im Wesentlichen verlangt wurde, es sei die Unverbindlichkeit der zwischen den Parteien am 19. Oktober 2008 geschlossenen Vereinbarung betreffend Herabsetzung des Grenzabstandes wegen Grundlagenirrtums und absichtlicher Täuschung festzustellen. Mit Urteil vom 24. März 2010 wies das Bezirksgericht Frauenfeld die Klage ab, was das Obergericht des Kantons Thurgau auf Berufung hin mit Urteil vom 16. Dezember 2010 bestätigte. Nach Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens mit anschliessendem Rekursverfahren zogen C.C._ und D.C._ das Baugesuch für die Beschattungsanlage zurück und stellten diesbezüglich den ursprünglichen Zustand wieder her.
B.
Im Rekursverfahren betreffend Beschattungsanlage hatten die Eheleute A._ erstmals auch geltend gemacht, die Ausführung der Gartenanlage entspreche nicht der Baubewilligung. Mit Schreiben vom 4. August 2011 und 5. September 2011 verlangten sie vom Stadtrat Frauenfeld den Erlass eines anfechtbaren Entscheides, da das im Garten erstellte Podest und die das Podest umgebende Mauer sechs cm höher seien als bewilligt. Zudem sei ein nicht bewilligter Holzrost verlegt worden. Ausserdem wurde eine Anpassung des Grundbucheintrages zum Näherbaurecht beantragt. Mit Beschluss vom 13. September 2011 beurteilte die Politische Gemeinde Frauenfeld die Anträge der Eheleute A._ als baupolizeiliche Anzeige und stellte fest, dass keine Massnahmen zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erforderlich seien. Sie hielt im Wesentlichen fest, dass eine Massüberschreitung um wenige Zentimeter im Bereich der üblicherweise und bei Bauvorhaben stets hinzunehmenden Toleranz liege. Ein Rückbau wäre zudem unverhältnismässig, da weder öffentliche noch private Interessen vorlägen, die eine Änderung am Sitzplatz erforderten. Auf den Antrag bezüglich Anpassung des Grundbucheintrages trat die Politische Gemeinde Frauenfeld nicht ein.
C.
A.A._ und B.A._ erhoben dagegen Rekurs beim Departement für Bau und Umwelt des Kantons Thurgau. Dieses hiess den Rekurs mit Entscheid vom 31. Mai 2012 bezüglich der Höhe der erstinstanzlichen Gebühren gut, wies ihn hingegen im Übrigen ab, soweit es darauf eintrat. Die Eheleute A._ erhoben gegen diesen Entscheid Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau. Mit Urteil vom 14. November 2012 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
D.
A.A._ und B.A._ führen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht mit vielzähligen Rechtsbegehren. Hauptsächlich stellen sie den Antrag, das Hochbauamt der Stadt Frauenfeld müsse seine baupolizeilichen Aufgaben wahrnehmen und eine Verfügung erlassen, um die Baute entsprechend dem unterschriebenen Bauprojekt mit den darin aufgeführten Massen (Höhe der Mauer 60 cm, Höhe des Podestes 50 cm ab der im unterschriebenen Bauprojekt eingezeichneten Nulllinie) zurückbauen zu lassen. Weiter beantragten sie die
"rechtliche Anerkennung der mündlich privatrechtlichen Vereinbarung, datiert vom 19. Oktober 2008, der Familien C._ und A._ durch das Hochbauamt der Stadt Frauenfeld bei zukünftigen Bauvorhaben auf dem Grundstück der Familie C._ mit Parzellennummer cccc
Und/oder in Aberkennung vom Hochbauamt respektive Stadtrat unserer berechtigten Forderung bezüglich: dass jede Beschattungsanlage keinen Schatten auf das Grundstück der Familie A._ (aaaa) werfen darf, ist die Unterschrift zum Näherbaurecht als nichtig zu betrachten".
Dabei sei abzuklären, ob privatrechtlich von den öffentlichrechtlichen Bestimmungen zu den Grenzabständen abgewichen werden dürfe und dies von den zuständigen Behörden berücksichtigt werden müsse. Eventuell sei abzuklären, ob das Hochbauamt der Stadt Frauenfeld eine Reduktion des gesetzlichen Grenzabstandes (von drei Metern auf zwei Meter) bei einer Baueingabe für eine Beschattungsanlage auf der Parzelle cccc akzeptieren durfte.
Zur Begründung rügen die Eheleute A._ sinngemäss eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes (<ref-law>), des Willkürverbotes (<ref-law>) sowie des Verhältnismässigkeitsprinzips (<ref-law>).
E.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau beantragt, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. Die Politische Gemeinde Frauenfeld und das Departement für Bau und Umwelt des Kantons Thurgau beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. C.C._ äusserte sich in seiner Vernehmlassung zur Sache ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen.
F.
Die Eheleute A._ halten in ihrer Replik an ihren Anträgen fest. | Erwägungen:
1.
1.1. Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts ist ein Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 82 lit. a i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Ihm liegt ein Beschwerdeverfahren über eine Wiederherstellungsverfügung und damit eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit zugrunde. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach <ref-law> steht auf dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts zur Verfügung (<ref-ruling> E. 1.2 S. 251, 400 E. 2.1 S. 404). Ausnahmegründe im Sinne von <ref-law> liegen nicht vor.
1.2. Die Beschwerdeführer sind Eigentümer der Parzelle Nr. aaaa und damit unmittelbar angrenzende Nachbarn der Parzelle Nr. cccc, auf der ihrer Meinung nach eine gesetzwidrige Baute steht. Sie haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und sind als direkte Adressaten des angefochtenen Entscheids in der Sache durch die Abweisung der von ihnen beantragten Wiederherstellung besonders berührt (<ref-ruling> E. 2.2.2 S. 33). Damit sind sie nach <ref-law> zur Beschwerde legitimiert.
2.
2.1. Mit der Beschwerde an das Bundesgericht kann, von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen, nur die Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht und kantonalen verfassungsmässigen Rechten (vgl. Art. 95 lit. a-c BGG) sowie die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes (vgl. <ref-law>) gerügt werden.
2.2. Gemäss <ref-law> ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Der Beschwerdeführer muss sich wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzen. Rein appellatorische Kritik ohne Bezug zum angefochtenen Entscheid genügt nicht. Zwar wendet das Bundesgericht das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (<ref-law>). Das setzt aber voraus, dass auf die Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann, diese also wenigstens die Begründungsanforderungen von <ref-law> erfüllt. Strengere Anforderungen gelten, wenn die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) geltend gemacht wird. Dies prüft das Bundesgericht grundsätzlich nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 1.4.3 S. 255).
2.3. Die vorliegende Beschwerdeschrift vermag den Begründungserfordernissen nur in begrenztem Ausmass zu genügen.
2.3.1. In ihrer Eingabe beschränken sich die Beschwerdeführer über weite Strecken darauf, die schon vor den kantonalen Instanzen vorgebrachten Argumente so zu wiederholen, dass dem Urteil des Verwaltungsgerichts bloss ein weiteres Mal die eigene Sichtweise entgegengehalten wird, ohne darzulegen, inwiefern darin Bundesrecht, insbesondere Bundesverfassungsrecht, verletzt worden sein soll.
2.3.2. Soweit die Beschwerdeführer insbesondere geltend machen, die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen seien falsch oder unvollständig (S. 3 - 12 der Beschwerdeschrift), legen sie nicht in genügendem Masse dar, dass die Vorinstanz die Tatsachen offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich, erhoben hat. Offensichtliche Sachverhaltsfehler sind auch nicht ersichtlich. Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz erweisen sich damit als für das Bundesgericht verbindlich (vgl. Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Die Beschwerdeführer nennen überdies keine Bestimmungen des Bundesgesetzesrechts, die verletzt worden sein sollten.
2.3.3. Teilweise rechtsgenüglich gerügt werden einzig ein Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot und gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip nach <ref-law>. Nur insofern kann mithin auf die Beschwerde eingetreten werden. Ob schliesslich der von den Beschwerdeführern sinngemäss behauptete Verstoss gegen das Willkürverbot genügend begründet ist, erscheint fraglich, kann aber offen bleiben.
2.4. Im Verfahren der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege gilt als Streitgegenstand das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet, in dem Umfang, in dem es im Streit liegt. Beschwerdebegehren, die neue, in der angefochtenen Verfügung nicht geregelte Fragen aufwerfen, überschreiten den Streitgegenstand und sind deshalb unzulässig. Denn in einem Rechtsmittelverfahren kann der Streitgegenstand grundsätzlich nur eingeschränkt, aber nicht ausgeweitet werden (<ref-ruling> E. 3.2 S. 203 mit Hinweisen). Was Streitgegenstand ist, bestimmt sich nach dem angefochtenen Entscheid und den Parteibegehren (<ref-ruling> E. 2 S. 38, Urteil des Bundesgerichts 1C_330/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 2.1).
2.4.1. Im Streit liegt hier wie im kantonalen Verfahren die Frage, ob der von den Vorinstanzen verweigerte Rückbau des Podestes auf die bewilligte Höhe rechtlich standhält. Soweit die Beschwerdeführer im Verfahren vor Bundesgericht Fragen aufwerfen und Anträge stellen, die ausserhalb des Prozessgegenstandes liegen, ist darauf nicht einzutreten. Dies gilt zunächst für den Antrag der Beschwerdeführer, die mündliche privatrechtliche Vereinbarung vom 19. Oktober 2008 zwischen den Familien C._ und A._ durch das Hochbauamt der Stadt Frauenfeld bei zukünftigen Bauvorhaben auf dem Grundstück der Beschwerdegegner anzuerkennen. Wie das Verwaltungsgericht in seinen Erwägungen zu Recht festhält, war im kantonalen Verfahren die Frage der Beschattung bzw. die entsprechende Beschattungsanlage nicht Streitgegenstand, sondern lediglich die Höhe des Terrassenpodestes. Insofern liess das Verwaltungsgericht die Frage offen, ob die Vereinbarung, die sowohl vom Bezirksgericht Frauenfeld als auch vom Obergericht des Kantons Thurgau als rechtsgültig beurteilt worden war, auch für einen Rechtsnachfolger der Verfahrensbeteiligten gelte. Dies ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht zu beanstanden, zumal es den Beschwerdeführern, wie das Verwaltungsgericht zu Recht erwog, diesbezüglich unter anderem an einem aktuellen Rechtsschutz- bzw. Feststellungsinteresse fehlt. Es hilft den Beschwerdeführern nicht, wenn sie sich in diesem Zusammenhang auf das Urteil des Bundesgerichtes 1C_277/2012 vom 16. Dezember 2012 berufen, denn in diesem Entscheid war - anders als im angefochtenen - die Frage, inwiefern eine Auflage im Rahmen einer Baubewilligung auf den Rechtsnachfolger übergegangen sei, ausdrücklich Streitgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens (Urteil des Bundesgerichtes 1C_277/2012 vom 16. Dezember 2012 E. 2 und E. 5). Das Verwaltungsgericht hat zudem erwogen, dass dieser Antrag (Ziffer E) der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen kantonalen Verfahren nicht gestellt worden sei, weshalb auf ihn aufgrund von § 58 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Februar 1981 (VRG), wonach neue Begehren vor Verwaltungsgericht nicht zulässig seien, nicht einzutreten sei. Die Beschwerdeführer anerkennen, den Antrag E im Rekurs nicht gestellt zu haben, bringen aber vor, das Begehren sei nicht neu, da sie es bereits unter Buchstabe B2 vor dem Departement Bau und Umwelt eingegeben hätten. Indessen unterscheiden sich die beiden Anträge (E und B2) schon durch den Wortlaut; überdies verfolgen sie unterschiedliche Ziele. Auch deshalb ist das Verwaltungsgericht zu Recht nicht auf dieses Begehren eingetreten.
2.4.2. Was den Antrag der Beschwerdeführer betrifft, es sei die Unterschrift zum Näherbaurecht als nichtig zu betrachten, bildete diese Frage nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens, weshalb sie auch nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens sein kann. Auf den entsprechenden Antrag ist somit ebenfalls nicht einzutreten. Gleiches gilt für die Anträge der Beschwerdeführer, es sei abzuklären, ob Privatrecht öffentliches Recht zu den Grenzabständen noch verschärfen könne und dies von den zuständigen Behörden berücksichtigt werden müsse, sowie es sei eventuell abzuklären, ob das Hochbauamt der Stadt Frauenfeld die Reduktion des normalen Grenzabstandes (von drei Metern auf zwei Meter) bei einer Baueingabe für eine Beschattungsanlage auf der Parzelle cccc akzeptieren durfte.
2.4.3. Ausserhalb des Prozessgegenstandes liegt schliesslich das Begehren der Beschwerdeführer, das Bundesgericht habe zu klären, ob Datenschutz- und Persönlichkeitsverletzungen stattgefunden hätten.
3.
Die Beschwerdeführer halten dafür, in der Bundesverfassung stehe nicht, dass sie jederzeit und überall multimediamässig erreichbar sein müssten. Auf die damit allenfalls sinngemäss erhobene Rüge, das Verwaltungsgericht habe willkürlich nicht mit der Eröffnung des Urteils bis zur Rückkehr der Beschwerdeführer von ihrer Auslandreise zugewartet, ist schon mangels Substantiierung (<ref-law>; vgl. E. 2.2) nicht einzutreten. Im Übrigen weisen die Beschwerdeführer selber darauf hin, dass es ihnen möglich war, fristgerecht Beschwerde gegen das kantonale Urteil zu erheben. Insofern haben sie auch keinen Nachteil erlitten.
4.
4.1. Das Verwaltungsgericht erwog, nach § 100 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 16. August 1995 (PBG) sei von einem rechtswidrigen Zustand auszugehen, wenn ein bestimmtes Objekt das Gesetz oder die gestützt darauf erlassenen Pläne, Bauvorschriften oder Verfügungen verletze. Massgebende Grundlage sei vorliegend die von der verfahrensbeteiligten Gemeinde für die Umgebungsgestaltung mit dem Sitzplatzpodest mit Holzdeck und umgebender Mauer am 28. Oktober 2008 erteilte Baubewilligung. Mit dieser sei ein Podest mit Holzdeck mit einer Höhe von 50 cm und die umgebende Mauer mit einer Höhe von 60 cm bewilligt worden. Allseits unbestritten sei grundsätzlich, dass sowohl das Sitzplatzpodest als auch die Umgebungsmauer einige Zentimeter höher als auf dem Baugesuchsplan verzeichnet ausgeführt worden seien. Ob die Mehrhöhe 3,5 cm, 5 cm oder 6 cm betrage, sei für den vorliegenden Entscheid im Ergebnis nicht von ausschlaggebender Bedeutung und müsse daher nicht näher geklärt werden. Die verfahrensbeteiligte Gemeinde habe das streitbetroffene Podest implizit noch von der Baubewilligung vom 28. Oktober 2008 - und somit auch vom am 19. Oktober 2008 erteilten Näherbaurecht - als gedeckt betrachtet; die Mehrhöhe von wenigen Zentimetern liege nach Meinung der Gemeinde mithin noch in der für derartige Abweichungen zulässigen Toleranz. Ob diese Auffassung zutreffe, erscheine - insbesondere angesichts der bundesgerichtlichen Rechtsprechung - als zweifelhaft, was aber dahingestellt bleiben könne, nachdem bereits die Verhältnismässigkeit eines allfälligen Wiederherstellungsbefehls zu verneinen sei. Offen bleiben könne damit aber auch, ob das bestehende Objekt als rechtswidrig zu beurteilen sei und ob - selbst wenn dies zuträfe - nachträglich trotzdem eine Bau- oder Ausnahmebewilligung erteilt werden könnte.
4.2. Die Beschwerdeführer rügen in diesem Zusammenhang eine Verletzung der Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit. Laut SIA Norm 414 dürfe bis zu einer Messung von 4 Metern die Abweichung 1 - 1,2 cm betragen. Abweichungen von 6 cm bei Höhen von 60 cm seien "Welten falsch".
4.3. Die Beschwerdeführer setzen sich mit den Erwägungen der Vorinstanz nicht substantiiert auseinander; insbesondere scheinen sie zu übersehen, dass das Verwaltungsgericht die Frage, ob eine Mehrhöhe von maximal 6 cm noch innerhalb der zulässigen Bau- bzw. Messtoleranz liege, explizit offen gelassen hat. Mit ihrer vorgetragenen Kritik an den kantonalen Instanzen ("die zuständigen Leute sollten eine Weiterbildung auf dem Bau machen", um "ihren Bezug zur Realität zu fördern"), die zumindest teilweise am Rande des prozessualen Anstandes liegt (vgl. <ref-law>), beschränken sie sich auf rein appellatorische Ausführungen, welche die Rüge der Verletzung der Rechtsgleichheit nicht rechtsgenüglich zu begründen vermögen. Auch auf diese Rüge ist daher nicht einzutreten.
5.
5.1. Schliesslich werfen die Beschwerdeführer der Vorinstanz wegen des verweigerten Rückbaus des Podestes sinngemäss vor, das Verhältnismässigkeitsgebot verletzt zu haben, indem die Interessenabwägung falsch ausgefallen sei. Zudem sei das Gleichbehandlungsgebot verletzt.
5.2. Das Verwaltungsgericht hat die Notwendigkeit eines Wiederherstellungsbefehls geprüft.
5.2.1. Dabei erwog die Vorinstanz, es sei nicht zwingend erforderlich, eine materiell gesetzeswidrige Baute abzubrechen. Im Falle einer nicht den Bauvorschriften bzw. der Baubewilligung entsprechenden Baute könne die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend sei oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liege, ebenso, wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen habe, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung widerspreche nicht schwerwiegenden öffentlichen Interessen. Die vorliegend zur Diskussion stehende Mehrhöhe des Podestes von maximal 6 cm sei von einem durchschnittlichen Betrachter nicht wahrnehmbar. Ein öffentliches Interesse an der Herabsetzung dieses Podestes und der dieses umgebenden Mauer sei nicht ersichtlich. Mit Blick auf die objektiv nicht wahrnehmbare Mehrhöhe müsse auch das private Interesse der Beschwerdeführer an einem Rückbau als vernachlässigbar klein bezeichnet werden. Die aktenkundlichen zivilrechtlichen Verfahren dokumentierten das eigentliche Interesse der Beschwerdeführer bei der Einräumung des Näherbaurechts. Ihnen sei es primär um das Einverständnis der Verfahrensbeteiligten gegangen, bei künftigen baulichen Massnahmen eine Beschattung ihres Grundstückes zu unterlassen. Dieses Anliegen der Beschwerdeführer sei aufgrund der relativ engen Verhältnisse in der Überbauung mit relativ langen, jedoch schmalen Parzellen nachvollziehbar, stelle aber auch gleichzeitig den Massstab für deren private Interessen dar. Die Mehrhöhe von maximal 6 cm stehe damit aber nicht in einem unüberbrückbaren Widerspruch zum eingeräumten Nachbarbaurecht.
5.2.2. Gemäss dem angefochtenen Entscheid behaupteten die Beschwerdeführer nicht, dass die Mehrhöhe von Podest und umgebender Mauer zu einer Beschattung ihres Grundstücks führen würde. Zu beachten sei in diesem Zusammenhang namentlich der Sinn und Zweck der Abstandsvorschriften des Planungs- und Baugesetzes bzw. des kommunalen Baureglements. So wiesen die Grenzabstände bezüglich der unmittelbar anstossenden Grundstücke insbesondere eine nachbarschützende Funktion auf. Dass diese Schutzfunktion - im Verhältnis zum Podest in der bewilligten Form mit der Mehrhöhe von lediglich (maximal) 6 cm - in irgendeiner Art und Weise beeinträchtigt wäre, sei nicht ersichtlich und werde auch von den Beschwerdeführern nicht geltend gemacht. Auf der anderen Seite stehe das klar überwiegende private Interesse der Verfahrensbeteiligten an der Beibehaltung des Podests mit umgebender Mauer in der bestehenden Form. Aus den Akten ergäben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sie bei der Erstellung dieser Baute bzw. Anlage bösgläubig gewesen seien oder absichtlich vom bewilligten Bauplan abgewichen wären. Die Beseitigung der Mehrhöhe wäre zweifellos mit erheblichen baulichen Massnahmen und damit auch mit einem entsprechenden finanziellen Aufwand verbunden, der in keinem Verhältnis zu einem - letztlich nicht ersichtlichen - Interesse der Beschwerdeführer an der Herabsetzung des Podestes um lediglich (maximal) 6 cm stünde. Damit sei der Erlass eines entsprechende Wiederherstellungsbefehls klarerweise unverhältnismässig.
5.3. Ist eine Baute materiell gesetzeswidrig, hat das noch nicht zur Folge, dass sie abgebrochen werden muss (<ref-ruling> E. 4b S. 255). Auch in einem solchen Falle sind die allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Grundsätze zu berücksichtigen. Zu ihnen gehören namentlich das öffentliche Interesse und die Verhältnismässigkeit. Diese Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns werden in <ref-law> ausdrücklich festgehalten. Ob der verfügte Abbruch im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Allerdings auferlegt es sich eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Beurteilung lokaler Gegebenheiten, welche die kommunalen und kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und um ausgesprochene Ermessensfragen geht (BGE 119 la 348 E. 2a S. 353, 445 E. 3c S. 451, mit Hinweisen). Vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hält ein Grundrechtseingriff stand, wenn er zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich ist und das verfolgte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln, d.h. den zu seiner Verwirklichung notwendigen Freiheitsbeschränkungen, steht (BGE 128 I 1 E. 3e/cc S. 15, mit Hinweisen). Ist die Abweichung vom Gesetz jedoch gering und vermögen die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen, ist ein Beseitigungsbefehl unverhältnismässig (Urteil des Bundesgerichts 1A.301/2000 vom 28. Mai 2001 E. 6c). Grundsätzlich kann sich auch der Bauherr, der nicht gutgläubig gehandelt hat, gegenüber einem Abbruch- oder Wiederherstellungsbefehl auf das Verhältnismässigkeitsprinzip berufen. Er muss indessen in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen (<ref-ruling> E. 6.4 S. 39 f; Urteil des Bundesgerichts 1C_37/2013 vom 9. Oktober 2013 E. 6.1).
5.4. Im Lichte dieser Rechtsprechung ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführer bringen sinngemäss vor, das Verwaltungsgericht habe ihr persönliches Interesse falsch gewichtet. Es trifft sicher zu, dass die Beschwerdeführer als unmittelbare Nachbarn, die, wie sie geltend machen, häufig im Garten sitzen, diese Mehrhöhe subjektiv anders beurteilen als der durchschnittliche Betrachter. Die Beschwerdeführer stellen indessen die Einschätzung der Vorinstanz, wonach als Massstab für ihr privates Interesse die Vermeidung zusätzlicher negativer Immissionen wie Entzug von Licht oder Schattenwurf diene, nicht in Frage. Sie machen denn auch nicht geltend, ihr Grundstück erleide wegen der Mehrhöhe des Podests eine zusätzliche Beschattung. Was sie weiter zur Begründung ihres ihrer Meinung nach überwiegenden privaten Interesses anführen, ist appellatorischer Natur und nicht geeignet, die Verfassungswidrigkeit der Würdigung des Verwaltungsgerichtes zu belegen.
5.5. Was das öffentliche Interesse an der Beseitigung der umstrittenen Mehrhöhe betrifft, so ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanzen mit den örtlichen Verhältnissen besser vertraut sind als das Bundesgericht. Auch wenn für die Beschwerdeführer die Mehrhöhe des Podestes erkennbar ist und sie sich offensichtlich daran stören, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Gemeinde- und kantonalen Behörden in Kenntnis der örtlichen Gegebenheiten entschieden haben, die zur Diskussion stehende Mehrhöhe des Podests sei für einen durchschnittlichen Betrachter nicht wahrnehmbar, weshalb ein öffentliches Interesse an der Herabsetzung des Podestes und der Mauer zu verneinen sei. Es ist deshalb nicht ohne Weiteres ersichtlich, welchen praktischen Nutzen es hätte, das fragliche Podest um wenige Zentimeter herabzusetzen.
5.6. Soweit die Beschwerdeführer den Beschwerdegegnern den guten Glauben absprechen, stellen die vorgebrachten Ausführungen der Beschwerdeführer keine ausreichende Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Erwägungen des angefochtenen Entscheides dar. Gleiches gilt auch in Bezug auf ihre Ausführungen zu den mit der Beseitigung der Mehrhöhe verbundenen Kosten. Sie beschränken sich vielmehr darauf, in appellatorischer Weise Kritik zu üben, ohne darzulegen, inwiefern die Erwägungen des Verwaltungsgerichts verfassungswidrig sein sollen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer bestehen weder überwiegende Partikularinteressen noch bedeutende öffentliche Interessen an der Beseitigung der Mehrhöhe, weshalb sich die Rüge, das Verwaltungsgericht habe das Verhältnismässigkeitsprinzip falsch angewandt, als unbegründet erweist.
5.7. Der in diesem Zusammenhang gleichzeitig erhobenen Rüge, das Gleichbehandlungsverbot sei verletzt, kommt - soweit sie überhaupt den Anforderungen an die Begründung genügt (<ref-law>; vgl. E. 2.2) - hier keine eigenständige Bedeutung zu. Vielmehr fällt sie mit der Rüge der Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzip zusammen und ist daher nicht mehr separat zu prüfen.
6.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten den unterliegenden Beschwerdeführern aufzuerlegen (<ref-law>). Die Beschwerdeführer haften für ihre Verbindlichkeiten solidarisch (<ref-law>). Die obsiegenden Beschwerdegegner sind nicht anwaltlich vertreten. Praxisgemäss ist ihnen keine Entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 4 S. 446). Die in ihrem amtlichen Wirkungskreis handelnden kantonalen und kommunalen Behörden haben keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (<ref-law>).) | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Politischen Gemeinde Frauenfeld, dem Departement für Bau und Umwelt des Kantons Thurgau und dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. November 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Uebersax | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '5bb3550d-72db-4ff5-b6fc-efadd3425c80', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '65b453ed-8fd5-48fe-9b6d-95fa5719c3a9', '41ed65cc-3675-4e19-9d38-bb19afc9ce3d', '3fb514eb-7a7a-457a-a71f-92c1769b1024', '0c222fc3-482c-49e8-ba5e-45b1e57bea66', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
04d0c9fd-6f2c-4f29-8ce1-5838cd5a5dd3 | 2,011 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Beschluss vom 10. Juni 2011 des Obergerichts des Kantons Zürich, das auf eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die erstinstanzliche Verweigerung superprovisorischer Massnahmen im Ehescheidungsprozess (Gesuch um Aufhebung der im vorgängigen Eheschutzverfahren zugesprochenen Frauenunterhaltsbeiträge) nicht eingetreten ist,
in die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege und um "rasche" Bearbeitung, | in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, erstens stehe (wie gegen die Anordnung) auch gegen die Verweigerung superprovisorischer Massnahmen nach <ref-law> kein kantonales Rechtsmittel offen, zweitens fehle es an der Prozessvoraussetzung des nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteils im Sinne von <ref-law>, weil noch nicht abschlägig über das (ebenfalls eingereichte) Gesuch des Beschwerdeführers um vorsorgliche Massnahmen entschieden worden sei, demzufolge die Möglichkeit der Gutheissung dieses Gesuchs bestehe und der Beschwerdeführer durch die Verweigerung der superprovisorischen Massnahme aktuell gar nicht beschwert sei,
dass die Beschwerde nach <ref-law>, die sich nur gegen letztinstanzliche Entscheide richten kann (<ref-law>), zum Vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer den erstinstanzlichen Entscheid mitanficht,
dass sodann die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass ferner in einem Fall wie dem vorliegenden, wo sich die Beschwerde gegen einen Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen richtet, nur die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte erhoben werden kann (<ref-law>),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287f.),
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die beiden entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen, die je einzeln nach den erwähnten Voraussetzungen anzufechten gewesen wären, eingeht,
dass der Beschwerdeführer erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Beschluss des Obergerichts vom 10. Juni 2011 verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass dem Beschwerdeführer in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Beschwerde die unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt werden kann (<ref-law>),
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Juni 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
04d31042-b411-46c7-a768-7fe9fd37a155 | 2,012 | fr | Considérant:
que, par décision du 4 mai 2012, le Président de la Chambre civile du Tribunal cantonal du canton du Valais a déclaré irrecevable le recours interjeté par A._ contre une décision prononcée le 18 avril 2012 par la juge suppléante IV des districts de Martigny et St-Maurice et levant provisoirement l'opposition formée par le recourant au commandement de payer qui lui avait été notifié dans la poursuite n° xxxx de l'Office des poursuites et faillites du district de Martigny pour un montant de 61'580 fr;
que, selon la décision attaquée, la motivation du recours, purement appellatoire, ne correspondait pas aux exigences légales;
que le Président de la Chambre civile en a par conséquent conclu que le recours déposé devant lui était irrecevable, le recourant disposant d'un délai de vingt jours pour introduire une action en libération de dette auprès de l'autorité compétente;
que l'intéressé interjette, par acte remis à la poste le 1er juin 2012, un recours au Tribunal fédéral contre cette décision;
que les écritures présentées devant le Tribunal de céans ne contiennent aucune motivation, de sorte qu'elles ne satisfont nullement aux exigences posées par les art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (<ref-ruling> consid. 1.4);
que, manifestement irrecevable, le présent recours doit être traité selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>;
que les frais de la présente procédure doivent être mis à la charge du recourant (<ref-law>); | par ces motifs, la Présidente prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Président de la Chambre civile du Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 6 juin 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
Le Greffier: Richard | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
04d31503-d37d-434c-a66f-107422142eee | 2,011 | fr | Faits:
A. G._, née en 1953, travaille depuis 1979 pour le compte de la ville de X._. Après avoir initialement exercé une activité d'aide à domicile à 75 %, elle a travaillé à compter du 1er décembre 1992 à 80 % en qualité de préparatrice en entomologie au musée Y._. Atteinte d'une malformation de la charnière cervico-occipitale à l'origine de douleurs chroniques, elle a déposé le 19 décembre 2008 une demande de prestations de l'assurance-invalidité.
Dans le cadre de l'instruction de cette demande, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après: l'office AI) a recueilli l'avis des docteurs M._, médecin traitant (rapport du 16 janvier 2009) et R._ (rapport du 19 janvier 2009), puis fait procéder à un examen clinique rhumatologique auprès de son Service médical régional (SMR). Dans un rapport du 9 avril 2009, le docteur D._ a retenu les diagnostics de cervicalgies chroniques avec diminution de la mobilité cervicale dans un contexte de malformation de la charnière cervico-occipitale (avec troubles dégénératifs étagés de C3 à C6), d'omalgies bilatérales sur probable syndrome d'empiétement, de lombalgies en relation avec des troubles dégénératifs aggravés par une surcharge pondérale et de gonalgies bilatérales (sur gonarthrose et status après résection méniscale). A son avis, l'assurée disposait d'une capacité résiduelle de travail de 50 % dans son activité habituelle, étant précisé qu'il n'existait pas d'autre activité dans laquelle elle pouvait mettre en oeuvre une capacité de travail supérieure. L'office AI a également fait réaliser une enquête économique sur le ménage qui a mis en évidence une entrave de 25 % dans l'accomplissement des travaux habituels (rapport du 12 octobre 2009). Se fondant sur les conclusions de l'examen du SMR et de l'enquête ménagère, l'office AI a, par décision du 22 février 2010, rejeté la demande de prestations de l'assurée, au motif que le degré d'invalidité (35 %), calculé d'après la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité, était insuffisant pour donner droit à une rente d'invalidité.
B. Par jugement du 17 août 2010, le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève (aujourd'hui: la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève) a rejeté le recours formé par l'assurée contre cette décision.
C. G._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut à l'octroi d'une demi-rente d'invalidité, subsidiairement d'un quart de rente.
L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Par exception à ce principe, il ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>). Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération. Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
2. 2.1 En premier lieu, la recourante reproche à la juridiction cantonale d'avoir appliqué au cas d'espèce la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité en lieu et place de la méthode ordinaire de comparaison des revenus. Elle explique qu'elle aurait exercé une activité à plein temps si elle n'avait pas été atteinte dans sa santé. Le fait qu'elle ne travaillait à l'époque qu'à 80 % était la conséquence des différents problèmes de santé qui l'avaient touchée à compter du début des années 90. Si son état de santé le lui avait permis, il est évident qu'au départ de son fils du foyer familial, elle aurait repris une activité professionnelle à plein temps dans le but d'augmenter ses modestes revenus, comme elle l'avait d'ailleurs fait avant la naissance de son enfant.
2.2 En second lieu, quand bien même il y aurait lieu d'appliquer la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité, la solution obtenue dans le cas d'espèce, en tant qu'elle nie un droit à des prestations de l'assurance-invalidité à une personne assurée présentant une incapacité de travail de 50 % et des empêchements dans l'accomplissement des travaux habituels à raison de 25 %, serait choquante et heurterait les sentiments d'équité et de justice. Telle qu'elle a été décrite par la jurisprudence, la méthode mixte d'évaluation procéderait à une double pondération des effets du handicap sur la capacité de travail de la personne assurée, une première fois dans le cadre du calcul du degré d'invalidité de la personne exerçant une activité lucrative, une seconde fois dans le cadre de l'évaluation globale de l'invalidité. Pour arriver à une solution satisfaisante, il conviendrait de ne pondérer qu'une seule fois les effets du handicap sur la capacité de travail. A l'heure actuelle, la méthode mixte aurait pour effet de pénaliser les personnes travaillant à temps partiel, puisqu'elle les priverait de l'accès aux prestations de l'assurance-invalidité. De cette manière, le Tribunal fédéral prescrirait implicitement aux assurés l'adoption d'un mode de vie prédéfini, ce qui constituerait une atteinte au droit au respect de la vie privée au sens de l'art. 13 al. 1 Cst. Qui plus est, dans la mesure où elle ne s'appliquerait quasi exclusivement qu'aux femmes, la méthode mixte d'évaluation serait - indirectement - discriminatoire et violerait de ce fait l'art. 8 al. 3 Cst.
3. 3.1 Un assuré a droit à une rente s'il est invalide à quarante pour cent au moins (<ref-law>). Pour évaluer le degré d'invalidité, il existe principalement trois méthodes - la méthode générale de comparaison des revenus, la méthode spécifique et la méthode mixte -, dont l'application dépend du statut du bénéficiaire potentiel de la rente: assuré exerçant une activité lucrative à temps complet, assuré non actif, assuré exerçant une activité lucrative à temps partiel.
3.1.1 Chez les assurés qui exerçaient une activité lucrative à plein temps avant d'être atteints dans leur santé physique, mentale ou psychique, il y a lieu de déterminer l'ampleur de la diminution des possibilités de gain de l'assuré, en comparant le revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré; c'est la méthode générale de comparaison des revenus (<ref-law> en corrélation avec l'<ref-law>) et ses sous-variantes, la méthode de comparaison en pour-cent (<ref-ruling> consid. 3a p. 313 et les références) et la méthode extraordinaire de comparaison des revenus (<ref-ruling>; voir également arrêt 9C_236/2009 du 7 octobre 2009 consid. 3 et 4, in SVR 2010 IV n° 11 p. 35).
3.1.2 Chez les assurés qui n'exerçaient pas d'activité lucrative avant d'être atteints dans leur santé physique, mentale ou psychique et dont il ne peut être exigé qu'ils en exercent une, il y a lieu d'effectuer une comparaison des activités, en cherchant à établir dans quelle mesure l'assuré est empêché d'accomplir ses travaux habituels; c'est la méthode spécifique d'évaluation de l'invalidité (<ref-law> en corrélation avec les <ref-law> et 27 RAI). Par travaux habituels, il faut notamment entendre l'activité usuelle dans le ménage, l'éducation des enfants ainsi que toute activité artistique ou d'utilité publique (cf. <ref-law>).
3.1.3 Chez les assurés qui n'exerçaient que partiellement une activité lucrative, l'invalidité est, pour cette part, évaluée selon la méthode générale de comparaison des revenus. S'ils se consacraient en outre à leurs travaux habituels au sens des <ref-law> et 8 al. 3 LPGA, l'invalidité est fixée, pour cette activité, selon la méthode spécifique d'évaluation de l'invalidité. Dans une situation de ce genre, il faut dans un premier temps déterminer les parts respectives de l'activité lucrative et de l'accomplissement des travaux habituels, puis dans un second temps calculer le degré d'invalidité d'après le handicap dont la personne est affectée dans les deux domaines d'activité en question; c'est la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité (<ref-law> en corrélation avec l'<ref-law>; voir par ailleurs <ref-ruling> consid. 5.1.2 p. 53).
3.2 Pour déterminer la méthode applicable au cas particulier, il faut à chaque fois se demander ce que l'assuré aurait fait si l'atteinte à la santé n'était pas survenue. Lorsqu'il accomplit ses travaux habituels, il convient d'examiner, à la lumière de sa situation personnelle, familiale, sociale et professionnelle, s'il aurait consacré, étant valide, l'essentiel de son activité à son ménage ou s'il aurait vaqué à une occupation lucrative. Pour déterminer voire circonscrire le champ d'activité probable de l'assuré, il faut notamment tenir compte d'éléments tels que la situation financière du ménage, l'éducation des enfants, l'âge de l'assuré, ses qualifications professionnelles, sa formation ainsi que ses affinités et talents personnels. Selon la pratique, la question du statut doit être tranchée sur la base de l'évolution de la situation jusqu'au prononcé de la décision administrative litigieuse, encore que, pour admettre l'éventualité de l'exercice d'une activité lucrative partielle ou complète, il faut que la force probatoire reconnue habituellement en droit des assurances sociales atteigne le degré de la vraisemblance prépondérante (<ref-ruling> consid. 3b p. 194; voir également <ref-ruling> consid. 3.3 p. 507, 131 V 51 consid. 5.1.2 p. 53 et 125 V 146 consid. 5c/bb p. 157; arrêts 9C_49/2008 du 28 juillet 2008 consid. 3.1-3.4 et I 156/04 du 13 décembre 2005 consid. 5.1.2).
3.3 La juridiction cantonale a considéré qu'il existait suffisamment d'indices établissant avec une vraisemblance prépondérante que la recourante travaillait à 80 %, non pas par obligation, mais par choix. Au début de l'incapacité de travail alléguée, elle avait exercé durant près de 16 ans une activité à 80 %, sans que cela ne soit justifié par des obligations familiales. Il ne ressortait par ailleurs d'aucune pièce médicale que l'état de santé de la recourante la contraignait exclusivement à exercer une activité à temps partiel limitée à 80 %. Dans un curriculum vitae établi le 2 novembre 1992, elle a indiqué souhaiter retrouver un poste lui permettant de maintenir sa capacité de gain; par la suite, jusqu'à ce que le projet de décision lui soit communiqué, elle n'a jamais fait mention de son intention de reprendre un emploi à plein temps.
3.4 En l'occurrence, la recourante ne parvient pas à établir le caractère manifestement inexact, voire insoutenable, du raisonnement qui a conduit la juridiction cantonale à conclure, dans le cas particulier, à l'application de la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité. A l'argumentation factuelle de celle-ci, la recourante oppose des considérations tirées de l'expérience générale de la vie. Cela étant, celles-ci semblent contredites par les pièces du dossier. Il en ressort que la recourante travaille à temps partiel depuis l'année 1979. Si un tel choix pouvait s'expliquer à l'époque par la volonté de s'occuper de son enfant (né en 1973), cette justification n'avait plus guère de fondement à compter de la fin des années 1980. Certes, les premiers problèmes de santé sont apparus au cours de l'année 1989 et ont motivé un changement d'activité à la fin de l'année 1992. Jusqu'au dépôt le 19 décembre 2008 de sa demande de prestations de l'assurance-invalidité, la recourante n'a toutefois entrepris aucune démarche dans le but de trouver une activité à 100 % adaptée à ses limitations fonctionnelles et semble bien plutôt s'être contentée de la situation.
4. 4.1 Lorsque la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité est applicable, l'invalidité des assurés pour la part qu'ils consacrent à leur activité lucrative doit être évaluée selon la méthode générale de comparaison des revenus (<ref-law> en corrélation avec l'<ref-law>). Concrètement, lorsque la personne assurée ne peut plus exercer (ou plus dans une mesure suffisante) l'activité qu'elle effectuait à temps partiel avant la survenance de l'atteinte à la santé, le revenu qu'elle aurait pu obtenir effectivement dans cette activité (revenu sans invalidité) est comparé au revenu qu'elle pourrait raisonnablement obtenir en dépit de son atteinte à la santé (revenu d'invalide). Autrement dit, le dernier salaire que la personne assurée aurait pu obtenir compte tenu de l'évolution vraisemblable de la situation jusqu'au prononcé de la décision litigieuse - et non celui qu'elle aurait pu réaliser si elle avait pleinement utilisé ses possibilités de gain (<ref-ruling> consid. 5c/bb p. 157) - est comparé au gain hypothétique qu'elle pourrait obtenir sur un marché équilibré du travail en mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle dans un emploi adapté à son handicap (<ref-ruling> consid. 5a p. 154). Lorsque la personne assurée continue à bénéficier d'une capacité résiduelle de travail dans l'activité lucrative qu'elle exerçait à temps partiel avant la survenance de l'atteinte à la santé, elle ne subit pas d'incapacité de gain tant que sa capacité résiduelle de travail est plus étendue ou égale au taux d'activité qu'elle exercerait sans atteinte à la santé (arrêt 9C_713/2007 du 8 août 2008 consid. 3.2).
4.2 L'invalidité des assurés pour la part qu'ils consacrent à leurs travaux habituels doit être évaluée selon la méthode spécifique de comparaison des types d'activité. L'application de cette méthode nécessite l'établissement d'une liste des activités - qui peuvent être assimilées à une activité lucrative - que la personne assurée exerçait avant la survenance de son invalidité, ou qu'elle exercerait sans elle, qu'il y a lieu de comparer ensuite à l'ensemble des tâches que l'on peut encore raisonnablement exiger d'elle, malgré son invalidité, après d'éventuelles mesures de réadaptation. Pour ce faire, l'administration procède à une enquête sur place et fixe l'ampleur de la limitation dans chaque domaine entrant en considération, conformément aux chiffres 3079 ss de la Circulaire de l'OFAS sur l'invalidité et l'impotence dans l'assurance-invalidité (CIIAI; <ref-ruling>; <ref-ruling>; arrêt I 246/05 du 30 octobre 2007 consid. 5.2.1 et les références, in SVR 2008 IV n° 34 p. 111; voir également <ref-ruling> consid. 4 p. 508).
4.3 A certaines conditions particulières, il est possible de prendre en considération l'incapacité d'exercer une activité lucrative ou d'accomplir les travaux habituels résultant des efforts consentis dans l'autre domaine d'activité. La mesure de ce qu'il y a lieu de considérer comme des effets dommageables doit toujours être examinée à la lumière des circonstances concrètes du cas particulier, mais ne saurait dépasser, en tout état de cause, 15 % (<ref-ruling>; voir également arrêts I 156/04 du 13 décembre 2005 consid. 6.2, in SVR 2006 IV n° 42 p. 151, et 9C_713/2007 du 8 août 2008 consid. 4).
5. 5.1 La doctrine s'est toujours montrée très critique à l'égard de la jurisprudence du Tribunal fédéral concernant la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité (entres autres auteurs: HANS-JAKOB MOSIMANN, Teilerwerbstätige in der Invalidenversicherung, RSAS 2010 p. 271 ss; JEAN-LOUIS DUC, Du droit à une rente de l'AI des personnes n'exerçant une activité lucrative qu'à temps partiel. Le Tribunal fédéral des assurances ignore-t-il la loi?, PJA 2005 p. 1423 ss; EDGAR IMHOF , Die Bedeutung menschenrechtlicher Diskriminierungsverbote für die Soziale Sicherheit, in Jusletter du 7 février 2005, n. 21 ss; MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, Et si la justice ôtait son bandeau? La jurisprudence du Tribunal fédéral sur l'égalité entre femmes et hommes, 2003, p. 227 ss; FRANZ SCHLAURI, Das Rechnen mit Arbeitsunfähigkeiten in Beruf und Hauhalt in der gemischten Methode der Invaliditätsbemessung, in René Schaffhauser/Franz Schlauri, Schmerz- und Arbeitsunfähigkeit, 2003, p. 307 ss; UELI KIESER, Die Ermittlung des Invaliditätsgrades von Teilerwerbstätigen, in René Schaffhauser/Franz Schlauri, Sozialversicherungsrechtstagung 2002, p. 9 ss; KATERINA BAUMANN/MARGARETA LAUTERBURG, Knappes Geld - ungleich verteilt: Gleichstellungsdefizite in der Invalidenversicherung, 2001, p. 76 ss; SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsrechtliche Probleme flexibilisierter Arbeitsverhältnisse, et ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Ausgewählte Gerichtsentscheide aus dem Sozialversicherungsrecht im Zusammenhang mit Teilzeitarbeitsverhältnissen, toutes deux in Erwin Murer, Neue Erwerbsformen - veraltetes Arbeits- und Sozialversicherungsrecht ?, 1996, p. 91 ss et 187 ss; PETER STEIN, Die Invalidität, Weg oder Irrweg von Gesetzgebung und Praxis, in Sozialversicherungsrecht im Wandel: Festschrift 75 Jahre Eidgenössisches Versicherungsgericht, 1992, p. 441 s.). Elle estime en substance que le degré d'invalidité calculé selon la méthode mixte d'évaluation aboutit à un résultat peu satisfaisant, car souvent inférieur à celui obtenu avec l'aide d'une autre méthode. Dans la mesure où ce seraient les femmes qui en pâtiraient principalement, la méthode mixte d'évaluation serait par conséquent discriminatoire.
5.2 Le Message du Conseil fédéral du 24 octobre 1958 relatif à un projet de loi sur l'assurance-invalidité ainsi qu'à un projet de loi modifiant celle sur l'assurance-vieillesse et survivants (FF 1958 II 1161 ss) expose, au chapitre qu'il consacre à la notion d'« incapacité de gain », (FF 1958 II 1185 s.) les principes suivants:
a. L'assurance-invalidité a pour but d'atténuer les conséquences économiques de l'invalidité et doit, par conséquent, accorder une importance primordiale à la diminution de la capacité de gain. L'assuré qui, par suite d'une atteinte à la santé, n'est plus en mesure de gagner sa vie entièrement ou partiellement par son travail doit bénéficier de la protection de l'assurance. On tiendra compte par conséquent de tout travail qui peut être raisonnablement exigé de l'assuré en considération de son activité antérieure et de ses conditions personnelles, et non seulement du travail qu'il pourrait continuer à fournir dans la profession qu'il exerçait auparavant.
En revanche, un dommage qui n'entraîne pas de diminution de la capacité de gain, comme c'est souvent le cas des atteintes d'ordre esthétique par exemple, ne peut être considéré comme une forme d'invalidité. Sans doute a-t-il été proposé, dans un avis, de prévoir le droit à une prestation également en cas de simple atteinte à l'intégrité physique ou mentale de l'assuré. A notre avis toutefois, le but d'une assurance sociale ne saurait être de verser un dédommagement pour des déficiences physiques ou mentales qui ne diminuent en rien la capacité de gain de l'assuré.
Il convient de relever en particulier que, dans l'assurance-invalidité, seule l'incapacité de gain causée par une atteinte à la santé peut être prise en considération. Cette incapacité doit être distinguée de l'impossibilité due à des facteurs extérieurs (au chômage par exemple). C'est de cette manière seulement que l'estimation du degré d'invalidité pourra se fonder objectivement, indépendamment des fluctuations du marché du travail et du comportement de l'assuré. Une distinction nette entre l'assurance-invalidité et l'assurance-chômage, telle qu'elle est suggérée dans plusieurs avis n'est possible que si, dans l'assurance-invalidité, on s'en tient au seul critère suivant: l'assuré serait-il capable de gagner sa vie grâce aux forces physiques et mentales dont il dispose, si la situation sur le marché du travail est normale.
b. Du moment que l'assurance-invalidité sera obligatoire pour l'ensemble de la population de la Suisse, elle englobera, comme l'assurance-vieillesse et survivants, les personnes sans activité lucrative aussi bien que celles qui exercent une telle activité. Nous nous rallions à l'opinion de la commission des experts (cf. rapport des experts p. 26 et 27, et p. 122 s.), selon laquelle, même pour les personnes sans activité lucrative, on peut d'une manière générale, se fonder sur la notion d'incapacité de gain. Nous ne voyons en effet pas pour quelles raisons on appliquerait un autre critère aux retraités, aux rentiers et autres.
En revanche, on ne saurait, en règle générale, exiger des maîtresses de maison et des membres de communautés religieuses qui, avant d'être atteints dans leur santé, n'exerçaient pas d'activité lucrative, qu'ils se mettent à exercer une telle activité. Cela serait contraire aux intérêts de la vie de famille et au caractère particulier des communautés religieuses. C'est pourquoi le critère de la capacité de gain ne peut pas être utilisé pour ces catégories d'assurés. La commission d'experts a proposé de se fonder, dans ces cas, sur l'incapacité de l'assuré de continuer à vaquer à ses occupations habituelles (incapacité spécifique de travail, cf. rapport des experts p. 115).
5.3 Tel que défini à la base, le risque « invalidité » comporte deux composantes distinctes et opposées. Les critères sur lesquels se fonde l'évaluation de l'invalidité différent selon que l'on a affaire à une personne exerçant ou n'exerçant pas d'activité lucrative; dans le premier cas, on tient compte de l'incapacité de gain, laquelle s'évalue sur la base de critères économiques; dans le second cas, on prend en considération l'empêchement d'accomplir ses travaux habituels, qui résulte d'un examen empirique d'une situation factuelle particulière (cf. KIESER, op. cit., p. 35). Une même atteinte à la santé peut ainsi aboutir à des degrés d'invalidité différents en fonction de la méthode avec laquelle elle a été appréciée. Bien que problématique pour la compréhension, cette discordance est inhérente au système légal de l'évaluation de l'invalidité et ne saurait donner lieu à critique. La difficulté à laquelle a été confrontée la jurisprudence au cours du temps fut de concilier ces deux méthodes - très différentes dans leur conception - dans la situation d'une personne exerçant une activité lucrative à temps partiel et consacrant le reste de son temps à ses activités habituelles.
5.4 Dans un premier temps, le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'il n'était pas possible de considérer un assuré comme étant partiellement actif et non actif. Au contraire, il fallait distinguer nettement ces deux catégories; dans chaque cas, les organes de l'assurance-invalidité devaient déterminer si l'assuré qui prétendait à l'octroi d'une rente devait être considéré comme exerçant ou comme n'exerçant pas d'activité lucrative (principe de la prépondérance; ATFA 1964 p. 258). Par la suite, la jurisprudence a considéré que l'exercice d'une activité lucrative accessoire d'une personne assurée, occupée essentiellement aux tâches ménagères et à l'éducation de ses enfants, devait, lors de l'évaluation de son invalidité, être prise en compte dans le cadre de la méthode spécifique d'évaluation. Tel était le cas lorsqu'il y avait lieu d'admettre que le revenu que la personne assurée aurait réalisé si elle n'était pas devenue invalide, aurait représenté une part substantielle du revenu global du ménage (<ref-ruling> consid. 2 p. 261). Malgré cette précision de jurisprudence, le Conseil fédéral a estimé que la règle définie par le Tribunal fédéral des assurances était difficile à appliquer dans la pratique et pouvait parfois aboutir à des résultats peu satisfaisants. Fort de ce constat, il a introduit à compter du 1er janvier 1977 l'<ref-law> (RO 1976 II 2654). Selon la volonté du Conseil fédéral, l'évaluation de l'invalidité ne devait se faire désormais d'après le principe de la comparaison des revenus que si la personne assurée consacrait tout son temps à une activité lucrative. Chez les ménagères qui exerçaient une telle activité pendant une partie de leur temps, l'empêchement subi dans les travaux du ménage et dans l'activité lucrative devait être pris en considération d'une manière adéquate, et l'invalidité évaluée d'après la réduction des aptitudes dans chaque domaine (méthode mixte d'évaluation de l'invalidité; RCC 1977 p. 18 et 1978 p. 407). Le Tribunal fédéral des assurances a reconnu que cette réglementation était conforme à la loi et, partant, fixé la méthode mixte dans l'ordre juridique suisse (arrêt I 350/77 du 28 septembre 1978 consid. 1b, in RCC 1979 p. 276; confirmé in <ref-ruling>). Le législateur a définitivement inscrit dans la loi la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité le 1er janvier 2004 (<ref-law> [RO 2003 3852]; aujourd'hui: <ref-law> [RO 2007 5147]; sur l'origine de la méthode mixte d'évaluation, voir notamment SCHLAURI, op. cit., p. 309 s. et KIESER, op. cit., p. 25 s.).
5.5 Depuis son apparition, la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité n'a pas été remise en question dans son principe. Font en revanche l'objet d'une intense controverse, hier comme aujourd'hui, les modalités d'application de cette méthode, en particulier la détermination du degré d'invalidité pour la part que la personne assurée consacre à son activité lucrative (cf. supra consid. 5.1).
5.5.1 La loi consacre désormais trois régimes distincts d'évaluation de l'invalidité, qui, pour une même atteinte à la santé, peuvent aboutir à des conséquences assécurologiques sensiblement différentes. L'ouverture d'un droit à une rente d'invalidité en application de la méthode générale de la comparaison des revenus ne signifie pas qu'un tel droit devrait également s'ouvrir si la méthode spécifique ou la méthode mixte d'évaluation était appliquée. Le système de l'assurance-invalidité ne connaît pas de règle selon laquelle l'assuré aurait le droit de se voir appliquer la méthode qui serait la plus favorable à son égard (« Meistbegünstigungsklausel »). Chaque régime a pour but d'appréhender, de façon différenciée et spécifique, une situation de fait particulière: celle de l'assuré exerçant une activité lucrative à temps complet, celle de l'assuré exerçant une activité lucrative à temps partiel et celle de l'assuré n'exerçant pas d'activité lucrative. La pluralité des méthodes fait donc partie de l'ordre des choses et permet de garantir que l'invalidité de la personne concernée est évaluée de la façon la plus adéquate possible. Eu égard à cette hétérogénéité, il ne serait pas correct de vouloir établir des comparaisons entre ces diverses méthodes; chaque méthode doit être examinée pour elle-même selon les critères définis par la loi (voir arrêt I 156/04 du 13 décembre 2005 consid. 5.1.1, in SVR 2006 IV n° 42 p. 151).
5.5.2 Lorsqu'une personne assurée décide de ne travailler qu'à temps partiel, elle fait un choix qui relève intrinsèquement de sa responsabilité personnelle directe; comme pour tout choix, il lui appartient de tenir compte des conséquences positives et négatives de ce choix. Si le travail à temps partiel a pour avantage de permettre un meilleur équilibre entre la vie professionnelle et l'accomplissement des travaux habituels, il présente également des inconvénients non négligeables qui se traduisent en général notamment par des conditions d'emploi précaires, une diminution de salaire, la privation de certaines prestations sociales ou la limitation des perspectives de carrière (cf. infra consid. 6.1.2).
5.5.3 Selon la définition légale, l'incapacité de gain consiste en la diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré entrant en considération pour lui, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (<ref-law>). Dans ce contexte, la rente de l'assurance-invalidité vise à la compensation d'un préjudice patrimonial qui présente une certaine importance (<ref-law>); cela présuppose que la personne assurée subisse un dommage matériel objectif correspondant à une perte de gain ou à une incapacité à vaquer à ses occupations habituelles liée à l'invalidité de 40 % au moins. Compte tenu de la dualité méthodologique imposée par le législateur à l'<ref-law>, la détermination de l'ampleur du dommage global subi dans le cadre de l'application de la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité ne peut se faire qu'en évaluant de manière séparée le degré d'invalidité relatif à chaque domaine d'activité (sous réserve de la prise en compte des effets réciproques prévue à l'<ref-ruling>). S'agissant de la part que la personne assurée consacre à l'exercice d'une activité lucrative, il convient, au moment de l'évaluation du degré d'invalidité, de ne pas perdre de vue l'objectif principal de l'assurance-invalidité, tel qu'il ressort du message du Conseil fédéral (cf. supra consid. 5.2), soit l'atténuation des conséquences économiques de l'invalidité. En choisissant de ne travailler qu'à temps partiel, la personne assurée renonce délibérément à une partie du salaire qu'elle pourrait réaliser en travaillant à plein temps pour se contenter du seul revenu de son activité à temps partiel; la diminution de revenu consécutive à ce choix ne résulte pas de facteurs médicaux et ne saurait être compensée, pour quelque raison que ce soit, par l'assurance-invalidité. Par définition, il n'appartient pas à l'assurance-invalidité d'indemniser une perte de revenu - hypothétique - relative à une activité que la personne assurée n'aurait jamais exercée en l'absence d'atteinte à la santé (cf. arrêt 9C_49/2008 du 28 juillet 2008 consid. 3.3, in FamPra.ch 2010 p. 134). C'est pour ces motifs qu'il se justifie de prendre en compte, pour calculer le revenu sans invalidité, le salaire effectif réalisé par la personne assurée avant la survenance de l'invalidité (voir également <ref-ruling> consid. 5.1.2 p. 53).
5.5.4 Pour sa part, la méthode généralement préconisée par la doctrine - et que la recourante suggère d'appliquer à son cas - demande à ce que le revenu sans invalidité soit calculé sur la base d'un temps plein (DUC, op. cit., p. 1425; SCHLAURI, op. cit., p. 334 s.; BAUMANN/LAUTERBURG, op. cit., p. 87 s.; LEUZINGER-NAEF, op. cit., p. 131; RUMO-JUNGO, op. cit., p. 210). Elle implique cependant la prise en compte et l'indemnisation d'un dommage virtuel et fictif, ce qui, on l'a vu, est contraire au but et à l'esprit de l'assurance-invalidité et à la notion d'assurance. L'application de cette méthode corrigée peut même dans certains cas conduire à placer la personne assurée dans une situation économique plus favorable que celle qu'elle connaissait avant la survenance de l'atteinte à la santé, comme l'illustre l'exemple suivant. Dans le cas d'une personne assurée, qui travaillait à mi-temps avant la survenance de l'atteinte à la santé, dispose d'une capacité de travail de 50 % dans son activité lucrative et connaît un empêchement de 35 % dans ses activités habituelles, l'évaluation de l'invalidité, selon la solution proposée par la doctrine, aboutit à un degré d'invalidité de 42,5 % ([0,5 x 50] + [0,5 x 35]), soit à l'ouverture d'un droit à un quart de rente, alors même que la personne assurée est en mesure de réaliser un gain identique à celui qu'elle touchait avant la survenance de l'atteinte à la santé et qu'elle n'aurait pas droit à une rente si la méthode spécifique était appliquée isolément.
5.5.5 Sur le vu des explications qui précèdent, il convient de rejeter l'argumentation selon laquelle l'application de cette méthode aurait pour conséquence de procéder à une double pondération du degré d'invalidité relatif à la part consacrée à l'activité lucrative. Il s'agit dans une première étape de calculer le degré d'invalidité - effectif - de la personne assurée, dans le respect du but et de l'esprit de l'assurance-invalidité, puis seulement dans une seconde étape de pondérer les champs d'activité.
6. Il est reproché à la méthode mixte d'évaluation d'empêcher les femmes, principales concernées par son application, de pouvoir choisir le modèle familial qu'elles souhaiteraient, dès lors qu'elle aurait pour effet de pénaliser les personnes exerçant une activité à temps partiel en les privant de facto de l'accès aux prestations de l'assurance-invalidité. Elle violerait ainsi les art. 8 et 13 al. 1 Cst.
6. Il est reproché à la méthode mixte d'évaluation d'empêcher les femmes, principales concernées par son application, de pouvoir choisir le modèle familial qu'elles souhaiteraient, dès lors qu'elle aurait pour effet de pénaliser les personnes exerçant une activité à temps partiel en les privant de facto de l'accès aux prestations de l'assurance-invalidité. Elle violerait ainsi les art. 8 et 13 al. 1 Cst.
6.1 6.1.1 L'art. 13 al. 1 Cst., dont la portée est similaire à celle de l'art. 8 par. 1 CEDH, garantit le droit au respect de la vie privée et familiale, c'est-à-dire le droit de toute personne de mener sa vie selon son propre choix, de choisir son mode de vie, d'organiser ses loisirs et d'avoir des contacts avec autrui, respectivement d'entretenir librement ses relations familiales et de mener une vie de famille. Le droit au respect de la vie privée protège notamment l'identité, le respect de la sphère intime et secrète, l'honneur et la réputation d'une personne, ainsi que ses relations avec les autres, que ce soient ses relations de couple - marié ou non, de sexe différent ou de même sexe - ou ses relations avec son entourage. Le droit au respect de la vie familiale protège cette dernière contre les atteintes que pourrait lui porter l'Etat et qui auraient pour but ou pour effet de séparer la famille ou, au contraire, de la contraindre à vivre ensemble, ou encore d'intervenir d'une manière ou d'une autre dans la relation familiale, notamment dans les rapports entre les parents et leurs enfants (PASCAL MAHON, in Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, n. 5 et 7 s. ad art. 13 Cst.). En d'autres mots, le droit au respect de la vie privée et familiale garantit à l'individu un espace de liberté dans lequel il peut se développer et se réaliser, en disposant librement de sa personne et de son mode de vie (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 66).
6.1.2 L'ordre juridique suisse ne pose aucun obstacle à l'exercice d'une activité à temps partiel. Un tel choix d'orientation, comme tout choix de cette nature, entraîne des conséquences positives et négatives, que cela soit à un niveau personnel, matériel ou social. Les prestations fournies par le régime social d'assurance n'est qu'un facteur parmi d'autres entrant en ligne de compte dans la pondération des intérêts conduisant au choix de la personne assurée. Certes, un Etat social moderne se doit de couvrir les risques sociaux principaux, afin de permettre aux individus de se libérer du souci permanent de leur avenir. Ce devoir n'est toutefois pas sans limite. Il n'existe pas de principe général selon lequel l'Etat devrait assumer la prise en charge collective de tous les malheurs pouvant survenir dans la vie d'un individu. De fait, le régime social d'assurance n'est matériellement pas à même de répondre à tous les risques et besoins sociaux. Le contenu et les conditions de l'intervention de l'Etat sont définis par le législateur, en fonction des objectifs de politique sociale que celui-ci s'est fixé. Le droit au respect de la vie privée et familiale ne saurait à cet égard fonder un droit direct à des prestations positives de l'Etat susceptibles notamment de favoriser l'exercice de la vie familiale (<ref-ruling> consid. 6 p. 109; <ref-ruling> consid. 2a p. 4; voir également l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Petrovic contre Autriche du 27 mars 1998, Recueil CourEDH 1998-II p. 579 § 26 ss). Certes convient-il de tenir compte des droits fondamentaux et principes constitutionnels lors de l'interprétation des normes ayant pour objet de fournir une prestation dans le domaine des assurances sociales, ainsi que lors de l'exercice du pouvoir d'appréciation, dans une mesure compatible avec l'art. 190 Cst. qui prévoit que les lois fédérales et le droit international s'imposent au Tribunal fédéral et aux autres autorités appliquant la loi (<ref-ruling> consid. 6 p. 110). Cela étant, on ne voit pas que la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité porterait atteinte au droit de toute personne de mener la vie et de choisir le modèle familial de son choix, dès lors que cette méthode d'évaluation en particulier et le régime social de l'assurance-invalidité en général n'ont pas pour but d'intervenir dans la relation familiale en tant que telle, même s'il peut indirectement en résulter des désagréments pour la personne travaillant à temps partiel pour des raisons familiales et devenant invalide (voir arrêt I 156/04 du 13 décembre 2005 consid. 5.2, in SVR 2006 IV n° 42 p. 151). La méthode mixte d'évaluation de l'invalidité ne viole par conséquent pas les art. 13 al. 1 Cst. ou 8 par. 1 CEDH.
6.1.2 L'ordre juridique suisse ne pose aucun obstacle à l'exercice d'une activité à temps partiel. Un tel choix d'orientation, comme tout choix de cette nature, entraîne des conséquences positives et négatives, que cela soit à un niveau personnel, matériel ou social. Les prestations fournies par le régime social d'assurance n'est qu'un facteur parmi d'autres entrant en ligne de compte dans la pondération des intérêts conduisant au choix de la personne assurée. Certes, un Etat social moderne se doit de couvrir les risques sociaux principaux, afin de permettre aux individus de se libérer du souci permanent de leur avenir. Ce devoir n'est toutefois pas sans limite. Il n'existe pas de principe général selon lequel l'Etat devrait assumer la prise en charge collective de tous les malheurs pouvant survenir dans la vie d'un individu. De fait, le régime social d'assurance n'est matériellement pas à même de répondre à tous les risques et besoins sociaux. Le contenu et les conditions de l'intervention de l'Etat sont définis par le législateur, en fonction des objectifs de politique sociale que celui-ci s'est fixé. Le droit au respect de la vie privée et familiale ne saurait à cet égard fonder un droit direct à des prestations positives de l'Etat susceptibles notamment de favoriser l'exercice de la vie familiale (<ref-ruling> consid. 6 p. 109; <ref-ruling> consid. 2a p. 4; voir également l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Petrovic contre Autriche du 27 mars 1998, Recueil CourEDH 1998-II p. 579 § 26 ss). Certes convient-il de tenir compte des droits fondamentaux et principes constitutionnels lors de l'interprétation des normes ayant pour objet de fournir une prestation dans le domaine des assurances sociales, ainsi que lors de l'exercice du pouvoir d'appréciation, dans une mesure compatible avec l'art. 190 Cst. qui prévoit que les lois fédérales et le droit international s'imposent au Tribunal fédéral et aux autres autorités appliquant la loi (<ref-ruling> consid. 6 p. 110). Cela étant, on ne voit pas que la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité porterait atteinte au droit de toute personne de mener la vie et de choisir le modèle familial de son choix, dès lors que cette méthode d'évaluation en particulier et le régime social de l'assurance-invalidité en général n'ont pas pour but d'intervenir dans la relation familiale en tant que telle, même s'il peut indirectement en résulter des désagréments pour la personne travaillant à temps partiel pour des raisons familiales et devenant invalide (voir arrêt I 156/04 du 13 décembre 2005 consid. 5.2, in SVR 2006 IV n° 42 p. 151). La méthode mixte d'évaluation de l'invalidité ne viole par conséquent pas les art. 13 al. 1 Cst. ou 8 par. 1 CEDH.
6.2 6.2.1 Une décision ou un arrêté viole le principe de l'égalité de traitement consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (<ref-ruling> consid. 9.1 p. 42 et la jurisprudence citée). Au principe d'égalité de traitement, l'art. 8 al. 2 Cst. ajoute une interdiction des discriminations. Aux termes de cette disposition, nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou physique. On est en présence d'une discrimination selon l'art. 8 al. 2 Cst. lorsqu'une personne est traitée différemment en raison de son appartenance à un groupe particulier qui, historiquement ou dans la réalité sociale actuelle, souffre d'exclusion ou de dépréciation. Le principe de non-discrimination n'interdit toutefois pas toute distinction basée sur l'un des critères énumérés à l'art. 8 al. 2 Cst., mais fonde plutôt le soupçon d'une différentiation inadmissible. Les inégalités qui résultent d'une telle distinction doivent dès lors faire l'objet d'une justification particulière (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 53 et les références).
6.2.2 Parmi les personnes qui exercent une activité lucrative, 58,5 % des femmes exercent une activité à temps partiel contre 13,8 % des hommes (OFFICE FÉDÉRAL DE LA STATISTIQUE, Enquête suisse sur la population active [ESPA], Personnes actives occupées à plein temps et à temps partiel selon le sexe, la nationalité, les groupes d'âges, le type de famille, T 03.02.01.16 [2010, 4e trimestre]). Le travail à temps partiel est ainsi une caractéristique de la vie professionnelle des femmes. Cette prépondérance des femmes parmi les travailleurs à temps partiel résulte avant tout de causes sociétales liées à la transformation des comportements individuels et des structures économiques. Au cours de ces dernières décennies, le statut de la femme dans la société a considérablement évolué. Les revendications quant à la place des femmes dans le monde du travail et quant au partage des tâches au sein de la cellule familiale sont devenues toujours plus importantes et écoutées. A cet égard, le développement du travail à temps partiel reflète le souhait exprimé par celles-ci de pouvoir concilier, au mieux des intérêts de la cellule familiale, vies familiale et professionnelle. Le déséquilibre entre hommes et femmes dans la proportion de travailleurs à temps partiel a toutefois d'autres explications: les inégalités de qualifications et de salaires qui font que, dans un couple, c'est le moins bien rémunéré des deux qui travaillera à temps partiel ou encore le fait que le travail à temps partiel est particulièrement répandu dans le secteur des services, notamment de la vente, où les femmes sont, relativement, plus nombreuses que dans les autres activités (OFFICE FÉDÉRAL DE LA STATISTIQUE, Rapport social statistique suisse 2011, p. 17 ss; BUREAU FÉDÉRAL DE L'ÉGALITÉ ENTRE FEMMES ET HOMMES, Vers l'égalité entre femmes et hommes, Situation et évolution, 2008, p. 10 ss; voir également PATRICK BOLLÉ, Le travail à temps partiel: liberté ou piège?, in Revue internationale du Travail 1997 p. 609 ss).
6.2.3 S'il est ainsi notoire que la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité s'applique majoritairement aux femmes, ce seul fait ne constitue pas encore une raison suffisante pour conclure au caractère inégal et discriminatoire de cette méthode. La méthode mixte d'évaluation de l'invalidité a pour objectif d'appréhender de manière adéquate une situation qui diffère de celles concernant les assurés exerçant une activité à plein temps ou sans activité lucrative. Elle vise un état de fait précis et se fonde sur des critères objectifs liés à la notion de risque assuré, à la base de l'assurance-invalidité. Ainsi, le choix d'appliquer cette méthode d'évaluation de l'invalidité ne se détermine aucunement d'après des critères liés spécifiquement au sexe de l'assuré ou qui seraient incompatibles avec l'interdiction constitutionnelle de la discrimination, mais d'après le statut du bénéficiaire éventuel de la rente (arrêt I 156/04 du 13 décembre 2005 consid. 5.2, in SVR 2006 IV n° 42 p. 151). La méthode mixte d'évaluation de l'invalidité ne viole par conséquent pas l'art. 8 Cst.
6.3 Pour le surplus, on relèvera qu'il n'y a pas lieu de se demander si l'application de la méthode mixte d'évaluation viole le principe de non-discrimination prévu à l'art. 14 CEDH - dont les garanties n'ont d'ailleurs pas de portée indépendante par rapport à l'art. 8 Cst. (<ref-ruling> consid. 4c p. 477) - en lien avec une autre garantie conventionnelle. Au regard de sa jurisprudence, la Cour européenne des droits de l'homme considère que le droit à une prestation sociale - dans la mesure où elle est prévue par la législation applicable - est un droit patrimonial au sens de l'art. 1 du Protocole n° 1 CEDH du 20 mars 1952 (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Gaygusuz contre Autriche du 16 septembre 1996, Recueil CourEDH 1996-IV p. 1129 § 41). La Suisse n'ayant pas ratifié ce protocole, l'application de l'art. 14 CEDH ne peut pas entrer en ligne de compte dans le cas d'espèce.
7. 7.1 En l'occurrence, la juridiction cantonale a considéré que le degré d'invalidité global présenté par la recourante ne donnait droit à aucune rente de l'assurance-invalidité. En effet, si la recourante avait été en bonne santé, elle aurait continué à consacrer 80 % de son temps à l'exercice de son activité professionnelle et le reste à l'accomplissement de ses travaux habituels (cf. supra consid. 3). D'après les renseignements médicaux versés au dossier, elle présentait désormais une capacité résiduelle de travail de 50 % et une perte de gain de 37,5 %. Compte tenu également d'une entrave de 25 % dans l'accomplissement des travaux habituels, on parvenait à un taux d'invalidité global de 35 % ([0,8 x 37,5 %] + [0,2 x 25 %]). Au demeurant, vu le taux d'occupation de 80 % constaté par les premiers juges, qui lie le Tribunal fédéral, la solution du litige ne serait pas différente si l'on appliquait au cas d'espèce la jurisprudence de l'<ref-ruling> et non la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité, puisque la perte de gain, calculée exclusivement au moyen de la méthode de la comparaison des revenus, serait de 37,5 % ([80-50]/80 x 100).
7.2 Sur le vu des considérations développées ci-dessus, il n'y a pas lieu de s'écarter du jugement entrepris, dès lors qu'il applique correctement la jurisprudence susmentionnée. Ainsi qu'on l'a vu, cette solution ne satisfait pas une partie de la doctrine. Force est toutefois de constater qu'elle est la conséquence de la dualité méthodologique voulue à l'origine par le législateur. Le point de savoir si un tel choix est encore opportun à la lumière de l'évolution sociologique de la société ne peut pas être tranché par le Tribunal fédéral. Au risque peut-être de se répéter, il appartient au législateur fédéral de proposer une solution qui, à ses yeux, tiendrait mieux compte de la situation des travailleurs à temps partiel (voir <ref-ruling> consid. 5c/dd in fine p. 160 s.).
8. Mal fondé, le recours doit être rejeté. La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires afférents à la présente procédure (art. 66 al. 1, 1ère phrase, LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 8 juillet 2011
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Meyer
Le Greffier: Piguet | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['25ef4d6e-30e9-445f-ae27-dd3f5f76ee5d', 'ebeeac29-802e-4d8c-b463-8903cecf3f9a', '50e468d3-e2c9-4ddf-9216-35260e3909bc', 'e7f23c39-92d7-4c94-a0bc-57612bcc0f3d', 'cba87d3b-2224-4339-9150-a37d499b6ab0', '44107b39-281e-4a1d-a1f5-cc753547e204', '44107b39-281e-4a1d-a1f5-cc753547e204', 'a117a1b5-0c5c-4120-ab32-42d7dca9acd5', '44e9fa62-f6dc-4104-ac4c-d74a625b0eb3', 'cba87d3b-2224-4339-9150-a37d499b6ab0', 'cd30aaee-6020-4531-9445-0b19c6380a43', '87e8d542-77b8-42de-ae87-903e3d6f6274', '44107b39-281e-4a1d-a1f5-cc753547e204', 'cd30aaee-6020-4531-9445-0b19c6380a43', '50e468d3-e2c9-4ddf-9216-35260e3909bc', '9e26b0c1-a1fc-4e3e-b893-49a1c2772557', '8f03b586-acc7-4e32-be5d-d92a750223d7', 'c629822b-7d25-48c8-be4b-4da60d1773e0', '8f03b586-acc7-4e32-be5d-d92a750223d7', 'fc5bc7bb-b016-4612-936c-12904041de13', '2e7e7d5e-f087-4a58-870c-3576b3c923bc', 'b3653ee6-7a60-4e54-9f81-89a152dc9e29', '50e468d3-e2c9-4ddf-9216-35260e3909bc', '44107b39-281e-4a1d-a1f5-cc753547e204'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
04d35331-83e6-4c98-99a8-5f85c98da544 | 2,002 | it | Diritto :
1.- Nei considerandi del querelato giudizio, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha già correttamente ricordato le norme di diritto concernenti il tema oggetto della lite, la quale verte unicamente sul punto della valutazione dell'invalidità lamentata dall'assicurato.
L'autorità giudiziaria cantonale ha in particolare esposto come, giusta l'<ref-law>, il grado d'invalidità venga determinato paragonando il reddito del lavoro che l'assicurato potrebbe conseguire, dopo l'insorgenza dell'invalidità e dopo l'esecuzione di eventuali provvedimenti d'integrazione, nell'esercizio di un'attività esigibile da lui in condizioni equilibrate di mercato del lavoro, con quello che avrebbe potuto ottenere se non fosse diventato invalido.
L'istanza cantonale ha poi rilevato, pure a ragione, che al fine di poter graduare l'invalidità all'amministrazione (o al giudice in caso di ricorso) è necessario disporre di documenti che devono essere rassegnati dal medico o eventualmente da altri specialisti, precisando, da un lato, come il compito del medico consista nel porre un giudizio sullo stato di salute e nell'indicare in quale misura e in quali attività l'assicurato sia incapace al lavoro, dall'altro, come la documentazione medica costituisca un importante elemento di giudizio per determinare quali lavori siano ancora ragionevolmente esigibili dall'assicurato.
A questa esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione.
2.- a) Nell'evenienza concreta, dalla documentazione agli atti, e in particolare dalle risultanze della visita sanitaria di chiusura eseguita il 12 febbraio 1999 dal competente medico di circondario dell'INSAI, risulta che l'assicurato, a fronte delle patologie di cui è portatore, non può proseguire la sua precedente attività professionale di capo-meccanico nel settore edile.
Emerge però anche, in modo convincente, che egli, malgrado i postumi dell'infortunio subito all'inizio del 1998, è da ritenere totalmente capace di svolgere lavori leggeri confacenti.
Queste valutazioni non sono contestate, né questa Corte vede validi motivi per scostarsene.
b) Ai fini di stabilire le ripercussioni economiche dell'impossibilità, per l'assicurato, di continuare a esercitare la precedente occupazione, le istanze inferiori hanno fatto capo a un paragone dei redditi, come lo prescrive l'<ref-law>, già citato.
Per quel che riguarda, in particolare, il reddito ipotetico d'invalido, il giudice di primo grado, in modifica di quanto disposto nella decisione amministrativa impugnata e avvalendosi della propria giurisprudenza sviluppata in tema di determinazione del salario di riferimento per il calcolo della capacità di guadagno residua, ha ritenuto l'importo di fr. 35'000.-, corrispondente alla retribuzione annua media conseguibile sul mercato del lavoro ticinese da operai o impiegati non qualificati con problemi di salute in attività leggere adeguate negli anni 1994-1999.
Orbene, la questione dei salari medi fondati su dati statistici, cui pure la predetta prassi giudiziaria ticinese si riferisce, è stata oggetto di una recente sentenza di questa Corte pubblicata in <ref-ruling>.
c) In tale sentenza di principio è stato in sostanza stabilito che ai fini della determinazione del reddito d'invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale concreta dell'assicurato. Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali.
La questione di sapere se e in quale misura al caso i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente. Questa Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro.
Il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che il giudice, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale procedente da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione.
d) Ora, la prassi ticinese, secondo cui il presunto reddito d'invalido realizzabile, su un mercato del lavoro equilibrato, da un lavoratore poco o non qualificato in attività confacenti allo stato di salute è valutato senza particolare riferimento alle circostanze specifiche del caso concreto, ma secondo criteri uniformi, non soddisfa le esigenze poste dalla nuova giurisprudenza precitata (nello stesso senso: sentenza del 30 giugno 2000 in re B. consid. 5, I 411/98, più volte riconfermata in seguito).
Le considerazioni espresse dal giudice di primo grado in merito alla retribuzione conseguibile dall'assicurato nell'esercizio di lavori leggeri confacenti si rivelano pertanto insostenibili. Il giudizio querelato non può quindi essere tutelato.
e) Per determinare il reddito ancora esigibile dall'assicurato, l'INSAI ha compiuto in sede amministrativa degli accertamenti presso cinque aziende ticinesi. Dai medesimi è emerso in particolare che nelle attività leggere che l'assicurato, a mente del medico di circondario dell'Istituto, e considerando i soli postumi dell'infortunio, sarebbe in grado di esercitare a tempo pieno e a rendimento completo i dipendenti di tali ditte percepivano, nel 1999, un reddito annuo medio pari a fr. 46'867.70.
Orbene, questa Corte può aderire alla valutazione del guadagno ipotetico d'invalido operata dall'INSAI. L'importo stabilito appare plausibile alla luce dei dati statistici sulla struttura dei salari editi dal competente Ufficio federale - dati secondo i quali la retribuzione annua media dei lavoratori di sesso maschile attivi in occupazioni semplici e ripetitive nel settore privato ammontava nell'anno di riferimento a fr. 53'810.- (fr. 4268.- : 40 x 41,9 x 12 x 100,3%; sulla priorità, in linea di massima, dei dati nazionali rispetto a quelli regionali cfr., fra le altre, sentenza del 10 agosto 2001 in re R. consid. 3c/aa, I 474/00) - quando si consideri come, ai sensi della surricordata giurisprudenza <ref-ruling>, le specifiche circostanze del caso concreto siano suscettibili di comportare, se realizzate tutte le premesse, una riduzione del salario statistico fino al limite massimo del 25%.
Infondate si rivelano infine le critiche che l'assicurato muove nella sua risposta al ricorso di diritto amministrativo in merito alla quantità delle indagini compiute dall'INSAI al fine di definire il reddito ancora esigibile, atteso che questa Corte ha di recente avuto modo di ritenere sufficienti tre sole simili indagini (sentenza del 21 febbraio 2000 in re K. consid. 4c, U 338/98; cfr. pure sentenze del 16 ottobre 2001 in re M. consid. 2e, U 301/00, e del 26 settembre 2000 in re D. consid. 3a, U 448/99, dove come nel presente caso vennero ritenute sufficienti cinque indagini).
3.- In tali condizioni, ritenuto che il reddito ipotetico conseguibile nell'anno di riferimento senza invalidità (fr. 63'386.90 annui) non è in sede di ultima istanza oggetto di litigio, il provvedimento su opposizione impugnato che riconosce all'assicurato il diritto a una rendita calcolata sulla base di un tasso d'invalidità del 25% merita di essere ristabilito.
4.- a) L'atto amministrativo controverso concerne l'erogazione o il rifiuto di prestazioni assicurative. La procedura è dunque gratuita (art. 134 OG).
b) Giusta l'art. 159 cpv. 2 in relazione con l'art. 135 OG nessuna indennità di regola è assegnata alle autorità vincenti o agli organismi con compiti di diritto pubblico. Questo principio vale pure per l'INSAI (cfr. <ref-ruling> consid. 7, 112 V 49 consid. 3). | Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni
pronuncia :
I.Il ricorso di diritto amministrativo è accolto, il
giudizio cantonale querelato 15 maggio 2000 essendo
annullato.
II.Non si percepiscono spese giudiziarie, né si assegnano
indennità di parte.
III.La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale
cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio
federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784'] | ['c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
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04d4139c-edc8-4382-b1b5-abb1e9006542 | 2,009 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. Le 22 mars 2008, C._ a déposé une plainte pénale auprès de l'Office du juge d'instruction cantonal du canton de Vaud pour calomnie qualifiée, subsidiairement pour diffamation contre A._. L'instruction de cette plainte a été confiée au juge B._.
A._ a été entendu sur les accusations portées contre lui le 21 novembre 2008. Au terme de son audition, il a requis la récusation du magistrat instructeur et celle des membres de l'autorité de recours "pour partialité, arbitraire et complicité avec tous les plaignants dans le cadre des procès précédents".
Statuant par arrêt du 9 décembre 2008, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a écarté la demande de récusation en tant qu'elle le visait directement et l'a rejetée en tant qu'elle concernait le juge B._.
A._ a recouru contre cet arrêt auprès du Tribunal fédéral; il lui demande d'en constater la nullité et de confirmer les récusations requises. Il n'a pas été demandé de réponses au recours. Le Tribunal cantonal a produit le dossier de la cause.
2. La voie du recours en matière pénale (art. 78 ss LTF) est ouverte contre l'arrêt attaqué, rendu dans le cadre d'une procédure pénale. Une décision prise en dernière instance cantonale sur une demande de récusation peut faire directement l'objet d'un recours au Tribunal fédéral (art. 92 al. 2 LTF). Le plaignant qui conteste le rejet d'une demande de récusation et dénonce, en tant que partie à la procédure, la violation des garanties en matière d'indépendance et d'impartialité des autorités pénales, a qualité pour recourir au sens de l'art. 81 al. 1 let. b LTF (cf. <ref-ruling> consid. 5 p. 340).
Le recourant ne conteste pas qu'une juridiction dont la récusation est requise puisse écarter elle-même la requête lorsque celle-ci est abusive ou manifestement mal fondée (cf. arrêts 6B_598/2007 du 22 février 2008 consid. 1.2 et 1B_262/2007 du 22 novembre 2007 consid. 1, qui le concernaient aussi). Est notamment abusif le comportement de la partie qui entreprend de récuser systématiquement et sans discernement ses juges, en cherchant à paralyser le fonctionnement de l'appareil judiciaire (cf. arrêt 1B_246/2008 du 13 novembre 2008 consid. 2.2). Le Tribunal cantonal a jugé comme telle la demande tendant à sa récusation en bloc et l'a écartée. Il constate que A._, partie à de nombreuses procédures judiciaires, a déposé plusieurs plaintes pénales contre des magistrats de l'ordre judiciaire qui ne partagent pas son opinion et rendent des décisions qui lui sont défavorables, et qu'il multiplie, sans motif pertinent, les demandes de récusation; il relève par ailleurs avoir été saisi, depuis 2002, de plus de dix demandes en ce sens, la dernière ayant été rejetée par arrêt du 6 mars 2008. Le recourant ne conteste pas ces faits. Il se borne à affirmer que les autorités judiciaires vaudoises appliqueraient un esprit de corps pour instruire à charge et confirmer les décisions prises à son encontre en première instance en totale violation des codes de procédure, de l'éthique et de la morale. Il se réfère à cet égard à différents courriers joints en annexe à son recours qui confirmeraient la nécessité des récusations sollicitées. Cette motivation ne suffit manifestement pas pour retenir que le Tribunal cantonal aurait qualifié à tort sa demande de récusation d'abusive et l'aurait arbitrairement écartée pour ce motif en tant qu'elle le concernait.
Le Tribunal cantonal a rejeté la demande de récusation visant le juge d'instruction B._ car aucun élément au dossier n'établissait la réalité des accusations portées contre ce magistrat, suivant lesquelles il aurait déclaré qu'il instruirait à charge du recourant, invoquées comme unique motif de récusation. Ces considérations échappent à toute critique. Le recourant n'a fourni aucun élément à l'appui de ses accusations. Il ne saurait à cet égard se fonder sur les courriers qu'il a adressés les 27 janvier et 4 février 2009 à son avocat d'office et au conseiller d'Etat en charge du Département cantonal de la santé publique dans la mesure où ils sont postérieurs à l'arrêt attaqué (art. 99 al. 1 LTF); ces courriers ne démontrent au demeurant nullement la réalité des accusations formulées contre le juge d'instruction B._. Le fait que ce magistrat ait traité d'autres plaintes visant le recourant et émanant de C._, et qu'il ait rendu dans ce cadre des décisions qui lui étaient défavorables ne suffit pas encore pour admettre qu'il instruira la nouvelle plainte exclusivement à charge ou établir des soupçons fondés de complicité de ce magistrat avec le plaignant.
3. Le recours doit par conséquent être rejeté, dans la mesure où il est recevable, aux frais du recourant qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, à l'Office du juge d'instruction cantonal et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 9 mars 2009
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Féraud Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['49ac5186-9f2d-42a8-a590-fea5bbb4b6f4'] | [] |
|
04d42309-37fa-449c-a748-5c66d86e5481 | 2,010 | fr | Faits:
A. A.a L'entreprise X._ Sàrl (ci-après X._) est une entreprise générale du bâtiment dont le siège est à Y._.
Banque A._ SA, anciennement Banque Z._ SA, est un établissement bancaire, sis à Y._ également.
E._ est l'administrateur président de Banque A._ SA (ci-après la Banque). Il signe collectivement à deux avec B.A._, l'un des administrateurs de la Banque. Jusqu'en janvier 2005, C._ était titulaire d'une procuration collective à deux.
Selon le Registre du commerce, D._ n'a pas qualité pour engager la Banque.
A.b Le 29 juin 2007, un compartiment de coffre-fort no 164 a été loué au sein de la Banque Z._ SA, dont l'accès a été autorisé "collectivement à 2 impérativement une signature A et une signature B". X._ était désignée comme "locataire A" et B.A._ comme "fondé de procuration B", C._ comme "2ème fondé de procuration B" et D._ comme "3ème fondé de procuration B".
A.c X._ affirme que ledit compartiment contient une garantie signée en sa faveur par B.A._ notamment, dans le cadre d'un chantier de construction qu'elle exécute pour le compte de certains membres de la famille A._.
Par téléfax du 19 août 2008, le conseil de la famille A._ a résilié avec effet immédiat le contrat d'entreprise conclu avec X._, se prévalant de justes motifs.
X._ explique que, le 17 décembre 2008, elle a obtenu l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs à concurrence de 2'064'685 fr. 60 sur la parcelle no 1723, propriété des maîtres de l'ouvrage. Elle ajoute avoir ouvert action en paiement et en validation de cette inscription le 16 janvier 2009.
Afin de pouvoir accéder à la garantie déposée dans le safe loué auprès de la Banque, document nécessaire selon elle pour mener à bien la procédure initiée, X._ a fait parvenir différents courriers à la Banque et aux trois fondés de procuration, les mettant en demeure de lui permettre l'accès au compartiment de coffre-fort jusqu'au 15 avril 2009 au plus tard. Ceux-ci n'ont pas donné suite aux injonctions qui leur étaient adressées.
B. Le 16 avril 2009, X._ a formé, par devant le Tribunal de première instance du canton de Genève, une action en cessation de trouble à l'encontre de la Banque, de B.A._, de C._ et de D._, concluant à ce qu'il soit ordonné à chacun d'eux, sous la menace de la peine d'amende de l'<ref-law>, de l'autoriser à accéder au coffre no xxx de la Banque et à prendre possession de son contenu.
Le Tribunal de première instance a rejeté la requête le 5 août 2009, et la Cour de justice a confirmé ce jugement par arrêt du 26 novembre 2009, notifié aux parties le 30 novembre suivant.
C. Par acte du 4 janvier 2010, X._ exerce un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral. La recourante conclut principalement à l'annulation de l'arrêt attaqué, reprenant en outre les conclusions précitées, et, subsidiairement, demande le renvoi de la cause à la cour cantonale. A l'appui de son recours, elle invoque la violation de son droit d'être entendue et reproche à la Cour de justice d'avoir commis un déni de justice formel, d'avoir apprécié arbitrairement les preuves et d'avoir appliqué arbitrairement les art. 2 al. 2 et 928 al. 1 CC. | Considérant en droit:
1. 1.1 La décision entreprise soulève une question de nature civile au sens de l'<ref-law>, l'action en raison du trouble (<ref-law>) déposée par la recourante ayant été rejetée par les instances cantonales successives. En tant qu'il clôt la procédure initiée quant à la protection de la possession, l'arrêt attaqué met en outre fin à l'instance sous l'angle procédural, de sorte qu'il s'agit d'une décision finale selon l'<ref-law>.
Le recours en matière civile n'est ouvert que si la valeur litigieuse minimale fixée par la loi, en l'espèce 30'000 fr., est atteinte (<ref-law>). Selon la cour cantonale, la valeur litigieuse de 30'000 fr. prévue par l'<ref-law> est a priori atteinte. La question peut toutefois demeurer ouverte dès lors que, dans le domaine des mesures provisionnelles - auxquelles appartient l'action possessoire (infra consid. 2) -, la cognition du Tribunal fédéral est limitée à la violation des droits constitutionnels (<ref-law>).
1.2 S'agissant des autres conditions de recevabilité, la décision attaquée a été rendue par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>) et le recours a été interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions devant l'instance précédente (<ref-law>), dans le délai prévu par la loi (art. 45 al. 1, 46 al. 2 et 100 al. 1 LTF), de sorte que le recours en matière civile est en principe recevable.
2. Les actions possessoires ne visent généralement qu'au rétablissement et au maintien d'un état de fait antérieur; sous réserve de l'<ref-law>, qui prévoit l'exception tirée du meilleur droit, elles ne conduisent pas à un jugement sur la conformité au droit de cet état de fait, mais n'assurent au demandeur qu'une protection provisoire, car une procédure engagée sur le terrain du droit peut mettre fin aux effets d'une décision portant sur la protection de la possession (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 1b et les arrêts cités). Ces actions doivent dès lors être considérées comme des mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2; arrêt 5A_428/2009 consid. 1; Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001, p. 4134).
3. 3.1 Dès lors que la décision attaquée porte sur des mesures provisionnelles (<ref-ruling> consid. 5.1 in fine), seule peut être dénoncée la violation des droits constitutionnels (<ref-law>). Le Tribunal fédéral ne connaît de la violation de ces droits que si un tel moyen est invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 3.2 et les arrêts cités). Le recourant qui se plaint d'arbitraire ne saurait, dès lors, se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité précédente, mais il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision se fonde sur une appréciation de la loi ou une appréciation des preuves insoutenables (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 400); les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 2 p. 591/592 et les arrêts cités).
De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral se montre réservé en matière d'appréciation des preuves, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en la matière aux autorités cantonales. Il n'intervient, pour violation de l'art. 9 Cst., que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans motifs sérieux de tenir compte de preuves pertinentes ou a effectué, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1, p. 9; <ref-ruling> consid. 2a, p. 40 et les arrêts cités).
3.2 En tant que le recours est limité à l'examen de la violation des droits constitutionnels, le Tribunal fédéral dispose d'un pouvoir d'examen restreint. Il ne peut dès lors procéder à une substitution de motifs que pour autant que la nouvelle motivation n'ait pas expressément été réfutée par l'autorité cantonale et qu'elle résiste, à son tour, au grief de violation des droits constitutionnels (<ref-ruling> consid. 4/aa; <ref-ruling> cons. 3c/bb). Il ne fait toutefois usage de cette faculté que si la situation juridique est claire (<ref-ruling> consid. 4d).
4. 4.1 La Cour de justice a avant tout considéré que la Banque intimée était nécessairement partie au contrat en qualité de bailleresse, puisqu'elle avait offert en location à la recourante un compartiment de coffre-fort; celle-ci revêtait quant à elle la qualité de locataire. La juridiction cantonale a ensuite examiné quel était le statut des autres intimés en interprétant à la lumière de l'<ref-law> le terme de "fondé de procuration", utilisé par le contrat de location conclu entre les parties. Écartant d'abord la possibilité que cette désignation pût impliquer que les fondés de procuration intimés seraient au bénéfice d'une procuration donnée par la recourante, elle a ensuite exclu que ce terme permît d'inférer qu'ils agiraient pour le compte de la Banque: le premier fondé de procuration n'avait en effet pas rendu vraisemblable qu'il pouvait engager la Banque par sa seule signature, tandis que les deux autres ne disposaient pas d'un tel pouvoir. Selon la cour cantonale, les personnes désignées en qualité de fondées de procuration intervenaient en revanche vraisemblablement en leur nom et pour leur compte, également en qualité de locataires. Partant, la recourante d'une part, et les trois personnes relevant du groupe B d'autre part, étaient colocataires du safe et exerçaient une possession commune sur son contenu, "par l'exigence de la double signature d'une personne relevant de chacun des deux groupes et par l'usage de leurs clés respectives". En tant que la recourante avait expressément consenti à n'exercer son droit qu'en concours avec l'une des trois personnes du groupe B, elle ne saurait donc a priori se plaindre d'un trouble illicite à sa possession.
La Cour de justice a ensuite examiné si un éventuel abus de droit pouvait être reproché aux fondés de procuration. Constatant que ceux-ci avaient adopté une position commune et expliqué que leur refus de concourir à la remise de la garantie bancaire à la recourante était lié à la rémunération de cette dernière, objet d'un litige en cours, la cour cantonale en a conclu que leur attitude ne procédait pas d'un abus de droit.
4.2 Dans un premier grief, la recourante se plaint de la violation de son droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst.), considérant, sans distinction, que la Cour de justice n'aurait satisfait ni à son devoir minimum d'examiner et de traiter les problèmes pertinents, ni à son obligation de motiver sa décision; la juridiction cantonale aurait en outre apprécié arbitrairement les preuves. La recourante reproche principalement aux juges cantonaux de ne pas avoir examiné l'art. 7 du Règlement de location de compartiments de coffre-fort, selon lequel le compartiment est verrouillé à la fois par le locataire et par la Banque et ne peut donc être ouvert et fermé que par les deux conjointement. Selon la recourante, un tel examen aurait dû conduire la cour cantonale à constater que la Banque détenait, conjointement avec elle, l'une des deux clés permettant d'ouvrir le safe. La Banque en était donc à la fois bailleresse et colocataire, tandis que les trois fondés de procuration, qui ne disposaient d'aucune clé pour leur propre compte, ne pouvaient donc être colocataires, mais agissaient en réalité en tant que fondés de procuration de la Banque.
Toujours sous l'angle de la violation de son droit d'être entendue, la recourante soutient que la Cour de justice se devait d'examiner et de motiver, dans la solution qui était la sienne, pourquoi les prétendus colocataires de la recourante et sa bailleresse pouvaient être représentés par le même avocat. Sauf à placer celui-ci dans un conflit d'intérêts, il devait alors nécessairement être constaté que le mandataire représentait la Banque et les fondés de procuration qui lui étaient rattachés.
4.2.1 Le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) comprend notamment le devoir minimum pour l'autorité d'examiner et de traiter les problèmes pertinents (<ref-ruling> consid. 2b; <ref-ruling> consid. 5.2). Ce devoir est violé lorsque le juge ne prend pas en considération des allégués, arguments, preuves et offres de preuve présentés par l'une des parties et importants pour la décision à rendre. Il incombe à la partie soit-disant lésée d'établir que l'autorité n'a pas examiné certains éléments qu'elle avait régulièrement avancés à l'appui de ses conclusions et que ces éléments étaient de nature à influer sur le sort du litige (ATF <ref-ruling> consid. 5.2). La jurisprudence a également déduit du droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., le devoir pour l'autorité de motiver sa décision afin que le destinataire puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 445).
Le recours en matière civile est ouvert contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance (<ref-law>). Cela signifie, notamment, que seuls sont recevables devant le Tribunal fédéral les moyens qui, pouvant l'être, ont été présentés à l'autorité cantonale de dernière instance (Message, p. 4109; cf. entre autres: <ref-ruling> consid. 1.3 p. 527; arrêts 5A_128/2009 du 22 juin 2009 consid. 2.1; 5A_556/2008 du 29 mai 2009 consid. 3.2).
4.2.2 Le litige consiste à déterminer qui, des fondés de procuration ou de la Banque, est colocataire du safe avec X._.
Il ressort des faits établis par la cour cantonale qu'aucun des fondés de procuration n'a la capacité de représenter la Banque, et la recourante ne prétend ni ne démontre que cette constatation serait inexacte. C'est donc sans arbitraire que la dernière instance a considéré que les trois fondés de procuration ne pouvaient engager la Banque mais qu'ils agissaient en réalité en leur nom et pour leur propre compte. Par ailleurs, en tant que le contrat de location du compartiment de coffre-fort prévoit que le locataire et les fondés de procuration ont le droit d'accéder au compartiment, de disposer de son contenu et de donner procuration à des tiers collectivement à deux, on ne saurait reprocher à la Cour de justice d'avoir arbitrairement jugé que le contenu du coffre-fort faisait l'objet d'une possession commune de la part de la recourante et des trois fondés de procurations, et qu'en conséquence, celle-ci était empêchée de disposer seule du contenu du coffre (infra consid. 4.4.1).
L'art. 7 du Règlement de location de compartiments de coffre-fort traite quant à lui d'un problème différent de celui que la recourante souhaiterait voir régler. Selon cet article, chaque compartiment de coffre-fort est verrouillé à la fois par le locataire et par la Banque. Il ne peut donc être ouvert et fermé que par les deux conjointement, le locataire recevant une ou plusieurs clés permettant d'ouvrir l'une des serrures. Les conditions générales du contrat de location précisent à cet égard que le locataire s'est vu remettre deux clés du compartiment de coffre-fort. Il convient d'interpréter cet article en ce sens que le coffre-fort possède deux serrures, que la Banque dispose certes d'une clé, laquelle lui permet d'ouvrir l'une des deux serrures, et que la recourante détient de son côté deux clés, qui, elles, l'autorisent à ouvrir la seconde serrure. Ainsi qu'il ressort des faits cantonaux et que la recourante l'a admis en instance cantonale, l'une des deux clés a été remise aux fondés de procuration, dont la signature est nécessaire, collectivement avec celle de la recourante, pour ouvrir cette seconde serrure; l'autre clé est demeurée en possession de la recourante.
4.2.3 Quant au prétendu conflit d'intérêts dans lequel se trouverait l'avocat des intimés, cette critique n'a jamais été soulevée en instance cantonale, si bien que la recourante ne peut reprocher aux juges cantonaux de ne pas avoir examiné cette question, ni d'avoir motivé en conséquence leur décision sur ce point, faute pour elle d'avoir invoqué celui-ci auparavant.
4.3 La recourante prétend ensuite que la cour cantonale aurait commis un déni de justice formel en exigeant d'abord d'elle qu'elle apporte une preuve stricte de son droit à la possession, en lieu et place de la vraisemblance, puis en la privant de tout accès à la justice pour faire valoir son trouble de la possession. En tant que la possession de la recourante sur le contenu du coffre n'est pas contestée par la Cour de justice, l'on cherche en vain la pertinence de la première critique; quant à la seconde, elle sera examinée en relation avec le grief d'application arbitraire de l'<ref-law>.
4.4 Dans un troisième grief, la recourante se plaint de l'application arbitraire de l'<ref-law>. Soutenant qu'elle exerce, avec la Banque, une possession commune sur le contenu du coffre dont elle est locataire et que la Banque refuserait, sans aucun motif, de lui en permettre l'accès, elle affirme que la cour cantonale aurait appliqué arbitrairement l'<ref-law> en retenant qu'elle ne saurait "a priori se plaindre d'un trouble illicite à sa possession".
4.4.1 La possession collective peut être une copossession ou une possession commune. Il y a copossession lorsque chacun des possesseurs peut exercer la maîtrise de fait sur le bien sans le concours de l'autre; il y a en revanche possession commune lorsque les possesseurs ne peuvent exercer qu'ensemble la maîtrise de fait sur le bien (cf. notamment EMIL W. STARK, Berner Kommentar, 3e éd., 2001, n. 53 ss ad art. 919 ZGB et les références; Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, tome I, 4e éd., 2006, n. 232 ss).
Tout possesseur collectif (copossesseur ou possesseur commun) peut exercer une action possessoire contre un autre possesseur collectif qui troublerait sa possession ou l'en priverait (arrêt 5P.220/2000 du 6 septembre 2001, consid. 2a; RUEDI PORTMANN, Der Besitzesschutz des schweizerischen Zivilgesetzbuchs, 1996, p. 107). Le litige ne doit toutefois pas concerner les rapports juridiques des possesseurs collectifs entre eux (arrêt 5P.220/2000 précité consid. 2a; Stark, op. cit., n. 67 ss ad Vorbemerkungen zu Art. 926-929 ZGB; Arthur Homberger, Zürcher Kommentar, n. 21 ad art. 926 ZGB; HANS HINDERLING, Der Besitz, in Schweizerisches Privatrecht, tome V/1, 1977, p. 452; Steinauer, op. cit., n. 330c), les actions possessoires visant en effet exclusivement la protection de la possession en tant que maîtrise de fait.
4.4.2 En l'espèce, la recourante admet disposer du contenu du coffre à titre de possesseur commun - l'identité de la personne possédant en commun avec elle étant toutefois contestée. Or, en acceptant une détention à titre de possesseur commun et, partant, un accès conditionné à l'intervention d'un autre possesseur commun, la recourante a accepté de voir cet accès empêché par la volonté de la personne qui possède communément avec elle. Seule la démonstration que le possesseur commun aurait outrepassé, en fait, les obligations que lui impose la possession commune permettrait à la recourante d'obtenir une protection. Néanmoins, prétendre péremptoirement que ce dernier refuse, sans aucun motif, d'intervenir pour lui permettre l'accès audit coffre ne suffit pas à établir une telle illicéité, ni en conséquence à motiver un quelconque arbitraire dans l'application de l'<ref-law> (cf. consid. 3.1 supra). On ne saurait par conséquent non plus admettre que la Cour de justice aurait privé la recourante de tout accès à la justice, commettant ainsi un déni de justice formel (consid. 4.3 supra).
4.5 Dans une dernière argumentation, la recourante soutient que la Cour de justice aurait arbitrairement refusé de reconnaître un abus de droit en l'attitude des intimés. Reprenant l'affirmation tenue plus haut selon laquelle la Banque, et non les trois fondés de procuration, exercerait avec elle la possession commune sur le contenu du coffre, la recourante affirme que la Banque aurait adopté une attitude constitutive d'abus de droit en rédigeant le contrat de coffre-fort de telle sorte que les trois fondés de procuration intimés apparaissent comme ses fondés de procuration, puis en soutenant que sa signature n'était pas nécessaire pour accéder au coffre. Par son attitude contradictoire, la Banque aurait ainsi non seulement trompé la recourante, mais la cour cantonale elle-même. Le comportement abusif de la Banque pouvait enfin être déduit du fait que celle-ci avait utilisé l'institution de la possession commune contrairement à son but, ce afin d'empêcher la recourante d'accéder au coffre qu'elle lui avait pourtant loué.
La recourante n'étant pas parvenue à démontrer que ce serait la Banque, au contraire des trois fondés de procuration, qui exercerait la possession commune sur le contenu du coffre, la première partie de son argumentation devient sans objet. Quant à la prétendue utilisation de l'institution de la possession commune contrairement à son but, la Cour de justice a constaté que le refus des intimés de remettre à la recourante le contenu du safe était liée à un litige en cours entre les parties, de sorte que l'on ne saurait retenir une attitude constitutive d'abus de droit. La recourante se limitant à prétendre qu'une telle attitude serait au contraire constitutive d'abus de droit, sa critique est appellatoire et doit par conséquent être déclarée irrecevable.
5. Vu ce qui précède, le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Les frais judiciaires sont mis à la charge de la recourante qui succombe (<ref-law>). Les intimés, qui n'ont pas été invités à répondre, n'ont droit à aucune indemnité de dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 10 mars 2010
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Hohl de Poret | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['043750eb-c9a5-4a76-bdb5-35b08727c1c2', '6ccdca76-81ec-432c-ba5c-17260e7782e6', '043750eb-c9a5-4a76-bdb5-35b08727c1c2', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '004755f9-bf7d-4e44-8925-45c4187d830b', '344d6dba-b5ec-48e2-81ea-5e7abfe695b2', 'd7f2de60-577f-4e00-8d69-8331121f9b9e', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', 'a4f45f61-a822-4f90-9cbb-411737f59975', 'a4f45f61-a822-4f90-9cbb-411737f59975', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '1e5dc919-ad56-45ab-9aa1-67b2bd327948'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
04d4c07c-f8fd-4ba2-a8ba-ee805c389807 | 2,015 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 23. April 2015 (Poststempel) gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 11. März 2015, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass dabei konkret auf die für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und weshalb sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 3.3 S. 60 und 133 IV 286 E. 1.4 S. 287), während eine rein appellatorische Kritik nicht genügt (vgl. <ref-ruling> E. 2.3 S. 266),
dass die Eingabe des Beschwerdeführers diese gesetzlichen Mindestanforderungen nicht erfüllt, da den Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern die vorinstanzliche Beweiswürdigung und Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> auf einer Rechtsverletzung beruhen oder qualifiziert unzutreffend (unhaltbar, willkürlich: <ref-ruling> E. 7.3.1 S. 39; <ref-ruling> E. 8.1 S. 153; Urteil 9C_607/2012 vom 17. April 2013 E. 5.2) oder die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft im Sinne von <ref-law> sein sollen,
dass der Beschwerdeführer sich mit den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen lediglich in appellatorischer Weise befasst, indem er sich im Wesentlichen auf eine eigene, von der Vorinstanz abweichende Beweiswürdigung und Darstellung seiner gesundheitlichen Verhältnisse beschränkt,
dass die eingereichte Begründung den Erfordernissen auch deshalb nicht genügt, weil sie sich weitgehend mit derjenigen deckt, die der Vorinstanz vorgelegt worden ist (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2.3 S. 246 f.),
dass im Übrigen der vom Beschwerdeführer neu eingereichte Bericht des Kantonsspitals Aarau vom 13. Februar 2015 ein unzulässiges, von Vornherein unbeachtliches Novum darstellt (<ref-law>),
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist,
dass mangels einer gültigen Beschwerde die unentgeltliche Rechtspflege ausscheidet (<ref-law>), indessen umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird (<ref-law>), | erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, dem Bundesamt für Sozialversicherungen und der B._ Vorsorgestiftung schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 4. Mai 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Meyer
Die Gerichtsschreiberin: Keel Baumann | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2', '0fb3b15e-d7ee-4aec-b554-fccef6361eb1', '24e1a3ef-3058-4e2d-b9ae-d5e3792af6b0', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
04d54b11-10bb-49cd-82fe-90e2479fa58c | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. P._ arbeitete seit 2001 bei der Verwaltung des Kantons Bern. Als wissenschaftlicher Mitarbeiter II war er in der Gehaltsklasse 22 eingereiht. Am 30. November 2009 beantragte P._ die Neueinreihung seiner Stelle in die Gehaltsklasse 23. Das Personalamt des Kantons Bern wies dieses Gesuch mit Verfügung vom 14. April 2010 ab. Auf Beschwerde hin stellte die Finanzdirektion des Kantons Bern mit Entscheid vom 18. November 2010 eine Verletzung des rechtlichen Gehör fest, wies die Beschwerde indessen materiell ab.
B. Die von P._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 25. November 2011 ab, soweit es auf sie eintrat. Gegen diesen Entscheid hat P._ Beschwerde ans Bundesgericht erhoben (Verfahren 8C_5/2012).
C. Mit Eingabe vom 23. Dezember 2011 an das kantonale Gericht verlangte P._ die Revision des vorinstanzlichen Entscheides. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern trat mit Entscheid vom 28. Dezember 2011 auf dieses Gesuch nicht ein. Das vom Beschwerdeführer angerufene Bundesgericht hob den Entscheid vom 28. Dezember 2011 mit Urteil 8C_45/2012 vom 11. Juli 2012 auf und wies die Sache an das kantonale Gericht zurück, da eine Vorinstanz des Bundesgerichts nicht einzig mit dem Argument auf ein Revisionsbegehren nicht eintreten dürfe, gegen den zu revidierenden Entscheid sei beim Bundesgericht Beschwerde erhoben worden. Mit Entscheid vom 10. Dezember 2012 trat das kantonale Gericht mit einer geänderten Begründung nicht auf das Revisionsgesuch ein.
D. Mit Beschwerde beantragt P._, das Verwaltungsgericht des Kantons Bern sei unter Aufhebung des Entscheides vom 10. Dezember 2012 zu verpflichten, materiell über sein Revisionsgesuch vom 23. Dezember 2011 zu urteilen. | Erwägungen:
1. Der angefochtene Entscheid ist ein Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d, Art. 90 BGG) und betrifft ein öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis, d.h. eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinn von <ref-law>. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit, weshalb der Ausschlussgrund von <ref-law> nicht gegeben ist (vgl. auch Urteil 8C_649/2010 vom 1. März 2011 E. 1.1). Die Streitwertgrenze von Fr. 15'000.- (Art. 51 Abs. 1 lit. a, Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG; erwähntes Urteil 8C_649/2010 E. 1.2) ist erreicht (Streitwertangabe in der Rechtsmittelbelehrung des Entscheids vom 25. November 2011).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, als sie nicht auf das Revisionsgesuch des Beschwerdeführers gegen ihren Entscheid vom 25. November 2011 eingetreten ist.
3. Mit der Beschwerde kann gemäss <ref-law> die Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht, kantonalen verfassungsmässigen Rechten, kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen und interkantonalem Recht gerügt werden. Der Beschwerdeführer hat zudem nach <ref-law> in der Begründung der Beschwerde darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt.
4. Aus der Beschwerde geht nicht klar hervor, inwiefern einer der in <ref-law> genannten Beschwerdegründe gegeben sein sollte. Insofern der Beschwerdeführer sinngemäss eine willkürliche und damit bundesrechtswidrige Anwendung von Art. 95 lit. a des kantonalen VRPG rügt, kann seinem Vorbringen nicht gefolgt werden: Gemäss dieser Norm wird ein Entscheid einer Verwaltungsjustizbehörde auf Gesuch hin abgeändert oder aufgehoben, wenn ein Strafverfahren ergeben hat, dass durch ein Verbrechen oder Vergehen zum Nachteil der Partei auf den Entscheid eingewirkt wurde; ist das Strafverfahren nicht durchführbar, so kann der Beweis auf andere Weise erbracht werden. Ob die kantonalen Behörden gehalten gewesen wären, das Revisionsgesuch vom 23. Dezember 2011 auch als Strafanzeige zu behandeln, ist nicht im vorliegenden Verfahren zu beurteilen. Selbst wenn die Frage zu bejahen wäre, so wäre die Auslegung des kantonalen Gerichts, das Einreichen einer Strafanzeige nicht gleich zu behandeln wie den Abschluss eines Strafverfahrens, nicht willkürlich. Dass ein Strafverfahren nicht durchführbar wäre, macht der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend. Somit konnte die Vorinstanz, ohne gegen Bundesrecht zu verstossen, davon ausgehen, der Beschwerdeführer habe sein Revisionsgesuch nicht hinreichend substantiiert; wenn das kantonale Gericht daher erneut nicht auf dieses Gesuch eingetreten ist, so ist dies bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 12. März 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Nabold | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
04d7c8b0-62f7-49aa-819f-264d1a8d76fe | 2,006 | fr | Faits:
Faits:
A. Le 4 mai 2004, Y._, qui circulait au volant de sa voiture à Genève, sur la rue de la Servette en direction de Meyrin, a heurté un piéton, X._. Celui-ci a subi diverses blessures, qui ont nécessité plusieurs interventions chirurgicales.
A. Le 4 mai 2004, Y._, qui circulait au volant de sa voiture à Genève, sur la rue de la Servette en direction de Meyrin, a heurté un piéton, X._. Celui-ci a subi diverses blessures, qui ont nécessité plusieurs interventions chirurgicales.
B. A la suite de ces faits, le Procureur général du canton de Genève a rendu, le 15 novembre 2004, une ordonnance de condamnation par laquelle il est reproché à Y._ d'avoir été inattentif et d'avoir roulé à une vitesse inadaptée aux conditions de circulation et de visibilité.
B. A la suite de ces faits, le Procureur général du canton de Genève a rendu, le 15 novembre 2004, une ordonnance de condamnation par laquelle il est reproché à Y._ d'avoir été inattentif et d'avoir roulé à une vitesse inadaptée aux conditions de circulation et de visibilité.
C. Statuant le 18 novembre 2005 sur opposition à cette ordonnance, le Tribunal de police genevois a acquitté Y._ de la prévention de lésions corporelles par négligence.
C. Statuant le 18 novembre 2005 sur opposition à cette ordonnance, le Tribunal de police genevois a acquitté Y._ de la prévention de lésions corporelles par négligence.
D. Par arrêt du 27 mars 2007, la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable l'appel interjeté par X._ contre ce jugement.
Considérant que X._, qui s'était contenté de conclure à la réserve de ses droits civils, sans prendre de conclusions chiffrées, n'expliquait pas pour quel motif il avait choisi de procéder ainsi ni pourquoi il lui était impossible de prendre des conclusions chiffrées, pour le moins partielles, la Cour de justice a déclaré l'appel irrecevable.
Considérant que X._, qui s'était contenté de conclure à la réserve de ses droits civils, sans prendre de conclusions chiffrées, n'expliquait pas pour quel motif il avait choisi de procéder ainsi ni pourquoi il lui était impossible de prendre des conclusions chiffrées, pour le moins partielles, la Cour de justice a déclaré l'appel irrecevable.
E. X._ forme un pourvoi en nullité contre cet arrêt. Invoquant une violation de l'art. 8 al. 1 let. c LAVI et, subsidiairement, de l'<ref-law>, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
E. X._ forme un pourvoi en nullité contre cet arrêt. Invoquant une violation de l'art. 8 al. 1 let. c LAVI et, subsidiairement, de l'<ref-law>, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
F. L'autorité cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt et n'a pas formulé d'observations. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 109; <ref-ruling> consid. 1 p. 83 et les arrêts cités).
1.1 Conformément à l'art. 270 let. e ch. 2 PPF, la victime peut se pourvoir en nullité si elle peut faire valoir une violation des droits que lui accorde la LAVI.
Le recourant, qui a subi une atteinte à son intégrité corporelle est une victime au sens de l'<ref-law>. Il se plaint d'une violation des droits que lui confère l'art. 8 al. 1 let. c LAVI. Dans ce cadre, il a qualité pour se pourvoir en nullité conformément à l'art. 270 let. e ch. 2 PPF.
1.2 Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, qui revêt un caractère purement cassatoire (art. 277ter al. 1 PPF), ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exception de la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 269 PPF). La Cour de cassation n'est pas liée par les motifs invoqués, mais elle ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). Elle est en revanche liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste (art. 277bis al. 1 PPF).
1.2 Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, qui revêt un caractère purement cassatoire (art. 277ter al. 1 PPF), ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exception de la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 269 PPF). La Cour de cassation n'est pas liée par les motifs invoqués, mais elle ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). Elle est en revanche liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste (art. 277bis al. 1 PPF).
2. Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé l'<ref-law> en considérant qu'il n'était pas légitimé à porter la cause devant elle.
2.1 Conformément à l'art. 8 al. 1. let. c LAVI, la victime peut former contre le jugement les mêmes recours que le prévenu, si elle était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où cette sentence touche ses prétentions civiles ou peut avoir des effets sur le jugement de ces dernières. Cette disposition doit être considérée comme une garantie minimale offerte à la victime, la réglementation de la procédure pénale demeurant par ailleurs de la compétence des cantons (<ref-ruling> consid. 6c p. 173; FF 1990 II 933; voir aussi Kolly, Zu den Verfahrensrechten der Opfer von Straftaten (art. 8 OHG) im freiburgischen Strafprozess, RFJ 1994 p. 53; Corboz, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 1996 p. 55). Dans la mesure où ceux-ci n'auraient pas adopté les dispositions permettant de mettre en œuvre ces garanties minimales, l'<ref-law> serait directement applicable (voir Kolly, op. cit., p. 36 et les références citées; FF 1990 II 921). Dans ces circonstances, l'autorité cantonale ne pouvait pas faire du droit cantonal une application plus restrictive que celle que la jurisprudence a faite de l'art. 8 al. 1. let. c LAVI, sous peine de violer cette dernière disposition.
Conformément à l'art. 8 al. 1 let. c LAVI, la victime peut former contre le jugement les mêmes recours que le prévenu, si elle était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où cette sentence touche ses prétentions civiles ou peut avoir des effets sur le jugement de ces dernières.
En l'espèce, le recourant a été directement touché dans son intégrité corporelle par l'infraction qu'il invoque, de sorte qu'il a la qualité de victime au sens de l'<ref-law>. Il était donc légitimé, aux conditions de l'art. 8 al. 1 let. c LAVI, à exercer les mêmes droits de recours que l'accusé. En tant que partie civile, il ne fait aucun doute qu'il était déjà partie à la procédure avant l'arrêt attaqué. En outre, le jugement de première instance, qui acquitte l'intimé de la prévention de lésions corporelles par négligence, est de nature à influencer les prétentions civiles qu'il pourrait déduire de l'infraction dénoncée.
La jurisprudence exige que la victime ait pris des conclusions civiles sur le fond dans le cadre de la procédure pénale, pour autant que cela pouvait raisonnablement être exigé d'elle (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1a p. 210; <ref-ruling> consid. 4b p. 53). Lorsque le recours est dirigé contre une décision de classement ou de non-lieu, on ne saurait reprocher à la victime de ne pas avoir pris formellement de conclusions civiles, de sorte que sa qualité pour recourir est donnée même en l'absence de conclusions civiles. En revanche, à défaut de conclusions formelles sur le plan civil, le recourant doit pour le moins indiquer quelles prétentions civiles il entendait faire valoir à l'égard de l'auteur de l'infraction. Toutefois, même en l'absence d'indications à ce sujet, la qualité pour recourir est admise lorsque l'on peut directement et sans ambiguïté déduire de l'état de fait et notamment de la nature de l'infraction quelles prétentions civiles la victime pourrait faire valoir (<ref-ruling> consid. 1.1.1 et les arrêts cités).
Lorsque la procédure a été menée jusqu'à un stade où il était possible de prendre des conclusions civiles, il faut examiner si l'absence de telles conclusions s'explique par des motifs compréhensibles, faute de quoi le recourant ne saurait bénéficier de l'art. 8 al. 1 let. c LAVI. Cela découle de la conception même de la LAVI, qui a en particulier pour but de permettre à la victime de faire valoir ses prétentions dans le cadre de la procédure pénale elle-même (FF 1990 II 921).
En l'espèce, l'autorité cantonale reproche au recourant de n'avoir pas pris de conclusions chiffrées et de n'avoir pas expliqué pour quel motif il ne lui était pas possible de prendre de telles conclusions, au moins partielles, quitte à demander la réserve de ses droits pour le surplus. Il ressort par ailleurs des constatations de fait de l'arrêt attaqué qu'à l'audience de jugement devant le Tribunal de police, le recourant a expliqué qu'il devrait subir une quatrième opération, qu'il était encore en incapacité de travail totale et qu'une expertise était en cours pour déterminer ses perspectives de récupération et d'avenir s'agissant de son activité professionnelle. Il n'apparaît en revanche pas qu'il ait exposé sa situation actualisée devant l'autorité de recours ni même qu'il ait précisé qu'il n'était toujours pas en mesure de prendre des conclusions civiles. Le recourant lui même ne prétend pas qu'il aurait fourni de telles indications dans son mémoire de recours. Dans son pourvoi en nullité il soutient avoir précisé devant la Cour de Justice qu'il ne pouvait pas chiffrer ses conclusions civiles. L'autorité de céans ne saurait prendre en considération cette allégation, qui est en contradiction avec l'arrêt attaqué, duquel il ressort que le recourant n'a ni soutenu ni a fortiori démontré qu'il ne lui aurait en l'état pas été possible de prendre des conclusions chiffrées (arrêt attaqué, p. 4). Une telle constatation lie la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité et le recourant, s'il entendait la remettre en question, devait le faire par la voie du recours de droit public pour constatation arbitraire des faits.
Dès lors, sur la base des faits retenus par l'autorité cantonale, force est de constater que le recourant, dans le cadre du recours qu'il a formé devant la Cour de justice, n'a pas exposé les motifs pour lesquels il s'abstenait de formuler des conclusions civiles alors que la procédure avait atteint un stade auquel il lui aurait été possible de le faire. Dans ces circonstances, c'est sans violer le droit fédéral que l'autorité cantonale a considéré qu'il n'était pas légitimé à recourir.
2.2 Le recourant reproche en outre, subsidiairement, à l'autorité cantonale d'avoir violé l'<ref-law> en omettant de l'informer de façon précise sur ses droits, en particulier dans le cadre de la procédure d'appel.
Conformément à cette disposition, "les autorités informent la victime de ses droits à tous les stades de la procédure". Cette disposition impose à l'autorité l'obligation d'indiquer les voies de recours (Kolly, op. cit., p. 54; Corboz, op. cit., p. 83 s.), ce qu'a fait le Tribunal de police, dont le jugement comporte la mention que "la partie civile peut appeler devant la Chambre pénale de la Cour de justice du présent jugement dans la mesure où il peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles".
La règle de l'<ref-law> institue, pour un domaine spécifique, un renversement de la présomption selon laquelle nul n'est censé ignorer la loi (Corboz, op. cit. , p. 83). On peut donc sérieusement douter que le recourant, qui était assisté d'un mandataire, puisse invoquer cette disposition, tant il est patent qu'un avocat ne saurait se prévaloir de l'ignorance de telles règles de procédure. Par ailleurs, il ressort de l'arrêt attaqué que devant l'autorité de première instance le recourant a exposé les motifs pour lesquels il n'était pas en mesure de prendre des conclusions civiles. Enfin, les développements du mandataire du recourant à l'appui de son pourvoi montrent suffisamment qu'il connaît les exigences auxquelles la jurisprudence soumet la recevabilité d'un recours formé par la victime. Il ne saurait dès lors se prévaloir de l'absence d'information à ce propos. Le pourvoi doit donc être rejeté.
La règle de l'<ref-law> institue, pour un domaine spécifique, un renversement de la présomption selon laquelle nul n'est censé ignorer la loi (Corboz, op. cit. , p. 83). On peut donc sérieusement douter que le recourant, qui était assisté d'un mandataire, puisse invoquer cette disposition, tant il est patent qu'un avocat ne saurait se prévaloir de l'ignorance de telles règles de procédure. Par ailleurs, il ressort de l'arrêt attaqué que devant l'autorité de première instance le recourant a exposé les motifs pour lesquels il n'était pas en mesure de prendre des conclusions civiles. Enfin, les développements du mandataire du recourant à l'appui de son pourvoi montrent suffisamment qu'il connaît les exigences auxquelles la jurisprudence soumet la recevabilité d'un recours formé par la victime. Il ne saurait dès lors se prévaloir de l'absence d'information à ce propos. Le pourvoi doit donc être rejeté.
3. Vu l'issue de la procédure, les frais de la cause doivent être mis à la charge du recourant qui succombe (art. 278 al. 1 PPF). Enfin, il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité à l'intimé qui n'est pas intervenu dans la procédure devant la Cour de cassation. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le pourvoi est rejeté.
1. Le pourvoi est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Procureur général et à la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 4 août 2006
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le juge présidant: La greffière: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['54c347d4-acb7-4090-8acf-6010afb44d54', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', 'c8aef4d7-7c01-4316-bb56-51ae3b9e21b3', '43c415ac-aee0-4818-aac4-e4c9fb8cf1cc', '2b037427-5475-4440-9af6-9b9a14f84e10', '2a9c66b9-6dcf-4576-992d-68422f3e67e4', '0926f6f4-f45d-412c-aa1a-4ce2c2da013a'] | ['bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
04d7e91e-de62-44c0-8937-e81b14b53da9 | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. Le 18 janvier 2005, X._ a ouvert action contre Y._ SA devant le Tribunal des assurances sociales du canton de Genève. Elle exposait que cette entreprise de location de services l'avait employée dès le 18 décembre 2000 et que, pour cause de maladie, elle s'était trouvée en incapacité totale de travail dès le 16 octobre 2001; que par la suite, jusqu'au 17 avril 2002, elle avait perçu des prestations de l'assurance collective d'indemnités journalières contractée par la défenderesse; enfin, que cette dernière ne l'avait pas informée de son droit de libre passage à une assurance individuelle, droit dont l'exercice lui aurait permis de recevoir des prestations d'assurance aussi après le 17 avril 2002. Sans prendre de conclusions chiffrées, elle réclamait de la défenderesse le paiement de ces prestations qu'elle n'avait pas perçues, sous déduction des cotisations d'assurance qu'elle aurait dû payer.
Des pièces produites, il ressortait que pour cent quatre-vingts jours d'incapacité de travail, jusqu'au 17 avril 2002, la demanderesse avait perçu des prestations d'assurance au total de 14'880 fr. L'action portait sur l'équivalent des prestations que la demanderesse aurait dû recevoir, prétendument, durant cinq cent quarante jours supplémentaires. Selon l'argumentation présentée, l'employeuse et défenderesse était responsable de ce gain manqué pour avoir violé le devoir d'information qui lui incombait selon l'<ref-law>.
Le tribunal saisi s'est jugé incompétent à raison de la matière; il a déclaré la demande irrecevable par arrêt du 23 février 2005.
Le tribunal saisi s'est jugé incompétent à raison de la matière; il a déclaré la demande irrecevable par arrêt du 23 février 2005.
B. La demanderesse a déféré ce prononcé au Tribunal des conflits; celui-ci est institué par la législation genevoise pour trancher les conflits de compétence qui s'élèvent entre une juridiction civile et une juridiction administrative. Le recours lui est parvenu le 21 mars 2005.
Le 17 juin suivant, le Tribunal des conflits s'est adressé au Tribunal des assurances sociales pour se faire remettre le dossier de la cause et d'éventuelles observations sur le recours. Il a également transmis le recours à la défenderesse mais celle-ci n'a déposé aucune réponse. Il a enfin transmis à la demanderesse la lettre par laquelle le Tribunal des assurances sociales déclarait ne pas présenter d'observations.
Depuis, il n'est plus survenu aucun acte d'instruction ni aucune décision.
Depuis, il n'est plus survenu aucun acte d'instruction ni aucune décision.
C. Agissant par la voie du recours en matière civile, la demanderesse requiert le Tribunal fédéral d'inviter le Tribunal des conflits à statuer sans délai sur le recours pendant devant lui. Elle invoque l'art. 29 al. 1 Cst. et elle se plaint d'un retard injustifié.
Invitée à répondre, la défenderesse n'a pas procédé. Le Tribunal des conflits a déclaré qu'il n'a pas d'observations à présenter. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recours est formé au motif que le Tribunal des conflits tarde à rendre une décision (<ref-law>). Celle-ci est attendue en matière civile (<ref-law>), en dernière instance cantonale (<ref-law>) et par une partie dont les conclusions demeurent pendantes (<ref-law>). Evaluée conformément à l'<ref-law>, la valeur litigieuse excède certainement le minimum légal de 15'000 fr. prévu en matière de droit du travail (<ref-law>). Déposé dans les formes requises (art. 42 al. 1 à 3 LTF) et soumis à aucun délai (<ref-law>), le recours ordinaire au Tribunal fédéral est recevable, notamment pour violation des droits constitutionnels fédéraux (<ref-law>).
1. Le recours est formé au motif que le Tribunal des conflits tarde à rendre une décision (<ref-law>). Celle-ci est attendue en matière civile (<ref-law>), en dernière instance cantonale (<ref-law>) et par une partie dont les conclusions demeurent pendantes (<ref-law>). Evaluée conformément à l'<ref-law>, la valeur litigieuse excède certainement le minimum légal de 15'000 fr. prévu en matière de droit du travail (<ref-law>). Déposé dans les formes requises (art. 42 al. 1 à 3 LTF) et soumis à aucun délai (<ref-law>), le recours ordinaire au Tribunal fédéral est recevable, notamment pour violation des droits constitutionnels fédéraux (<ref-law>).
2. Selon l'art. 29 al. 1 Cst., toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Le caractère raisonnable ou adéquat du délai de décision s'apprécie au regard de la nature de l'affaire et de l'ensemble des circonstances (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 331; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 416). Sur recours de la partie instante, lorsque l'autorité tarde sans justification à se prononcer, le Tribunal fédéral lui enjoint de le faire sans délai (ATF 31 I 379 p. 384; voir aussi <ref-ruling> consid. 4b/bb p. 333).
Le Tribunal des conflits doit examiner si le recours formé devant lui est recevable; dans l'affirmative, il doit déterminer si l'action entreprise par la demanderesse relève, ou non, de la compétence matérielle du Tribunal cantonal des assurances sociales. Il s'agit de problèmes purement juridiques qui ne sauraient nécessiter de très longues analyses. L'instruction semble terminée depuis plus de deux ans. Le tribunal, invité à prendre position sur le recours pour retard injustifié, ne fournit aucune explication à son silence. Dans ces conditions, la demanderesse est fondée à se plaindre d'un retard incompatible avec l'art. 29 al. 1 Cst., ce qui conduit à l'admission du recours.
Le Tribunal des conflits doit examiner si le recours formé devant lui est recevable; dans l'affirmative, il doit déterminer si l'action entreprise par la demanderesse relève, ou non, de la compétence matérielle du Tribunal cantonal des assurances sociales. Il s'agit de problèmes purement juridiques qui ne sauraient nécessiter de très longues analyses. L'instruction semble terminée depuis plus de deux ans. Le tribunal, invité à prendre position sur le recours pour retard injustifié, ne fournit aucune explication à son silence. Dans ces conditions, la demanderesse est fondée à se plaindre d'un retard incompatible avec l'art. 29 al. 1 Cst., ce qui conduit à l'admission du recours.
3. Le Tribunal fédéral ne percevra pas d'émolument judiciaire mais le canton de Genève acquittera les dépens auxquels la demanderesse peut prétendre. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et le Tribunal des conflits est invité à statuer sans délai sur le recours de la demanderesse.
1. Le recours est admis et le Tribunal des conflits est invité à statuer sans délai sur le recours de la demanderesse.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
3. Le canton de Genève versera une indemnité de 1'500 fr. à la demanderesse à titre de dépens.
3. Le canton de Genève versera une indemnité de 1'500 fr. à la demanderesse à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties ou à leurs mandataires et au Tribunal des conflits du canton de Genève.
Lausanne, le 12 septembre 2007
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', '958a2e01-a048-4525-b2a3-0bac4641bd6b', '81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
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Sachverhalt:
A. Der 1954 geborene A._ reiste im Jahr 1974 von Mazedonien in die Schweiz ein und war in der Folge vom 5. August 1974 bis 30. Juni 1997 als Vorarbeiter in der Bauunternehmung Q._ AG tätig. Anschliessend bezog er vom 11. August 1997 bis 10. August 1999 Taggelder der Arbeitslosenversicherung.
Am 27. Dezember 1999 meldete sich A._ wegen Rückenbeschwerden zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle Bern veranlasste Abklärungen in beruflich-erwerblicher und in medizinischer Hinsicht. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens lehnte sie mit Verfügung vom 10. Juni 2002 den Anspruch auf eine Invalidenrente ab.
Am 27. Dezember 1999 meldete sich A._ wegen Rückenbeschwerden zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle Bern veranlasste Abklärungen in beruflich-erwerblicher und in medizinischer Hinsicht. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens lehnte sie mit Verfügung vom 10. Juni 2002 den Anspruch auf eine Invalidenrente ab.
B. In Gutheissung der dagegen geführten Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Verfügung vom 10. Juni 2002 auf, sprach A._ mit Wirkung ab 1. Dezember 1999 eine Invalidenrente, basierend auf einem Invaliditätsgrad von 41 %, zu und liess die Akten an die IV-Stelle zurückgehen, damit sie die Voraussetzungen einer Härtefallrente prüfe (Entscheid vom 30. Oktober 2002).
B. In Gutheissung der dagegen geführten Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Verfügung vom 10. Juni 2002 auf, sprach A._ mit Wirkung ab 1. Dezember 1999 eine Invalidenrente, basierend auf einem Invaliditätsgrad von 41 %, zu und liess die Akten an die IV-Stelle zurückgehen, damit sie die Voraussetzungen einer Härtefallrente prüfe (Entscheid vom 30. Oktober 2002).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt A._ beantragen, die IV-Stelle sei anzuweisen, eine Begutachtung in einer Medizinischen Abklärungsstelle der Invalidenversicherung (MEDAS) durchzuführen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über den Begriff der Invalidität (<ref-law>), die Voraussetzungen, den Umfang und die Entstehung des Rentenanspruches (Art. 28 Abs. 1 und 1bis, <ref-law>) sowie die Ermittlung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 10. Juni 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
1.2 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der Person noch zugemutet werden können (<ref-ruling> Erw. 4, 115 V 134 Erw. 2, 114 V 314 Erw. 3c, 105 V 158 Erw. 1).
In der Invalidenversicherung kann die Feststellung des rechtserheblichen medizinischen Sachverhalts durch die von der IV-Stelle eingeholten Berichte der behandelnden Ärzte, durch Gutachten aussenstehender Fachleute, die Untersuchung in den zu diesem Zweck eingerichteten medizinischen Abklärungsstellen (<ref-law>; Art. 69 Abs. 2 und Art. 72bis IVV), das von der versicherten Person beigezogene Parteigutachten sowie das vom erst- oder letztinstanzlichen Gericht angeordnete medizinische Gutachten erfolgen. Eine klare Abgrenzung zwischen medizinischen Gutachten (insbesondere Administrativgutachten) und einfachen oder qualifizierten ärztlichen Stellungnahmen, für welche schon aus Gründen der Verfahrensökonomie geringere Anforderungen an den Gehörsanspruch zu stellen sind, besteht nicht. Auch liegt es im pflichtgemässen Ermessen der rechtsanwendenden Behörde, darüber zu befinden, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist und ob im Einzelfall ein einfacher Arztbericht genügt, ergänzende Untersuchungen anzuordnen sind oder ein förmliches Gutachten einzuholen ist (<ref-ruling> oben mit Hinweis).
In der Invalidenversicherung kann die Feststellung des rechtserheblichen medizinischen Sachverhalts durch die von der IV-Stelle eingeholten Berichte der behandelnden Ärzte, durch Gutachten aussenstehender Fachleute, die Untersuchung in den zu diesem Zweck eingerichteten medizinischen Abklärungsstellen (<ref-law>; Art. 69 Abs. 2 und Art. 72bis IVV), das von der versicherten Person beigezogene Parteigutachten sowie das vom erst- oder letztinstanzlichen Gericht angeordnete medizinische Gutachten erfolgen. Eine klare Abgrenzung zwischen medizinischen Gutachten (insbesondere Administrativgutachten) und einfachen oder qualifizierten ärztlichen Stellungnahmen, für welche schon aus Gründen der Verfahrensökonomie geringere Anforderungen an den Gehörsanspruch zu stellen sind, besteht nicht. Auch liegt es im pflichtgemässen Ermessen der rechtsanwendenden Behörde, darüber zu befinden, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist und ob im Einzelfall ein einfacher Arztbericht genügt, ergänzende Untersuchungen anzuordnen sind oder ein förmliches Gutachten einzuholen ist (<ref-ruling> oben mit Hinweis).
2. 2.1 Die Vorinstanz gelangte in Würdigung der medizinischen Unterlagen, namentlich der Berichte der Privatklinik X._ vom 17. Februar 1999, des PD Dr. med. M._, Spezialarzt für Neurochirurgie FMH, vom 25. Februar und 7. Juni 1999, des Hausarztes Dr. med. S._, Allgemeine Medizin FMH, vom 15. September und 31. Oktober 2000, des Prof. Dr. med. E._, Chefarzt-Stellvertreter in der Klinik für Rheumatologie und Klinische Immunologie/Allergologie, Spital Y._, vom 17. April 2000, des Instituts für Diagnostische Radiologie, Spital Y._, vom 11./14. Juli 2000 sowie der in interdisziplinärer Zusammenarbeit entstandenen Gutachten der Frau Dr. med. L._, Spezialärztin FMH für Neurochirurgie, vom 19. Februar 2002 und des Dr. med. H._, Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 20. Februar 2002, zum Schluss, dem Versicherten sei eine Arbeit, welche stündliche Positionswechsel zulasse und kein Heben von Gewichten über 10 kg erfordere, vollzeitig zumutbar, wobei von einer 80 %igen Leistungsfähigkeit auszugehen sei. Im anschliessend vorgenommenen Einkommensvergleich hat das kantonale Gericht, ausgehend vom standardisierten monatlichen Bruttolohn (Zentralwert) für die im Baugewerbe (privater Sektor) mit Aufgaben, welche Berufs- und Fachkenntnisse voraussetzen (Anforderungsniveau 3), beschäftigten Männer gemäss Tabelle A1 der vom Bundesamt für Statistik für das Jahr 1998 durchgeführten Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) von Fr. 4900.- und angepasst an die durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 42,3 Stunden im Jahr 1998 sowie die zwischenzeitlich eingetretene Nominallohnerhöhung im Baugewerbe (-0,5 % im Jahr 1999) ein Valideneinkommen von Fr. 61'870.- angenommen. Der Berechnung des Invalideneinkommens legte es den standardisierten monatlichen Bruttolohn (Zentralwert) für die im privaten Sektor mit einfachen und repetitiven Aufgaben (Anforderungsniveau 4) beschäftigten Männer gemäss Tabelle A1 der LSE 1998 von Fr. 4268.- zu Grunde. Umgerechnet auf eine Wochenarbeitszeit von 41,9 Stunden, angepasst an die bis 1999 eingetretene Nominallohnerhöhung und unter Berücksichtigung der Leistungseinschränkung von 20 % sowie eines zusätzlichen Abzuges von 15 % resultierte ein hypothetisches Invalideneinkommen von Fr. 36'591.- im Jahr. Verglichen mit dem Valideneinkommen von Fr. 61'870.- ergab sich ein Invaliditätsgrad von 41 %. Den Beginn der Rente setzte das kantonale Gericht auf den 1. Dezember 1999 fest.
2.2 Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwände vermögen nicht zu einem anderen Ergebnis zu führen. Soweit darin die bereits im vorinstanzlichen Verfahren entkräfteten Rügen wiederholt werden, kann vollumfänglich auf die richtigen Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden.
2.2.1 Des Weiteren wird geltend gemacht, auf das Gutachten des Dr. med. H._ vom 20. Februar 2002 könne namentlich nicht abgestellt werden, weil der Experte seine Schlussfolgerungen aus dem fragwürdigen Minnesota-Multiphasic-Personality-Inventory-Test (MMPI-Test) ziehe und eine unzutreffende Diagnose stelle. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Wie dem Gutachten zu entnehmen ist, basieren die Erkenntnisse des Dr. med. H._ primär auf seiner eigenen Wahrnehmung und nicht auf dem MMPI-Test. Wie der Experte angibt, kann der MMPI-Test latent gebliebene psychische Störungen aufdecken; die testpsychologische Untersuchung wurde denn auch lediglich zur Kontrolle, "um nichts zu übersehen", durchgeführt (Expertise, S. 6). Ob die MMPI-Testung eine taugliche Untersuchungsmethode darstellt, muss unter diesen Umständen, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers, nicht gutachterlich abgeklärt werden. Dr. med. H._ stellt einen weitgehend unauffälligen psychischen bzw. psychosomatischen Gesundheitszustand mit gelegentlich auftretenden milden depressiven Reaktionen (ICD-10 F43.20) fest. Dagegen bringt der Versicherte vor, ICD-10 F43.20 umfasse nur einen einmaligen, nicht länger als einen Monat dauernden leichten depressiven Zustand. Da von anderen Ärzten schon über zwei Jahre hinweg mehrere depressive Vorkommnisse beschrieben würden, sei die Diagnose des Gutachters offensichtlich falsch. Eine Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit muss allerdings in jedem Einzelfall unabhängig von der Diagnose und grundsätzlich unbesehen der Ätiologie ausgewiesen und in ihrem Ausmass bestimmt sein. Entscheidend ist die nach einem weitgehend objektivierten Massstab zu erfolgende Beurteilung, ob und inwiefern der versicherten Person trotz ihres Leidens die Verwertung ihrer Restarbeitsfähigkeit auf dem ihr nach ihren Fähigkeiten offen stehenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt noch sozialpraktisch zumutbar und für die Gesellschaft tragbar ist (<ref-ruling> Erw. 4c mit Hinweisen). Dazu liefert das Gutachten des Dr. med. H._ vom 20. Februar 2002, welches im Rahmen der medizinischen Abklärungen der Invalidenversicherung erstellt worden und für die streitigen Belange umfassend ist, auf sorgfältigen eigenen Untersuchungen beruht und die medizinischen Vorakten wie auch die vom Beschwerdeführer geklagten Gesundheitseinschränkungen berücksichtigt, alle notwendigen Angaben. Es leuchtet in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation ein und die darin gezogenen Schlussfolgerungen sind begründet, weshalb es alle rechtsprechungsgemäss erforderlichen Kriterien für beweiskräftige ärztliche Entscheidungsgrundlagen erfüllt (zur Beweiswürdigung ärztlicher Berichte und Gutachten: <ref-ruling> Erw. 3a und b). Die darin angegebene, aus psychiatrischer Sicht zu 100 % bestehende Arbeitsfähigkeit ist nachvollziehbar erklärt. Darum hat die Vorinstanz zu Recht darauf abgestellt. Ob im Übrigen die Untersuchung am 17. und 18. Februar 2002 oder, wie der Versicherte behauptet, nur am 18. Februar 2002 stattgefunden hat, vermag die Schlüssigkeit des Gutachtens nicht zu beeinflussen.
2.2.2 Wie der Beschwerdeführer sodann zu Recht vorbringt, hat Prof. Dr. med. E._ in seinem Bericht vom 17. April 2000 angegeben, der Versicherte sei für körperlich leichte und mittelschwere Arbeiten - unter Berücksichtigung der Rückenergonomie - zu 100 % arbeitsfähig. Allerdings müsse zuvor eine psychiatrische Evaluation und eine suffiziente Behandlung der reaktiven Depression erfolgen. Zudem müsse er aktiv physiotherapeutisch behandelt werden. Nach erfolgreicher Durchführung dieser Massnahmen sei er theoretisch nach vier Monaten für die genannten Tätigkeiten voll arbeitsfähig. Anlässlich der interdisziplinären Begutachtung durch Dr. med. H._ und Frau Dr. med. L._ wurde jedoch festgestellt, dass die Arbeitsfähigkeit durch das psychische Leiden nicht eingeschränkt ist und Physiotherapie die somatischen Leiden - insbesondere mit Blick darauf, dass für die geklagten Beschwerden kein entsprechendes klinisches bzw. radiologisches Korrelat vorhanden sei, welches erfolgreich behandelt werden könnte - nicht vermindere. Diesen Angaben ist im Vergleich zur offen formulierten Prognose des Rheumatologen Prof. Dr. med. E._, welcher die psychische Situation nicht beurteilen wollte und konnte, ein grösseres Gewicht beizumessen, zumal das neurochirurgische Gutachten der Frau Dr. med. L._ vom 19. Februar 2002 die praxisgemäss erforderlichen Kriterien für beweiskräftige ärztliche Entscheidungsgrundlagen in gleicher Weise erfüllt wie die Expertise des Dr. med. H._ vom 20. Februar 2002. Auch die knappen Angaben des behandelnden Dr. med. S._ zur Restarbeitsfähigkeit ändern nichts daran, weil diesen im Hinblick auf seine auftragsrechtliche Vertrauensstellung zum Beschwerdeführer nicht der gleiche Beweiswert zuerkannt werden kann wie denjenigen der zur neutralen Expertise durch die Verwaltung beauftragten Ärzte (vgl. <ref-ruling> Erw. 3b/cc).
2.2.3 Soweit der Versicherte einwendet, die IV-Stelle habe im Rahmen der beruflichen Abklärung in der Genossenschaft Z._ mit Schreiben vom 9. Dezember 2002 selbst zugestanden, dass er behinderungsbedingt nicht in der Lage sei, eine regelmässige halbtägige Präsenz am Arbeitsplatz durchzuhalten, muss diese Feststellung der Verwaltung für das vorliegende Verfahren schon deshalb als irrelevant qualifiziert werden, weil sie sich nicht auf den Zeitraum bis zum Erlass der Verfügung vom 10. Juni 2002 bezieht, welcher rechtsprechungsgemäss die Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen).
2.3 Bei dieser Sachlage ist von den beantragten beweismässigen Weiterungen abzusehen, weil davon keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweis). Die vorinstanzliche Bemessung des Invaliditätsgrades und der Zeitpunkt des Rentenbeginns werden zu Recht nicht beanstandet. Damit hat es beim angefochtenen Entscheid sein Bewenden. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 30. April 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
04d829f5-526f-4d6d-9868-524760ff5726 | 2,013 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Entscheid vom 5. Juni 2013 des Obergerichts des Kantons Thurgau, das eine Berufung des Beschwerdeführers gegen einen erstinstanzlichen Eheschutzentscheid (Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Bezahlung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen an die Beschwerdegegnerin von Fr. 2'000.-- ab 2. Dezember 2011 bis 31. Dezember 2012, von Fr. 1'655.-- ab 1. Januar 2013 bis 31. Juli 2013 und von Fr. 1'285.-- für die Folgezeit) als unbegründet abgewiesen und den angefochtenen Entscheid bestätigt hat, | in Erwägung,
dass das Obergericht im Wesentlichen erwog, könnten mit dem Erwerbseinkommen der Ehegatten die Kosten zweier Haushalte unter Beibehaltung der bisherigen Lebenshaltung gedeckt werden und verbleibe ein Restbetrag, so sei dieser grundsätzlich zwischen den Parteien hälftig zu teilen, der Beschwerdeführer habe keine Sparquote behauptet, es bestehe daher kein Grund für eine Abweichung von der vorinstanzlich vorgenommenen hälftigen Überschussverteilung, zumal die Beschwerdegegnerin mit dem blossen Existenzminimum den bisherigen Lebensstandard nicht weiterführen könnte, zu Recht habe die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin eine Übergangsfrist für die Ausdehnung ihrer Erwerbstätigkeit eingeräumt, die Dauer der Übergangsfrist sei nicht zu beanstanden,
dass die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass sodann in einem Fall wie dem vorliegenden, wo sich die Beschwerde gegen einen Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen richtet, nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 5 S. 396 f.),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.),
dass der (anwaltlich vertretene) Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht zwar eine Verletzung von Art. 176 Abs. 1 Ziffer 1 ZGB und von <ref-law> geltend macht,
dass er jedoch nicht anhand der obergerichtlichen Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert aufzeigt, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den Entscheid des Obergerichts vom 5. Juni 2013 verletzt sein sollen,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist, | erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Juli 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
04d970b6-34e0-40fb-ba5f-dc7b3781cbda | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
X._ und Y._ (beide Jahrgang 1964) hatten 1988 geheiratet. Sie sind die Eltern dreier Kinder (geb. 1989, 1991 und 1992). Ende Dezember 2010 hatten sie die Scheidung beantragt. Über deren Folgen konnten sie sich nicht einigen.
B.
Das Bezirksgericht A._ schied die Ehe am 17. September 2012. Es verpflichtete X._ zu einer güterrechtlichen Zahlung von Fr. 493.80. Y._ wurde verurteilt, seiner geschiedenen Frau eine monatliche Entschädigungsrente gemäss <ref-law> von Fr. 279.10 und vom 1. Januar 2018 bis zum 31. August 2028 einen monatlichen Betrag von Fr. 600.-- als reinen Vorsorgeunterhalt gemäss <ref-law> zu bezahlen. Y._s Vorsorgeeinrichtung wurde gerichtlich angewiesen, diese Beträge auf ein Konto der geschiedenen Frau zu überweisen.
C.
Y._ erhob Berufung beim Obergericht des Kantons Aargau. Dieses hiess das Rechtsmittel teilweise gut. Es bestimmte die güterrechtliche Ausgleichszahlung von X._ an Y._ auf Fr. 13'876.80. Streitig war überdies, ob Y._ über seine IV-Rente von monatlich Fr. 2'900.-- hinaus ein Zusatzeinkommen erzielt. Das Obergericht stellte fest, es bestünden keine klaren Hinweise auf ein höheres als das von der Firma B._ bescheinigte Einkommen von Fr. 952.-- von April bis Dezember 2011, weshalb Y._ neben der Rente ein Einkommen von Fr. 105.-- pro Monat anzurechnen sei. Im Ergebnis wurde Y._ verurteilt, seiner geschiedenen Frau eine monatliche Entschädigungsrente gemäss <ref-law> von Fr. 41.-- (bis 31. März 2013), von Fr. 151.-- (1. April 2013 bis 30. April 2029) und von Fr. 46.-- (ab 1. Mai 2029) zu bezahlen, verbunden mit der Zahlungsanweisung an die Vorsorgeeinrichtung. Nur für den Fall, dass er nach Italien zurückkehrt, wurde Y._ verpflichtet, X._ monatlich Fr. 279.10 gemäss <ref-law> und Fr. 600.-- als reinen Vorsorgeeunterhalt gemäss <ref-law> zu bezahlen. Der obergerichtliche Entscheid datiert vom 22. Januar 2013. Die Prozessvertreterin von X._ hat ihn am 19. Februar 2013 in Empfang genommen.
D.
X._ legte gegen den Berufungsentscheid eine Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht ein. Gleichzeitig gelangte sie am 21. März 2013 mit einem Revisionsbegehren an das Obergericht. Der Präsident der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts sistierte das Beschwerdeverfahren 5A_214/2013 mit Verfügung vom 22. März 2013 bis zum Revisionsentscheid des Obergerichts.
E.
Ihr Revisionsgesuch stützte X._ auf einen Lohnausweis vom 2. Februar 2013, der Y._ für die Zeit vom 1. Januar bis zum 30. Juni 2012 einen Nettolohn von Fr. 7'211.-- bescheinigt, sowie auf einen Vorsorgeausweis von Y._ vom 8. September 2011 mit der Angabe eines Jahresbruttolohns von Fr. 15'840.-- bei einem Beschäftigungsgrad von 30 %. In der Sache beantragte sie, die monatliche Entschädigungsrente von Fr. 279.-- sei ihr ab 1. April 2013 zuzusprechen. Weiter sei Y._ zu verurteilen, ihr monatlich vorschüssig Fr. 600.-- als reinen Vorsorgeunterhalt zu zahlen. Ausserdem verlangte sie von ihm gestützt auf Art. 124 und/oder 125 und <ref-law> eine Entschädigung von Fr. 13'876.80. In prozessualer Hinsicht ersuchte X._ im Revisionsverfahren um unentgeltliche Rechtspflege und um vorsorgliche Anweisung der Vorsorgeeinrichtung des früheren Ehemannes, den monatlichen Betrag von Fr. 279.-- auf ihr Konto zu überweisen. Mit Verfügung vom 28. März 2013 wies der Instruktionsrichter am Obergericht beide Begehren ab. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht im Streit um das Armenrecht gut. Hinsichtlich der vorsorglichen Anweisung trat es hingegen nicht auf die Beschwerde ein (Urteil 5A_313/2013 vom 11. Oktober 2013). Mit Entscheid vom 22. April 2014 wies das Obergericht das Gesuch um Revision des Berufungsentscheids vom 22. Januar 2013 ab.
F.
Mit Beschwerde vom 8. Juli 2014 wendet sich X._ (Beschwerdeführerin) an das Bundesgericht. Sie stellt den Antrag, den Entscheid des Obergerichts vom 22. April 2014 aufzuheben und ihre Revisionsbegehren (Bst. E) gutzuheissen. Im Sinne eines Eventualantrages verlangt sie, die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege. Zur Stellungnahme eingeladen lässt Y._ (Beschwerdegegner) in seiner Eingabe vom 17. März 2015 beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf "überhaupt eingetreten werden kann". Überdies ersucht er für das bundesgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege. Das Obergericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs hat das Bundesgericht die Eingabe des Beschwerdegegners der Beschwerdeführerin zugestellt. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid, mit dem das Obergericht ein Gesuch um Revision eines Berufungsentscheids über die finanziellen Folgen einer Ehescheidung abweist. Das ist ein Endentscheid (<ref-law>; Urteil 5A_382/2014 vom 9. Oktober 2014 E. 1 mit Hinweis) einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>) in einer Zivilsache (<ref-law>), deren Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt (Art. 74 Abs. 1 Bst. b BGG). Auf die rechtzeitig (<ref-law>) eingereichte Beschwerde in Zivilsachen ist einzutreten. Entgegen dem, was der Beschwerdegegner anzunehmen scheint, genügen die Rechtsbegehren, welche die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht stellt, auch den gesetzlichen Vorgaben.
2.
Im ordentlichen Beschwerdeverfahren sind vor Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht alle Rügen gemäss Art. 95 f. BGG zulässig. Unter Vorbehalt der Verletzung verfassungsmässiger Rechte wendet das Bundesgericht das Recht in diesem Bereich von Amtes wegen an (<ref-law>). Es kann eine Beschwerde daher auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (<ref-ruling> E. 2.5 S. 262). Demgegenüber ist das Bundesgericht grundsätzlich an den Sachverhalt gebunden, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Diesbezüglich kann einzig vorgebracht werden, die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> (<ref-law>). Hierfür gilt das strenge Rügeprinzip (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 246; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254).
3.
Nach Massgabe von Art. 328 Abs. 1 Bst. a ZPO kann eine Partei die Revision verlangen, wenn sie nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel findet, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnte; ausgeschlossen sind Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Entscheid entstanden sind. Die Beschwerdeführerin begründete ihr Revisionsgesuch mit zwei Beweismitteln: einem Lohnausweis des Beschwerdegegners vom 2. Februar 2013 für die Monate Januar bis Juni 2012 und einem Vorsorgeausweis des Beschwerdegegners vom 8. September 2011 (Sachverhalt Bst. E).
4.
4.1. Was den zuletzt erwähnten Vorsorgeausweis angeht, kommt das Obergericht zum Schluss, dieses Beweismittel sei weder für sich allein genommen noch zusammen mit den im Berufungsverfahren vorhandenen Beweismitteln ein Grund, das Erwerbseinkommen des Beschwerdegegners anders als im Berufungsentscheid vom 22. Januar 2013 zu beurteilen. Der auf dem Vorsorgeausweis erwähnte Erstellungsgrund laute "Eintritt". Jedenfalls bis zum Zeitpunkt der Ausstellung der Urkunde am 8. September 2011 bzw. bis Ende 2011 habe der Beschwerdegegner keine Lohnzahlungen erhalten, die dem 30%-Pensum mit einem Jahresbruttolohn von Fr. 15'840.-- entsprechen, von dem im Vorsorgeausweis die Rede sei. Gemäss den Lohnabrechnungen, die von der Arbeitgeberin des Beschwerdegegners im erstinstanzlichen Verfahren auf Geheiss des Gerichts eingereicht worden seien, habe der Beschwerdegegner in den Monaten April und November 2011 ein Bruttoeinkommen von Fr. 480.-- und Fr. 510.-- erzielt.
4.2. Die Beschwerdeführerin besteht darauf, dass der Vorsorgeausweis für sich allein den Beweis dafür erbringt, dass der Beschwerdegegner ein höheres Einkommen erzielt hat. Sie meint also, diese Urkunde sei ein im Sinne von Art. 328 Abs. 1 Bst. a ZPO "entscheidendes" Beweismittel. Um damit durchzudringen, müsste sie vor Bundesgericht die (vorweggenommene) Würdigung des fraglichen Beweismittels, aufgrund derer das Obergericht zum gegenteiligen Schluss kommt, als offensichtlich unrichtig (<ref-law>), das heisst als willkürlich (<ref-law>) ausweisen (vgl. <ref-ruling> E. 4.3.2 S. 376). Das gelingt ihr nicht: Die tatsächliche Feststellung, wonach der Beschwerdegegner im Jahr 2011 von der fraglichen Arbeitgeberin nur insgesamt Fr. 990.-- an Lohn bezogen habe, stellt sie nicht in Frage. Ebenso wenig vermag sie zu erklären, warum das Obergericht die diesbezüglichen Lohnabrechnungen nicht hätte berücksichtigen dürfen. Sie wirft dem Obergericht vor, es begnüge sich - als Revisionsinstanz - mit dem Hinweis auf "vordergründige Widersprüche", obwohl es den Beschwerdegegner im Berufungsverfahren als unglaubwürdig eingestuft habe. Dieser Einwand scheitert daran, dass die besagten Lohnabrechnungen gar nicht vom Beschwerdegegner stammen, sondern von dessen Arbeitgeberin eingereicht wurden (s. E. 4.1). Dass die Firma B._ dem Gericht an den Beschwerdegegner ausbezahlte Löhne verheimlicht hätte, behauptet die Beschwerdeführerin aber nicht. An der Sache vorbei geht auch der Einwand, der Vorsorgeausweis führe die im Jahr 2011 "effektiv eingezahlten BVG-Beiträge" und das "Alterskapital nach rund 7 Monaten Arbeitstätigkeit" im Betrag von Fr. 853.-- auf. Dass die fragliche Urkunde am 8. September 2011 ausgestellt wurde, bestreitet die Beschwerdeführerin nicht. Damit könnte dieser Ausweis höchstens für die Zeit vom 1. Mai 2011 (Datum des Eintritts des Beschwerdegegners) bis zum 8. September 2011 (Datum der Ausstellung des Ausweises) Auskunft über tatsächlich einbezahlte Beiträge oder angespartes Vorsorgekapital geben. Soweit sich die darin enthaltenen Angaben auf die Zukunft oder auf ein ganzes Kalenderjahr beziehen, können sie von vornherein nur theoretischer Natur sein.
5.
5.1. Hauptsächlich dreht sich der Streit um den erwähnten Lohnausweis für das erste Halbjahr 2012. Das Obergericht entnimmt dieser Urkunde, dass der Beschwerdegegner in dieser Zeit einen Bruttolohn von Fr. 8'640.-- bzw. ein Nettoeinkommen von Fr. 7'211.-- erzielt habe. Diese Einkünfte lägen in der Grössenordnung, die bei dem im Vorsorgeausweis erwähnten Erwerbspensum von 30 % erwartet werden könnten. Indessen datiere der Lohnausweis vom 2. Februar 2013 "und damit von einem Zeitpunkt nach dem Erlass des Entscheids, der in Revision gezogen werden soll". Nach dem klaren Wortlaut von Art. 328 Abs. 1 Bst. a ZPO würden Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Entscheid entstanden sind, als Revisionsgrund ausscheiden. Das Obergericht verweist auf "die überwiegende Lehre", die sich im gleichen Sinne äussere. Die Beschwerdeführerin nennt verschiedene Gründe, weshalb das Obergericht den Lohnausweis vom 2. Februar 2013 zu Unrecht nicht berücksichtige. Unter anderem macht sie geltend, der Lohnausweis sei zwar nach dem Urteilsdatum datiert. Der Berufungsentscheid vom 22. Januar 2013 sei ihr jedoch erst nach dem 2. Februar 2013 zugestellt worden. Ein Beweismittel, das bis zum Versand des in Revision gezogenen Urteils entstanden ist, müsse selbst bei einer engen Auslegung von Art. 328 Abs. 1 Bst. a ZPO noch als Beweismittel zugelassen werden.
5.2. Auszugehen ist vom ersten Halbsatz von Art. 328 Abs. 1 Bst. a ZPO. Danach berechtigen zur Revision nur Tatsachen und Beweismittel, welche die Partei "im früheren Verfahren nicht beibringen konnte". Die bundesrätliche Botschaft zur ZPO hält in diesem Zusammenhang ausdrücklich fest, dass eine unsorgfältige Prozessführung nicht mit Revision belohnt werde (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7380). Dass es einer Partei unmöglich war, Tatsachen und Beweise bereits im früheren Verfahren beizubringen, ist deshalb nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Ein Revisionsgrund ist nur dann gegeben, wenn dem Revisionskläger weder im erstinstanzlichen noch im Rechtsmittelverfahren eine Vernachlässigung seiner Behauptungs- und Beweislast vorzuwerfen ist, wozu auch zumutbare Nachforschungen gehören ( DIETER FREIBURGHAUS/SUSANNE AFHELDT, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 18 zu <ref-law>; ähnlich MARTIN H. STERCHI, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N 14 zu <ref-law>; NICOLAS HERZOG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 51 zu <ref-law>; vgl. zu Art. 396 Abs. 1 Bst. a ZPO Urteil 4A_105/2012 vom 28. Juni 2012 E. 2.3, nicht publ. in: <ref-ruling>; zu Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG Urteile 4A_528/2007 vom 4. April 2008 E. 2.5.2.2 und 4A_570/2011 vom 23. Juli 2012 E. 4.1). Die Sorgfalt des Revisionsklägers ist am Verhalten einer durchschnittlich sorgfältigen Prozesspartei zu messen, wobei die Umstände des konkreten Falles zu würdigen sind ( NICOLAS HERZOG, a.a.O.). So mag die Revision je nachdem auch einer Partei offenstehen, die im ordentlichen Verfahren eine Tatsachenbehauptung unterlassen hat, weil ihr die Beweismittel dazu fehlten (vgl. IVO SCHWANDER, in: Brunner/Gasser/ Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2011, N 29 zu <ref-law>). Allerdings gilt es zu berücksichtigen, dass eine für den Ausgang des Verfahrens erhebliche Tatsache selten mit nur gerade einem einzigen Beweismittel bewiesen werden kann, das zudem erst im Sinne von Art. 328 Abs. 1 Bst. a ZPO nach dem in Revision gezogenen Entscheid entstanden ist. Entsprechend kann von einer durchschnittlich sorgfältigen Prozesspartei verlangt werden, ihre Möglichkeiten zur Beschaffung geeigneter Beweismittel auszuschöpfen. Geht es beispielsweise darum, Urkunden im Besitz eines Dritten oder des Prozessgegners zu beschaffen, kommt eine Revision nur in Frage, wenn es dem Revisionskläger im ordentlichen Verfahren auch mittels Urkundenedition oder vorsorglicher Beweisführung nicht gelungen ist, an die Beweisstücke zu kommen ( NICOLAS HERZOG, a.a.O., mit Hinweis auf PETER H. KORNICKER, Die zivilprozessuale Revision im Spannungsverhältnis zwischen Rechtsfrieden und Rechtsverwirklichung, Basel 1995, S. 92, und auf Urteil 4A_763/2011 vom 30. April 2012 E. 3.3.1 und 3.3.2). In diesem Sinne gilt die besagte Voraussetzung, dass der Revisionskläger die entscheidenden Beweismittel "im früheren Verfahren nicht beibringen konnte", nicht nur für das konkret betroffene Beweismittel - hier für den streitigen Lohnausweis für das erste Halbjahr 2012 -, sondern auch für andere Beweismittel, die zum Nachweis der fraglichen Tatsache schon im ordentlichen Verfahren in Frage kommen.
5.3. Was den konkreten Fall angeht, steht fest, dass die Tatsachenbehauptung, zu deren Beweis die Beschwerdeführerin den besagten Lohnausweis anruft, nicht neu ist. Die Beschwerdeführerin hatte sich bereits im ordentlichen Verfahren vor erster Instanz auf ein höheres als das vom Beschwerdegegner zugestandene Erwerbseinkommen berufen. Nachdem an der erstinstanzlichen Beweisverhandlung vom 12. März 2012 herausgekommen war, dass der Beschwerdegegner bei der Firma B._ als Gipser arbeitete und seine Lohnabrechnungen trotz richterlicher Aufforderung nicht einreichte, erwirkte die Beschwerdeführerin im April 2012 vom Gerichtspräsidenten eine an den Arbeitgeber gerichtete Verfügung, die Lohnabrechnungen des Beschwerdegegners seit April 2011 sowie den Lohnausweis 2011 einzureichen. Dass sie sich in der Folge beim Bezirksgericht nach dem Verbleib der eingeforderten Urkunden erkundigt oder um Akteneinsicht ersucht hätte, behauptet die Beschwerdeführerin nicht und ist auch nicht ersichtlich. In ihrer Berufungsantwort vom 3. Januar 2013 beharrte die Beschwerdeführerin dann aber ausdrücklich darauf, dass der Beschwerdegegner bei einem 30%-Pensum ein monatliches Erwerbseinkommen von brutto ca. Fr. 1'200.-- bzw. netto ca. Fr. 1'000.-- erziele und es ihm deshalb "jetzt schon möglich" sei, die Vorsorgerente zu bezahlen. Allerdings macht sie vor Bundesgericht nicht geltend, dass sie vom Inhalt der Urkunden, die der Arbeitgeber des Beschwerdegegners dem erstinstanzlichen Richter eingereicht hatte, erst mit der obergerichtlichen Urteilsbegründung hätte Kenntnis nehmen können. Insbesondere behauptet sie auch nicht, dass ihr im Rahmen des Berufungsverfahrens die Einsicht in die erstinstanzlichen Akten versagt worden wäre.
Wollte die Beschwerdeführerin aber daran festhalten, dass dem Beschwerdegegner das besagte Erwerbseinkommen anzurechnen ist, so konnte von ihr unter dem Blickwinkel der zumutbaren prozessualen Sorgfalt (E. 5.2) auch verlangt werden, zu ihrer Verteidigung im Berufungsverfahren weitere Beweisanträge zu stellen. Nachdem ihre letzten Bemühungen im erstinstanzlichen Verfahren etliche Monate zurücklagen und das Jahr 2012 im Zeitpunkt der Einreichung der Berufungsantwort verstrichen war, hätte sie dem Obergericht insbesondere beantragen können, beim Beschwerdegegner oder bei dessen Arbeitgeber zusätzliche Bescheinigungen über die ausbezahlten Löhne im Jahre 2012 zu edieren. Im Übrigen kann auch nicht gesagt werden, dass von vornherein nur der Urkundenbeweis (<ref-law>) geeignet gewesen wäre, das tatsächliche Ausmass der Erwerbstätigkeit des Beschwerdegegners ans Licht zu bringen. Nichts hinderte die Beschwerdeführerin daran, in ihrer Berufungsantwort eine - mit entsprechender Strafandrohung versehene - Beweisaussage (<ref-law>) zu beantragen. Hätte der Beschwerdegegner trotz richterlicher Ermahnung gelogen und sich damit eines Vergehens schuldig gemacht (Art. 306 i.V.m. <ref-law>), wäre der Beschwerdeführerin gar der Revisionsgrund nach Art. 328 Abs. 1 Bst. b ZPO offengestanden. Dass sie sich im kantonalen Verfahren im beschriebenen Sinne darum bemüht hätte, ihre Behauptungen betreffend die Erwerbstätigkeit des Beschwerdegegners mit weiteren Beweismitteln zu untermauern, und dass das Obergericht entsprechende Anträge in verfassungswidriger Weise übersehen oder abgewiesen hätte, nimmt die Beschwerdeführerin nicht für sich in Anspruch und lässt sich auch den Akten des Berufungsverfahrens nicht entnehmen.
5.4. Nach dem Gesagten trifft die Beschwerdeführerin der Vorwurf, im Streit um die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beschwerdegegners ihre Möglichkeiten zur Beschaffung geeigneter Beweismittel im ordentlichen Verfahren nicht ausgeschöpft zu haben. Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrem Revisionsbegehren vom 21. März 2013 den streitigen Lohnausweis vom 2. Februar 2013 aufs Tapet bringen will, scheitert ihr Unterfangen also schon daran, dass sie sich im ordentlichen Verfahren Unsorgfalt in der Prozessführung entgegenhalten lassen muss. Mithin gebricht es dem Revisionsbegehren an der gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzung, dass die fraglichen Beweismittel im früheren Verfahren nicht beigebracht werden konnten (Art. 328 Abs. 1 Bst. a ZPO). Die weiteren Fragen, die sich im Zusammenhang mit der Tauglichkeit des besagten Lohnausweises als Revisionsgrund stellen, braucht das Bundesgericht angesichts dessen gar nicht zu erörtern. Namentlich kann offenbleiben, nach welchen Massstäben sich in zeitlicher Hinsicht beurteilt, ob eine Tatsache oder ein Beweismittel im Sinne der zitierten Norm "erst nach dem Entscheid entstanden" ist.
6.
Anlass zur Beschwerde geben schliesslich zwei Begehren, mit denen die Beschwerdeführerin im Revisionsverfahren den Vorsorgeunterhalt von monatlich Fr. 600.-- "per sofort" und nicht erst - wie vom Bezirksgericht bestimmt (s. Sachverhalt Bst. B) - ab 1. Januar 2018 beansprucht und gestützt auf Art. 124 und/oder 125 und <ref-law> eine Kapitalabfindung verlangt (s. Sachverhalt Bst. E).
6.1. Das Obergericht erachtet diese Rechtsbegehren im Revisionsverfahren als unzulässig. Zur Begründung führt es im Wesentlichen aus, bei einer Revision dürfe das Gericht nur im Rahmen der geltend gemachten Revisionsgründe auf sein Urteil zurückkommen; nur in diesem Rahmen seien auch Klageänderungen möglich. Einzig der Beschwerdegegner habe das erstinstanzliche Scheidungsurteil mit Berufung angefochten. Dabei habe er lediglich seine Leistungsfähigkeit bestritten. Die revisionsweise vorgetragenen neuen Beweismittel bezögen sich ausschliesslich auf die Höhe des Einkommens des Beschwerdegegners. Die erwähnten Begehren der Beschwerdeführerin stünden mit dem Auffinden der neuen Beweismittel nicht in einer Beziehung oder Wechselwirkung. Um damit gehört zu werden, hätte die Beschwerdeführerin Anschlussberufung erheben können und erheben müssen. Diese Beurteilung der zwei Sachbegehren hält vor Bundesrecht stand:
6.2. Wäre das Revisionsgesuch gutzuheissen (<ref-law>) und der in Revision gezogene Entscheid aufzuheben gewesen (<ref-law>), so wäre der Prozess damit in denjenigen Stand zurückversetzt worden, in welchem er sich vor dem Endentscheid befand, und es wäre die ursprüngliche Rechtshängigkeit der in Frage stehenden Streitsache wieder eingetreten ( DIETER FREIBURGHAUS/SUSANNA AFHELDT, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 3 zu <ref-law>; NICOLAS HERZOG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 3 zu <ref-law>; PHILIPPE SCHWEIZER, in: Bohnet et al., Code de procédure civile commenté, 2011, N 4 zu <ref-law>). Hier war vor dem Berufungsentscheid vom 22. Januar 2013 einzig die Berufung des Beschwerdegegners vom 8. November 2012 rechtshängig. Die Beschwerdeführerin hat sich gegen den erstinstanzlichen Entscheid weder mit einer selbständigen Berufung noch mit einer Anschlussberufung zur Wehr gesetzt. Wie auch der Beschwerdegegner bemerkt, hat sie sich in ihrer Eingabe vom 3. Januar 2013 damit begnügt, die Abweisung der Berufung des Beschwerdegegners zu verlangen. Deshalb hätte das Obergericht - als Berufungsinstanz - auch im Falle einer Gutheissung des Revisionsgesuchs nur die Berufung des Beschwerdegegners beurteilen können. Die Beschwerdeführerin hätte zu ihren Gunsten höchstens eine (vollumfängliche) Abweisung der Berufung des Beschwerdegegners, das heisst eine Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids erstreiten können. Dies ergibt sich aus dem Verschlechterungsverbot (Verbot der reformatio in peius). Dieser klare und unumstrittene (<ref-ruling> E. 2.1.1 S. 419) Rechtsgrundsatz wird durch eine erfolgreiche Revision nicht umgestossen. Er besagt namentlich, dass die Rechtsmittelinstanz das angefochtene Urteil nicht zu Ungunsten des Rechtsmittelklägers abändern, ihn also nicht zu mehr verurteilen darf, als dies die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid getan hat - es sei denn, die Gegenpartei habe ihrerseits ein Rechtsmittel ergriffen (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 114). Letzteres hat die Beschwerdeführerin gerade nicht getan. Sie erliegt einem Irrtum, soweit sie meint, Behauptungen und Anträge, die sie mangels Beweisen im ordentlichen Berufungsverfahren nicht weiterverfolgte, auf dem Weg der Revision zum Streitgegenstand machen und damit das Verschlechterungsverbot zum Nachteil des Beschwerdegegners umgehen zu können. Ihre Beschwerde erweist sich auch in dieser Hinsicht als unbegründet.
7.
7.1. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Damit braucht das bundesgerichtliche Verfahren 5A_214/2013 betreffend die Beschwerde in Zivilsachen gegen den Berufungsentscheid vom 22. Januar 2013 nicht mehr länger sistiert zu bleiben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens 5A_558/2014 hat die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei für die Gerichtskosten aufzukommen (<ref-law>) und den Beschwerdegegner zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
7.2. Indessen kann den jeweiligen Gesuchen der Parteien um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung entsprochen werden (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Angesichts der finanziellen Situation der Beschwerdeführerin ist der Rechtsanwalt des Beschwerdegegners direkt aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen. Die Beschwerdeführerin hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist (<ref-law>). Dieses Nachforderungsrecht schliesst auch die Parteientschädigung ein, die das Bundesgericht dem Rechtsanwalt des Beschwerdegegners ausrichtet, denn geschuldet ist dieser Kostenersatz von der Beschwerdeführerin als unterliegender Partei (E. 7.1). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
2.1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird gutgeheissen und es wird der Beschwerdeführerin Rechtsanwältin Eva Lanz als Rechtsbeiständin beigegeben.
2.2. Das Gesuch des Beschwerdegegners um unentgeltliche Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren wird gutgeheissen und es wird dem Beschwerdegegner Rechtsanwalt Urs Oswald als Rechtsbeistand beigegeben.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4.
Die Beschwerdeführerin hat Rechtsanwalt Urs Oswald für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen. Die Entschädigung wird indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen und Rechtsanwalt Urs Oswald wird aus der Gerichtskasse mit Fr. 1'000.-- entschädigt.
5.
Rechtsanwältin Eva Lanz wird aus der Gerichtskasse mit Fr. 2'000.-- entschädigt.
6.
Die mit Präsidialverfügung vom 22. März 2013 angeordnete Sistierung des bundesgerichtlichen Verfahrens 5A_214/2013 wird aufgehoben.
7.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. September 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: V. Monn | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'bdb1c9c1-e144-40e0-bcac-a2f19abaefe9', '4e684649-f1d0-4dc3-a4fe-1efed224b2cf', 'b079935f-f014-46a4-a48d-647d0edcc06c', 'e48aca10-2fc5-4ab4-b84e-eef9b06383ea'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
04d9ddab-b69a-4595-b70d-7140559f4474 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Die kosovarische Staatsangehörige AX._ (geb. 1976) reiste am 18. November 2003 in die Schweiz ein und ersuchte unter dem Namen AY._ um Asyl. Mit Entscheid vom 19. Mai 2004 lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge (heute: Bundesamt für Migration) das Gesuch ab. Nachdem die Asylrekurskommission (heute: Bundesverwaltungsgericht) eine dagegen erhobene Beschwerde abgelehnt hatte, wurde AX._ am 25. Oktober 2004 nach Pristina (Kosovo) ausgeschafft. Am 27. Oktober 2004 heiratete sie den über eine Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich verfügenden BX._ (geb. 1956), welcher ebenfalls aus dem Kosovo stammt.
Am 29. Januar 2005 reiste AX._ erneut in die Schweiz ein, worauf ihr das Migrationsamt des Kantons Zürich eine Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleib beim Ehegatten erteilte, welche letztmals bis zum 28. Januar 2007 verlängert wurde. Noch bevor am 17. April 2006 ihr gemeinsamer Sohn C._ zu Welt kam, trennten sich die Ehegatten X._ im November 2005. C._ wurde in die Niederlassungsbewilligung des Vaters einbezogen. Mit Verfügung vom 27. September 2006 stellte der zuständige Eheschutzrichter fest, dass die Eheleute vorläufig zum Getrenntleben berechtigt seien. C._ wurde zudem unter die elterliche Obhut der Mutter gestellt und BX._ ein eingeschränktes Besuchsrecht eingeräumt.
B. Mit Verfügung vom 9. August 2007 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch von AX._ vom 17. November 2006 um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab, verweigerte ihr den weiteren Aufenthalt und setzte ihr eine Frist bis 10. Oktober 2007 zum Verlassen des zürcherischen Kantonsgebiets. Das beim Regierungsrat des Kantons Zürich hiergegen erhobene Rechtsmittel blieb erfolglos. Mit Urteil vom 24. März 2010 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die gegen den Regierungsratsentscheid erhobene Beschwerde hinsichtlich der Kostenauflage und Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege gut. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 28. April 2010 beantragt AX._ die Aufhebung des Entscheids des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. März 2010 "betreffend Widerruf der Aufenthaltsbewilligung/Wegweisung". Eventualiter sei die Sache "im Sinne der gutzuheissenden Rügen" an das Verwaltungsgericht zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Falls auf die Beschwerde in öffentlich-rechtliche Angelegenheiten nicht eingetreten werden könne, sei die Eingabe subeventualiter als subsidiäre Verfassungsbeschwerde zu prüfen. Sie beantragt zudem, es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das Verfahren vor dem Bundesgericht zu gewähren. Gerügt wird die Verletzung von Bundes- und Völkerrecht.
D. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Vernehmlassung und das Bundesamt für Migration beantragt die Abweisung der Beschwerde, währenddem sich der Regierungsrat und die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich nicht geäussert haben.
Mit Verfügung vom 6. Mai 2010 hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde antragsgemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Erwägungen:
1. 1.1 Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG schliesst die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide über ausländerrechtliche Bewilligungen aus, auf deren Erteilung weder nach dem Bundes- noch dem Völkerrecht ein Rechtsanspruch besteht.
1.2 Das streitige Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung wurde vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) am 1. Januar 2008 eingereicht und beurteilt sich daher noch nach dem inzwischen aufgehobenen Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121) und seinen Ausführungserlassen (Art. 126 Abs. 1 AuG).
1.3 Da die Beschwerdeführerin getrennt von ihrem Ehemann lebt und die Ehe mittlerweile rechtskräftig geschieden ist, hat sie keinen Bewilligungsanspruch (mehr) gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG. Hingegen verfügt der Sohn der Beschwerdeführerin über eine Niederlassungsbewilligung und damit über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz. Die Beziehung zu ihrem Sohn ist intakt und wird tatsächlich gelebt, nachdem sie das Sorgerecht über diesen ausübt. Gestützt darauf kann die Beschwerdeführerin aus dem gemäss Art. 8 EMRK (bzw. Art. 13 Abs. 1 BV) gewährleisteten Recht auf Achtung des Familienlebens einen potentiellen Bewilligungsanspruch ableiten (so genannter "umgekehrter Familiennachzug"; vgl. <ref-ruling> E. 1.3.2 S. 146; Urteil 2C_174 vom 14. Juli 2009 E. 2.3.3; je mit Hinweisen).
Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist demzufolge einzutreten. Ob die Bewilligung verweigert werden durfte, betrifft nicht das Eintreten, sondern bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (vgl. <ref-ruling> E. 1.1.5 S. 150 mit Hinweisen).
1.4 Die Verfassungsbeschwerde ist im Verhältnis zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten subsidiär (Art. 113 BGG). Da hier die Letztere zur Verfügung steht, ist auf die von der Beschwerdeführerin - subeventualiter - erhobene Verfassungsbeschwerde nicht einzutreten.
1.5 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist daher weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt u.a. hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten. Das Bundesgericht prüft solche Rügen nur, wenn sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden sind (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen).
1.6 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt bzw. vom Bundesgericht von Amtes wegen berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 97 Abs. 1 bzw. Art. 105 Abs. 2 BGG). Eine entsprechende Rüge, welche rechtsgenüglich substantiiert vorzubringen ist (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.), setzt zudem voraus, dass die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
1.7 Nicht zu hören ist die Beschwerdeführerin mit ihren Beweisanträgen, soweit sie die Befragung von Zeugen bzw. den Beizug von Berichten durch das Bundesgericht verlangt. Der rechtserhebliche Sachverhalt ergibt sich mit hinreichender Klarheit aus den Akten (vgl. auch E. 4.2 hiernach).
2. 2.1 Der Beschwerdeführerin obliegt das Sorgerecht über ihren minderjährigen Sohn; die beiden bilden zusammen eine Familiengemeinschaft. Der Vater hat gegenüber dem niederlassungsberechtigten Sohn ein Besuchsrecht, und er kann die Vater-Sohn-Beziehung nicht im Rahmen eines familiären Zusammenlebens in enger Gemeinschaft pflegen; als ehemaliger Ehemann der Beschwerdeführerin hat er sodann zu dieser nach der Scheidung keine in fremdenpolizeirechtlicher Hinsicht massgebliche Beziehung mehr. Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass es unter solchen Umständen für ein niedergelassenes Kleinkind zumutbar ist, der Mutter in deren Heimatland zu folgen; die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin sei daher nicht geboten, und die Bewilligungsverweigerung verletze Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV nicht.
2. 2.1 Der Beschwerdeführerin obliegt das Sorgerecht über ihren minderjährigen Sohn; die beiden bilden zusammen eine Familiengemeinschaft. Der Vater hat gegenüber dem niederlassungsberechtigten Sohn ein Besuchsrecht, und er kann die Vater-Sohn-Beziehung nicht im Rahmen eines familiären Zusammenlebens in enger Gemeinschaft pflegen; als ehemaliger Ehemann der Beschwerdeführerin hat er sodann zu dieser nach der Scheidung keine in fremdenpolizeirechtlicher Hinsicht massgebliche Beziehung mehr. Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass es unter solchen Umständen für ein niedergelassenes Kleinkind zumutbar ist, der Mutter in deren Heimatland zu folgen; die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin sei daher nicht geboten, und die Bewilligungsverweigerung verletze Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV nicht.
2.2 2.2.1 Kann sich die Beschwerdeführerin auf Art. 8 EMRK berufen, kommt die Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung einem Eingriff in den darin gewährleisteten Anspruch auf Achtung des Familienlebens gleich. Dieser Anspruch gilt jedoch nicht absolut. Vielmehr ist nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt insofern eine Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen an der Erteilung der Bewilligung und der öffentlichen Interessen an deren Verweigerung, wobei letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 6 mit Hinweis; <ref-ruling> E. 3 S. 357 ff.). Analoge Voraussetzungen ergeben sich aus Art. 36 BV im Hinblick auf einen Eingriff in Art. 13 BV.
2.2.2 Nach der langjährigen Rechtsprechung des Bundesgerichts fällt als zulässiges öffentliches Interesse insbesondere das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik in Betracht. Eine solche ist im Hinblick auf ein ausgewogenes Verhältnis zwischen schweizerischer und ausländischer Wohnbevölkerung, die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der Schweiz fest ansässigen Ausländer und die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur sowie eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung im Lichte von Art. 8 Ziff. 2 EMRK zulässig (<ref-ruling> E. 4b S. 5, 22 E. 4a S. 25). Nach einer lange geübten Praxis liegt eine Verletzung von Art. 8 EMRK nicht vor, wenn es (auch) den fest anwesenheitsberechtigten Familienmitgliedern zumutbar ist, ihr Familienleben im Ausland zu führen. Grundsätzlich hat dabei auch ein schweizerisches oder ausländisches Kind, namentlich ein solches im Kleinkindalter, als Konsequenz der in einem Eheschutz- oder Scheidungsverfahren getroffenen Regelung das Lebensschicksal des sorge- bzw. obhutsberechtigten Elternteils zu teilen und ihm gegebenenfalls ins Ausland zu folgen (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 67; <ref-ruling> E. 3c S. 298).
Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht - mit Blick auf die Kinderrechtskonvention und verfassungsrechtliche Zusammenhänge (vgl. Art. 24 und 25 Abs. 1 BV) - für Aufenthaltsbewilligungen im "umgekehrten Familiennachzug" an den ausländischen, sorgeberechtigten Elternteil eines Schweizer Kindes präzisiert: Allein die Zumutbarkeit der Ausreise und das öffentliche Interesse, eine restriktive Einwanderungspolitik betreiben zu können, genügen danach für die Verweigerung einer Bewilligung nicht (mehr), sondern es braucht besondere, namentlich ordnungs- und sicherheitspolizeiliche Gründe, welche diese Folgen zu rechtfertigen vermögen (<ref-ruling> E. 3 und 4 S. 148 ff; <ref-ruling> E. 2.2.4 S. 158). Hingegen hat sich durch die Neuausrichtung der bundesgerichtlichen Praxis die Rechtslage bei der analogen Situation eines anwesenheitsberechtigten, selbst niedergelassenen, ausländischen Kindes nicht wesentlich verändert: Diesfalls kann die Zumutbarkeit der Ausreise weiterhin für eine Bewilligungsverweigerung an den sorge- bzw. obhutsberechtigten Elternteil genügen (vgl. Urteil 2A.508/2005 vom 16. September 2005 E. 2.2), wobei immerhin für die Beurteilung der Zumutbarkeit die Möglichkeit und Ernsthaftigkeit der Ausübung des Besuchsrechts des in der Schweiz anwesenheitsberechtigten anderen Elternteils mit zu berücksichtigen ist (Peter Uebersax, Die EMRK und das Migrationsrecht aus der Sicht der Schweiz, in: Breitenmoser/Ehrenzeller [Hrsg.], EMRK und die Schweiz, 2010, S. 228 f.).
2.2.3 Die Beschwerdeführerin befindet sich seit etwas mehr als fünf Jahren mit einer Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz. Sie hat ihre Heimat erst im Alter von fast 29 Jahren verlassen, womit davon ausgegangen werden darf, dass sie mit den dortigen Verhältnissen noch vertraut ist, zumal das Zusammenleben mit ihrem ebenfalls aus dem Kosovo stammenden Ehegatten nicht einmal ein Jahr gedauert hat. Ihr in der Schweiz geborener Sohn, welcher erst nach der Trennung von ihrem Ehemann zur Welt kam und für welchen sie sorgt, ist vier Jahre alt und befindet sich somit noch in einem anpassungsfähigen Alter; es ist ihm - wie die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht annehmen durfte - grundsätzlich zumutbar, seiner Mutter in die Heimat zu folgen, nachdem diese als Sorgeberechtigte ihre Hauptbezugsperson bildet.
2.2.4 Zwar trifft es zu, dass das Besuchsrecht des in der Schweiz niederlassungsberechtigten Vaters zu seinem Sohn durch die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Mutter beeinträchtigt werden könnte; dennoch muss deren Bewilligung nicht erneuert werden: Wie das Bundesgericht festgestellt hat, gelten in solchen Fällen analog die Voraussetzungen, unter denen nach der Rechtsprechung dem nicht sorgeberechtigten Ausländer eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden muss, wenn diesem gegenüber seinem Kind, das mit dem anderen Elternteil in der Schweiz bleibt und hier ein gefestigtes Bleiberecht hat, ein Besuchsrecht zusteht. Erforderlich ist danach, dass eine intensive Beziehung in affektiver und wirtschaftlicher Hinsicht zwischen dem hier anwesenden besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind besteht und sich der obhutsberechtigte Elternteil, welcher um die Bewilligung ersucht, tadellos verhalten hat. Dabei ist mit noch grösserer Zurückhaltung auf eine Pflicht zur Bewilligungserteilung zu schliessen als im Falle des besuchsberechtigten Ausländers, der selber, im Hinblick auf die Ausübung seines Besuchsrechts, um die Bewilligung ersucht; der obhutsberechtigte Elternteil, der die Bewilligung einzig zur Erleichterung der Ausübung des Besuchsrechts zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil erhältlich machen will, soll dies nur bei Vorliegen besonderer Umstände tun können (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 2C_372/2008 vom 25. September 2008 E. 3.2.1; 2A.508/2005 vom 16. September 2005 E. 2.2.3 mit Hinweisen).
2.2.5 Solche besonderen Umstände liegen hier nicht vor. Gemäss den für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. dazu auch E. 4 hiernach) wurde die Beziehung zwischen C._ und BX._ - wie auch die Beschwerdeführerin einräumt - lange nicht gelebt. Dieser drängte die Beschwerdeführerin zunächst sogar, das Kind abzutreiben. Noch vor der Geburt von C._ kam es zur Trennung der Eltern, so dass BX._ gar nie mit seinem Sohn zusammengewohnt hat. Die Klage auf Anfechtung der Vaterschaft zog BX._ erst zurück, als ein Test vorlag, der seine Vaterschaft als praktisch erwiesen bezeichnete. Dazu kommen weitere Zweifel an der Glaubwürdigkeit BX._ im Zusammenhang mit Erklärungen über seine Kinder aus früheren Beziehungen. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass mittlerweile eine intakte und gelebte Beziehung zwischen C._ und seinem Vater besteht, lassen weder Ausmass noch Ausgestaltung des Besuchsrechts noch andere Umstände auf eine aussergewöhnlich intensive Beziehung schliessen, die über das hinausginge, was im Falle getrennt lebender Eltern üblich ist. Dazu kommt, dass gemäss Ehescheidungsurteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 11. Juni 2008 sich die Unterhaltsverpflichtung von BX._ in der Weiterleitung der ihm zustehenden Kinderrenten erschöpft und dieser nicht in der Lage ist, weitere Unterhaltsbeiträge zu bezahlen.
2.2.6 Die Beschwerdeführerin führt mit Bezug auf BGE <ref-ruling> aus, für den Zwang zur Ausreise eines Kindes sei das Argument der restriktiven Einwanderungspolitik grundsätzlich nicht mehr zulässig; vielmehr seien neu die Kindesinteressen vorrangig zu berücksichtigen. Die neue Praxis müsse auch für ein niedergelassenes Kind in Analogie gelten (vgl. Beschwerdeschrift Ziff. 18.1.3.1.6). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist die oben zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung jedoch nur in Bezug auf Kinder mit schweizerischer Staatsangehörigkeit präzisiert worden. Für ein anwesenheitsberechtigtes ausländisches Kind lässt sich - wie erwähnt - aus der neuen Praxis nichts zu seinen Gunsten ableiten, da es von Art. 24 BV (Niederlassungsfreiheit) und Art. 25 Abs.1 BV (Verbot der Ausweisung von Schweizer Bürgern) grundsätzlich nicht erfasst wird (vgl. auch E. 2.2.2 hiervor). Anders als in <ref-ruling> und <ref-ruling> wäre es hier auch nicht möglich, dass das Kind bei Erreichen der Volljährigkeit selbständig wieder in die Schweiz zurückkehren könnte, da es nicht über die Schweizer Staatsbürgerschaft verfügt. Damit liegen die - auch im vorliegenden Fall zu berücksichtigenden - Kindesinteressen gerade anders als in der Konstellation eines Kindes mit Schweizer Staatsangehörigkeit.
2.2.7 Soweit die Beschwerdeführerin noch geltend macht, durch Nichtbeachtung von Beweisanträgen seien die familienrechtlichen Grundrechtsansprüche der Familie X._, welche ebenfalls aus Art. 8 EMRK abzuleiten seien, verletzt worden, erweisen sich die entsprechenden Rügen als zu wenig substantiiert (vgl. E. 1.5 hiervor sowie E. 4 hiernach).
2.2.8 Im Ergebnis überwiegen damit die Gründe, welche gegen die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung für die Mutter sprechen, die gegenläufigen privaten Interessen. Das (fast immer gegebene) Interesse, die besseren wirtschaftlichen Verhältnisse in der Schweiz bzw. die hiesigen Sozialleistungen zu nutzen, kann für die Abwägung nicht entscheidend sein. Die Berufung auf Art. 8 EMRK vermag daher nicht durchzudringen.
3. Nichts anderes ergibt sich in diesem Zusammenhang aus der in der Beschwerde ebenfalls angerufenen Bestimmung von Art. 14 EMRK in Verbindung mit dem UNO-Übereinkommen vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (SR 0.108).
3.1 Die Beschwerdeführerin schliesst aus Art. 16 Abs. 1 lit. c und d bzw. Art. 5 lit. b des Abkommens in Verbindung mit Art. 14 EMRK, dass der angefochtene Entscheid diskriminierend sei und vorliegend die "frauenspezifische Problematik der häuslichen Gewalt" der Beschwerdeführerin Ansprüche vermitteln könne (vgl. Beschwerdeschrift Ziff. 19.2.10).
3.2 Dem in Art. 14 EMRK verankerten Diskriminierungsverbot kommt kein selbständiger Charakter zu, sondern es setzt die Anwendbarkeit einer anderen Grundrechtsgarantie der EMRK voraus (<ref-ruling> E. 3 S. 260; <ref-ruling> E. 4.2 S. 146). Ob hier eine andere EMRK-Garantie in ihrem Geltungsbereich betroffen ist, kann aber offen gelassen werden: Die von der Beschwerdeführerin in Verbindung mit Art. 14 EMRK genannten Bestimmungen des UNO-Übereinkommens (Art. 16 Abs. 1 lit. c und d bzw. Art. 5 lit. b) verpflichten die Vertragsstaaten lediglich, "alle geeigneten Massnahmen zu treffen". Damit enthält das Übereinkommen - zumindest im Bereich der genannten Artikel - keine konkreten Verpflichtungen, sondern überlässt den Vertragsstaaten die Mittel, mit denen sie die Diskriminierung von Frauen beseitigen wollen. Die Bestimmungen haben somit vor allem programmatischen Charakter (vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 36; vgl. auch Hausammann/Schläppi, Menschenrechte und Frauenrechte: Das UNO-Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau und seine Bedeutung in der Schweiz, AJP 1995 S. 38 und 42). Die Beschwerde wegen Verletzung von Staatsvertragsrecht (vgl. Art. 95 lit. b BGG) setzt jedoch voraus, dass die staatsvertragliche Bestimmung, deren Verletzung gerügt wird, direkt anwendbar ("self-executing") ist. Dies trifft nur zu, wenn die Bestimmung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden. Die Norm muss mithin justiziabel sein, d.h. es müssen die Rechte und Pflichten des Einzelnen umschrieben und der Adressat der Norm die rechtsanwendenden Behörden sein (<ref-ruling> E. 3.2 S. 291 mit Hinweis). Diese Voraussetzungen sind hier in Bezug auf die geltend gemachten Bestimmungen - wie oben dargelegt - nicht erfüllt.
4. 4.1 Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich die Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör), welche zu einer unrichtigen Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG und folglich zu einer Verletzung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV geführt habe. Der Vorinstanz wird unter anderem vorgeworfen, in Bezug auf die Befragung des Kindsvaters, das Vorliegen von massiver häuslicher Gewalt sowie die berufliche Integration der Beschwerdeführerin wichtige prozessuale Grundsätze verletzt bzw. kantonale prozessuale Bestimmungen willkürlich angewendet und insbesondere Beweisofferten und Beweisanträge übergangen zu haben.
4.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (<ref-ruling> E. 3a S. 51, 241 E. 2 S. 242; je mit Hinweisen). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 88 mit Hinweisen).
Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn ein Gericht auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil es auf Grund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (<ref-ruling> E. 5.3 S. 148; <ref-ruling> E. 3 S. 157 mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt: Die Vorinstanz durfte aufgrund der bereits getätigten, umfangreichen Sachverhaltsermittlungen davon ausgehen, dass die Anhörung des Vaters bzw. der Beizug weiterer Berichte zu keinen neuen Erkenntnissen in Bezug auf die Intensität der Beziehung zu seinem Sohn in affektiver und wirtschaftlicher Hinsicht führen würde. Dies umso weniger, als davon ausgegangen werden kann, der Vater sei - im Hinblick auf die mögliche Beeinträchtigung seines Besuchsrechts - den ersuchenden Personen gegenüber wohlwollend eingestellt und beabsichtige, diesen zu helfen. Dass das Verwaltungsgericht in dieser Situation auf die beantragten Einvernahmen verzichtet hat, ist daher nachvollziehbar und stellt - ebenso wie die Beweiswürdigung in Bezug auf die geltend gemachte massive häusliche Gewalt bzw. das Vorliegen der sozialen und beruflichen Integration - keine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV dar. Unter diesen Umständen liegen weder eine Gehörsverletzung noch eine unvollständige Feststellung des Sachverhalts und auch keine Verletzung der Rechtsweggarantie vor. Ebensowenig ist eine willkürliche, Art. 9 BV verletzende Sachverhaltsfeststellung oder eine willkürliche Beweiswürdigung durch die Vorinstanz auszumachen.
Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich neu erstmals vorbringt, die Eltern hätten sich im April 2010 um einen neuen Beistand für ihren Sohn bemüht, handelt es sich um ein unzulässiges Novum; der Protokollauszug der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich vom 15. April 2010 sowie das Schreiben des neu ernannten Beistandes vom 23. April 2010 sind als unzulässige "echte" Noven aus dem Recht zu weisen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 344 mit Hinweisen).
5. 5.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist nicht einzutreten (vgl. E. 1.4). Bei diesem Ergebnis besteht auch kein Anlass, dem Eventualantrag (Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung) stattzugeben.
5.2 Damit wird die Beschwerdeführerin an sich kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Da die Beschwerde aber nicht gerade als von vornherein aussichtslos zu bezeichnen ist und die Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin als erstellt gelten kann, was das Verwaltungsgericht auch für das vorinstanzliche Verfahren und dasjenige vor dem Regierungsrat angenommen hat, ist dem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung der beigezogenen Rechtsanwältin zu entsprechen (Art. 64 BGG). Dabei ist für die Festsetzung der Entschädigung jedoch zu berücksichtigen, dass sich die Rechtsschrift als übermässig weitschweifig erwiesen hat. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3. Der Beschwerdeführerin wird für das Verfahren vor Bundesgericht die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
a) Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
b) Rechtsanwältin Caterina Nägeli, Zürich, wird zur unentgeltlichen Rechtsbeiständin bestellt und aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 2'000.-- entschädigt.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, dem Regierungsrat des Kantons Zürich, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. September 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Winiger | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ce80e8b4-0f24-4c99-953e-14078d2c686f', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '23c6a5bc-e3bf-4b05-abc2-f8177e866025', '824a2c84-c16d-44f2-8977-f7475d4b94f9', 'de49ff49-ed3b-4b13-80be-92ddb8e0e999', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', '1197637b-f8aa-4e16-9cad-42e97ce7f574', 'ce80e8b4-0f24-4c99-953e-14078d2c686f', '9a409927-c4b5-40ad-9f44-9723440157b7', '9a409927-c4b5-40ad-9f44-9723440157b7', 'ce80e8b4-0f24-4c99-953e-14078d2c686f', '9751811b-e8e5-4807-a563-d6eafdb2996d', '39c73df6-d460-49fc-986c-f7197f5f9240', 'eb308a94-dd90-4e37-96fc-7300e8056c16', '6ff366e3-8cd8-4145-a77b-b61ea7d37ab6', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', 'd2cf4735-c68f-4c61-bdab-d140632ab542'] | [] |
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Fatti:
A. A seguito di un controllo dei conteggi relativi al periodo 1° gennaio 1998 - 31 dicembre 2001 effettuato presso la G._Studio d'ingegneria SA, la Cassa di compensazione del Cantone Ticino ha accertato che la società ha corrisposto salari (segnatamente: fr. 30'000.- per l'attività svolta da M._ nel 2001; indennità forfetarie annue di fr. 6'000.- versate a partire dal 1° gennaio 2000 a R._, L._, T._ come pure allo stesso M._; indennità forfetaria annua di fr. 2'600.- pagata a B._ a partire dal 1° gennaio 1999), sui quali non sono stati prelevati contributi AVS/AI/IPG/AD e AF. Mediante decisione 12 febbraio 2003, la Cassa ha proceduto a una tassazione d'ufficio fissando in fr. 22'564.30 i contributi dovuti. In data 24 marzo 2003 l'amministrazione ha confermato la propria posizione anche in seguito all'opposizione interposta dalla ditta interessata.
A. A seguito di un controllo dei conteggi relativi al periodo 1° gennaio 1998 - 31 dicembre 2001 effettuato presso la G._Studio d'ingegneria SA, la Cassa di compensazione del Cantone Ticino ha accertato che la società ha corrisposto salari (segnatamente: fr. 30'000.- per l'attività svolta da M._ nel 2001; indennità forfetarie annue di fr. 6'000.- versate a partire dal 1° gennaio 2000 a R._, L._, T._ come pure allo stesso M._; indennità forfetaria annua di fr. 2'600.- pagata a B._ a partire dal 1° gennaio 1999), sui quali non sono stati prelevati contributi AVS/AI/IPG/AD e AF. Mediante decisione 12 febbraio 2003, la Cassa ha proceduto a una tassazione d'ufficio fissando in fr. 22'564.30 i contributi dovuti. In data 24 marzo 2003 l'amministrazione ha confermato la propria posizione anche in seguito all'opposizione interposta dalla ditta interessata.
B. Contro il provvedimento amministrativo, la G._Studio d'ingegneria SA, patrocinata dalla A._ SA, è insorta con ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino. Con riferimento alla posizione specifica di M._, la società ne ha sostenuto la qualifica di indipendente, precisando tra l'altro che l'interessato, dal 1° marzo 2001 trasferitosi nel Canton Y._a seguito della sua nomina a professore ordinario del Politecnico X._, non avrebbe più potuto esercitare un'altra attività dipendente. Per quanto riferito alla ripresa delle indennità forfetarie annuali, per contro, la società, oltre a ricordare che successivamente al controllo amministrativo sarebbero comunque state dimostrate, per il periodo in esame, spese effettivamente sostenute per un importo complessivo di fr. 16'420.40, ha contestato l'operato dell'amministrazione facendo tra l'altro leva sul fatto che le stesse (in precedenza) sarebbero state sempre ammesse sia dall'autorità fiscale che dalla Cassa di compensazione.
Con giudizio 14 gennaio 2004 i primi giudici hanno parzialmente accolto il ricorso. Pur confermando la qualifica di dipendente, per il periodo in questione, dell'ing. M._, l'autorità giudiziaria cantonale ha annullato la decisione e rinviato l'incarto alla Cassa per accertare se le ricevute prodotte dai dipendenti della società, attestanti spese superiori a fr. 16'000.-, concernessero spese effettivamente sostenute nell'ambito dell'attività lavorativa e rimborsate tramite il versamento mensile forfetario.
Con giudizio 14 gennaio 2004 i primi giudici hanno parzialmente accolto il ricorso. Pur confermando la qualifica di dipendente, per il periodo in questione, dell'ing. M._, l'autorità giudiziaria cantonale ha annullato la decisione e rinviato l'incarto alla Cassa per accertare se le ricevute prodotte dai dipendenti della società, attestanti spese superiori a fr. 16'000.-, concernessero spese effettivamente sostenute nell'ambito dell'attività lavorativa e rimborsate tramite il versamento mensile forfetario.
C. La G._Studio d'ingegneria SA, unitamente ad M._, entrambi patrocinati dalla A._ SA, interpongono ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, al quale chiedono sostanzialmente il riconoscimento della qualifica di indipendente dell'attività svolta dal nominato ingegnere per la predetta società dopo il suo trasferimento nel Canton V._. Dei motivi invocati si dirà, per quanto occorra, nei considerandi.
Chiamata a determinarsi, la Cassa propone la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a prendere posizione. | Diritto:
Diritto:
1. 1.1 La presente vertenza concerne la determinazione e la pretesa di contributi paritetici e non già l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative. Il Tribunale federale delle assicurazioni deve pertanto limitarsi ad esaminare se il giudizio di primo grado abbia violato il diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso di potere d'apprezzamento, oppure se l'accertamento dei fatti sia manifestamente inesatto, incompleto o avvenuto violando norme essenziali di procedura (art. 132 OG in relazione agli art. 104 lett. a e b e 105 cpv. 2 OG).
1.2 La lite ha per oggetto anche la richiesta di contributi per assegni familiari (AF). Ora, per quel che riguarda questi ultimi, essi attengono alla legislazione cantonale, per cui sfuggono al controllo giudiziale del Tribunale federale delle assicurazioni, il quale è legittimato a statuire unicamente circa gli oneri di diritto federale (<ref-ruling> consid. 1 e riferimento). Nella misura in cui riguarda simili contributi, il ricorso di diritto amministrativo è quindi irricevibile.
1.3 Decisioni in materia di contributi paritetici devono essere notificate non solo al datore di lavoro tenuto al loro conteggio, bensì, per principio, anche al lavoratore interessato, al quale spetta un diritto di ricorso autonomo (RCC 1979 pag. 115, 1978 pag. 61). Giusta l'art. 103 lett. a OG ha diritto di interporre ricorso di diritto amministrativo chiunque è toccato dalla decisione impugnata ed ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa. La legge non prevede limitazioni particolari in merito alla legittimazione di persone cointeressate che non hanno presentato ricorso in prima istanza. Deve pertanto bastare, ai fini della legittimazione attiva nella procedura di ricorso di diritto amministrativo, l'esistenza di un interesse degno di protezione del cointeressato alla soppressione o modifica del provvedimento impugnato. Ciò che, in caso di decisioni concernenti contributi paritetici, deve di principio essere riconosciuto al "lavoratore" interessato (sentenza inedita del 21 gennaio 1997 in re H., H 343/95; cfr. pure STFA 1965 pag. 238). Tanto più che, nel caso concreto, avendo lo Studio d'ingegneria in parola già interposto opposizione e poi ricorso contro la decisione su opposizione dell'amministrazione, M._ non aveva motivo di ugualmente contestare questa decisione (cfr. <ref-ruling> consid. 2b). Ne consegue pertanto che all'interessato può essere riconosciuta la legittimazione ad agire, la pronuncia cantonale toccando la sua posizione assicurativa (consid. 1b non pubblicato in RCC 1986 pag. 347; cfr. pure sentenza citata del 21 gennaio 1997 in re H.).
1.4 Con l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000 sono state apportate diverse modifiche all'ordinamento in materia di assicurazione per la vecchiaia e i superstiti (LAVS e OAVS). Nel caso in esame si applicano tuttavia le disposizioni (materiali) in vigore fino al 31 dicembre 2002, poiché da un punto di vista temporale sono di principio determinanti le norme (materiali) in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto (in concreto: lo svolgimento dell'attività lucrativa per lo Studio G._e la sua rimunerazione nel 2001) che deve essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (<ref-ruling> consid. 1.2; per quanto attiene per contro alle disposizioni formali della LPGA, immediatamente applicabili con la loro entrata in vigore al 1° gennaio 2003, cfr. <ref-ruling> consid. 3.2).
1.4 Con l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000 sono state apportate diverse modifiche all'ordinamento in materia di assicurazione per la vecchiaia e i superstiti (LAVS e OAVS). Nel caso in esame si applicano tuttavia le disposizioni (materiali) in vigore fino al 31 dicembre 2002, poiché da un punto di vista temporale sono di principio determinanti le norme (materiali) in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto (in concreto: lo svolgimento dell'attività lucrativa per lo Studio G._e la sua rimunerazione nel 2001) che deve essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (<ref-ruling> consid. 1.2; per quanto attiene per contro alle disposizioni formali della LPGA, immediatamente applicabili con la loro entrata in vigore al 1° gennaio 2003, cfr. <ref-ruling> consid. 3.2).
2. 2.1 Nell'evenienza concreta, controversa è la sola questione della qualifica di dipendente o indipendente dell'attività esercitata da M._ per lo Studio G._dopo il 1° marzo 2001, vale a dire dopo la sua nomina a professore ordinario presso il Politecnico X._ e il conseguente trasferimento di domicilio nel Canton V._. Per quanto concerne invece la ripresa delle spese forfetarie, la questione non è più litigiosa dopo che i primi giudici hanno annullato la decisione e rinviato l'incarto alla Cassa per ulteriori accertamenti.
2.2 Nei considerandi del querelato giudizio, cui si rinvia, la Corte cantonale ha già correttamente esposto come in materia di AVS l'obbligo contributivo di persone esercitanti un'attività lucrativa dipenda, tra l'altro, dal reddito da esse realizzato durante un determinato periodo di tempo con attività dipendente o indipendente (art. 5 e 9 LAVS, art. 6 segg. OAVS). Secondo l'art. 5 cpv. 2 LAVS il salario determinante comprende qualsiasi retribuzione del lavoro a dipendenza d'altri per un tempo determinato o indeterminato. Per l'art. 9 cpv. 1 LAVS il reddito proveniente da un'attività lucrativa indipendente "comprende qualsiasi reddito che non sia mercede per lavoro a dipendenza d'altri".
Per quanto concerne la qualifica dell'attività esercitata da un assicurato, il Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che gli accordi, le dichiarazioni delle parti, la natura dal profilo del diritto civile del contratto vincolante un assicurato a un datore di lavoro non costituiscono, in materia di AVS, elementi decisivi per stabilire se una persona eserciti un'attività lucrativa a titolo dipendente o indipendente.
Di principio si deve ammettere sussistere un'attività dipendente secondo l'art. 5 LAVS, quando una delle parti, rispetto all'altra, è subordinata per quanto concerne l'impiego del tempo o l'organizzazione del lavoro e non sopporta il rischio economico a carico del datore di lavoro.
Questi principi non comportano comunque, da soli, soluzioni uniformi. Le manifestazioni della vita economica infatti possono assumere forme diverse e impreviste, così che è necessario lasciare alla prassi delle autorità amministrative e alla prudenza dei giudici il compito di stabilire in ogni caso particolare se ci si trovi di fronte ad attività indipendente o dipendente. La decisione sarà determinata generalmente dalla priorità di certi elementi, quali il rapporto di subordinazione o il rischio sopportato rispetto ad altri che militano in favore di soluzioni diverse (<ref-ruling> consid. 1, 122 V 171 consid. 3a, 283 consid. 2a, 119 V 161 consid. 2).
Questi principi non comportano comunque, da soli, soluzioni uniformi. Le manifestazioni della vita economica infatti possono assumere forme diverse e impreviste, così che è necessario lasciare alla prassi delle autorità amministrative e alla prudenza dei giudici il compito di stabilire in ogni caso particolare se ci si trovi di fronte ad attività indipendente o dipendente. La decisione sarà determinata generalmente dalla priorità di certi elementi, quali il rapporto di subordinazione o il rischio sopportato rispetto ad altri che militano in favore di soluzioni diverse (<ref-ruling> consid. 1, 122 V 171 consid. 3a, 283 consid. 2a, 119 V 161 consid. 2).
3. 3.1 Nel caso in esame, la Cassa di compensazione ha proceduto alla ripresa di salario non notificato per fr. 30'000.-, ritenendo che le consulenze effettuate nel 2001 da M._ a favore della G._Studio d'ingegneria SA e retribuite con due pagamenti semestrali fossero provento da attività dipendente. L'amministrazione ha al riguardo tenuto conto del rapporto esistente fra l'ingegnere interessato e la società, della quale il primo risultava essere azionista nonché presidente del consiglio d'amministrazione, come pure del fatto che, da informazioni assunte presso la Cassa di compensazione del Canton V._, M._ figurava quale "salariato a titolo principale e affiliato a titolo accessorio quale indipendente (consulenze d'ingegneria) e questo solo a far data dal 1° gennaio 2002".
3.2 I primi giudici hanno confermato la ripresa salariale operata dalla Cassa, osservando che l'interessato, oltre a non avere utilizzato locali commerciali per la propria attività, non avrebbe effettuato investimenti tipici di un'attività imprenditoriale né avrebbe sostanzialmente sopportato un effettivo rischio economico nel senso di rischio di perdita. Eccezion fatta per la consulenza fornita all'Accademia Z._, per la quale è stato assoggettato quale dipendente, egli avrebbe infatti unicamente lavorato per la G._Studio d'ingegneria SA. Il che, stando alla giurisprudenza in materia, indipendentemente dalla definizione di "reddito aziendale" attribuita dall'autorità fiscale, configurerebbe, sempre per la Corte cantonale, un elemento decisivo per la qualifica dell'attività quale dipendente.
3.3 I ricorrenti contestano questa tesi. Fanno notare che M._, nominato professore al Politecnico X._ e trasferitosi dal 1° marzo 2001 nel Canton V._, avrebbe terminato quei pochi incarichi rimasti presso la società e avrebbe "esplicato attività di consulenza allestendo perizie e prestando consulenza personale". Egli dovrebbe pertanto, a mente degli stessi, essere considerato quale indipendente. Gli insorgenti ritengono quindi improponibili i richiami operati dalla precedente istanza alla situazione giuridica di rappresentanti di commercio e agenti commerciali in quanto le attività citate nella pronuncia impugnata non comporterebbero alcun rischio per gli interessati, mentre il libero professionista che effettua consulenze, perizie ed analisi, si assumerebbe grandi responsabilità per le quali risponderebbe personalmente. Per il resto, essi rilevano che per essere un libero professionista non occorre, come lo pretende il Tribunale cantonale, disporre di locali commerciali "fisicamente" staccati dalla propria abitazione e ricordano che M._ ha comunque effettuato investimenti - seppure di ridotta portata e consistenti nell'arredamento di un ufficio, nel materiale informatico nonché in letteratura specialistica - per poter esercitare la sua attività intellettuale, la quale potrebbe senz'altro essere espletata a casa e sarebbe ad ogni modo accessoria a quella principale di professore universitario.
3.3 I ricorrenti contestano questa tesi. Fanno notare che M._, nominato professore al Politecnico X._ e trasferitosi dal 1° marzo 2001 nel Canton V._, avrebbe terminato quei pochi incarichi rimasti presso la società e avrebbe "esplicato attività di consulenza allestendo perizie e prestando consulenza personale". Egli dovrebbe pertanto, a mente degli stessi, essere considerato quale indipendente. Gli insorgenti ritengono quindi improponibili i richiami operati dalla precedente istanza alla situazione giuridica di rappresentanti di commercio e agenti commerciali in quanto le attività citate nella pronuncia impugnata non comporterebbero alcun rischio per gli interessati, mentre il libero professionista che effettua consulenze, perizie ed analisi, si assumerebbe grandi responsabilità per le quali risponderebbe personalmente. Per il resto, essi rilevano che per essere un libero professionista non occorre, come lo pretende il Tribunale cantonale, disporre di locali commerciali "fisicamente" staccati dalla propria abitazione e ricordano che M._ ha comunque effettuato investimenti - seppure di ridotta portata e consistenti nell'arredamento di un ufficio, nel materiale informatico nonché in letteratura specialistica - per poter esercitare la sua attività intellettuale, la quale potrebbe senz'altro essere espletata a casa e sarebbe ad ogni modo accessoria a quella principale di professore universitario.
4. Dalla documentazione agli atti si evince in particolare che M._, dopo essere stato nominato professore ordinario al Politecnico X._ nel 1999, ha iniziato l'attività accademica nella misura del 20% il 1° gennaio 2000, per poi incrementarla gradualmente e raggiungere il 100% nel 2001. Dal 1° marzo 2001 egli si è quindi definitivamente trasferito con la famiglia nel Canton V._. L'importo di fr. 30'000.-, oggetto della ripresa che qui ci occupa, si riferisce a una fattura emessa in data 31 dicembre 2001 per sue prestazioni a favore della società ricorrente, dalla quale l'interessato, come ha avuto modo di precisare in occasione della sua presa di posizione 22 luglio 2003 all'indirizzo del Tribunale cantonale, ha ricevuto "lavori di consulenza (studi specialistici nel campo dell'ingegneria civile, consulenze in fase d'impostazione di progetti particolari, consulenze nell'ambito dell'analisi e del dimensionamento di strutture particolari, verifiche di fasi esecutive critiche, aiuti quale esperto nell'ambito della formazione continua del personale) in particolare per i seguenti lavori: Alp Transit (viadotti e manufatti diversi), Autostrada Chiasso-San Gottardo (progetto Generoso), ripari fonici nell'agglomerato di Chiasso, concorsi diversi sia in Svizzera che all'estero". In tale ambito, l'ing. M._ non ha ricevuto qualsivoglia direttiva dalla G._Studio d'ingegneria SA in relazione agli orari o al luogo di lavoro, l'unico suo vincolo consistendo, come è ovvio, nel rispetto delle scadenze per la consegna degli elaborati (dichiarazione 22 luglio 2003 di M._, pag. 2). Dall'istruttoria cantonale è quindi emersa una presenza di quest'ultimo a L._ molto sporadica (per visite di cantiere, discussioni di lavoro) e una rimunerazione su base forfetaria oppure secondo tariffa oraria SIA, caratterizzata da usuale fatturazione e versamento sul suo conto bancario. Sempre interpellato dalla precedente istanza, il ricorrente ha inoltre precisato che per le funzioni svolte per conto della predetta società egli non ha utilizzato "postazioni di lavoro" messe a disposizione da quest'ultima (e tanto meno ha pagato pigione alcuna), né ha fatto capo alla sua segretaria (dichiarazione citata 22 luglio 2003, ibidem). Per le sue attività egli utilizza un locale della sua abitazione nel Canton Y._._e fa ricorso agli strumenti informatici da lui espressamente acquistati - con una spesa quantificata in fr. 5'926.- per il 2001 - per poter esercitare le sue consulenze. Infine, dopo avere comunicato all'autorità fiscale il suo reddito aziendale da indipendente comprensivo delle prestazioni effettuate per la G._Studio d'ingegneria SA, l'insorgente ha anche chiesto di essere affiliato come tale e con effetto dal 1° marzo 2001 alla Cassa di compensazione del Canton V._, la quale ha però tenuto in sospeso la richiesta a seguito della comunicazione 26 marzo 2003 con cui l'omologa ticinese le chiedeva di stralciare M._ quale indipendente per carenza dei requisiti legali (presa di posizione 22 luglio 2003 di M._, pag. 2 seg.).
4. Dalla documentazione agli atti si evince in particolare che M._, dopo essere stato nominato professore ordinario al Politecnico X._ nel 1999, ha iniziato l'attività accademica nella misura del 20% il 1° gennaio 2000, per poi incrementarla gradualmente e raggiungere il 100% nel 2001. Dal 1° marzo 2001 egli si è quindi definitivamente trasferito con la famiglia nel Canton V._. L'importo di fr. 30'000.-, oggetto della ripresa che qui ci occupa, si riferisce a una fattura emessa in data 31 dicembre 2001 per sue prestazioni a favore della società ricorrente, dalla quale l'interessato, come ha avuto modo di precisare in occasione della sua presa di posizione 22 luglio 2003 all'indirizzo del Tribunale cantonale, ha ricevuto "lavori di consulenza (studi specialistici nel campo dell'ingegneria civile, consulenze in fase d'impostazione di progetti particolari, consulenze nell'ambito dell'analisi e del dimensionamento di strutture particolari, verifiche di fasi esecutive critiche, aiuti quale esperto nell'ambito della formazione continua del personale) in particolare per i seguenti lavori: Alp Transit (viadotti e manufatti diversi), Autostrada Chiasso-San Gottardo (progetto Generoso), ripari fonici nell'agglomerato di Chiasso, concorsi diversi sia in Svizzera che all'estero". In tale ambito, l'ing. M._ non ha ricevuto qualsivoglia direttiva dalla G._Studio d'ingegneria SA in relazione agli orari o al luogo di lavoro, l'unico suo vincolo consistendo, come è ovvio, nel rispetto delle scadenze per la consegna degli elaborati (dichiarazione 22 luglio 2003 di M._, pag. 2). Dall'istruttoria cantonale è quindi emersa una presenza di quest'ultimo a L._ molto sporadica (per visite di cantiere, discussioni di lavoro) e una rimunerazione su base forfetaria oppure secondo tariffa oraria SIA, caratterizzata da usuale fatturazione e versamento sul suo conto bancario. Sempre interpellato dalla precedente istanza, il ricorrente ha inoltre precisato che per le funzioni svolte per conto della predetta società egli non ha utilizzato "postazioni di lavoro" messe a disposizione da quest'ultima (e tanto meno ha pagato pigione alcuna), né ha fatto capo alla sua segretaria (dichiarazione citata 22 luglio 2003, ibidem). Per le sue attività egli utilizza un locale della sua abitazione nel Canton Y._._e fa ricorso agli strumenti informatici da lui espressamente acquistati - con una spesa quantificata in fr. 5'926.- per il 2001 - per poter esercitare le sue consulenze. Infine, dopo avere comunicato all'autorità fiscale il suo reddito aziendale da indipendente comprensivo delle prestazioni effettuate per la G._Studio d'ingegneria SA, l'insorgente ha anche chiesto di essere affiliato come tale e con effetto dal 1° marzo 2001 alla Cassa di compensazione del Canton V._, la quale ha però tenuto in sospeso la richiesta a seguito della comunicazione 26 marzo 2003 con cui l'omologa ticinese le chiedeva di stralciare M._ quale indipendente per carenza dei requisiti legali (presa di posizione 22 luglio 2003 di M._, pag. 2 seg.).
5. Orbene, alla luce di quanto esposto, la tesi dei ricorrenti merita di essere tutelata. I diversi elementi messi in evidenza inducono infatti a ritenere, ai fini contributivi sociali, un rapporto di indipendenza. Contrariamente a quanto sostenuto dai primi giudici, non è in particolare ravvisabile un rapporto di subordinazione tra M._ e la società per il periodo in esame. Avendo messo a disposizione le sue conoscenze tecniche, l'interessato, professore universitario ordinario a tempo pieno dal 2001 al Politecnico X._, dev'essere qualificato quale unico responsabile del risultato ottenuto. Detto altrimenti, il lavoro intellettuale prodotto dal ricorrente dopo avere assunto un incarico universitario che non gli permette(va) di concludere altro rapporto di lavoro dipendente (l'attività svolta per l'Università della Svizzera italiana, comunque di natura accademica, per l'anno 2001/2002 non rivelandosi per contro incompatibile), ne ha determinato la totale responsabilità nell'eventualità di carenze progettuali. A tal proposito va precisato che il rischio aziendale di un libero professionista consiste principalmente nel fatto che questi è tenuto a rispondere dell'esecuzione lege artis del mandato conferitogli e in caso di errore è chiamato a rifondere i danni. Orbene, le consulenze realizzate dall'ing. M._ nel caso di specie si riferiscono, come indicato al consid. 4, a opere specialistiche con rischio aziendale immanente. Ma anche dal solo aspetto quantitativo già si potrebbe concludere per la qualità di indipendente del ricorrente. Infatti, per poter svolgere i mandati ricevuti egli ha acquistato le attrezzature necessarie, con rischio patrimoniale correlato, per complessivi fr. 5'926.-, corrispondenti al 19,75% dell'importo ripreso dalla Cassa. Negare l'esistenza di un'attività indipendente per il fatto che M._ non avrebbe effettuato investimenti tipici di un'attività imprenditoriale e comunque non di entità tale da essere paragonati a quelli di un imprenditore che intende iniziare un'occupazione indipendente, come argomentano i primi giudici, significa non tenere conto delle nuove realtà lavorative - che consentono sempre più di operare anche se delocalizzati (a casa propria, lontani dalla sede del committente o del mandante) e con l'ausilio dei mezzi informatici interattivi - e dei mutamenti economici in atto che permettono di svolgere un'attività lavorativa indipendente ad elevato tenore intellettuale senza necessità di dover inizialmente investire mezzi finanziari elevati per dotarsi di attrezzature, locali commerciali e personale. E comunque, anche ove si intenda considerare gli aspetti quantitativi, i dati numerici devono essere correlati al reddito conseguito. È vero che fr. 5'926.- possono apparire una cifra modesta in termini assoluti. Siffatto importo diviene tuttavia rilevante se rapportato a un reddito conseguito di fr. 30'000.- come è quello che è stato ripreso dalla Cassa.
5. Orbene, alla luce di quanto esposto, la tesi dei ricorrenti merita di essere tutelata. I diversi elementi messi in evidenza inducono infatti a ritenere, ai fini contributivi sociali, un rapporto di indipendenza. Contrariamente a quanto sostenuto dai primi giudici, non è in particolare ravvisabile un rapporto di subordinazione tra M._ e la società per il periodo in esame. Avendo messo a disposizione le sue conoscenze tecniche, l'interessato, professore universitario ordinario a tempo pieno dal 2001 al Politecnico X._, dev'essere qualificato quale unico responsabile del risultato ottenuto. Detto altrimenti, il lavoro intellettuale prodotto dal ricorrente dopo avere assunto un incarico universitario che non gli permette(va) di concludere altro rapporto di lavoro dipendente (l'attività svolta per l'Università della Svizzera italiana, comunque di natura accademica, per l'anno 2001/2002 non rivelandosi per contro incompatibile), ne ha determinato la totale responsabilità nell'eventualità di carenze progettuali. A tal proposito va precisato che il rischio aziendale di un libero professionista consiste principalmente nel fatto che questi è tenuto a rispondere dell'esecuzione lege artis del mandato conferitogli e in caso di errore è chiamato a rifondere i danni. Orbene, le consulenze realizzate dall'ing. M._ nel caso di specie si riferiscono, come indicato al consid. 4, a opere specialistiche con rischio aziendale immanente. Ma anche dal solo aspetto quantitativo già si potrebbe concludere per la qualità di indipendente del ricorrente. Infatti, per poter svolgere i mandati ricevuti egli ha acquistato le attrezzature necessarie, con rischio patrimoniale correlato, per complessivi fr. 5'926.-, corrispondenti al 19,75% dell'importo ripreso dalla Cassa. Negare l'esistenza di un'attività indipendente per il fatto che M._ non avrebbe effettuato investimenti tipici di un'attività imprenditoriale e comunque non di entità tale da essere paragonati a quelli di un imprenditore che intende iniziare un'occupazione indipendente, come argomentano i primi giudici, significa non tenere conto delle nuove realtà lavorative - che consentono sempre più di operare anche se delocalizzati (a casa propria, lontani dalla sede del committente o del mandante) e con l'ausilio dei mezzi informatici interattivi - e dei mutamenti economici in atto che permettono di svolgere un'attività lavorativa indipendente ad elevato tenore intellettuale senza necessità di dover inizialmente investire mezzi finanziari elevati per dotarsi di attrezzature, locali commerciali e personale. E comunque, anche ove si intenda considerare gli aspetti quantitativi, i dati numerici devono essere correlati al reddito conseguito. È vero che fr. 5'926.- possono apparire una cifra modesta in termini assoluti. Siffatto importo diviene tuttavia rilevante se rapportato a un reddito conseguito di fr. 30'000.- come è quello che è stato ripreso dalla Cassa.
6. Visto quanto precede il ricorso, in quanto ricevibile, deve essere accolto e la pronuncia impugnata, in quanto resa in violazione del diritto federale, modificata.
6. Visto quanto precede il ricorso, in quanto ricevibile, deve essere accolto e la pronuncia impugnata, in quanto resa in violazione del diritto federale, modificata.
7. 7.1 Non trattandosi in concreto di una lite avente per oggetto l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, la procedura non è gratuita (art. 134 OG a contrario). Le spese processuali, che seguono la soccombenza, devono pertanto essere messe a carico della Cassa opponente (art. 135 in relazione con l'art. 156 cpv. 1 OG).
7.2 Vincenti in causa, i ricorrenti, rappresentati da uno studio commercialista che è stato in grado di fornire un patrocinio qualificato, hanno diritto a ripetibili (art. 159 cpv. 1 e 135 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
1. In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è accolto e il giudizio cantonale impugnato del 14 gennaio 2004 modificato nel senso che è accertata la qualifica di indipendente dell'attività (oggetto della ripresa salariale) svolta da M._ per la G._Studio d'ingegneria SA dopo il 1° marzo 2001.
1. In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è accolto e il giudizio cantonale impugnato del 14 gennaio 2004 modificato nel senso che è accertata la qualifica di indipendente dell'attività (oggetto della ripresa salariale) svolta da M._ per la G._Studio d'ingegneria SA dopo il 1° marzo 2001.
2. Le spese giudiziarie, fissate in fr. 700.-, sono poste a carico della Cassa di compensazione opponente.
2. Le spese giudiziarie, fissate in fr. 700.-, sono poste a carico della Cassa di compensazione opponente.
3. L'anticipo spese di fr. 700.- prestato dai ricorrenti viene retrocesso.
3. L'anticipo spese di fr. 700.- prestato dai ricorrenti viene retrocesso.
4. La Cassa verserà ai ricorrenti, a titolo di ripetibili per la procedura federale, la somma complessiva di fr. 2500.- (comprensiva dell'imposta sul valore aggiuntivo)
4. La Cassa verserà ai ricorrenti, a titolo di ripetibili per la procedura federale, la somma complessiva di fr. 2500.- (comprensiva dell'imposta sul valore aggiuntivo)
5. Il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino statuirà di nuovo sulla questione delle spese ripetibili di prima istanza, tenuto conto dell'esito del processo in sede federale.
5. Il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino statuirà di nuovo sulla questione delle spese ripetibili di prima istanza, tenuto conto dell'esito del processo in sede federale.
6. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
04da4ba0-6cd4-4f41-8d30-6d07c9e9fb15 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. P._ wurde mit Schreiben der Assura, Basel, vom 3. Juni 2010 rückwirkend auf den 1. Februar 2010 in die obligatorische Krankenpflegeversicherung aufgenommen. Ab März 2010 unterzog sie sich in Deutschland einer Brustkrebsbehandlung. Am 5. August und 6. September 2010 ersuchte P._ die Assura um Übernahme der Kosten für die bei Prof. Dr. med. B._, Facharzt für Frauenheilkunde und Radiologie, erfolgte Behandlung. Die Assura lehnte die Kostenübernahme mit Verfügung vom 22. September 2010 ab und bestätigte diese mit Einspracheentscheid vom 29. Oktober 2010.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der P._ wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 1. März 2011 ab.
C. P._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, die Assura sei zu verpflichten, die Kosten für die in Deutschland durchgeführte Behandlung zu übernehmen. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem wegen Verletzung von Bundesrecht im Sinne von <ref-law> erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG).
2. 2.1 Das kantonale Gericht legt die gesetzlichen Bestimmungen betreffend Übernahme der Kosten von im Ausland erbrachten Leistungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Art. 34 Abs. 1 und 2 KVG; <ref-law>) zutreffend dar. Darauf kann verwiesen werden. Richtig ist insbesondere, dass eine Ausnahme vom Territorialprinzip gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> einen Notfall voraussetzt (<ref-law>) oder aber dass die - vom allgemeinen Leistungskatalog gemäss <ref-law> erfasste - medizinische Behandlung in der Schweiz nicht erbracht werden kann (<ref-law>).
2.2 Nach der in der Krankenversicherung geltenden Rechtsprechung kann, wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend erwog, die Austauschbefugnis nicht dazu führen, dass Pflichtleistungen durch Nichtpflichtleistungen ersetzt werden, selbst wenn diese weniger kostspielig wären (<ref-ruling> E. 4.3, 131 V 107 E. 3.2.2). Der Grund dafür liegt vor allem in der besonderen gesetzlichen Regelung der Leistungsansprüche in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung: Das Prinzip der Inlandbehandlung ist eng verbunden mit dem gesetzlichen System der Spitalplanung und -finanzierung, das durch eine freie Wahl zwischen In- und Auslandbehandlung in Frage gestellt würde (<ref-ruling> E. 3.2 S. 276). Sodann besteht in der Krankenversicherung ein besonderes System der zugelassenen Leistungserbringer (<ref-law>), weshalb nicht unter Berufung auf die Austauschbefugnis eine von einem nicht zugelassenen Leistungserbringer erbrachte Leistung übernommen werden kann (<ref-ruling> E. 1b; Urteil K 67/02 vom 30. Juli 2003, E. 3).
3. 3.1 Das kantonale Gericht stellte letztinstanzlich verbindlich fest, die Beschwerdeführerin habe sich eigens für die ärztlichen Behandlungen ins Ausland begeben und erwog mit schlüssiger Begründung, es habe sich somit nicht um einen Notfall gehandelt. Ein besonderer medizinischer Grund für eine Behandlung im Ausland sei zu verneinen.
3.2 Die Beschwerdeführerin schilderte die Chronologie der Ereignisse in zwei Schreiben an die Beschwerdegegnerin vom 5. August und 6. September 2010 wie folgt: Sie sei seit Sommer 2003 bei Dr. med. V._, FMH für Gynäkologie, in Behandlung gewesen und habe sich auf Anraten dieses Arztes einer Hormontherapie unterzogen. Im Januar 2010 habe sie ihre Ärztin in S._ konsultiert, welche eine Röntgenaufnahme ihrer Brust angefertigt und ihr dringend geraten habe, sich bei Dr. med. V._ über die Notwendigkeit der Hormontherapie zu erkundigen. Am 16. Februar 2010 habe sie Dr. med. V._ konsultiert, der ihr nach Einsicht in die Röntgenbilder versichert habe, es sei alles in Ordnung, und ihr geraten habe, die Hormondosis zu erhöhen. Am 5. März 2010 sei sie von Dr. med. V._ - der zwischenzeitlich einen ihm bekannten Spezialisten konsultiert habe - informiert worden, sie leide möglicherweise an einem Karzinom, das nur schwer zu finden sei, weshalb eine Biopsie durchgeführt werden müsse. Bei einem Aufenthalt in F._ am 16. März 2010 habe sie auf dem dortigen Marktplatz eine Anzeige des Zentrums für Brusterkrankungen für A._ gesehen. Sie habe sich am 23. März 2010 in dieses Zentrum begeben, zumal ihr die Praxis des dort tätigen renommierten Brustkrebsspezialisten Prof. Dr. med. B._ seit Jahren bekannt gewesen sei. Ihr Brustkarzinom sei sofort identifiziert und weiter behandelt worden (Abklärung der Leberwerte und Ganzkörperszintigraphie am 26. März 2010). Bereits am 31. März 2010 - nachdem sie am 29. März 2010 bei der Beschwerdegegnerin um Aufnahme in die Grundversicherung ersucht habe -, sei die Operation durch Prof. Dr. med. B._ erfolgt. Beschwerdeweise rügt sie, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig und unvollständig festgestellt. Namentlich werde im angefochtenen Entscheid dem Umstand nicht Rechnung getragen, dass sie die Klinik in Deutschland aufgesucht habe "zur neutralen Feststellung, ob tatsächlich ein Krebsrisiko besteht oder nicht", sich aber im Anschluss an die Onkologie-Konferenz vom 30. März 2010 in einer Notlage befunden habe und überdies erst am 3. Juni 2010 rückwirkend auf den 1. Februar 2010 bei der Assura versichert worden sei. Sie bringt vor, im März 2010 keine Veranlassung gehabt zu haben, eine theoretische Leistungspflicht ihrer nachmaligen Krankenversicherung abzuklären; im Übrigen bestünden unter gewissen Voraussetzungen Ausnahmen vom Territorialitätsprinzip. Zur sofortigen Behandlung in Deutschland habe sie sich entschieden, weil diese in der Schweiz nicht gleich schnell hätte durchgeführt werden können und deshalb mit grösseren Risiken behaftet gewesen wäre.
4. 4.1 Die Vorbringen der Versicherten vermögen keine Bundesrechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheides darzutun. Zu Recht anerkannte sie in ihrer vorinstanzlichen Beschwerde ausdrücklich, dass eine gleichwertige adäquate Therapie in der Schweiz möglich gewesen wäre. Wenn die Vorinstanz in Würdigung des zeitlichen Ablaufes (E. 3.2 hievor) einen Notfall verneinte und erwog, die Versicherte hätte ungeachtet der zweifellos belastenden Krebsdiagnose vorgängig Erkundigungen betreffend Übernahme der Behandlungskosten im Ausland einholen können und müssen, verletzte sie kein Bundesrecht. Die Grundlagen für die Übernahme von Behandlungskosten im Ausland sind gesetzlich geregelt (E. 2.1 hievor) und gelten insoweit unabhängig vom konkreten Versicherungsverhältnis. Aus der Unkenntnis dieser Rechtslage kann die Beschwerdeführerin keine Vorteile ableiten (<ref-ruling> E. 2b/aa S. 220). Im Übrigen wusste sie nach ihrer eigenen Darstellung bereits vor der ersten Konsultation des Dr. med. B._, dass sie bei der Beschwerdegegnerin um Aufnahme in die Grundversicherung ersuchen würde, weil auch ihr Ehemann bei dieser Versicherung angeschlossen ist (und sie aus diesem Grund auf bessere Konditionen ["Rabatte für Eheleute"] hoffte). Weil Krankenversicherungen - in ihrem örtlichen Tätigkeitsbereich - zur Aufnahme jeder versicherungspflichtigen Person verpflichtet sind (<ref-law>), kann die Beschwerdeführerin auch daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten, dass die Beschwerdegegnerin ihr die rückwirkende Aufnahme in die Grundversicherung erst anfangs Juni 2010 mitgeteilt hatte.
4.2 Die Beschwerdeführerin rügt nicht substantiiert, die längere Wartezeit für die Operation in der Schweiz hätte zu einer unzumutbaren Verschlechterung ihres gesundheitlichen Zustands geführt. Abgesehen davon, dass Dr. med. V._ bereits am 5. März 2010 eine Biopsie in Aussicht gestellt hatte, gilt es zu beachten, dass jede andere Patientin in der Schweiz mit gleichem Befund ebenfalls eine solche Wartezeit hätte erdulden müssen. Die Bestimmungen über die Auslandsbehandlung bezwecken, dass die Grundversicherung im Notfall im Ausland die gleichen Behandlungen übernimmt, die sie in der Schweiz übernehmen müsste. Sie sollen aber nicht dazu führen, dass Patienten dank der Auslandsbehandlung besser gestellt werden als sie bei einer Behandlung im Inland gestellt werden könnten. Damit soll generell Missbräuchen vorgebeugt werden, wobei eine konkrete Missbrauchsabsicht - welche der Beschwerdeführerin in keiner Weise unterstellt wird - nicht erforderlich ist (Urteil 9C_35/2010 vom 28. Mai 2010 E. 5.2). Auch wenn die von der Versicherten angeführten Gründe für die Behandlung in Deutschland (namentlich die kürzere Wartezeit) angesichts der beunruhigenden Diagnose subjektiv nachvollziehbar sind, können sie gleichwohl rechtlich nicht ausschlaggebend sein. Denn die Voraussetzungen für eine Ausnahme vom Territorialitätsprinzip (vgl. hiezu Urteil K 39/01 vom 14. Oktober 2002) sind nicht erfüllt.
5. Dem Verfahrensausgang entsprechend werden die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin auferlegt (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 5. Mai 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Bollinger Hammerle | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d3a499c2-8814-4321-a213-13e36a89f07c', '3e59e13e-6b87-4ab8-b5ad-87cbf70973a5', 'b551f5d9-8dc5-47d8-80b5-20f084c2a877'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'ba7738c1-a8a9-4aa5-be61-0a017018f0de', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'eb45c000-82aa-491b-ae39-b84d02eb9eb1', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '8d08c873-e2c0-4e52-a739-1b985bb086d2', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88'] |
04daf8e5-9efe-40f1-b2b2-82504b26246e | 2,013 | fr | Faits:
A.
Par jugement du 18 décembre 2006, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a condamné X._ à une peine privative de liberté de onze ans et demi, sous déduction de la détention subie avant jugement, pour brigandage qualifié, violation de domicile, contrainte sexuelle qualifiée commise en commun et viol qualifié commis en commun.
Il lui a été reproché d'avoir commis avec un autre homme une violente agression à l'encontre d'une femme dont le seul tort était d'être l'amie intime d'un cousin avec lequel les deux hommes étaient en litige. Les deux hommes ont investi le domicile de leur victime dans la nuit, l'ont ligotée, bâillonnée et aveuglée avec du scotch, l'ont violée, forcée à leur indiquer où se trouvait son argent en la menaçant d'un couteau, puis sont repartis en emportant l'argent. La vie de la victime a été mise en danger, en raison de l'obstruction de ses voies respiratoires durant le viol. Le tribunal a relevé que les deux hommes n'ont eu cesse de nier les faits, allant même jusqu'à prétendre avoir été les amants de leur victime. Il a été relevé qu'ils avaient fait preuve " d'une perversité, d'un sadisme, d'une barbarie et d'une lâcheté peu commune ", niant l'évidence et ayant agi de manière " archaïque " avec " une bassesse de caractère dépassant l'entendement " pour régler un conflit entre clans.
X._ a été détenu préventivement au sein de différents établissements pénitentiaires dès le 20 décembre 2005. En date du 21 août 2007, il a été transféré aux Établissements de la Plaine de l'Orbe (EPO). Le 29 octobre 2012, il a rejoint le secteur ouvert de la Colonie des EPO.
Le 19 août 2013, X._ avait subi les deux tiers de sa peine.
B.
Par arrêt du 13 août 2013, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par X._ contre le jugement du 31 juillet 2013 prononcé par le Collège des juges d'application des peines du canton de Vaud qui a refusé de lui accorder la libération conditionnelle. La Chambre des recours pénale a considéré en substance que le pronostic demeurait très défavorable, compte tenu en particulier des avis criminologiques et psychiatriques figurant au dossier.
C.
X._ forme un recours en matière pénale contre l'arrêt du 13 août 2013 dont il demande la réforme en ce sens que la libération conditionnelle lui soit accordée, cette dernière ne devenant effective que lorsque son renvoi de Suisse pourra être exécuté. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision et encore plus subsidiairement à l'autorité de première instance pour nouvelle instruction. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire. | Considérant en droit:
1.
Le recours en matière pénale est ouvert contre les décisions relatives à l'exécution des peines et mesures.
2.
La Chambre des recours pénale a retenu que le pronostic était résolument défavorable. La gravité significative des crimes perpétrés en commun et en concours d'infractions à raison desquels le recourant purgeait l'essentiel de sa peine était de nature à inciter à admettre plus largement le risque de récidive. Si la perspective de devoir subir un important solde de peine était susceptible d'avoir un impact non négligeable sur le comportement futur de l'intéressé, tant l'Office d'exécution des peines (OPE) que la direction des EPO émettaient toutefois un pronostic défavorable sur l'amendement du condamné ou la réduction du risque de réitération. Le seul fait qu'il ne puisse plus revenir en Suisse pour commettre des délits ne permettait pas de renverser le pronostic très défavorable qui ressortait de tous les éléments du dossier, s'agissant en particulier des avis criminologiques et psychiatriques. Le condamné présentait de nombreux facteurs de risque, par son déni persistant de sa responsabilité, son absence de toute empathie pour la victime, ses structures mentales archaïques, de type clanique, associées à la gravité des crimes en question qui témoignaient de sa propension à la violence. En outre, l'intéressé allait être aussi inoccupé au Kosovo qu'il l'était en Suisse lors de la commission des infractions pour lesquelles il avait été condamné et rien ne permettait de penser que le risque de réitération serait inférieur dans ce pays. La protection de la sécurité publique devait en l'état être privilégiée ce d'autant que le départ du condamné à l'étranger ne permettrait pas de maintenir un quelconque contrôle sur sa réinsertion et que les projets évoqués pour la période suivant sa libération ne permettaient pas de discerner le moindre avantage d'un élargissement anticipé par rapport à l'exécution de la peine au-delà du terme des deux tiers de la privation de liberté.
3.
Le recourant invoque l'établissement inexact de certains faits et l'insuffisance des moyens de preuves.
3.1. Dans le recours en matière pénale, les constatations de fait de la décision entreprise lient le Tribunal fédéral (<ref-law>). Il n'en va différemment que si les faits ont été établis en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de façon arbitraire (cf. <ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; sur la notion d'arbitraire, voir <ref-ruling> consid. 6.1 p. 379 s.; <ref-ruling> consid. 7.1 p. 51; <ref-ruling> consid. 7 p. 82). S'agissant plus précisément de l'appréciation des preuves et de l'établissement des faits, la décision n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 560). Au stade de l'appréciation des preuves, le grief d'arbitraire se confond avec celui déduit de la violation du principe in dubio pro reo (ATF <ref-ruling> consid. 7 p. 82; <ref-ruling> consid. 2a p. 88). L'invocation de ce moyen ainsi que, de manière générale, de ceux déduits du droit constitutionnel et conventionnel (<ref-law>), suppose une argumentation claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 287), circonstanciée (<ref-ruling> consid. 3 p. 104 s.). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 356 et les références citées).
3.2. Quand le recourant soutient qu'en cas de libération les circonstances familiales et personnelles qui ont conduit à sa condamnation en 2006 ont changé, contrairement à l'opinion des juges cantonaux qui considèrent qu'il se retrouvera, à peu de chose près, dans les mêmes conditions de vie que celles qui l'ont amené à commettre les actes reprochés, il s'écarte de manière inadmissible des faits retenus (<ref-law>) dans une démarche purement appellatoire impropre à en démontrer l'arbitraire.
3.3. Tout en soulignant qu'il n'a jamais fait l'objet d'une expertise psychiatrique, le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir omis de procéder à une étude minutieuse et circonstanciée du cas et de s'être bornée à considérer une évaluation criminologique sommaire à laquelle elle a estimé qu'il suffisait d'y renvoyer.
Pour autant que l'on comprenne ses griefs, le recourant semble reprocher à la cour cantonale une administration incomplète des preuves et un défaut de motivation de la décision. Ces reproches relèvent plutôt de la violation du droit d'être entendu. Il est douteux qu'ils soient suffisamment motivés au regard des exigences accrues de l'<ref-law>. Quoi qu'il en soit, la cour cantonale s'est fondée sur les différentes évaluations émises par les services compétents, en particulier sur l'analyse criminologique figurant au plan d'exécution de sanction (PES) élaboré en septembre 2009 aux EPO et avalisé par l'OEP, ainsi que sur les évaluations de suivi psychiatrique et avis de la commission interdisciplinaire consultative concernant les délinquants nécessitant une prise en charge psychiatrique (CIC) lors de ses séances tenues en 2009, 2011, et 2012 dont elle a reproduit de larges extraits à l'appui de sa motivation. À cet égard, elle a exposé de manière détaillée de quelle manière elle appréciait ces éléments. Il ne peut lui être reproché un défaut de motivation. Le recourant ne prétend, ni ne démontre qu'il aurait requis une expertise psychiatrique ou d'autres mesures d'instruction qui lui auraient été refusées. Les critiques du recourant sont infondées dans la mesure où elles sont recevables.
4.
Le recourant soutient que l'autorité cantonale a violé l'<ref-law> dans l'appréciation du pronostic.
4.1. Aux termes de l'<ref-law>, l'autorité compétente libère conditionnellement le détenu qui a subi les deux tiers de sa peine, mais au moins trois mois de détention, si son comportement durant l'exécution de la peine ne s'y oppose pas et s'il n'y a pas lieu de craindre qu'il ne commette de nouveaux crimes ou de nouveaux délits.
Cette disposition renforce le principe selon lequel la libération conditionnelle est la règle et son refus l'exception, dans la mesure où il n'est plus exigé qu'il soit à prévoir que le condamné se conduira bien en liberté (cf. art. 38 ch. 1 al. 1 aCP), mais seulement qu'il ne soit pas à craindre qu'il ne commette de nouveaux crimes ou délits. Autrement dit, il n'est plus nécessaire, pour l'octroi de la libération conditionnelle, qu'un pronostic favorable puisse être posé. Il suffit que le pronostic ne soit pas défavorable (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 203). Pour le surplus, la jurisprudence relative à l'art. 38 ch. 1 aCP demeure valable. En particulier, le pronostic à émettre doit être posé sur la base d'une appréciation globale, prenant en considération les antécédents de l'intéressé, sa personnalité, son comportement (en général et dans le cadre des délits qui sont à l'origine de sa condamnation, voir dans ce sens, <ref-ruling> consid. 2a p. 115) et, surtout, le degré de son éventuel amendement ainsi que les conditions dans lesquelles il est à prévoir qu'il vivra (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 203 s. et les arrêts cités). Il ne suffit pas que le comportement du condamné pendant sa détention ne s'oppose pas à son élargissement. On peut même se demander si le comportement pendant l'exécution constitue vraiment un critère de décision indépendant ou s'il n'est pas, selon les circonstances, un simple élément supplémentaire d'appréciation pour établir le pronostic (<ref-ruling> consid. 1a p. 7). Il y a également lieu de rechercher si la libération conditionnelle, éventuellement assortie d'une assistance de probation et de règles de conduite, ne favoriserait pas mieux la resocialisation de l'auteur que l'exécution complète de la peine (<ref-ruling> consid. 4d/aa/bb p. 198 ss).
Dans l'émission du pronostic, l'autorité compétente dispose d'un large pouvoir d'appréciation, de sorte que le Tribunal fédéral n'intervient que si elle en a abusé, notamment lorsqu'elle a omis de tenir compte de critères pertinents et s'est fondée exclusivement sur les antécédents du condamné (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 204).
En l'espèce, le recourant a subi les deux tiers de sa peine et son comportement en détention est globalement satisfaisant. Les deux premières conditions de la libération conditionnelle sont donc réalisées. Reste seul litigieux le pronostic relatif à son comportement futur.
4.2. Le recourant estime que la cour cantonale a posé un pronostic défavorable en se fondant sur des critères non pertinents et en ignorant des éléments importants.
4.2.1. Se référant en particulier à l'<ref-ruling> consid. 5b/ee, le recourant prétend que le refus de reconnaître les actes ayant conduit à la condamnation ne devait pas être interprété comme un élément défavorable dans l'émission du prononstic. Selon la jurisprudence citée, la libération conditionnelle n'est pas subordonnée à une reconnaissance des actes ou de l'illicéité des actes ayant conduit à la condamnation. Il s'agit toutefois d'un indice qui peut permettre de poser un pronostic sur le comportement futur du condamné en liberté. Le recourant ne peut dès lors rien déduire en sa faveur de cette jurisprudence. En effet, l'autorité cantonale ne lui a pas reproché, en soi, de ne pas reconnaître les infractions commises, mais elle a inféré du déni de culpabilité qu'il affiche, un défaut de prise de conscience, respectivement d'amendement qui laisse entrevoir un risque de récidive qu'il y a lieu de redouter, cela d'autant plus qu'il met en péril des biens juridiquement protégés aussi essentiels que l'intégrité physique, psychique et sexuelle.
4.2.2. Autant que le recourant considère que seule la nature des infractions commises a conduit l'autorité cantonale à rejeter sa demande de libération conditionnelle, il se méprend. Certes, en soi, la nature des infractions à l'origine de la condamnation ne joue pas de rôle, dès lors que la libération conditionnelle ne saurait être exclue ou rendue plus difficile pour certains types d'infractions (<ref-ruling> consid. 2a p. 115; <ref-ruling> consid. 1b p. 8). En revanche, l'importance du bien juridique menacé est déterminante pour évaluer si l'on peut prendre le risque d'une récidive, qui est inhérent à toute libération, qu'elle soit conditionnelle ou définitive. A cet égard, contrairement à l'opinion du recourant, le risque que l'on peut admettre est généralement moindre si l'auteur s'en est pris à l'intégrité physique d'autrui que s'il a commis des infractions contre le patrimoine (<ref-ruling> consid. 2a p. 116; <ref-ruling> consid. 3 p. 195). Dans cette mesure, la nature de l'infraction commise est un facteur pertinent dans l'appréciation du risque de récidive.
4.2.3. Contrairement à ce qu'il allègue, les juges cantonaux ont tenu compte de l'évolution positive du recourant qui a franchi les différentes phases du PES jusqu'à son transfert en Colonie, sous réserve de la dernière phase qui porte précisément sur la libération conditionnelle. Le comportement adéquat et le respect des règles fixées dans le cadre de l'allègement de sa détention ont permis de retenir que la deuxième condition posée à l'octroi de la libération conditionnelle est respectée comme il a été vu (consid. 3). Il est toutefois évident que le seul fait d'avoir respecté les conditions des sorties ne suffit pas à exclure un pronostic défavorable tant il est notoire que des délinquants, même parfois très dangereux, parviennent dans un tel contexte à se conformer aux règles qui leur sont imposées.
4.2.4. C'est également à tort que le recourant soutient que la cour cantonale n'a pas expliqué pour quelles raisons la perspective de subir un important solde de peine n'aura pas d'impact sur son comportement futur. Les juges cantonaux ont considéré que le pronostic défavorable sur l'amendement du recourant ou la réduction du risque de réitération tels qu'émis tant par la direction des EPO que par l'OEP l'emportaient sur la première considération.
4.2.5. Au surplus, le recourant ne discute pas plus avant la motivation cantonale sur le défaut de prise de conscience et d'amendement du recourant qui repose, entre autres considérations, sur le fait qu'il n'a accepté d'ouvrir un compte indemnité victime et a pris l'engagement de ne plus entrer en contact avec elle que dans la perspective d'obtenir des élargissements de régime. Il ne critique pas davantage les considérations de la CIC qui déduit de " différents traits préoccupants " qu'elle met en évidence (antécédents judiciaires, notamment en matière d'acte de violence, préméditation des actes commis, violences physiques qui ont accompagné l'agression sexuelle, absence d'empathie pour la victime, dénégation obstinée de sa culpabilité, caractère discordant des explications...) une " dangerosité élevée entraînant un risque de récidive manifeste " chez le recourant, étant précisé que la CIC n'a constaté aucune évolution du recourant depuis lors et n'a pas modifié ses conclusions. On ne voit pas en quoi le fait que le recourant, qui invoque un changement de circonstances personnelles suite à son divorce et à l'éloignement des différents membres de la famille, est de nature à modifier l'évaluation du pronostic sur sa dangerosité. La dangerosité qu'il présente n'est pas décrite comme étant circonscrite à une problématique familiale ou affective dont il suffirait de l'isoler. Elle est perçue comme étant la résultante de l'évaluation des traits de sa personnalité. Les éléments ainsi décrits sont autant de critères pertinents pour évaluer le pronostic.
4.2.6. Par ailleurs, il n'apparaît pas que la libération conditionnelle immédiate, éventuellement assortie d'une assistance de probation et de règles de conduite favoriserait mieux la resocialisation du recourant que l'exécution complète de la peine: la mise en place d'un patronage ne ferait guère de sens dès lors qu'il est sous le coup d'une décision de renvoi dès sa sortie de prison et qu'il déclare lui-même vouloir retourner vivre au Kosovo. Contrairement à ce qu'il allègue, son mode de vie à sa libération, à savoir, la circonstance qu'il sera aussi inoccupé au Kosovo qu'en Suisse, puisqu'il déclare qu'il y vivra uniquement de sa rente AI et sans autre activité que celle de cultiver son jardin, constitue aussi un facteur d'appréciation pertinent pour évaluer tant le risque de réitération que ses chances de réinsertion.
4.3. En conséquence, l'approche de la Chambre des recours qui s'est livrée à une appréciation globale des chances de réinsertion sociale du recourant en prenant en considération tous les éléments nécessaires et pertinents pour fonder sa décision aboutissant à un pronostic défavorable, ne prête pas flanc à la critique. Elle a tenu compte, outre des antécédents du recourant, d'un défaut d'amendement qui se traduit par un défaut de prise de conscience de la gravité de ses actes et de toute démarche sincère pour réparer le tort infligé à sa victime ainsi que de l'absence de tout projet concret et réaliste pour sa sortie de prison. Au vu du risque concret de réitération d'infractions en résultant, elle n'a manifestement pas abusé de son pouvoir d'appréciation en posant un pronostic défavorable quant au comportement du recourant en liberté et en s'écartant ainsi, non sans motifs, des préavis favorables figurant au dossier. En tant qu'il refuse de mettre le recourant au bénéfice d'une libération conditionnelle, l'arrêt attaqué ne viole pas le droit fédéral.
5.
Mal fondé, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme les conclusions étaient vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (<ref-law>). Le recourant, qui succombe, devra donc supporter les frais (<ref-law>), dont le montant sera toutefois fixé en tenant compte de sa situation financière. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'600 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours pénale.
Lausanne, le 18 novembre 2013
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: Schneider
La Greffière: Boëton | CH_BGer_011 | Federation | 127 | 24 | 338 | null | nan | ['389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', 'f447c79f-a12c-4958-af48-41f355f392de', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', 'dc91aabc-a7bc-4183-bb0d-2850dddbc553', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'dc91aabc-a7bc-4183-bb0d-2850dddbc553', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '85f8299f-49df-418d-b19c-f030598ec707', '58baaa9d-4e75-4687-8b18-c427b9a32c80', '85f8299f-49df-418d-b19c-f030598ec707', 'b3e350fb-ca2c-4c25-82cc-0a21329ceca9', '800989e2-be61-47da-894e-0e5c8f9fa566', '85f8299f-49df-418d-b19c-f030598ec707', '800989e2-be61-47da-894e-0e5c8f9fa566', '58baaa9d-4e75-4687-8b18-c427b9a32c80', 'b3e350fb-ca2c-4c25-82cc-0a21329ceca9', '58baaa9d-4e75-4687-8b18-c427b9a32c80', '800989e2-be61-47da-894e-0e5c8f9fa566'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
04dbd7af-5ca0-4801-bd2c-4bf2db211864 | 2,008 | fr | Faits:
A. D._, née en 1952, travaillait en qualité d'employée d'exploitation pour le compte de la société X._ SA. Un faux mouvement survenu le 23 mai 2002 sur son lieu de travail a provoqué l'apparition de cervicalgies importantes qui l'ont contrainte à cesser définitivement son activité quelques jours plus tard. Le 3 octobre 2002, elle a subi une cure de hernie discale C5-C6.
Le 10 juin 2003, D._ a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Procédant à l'instruction de la cause, l'Office genevois de l'assurance-invalidité (ci-après: l'office AI) a recueilli des renseignements médicaux auprès des différents médecins consultés par l'assurée (rapports des docteurs M._ des 29 août 2003 et 25 mai 2005, S._ des 6 avril 2004 et 16 février 2005, P._ du 14 mai 2004, B._ du 11 avril 2005 et O._ des 21 novembre 2005, 29 avril et 5 juillet 2006). L'office AI a également mis l'assurée au bénéfice d'une mesure d'orientation professionnelle auprès du Centre Y._. Débuté le 13 mars pour durer initialement jusqu'au 11 juin 2006, le stage a été interrompu dès le 21 mars pour des raisons médicales.
Par décision du 13 décembre 2006, l'office AI a alloué à l'assurée une demi-rente d'invalidité à compter du 1er mai 2003, fondée sur un degré d'invalidité de 55 % déterminé sur la base d'une capacité résiduelle de travail de 50 % dans une activité adaptée.
B. Par jugement du 29 mai 2007, le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève a rejeté le recours formé par l'assurée contre la décision de l'office AI du 13 décembre 2006.
C. D._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Sous suite de frais et dépens, elle conclut, à titre principal, à l'octroi d'une rente entière d'invalidité et, subsidiairement, au renvoi de la cause au Tribunal cantonal des assurances sociales pour instruction complémentaire et nouvelle décision.
L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. 1.1 Aux termes de l'<ref-law>, le recours en matière de droit public peut être formé notamment pour violation du droit fédéral, lequel comprend les droits fondamentaux des citoyens (cf. art. 106 al. 2 in initio LTF). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Toutefois, eu égard à l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF - sanctionnée par l'irrecevabilité des recours dont la motivation est manifestement insuffisante (<ref-law>) -, le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués. Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération.
1.2 Le litige porte sur le droit à une rente de l'assurance-invalidité. Les principes relatifs au pouvoir d'examen en cas d'évaluation de l'invalidité développés dans l'<ref-ruling> (en relation avec l'art. 132 OJ dans sa version en vigueur du 1er juillet au 31 décembre 2006) continuent à s'appliquer pour distinguer les constatations de fait de l'autorité précédente (qui lient en principe le Tribunal fédéral) de l'application qu'elle fait du droit (question qui peut être examinée librement en instance fédérale). Conformément à ces principes, les constatations de l'autorité cantonale de recours sur l'atteinte à la santé, la capacité de travail de l'assuré et l'exigibilité relèvent d'une question de fait et ne peuvent être contrôlées que sous un angle restreint (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 398).
1.3 Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales et la jurisprudence applicables en matière d'évaluation de l'invalidité, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer.
2. Les griefs invoqués par la recourante ne sont pas de nature à démontrer que le Tribunal cantonal des assurances sociales aurait violé le droit fédéral ou établi les faits de façon manifestement inexacte ou en violation du droit fédéral.
2. Les griefs invoqués par la recourante ne sont pas de nature à démontrer que le Tribunal cantonal des assurances sociales aurait violé le droit fédéral ou établi les faits de façon manifestement inexacte ou en violation du droit fédéral.
2.1 2.1.1 Sur le plan formel, la recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue pour défaut de motivation du jugement entrepris sur certains points.
2.1.2 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse la comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité n'a ainsi pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties; elle peut au contraire se limiter aux points essentiels pour la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 445 et les références).
2.1.3 En l'occurrence, si la motivation du jugement entrepris peut certes paraître brève à certains égards, elle permet néanmoins de comprendre parfaitement quels éléments ont été retenus et pourquoi ils l'ont été. On ne saurait dès lors reprocher au Tribunal cantonal des assurances sociales d'avoir violé le droit d'être entendue de la recourante. En réalité, en tant que celle-ci reproche à la juridiction cantonale de n'avoir pas motivé son refus de ne pas tenir compte de différents éléments pertinents pour la solution du litige, le grief se confond avec celui d'arbitraire dans la constatation des faits et l'appréciation des preuves et sera examiné sous cet angle.
2.1.3 En l'occurrence, si la motivation du jugement entrepris peut certes paraître brève à certains égards, elle permet néanmoins de comprendre parfaitement quels éléments ont été retenus et pourquoi ils l'ont été. On ne saurait dès lors reprocher au Tribunal cantonal des assurances sociales d'avoir violé le droit d'être entendue de la recourante. En réalité, en tant que celle-ci reproche à la juridiction cantonale de n'avoir pas motivé son refus de ne pas tenir compte de différents éléments pertinents pour la solution du litige, le grief se confond avec celui d'arbitraire dans la constatation des faits et l'appréciation des preuves et sera examiné sous cet angle.
2.2 2.2.1 Sur le fond, la recourante reproche au Tribunal cantonal des assurances sociales d'avoir procédé à une appréciation arbitraire des preuves en s'appuyant sur un dossier médical incomplet pour statuer sur son cas. Les troubles neurologiques et fonctionnels dont elle souffrait incontestablement et qui l'empêchaient totalement de travailler n'avaient pas été pris en compte et, dans ce contexte, les premiers juges avaient refusé à tort de procéder à une expertise pluridisciplinaire et à l'audition de l'un de ses médecins, le docteur B._.
2.2.2 En l'espèce, le Tribunal cantonal des assurances a procédé à une appréciation consciencieuse des preuves et expliqué de façon convaincante les raisons qui l'ont conduit à retenir l'existence d'une capacité résiduelle de travail de 50 % et à renoncer à la mise en oeuvre de mesures d'instruction complémentaires. Il a considéré d'une part que si les cervicalgies mises en évidence par les docteurs S._ et M._ empêchaient la recourante de reprendre l'activité qu'elle avait exercée jusqu'alors, elles lui permettaient néanmoins d'exercer une activité adaptée à 50 %. Il a estimé d'autre part que dans la mesure où la symptomatologie présentait une composante fibromyalgique, celle-ci n'influait pas sur la mise en valeur de la capacité résiduelle de travail de la recourante.
2.2.3 Compte tenu de son pouvoir d'examen restreint, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de procéder une nouvelle fois à l'appréciation des preuves administrées, mais à la partie recourante d'établir en quoi celle opérée par l'autorité cantonale serait manifestement inexacte ou incomplète, ou en quoi les faits constatés auraient été établis au mépris de règles essentielles de procédure. En l'occurrence, l'argumentation de la recourante se résume, pour l'essentiel, à alléguer que les premiers juges auraient ignoré l'existence de troubles neurologiques et fonctionnels incontestables. Pour fonder son point de vue, la recourante semble principalement s'appuyer, bien que cela ne soit pas explicite, sur le rapport établi par le docteur B._ le 11 avril 2005. A l'issue d'une unique consultation et sur la base des limitations subjectives rapportées par la recourante (douleurs généralisées, troubles du sommeil, troubles de la concentration et de la mémoire, colon spastique, grande fatigue, difficultés à avoir une activité suivie durant plus d'une heure), ce médecin a posé, à l'instar des docteurs M._ et P._, le diagnostic de fibromyalgie, à l'exclusion de tout autre diagnostic, neurologique en particulier. La fibromyalgie est une affection à l'étiologie incertaine caractérisée par une douleur généralisée et chronique du système ostéo-articulaire qui s'accompagne généralement d'une constellation de perturbations essentiellement subjectives (telles que fatigue, troubles du sommeil, sentiment de détresse, céphalées, manifestations digestives et urinaires d'allure fonctionnelle). Le diagnostic de fibromyalgie ne renseigne toutefois pas sur l'intensité des douleurs ressenties par la personne concernée, ni sur leur évolution ou sur le pronostic qu'on peut poser dans un cas concret. C'est pourquoi le Tribunal fédéral a estimé, en l'état actuel des connaissances, qu'il se justifiait, sous l'angle juridique, d'appliquer par analogie les principes développés par la jurisprudence en matière de troubles somatoformes douloureux lorsqu'il s'agit d'apprécier le caractère invalidant d'une fibromyalgie (<ref-ruling>). Se fondant sur les renseignements ressortant des pièces médicales recueillies en cours de procédure, le Tribunal cantonal des assurances sociales a procédé à une analyse de la situation, conformément aux règles posées par la jurisprudence, et admis, malgré les troubles fonctionnels liés au syndrome fibromyalgique, le caractère exigible d'un effort de volonté de la part de la recourante en vue de surmonter ses douleurs et de se réinsérer dans un processus de travail. La nature des critiques portées par la recourante devant le Tribunal fédéral ne permettent pas de remettre en cause le bien-fondé de cette appréciation. A cet égard, on ne voit pas très bien - et la recourante ne l'explique pas - quels éléments nouveaux l'audition du docteur B._, qui n'a vu la recourante qu'à une seule reprise, aurait pu apporter.
2.2.4 Le principe inquisitoire n'est pas absolu dans le domaine des assurances sociales. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (<ref-ruling> consid. 2 et les références; cf. <ref-ruling> consid. 3.2). Il n'est ainsi pas suffisant de prétendre qu'un assuré souffre d'une affection présentant un caractère dégénératif pour justifier la mise en oeuvre régulière par l'administration de mesures d'instruction visant à vérifier son évolution. En l'absence d'éléments objectivement vérifiables attestant l'existence de troubles neurologiques ou une aggravation de l'état de santé de la recourante, et, partant, semant le doute sur le bien-fondé des renseignements médicaux sur lesquels la juridiction cantonale s'est appuyée ou sur l'appréciation que celle-ci en a faite, on ne saurait reprocher aux premiers juges de n'avoir pas ordonné, malgré la durée de la procédure administrative, d'investigation médicale complémentaire.
3. Mal fondé, le recours doit être rejeté. La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires afférents à la présente procédure (art. 66 al. 1 1ère phrase LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et Canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 14 mars 2008
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Piguet | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '9fa5194b-c43a-4cff-b7dd-ba0bca4c0b21'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
04dcd232-a82b-4096-82a1-27cd9ea2e2d2 | 2,007 | fr | Le Président, considérant:
Que, X._, ressortissante marocaine née en 1975, a obtenu une autorisation de séjour suite à son mariage, le 2 décembre 2005, avec un ressortissant suisse dont elle s'est séparée le 16 mai 2006,
que, par arrêt du 18 juin 2007, le Tribunal administratif du canton de Vaud a confirmé la décision du Service de la population du canton de Vaud refusant de prolonger l'autorisation de séjour de X._, au motif que celle-ci invoquait de manière abusive un mariage vidé de toute substance,
que, le 22 juin 2007, le Service de la population a imparti à l'intéressée un délai au 18 août 2007 pour quitter le territoire cantonal,
que, le 13 juillet 2007, l'intéressée a adressé au Tribunal administratif un « recours au Tribunal fédéral », en demandant la prolongation de son délai de départ de six mois afin de pouvoir régler son divorce,
que, par décision du 17 août 2007, le Juge instructeur du Tribunal administratif, constatant que l'intéressée ne s'était pas prononcée dans le délai imparti à cet effet sur la question de la transmission de son recours au Tribunal fédéral comme objet de sa compétence, a rayé la cause du rôle faute d'objet et transmis le dossier au Tribunal fédéral,
que, dans la mesure où la recourante entend s'opposer à son renvoi de Suisse, le présent recours est irrecevable comme recours en matière de droit public (art. 83 let. c ch. 4 LTF),
que le présent recours est également irrecevable comme recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>), la motivation de la recourante à cet égard ne satisfaisant manifestement pas aux exigences de la LTF (cf. l'<ref-law> en relation avec l'<ref-law> ainsi que l'<ref-law> par renvoi de l'<ref-law>),
que, partant, le recours est manifestement irrecevable (art. 108 al. 1 let. a et b LTF) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures,
que, succombant, la recourante doit supporter un émolument judiciaire (art. 66 al. 1 1ère phrase et <ref-law>). | Par ces motifs, vu l'<ref-law>, le Président prononce:
Par ces motifs, vu l'<ref-law>, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 200 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 200 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie à la recourante, au Service de la population et au Tribunal administratif du canton de Vaud ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 22 août 2007
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
04dceff7-f93c-4fe5-86a8-42d8905ee404 | 2,001 | de | A.- Der 1941 geborene T._ unterrichtete seit April 1982 in der Schulgemeinde R._. Am 14. Januar 1998 teilte ihm der Schulrat mit, sein Lehrauftrag für das Schuljahr 1998/99 werde infolge sinkender Schülerzahlen nicht verlängert. Mit Wirkung ab 1. August 1998 meldete sich T._ zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an.
Das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) stellte ihn mit Verfügung vom 3. September 1998 für die Dauer von 10 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein, da seine Arbeitsbemühungen vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses ungenügend gewesen seien.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen gut mit der Feststellung, obwohl er nicht die üblicherweise verlangte Zahl von Bewerbungen vorweisen könne, sei der Versicherte seiner Schadenminderungspflicht in genügendem Masse nachgekommen, und er habe zudem mit dem Antritt eines Teilpensums die Arbeitslosigkeit zumindest teilweise erfolgreich abwenden können. Ergänzend wies das Gericht darauf hin, dass dem RAV die Befugnis, Einstellungen in der Anspruchsberechtigung zu verfügen, wenn sich der Versicherte nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht, erst seit dem 1. November 1998 zustehe (Entscheid vom 24. Februar 2000).
C.- Das Amt für Arbeit des Kantons St. Gallen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides.
T._ lässt beantragen, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten; eventuell sei diese abzuweisen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft hat sich nicht vernehmen lassen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach <ref-law> muss der Versicherte, der Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen.
Insbesondere ist er verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb seines bisherigen Berufes. Er muss seine Bemühungen nachweisen können. Gemäss <ref-law> ist der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht. Dieser Einstellungsgrund ist schon dann gegeben, wenn die versicherte Person vor Eintritt der Arbeitslosigkeit ihren Obliegenheiten nicht nachgekommen ist. Sie hat sich daher bereits während der Kündigungsfrist um einen neuen Arbeitsplatz zu bewerben (ARV 1993/94 Nr. 26 S. 184 Erw. 2b).
Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine versicherte Person genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, ist nicht nur die Quantität, sondern auch die Qualität ihrer Bewerbungen von Bedeutung (<ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweis).
2.- a) Gemäss <ref-law> ist die kantonale Amtsstelle zuständig, Einstellungen nach Abs. 1 lit. c, d und g zu verfügen. Diese Zuständigkeitsordnung wird in <ref-law> wiederholt. Nach dieser Regelung sind Einstellungen wegen ungenügender Arbeitsbemühungen somit von der kantonalen Amtsstelle zu verfügen. Die Kantone können gestützt auf <ref-law> jedoch den regionalen Arbeitsvermittlungszentren Aufgaben der kantonalen Amtsstellen und der Gemeindearbeitsämter übertragen.
Von dieser Kompetenz hat der Kanton St. Gallen in der Verordnung über regionale Arbeitsvermittlungszentren (sGS 361. 13) Gebrauch gemacht. Gemäss deren Art. 6 lit. dbis (eingefügt durch Nachtrag vom 20. Oktober 1998, in Kraft seit 1. November 1998) verfügt das RAV Einstellungen in der Anspruchsberechtigung, wenn der Versicherte sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht. Nun datiert die Einstellungsverfügung des RAV jedoch vom 3. September 1998.
Da dieses zu jenem Zeitpunkt noch nicht zum Erlass von Einstellungsverfügungen befugt gewesen sei, verneinte das kantonale Gericht dessen Verfügungszuständigkeit.
b) Das beschwerdeführende Amt für Arbeit begründet die Verfügungskompetenz des RAV mit der allgemeinen Delegationsnorm in der kantonalen Ermächtigungsverordnung (in Kraft seit 1. Juli 1997; sGS 141. 41). Deren Anhang 2 ermächtigt unter anderem die Leiter und Personalberater der regionalen Arbeitsvermittlungszentren, im Rahmen der eidgenössischen und kantonalen Gesetzgebung über die Arbeitslosenversicherung, für das Amt für Arbeit zu handeln. Mit Nachtrag vom 20. Oktober 1998 sei diese Regelung alsdann in die Verordnung über die regionalen Arbeitsvermittlungszentren eingeflossen.
c) Soweit der Beschwerdegegner geltend macht, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten, da die Verfügungskompetenz des RAV auf kantonalem Recht beruhe und vom kantonalen Verwaltungsgericht und nicht vom Eidgenössischen Versicherungsgericht zu überprüfen sei, kann ihm nicht beigepflichtet werden. Das RAV gilt als kantonale Amtsstelle oder als Arbeitsamt im Sinne des Gesetzes, sofern es die entsprechende Aufgabe und Kompetenz erhalten hat (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR), Bd. Soziale Sicherheit, Rz 759). Die funktionelle und sachliche Unzuständigkeit ist ein Nichtigkeitsgrund, es sei denn, der verfügenden Behörde komme auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zu (vgl. Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl. Basel 1986, Bd. I, Nr. 40 B V a1 S. 242, sowie Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 40 S. 120). Die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes ist jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten (<ref-ruling> Erw. 3a, 115 Ia 4 Erw. 3; ARV 1998 Nr. 35 S. 198 Erw. 1b). Nach neuester Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts genügt es zudem für die Annahme einer bundesrechtlichen Verfügungsgrundlage im Hinblick auf die Überprüfung kantonalen Verfahrensrechts, wenn der dem Verfahren zu Grunde liegende materiellrechtliche Streitgegenstand dem Bundessozialversicherungsrecht angehört (<ref-ruling> Erw. 2b). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat daher im Einzelfall zu prüfen, ob der betroffene Kanton von seiner (bundesrechtlichen) Kompetenz (<ref-law>) Gebrauch gemacht hat (vgl. <ref-ruling> Erw. 2, wo es, ohne allerdings seine Überprüfungsbefugnis näher zu begründen, die Verfügungszuständigkeit des RAV abgeklärt hat).
In <ref-ruling> Erw. 2b hat das Gericht eine auf einer kantonalen Generalklausel beruhende Kompetenzübertragung als genügend betrachtet. Ob im Kanton St. Gallen bereits vor dem 1. November 1998 eine rechtsgenügliche Ermächtigung an das RAV im Sinne von <ref-law> stattgefunden hatte, braucht im vorliegenden Fall nicht abschliessend beurteilt zu werden, da die streitige Verfügung ohnehin aufzuheben war, wie nachstehend noch darzutun sein wird.
3.- a) Das kantonale Gericht hat die Verfügung vom 3. September 1998 auch deshalb aufgehoben, weil es die Arbeitsbemühungen des Beschwerdegegners angesichts der gegebenen Umstände als genügend betrachtet hat. Dabei hat es im Wesentlichen erwogen, der Versicherte habe sich bereits vor Beendigung des Lehrauftrages intensiv um eine Weiterbeschäftigung in der bisherigen Schulgemeinde bemüht.
Wiederholte Anfragen in fünf Schulhäusern hätten zur Folge gehabt, dass er schliesslich Teilpensen entsprechend einem Beschäftigungsgrad von 42.67 % habe übernehmen können. Ein Berufswechsel hätte sich angesichts seines Alters namentlich im Hinblick auf eine Frühpensionierung ausserordentlich nachteilig ausgewirkt.
Nach Auffassung der Verwaltung wird mit einer solchen Betrachtungsweise zu stark auf die Tätigkeit im bisherigen Beruf Rücksicht genommen. Vom Versicherten habe vielmehr erwartet werden dürfen, dass er nach einigen Monaten die Stellensuche auch auf andere Berufszweige und Regionen ausgedehnt hätte.
b) Bei der Beurteilung der Frage, ob sich ein Versicherter genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, ist nicht nur die Quantität, sondern auch die Qualität seiner Bewerbungen von Bedeutung. Dabei sind die persönlichen Umstände und Möglichkeiten des Versicherten wie Alter, Schul- und Berufsausbildung sowie die Usanzen des für den Versicherten in Betracht fallenden Arbeitsmarktes zu berücksichtigen (<ref-ruling> Erw. 4a). Eine Arbeit ist zumutbar, wenn sie unter anderem angemessen auf die Fähigkeiten und die bisherige Tätigkeit des Versicherten Rücksicht nimmt und die Wiederbeschäftigung des Arbeitslosen in seinem Beruf nicht wesentlich erschwert, falls darauf in absehbarer Zeit überhaupt Aussicht besteht (Art. 16 Abs. 2 lit. b und d AVIG).
Für den Beschwerdegegner erwies sich die Stellensuche im ersten Halbjahr 1998 als schwierig, weil sich die Schulleitung wegen der Ungewissheit über die Entwicklung der Schülerzahlen zum damaligen Zeitpunkt bezüglich der Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung zumindest im Umfang eines Teilpensums noch nicht festlegen wollte, wie sich ihren Schreiben vom Januar und März 1998 entnehmen lässt.
Immerhin waren die Bemühungen des Versicherten in der fraglichen Zeit insofern erfolgreich, als er nach den Sommerferien Teilpensen in Musik, Werken und Sport in drei verschiedenen Schulhäusern übernehmen konnte. Wie der Beschwerdegegner zudem glaubhaft darlegt, besteht nur bei einer Weiterbeschäftigung im bisherigen Beruf die Möglichkeit, in der Lehrerpensionskasse zu verbleiben und sich bei dieser allenfalls im Alter von 60 Jahren zu günstigen Konditionen frühpensionieren zu lassen. Wenn er daher vorerst alles daran gesetzt hat, für die Zeit ab Sommer 1998 im Rahmen seiner bisherigen Tätigkeit eine Beschäftigung zu finden, lässt sich dies nicht beanstanden. Daran vermögen auch die Hinweise des Amtes für Arbeit auf die Möglichkeit der Einschaltung eines Temporärbüros oder die Aufgabe von Stelleninseraten nichts zu ändern. Lehrkräfte werden üblicherweise nicht über diese Kanäle besetzt. Was sodann den Hinweis auf die Ausschreibungen im Schulblatt R._ Ausgabe 7-8/98 betrifft, enthalten diese im Bereich Realschule lediglich zwei ab Oktober 1998 bzw. Februar 1999 frei werdende, zeitlich befristete Stellvertretungen. Zu jenem Zeitpunkt hatte der Beschwerdegegner bereits in der Schulgemeinde R._ Teilpensen angenommen und stand daher gar nicht mehr für Vollzeitstellen zur Verfügung.
Wenn die Vorinstanz bei diesen Gegebenheiten davon ausgegangen ist, eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung lasse sich nicht rechtfertigen, ist dies nicht zu beanstanden.
4.- Bei diesem Ausgang des Verfahrens steht dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Das Amt für Arbeit des Kantons St. Gallen hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung
von Fr. 2012. 40 (einschliesslich Mehrwertsteuer)
zu bezahlen.
IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, der Kantonalen Arbeitslosenkasse St. Gallen, dem Staatssekretariat für Wirtschaft
und dem Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum,
Zweigstelle X._, zugestellt.
Luzern, 8. Januar 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2'] |
04dd0326-e8fc-44c1-84fb-5c63f7469266 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. A._ lebte mit R._, ihrem langjährigen Partner, und zwei gemeinsamen Kindern zusammen. Nach einer Auseinandersetzung mit dem Partner zog sie aus der gemeinsamen Wohnung aus und fand im Frauenhaus Unterschlupf. Sie stellte am 25. September 2007 Strafantrag gegen R._ wegen Drohung, Körperverletzung und eventuell Tätlichkeit.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich stellte die Strafuntersuchung wegen Körperverletzung und Drohung am 4. Oktober 2007 ein und überwies die Akten an das Zürcher Stadtrichteramt zur Ahndung allfälliger Tätlichkeiten. Dieses büsste R._ am 27. November 2007 mit Fr. 300.--.
Auf Einsprache von R._ wurde A._ einvernommen. Bei dieser Befragung zog sie den Strafantrag zurück, worauf das Stadtrichteramt am 28. Februar 2008 die Bussenverfügung aufhob.
B. Gegen diesen Entscheid erhob R._ Rekurs mit der Begründung, die gegen ihn erhobenen Anschuldigungen seien mit dem Rückzug des Strafantrags nicht aus der Welt zu schaffen.
Das Bezirksgericht Zürich wies den Rekurs am 24. April 2008 ab.
C. R._ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt zur Hauptsache, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache an das Bezirksgericht zurückzuweisen, damit es das Strafverfahren durchführe. | Erwägungen:
1. Beschwerden in Strafsachen sind zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, die als Rechtsmittelinstanz geurteilt haben (<ref-law>). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, da das Bezirksgericht Zürich hier als letzte kantonale (Rekurs-)Instanz gewirkt hat.
Zur Beschwerde legitimiert ist, wer an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids ein rechtlich geschütztes Interesse hat, so namentlich die beschuldigte Person (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 BGG). Ob der Beschwerdeführer in diesem Sinne ein rechtlich geschütztes Interesse hat, erscheint fraglich. Die Frage kann indessen im Hinblick auf den Verfahrensausgang offen bleiben. Die übrigen Eintretensvoraussetzungen sind erfüllt.
Neue Vorbringen sind nur zulässig, soweit erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). Die Frage, ob <ref-law> verletzt sei, wurde vor der kantonalen Rekursinstanz nicht aufgeworfen, was aber nicht schadet, soweit damit nicht neue Tatsachen vorgetragen werden.
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von <ref-law>. Er habe einen Anspruch darauf, dass auf seinen Einspruch gegen den Rückzug des Strafantrags hin das Verfahren fortgeführt werde.
2.1 Die Vorinstanz ist auf die gerügte Bestimmung nicht eingegangen. Sie hat die Eingabe des Beschwerdeführers offensichtlich nicht mit dieser Bestimmung in Zusammenhang gebracht, zumal er sich auch nicht darauf berufen hatte. Dass die Vorinstanz <ref-law> nicht von Amtes wegen prüfte, mag auch mit der Seltenheit zusammenhängen, mit welcher diese Bestimmung angerufen wird. Auch das Bundesgericht hatte sich damit bisher nicht zu befassen (Christof Riedo, Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 33 N. 38).
2.2 Es mag dahingestellt bleiben, ob das Einspruchsrecht gemäss <ref-law> unter dem alten Recht absoluten Charakter hatte, wie der Beschwerdeführer unterstellt. Seit dem 1. Januar 2007 ist das System der Antragsdelikte durch die teilweise Einführung des Opportunitätsprinzips im materiellen Recht erheblich relativiert worden (<ref-law>). So sind heute die zuständigen Behörden nicht mehr gezwungen, selbst auf rechtsmissbräuchliche Strafanträge hin unter allen Umständen ein Strafverfahren durchzuführen (vgl. Stefan Trechsel, Kurzkommentar, 2. Auflage, vor Art. 28 N. 12; Killias/Kuhn/Dongois/ Aebi, Grundriss des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Bern 2009, N. 837). Vielmehr können sie - sofern die entsprechenden Voraussetzungen (Geringfügigkeit öffentlicher oder privater Interessen und allenfalls die Schadenserledigung) erfüllt sind - gestützt auf <ref-law> das Verfahren auch gegen den Willen der antragsberechtigten Person nicht an Hand nehmen oder einstellen (Christof Riedo, a.a.O., Art. 30 N. 69a; Killias/Kuhn/Dongois/Aebi, a.a.O., N. 837). Insofern begründet das Strafantragsrecht einen absoluten Anspruch in dem Sinne, dass ohne bzw. gegen den Willen der berechtigten Person keine Strafverfolgung stattfinden darf. Es beinhaltet aber keinen Anspruch, dass die beschuldigte Person tatsächlich verfolgt wird.
In Analogie zu dieser Regel kann aber auch der Einspruch gegen den Rückzug des Strafverfahrens nicht absolut wirken. Vielmehr kann die Behörde sich über die Willensäusserung des Einsprechers hinwegsetzen und das Verfahren dennoch einstellen, sofern dazu die Voraussetzungen gemäss <ref-law> erfüllt sind ( Christof Riedo, a.a.O., Art. 33 N. 39 und 44). Wenn die Behörde somit unter Einhaltung der <ref-law> das Verfahren einstellen kann, obwohl das Opfer am Strafantrag festhält, muss dies auch gegenüber einem Einsprecher gelten, der gestützt auf <ref-law> die Durchführung des Strafverfahrens verlangt.
2.3 Demnach durfte die Vorinstanz (unter dem Vorbehalt von <ref-law>) auf die Weiterführung des Strafverfahrens verzichten. Dass sie dabei die Anforderungen gemäss <ref-law> falsch beurteilt haben sollte, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt. Im Übrigen steht aufgrund der Akten und namentlich der Fotos (Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4) nicht fest, dass die Durchführung des Strafverfahrens - wie der Beschwerdeführer anzunehmen scheint - für ihn mit einem Freispruch enden würde. Zumindest muss der hypothetische Ausgang eines solchen Verfahrens als ungewiss bezeichnet werden.
3. Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Während seine Bedürftigkeit aufgrund der geltend gemachten Tatsachen angenommen werden kann, erschien das Rechtsmittel von vornherein als aussichtslos (<ref-law>). Weil zudem nicht feststeht, dass die Durchführung des Strafverfahrens mit einem Freispruch enden würde, ist nicht zu erkennen, inwieweit die gestellten Begehren ernsthaften Interessen des Beschwerdeführers dienlich sein könnten. Das Gesuch ist daher abzuweisen. Seiner Bedürftigkeit ist durch eine reduzierte Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen.
Da die Beschwerdegegnerin 2 vor Bundesgericht keine Umtriebe hatte, entfällt eine Parteientschädigung (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bezirksgericht Zürich, Einzelrichteramt für Zivil- und Strafsachen, schriftlich mitgeteilt sowie der Beschwerdegegnerin 2 im Dispositiv auf dem Ediktalweg (Bundesblatt).
Lausanne, 26. November 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Borner | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
04dd282d-8c50-479d-928b-ee8d70370d24 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Mit Verfügung vom 23. Dezember 2005 und Einspracheentscheid vom 9. Februar 2006 verneinte die IV-Stelle des Kantons Aargau einen Anspruch des 1961 geborenen M._ auf eine Invalidenrente mangels eines leistungsbegründenden Invaliditätsgrades.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 24. Januar 2007 ab.
M._ führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu ergänzender psychiatrischer Begutachtung und anschliessender neuer Verfügung über den Rentenanspruch; eventuell sei ihm eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
1.2 Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde ans Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht, Völkerrecht oder kantonale verfassungsmässige Rechte verletzt (Art. 95 lit. a-c BGG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, <ref-law>). Hingegen hat unter der Herrschaft des BGG eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides in tatsächlicher Hinsicht zu unterbleiben (ausser wenn sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung richtet; <ref-law>). Ebenso entfällt eine Prüfung der Ermessensbetätigung nach den Grundsätzen zur Angemessenheitskontrolle (<ref-ruling> E. 6 S. 81 hinsichtlich der seinerzeitigen Regelung nach dem auf Ende 2006 aufgehobenen OG).
1.3 Im Rahmen der Invaliditätsbemessung - namentlich bei der Ermittlung von Gesundheitsschaden, Arbeitsfähigkeit und Zumutbarkeitsprofil sowie bei der Festsetzung von Validen- und Invalideneinkommen - sind zwecks Abgrenzung der (für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlichen) Tatsachenfeststellungen von den (letztinstanzlich frei überprüfbaren) Rechtsanwendungsakten der Vorinstanz weiterhin die kognitionsrechtlichen Grundsätze heranzuziehen, wie sie in <ref-ruling> E. 3 S. 397 ff. für die ab 1. Juli bis 31. Dezember 2006 gültig gewesene Fassung von Art. 132 des nunmehr aufgehobenen OG entwickelt wurden.
1.3 Im Rahmen der Invaliditätsbemessung - namentlich bei der Ermittlung von Gesundheitsschaden, Arbeitsfähigkeit und Zumutbarkeitsprofil sowie bei der Festsetzung von Validen- und Invalideneinkommen - sind zwecks Abgrenzung der (für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlichen) Tatsachenfeststellungen von den (letztinstanzlich frei überprüfbaren) Rechtsanwendungsakten der Vorinstanz weiterhin die kognitionsrechtlichen Grundsätze heranzuziehen, wie sie in <ref-ruling> E. 3 S. 397 ff. für die ab 1. Juli bis 31. Dezember 2006 gültig gewesene Fassung von Art. 132 des nunmehr aufgehobenen OG entwickelt wurden.
2. Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen und die Rechtsprechung über den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law>) und die Bemessung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> E. 3.4 S. 348, 128 V 29 E. 1 S. 30, 104 V 135 E. 2a und b S. 136) richtig wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.
2. Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen und die Rechtsprechung über den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law>) und die Bemessung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> E. 3.4 S. 348, 128 V 29 E. 1 S. 30, 104 V 135 E. 2a und b S. 136) richtig wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.
3. Überdies hat das kantonale Gericht - wobei es die hievor (Erw. 1) angeführte grundsätzliche Verbindlichkeit der vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen für das Bundesgericht zu beachten gilt - gestützt auf eine einlässliche Würdigung der Aktenlage zutreffend erkannt, dass der Beschwerdeführer trotz seines primären Fibromyalgiesyndroms weiterhin in der Lage ist, während sieben bis acht Stunden am Tag bei einer Leistungsverminderung von 25 % einer körperlich leichten Tätigkeit (ohne Staubbelastung) nachzugehen und damit ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen zu erzielen. Jedenfalls kann von einer rechtsfehlerhaften Feststellung des relevanten Sachverhalts durch die Vorinstanz im Sinne von Art. 97 Abs. 1 und <ref-law> keine Rede sein. Für die beantragte ergänzende psychiatrische Begutachtung bleibt demnach kein Raum. In der Beschwerde werden praktisch ausschliesslich Einwendungen hinsichtlich der vorinstanzlichen Beweiswürdigung (auch der antizipierten) erhoben, welche als Tatfrage der freien Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen ist. Soweit in der Beschwerde vorgebracht wird, Dr. F._, Verfasser des psychiatrischen Teilgutachtens im Rahmen der MEDAS-Expertise vom 28. Oktober 2005, habe von dem am 5. Juni 2002 erlittenen Arbeitsunfall keine Kenntnis gehabt, übersieht der Beschwerdeführer, dass das kantonale Gericht im Zusammenhang mit der diesbezüglich vom neuen Hausarzt Dr. B._ am 10. Mai 2006 erstmals diagnostizierten posttraumatischen Belastungsstörung in erster Linie auf die Angaben derjenigen Ärzte abstellte, welche den Versicherten sowohl vor als auch nach diesem Unfallereignis behandelten (nämlich der frühere Hausarzt Dr. M._ und der Psychiater und Psychotherapeut Dr. D._).
3. Überdies hat das kantonale Gericht - wobei es die hievor (Erw. 1) angeführte grundsätzliche Verbindlichkeit der vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen für das Bundesgericht zu beachten gilt - gestützt auf eine einlässliche Würdigung der Aktenlage zutreffend erkannt, dass der Beschwerdeführer trotz seines primären Fibromyalgiesyndroms weiterhin in der Lage ist, während sieben bis acht Stunden am Tag bei einer Leistungsverminderung von 25 % einer körperlich leichten Tätigkeit (ohne Staubbelastung) nachzugehen und damit ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen zu erzielen. Jedenfalls kann von einer rechtsfehlerhaften Feststellung des relevanten Sachverhalts durch die Vorinstanz im Sinne von Art. 97 Abs. 1 und <ref-law> keine Rede sein. Für die beantragte ergänzende psychiatrische Begutachtung bleibt demnach kein Raum. In der Beschwerde werden praktisch ausschliesslich Einwendungen hinsichtlich der vorinstanzlichen Beweiswürdigung (auch der antizipierten) erhoben, welche als Tatfrage der freien Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen ist. Soweit in der Beschwerde vorgebracht wird, Dr. F._, Verfasser des psychiatrischen Teilgutachtens im Rahmen der MEDAS-Expertise vom 28. Oktober 2005, habe von dem am 5. Juni 2002 erlittenen Arbeitsunfall keine Kenntnis gehabt, übersieht der Beschwerdeführer, dass das kantonale Gericht im Zusammenhang mit der diesbezüglich vom neuen Hausarzt Dr. B._ am 10. Mai 2006 erstmals diagnostizierten posttraumatischen Belastungsstörung in erster Linie auf die Angaben derjenigen Ärzte abstellte, welche den Versicherten sowohl vor als auch nach diesem Unfallereignis behandelten (nämlich der frühere Hausarzt Dr. M._ und der Psychiater und Psychotherapeut Dr. D._).
4. Die im Sinne von <ref-law> offensichtlich unbegründete Beschwerde ist im vereinfachten Verfahren abzuweisen.
4. Die im Sinne von <ref-law> offensichtlich unbegründete Beschwerde ist im vereinfachten Verfahren abzuweisen.
5. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer als unterliegender Partei aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, dem Bundesamt für Sozialversicherungen und der Ausgleichskasse Aargauischer Arbeitgeber, Aarau, zugestellt.
Luzern, 26. Juni 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
04dd8d4b-b066-41c2-be48-d57fa24a96ff | 2,014 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen u.a. die Präsidialverfügung vom 12. Juni 2014 des Obergerichts des Kantons Zug, das eine Beschwerdeeingabe von A._ gegen einen definitiven Rechtsöffnungsentscheid des Kantonsgerichts Zug vom 21. Mai 2014 (definitive Rechtsöffnung an den Beschwerdegegner für Fr. 51'055.50 Verfahrenskosten aus rechtskräftigen Gerichtsentscheiden) gestützt auf <ref-law> an den Absender retourniert hat, | in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, die erwähnte Beschwerdeeingabe erweise sich als querulatorisch und/oder rechtsmissbräuchlich, weshalb sie gestützt auf <ref-law> zu retournieren sei,
dass offen bleiben kann, ob die Beschwerdeführerin im bundesgerichtlichen Verfahren (X._ AG in Liquidation) kraft Vermögensübernahme als Gesamtnachfolgerin zur Beschwerdeanhebung legitimiert ist, weil sich die Beschwerde so oder anders als offensichtlich unzulässig erweist,
dass nämlich die sinngemässen Ausstandsbegehren der Beschwerdeführerin gegen zahlreiche Mitglieder und Schreiber des Bundesgerichts missbräuchlich sind, weshalb darauf von vornherein nicht einzutreten ist,
dass auf die Beschwerde ebenso wenig einzutreten ist, soweit die Beschwerdeführerin Anträge stellt und Rügen erhebt, die über die vorliegend allein anfechtbare obergerichtliche Präsidialverfügung vom 12. Juni 2014 hinausgehen oder damit in keinem Zusammenhang stehen,
dass dies insbesondere für die Schadenersatzbegehren der Beschwerdeführerin und die Anfechtung des erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheids gilt,
dass sodann die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.),
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die obergerichtlichen Erwägungeneingeht,
dass sie erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern die Präsidialverfügung vom 12. Juni 2014 des Obergerichts rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass die Beschwerdeführerin ausserdem missbräuchlich prozessiert (<ref-law>),
dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a bis c BGG nicht einzutreten ist,
dass mit dem Beschwerdeentscheid das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird,
dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>) und keine Parteientschädigung zugesprochen erhält,
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist,
dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen, | erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Auf die sinngemässen Ausstandsbegehren wird nicht eingetreten.
2.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Juli 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
04dd9733-70cb-44a6-895c-ef1bfec6838d | 2,005 | fr | Faits:
Faits:
A. Par jugement du 15 janvier 2003, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Veveyse a condamné P._, pour lésions corporelles simples sur une personne hors d'état de se défendre (<ref-law>), actes d'ordre sexuel avec des enfants (<ref-law>) et viol (<ref-law>), à la peine de 3 ans de réclusion. Il l'a par ailleurs astreint à verser une somme de 15'000 francs à la victime à titre de réparation du tort moral.
Statuant sur appel du condamné, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois l'a partiellement admis par arrêt du 12 octobre 2004. Considérant que les faits tenus pour constitutifs de lésions corporelles simples sur une personne hors d'état de se défendre devaient être qualifiés de voies de fait, lesquelles étaient toutefois atteintes par la prescription, elle a libéré l'accusé de la première de ces infractions et constaté que, pour la seconde, l'action pénale était prescrite. Elle a dès lors réduit la peine, qu'elle a fixée à 18 mois de réclusion, avec sursis pendant 4 ans. Pour le surplus, elle a écarté le recours.
Statuant sur appel du condamné, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois l'a partiellement admis par arrêt du 12 octobre 2004. Considérant que les faits tenus pour constitutifs de lésions corporelles simples sur une personne hors d'état de se défendre devaient être qualifiés de voies de fait, lesquelles étaient toutefois atteintes par la prescription, elle a libéré l'accusé de la première de ces infractions et constaté que, pour la seconde, l'action pénale était prescrite. Elle a dès lors réduit la peine, qu'elle a fixée à 18 mois de réclusion, avec sursis pendant 4 ans. Pour le surplus, elle a écarté le recours.
B. Cet arrêt retient, en résumé, ce qui suit.
B.a La victime, T._, est née en 1985 et a un frère d'un peu moins de deux ans son aîné. Elle a mal supporté le divorce de ses parents, qui se sont séparés en 1995, et ses rapports avec sa mère sont ensuite devenus tendus.
En novembre 1995, la mère de T._ a fait la connaissance de P._, qui a commencé à partager régulièrement le domicile familial dès janvier 1996. En novembre de la même année, elle a emménagé avec ses deux enfants dans un appartement qu'elle avait loué avec P._. La cohabitation entre ce dernier et T._ a été difficile, notamment du fait qu'il frappait la mère de celle-ci. T._ a éprouvé des difficultés scolaires. En juin 1997, elle a participé à deux séances de traitement avec des psychologues scolaires. A la même époque, sa mère s'est séparée de P._. Cette rupture, qui a été conflictuelle, n'a pas amélioré les rapports de la victime avec sa mère.
En raison de ces difficultés relationnelles, T._ a fait l'objet de quatre placements successifs dans différents foyers, la première fois entre la mi-septembre et la mi-octobre 1999 et la dernière fois, entre le 14 août et le 6 novembre 2000. C'est lors de ce dernier séjour, au foyer X._, que, suite à une crise, elle s'est confiée à une éducatrice spécialisée et a alors dénoncé, le 11 octobre 2000, les faits dont elle disait avoir été victime de la part de P._.
B.b Les faits dénoncés sont, en substance, les suivants.
B.b.a Entre novembre 1996 et juin 1997, P._ a régulièrement frappé la mère de T._, souvent en présence de cette dernière. Comme l'enfant tentait de s'interposer, il la poussait et la faisait tomber, lui causant des bleus sur les jambes. A une autre occasion, il a poussé T._ dans l'escalier. Un soir du début de l'été 1997, alors qu'elle n'avait pas regagné son domicile à l'heure convenue, il est venu la chercher et l'a, pendant 7 à 8 minutes, traînée par les cheveux jusqu'à la maison, en la tirant fortement par la chevelure et en lui donnant des coups de pied au derrière pour qu'elle avance.
Ces faits ont, en seconde instance, été qualifiés de voies de fait, en constatant que cette infraction était prescrite.
B.b.b Un soir du début de l'été 1997, alors qu'ils étaient seuls dans le logement, P._ est entré dans la chambre de T._, alors âgée de 11 ans, qui était sur le point de s'endormir. Le voyant à côté de son lit, T._ lui a demandé ce qu'il voulait et a commencé à l'insulter, car, selon ses propres termes, elle ne le supportait plus. P._ est alors venu sur le lit et lui a tenu les bras. Elle a tenté de s'éloigner, mais il l'en a empêchée en se mettant sur ses jambes et en la tenant très fort. Elle s'est mise à hurler et il lui a dit d'arrêter. Il lui a alors enlevé la culotte et a descendu son propre pantalon, puis l'a pénétrée un peu. Elle a cependant réussi à dégager ses jambes et lui a donné un coup de pied, sur quoi il s'est retiré, puis est descendu du lit. P._ lui a alors fait un sourire et a mis un doigt sur ses lèvres pour lui signifier qu'elle devait se taire, avant de quitter la chambre.
Ces faits ont été considérés comme constitutifs d'actes d'ordre sexuel avec des enfants et de viol.
B.c P._ a été soumis à une expertise psychiatrique. Dans son rapport, déposé le 29 juin 2001, l'expert est parvenu à la conclusion que la responsabilité de l'expertisé était pleine et entière au moment des faits.
B.d Au stade de la fixation de la peine, la cour cantonale a estimé que, compte tenu de la suppression de l'une des infractions retenues en première instance et de la sévérité particulière de la sanction prononcée par les premiers juges, il se justifierait de fixer la peine à 21 mois de réclusion. Considérant toutefois que cette quotité n'était pas d'une durée nettement supérieure à celle de 18 mois compatible avec le sursis, dont les conditions étaient par ailleurs réalisées, elle a arrêté la peine à 18 mois de réclusion avec sursis pendant 4 ans.
B.d Au stade de la fixation de la peine, la cour cantonale a estimé que, compte tenu de la suppression de l'une des infractions retenues en première instance et de la sévérité particulière de la sanction prononcée par les premiers juges, il se justifierait de fixer la peine à 21 mois de réclusion. Considérant toutefois que cette quotité n'était pas d'une durée nettement supérieure à celle de 18 mois compatible avec le sursis, dont les conditions étaient par ailleurs réalisées, elle a arrêté la peine à 18 mois de réclusion avec sursis pendant 4 ans.
C. Le Ministère public se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'<ref-law>, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.
La cour cantonale a renoncé à formuler des observations. L'intimé conclut au rejet du pourvoi, en sollicitant l'assistance judiciaire.
Par arrêt 6P.181/2004 de ce jour, le recours de droit public déposé parallèlement par l'intimé a été rejeté dans la mesure où il était recevable. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recourant soutient que la peine infligée à l'intimé est excessivement clémente. Il ne conteste pas qu'elle a été fixée dans le cadre légal et sur la base de critères pertinents, mais reproche à la cour cantonale d'avoir, sur la base des éléments justement pris en compte, prononcé une sanction dont la quotité, par trop clémente, ne correspond plus à la culpabilité de l'intimé.
1.1 Pour fixer la peine, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine ne peut donc être admis que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'<ref-law>, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 20 s. et les arrêts cités).
Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été rappelés récemment dans l'<ref-ruling> consid. 6.1 p. 20/21, auquel on peut se référer.
Selon la jurisprudence, lorsque la peine privative de liberté qu'il envisage de prononcer n'est pas d'une durée nettement supérieure à celle de 18 mois compatible avec le sursis - ce qui ne peut être admis que si elle n'excède pas 21 mois (<ref-ruling> consid. 3 p. 101) - et que les conditions de l'octroi de cette mesure sont par ailleurs réunies, le juge doit examiner si, compte tenu de la situation personnelle de l'accusé, l'exécution de la peine n'irait pas à l'encontre du but premier du droit pénal, qui est de prévenir la commission d'infractions. Le cas échéant, il doit en principe en tenir compte dans un sens atténuant (<ref-ruling> consid. 2c p. 339 s.). Encore faut-il que la peine demeure proportionnée à la faute (<ref-ruling> consid. 3 p. 101; <ref-ruling> consid. 2f p. 349 s.).
1.2 A raison de l'infraction la plus grave retenue à sa charge, soit le viol, l'intimé était passible d'une peine de réclusion de 1 an au minimum et de 10 ans au maximum (art. 190 al. 1 et art. 35 CP). La peine à infliger pour cette infraction devait cependant être augmentée, conformément à l'<ref-law>, pour tenir compte de l'autre infraction commise par l'intimé, soit celle réprimée par l'<ref-law>. L'intimé encourait donc une peine de réclusion d'un minimum supérieur à 1 an et d'un maximum de 15 ans. Dans le cadre légal ainsi délimité, la peine devait être arrêtée en fonction de sa culpabilité, qui devait être évaluée en tenant compte de tous les éléments pertinents au regard de l'<ref-law> et de la jurisprudence y relative.
1.3 L'arrêt attaqué constate que le comportement délictueux de l'intimé lui a été dicté par un sentiment de pur narcissisme, engendré par son impuissance à mater la victime. Avec raison, il observe que ce mobile dénote une faute lourde. Ne pouvant tolérer d'avoir échoué dans le rôle de père de substitution qu'il s'était donné, l'intimé a cherché par la force à soumettre la victime et, à cette fin, n'a pas hésité à porter atteinte à son intégrité sexuelle.
S'agissant de ses antécédents, l'intimé a été condamné à réitérées reprises entre l'été 1991 et le printemps 1995, essentiellement pour des infractions à la LCR, notamment pour avoir, à quatre reprises au moins, circulé sous le coup d'un retrait du permis de conduire. Les condamnations antérieures de l'intimé concernent donc des infractions d'une autre nature et de gravité nettement moindre que celles qui lui sont présentement reprochées. L'arrêt attaqué relève dès lors à juste titre qu'elles font apparaître les actes en cause comme un comportement isolé.
L'analyse de la situation personnelle de l'intimé révèle qu'il est né de père inconnu et a été adopté à sa naissance par le mari de sa mère, sans toutefois qu'il ait été constaté que la situation familiale aurait été conflictuelle ou aurait été source de problèmes particuliers pour l'intimé. Pour le surplus, elle fait apparaître un parcours marqué, sur le plan professionnel, par de fréquents changements d'emplois ayant abouti à une situation irrégulière et financièrement obérée, et, sur le plan affectif, par un premier mariage, dissous par le divorce, suivi de nombreuses liaisons qui se sont parfois chevauchées, la situation semblant actuellement s'être stabilisée depuis le remariage de l'intimé, en juillet 2004.
De l'expertise psychiatrique à laquelle il a été soumis, il résulte que l'intimé ne souffre d'aucune maladie mentale ou faiblesse d'esprit et que, nonobstant une personnalité immature, impulsive et narcissique, il possédait, au moment des faits, pleinement la faculté d'apprécier le caractère illicite de ses actes et de se déterminer d'après cette appréciation.
Comme l'admet l'arrêt attaqué, l'intimé ne peut se prévaloir d'aucune circonstance atténuante. Depuis le début de la procédure, il a contesté les atteintes à l'intégrité sexuelle qui lui sont reprochées et, par son comportement, il a causé un préjudice considérable à la victime.
En faveur de l'intimé, il faut cependant observer qu'il n'a commis qu'à une seule reprise les actes reprochés, qui ont donc été considérés avec raison comme un acte isolé, et qu'un certain temps s'est écoulé depuis les faits, qui remontent au début de l'été 1997.
1.4 Au vu de l'ensemble de ces éléments, la peine de 18 mois de réclusion (avec sursis pendant 4 ans) prononcée par la cour cantonale est certes clémente. Elle ne l'est cependant pas au point de devoir être considérée comme procédant d'un abus du pouvoir d'appréciation. Si, au vu des nombreux éléments défavorables retenus, on eût sans doute pu s'attendre à une sanction plus lourde, le caractère isolé des actes reprochés et le temps écoulé depuis leur commission doivent néanmoins être pris en compte. Dans ces conditions et vu le cadre légal de la peine encourue, on ne peut dire que la peine prononcée serait d'une clémence telle que la cour cantonale doive se voir reprocher d'avoir outrepassé le large pouvoir d'appréciation qui revient au juge en ce domaine.
La peine infligée ne viole donc pas le droit fédéral.
1.5 L'unique grief soulevé et, partant, le pourvoi doit ainsi être rejeté.
1.5 L'unique grief soulevé et, partant, le pourvoi doit ainsi être rejeté.
2. Vu l'issue du pourvoi formé par l'accusateur public, il ne sera pas perçu de frais (art. 278 al. 2 PPF) et une indemnité sera versée au mandataire de l'intimé pour la procédure devant le Tribunal fédéral (art. 278 al. 3 PPF). La requête d'assistance judiciaire de l'intimé devient ainsi sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le pourvoi est rejeté.
1. Le pourvoi est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais.
2. Il n'est pas perçu de frais.
3. La Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire de l'intimé une indemnité de 2'000 francs.
3. La Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire de l'intimé une indemnité de 2'000 francs.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au Ministère public du canton de Fribourg, au mandataire de l'intimé et au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, Cour d'appel pénal.
Lausanne, le 25 mai 2005
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', '5b75eedc-189a-4d1f-8eea-f6a48553c160', '8d2c8785-1ff9-40f7-8f90-1dd4f45f51ce', '5b75eedc-189a-4d1f-8eea-f6a48553c160', '975899a5-7775-4da8-91e2-b2d148645359'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
04de0d71-9986-4ecb-bc0d-d38425f6b77a | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Die Baubehörde der Gemeinde A._ erteilte Y._ sowie Z.b._ und Z.a._ am 13. Dezember 2010 die Baubewilligung zur Erstellung eines Ein- und eines Zweifamilienhauses auf der Parzelle Nr. yyy an der S._strasse in A._. Das bisher unüberbaute Grundstück liegt in der Wohnzone 1.35 und fällt gegen den See hin ab. Für beide Häuser soll eine gemeinsame Unterniveaugarage mit 12 Abstellplätzen erstellt werden. Der Zugang erfolgt durch einen Autolift, der in das Zweifamilienhaus integriert ist.
B. X._ focht als Eigentümerin einer angrenzenden Parzelle die Baubewilligung beim Baurekursgericht des Kantons Zürich an. Dieses hiess ihren Rekurs am 9. August 2011 teilweise gut, soweit er die Fensterfläche und die Fassadengestaltung des als "Reduit Pool" bezeichneten Raums betraf; im Übrigen wies es ihr Rechtsmittel ab. Die Beschwerde, die X._ gegen dieses Urteil erhob, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 8. Februar 2012 ab.
C. Am 26. April 2012 bewilligte die Baubehörde der Gemeinde A._ die Projektänderungen, welche die Bauherrschaft vorgenommen hatte, um dem Entscheid des Baurekursgerichts vom 9. August 2011 Rechnung zu tragen. X._ hat gegen diesen neuen Entscheid keinen Rekurs erhoben.
D. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 1. Juni 2012 beantragt X._ dem Bundesgericht, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 8. Februar 2012 aufzuheben und die nachgesuchte Baubewilligung zu verweigern, eventuell sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E. Die privaten Beschwerdegegner stellen Antrag auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Gemeinde A._ verzichtet auf Vernehmlassung, bemerkt aber, dass die Beschwerde offensichtlich verspätet eingereicht worden sei. Das Verwaltungsgericht ersucht um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
F. Die Beschwerdeführerin hat zur Vernehmlassung der privaten Beschwerdegegner Stellung genommen und hält an ihren Anträgen fest. | Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin erhob ihr Rechtsmittel beim Bundesgericht erst im Anschluss an die neue Baubewilligung vom 26. April 2012. Eine solche wurde erforderlich, weil das Baurekursgericht die frühere Bewilligung teilweise beanstandet und die Sache an die Baubehörde A._ zurückgewiesen hatte. Die Beschwerde richtet sich indessen gegen das zuvor ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts vom 8. Februar 2012, welches das Rechtsmittel, das die Beschwerdeführerin gegen den Entscheid des Baurekursgerichts ergriffen hatte, abwies. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin handelte es sich beim Urteil des Verwaltungsgerichts um einen Zwischenentscheid, der nicht selbständig anfechtbar war und gegen den die Beschwerde deshalb erst nach Vorliegen des Endentscheids - der neuen Baubewilligung vom 26. April 2012 - zulässig ist. Die Beschwerdegegner halten diese Ansicht für unzutreffend und machen geltend, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 8. Februar 2012 sei als Endentscheid zu qualifizieren, da er bereits alle wesentlichen Punkte regle und er der Baubehörde beim neuen Entscheid keinen nennenswerten Spielraum mehr belasse.
Nach <ref-law> können Zwischenentscheide, gegen welche die Beschwerde an das Bundesgericht nicht zulässig war oder wenn von ihr kein Gebrauch gemacht wurde, mit Beschwerde gegen den Endentscheid angefochten werden, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken. Dabei kann direkt im Anschluss an den Endentscheid Beschwerde beim Bundesgericht geführt werden, wenn - nach einer Rückweisung an die Vorinstanz - nur der frühere Zwischenentscheid, nicht aber der Endentscheid, der diesen ausführt, in Frage gestellt wird (Urteil 1C_407/2008 vom 25. Mai 2009 E. 1.3.1). Gestützt auf diese Rechtslage erhebt die Beschwerdeführerin ihr Rechtsmittel unmittelbar nach Ergehen der neuen Baubewilligung vom 26. April 2012, richtet es aber allein gegen den früheren Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 8. Februar 2012, der sich offenkundig auf die neue Baubewilligung ausgewirkt hat. Dieses Vorgehen entspricht <ref-law>, sofern das fragliche Urteil vom 8. Februar 2012 tatsächlich einen Zwischenentscheid darstellt.
Die Rechtsprechung zählt die Rückweisungsentscheide grundsätzlich zu den Zwischenentscheiden im Sinne von <ref-law>. Einzig soweit der unteren Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der rechnerischen Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient, liegt ein Endentscheid vor (<ref-ruling> E. 1.3 S. 127). Das vom Verwaltungsgericht am 8. Februar 2012 bestätigte Urteil des Baurekursgerichts verlangte wohl nur Änderungen untergeordneter Natur (Reduktion der Fensterfläche und Neugestaltung der Fassaden des als "Reduit Pool" bezeichneten Raums), doch war deren Inhalt keineswegs bereits vollständig durch den Rückweisungsentscheid vorgezeichnet. Dementsprechend kann nicht von einem Endentscheid gesprochen werden. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht hervorhebt, können auch untergeordnete Punkte Anlass zu Rechtsstreitigkeiten geben, so dass eine Erweiterung des Begriffs des Endentscheids, wie er den Beschwerdegegnern vorschwebt, der mit <ref-law> bezweckten Entlastung des Bundesgerichts zuwiderlaufen würde. Die Beschwerde erweist sich demnach unter dem Gesichtspunkt von <ref-law> als zulässig.
Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt. Nicht einzutreten ist allerdings auf die geltend gemachte Verletzung des Gesetzmässigkeitsprinzips gemäss <ref-law>, da in der Beschwerde nicht in rechtsgenügender Weise dargetan wird, inwiefern diesem Grundsatz neben der gerügten willkürlichen Anwendung kantonalen und kommunalen Rechts noch eine eigenständige Bedeutung zukommt.
2. Streitgegenstand bildet die Bestimmung der zulässigen Ausnützung der Bauparzelle Nr. yyy an der S._strasse in A._. Sie weist eine Fläche von 1'525 m2 auf und ist in der Wohnzone W 1.35 gelegen, für welche Art. 15 der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde A._ vom 26. Juni 1996 (BZO) die erlaubte Baumasse auf 1.35 m3/m2 für Hauptgebäude mit Flachdach und für besondere Gebäude auf 0.20 m3/m2 festsetzt.
Das von der Gemeinde bewilligte Bauvorhaben weist ein Bauvolumen von 2'335,74 m3 auf. Es handelt sich dabei um ein Ein- und ein Zweifamilienhaus. Beide Gebäude verfügen über eine gemeinsame Unterniveaugarage, die über einen Autolift zugänglich ist. Dieser Lift ist in das Zweifamilienhaus integriert. Nach Auffassung der Vorinstanz gilt der Autolift als besonderes Gebäude im Sinne von Art 15 BZO. Bei dieser Betrachtungsweise beträgt die erlaubte Ausnützung 2'363,75 m3 (2'058,75 m3 für das Hauptgebäude und 305 m3 für besondere Gebäude), so dass das Bauvorhaben die erlaubte Ausnützung nicht überschreitet. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, es sei willkürlich, den Autolift angesichts seiner Integration in das Zweifamilienhaus bei der Berechnung der zulässigen Ausnützung als besonderes Gebäude zu betrachten. Er sei deshalb der Baumasse der Hauptgebäude zuzurechnen, womit diese das zulässige Bauvolumen von 2'058,75 m3 überschritten.
Zu prüfen ist demnach, ob die vorinstanzliche Qualifikation des Autolifts als besonderes Gebäude auf einer willkürlichen Auslegung und Anwendung der massgeblichen kantonalen und kommunalen Vorschriften beruht.
3. Art. 15 BZO umschreibt den Begriff des besonderen Gebäudes nicht selber, sondern verweist in der Fussnote 2 auf § 49 Abs. 3 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG; LS 700.1). Als solches gelten nach dieser Bestimmung Gebäude und Gebäudeteile, die nicht für den dauernden Aufenthalt von Menschen bestimmt sind und deren grösste Höhe 4 Meter, bei Schrägdächern 5 Meter nicht übersteigt. Die Norm erfasst damit Kleinbauten wie namentlich Garagen, offene Abstellplätze, Geräte- und Gartenhäuschen, solange sie die erwähnte Höhe nicht übersteigen. Die erwähnte Fussnote in Art. 15 BZO präzisiert zusätzlich, dass die Baumasse von Garagen und Fahrzeugunterständen, die in Hauptgebäuden integriert sind, der Baumassenziffer für besondere Gebäude anzurechnen sind.
Die Vorinstanz sieht den Autolift, den die Beschwerdegegner erstellen wollen, als Teil der Garage - nämlich als deren Zufahrt - an. Da der Lift in das Zweifamilienhaus integriert ist, rechnet sie seine Baumasse gemäss der zuletzt zitierten präzisierenden Norm jener für besondere Gebäude zu. Sie behandelt ihn also ausnützungsmässig als besonderes Gebäude. Die Beschwerdeführerin kritisiert diese Auslegung als willkürlich, da der Autolift auch bei der Integration in ein Hauptgebäude nur den besonderen Gebäuden gleichgestellt werden dürfe, wenn er die für besondere Gebäude geltende Höhe nicht überschreite. Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt, da der Lift eine Höhe von 5,3 Metern aufweise und damit die bei Flachdächern geltende Maximalhöhe von 4 Metern klar überschreite.
Der Wortlaut der erwähnten Fussnote zu Art. 15 BZO böte zwar durchaus Raum für die von der Beschwerdeführerin vertretene Auslegung. Doch erscheint ein solches Verständnis keineswegs zwingend, und die gegenteilige Interpretation der Vorinstanz kann nicht als willkürlich bezeichnet werden. Die Sonderregelung für Garagen und Fahrzeugunterstände, die in ein Hauptgebäude integriert sind, bezweckt offenkundig, deren ausnützungsmässige Schlechterstellung gegenüber freistehenden solchen Gebäuden zu vermeiden. Bei einer Integration in ein Hauptgebäude kommt der höhenmässigen Beschränkung der fraglichen Gebäudeteile indessen nicht die gleiche Bedeutung zu wie bei einer freistehenden Baute, da sie sich der Architektur des Hauptgebäudes anpassen müssen. Die vorinstanzliche Auslegung der Fussnote 2 von Art. 15 BZO erscheint daher sachlich vertretbar und keineswegs als willkürlich.
4. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verstösst es auch gegen übergeordnete kantonale Vorschriften, den Autolift bei der Ausnützungsberechnung als besonderes Gebäude zu behandeln. Sie wirft der Vorinstanz vor, Art. 13 der Verordnung über die nähere Umschreibung der Begriffe und Inhalte der baurechtlichen Institute sowie über die Mess- und Berechnungsweisen (Allgemeine Bauverordnung) des Kantons Zürich vom 22. Juni 1977 (ABV; LS 700.2) willkürlich ausgelegt zu haben.
Nach der genannten Bestimmung können die Gemeinden die Baumassenziffer aufteilen und je gesondert regeln für Hauptgebäude (lit. a), besondere Gebäude im Sinne von § 273 PBG (lit. b) und für verglaste Balkone, Veranden und andere Vorbauten ohne heiztechnische Installationen, soweit sie dem Energiesparen dienen (lit. c). § 273 PBG umschreibt den Begriff des besonderen Gebäudes in gleicher Weise wie § 49 Abs. 3 PBG. Wie bereits dargelegt übernimmt Art. 15 Fussnote 2 BZO diesen Begriff des besonderen Gebäudes, erweitert ihn aber etwas, indem er ihn auch auf in Hauptgebäude integrierte Garagen und Fahrzeugunterstände erstreckt. Die Vorinstanz übersieht nicht, dass Art. 15 BZO damit nicht exakt der in § 13 ABV vorgezeichneten Aufteilung folgt. Sie erklärt jedoch, dass § 13 ABV die Aufteilung nicht abschliessend regle und die Gemeinden auch andere Aufteilungen vornehmen könnten. Aus der Entstehungsgeschichte von § 13 ABV gehe hervor, dass diese Norm lediglich klarstellen wollte, dass die Baumassenziffer für verschiedene Gebäudetypen unterschiedlich festgesetzt werden dürfe, ohne die Freiheit der Gemeinden bei der Aufteilung einzuschränken. Ein solches Verständnis sei auch aufgrund von § 49 Abs. 1 und 2 lit. a PBG geboten, der den Gemeinden die Freiheit belasse, wie sie die Baumassenziffer zur Regelung der zulässigen Ausnützung einsetzen wollten. Der Beschwerdeführerin ist zwar darin zuzustimmen, dass eine solche Auslegung - angesichts des Wortlauts - nicht naheliegen mag. Sie kann jedoch angesichts der besonderen Entstehungsgeschichte nicht als unsachlich und damit als willkürlich bezeichnet werden. Bei dieser verfassungsrechtlich vertretbaren Auslegung von § 13 ABV verstösst die Ausnützungsberechnung der Vorinstanzen nicht gegen übergeordnetes kantonales Recht.
5. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). Sie hat ausserdem die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die privaten Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren insgesamt mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Baubehörde A._ und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. November 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Geisser | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
04e07410-400f-4a31-8a38-8efc15af9ef7 | 2,004 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Der 1957 geborene, aus dem Kosovo stammende R.X._ arbeitete 1987 bis 1990 als Saisonnier in der Schweiz und erhielt im November 1990 die Aufenthaltsbewilligung. 1992 kamen seine Ehefrau S.X._ und die vier gemeinsamen Kinder (geboren 1980, 1982, 1983 und 1985), welche mittlerweile alle volljährig sind, im Familiennachzug in die Schweiz. Seit Juli 1994 ist R.X._ aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr erwerbstätig.
Am 30. August 2000 lehnte es die Fremdenpolizei (heute: Migrationsamt) des Kantons Aargau ab, die Aufenthaltsbewilligungen des Ehepaars X._ sowie der in diesem Zeitpunkt noch minderjährigen Kinder zu erneuern, und es wies sie aus dem Kanton Aargau weg. Die dagegen erhobene Einsprache wurde am 28. Februar 2001 in Bezug auf die Kinder gutgeheissen und in Bezug auf R. und S.X._ abgewiesen. Das beim Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau anhängig gemachte Beschwerdeverfahren wurde im Hinblick auf das R.X._ betreffende IV-Verfahren sistiert. Am 10. Juni 2003 entschied das Versicherungsgericht des Kantons Aargau, R.X._ werde rückwirkend per 1. Juli 1999 eine halbe IV-Rente und dreien seiner Kinder eine halbe Kinderrente zugesprochen (insgesamt Fr. 907.--). Am 15. August 2003 trat die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau auf ein Gesuch um Ausrichtung einer Ergänzungsleistung zur IV-Rente wegen Verletzung der Mitwirkungspflichten nicht ein. Am 26. September 2003 wies das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau die Beschwerde gegen die Verfügung der Fremdenpolizei ab. Massgeblich für das Rekursgericht war, dass die Familie X._ fortgesetzt fürsorgeabhängig war (Leistungen von bisher Fr. 300'000.--), ohne dass Aussicht auf eine Änderung der Lage bestehe.
1.2 Nachdem die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau am 28. Oktober 2003 R.X._ rückwirkend ab November 2000 und für die Zukunft Ergänzungsleistungen zugesprochen hatte, reichten R. und S.X._ am 19. Dezember 2003 beim Rekursgericht im Ausländerrecht ein Gesuch um Wiederaufnahme des Verfahrens ein mit den Anträgen, dessen Entscheid vom 26. September 2003 sei revisionsmässig aufzuheben und es sei ihnen eine ordentliche Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Dem Gesuch waren die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt vom 28. Oktober 2003 sowie eine vom 1. Dezember 2003 datierte Zusicherung der Kinder der Beschwerdeführer beigelegt, worin sich diese zu Unterstützungsbeiträgen für den Schuldenabbau verpflichten. Mit Urteil vom 7. Mai 2004 trat das Rekursgericht auf das Wiederaufnahmegesuch nicht ein.
1.3 Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 11. Juni 2004 beantragen R. und S.X._ dem Bundesgericht, die Urteile des Rekursgerichts vom 7. Mai 2004 und 26. September 2003 aufzuheben, eventualiter das Urteil vom 7. Mai 2004 aufzuheben und das Rekursgericht anzuweisen, auf das Wiederaufnahmeverfahren einzutreten.
1.4 Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen (wie Einholen zusätzlicher Akten) angeordnet worden. Das Urteil, mit dessen Ausfällung das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird, ergeht im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 36a OG.
1.4 Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen (wie Einholen zusätzlicher Akten) angeordnet worden. Das Urteil, mit dessen Ausfällung das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird, ergeht im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 36a OG.
2. 2.1 Die staatsrechtliche Beschwerde muss gemäss Art. 89 Abs. 1 OG binnen 30 Tagen seit der Mitteilung des anzufechtenden Entscheids dem Bundesgericht eingereicht werden. Rechtzeitig angefochten ist nur das Urteil vom 7. Mai 2004, nicht dasjenige vom 26. September 2003. Der Umstand, dass ein Entscheid über ein Begehren um Wiederaufnahme des Verfahrens ergangen ist, lässt für sich die Frist zur (Mit-)Anfechtung des Urteils vom 26. September 2003 mit staatsrechtlicher Beschwerde nicht wieder aufleben. Die Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde (gegen das Urteil vom 7. Mai 2004) hätte im für die Beschwerdeführer günstigsten Fall höchstens zur Folge, dass das Rekursgericht nochmals über das Begehren um Wiederaufnahme befinden müsste und seinerseits - allenfalls - zu einer anderen Beurteilung der Sach- und Rechtslage als im früheren Verfahren käme. Eine materielle Überprüfung bzw. eine Aufhebung des ursprünglichen Urteils durch das Bundesgericht selbst kann bei der vorliegenden Verfahrenskonstellation unter keinen Umständen erwirkt werden. Die Mitanfechtung früherer Urteile nach Ablauf der Beschwerdefrist ist grundsätzlich nur unter der Voraussetzung zulässig, dass die Sache im neuen Urteil - wenn auch mit eingeschränkter Kognition - geprüft worden ist; jedenfalls darf es sich dabei nicht um einen Nichteintretensentscheid handeln (<ref-ruling>; vgl. <ref-ruling> E. 8 b S. 395). Im Übrigen fehlte den Beschwerdeführern die Legitimation zur Anfechtung des Sachurteils vom 26. September 2003, da sie keinen Rechtsanspruch auf eine ausländerrechtliche Bewilligung haben (Art. 88 OG; vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 85 ff.); wegen Fehlens eines Bewilligungsanspruchs wäre übrigens auch eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht gegeben (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG). Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist nicht einzutreten, soweit sie sich gegen das Urteil vom 26. September 2003 richtet.
Auch soweit sich die - weitschweifigen - Äusserungen in der Beschwerdeschrift auf das Urteil vom 7. Mai 2004 beziehen, zielen sie zumindest teilweise auf die Bewilligungsfrage als solche ab, und auf die Beschwerde ist insofern auch in Bezug auf das zweite Urteil nicht einzutreten. Darüber hinaus befassen sich die Beschwerdeführer mit der Frage, ob die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme des Verfahrens gegeben wären. Sie rügen in diesem Zusammenhang vorerst eine Verletzung von Art. 6 EMRK; diese Garantie kann in ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahren nach konstanter Rechtsprechung nicht angerufen werden (Urteile 2A.284/2001 vom 9. Oktober 2001 E. 2; 2A.103/1998 vom 30. September 1998 E. 2; vgl. auch <ref-ruling>). Weiter machen sie eine formelle Rechtsverweigerung geltend. Zu dieser Rüge sind sie, trotz fehlender Berechtigung zur Anfechtung eines ausländerrechtlichen Sachentscheids, im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde grundsätzlich legitimiert (<ref-ruling> E. 3c S. 312 f.; <ref-ruling> E. 3b S. 167; <ref-ruling> E. 3b S. 86 sowie E. 7b S. 94).
2.2 Dafür, ob das mit Urteil vom 26. September 2003 abgeschlossene Verfahren wieder aufzunehmen gewesen wäre, ist grundsätzlich kantonales Recht massgeblich, sofern sich nicht von Verfassungs wegen weitergehende Ansprüche ergeben.
2.2.1 Gemäss § 27 lit. a des aargauischen Gesetzes vom 9. Juli 1968 über die Verwaltungsrechtspflege (Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRPG) ist ein rechtskräftig erledigtes Verfahren auf Begehren eines Beteiligten durch die letzte Instanz wieder aufzunehmen, wenn nachgewiesen wird, dass neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vorliegen, die zur Zeit des Erlasses der Verfügung oder des Entscheides wohl bestanden, den Behörden aber nicht bekannt waren. Dass ein eigenständiges verfassungsmässiges Recht weitergehende Ansprüche auf ein Zurückkommen auf rechtskräftige Rechtsmittelentscheide einräumen würde, wird von den Beschwerdeführern - zu Recht - nicht geltend gemacht. So ist es nicht von Verfassungs wegen geboten, dass Rechtsmittelentscheide in gleicher Weise wie rechtskräftig gewordene erstinstanzliche Verfügungen nachträglich in Frage gestellt werden können. Insbesondere müssen nach der Ausfällung des Rechtsmittelentscheids eingetretene Veränderungen des Sachverhalts oder entstandene Beweismittel, so genannte echte Nova, nicht berücksichtigt werden, während solche Umstände allenfalls zur Wiedererwägung einer erstinstanzlichen Verfügung führen können bzw. müssen (<ref-ruling> E. 5 S. 441; <ref-ruling> E. 3a S. 371 f.; Urteil 2P.119/1997 vom 24. Juli 1997 E. 3). § 27 lit. a VRPG macht daher zulässigerweise die Geltendmachung von zum Zeitpunkt des ursprünglichen Entscheids bereits bestehenden Tatsachen und existierenden Beweismitteln zur Voraussetzung für die Wiederaufnahme bzw. Revision eines gerichtlichen Rechtsmittelentscheids.
2.2.2 Die Beschwerdeführer machten in ihrem Gesuch an das Rekursgericht vom 19. Dezember 2003 geltend, bei der Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau vom 28. Oktober 2003 handle es sich um eine - für die Beurteilung der Angelegenheit entscheidende - neue Tatsache und/oder um ein neues Beweismittel, welche(s) vor der Fällung des Urteils des Rekursgerichts vom 26. September 2003 nicht habe bekannt sein können.
Das Rekursgericht hat dazu vorerst ausgeführt, dass es sich bei der fraglichen Verfügung um ein echtes Novum handle, da sie im Zeitpunkt der Fällung des ursprünglichen Urteils noch nicht bestanden habe; ebenso handle es sich bei der von den Kindern der Beschwerdeführer am 1. Dezember 2003 unterzeichneten Unterstützungsverpflichtung um ein echtes Novum. Das Nichteintreten auf das Wiederaufnahmegesuch liesse sich schon allein mit dieser Begründung rechtfertigen; eine solche Handhabung von § 27 lit. a VRPG ist angesichts des Wortlauts dieser Bestimmung mit dem Willkürverbot vereinbar und erscheint nicht überspitzt formalistisch.
Trotz der Ausführungen der Beschwerdeführer zu echten und unechten Noven und ihrer diesbezüglicher Relativierungen erscheint fraglich, ob noch erheblich ist, was das Rekursgericht zusätzlich ausgeführt hat; jedenfalls aber halten auch diese weiteren Erwägungen verfassungsrechtlicher Prüfung stand. Das Rekursgericht hat sich mit der (von den Beschwerdeführern in ihrem Gesuch vom 19. Dezember 2003 so nicht aufgeworfenen) Frage befasst, ob die sich aus der Verfügung vom 28. Oktober 2003 ergebende Tatsache, dass seit November 2000 Anspruch auf IV-Ergänzungsleistungen bestehe, einen Wiederaufnahmegrund darzustellen vermöge. Es hat in dieser Hinsicht willkürfrei festgestellt, dass es im Urteil vom 26. September 2003 nicht auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Leistungsanspruchs abgestellt, sondern das Verhalten der Beschwerdeführer im Verfahren betreffend Ergänzungsleitungen für die Prognose über die zukünftige wirtschaftliche Entwicklung mitberücksichtigt habe; diesbezüglich habe es angesichts der Verfügung vom 15. August 2003, eines Nichteintretensentscheids, gewusst, dass Ergänzungsleistungen wegen bis anhin ungenügender Mitwirkungspflicht nicht zugesprochen worden seien; dass dieses Wissen Grundlage für den Beschwerdeentscheid des Rekursgerichts bilden würde, sei den Beschwerdeführern bekannt gewesen; entscheidwesentlich (für das ursprüngliche Urteil) hätte nun allenfalls das Wissen über die Hängigkeit eines Wiedererwägungsverfahrens bezüglich des Nichteintretensentscheids vom 15. August 2003 sein können; ein derartiger Umstand hätte in einem Wiederaufnahmeverfahren aber höchstens dann angerufen werden können, wenn er bereits vor dem 26. September 2003 bestanden haben sollte, was nicht bekannt sei; diesfalls aber hätten die Beschwerdeführer bei Beachtung der erforderlichen Sorgfalt dem Rekursgericht davon Kenntnis geben müssen; indem sie dies unterlassen hätten, falle ein entsprechendes Vorbringen im Wiederaufnahmeverfahren ausser Betracht. Die Beschwerdeführer bringen dagegen vor, dass bereits vor dem 26. September 2003 weitere Bemühungen um ein Vorantreiben des Verfahrens vor der Sozialversicherungsanstalt unternommen worden seien und dieses am 22. September 2003 wieder aufgenommen worden sei. Ob dies im Hinblick auf die Geltendmachung eines Wiederaufnahmegrundes im ausländerrechtlichen Verfahren überhaupt von Bedeutung gewesen wäre, ist vor allem darum zweifelhaft, weil die Beschwerdeführer davon dem Rekursgericht nicht unmittelbar Kenntnis gegeben haben, obwohl dem früheren Anwalt zumindest für das ausländerrechtliche Verfahren das Mandat nicht entzogen worden war, was sich daraus ergibt, dass dieser noch am 19. Dezember 2003 das Wiederaufnahmegesuch verfasste. Wie es sich damit verhält, kann aber offen bleiben, handelt es sich doch bei der behaupteten Wiederaufnahme des sozialversicherungsrechtlichen Verfahrens um ein erstmals mit der staatsrechtlichen Beschwerde vorgetragenes Sachverhaltselement; im Wiederaufnahmegesuch vom 19. Dezember 2003 war davon keine Rede. Neue tatsächliche Vorbringen sind im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde aber grundsätzlich unzulässig (<ref-ruling> mit Hinweisen, insbesondere E. 6c S. 357). Das Rekursgericht durfte somit willkürfrei feststellen, die Beschwerdeführer könnten sich auf keine in seinem Urteil vom 26. September 2003 nicht berücksichtigte Tatsachen oder Beweismittel berufen, die für dessen Ergebnis erheblich gewesen wären. Waren aber die - restriktiven - gesetzlichen Voraussetzungen für ein ausnahmsweises Zurückkommen auf einen rechtskräftigen gerichtlichen Rechtsmittelentscheid nicht erfüllt, hat das Rekursgericht mit seinem Nichteintretensurteil vom 7. Mai 2004 keine formelle Rechtsverweigerung begangen bzw. ist es nicht überspitzt formalistisch vorgegangen; in keiner Weise stellt sich die Frage der (Un-)Verhältnismässigkeit.
2.3 Soweit auf die staatsrechtliche Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann, ist sie offensichtlich unbegründet und abzuweisen. Da sie von vornherein aussichtslos erschien, ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzuweisen (Art. 152 OG), und die bundesgerichtlichen Kosten sind dem Verfahrensausgang entsprechend den Beschwerdeführern, zu gleichen Teilen unter Solidarhaft, aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und Abs. 7 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Migrationsamt des Kantons Aargau und dem Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Juni 2004
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['99ab111c-0b93-4e1f-b126-6c88d9e59053', '9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', '090b3df3-7d03-4128-8511-8473cbfa2c19', 'e018b16f-8495-4ada-8aaa-000f11dc4639', '2c7e8158-18e3-4118-80c5-03493976584c', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', '125aa2bc-1a27-467a-a59b-51ca2f969969', '6d0c9cb7-95bf-44d9-a0ea-a2bfa9af3e60', 'ec80664e-93e3-4096-b862-40b97c67a074'] | [] |
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04e080fd-2ba7-43eb-be4c-ef8b1e88d509 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. Der 1986 geborene L._ war seit 16. August 2004 Betriebspraktiker-/Strassenwärterlehrling bei der Baudirektion X._ und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Am 16. September 2006 verunfallte er mit dem Motorrad und erlitt unter anderem eine Rissquetschwunde über der proximalen Tibiakante rechts, weshalb er zweimal operiert wurde. Die SUVA erbrachte Heilbehandlung und Taggeld. Der Versicherte schloss die Lehre am 15. August 2007 erfolgreich ab. Mit Verfügung vom 21. Mai 2008 sprach ihm die SUVA eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 10 % zu. Ab 1. Februar 2010 arbeitete er abwechselnd zu 50 % und 100 % und seit 1. September 2010 zu 100 % als Betriebspraktiker im technischen Dienst der Firma Y._. Mit Verfügung vom 5. Oktober 2010 verneinte die SUVA den Rentenanspruch. Hieran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 3. Februar 2011 fest, wobei sie einen Invaliditätsgrad von 7,7 % ermittelte.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 21. August 2012 ab.
C. Beschwerdeweise beantragt der Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei ihm ab 1. Februar 2010 eine Rente zuzusprechen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die SUVA schliesst auf Beschwerdeabweisung. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Trotzdem prüft es - vorbehältlich offensichtlicher Fehler - nur die in seinem Verfahren geltend gemachten Rechtswidrigkeiten (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 389).
Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Die Vorinstanz hat die Grundlagen über die Invaliditätsbemessung nach dem Einkommensvergleich (<ref-law>) und den Rentenanspruch (Art. 18 Abs. 1, Art. 19 Abs. 1 UVG) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Streitig und zu prüfen ist die beruflich-erwerbliche Seite der Invaliditätsbemessung. In diesem Rahmen ist unbestritten, dass das ohne Gesundheitsschaden erzielbare Valideneinkommen im Jahre 2010 Fr. 67'143.- betragen hätte. Umstritten ist das trotz Gesundheitsschadens zumutbarerweise erzielbare Invalideneinkommen. SUVA und Vorinstanz ermittelten dieses aufgrund der sogenannten DAP-Zahlen (Dokumentation von Arbeitsplätzen seitens der SUVA) und kamen für das Jahr 2010 auf Fr. 61'972.- und damit auf einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 7,7 %. Der Versicherte verlangt beim Invalideneinkommen die Heranziehung seines in der Firma Y._ erzielten Jahreslohnes, der in den Jahren 2010 und 2011 bei einer 100%igen Beschäftigung Fr. 57'055.- betragen hätte, was einen Invaliditätsgrad von 15 % ergäbe.
4. 4.1 Bei der Ermittlung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in der die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können entweder Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) oder die DAP-Zahlen herangezogen werden (<ref-ruling> E. 5.2 S. 301).
4.2 Die Vorinstanz erwog, der Versicherte sei in der Firma Y._ gut eingegliedert und verwerte seit der Pensumerhöhung auf 100 % am 1. September 2010 seine Arbeitskraft vollumfänglich. Beim erzielten Verdient von Fr. 57'055.- könne nicht von einem Soziallohn, der seiner Arbeitsleistung nicht gerecht werde, gesprochen werden. Hingegen könne das Arbeitsverhältnis noch nicht als besonders stabil bezeichnet werden. Im massgebenden Zeitpunkt des Einspracheentscheides am 3. Februar 2011 (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 169) habe der Versicherte seit einem Jahr in der Firma Y._ und erst seit einem halben Jahr zu 100 % gearbeitet. Zudem sei er in diesem Zeitpunkt noch nicht 25 Jahre alt gewesen, so dass auch aus diesem Grund in absehbarer Zeit mit einem Stellenwechsel zu rechnen sei. Anderseits stünden ihm aufgrund seines Alters, der abgeschlossenen Lehre, der sich angeeigneten Informatikkenntnisse und der trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung mit nur wenigen Einschränkungen verwertbaren vollumfänglichen Arbeitsfähigkeit verschiedenste Stellen offen, so dass die SUVA zu Recht auf das auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt erzielbare Einkommen abgestellt habe.
4.2 Die Vorinstanz erwog, der Versicherte sei in der Firma Y._ gut eingegliedert und verwerte seit der Pensumerhöhung auf 100 % am 1. September 2010 seine Arbeitskraft vollumfänglich. Beim erzielten Verdient von Fr. 57'055.- könne nicht von einem Soziallohn, der seiner Arbeitsleistung nicht gerecht werde, gesprochen werden. Hingegen könne das Arbeitsverhältnis noch nicht als besonders stabil bezeichnet werden. Im massgebenden Zeitpunkt des Einspracheentscheides am 3. Februar 2011 (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 169) habe der Versicherte seit einem Jahr in der Firma Y._ und erst seit einem halben Jahr zu 100 % gearbeitet. Zudem sei er in diesem Zeitpunkt noch nicht 25 Jahre alt gewesen, so dass auch aus diesem Grund in absehbarer Zeit mit einem Stellenwechsel zu rechnen sei. Anderseits stünden ihm aufgrund seines Alters, der abgeschlossenen Lehre, der sich angeeigneten Informatikkenntnisse und der trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung mit nur wenigen Einschränkungen verwertbaren vollumfänglichen Arbeitsfähigkeit verschiedenste Stellen offen, so dass die SUVA zu Recht auf das auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt erzielbare Einkommen abgestellt habe.
4.3 4.3.1 Dem vermag der Versicherte nichts Entscheidendes entgegenzusetzen. Namentlich kann in der Begründung der Vorinstanz, wonach der ab 1. September 2010 in der Firma Y._ bei einer 100%igen Erwerbstätigkeit erzielte Lohn nicht als massgebendes Invalideinkommen herangezogen werden könne, da bei Erlass des Einspracheentscheides noch kein besonders stabiles Arbeitsverhältnis vorgelegen habe und anderseits die Tätigkeit - wiewohl hinsichtlich des gesundheitlichen Anforderungsprofils zwar grundsätzlich geeignetes Einsatzgebiet darstellend - nicht die bestmögliche Verwertung der verbliebenen Arbeitsfähigkeit gewährleiste, keine Bundesrechtsverletzung erblickt werden. Vielmehr besteht kein Raum für das Abstellen auf das tatsächlich erzielte Einkommen, wenn mit der zumutbaren Ausschöpfung des noch vorhandenen Leistungspotenzials eine Rente zu vermeiden wäre. Der relevante ausgeglichene Arbeitsmarkt (<ref-ruling> E. 4.2.1 S. 70 f. mit Hinweis) bietet zahlreiche Optionen an, die im vorliegenden Fall behinderungsbedingt in Frage kämen. Es sprechen weder das Alter noch andere Faktoren dagegen, dass der Versicherte seiner Schadenminderungspflicht nachkommt und ein rentenausschliessendes Einkommen erzielt (vgl. auch Urteil 8C_825/2011 vom 11. April 2012 E. 4.3.2, wo ein im Verfügungszeitpunkt seit elf Monaten dauerndes Arbeitsverhältnis als nicht besonders stabil qualifiziert wurde).
4.3.2 Der Versicherte wendet insbesondere ein, rechtsmissbräuchlich und widersprüchlich sei die Tatsache, dass die SUVA anfänglich seine angestrebte berufliche Umorientierung zum Lkw-Chauffeur unterstützt und gar versprochen habe, im Falle der erfolgreichen Umschulung freiwillige Differenzzahlungen zu leisten. Sein Lohn hätte diesfalls ca. 10 % weniger betragen als er heute verdiene. Die SUVA habe nie moniert, dass er als Chauffeur seine Erwerbsmöglichkeiten nicht in zumutbarer Weise ausschöpfen würde.
Der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3, Art. 9 BV) verbietet den staatlichen Behörden und den Privaten, sich in ihren öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehungen widersprüchlich oder rechtsmissbräuchlich zu verhalten (nicht publ. E. 6 des Urteils <ref-ruling>, in SVR 2007 UV Nr. 6 S. 18 [U 62/06]). Dieser Grundsatz verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden. Voraussetzung ist unter anderem, dass die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat (nicht publ. E. 5.2 des Urteils <ref-ruling>, in SVR 2010 UV Nr. 2 S. 7 [8C_784/2008]; SVR 2012 AlV Nr. 3 S. 5 E. 5.2 [8C_332/2011]). Aus dem Umstand, dass die SUVA am 28. Oktober 2008 gegen die geplante Umschulung des Versicherten zum Lkw-Chauffeur keine Einwände erhob und ihm freiwillige Differenzzahlungen in Aussicht stellte, konnte er nicht ohne Weiteres darauf vertrauen, sie werde die am 1. Februar 2010 zu 50 % angetretene und ab 1. September 2010 definitiv zu 100 % ausgeübte Arbeitsstelle bei der Firma Y._ als Grundlage für die Berechnung des Invalideneinkommens heranziehen. Es wäre ihm offen gestanden, diesbezüglich bei der SUVA vorgängig nachzufragen. Seine Berufung auf Treu und Glauben scheitert somit.
5. 5.1 Das Abstellen auf DAP-Löhne setzt voraus, dass, zusätzlich zur Auflage von mindestens fünf DAP-Blättern, Angaben gemacht werden über die Gesamtzahl der aufgrund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und den Tiefstlohn sowie über den Durchschnittslohn der entsprechenden Gruppe. Allfällige Einwendungen der versicherten Person bezüglich des Auswahlermessens und der Repräsentativität der DAP-Blätter im Einzelfall sind grundsätzlich im Einspracheverfahren zu erheben. Ist die SUVA nicht in der Lage, den erwähnten verfahrensmässigen Anforderungen zu genügen, kann nicht auf den DAP-Lohnvergleich abgestellt werden (<ref-ruling>). Diesfalls hat das im Beschwerdeverfahren angerufene Gericht die Sache entweder an den Versicherer zurückzuweisen oder an Stelle des DAP-Lohnvergleichs einen Tabellenlohnvergleich gestützt auf die LSE vorzunehmen (<ref-ruling> E. 4.2.2 S. 481).
5.2 Zwei der von der SUVA beigezogenen DAP-Arbeitsplätze (Nrn. 11195 und 395741) setzen den Staplerfahrzeug-Fahrausweis voraus. Der Versicherte bringt vor, er besitze diesen nicht. Dr. med. G._, Facharzt für Allg. Medizin FMH, gab im Bericht vom 26. März 2010 - auf den die Vorinstanz abstellte - an, ab und zu blute die Narbe infrapatellär; störend seien Wadenkrämpfe rechts, die beim Autofahren hinderlich seien. Gemäss der SUVA-Information zur Ausbildung von Staplerfahrern werden körperliche Beweglichkeit und ein gutes Reaktionsvermögen vorausgesetzt (www.suva.ch). In diesem Lichte ist es fraglich, ob der Versicherte als Staplerfahrer geeignet ist und die entsprechenden zwei DAP-Arbeitsplätze repräsentativ sind. Dies kann jedoch offenbleiben. Denn die Verifizierung aufgrund des statistischen Durchschnittslohns ergibt, dass die Rentenverneinung rechtens ist (vgl. Urteil 8C_607/2012 vom 3. Dezember 2012 E. 4.1).
Der statistische Durchschnittslohn betrug gemäss der LSE 2010, Tabelle TA1 (S. 26), für Männer im Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) bei 40 Wochenarbeitsstunden monatlich Fr. 4'901.-. Umgerechnet auf die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit "Total" von 41,6 Stunden im Jahre 2010 (vgl. Staatssekretariat für Wirtschaft, Die Volkswirtschaft, 10-2012, S. 94 Tabelle B9.2) ergibt sich für das Jahr 2010 ein monatliches Einkommen von Fr. 5'097.- beziehungsweise ein Jahreslohn von Fr. 61'164.50. Dieser LSE-Ausgangswert kann gekürzt werden, soweit anzunehmen ist, dass die verbleibende Leistungsfähigkeit infolge eines oder mehrerer Merkmale (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwertet werden kann. Der Abzug darf 25 % nicht übersteigen. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-) Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann (<ref-ruling> E. 5.2 S. 301, 134 V 322 E. 5.2 S. 327; Urteil 8C_514/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 6.1). Vorliegend bestehen keine Gründe für einen Abzug, insbesondere auch nicht wegen einer leidensbedingten Einschränkung. Denn in seiner in 100%igem Pensum ausgeübten Tätigkeit in der Firma Y._ wird der Versicherte als Haustechniker und Hauswart eingesetzt. Aufgrund des körperlichen Anforderungsprofils an diese Arbeit (vgl. Stelleninserat; Arbeitsplatzbeschreibung der Arbeitgeberin vom 12. April 2010) ist nicht davon auszugehen, dass er bei Arbeiten im LSE-Anforderungsniveau 4 gesundheitsbedingt handicapiert wäre. Der Vergleich des LSE-Einkommens von Fr. 61'164.50 mit dem Valideneinkommen von Fr. 67'143.- (vgl. E. 3 hievor) für das Jahr 2010 ergibt ebenfalls einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von gerundet 9 % (zur Rundung vgl. <ref-ruling>).
5.3 Dass sich hieran bis zum Einspracheentscheid vom 3. Februar 2011 etwas geändert hätte, ist nicht ersichtlich, zumal die Nominallohnentwicklung zwischen den Jahren 2010 und 2011 bei Männern im Baugewerbe (Valideneinkommen) und im Bereich "Total" (Invalideneinkommen) mit je 1 % identisch war (Bundesamt für Statistik, Lohnentwicklung 2011, T1.1.10, Nominallohnindex nach Geschlecht, 2011).
6. Der unterliegende Beschwerdeführer trägt die Verfahrenskosten (Art. 66 Abs. 1, 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 15. Januar 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Jancar | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['2a6b81e1-2618-4b4b-a11e-528adf1c8fda', '4e83a3b3-5244-43e5-b05d-d700ef62b04c', 'e086eb5e-b631-42d6-a896-32adcc86974a', '2404278d-996c-4d6a-8f74-b0211fc52e33', '8538b7fb-8098-409a-b7d5-37a75044cdec', '9fe34bd0-e967-4756-99c8-3cb86a2d1f7b', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', '4e83a3b3-5244-43e5-b05d-d700ef62b04c', 'e7660422-55e3-4bd3-89a7-9a0c62f6a57a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
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Sachverhalt:
A. Am 9. Mai 1998 unterzog sich P.X._ (Kläger) bei Y._ (Beklagter) zwecks Familienplanung einer Vasektomie. Am 4. August 1998 übergab der Kläger gemäss einer Weisung des Arztes per Expresspost der Universitäts-Frauenklinik des Kantonsspitals Basel eine Samenprobe zur Durchführung einer Laboruntersuchung. Nach dem schriftlichen Laborbericht vom 5. August 1998 an den Beklagten fand sich im Ejakulat des Klägers ein immotiles Spermium in 60 Gesichtsfeldern. Die Diagnose des Labors lautete: "Oligozoospermie/Fertilität nicht gänzlich aufgehoben". Als weiteres Vorgehen wurde eine erneute Kontrolle in einem Monat angeraten. Am 6. August 1998 teilte eine Mitarbeiterin des Beklagten U.X._ (Klägerin) telefonisch mit, es sei alles in Ordnung. In der Folge hatten die Kläger ungeschützten Geschlechtsverkehr. Im September 1998 kam es zur Empfängnis und am 12. Juni 1999 wurden die Zwillinge A._ und B._ geboren.
A. Am 9. Mai 1998 unterzog sich P.X._ (Kläger) bei Y._ (Beklagter) zwecks Familienplanung einer Vasektomie. Am 4. August 1998 übergab der Kläger gemäss einer Weisung des Arztes per Expresspost der Universitäts-Frauenklinik des Kantonsspitals Basel eine Samenprobe zur Durchführung einer Laboruntersuchung. Nach dem schriftlichen Laborbericht vom 5. August 1998 an den Beklagten fand sich im Ejakulat des Klägers ein immotiles Spermium in 60 Gesichtsfeldern. Die Diagnose des Labors lautete: "Oligozoospermie/Fertilität nicht gänzlich aufgehoben". Als weiteres Vorgehen wurde eine erneute Kontrolle in einem Monat angeraten. Am 6. August 1998 teilte eine Mitarbeiterin des Beklagten U.X._ (Klägerin) telefonisch mit, es sei alles in Ordnung. In der Folge hatten die Kläger ungeschützten Geschlechtsverkehr. Im September 1998 kam es zur Empfängnis und am 12. Juni 1999 wurden die Zwillinge A._ und B._ geboren.
B. Am 14. Februar 2001 stellten die Kläger beim Bezirksgericht Brugg die Begehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihnen Fr. 539'201.75 nebst Zins zu bezahlen, und der Klägerin sei eine richterlich festzusetzende Genugtuung, ev. in Höhe von Fr. 10'000.-- plus Zins zuzusprechen, wobei diese ausdrücklich ins Ermessen des Gerichts gestellt werde. Zur Begründung der Klage machten die Kläger geltend, der Beklagte habe seine Sorgfaltspflicht verletzt, indem er ihnen habe mitteilen lassen, es sei alles in Ordnung, ohne sie über den abweichenden Befund des Labors zu orientieren. Die Kläger hätten gestützt auf diese falsche Auskunft den ungeschützten Geschlechtsverkehr aufgenommen, was in der Folge zur unerwünschten Schwangerschaft und Geburt der Zwillinge geführt habe. Zur Stützung ihres Standpunktes reichten die Kläger ein von Prof. H._ verfasstes Privatgutachten vom 7. April 2000 ein.
B. Am 14. Februar 2001 stellten die Kläger beim Bezirksgericht Brugg die Begehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihnen Fr. 539'201.75 nebst Zins zu bezahlen, und der Klägerin sei eine richterlich festzusetzende Genugtuung, ev. in Höhe von Fr. 10'000.-- plus Zins zuzusprechen, wobei diese ausdrücklich ins Ermessen des Gerichts gestellt werde. Zur Begründung der Klage machten die Kläger geltend, der Beklagte habe seine Sorgfaltspflicht verletzt, indem er ihnen habe mitteilen lassen, es sei alles in Ordnung, ohne sie über den abweichenden Befund des Labors zu orientieren. Die Kläger hätten gestützt auf diese falsche Auskunft den ungeschützten Geschlechtsverkehr aufgenommen, was in der Folge zur unerwünschten Schwangerschaft und Geburt der Zwillinge geführt habe. Zur Stützung ihres Standpunktes reichten die Kläger ein von Prof. H._ verfasstes Privatgutachten vom 7. April 2000 ein.
C. Das Bezirksgericht Brugg stellte mit Vorentscheid vom 11. Juni 2002 fest, dass die rechtlichen Voraussetzungen für den von den Klägern geltend gemachten Schadenersatz- und Genugtuungsanspruch in noch zu bestimmender Höhe erfüllt seien. Zur Begründung führte das Bezirksgericht im Wesentlichen aus, der Beklagte habe mit der unrichtigen Auskunft eine positive Vertragsverletzung begangen, denn richtigerweise hätte er den Klägern eröffnen müssen, dass die Samenprobe des Klägers zwar noch Spermien enthalte, dass er die Wahrscheinlichkeit einer Schwangerschaft bei ungeschütztem Geschlechtsverkehr jedoch als nahezu ausgeschlossen erachte. Die Kläger hätten durch die zusätzlich zum bisherigen Lebensunterhalt der Familie hinzukommenden Kosten für die beiden Kinder A._ und B._ einen Schaden erlitten, der auf die Vertragsverletzung des Beklagten zurückzuführen sei.
C. Das Bezirksgericht Brugg stellte mit Vorentscheid vom 11. Juni 2002 fest, dass die rechtlichen Voraussetzungen für den von den Klägern geltend gemachten Schadenersatz- und Genugtuungsanspruch in noch zu bestimmender Höhe erfüllt seien. Zur Begründung führte das Bezirksgericht im Wesentlichen aus, der Beklagte habe mit der unrichtigen Auskunft eine positive Vertragsverletzung begangen, denn richtigerweise hätte er den Klägern eröffnen müssen, dass die Samenprobe des Klägers zwar noch Spermien enthalte, dass er die Wahrscheinlichkeit einer Schwangerschaft bei ungeschütztem Geschlechtsverkehr jedoch als nahezu ausgeschlossen erachte. Die Kläger hätten durch die zusätzlich zum bisherigen Lebensunterhalt der Familie hinzukommenden Kosten für die beiden Kinder A._ und B._ einen Schaden erlitten, der auf die Vertragsverletzung des Beklagten zurückzuführen sei.
D. Das Obergericht des Kantons Aargau hiess die Appellation des Beklagten mit Urteil vom 26. Juni 2003 gut, hob den erstinstanzlichen Entscheid vom 11. Juni 2002 auf und wies die Klage ab. Das Obergericht erwog im Wesentlichen, der Beklagte habe seine Aufklärungspflicht verletzt, indem er den Klägern lediglich telefonisch habe mitteilen lassen, es sei alles in Ordnung. Korrekterweise hätte er in einem persönlichen Gespräch den Klägern das Ergebnis der Ejakulationsanalyse und die Diagnose des Labors mitteilen müssen und ihnen darauf seine davon abweichende Beurteilung und deren Begründung erläutern können. Das Obergericht verneinte jedoch, dass die mangelhafte Aufklärung das Verhalten der Kläger bestimmt habe, da anzunehmen sei, dass sie bei gehöriger Aufklärung der Diagnose des Arztes vertraut und das Restrisiko in Kauf genommen hätten. Den Beweis für die Behauptung der Kläger, die Diagnose des Beklagten sei fehlerhaft gewesen, hielt das Obergericht nicht für erbracht. Vielmehr kam es zum Schluss, aufgrund der Akten sei davon auszugehen, dass in der medizinischen Literatur die Auffassung des Beklagten gestützt werde, wonach bei einem immotilen Spermium im Spermiogramm nach Vasektomie eine natürliche Schwangerschaft praktisch ausgeschlossen werden könne. Die Kläger hätten nicht beweisen können, dass die richtig vermittelte Diagnose nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht vertretbar gewesen wäre.
D. Das Obergericht des Kantons Aargau hiess die Appellation des Beklagten mit Urteil vom 26. Juni 2003 gut, hob den erstinstanzlichen Entscheid vom 11. Juni 2002 auf und wies die Klage ab. Das Obergericht erwog im Wesentlichen, der Beklagte habe seine Aufklärungspflicht verletzt, indem er den Klägern lediglich telefonisch habe mitteilen lassen, es sei alles in Ordnung. Korrekterweise hätte er in einem persönlichen Gespräch den Klägern das Ergebnis der Ejakulationsanalyse und die Diagnose des Labors mitteilen müssen und ihnen darauf seine davon abweichende Beurteilung und deren Begründung erläutern können. Das Obergericht verneinte jedoch, dass die mangelhafte Aufklärung das Verhalten der Kläger bestimmt habe, da anzunehmen sei, dass sie bei gehöriger Aufklärung der Diagnose des Arztes vertraut und das Restrisiko in Kauf genommen hätten. Den Beweis für die Behauptung der Kläger, die Diagnose des Beklagten sei fehlerhaft gewesen, hielt das Obergericht nicht für erbracht. Vielmehr kam es zum Schluss, aufgrund der Akten sei davon auszugehen, dass in der medizinischen Literatur die Auffassung des Beklagten gestützt werde, wonach bei einem immotilen Spermium im Spermiogramm nach Vasektomie eine natürliche Schwangerschaft praktisch ausgeschlossen werden könne. Die Kläger hätten nicht beweisen können, dass die richtig vermittelte Diagnose nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht vertretbar gewesen wäre.
E. Die Kläger haben das Urteil des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde und Berufung angefochten. Die Beschwerde hat das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit es auf sie eingetreten ist. Mit der vorliegenden Berufung stellen die Kläger das Begehren, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Durchführung bzw. Fortsetzung eines Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte schliesst in der Antwort auf Abweisung der Berufung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Kläger haben verfahrensmässig beantragt, die staatsrechtliche Beschwerde sei vor der Berufung zu behandeln. Dies entspricht der Regel von Art. 57 Abs. 5 OG. Danach ist freilich der Entscheid - nicht das Instruktionsverfahren - auszustellen. Dem üblichen Vorgehen entsprechend ist die gleichzeitig von den Klägern eingereichte staatsrechtliche Beschwerde behandelt und mit Urteil von heute abgewiesen worden, soweit darauf einzutreten war. Der Behandlung der Berufung steht nichts entgegen.
1.1 Anträge auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung genügen den formellen Anforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG grundsätzlich nicht, es sei denn das Bundesgericht könne aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil im Falle der Gutheissung selbst kein Endurteil fällen (<ref-ruling> E. 1b S. 414). Dies trifft hier zu, da die Vorinstanz keine Feststellungen zur Höhe der eingeklagten Forderung getroffen hat. Der Antrag ist zulässig.
1.1 Anträge auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung genügen den formellen Anforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG grundsätzlich nicht, es sei denn das Bundesgericht könne aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil im Falle der Gutheissung selbst kein Endurteil fällen (<ref-ruling> E. 1b S. 414). Dies trifft hier zu, da die Vorinstanz keine Feststellungen zur Höhe der eingeklagten Forderung getroffen hat. Der Antrag ist zulässig.
2. Das Bundesgericht hat seiner Entscheidung im Berufungsverfahren die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zugrunde zu legen, es sei denn sie beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das kantonale Gericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm entscheidwesentliche Behauptungen und Beweisanträge rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form unterbreitet worden waren (Art. 63 und 64 OG; <ref-ruling> E. 1e S. 205, 115 II 484 E. 2a). Blosse Kritik an der Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts kann mit der Berufung nicht vorgebracht werden (<ref-ruling> E. 6a).
2.1 Die Kläger rügen als fehlerhafte Sachverhaltsermittlung den Schluss der Vorinstanz, dass die Diagnose des Beklagten unter medizinischen Gesichtspunkten vertretbar war. Sie kritisieren in dieser Hinsicht ausschliesslich die Beweiswürdigung der Vorinstanz. Da insofern keine Sachverhaltsrügen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG zulässig sind, steht allein die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung. Die Kläger haben denn auch entsprechende Rügen als Verletzung des Willkürverbots - allerdings erfolglos - vorgebracht.
2.2 Als Verletzung von <ref-law> rügen die Kläger, dass ihre weiteren Beweisanträge zum Stand des medizinischen Wissens nicht abgenommen worden seien; ausserdem bringen sie vor, das Obergericht habe sie mit seiner verfrühten Zusammenfassung vom Beweis ausgeschlossen, dass der Stand der medizinischen Wissenschaften dem Beklagten nicht erlaubt habe, ihnen "grünes Licht" zu geben.
<ref-law> gewährleistet der beweisbelasteten Partei das Recht, zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden, schreibt dagegen dem Sachgericht nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist und wie die Beweise zu würdigen sind. Die Schlüsse, die das kantonale Gericht in tatsächlicher Hinsicht aus Beweisen und konkreten Umständen zieht, sind im Berufungsverfahren nicht überprüfbar (<ref-ruling> E. 3c S. 223 mit Hinweisen). <ref-law> schliesst auch die vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus. Es bleibt dem Sachgericht unbenommen, von beantragten Beweiserhebungen abzusehen, weil es sie von vornherein nicht für geeignet hält, die behaupteten Tatsachen zu beweisen, oder weil es seine Überzeugung bereits aus andern Beweisen gewonnen hat und davon ausgeht, dass weitere Abklärungen am massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr zu ändern vermöchten (<ref-ruling> E. 4c S. 117, 115 II 305 und 441 E. 6b S. 450, 114 II 289 E. 2a S. 290). Die Kläger verkennen die Tragweite von <ref-law>, wenn sie gestützt darauf die (antizipierte) Beweiswürdigung der Vorinstanz kritisieren.
2.3 Die Kläger missachten schliesslich die Bindung des Bundesgerichts an die von der Vorinstanz getroffenen tatsächlichen Feststellungen und kritisieren deren Beweiswürdigung, wenn sie unter Verweis auf die Richtlinien der Urologen, mit Hinweis auf eine angebliche Missachtung des vom Beklagten selbst verwendeten Formulars sowie auf eine angebliche Missachtung des Zeitaspekts und auf eine angebliche Verkennung des Stichproben-Charakters der Laboruntersuchung kritisieren, die Vorinstanz habe die vorliegenden medizinischen Akten nicht gesamthaft und die vorhandenen Akten falsch gewürdigt. Der Schluss der Vorinstanz, dass die Beurteilung des Laborergebnisses durch den Beklagten vor dem Hintergrund des medizinischen Wissens vertretbar war bzw. dass Fachmeinungen existieren, welche die Diagnose des Beklagten stützen, ist tatsächlicher Natur und im vorliegenden Verfahren für das Bundesgericht verbindlich.
2.3 Die Kläger missachten schliesslich die Bindung des Bundesgerichts an die von der Vorinstanz getroffenen tatsächlichen Feststellungen und kritisieren deren Beweiswürdigung, wenn sie unter Verweis auf die Richtlinien der Urologen, mit Hinweis auf eine angebliche Missachtung des vom Beklagten selbst verwendeten Formulars sowie auf eine angebliche Missachtung des Zeitaspekts und auf eine angebliche Verkennung des Stichproben-Charakters der Laboruntersuchung kritisieren, die Vorinstanz habe die vorliegenden medizinischen Akten nicht gesamthaft und die vorhandenen Akten falsch gewürdigt. Der Schluss der Vorinstanz, dass die Beurteilung des Laborergebnisses durch den Beklagten vor dem Hintergrund des medizinischen Wissens vertretbar war bzw. dass Fachmeinungen existieren, welche die Diagnose des Beklagten stützen, ist tatsächlicher Natur und im vorliegenden Verfahren für das Bundesgericht verbindlich.
3. Die Kläger halten dafür, die Vorinstanz habe zu geringe Anforderungen an die Sorgfalt des Beklagten gestellt, indem sie dessen Beurteilung des Laborbefundes nicht als sorgfaltswidrig qualifizierte.
3.1 Der Arzt hat Kranke stets fachgerecht zu behandeln, zum Schutze ihres Lebens und ihrer Gesundheit insbesondere die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt zu beachten, grundsätzlich folglich für jede Pflichtverletzung einzustehen. Die Anforderungen an die ärztliche Sorgfalt lassen sich jedoch nicht ein für allemal festlegen, sondern richten sich nach den Umständen des Einzelfalls, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Ermessenspielraum, den Mitteln und der Zeit, die dem Arzt im einzelnen Fall zur Verfügung stehen, sowie nach dessen Ausbildung und Leistungsfähigkeit. Für die Umschreibung der geschuldeten Sorgfalt ist sodann die Situation massgebend, wie sie sich vor dem zur Beurteilung stehenden Ereignis präsentierte (<ref-ruling> E. 4a S. 413 mit Verweisen). Davon geht die Vorinstanz zutreffend aus und die Kläger stellen die Grundsätze als solche zu Recht nicht in Frage.
3.2 Nach den Feststellungen der Vorinstanz hatte der Beklagte im massgebenden Zeitpunkt vor dem zur Beurteilung stehenden Ereignis das Ergebnis der Ejakulationsanalyse des Klägers vor sich, welche drei Monate nach Vasektomie bei zentrifugiertem Gesamtejakulat ein immotiles Spermium in 60 Gesichtsfeldern aufwies. Die Diagnose des Beklagten, dass eine natürliche Schwangerschaft bei dieser Sachlage praktisch ausgeschlossen werden kann, wird nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz in der medizinischen Literatur gestützt. Dass der Beklagte unter diesen Umständen die Diagnose des untersuchenden Labors - dass nämlich die Fertilität nicht gänzlich aufgehoben sei - nicht einfach übernahm, sondern die Laborergebnisse aufgrund seiner eigenen Kenntnis und Erfahrung eigenständig beurteilte, kann nicht als Sorgfaltswidrigkeit bewertet werden. Die Vorinstanz hat insofern zutreffend festgehalten, dass es im Gegenteil Aufgabe des Beklagten war, seinerseits die Ergebnisse der Analyse zu bewerten. Da seine Beurteilung sich auf medizinische Fachmeinungen stützen kann, ist ihm insofern keine Pflichtverletzung anzulasten, wie die Vorinstanz bundesrechtskonform erkannte.
3.3 Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass zwar die Diagnose des Beklagten den Anforderungen an die Sorgfalt genügte, nachdem sie sich in vertretbarer Weise auf den Stand der medizinischen Kenntnisse stützte, dass jedoch die Information der Beklagten sorgfaltswidrig war. Der Beklagte hätte den Klägern die abweichende Diagnose des Laboratoriums bekannt geben müssen. Soweit der Beklagte in der Berufungsantwort die Ansicht vertritt, es sei ihm auch insofern keine Sorgfaltswidrigkeit vorzuwerfen, als er sich darauf beschränkte, seine eigene Beurteilung durch eine Angestellte den Klägern mitzuteilen, kann ihm nicht gefolgt werden. Angesichts der konkret abweichenden Diagnose des Laboratoriums hätte der Beklagte den Klägern ermöglichen müssen, selber zu entscheiden, ob sie das Ergebnis einer zweiten Probe abwarten wollten, wie es das Labor empfahl.
3.3 Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass zwar die Diagnose des Beklagten den Anforderungen an die Sorgfalt genügte, nachdem sie sich in vertretbarer Weise auf den Stand der medizinischen Kenntnisse stützte, dass jedoch die Information der Beklagten sorgfaltswidrig war. Der Beklagte hätte den Klägern die abweichende Diagnose des Laboratoriums bekannt geben müssen. Soweit der Beklagte in der Berufungsantwort die Ansicht vertritt, es sei ihm auch insofern keine Sorgfaltswidrigkeit vorzuwerfen, als er sich darauf beschränkte, seine eigene Beurteilung durch eine Angestellte den Klägern mitzuteilen, kann ihm nicht gefolgt werden. Angesichts der konkret abweichenden Diagnose des Laboratoriums hätte der Beklagte den Klägern ermöglichen müssen, selber zu entscheiden, ob sie das Ergebnis einer zweiten Probe abwarten wollten, wie es das Labor empfahl.
4. Die Vorinstanz hat verneint, dass die unterlassene Aufklärung über die abweichende Labor-Diagnose für den Eintritt des Erfolgs kausal gewesen sei. Sie hat in Würdigung des Verhaltens der Kläger, aber auch nach allgemeiner Erfahrung geschlossen, dass diese der Beurteilung des Beklagten vertraut hätten, auch wenn sie über die abweichende Diagnose des Labors aufgeklärt worden wären.
4.1 Das hypothetische Verhalten der Kläger im Falle gehöriger Aufklärung betrifft insoweit eine Tatfrage, als die Vorinstanz aus anderweitigen konkreten Umständen auf dieses Verhalten geschlossen hat; in dieser Hinsicht liegt ein Schluss auf das hypothetische tatsächliche Verhalten vor, das der Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist. Soweit die Vorinstanz anderseits auf das typische Verhalten von Personen in der Situation der Kläger abgestellt hat, können ihre Schlüsse im Berufungsverfahren überprüft werden (<ref-ruling> E. 5b). In jedem Fall ist das Bundesgericht jedoch an die Feststellungen darüber gebunden, wie sich die Kläger tatsächlich verhalten haben. Soweit die Kläger den Sachverhalt insofern ergänzen, kann darauf ebenso wenig eingetreten werden wie auf ihre auch in diesem Zusammenhang vorgebrachte Rüge, die Diagnose des Beklagten sei nach dem massgebenden medizinischen Wissensstand nicht vertretbar gewesen.
4.2 Die Kläger stellen zu Recht nicht in Frage, dass die Vorinstanz zutreffend geprüft hat, ob sich die Kläger anders verhalten - insbesondere auf ungeschützten Geschlechtsverkehr verzichtet - hätten, wenn die gebotene Aufklärung über die abweichende Labor-Diagnose erfolgt wäre. Die Kläger stellen insofern den aus allgemeiner Lebenserfahrung gezogenen Schluss der Vorinstanz zu Unrecht in Frage, dass Patienten regelmässig ihrem Arzt mehr vertrauen als einem Laborbericht. Wenn die Kläger dagegen konkret einwenden, dies treffe in ihrem Fall nicht zu, weil sie den Beklagten zuvor gar nicht gekannt hätten, so ergänzen sie die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheids in unzulässiger Weise und sind damit nicht zu hören. Soweit die Vorinstanz im Übrigen aus dem konkreten Verhalten der Kläger geschlossen hat, sie hätten ein aus dem abweichenden Laborbericht ersichtliches Restrisiko ebenso in Kauf genommen wie das ihnen bekannte Restrisiko der Rekanalisation, hat sie das hypothetische Verhalten der Kläger in Würdigung der konkreten tatsächlichen Verhältnisse festgestellt. Dieser Schluss ist der Überprüfung im vorliegenden Verfahren entzogen. Im Ergebnis ist der Schluss der Vorinstanz bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Kläger auf ungeschützten Geschlechtsverkehr auch dann nicht verzichtet hätten, wenn sie um die abweichende Labordiagnose gewusst hätten.
4.2 Die Kläger stellen zu Recht nicht in Frage, dass die Vorinstanz zutreffend geprüft hat, ob sich die Kläger anders verhalten - insbesondere auf ungeschützten Geschlechtsverkehr verzichtet - hätten, wenn die gebotene Aufklärung über die abweichende Labor-Diagnose erfolgt wäre. Die Kläger stellen insofern den aus allgemeiner Lebenserfahrung gezogenen Schluss der Vorinstanz zu Unrecht in Frage, dass Patienten regelmässig ihrem Arzt mehr vertrauen als einem Laborbericht. Wenn die Kläger dagegen konkret einwenden, dies treffe in ihrem Fall nicht zu, weil sie den Beklagten zuvor gar nicht gekannt hätten, so ergänzen sie die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheids in unzulässiger Weise und sind damit nicht zu hören. Soweit die Vorinstanz im Übrigen aus dem konkreten Verhalten der Kläger geschlossen hat, sie hätten ein aus dem abweichenden Laborbericht ersichtliches Restrisiko ebenso in Kauf genommen wie das ihnen bekannte Restrisiko der Rekanalisation, hat sie das hypothetische Verhalten der Kläger in Würdigung der konkreten tatsächlichen Verhältnisse festgestellt. Dieser Schluss ist der Überprüfung im vorliegenden Verfahren entzogen. Im Ergebnis ist der Schluss der Vorinstanz bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Kläger auf ungeschützten Geschlechtsverkehr auch dann nicht verzichtet hätten, wenn sie um die abweichende Labordiagnose gewusst hätten.
5. Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Gerichtsgebühr ist diesem Verfahrensausgang entsprechend den Klägern aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie haben dem Beklagten überdies dessen Parteikosten zu ersetzen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- wird den Klägern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- wird den Klägern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3. Die Kläger haben den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 9'000.-- zu entschädigen.
3. Die Kläger haben den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 9'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. November 2003
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | 3 | 2 | 3 | civil_law | nan | ['0515ac10-ba02-4daa-8595-44b26f2fafaa', 'a60257c7-ef19-4a27-813f-2f18869dcce2', '365db212-0655-4c2a-99a8-b33f7d2ddf8f', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', 'b201d623-0771-4539-a496-3429dcbf68ee', '73508927-f300-4a5a-8bbb-5fcfc42500c4', 'd721827c-7f35-4749-8652-347ba75f8c95'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
04e0b998-9171-4dd6-80b3-b2598563d59e | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A._ (geb.1981) ist serbischer Staatsangehöriger. Er ist in der Schweiz geboren und aufgewachsen. Seit dem Jahr 2001 wurde er mehrfach wegen Vermögensdelikten sowie Verstössen gegen das Strassenverkehrsrecht und das BetmG bestraft. Mit Urteil vom 6. Mai 2011 erfolgte eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren wegen mehrfacher, teilweise qualifizierter Widerhandlung gegen das BetmG, Geldwäscherei sowie mehrfacher Urkundenfälschung. Anfangs Oktober 2012 hat A._ den Strafvollzug angetreten.
B.
Mit Verfügung vom 10. Januar 2012 widerrief der Bereich Bevölkerungsdienste und Migration des Kantons Basel-Stadt (Migrationsamt) die Niederlassungsbewilligung von A._ und wies ihn aus der Schweiz weg. Die kantonalen Rechtsmittel gegen diesen Entscheid blieben erfolglos: Mit Urteil vom 25. Oktober 2013 wies das Appellationsgericht des Kantons Basel Stadt einen Rekurs von A._ kantonal letztinstanzlich ab.
C.
A._ (Beschwerdeführer) erhebt mit Eingabe vom 13. Dezember 2013 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, ihm sei die Niederlassungsbewilligung nicht zu entziehen und er sei nicht aus der Schweiz wegzuweisen; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Das Appellationsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das kantonale Migrationsamt und das Bundesamt für Migration beantragen die Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid betreffend den Widerruf einer Niederlassungsbewilligung ist zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 83 lit. c [e contrario], Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG; Urteil 2C_926/2011 vom 12. Oktober 2012 E. 1 nicht publ. in: <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 4). Der Beschwerdeführer ist durch den vorinstanzlichen Entscheid besonders berührt (<ref-law>) und damit zur Anfechtung beim Bundesgericht befugt. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (<ref-law>, <ref-law>) in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist einzutreten (vgl. Urteil 2C_828/2011 vom 12. Oktober 2012 E. 1 nicht publ. in: <ref-ruling> ff.).
1.2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es legt seinem Urteil die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz zugrunde (<ref-law>), soweit diese nicht offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich sind (vgl. Urteil 2C_912/2012 vom 7. Juli 2013 E. 1.4 nicht publ. in: <ref-ruling> ff.; <ref-ruling> E. 4.1.2 S. 62; <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252; <ref-ruling> E. 7.1 S. 398) oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen. Zudem ist vom Beschwerdeführer aufzuzeigen, dass die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>).
1.3. Die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen wurden nicht bestritten und sind für das Bundesgericht verbindlich.
2.
Der Beschwerdeführer rügt vorweg eine Verletzung seines Gehörsanspruchs bzw. seines Rechts auf ein faires Verfahren, und dies in zweifacher Hinsicht.
3.
Zunächst beanstandet der Beschwerdeführer, dass vor der Vorinstanz keine mündliche Verhandlung durchgeführt wurde, obwohl er eine solche beantragt habe und § 25 Abs. 3 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege des Kantons Basel-Stadt vom 14. Juni 1928 (VRPG/BS) diese Möglichkeit ausdrücklich vorsehe. Der persönliche Eindruck von ihm hätte das Gericht womöglich positiv beeinflussen können. Zudem habe er dem Appellationsgericht bekannt gegeben, dass er als Knabe von einem Lehrer sexuell missbraucht worden sei und beantragt, es seien in diesem Zusammenhang die Akten des Strafgerichts einzuholen. Das Gericht habe diesem Ersuchen indes nicht entsprochen. Eine sexuelle Traumatisierung könne durchaus Auslöser für eine spätere Delinquenz sein und ein solches Vorkommnis könne auch einen Härtefall darstellen.
3.1. Nach der Rechtsprechung ergibt sich aus <ref-law> kein unbedingtes Recht auf mündliche Anhörung durch das urteilende Gericht (<ref-ruling> E. 5.3 S. 148; <ref-ruling> E. 2.1 S. 429). Im Verfahren auf Widerruf der Niederlassungsbewilligung sind zahlreiche Umstände objektiver Natur sowie das in der Vergangenheit liegende Verhalten des betroffenen Ausländers zu berücksichtigen. Dem persönlichen Eindruck kann dabei keine überwiegende Bedeutung zukommen, weshalb es verfassungsrechtlich zulässig ist, aufgrund der Akten zu entscheiden. Die Beschwerde erweist sich diesbezüglich als unbegründet.
Ein weitergehender, auf kantonalem Recht beruhender Anspruch ist nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer erwähnt zwar § 25 Abs. 3 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege des Kantons Basel-Stadt vom 14. Juni 1928 (VRPG/BS). Inwiefern diese kantonale Bestimmung willkürlich ausgelegt oder angewendet worden wäre, legt der Beschwerdeführer nicht dar, weshalb in diesem Punkt nicht auf die Beschwerde einzutreten ist (<ref-law>).
3.2. In der unterlassenen Beweisabnahme im vorinstanzlichen Verfahren ist weder eine Gehörsverletzung noch ein unfaires Verfahren zu erkennen. Eine gesundheitliche Beeinträchtigung des Beschwerdeführers ist nicht erstellt. Weiter hat der Beschwerdeführer nicht substantiiert, inwiefern der Beizug der Strafakten durch die Vorinstanz überhaupt geeignet gewesen wäre, die angebliche Traumatisierung zu belegen. Aus dem im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachten Umstand, dass gegen einen Lehrer eine strafrechtliche Untersuchung geführt worden sei, geht nicht hervor, inwiefern der Beschwerdeführer von einem allfälligen Fehlverhalten hätte betroffen sein sollen. Die Vorinstanz hat durch die unterlassene Abnahme dieses Beweisantrags den verfassungsrechtlichen Gehörsanspruch (<ref-law>) des Beschwerdeführers nicht verletzt (<ref-ruling> E. 5.3 S. 148). Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz im behaupteten Missbrauch weder ein Wegweisungshindernis noch einen Umstand erblickt hat, der das Verschulden des Beschwerdeführers massgeblich relativieren würde.
4.
Der Beschwerdeführer bestreitet die Verhältnismässigkeit des Widerrufs der Niederlassungsbewilligung und der Wegweisung. Er macht eine Verletzung von <ref-law> und Art. 8 EMRK geltend, da ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt und damit sein Familienleben vereitelt werde. Mit Blick auf die strafrechtlichen Verurteilungen bringt der Beschwerdeführer vor, diese lägen bereits länger zurück und es sei eine "positive Wende" in seinem Leben eingetreten. Zudem sei ihm eine berufliche Eingliederung in Serbien nicht zuzumuten. Schliesslich kritisiert er die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach es unzulässig ist, im Sinne einer milderen Massnahme eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
4.1. Der Beschwerdeführer wurde rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt, weshalb ein Widerrufsgrund vorliegt (Art. 63 Abs. 2, Art. 63 Abs. 1 lit. b, Art. 62 lit. b AuG; <ref-ruling> E. 4.2 und E. 4.5 S. 379 ff.). Zu prüfen bleibt die Verhältnismässigkeit dieser Massnahme (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 19; <ref-ruling> E. 4.3 ff. S. 381 ff.; Urteil 2C_28/2012 vom 18. Juli 2012 E. 3.2; Urteil 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.3). Die Prüfung der Verhältnismässigkeit der staatlichen Anordnung (<ref-law>) entspricht inhaltlich jener, welche für eine Einschränkung von verfassungsmässigen Rechten (<ref-law>) und der konventionsrechtlichen Garantie von Art. 8 EMRK vorzunehmen ist (Urteil des Bundesgerichts 2C_718/2013 vom 27. Februar 2014 E. 3.1, mit weiteren Hinweisen). Gemäss Art. 96 Abs. 1 AuG berücksichtigen die zuständigen Behörden bei der Ermessensausübung generell die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit des Widerrufs sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts namentlich die Dauer der bisherigen Anwesenheit, das Alter bei der Einreise in die Schweiz, die sozialen, familiären und beruflichen Beziehungen sowie die dem Betroffenen im Falle seiner Rückkehr drohenden Nachteile zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 6.5.1 S. 132).
Die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, der sich schon seit langer Zeit hier aufhält, soll zwar nur mit besonderer Zurückhaltung widerrufen werden, doch ist dies bei wiederholter bzw. schwerer Straffälligkeit selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn er hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben im Land verbracht hat (grundsätzlich und mit zahlreichen Beispielen aus der Rechtsprechung <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 19 f., auch zum Folgenden). Bei schweren Straftaten, Rückfall und wiederholter Delinquenz besteht, vorbehältlich überwiegender privater Interessen auf Grund von familiären oder ausserfamiliären Bindungen, auch in diesen Fällen ein schutzwürdiges öffentliches Interesse daran, die Anwesenheit des Ausländers zur Aufrechterhaltung der Ordnung bzw. Verhütung von (weiteren) Straftaten zu beenden (vgl. das Urteil 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 3.1, nicht publ. in <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 4.4.2 S. 190). Bei schweren Straftaten muss zum Schutz der Öffentlichkeit ausländerrechtlich selbst ein geringes Restrisiko weiterer Beeinträchtigungen wesentlicher Rechtsgüter nicht in Kauf genommen werden.
4.2. Auf die rein appellatorische Kritik des Beschwerdeführers an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach als mildere Massnahme zum Widerruf einer fremdenpolizeilichen Bewilligung keine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden kann (Urteile 2C_268/2011 vom 22. Juli 2011 E. 7.2; 2C_13/2011 vom 22. März 2011 E. 2.3; 2C_254/2010 vom 15. Juli 2010 E. 4.3; ebenso bereits unter der Herrschaft des alten Rechts: Urteil 2C_761/2009 vom 18. Mai 2010 E. 7.4.2) ist vorliegend nicht weiter einzugehen. Er legt nicht dar, inwiefern diese ständige Praxis einer Überprüfung und Neubeurteilung unterzogen werden müsste. Im Übrigen hat er auch nicht beantragt, es sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, falls der Widerruf der Niederlassungsbewilligung zu bestätigen wäre.
4.3. Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers ist verhältnismässig. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers dauert das erhebliche öffentliche Fernhalteinteresse fort, trotz seiner derzeitigen, deliktsfreien Periode und der relativ weit zurückliegenden Straftaten. Seit 2001 war er während Jahren immer wieder straffällig, und seine Delikte müssen als schwere Beeinträchtigungen der öffentlichen Ordnung gelten. Ausserdem steht der Beschwerdeführer seit Oktober 2012 und bis zum (für die Beurteilung durch das Bundesgericht massgeblichen) Zeitpunkt der Urteilsfällung durch die Vorinstanz noch immer im Strafvollzug, zuletzt in der Form des Electronic Monitoring. Somit fehlt es derzeit an zuverlässigen Anhaltspunkten für die behauptete "positive Wende" im Leben des Beschwerdeführers und dafür, dass von ihm in Zukunft keine oder bloss noch eine sehr untergeordnete Gefährdung ausgehen würde.
4.4. Die Wegweisung stellt auch keinen unzulässigen Eingriff in das Privat- und Familienleben des Beschwerdeführers (<ref-law>, Art. 8 EMRK) dar. Nach ständiger Rechtsprechung schützen diese Normen in erster Linie die Kernfamilie, das heisst das Zusammenleben von Ehegatten und von minderjährigen Kindern mit ihren Eltern (<ref-ruling> E. 1.3.2 S. 146; <ref-ruling> E. 2 S. 14). Der Beschwerdeführer ist indes nicht verheiratet und er hat keine Kinder. Ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis zu seinen Familienmitgliedern wurde vorinstanzlich nicht erstellt, was der Beschwerdeführer im Verfahren vor Bundesgericht nicht rechtsgenügend rügt (<ref-law>). Dass seine Schwester und deren Familie ihn zurzeit offenbar in ihre Wohnung aufgenommen und ihm bei der Schuldentilgung geholfen haben, würde zudem kein für einen Bewilligungsanspruch ausserhalb der Kernfamilie erforderliches Abhängigkeitsverhältnis zu begründen vermögen (Urteil 2A.564/2006 vom 10. Januar 2007 E. 2.4; Urteil 2A.29/2002, 2A.36/2002 vom 14. Mai 2002 E. 3.3).
4.5. Die Ausreise nach Serbien, wo er nie gelebt hat, wird den Beschwerdeführer zweifellos hart treffen. Die Vorinstanz hat dazu bloss festgehalten, er spreche die lokale Sprache, habe sich nach seiner ersten Verurteilung wegen Betäubungsmitteldelikten fünf Wochen dort bei Verwandten aufgehalten und sein relativ junges Alter, die Berufserfahrung sowie "möglicherweise" verwandtschaftliche Beziehungen würden ihm zum Vorteil gereichen. Der Beschwerdeführer setzt sich in seiner Rechtsmitteleingabe mit diesen Erwägungen und generell mit der Frage der Zumutbarkeit der Wegweisung kaum auseinander, sondern behauptet bloss in pauschaler Weise, er stünde in Serbien "vor dem Nichts". Damit fehlt es an Hinweisen, die eine Wegweisung des Beschwerdeführers als unverhältnismässig erscheinen lassen könnten, und es erübrigen sich diesbezügliche Weiterungen.
5.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Der Beschwerdeführer wird kostenpflichtig (<ref-law>). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Juli 2014
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Mayhall | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['cba6c5fb-b474-4517-902b-b940126e6bbe', 'eebd898b-030f-4707-93f2-8ed21eda0c5f', '9a9988ad-2545-4d18-8486-642341639f4d', 'fbacef85-2c31-4897-9108-0e2bdba0e6a9', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', '9a9988ad-2545-4d18-8486-642341639f4d', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', '5ff925c7-abb2-405b-8244-caf02414ace4', '9a9988ad-2545-4d18-8486-642341639f4d', 'a36ceaaa-3104-4393-b4bb-3b17dcc60a56', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', 'ce80e8b4-0f24-4c99-953e-14078d2c686f', '8a704e0f-4104-402a-b309-f27b912d8209'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
04e1342e-de0e-4a52-987b-e6338e49ab73 | 2,009 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 10. Januar 2009 (Poststempel) gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 16. Dezember 2008, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass, wenn die Vorinstanz ihren Entscheid - wie vorliegend in E. 4, Abs. 1 und Abs. 2 - mehrfach begründet, das heisst, mehrere Argumente anbringt, von denen jedes für sich alleine betrachtet zum getroffenen Entscheid führt, es zur Beschwerdebegründung nicht ausreicht, lediglich einen dieser Punkte zu beanstanden, sondern aufgezeigt werden müsste, weshalb auch die andere, die sogenannte Eventual- oder Hauptbegründung, rechtsfehlerhaft ist,
dass die Eingabe vom 10. Januar 2009 diesen inhaltlichen Mindestanforderungen nicht genügt, da den Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> - soweit überhaupt beanstandet - unzutreffend und die darauf beruhenden Erwägungen mit Haupt- und Eventualbegründung insgesamt rechtsfehlerhaft sein sollen, nimmt der Beschwerdeführer in seiner Eingabe doch lediglich Bezug auf die Eventualbegründung der Vorinstanz,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, womit das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos ist,
dass der Beschwerdeführer aber auf die in <ref-law> vorgesehene Möglichkeit des Gerichts, bei aussichtsloser Beschwerdeführung auch materiell bedürftigen Personen mit Endentscheid Kosten aufzuerlegen, verwiesen sei, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Staatssekretariat für Wirtschaft schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6. Februar 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Grünvogel | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
04e17052-0035-44ca-804b-2bc530f7fc65 | 2,001 | de | Familiennachzug, hat sich ergeben:
A.- Der aus dem Kosovo stammende A._, geboren 1943, arbeitete seit 1981 als Saisonnier in der Schweiz.
Er erhielt 1990 eine Jahresaufenthaltsbewilligung und am 1. Februar 1991 die Niederlassungsbewilligung.
Am 3. Oktober 1991 erteilte die Fremdenpolizei des Kantons Aargau die Bewilligung für den Nachzug der Ehefrau B._, geb. 1952, und der Töchter C._, geb.
1973, und D._, geb. 1976. Die Ehefrau kehrte aber bereits nach zweimonatigem Aufenthalt wieder in ihr Heimatland zu den dort verbliebenen Kindern zurück. Auch die beiden Töchter C._ und D._ kehrten vorerst nach Jugoslawien zurück. Am 22. Juli 1992 stellte A._ für die beiden erfolgreich ein neues Familiennachzugsgesuch.
Im Jahr 1993 wurde der Nachzug des Sohnes E._, geb.
1978, bewilligt. Am 27. April 1994 lehnte die Fremdenpolizei ein erneutes Familiennachzugsgesuch für die Ehefrau ab mit der Begründung, die Wohnverhältnisse seien ungenügend. Am 20. Januar 1997 ersuchte A._ erneut um den Nachzug seiner Ehefrau. Mit Schreiben vom 21. Juli 1997 teilte die Fremdenpolizei A._ mit, sie werde das Gesuch bewilligen; sie behalte sich jedoch vor, ein späteres Gesuch um Nachzug der drei in Jugoslawien verbliebenen Kinder abzulehnen.
Bei diesen drei Kindern handelt es sich um die Tochter F._, geboren am 11. Oktober 1980, sowie die Zwillinge G._ (Sohn) und H._ (Tochter), beide geboren am ........... 1984. Die Ehefrau reiste am 5. September 1997 in die Schweiz ein.
B.- Am 15. Oktober 1997 ersuchte A._ um Nachzug seiner Tochter F._. Die Fremdenpolizei teilte ihm mit Schreiben vom 5. Dezember 1997 mit, sie werde das Gesuch nicht bewilligen. Zur Begründung führte sie an, im vorliegenden Fall stünden wirtschaftliche Motive im Vordergrund.
Da zudem geplant sei, die beiden Zwillinge in Jugoslawien zu belassen, handle es sich nicht um eine Familienzusammenführung.
Hierauf stellte A._ am 16. Februar 1998 ein Familiennachzugsgesuch für die drei jüngsten in Jugoslawien verbliebenen Kinder H._, G._ und F._.
Dieses Gesuch lehnte die Fremdenpolizei ab mit der Begründung, es bestehe der Verdacht, dass bezüglich der Tochter hauptsächlich wirtschaftliche Motive im Vordergrund stünden und dass die beiden Zwillinge nur in das Familiennachzugsgesuch einbezogen worden seien, weil das Gesuch für die Tochter F._ abgelehnt worden war. Am 27. Mai 1998 stellte A._ ein Wiedererwägungsgesuch. Die Fremdenpolizei teilte ihm hierauf am 22. Juli 1998 mit, sie halte an ihrer Ablehnung fest, er könne aber eine einsprachefähige Verfügung verlangen. Von dieser Möglichkeit machte A._ mit Schreiben vom 29. September 1998 Gebrauch.
Mit Verfügung vom 12. Oktober 1998 lehnte die Fremdenpolizei das Familiennachzugsgesuch erneut ab. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Fremdenpolizei am 14. Januar 1999 ab, soweit sie darauf eintrat. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob A._ am 4. Februar 1999 Beschwerde beim Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau (im Folgenden: Rekursgericht). Mit Entscheid vom 23. März 2001 hiess das Rekursgericht die Beschwerde insoweit gut, als es den Familiennachzug für die Zwillinge H._ und G._ bewilligte. Soweit F._ betreffend, wies es sie hingegen ab.
C.- Gegen den Entscheid des Rekursgerichts hat A._ mit Eingabe vom 8. Mai 2001 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt, Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids, soweit F._ betreffend, aufzuheben und dieser den Familiennachzug zu bewilligen; zudem seien Ziff. 3, 4 und 5 insoweit aufzuheben, als ihm Kosten auferlegt worden seien und die Parteientschädigung nicht vollständig der Staatskasse überbunden worden sei.
Er ersucht zudem für das bundesgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Die Fremdenpolizei des Kantons Aargau verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Rekursgericht und das Bundesamt für Ausländerfragen schliessen auf Abweisung der Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG). Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142. 20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, er oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (<ref-ruling> E. 1a S. 62 f.; <ref-ruling> E. 1 S. 427, je mit Hinweisen).
b) Gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG haben ledige Kinder von Ausländern, die in der Schweiz niedergelassen sind, Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammenwohnen und noch nicht 18 Jahre alt sind. Für die Altersfrage beim Familiennachzug gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG kommt es nach der Rechtsprechung auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung an (<ref-ruling> E. 1f S. 262, mit Hinweis).
Der Beschwerdeführer verfügt seit dem 1. Februar 1991 über die Niederlassungsbewilligung. Das erste Nachzugsgesuch für seine Tochter F._ stellte er am 15. Oktober 1997, das letzte (in der Form eines Wiedererwägungsgesuchs) am 27. Mai 1998. Welches dieser Gesuche für die Altersfrage massgebend ist, kann hier offen bleiben, da F._ auch im Zeitpunkt der Einreichung des letzten Nachzugsgesuches noch nicht 18 Jahre alt war.
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.- a) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Ausgeschlossen ist die Rüge, der angefochtene Entscheid sei unangemessen (Art. 104 lit. c OG). Im Fremdenpolizeirecht stellt das Bundesgericht auf die aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Umstände ab, ausser wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat. Diesfalls gilt die Regelung von Art. 105 Abs. 2 OG, wonach das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden ist, wenn die richterliche Vorinstanz diesen nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erhoben hat (<ref-ruling> E. 2a S. 365; <ref-ruling> E. 2 S. 390).
b) Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Amtes wegen an, ohne an die Begründung der Parteibegehren gebunden zu sein (Art. 114 Abs. 1 in fine OG). Es kann die Beschwerde daher auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (<ref-ruling> E. 1b S. 477, 117 Ib 114 E. 4a S. 117, mit Hinweis).
3.- a) Zweck des sogenannten Familiennachzugs ist es, das Leben in der Familiengemeinschaft zu ermöglichen. Der Gesetzeswortlaut verdeutlicht, dass die rechtliche Absicherung des Zusammenlebens der Gesamtfamilie angestrebt wird:
Verlangt ist ausdrücklich, dass die Kindern mit ihren Eltern (Plural) zusammenleben werden. Auch die innere Systematik von Art. 17 Abs. 2 ANAG geht vom Zusammenleben mit Mutter und Vater aus. Die Nachzugsregelung ist daher auf Familien zugeschnitten, in denen die (leiblichen) Eltern einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen (<ref-ruling> E. 2a S. 330, mit Hinweis).
b) Bisher hatte das Bundesgericht vornehmlich Streitfälle zu beurteilen, in denen ein (vom anderen Elternteil) geschiedener oder getrennt lebender Ausländer allein den Nachzug seiner Kinder verlangte. Weil der andere Elternteil jeweilen im Ausland verblieb, ging es dabei nicht um die Zusammenführung der Gesamtfamilie. Das Bundesgericht hat es deshalb abgelehnt, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug der Kinder anzunehmen (<ref-ruling> E. 2b S. 331).
Die familiäre Situation, welche dieser Praxis zugrundeliegt, ist eine andere als jene von Kindern, deren Eltern sich beide in der Schweiz niedergelassen haben und einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen. Bei einem Kind getrennt lebender Eltern führt der Umzug in die Schweiz - namentlich dann, wenn das Kind bisher im Ausland vom andern Elternteil selbst betreut worden ist - nicht ohne weiteres zu einer engeren Einbindung in die Familiengemeinschaft.
Es wird lediglich die Obhut eines anderen Elternteils durch jene des anderen ersetzt, ohne dass die Familie als Ganzes näher zusammengeführt würde. In solchen Fällen setzt der nachträgliche Nachzug eines Kindes daher voraus, dass eine vorrangige Bindung des Kindes zum in der Schweiz lebenden Elternteil nachgewiesen ist und stichhaltige familiäre Gründe, zum Beispiel eine Änderung der Betreuungsmöglichkeiten, dieses Vorgehen rechtfertigen (<ref-ruling> E. 3a S. 332).
c) Demgegenüber stellt der Familiennachzug bei Eltern, die in der Schweiz zusammenleben, jene Familienverhältnisse her, die durch Art. 17 Abs. 2 ANAG geschützt werden sollen: Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist es, den Eltern zu ermöglichen, ihre gemeinsamen Kinder selbst zu erziehen und zu betreuen. Dem Schutz des Familienlebens (vgl. Art. 8 EMRK) ist für die Beurteilung des Nachzugsrechts entsprechend mehr Beachtung zu schenken, wenn sich beide Elternteile zusammen in der Schweiz aufhalten. Auch erscheint die Missbrauchsgefahr geringer, wenn ein Gesuch zu beurteilen ist, das verheiratete, zusammenlebende Eltern für ihre gemeinsamen Kinder stellen. Die Kriterien, nach denen praxisgemäss das Bestehen eines Nachzugsrechts eines Elternteils allein geprüft wird, können deshalb nicht ohne weiteres auf intakte Familien übertragen werden. Der nachträgliche Familiennachzug durch zusammenlebende Eltern ist deshalb möglich, ohne dass besondere stichhaltige Gründe die beabsichtigte Änderung der Betreuungsverhältnisse rechtfertigen müssen. Innerhalb der allgemeinen Schranken von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG ist der Nachzug von gemeinsamen Kindern durch beide Elternteile zusammen grundsätzlich jederzeit zulässig; vorbehalten bleibt einzig das Rechtsmissbrauchsverbot.
Je länger mit der Ausübung des Nachzugsrechtes ohne sachlichen Grund zugewartet wird und je knapper die verbleibende Zeit bis zur Volljährigkeit ist, umso eher kann sich auch bei im Ausland verbliebenen gemeinsamen Kindern zusammenlebender Eltern die Frage stellen, ob wirklich die Herstellung der Familiengemeinschaft beabsichtigt ist oder ob die Ansprüche aus Art. 17 ANAG zweckwidrig für die blosse Verschaffung einer Niederlassungsbewilligung geltend gemacht werden (<ref-ruling> E. 3b S. 332 f.).
4.- a) Zu prüfen ist, ob die Berufung des Beschwerdeführers auf Art. 17 Abs. 2 ANAG als rechtsmissbräuchlich erscheint.
Ein Rechtsmissbrauch liegt schon dann vor, wenn das Leben in der Familiengemeinschaft allenfalls eine gewisse Rolle spielen könnte, sich aber aus den Umständen ergibt, dass dieses als Motiv für die Gesuchstellung von verschwindend geringer Bedeutung ist (unveröffentlichtes Urteil vom 25. August 2000 i.S. Jenic, E. 3c). Dies ist hier nicht der Fall:
b) Der Beschwerdeführer hat vorerst seine Ehefrau und zwei seiner älteren Töchter, C._ und D._, und bald darauf den Sohn E._ nachgezogen. Zu diesem Zeitpunkt wurden die entsprechenden Gesuche gutgeheissen; die Fremdenpolizei akzeptierte damit die Staffelung des Familiennachzugs. Der Beschwerdeführer hatte denn auch plausible Gründe für eine solche Staffelung, fehlten ihm doch die finanziellen Mittel, um eine Ehefrau und sechs Kinder ernähren zu können. Nachdem die Fremdenpolizei am 27. April 1994 das Gesuch um Nachzug der Ehefrau, die zwischenzeitlich in den Kosovo zurückgekehrt war, wegen ungenügender Wohnverhältnisse vorerst abgewiesen hatte, muss angenommen werden, sie hätte zu diesem Zeitpunkt auch ein allfälliges Nachzugsgesuch für die übrigen Kinder aus vorsorglich armenrechtlichen Gründen abgewiesen. Für das Abwarten mit dem Nachzug der übrigen Kinder hatte der Beschwerdeführer damit durchaus nachvollziehbare Gründe.
Im Gegensatz dazu waren, wie der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 4. Februar 1999 gegen den Einspracheentscheid der Fremdenpolizei ausführen lässt, im Zeitpunkt der Einreichung des Familiennachzugsgesuches 1998 die drei in der Schweiz lebenden Kinder alle wirtschaftlich selbständig.
Damit bestand für den Beschwerdeführer, der vor allem von einer bescheidenen Invalidenrente lebt, mittlerweilen aber von zweien seiner erwachsenen Kinder finanziell unterstützt wird, die Möglichkeit, ohne Gefahr der Fürsorgeabhängigkeit den Nachzug von F._ und den beiden Zwillingen zu beantragen. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer den Familiennachzug gestaffelt hat, hatte damit plausible Gründe, womit daraus keinen Schluss auf Rechtsmissbrauch gezogen werden kann.
c) Das Rekursgericht führt zutreffend aus, rein aufgrund des Zeitpunktes der Gesuchstellung (das erste Nachzugsgesuch datiert vom 15. Oktober 1997, d.h. ein paar Tage nach dem 17. Geburtstag von F._) könne das Gesuch noch nicht als rechtsmissbräuchlich gelten. Es schliesst indessen aufgrund des Schreibens des Beschwerdeführers vom 23. Oktober 2000 darauf, dass ihn vorab wirtschaftliche Gründe dazu bewogen hätten, und kommt zum Schluss, das Leben in Familiengemeinschaft sei als Motiv für die Gesuchstellung von verschwindend kleiner Bedeutung. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden:
Dass F._ während der Dauer des mehr als zwei Jahre dauernden Rekursverfahrens 20jährig geworden ist und damit wahrscheinlich bald ins Erwerbsleben einsteigen wird, darf dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen. Für eine zwanzigjährige Frau ist nicht anderes zu erwarten, als dass sie in der Schweiz versucht, wirtschaftlich selbständig zu werden; entweder dadurch, dass sie unmittelbar eine Arbeit aufnimmt, oder dadurch, dass sie vorerst noch eine Ausbildung absolviert. Die wirtschaftliche Besserstellung der Tochter - verglichen mit den Möglichkeiten in Kosovo - ist sozusagen eine unvermeidliche Nebenfolge des Familienachzugs.
Aus der Tatsache, dass diese Nebenfolge selbstverständlich willkommen ist, darf aber nicht automatisch geschlossen werden, dass sie im konkreten Fall als Motiv dermassen ausschlaggebend gewesen ist, dass demgegenüber das Leben in der Familiengemeinschaft von verschwindend kleiner Bedeutung gewesen wäre.
Damit aber fehlt es an genügenden Anhaltspunkten für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs.
5.- Mit dem Nachzug von H._, G._ und F._ ist die Familie - abgesehen vom ältesten, in Jugoslawien verbliebenen Sohn I._ - in der Schweiz vereint. Der Zweck des Familiennachzugs wäre hingegen gerade nicht erfüllt, wenn, wie das Rekursgericht dies vorgesehen hat, nur die Zwillinge H._ und G._ nachgezogen werden dürften. Der angefochtene Entscheid erweist sich damit auch im Resultat als widersprüchlich und nicht dem Gesetzeszweck entsprechend.
6.- Der zusätzliche Nachzug von F._ birgt keine erhöhte Gefahr der Fürsorgeabhängigkeit der Familie mit sich, im Gegenteil, wird sie doch bald zum Einkommen der Familie beitragen können. Macht sie vorläufig eine Ausbildung, so ist davon auszugehen, dass die Eltern - zusammen mit den älteren Geschwistern - eine entsprechende Unterstützung leisten werden.
7.- Der Familiennachzug ist daher auch für F._ zu bewilligen. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen, und der angefochtene Entscheid, soweit F._ betreffend, aufzuheben. Die Fremdenpolizei des Kantons Aargau ist anzuweisen, F._ eine Niederlassungsbewilligung zu erteilen, und die Sache ist zur Regelung der Kosten des kantonalen Verfahrens an das Rekursgericht zurückzuweisen.
Bei diesem Verfahrensausgang sind für das bundesgerichtliche Verfahren keine Gerichtskosten zu erheben (vgl.
Art. 156 Abs. 1 und 2 OG). Der Kanton Aargau hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).
Damit wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht des Kantons Aargau vom 23. März 2001, soweit die Tochter F._ betreffend, aufgehoben.
2.- Die Fremdenpolizei des Kantons Aargau wird angewiesen, F._ die Niederlassungsbewilligung zu erteilen.
3.- Die Sache wird zur Regelung der Kosten des kantonalen Verfahrens an das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau zurückgewiesen.
4.- Es werden keine Kosten erhoben.
5.- Der Kanton Aargau hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
6.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird als gegenstandslos abgeschrieben.
7.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Fremdenpolizei und dem Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 21. August 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', '14f8144c-273c-4cd5-abbf-7339a1314372', 'fd2cc24c-78e5-48c2-8f84-f6fbe89cbeb1', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec', '9c01ed77-48c9-4e82-a650-ed6b68e055ae', 'ca867d9f-1ce7-45f1-a545-d06f18ace728', 'd11fc642-6f3a-4cd7-b413-0744b36b30c8', 'd11fc642-6f3a-4cd7-b413-0744b36b30c8', 'd11fc642-6f3a-4cd7-b413-0744b36b30c8', 'd11fc642-6f3a-4cd7-b413-0744b36b30c8'] | [] |
04e23344-99c8-4920-b708-d5d9deb27b63 | 2,014 | fr | Faits :
A.
Par jugement du 26 mars 2013, le Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois a condamné Y._ à une peine pécuniaire de 40 jours-amende, avec sursis durant deux ans, le montant du jour-amende étant fixé à 30 fr., ainsi qu'à une amende de 300 fr., pour s'être rendu coupable de lésions corporelles simples au préjudice de X._, partie plaignante. Il l'a en outre condamné au paiement immédiat en faveur de la victime, de la somme de 3'000 fr., valeur échue, à titre de réparation du tort moral (chiffre IV) et de la somme de 10'000 fr., valeur échue, à titre de dommages et intérêts (chiffre V).
Devant le Tribunal de police, X._, qui réclamait initialement 53'960 fr. à titre de dommages et intérêts, a en définitive réduit ses conclusions à 10'000 fr., montant qui lui a été alloué en totalité.
B.
Par jugement du 14 octobre 2013, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté l'appel formé par Y._ contre ce jugement et admis partiellement l'appel de X._ en ce sens qu'elle a arrêté le montant de l'indemnité pour tort moral à 5'000 fr. Pour le surplus, elle a rejeté ses conclusions principales tendant à l'annulation des chiffres IV et V du jugement et à son renvoi à agir par la voie civile contre Y._, ainsi que ses conclusions subsidiaires visant à réserver la révision du chiffre V du jugement qui lui allouait la somme de 10'000 fr. pendant un délai de deux ans à compter du jour où l'arrêt à venir sera rendu.
Le jugement repose pour l'essentiel sur les faits suivants:
Le 29 décembre 2010 vers 16h00, X._, qui se trouvait au volant de son véhicule, n'a pas pu accéder à sa place de parc en raison d'un véhicule qui entravait le passage. Ses interpellations des personnes présentes pour faire dégager le véhicule sont restées ignorées. Il s'en est suivi une vive altercation verbale avec Y._, qui l'a ensuite empoignée, l'a traînée au bord de la route et l'a poussée violemment au bas d'un talus enneigé avant de quitter les lieux.
X._ a souffert en raison de cette chute de multiples contusions. Elle est depuis lors en arrêt de travail à 100% pour une durée indéterminée. Elle souffre encore notamment d'un trouble important de l'équilibre et de la marche ainsi que de fortes douleurs. Elle présente en outre un syndrome de stress post-traumatique qui s'est installé sous forme d'état dépressif sévère. Cette symptomatologie réactionnelle est venue perturber et désorganiser gravement un fonctionnement de personnalité de type dysharmonie évolutive.
C.
X._ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral contre le jugement de la cour d'appel. Elle conclut au maintien du point du dispositif qui lui octroie une indemnité de 10'000 fr., mais demande que soit réservée la révision de ladite indemnité pendant un délai de deux ans à compter du jour où l'arrêt à venir du Tribunal fédéral sera rendu. | Considérant en droit :
1.
La dernière instance cantonale a statué aussi bien sur l'aspect pénal que sur les prétentions civiles. Quand bien même les conclusions prises par la recourante devant le Tribunal fédéral portent uniquement sur les conclusions civiles, c'est la voie du recours en matière pénale qui est ouverte (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 702 ss).
Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Tel est le cas en l'espèce. La recourante, dont la qualité de partie plaignante en tant que lésée est établie (<ref-law> cum <ref-law> et <ref-law>), a participé à la procédure pénale en faisant valoir par adhésion des conclusions civiles déduites de l'infraction (<ref-law> et <ref-law>); elle a qualité pour agir en tant qu'elle se plaint qu'il n'a pas été donné suite à sa conclusion visant à obtenir une réserve du jugement sur l'évolution de son dommage.
2.
La cour d'appel pénale a jugé qu'il appartenait au demandeur de formuler ses conclusions et de délimiter le cadre de celles-ci. La partie plaignante ne pouvait en appel aller au-delà des conclusions formulées en première instance, sauf si elle avait clairement délimité son dommage dans le temps et avait indiqué qu'il était évolutif. Elle a ainsi constaté que la recourante avait expressément limité ses conclusions à un dommage de 10'000 fr. et à un tort moral de 5'000 fr. Elle n'avait pas requis qu'il lui fût donné acte de ses réserves civiles. Aussi, dans la mesure où elle avait formulé ses conclusions et demandé au juge pénal de statuer, ce qu'il avait fait, elle ne saurait en deuxième instance requérir autre chose. En lien avec l'indemnité de 10'000 fr., la cour d'appel a relevé que l'agression en question, bien que traumatisante, ne pouvait pas entraîner selon le cours ordinaire des choses, une incapacité de travail d'environ 33 mois. Le montant alloué de 10'000 fr. qui correspondait à un peu plus de 8 mois de salaire tenait largement compte de la situation personnelle particulière et notamment d'une certaine fragilité physique et psychique préexistante au traumatisme subi le 29 décembre 2010.
2.1. La recourante soutient que l'autorité cantonale aurait dû d'office réserver une procédure de révision du jugement en vue de l'évolution de son dommage arrêté à 10'000 fr. pendant une durée de deux ans en application de l'<ref-law>. Elle y voit une violation du droit fédéral.
2.2. A teneur de l'<ref-law>, le lésé peut faire valoir des conclusions civiles déduites de l'infraction par adhésion à la procédure pénale. Quoique régi par les <ref-law>, le procès civil dans le procès pénal demeure soumis à la maxime des débats et à la maxime de disposition ( JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2013, p. 406 n° 16077; ANNETTE DOLGE, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2010, n° 23 ad <ref-law>). Ainsi, l'<ref-law> est applicable au lésé qui fait valoir des conclusions civiles déduites de l'infraction par adhésion à la procédure pénale (arrêt 6B_819/2013 du 27 mars 2014 consid. 5.1; voir aussi <ref-ruling> consid. 2d p. 218; ANNETTE DOLGE, op. cit., n° 25 ad <ref-law>; JEANDIN/MATZ in Commentaire romand, Code de procédure pénale, 2011, n° 2 ad <ref-law>).
Le calcul et la motivation des conclusions civiles doivent être présentés au plus tard durant les plaidoiries (<ref-law>). En vertu de la maxime de disposition, le lésé doit indiquer de façon précise au juge ce qu'il demande, soit non seulement le chiffrage proprement dit, mais également l'individualisation des conclusions ( JEANDIN/MATZ, op cit., n° 4 ad <ref-law>). Il bénéficie toutefois d'une certaine souplesse puisqu'il peut conclure et motiver jusqu'au stade final de la procédure, en une fois ou par échelonnement, ce qui lui offre toute latitude pour prendre des conclusions nouvelles ou pour les amplifier, jusqu'au stade final des plaidoiries ( JEANDIN/MATZ op. cit., n° 13 ad <ref-law>; ANNETTE DOLGE, op. cit., n° 1 ad <ref-law>).
L'<ref-law> permet au juge de réserver une révision du jugement pendant un délai de 2 ans lorsqu'il n'est pas possible, lors du jugement, de déterminer avec une certitude suffisante les suites des lésions corporelles. Selon la jurisprudence, cette faculté vise une prétention sur laquelle le juge a statué, mais dont le fondement s'est modifié depuis le jugement (arrêt C66/CG 1ère Cour civile du 3 avril 1962 consid. 1). Le but de la disposition est d'écarter l'exception de la "res iudicata" et de rendre possible un jugement ultérieur sur le même objet ( ROLAND BREHM, La réparation du dommage corporel en responsabilité civile, 2002, n° 612). La réserve de révision est exceptionnelle (ATF 57 II 58 p. 59; 32 II 459 consid. 3 p. 462). Le juge peut en décider d'office, indépendamment des conclusions des parties, à tous les stades de la procédure, y compris devant le Tribunal fédéral, mais il ne doit en faire usage qu'avec retenue (ATF 57 II 58 p. 59; arrêt 5P.98/2005 consid. 2.2 et les références citées). L'application très restrictive de l'<ref-law> a pour effet que cette disposition n'est que rarement utilisée ( FRANZ WERRO, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2e éd. 2012, n° 31 ad <ref-law>). La disposition suppose l'existence de doutes justifiés portant sur des modifications importantes et essentielles des suites des lésions corporelles (arrêt 4C.194/2002 du 19 décembre 2002 consid. 7, non publié in <ref-ruling>) ou, formulé autrement, l'incertitude doit être importante ( ROLAND BREHM, op. cit. n° 614 ss). Cette faculté qui est réservée au juge ne dispense pas pour autant la partie du fardeau de l'allégation et de la preuve que des doutes justifiés subsistent.
2.3. Compte tenu de la particularité de l'<ref-law>, qui constitue une exception à l'autorité de la chose jugée que le juge peut appliquer d'office à tous les stades de la procédure, la recourante était recevable à l'invoquer pour la première fois devant la cour d'appel, l'<ref-law> étant sans portée à cet égard. Sa requête est toutefois infondée.
En l'espèce, la cour d'appel a retenu que la recourante avait volontairement limité son dommage pour obtenir satisfaction sans avoir besoin d'entamer une procédure civile et pour en finir avec cette affaire. Elle a également constaté que la recourante n'avait pas limité son dommage dans le temps, ni indiqué qu'il était évolutif. Sans émettre la moindre critique d'arbitraire (<ref-law>) sur ces constatations qui lient la cour de céans (<ref-law>), la recourante se prévaut du certificat médical du 15 mars 2013 du Dr Z._. Cette pièce, qui ne ressort pas du jugement entrepris et à propos de laquelle la recourante ne fait pas valoir qu'elle a été arbitrairement omise, constitue une pièce nouvelle irrecevable (<ref-law>). Aussi, faute de tout élément permettant de considérer l'existence de doutes justifiés portant sur des modifications importantes et essentielles des suites des lésions corporelles, ce qu'il appartenait à la recourante d'alléguer et de prouver en vertu de la maxime de disposition, la cour d'appel était fondée à ne pas donner suite à la conclusion visant à réserver dans le dispositif une révision du jugement, l'<ref-law> ne trouvant pas application au cas d'espèce, ce d'autant que cette disposition constitue une réserve exceptionnelle dont le juge usera avec grande circonspection. La recourante disposait en outre d'autres possibilités de réserver son dommage. Elle avait aussi la possibilité de retirer (partiellement) l'action civile avant la clôture des débats, sans que cela ne constitue une renonciation à ses droits qu'elle aurait pu à nouveau faire valoir par la voie civile (<ref-law>). Elle aurait également pu limiter ses prétentions à certains postes du dommage, laissant ainsi ouverte la voie civile pour un éventuel dommage futur (cf. <ref-law>: action partielle).
Il s'ensuit que le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
3.
La recourante succombe. Ses conclusions étaient dénuées de chances de succès. L'assistance judiciaire doit être refusée (<ref-law>). Dans cette mesure, il n'y a pas lieu de donner suite à sa requête de lui désigner un nouveau conseil. La recourante supporte les frais de la procédure qui seront fixés en tenant compte de sa situation économique (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 21 juillet 2014
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : La Greffière :
Mathys Boëton | CH_BGer_011 | Federation | 127 | 24 | 330 | null | nan | ['7d04025f-83cc-441e-aaed-3da2e0a189b4', '43c22315-1584-4a54-9564-c596513575a2', 'c7e51958-5383-4c2e-8dc3-465a898a3d83'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
04e2cd5c-1fd4-4946-8d59-c73595114043 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A._, geboren 1944, meldete sich am 17. März 1994 bei der Invalidenversicherung an. Er ersuchte um eine Rente, da er seit dem 23. April 1993 an Rückenschmerzen leide und als selbstständigerwerbender Gebäudereiniger nur noch zu 50 % arbeitsfähig sei. Das IV-Sekretariat des Kantons Schaffhausen (heute: IV-Stelle Schaffhausen) traf in der Folge medizinische Abklärungen und liess den Versicherten unter anderem an der Orthopädischen Universitätsklinik Q._, untersuchen (Gutachten vom 13. Januar 1995). Dr. med. B._ und PD Dr. med. C._, Oberarzt, stellten die Diagnose einer Cervicobrachialgie rechts bei Uncarthrose und leicht erosiver Osteochondritis C5/6 rechts sowie einer rezidivierenden Lumboischialgie rechtsbetont bei mediolateraler Diskushernie L4/5. Die Ärzte schätzten die Arbeitsfähigkeit als zu 50 % eingeschränkt. Mit Verfügung vom 16. Februar 1996 sprach die IV-Stelle A._ mit Wirkung ab 1. April 1994 eine Viertelsrente nebst Zusatzrente für die Ehefrau zu. In der Begründung wurde angeführt, aus dem Vergleich des durchschnittlichen steuerbaren Einkommens der Jahre 1990 bis 1992 (Fr. 36'044.-) und demjenigen nach Eintritt der Invalidität für das Jahr 1994 (Fr. 20'350.-) lasse sich ein Invaliditätsgrad von 43,54 % ermitteln. Die Verfügung erwuchs in Rechtskraft.
Am 4. Juni 1996 stellte A._ ein Revisionsgesuch, da sich sein Gesundheitszustand verschlechtert habe. Die IV-Stelle zog wiederum die medizinischen Akten bei, liess von ihrem Berufsberater die Möglichkeiten für eine berufliche Eingliederung abklären und gab eine medizinische Begutachtung in Auftrag. Dr. med. D._, Spezialarzt FMH Physikalische Medizin und Rehabilitation, speziell Rheumaerkrankungen, führte am 25. Januar 1999 in seiner Expertise aus, im Vergleich zur medizinischen Sachlage, welche der Verfügung vom 16. Februar 1996 zugrunde gelegen habe, sei eine Verschlechterung eingetreten. Die Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf als selbstständiger Gebäudereiniger schätze er auf 65 %. In einer leichten bis maximal mittelschweren Tätigkeit sei von einer 85%igen Arbeitsfähigkeit auszugehen. Der Berufsberater der IV-Stelle kam seinerseits zum Schluss, der Versicherte sei in seiner selbstständigen Tätigkeit optimal eingegliedert (Bericht vom 31. Mai 1999). Nach Durchführung eines Vorbescheidverfahrens - in welchem sich der Versicherte ausführlich vernehmen liess - teilte die IV-Stelle A._ mit, dass keine gesundheitliche Erwerbseinbusse mehr vorliege und dass der Anspruch auf eine Rente damit per 31. Dezember 2000 entfalle (Verfügung vom 30. November 2000).
Am 4. Juni 1996 stellte A._ ein Revisionsgesuch, da sich sein Gesundheitszustand verschlechtert habe. Die IV-Stelle zog wiederum die medizinischen Akten bei, liess von ihrem Berufsberater die Möglichkeiten für eine berufliche Eingliederung abklären und gab eine medizinische Begutachtung in Auftrag. Dr. med. D._, Spezialarzt FMH Physikalische Medizin und Rehabilitation, speziell Rheumaerkrankungen, führte am 25. Januar 1999 in seiner Expertise aus, im Vergleich zur medizinischen Sachlage, welche der Verfügung vom 16. Februar 1996 zugrunde gelegen habe, sei eine Verschlechterung eingetreten. Die Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf als selbstständiger Gebäudereiniger schätze er auf 65 %. In einer leichten bis maximal mittelschweren Tätigkeit sei von einer 85%igen Arbeitsfähigkeit auszugehen. Der Berufsberater der IV-Stelle kam seinerseits zum Schluss, der Versicherte sei in seiner selbstständigen Tätigkeit optimal eingegliedert (Bericht vom 31. Mai 1999). Nach Durchführung eines Vorbescheidverfahrens - in welchem sich der Versicherte ausführlich vernehmen liess - teilte die IV-Stelle A._ mit, dass keine gesundheitliche Erwerbseinbusse mehr vorliege und dass der Anspruch auf eine Rente damit per 31. Dezember 2000 entfalle (Verfügung vom 30. November 2000).
B. In der dagegen erhobenen Beschwerde liess A._ beantragen, die Verfügung vom 30. November 2000 sei aufzuheben und es sei ihm ab 1. April 1994, eventuell ab 1. Juni 1999, eine ganze Rente auszurichten, subeventuell sei die Ausrichtung der Viertelsrente zu belassen. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen kam in seinem Entscheid vom 12. April 2002 zur Erkenntnis, dass eine wesentliche gesundheitliche Verbesserung nicht erstellt und eine Verschlechterung zumindest nicht ausgeschlossen sei. Somit stehe nicht fest, ob überhaupt ein Revisionsgrund vorgelegen habe. Es wies die Sache zur weiteren Abklärung und Neuentscheidung an die IV-Stelle zurück.
B. In der dagegen erhobenen Beschwerde liess A._ beantragen, die Verfügung vom 30. November 2000 sei aufzuheben und es sei ihm ab 1. April 1994, eventuell ab 1. Juni 1999, eine ganze Rente auszurichten, subeventuell sei die Ausrichtung der Viertelsrente zu belassen. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen kam in seinem Entscheid vom 12. April 2002 zur Erkenntnis, dass eine wesentliche gesundheitliche Verbesserung nicht erstellt und eine Verschlechterung zumindest nicht ausgeschlossen sei. Somit stehe nicht fest, ob überhaupt ein Revisionsgrund vorgelegen habe. Es wies die Sache zur weiteren Abklärung und Neuentscheidung an die IV-Stelle zurück.
C. Die IV-Stelle Schaffhausen erhebt gegen den Entscheid vom 12. April 2002 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und stellt den Antrag, dieser sei aufzuheben.
A._ lässt beantragen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werde. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst auf deren Gutheissung. Allenfalls sei der Fall an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit diese den Invaliditätsgrad gemäss der vom Eidgenössischen Versicherungsgericht festgelegten Bemessungsmethode neu berechne.
A._ lässt beantragen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werde. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst auf deren Gutheissung. Allenfalls sei der Fall an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit diese den Invaliditätsgrad gemäss der vom Eidgenössischen Versicherungsgericht festgelegten Bemessungsmethode neu berechne.
D. Mit Eingabe vom 4. September 2002 lässt A._ Arztberichte (vom 28. Juni bzw. 8. Juli 2002) auflegen. Mit einem weiteren Schreiben vom 7. Februar 2003 informiert der Versicherte, dass ihm mit Verfügung vom 16. Januar 2003 rückwirkend ab 1. August 2001 eine ganze Invalidenrente ausgerichtet wird. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nach der Rechtsprechung ist es - ausser im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels, für dessen ausnahmsweise Anordnung (Art. 110 Abs. 4 OG) vorliegend kein Anlass besteht - grundsätzlich nicht mehr zulässig, nach Ablauf der Rechtsmittelfrist neue Unterlagen einzureichen (<ref-ruling>). Anderes gilt einzig, wenn diese Aktenstücke neue erhebliche Tatsachen oder entscheidene Beweismittel im Sinne von Art. 137 lit. b OG darstellen und als solche eine Revision des Gerichtsurteils rechtfertigen könnten. Dies trifft vorliegend auf den nachträglich eingereichten Bericht des Dr. med. E._, Spezialarzt für Physikalische Medizin, vom 8. Juli 2002 (inklusive MRI-Untersuchungsbericht vom 28. Juni 2002) nicht zu, weshalb er unbeachtlich bleiben muss.
1. Nach der Rechtsprechung ist es - ausser im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels, für dessen ausnahmsweise Anordnung (Art. 110 Abs. 4 OG) vorliegend kein Anlass besteht - grundsätzlich nicht mehr zulässig, nach Ablauf der Rechtsmittelfrist neue Unterlagen einzureichen (<ref-ruling>). Anderes gilt einzig, wenn diese Aktenstücke neue erhebliche Tatsachen oder entscheidene Beweismittel im Sinne von Art. 137 lit. b OG darstellen und als solche eine Revision des Gerichtsurteils rechtfertigen könnten. Dies trifft vorliegend auf den nachträglich eingereichten Bericht des Dr. med. E._, Spezialarzt für Physikalische Medizin, vom 8. Juli 2002 (inklusive MRI-Untersuchungsbericht vom 28. Juni 2002) nicht zu, weshalb er unbeachtlich bleiben muss.
2. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law> in der bis 31. Dezember 2003 geltenden Fassung), die Invaliditätsbemessung nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>) sowie die Grundsätze über die Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 2c) und die Rentenrevision (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 4) zutreffend dargelegt. Entsprechendes gilt für die Erwägungen zur Bedeutung ärztlicher Berichte und Gutachten für die Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 1b, vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4) und die Grundsätze der Beweiswürdigung (<ref-ruling> Erw. 1c, vgl. auch <ref-ruling>). Darauf wird verwiesen.
Hinzuzufügen bleibt, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier 30. November 2000) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1.2).
Hinzuzufügen bleibt, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier 30. November 2000) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1.2).
3. Entgegen der Darstellung in der Vernehmlassung des Beschwerdegegners wurde die Verwaltungsgerichtsbeschwerde fristgerecht eingereicht (Entgegennahme des vorinstanzlichen Entscheides: 17. April 2002; Postaufgabe der Verwaltungsgerichtsbeschwerde: 16. Mai 2002), womit auf diese einzutreten ist.
3. Entgegen der Darstellung in der Vernehmlassung des Beschwerdegegners wurde die Verwaltungsgerichtsbeschwerde fristgerecht eingereicht (Entgegennahme des vorinstanzlichen Entscheides: 17. April 2002; Postaufgabe der Verwaltungsgerichtsbeschwerde: 16. Mai 2002), womit auf diese einzutreten ist.
4. 4.1 Ändert sich der Grad der Invalidität eines Rentenbezügers in einer für den Anspruch erheblichen Weise, so ist gemäss <ref-law> die Rente für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben. Nach der Rechtsprechung ist die Invalidenrente nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (<ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweisen; siehe auch <ref-ruling> Erw. 2b und 390 Erw. 1b).
4.2 Gemäss <ref-law> ist die anspruchsbeeinflussende Änderung bei einer Verbesserung der Erwerbsfähigkeit für die Herabsetzung oder Aufhebung der Leistung von dem Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem angenommen werden kann, dass sie voraussichtlich längere Zeit dauern wird; sie ist in jedem Fall zu berücksichtigen, nachdem sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird (Abs. 1). Bei einer Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit ist die anspruchsbeeinflussende Änderung zu berücksichtigen, sobald sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat; <ref-law> ist sinngemäss anwendbar (Abs. 2). Nach dieser Bestimmung werden bei der Berechnung der Wartezeit gemäss <ref-law> früher zurückgelegte Zeiten angerechnet, wenn der Invaliditätsgrad innert drei Jahren nach Aufhebung der Rente wegen einer auf dasselbe Leiden zurückzuführenden Arbeitsunfähigkeit erneut rentenbegründendes Ausmass erreicht.
4.2 Gemäss <ref-law> ist die anspruchsbeeinflussende Änderung bei einer Verbesserung der Erwerbsfähigkeit für die Herabsetzung oder Aufhebung der Leistung von dem Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem angenommen werden kann, dass sie voraussichtlich längere Zeit dauern wird; sie ist in jedem Fall zu berücksichtigen, nachdem sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird (Abs. 1). Bei einer Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit ist die anspruchsbeeinflussende Änderung zu berücksichtigen, sobald sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat; <ref-law> ist sinngemäss anwendbar (Abs. 2). Nach dieser Bestimmung werden bei der Berechnung der Wartezeit gemäss <ref-law> früher zurückgelegte Zeiten angerechnet, wenn der Invaliditätsgrad innert drei Jahren nach Aufhebung der Rente wegen einer auf dasselbe Leiden zurückzuführenden Arbeitsunfähigkeit erneut rentenbegründendes Ausmass erreicht.
5. 5.1 Mit rechtskräftig gewordener Verfügung vom 16. Februar 1996 hatte die IV-Stelle dem Versicherten bei einem Invaliditätsgrad von 44 % eine Viertelsrente ab April 1994 zugesprochen. Diese wurde mit der nun im Streite liegenden Verfügung vom 30. November 2000 per 31. Dezember 2000 aufgehoben, da die Verwaltung zur Erkenntnis kam, es bestehe keine invaliditätsbedingte Einkommenseinbusse mehr.
5.2 Das kantonale Gericht zog in Erwägung, aus den vorhandenen Unterlagen gehe nicht schlüssig hervor, ob sich in gesundheitlicher Hinsicht eine wesentliche Verbesserung oder Verschlechterung mit entsprechender Beeinflussung der Erwerbsfähigkeit ergeben habe. Dies auch angesichts der im September 2000 notwendig gewordenen Hospitalisation des Versicherten im Psychiatriezentrum Schaffhausen. Da eine wesentliche Verbesserung des Gesundheitszustandes des Beschwerdegegners nicht erstellt und eine Verschlechterung zumindest nicht auszuschliessen sei, stehe nicht fest, ob überhaupt ein Revisionsgrund vorgelegen habe. Zudem könne ein Invaliditätsgrad nicht bloss mittels Vergleich von Geschäftsergebnissen bestimmt werden. Die IV-Stelle habe somit weitere Abklärungen zu treffen und über den Leistungsanspruch des Versicherten neu zu verfügen.
5.3 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird insbesondere gerügt, der Bericht des Psychiatriezentrums Y._ vom 20. September 2000 halte klar fest, dass die Hospitalisation aufgrund einer Alkoholintoxikation mit fürsorgerischer Freiheitsentziehung notwendig geworden, also vorübergehender Natur und damit im Verfügungszeitpunkt nicht mehr zu berücksichtigen gewesen sei. Zudem habe der Versicherte eine detaillierte Buchhaltung geführt, womit die hypothetischen Einkommen ermittelt werden könnten und kein Raum für die Anwendung der ausserordentlichen Bemessungsmethode bestehe.
5.3 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird insbesondere gerügt, der Bericht des Psychiatriezentrums Y._ vom 20. September 2000 halte klar fest, dass die Hospitalisation aufgrund einer Alkoholintoxikation mit fürsorgerischer Freiheitsentziehung notwendig geworden, also vorübergehender Natur und damit im Verfügungszeitpunkt nicht mehr zu berücksichtigen gewesen sei. Zudem habe der Versicherte eine detaillierte Buchhaltung geführt, womit die hypothetischen Einkommen ermittelt werden könnten und kein Raum für die Anwendung der ausserordentlichen Bemessungsmethode bestehe.
6. Letztinstanzlich ist strittig, ob es die vorhandene Aktenlage erlaubt festzustellen, dass sich die medizinischen und/oder erwerblichen Verhältnisse des Versicherten per Ende Dezember 2000 so sehr verbessert haben, dass keine, oder zumindest keine rentenbegründende Invalidität mehr vorhanden war.
6. Letztinstanzlich ist strittig, ob es die vorhandene Aktenlage erlaubt festzustellen, dass sich die medizinischen und/oder erwerblichen Verhältnisse des Versicherten per Ende Dezember 2000 so sehr verbessert haben, dass keine, oder zumindest keine rentenbegründende Invalidität mehr vorhanden war.
6.1 6.1.1 Die IV-Stelle stützte sich für die Ermittlung des Invaliditätsgrades in der Verfügung vom 16. Februar 1996 in Bezug auf den medizinischen Sachverhalt vor allem auf ein Gutachten der orthopädischen Universitätsklinik Q._ vom 13. Januar 1995. Dort wurden die Diagnosen einer Cervicobrachialgie rechts bei Uncarthrose und leicht erosiver Osteochondritis C5/6 rechts sowie einer rezidivierenden Lumboischialgie rechtsbetont bei mediolateraler Diskushernie L 4/5 gestellt. Die Arbeitsfähigkeit schätze man auf 50 %, wobei eine Besserung nicht zu erwarten sei, auch nicht in einer anderen Tätigkeit. In der Rentenverfügung stützte sich die Beschwerdeführerin unabhängig von der Zumutbarkeitsbeurteilung der Gutachter auf die Einkommen gemäss Steuererklärung für die Jahre 1990 bis 1992 (Valideneinkommen) beziehungsweise 1994 (Invalideneinkommen).
6.1.2 Der angefochtenen Verfügung vom 30. November 2000 wird in medizinischer Hinsicht das Gutachten von Dr. med. D._, Spezialarzt FMH für Physikalische Medizin und Rehabilitation, speziell Rheumaerkrankungen, vom 25. Januar 1999 zugrundegelegt. Dieser stellte die Diagnosen von chronisch rezidivierenden Lumbalgien bei moderaten polysegmentalen degenerativen Discopathien L2 - L5 sowie Wirbelsäulen-Fehlstatik (Skoliose); von chronisch rezidivierenden Dorsalgien bei s-förmiger BWS-Skoliose mit segmentalen reflektorischen Dysfunktionszeichen Th4/5/6 sowie Th11/12; von Schulterbeschwerden links bei degenerativer Rotatorenmanschettenerkrankung und von einer Dupuytren-Kontraktur Digitus 4 rechts. Vergleicht man diese Diagnosen mit jenen vom Januar 1995, zeigt sich eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes im Verlaufe von vier Jahren. Entsprechend wird auch die Arbeitsfähigkeit als selbstständiger Gebäudereiniger nur noch mit 35 % beziffert. Hingegen erachtete Dr. D._ eine leichte Tätigkeit als Raumpfleger im Rahmen von 85 % für zumutbar.
6.1.3 Für den Zeitpunkt der Revisionsverfügung vom 30. November 2000 liegen keine medizinischen Daten vor. Es ist einzig bekannt, dass der Beschwerdegegner vom 7. bis 15. September 2000 notfallmässig in stationärer psychiatrischer Behandlung stand. Gemäss Bericht des Psychiatriezentrums Y._ vom 20. September 2000 zeigten sich im neuropsychologischen Befund deutliche kognitive Funktionsschwächen in den Bereichen Gedächtnis, konstruktive Praxie und konzeptuelle Fähigkeiten. Aus dem Bericht vom 17. Oktober 2000 geht hervor, dass die Ursache der Hirnleistungsschwäche nicht bekannt sei und nur möglicherweise eine chronische Alkoholabhängigkeit vorliege, welche der Patient bestreite und auch vom Hausarzt nicht bestätigt werde.
6.2 Die Beschwerdeführerin hat keine psychiatrische Begutachtung vornehmen lassen. Ebensowenig wurden neue Berichte oder Gutachten über den rheumatologisch/orthopädischen Gesundheitszustand eingeholt, nachdem die Begutachtung durch Dr. med. D._ im Revisionszeitpunkt bereits knapp zwei Jahre zurücklag. Mit der Vorinstanz ist daher festzustellen, dass keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse des Versicherten per Ende des Jahres 2000 wesentlich verbessert haben. Der Beschwerdeführerin ist zwar insoweit zuzustimmen, dass es sich bei der Alkoholintoxikation des Beschwerdegegners und der dadurch notwendig gewordenen Hospitalisation um einen vorübergehenden Umstand gehandelt hatte. Damit ist aber nicht geklärt, was es mit der diagnostizierten Hirnleistungsschwäche auf sich hatte und ob sich diese auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit auswirkte. Wie bereits gesehen, haben sich die Diagnosen im Gutachten von Dr. med. D._ verglichen mit der Begutachtung vom Januar 1995 verschlechtert. Einzig in der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit an einer angepassten leichten Stelle divergieren die Gutachter. Während an der Klinik Q._ von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit ausgegangen wird, schätzt Dr. med. D._ diese auf 85 %. Angesichts der verschlechterten medizinischen Verhältnisse lässt sich schliessen, dass es sich dabei um eine bloss unterschiedliche Beurteilung eines im wesentlichen (höchstens) gleich gebliebenen Sachverhalts handelt, welche keine revisionsbegründende Tatsachenänderung im Sinne von <ref-law> darstellt (<ref-ruling> Erw. 2b; SVR 1996 IV 70 203 Erw. 3a). Damit liegen keinerlei Anhaltspunkte für eine Verbesserung vor, welche Grundlage für eine revisionsweise Aufhebung der Invalidenrente bilden könnte.
6.3 Etwas anderes ergibt sich schliesslich auch nicht in erwerblicher Hinsicht. Die Beschwerdeführerin ist in der angefochtenen Verfügung von den durchschnittlichen Betriebsgewinnen der Jahre 1988 bis 1992 ausgegangen und hat diese nach eigenen Angaben an die Lohnentwicklung angepasst, wobei nicht deklariert wurde, wie und auf welchen Zeitpunkt diese Anpassung erfolgte. Es resultierte ein Valideneinkommen von Fr. 26'707.-. Auffallend ist dabei, dass für die ursprüngliche Rentenzusprechung mit einem Valideneinkommen von Fr. 36'044.- (aus dem Vergleich der durchschnittlichen steuerbaren Einkommen der Jahre 1990 - 1992) gerechnet worden war. In der Verfügung vom 30. November 2000 wurde das geschätzte Valideneinkommen mit dem Betriebsgewinn des Jahres 1998 verglichen. Damit stehen auch in Bezug auf die Einkommenssituation keine tauglichen Vergleichgrundlagen für eine wesentliche Verbesserung der tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Rentenaufhebung zur Verfügung.
6.4 Das kantonale Gericht hat damit zu Recht die angefochtene Verfügung aufgehoben und zu Abklärungen und Neuverfügung an die Verwaltung zurückgewiesen. Wie gesehen, bekundete die Beschwerdeführerin Mühe, ein relevantes Valideneinkommen zu ermitteln. Wenn, wie vorliegend, das geschätzte Invalideneinkommen wesentlich höher ist, als das Valideneinkommen, und dieser Umstand nicht durch zusätzliche Faktoren wie eine erfolgte Umschulung oder dergleichen zu erklären ist, deutet dies darauf hin, dass für die Invaliditätsschätzung untaugliche Werte miteinander verglichen wurden. Die Beschwerdeführerin wird bei der erneuten Prüfung, ob sich der rentenrelevante Sachverhalt nach dem 16. Februar 1996 wesentlich verändert hat, auf die ausserordentliche Bemessungsmethode abzustützen und sich dabei nach der in <ref-ruling> ff. aufgezeigten Berechnungsart zu richten haben. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die IV-Stelle Schaffhausen hat dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- für das letztinstanzliche Verfahren zu bezahlen.
3. Die IV-Stelle Schaffhausen hat dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- für das letztinstanzliche Verfahren zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Schaffhausen, der Ausgleichskasse des Kantons Schaffhausen und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 30. Januar 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['bc9afd25-298b-4d8b-8330-5d62fdb3b995', '6dc4debc-6427-46e4-9e11-d0991fbb4099', 'ebeeac29-802e-4d8c-b463-8903cecf3f9a'] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
04e32e44-1f1b-43a3-b46f-2de33d33cf1c | 2,011 | de | Nach Einsicht:
in die Rechtsverzögerungs- und Rechtsverweigerungsbeschwerde vom 7. März 2011 gegen das Obergericht des Kantons Aargau, | in Erwägung:
dass der Beschwerdeführer die erwähnte Eingabe mit Schreiben vom 12. April 2011 zurückgezogen hat, die Beschwerde daher durch die Abteilungspräsidentin (<ref-law>) abzuschreiben ist (<ref-law> i.V.m. <ref-law>), dem Beschwerdeführer (entsprechend seinem Antrag) keine Gerichtskosten aufzuerlegen sind, aber auch keine Parteientschädigung zuzusprechen ist,
dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege bei diesem Verfahrensausgang gegenstandslos wird, | verfügt die Präsidentin:
1. Das Verfahren 5A_166/2011 wird als durch Rückzug der Beschwerde erledigt abgeschrieben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dem Beschwerdeführer wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Diese Verfügung wird den Parteien schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. April 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
04e3475a-8650-48c8-9fda-c749676ad1f3 | 2,014 | fr | Considérant en fait et en droit :
1.
Par arrêt du 14 mars 2014, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise a rejeté le recours de A._ et confirmé l'ordonnance de non-entrée en matière rendue le 30 janvier 2014 dans la procédure P/1546/2014. La prénommée interjette un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal. Elle réclame en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire.
2.
Selon l'<ref-law>, les mémoires de recours au Tribunal fédéral doivent indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuves, et être signés. En particulier, le recourant doit motiver son recours en exposant succinctement en quoi la décision attaquée viole le droit (cf. <ref-law>). Le Tribunal fédéral n'examine la violation des droits fondamentaux ainsi que celle des dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant (cf. <ref-law>).
Dans son recours au Tribunal fédéral, A._ se plaint du fait que le ministère public n'est pas entré en matière dans l'affaire précitée et invite le Tribunal fédéral à revoir tout son dossier. Sans autre développement, elle ne démontre aucunement en quoi les considérations cantonales violeraient le droit. En outre, elle ne formule pas de conclusions. Faute de satisfaire aux conditions de recevabilité d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, le recours doit être écarté en application de l'<ref-law>.
3.
Comme les conclusions du recours étaient d'emblée vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut pas être accordée (<ref-law>). La recourante devra donc supporter les frais judiciaires (<ref-law>), réduits pour tenir compte de sa situation financière. | Par ces motifs, le Président prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours.
Lausanne, le 14 mai 2014
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : La Greffière :
Mathys Gehring | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
04e34af2-36bb-4fa0-97f0-db97089af13f | 2,010 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 3. August 2010 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 31. Mai 2010, mit welchem D._ in teilweiser Gutheissung seiner Beschwerde verpflichtet wurde, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich in seiner Eigenschaft als Gesellschafter und formell eingesetzter Geschäftsführer der Firma X._ GmbH Schadenersatz in der Höhe von Fr. 7'795.60 zu bezahlen, wobei von der Ausgleichskasse etwaige weitere Zahlungen der Firma X._ GmbH an diesen Ausstand zu berücksichtigen seien,
in das Schreiben des Bundesgerichts vom 19. August 2010 an D._, wonach die Beschwerde die gesetzlichen Formerfordernisse hinsichtlich Antrag und Begründung nicht zu erfüllen scheine und eine Verbesserung nur innert der Beschwerdefrist möglich sei,
in die daraufhin von D._ am 25. August 2010 (Poststempel) eingereichte Eingabe, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass die beiden Eingaben des Beschwerdeführers diesen inhaltlichen Mindestanforderungen nicht genügen, da den Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern die Sachverhaltsfeststellungen bezüglich der Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers nach AHVG im Sinne von <ref-law> offensichtlich unrichtig oder auf einer Rechtsverletzung gemäss <ref-law> beruhend und die darauf basierenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollten,
dass der Beschwerdebegründung auch sonst keine inhaltliche Auseinandersetzung mit den entscheidwesentlichen Erwägungen der Vorinstanz zu entnehmen ist,
dass die beantragte Herausgabe der Verlustscheine nicht Prozessthema bildet, die Beschwerde insoweit offensichtlich unzulässig ist,
dass unter diesen Umständen offen bleiben kann, inwieweit der Beschwerdeführer überhaupt beschwert ist, wenn er, wie er geltend macht, die "Schulden" während der Verfahrensdauer von zwei Jahren "auf Fr. 0.- zurückgeführt" hat und im vorinstanzlichen Entscheid die Berücksichtigung etwaiger weiterer Zahlungen beim Ausstand ausdrücklich vorbehalten wird,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 31. August 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Helfenstein Franke | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
04e45501-cf2a-45f0-a599-344c8cfaa303 | 2,007 | fr | Faits:
A. C._, né en 1961, est titulaire d'une licence en sciences économiques. Il exerce une activité indépendante depuis 1988. Lors d'un cours de répétition accompli en octobre 1988, il a contracté une trachéo-bronchite, avec toux spastique. Depuis cette époque, il souffre d'un asthme bronchique, ainsi que d'une pathologie oto-rhino-laryngologique et respiratoire devenue chronique (en particulier de rhinite congestive et de pharyngite). Ces atteintes l'ont rendu à plusieurs reprises partiellement ou totalement inapte au travail. L'assurance militaire a pris le cas en charge.
Le 25 février 1999, C._ a subi une conchotomie (cautérisation) des deux cornets nasaux moyen et inférieur avec méatotomie bilatérale visant à élargir le méat du sinus maxillaire des deux côtés. Le lendemain de cette opération, il s'est plaint d'importantes douleurs au niveau des maxillaires supérieurs. En raison de la persistance de cette symptomatologie, il a consulté plusieurs spécialistes en oto-rhino-laryngologie, sans succès.
Se fondant notamment sur les avis de ces médecins, l'Office fédéral de l'assurance militaire (ci-après : OFAM) a avisé C._ que le syndrome douloureux n'était pas en relation avec l'affection ORL et qu'il serait mis fin au versement des indemnités journalières le 30 juin 2000 (lettre du 16 mai 2000). L'assuré s'est opposé à ce refus. Par la suite, l'OFAM a confié au docteur H._ le soin de réaliser une expertise oto-rhino-laryngologique et au docteur M._ celui de réaliser une expertise neurologique. Le docteur M._ a rendu son expertise, le 31 janvier 2002. Le 16 avril suivant, le docteur H._ a communiqué à son tour ses conclusions. Les deux experts ont répondu à des questions complémentaires, les 1er mai (docteur H._) et 6 août 2002 (docteur M._). Ils n'ont pas constaté de cause organique au syndrome douloureux présenté par C._. Par décision du 8 mai 2003, l'OFAM a maintenu son refus de prester. Les deux recours successifs de l'assuré devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, puis le Tribunal fédéral des assurances, ont été rejetés (jugement du 25 mai 2004 et arrêt du 31 octobre 2005 [M 3/04]).
Entre-temps, C._ avait déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité, le 10 juillet 2001. L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel (ci-après : Office AI) a confié au docteur S._ le soin de réaliser une expertise psychiatrique. Dans un rapport du 9 février 2004, l'expert a posé le diagnostic de trouble douloureux associé à la fois à des facteurs psychologiques et à une affection médicale générale chronique. Il a fait état de traits de personnalité de type paranoïaque «sub-décompensés». Les troubles psychiques constatés entraînaient une diminution de rendement de 20 % au maximum dans l'activité professionnelle exercée par l'assuré.
A réception de cette expertise, l'Office AI a rejeté la demande de prestations de C._, par décision du 12 février 2004 et décision sur opposition du 12 octobre 2004.
B. L'assuré a déféré la cause au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, qui a admis le recours et renvoyé la cause à l'Office AI pour instruction complémentaire et nouvelle décision. En substance, la juridiction cantonale a considéré que l'assuré présentait une diminution de rendement de 20 %, eu égard aux constatations du docteur S._, et qu'il appartiendrait à l'Office AI de déterminer dans quelle mesure cette diminution de rendement se répercutait sur la capacité de gain (jugement du 27 mars 2006).
C. L'Office AI interjette un recours contre ce jugement, dont il demande l'annulation. Pour sa part, l'intimé conclut, en substance, à l'annulation du jugement cantonal et à ce que le recourant soit condamné à retirer l'expertise du docteur S._ de son dossier, ainsi qu'à lui allouer une rente entière d'invalidité avec effet dès le 1er janvier 1999. Par acte du 30 décembre 2006, il a produit une expertise psychiatrique privée établie par le docteur V._ et attestant une incapacité de travail de 50 % en raison de douleurs et de troubles de l'attention.
L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. 1.1 La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395).
1.2 Selon l'art. 132 OJ, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2006 (RO 1969 p. 801), en relation avec les art. 104 et 105 OJ, le pouvoir d'examen du tribunal, dans la procédure de recours concernant l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, n'est pas limité à la violation du droit fédéral - y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation - mais s'étend également à l'opportunité de la décision attaquée. Le tribunal n'est pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure et peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci.
La loi fédérale du 16 décembre 2005 portant modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité est entrée en vigueur le 1er juillet 2006 (RO 2006 2003) et a entraîné des modifications des art. 132 et 134 OJ. Toutefois, conformément aux dispositions transitoires figurant au ch. II let. c de la loi fédérale du 16 décembre 2005, la présente procédure reste soumise aux dispositions de l'OJ telles qu'en vigueur jusqu'au 30 juin 2006.
2. 2.1 L'intimé a produit une expertise psychiatrique privée après l'échéance du délai de réponse. Par rapport aux pièces figurant au dossier jusqu'à l'échéance du délai, cette expertise reflète tout au plus une différence d'appréciation de la situation par le docteur V._, sans que de nouvelles circonstances de fait soient mises en évidence. Ce moyen de preuve n'est donc pas recevable, dès lors qu'il ne contient aucun élément nouveau et ne pourrait justifier l'entrée en matière sur une demande de révision du présent arrêt (cf. art. 137 let. b OJ, <ref-law>; <ref-ruling> consid. 4a p. 357).
2.2 Sur le fond, le jugement entrepris expose les règles légales et la jurisprudence applicables, de sorte qu'il convient d'y renvoyer.
3. 3.1 Bien qu'il n'ait pas interjeté recours, l'intimé conteste divers aspects du jugement entrepris. Il soutient, d'abord, que les premiers juges ont nié à tort toute incapacité de travail due à une atteinte à la santé physique, compte tenu des nombreuses attestations d'incapacité de travail figurant au dossier. A cet égard, la juridiction cantonale aurait privilégié sans raisons suffisantes les constatations des docteurs H._ et M._, voire en aurait déduit à tort qu'il ne présentait pas d'atteinte organique justifiant une incapacité de travail.
La question de la valeur probante des rapports établis par les docteurs H._ et M._ - et de leur signification quant à l'existence d'une incapacité de travail fondée sur des atteintes organiques à la santé - a fait l'objet d'un examen par le Tribunal fédéral des assurances, dans le contexte du litige opposant C._ à l'assurance militaire. Le tribunal a considéré, à l'époque, que les rapports litigieux revêtaient une pleine valeur probante et permettaient de conclure à l'existence d'un syndrome algique dont l'origine n'était pas explicable objectivement (arrêt du 31 octobre 2005, M 3/04). Il a renouvelé ce constat dans le contexte d'un autre litige opposant C._ à l'assurance militaire, par arrêt séparé de ce jour (M 3/06). Aussi convient-il de renvoyer l'intimé à ces deux arrêts, ainsi qu'à la motivation convaincante du jugement entrepris, concernant l'absence d'atteinte à la santé physique entraînant une incapacité de travail notable.
3.2 L'intimé conteste également la valeur probante de l'expertise réalisée par le docteur S._. Sur ce point également, les premiers juges ont déjà répondu à son argumentation. En particulier, ils ont appliqué à juste titre la jurisprudence relative au caractère invalidant de troubles somatoformes douloureux, eu égard au diagnostic posé par l'expert. Il convient par conséquent de renvoyer à nouveau l'intimé au jugement cantonal. Au demeurant, même s'il fallait admettre, comme l'allègue l'intimé, que le docteur S._ a constaté à tort l'existence de troubles psychiques, cette constatation ne conduirait qu'à nier toute incapacité de travail fondée sur une atteinte à la santé physique ou psychique, ce qui ferait apparaître d'autant moins fondées les conclusions de l'intimé.
4. 4.1 Les premiers juges ont considéré, en se référant aux constatations du docteur S._ d'après lesquelles l'assuré subit une incapacité de travail de 20 % au maximum dans son activité d'indépendant, qu'une enquête économique était nécessaire. Le recourant le conteste et soutient que la capacité de travail résiduelle de l'assuré suffit à exclure une diminution de sa capacité de gain de 40 % ou plus, et partant à nier le droit à une rente d'invalidité. L'intimé rappelle, pour sa part qu'une enquête économique a déjà été réalisée et démontre un taux d'invalidité supérieur à 67 %.
4.2 L'enquête économique déjà réalisée par l'Office AI dresse un tableau comparatif du bénéfice net réalisé par l'entreprise de l'assuré entre 1996 et 2001 (1996 : 65 407 fr.; 1997 : 71 380 fr.; 1998 : 115 251 fr.; 1999 : 29 245; 2000 : 23 454; 2001 : 31 766). L'Office AI a pris pour base de comparaison la moyenne des deux dernières années avant l'intervention chirurgicale du 25 février 1999, d'une part, et le résultat de l'exercice 2001, d'autre part. Le résultat est toutefois peu probant, dès lors qu'il ne permet pas de distinguer, dans les différentes causes possibles d'une baisse de revenus, celles qui découlent de l'incapacité de travail constatée par le docteur S._ de celles qui découlent de facteurs étrangers à l'invalidité.
Par ailleurs, comme le soutient le recourant, il n'est pas vraisemblable que dans la situation de l'assuré, une baisse de sa capacité de travail de 20 % au maximum entraîne une diminution de revenus égale ou supérieure à 40 %. L'intimé objecte, certes, qu'une diminution de son chiffre d'affaires entraîne en principe une diminution plus que proportionnelle de ses revenus, puisqu'il doit faire face à des frais fixes. Par exemple, pour un chiffre d'affaire de 100, une diminution de la capacité de travail de 20 % et des frais généraux de 50, la diminution du bénéfice serait de 40 %. L'intimé peut toutefois organiser son travail de manière à charger son personnel des activités pour lesquelles il est le plus handicapé (essentiellement le développement de programmes, selon ses allégations), pour se concentrer sur d'autres tâches (administration, achat et vente de matériel, prospection de clientèle et conseils). Il peut ainsi compenser en partie l'inconvénient découlant de charges fixes relativement indépendantes du chiffre d'affaires.
Eu égard à ce qui précède et compte tenu en particulier de la capacité résiduelle de travail de l'intimé de 80 % au moins, le recourant pouvait nier le droit à une rente d'invalidité sans procéder à une nouvelle enquête économique.
5. Le recourant voit ses conclusions admises, de sorte qu'il n'y a pas lieu de lui faire supporter les dépens de l'intimé (art. 159 al. 1 OJ). Par ailleurs, la procédure porte sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, de sorte qu'elle est gratuite (art. 134 OJ, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2006; cf. consid. 1.2 supra). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1. Le recours est admis et le jugement du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel du 27 mars 2006 est annulé.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 5 juin 2007
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier: | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'bc9afd25-298b-4d8b-8330-5d62fdb3b995'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
04e457f3-ec72-4cbe-8a05-ae919d8d8e5a | 2,013 | it | Fatti:
A.
Con decreto di accusa dell'8 giugno 2011, confermato il 21 giugno seguente, il Procuratore pubblico (PP) ha ritenuto A._ autore colpevole di lesioni semplici, per avere, il 16 aprile 2011, strattonato e colpito al volto con due schiaffi sua sorella, cagionandole le lesioni attestate da diversi certificati medici.
B.
In seguito all'opposizione sollevata dall'interessato, con decisione del 16 gennaio 2013, il Presidente della Pretura penale ha confermato l'imputazione del decreto di accusa, condannando l'imputato alla pena pecuniaria di quindici aliquote giornaliere di fr. 30.--, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di tre anni, e alla multa di fr. 300.--.
C.
Contro la sentenza pretorile, A._ ha presentato un appello alla Corte di appello e di revisione penale del Cantone Ticino (CARP) che, esperito il dibattimento il 6 maggio 2013, lo ha respinto con sentenza del 16 luglio 2013 (incarto n. 17.2013.16) intimata alle parti il 9 agosto 2013.
D.
A._ impugna la sentenza della CARP con un ricorso in materia penale del 18 settembre 2013 al Tribunale federale, chiedendo di annullarla. Domanda inoltre di ritornare gli atti alla Corte cantonale composta da nuovi giudici per una nuova decisione. Il ricorrente postula pure di essere esonerato dal pagamento delle spese processuali e di riconoscergli un risarcimento per i costi sostenuti per l'intera procedura. Egli aveva peraltro introdotto il 3 settembre 2013 alla CARP uno scritto, da questa interpretato quale ricorso contro la sentenza del 16 luglio 2013 e quindi trasmesso il 9 settembre 2013 al Tribunale federale.
Non sono state chieste osservazioni sul ricorso. | Diritto:
1.
1.1. Presentato dall'imputato, che ha partecipato alla procedura dinanzi alla precedente istanza, le cui conclusioni sono state disattese (art. 81 cpv. 1 lett. a e b n. 1 LTF), e diretto contro una decisione finale (<ref-law>) resa in materia penale (<ref-law>) da un'autorità di ultima istanza cantonale (<ref-law>), il ricorso in materia penale è sotto i citati aspetti ammissibile.
1.2. La sentenza impugnata è stata intimata al ricorrente il 9 agosto 2013 tramite un invio postale raccomandato, che non sarebbe stato ritirato. Una copia del giudizio gli è stata consegnata, su sua richiesta, dalla cancelleria della Corte cantonale il 19 agosto 2013. Tenuto conto delle ferie giudiziarie, che scadevano il 15 agosto 2013 (<ref-law>), e ritenuto che lo scritto 3 settembre 2013, considerato dalla CARP quale ricorso, è stato introdotto nei termini utili e che la notificazione della sentenza impugnata è comunque avvenuta entro il termine di giacenza dell'invio raccomandato presso la posta (cfr. <ref-law>), il gravame può essere considerato tempestivo (<ref-law>).
2.
2.1. Conformemente a quanto stabilito dagli art. 95 e 96 LTF, il ricorso in materia penale al Tribunale federale può essere presentato per violazione del diritto, nel quale rientra pure il diritto costituzionale (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 1.4.1). Secondo l'<ref-law>, nel ricorso occorre spiegare per quali ragioni l'atto impugnato viola il diritto. Il ricorrente deve quindi almeno concisamente confrontarsi con le considerazioni esposte nella decisione impugnata (<ref-ruling> consid. 2.1). Le esigenze di motivazione sono inoltre accresciute laddove è censurato l'arbitrio nell'accertamento dei fatti e nella valutazione delle prove, dato che ciò equivale a sostenere che i fatti sono stati accertati in violazione dell'<ref-law> e del diritto federale (DTF <ref-ruling> consid. 1.4.1). Trattandosi di garanzie di rango costituzionale, a norma dell'<ref-law> il Tribunale federale esamina infatti le relative censure soltanto se siano motivate in modo chiaro e preciso, conformemente alla prassi precedentemente in vigore in materia di ricorso di diritto pubblico (cfr. <ref-ruling> consid. 1.4.1; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 1.4). In questa misura, argomentazioni vaghe o meramente appellatorie e semplici rinvii agli atti cantonali sono quindi inammissibili (DTF <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 2.1).
2.2. Il gravame disattende per la maggior parte le citate esigenze di motivazione ed è pertanto in larga misura inammissibile. Il ricorrente non si confronta infatti puntualmente con la sentenza impugnata, spiegando conformemente agli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF per quali motivi violerebbe il diritto o si fonderebbe su accertamenti di fatto manifestamente insostenibili e pertanto arbitrari. Ciò vale in particolare ove egli richiama a diverse riprese gli art. 8, 9, 29 e 35 Cost. nonché gli art. 6, 13 e 14 CEDU, senza tuttavia spiegare con una motivazione rispettosa delle esposte esigenze in cosa consisterebbe la violazione. Analogamente, non sostanzia una simile violazione dichiarando in modo generico di contestare le argomentazioni della CARP e negando di essere colpevole del reato di cui all'<ref-law>. Il gravame è parimenti inammissibile laddove il ricorrente si limita a richiamare istanze ed allegati presentati nelle sedi cantonali o concernenti altre procedure, ritenuto che le censure devono essere contenute nell'atto di ricorso medesimo (<ref-ruling> consid. 3.1).
3.
3.1. Secondo il ricorrente, la sentenza impugnata sarebbe nulla, siccome disattenderebbe l'<ref-law>, essendo stata intimata alle parti soltanto il 9 agosto 2013, oltre 90 giorni dopo il dibattimento del 6 maggio 2013.
3.2. Giusta l'<ref-law>, se il giudice deve motivare la sentenza, egli la notifica entro 60 giorni, eccezionalmente entro 90 giorni, all'imputato e al pubblico ministero con la motivazione completa e alle altre parti soltanto con i punti concernenti le loro conclusioni. Si tratta tuttavia di termini d'ordine, che concretizzano il principio di celerità. La loro disattenzione non tange quindi di per sé la validità della sentenza (cfr. Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2a ed., 2013, n. 5 all'art. 84). Solo errori di procedura particolarmente gravi, quali per esempio l'incompetenza della Corte giudicante, possono infatti entrare in considerazione quali motivi di nullità (cfr. <ref-ruling> consid. 3.2). Nella fattispecie, pur ricordato che nel procedimento penale non vi sono ferie giudiziarie (<ref-law>) e constatato che la notifica della sentenza è effettivamente avvenuta oltre i termini legali, l'eccezione di nullità sollevata dal ricorrente è comunque infondata.
4.
Laddove critica poi l'ulteriore rinvio del pubblico dibattimento del 6 maggio 2013, il ricorrente omette di considerare che dalla lettura del giudizio impugnato risulta come la richiesta di rinvio sia stata da lui inoltrata meno di due ore prima dell'inizio del dibattimento. Disattende inoltre, che la data del dibattimento, inizialmente fissato per il 18 aprile 2013, era già stata precedentemente rinviata, in accoglimento di una sua richiesta del 17 aprile 2013. In tali circostanze e tenuto conto del fatto che il ricorrente aveva nel frattempo visionato gli atti, perché il rifiuto della Corte cantonale di rinviare nuovamente il dibattimento violerebbe il diritto, non è dato di sapere. Limitandosi ad accennare alla necessità di organizzare adeguatamente la sua difesa, l'insorgente non sostanzia motivi gravi che avrebbero potuto giustificare un ulteriore rinvio. Trascura inoltre che la fattispecie era nota, essendo già stata oggetto di un giudizio di primo grado, e non era particolarmente complessa.
5.
5.1. Il ricorrente lamenta il rifiuto della CARP di assumere altre prove, quali in particolare dei testimoni, una perizia sulle caratteristiche cutanee della vittima e il richiamo di un incarto concernente un altro procedimento. Al riguardo, egli si limita tuttavia a ribadire le sue richieste, senza censurare conformemente alle esposte esigenze di motivazione una violazione del suo diritto di essere sentito. Non adduce in particolare per quali ragioni, tenuto conto degli elementi già agli atti, le ulteriori prove invocate sarebbero state rilevanti per l'esito del procedimento penale. La garanzia del diritto di essere sentito, non impediva infatti alla Corte cantonale di procedere a un apprezzamento anticipato delle prove richieste e di rinunciare ad assumerle se era convinta che non potevano condurla a modificare il suo giudizio (cfr. <ref-ruling> consid. 5.3; <ref-ruling> consid. 3). Né il gravame adempie le condizioni poste dagli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF, laddove il ricorrente lamenta genericamente la mancata intimazione di atti che riguarderebbero in particolare pretesi rimproveri di avere picchiato anche la madre. Anche se precisa di quali documenti si tratta (atto n. V del 26 febbraio 2013), egli disattende di avere in ogni caso avuto accesso agli atti il 29 aprile 2013 dinanzi alla Corte cantonale, come egli stesso ammette. L'affermazione secondo cui la CARP gli avrebbe impedito di prendere visione di determinati atti, anche volendo ammettere che in un determinato momento non figuravano nell'incarto, non ha quindi fondamento. D'altra parte, il procedimento penale in questione è circoscritto ai fatti riguardanti le lesioni provocate il 16 aprile 2011 alla sorella: eventuali vessazioni del ricorrente nei confronti della madre non sono in ogni modo oggetto d'imputazione e nemmeno trovano accenno nel giudizio impugnato.
5.2. Lamentando poi asserite carenze del verbale del procedimento (<ref-law>), il gravame appare tutt'altro che chiaro, non essendo peraltro ravvisabile quale sia il pregiudizio subito dal ricorrente per l'indicazione succinta di un determinato atto procedurale nel verbale del procedimento. Insufficientemente motivato anche su questo punto, il gravame si rivela ancora una volta inammissibile.
6.
Criticando la mancata ricusa dei giudici che componevano in concreto la CARP, ricordato che questo Tribunale ha già avuto modo di confrontarsi in procedimenti specifici con le argomentazioni svolte al proposito dal ricorrente (cfr. sentenze 1B_299/2013 e 1B_301/2013 del 14 ottobre 2013 e 1B_361/2013 del 30 ottobre 2013), egli accenna essenzialmente al fatto che la Corte aveva già statuito, in una composizione uguale o analoga, in procedimenti anteriori che lo interessavano. Questa circostanza non basta tuttavia, di per sé, a fondare un valido motivo di ricusa (cfr. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 4.2.2.2 pag. 466; <ref-ruling> consid. 1). Il ricorrente non adduce circostanze concrete, oggettivamente idonee a fondare un rischio di parzialità dei giudici che hanno statuito sull'appello, sicché il ricorso si rivela nuovamente inammissibile per difetto di motivazione.
7.
Ne segue che il ricorso deve essere respinto nella misura della sua ammissibilità.
La domanda di assistenza giudiziaria deve essere respinta, essendo il gravame fin dall'inizio privo di possibilità di successo (<ref-law>). Le spese giudiziarie sono di conseguenza poste a carico del ricorrente, in considerazione della sua soccombenza (<ref-law>). Vista la sua situazione finanziaria, si giustifica tuttavia di prelevare una tassa di giustizia ridotta (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2.
La domanda di assistenza giudiziaria è respinta.
3.
Le spese giudiziarie di fr. 800.-- sono poste a carico del ricorrente.
4.
Comunicazione alle parti e alla Corte di appello e di revisione penale del Cantone Ticino. | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', 'badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', 'a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '66da4cd2-2c39-48ea-839c-85ebd1b5ce48', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '16c25ecf-744d-403d-b358-f7292336a42d', '07473a21-1d5c-4600-9b13-d486b84abea3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
04e588c1-103e-47f1-a6d2-46923e2ea5a8 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. A.a Die 1967 geborene F._ war im Rahmen ihrer Anstellung bei der Firma S._ AG bis Ende Oktober 2003 bei der Öffentlichen Krankenkasse Luzern (ÖKK; seit 1. Januar 2004: Xundheit, Öffentliche Gesundheitskasse Schweiz [nachfolgend: Xundheit]) kollektiv krankentaggeldversichert. Ab 14. Juli 2003 war F._ zu 50 % und ab 21. Juli 2003 zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben. Die ÖKK richtete Taggeldleistungen aus. Nach Beendigung des Arbeitverhältnisses am 31. Oktober 2003 trat F._ in die Einzeltaggeldversicherung über.
Am 10. November 2003 reiste F._ in ihr Heimatland in Asien. Am 14. November trat sie ins Hospital H._ ein, wo sie wegen Tuberkulose stationär behandelt wurde. Am 3. Dezember 2003 wurde F._ ins Hospital L._ verlegt. Dort wurde sie in der Folgezeit behandelt. Ende August 2004 konnte F._ wieder zurück in die Schweiz reisen.
A.b Mit Verfügung vom 4. Oktober 2004 und Einspracheentscheid vom 18. November 2004 weigerte sich die Xundheit, für die Zeit vom 11. November 2003 bis 31. August 2004 Taggeldleistungen zu erbringen. In teilweiser Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde, soweit darauf einzutreten war, hob das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern den Einspracheentscheid insoweit auf, als es den Krankenversicherer verpflichtete, Krankentaggelder für die Zeit vom 14. November 2003 bis 31. August 2004 auszuzahlen (Entscheid vom 28. September 2005). Das Eidg. Versicherungsgericht hob dieses Erkenntnis sowie den Einspracheentscheid vom 18. November 2004 auf und wies die Sache an die Xundheit zurück, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach erneut über den Leistungsanspruch der Versicherten befinde (Urteil K 180/05 vom 21. Dezember 2006). Auf ein Erläuterungsgesuch zu diesem Urteil trat die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts mit Urteil vom 27. März 2007 nicht ein.
A.c Die Xundheit richtete Taggelder für die Dauer des Aufenthalts im Hospital H._ vom 14. November bis 3. Dezember 2003 aus. Hingegen verneinte sie eine Leistungspflicht für die Dauer der ambulanten Behandlung im Hospital L._. Am 7. Mai 2007 erliess sie eine in diesem Sinne lautende Verfügung, welche sie mit Einspracheentscheid vom 26. Juni 2007 bestätigte.
B. In Gutheissung der Beschwerde von F._ hob die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern den Einspracheentscheid vom 26. Juni 2007 auf und verpflichtete die Xundheit, für die Zeit vom 4. Dezember 2003 bis 31. August 2004 Taggelder auszurichten (Entscheid vom 20. März 2009).
C. Die Xundheit lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 20. März 2009 sei aufzuheben.
F._, welche neben ihrem Rechtsvertreter ebenfalls eine Stellungnahme eingereicht hat, lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen. | Erwägungen:
1. Das Eidg. Versicherungsgericht hat im Urteil vom 21. Dezember 2006 die Rechtsgrundlagen für die Beurteilung der im Streite liegenden Leistungspflicht der Beschwerdeführerin dargelegt. Darauf wird verwiesen. Hier nochmals zu erwähnen sind die einschlägigen Bestimmungen des KVG-Taggeldreglements, Ausgaben 2003 und 2004, des Krankenversicherers (nachfolgend: Reglement). Nach Ziff. 4.1.5. («Arbeitsunfähigkeit im Ausland») Satz 1 werden bei privaten Ferienreisen ins Ausland die versicherten Taggelder nur bei Spitalaufenthalt ausgerichtet. Ziff. 4.1.6. («Auslandaufenthalt bei Arbeitsunfähigkeit») Satz 1 bestimmt, dass ein arbeitsunfähiges Mitglied, welches sich ohne Zustimmung der Kasse ins Ausland begibt, während der Zeit des Auslandaufenthaltes keinen Anspruch auf Leistungen hat.
2. Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils vom 21. Dezember 2006 wies die Sache an die Xundheit zurück, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach erneut über den Leistungsanspruch der Versicherten befinde. In E. 3.2, 3.2.1 und 3.2.2 führte das Eidg. Versicherungsgericht aus, die arbeitsunfähig geschriebene und Taggeldleistungen beziehende Versicherte habe sich vorgängig ihrer Reise nach Asien unbestrittenermassen nicht beim Krankenversicherer abgemeldet resp. nicht dessen Zustimmung eingeholt. Das - hier nicht weiter zu erörternde - Verhalten der Xundheit könne jedoch als nachträglich erfolgte Zustimmung zur Auslandreise gewertet werden. Weiter erwog das Gericht Folgendes: «Zu berücksichtigen gilt es jedoch, dass, anders als bei einer vorgängig eingeholten Zustimmung der Kasse (vgl. Ziff. 4.1.6. des Taggeldreglements), keine Taggeldleistungen für den gesamten Zeitraum des Aufenthalts in Asien erbracht werden können. Liegt nämlich keine im Vorfeld bewilligte Auslandreise vor, behält sich die Beschwerdeführerin Taggeldleistungen für den Fall anderweitig zu kontrollierender, d.h. aufgrund von objektiven Faktoren feststellbarer Arbeitsunfähigkeit vor, wie sie während eines Spitalaufenthaltes vorliegt (vgl. Ziffer 4.1.5 des Taggeldreglements). Diese Einschränkung der Leistungspflicht ist im Rahmen der dem Krankentaggeldversicherer zustehenden Regelungsautonomie (...) als zulässig anzusehen. Nur solcherart ist es dem Versicherer ohne grossen Aufwand im Sinne von als nicht zumutbar zu erachtenden intensiven Nachforschungen möglich, zu beurteilen, ob die geltend gemachte Erkrankung im Ausland tatsächlich die behauptete Arbeitsunfähigkeit bewirkt hat. Blosse ärztliche Arbeitsunfähigkeitsatteste vermöchten diesen Nachweis dagegen nicht ohne weiteres zu erbringen. Wird somit, wie im hier zu beurteilenden Fall, die Zustimmung zum Auslandaufenthalt bei einer arbeitsunfähigen, Taggeldleistungen beziehenden versicherten Person infolge der besonderen medizinischen Situation erst im Nachhinein erteilt, kann sich diese Einwilligung - und die damit verbundene Ausrichtung von Taggeldern - in Analogie zu Ziffer 4.1.5 des Taggeldreglements einzig auf die Dauer des ausländischen Spitalaufenthaltes beziehen.» Somit bestehe, so das Eidg. Versicherungsgericht weiter, keine Leistungspflicht des Krankenversicherers für die Tage der Ankunft in Asien bis zur Hospitalisation im Hospital H._, d.h. vom 11. bis 13. November 2003. Hingegen sei unklar, wann der Austritt aus dem Hospital L._ erfolgt sei. Den genauen Zeitpunkt habe der Krankenversicherer im Rahmen der in diesem Punkt zu erfolgenden Rückweisung zu erheben.
Bei der Darlegung der sich als sehr speziell erweisenden Sachlage hatte das Eidg. Versicherungsgericht in E. 3.2 in fine festgehalten, der Krankenversicherer habe «sich zu Recht nicht dahingehend geäussert, den die Beschwerdegegnerin letztlich rettenden Auslandaufenthalt im Sinne der mehrmonatigen stationären Behandlung - die Versicherte wurde, nachdem sie am 14. November 2003 ins Hospital H._ eingeliefert worden war, am 3. Dezember 2003 in das auf Tuberkulosefälle spezialisierte Hospital L._ verlegt - abzulehnen».
3. Das Eidg. Versicherungsgericht ging somit im Urteil K 180/05 vom 21. Dezember 2006 davon aus, dass die Versicherte sowohl im Hospital H._ als auch im Hospital L._ stationär behandelt wurde und sich dort rund um die Uhr aufhielt. Tatsächlich traf diese Annahme indessen lediglich auf das Hospital H._ zu. Die daran anschliessende Behandlung im Hospital L._ wurde ambulant durchgeführt, wie sich nachträglich herausstellte. Diese von der Rechtskraft des Urteils K 180/05 vom 21. Dezember 2006 nicht erfasste Tatsache ist als prozessual zulässiges Novum im Verwaltungsverfahren und erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen (BGE 4A_527/2008 vom 11. März 2009 E. 2). Es ist somit - erstmals - zu prüfen, ob eine ambulante Spitalbehandlung Spitalaufenthalt im reglementarischen Sinne ist.
3. Das Eidg. Versicherungsgericht ging somit im Urteil K 180/05 vom 21. Dezember 2006 davon aus, dass die Versicherte sowohl im Hospital H._ als auch im Hospital L._ stationär behandelt wurde und sich dort rund um die Uhr aufhielt. Tatsächlich traf diese Annahme indessen lediglich auf das Hospital H._ zu. Die daran anschliessende Behandlung im Hospital L._ wurde ambulant durchgeführt, wie sich nachträglich herausstellte. Diese von der Rechtskraft des Urteils K 180/05 vom 21. Dezember 2006 nicht erfasste Tatsache ist als prozessual zulässiges Novum im Verwaltungsverfahren und erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen (BGE 4A_527/2008 vom 11. März 2009 E. 2). Es ist somit - erstmals - zu prüfen, ob eine ambulante Spitalbehandlung Spitalaufenthalt im reglementarischen Sinne ist.
3.1 3.1.1 Nach Auffassung der Vorinstanz ist der Umstand, dass die Behandlung im Hospital L._ ambulant und nicht stationär durchgeführt wurde, nicht entscheidend. Auch das Eidg. Versicherungsgericht sei von einer spitalärztlichen Behandlung ausgegangen und habe eine Taggeldleistung während dieser Zeit für geschuldet gehalten. Es sei denn auch nicht ersichtlich, weshalb die Verlegung aus dem Hospital H._ in die Spezialklinik - wenn auch nur zur ambulanten Behandlung - als eigentliche Spitalentlassung interpretiert werden könne. Es sei darum gegangen, der Versicherten die adäquate Behandlung für die Tuberkulose zukommen zu lassen. Solange diese Behandlung im Ausland angedauert habe, sei von einer Spitalbehandlung auszugehen und das dafür geschuldete Taggeld zu bezahlen. Aus dem Bericht des Hospital L._ gehe denn auch hervor, dass die Versicherte unter strikter Beobachtung des Spitals gestanden sei und periodische Untersuchungen über sich habe ergehen lassen müssen. Die Behandlung in der spezialisierten Lungenklinik sei als weitere Spitalbehandlung im Sinne des Gesetzes und entsprechend dem Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts zu betrachten, unabhängig davon, ob sie ambulant oder stationär erfolgt sei. Demzufolge sei der Krankenversicherer auch für diese Zeit leistungspflichtig.
3.1.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, nach Ziff. 4.1.5. des Reglements würden Taggelder bei privaten Ferienreisen ins Ausland nur bei Spitalaufenthalten ausgerichtet. Sodann habe das Eidg. Versicherungsgericht in E. 3.2.1 seines Urteils vom 21. Dezember 2006 festgehalten, die nachträgliche Zustimmung resp. Einwilligung und die damit verbundene Ausrichtung von Taggeldern beziehe sich einzig auf die Dauer des ausländischen Spitalaufenthaltes (vgl. E. 2). Dieser Begriff sei wie Statuten öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen nach den gewöhnlichen Regeln der Gesetzesauslegung zu interpretieren (vgl. dazu <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 50). Der Wortlaut sei klar. Von Spitalaufenthalt könne nur bei einer stationären Behandlung und wenn die versicherte Person sich Tag und Nacht in der betreffenden Klinik aufhalte gesprochen werden. Es seien keine triftigen Gründe gegeben, um ausnahmsweise vom klaren Wortlaut abzuweichen und, wie die Vorinstanz, aus dem Spitalaufenthalt eine Spitalbehandlung zu machen. Es bestehe somit lediglich für die Dauer des Aufenthalts im Hospital H._ vom 14. November bis 3. Dezember 2003 eine Leistungspflicht.
3.1.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, nach Ziff. 4.1.5. des Reglements würden Taggelder bei privaten Ferienreisen ins Ausland nur bei Spitalaufenthalten ausgerichtet. Sodann habe das Eidg. Versicherungsgericht in E. 3.2.1 seines Urteils vom 21. Dezember 2006 festgehalten, die nachträgliche Zustimmung resp. Einwilligung und die damit verbundene Ausrichtung von Taggeldern beziehe sich einzig auf die Dauer des ausländischen Spitalaufenthaltes (vgl. E. 2). Dieser Begriff sei wie Statuten öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen nach den gewöhnlichen Regeln der Gesetzesauslegung zu interpretieren (vgl. dazu <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 50). Der Wortlaut sei klar. Von Spitalaufenthalt könne nur bei einer stationären Behandlung und wenn die versicherte Person sich Tag und Nacht in der betreffenden Klinik aufhalte gesprochen werden. Es seien keine triftigen Gründe gegeben, um ausnahmsweise vom klaren Wortlaut abzuweichen und, wie die Vorinstanz, aus dem Spitalaufenthalt eine Spitalbehandlung zu machen. Es bestehe somit lediglich für die Dauer des Aufenthalts im Hospital H._ vom 14. November bis 3. Dezember 2003 eine Leistungspflicht.
3.2 3.2.1 Freiwillige Taggeldversicherungen nach <ref-law> beruhen auf einem öffentlich-rechtlichen Versicherungsvertrag (<ref-ruling> E. 2a S. 501 mit Hinweis auf die Lehre; vgl. auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 307/03 vom 19. August 2004 E. 4.3, nicht publiziert in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2005 UV Nr. 3 S. 5). Die Reglemente als Konkretisierung der taggeldrechtlichen Rechtsbeziehungen zwischen Krankenversicherer und versicherter Person sind - im Unterschied zu Bestimmungen öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen (<ref-ruling> E. 4.1 S. 316) - nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (<ref-ruling> E. 3b S. 504 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 2A.414/2006 vom 19. März 2008 E. 6.3). Ausgehend vom Wortlaut und unter Berücksichtigung des Zusammenhanges, in dem die zur Streitigkeit Anlass gebende Bestimmung innerhalb des Reglements als Ganzes steht, ist der objektive Vertragswillen zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Dabei ist zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht angenommen werden kann, dass sie eine unvernünftige Lösung gewollt haben. Mehrdeutige Wendungen sind im Zweifel zu Lasten ihres Verfassers auszulegen (<ref-ruling> E. 4c S. 146 mit Hinweisen). Im Gegensatz zur Gesetzesauslegung kann es somit nicht bei einem klaren Wortlaut sein Bewenden haben.
3.2.2 Bei der Auslegung von Ziff. 4.1.5. des Reglements der Beschwerdeführerin im konkreten Fall ist zu berücksichtigen, dass der Aufenthalt in Asien aufgrund der unbestrittenen Notwendigkeit einer in der Schweiz nicht erhältlichen Behandlung medizinisch indiziert war. Die ambulante Behandlung im spitalmässigen Rahmen, welcher die Beschwerdegegnerin im Hospital L._ zugeführt wurde, ist daher als Spitalaufenthalt im reglementarischen Sinne zu würdigen, dies unter Berücksichtigung der spezifischen Gegebenheiten des vorliegenden Falles. Die Vorinstanz hat somit im Ergebnis nicht Bundesrecht verletzt, wenn sie auch für die Dauer der Behandlung im Hospital L._ eine Leistungspflicht des Krankenversicherers bejaht hat.
4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>) und der Beschwerdegegnerin eine u.a. nach dem anwaltlichen Vertretungsaufwand bemessene Parteientschädigung zu bezahlen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1500.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 24. Juli 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Fessler | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['25ed90dc-dc1e-4482-9109-24a52a351e86', '26c863f5-7238-4cf9-b09f-6b011c5fc10c', '9ed80293-ea8c-4225-8dfe-6f0b837203b3', '0f313078-282c-4b18-b1a5-302b041dccce', '26c863f5-7238-4cf9-b09f-6b011c5fc10c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88'] |
04e6144f-ecb8-4fc0-a9fb-3f119bb22a93 | 2,013 | fr | Considérant:
que, par arrêt du 12 août 2013, la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a déclaré irrecevable le recours interjeté par A._ contre une ordonnance de première instance du 26 juin 2013 lui fixant un délai supplémentaire au 8 juillet 2013 pour effectuer une avance de frais de 1'000 fr.;
que, par acte du 18 septembre 2013, A._ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt;
que, par ordonnance du 20 septembre 2013, envoyée par acte judiciaire à l'adresse à C._ indiquée sur l'enveloppe de l'acte de recours, le recourant a été invité à verser, dans les dix jours dès la notification de cette ordonnance, une avance de frais de 500 fr., conformément à l'<ref-law>;
que cette ordonnance a été retournée par l'office postal le lendemain du terme du délai de garde de sept jours, à savoir le 1 er octobre 2013, avec la mention "non réclamé";
que, dès lors, par ordonnance du 11 octobre 2013, envoyée par acte judiciaire à nouveau à l'adresse indiquée à C._, un délai supplémentaire non prolongeable de dix jours dès notification de cette ordonnance a été imparti au recourant pour verser cette avance de frais, avec l'indication qu'à défaut de paiement en temps utile, le recours serait déclaré irrecevable, conformément à l'<ref-law>;
que cette ordonnance a été retournée par l'office postal le 14 octobre 2013, avec la mention "le destinataire est introuvable à l'adresse indiquée";
que, dès lors, les deux ordonnances précitées ont été envoyées le 21 octobre 2013 par acte judiciaire au recourant à son adresse à D._;
que l'ordonnance a été retournée par l'office postal le lendemain du terme du délai de garde de sept jours, à savoir le 30 octobre 2013, avec la mention "non réclamé";
qu'aucun élément au dossier ne permet de retenir que les conditions d'une notification fictive à l'échéance du délai de garde ne seraient pas réunies;
que, par conséquent, les ordonnances des 20 septembre 2013 et 11 octobre 2013 sont réputées avoir été reçues par le recourant au plus tard au terme du dernier délai de garde postale (<ref-law>), en l'occurrence le 29 octobre 2013;
que, selon l'avis de la Caisse du Tribunal fédéral du 19 novembre 2013, jusqu'à ce jour et a fortiori au terme du délai de dix jours dès notification de l'ordonnance, le recourant n'a ni fourni l'avance de frais exigée, ni produit une attestation établissant que la somme réclamée aurait été débitée de son compte postal ou bancaire;
que le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable conformément à l'art. 62 al. 3 in fine LTF, selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>;
que, les frais judiciaires doivent être mis à la charge du recourant (<ref-law>); | par ces motifs, le Président prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 200 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg.
Lausanne, le 21 novembre 2013
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
La Greffière: Achtari | CH_BGer_005 | Federation | 47 | 8 | 147 | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
|
04e616eb-dbaf-408d-b790-71fcf24ef475 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Die A._ AG mit Sitz in R._ bezweckte die Finanzierung und Anlageberatung in allen Sparten, die treuhänderische Verwaltung von Vermögen aller Art, den An- und Verkauf von Wertschriften und Beteiligungen sowie den An- und Verkauf und die Vermittlung von Liegenschaften. Das Aktienkapital der Gesellschaft betrug Fr. 50'000.--, eingeteilt in 100 Inhaberaktien zu Fr. 500.--, wobei nicht bekannt ist, wem die Aktien gehörten. Einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft war seit 1983 X._. Ende 1994 verkaufte die A._ AG die noch vorhandenen Wertschriften und stellte die Verkaufserlöse grösstenteils der B._ AG als Darlehen zur Verfügung. Diese konnte die Darlehen in der Folge nicht mehr zurückzahlen, weshalb sie abgeschrieben werden mussten. Ebenfalls verloren gingen treuhänderische Geldanlagen beim schwer kranken und überschuldeten Y._ (Verwaltungsrat der B._ AG). Im Zeitpunkt der Löschung der A._ AG (2000) bildete deren einziges Aktivum noch ein Guthaben bei der Crédit Suisse von Fr. 7'063.85.
B. Nachdem die A._ AG bzw. X._ anfangs der Neunzigerjahre infolge Nichteinreichens der Jahresrechnungen und Nichtdeklaration der Verrechnungssteuer auf Aktienerträgen wegen vorsätzlicher Steuergefährdung gebüsst werden mussten, forderte die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV) X._ mit Schreiben vom 6. Juni 2000 nochmals "dringend" auf, die Jahresrechnungen sowie das Formular 103 für die Geschäftsjahre 1995-1999 einzureichen, ansonsten "eine Steuerrechnung nach Ermessen" zugestellt werde. Auf das Gesuch des Amtes für Handelsregister und Zivilstandswesen des Kantons Thurgau um Zustimmung zum amtlichen Löschungsverfahren stellte die Eidgenössische Steuerverwaltung der A._ AG am 3. August 2000 Rechnung für eine Verrechnungssteuer von Fr. 278'425.--. Die A._ AG habe eine faktische Liquidation vorgenommen, wobei mangels Mitwirkung der Steuerpflichtigen der Liquidationsüberschuss nach Ermessen festzusetzen sei. Da bei einer solchen Auflösung kein Liquidator bestimmt sei, hafteten die amtierenden Organe, hier also X._, solidarisch für die Steuer bis zum Betrag des Liquidationsüberschusses. Nach wiederholter Korrespondenz und mehreren telefonischen Unterredungen stellte die Eidgenössische Steuerverwaltung am 10. Februar 2005 ein Betreibungsbegehren gegen X._ und erliess am 16. März 2005 einen förmlichen Entscheid. Darin hielt sie fest, X._ schulde der Eidgenössischen Steuerverwaltung als einziger Verwaltungsrat der A._ AG den Verrechnungssteuerbetrag von Fr. 278'425.-- sowie Betreibungskosten von Fr. 200.--. Weiter wurde der von X._ erhobene Rechtsvorschlag beseitigt. Eine dagegen gerichtete Einsprache hiess die Eidgenössische Steuerverwaltung am 13. September 2005 teilweise gut und setzte den zu entrichtenden Betrag auf Fr. 269'728.-- (nämlich 35% von Fr. 770'652.--) herab. Weiter stellte die Eidgenössische Steuerverwaltung fest, die Betreibung werde mit Rechtskraft des Einspracheentscheids fortgesetzt. Die dagegen beim Bundesverwaltungsgericht eingereichte Beschwerde blieb ohne Erfolg.
C. Mit Eingabe vom 7. Juli 2008 führt X._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Juni 2008 aufzuheben, eventuell die Sache "zur nochmaligen Durchführung des Verfahrens" an die Vorinstanz zurückzuweisen und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Er bestreitet eine faktische Liquidation und beanstandet die Bemessung des Liquidationsüberschusses. Weiter rügt er eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, erhebt die Verjährungseinrede und stösst sich daran, dass bereits Betreibung eingeleitet wurde.
Das Bundesverwaltungsgericht sowie die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragen die Abweisung der Beschwerde.
D. Mit Verfügung vom 26. September 2008 erkannte der Präsident der Il. öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu. | Erwägungen:
1. 1.1 Angefochten ist ein Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts zur Verrechnungssteuer, somit in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gemäss <ref-law> zulässig, zumal keine Ausschlussgründe im Sinne von <ref-law> vorliegen.
Der Beschwerdeführer ist gestützt auf <ref-law> zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten (<ref-law>).
1.2 Gemäss <ref-law> hat die Rechtsschrift die Begehren und deren Begründung zu enthalten; im Rahmen der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<ref-law>). Die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird. Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides auseinandersetzt (<ref-ruling>). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254). Eine diesen Anforderungen (Art. 42 Abs. 2 bzw. <ref-law>) genügende Begründung ist hier nur teilweise zu erkennen. Soweit eine solche fehlt, kann auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht eingetreten werden.
1.3 Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann der Beschwerdeführer die Verletzung von Bundesrecht rügen (<ref-law>), und das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Dabei legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>).
2. Zunächst rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>). Diese erblickt er darin, dass die Steuerbehörde nicht auf seine (mündlichen) Behauptungen, "wohin die liquiden Mittel der A._ AG geflossen sind", abgestellt hat. Damit vermengt der Beschwerdeführer den Anspruch auf rechtliches Gehör mit der Frage, wer die objektive Beweislast trägt (vgl. E. 3.3 hiernach). Von einer Verletzung des Gehörsanspruchs kann keine Rede sein, umso weniger, als sämtliche vorinstanzlichen Entscheide sehr ausführlich und sorgfältig begründet sind.
3. 3.1 Der Bund erhebt gestützt auf <ref-law> eine Verrechnungssteuer namentlich auf dem Ertrag beweglichen Kapitalvermögens (Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer [VStG; SR 642.21]). Gemäss <ref-law> sind Gegenstand der Verrechnungssteuer auf dem Ertrag beweglichen Vermögens die Zinsen, Renten, Gewinnanteile und sonstigen Erträge u.a. der von einem Inländer ausgegebenen Aktien. Nach Art. 20 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer vom 19. Dezember 1966 (VStV; SR 642.211) ist steuerbarer Ertrag von Aktien jede geldwerte Leistung der Gesellschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte oder an ihnen nahe stehende Dritte, die sich nicht als Rückzahlung der im Zeitpunkt der Leistung bestehenden Anteile am einbezahlten Grundkapital darstellt (u.a. Dividenden, Boni, Liquidationsüberschüsse und dergleichen). Unter Liquidations-überschüssen sind nach ständiger Rechtsprechung Leistungen zu verstehen, die den Aktionären oder ihnen nahestehenden Personen im Zusammenhang mit der Auflösung der Gesellschaft gewährt werden, soweit es sich nicht um die Rückzahlung des statutarischen Grundkapitals handelt. Dabei ist die Verrechnungssteuer auf Liquidationsüberschüssen nicht nur dann geschuldet, wenn die Gesellschaft förmlich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts aufgelöst wird, sondern auch, wenn sie durch Aufgabe ihrer Aktiven faktisch liquidiert wird. Eine Gesellschaft wird faktisch liquidiert, indem ihre Aktiven veräussert oder verwertet werden und der Erlös nicht wieder investiert, sondern verteilt wird. Dies kann nicht nur erfolgen, wenn ihr sämtliche Aktiven entnommen werden, sondern auch, wenn ihr zwar einige Aktiven verbleiben, im Übrigen aber die wirtschaftliche Substanz entzogen wird (vgl. zum Ganzen u.a. BGE 115 lb 274 E. 9 und 10 S. 279 ff.; ASA 68 739 E. 4, je mit Hinweisen). Der Beginn einer faktischen Liquidation ist dann anzunehmen, wenn die Gesellschaftsaktiven versilbert werden und die Aktionäre bzw. die ihnen nahe stehenden Personen den Verwertungserlös empfangen haben (Urteil 2A.342/2005 vom 9. Mai 2006 E. 4.2 mit Hinweisen).
3.2 Nach ständiger Rechtsprechung gehören ohne Rücksicht auf Form und Bezeichnung solche freiwilligen Zuwendungen der Gesellschaft zu den geldwerten Leistungen, die den Aktionären oder diesen nahestehenden Dritten ausgerichtet werden und die ihren Rechtsgrund im Beteiligungsverhältnis haben. In dem Masse, als solche Leistungen einem unbeteiligten Dritten unter im Übrigen gleichen Umständen nicht erbracht worden wären und auch keine Kapitalrückzahlung darstellen, ist darauf die Verrechnungssteuer geschuldet. Der Verrechnungssteuer unterworfene Leistungen bilden auch die Zuwendungen an Nichtbeteiligte, die den Inhabern der gesellschaftlichen Beteiligungsrechten nahe stehen. Als nahe stehende Personen gelten dabei solche, zu denen wirtschaftliche oder persönliche Verbindungen bestehen, welche nach den gesamten Umständen als eigentlicher Grund der zu besteuernden Leistung betrachtet werden müssen (Urteil 2A.72/2006 vom 9. Juni 2006 E. 2.1; Urteil 2A.342/2005 vom 9. Mai 2006 E. 2.2). Nicht jede geldwerte Leistung ist mit einer faktischen Liquidation gleichzusetzen; eine geldwerte Leistung kann aber im konkreten Fall gleichwohl eine Etappe auf dem Weg zur faktischen Liquidation bilden (Urteil der SRK vom 17. April 2001 E. 2c, in: VPB 65/2001 Nr.113 S. 1223).
3.3 Schliesslich hat nach den allgemeinen Regeln die steuerpflichtige Gesellschaft den Nachweis des Aufwandcharakters von Leistungen zu erbringen. Diese ist nach <ref-law> auch verpflichtet, der Eidgenössischen Steuerverwaltung alle nötigen und zumutbaren Auskünfte zu erteilen und ihr Einblick in die Geschäftsbücher sowie weitere Belege und Urkunden zu gewähren. Es obliegt mithin der steuerpflichtigen Gesellschaft zu beweisen, dass eine fragliche Leistung geschäftsmässig begründet ist. So können die Steuerbehörden sichergehen, dass ausschliesslich geschäftliche Gründe - und nicht die engen persönlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen zwischen Gesellschaft und Leistungsempfänger - für eine bestimmte Leistung ausschlaggebend waren. Wer Zahlungen leistet, die weder buchhalterisch erfasst noch belegt sind, hat die Folgen einer solchen Beweislosigkeit zu tragen, d.h. seine Zahlungen werden als geldwerte Leistungen betrachtet (Urteil 2A.72/2006 vom 9. Juni 2006 E. 2.2; Urteil 2A.342/2005 vom 9. Mai 2006 E. 2.3; Urteil 2A.237/1000 vom 6. September 2000 E. 3c, in: RDAT 2001 I 421 S. 422 f.; BGE 119 lb 431 E. 2c S. 435).
4. 4.1 Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat die A._ AG wie auch den Beschwerdeführer mehrmals erfolglos zur Einreichung von sachdienlichen Unterlagen (Jahresrechnungen, Formular 103, Buchhaltung 1994 mit Belegen, Darlehensverträge, Offenlegung der Aktionärsverhältnisse) aufgefordert (<ref-law>, Art. 21 und Art. 22 VStV). Mangels ordnungsgemässer Substantiierung durfte die Eidgenössische Steuerverwaltung von geldwerten Leistungen (vgl. E. 3.2) bzw. von einer faktischen Liquidation (vgl. E. 3.1) der A._ AG ausgehen. Nachdem nämlich die noch vorhandenen Wertschriften Ende 1994 verkauft worden und die Verkaufserlöse grösstenteils unwiederbringlich an die B._ AG geflossen waren (deren Verwaltungsrat schon früher treuhänderische Geldanlagen erhalten hatte, die ebenfalls verloren waren), und weder das Aktionariat der A._ AG noch die Beziehungen zwischen den beiden Gesellschaften offengelegt wurden, war die Eidgenössische Steuerverwaltung zu einem solchen Schluss nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet. Denn es gelang der A._ AG keineswegs, den Nachweis zu erbringen, dass es sich bei den Geldüberweisungen um geschäftsmässig begründete Transaktionen handelte. Damit bildeten diese Etappen auf dem Weg zur faktischen Liquidation (vgl. E. 3.2).
4.2 Mangels fehlender Unterlagen musste die Eidgenössische Steuerverwaltung den Liquidationsüberschuss ermessensweise bestimmen (MICHAEL BEUSCH, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, II/2, Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer, Basel/Genf/München 2005, N 9 zu <ref-law>; W. ROBERT PFUND, Verrechnungssteuer, I. Teil, Basel 1971, N 3.3 zu <ref-law>). Dabei haben die Steuerbehörden auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf das Verhalten des Steuerpflichtigen abzustellen. Sie müssen von haltbaren Grundlagen ausgehen. Die Ermessensveranlagung soll dem wirklichen Sachverhalt möglichst nahe kommen (Urteil vom 30. August 1988 E. 2a, in: ASA 57 514 S. 516; Urteil vom 1. November 1974 E. 1, in: ASA 44 390 S. 394). Gleichwohl haben die Steuerbehörden im Zweifelsfall nicht die für die steuerpflichtige Person günstigste Annahme zu treffen, damit sich die Vernachlässigung der Auskunftspflicht nicht lohnt und keine Besserstellung gegenüber jenen steuerpflichtigen Personen resultiert, die sich ordnungsgemäss verhalten (Urteil 2A.384/2003 vom 29. Januar 2004 E. 2.2, in: BStPra 2004 122 S. 124; Urteil 2A.53/2003 vom 13. August 2003 E. 4.1, in: NStP 2003/57 139 S. 144, betreffend direkte Bundessteuer). Das Bundesgericht ist an eine Ermessenseinschätzung gebunden, wenn sie auf einer richtigen und vollständigen Sachverhaltsermittlung und auf einer sachgemässen Abwägung der Gesamtheit der für die Veranlagung massgebenden Verhältnisse beruht. Es prüft derartige Schätzungen nur mit Zurückhaltung auf offensichtliche Fehler und Irrtümer hin, wobei es dem Steuerpflichtigen obliegt, die Unrichtigkeit der Schätzung zu beweisen (Urteil 2C_171/2008 vom 30. Juli 2008 E. 4.2 mit Hinweisen).
Vorliegend stützte sich die Eidgenössische Steuerverwaltung auf die zuletzt eingereichte Bilanz der A._ AG per 31. Dezember 1994, welche ein Zuwachskapital (Eigenkapital abzüglich Aktienkapital) von Fr. 595'652.40 ausweist. Dieses erhöhte sie noch um angenommene Gewinne der Jahre 1995 bis 1999. Im Einspracheverfahren setzte sie diese im Durchschnitt der Jahre 1995 bis 1999 auf Fr. 35'000.-- herab und kam so auf einen Liquidationsüberschuss per Ende 1999 von Fr. 770'652.--. Darauf ermittelte sie die Verrechnungssteuer von 35%, ausmachend Fr. 269'728.--. Wohl mag die Annahme solcher Jahresgewinne für eine Gesellschaft, welche bereits in einer faktischen Liquidation steckte, diskutabel sein. Auf der andern Seite wurde die A._ AG bei den direkten Steuern für Gewinne in dieser Höhe nach Ermessen veranlagt, welche unangefochten blieben. Insgesamt erscheint diese Schätzung noch als vertretbar. Jedenfalls gelingt es dem Beschwerdeführer mit seinem Vorwurf des "Phantasiedenkens" und der Zugrundelegung "realitätsfremder" Zahlen nicht, nachzuweisen, dass die Schätzung offensichtlich unzutreffend ist, so dass Anlass zu einer Korrektur bestünde.
5. 5.1 Steuerpflichtig ist an sich der Schuldner der steuerbaren Leistung (<ref-law>), d.h. hier die A._ AG. Nach <ref-law> haften für die Steuer einer aufgelösten juristischen Person mit der steuerpflichtigen Gesellschaft solidarisch die mit der Liquidation betrauten Personen bis zum Betrag des Liquidationsergebnisses. Diese Personen haften nur für Steuer-, Zins- und Kostenforderungen, die während ihrer Geschäftsführung entstehen, geltend gemacht oder fällig werden; ihre Haftung entfällt, soweit sie nachweisen, dass sie alles ihnen Zumutbare zur Feststellung und Erfüllung der Steuerforderung getan haben (<ref-law>). Dabei gilt selbst eine faktische Liquidation einer Gesellschaft als Auflösung im Sinne von <ref-law> (Urteil 2A.342/2005 vom 9. Mai 2006 E. 4.2). Zu den Personen, die mit der Liquidation betraut sind, gehören vorab die gesetzlichen oder statutarisch bestellten Organe, welche (mangels eines Generalversammlungsbeschlusses über die Auflösung) die bloss faktische Liquidation durchführen (BGE 115 lb 274 E. 14c S. 283).
5.2 Der Beschwerdeführer ist als einziger Verwaltungsrat Organ der A._ AG und gilt damit bei einer faktischen Liquidation ohne weiteres als solidarisch haftender Liquidator im Sinne von <ref-law>. Dass er alles ihm Zumutbare zur Feststellung und Erfüllung der Steuerforderung getan habe, vermag der Beschwerdeführer nicht darzutun, umso weniger, als die Anforderungen an diese Garantenstellung wachsen, je höher die beruflichen Qualifikationen des Liquidators sind (Urteil 2A.342/2005 vom 9. Mai 2006 E. 4.3 mit Hinweis). Der Beschwerdeführer ist Inhaber eines Treuhandbüros, womit die Anforderungen an eine Entlastung besonders hoch sind. Mit der nicht belegten Behauptung, er habe sich um die Rückzahlung der von der Gesellschaft ausgegebenen Gelder bemüht, gelingt ihm diese nicht.
6. Hinsichtlich der Rüge, die Eidgenössische Steuerverwaltung habe bereits Betreibung angehoben, kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden. Im Übrigen hatte sowohl die Beschwerde an die Vorinstanz (vgl. <ref-law> in Verbindung mit Art. 37 VGG) als auch das vorliegende Rechtsmittel (Verfügung des Präsidenten der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung vom 26. September 2008) aufschiebende Wirkung.
7. 7.1 Schliesslich verlangt der Beschwerdeführer noch, es sei zu prüfen, "ob die geltend gemachte Steuerforderung nicht bereits verwirkt sei". Diese Einrede ist an sich neu und damit unzulässig (<ref-law>). Allerdings ist die Verjährung bzw. die Verwirkung im öffentlichen Recht grundsätzlich von Amtes wegen zu beachten, wenn das Gemeinwesen Gläubiger der Forderung ist (<ref-ruling> E. 3.3 S. 367 f.), weshalb darauf einzutreten ist.
7.2 Nach <ref-law> verjährt die Verrechnungssteuer fünf Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie entstanden ist. Bei Liquidationsüberschüssen entsteht die Steuerforderung nach <ref-law> im Zeitpunkt, in dem die steuerbare Leistung fällig wird, was hier am 1. Februar 2000 der Fall war (Einspracheentscheid, E. 4). Nach <ref-law> wird aber die Verjährung durch jede auf Geltendmachung des Steueranspruchs gerichtete Amtshandlung, die einem Zahlungspflichtigen zur Kenntnis gebracht wird, unterbrochen, wobei die Frist mit der Unterbrechung von neuem beginnt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 2d S. 53) unterliegt die Verrechnungssteuer keiner absoluten Verjährung. Weil hier die Verjährungsfrist mehrfach unterbrochen wurde (u.a. Betreibungsbegehren vom 10. Februar 2005, förmlicher Entscheid vom 16. März 2006), wäre die Steuerforderung aber selbst dann nicht verjährt, wenn man beispielsweise von einer absoluten Verjährungsfrist von 15 Jahren analog nach Art. 49 Abs. 4 MWStG ausginge.
8. 8.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
8.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 65 f. BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht auszurichten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 8'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Eidgenössischen Steuerverwaltung und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Dezember 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Merkli Dubs | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '66da4cd2-2c39-48ea-839c-85ebd1b5ce48', 'a165557b-5e7a-4628-a8e1-29a6eaab76ba'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '4738900e-913c-40d8-84a7-72b6d9aac29b', '52e787b2-71e9-4d04-8d9c-88c7b90ddabd', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '20c5b4ba-74e1-4f17-b71a-72c2a0225643', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
04e655e3-938e-4ddb-80aa-ecdcd82ca5d4 | 2,015 | it | Fatti:
A.
B._ era azionista unico dell'impresa edile C._ SA, che aveva un capitale azionario di fr. 100'000.--, liberato per fr. 50'000.-- e suddiviso in 50 azioni nominative. Il 17 aprile 2002 egli ha venduto le azioni della società a tre acquirenti, fra cui vi era il capocantiere dell'impresa A._, che ne ha acquistate 18 per complessivi fr. 144'000.--, pagabili in tre rate. Il prezzo era stato pattuito in virtù della situazione finanziaria risultante dai conti della società al 31 dicembre 2001.
Poiché A._ ha unicamente versato le prime due rate per un totale di fr. 90'000.--, il venditore lo ha escusso per la rimanenza. L'opposizione al precetto esecutivo è stata provvisoriamente rigettata dal Pretore del distretto di Lugano con sentenza 21 ottobre 2004. L'acquirente ha dal canto suo fatto notificare a B._ un precetto esecutivo per ottenere il rimborso di quanto pagato.
La C._ SA è fallita il 7 giugno 2004.
A._ ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura di Lugano B._, affinché fosse accertata la nullità del menzionato contratto di compravendita, il convenuto condannato a restituirgli fr. 90'000.-- e disconosciuto il debito di fr. 54'000.--. Dopo aver posto l'attore al beneficio dell'assistenza giudiziaria, il Pretore aggiunto ha integralmente respinto la petizione con sentenza 7 maggio 2012.
B.
Il 10 dicembre 2012 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha concesso l'assistenza giudiziaria a A._ e il 17 marzo 2014 ha respinto l'appello da questi presentato. Dopo aver indicato che l'attore non ha contestato la sentenza pretorile con riferimento ai pretesi vizi di volontà e alla tardività della notifica dei difetti, la Corte cantonale ha rilevato che sussisteva un difetto, poiché il valore economico delle azioni al 31 dicembre 2001 era inferiore al loro valore nominale, ma che B._ non aveva intenzionalmente ingannato il compratore e ha quindi escluso un dolo nel senso dell'<ref-law>.
C.
Con ricorso in materia civile del 15 maggio 2014 A._ postula in sostanza in via principale la riforma della sentenza di appello nel senso che la sua petizione sia accolta. In via subordinata domanda l'annullamento della sentenza impugnata con il rinvio dell'incarto all'autorità inferiore per nuovo giudizio. Chiede pure di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria limitatamente al pagamento delle spese e delle tasse giudiziarie. Lamenta che la sentenza impugnata è contraddittoria perché da un lato accerta che il venditore era al timone di 3 imprese con 24 dipendenti, mentre dall'altro indica che questi non aveva conoscenze contabili. Il ricorrente afferma poi che, essendo sprovvisto di nozioni di contabilità, egli non poteva rendersi conto delle "anomalie contabili" riscontrate dai giudici cantonali, le quali avrebbero quindi costituito un difetto occulto. Sostiene infine che vi è dolo, perché il venditore era consapevole che la situazione economica-finanziaria al momento della vendita era diversa da quella che ha garantito, atteso che la differenza era così macroscopica da non potergli essere sconosciuta.
Non è stato ordinato uno scambio di scritti. | Diritto:
1.
Il tempestivo (<ref-law> combinato con l'<ref-law>) ricorso presentato dalla parte soccombente (<ref-law>) contro una sentenza finale (<ref-law>) emanata su ricorso dall'autorità ticinese di ultima istanza (<ref-law>) in una causa civile (<ref-law>) con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.-- (<ref-law>) è in linea di principio ammissibile.
2.
Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto federale (<ref-law>). Tuttavia, tenuto conto dell'onere di allegazione e motivazione imposto dall'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, di regola esso considera solo gli argomenti proposti nell'atto di ricorso (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 1.1).
In linea di massima il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sull'accertamento dei fatti svolto dall'autorità inferiore (<ref-law>). Può scostarsene o completarlo solo se è stato effettuato in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> o in modo manifestamente inesatto (<ref-law>). L'accertamento dei fatti contenuto nella sentenza impugnata può essere censurato alle stesse condizioni. Se rimprovera all'autorità cantonale un accertamento dei fatti manifestamente inesatto - che significa arbitrario (<ref-ruling> consid. 4.2 con rinvii; <ref-ruling> consid. 1.2.2) - il ricorrente deve sollevare la censura e motivarla in modo preciso, come esige l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.5 pag. 314; <ref-ruling> consid. 2.2); deve inoltre dimostrare che l'eliminazione dell'asserito vizio può influire in maniera determinante sull'esito della causa (<ref-law>).
3.
Giova innanzi tutto ricordare che nella fattispecie il ricorrente riconosce che davanti all'ultima istanza cantonale egli non si è più avvalso di un vizio di volontà (art. 24 segg. CO), ma si è limitato a prevalersi di un dolo del venditore secondo l'art. 205 (recte: 203) CO. In queste circostanze appare inutile esaminare se il difetto lamentato sia - come preteso nel gravame - occulto, atteso che qualora sussista effettivamente un dolo del venditore nel senso dell'<ref-law>, questi non può invocare un'eventuale tardività della notificazione (DTF 66 II 132 consid. 6 pag. 140).
4.
L'applicazione dell'<ref-law> richiede esplicitamente che il venditore abbia intenzionalmente ingannato il compratore.
4.1. La Corte di appello ha constatato che l'attore non ha fatto eseguire un esame contabile della società prima della firma del contratto con cui ha acquistato le azioni e che anche il venditore era un tecnico attivo sui cantieri, il quale non disponeva di particolari conoscenze contabili. Essa ha quindi escluso un inganno intenzionale perché quest'ultimo non era in grado di rendersi conto che la valutazione dei lavori in corso e dei crediti nel bilancio al 31 dicembre 2001 non era conforme ai principi contabili generalmente riconosciuti. La Corte cantonale ha soggiunto che, prima dell'acquisto, il compratore ha avuto ampia occasione di accedere ai libri contabili, di chiedere spiegazioni a chi allestiva la contabilità e di far verificare i conti. Inoltre egli, quale capocantiere dell'impresa, era a conoscenza dei lavori in corso e della loro importanza.
4.2. Il ricorrente sostiene invece che l'opponente era consapevole che la situazione finanziaria al momento della vendita era ben diversa da quella che ha garantito, atteso che la differenza era "macroscopica". Afferma che il venditore era pure titolare di altre due imprese e aveva una grande esperienza nella gestione di cantieri. Inoltre anche il comportamento di questi prima, durante e dopo la firma del contratto sarebbe un indizio della conoscenza della pregiudicata situazione economica.
4.3. Occorre innanzi tutto osservare che, con la sua argomentazione, il ricorrente inammissibilmente completa ed interpreta liberamente la fattispecie risultante dalla sentenza impugnata, parendo così dimenticare le condizioni che permettono di censurare gli accertamenti di fatto effettuati dalla Corte cantonale (sopra, consid. 2). Il giudizio impugnato non contiene ad esempio alcun accertamento concernente un comportamento dell'opponente nel senso descritto dal gravame, ma il ricorrente nemmeno afferma che esso sarebbe incompleto. Questi deduce poi la conoscenza del venditore dell'effettiva situazione finanziaria della società prevalentemente dalla discrepanza in seguito riscontrata fra il valore dei lavori in corso reale e quello indicato nei libri contabili. Sennonché il ricorrente neppure contesta la constatazione della Corte cantonale secondo cui egli, quale capocantiere, era a conoscenza di tali lavori e della loro importanza e che egli aveva dato atto nel contratto di avere preso visione dei libri contabili. Alla luce di questa circostanza la conclusione contenuta nella pronunzia di appello secondo cui la valutazione dei lavori in corso era una questione delicata appare corretta. Ciò depone manifestamente contro l'argomentazione ricorsuale secondo cui dalla "macroscopica" differenza tra la reale situazione economica-finanziaria e quella risultante dalla contabilità vada necessariamente dedotta l'esistenza di un inganno intenzionale. Così stando le cose, la Corte cantonale non ha violato il diritto federale confermando la reiezione della petizione.
5.
Da quanto precede discende che il ricorso si appalesa, nella misura in cui è ammissibile, manifestamente infondato. La domanda di assistenza giudiziaria del ricorrente va respinta, indipendentemente dalla sua pretesa indigenza, poiché il rimedio era fin dall'inizio privo di possibilità di successo (<ref-law>). Le spese giudiziarie seguono quindi la soccombenza (<ref-law>), mentre non si giustifica assegnare ripetibili all'opponente, che non essendo stato invitato a determinarsi, non è incorso in spese per la procedura federale. | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2.
La domanda di assistenza giudiziaria del ricorrente è respinta.
3.
Le spese giudiziarie di fr. 3'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
4.
Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', 'a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
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Sachverhalt:
A. Am Montag, den 15. Februar 1999 fuhr A._ zusammen mit einer Kollegin um ca. 15.30 Uhr mit den Skis auf der an diesem Tag geöffneten Abfahrtsroute Rigi Klösterli - Fruttli nach der Brücke Malchus in direkter Linie auf die Fruttli-Brücke zu. A._ verfehlte die Brückeneinfahrt, stürzte links der Brücke in das steilabfallende Tobel der Rigiaa und verletzte sich dabei derart schwer, dass sie am 27. Februar 1999 starb.
A. Am Montag, den 15. Februar 1999 fuhr A._ zusammen mit einer Kollegin um ca. 15.30 Uhr mit den Skis auf der an diesem Tag geöffneten Abfahrtsroute Rigi Klösterli - Fruttli nach der Brücke Malchus in direkter Linie auf die Fruttli-Brücke zu. A._ verfehlte die Brückeneinfahrt, stürzte links der Brücke in das steilabfallende Tobel der Rigiaa und verletzte sich dabei derart schwer, dass sie am 27. Februar 1999 starb.
B. Das Bezirksamt Schwyz erhob wegen dieses Unfalls gegen X._, den verantwortlichen Dienstchef der Winteranlagen der Rigibahnen AG, Anklage wegen fahrlässiger Tötung, weil er es unterlassen habe, die Abfahrtsroute vorschriftsgemäss zu markieren und zu sichern oder die Abfahrtsroute zu sperren. Mit Anklageergänzung vom 3. Dezember 2000 warf das Bezirksamt Schwyz X._ zusätzlich vor, er habe es unterlassen, "ein einheitliches Sicherheitsdispositiv mit einer lückenlosen Verantwortlichkeitsregelung aufzustellen". Ausserdem erhob das Bezirksamt Anklage wegen fahrlässiger Tötung gegen Y._, den Stellvertreter X._s.
B. Das Bezirksamt Schwyz erhob wegen dieses Unfalls gegen X._, den verantwortlichen Dienstchef der Winteranlagen der Rigibahnen AG, Anklage wegen fahrlässiger Tötung, weil er es unterlassen habe, die Abfahrtsroute vorschriftsgemäss zu markieren und zu sichern oder die Abfahrtsroute zu sperren. Mit Anklageergänzung vom 3. Dezember 2000 warf das Bezirksamt Schwyz X._ zusätzlich vor, er habe es unterlassen, "ein einheitliches Sicherheitsdispositiv mit einer lückenlosen Verantwortlichkeitsregelung aufzustellen". Ausserdem erhob das Bezirksamt Anklage wegen fahrlässiger Tötung gegen Y._, den Stellvertreter X._s.
C. Mit Urteil vom 6. Dezember 2000 sprach das Bezirksgericht Schwyz X._ von Schuld und Strafe frei. Y._ sprach das Bezirksgericht der fahrlässigen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 1'000.--. Dieses Urteil ist in Rechtskraft erwachsen.
Die gegen X._s Freisprechung gerichtete Berufung der Staatsanwaltschaft hiess das Kantonsgericht des Kantons Schwyz mit Urteil vom 23. Juli 2002 gut, verurteilte X._ wegen fahrlässiger Tötung und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 1'500.--.
Die gegen X._s Freisprechung gerichtete Berufung der Staatsanwaltschaft hiess das Kantonsgericht des Kantons Schwyz mit Urteil vom 23. Juli 2002 gut, verurteilte X._ wegen fahrlässiger Tötung und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 1'500.--.
D. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E. Die Staatsanwaltschaft und das Kantonsgericht des Kantons Schwyz beantragen die Abweisung der Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen ist kassatorischer Natur (Art. 277ter Abs. 1 BStP). Soweit der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung des angefochtenen Urteils verlangt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
1.2 Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Dabei hat der Beschwerdeführer kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind. Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides richten, das Vorbringen neuer Tatsachen, neue Einwände, Bestreitungen und Beweismittel sowie Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Der Kassationshof ist an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (Art. 277bis Abs.1 BStP; <ref-ruling> E. 1 mit Hinweisen).
1.2 Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Dabei hat der Beschwerdeführer kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind. Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides richten, das Vorbringen neuer Tatsachen, neue Einwände, Bestreitungen und Beweismittel sowie Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Der Kassationshof ist an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (Art. 277bis Abs.1 BStP; <ref-ruling> E. 1 mit Hinweisen).
2. 2.1 Die Vorinstanz trifft in tatsächlicher Hinsicht folgende Feststellungen: Der Beschwerdeführer sei zum Zeitpunkt des Unfalls als Chef der Winteranlagen der Rigibahnen - neben den technischen Anlagen - unter anderem auch verantwortlich gewesen für die Markierung, Signalisation und Sicherung der Skipisten; er habe über deren Öffnung bzw. Schliessung zu entscheiden gehabt. Verantwortlich gewesen sei er ausserdem für das Erstellen eines umfassenden Sicherheitsdispositivs und für dessen korrektes Funktionieren. Y._ war sein Stellvertreter.
Im Jahre 1995 sei der Abfahrtsroute Rigi Klösterli - Fruttli mit Expertenbericht des schweizerischen Verbandes der Seilbahnunternehmungen die Anerkennung abgesprochen worden. Die Abfahrtsroute sei in der Folge durch Entscheid der Geschäftsleitung jedoch nicht definitiv geschlossen worden. Für diesen Entscheid treffe den Beschwerdeführer jedoch keine Verantwortung, da er nicht Mitglied der Geschäftsleitung gewesen sei.
Hingegen habe er in seinem Verantwortungsbereich - Markierung, Signalisation, Sicherung und Entscheid über die situative Schliessung unter anderem der Abfahrt Fruttli - unabhängig von irgendwelchen Direktiven der Geschäftsleitung entscheiden können und müssen. Gerade vor dem Hintergrund des Expertenberichts aus dem Jahre 1995 sei es unverständlich, dass die festgestellten Unzulänglichkeiten im Bereich der Markierung nicht behoben worden seien. Das gelte vor allem auch für die Markierung und Sicherung der späteren Unfallstelle im Bereich der Fruttli-Brücke.
Am Tag vor dem Unfall, am Sonntag, den 14. Februar 1999 habe der Beschwerdeführer Dienst gehabt. Die Abfahrtsstrecke Rigi Klösterli - Fruttli sei an diesem Tag in Folge der vorangegangenen intensiven Schneefälle geschlossen geblieben. Der Beschwerdeführer habe B._ den Auftrag gegeben, die Fruttli-Brücke auszufräsen, und er habe Y._, seinen Stellvertreter, angewiesen, die Verhältnisse vor Ort abzuklären. Y._ habe am Sonntagabend den Auftrag an B._ abgeändert und diesen angewiesen, nur noch die Weichen und die Station Fruttli, nicht aber die Brücke über die Rigiaa auszuschleudern. Bis am Sonntagabend habe der Beschwerdeführer weder von seinem Stellvertreter noch von B._ eine Rückmeldung erhalten. Am Unfalltag selbst habe der Dienst des Beschwerdeführers erst um 16 Uhr begonnen. Bis zu diesem Zeitpunkt hätte sein Stellvertreter den Dienst wahrnehmen sollen. Dieser habe jedoch seinen Dienst mit einem anderen Mitarbeiter abgetauscht, ohne dies dem Beschwerdeführer mitzuteilen. Am Unfalltag sei die Abfahrtsstrecke Fruttli für das Publikum geöffnet worden, obwohl die Brücke nicht ausgeschleudert worden sei.
Zu konkreten Sicherheitsverhältnissen im Unfallbereich und zum Unfallgeschehen selbst stellt die Vorinstanz Folgendes fest: Die Stelle, an welcher A._ über die Geländekante hinausfuhr und in die Schlucht der Rigiaa stürzte, habe sich maximal zwei Meter links neben der Einfahrt zur Fruttli-Brücke befunden. Die Absturzstelle sei weder als Gefahrenstelle markiert noch mittels technischer Vorkehren gegen den Absturz eines Skifahrers gesichert gewesen. Die vorhandenen Lattenzäune links und rechts der Brücke und die Brückengeländer selbst vermöchten je nach Schneehöhe keinen wirksamen Schutz gegen einen Absturz zu bieten. Aus dem Hinweis der Vorinstanz auf die Fotodokumentation geht hervor, dass sämtliche Geländer und Zäune am Unfalltag eingeschneit waren.
Zur Route der Verunfallten trifft die Vorinstanz schliesslich folgende Feststellungen: Die offizielle Abfahrtsroute entspreche dem Wanderweg, welcher unterhalb des Waldrandes nach der Malchuskapelle den Hang quere und welcher nach einer Rechtskurve von der Seite her zur Brücke führe. Viele Skifahrer würden nach dem Waldrand jedoch den langgezogenen Bogen des Wanderweges abkürzen und in direkter Linie talwärts auf die Brücke zufahren, um genügend Geschwindigkeit zur Überwindung der Steigung nach der Brücke zu erhalten. Den Verantwortlichen der Rigibahnen sei bekannt gewesen, dass ein grosser Teil der Skifahrer diese Abkürzung benützen würden; die direkte Passage zur Brücke sei weder abgesperrt noch signalisiert. Die Verunfallte sei in direkter Linie talwärts auf die Brücke zugefahren. Wehalb sie deren Einfahrt verfehlte, sei nicht bekannt; jedenfalls sei sie ungebremst und in gerader Fahrt ca. zwei Meter links neben der Brücke über die Geländekante hinausgefahren und abgestürzt.
In rechtlicher Hinsicht wirft die Vorinstanz dem Beschwerdeführer - als dem für die Sicherheit der Winteranlagen Verantwortlichen und damit als Garanten - zwei für den Unfall kausale Sorgfaltspflichtverletzungen vor: Er habe es erstens unterlassen, den Gefahrenbereich links und rechts der Brückeneinfahrt zu signalisieren sowie mittels technischer Vorrichtungen gegen Absturz zu sichern, und zweitens seien das in seinem Verantwortungsbereich liegende Sicherheitsdispositiv und die Organisation der Entscheidungskompetenzen betreffend Pistenöffnung nicht vorhanden beziehungsweise ungenügend gewesen.
2.2 Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, er habe zwar stets anerkannt, als Garant für die sich aus der Verkehrssicherungspflicht der Bergbahnunternehmung ergebenden Aufgaben verantwortlich zu sein. Aus Garantenpflicht könnte er aber strafrechtlich nur belangt werden, wenn die ihm vorgeworfenen Unterlassungen für den Tod der verunfallten Skifahrerin auch kausal gewesen wären. Dies sei aber gerade nicht der Fall.
Die ungenügende Signalisation im Hang oberhalb der Brücke, welcher von vielen Skifahrern in gerader Linie auf diese hin als Abkürzung durchfahren werde, sei für den Unfall nicht kausal gewesen, da die Verunfallte mit den örtlichen Gegebenheiten bestens vertraut gewesen sei.
Nicht kausal für den Unfall sei sodann auch die ungenügende Sicherung der Fruttli-Brücke gewesen. Am Unfalltag sei die Brücke und deren Einfahrtsbereich vollkommen eingeschneit gewesen. Die Verunfallte sei weder gestürzt noch gerutscht, sie sei in schneller Fahrt über die Geländekante neben der Brücke gefahren und abgestürzt. Aus den Schneeverhältnissen und der Fahrweise der Verunfallten müsse geschlossen werden, dass die Brücke nicht erkennbar gewesen sei und dass die Verunfallte sich zu einer falschen Fahrt habe verleiten lassen. Wäre die Brücke, wie von ihm angeordnet, ausgeschleudert worden, hätte die Skifahrerin die Brücke gesehen und es wäre nicht zum Unfall gekommen. Daraus ergebe sich, dass nicht die fehlende Absperrung, sondern der nicht erfüllte Auftrag zur Schneeräumung für den Unfall kausal gewesen sei.
Im Übrigen habe es sich beim fraglichen Streckenabschnitt um eine Abfahrtsroute gehandelt, welche weniger Pflege erhalte als eine Piste.
Sodann gehe die Vorinstanz auch fehl, wenn sie feststelle, es habe kein genügendes Sicherheitsdispositiv bestanden. Aus dem Umstand, dass er von seinem Stellvertreter bewusst hintergangen worden sei, könne nicht auf Organisationsmängel geschlossen werden.
Schliesslich habe nicht er, sondern die Geschäftsleitung zu vertreten, dass die Abfahrtsroute trotz abgesprochener Anerkennung des SVS nicht definitiv geschlossen worden sei.
Schliesslich habe nicht er, sondern die Geschäftsleitung zu vertreten, dass die Abfahrtsroute trotz abgesprochener Anerkennung des SVS nicht definitiv geschlossen worden sei.
3. 3.1 Gemäss <ref-law> wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht. Fahrlässig begeht der Täter ein Verbrechen oder Vergehen, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass er die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (<ref-law>). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2b; 133 E. 2a; 145 E. 3b sowie 225 E. 2a; <ref-ruling> E. 2a;<ref-ruling> E. 3, je mit Hinweisen). Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften (<ref-ruling> E. 2b/aa mit Hinweisen). Grundvoraussetzung für das Bestehen einer Sorgfaltspflichtverletzung und mithin für die Fahrlässigkeitshaftung ist die Vorhersehbarkeit des Erfolgs. Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den konkreten Täter mindestens in seinen wesentlichen Zügen voraussehbar sein (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl., Bern 1996, § 16 N. 16; Trechsel/Noll, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 5. Aufl. Zürich 1998, S. 269 f.; Riklin, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, S. 201, § 16 N. 44).
Zunächst ist daher zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen bzw. erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss sein Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Die Adäquanz ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursachen hinzutreten, mit welchen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolges erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen (BGE <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 3c, 122 IV 17 E. 2c/bb, <ref-ruling> E. 3 und 286 E. 3, 120 IV 300 E. 3e, je mit Hinweisen).
3.2 Steht ein Unterlassungsdelikt in Frage, kann ein Beschuldigter strafrechtlich nur belangt werden, wenn er auf Grund seiner besonderen Rechtsstellung als Garant verpflichtet gewesen wäre, das konkret eingetretene Ereignis nach Möglichkeit abzuwenden. Der Beschwerdeführer war als Chef der Winteranlagen der Rigibahnen AG verpflichtet, die der Unternehmung aus der Verkehrssicherungspflicht obliegenden Aufgaben wahrzunehmen und die erforderlichen Sicherheitsvorkehrungen zu treffen. Er befand sich somit unzweifelhaft in Garantenstellung gegenüber der verunfallten Skifahrerin. Dieser Umstand war denn auch im ganzen Verfahren unbestritten.
3.3 Die Vorinstanz begründet den angefochtenen Schuldspruch mit zwei Sorgfaltspflichtverletzungen, die in dem Sinne von einander unabhängig sind, als die Erfüllung einer jeden Sorgfaltspflicht einzeln den Unfall bereits verhindert hätte. Daraus folgt, dass der Schuldspruch nur aufzuheben wäre, wenn die Vorinstanz in beiden Fällen kumulativ eine Sorgfaltspflichtverletzung zu Unrecht angenommen hätte. Es ist zu prüfen, ob (1.) der Beschwerdeführer in Verletzung seiner Sorgfaltspflicht die Absturzstelle nicht gesichert und die Gefahrenstelle nicht signalisiert hat und ob es der Beschwerdeführer (2.) in Verletzung seiner Sorgfaltspflicht unterlassen hat, ein hinreichendes Sicherheitsdispositiv zu erstellen und dessen Einhaltung zu überwachen.
Soweit sich der Beschwerdeführer gegen Erwägungen im angefochtenen Entscheid richtet, welche für seine Schuldigsprechung nicht von Bedeutung waren, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
3.4 Für die Bemessung der vom Beschwerdeführer aufzuwendenden Sorgfalt für Einrichtung, Unterhalt und Sicherung von Skipisten und Abfahrtsrouten ist primär auf die Richtlinien des Schweizerischen Verbandes der Seilbahnunternehmungen (Die Verkehrssicherungspflicht für Skiabfahrten, Richtlinien mit Erläuterungen, vierte, neu bearbeitete Ausgabe 1995 = Richtlinien SVS) und auf die Richtlinien der Schweizerischen Kommission für Unfallverhütung auf Skiabfahrten und Loipen (Richtlinien für Anlage und Unterhalt von Skiabfahrten = SKUS; in Kraft zum Zeitpunkt des Unfalls Ausgabe 1995; Neuausgabe 2001) abzustellen.
3.4 Für die Bemessung der vom Beschwerdeführer aufzuwendenden Sorgfalt für Einrichtung, Unterhalt und Sicherung von Skipisten und Abfahrtsrouten ist primär auf die Richtlinien des Schweizerischen Verbandes der Seilbahnunternehmungen (Die Verkehrssicherungspflicht für Skiabfahrten, Richtlinien mit Erläuterungen, vierte, neu bearbeitete Ausgabe 1995 = Richtlinien SVS) und auf die Richtlinien der Schweizerischen Kommission für Unfallverhütung auf Skiabfahrten und Loipen (Richtlinien für Anlage und Unterhalt von Skiabfahrten = SKUS; in Kraft zum Zeitpunkt des Unfalls Ausgabe 1995; Neuausgabe 2001) abzustellen.
4. 4.1 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, dass es nicht zum Unfall gekommen wäre, wenn die Brücke, wie von ihm angeordnet, ausgeschleudert worden wäre, richtet er sich gegen die vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen. Dies ist im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig, weshalb auf die Beschwerde in diesem Punkt nicht eingetreten werden kann (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Die Vorinstanz stellt verbindlich fest, dass die Skifahrerin nicht abgestürzt wäre, wenn der Einfahrtsbereich der Brücke gegen die Schlucht hin abgeschrankt gewesen wäre.
4.2 Es ist deshalb nur zu prüfen, ob es der Beschwerdeführer in sorgfaltspflichtwidriger Weise unterlassen hat, die Absturzstelle zu sichern. Die Richtlinien SVS sind in dieser Hinsicht völlig eindeutig. Besteht auf oder in unmittelbarer Nähe zu einer Skipiste eine Gefahr, so ist diese zu signalisieren (Richtlinien Rz. 70 ff.; vgl. auch <ref-ruling> E. 2a). Der Bereich einer Gefahrenquelle ist entweder mittels einer optischen, nicht stabilen Konstruktion abzusperren (Rz. 74) oder mittels "einer stabilen Konstruktion, die das Befahren der Gefahrenzone ausschliesst" abzuschranken (Rz. 75). Besteht bei Skipisten oder Abfahrtsrouten (Rz. 82) eine Absturzgefahr, so ist diese mittels solider Geländer, Auffangnetzen oder ähnlicher Einrichtungen zu bannen (Rz. 134). Der Sicherungspflichtige hat ausserdem darüber zu wachen, dass die Massnahmen trotz wechselnder Schneehöhe wirksam bleiben (ebd.). Ausserdem sind Brücken und ähnliches mit soliden Abschrankungen zu versehen, die auch bei hoher Schneelage wirksamen Schutz vor Absturzgefahr bieten (Rz. 135; analog SKUS Rz. 32 f., Ausg. 2001 Rz. 39 ff.).
Die Vorinstanz stellt fest, dass die Gefahrenstelle im unmittelbaren Bereich der Brückeneinfahrt in keiner Weise sichtbar gemacht oder abgesperrt, geschweige denn abgeschrankt worden ist. Unter diesen Umständen ist es offensichtlich, dass der Beschwerdeführer seine Verkehrssicherungspflicht und damit seine Sorgfaltspflicht verletzt hat. Möglicherweise hätte bereits eine einfache Absperrung den Unfall verhindert; der Beschwerdeführer wäre jedoch verpflichtet gewesen, den Gefahrenbereich nicht nur zu signalisieren, sondern den weiteren Einfahrtsbereich zur Brücke und diese selbst gegen die Schlucht hin mit stabilen Einrichtungen abzuschranken, welche auch bei viel Schnee hätten wirksam bleiben müssen. Die sorgfaltspflichtwidrige Unterlassung war, wie die Vorinstanz feststellt, für den Tod der verunfallten Skifahrerin kausal, und der Unfall war vorhersehbar.
4.3 Das geltend gemachte Selbstverschulden der Skifahrerin - unangepasste Geschwindigkeit bei fehlender Sicht - findet in den Feststellungen der Vorinstanz keine Bestätigung. Das Verhalten der Skifahrerin wäre im Übrigen in keiner Weise derart ungewöhnlich, dass damit überhaupt nicht hätte gerechnet werden müssen.
Unerheblich ist auch die Frage, ob es sich um eine Abfahrtsroute oder um eine Piste gehandelt hat. Den Rigibahnen AG wurde die Anerkennung für dieses Streckenstück durch den SVS entzogen, weil es als Abfahrtsroute markiert, aber als Piste präpariert worden ist. Die Frage kann offen bleiben, weil die elementare Sicherungspflicht bei Absturzgefahr für Pisten und Abfahrtsrouten gleichermassen gilt (Richtlinien SVS Rz. 82).
Schliesslich vermag auch der weitere geltend gemachte Umstand den Beschwerdeführer nicht zu entlasten, dass nicht er, sondern die Geschäftsleitung den Entscheid zu vertreten habe, die Talabfahrt trotz entzogener Anerkennung durch den SVS nicht zu schliessen. Zwar ist der Entscheid der Geschäftsleitung schwer verständlich, doch ändert das nichts daran, dass der Beschwerdeführer seinen Sicherungspflichten in Bezug auf einen dem Publikum zugänglichen Streckenabschnitt hätte nachkommen müssen.
Der Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung erfolgte somit zu Recht; die Beschwerde ist daher abzuweisen. Es kann offen bleiben, ob sich der Beschwerdeführer einer weiteren für den Todesfall der Skifahrerin kausalen Sorgfaltspflichtverletzung schuldig gemacht hat, indem er es unterliess, ein einheitliches Sicherheitsdispositiv mit einer lückenlosen Verantwortlichkeitsregelung aufzustellen.
Der Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung erfolgte somit zu Recht; die Beschwerde ist daher abzuweisen. Es kann offen bleiben, ob sich der Beschwerdeführer einer weiteren für den Todesfall der Skifahrerin kausalen Sorgfaltspflichtverletzung schuldig gemacht hat, indem er es unterliess, ein einheitliches Sicherheitsdispositiv mit einer lückenlosen Verantwortlichkeitsregelung aufzustellen.
5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Kosten zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. November 2002
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', '138b5fc6-5295-49d1-99d9-93f291888f63', '4e481b35-106a-420a-a5c3-2dd422875ae3', 'f2c86ca3-e5f7-4627-843e-88ad0834185e', '138b5fc6-5295-49d1-99d9-93f291888f63', '4e481b35-106a-420a-a5c3-2dd422875ae3', 'a4a1bf93-d49e-4d55-a49a-1b0f0bf2c580', '0a9be13d-526a-4810-990e-759cec947123'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
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Sachverhalt:
A. X._ war seit Mai 1978 einziger Verwaltungsrat der C._AG mit Einzelunterschrift. Die AG ging 1998 in Konkurs. Das Hauptaktivum der Gesellschaft mit Sitz in St. Gallen bildete die Liegenschaft Via ... in Lugano-Paradiso. Die Liegenschaft stand per 30. Juni 1997 mit Fr. 4'050'000.-- zu Buche, wobei eine Hypothekarschuld von Fr. 3'466'000.-- bestand.
Die D._GmbH mit Sitz in Linz/A, vertreten durch die Gesellschafterin und Geschäftsführerin A._, unterbreitete der C._AG schriftlich ein vom 17. Juni 1997 datiertes "Verwaltungsangebot/-vertrag", welches die Verwaltung der Liegenschaft Via ... vorsah. In diesem Vertrag wurden einerseits die Aufgaben der D._GmbH und anderseits die Vergütung für deren Leistungen vereinbart. Der Vertrag sollte per 1. Juli 1997 seine Wirkung entfalten. X._ als Verwaltungsrat der C._AG unterzeichnete diesen Vertrag zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt.
Die Privatpersonen A._ und B._, beide Hauptgesellschafter der D._GmbH und österreichische Staatsbürger, unterzeichneten als einfache Gesellschaft am 5. Juli 1997 einen (weiteren) Vertrag (datiert vom 30. Juni 1997) mit der C._AG, vertreten durch X._. Sie verpflichteten sich darin, die Steuern der C._AG für das Jahr 1997 sowie den aufgelaufenen Hypothekarzins für die Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 1997 zu übernehmen. Zudem garantierten sie die Rückzahlung eines Darlehens ("Hypothekarvorschuss") von Fr. 500'000.--, welches X._ der C._AG gewährt hatte. Da X._ die Darlehensforderung seiner Frau abgetreten hatte, sollte die Rückzahlung direkt an diese erfolgen. Es wurde vereinbart, dass das Darlehen in fünf Raten zu je Fr. 100'000.-- plus Zins getilgt werde. Zur Sicherstellung wurden fünf Wechsel zu Fr. 100'000.-- plus 5 3⁄4 % Zins ausgestellt, wobei die Raten jeweils jährlich am 20. Mai fällig wurden, erstmals im Jahre 1998, letztmals im Jahre 2002. Die Wechsel wurden von der D._GmbH ausgestellt und dann auf B._, von diesem auf A._, von dieser auf die C._AG und von dieser auf Frau X._ indossiert. Im Vertrag wurde festgehalten, dass die einfache Gesellschaft befugt sei, sämtliche Inhaberaktien von nominell Fr. 1'000'000.-- bei der Aushändigung der fünf voll unterschriebenen Wechsel Zug um Zug von der C._AG ohne eine Quittung zu übernehmen. Weiter ist festgehalten, dass der auf der Via ... lastende Inhaberschuldbrief von Fr. 300'000.-- mit Vorgang Fr. 3'466'000.-- von der einfachen Gesellschaft der gleichen Stelle ausgehändigt werde, welche die Aktien übernehme. Nach der Vertragsunterzeichnung wurden die indossierten Wechsel X._ übergeben, während A._ und B._ von X._ die Inhaberaktien sowie den Inhaberschuldbrief erhielten; vorgängig hatten sie X._ bereits Fr. 100'000.-- in bar (insbesondere für die Bezahlung des aufgelaufenen Hypothekarzinses) übergeben.
Die Privatpersonen A._ und B._, beide Hauptgesellschafter der D._GmbH und österreichische Staatsbürger, unterzeichneten als einfache Gesellschaft am 5. Juli 1997 einen (weiteren) Vertrag (datiert vom 30. Juni 1997) mit der C._AG, vertreten durch X._. Sie verpflichteten sich darin, die Steuern der C._AG für das Jahr 1997 sowie den aufgelaufenen Hypothekarzins für die Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 1997 zu übernehmen. Zudem garantierten sie die Rückzahlung eines Darlehens ("Hypothekarvorschuss") von Fr. 500'000.--, welches X._ der C._AG gewährt hatte. Da X._ die Darlehensforderung seiner Frau abgetreten hatte, sollte die Rückzahlung direkt an diese erfolgen. Es wurde vereinbart, dass das Darlehen in fünf Raten zu je Fr. 100'000.-- plus Zins getilgt werde. Zur Sicherstellung wurden fünf Wechsel zu Fr. 100'000.-- plus 5 3⁄4 % Zins ausgestellt, wobei die Raten jeweils jährlich am 20. Mai fällig wurden, erstmals im Jahre 1998, letztmals im Jahre 2002. Die Wechsel wurden von der D._GmbH ausgestellt und dann auf B._, von diesem auf A._, von dieser auf die C._AG und von dieser auf Frau X._ indossiert. Im Vertrag wurde festgehalten, dass die einfache Gesellschaft befugt sei, sämtliche Inhaberaktien von nominell Fr. 1'000'000.-- bei der Aushändigung der fünf voll unterschriebenen Wechsel Zug um Zug von der C._AG ohne eine Quittung zu übernehmen. Weiter ist festgehalten, dass der auf der Via ... lastende Inhaberschuldbrief von Fr. 300'000.-- mit Vorgang Fr. 3'466'000.-- von der einfachen Gesellschaft der gleichen Stelle ausgehändigt werde, welche die Aktien übernehme. Nach der Vertragsunterzeichnung wurden die indossierten Wechsel X._ übergeben, während A._ und B._ von X._ die Inhaberaktien sowie den Inhaberschuldbrief erhielten; vorgängig hatten sie X._ bereits Fr. 100'000.-- in bar (insbesondere für die Bezahlung des aufgelaufenen Hypothekarzinses) übergeben.
B. Das Bezirksgericht St. Gallen büsste X._ am 6. Februar 2003 wegen Vergehens gegen das Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland mit Fr. 15'000.--.
Eine Berufung des Gebüssten gegen diesen Entscheid wies das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen am 23. Februar 2004 ab.
Eine Berufung des Gebüssten gegen diesen Entscheid wies das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen am 23. Februar 2004 ab.
C. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde sowie Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. Staatsrechtliche Beschwerde
I. Staatsrechtliche Beschwerde
1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Rechts auf einen verfassungsmässigen Richter gemäss <ref-law>.
Inwiefern die angerufene Bestimmung unmittelbar verletzt sein soll, begründet er jedoch nicht, weshalb auf die Rüge nicht einzutreten ist.
Inwiefern die angerufene Bestimmung unmittelbar verletzt sein soll, begründet er jedoch nicht, weshalb auf die Rüge nicht einzutreten ist.
2. Im Verfahren vor Kantonsgericht hatte der Beschwerdeführer beantragt, das Strafverfahren sei zu sistieren, bis die für das Strafverfahren konstitutive Zivilrechtsfrage, ob es sich beim fraglichen Geschäft um einen Kaufvertrag oder einen Managementvertrag handle, vom Zivilrichter entschieden sei. In diesem Zusammenhang wirft der Beschwerdeführer dem Kantonsgericht vor, es habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es bei der Zivilkammer Auskunft über den dort hängigen Prozess eingeholt habe, ohne ihn darüber zu informieren und dazu Stellung nehmen zu lassen, und es habe den Grundsatz der Rechtsgleichheit verletzt, indem es bei der Zivilkammer Erkundigungen eingeholt, den Aktenbeizug aus einem Zivilverfahren in Österreich jedoch abgelehnt habe.
2.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV umfasst das Recht, Beweisanträge zu stellen, und - als Korrelat - die Pflicht der Behörde zur Beweisabnahme. Beweise sind im Rahmen dieses verfassungsmässigen Anspruchs indessen nur über jene Tatsachen abzunehmen, die für die Entscheidung der Streitsache erheblich sind (<ref-ruling> E. 2d und 261 E. 6a).
2.2 Das Kantonsgericht wies das Gesuch um Sistierung ab unter anderem mit der Begründung, bei der zivilrechtlichen Vorfrage im Strafprozess gehe es nicht primär darum, ob es sich beim fraglichen Geschäft um einen Kaufvertrag oder einen Managementvertrag handle, sondern ob ein bewilligungspflichtiger Grundstückserwerb vorliege. Selbst bei Vorliegen eines Managementvertrags wäre zu prüfen, ob damit eigentumsähnliche Positionen der Vertragsgegner des Beschwerdeführers bzw. der D._GmbH an der C._AG bzw. am Grundstück Via ... begründet worden seien.
Dass und inwiefern das Kantonsgericht mit dieser Begründung Verfassungsrecht verletzt haben sollte, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Da er somit seiner Obliegenheit, bei Vorliegen zweier selbständiger Begründungen beide anzufechten, nicht nachgekommen ist (<ref-ruling> E. 1b), kann auf seine Rügen nicht eingetreten werden. Im Übrigen grenzt der Vorwurf der rechtsungleichen Behandlung an Trölerei: Indem sich das Kantonsgericht bei der Zivilkammer über den aktuellen Stand des Zivilprozesses erkundigte, kam es einem Begehren des Beschwerdeführers nach. Diesen traf hinsichtlich des Zivilprozesses in Österreich eine Mitwirkungspflicht. Sein diesbezügliches Vorbringen, er habe vom dortigen Verfahren keine genauen Kenntnisse haben können, ist scheinheilig, zumal er nicht geltend macht, mit seiner Ehefrau, die in jenem Verfahren Parteistellung hat, verkracht zu sein.
Dass und inwiefern das Kantonsgericht mit dieser Begründung Verfassungsrecht verletzt haben sollte, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Da er somit seiner Obliegenheit, bei Vorliegen zweier selbständiger Begründungen beide anzufechten, nicht nachgekommen ist (<ref-ruling> E. 1b), kann auf seine Rügen nicht eingetreten werden. Im Übrigen grenzt der Vorwurf der rechtsungleichen Behandlung an Trölerei: Indem sich das Kantonsgericht bei der Zivilkammer über den aktuellen Stand des Zivilprozesses erkundigte, kam es einem Begehren des Beschwerdeführers nach. Diesen traf hinsichtlich des Zivilprozesses in Österreich eine Mitwirkungspflicht. Sein diesbezügliches Vorbringen, er habe vom dortigen Verfahren keine genauen Kenntnisse haben können, ist scheinheilig, zumal er nicht geltend macht, mit seiner Ehefrau, die in jenem Verfahren Parteistellung hat, verkracht zu sein.
3. Das Kantonsgericht kommt zum Schluss, beim fraglichen Rechtsgeschäft handle es sich um einen Verkauf der Aktien bzw. das Rechtsgeschäft habe den Vertragsgegnern des Beschwerdeführers zu einer eigentumsähnlichen Stellung verholfen. Zu diesem Schluss gelangt es insbesondere gestützt auf die Auslegung des Vertrags vom 30. Juni 1997 und auf weitere Hinweise wie ein Schreiben des Sekretariats des Beschwerdeführers vom Juni 1993, einen Fax seiner Sekretärin vom 11. Dezember 1997 und einen dringenden Kurzrapport vom 5. Januar 1998 sowie gestützt auf die Tatsache, dass der Beschwerdeführer den Vertragsgegnern nicht nur die Aktien und den Schuldschein über Fr. 300'000.-- übergab, sondern auch die Gründungsurkunde der AG und die Aktienzertifikate.
3.1 Der Beschwerdeführer wirft dem Kantonsgericht willkürliche Beweiswürdigung vor (<ref-law>). Es habe trotz zweifelhafter Glaubwürdigkeit der Aussagen der Vertragsgegner des Beschwerdeführers auf diese abgestellt, ohne weitere Beweise zu deren Klärung zu erheben.
Wie in E. 3 dargelegt, stützte sich das Kantonsgericht bei der Beweiswürdigung im Wesentlichen auf andere Elemente als die Aussagen der Vertragsgegner des Beschwerdeführers; sie rundeten das Bild lediglich ab. Kommt den fraglichen Aussagen somit bloss marginale Bedeutung zu, vermag der Versuch des Beschwerdeführers, die Glaubwürdigkeit der Aussagen in Zweifel zu ziehen, die Beweiswürdigung im Ergebnis von vornherein nicht als willkürlich darzustellen. Im Übrigen hält das Kantonsgericht ausdrücklich fest, dass die Vertragsgegner des Beschwerdeführers bezüglich der Gesetzeskonformität des Vertrags allenfalls nicht ganz so gutgläubig gewesen seien, wie sie geltend gemacht hätten.
3.2 Das Kantonsgericht hat in antizipierter Beweiswürdigung verschiedene Beweisanträge des Beschwerdeführers mit dem Ziel, die wirtschaftliche Situation der D._GmbH und deren Buchhaltung im Zusammenhang mit dem fraglichen Vertrag abklären zu lassen, mangels Relevanz abgewiesen. Darin erblickt der Beschwerdeführer eine willkürliche Nichtabnahme von Beweisen.
Mit seinen Beweisanträgen wollte der Beschwerdeführer aufzeigen, dass die D._GmbH sowohl vom Gesellschaftszweck als auch von ihrer Finanzkraft her nicht in der Lage gewesen wäre, die Aktien der C._AG zu kaufen, und dass auch die Buchhaltung der D._GmbH gegen einen Aktienkauf spreche. Die Abnahme der beantragten Beweismittel hätte allenfalls (zivil- und/oder strafrechtliche) Gesetzesverletzungen der Vertragsgegner des Beschwerdeführers an den Tag bringen können. Da es aber im Strafrecht keine Schuldkompensation gibt, würde das am Verhalten nichts ändern, das dem Beschwerdeführer vorgeworfen wird. Damit erweist sich dessen Willkürvorwurf als unbegründet.
Mit seinen Beweisanträgen wollte der Beschwerdeführer aufzeigen, dass die D._GmbH sowohl vom Gesellschaftszweck als auch von ihrer Finanzkraft her nicht in der Lage gewesen wäre, die Aktien der C._AG zu kaufen, und dass auch die Buchhaltung der D._GmbH gegen einen Aktienkauf spreche. Die Abnahme der beantragten Beweismittel hätte allenfalls (zivil- und/oder strafrechtliche) Gesetzesverletzungen der Vertragsgegner des Beschwerdeführers an den Tag bringen können. Da es aber im Strafrecht keine Schuldkompensation gibt, würde das am Verhalten nichts ändern, das dem Beschwerdeführer vorgeworfen wird. Damit erweist sich dessen Willkürvorwurf als unbegründet.
4. Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
II. Nichtigkeitsbeschwerde
II. Nichtigkeitsbeschwerde
5. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von <ref-law>. Diese Bestimmung enthalte eine Regelung, die eine klare Zuständigkeit am Ort der gelegenen Sache vorsehe.
5.1 Gemäss <ref-law> bezeichnet jeder Kanton (a) eine oder mehrere Bewilligungsbehörden, die über die Bewilligungspflicht, die Bewilligung und den Widerruf einer Bewilligung oder Auflage entscheiden; (b) eine beschwerdeberechtigte Behörde, die auch den Widerruf einer Bewilligung oder die Einleitung eines Strafverfahrens verlangen und auf Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes klagen kann; (c) eine Beschwerdeinstanz. Nach Abs. 2 ist die Behörde am Ort des Grundstücks zuständig. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement entscheidet in Kompetenzkonflikten zwischen den Behörden verschiedener Kantone (Abs. 3).
5.2 <ref-law> schreibt den Kantonen somit vor, welche Behörden sie bezeichnen und mit welchen Funktionen bzw. Kompetenzen sie sie betrauen müssen (Mühlebach/Geissmann, Lex F., Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, Brugg/Baden 1986, N 1-4 zu Art. 15). Die örtliche Zuständigkeitsordnung in Abs. 2 gilt angesichts der systematischen Nähe der Bestimmungen offensichtlich für die in Abs. 1 genannten Behörden. Dass damit nur diese Administrativbehörden und nicht etwa die kantonalen Strafverfolgungsbehörden gemeint sind, ergibt sich indirekt auch aus Abs. 3 derselben Bestimmung. Diese erklärt nämlich das EJPD zuständig für interkantonale Kompetenzstreitigkeiten. Das EJPD auch interkantonale Kompetenzstreitigkeiten in Strafsachen entscheiden zu lassen, wäre krass systemwidrig (vgl. Art. 28 Abs. 1 lit. g des Bundesgesetzes über das Bundesstrafgericht [SR 173.71]).
Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, enthält das BewG somit keinerlei Bestimmungen zur strafrechtlichen Zuständigkeit. Soweit der Beschwerdeführer vom gegenteiligen Ansatz ausgeht, sind seine Vorbringen von vornherein unbegründet. Im Übrigen kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden.
Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, enthält das BewG somit keinerlei Bestimmungen zur strafrechtlichen Zuständigkeit. Soweit der Beschwerdeführer vom gegenteiligen Ansatz ausgeht, sind seine Vorbringen von vornherein unbegründet. Im Übrigen kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden.
6. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von <ref-law>. Die Vorinstanz habe die örtliche Zuständigkeit der St. Galler Strafverfolgungsbehörden damit begründet, dass der strafrechtliche Erfolg - die Veränderung der Aktionärsstruktur der C._AG mit Sitz in St. Gallen - am Sitz der AG eingetreten sei. Das Vollziehen eines mangels Bewilligung nichtigen Rechtsgeschäfts gemäss <ref-law> sei aber ein Tätigkeitsdelikt. Da es somit keinen Erfolgsort gebe, das Rechtsgeschäft im Ausland vollzogen worden sei und das Grundstück im Tessin liege, sei der Kanton St. Gallen für die Strafverfolgung gar nicht zuständig.
Mit dem Beschwerdeführer ist davon auszugehen, dass das Vollziehen eines mangels Bewilligung nichtigen Rechtsgeschäfts gemäss <ref-law> ein Tätigkeitsdelikt ist, weshalb ein Erfolgsort im technischen Sinne entfällt. Die Vorinstanz erachtet die St. Galler Strafverfolgungsorgane als zuständig, weil sich mit dem Vollzug des Rechtsgeschäfts die Aktionärsstruktur der AG in St. Gallen verändert hat. In der Literatur wird die Ansicht vertreten, dass ein solcher Handlungseffekt, wenn er zeitlich unmittelbar mit der Aktivität des Täters zusammenhängt, als dem Täter zurechenbares Verhalten anzusehen ist, das als Anknüpfungspunkt für eine Strafverfolgung ausreicht (Peter Popp, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, N 6 zu Art. 7). Ob ein zeitlich unmittelbarer Handlungseffekt an einem Ort die Zuständigkeit der dortigen Strafverfolgungsbehörden zu begründen vermag, kann im vorliegenden Fall offen bleiben.
Der Beschwerdeführer unterhielt für seine geschäftliche Tätigkeit zumindest noch bis Anfang 1998 in St. Gallen ein Büro mit Sekretärin. Damit das fragliche Geschäft zustande kam, war er auf die mittäterschaftliche Unterstützung der Vertragsgegner angewiesen. Bei Mittäterschaft begründet inländisches Handeln eines Beteiligten einen Handlungsort, und zwar auch ohne Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals. Das Leisten bloss eines Planungsbeitrags genügt (Peter Popp, a.a.O., N 13 zu <ref-law>). Der Beschwerdeführer verfasste den Entwurf, der mit geringfügigen Änderungen (zeitliche Staffelung der Wechsel) zum Vertrag vom 30. Juni 1997 erhoben wurde, offenbar in St. Gallen und übergab ihn dort nach eigenen Angaben der Vertragsgegnerin. Mit der Ausarbeitung des Vertragsentwurfs und dessen Übergabe in St. Gallen leistete der Beschwerdeführer einen wesentlichen Tatbeitrag im Kanton St. Gallen, weshalb die Zuständigkeit der St. Galler Strafverfolgungsbehörden zu bejahen ist.
Der Beschwerdeführer unterhielt für seine geschäftliche Tätigkeit zumindest noch bis Anfang 1998 in St. Gallen ein Büro mit Sekretärin. Damit das fragliche Geschäft zustande kam, war er auf die mittäterschaftliche Unterstützung der Vertragsgegner angewiesen. Bei Mittäterschaft begründet inländisches Handeln eines Beteiligten einen Handlungsort, und zwar auch ohne Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals. Das Leisten bloss eines Planungsbeitrags genügt (Peter Popp, a.a.O., N 13 zu <ref-law>). Der Beschwerdeführer verfasste den Entwurf, der mit geringfügigen Änderungen (zeitliche Staffelung der Wechsel) zum Vertrag vom 30. Juni 1997 erhoben wurde, offenbar in St. Gallen und übergab ihn dort nach eigenen Angaben der Vertragsgegnerin. Mit der Ausarbeitung des Vertragsentwurfs und dessen Übergabe in St. Gallen leistete der Beschwerdeführer einen wesentlichen Tatbeitrag im Kanton St. Gallen, weshalb die Zuständigkeit der St. Galler Strafverfolgungsbehörden zu bejahen ist.
7. Nach dem Gesagten erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet und ist abzuweisen.
III. Kostenfolgen
III. Kostenfolgen
8. Bei diesem Ausgang der Verfahren hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG und Art. 278 Abs. 1 BStP). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, sowie der Schweizerischen Bundesanwaltschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. August 2004
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['f2de218c-9e55-428d-8429-04239ccf3311'] | ['a8e5eb25-fd48-45f7-8706-cbee454151dc', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '85cccc30-0722-41e8-bedc-930c6fd0535d', 'd225deb4-174e-4e91-9f20-1a09aa1335ce'] |
04e9d244-30b3-42c4-aabc-97961bed4fbc | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am Ufer des Zugersees in der Einwohnergemeinde Risch auf der heutigen Parzelle Grundstück Nr. 405 stand seit mindestens der Mitte des 19. Jahrhunderts eine Bootshütte mit Aufenthaltsraum. Neben dem Gebäude waren drei Fischteiche angelegt worden. Die Anlagen dienten früher einem Berufsfischer aus Zug. Gemäss Zonenplan der Einwohnergemeinde Risch vom 12. Juni 1994 liegt das Grundstück Nr. 405 in der von der Landschaftsschutzzone überlagerten Landwirtschaftszone. Gemäss kantonalem Richtplan befindet es sich in der Seeuferschutzzone. Auf der Nordseite grenzt es an das kantonale Naturschutzgebiet "Dersbach", auf der Südseite an den öffentlichen Badeplatz Zweiern. Es liegt überdies in der Landschaft von nationaler Bedeutung "Zugersee", Objekt Nr. 1309 gemäss der Verordnung vom 10. August 1977 über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler (VBLN, SR 451.11).
X._ erwarb das Grundstück Nr. 405 anfangs 1996 und reichte umgehend bei der Einwohnergemeinde Risch ein Baugesuch betreffend "Ersatzbau Bootshaus und Sanierung Kleinbootshafen" ein. Das Gesuch wurde zunächst von den kantonalen Instanzen und schliesslich vom Bundesgericht mit Urteil 1A.175/2000 vom 30. Oktober 2000 abgelehnt, weil es mit den Vorschriften über das Bauen ausserhalb der Bauzone nicht vereinbar war.
Ende Januar 1997 brannte das Bootshaus aus ungeklärten Gründen bis auf die Grundmauern ab.
Ende Januar 1997 brannte das Bootshaus aus ungeklärten Gründen bis auf die Grundmauern ab.
B. Am 18. Juli 2001 reichte X._ bei der Gemeinde Risch ein auf den Wiederaufbau des abgebrannten Bootshauses beschränktes Baugesuch ein. Die Baudirektion des Kantons Zug stimmte dem Vorhaben am 8. März 2002 unter Auflagen und Bedingungen zu. Am 14. Oktober 2002 erteilte der Gemeinderat Risch die entsprechende Baubewilligung und wies die unter anderem von der Stiftung Landschaftsschutz Schweiz gegen das Projekt erhobenen Einsprachen ab.
Die Stiftung Landschaftsschutz Schweiz führte gegen diese Verfügungen Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug. Das Gericht hiess das Rechtsmittel mit Urteil vom 30. September 2003 insofern teilweise gut, als es im Sinne der Erwägungen feststellte, dass das Bauvorhaben als solches die Identität des ehemaligen Bootshauses wahre, dass aber der Umgebungsgestaltungsplan in der vorliegenden Form nicht bewilligt werden könne. Des Weiteren hätten die zuständigen Behörden vor der Erteilung der Baubewilligung die illegale Bootsstationierung zu beseitigen (Dispositiv Ziff. 1 des Urteils).
Die Stiftung Landschaftsschutz Schweiz führte gegen diese Verfügungen Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug. Das Gericht hiess das Rechtsmittel mit Urteil vom 30. September 2003 insofern teilweise gut, als es im Sinne der Erwägungen feststellte, dass das Bauvorhaben als solches die Identität des ehemaligen Bootshauses wahre, dass aber der Umgebungsgestaltungsplan in der vorliegenden Form nicht bewilligt werden könne. Des Weiteren hätten die zuständigen Behörden vor der Erteilung der Baubewilligung die illegale Bootsstationierung zu beseitigen (Dispositiv Ziff. 1 des Urteils).
C. Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts haben am 17. November 2003 die Stiftung Landschaftsschutz Schweiz und am 18. November 2003 das Bundesamt für Raumentwicklung Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Die Stiftung Landschaftsschutz Schweiz beantragt die Verweigerung der Baubewilligung und die Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit damit die Rechtmässigkeit des Wiederaufbaus der Bootshütte bejaht wurde. Das Bundesamt für Raumentwicklung schliesst auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Abweisung des Baubewilligungsgesuchs.
Die Gemeinde Risch hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Baudirektion, das Verwaltungsgericht und X._ beantragen die Abweisung der Beschwerden. Die Beschwerdeführer unterstützen gegenseitig ihre Anträge.
Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) äusserte sich zur Angelegenheit, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. Die Parteien erhielten Gelegenheit, zu dieser Vernehmlassung Stellung zu nehmen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerden betreffen den gleichen Sachverhalt und werfen übereinstimmende Rechtsfragen auf. Sie sind daher in einem Urteil zu behandeln.
1. Die Beschwerden betreffen den gleichen Sachverhalt und werfen übereinstimmende Rechtsfragen auf. Sie sind daher in einem Urteil zu behandeln.
2. 2.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 34 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 (RPG, SR 700) im vorliegenden Fall gegeben. Kraft Art. 48 Abs. 4 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV, SR 700.1) in Verbindung mit Art. 103 lit. b OG ist das Bundesamt für Raumentwicklung zur Beschwerdeführung berechtigt. Auf seine rechtzeitig und formrichtig erhobene Beschwerde ist einzutreten.
Die Stiftung Landschaftsschutz Schweiz ist gestützt auf Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG, SR 451) zur Beschwerde legitimiert. Am kantonalen Verfahren hat sie sich von Anfang an ordnungsgemäss beteiligt. Auf ihre rechtzeitig und formrichtig erhobene Beschwerde ist ebenfalls einzutreten.
2.2 Das Verwaltungsgericht hat einen Rückweisungsentscheid getroffen. Danach sollen die Behörden eine neue Verfügung über einen überarbeiteten Umgebungsplan treffen und vor Erteilung der Baubewilligung die illegale Bootsstationierung beseitigen. Soweit das Verwaltungsgericht indessen die Rechtmässigkeit des Wiederaufbaus des Bootshauses bejaht hat, liegt ein anfechtbarer Endentscheid vor (vgl. <ref-ruling> E. 1c S. 339 mit Hinweisen).
2.3 Die Akten, namentlich auch die darin enthaltenen Fotografien, geben über den massgeblichen Sachverhalt hinreichend Aufschluss. Auf den von den Parteien beantragten Augenschein ist daher zu verzichten.
2.3 Die Akten, namentlich auch die darin enthaltenen Fotografien, geben über den massgeblichen Sachverhalt hinreichend Aufschluss. Auf den von den Parteien beantragten Augenschein ist daher zu verzichten.
3. 3.1 Die Rechtmässigkeit des angestrebten Wiederaufbaus ist nach Art. 24c RPG zu beurteilen. Danach werden bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen, die nicht mehr zonenkonform sind, in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt (Abs. 1). Solche Bauten und Anlagen können mit Bewilligung der zuständigen Behörden erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder wiederaufgebaut werden, sofern sie rechtmässig erstellt oder geändert worden sind. In jedem Fall bleibt die Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vorbehalten (Abs. 2).
Es ist unbestritten und wurde auch vom Bundesgericht bereits festgestellt, dass das ehemalige Bootshaus als rechtmässig erstellt anzusehen ist.
Im Urteil 1A.175/2000 vom 30. Oktober 2000 liess das Bundesgericht ausdrücklich offen, ob eine massvolle Renovation der Bootshütte für sich allein betrachtet mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar sei. Beide Beschwerdeführer halten dafür, dass dies bei ihrem Wiederaufbau nicht der Fall sei.
3.2 Im nicht publizierten Urteil 1A.12/1991 vom 21. Januar 1993 hatte das Bundesgericht die Frage zu beurteilen, ob für den Wiederaufbau eines durch einen umgefallenen Baum schwer beschädigten Bootshauses am Hallwilersee eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 2 aRPG zu erteilen sei. Auch dort stand die Frage im Zentrum, ob die Wiederherstellung der Baute mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung zu vereinbaren sei. Das Bundesgericht erwog damals, diese Bestimmung habe eine Einzelfalllösung im Auge. Was zu den dabei zu beachtenden wichtigen Anliegen der Raumplanung gehöre, bestimme sich in erster Linie nach den Zielen und Grundsätzen des Raumplanungsgesetzes (Art. 1 und 3 RPG). Konkret im Vordergrund standen dabei Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG, wonach See- und Flussufer freizuhalten sind, und <ref-law>, wonach Uferbereiche besonders zu schützen sind. Das Bundesgericht übernahm die Argumentation des Regierungsrates, der erwogen hatte, Ziel dieser Vorschriften sei nicht bloss, eine weitere Verbauung der See- und Flussufer zu vermeiden, sondern auch, die Ufer im Laufe der Zeit wieder in den natürlichen Zustand zurückzuversetzen. Die Besitzstandsgarantie sei insofern eingeschränkt, als zwar vorhandene Bauten erhalten werden könnten, eigentliche Ersatzbauten aber mit dem erwähnten Planungsgrundsatz nicht zu vereinbaren seien. Die Bestandesgarantie, deren Zweck der Schutz von Investitionen sei, vermöge im konkreten Fall das raumplanerische Interesse an der Freihaltung des Seeufers nicht aufzuwiegen (E. 4c-e).
3.3 Diese Erwägungen sind auch im vorliegenden Fall massgeblich. Sie treffen umso mehr zu, als vorliegend eine durch Bundes- und durch kantonales Recht in besonderem Masse geschützte Uferlandschaft betroffen ist, die hier in einem wesentlichen Aspekt berührt würde. Die eidgenössische Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) hat in einem Gutachten vom 3. Juni 1999 im Zusammenhang mit dem geplanten Ausbau des unmittelbar südlich angrenzenden Badeplatzes ausgeführt, die Ausscheidung des BLN-Objektes sei ohne Zweifel zur ungeschmälerten Erhaltung dieser einmaligen Seeuferpartie als Ganzes erfolgt. Im Einzelnen formulierte sie für den betroffenen Bereich folgende Schutzziele:
- Ungeschmälerte Erhaltung des kantonalen Naturschutzgebietes und Flachmoores von nationaler Bedeutung "Dersbach". Im vorliegenden Fall sei dabei besonders auf die Störung der flachmoortypischen Tiere und Pflanzen durch den Badebetrieb und die damit verbundenen Infrastrukturen zu achten.
- Ungeschmälerte Erhaltung des, abgesehen vom bestehenden Badeplatz, von technischen Infrastrukturen nur wenig belasteten Seeufers im Bereich Zweiern.
Das Bootshaus käme unmittelbar an die Uferfront zu liegen und würde mit seiner Höhe von rund 6 m (Gebäudehöhe 5.60 m; Firsthöhe 6.75 m) als künstliches Element in einer weitgehend natürlichen Umgebung in Erscheinung treten. Das BUWAL gelangt daher in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht zum Schluss, dass der geplante Wiederaufbau die Schutzziele des BLN-Objektes Nr. 1309 erheblich gefährden würde.
Die Natur- und Landschaftsschutzkommission des Kantons Zug ist in ihrer Stellungnahme vom 18. September 2001 zum hier zu beurteilenden Vorhaben von den gleichen Schutzzielen wie die ENHK im erwähnten Gutachten ausgegangen und hat festgestellt, dass das Projekt als Bauwerk und wegen seiner voraussichtlichen Nutzung diese Schutzziele beeinträchtige.
3.4 Was die kantonalen Instanzen und der Beschwerdegegner hiergegen einwenden, ist nicht stichhaltig. Der Wiederaufbau einer abgebrannten Baute ist mit dem Unterhalt (und allenfalls der massvollen Erweiterung) bestehender Bauten nicht gleichzusetzen. Auch dürften die Ufer des Zugersees nicht überall die selbe, hohe Schutzwürdigkeit aufweisen wie hier. Es kann daher keine Rede davon sein, dass über kurz oder lang sämtliche privaten Bootshäuser am Zugersee verschwinden müssten, wenn im hier strittigen Fall die Baubewilligung wegen wichtigen Anliegen der Raumplanung verweigert wird.
Der Vergleich mit dem angrenzenden Seebad und der Pumpstation hinkt. Die vom Bundesamt für Raumentwicklung ins Recht gelegten Aufnahmen zeigen, dass sowohl das Garderobengebäude des Bades als auch die Pumpstation vom Ufer zurückversetzt sind und durch Bäume verdeckt werden. Sie sind daher wesentlich weniger gut sichtbar als es das Bootshaus wäre. Die behaupteten Störungen durch den Badebetrieb sind im Übrigen kein Grund, um weitere Störungen zu rechtfertigen; im Gegenteil ist es Sache der zuständigen Behörden, bei Bedarf für einen ausreichenden Schutz des Naturschutzgebietes zu sorgen. Ein wesentlicher Unterschied besteht darin, dass das Bootshaus ausschliesslich privaten Interessen dienen würde, während das Bad der Allgemeinheit zur Verfügung steht und insofern als naturnaher Erholungsraum (Art. 3 Abs. 2 lit. d RPG) einem öffentlichen Interesse dient.
Unzutreffend erscheint schliesslich der Einwand, als Anliegen der Raumplanung sei auch zu beachten, dass die von Grundeigentümern geschaffenen Werte zu schützen seien. Dieses Argument betrifft weniger ein in Art. 1 und 3 RPG verankertes Anliegen der Raumplanung als die Eigentumsgarantie, wie sie durch <ref-law> gewährleistet wird. Der Auffassung des Beschwerdegegners kann hier nicht gefolgt werden, weil nicht ein vom Eigentümer oder seinem Rechtsvorgänger geschaffener Besitzstand geschützt werden soll. Der frühere Besitzstand wurde durch das Feuer zerstört, und der Eigentümer möchte an der fraglichen Stelle ein neues Gebäude erstellen. Die Möglichkeiten für die Errichtung neuer Bauten ausserhalb der Bauzone werden indessen durch das Raumplanungsrecht begrenzt.
Für den Wiederaufbau sprechen keine raumplanerischen Interessen, sondern nur die persönlichen Interessen des Beschwerdegegners. Angesichts der raumplanerischen Interessen an der Freihaltung der Seeufer im Allgemeinen und am Schutz des hier betroffenen Seeufers im Speziellen ist indessen die Vereinbarkeit des Gebäudes mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung zu verneinen.
3.5 Da bereits aus diesem Grund die Beschwerden gutzuheissen sind, kann offen bleiben, ob das Bauprojekt die Identität mit dem abgebrannten Bootshaus wahrt. Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob die kantonalen Instanzen gehalten gewesen wären, ein Gutachten der ENHK einzuholen, und ob im neuen Baubewilligungsverfahren auch eine neue fischereirechtliche Bewilligung erforderlich gewesen wäre.
3.5 Da bereits aus diesem Grund die Beschwerden gutzuheissen sind, kann offen bleiben, ob das Bauprojekt die Identität mit dem abgebrannten Bootshaus wahrt. Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob die kantonalen Instanzen gehalten gewesen wären, ein Gutachten der ENHK einzuholen, und ob im neuen Baubewilligungsverfahren auch eine neue fischereirechtliche Bewilligung erforderlich gewesen wäre.
4. In Gutheissung der Beschwerden sind daher Ziff. 1 (soweit sie die Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24c RPG betrifft) sowie Ziff. 2 des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 30. September 2003 aufzuheben. Das Gesuch um Erteilung einer Ausnahmebewilligung ist abzuweisen. Dies ändert, wie der Klarheit halber beizufügen ist, nichts daran, dass die zuständigen Behörden hinsichtlich der illegalen Bootsstationierung für die Herstellung des rechtmässigen Zustandes zu sorgen haben.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des bundesgerichtlichen und des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und Art. 157 OG). Es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden gutgeheissen. Ziffer 1 (soweit sie die Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24c RPG betrifft) und Ziffer 2 des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 30. September 2003 werden aufgehoben. Das Gesuch des Beschwerdegegners vom 18. Juli 2001 um Erteilung der Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24c RPG wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden gutgeheissen. Ziffer 1 (soweit sie die Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24c RPG betrifft) und Ziffer 2 des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 30. September 2003 werden aufgehoben. Das Gesuch des Beschwerdegegners vom 18. Juli 2001 um Erteilung der Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24c RPG wird abgewiesen.
2. Die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdegegner X._ auferlegt.
2. Die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdegegner X._ auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- für beide Verfahren vor Bundesgericht wird dem Beschwerdegegner X._ auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- für beide Verfahren vor Bundesgericht wird dem Beschwerdegegner X._ auferlegt.
4. Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.
4. Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat Risch, der Baudirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Verwaltungsrechtliche Kammer, sowie dem Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Juni 2004
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | 136 | 26 | 367 | public_law | nan | ['f693eff4-f12d-43a6-93d8-5aff3358e39c'] | ['e3d3b84a-45fc-4ce0-a0fc-4d0ac2db3bc3', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '131558c4-0932-4a61-8792-04b9efb222a2', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'ca90d7a4-6af1-4816-8883-bf02d49d79ed'] |
04ea2ffa-ee02-494b-b45c-8d167b65660f | 2,011 | de | Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Dem Beschwerdeführer wird in seiner Eigenschaft als Gesellschafter einer GmbH und deren Geschäftsführer mit Einzelunterschrift vorgeworfen, trotz schriftlicher Aufforderung des Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamtes des Kantons Bern vom 24. März 2009 Fahrzeugausweise und Kontrollschilder für zwei Autos nicht abgegeben zu haben. Die Vorinstanz verurteilte ihn am 24. Mai 2011 zu einer Geldstrafe von fünf Tagessätzen zu Fr. 10.--, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Verbindungsbusse von Fr. 200.-- bzw. einer Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen. Der Beschwerdeführer beantragt vor Bundesgericht, das Urteil vom 24. Mai 2011 sei aufzuheben. Sinngemäss strebt er einen Freispruch an.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Sachverhalt, von dem die Vorinstanz ausgeht. Dieser kann vor Bundesgericht nur bemängelt werden, wenn er offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> bzw. willkürlich im Sinne von <ref-law> festgestellt wurde. Willkürlich ist eine Feststellung, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist und mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint, genügt nicht (<ref-ruling> E. 2.4). Die angebliche Willkür ist in der Beschwerde präzise zu rügen, und die Rüge ist zu begründen (<ref-law>). Dieser Voraussetzung genügt die vorliegende Beschwerde nicht.
Die Vorinstanz geht davon aus, die Verfügung vom 24. März 2009 sei am 26. März 2009 am Postschalter Fraubrunnen zugestellt worden (angefochtener Entscheid S. 8 E. IV/1b mit Hinweis auf KA act. 7). Weiter stellt sie fest, zum fraglichen Zeitpunkt sei der Beschwerdeführer Gesellschafter der GmbH und deren Geschäftsführer mit Einzelunterschrift gewesen (angefochtener Entscheid S. 8/9 E. IV/1e und S. 9/10 mit Hinweis auf KA act. 25/26). Der Beschwerdeführer macht vor Bundesgericht geltend, es sei ihm in der vorliegenden Sache in Fraubrunnen nie ein Brief zugestellt worden, und zum fraglichen Zeitpunkt sei die Geschäftsführung nicht durch ihn, sondern durch eine andere Person besorgt worden. Angesichts der Aktenlage lässt sich mit diesen Behauptungen nicht darlegen, dass die Vorinstanz in Willkür verfallen sein könnte.
Ob die Polizistin, die den Rapport erstellt hat, mit dem Beschwerdeführer telefonierte, ist für den Ausgang der Sache nicht von Belang. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit sie sachdienliche Angaben machten könnte (angefochtener Entscheid S. 7 E. 4a mit Hinweis auf KA act. 51). Der Beschwerdeführer vermag denn auch nicht darzutun, inwieweit die Vorinstanz seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt haben könnte.
Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. November 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Schneider
Der Gerichtsschreiber: C. Monn | CH_BGer_011 | Federation | 24 | 5 | 56 | null | nan | ['90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
04ea8755-a103-4a09-b2e7-43cca7b7d594 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. S._ (Jg. 1955) arbeitete nach seiner - eigenen Angaben zufolge am 19. Mai 2008 erfolgten - Einreise in die Schweiz ab 19. Mai bis 18. Juni 2008 als Bauarbeiter für die G._ AG. Am 1. Juli 2008 trat er eine Stelle als Event- und Gerüstbau-Monteur für die Personalausleihfirma X._ AG an, welche ihm einen vorerst auf drei Tage befristeten Einsatz in der Firma N._ (Schweiz AG) vermittelte, wo er bei einem Bühnenabbau mithalf. Bereits am ersten Arbeitstag wurde er hier kurz vor Feierabend von einem von einer Palette herabfallenden Gerüstbalken-Träger aus Aluminium am Rücken und am Oberschenkel getroffen. Noch am Unfalltag diagnostizierten die Ärzte im Universitätsspital Y._ eine Kontusion der Lendenwirbelsäule. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) kam für die Heilbehandlung auf und richtete ab 4. Juli bis 30. September 2008 auf Grund einer vollständigen und vorübergehend ab 12. August bis 14. September 2008 einer noch 50%igen Arbeitsunfähigkeit Taggelder im Gesamtbetrag von Fr. 4'814.05 aus. Als S._ mit der Taggeldberechnung nicht einverstanden war, kam die SUVA bei einer nochmaligen Überprüfung zum Schluss, dass sie insgesamt Taggelder in Höhe von Fr. 1'324.80 zu viel bezahlt hatte. Diesen Betrag forderte sie mit Verfügung vom 4. November 2008 als unrechtmässig bezogen zurück, woran sie auf Einsprache hin mit Entscheid vom 23. Juni 2009 festhielt.
B. Nachdem S._ hiegegen Beschwerde erhoben hatte, ermittelte das Kantonsgericht Basel-Landschaft einen den schon bezahlten Betrag übersteigenden Taggeldanspruch und verpflichtete die SUVA unter Aufhebung des Einspracheentscheids vom 23. Juni 2009 mit Entscheid vom 7. Januar 2010, einen Betrag von Fr. 355.25 nachzuzahlen.
C. Die SUVA führt Beschwerde mit dem Begehren um Aufhebung des kantonalen Entscheids.
S._ trägt sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde an. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder der Unfallversicherung ist das Bundesgericht - anders als in den übrigen Sozialversicherungsbereichen (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) - nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). Im Übrigen wendet es das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG) und ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (<ref-ruling> E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen). Im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen prüft das Bundesgericht frei, ob der vorinstanzliche Entscheid von einem richtigen Verständnis der Rechtsbegriffe ausgeht und auf der korrekten Subsumtion des Sachverhalts unter die einschlägigen Normen beruht (Urteil 8C_480/2007 vom 20. März 2008 E. 1 mit Hinweis). Es prüft indessen - unter Beachtung der Begründungspflicht in Beschwerdeverfahren (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) - grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind, und ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde allen sich stellenden Fragen nachzugehen, auch wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr aufgegriffen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
1.2 Der Beschwerdegegner hat mit seiner Vernehmlassung vom 12. April 2010 (Poststempel) zahlreiche Dokumente als Beweismittel eingereicht. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen indessen im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren - auch im Rahmen von Art. 105 Abs. 3 BGG (vgl. E. 1.1 hievor) - nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 2 f. S. 196 ff.). Letzteres ist von der ein Novum einbringenden Partei näher darzulegen (Urteil 8C_684/2009 vom 23. April 2010 E. 2 mit Hinweisen), was der Beschwerdegegner jedoch nicht getan hat. Die neu beigebrachten Akten sind schon aus diesem Grund als Beweismittel unzulässig und müssen daher vor Bundesgericht unbeachtet bleiben (vgl. auch nachstehende E. 3.3.3).
2. Die im kantonalen Verfahren Streitgegenstand bildende Zulässigkeit der von der SUVA am 4. November 2008 verfügten und auf Einsprache hin am 23. Juni 2009 bestätigten Rückforderung von Fr. 1'324.80 hängt unter anderem von der Höhe des dem heutigen Beschwerdegegner auf Grund der als Unfallfolge eingetretenen Arbeitsunfähigkeit tatsächlich zustehenden Taggeldanspruchs ab. Nachdem die Vorinstanz festgestellt hatte, dass dieser den effektiv ausgerichteten Betrag übersteigt, erübrigte sich die Prüfung der weiteren für eine Rückerstattung nach Art. 25 Abs. 1 ATSG - gleichermassen wie für eine Wiedererwägung oder eine prozessuale Revision - geltenden Voraussetzungen (erhebliche neue Tatsachen und Beweismittel [prozessuale Revision; Art. 53 Abs. 1 ATSG] oder zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Leistungszusprache sowie erhebliche Bedeutung der Berichtigung [Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 2 ATSG]) - welche sie im Übrigen im angefochtenen Entscheid richtig erkannt und auch erwähnt hat.
3. Wie das kantonale Gericht richtig ausgeführt hat, werden Taggelder und Renten gemäss Art. 15 Abs. 1 UVG nach dem versicherten Verdienst bemessen, wobei als versicherter Verdienst für die Bemessung der Taggelder laut Art. 15 Abs. 2 UVG der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn gilt. Gebrauch machend von der in Art. 15 Abs. 3 Satz 3 UVG eingeräumten Befugnis, Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen zu erlassen, hat der Bundesrat in Art. 23 Abs. 3 UVV (in Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 lit. d UVG) bestimmt, dass bei einem Versicherten, der keine regelmässige Erwerbstätigkeit ausübt oder dessen Lohn starken Schwankungen unterliegt, auf einen angemessenen Durchschnittslohn pro Tag abgestellt wird. Darüber, dass beim Beschwerdegegner diese Sonderregel zur Anwendung gelangt, sind sich SUVA und Vorinstanz angesichts seines beruflichen Werdegangs bis zum Unfall vom 1. Juli 2008 und der aktuellen Zukunftsperspektiven einig. Diese Ausgangslage ist denn vom Beschwerdegegner auch nie ausdrücklich in Frage gestellt worden, sodass es damit sein Bewenden haben kann.
3.1 Im Rahmen ihrer - zur streitigen Rückforderung führenden - Taggeldberechnung berücksichtigte die SUVA die in den Monaten Mai und Juni 2008 in der Firma G._ AG erzielten Einkommen von Fr. 2'725.05 (Mai) und Fr. 2'800.05 (Juni), insgesamt somit also Fr. 5'525.10. Weil sie davon ausging, dass der Beschwerdegegner im April 2008 keine Einkünfte zu verzeichnen hatte - etwas anderes hat dieser auch nicht explizit behauptet oder gar nachgewiesen -, setzte sie den Betrag von Fr. 5'525.10 den Einkünften in den letzten drei Monaten vor dem Unfall vom 1. Juli 2008 gleich, was - nach ihrer Berechnung durch Multiplikation mit dem Faktor 4 - hochgerechnet auf ein Jahr zu einem Wert von Fr. 22'100.40 führte. Diesen betrachtete die SUVA als versicherten Jahresverdienst im Sinne von Art. 15 Abs. 2 UVG. Pro Tag macht dies rund Fr. 60.55 aus, was unter Annahme einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit einen Taggeldanspruch von Fr. 48.45 und einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit einen solchen von Fr. 24.25 ergibt. Ersteren war die SUVA für 55 Tage (Fr. 2'664.75), Letzteren für 34 Tage (Fr. 824.50) zu gewähren bereit. Für die ganze Bezugsdauer ab 4. Juli bis 30. September 2008 resultiert damit ein Taggeldanspruch über insgesamt Fr. 3'489.25. Mit diesem ihrem Vorgehen versuchte die SUVA, sich an die seit 18. Juli 1984 geltende Empfehlung 3/84 der ad-hoc-Kommission Schaden UVG zu halten, welche unter dem Titel "Angemessener Durchschnittslohn" im Sinne von Art. 23 Abs. 3 UVV in Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 UVG unter anderem vorsieht, dass bei unregelmässig beschäftigten Personen für die Bemessung der Taggelder in der Regel der Durchschnittslohn der letzten drei Monate berücksichtigt wird.
3.2 Demgegenüber erwog das kantonale Gericht, da der Versicherte im Monat April 2008 nicht in der Schweiz beschäftigt und daher auch nicht gegen die Folgen von Unfällen versichert gewesen sei, dürfe dieser Zeitabschnitt bei der Berechnung des Durchschnittslohnes nicht berücksichtigt werden. Damit stand nach Ansicht der Vorinstanz fest, dass die "strittigen Empfehlungen" (E. 3.1 hievor in fine) im Widerspruch zu Art. 23 Abs. 3 UVV stünden und ihnen die Anwendung vorliegend versagt bleiben müsse. Das Gericht befand daher, der in den Monaten Mai und Juni 2008 realisierte Lohn von Fr. 5'525.10 sei "als Basis für die Berechnung des Durchschnittslohnes pro Tag zu berücksichtigen" und "mit der Anzahl der während diesen beiden Monaten abgegoltenen Kalendertage von insgesamt 61 ... zu teilen, was einen Durchschnittslohn pro Tag von Fr. 90.60 ..." ergebe; umgerechnet auf ein Jahr resultiere daraus "ein versicherter Verdienst von Fr. 33'060.- (Fr. 90.60 x 365 Tage), welcher für die Berechnung des Taggeldes massgebend" sei. Das 80 % von Fr. 90.60 ausmachende Taggeld belief sich somit bei 100%iger Arbeitsunfähigkeit laut Vorinstanz auf Fr. 72.45 (Fr. 33'060.- : 365 x 80 %) und bei 50%iger Arbeitsunfähigkeit auf Fr. 36.25 (Fr. 33'060.- : 365 x 80 % x 50 %). Mit 55 Tagen bei 100%iger und 34 Tagen bei 50%iger Arbeitsunfähigkeit ergab sich demnach - immer nach Rechnung der Vorinstanz - ein Taggeldanspruch von insgesamt Fr. 5'217.25, was Fr. 355.25 über dem bereits ausbezahlten Taggeld von Fr. 4'862.- (recte: Fr. 403.20 über dem bereits ausbezahlten Taggeld von Fr. 4'814.05) liege.
3.3 Die vorinstanzliche Taggeldberechnung unterscheidet sich von derjenigen der SUVA im Wesentlichen dadurch, dass nach Ansicht des kantonalen Gerichts die aus den Einsätzen für die G._ AG in den Monaten Mai und Juni 2008 resultierenden Einkünfte von Fr. 5'525.10 nicht den drei, sondern bloss den zwei dem versicherten Unfallereignis vorangegangenen Monaten zugeordnet werden, was zu einem erheblich höheren Durchschnittslohn führt.
3.3.1 Für die nach der abstrakten Methode erfolgende Berechnung des Taggeldes (Alfred Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 321) massgebend ist der Verdienst, den die versicherte Person vor dem Unfall bezogen hat. Dies gilt grundsätzlich auch für die in Art. 23 UVV geregelten Sonderfälle, welche mit Ausnahme von Abs. 7 (lang andauernde Taggeldberechtigung) und Abs. 8 (Rückfall) allesamt an Tatsachen anknüpfen, die sich vor dem Unfall verwirklicht haben. Art. 23 Abs. 3 UVV zielt nicht nur darauf ab, dort einen Ausgleich zu schaffen, wo eine versicherte Person einen Unfall zufälligerweise in einer Tief- oder eventuell sogar einer Nichtlohnphase erleidet (vgl. <ref-ruling> E. 2b/aa S. 300), sondern auch dort, wo die versicherte Person in der Zeit vor einem Unfall keiner regelmässigen Beschäftigung nachging. Unter diesem Aspekt rechtfertigt es sich - wie in der bereits genannten Empfehlung 3/84 der ad-hoc-Kommission Schaden UVG (E. 3.1 hievor in fine) vorgesehen -, bei der Festlegung eines im Sinne von Art. 23 Abs. 3 UVV "angemessenen Durchschnittslohnes pro Tag" auf den Zeitraum der letzten drei Monate vor dem Unfall abzustellen. Davon ist das kantonale Gericht mit der Begründung abgewichen, dass der Versicherte im Monat April 2008 nicht in der Schweiz beschäftigt und daher auch gar nicht gegen die Folgen von Unfällen versichert gewesen sei. Einem Abstellen auf die drei Monate vor dem versicherten Unfallereignis - wie es die SUVA in Übereinstimmung mit der erwähnten Empfehlung getan hat - steht dieser Umstand indessen nicht entgegen. Die vorinstanzliche Auffassung scheint auf der Prämisse zu beruhen, dass nur Zeiten, in welchen auch ein vom schweizerischen Versicherungsobligatorium erfasster Verdienst erwirtschaftet wurde, für die Bestimmung eines angemessenen Durchschnittslohnes in Betracht fallen dürften. Dies trifft indessen nicht zu. Namentlich um dem Äquivalenzprinzip Rechnung zu tragen, welches verlangt, dass sich Versicherungsprämien und -leistungen die Waage halten (vgl. FRANZ FISCHER, Problemfälle des versicherten Verdienstes gemäss UVG, in: SCHAFFHAUSER/SCHLAURI [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2006, St. Gallen 2006, S. 153 mit Hinweisen), ist dies jedenfalls nicht erforderlich. Gerade die Taggeldberechnung der SUVA zeigt beispielhaft, dass das Äquivalenzprinzip schon insoweit hinreichende Beachtung findet, als Zeiten ohne prämienpflichtige Einkünfte eine Minderung des versicherten Verdienstes im massgebenden (dreimonatigen) Zeitraum und damit gegebenenfalls auch geschuldeter Versicherungsleistungen bewirken.
3.3.2 Im Übrigen trifft es - worauf selbst das kantonale Gericht im angefochtenen Entscheid mit Recht hinweist - zu, dass der von der SUVA berücksichtigten Empfehlung an die Unfallversicherer (E. 3.1 hievor in fine) wie Verwaltungsweisungen generell nicht der Charakter einer Rechtsnorm zukommt, ihr aber doch insoweit Bedeutung beizumessen ist, als deren Umsetzung zur rechtsgleichen Behandlung der Versicherten beizutragen vermag. Gerade dies vereitelt die Vorinstanz aber, wenn sie bei der Bestimmung eines angemessenen Durchschnittswertes im Sinne von Art. 23 Abs. 3 UVV das vom Beschwerdegegner in den drei Monaten vor seinem Unfall insgesamt realisierte Einkommen nicht wie bei andern Versicherten unter ansonsten identischen Umständen nur wegen dessen Auslandsaufenthaltes auf bloss zwei statt auf drei Monate verteilen will. Aus diesem Grund ist der vorinstanzliche Entscheid als bundesrechtswidrig zu qualifizieren und deshalb aufzuheben.
3.3.3 Was die vom Beschwerdegegner eingereichten neuen Beweismittel anbelangt, ist zu bemerken, dass sowohl im Administrativ- wie auch im kantonalen Beschwerdeverfahren die Möglichkeit bestanden hätte, allfällige Mehreinnahmen in den hier interessierenden drei Monaten April bis Juni 2008 nachzuweisen. Die SUVA jedenfalls hat bereits mit Schreiben vom 4. August 2008 die Einreichung sämtlicher Lohnabrechnungen seit Juni 2007 gefordert. Wenn der heutige Beschwerdegegner seinerzeit darauf nicht reagieren und auch vor dem kantonalen Gericht nicht darauf zurückkommen wollte, ist er erst im letztinstanzlichen Rechtsmittelverfahren mit seinen neuen Beweismitteln nicht mehr zuzulassen (vgl. auch E. 1.2 hievor). Dasselbe gilt für die am 28. April 2010 nachgereichte Unterlagen.
3.4 Die Taggeldberechnung der SUVA ist demnach, soweit gerügt, im Ergebnis zu bestätigen. Dass die gleich wie für eine Wiedererwägung oder eine prozessuale Revision auch für eine Rückerstattung erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllt wären, wurde vom Beschwerdegegner wie schon im kantonalen Rechtsmittelverfahren auch vor Bundesgericht nicht geltend gemacht, sodass eine diesbezügliche Überprüfung mangels entsprechender Rüge weiterhin unterbleiben kann (vgl. E. 2 hievor).
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten (Art. 65 Abs. 1 und Abs. 4 lit. a BGG) vom Beschwerdegegner als unterliegender Partei zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, vom 7. Januar 2010 wird aufgehoben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 31. Mai 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Krähenbühl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4a107533-46a1-4a9d-82ca-27c5a99ddd1a', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'a69faac8-7f7b-4a48-a77c-8eb40ec59a6a', '7972d13a-9110-4c3f-895b-ab29222a0018'] | [] |
04eb1663-d791-4953-9f30-65df7affd37d | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich führt eine Strafuntersuchung gegen X._ wegen Tötungsversuchs und Körperverletzung. Die Angeschuldigte wurde deswegen am 28. Juli 2010 in Untersuchungshaft versetzt. Mit Verfügung vom 28. Oktober 2010 bewilligte die Haftrichterin des Bezirksgerichts Zürich (auf Antrag der Staatsanwaltschaft vom 25. Oktober 2010 hin) die Haftfortsetzung bis zum 28. Januar 2011.
B. Gegen die haftrichterliche Verfügung vom 28. Oktober 2010 gelangte die Angeschuldigte mit Beschwerde vom 29. November 2010 an das Bundesgericht. Sie beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheides ihre sofortige Haftentlassung.
Die Staatsanwaltschaft und die kantonale Haftrichterin haben auf Stellungnahmen je ausdrücklich verzichtet. | Erwägungen:
1. Die Sachurteilsvoraussetzungen von <ref-law> geben zu keinen Vorbemerkungen Anlass.
2. Nach zürcherischem Strafprozessrecht darf Untersuchungshaft nur angeordnet und fortgesetzt werden, wenn die angeschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und ausserdem konkrete Anhaltspunkte für einen besonderen Haftgrund (namentlich Kollusions- oder Fluchtgefahr) vorliegen (<ref-law>/ZH).
3. Die Beschwerdeführerin bestreitet den dringenden Tatverdacht eines Verbrechens oder Vergehens. Die Haftrichterin gehe von willkürlichen tatsächlichen Sachverhaltsannahmen aus. Ausserdem verletze der angefochtene Entscheid in diesem Zusammenhang die richterliche Begründungspflicht.
3.1 Im Gegensatz zum erkennenden Sachrichter hat das Bundesgericht bei der Überprüfung des allgemeinen Haftgrundes des dringenden Tatverdachtes keine erschöpfende Abwägung sämtlicher belastender und entlastender Beweisergebnisse vorzunehmen. Macht eine angeschuldigte Person geltend, sie befinde sich ohne ausreichenden Tatverdacht in strafprozessualer Haft, ist vielmehr zu prüfen, ob aufgrund der bisherigen Untersuchungsergebnisse genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und eine strafbare Beteiligung dieser Person vorliegen, die Justizbehörden somit das Bestehen eines dringenden Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejahen durften. Im Haftprüfungsverfahren genügt dabei der Nachweis von konkreten Verdachtsmomenten, wonach das inkriminierte Verhalten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die fraglichen Tatbestandsmerkmale erfüllen könnte (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 146). Das Beschleunigungsgebot in Haftsachen lässt hier nur wenig Raum für ausgedehnte Beweismassnahmen. Zur Frage des dringenden Tatverdachtes bzw. zur Schuldfrage hat das Bundesgericht weder ein eigentliches Beweisverfahren durchzuführen, noch dem erkennenden Strafrichter vorzugreifen. Vorbehalten bleibt allenfalls die Abnahme eines liquiden Alibibeweises (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 210 mit Hinweisen).
Bei Beschwerden, die gestützt auf das Recht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2, Art. 31 BV) wegen einer Haftbestätigung erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffes die Auslegung und Anwendung des kantonalen Prozessrechtes frei. Soweit jedoch reine Sachverhaltsfragen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (Art. 97 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.5 S. 73 f.).
3.2 Im angefochtenen Entscheid wird zur Begründung des dringenden Tatverdachtes auf den Haftfortsetzungsantrag der Staatsanwaltschaft vom 25. Oktober 2010 (sowie auf eine frühere haftrichterliche Verfügung vom 22. September 2010) verwiesen. Die kantonalen Behörden werfen der Beschwerdeführerin vor, sie habe am 25. Juli 2010 ihrem Lebensgefährten einen Messerstich in die rechte Brust versetzt und ihn dabei schwer verletzt. Der Stich habe das Herz des Opfers nur um wenige Millimeter verfehlt und seinen rechten Lungenflügel kollabieren lassen. Das Opfer habe sich deswegen in Lebensgefahr befunden. Die Angeschuldigte bestreite die ihr vorgeworfene Straftat. Zwar habe sie zugegeben, dass es damals zu einem heftigen Streit mit tätlichen Auseinandersetzungen zwischen ihr und ihrem damaligen Freund gekommen sei. Nach ihrer Darstellung habe sie ihn jedoch nicht mit einem Messer gestochen, sei er häufig alkoholisiert gewesen und müsse es sich um einen Unfall gehandelt haben.
3.2.1 Die Beschwerdeführerin habe zum Tatablauf Folgendes ausgesagt: Ihr damaliger Freund habe ihr im Verlaufe der tätlichen Auseinandersetzungen den Griff eines Taschenmessers hingehalten und ihr gesagt, sie solle ihn doch umbringen. Sie habe das Messer jedoch nicht behändigt. Ihr Freund sei rückwärts in sein Zimmer gegangen. Sie wisse nicht, ob er auf den Bauch oder den Rücken gefallen sei. Zwar habe sie im Korridor seinen Kopf gesehen, wisse aber nicht, ob sein Gesicht gegen den Boden oder gegen die Decke gerichtet war. Nachdem er wieder aufgestanden sei, habe er ihr gesagt, er habe ein "Loch". Sie nehme an, dass er sich mit seinem Messer selbst verletzt habe.
3.2.2 Der Verletzte habe als Zeuge (u.a. anlässlich einer Konfrontationseinvernahme) im Wesentlichen Folgendes zu Protokoll gegeben: Während des eskalierenden Streites habe die Angeschuldigte ein Messer, vermutlich ein Küchenmesser, behändigt. Sie habe das Messer in der rechten Hand gehalten und eine Stichbewegung von oben nach unten gemacht. Er habe den erlittenen Stich erst bemerkt, als er Blut festgestellt habe. Weder sei er auf den Boden gefallen, noch habe er sich mit dem Messer selbst verletzt. Die Angeschuldigte sei danach weggelaufen. Als Tatmotiv vermute er Eifersucht.
3.2.3 Die Staatsanwaltschaft legt dar, im Zimmer des mutmasslichen Opfers sei ein Messer sichergestellt worden, das ungefähr der Beschreibung des Opfers entspreche. Zwar seien DNA-Spuren der Angeschuldigten auf dem Messer festgestellt worden. Da keine Blutspuren darauf gefunden worden seien und die Angeschuldigte (als damalige Freundin des Opfers) "tatortberechtigt" gewesen sei, könne es jedoch nicht als erwiesen gelten, dass es sich dabei um die Tatwaffe gehandelt hätte. Ein Taschenmesser, wie es von der Angeschuldigten beschrieben worden sei, habe die Polizei bei der Hausdurchsuchung nicht gefunden.
3.2.4 Nach Ansicht der Staatsanwaltschaft habe sich die Angeschuldigte anlässlich der Konfrontationseinvernahme vom 21. Oktober 2010 in diverse Widersprüche verstrickt, welche den Tatablauf bzw. ihre diesbezüglichen früheren Aussagen betrafen. Widersprüche bestünden zu den Fragen, um welche Art Messer es sich gehandelt habe, ob im Verlauf des Streits überhaupt ein Messer behändigt worden sei und wie ihr Freund angeblich hingefallen sei. ("Beim gegenseitigen Stossen oder beim Rückwärtsgehen? Auf Bauch oder Rücken gefallen? Ausgeglitten oder doch nicht?") Bei der Tatrekonstruktion anlässlich der Konfrontationseinvernahme habe sich ausserdem gezeigt, dass sich an der Unfallthese der Angeschuldigten in verschiedener Hinsicht objektive Zweifel aufdrängten. ("Winkelverhältnisse des Haltens der Tatwaffe beim angeblichen Sturz, Reaktion einer Person bei einem Sturz, vorhandene Verletzungen, Blutspuren".) Ein Motiv des mutmasslichen Opfers, die Angeschuldigte zu Unrecht einer schweren Straftat zu bezichtigen, sei nicht erkennbar.
3.2.5 Im angefochtenen Entscheid wird ergänzend erwogen, dass die Aussagen des mutmasslichen Opfers aufgrund des bisherigen Aktenstandes "grundsätzlich glaubhaft" erschienen. Demgegenüber habe sich die Angeschuldigte anlässlich der Konfrontationseinvernahme in diverse Widersprüche verstrickt. Angesichts der Verletzungen des Opferzeugen und der am Tatort angetroffenen Blutspuren wirkten ihre Schilderungen wenig überzeugend. Aufgrund der vorläufigen Beweisergebnisse bestehe gegen sie der dringende Tatverdacht "mindestens einer schweren Körperverletzung".
3.3 Die Einwände der Beschwerdeführerin lassen den dargelegten dringenden Tatverdacht eines Verbrechens oder Vergehens nicht dahinfallen. Zwar zählt sie (in nicht näher erläuterten Stichworten) angebliche Widersprüche in den Aussagen des mutmasslichen Opfers auf ("Spüren des Stichs, Sehen und Erkennen der Tatwaffe, Sehen der Stichbewegung, genereller Ablauf"). Diese appellatorischen Vorbringen lassen die Tatsachenfeststellungen des angefochtenen Entscheides zur Frage des dringenden Tatverdachtes (bzw. zur grundsätzlichen Glaubwürdigkeit der Zeugenaussagen) jedoch nicht als willkürlich erscheinen. Analoges gilt für ihre beiläufigen Hinweise auf eine Alkoholisierung des Verletzten oder auf mögliche Belastungsmotive ("Ins-Gefängnis-Bringen der Beschwerdeführerin, Profitschlagen aus Vorfall"). Zu ihrem eigenen Aussageverhalten bringt die Beschwerdeführerin vor, es bestünden lediglich Widersprüche zur Sachverhaltsdarstellung der Staatsanwaltschaft; ansonsten habe sie, die Beschwerdeführerin, "immer konsequent gleich" und durchaus realistisch, widerspruchsfrei und plausibel ausgesagt. Dabei setzt sie sich aber mit den gegenteiligen Darlegungen der Staatsanwaltschaft (dazu oben, E. 3.2.1-3.2.4) nicht auseinander. Die in diesem Zusammenhang erhobene Willkürrüge ist unbegründet, soweit sie überhaupt ausreichend substanziiert erscheint (vgl. Art. 42 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 2 BGG).
3.4 In diesem Zusammengang rügt die Beschwerdeführerin auch noch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>). In ihren Erwägungen gehe die Haftrichterin auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin zum Aussageverhalten des mutmasslichen Opfers nicht ein; stattdessen begnüge sie sich mit dem pauschalen Hinweis, die Zeugenaussagen des Opfers erschienen grundsätzlich glaubwürdig. Analoges gelte für die Würdigung der eigenen Beweisaussagen der Beschwerdeführerin, bei denen die Haftrichterin von "nicht genannten Widersprüchen" und mangelnder Überzeugungskraft ausgehe.
Der Vorwurf der Verletzung der richterlichen Motivationspflicht erweist sich als unbegründet. Was die teilweise widersprüchlichen Aussagen der Beschwerdeführerin und die erheblich davon abweichende Sachdarstellung des Zeugen betrifft, durfte die Haftrichterin auf die ausführliche Stellungnahme der Staatsanwaltschaft in deren Haftfortsetzungsantrag vom 25. Oktober 2010 verweisen. Die Haftrichterin war von Verfassungs wegen auch nicht verpflichtet, auf alle Vorbringen, welche die vorläufigen Beweisergebnisse betreffen, ausdrücklich und im Einzelnen einzugehen (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 277, E. 3.5.1 S. 283; <ref-ruling> E. 3.2 S. 236; <ref-ruling> E. 2c S. 34; je mit Hinweisen). Dies umso weniger, als im Haftprüfungsverfahren grundsätzlich keine detaillierte und abschliessende Beweiswürdigung zu erfolgen hat. Die Darlegung eines konkreten dringenden Tatverdachtes genügt (dazu oben, E. 3.1-3.3). Im Übrigen wäre auch nicht ersichtlich, inwiefern die Begründung des angefochtenen Entscheides es der Beschwerdeführerin praktisch verunmöglicht hätte, den Rechtsweg ans Bundesgericht wirksam zu beschreiten.
4. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin eine unverhältnismässige Haftdauer. Sie befinde sich seit über vier Monaten in Untersuchungshaft; mit einer Verurteilung habe sie nicht zu rechnen.
4.1 Gemäss <ref-law> hat eine in strafprozessualer Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist richterlich abgeurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismässige Beschränkung dieses Grundrechts dar. Sie liegt dann vor, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion übersteigt. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer ist namentlich der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Der Richter darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der (im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung) konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt (<ref-ruling> E. 4.1 S. 170 f., 270 E. 3.4.2 S. 281; <ref-ruling> E. 5e S. 178; je mit Hinweisen).
4.2 Im Falle einer Anklageerhebung und gerichtlichen Verurteilung wegen Tötungsversuchs oder schwerer Körperverletzung hat die Beschwerdeführerin mit einer empfindlichen freiheitsentziehenden Sanktion zu rechnen. Die bisherige Haftdauer von knapp fünf Monaten ist noch nicht in grosse zeitliche Nähe einer solchen möglichen Sanktion gerückt. Ebenso wenig kann der Auffassung der Beschwerdeführerin gefolgt werden, eine allfällige Verurteilung erscheine "schon jetzt" als unwahrscheinlich (vgl. dazu oben, E. 3.2-3.3).
5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Die Beschwerdeführerin stellt ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Sie ist amtlich verteidigt und befindet sich seit einigen Monaten in strafprozessualer Haft. Da die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (und insbesondere die finanzielle Bedürftigkeit der Gesuchstellerin ausreichend dargelegt erscheint), kann dem Ersuchen stattgegeben werden (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen:
2.1 Es werden keine Kosten erhoben.
2.2 Dem Rechtsbeistand der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Stefan Kirchhofer, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- ausgerichtet.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich und dem Bezirksgericht Zürich, Haftrichterin, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Dezember 2010
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Forster | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['3e04e0dd-5963-4134-82f0-fc8332da8487', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '839fa73a-f2e2-4eaa-8518-57f23ee9d974', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', '0488e197-828e-4218-9383-8b6ec2ffe3e0', '7489f247-0f46-4f6d-b464-9c057ad5d50d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
04ebd248-8743-4656-9c43-d58938edf77b | 2,001 | de | A.- Der 1963 geborene K._ bezog ab 1. Februar 1992 eine ganze Invalidenrente. Mit Verfügung vom 22. April 1994 setzte die IV-Stelle Nidwalden diese auf eine halbe herab. Am 24. Juni 1996 ersuchte K._ um revisionsweise Erhöhung auf eine ganze Rente. Die IV-Stelle lehnte dieses Gesuch mit Verfügung vom 4. Dezember 1996 ab und hob zudem die halbe Rente auf Ende Januar 1997 auf. Eine daraufhin erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden mit Entscheid vom 11. August 1997 ab. Die hiegegen geführte Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 12. Juni 1998 in dem Sinne gut, dass es die Sache zu näheren Abklärungen an die IV-Stelle zurückwies.
Die IV-Stelle holte ein Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 5. Juli 1999 ein und lehnte die Ausrichtung einer Rente mit Verfügung vom 29. September 1999 erneut ab.
B.- Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden mit Entscheid vom 2. Oktober 2000 ab. Dabei sprach es Rechtsanwalt Dr. Bruno Häfliger als Vertreter von K._ unter dem Titel der unentgeltlichen Verbeiständung eine Parteientschädigung von Fr. 1000.- (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) zu.
C.- Dr. Bruno Häfliger führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die im kantonalen Prozess zugesprochene Parteientschädigung sei auf mindestens Fr. 2500.- zu erhöhen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden schliesst sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Mit Urteil vom heutigen Tag in der Hauptsache betreffend die Invalidenrente von K._ (Verfahren I 48/01) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht den Entscheid der Vorinstanz vom 2. Oktober 2000 aufgehoben und die Sache zu näheren Abklärungen an das kantonale Gericht zurückgewiesen. Demzufolge wird dieses so oder so neu über die dem Beschwerdeführer auszurichtende Parteientschädigung zu befinden haben. Es rechtfertigt sich trotzdem, vorliegend zu den vom Rechtsvertreter erhobenen Rügen Stellung zu nehmen.
2.- a) Nach Art. 103 lit. a in Verbindung mit Art. 132 OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Rechtsprechung betrachtet als schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 103 lit. a OG jedes praktische oder rechtliche Interesse, welches eine von einer Verfügung betroffene Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen).
Mit dem angefochtenen Entscheid vom 2. Oktober 2000 hat das kantonale Gericht über den Entschädigungsanspruch des Beschwerdeführers als Rechtsvertreter in einem invalidenversicherungsrechtlichen Prozess unter dem Titel der unentgeltlichen Verbeiständung geurteilt. Der Anwalt ist hievon berührt und hat im Sinne von Art. 103 lit. a OG und der dazugehörigen Rechtsprechung (vgl. <ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweisen) ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung des vorinstanzlichen Entscheids. Auf seine in diesem Punkt in eigenem Namen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzutreten.
b) Da es im vorliegenden Verfahren nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen, sondern um eine ausschliesslich prozessuale Frage geht, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht lediglich zu prüfen, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
3.- a) Gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> hat eine Partei Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, wo die Verhältnisse es rechtfertigen.
b) Nach der Rechtsprechung (SVR 2000 IV Nr. 11 S. 32 Erw. 3b) muss der Entscheid über die zu entrichtende Parteientschädigung in der Regel nicht begründet werden. Um überhaupt eine sachgerechte Anfechtung zu ermöglichen (vgl.
hiezu <ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweisen), wird eine Begründungspflicht jedoch angenommen, wenn sich ein Gericht nicht an vorgegebene Tarife oder gesetzliche Regelungen hält, wenn von einer Partei aussergewöhnliche Umstände geltend gemacht werden (<ref-ruling>; ZAK 1986 S. 134 Erw. 2a), oder wenn das Gericht den Rechtsvertreter zur Einreichung einer Kostennote auffordert und die Parteientschädigung abweichend von der Kostennote auf einen bestimmten, nicht der üblichen, praxisgemäss gewährten Entschädigung entsprechenden Betrag festsetzt (nicht veröffentlichtes Urteil S. vom 23. März 1995, U 181/94).
c) Im angefochtenen Entscheid hat das kantonale Gericht ausgeführt, für die Festlegung des Honorars sei § 60a Prozesskostenverordnung massgebend. Es erachtete ein Honorar von Fr. 1000.- als angemessen. Damit lässt sein Entscheid erkennen, von welchen Überlegungen es sich leiten liess. Nach § 60a der Verordnung über die Kosten im Verfahren vor den Gerichten (Prozesskostenverordnung) des Kantons Nidwalden vom 8. Januar 1977 beträgt die Anwaltsgebühr im Verfahren vor dem Versicherungsgericht Fr. 200.- bis Fr. 3000.-. Durch den Hinweis auf die erwähnte Vorschrift hat das kantonale Gericht dargelegt, auf Grund welcher Überlegungen es auf ein Honorar von Fr. 1000.- gekommen ist.
d) Die Bemessung der Entschädigung an den unentgeltlichen Rechtsbeistand ist mangels bundesrechtlicher Bestimmung dem kantonalen Recht überlassen, mit welchem sich das Eidgenössische Versicherungsgericht grundsätzlich nicht zu befassen hat (Art. 128 OG in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG und <ref-law>). Es darf die Höhe der Entschädigung nur daraufhin überprüfen, ob die Anwendung der für ihre Bemessung einschlägigen kantonalen Bestimmungen, sei es bereits wegen ihrer Ausgestaltung oder aber auf Grund des Ergebnisses im konkreten Fall (RKUV 1993 Nr. U 172 S. 144), zu einer Verletzung von Bundesrecht geführt hat (Art. 104 lit. a OG). Dabei fällt praktisch nur das früher aus Art. 4 Abs. 1 aBV abgeleitete, nunmehr in <ref-law> verankerte Willkürverbot in Betracht (<ref-ruling> Erw. 3a mit zahlreichen Hinweisen; SVR 2001 AHV Nr. 4 S. 11 Erw. 2). Nach der Rechtsprechung, die auch unter der Herrschaft des <ref-law> gilt (SVR 2001 AHV Nr. 4 S. 12 Erw. 2 am Ende), ist eine Entschädigung dann willkürlich, wenn sie eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich schwer verletzt, sich mit sachlichen Gründen schlechthin nicht vertreten lässt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweisen). Willkür kann in zwei Erscheinungsformen auftreten, nämlich als klare und schwere Verletzung kantonalen Rechts über die Bemessung der Entschädigung oder als schlechthin unhaltbare Betätigung in dem vom Bundes- und kantonalen Recht eröffneten Ermessensbereich (AHI 1999 S. 183 Erw. 3a am Ende). Im letzteren Fall kann die Festsetzung eines Anwaltshonorars wegen Verletzung von <ref-law> oder <ref-law> nur aufgehoben werden, wenn sie ausserhalb jedes vernünftigen Verhältnisses zu den mit Blick auf den konkreten Fall notwendigen anwaltlichen Bemühungen steht und in krasser Weise gegen das Gerechtigkeitsgefühl verstösst (nicht veröffentlichtes Urteil der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts in Sachen X. vom 22. Juni 2000, 1P.201/2000). Willkür liegt schliesslich nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (vgl.
BGE 125 I 168 Erw. 2a, 123 I 5 Erw. 4a, je mit Hinweisen).
e) Praxisgemäss (vgl. die Zusammenfassung der Rechtsprechung in SVR 2000 IV Nr. 11 S. 31 Erw. 2b) ist dem erstinstanzlichen Gericht bei der Bemessung der Entschädigung ein weiter Ermessensspielraum einzuräumen (<ref-ruling> Erw. 4b; ZAK 1989 S. 254 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Ermessensmissbrauch (Art. 104 lit. a OG) liegt vor, wenn die Behörde zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot der Willkür oder rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweisen; AHI 1999 S. 184 Erw. 3b; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband zur 6. Aufl. , Nr. 67 B II/a S. 211).
Im Rahmen seines Ermessens hat das erstinstanzliche Gericht für die Bestimmung der Höhe des Anwaltshonorars die Wichtigkeit und Schwierigkeit der Streitsache, den Umfang der Arbeitsleistung und den Zeitaufwand des Anwalts zu berücksichtigen (<ref-ruling> Erw. 4b; vgl. Art. 2 Abs. 1 des Tarifs über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht vom 16. November 1992, SR 173. 119.2). Dabei konnte das durchschnittliche Anwaltshonorar pro Stunde je nach der kantonalen Anwaltsgebühren-Regelung willkürfrei innerhalb einer relativ weiten Bandbreite von ca. Fr. 125.- bis Fr. 250.- festgesetzt werden, wobei die seither eingetretene Teuerung zu berücksichtigen ist (SVR 2000 IV Nr. 11 S. 31 Erw. 2b in fine; AHI 2000 S. 329 Erw. 4a; RKUV 1997 KV Nr. 15 S. 322).
f) Die erwähnte relativ weite Bandbreite von ca.
Fr. 125.- bis Fr. 250.- (plus seitherige Teuerung) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erst vor kurzem in zwei publizierten Urteilen (SVR 2000 IV Nr. 11 S. 31 Erw. 2b in fine; AHI 2000 S. 329 Erw. 4a) bestätigt. In Berücksichtigung der seit 1991 eingetretenen Teuerung, der unterdessen eingeführten Mehrwertsteuer und des Umstandes, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht seither zweimal seinen eigenen Ansatz für die im Normalfall auszurichtende Parteientschädigung/Entschädigung für den unentgeltlichen Rechtsbeistand angehoben hat, rechtfertigt es sich, inskünftig von einer Bandbreite von Fr. 160.- bis Fr. 320.- pro Stunde (inklusive Mehrwertsteuer; vgl. dazu auch <ref-ruling>) auszugehen (Urteil W. vom 11. Juni 2001, C 130/99). Da das kantonale Gericht den angefochtenen Entscheid am 2. Oktober 2000, somit vor diesem Urteil gefällt hat, ist auch im vorliegenden Fall das im Jahre 2000 zugesprochene Honorar für den unentgeltlichen Rechtsbeistand auf Grund der bisherigen, damals geltenden Rechtsprechung zu überprüfen.
g) Das kantonale Gericht hat dem Beschwerde führenden Anwalt eine Vergütung von Fr. 1000.- inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer zugesprochen. Wird vom geltend gemachten Zeitaufwand von 12,5 Stunden ausgegangen, ergibt sich ein Stundenhonorar von Fr. 80.-, von welchem noch Auslagen und Mehrwertsteuer zu subtrahieren sind. Dieser Ansatz liegt nicht nur unterhalb des Mindestbetrags von Fr. 125.- gemäss alter Bandbreite, sondern berücksichtigt auch die seither eingetretene Teuerung und die inzwischen eingeführte Mehrwertsteuer nicht. Der Beschwerdeführer hatte zwei Rechtsschriften zu verfassen, befasste sich mit einem selbst eingeholten Psychiatrischen Gutachten von 21 Seiten und reichte nachträglich ein Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ein, was einen entsprechenden Zeitaufwand benötigt. Mit einem Bruttohonorar von Fr. 1000.- liesse sich nach Abzug von Mehrwertsteuer, Auslagen und unter Berücksichtigung der Teuerung selbst bei einem Ansatz von Fr. 125.- höchstens ein Zeitaufwand von rund 7 Stunden, mit dem neuen Minimalansatz von Fr. 160.- bloss noch ein solcher von 6,25 Arbeitsstunden abdecken. Damit ist der Aufwand des Rechtsbeistandes zweifellos ungenügend abgegolten, weshalb das hier streitige Honorar in willkürlicher Weise zu niedrig angesetzt wurde. Selbst wenn der geltend gemachte Zeitaufwand von 12,5 Stunden zu hoch sein sollte, was die Vorinstanz zu prüfen haben wird, ist die dem Rechtsanwalt des Beschwerdeführers zustehende Entschädigung neu zu festzulegen. Ob diese, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, Fr. 2500.- ausmachen wird, ist eine Frage des kantonalen Rechts, welche das Eidgenössische Versicherungsgericht nicht zu beantworten hat (Erw. 3d hievor).
4.- Streitigkeiten im Zusammenhang mit der unentgeltlichen Rechtspflege unterliegen grundsätzlich nicht der Kostenpflicht, weshalb keine Gerichtskosten zu erheben sind (SVR 1994 IV Nr. 29 S. 76 Erw. 4). Sodann hat der in eigener Sache prozessierende Rechtsanwalt nach der Rechtsprechung nur in Ausnahmefällen Anspruch auf eine Parteientschädigung (<ref-ruling>; AHI 2000 S. 330 Erw. 5). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird
die Sache an das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden
zurückgewiesen, damit es im Sinne der Erwägungen
erneut über eine Parteientschädigung an den Beschwerdeführer
befinde.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet.
IV.Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 26. Oktober 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['e9daedc0-b72f-462c-bc62-e8ef1421ab9a', '4db39bf7-4783-4611-a658-c4a321307e47', '1792b304-d604-467e-ad05-5ac12998d003', 'e56de8bc-7ba6-49ae-a39f-d7c5ddad6d32'] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
04ebfcbf-fb57-4a48-bb11-0aefeb137cb1 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A._ bezog ab 1999 eine ganze Rente der Invalidenversicherung samt Zusatzrente für die Ehefrau und vier Kinderrenten (Verfügung der IV-Stelle des Kantons Aargau vom 25. Februar 2002). Der Rentenanspruch wurde mehrmals bestätigt (Mitteilungen vom 13. Februar 2003 und 7. September 2009).
Auf Vorschlag des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) der IV-Stelle wurde A._ im Februar 2011 u.a. rheumatologisch und psychiatrisch abgeklärt (Verlaufsgutachten MEDAS Spital C._ vom 14. März 2011 mit Zusatzgutachten vom 18. Februar und 1. März 2011). Mit Verfügung vom 1. Juli 2013 hob die IV-Stelle nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren die ganze Rente auf Ende August 2013 auf.
B.
Die Beschwerde des A._ wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau, nach Beiladung der Pensionskasse B._ zum Verfahren, mit Entscheid vom 26. März 2014 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A._, der Entscheid vom 26. März 2014 und die Verfügung vom 1. Juli 2013 seien aufzuheben; eventualiter sei ihm eine reduzierte IV-Rente zuzusprechen; subeventualiter sei die Sache an das kantonale Versicherungsgericht oder an die IV-Stelle zur ergänzenden Abklärung des Sachverhalts zurückzuweisen. | Erwägungen:
1.
Die Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben im Übrigen zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
3.
Die vorinstanzlich bestätigte Aufhebung der ganzen Rente erfolgte in Anwendung von lit. a Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket, in Kraft getreten am 1. Januar 2012; im Folgenden: SchlB zur 6. IV-Revision). Danach werden Renten, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage gesprochen wurden, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten dieser Änderung überprüft. Sind die Voraussetzungen nach <ref-law> nicht erfüllt, so wird die Rente herabgesetzt oder aufgehoben, auch wenn die Voraussetzungen nach <ref-law> nicht erfüllt sind.
Laufende Renten sind vom Anwendungsbereich von lit. a Abs. 1 SchlB zur 6. IV-Revision nur ausgenommen, wenn und soweit sie auf erklärbaren Beschwerden, d.h. auf einer nachweisbaren objektivierbaren Grundlage beruhen (Urteil 8C_74/2014 vom 16. Mai 2014 E. 6.2, in Präzisierung u.a. von <ref-ruling> E. 10.1.1 S. 568). Im Übrigen ergibt sich die Anwendbarkeit dieser Bestimmung ausschliesslich aus der Natur des Gesundheitsschadens, auf dem die Rentenzusprechung erfolgte. Eine analogieweise Ausdehnung auf Fälle, in denen fraglich ist, ob die Abschätzung der funktionellen Folgen (vollständig) mit dem diagnostizierten Gesundheitsschaden korreliert, lässt sich weder mit dem klaren Wortlaut der Bestimmung noch mit der dahinter stehenden Regelungsabsicht (Gleichbehandlung der Rentenbezüger und Rentenansprecher; <ref-ruling> E. 5.8 S. 558) begründen (Urteil 8C_738/2013 vom 8. April 2014 E. 3.1.2.1 mit Hinweis).
Insoweit die Rentenzusprache in Beachtung der jeweils relevanten Rechtsprechung zu pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage erging, bleibt kein Raum für ein Rückkommen nach lit. a Abs. 1 SchlB zur 6. IV-Revision (<ref-ruling>; vgl. etwa Urteil 8C_311/2013 vom 2. Dezember 2014 E. 5.3). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
4.
Die Zusprechung der ganzen Rente erfolgte im Wesentlichen gestützt auf das MEDAS-Gutachten vom 11. Oktober 2001. Darin wurden folgende Diagnosen mit relevantem Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit gestellt: 1. Chronisches thorako-lumbo-spondylogenes Schmerz-Syndrom (bei Wirbelsäulen-Fehlhaltung, Status nach thorako-lumbalem Morbus-Scheuermann, Aggravation mit Schmerzen im Nacken und rechter Schulter), 2. Schwere somatoforme Schmerz-Störung. Wie das kantonale Versicherungsgericht richtig und insoweit unbestritten erkannt hat, zählt die somatoforme Schmerzstörung zu den pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage im Sinne von lit. a Abs. 1 SchlB zur 6. IV-Revision (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 550). Die Frage nach einer organischen (Mit-) Ursache der Schmerzen hat es ohne nähere Prüfung, insbesondere ohne diesbezügliche Tatsachenfeststellungen zu treffen, verneint, seinen Erwägungen zufolge offenbar weil die Rentenzusprache unstreitig wegen einer schweren somatoformen Schmerzstörung erfolgt sei. Der Beschwerdeführer macht geltend, die ganze Rente sei aufgrund eines kombiniert rheumatologisch-psychiatrischen Gebrechens zugesprochen worden.
4.1. Im Gutachten vom 11. Oktober 2001 wurde u.a. festgehalten, der Versicherte leide seit rund 20 Jahren an chronischen Rückenschmerzen. Die ursprüngliche somatische Erklärung dafür dürfte der aktuell nur noch radiologisch feststellbare Befund eines abgelaufenen Morbus Scheuermann sein. Diese Erkrankung setze effektiv im pubertären Wachstum ein und führe zu den typischen, beim Versicherten vorliegenden Fehlhaltungen der Wirbelsäule. Der Befall sowohl der Brust- wie auch der Lendenwirbelsäule sei sowohl betreffend Schmerzbelastung als auch betreffend Fehlhaltung ungünstig. Aktuell scheine sich die Schmerz-Sympromatik verselbständigt zu haben (schwere somatoforme Schmerzstörung). Die Arbeitsfähigkeit als Automechaniker sei aus somatischen und psychischen Gründen seit Frühjahr 1999 auf 25 % reduziert. In einer adaptierten Tätigkeit sollte die Arbeitsfähigkeit wieder auf über 50 % gesteigert werden können, wobei es sich dabei um leichte handwerkliche Arbeit handeln sollte mit der Möglichkeit, die Position häufig im frei gewählten Rhythmus wechseln zu können.
4.2. Diese fachärztlichen Ausführungen sprechen in der Tat dafür, dass auch (rein) somatisch bedingte Einschränkungen zur erstmaligen Rentenzusprache geführt hatten, wie der Beschwerdeführer unter Hinweis auf das Urteil 9C_308/2013 vom 26. August 2013 E. 5.1 (betreffend ein Impingement-Syndrom an der Schulter links) vorbringt. So hielt der Rheumatologe der MEDAS in seinem Teilgutachten vom 10. Mai 2001 fest, einige der Schmerzen liessen sich durch eine alterierte Statik nach durchgemachtem Morbus Scheuermann erklären. Dies gelte insbesondere für die Schmerzen am rechten Schultergürtel und an der Brustwirbelsäule. Die Beschwerden am rechten Schultergürtel seien als scapulothorakales Syndrom bei muskulärer Dysbalance zu beurteilen. Seitens des Bewegungsapparates könne von einer reduzierten Belastbarkeit ausgegangen werden. Für schwere körperliche Arbeit dürfte der Versicherte überhaupt nicht einsetzbar sein, für eine leichte Tätigkeit sollte eine Arbeitsfähigkeit von 50 % nach beruflicher Angewöhnung zugemutet werden können. Der Gutachter hatte zwar unter Hinweis auf die initial auf die Lendenwirbelsäule lokalisierte Symptomatik eine klare Tendenz zur Generalisierung erwähnt, ein Vorgang, welcher bei schweren Psychopathologien häufig anzutreffen sei. Die psychiatrische Beurteilung werde höchstwahrscheinlich das Vorliegen eines schweren depressiven Syndroms bestätigen, welches Grundlage für die Generalisierung bieten könne. Sodann hatte er die Vermutung geäussert, für die Arbeitsfähigkeit sei weit mehr die aktuelle psychische Verfassung limitierend. Indessen konnte im Rahmen der psychiatrischen Abklärung ausser der somatoformen Schmerzstörung keine Diagnose gestellt werden. Im Teilgutachten vom 23. Juli 2001 war lediglich die Rede von einer subdepressiven Stimmungslage.
Es kann offenbleiben, ob der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der erstmaligen Rentenzusprache im Februar 2002 an funktionellen Beschwerden des Bewegungsapparates litt, die auch durch objektivierbare somatische Befunde erklärt werden konnten und nicht nur oder überwiegend der (schweren) somatoformen Schmerzstörung zuzuordnen waren, was insoweit die Anwendung von lit. a Abs. 1 SchlB zur 6. IV-Revision in Frage stellen würde (vorne E. 3).
5.
Nach Auffassung der Vorinstanz wären auch die Voraussetzungen einer Revision nach <ref-law> erfüllt. Im psychiatrischen Teilgutachten vom 1. März 2011 werde eine Besserung der Symptomatik festgehalten. Der Beschwerdeführer bestreitet diese Feststellung als offensichtlich unrichtig (<ref-law>). Insbesondere seien Befunde und Diagnosen unverändert geblieben.
5.1. Im Rahmen der Begutachtung 2011 wurde aus psychiatrischer Sicht die Diagnose einer somatoformen Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) gestellt. Ein (komorbides) psychisches Leiden wurde wie schon bei der Abklärung 2001 nicht diagnostiziert. In der Expertise vom 14. März 2011 wurde festgehalten, die laut Akten früher zuvor diagnostizierte depressive Symptomatik sei anamnestisch nicht eruierbar und in der Exploration nicht erkennbar. Damit wird indessen nicht Bezug genommen auf das Gutachten vom 11. Oktober 2001, wo lediglich eine subdepressive Stimmungslage festgehalten worden war (vorne E. 4.2 in fine). Von einer Verbesserung jedenfalls der depressiven Symptomatik im revisionsrechtlichen Sinne kann somit nicht gesprochen werden. Geändert hat sich die psychiatrische Diagnose einzig insofern, als im Unterschied zu früher nicht mehr von einer schweren somatoformen Schmerzstörung die Rede ist (vorne E. 4.1). Gemäss den Gutachtern sei somatisch (zwar) keine wesentliche Änderung gegenüber der Situation 2001 festzustellen, psychiatrisch (jedoch) habe "sich offensichtlich insbesondere der Umgang mit den Schmerzen" verbessert. Der Beschwerdeführer bestreitet diese Aussage als akten- und tatsachenwidrig und ohnehin nicht adäquat begründet. Damit werde der gleiche Zustand lediglich anders eingeschätzt als früher.
5.2. Ein Revisionsgrund im Sinne von <ref-law> kann auch gegeben sein, wenn sich - bei mehr oder weniger identischer Diagnose - der Schweregrad des Gesundheitsschadens verringert hat oder wenn es der versicherten Person gelungen ist, sich besser an das Leiden anzupassen. Ob eine derartige tatsächliche Änderung vorliegt, bedarf einer sorgfältigen Prüfung, und zwar umso mehr, als eine lediglich andere Einschätzung der Arbeitsfähigkeit aufgrund eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts im revisionsrechtlichen Kontext unbeachtlich ist (<ref-ruling> E. 2b S. 372; Urteil 8C_972/ 2009 vom 27. Mai 2010 E. 3.2, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2011 IV Nr. 1 S. 1; Urteil 9C_896/2011 vom 31. Januar 2012 E. 3.1, in: SVR 2012 IV Nr. 36 S. 140; Urteil 9C_889/2011 vom 8. Februar 2012 E. 4.2.1). Wie in E. 4.1 dargelegt, war im Rahmen der medizinischen Abklärungen 2001 eine schwere somatoforme Schmerzstörung diagnostiziert worden. Demgegenüber bestand gemäss dem Verlaufsgutachten vom 14. März 2011 (lediglich noch) eine leichte Schmerzverarbeitungsstörung im Sinne einer somatoformen Schmerzstörung. Gegenüber dem rheumatologischen Gutachter hatte der Versicherte angegeben, die Beschwerden seien etwa konstant geblieben, er könne jetzt aber wesentlich besser mit den Schmerzen umgehen als früher. Er achte (auch) darauf, keine unkontrollierten Bewegungen zu machen, versuche aber gleichwohl, sich mobil zu halten (Rheumatologisches Zusatzgutachten vom 18. Februar 2011). Damit korrespondiert, dass er seit Oktober 2011 wieder (auf Abruf) erwerbstätig war, nach seinen Angaben in der vorinstanzlichen Beschwerde im zeitlichen Umfang von rund 23 % eines Normalarbeitspensums. Unter diesen Umständen ist ein Revisionsgrund nach <ref-law> zu bejahen.
6.
Ist ein Revisionsgrund gegeben, ist der Invaliditätsgrad auf der Grundlage eines richtig und vollständig festgestellten Sachverhalts neu und ohne Bindung an frühere Invaliditätsschätzungen zu ermitteln (Urteil 9C_848/2012 vom 14. Februar 2013 E. 4 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 4b S. 200).
6.1. Die Vorinstanz hat in Anwendung der Rechtsprechung zur invalidisierenden Wirkung (anhaltender) somatoformer Schmerzstörungen (grundlegend <ref-ruling>; vgl. auch <ref-ruling> E. 9 S. 565 ff.) gestützt auf das MEDAS-Verlaufsgutachten vom 14. März 2011 festgestellt, dem Beschwerdeführer sei eine leichte rückenschonende Arbeit mit wechselnder Haltung, d.h. mit der Möglichkeit, die Position zu wechseln, ganztags ohne Leistungseinschränkung zumutbar. Den Invaliditätsgrad hat sie nicht selber ermittelt, sondern diesbezüglich, weil unbestritten, auf die angefochtene Verfügung verwiesen.
6.2. Wie in der Beschwerde insoweit richtig vorgebracht wird, sind gemäss dem Gutachten vom 14. März 2011 aus rein rheumatologischer Sicht angepasste Tätigkeiten im zeitlichen Umfang von zunächst vier bis fünf Stunden im Tag ohne zusätzliche Leistungseinbusse zumutbar. Eine Steigerung scheine in neun Monaten bis einem Jahr möglich. Darin kann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht bloss eine vage Zukunftsprognose erblickt werden, die zu gegebenem Zeitpunkt revisionsweise zu prüfen sei. Der von ihm erwähnte Fall 8C_829/2010 ist nicht einschlägig. Die Gutachter hielten auch fest, was er nicht erwähnt, dass kein Grund für eine dauerhaft reduzierte Arbeitszeit ersichtlich sei. Die Notwendigkeit einer Angewöhnungszeit sodann begründeten sie einzig mit der jahrelangen Abwesenheit vom Arbeitsmarkt, ohne dass Massnahmen zum Einüben von sozialen Grundfertigkeiten erforderlich wären. In diesem Zusammenhang steht ausser Frage, dass die Voraussetzungen in Bezug auf Alter und Rentenbezugsdauer für ein Abgehen vom Grundsatz der erwerblichen Verwertbarkeit einer verbesserten oder wiedergewonne-nen Arbeitsfähigkeit auf dem Weg der Selbsteingliederung (vgl. Urteile 9C_816/2013 vom 20. Februar 2014 E. 2.1 und 9C_848/2012 vom 14. Februar 2013 E. 5.1, je mit Hinweisen) nicht gegeben sind. Da die Rentenaufhebung mit Verfügung vom 1. Juli 2013 mehr als 15 Monate nach der Begutachtung erfolgte, verletzt es kein Bundesrecht, dass die Beschwerdegegnerin der Invaliditätsbemessung eine Arbeitsfähigkeit von 100 % in leidensangepassten Tätigkeiten zugrunde gelegt hat.
6.3. Die Beschwerdegegnerin ging beim Einkommensvergleich (<ref-law> i.V.m. <ref-law>) von Einkommen ohne bzw. mit Behinderung von Fr. 63'395.- und Fr. 61'925.- aus, was einen Invaliditätsgrad von 2 % ergab. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe gesundheitlich bedingt Nebenerwerbstätigkeiten aufgeben müssen, die zu berücksichtigen seien. Er legt indessen nicht dar, inwiefern diese neu vor Bundesgericht vorgebrachte (behauptete) Tatsache erst durch den angefochtenen Entscheid rechtswesentlich geworden ist, weshalb sie ausser Acht zu bleiben hat (<ref-law>; Urteil 9C_824/2013 vom 20. Februar 2014 E. 6.2.2 mit Hinweisen). Selbst wenn im Übrigen zu seinen Gunsten von einem Valideneinkommen von Fr. 72'320.- ausgegangen und bei dem auf tabellarischer Grundlage berechneten Invalideneinkommen der maximale Abzug nach <ref-ruling> von 25 % vorgenommen würde, ergäbe sich daraus ein Invaliditätsgrad von 36 % ([Fr. 72'320.- - [Fr. 61'925.- x 0,75]]/ Fr. 72'320.- x 100 %, zum Runden <ref-ruling>), was für den Anspruch auf eine Rente nicht ausreicht (<ref-law>).
Der angefochtene Entscheid verletzt somit - im Ergebnis - kein Bundesrecht.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Pensionskasse B._, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 23. Juli 2014
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Der Gerichtsschreiber: Fessler | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['005e562a-0967-46f5-a350-4487e4e5c363', '005e562a-0967-46f5-a350-4487e4e5c363', 'a3811e85-b3a2-4efb-9d13-b51451d06bbd', '005e562a-0967-46f5-a350-4487e4e5c363', '6dc4debc-6427-46e4-9e11-d0991fbb4099', 'b0672985-31b3-4a8a-b272-f7b48c646258', '8603b9a5-bb0b-424f-bab8-3ad1423da37d', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '005e562a-0967-46f5-a350-4487e4e5c363', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'e7660422-55e3-4bd3-89a7-9a0c62f6a57a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
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Sachverhalt:
A. Im Anschluss an den Vollzug einer 20-tägigen Gefängnisstrafe nahm das Amt für Polizeiwesen Graubünden den vermutlich aus Armenien stammenden Y._ (geb. 1977) am 6. Mai 2004 in Ausschaffungshaft. Nach mündlicher Verhandlung wies das Bezirksgerichtspräsidium Plessur als Haftgericht den Antrag auf Bestätigung der Ausschaffungshaft am 10. Mai 2004 ab und ordnete die sofortige Haftentlassung von Y._ an.
A. Im Anschluss an den Vollzug einer 20-tägigen Gefängnisstrafe nahm das Amt für Polizeiwesen Graubünden den vermutlich aus Armenien stammenden Y._ (geb. 1977) am 6. Mai 2004 in Ausschaffungshaft. Nach mündlicher Verhandlung wies das Bezirksgerichtspräsidium Plessur als Haftgericht den Antrag auf Bestätigung der Ausschaffungshaft am 10. Mai 2004 ab und ordnete die sofortige Haftentlassung von Y._ an.
B. Mit Postaufgabe vom 10. Juni 2004 hat das Bundesamt für Flüchtlinge beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Es beantragt, den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur vom 10. Mai 2004 aufzuheben.
B. Mit Postaufgabe vom 10. Juni 2004 hat das Bundesamt für Flüchtlinge beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Es beantragt, den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur vom 10. Mai 2004 aufzuheben.
C. Y._ hat als Beschwerdegegner um unentgeltliche Verbeiständung ersucht. Mit Beschluss vom 12. Juli 2004 hat das Bundesgericht dieses Gesuch abgewiesen.
C. Y._ hat als Beschwerdegegner um unentgeltliche Verbeiständung ersucht. Mit Beschluss vom 12. Juli 2004 hat das Bundesgericht dieses Gesuch abgewiesen.
D. Y._ hat weder einen Antrag in der Hauptsache gestellt noch sich sonst vernehmen lassen. Das Bezirksgericht Plessur hat ausdrücklich auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Amt für Polizeiwesen Graubünden schliesst auf Gutheissung der Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Nach Art. 103 lit. b OG ist das in der Sache zuständige Departement oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die in der Sache zuständige Dienstabteilung der Bundesverwaltung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht berechtigt. Gemäss Art. 24 Abs. 2 der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (OV-EJPD; SR 172.213.1; in der seit 1. Februar 2004 gültigen Fassung, AS 2004 436) ist das Bundesamt für Flüchtlinge (im Folgenden: Bundesamt) im Bereich der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht ermächtigt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zu führen.
1.2 Die Legitimation nach den genannten Bestimmungen hat zum Zweck, eine richtige und einheitliche Anwendung des Bundesrechts zu sichern. Die legitimierte Behörde hat daher nicht darzulegen, dass sie ein persönliches schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 103 lit. a OG an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides besitzt (<ref-ruling> E. 2c S. 329; <ref-ruling> E. 2c S. 21). Der Legitimation sind dennoch gewisse Grenzen gesetzt, indem ein hinreichendes praktisches Interesse an der Beurteilung der Beschwerde verlangt wird (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 196; Urteile 2A.96/2002 vom 16. April 2002, E. 1.2; 2A.148/2003 vom 30. Mai 2003, E. 1.1, und 2A.480/2003 vom 26. August 2004, E. 1). Ob hier ein derartiges Interesse vorliegt, ist im Folgenden zu prüfen.
1.2.1 Das Haftgericht hat die Bestätigung der Ausschaffungshaft mit der Begründung verweigert, es sei nicht erwiesen und ergebe sich insbesondere nicht aus den Akten, dass das Amt für Polizeiwesen den Beschwerdegegner vor Stellung eines (zweiten) Asylgesuchs formlos weggewiesen habe. Unter anderem werde in der Befragung des Beschwerdegegners vom 5. Mai 2004 weder auf eine formlose Wegweisung Bezug genommen noch der Inhaftierte darauf hingewiesen. Die Folge dieser Beweislosigkeit führe dazu, dass keine Ausschaffungshaft angeordnet werden könne.
Das Bundesamt macht demgegenüber geltend, die Eröffnung der formlosen Wegweisung gehe ohne Weiteres aus dem Protokoll der erwähnten Befragung vom 5. Mai 2004 hervor. In <ref-ruling> (E. 1.5 S. 106 f.) habe das Bundesgericht festgestellt, dass die Formerfordernisse für die Anordnung einer formlosen Wegweisung gering seien. Gegenstand der materiellen Prüfung sei daher, ob das Haftgericht mit seinem Entscheid die gefestigte Praxis des Bundesgerichts verletze. Es bestehe "für ähnlich gelagerte Einzelfälle ein grosses Interesse an der abstrakten Klärung dieser Frage".
1.2.2 Nach den Ausführungen des Bundesamts scheint es darum zu gehen, dass das Haftgericht die Anforderungen an die formlose Wegweisung verkannt habe. Das ist jedoch nicht der Fall. Das Haftgericht hat nicht festgehalten, es erkenne Erklärungen der Behörden nicht als formlose Wegweisung an oder verlange hierfür besondere Formerfordernisse. Es hat auch nicht die Beweislastregeln falsch angewendet (vgl. Urteile 2A.305/2001 vom 18. Juli 2001, E. 3d, und 2A.462/2003 vom 3. Oktober 2003, E. 2.3.2). Vielmehr hat es im Rahmen seiner Sachverhaltsfeststellung keinen Hinweis gefunden, dass vor dem Asylgesuch des Beschwerdegegners jemals von einer formlosen Wegweisung die Rede gewesen sein soll. Letztlich rügt das Bundesamt, dass diese Sachverhaltsfeststellung falsch sei. Mithin geht es nur darum, ob das Haftgericht den Sachverhalt richtig und vollständig festgestellt hat.
Fehler in der Feststellung des Sachverhalts bilden zwar einen - vorliegend durch Art. 105 Abs. 2 OG beschränkten - eigenständigen Beschwerdegrund (Art. 104 lit. b OG). Daher ist es an sich zulässig, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde allein die unrichtige oder unvollständige Feststellung des massgebenden Sachverhalts zu rügen. Es fragt sich jedoch, ob hierfür ein hinreichendes Interesse des Bundesamts gegeben ist.
1.2.3 Einerseits ist der Beschwerdegegner nach Eröffnung des angefochtenen Entscheids aus der Haft entlassen worden. Wie bereits im erwähnten Beschluss über die Verbeiständung vom 12. Juli 2004 ausgeführt wurde (vgl. oben lit. C), würde bei Gutheissung der vorliegenden Beschwerde mit dem Urteil des Bundesgerichts nicht eine erneute Inhaftierung des Beschwerdegegners angeordnet; es wäre vielmehr eine neue Haftverfügung erforderlich, die innert 96 Stunden wiederum richterlich zu überprüfen wäre, wobei die dannzumal aktuellen Verhältnisse zu Grunde zu legen wären (vgl. auch <ref-ruling> E. 5 S. 10). Ausserdem bliebe die Überprüfung des interessierenden Entscheids des Haftgerichts in einem allfälligen Staatshaftungsverfahren möglich, selbst wenn der Haftrichterentscheid nicht ans Bundesgericht weitergezogen wird und dadurch in Rechtskraft erwächst (<ref-ruling> E. 3 S. 142 ff.).
1.2.4 Andererseits soll - wie schon erklärt - das Beschwerderecht der Bundesbehörden den richtigen und rechtsgleichen Vollzug des Bundesverwaltungsrechts sicherstellen. Dabei muss grundsätzlich kein spezifisches öffentliches Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung nachgewiesen werden. Es genügt, dass es der beschwerdeführenden Verwaltungseinheit nicht um die Behandlung abstrakter Fragen des objektiven Rechts, sondern um konkrete Rechtsfragen eines tatsächlich bestehenden Einzelfalles geht (<ref-ruling> E. 1.1 S. 3 f.; <ref-ruling> E. 1 S. 195).
1.2.5 Bei vergleichbarer Ausgangslage wie hier (Haftentlassung aufgrund des Haftrichterentscheids) hat das Bundesgericht verschiedentlich unter ausdrücklicher Berufung darauf, dass die Behandlung der aufgeworfenen Rechtsfrage Auswirkungen auf weitere Fälle haben könne, ein hinreichendes Interesse der Bundesbehörden bejaht (<ref-ruling> E. 1 S. 196; Urteile 2A.281/2000 vom 3. Oktober 2000, E. 1b; 2A.96/2002 vom 16. April 2002, E. 1.2; 2A.419/2002 vom 7. Oktober 2002, E. 1; 2A.197/2003 vom 16. Mai 2003, E. 2.1; 2A.148/2003 vom 30. Mai 2003, E. 1.1, und 2A.480/2003 vom 26. August 2004, E. 1). Andernorts hat es sich nicht explizit dazu geäussert, ob die Rechtsfrage Bedeutung für andere Fälle hat bzw. haben kann (vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 4; Urteile 2A.241/2002 und 2A.242/2002, je vom 28. Juni 2002, je E. 1).
In einem Urteil vom 7. Juli 2003 hat das Bundesgericht erklärt, dass der Behörde die Beschwerdebefugnis nicht schon deswegen abzusprechen ist, weil sich keine Fragen grundsätzlicher Art stellen, die in der (publizierten und gefestigten) Bundesgerichtspraxis noch nicht beantwortet worden sind (Urteil 2A.268/2003, E. 2). Hieran ist festzuhalten. Die Zulassung der Behördenbeschwerde auf dem Gebiet der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht dient nicht nur dem Ziel, noch offene Rechtsfragen zu klären, sondern auch, eine einheitliche Praxis bei der Anwendung des Bundesrechts zu gewährleisten. Es soll vermieden werden, dass sich in den Kantonen eine unterschiedliche Rechtspraxis entwickelt, die mangels Zulässigkeit der Behördenbeschwerde vom Bundesgericht nicht mehr überprüft werden könnte. Im zuletzt erwähnten Urteil 2A.268/2003 war denn auch (bloss) zu überprüfen, ob der Haftrichter aufgrund des festgestellten Sachverhaltes das Vorliegen eines Haftgrundes in Anwendung der vom Bundesgericht entwickelten Kriterien verneinen durfte.
1.2.6 Die vorliegende Situation ist damit jedoch nicht vergleichbar. Hier geht es nach den Ausführungen in Erwägung 1.2.2 nicht um die Rüge der Verletzung von Bundesrecht gemäss Art. 104 lit. a OG, sondern um die Rüge der unrichtigen Feststellung des Sachverhalts gemäss Art. 104 lit. b OG (Übersehen einer Passage im Einvernahmeprotokoll). Es ist somit weder eine neue Rechtsfrage zu behandeln noch einer nicht bundesrechtskonformen Rechtsentwicklung Einhalt zu gebieten. Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen, unter anderem in Erwägung 1.2.3, hat das Bundesamt demzufolge kein hinreichendes Interesse, vom Bundesgericht überprüfen zu lassen, ob das Haftgericht den Sachverhalt richtig festgestellt hat.
1.2.6 Die vorliegende Situation ist damit jedoch nicht vergleichbar. Hier geht es nach den Ausführungen in Erwägung 1.2.2 nicht um die Rüge der Verletzung von Bundesrecht gemäss Art. 104 lit. a OG, sondern um die Rüge der unrichtigen Feststellung des Sachverhalts gemäss Art. 104 lit. b OG (Übersehen einer Passage im Einvernahmeprotokoll). Es ist somit weder eine neue Rechtsfrage zu behandeln noch einer nicht bundesrechtskonformen Rechtsentwicklung Einhalt zu gebieten. Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen, unter anderem in Erwägung 1.2.3, hat das Bundesamt demzufolge kein hinreichendes Interesse, vom Bundesgericht überprüfen zu lassen, ob das Haftgericht den Sachverhalt richtig festgestellt hat.
2. Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde des Bundesamts nicht einzutreten. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Der Beschwerdegegner ist zwar anwaltlich vertreten; er hat sich im bundesgerichtlichen Verfahren jedoch nicht zur Sache geäussert, so dass ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bezirksgerichtspräsidium Plessur und dem Amt für Polizeiwesen Graubünden, Asyl und Massnahmenvollzug, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Dezember 2004
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['4f2db73f-cdc6-407c-8a88-3197b6c02225', '8fb9fd26-e667-4a1b-aa55-c8998a551d72', '5a85a121-9aba-4a5e-88e7-cee6e435ee48', 'c4db6c13-775d-4ddb-9a30-44665d53a886', 'cf1f565e-be26-426b-adbb-8cad6739fded', '40875298-fc7b-4ac3-9b9a-1a12d0e4bb89', 'cf1f565e-be26-426b-adbb-8cad6739fded', '5a85a121-9aba-4a5e-88e7-cee6e435ee48', '5a85a121-9aba-4a5e-88e7-cee6e435ee48', 'cf1f565e-be26-426b-adbb-8cad6739fded'] | [] |
04ec87b0-b0a9-4e23-bfd5-c0fadf933769 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die A._ AG (Klägerin) ist im Traktoren- und Landwirtschaftsmaschinenbereich tätig. Sie unterhielt eine Bankbeziehung mit der B._ AG (Beklagte), welche von der Filiale Wil der Beklagten geführt wurde und insbesondere das Konto X._ umfasste.
A.a Für das Konto X._ bestanden Unterschriftskarten. Insbesondere unterzeichneten zwei Direktionsmitglieder der Klägerin am 21. Oktober 1991 eine Unterschriftskarte, welche die "Kollektivunterschrift je zu zweien" von Dr. C._, D._, E._ und F._ festhielt. D._ war zunächst Verkaufsleiter der Klägerin. Am 3. Januar 1992 (SHAB-Publikation vom 17. 1.1992) wurde er als Mitglied des Verwaltungsrates und Geschäftsführer der Klägerin mit Einzelzeichnungsberechtigung ins Handelsregister eingetragen. Der Eintrag blieb bis zu seiner Pensionierung am 13. Juni 2002 unverändert.
A.b Am 3. Februar 1995 ging D._ im Namen der Klägerin eine neue Bankbeziehung mit der Beklagten ein und eröffnete gleichzeitig das Kontokorrent Y._, das später als Nr. Z._ geführt wurde. Zur Begründung gab er dem Bankangestellten G._ an, er benötige im Auftrag der Firmengruppe der Klägerin grössere Geldbeträge für eine streng geheime Angelegenheit. Aus diesem Grund wurde auch vereinbart, dass die Korrespondenz zurückbehalten werde. D._ hinterlegte auf der gleichen Tags ausgestellten Unterschriftenkarte sein Unterschriftenmuster als Einzelzeichnungsberechtigter, G._ brachte darauf den handschriftlichen Hinweis "lt. SHAB i.O." an. Die Unterschriftenkarte wurde nicht unterzeichnet. Am gleichen Tag liess D._ zwei Bankchecks auf den Inhaber über Fr. 300'000.-- und Fr. 350'000.-- ausstellen, die am 6. Februar 1995 eingelöst und dem Kontokorrent Y._ mit Fr. 300'010.-- und Fr. 350'010.-- belastet wurden. Am 8. August 1995 und am 4. März 1996 tätigte D._ Barbezüge von Fr. 100'000.-- und Fr. 120'000.--. Es folgten keine weiteren Bezüge. Das Konto wurde quartalsweise mit den aufgelaufenen Negativzinsen belastet.
A.c Mit Schreiben vom 4. Februar 2000 forderte die B._ AG D._ an die Adresse der Klägerin auf, den Kontokorrent-Kredit auf dem Konto Z._ in Höhe von Fr. 1'195'750.-- bis spätestens 28. Februar 2000 abzulösen bzw. zurückzuführen, ansonsten sich die B._ AG veranlasst sehe, "einen entsprechenden Übertrag ab dem ordentlichen Kontokorrent X._ vorzunehmen". Nachdem eine solche Rückführung nicht erfolgte, wurde das Konto am 4. September 2000 mit einem Negativsaldo von Fr. 1'235'194.35 aufgelöst. Das Kontokorrent X._ wurde am 4. September 2000 mit demselben Betrag belastet. Nach Angaben der Klägerin erfuhr ihr zuständiger Finanzchef F._ erst mit dieser Belastung, dass ein geheimes Konto existiert hatte.
A.d Erstmals mit Schreiben vom 12. August 2003 gelangte die Klägerin an die Beklagte und verlangte Schadenersatz in Höhe von Fr. 1'235'914.35 plus Zinsen seit dem 4. September 2000. In ihrer Antwort vom 2. September 2003 bestritt die Beklagte die Forderung mit der Begründung, sie sei ihrer Sorgfaltspflicht bei Eröffnung und Führung der Geschäftsbeziehung vollumfänglich nachgekommen. Die Klägerin liess der Beklagten darauf einen Zahlungsbefehl über Fr. 1'235'914.35 zustellen, wogegen die Beklagte Rechtsvorschlag erklärte.
A.e Gegen D._ wurde im Kanton St. Gallen eine Strafuntersuchung geführt.
A.e Gegen D._ wurde im Kanton St. Gallen eine Strafuntersuchung geführt.
B. Am 9. Juli 2004 befasste die Klägerin das Handelsgericht des Kantons St. Gallen mit den Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 1'235'914.35 zuzüglich Zins zu 5% seit 4. September 2000 sowie die Kosten des Zahlungsbefehls Nr. 0000 des Betreibungsamtes Zürich 1 von Fr. 410.-- zu bezahlen (Ziffer 1) und der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1111 BA Zürich vom 29. Januar 2004 sei zu beseitigen (Ziffer 2). Sie machte geltend, es sei zwischen den Parteien in Bezug auf die Bankverbindung XY._ kein Vertrag zustande gekommen und die Beklagte habe jedenfalls das Konto Y._ bzw. Z._ grobfahrlässig eröffnet bzw. geführt, weshalb die Belastung des Kontos X._ mit dem Sollsaldo auf diesem Kontokorrent nicht gültig erfolgt sei. Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, sie habe das Konto korrekt eröffnet und geführt.
B. Am 9. Juli 2004 befasste die Klägerin das Handelsgericht des Kantons St. Gallen mit den Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 1'235'914.35 zuzüglich Zins zu 5% seit 4. September 2000 sowie die Kosten des Zahlungsbefehls Nr. 0000 des Betreibungsamtes Zürich 1 von Fr. 410.-- zu bezahlen (Ziffer 1) und der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1111 BA Zürich vom 29. Januar 2004 sei zu beseitigen (Ziffer 2). Sie machte geltend, es sei zwischen den Parteien in Bezug auf die Bankverbindung XY._ kein Vertrag zustande gekommen und die Beklagte habe jedenfalls das Konto Y._ bzw. Z._ grobfahrlässig eröffnet bzw. geführt, weshalb die Belastung des Kontos X._ mit dem Sollsaldo auf diesem Kontokorrent nicht gültig erfolgt sei. Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, sie habe das Konto korrekt eröffnet und geführt.
C. Das Handelsgericht des Kantons St. Gallen wies die Klage mit Urteil vom 27. März 2006 ab. Das Gericht gelangte zwar zum Schluss, dass die Beklagte bzw. der für sie handelnde G._ bei der Eröffnung der neuen Bankbeziehung durch D._ nicht gutgläubig war, sondern angesichts der Vielzahl ungewöhnlicher Umstände hätte abklären müssen, ob ein Missbrauch der Vertretungsmacht vorlag. Das Gericht folgte dagegen der Ansicht der Beklagten, dass die Klägerin aufgrund des beinahe 3-jährigen Schweigens im Anschluss an die Belastung des Kontos X._ am 4. September 2000 den Rechnungsauszug samt Belastung genehmigt habe.
C. Das Handelsgericht des Kantons St. Gallen wies die Klage mit Urteil vom 27. März 2006 ab. Das Gericht gelangte zwar zum Schluss, dass die Beklagte bzw. der für sie handelnde G._ bei der Eröffnung der neuen Bankbeziehung durch D._ nicht gutgläubig war, sondern angesichts der Vielzahl ungewöhnlicher Umstände hätte abklären müssen, ob ein Missbrauch der Vertretungsmacht vorlag. Das Gericht folgte dagegen der Ansicht der Beklagten, dass die Klägerin aufgrund des beinahe 3-jährigen Schweigens im Anschluss an die Belastung des Kontos X._ am 4. September 2000 den Rechnungsauszug samt Belastung genehmigt habe.
D. Mit Berufung vom 19. Mai 2006 stellt die Klägerin die Anträge, der angefochtene Entscheid des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 27. März 2006 sei aufzuheben (Ziffer 1) und die Beklagte sei zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 1'235'914.35 zuzüglich Zins zu 5% seit 4. September 2000 sowie die Kosten des Zahlungsbefehls Nr. 0000 des Betreibungsamtes Zürich 1 von Fr. 410.-- zu bezahlen (Ziffer 2) und der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1111 BA Zürich vom 29. Januar 2004 sei zu beseitigen (Ziffer 3).
D. Mit Berufung vom 19. Mai 2006 stellt die Klägerin die Anträge, der angefochtene Entscheid des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 27. März 2006 sei aufzuheben (Ziffer 1) und die Beklagte sei zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 1'235'914.35 zuzüglich Zins zu 5% seit 4. September 2000 sowie die Kosten des Zahlungsbefehls Nr. 0000 des Betreibungsamtes Zürich 1 von Fr. 410.-- zu bezahlen (Ziffer 2) und der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1111 BA Zürich vom 29. Januar 2004 sei zu beseitigen (Ziffer 3).
E. Die Beklagte schliesst in der Berufungsantwort auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten ist. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder im Hinblick auf den Tatbestand einer anwendbaren Sachnorm ergänzungsbedürftig sind (Art. 64 sowie Art. 55 Abs. 1 lit. c und d OG; <ref-ruling> E. 2.2 S. 106 mit Hinweisen). Blosse Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist im Berufungsverfahren unzulässig (<ref-ruling> E. 2b S. 13; <ref-ruling> E. 2b S. 99; <ref-ruling> E. 3, je mit Hinweisen). Das Bundesgericht kann über die Begehren der Parteien nicht hinausgehen und neue Begehren sind unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG). Dagegen ist das Bundesgericht an die rechtliche Begründung weder der Parteien noch der Vorinstanz gebunden. Es kann daher die Berufung aus Gründen gutheissen, welche in der Berufungsschrift nicht vorgebracht werden oder die Berufung aus Gründen abweisen, welche dem angefochtenen Entscheid nicht zugrundeliegen (<ref-ruling> E. 1.4 mit Verweis).
Sollte sich erweisen, dass gemäss der in der Berufung vertretenen Rechtsauffassung eine Genehmigung der Klägerin zu verneinen ist, so wäre zu prüfen, ob die Vorinstanz im Sinne der Vorbringen der Beklagten in der Antwort deren Gutgläubigkeit beim Abschluss der neuen Bankbeziehung im Februar 1995 bundesrechtswidrig verneint hat. Dagegen ist die in der Antwort der Beklagten vorgebrachte Kritik an der Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz mangels zulässiger Rügen nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 59 OG).
Sollte sich erweisen, dass gemäss der in der Berufung vertretenen Rechtsauffassung eine Genehmigung der Klägerin zu verneinen ist, so wäre zu prüfen, ob die Vorinstanz im Sinne der Vorbringen der Beklagten in der Antwort deren Gutgläubigkeit beim Abschluss der neuen Bankbeziehung im Februar 1995 bundesrechtswidrig verneint hat. Dagegen ist die in der Antwort der Beklagten vorgebrachte Kritik an der Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz mangels zulässiger Rügen nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 59 OG).
2. Die Vorinstanz hat erkannt, die Klägerin habe die Belastung ihres Kontokorrent X._ mit dem Saldo des Kontos Z._ in Höhe von Fr. 1'235'194.35 am 4. September 2000 genehmigt, indem sie rund drei Jahre lang geschwiegen habe, obwohl sie die Belastung tatsächlich zur Kenntnis genommen und insbesondere aufgrund der Bestätigung von Geschäftsbeziehungen der Beklagten vom 21. Februar 2000 bereits damals vom Konto Z._ Kenntnis erhalten hatte. Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe mit der Annahme, sie habe die Belastung vom 4. September 2000 genehmigt, <ref-law>, <ref-law> und <ref-law> verletzt, nachdem die Bösgläubigkeit der Beklagten bei Eröffnung der neuen Kontobeziehung bejaht worden sei.
2.1 Im Kontokorrent-Verhältnis werden Forderungen und Gegenforderungen mit der Verbuchung laufend oder am Ende einer Rechnungsperiode durch Verrechnung getilgt (<ref-ruling> E. 3 S. 83 mit Verweisen). Wird der Saldo gezogen und anerkannt, so ist Neuerung anzunehmen (<ref-law>). Die Parteien können Anerkennung durch Stillschweigen vereinbaren (<ref-ruling> E. 2.2.2 mit Verweisen). Mit der Anerkennung des Saldos wird zwar auf Einwendungen gegen versehentliche Buchungen nicht verzichtet, aber sie bedeutet doch Verzicht auf die Geltendmachung bereits bekannter Willensmängel sowie streitiger oder ungewisser, aber nicht ausdrücklich vorbehaltener Einreden (<ref-ruling> E. 3a mit Verweisen). Mit der Genehmigungsfiktion vereinbaren die Parteien, dass ein passives Verhalten des Bankkunden als Annahme des Kontoauszugs im Sinne von <ref-law> zu werten ist (<ref-ruling> E. 2d S. 151). Die vereinbarte Genehmigung durch Stillschweigen ist nach dem Vertrauensprinzip nur insoweit als Zustimmung zu verstehen, als eine positive Reaktion möglich ist und die Bank nicht weiss oder nach den Umständen wissen muss, dass dem Bankkunden der Genehmigungswille fehlt (Sibbern/von der Crone, Genehmigungsfiktion und Nebenpflichten des Bankkunden, in: SZW 2006, S. 70 ff., S. 73 und 75). Die Parteien haben mit der vertraglichen Übernahme von Art. 9 der AGB der Beklagten vereinbart, dass die Rechnungsauszüge der Beklagten als genehmigt gelten, wenn sie nicht innert eines Monats beanstandet werden. Sie haben gemäss dieser Klausel ausserdem vereinbart, dass die Anerkennung des Rechnungsauszugs die Genehmigung aller in ihm enthaltenen Posten einschliesst.
2.2 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Beklagte der Klägerin die Belastung des Kontos X._ mit dem Saldo des Kontos Z._ in Höhe von Fr. 1'235'194.35 am 4. September 2000 mitgeteilt und die Klägerin hat den Rechnungsauszug nicht nur während eines Monats, sondern während rund drei Jahren nicht bestritten. Dabei hatte sie nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid aufgrund der Bestätigung von Geschäftsbeziehungen durch die Beklagte am 21. Februar 2000 tatsächlich Kenntnis vom auf ihren Namen lautenden Konto Nr. Z._ mit einem Negativsaldo von rund Fr. 1'200'000.--. Die Klägerin wendet sich in unzulässiger Weise gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz, wenn sie diese Kenntnis bestreitet. Sie verkennt im Übrigen die Bedeutung des Schlusses der Vorinstanz, wenn sie unterstellt, die Vorinstanz habe nicht allein beweismässig die Kenntnis der Klägerin über die Existenz des von D._ in ihrem Namen eröffneten Kontos und dessen Negativsaldos festgestellt, sondern sie habe aus der fehlenden Reaktion auf die Mitteilung vom 21. Februar 2000 eine Genehmigung abgeleitet. Die Vorinstanz hat im Gegenteil ausdrücklich auf die Genehmigung des Rechnungsauszugs vom 4. September 2000 geschlossen.
2.3 Der Berufung der Klägerin ist nicht zu entnehmen, welche Einwände sie gegen die Belastung ihres Kontos X._ mit dem Negativsaldo des ihr seit dem 21. Februar 2000 bekannten, auf ihren Namen lautenden Kontos Z._ erheben könnte, die ihr im Zeitpunkt der Mitteilung des Rechnungsauszugs vom 4. September 2000 nicht bekannt sein mussten. Sie wendet vielmehr gegen die vertraglich vereinbarte Genehmigungsfiktion durch ihr Schweigen auf die Mitteilung des Rechnungsauszugs und der entsprechenden Belastung ein, diese Genehmigungsfiktion komme wegen der im angefochtenen Entscheid festgestellten Bösgläubigkeit der Beklagten nicht zum Tragen. Sie übergeht dabei, dass sich die im angefochtenen Entscheid bejahte Bösgläubigkeit der Beklagten auf die Umstände der Eröffnung der neuen Bank- bzw. Kontobeziehung durch das einzelzeichnungsberechtigte Organ der Klägerin bezieht, welche nach den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auf einen Missbrauch der Vertretungsmacht hindeuteten. Es bestehen dagegen keine Anhaltspunkte in den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheids, dass die Beklagte Anlass gehabt hätte, am Willen der Klägerin zur Genehmigung des Kontoauszugs vom 4. September 2000 zu zweifeln. Derartige Anhaltspunkten ergeben sich insbesondere nicht aus den Umständen, welche im Februar 1995 bei der Eröffnung des am 4. September 2000 saldierten Kontos auf einen Missbrauch der Vertretungsmacht des Organs der Klägerin hindeuteten. Die Vorinstanz hat bundesrechtskonform geschlossen, die Klägerin habe den Rechnungsauszug vom 4. September 2000 vereinbarungsgemäss anerkannt, indem sie darauf nicht reagierte.
2.4 Da die Klägerin gegen die Belastung ihres Kontos X._ mit dem Negativsaldo des auf ihren Namen lautenden Kontos Z._ keine Einwendungen erhebt, die sie im Zeitpunkt der Mitteilung des Rechnungsauszugs mit der entsprechenden Belastung nicht kennen konnte, und die Beklagte keinen Anlass hatte, das Stillschweigen der Klägerin nicht als Genehmigung der Belastung zu verstehen, hat die Vorinstanz die Genehmigung der Belastung durch Stillschweigen bundesrechtskonform bejaht. Die Vorinstanz hat <ref-law> zutreffend angewandt, wenn sie die Voraussetzung der Anerkennung des Saldos und damit die Neuerung bejahte.
2.4 Da die Klägerin gegen die Belastung ihres Kontos X._ mit dem Negativsaldo des auf ihren Namen lautenden Kontos Z._ keine Einwendungen erhebt, die sie im Zeitpunkt der Mitteilung des Rechnungsauszugs mit der entsprechenden Belastung nicht kennen konnte, und die Beklagte keinen Anlass hatte, das Stillschweigen der Klägerin nicht als Genehmigung der Belastung zu verstehen, hat die Vorinstanz die Genehmigung der Belastung durch Stillschweigen bundesrechtskonform bejaht. Die Vorinstanz hat <ref-law> zutreffend angewandt, wenn sie die Voraussetzung der Anerkennung des Saldos und damit die Neuerung bejahte.
3. Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Verfahrensausgang ist die Gerichtsgebühr der Klägerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie hat die Beklagte überdies für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 12'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 12'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
3. Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 14'000.-- zu entschädigen.
3. Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 14'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. August 2006
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a', 'a6b987d4-113c-4ea6-b584-bc558fc088e7', '9b8a7d33-d438-4ade-9e1d-e6969167451e', '4aed8ad6-6fa3-4aaf-8d79-a07b64c546b4', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '99542d4b-8664-4a0d-9182-866041e252af', '7caaa89e-99b6-41b7-b39c-430b224cce8a', 'd298cf81-6d55-4695-8673-cedd1b6e568b', '52f12b46-3245-41ba-9727-f6d151cae0ca'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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A. Am 11. Dezember 2008 wurde X._ in Untersuchungshaft versetzt. Die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich erhob gegen ihn am 28. April 2009 Anklage wegen mehrfachen qualifizierten Drogendelikten und weiteren Straftaten. Gleichentags stellte der Angeklagte ein Gesuch um Haftentlassung. Der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich entschied darüber mit Verfügung vom 7. Mai 2009, indem er (gestützt auf § 67 i.V.m. <ref-law>/ZH) von Amtes wegen die Fortdauer der Sicherheitshaft anordnete und das Gesuch um Entlassung aus der Untersuchungshaft als gegenstandslos geworden bezeichnete.
B. Gegen die haftrichterliche Verfügung vom 7. Mai 2009 gelangte X._ mit Beschwerde vom 13. (Posteingang: 18.) Mai 2009 an das Bundesgericht. Er beantragt zur Hauptsache seine sofortige Haftentlassung. Die Staatsanwaltschaft und der kantonale Haftrichter haben auf Vernehmlassungen je ausdrücklich verzichtet. | Erwägungen:
1. Die Sachurteilsvoraussetzungen von <ref-law> geben zu keinen Bemerkungen Anlass.
2. Strafprozessuale Haft in Form von Sicherheitshaft kann nach Zürcher Strafverfahrensrecht nur angeordnet bzw. fortgesetzt werden, wenn der Angeklagte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und ausserdem konkrete Anhaltspunkte für einen besonderen Haftgrund, namentlich Fluchtgefahr, vorliegen (§ 58 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. <ref-law>/ZH).
3. Der Beschwerdeführer bestreitet den dringenden Tatverdacht eines Verbrechens oder Vergehens nicht. Er wendet sich jedoch gegen die Annahme von Fluchtgefahr und rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit. Er lebe seit mehr als 14 Jahren in der Schweiz, verfüge über eine Niederlassungsbewilligung C und einen festen Wohnsitz, und er sei in der Lage, seinen Lebensunterhalt durch eine IV-Rente sowie Zahlungen der SUVA zu bestreiten. Ein Bruder lebe ebenfalls in der Schweiz. Ausserdem pflege er, der Beschwerdeführer, noch Beziehungen zu seiner hier wohnhaften geschiedenen Ehefrau.
3.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts braucht es für die Annahme von Fluchtgefahr eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass sich der Angeklagte, wenn er in Freiheit wäre, der Strafverfolgung und dem Vollzug der Strafe durch Flucht entziehen würde. Die Schwere der drohenden Strafe darf als ein Indiz für Fluchtgefahr gewertet werden. Sie genügt jedoch für sich allein nicht, um den Haftgrund zu bejahen. Vielmehr müssen die konkreten Umstände des betreffenden Falles, insbesondere die gesamten Lebensverhältnisse des Angeklagten, in Betracht gezogen werden (<ref-ruling> E. 3a S. 62; <ref-ruling> E. 4a S. 70, je mit Hinweisen). So ist es zulässig, die familiären und sozialen Bindungen des Häftlings, dessen berufliche Situation und Schulden sowie Kontakte ins Ausland und Ähnliches mitzuberücksichtigen. Auch bei einer befürchteten Ausreise in ein Land, das den Angeklagten grundsätzlich an die Schweiz ausliefern bzw. stellvertretend verfolgen könnte, ist die Annahme von Fluchtgefahr nicht ausgeschlossen (<ref-ruling> E. 3d S. 36 f.). Wie bei den übrigen strafprozessualen Haftarten gilt auch bei der Sicherheitshaft, dass sie nur als "ultima ratio" angeordnet oder aufrechterhalten werden darf. Wo sie durch mildere Massnahmen ersetzt werden kann, muss von der Anordnung oder Fortdauer der Haft abgesehen und an ihrer Stelle eine solche Ersatzmassnahme angeordnet werden (<ref-ruling> E. 2.3 S. 73, E. 2.16 S. 78 f.; <ref-ruling> E. 3.3.1 S. 279, je mit Hinweisen).
3.2 Bei Haftbeschwerden prüft das Bundesgericht (im Hinblick auf die Schwere des Eingriffes in das Grundrecht der persönlichen Freiheit) die Auslegung und Anwendung des kantonalen Prozessrechtes frei. Soweit jedoch reine Sachverhaltsfragen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (Art. 97 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.5 S. 73 f. mit Hinweis).
3.3 Dem Beschwerdeführer werden in der Anklageschrift vom 28. April 2009 mehrfache qualifizierte Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Kokainhandel) sowie weitere Delikte vorgeworfen. Die Staatsanwaltschaft beantragt die Ausfällung einer Freiheitsstrafe von vier Jahren (unter Anrechnung der erstandenen strafprozessualen Haft) sowie eine Geldstrafe.
Die Vorinstanz durfte die dem (bereits vorbestraften) Beschwerdeführer drohende empfindliche Freiheitsstrafe als erhebliches Fluchtindiz berücksichtigen. Sodann bestreitet er nicht, dass er albanischer Staatsangehöriger ist und in seinem Heimatland geboren wurde, wo (von einem in der Schweiz wohnhaften Bruder abgesehen) auch seine Familienangehörigen hauptsächlich leben. Unbestrittenermassen geht er in der Schweiz keinem Arbeitserwerb nach und ist seit etwa fünf Jahren geschieden. Den eigenen Angaben zufolge bestreitet er seinen Lebensunterhalt (über die ihm zur Last gelegten Einkünfte aus Drogenhandel hinaus) ausschliesslich aus einer IV-Rente und Zahlungen der SUVA. Über Vermögen verfüge er in der Schweiz nicht.
3.4 Aus dem Gesagten ergeben sich ausreichend konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen von Fluchtgefahr.
3.5 Als verfassungskonform erweist sich auch die Einschätzung der Vorinstanz, der dargelegten Fluchtneigung lasse sich mit blossen Ersatzmassnahmen für Sicherheitshaft nicht ausreichend begegnen (vgl. <ref-ruling> E. 2.16 S. 78 f.; <ref-ruling> E. 3.3.1 S. 279). Dabei durfte sie (sinngemäss) mitberücksichtigen, dass eine Pass- und Schriftensperre den Beschwerdeführer an einer Flucht kaum wirksam zu hindern vermöchte und eine Kautionsleistung (angesichts seiner von ihm dargelegten prekären finanziellen Situation) nicht in Betracht fiele.
3.6 Es kann offen bleiben, ob neben Fluchtgefahr zusätzlich noch der (alternative) besondere Haftgrund der Wiederholungsgefahr erfüllt wäre.
4. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer die bisherige Haftdauer als unverhältnismässig. Die Staatsanwältin habe ihm (unter gewissen Umständen) die Beantragung einer bedingten Freiheitsstrafe in Aussicht gestellt. In jenen Anklagepunkten, die er bestreite, sei eine Verurteilung noch völlig offen. Auch könne nicht ohne Weiteres von einer drohenden vierjährigen unbedingten Freiheitsstrafe ausgegangen werden.
4.1 Gemäss <ref-law> hat eine in strafprozessualer Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist richterlich abgeurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismässige Beschränkung dieses Grundrechts dar. Sie liegt dann vor, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion übersteigt. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer ist namentlich der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Der Richter darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der (im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung) konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt (<ref-ruling> E. 4.1 S. 170, 270 E. 3.4.2 S. 281, je mit Hinweisen). Im Weiteren kann eine Haft die zulässige Dauer auch dann überschreiten, wenn das Strafverfahren nicht genügend vorangetrieben wird. Die Frage, ob eine Haftdauer als übermässig bezeichnet werden muss, ist aufgrund der konkreten Verhältnisse des einzelnen Falles zu beurteilen (<ref-ruling> E. 4.1 S. 170 f., 270 E. 3.4.2 S. 281; <ref-ruling> E. 4.1 S. 27 f., je mit Hinweisen).
4.2 Wie bereits dargelegt (oben, E. 3.3), hat der vorbestrafte Beschwerdeführer im Falle einer Verurteilung mit einer mehrjährigen Freiheitsstrafe zu rechnen. Damit ist die bisherige strafprozessuale Haft von knapp sechs Monaten Dauer offensichtlich noch nicht in grosse Nähe des drohenden Freiheitsentzuges gerückt. Daran ändert auch das Vorbringen nichts, der Beschwerdeführer könnte erneut (wie schon mit Urteil vom 1. Februar 2005) zu einer bedingten Freiheitsstrafe verurteilt werden. Selbst wenn eine Neuverurteilung zu einer voll- oder teilbedingten Freiheitsstrafe nicht ausgeschlossen erschiene, bestünde in der vorliegenden Konstellation keine strafprozessuale Überhaft (vgl. BGE <ref-ruling> E. 3.4.2 S. 281 f.; <ref-ruling> E. 3d S. 64; <ref-ruling> E. 6 S. 215, je mit Hinweisen; Urteile 1B_12/2007 vom 26. Februar 2007 E. 3.4; 1B_6/2007 vom 20. Februar 2007 E. 2.5).
5. Die Beschwerde ist als unbegründet abzuweisen.
Der Beschwerdeführer stellt zwar ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Die Beschwerde erweist sich jedoch als zum Vornherein aussichtslos, weshalb das Gesuch nicht zu bewilligen ist (<ref-law>). Auf die Erhebung von Gerichtskosten kann im vorliegenden Fall ausnahmsweise verzichtet werden (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich und dem Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Juni 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Forster | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '72345401-674c-40c8-afe8-0e4d65e70cec', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', '839fa73a-f2e2-4eaa-8518-57f23ee9d974', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', '839fa73a-f2e2-4eaa-8518-57f23ee9d974', '839fa73a-f2e2-4eaa-8518-57f23ee9d974', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', '0488e197-828e-4218-9383-8b6ec2ffe3e0', '0488e197-828e-4218-9383-8b6ec2ffe3e0', 'd3d454e1-4726-4725-a0bd-2601bd4c6055', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', '031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
04edeea1-a2b5-4646-9cd6-6ecd95568e4c | 2,009 | fr | Vu:
le recours en matière de droit public formé par B._ contre un jugement du 26 mai 2009 du Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française, dans la cause l'opposant à la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA);
l'ordonnance du 24 juin 2009 par laquelle le Président de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral a imparti au recourant un délai au 9 juillet 2009, afin de s'acquitter d'une avance de frais d'un montant de 750 fr., | considérant:
que ce délai s'est écoulé sans que le recourant se soit acquitté de l'avance de frais, de sorte que le Président de la Ire Cour de droit social lui a imparti un nouveau délai (non prolongeable) au 25 août 2009 pour verser l'avance de frais requise (ordonnance du 17 juillet 2009);
qu'aucun paiement n'est intervenu dans ce nouveau délai;
que le recourant n'a dès lors pas versé l'avance de frais dans les délais qui lui avaient été impartis, ni produit en temps utile une attestation établissant que la somme réclamée a été débitée de son compte postal ou bancaire (<ref-law>);
que, partant, le recours est irrecevable (art. 62 al. 3, 3ème phrase, LTF);
que l'irrecevabilité est manifeste, de sorte que l'affaire doit être liquidée selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>;
qu'il y a lieu de renoncer à percevoir des frais de justice (art. 66 al. 1, deuxième phrase, LTF), | par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française, et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 15 septembre 2009
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: La Greffière:
Frésard Berset | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
04f08eb3-7d9f-4189-8401-d06dbd5d01e7 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. H._, geboren 1966, war als Hilfsschlosser in der Firma I._ AG, angestellt. Er meldete sich am 16. Juli 2002 unter Hinweis auf krankheitsbedingte Beschwerden im Bereich des Rückens bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an und beantragte berufliche Massnahmen (Berufsberatung und Arbeitsvermittlung). Dies lehnte die IV-Stelle Obwalden mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 21. Mai 2003 ab. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2003 wandte sich H._ erneut an die IV-Stelle und verlangte die Überprüfung des medizinischen Sachverhaltes. Die IV-Stelle fasste dieses Schreiben als neues Leistungsgesuch auf und trat darauf mit Verfügung vom 16. Dezember 2003 nicht ein, weil nicht glaubhaft dargelegt worden sei, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse seit der rechtskräftigen Abweisung des ersten Begehrens in einer für den Anspruch erheblichen Weise verändert hätten. Eine andere Beurteilung des unveränderten Sachverhaltes sei nicht möglich. Sie bestätigte ihr Nichteintreten mit Einspracheentscheid vom 16. März 2004.
A. H._, geboren 1966, war als Hilfsschlosser in der Firma I._ AG, angestellt. Er meldete sich am 16. Juli 2002 unter Hinweis auf krankheitsbedingte Beschwerden im Bereich des Rückens bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an und beantragte berufliche Massnahmen (Berufsberatung und Arbeitsvermittlung). Dies lehnte die IV-Stelle Obwalden mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 21. Mai 2003 ab. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2003 wandte sich H._ erneut an die IV-Stelle und verlangte die Überprüfung des medizinischen Sachverhaltes. Die IV-Stelle fasste dieses Schreiben als neues Leistungsgesuch auf und trat darauf mit Verfügung vom 16. Dezember 2003 nicht ein, weil nicht glaubhaft dargelegt worden sei, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse seit der rechtskräftigen Abweisung des ersten Begehrens in einer für den Anspruch erheblichen Weise verändert hätten. Eine andere Beurteilung des unveränderten Sachverhaltes sei nicht möglich. Sie bestätigte ihr Nichteintreten mit Einspracheentscheid vom 16. März 2004.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden mit Entscheid vom 9. November 2005 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden mit Entscheid vom 9. November 2005 ab.
C. H._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen. Er beantragt, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es seien ihm die gesetzlich zustehenden Leistungen der Invalidenversicherung zukommen zu lassen. Die IV-Stelle sei zu verpflichten, auf sein Revisionsgesuch einzutreten. Zudem ersucht er um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Vorinstanz und Verwaltung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Wurde eine Rente oder eine Hilflosenentschädigung wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades oder wegen fehlender Hilflosigkeit verweigert, so wird eine neue Anmeldung nach <ref-law> nur geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 3 erfüllt sind. Danach ist im Gesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität oder Hilflosigkeit in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat. Mit <ref-law> soll verhindert werden, dass sich die Verwaltung nach vorangegangener rechtskräftiger Leistungsverweigerung immer wieder mit gleich lautenden und nicht näher begründeten, d.h. keine Veränderung des Sachverhalts darlegenden Gesuchen befassen muss (<ref-ruling> Erw. 5.2.3, 117 V 200 Erw. 4b mit Hinweisen).
1. Wurde eine Rente oder eine Hilflosenentschädigung wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades oder wegen fehlender Hilflosigkeit verweigert, so wird eine neue Anmeldung nach <ref-law> nur geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 3 erfüllt sind. Danach ist im Gesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität oder Hilflosigkeit in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat. Mit <ref-law> soll verhindert werden, dass sich die Verwaltung nach vorangegangener rechtskräftiger Leistungsverweigerung immer wieder mit gleich lautenden und nicht näher begründeten, d.h. keine Veränderung des Sachverhalts darlegenden Gesuchen befassen muss (<ref-ruling> Erw. 5.2.3, 117 V 200 Erw. 4b mit Hinweisen).
2. Nach Eingang einer Neuanmeldung ist die Verwaltung zunächst zur Prüfung verpflichtet, ob die Vorbringen der versicherten Person überhaupt glaubhaft sind; verneint sie dies, so erledigt sie das Gesuch ohne weitere Abklärungen durch Nichteintreten. Dabei wird sie u.a. zu berücksichtigen haben, ob die frühere Verfügung nur kurze oder schon längere Zeit zurückliegt, und dementsprechend an die Glaubhaftmachung höhere oder weniger hohe Anforderungen stellen. Insofern steht ihr ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, den das Gericht grundsätzlich zu respektieren hat. Daher prüft das Gericht die Behandlung der Eintretensfrage durch die Verwaltung nur, wenn das Eintreten streitig ist, d.h. wenn die Verwaltung gestützt auf <ref-law> Nichteintreten beschlossen hat und die versicherte Person deswegen Beschwerde führt; hingegen unterbleibt eine richterliche Beurteilung der Eintretensfrage, wenn die Verwaltung auf die Neuanmeldung eingetreten ist (<ref-ruling> Erw. 2b).
2. Nach Eingang einer Neuanmeldung ist die Verwaltung zunächst zur Prüfung verpflichtet, ob die Vorbringen der versicherten Person überhaupt glaubhaft sind; verneint sie dies, so erledigt sie das Gesuch ohne weitere Abklärungen durch Nichteintreten. Dabei wird sie u.a. zu berücksichtigen haben, ob die frühere Verfügung nur kurze oder schon längere Zeit zurückliegt, und dementsprechend an die Glaubhaftmachung höhere oder weniger hohe Anforderungen stellen. Insofern steht ihr ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, den das Gericht grundsätzlich zu respektieren hat. Daher prüft das Gericht die Behandlung der Eintretensfrage durch die Verwaltung nur, wenn das Eintreten streitig ist, d.h. wenn die Verwaltung gestützt auf <ref-law> Nichteintreten beschlossen hat und die versicherte Person deswegen Beschwerde führt; hingegen unterbleibt eine richterliche Beurteilung der Eintretensfrage, wenn die Verwaltung auf die Neuanmeldung eingetreten ist (<ref-ruling> Erw. 2b).
3. Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin auf das Gesuch vom 27. Oktober 2003 zu Recht nicht eingetreten ist. Nicht Streitgegenstand ist hingegen ein allfälliger Leistungsanspruch des Beschwerdeführers. Soweit dieser beantragen lässt, es seien ihm die gesetzlich zustehenden Leistungen der Invalidenversicherung zukommen zu lassen, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten.
3. Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin auf das Gesuch vom 27. Oktober 2003 zu Recht nicht eingetreten ist. Nicht Streitgegenstand ist hingegen ein allfälliger Leistungsanspruch des Beschwerdeführers. Soweit dieser beantragen lässt, es seien ihm die gesetzlich zustehenden Leistungen der Invalidenversicherung zukommen zu lassen, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten.
4. Die Vorinstanz hat den Nichteintretensentscheid der Verwaltung vorab mit der Begründung geschützt, es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seit der ursprünglichen Verfügung vom 21. Mai 2003 verschlechtert habe. Der Beurteilung der IV-Stelle, eine Änderung des Gesundheitszustandes erscheine nicht als glaubhaft, könne demzufolge beigepflichtet werden. Der Beschwerdeführer wendet im Wesentlichen ein, es sei mit den Berichten von Professor Dr. med. S._, Facharzt für Physikalische Medizin und Rehabilitation, vom 12. Mai und 17. November 2003 in genügender Weise glaubhaft gemacht worden, dass sich seine gesundheitliche Situation tatsächlich verschlechtert habe. Die Beschwerdegegnerin hält dagegen, sie habe - obwohl ursprünglich nicht ansatzweise eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse glaubhaft gemacht worden sei - auch den nachgereichten Bericht von Professor S._ vom 17. November 2003 geprüft. Auf Nichtglaubhaftmachung einer Änderung des Gesundheitszustandes und deshalb auf Nichteintreten habe sie primär deshalb entschieden, weil sich dem genannten Bericht keine neuen Erkenntnisse hätten entnehmen lassen.
4. Die Vorinstanz hat den Nichteintretensentscheid der Verwaltung vorab mit der Begründung geschützt, es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seit der ursprünglichen Verfügung vom 21. Mai 2003 verschlechtert habe. Der Beurteilung der IV-Stelle, eine Änderung des Gesundheitszustandes erscheine nicht als glaubhaft, könne demzufolge beigepflichtet werden. Der Beschwerdeführer wendet im Wesentlichen ein, es sei mit den Berichten von Professor Dr. med. S._, Facharzt für Physikalische Medizin und Rehabilitation, vom 12. Mai und 17. November 2003 in genügender Weise glaubhaft gemacht worden, dass sich seine gesundheitliche Situation tatsächlich verschlechtert habe. Die Beschwerdegegnerin hält dagegen, sie habe - obwohl ursprünglich nicht ansatzweise eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse glaubhaft gemacht worden sei - auch den nachgereichten Bericht von Professor S._ vom 17. November 2003 geprüft. Auf Nichtglaubhaftmachung einer Änderung des Gesundheitszustandes und deshalb auf Nichteintreten habe sie primär deshalb entschieden, weil sich dem genannten Bericht keine neuen Erkenntnisse hätten entnehmen lassen.
5. Den Ausführungen von Verwaltung und Vorinstanz ist beizupflichten. Zunächst hat der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 27. Oktober 2003 gar nicht behauptet, sein Gesundheitszustand habe sich massgeblich verändert. Und mit dem nachgereichten Bericht von Professor S._ vom 17. November 2003 hat er auch nicht glaubhaft gemacht, dass sich der Grad der Invalidität seit dem Erlass der unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Verfügung vom 21. Mai 2003 in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat, führt doch dieser die Invalidität auf Kreuzbeschwerden, die sich seit 1993 verschlechtern, und auf eine seit Juli 2002 auftretende Nackenproblematik zurück, die Arbeitsunfähigkeit verharre seit 10. April 2003 auf 100 %. Bei dieser Sachlage durfte die Verwaltung nach <ref-ruling> Erw. 5 die Vorbringen des Beschwerdeführers zum Vornherein als nicht glaubhaft einschätzen und das Gesuch ohne weitere als die getätigten Abklärungen durch Nichteintreten erledigen.
5. Den Ausführungen von Verwaltung und Vorinstanz ist beizupflichten. Zunächst hat der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 27. Oktober 2003 gar nicht behauptet, sein Gesundheitszustand habe sich massgeblich verändert. Und mit dem nachgereichten Bericht von Professor S._ vom 17. November 2003 hat er auch nicht glaubhaft gemacht, dass sich der Grad der Invalidität seit dem Erlass der unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Verfügung vom 21. Mai 2003 in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat, führt doch dieser die Invalidität auf Kreuzbeschwerden, die sich seit 1993 verschlechtern, und auf eine seit Juli 2002 auftretende Nackenproblematik zurück, die Arbeitsunfähigkeit verharre seit 10. April 2003 auf 100 %. Bei dieser Sachlage durfte die Verwaltung nach <ref-ruling> Erw. 5 die Vorbringen des Beschwerdeführers zum Vornherein als nicht glaubhaft einschätzen und das Gesuch ohne weitere als die getätigten Abklärungen durch Nichteintreten erledigen.
6. Dem Beschwerdeführer kann die unentgeltliche Verbeiständung gewährt werden (Art. 152 Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird Rechtsanwalt lic. iur. Marco Unternährer, Luzern, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird Rechtsanwalt lic. iur. Marco Unternährer, Luzern, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden, der Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes, Bern, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 7. Juni 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab'] |
04f133e8-b676-46f9-9028-09de01c2089d | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Vertrag vom 10. Juli 1995 verpflichtete sich die Z._ Transport AG, später X._ AG, Münchenstein, für die Y._ AG, Zürich, zehn ihr gehörende Computer-Komponenten von Genf nach Embrach zu transportieren und dort in einem Lagerhaus aufzubewahren. Der Transport wurde am 2. August 1995 durchgeführt. Am 6. März 1996 besichtigte ein Vertreter der Y._ AG die Komponenten im Lagerhaus und stellte fest, dass einige davon beschädigt waren.
Mit Urteil vom 19. April 2000 verpflichtete das Bezirksgericht Zürich die Y._ AG, der X._ AG auf Grund ausstehender Lagerkosten Fr. 6'065.30 nebst Zins zu 6 % seit 28. September 1966 sowie Kosten von Fr. 3'261.-- zu bezahlen.
Mit Urteil vom 19. April 2000 verpflichtete das Bezirksgericht Zürich die Y._ AG, der X._ AG auf Grund ausstehender Lagerkosten Fr. 6'065.30 nebst Zins zu 6 % seit 28. September 1966 sowie Kosten von Fr. 3'261.-- zu bezahlen.
B. Am 8. Januar 2001 klagte die Y._ AG (nachstehend: Klägerin) beim Bezirksgericht Arlesheim gegen die X._ AG (nachstehend: Beklagte) auf Zahlung von Fr. 50'166.60 nebst 5 % Zins seit 2. August 1995. Zur Begründung führte die Klägerin an, die Beklagte habe die Comupter-Komponenten beim Transport beschädigt und dadurch in Verletzung des Fracht- und Lagervertrages einen Schaden verursacht. Dieser setze sich aus dem Kaufpreis der Computer-Komponenten von Fr. 40'000.--, den Demontagekosten der IBM von Fr. 9'585.--, dem Preis des Flugtickets Zürich-Genf von Fr. 447.-- und den Kosten für die Hilfe beim Aufladen von Fr. 484.60 zusammen. Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise, die Klägerin auf Grund ausstehender Lagergebühren für die Zeit vom September 1996 bis Juni 2001 zur Zahlung von Fr. 18'722.40 nebst Zins zu verurteilen. Eventualiter stellte die Beklagte die ihr vom Bezirksgerichts Zürich am 19. April 2000 zugesprochene Forderung gegenüber der Klägerin zuzüglich Zins zur Verrechnung.
Das Bezirksgericht ging davon aus, die Beklagte sei bezüglich der Schäden an den Computer-Komponenten als Lagerhalterin haftbar und kam gestützt auf zwei Gutachten zum Ergebnis, der Schaden sei im Umfang von Fr. 3'600.-- nachgewiesen. Weiter verneinte das Bezirksgericht eine Forderung des Beklagten aus Lagerhaltung und seine Möglichkeit die ihr vom Bezirksgericht Zürich zugesprochene Forderung zur Verrechnung zu bringen. Demnach hiess es mit Urteil vom 29. Januar 2003 die Klage im Umfang von Fr. 3'600.-- nebst Zins zu 5 % seit 2. August 1995 gut und wies die Widerklage ab. Gegen dieses Urteil appellierten beide Parteien beim Kantonsgericht Basel-Landschaft. Mit Urteil vom 9. Dezember 2003 bestätigte es die Gutheissung der Klage im Umfang von Fr. 3'600.-- nebst Zins zu 5 % seit 2. August 1995. Anders als das Bezirksgericht hiess das Kantonsgericht die Widerklage im Umfang von Fr. 18'722.40 nebst Zins zu 6 % seit 1. Februar 1999 gut und stellte fest, dass die Beklagte diese Forderung und die Forderung, welche ihr vom Bezirksgericht Zürich am 9. Mai 2000 gegenüber der Klägerin zugesprochen wurde, mit Forderungen der Klägerin verrechnen könne.
Das Bezirksgericht ging davon aus, die Beklagte sei bezüglich der Schäden an den Computer-Komponenten als Lagerhalterin haftbar und kam gestützt auf zwei Gutachten zum Ergebnis, der Schaden sei im Umfang von Fr. 3'600.-- nachgewiesen. Weiter verneinte das Bezirksgericht eine Forderung des Beklagten aus Lagerhaltung und seine Möglichkeit die ihr vom Bezirksgericht Zürich zugesprochene Forderung zur Verrechnung zu bringen. Demnach hiess es mit Urteil vom 29. Januar 2003 die Klage im Umfang von Fr. 3'600.-- nebst Zins zu 5 % seit 2. August 1995 gut und wies die Widerklage ab. Gegen dieses Urteil appellierten beide Parteien beim Kantonsgericht Basel-Landschaft. Mit Urteil vom 9. Dezember 2003 bestätigte es die Gutheissung der Klage im Umfang von Fr. 3'600.-- nebst Zins zu 5 % seit 2. August 1995. Anders als das Bezirksgericht hiess das Kantonsgericht die Widerklage im Umfang von Fr. 18'722.40 nebst Zins zu 6 % seit 1. Februar 1999 gut und stellte fest, dass die Beklagte diese Forderung und die Forderung, welche ihr vom Bezirksgericht Zürich am 9. Mai 2000 gegenüber der Klägerin zugesprochen wurde, mit Forderungen der Klägerin verrechnen könne.
C. Die Klägerin erhebt eidgenössiche Berufung mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichts sei teilweise aufzuheben, die Klage vollumfänglich gutzuheissen und die Widerklage abzuweisen. Eventualiter sei das Verfahren zur Durchführung eines ergänzenden Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, sofern sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zu Stande gekommen oder wegen fehlerhafter Rechtsanwendung im kantonalen Verfahren zu ergänzen sind (Art. 63 Abs. 2 und 64 Abs. 2 OG). Die Partei, welche den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, hat darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen. Eine Ergänzung setzt zudem voraus, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozessrechtskonform aufgestellt, von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen worden sind, was wiederum näher anzugeben ist. Ohne diese Angaben gelten Vorbringen, welche über die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil hinausgehen, als unzulässige Noven (Art. 55 Abs 1 lit c OG). Für eine blosse Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz ist die Berufung nicht gegeben (<ref-ruling> E. 2c; <ref-ruling> E. 2a S. 486).
1.2 Das Kantonsgericht kam zum Ergebnis, die Klägerin habe einen Fr. 3'600.-- übersteigenden Schaden nicht nachweisen können. Die Klägerin macht demgegenüber geltend, sie habe den gesamten eingeklagten Schaden mit Urkunden bewiesen. Das Kantonsgericht habe willkürlich verneint, dass der Schaden durch den Bericht der IBM bewiesen sei. Auf diese Rüge ist nicht einzutreten, da damit unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz geübt wird, zumal die Klägerin ihr kein offensichtliches Versehen vorwirft.
1.3 Weiter rügt die Klägerin, das Kantonsgericht habe <ref-law> verletzt.
1.3.1 Die bundesrechtliche Beweisvorschrift von <ref-law> regelt zunächst die Verteilung der Beweislast; sie gewährleistet zudem der beweisbelasteten Partei im gesamten Gebiet des Bundesprivatrechts das Recht, zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden. Dieser bundesrechtliche Beweisanspruch besteht jedoch nur für rechtserhebliche Tatsachen; er setzt zudem voraus, dass im kantonalen Verfahren form- und fristgerecht Beweisanträge gestellt worden sind (<ref-ruling> E. 3c, mit Hinweisen).
1.3.2 Im Einzelnen macht die Klägerin sinngemäss geltend, ihr Beweisführungsanspruch sei dadurch verletzt worden, dass beide kantonalen Instanzen ihr keine Gelegenheit gegeben hätten, Ergänzungsfragen zum Bericht der IBM zu stellen.
Auf diese Rügen ist nicht einzutreten, weil die Klägerin damit nicht geltend macht, form- und fristgerechte Beweisanträge seien in Verletzung von Bundesrecht als unerheblich qualifiziert worden. Vielmehr rügt die Klägerin, dass sie keine solche Anträge habe stellen können. Diese Frage betrifft jedoch nicht den bundesrechtlichen Beweisführungsanspruch, sondern das verfassungsmässige Recht auf rechtliches Gehör und das kantonale Prozessrecht, deren Verletzung im Berufungsverfahren nicht gerügt werden kann (Art. 43 Abs. 1 und Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
1.3.3 Alsdann bringt die Klägerin vor, das Kantonsgericht habe ihren Beweisführungsanspruch verletzt, indem es neu eingereichten Unterlagen, darunter das Schreiben der IBM vom 24. August 1998, und neue Beweismittel bezüglich der angeblichen Verletzung der Schadenminderungspflicht zu Unrecht aus dem Recht gewiesen habe.
Auf diese Rüge ist nicht einzutreten, weil sich die Zulässigkeit neuer Beweismittel im kantonalen Verfahren nach kantonalem Prozessrecht richtet, das im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
1.4 Nach dem Gesagten konnte die Klägerin nicht nachweisen, dass sie im kantonalen Verfahren form- und fristgerechte Beweisanträge gestellt hat, welche die Vorinstanz zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen hat. Demnach ist das Beweisverfahren nicht ergänzungsbedürftig, weshalb der Antrag der Klägerin, das Verfahren zur Durchführung eines ergänzenden Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen, abzuweisen ist.
1.4 Nach dem Gesagten konnte die Klägerin nicht nachweisen, dass sie im kantonalen Verfahren form- und fristgerechte Beweisanträge gestellt hat, welche die Vorinstanz zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen hat. Demnach ist das Beweisverfahren nicht ergänzungsbedürftig, weshalb der Antrag der Klägerin, das Verfahren zur Durchführung eines ergänzenden Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen, abzuweisen ist.
2. 2.1 Das Kantonsgericht ging davon aus, eventuelle Schadenersatzansprüche aus dem Frachtvertrag seien verjährt.
2.2 Die Klägerin rügt, diese Annahme verstosse gegen Bundesrecht. Das Kantonsgericht habe ausser Acht gelassen, dass die einjährige Verjährung gemäss <ref-law> nur zur Anwendung komme, wenn die Ware unter- oder verlorengegangen sei. Dies treffe im vorliegenden Fall nicht zu, da die Ware beschädigt worden sei.
2.3 Ob Schadenersatzforderungen aus dem Frachtvertrag verjährt sind, ist nicht entscheiderheblich, weil das Kantonsgericht gestützt auf den Lagervertrag eine Haftung der Beklagten für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden bejahte. Auf die Rüge bezüglich der Verjährung der Forderungen aus dem Frachtvertrag ist daher mangels eines hinreichenden Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten (vgl. <ref-ruling> E. 20 S. 7). Im Übrigen wäre die Rüge unbegründet, da die Verjährungsbestimmung in <ref-law> entgegen der Meinung der Klägerin ausdrücklich auch Fälle erfasst, in denen die Ware beschädigt worden ist.
2.3 Ob Schadenersatzforderungen aus dem Frachtvertrag verjährt sind, ist nicht entscheiderheblich, weil das Kantonsgericht gestützt auf den Lagervertrag eine Haftung der Beklagten für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden bejahte. Auf die Rüge bezüglich der Verjährung der Forderungen aus dem Frachtvertrag ist daher mangels eines hinreichenden Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten (vgl. <ref-ruling> E. 20 S. 7). Im Übrigen wäre die Rüge unbegründet, da die Verjährungsbestimmung in <ref-law> entgegen der Meinung der Klägerin ausdrücklich auch Fälle erfasst, in denen die Ware beschädigt worden ist.
3. 3.1 Das Kantonsgericht ging davon aus, der Beklagten stehe für die Einlagerung der Computer-Komponenten von September 1996 bis Juni 2001 ein vertraglich vereinbartes Lagergeld in der Höhe von gesamthaft Fr. 18'722.40 zu. Die Beklagte habe trotz der ihr rechtlich anzulastenden teilweisen Beschädigung der Lagergutes ihre Pflichten nicht so schlecht erfüllt, dass sie ihren Anspruch auf Lagergeld verwirkt habe.
3.2 Die Klägerin macht geltend, die Forderung der Beklagten auf Bezahlung von Lagerkosten verstosse gegen das Rechtsmissbrauchsverbot. Dies ergebe sich daraus, dass die Beklagte die von ihr eingelagerten Computer-Komponenten beschädigt habe, ohne die Klägerin zu benachrichtigen. Damit habe die Beklagte ihre Verpflichtungen verletzt, weshalb sie für die Lagerung keine Entschädigung verlangen könne, zumal die Klägerin kein Interesse daran gehabt habe, beschädigte und deswegen unverkäufliche Komponenten einzulagern und dafür Miete zu bezahlen. Zudem habe die Beklagte während der ganzen Prozessdauer ihre Schadenersatzpflicht bestritten und jegliche Mitwirkung zur Schadensminderung verweigert.
3.3 Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (<ref-law>). Wann ein solcher Missbrauch vorliegt, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles zu bestimmen, wobei die von der Lehre und Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen des Rechtsmissbrauchs zu beachten sind. Zu diesen Fallgruppen ist die Rechtsausübung zu zählen, die ohne schützenswertes Interesse erfolgt oder zu einem krassen Missverhältnis berechtigter Interessen führen würde. Ebenso kann allgemein gesagt werden, dass die Geltendmachung eines Rechts missbräuchlich ist, wenn sie im Widerspruch zu einem früheren Verhalten steht und dadurch erweckte berechtigte Erwartungen enttäuscht (<ref-ruling> E. 5.1 S. 497, mit weiteren Hinweisen).
3.4 Gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat ein Vertreter der Klägerin am 6. März 1996 festgestellt, dass ein Teil der eingelagerten Waren beschädigt waren. Ab diesem Zeitpunkt war der Klägerin - auch ohne Anzeige durch die Beklagte - die teilweise Beschädigung der eingelagerten Waren bekannt. Dass die Klägerin danach der Beklagten für die hier massgebliche Zeit vom September 1996 bis Juni 2001 mitteilte, nur die unbeschädigten Waren weiterhin bei ihr einlagern zu wollen, hat das Kantonsgericht nicht festgestellt. Die Angabe der Klägerin, sie habe bei der Beklagten nur unbeschädigte Waren lagern wollen, findet demnach im angefochtenen Urteil keine Stütze und ist deshalb nicht zu hören (vgl. E. 1.1 hiervor). Damit ist entgegen der Annahme der Klägerin ein krasses Missverhältnis berechtigter Interessen und damit auch ein Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot nicht ersichtlich.
3.4 Gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat ein Vertreter der Klägerin am 6. März 1996 festgestellt, dass ein Teil der eingelagerten Waren beschädigt waren. Ab diesem Zeitpunkt war der Klägerin - auch ohne Anzeige durch die Beklagte - die teilweise Beschädigung der eingelagerten Waren bekannt. Dass die Klägerin danach der Beklagten für die hier massgebliche Zeit vom September 1996 bis Juni 2001 mitteilte, nur die unbeschädigten Waren weiterhin bei ihr einlagern zu wollen, hat das Kantonsgericht nicht festgestellt. Die Angabe der Klägerin, sie habe bei der Beklagten nur unbeschädigte Waren lagern wollen, findet demnach im angefochtenen Urteil keine Stütze und ist deshalb nicht zu hören (vgl. E. 1.1 hiervor). Damit ist entgegen der Annahme der Klägerin ein krasses Missverhältnis berechtigter Interessen und damit auch ein Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot nicht ersichtlich.
4. 4.1 Das Kantonsgericht hat zusammengefasst festgestellt, die Beklagte könne die ihr vom Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 19. April 2000 gegenüber der Klägerin zugesprochenen Forderungen mit den der Klägerin im vorliegenden Verfahren zuerkannten Forderungen verrechnen.
4.2 Die Klägerin rügt dem Sinne nach, die Zulassung der Verrechnung mit einer vom Bezirksgericht Zürich zugesprochenen Forderung verstosse gegen Bundesrecht, da insoweit eine abgeurteilte Sache (res judicata) vorliege, welche im vorliegenden Verfahren keinen Eingang finden könne.
4.3 Eine abgeurteilte Sache liegt vor, wenn ein Gericht einen Anspruch rechtskräftig beurteilt hat. Ein solcher Entscheid ist verbindlich und kann in einem anderen Verfahren nicht mehr in Frage gestellt werden (vgl. zur Anspruchsidentität <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 3b S. 191). Entgegen der Ansicht der Klägerin kann jedoch eine rechtskräftig zugesprochene Forderung in einem neuen Verfahren zur Verrechnung gebracht werden, weil damit die Forderung nicht in Frage gestellt bzw. neu beurteilt, sondern diese vielmehr bestätigt wird. Demnach ist ein Verstoss gegen den Grundsatz der abgeurteilten Sache zu verneinen. Dass die Voraussetzungen einer Verrechnung gemäss <ref-law> fehlten, macht die Klägerin nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Folglich hat das Kantonsgericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es die Verrechnung als zulässig erachtete.
4.3 Eine abgeurteilte Sache liegt vor, wenn ein Gericht einen Anspruch rechtskräftig beurteilt hat. Ein solcher Entscheid ist verbindlich und kann in einem anderen Verfahren nicht mehr in Frage gestellt werden (vgl. zur Anspruchsidentität <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 3b S. 191). Entgegen der Ansicht der Klägerin kann jedoch eine rechtskräftig zugesprochene Forderung in einem neuen Verfahren zur Verrechnung gebracht werden, weil damit die Forderung nicht in Frage gestellt bzw. neu beurteilt, sondern diese vielmehr bestätigt wird. Demnach ist ein Verstoss gegen den Grundsatz der abgeurteilten Sache zu verneinen. Dass die Voraussetzungen einer Verrechnung gemäss <ref-law> fehlten, macht die Klägerin nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Folglich hat das Kantonsgericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es die Verrechnung als zulässig erachtete.
5. Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kosten- und entschädigungsfplichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 1 OG). Bei der Bemessung der Parteientschädigung wird die Mehrwertsteuer im Rahmen des geltenden Tarifs pauschal berücksichtigt (Beschluss der Präsidentenkonferenz vom 8. Mai 1995). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'500.-- wird der Klägerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'500.-- wird der Klägerin auferlegt.
3. Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.
3. Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Juni 2004
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', '7ac9c1af-6ae8-44e4-a2d6-55009eed9cac', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', '9f16a0dc-ea4e-4f0f-a81f-616197255e1e', 'dc13ab41-61e5-403e-b740-a8f6b2117dee', 'f711df6c-6ec6-4dd0-8546-6ddbfef84a1a', 'c7c76d08-ed63-44cf-8521-cd2122209329', '33279776-873e-4c99-b8ad-ae342a187727'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Sachverhalt:
A. Der 1949 geborene S._ arbeitete seit dem 11. Januar 1993 bei der AG für Isolierungen AGI, Zürich, als Kältemonteur. Am 10. Mai 1994 erlitt er einen Arbeitsunfall. Die SUVA erbrachte Behandlungsleistungen und richtete Taggelder aus; mit Verfügung vom 23. März 1995 stellte sie die Leistungen ein. Am 17. Januar 1995 meldete sich S._ bei der IV-Stelle des Kantons Zürich zum Leistungsbezug (Berufsberatung, Umschulung, Arbeitsvermittlung) an. Nach Beizug von Unterlagen medizinischer und erwerbsbezogener Art, darunter ein Gutachten der MEDAS St. Gallen vom 30. Mai 1996, informierte die IV-Stelle S._ mit Vorbescheid vom 20. September 1996 darüber, dass sie beabsichtige, ihm keine beruflichen Massnahmen zu gewähren, hingegen eine halbe Invalidenrente zuzusprechen. Nachdem sie Einwände des Versicherten zur Kenntnis genommen hatte, erliess die IV-Stelle am 21. Februar 1997 eine dem Vorbescheid entsprechende Verfügung. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom 5. Mai 1999 abgewiesen.
Am 7. Mai 1999 liess S._ bei der IV-Stelle ein Begehren um revisionsweise Erhöhung der Rente stellen, da sich sein Gesundheitszustand seit Erlass der Rentenverfügung vor allem in psychischer Hinsicht erheblich verschlechtert habe. Die IV-Stelle holte einen Bericht des behandelnden Arztes, Dr. med. B._, Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 13. Mai 2000 sowie ein Gutachten von Dr. med. A._, Spezialarzt Psychiatrie und Psychotherapie, vom 25. Oktober 2000 ein, der bereits als Konsiliararzt für Psychiatrie am MEDAS-Gutachten von 1996 mitgewirkt hatte. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren lehnte die IV-Stelle eine revisionsweise Erhöhung der Rente ab (Verfügung vom 12. Dezember 2000).
Am 7. Mai 1999 liess S._ bei der IV-Stelle ein Begehren um revisionsweise Erhöhung der Rente stellen, da sich sein Gesundheitszustand seit Erlass der Rentenverfügung vor allem in psychischer Hinsicht erheblich verschlechtert habe. Die IV-Stelle holte einen Bericht des behandelnden Arztes, Dr. med. B._, Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 13. Mai 2000 sowie ein Gutachten von Dr. med. A._, Spezialarzt Psychiatrie und Psychotherapie, vom 25. Oktober 2000 ein, der bereits als Konsiliararzt für Psychiatrie am MEDAS-Gutachten von 1996 mitgewirkt hatte. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren lehnte die IV-Stelle eine revisionsweise Erhöhung der Rente ab (Verfügung vom 12. Dezember 2000).
B. Die dagegen mit dem Rechtsbegehren auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente erhobene Beschwerde wurde vom Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 28. Juni 2002 abgewiesen.
B. Die dagegen mit dem Rechtsbegehren auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente erhobene Beschwerde wurde vom Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 28. Juni 2002 abgewiesen.
C. S._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, der Entscheid der Vorinstanz und die Verwaltungsverfügung vom 12. Dezember 2000 seien aufzuheben und es sei ihm mit Wirkung ab 1. Mai 1999 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Ferner wird um die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung ersucht.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Stellungnahme verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen und die dazu ergangene Rechtsprechung zutreffend dargelegt. Es betrifft dies den Begriff der Invalidität (<ref-law>), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG), die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleiches (<ref-law>), die Aufgabe medizinischer und anderer Fachleute im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen), den Grundsatz der freien Beweiswürdigung und die Anforderungen an einen beweistauglichen medizinischen Bericht (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis), die revisionsweise Anpassung der Renten bei Veränderung des Invaliditätsgrades und die dabei zu vergleichenden Sachverhalte (<ref-law>, <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweis, 117 V 199 Erw. 3b) sowie schliesslich die Praxis, wonach eine bloss unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhaltes keinen Revisionsgrund im Sinne von Art. 41 IV darstellt (<ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen).
Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 12. Dezember 2000) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 12. Dezember 2000) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
2. Streitig und zu beurteilen ist, ob sich der Gesundheitszustand des Versicherten zwischen dem Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverfügung (21. Februar 1997) und demjenigen der ablehnenden Revisionsverfügung (12. Dezember 2000) in einer den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch beeinflussenden Weise verschlechtert hat.
2.1 Nach der Anmeldung zum Leistungsbezug holte die IV-Stelle zunächst verschiedene Arztberichte ein. Dr. med. D._ diagnostizierte in ihrem Bericht vom 16. Februar 1995 eine hypochondrische Entwicklung im Sinne einer länger anhaltenden posttraumatischen Belastungsstörung und einen Status nach Kontusion der LWS und des paravertebralen Gewebes rechtsseitig. Sie gab eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % im bisherigen Beruf und von mindestens 70 % in einer angepassten Tätigkeit an. Dr. med. E._ berichtete am 19. April 1995 über ein Lumbovertebralsymptom bei Ausstrahlung ins rechte Bein und über eine schwerste Depression; er erachtete den Patienten in einer angepassten Tätigkeit als zu 50 % arbeitsfähig und empfahl eine berufliche Umstellung sowie eine MEDAS-Abklärung. Im Arztbericht der Dres. med. F._ und G._ von der Orthopädischen Universitätsklinik X._ vom 20. Juni 1995 über eine Konsultation am 24. August 1994 finden sich die Diagnose eines Lumbovertebralsyndroms und die Angabe einer Arbeitsfähigkeit von "nur knapp 50 %".
Hauptsächlich stützte sich die Verfügung vom 21. Februar 1997 in medizinischer Hinsicht auf das MEDAS-Gutachten vom 30. Mai 1996. Darin hielten die Dres. med. H._ und I._ als Hauptdiagnosen (mit Einschränkung der Arbeitsfähigkeit) fest: ein cervicolumbales Schmerzsyndrom bei deutlichen degenerativen Veränderungen des Achsenskelettes, eine beidseitige Gonarthrose (links stärker als rechts) und ein depressiv-hypochondrisches Zustandsbild mit Haftung auf angebliche Unfallfolgen. Für schwere körperliche Tätigkeiten wurde der Versicherte als zu 100 % arbeitsunfähig erachtet; für rückenadaptierte Tätigkeiten mit der Möglichkeit von Haltungswechseln und ohne wiederholtes Heben von Lasten über 20 kg gaben die Ärzte unter Berücksichtigung der somatischen und psychischen Befunde eine Arbeitsunfähigkeit von 40 % an. Im psychiatrischen Konsilium vom 8. Mai 1996, das im Rahmen des MEDAS-Gutachtens erstellt worden war, bescheinigte Dr. med. A._, Psychiatrie und Psychotherapie, dem Patienten eine durch psychische Störungen verursachte Arbeitsunfähigkeit von 20 %.
2.2 Die ärztlichen Beurteilungen des Gesundheitszustandes, welche die IV-Stelle vor Erlass der Revisionsverfügung vom 12. Dezember 2000 einholte, zeigten kein einheitliches Bild. In seinem Arztbericht vom 13. Mai 2000 beurteilte der behandelnde Psychiater, Dr. med. B._, den Versicherten nach rund einjähriger Behandlung (seit dem 1. Mai 1999) aus psychiatrischer Sicht als zu 100 % arbeitsunfähig; er diagnostizierte eine schwere depressive Störung bei chronifizierten Schmerzen, ein cervicolumbales Schmerzsyndrom bei degenerativen Veränderungen des Achsenskelettes und eine beidseitige, links stärkere Gonarthrose. In einem im Auftrag der IV-Stelle erstellen Gutachten vom 25. Oktober 2000 anderseits diagnostizierte Dr. med. A._ eine atypische depressive Störung aktuell leichter bis mittelschwerer Ausprägung (ICD 10: F 32.8) und bestätigte - in Kenntnis der Beurteilung durch Dr. med. B._ - eine Arbeitsunfähigkeit von insgesamt 50 %, ohne eine Ausscheidung nach psychischen und somatischen Anteilen vorzunehmen. Eine volle Arbeitsunfähigkeit könne nicht begründet werden, zumal der Patient sich selber eine Teilerwerbstätigkeit zugemutet und sich um eine entsprechende Arbeitsstelle bemüht habe. Alle dem körperlichen Zustand angepassten Tätigkeiten seien dem Versicherten im Umfang von mindestens 50 % zumutbar.
2.3 Die Vorinstanz erwog, auf den Arztbericht des Dr. med. B._ könne nicht abgestellt werden, da dieser den Patienten erst seit dem 1. Mai 1999 behandelte, weshalb sich aus seinem Bericht keine Aufschlüsse über die Frage nach einer Veränderung des Gesundheitszustandes seit dem 21. Februar 1997 ergäben. Der Arztbericht enthalte auch keine Auseinandersetzung mit den Vorakten und keine Begründung für die angegebene Arbeitsunfähigkeit von 100 %. Schliesslich sei rechtsprechungsgemäss (<ref-ruling> Erw. 3b/cc mit Hinweis) der Erfahrungstatsache Rechnung zu tragen, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen. Insgesamt könne auf den Bericht nicht abgestellt werden. Diese Beweiswürdigung der Vorinstanz ist, entgegen der Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, nicht willkürlich. Zwar vermag die erste der vorinstanzlichen Überlegungen zu diesem Arztbericht nicht zu überzeugen, kann doch auch eine Diagnose, die von einem bis dahin nicht mit dem Patienten befassten Arzt gestellt wird, eine Verschlechterung gegenüber einem früheren Zustand dokumentieren. In der Gesamtbeurteilung jedoch ist die Vorinstanz zu bestätigen. Insbesondere bleibt die angegebene volle Arbeitsunfähigkeit unbegründet und ist nicht nachvollziehbar (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis).
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird weiter geltend gemacht, die Vorinstanz habe das Gutachten des Dr. med. A._ vom 25. Oktober 2002 (recte: 2000) in willkürlicher Weise falsch gewürdigt. Entgegen der im kantonalen Entscheid vertretenen Auffassung gehe aus diesem Gutachten eindeutig eine Verschlechterung des psychischen Gesundheitszustandes hervor. Dem ist entgegenzuhalten, dass die in diesem Gutachten vorkommenden Beschreibungen des psychischen Zustandes des Patienten zur Zeit der ersten bzw. zweiten Beurteilung bei etwas abweichender Ausdrucksweise weitgehend deckungsgleich sind. Eine gewisse Differenz ergibt sich bei der Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit, wurde diese doch im MEDAS-Gutachten vom 30. Mai 1996 mit 40 %, im Gutachten von Dr. A._ vom 25. Oktober 2000 dagegen mit 50 % angegeben. Zu beachten ist jedoch auch, dass Dr. A._ am Schluss seines Gutachtens äusserte, alle dem körperlichen Zustand angepassten Tätigkeiten seien dem Versicherten zu mindestens 50 % zumutbar, wodurch er zu erkennen gab, dass die Angabe einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit als Maximum zu verstehen ist. Auch wenn Dr. A._ in einem Schreiben vom 23. August 2002 an den damaligen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers seine eigenen Ausführungen so interpretiert, dass er eine Verschlechterung des gesundheitlichen Zustandes festgestellt habe, handelt es sich dennoch bloss um eine revisionsrechtlich unerhebliche neue Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhaltes.
2.4 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird weiter vorgebracht, der Arztbericht von Dr. med. C._ vom 14. Juni 2001 zeige bezüglich des somatischen Zustandes einige Unterschiede gegenüber dem MEDAS-Gutachten. Zwar datiert dieser Bericht nach dem massgeblichen Verfügungsdatum; es ist jedoch zu fragen, ob er geeignet ist, die Beurteilung im Verfügungszeitpunkt zu beeinflussen (<ref-ruling> Erw. 1b, 99 V 102 Erw. 4 mit Hinweisen, RKUV 2001 Nr. U 419 S. 101 Erw. 2a mit Hinweisen). Die rheumatologischen Diagnosen sind im Wesentlichen die gleichen wie im MEDAS-Gutachten. Die bis dahin nirgends diagnostizierte Kompressionsfraktur BWK 12 wird von Dr. C._ lediglich verdachtsweise gestellt (vgl. S. 2 des Berichts, Rheumatologische Beurteilung). Von der unter den Diagnosen nicht aufgeführten, jedoch im Untersuchungsbefund genannten Arthrose des PIP-Gelenkes des rechten Zeigefingers ist nicht klar, ob sie als neu oder vorbestehend zu beurteilen ist. Die zugeschriebene Arbeitsfähigkeit von "zumindest noch 60 %" aus rheumatologischer Sicht ist wiederum als abweichende Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhaltes zu verstehen. Im orthopädischen Konsiliarbericht zum MEDAS-Gutachten war sie mit 70 % angegeben worden.
2.5 Der mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereichte Arztbericht von Pract. med. K._, Arzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 2. September 2002 beschränkt sich weitgehend auf den Untersuchungszeitpunkt und macht keine präzisen Aussagen zum Verlauf, insbesondere nicht zu früheren Stadien. Er kann daher gemäss der Rechtsprechung (Erw. 2.4) im vorliegenden Verfahren keine Berücksichtigung finden.
2.6 Damit erweist sich die vorinstanzliche Beurteilung als zutreffend, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers im fraglichen Zeitraum nicht massgeblich verschlechtert hat.
2.6 Damit erweist sich die vorinstanzliche Beurteilung als zutreffend, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers im fraglichen Zeitraum nicht massgeblich verschlechtert hat.
3. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Die unentgeltliche Verbeiständung kann gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwältin Rita Diem, Zürich, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwältin Rita Diem, Zürich, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 18. Februar 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
04f21ae5-dd3e-4d0d-9ea2-a4c0b94ebaf5 | 2,008 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. H._ (geboren 1948) bezieht seit 1. November 1993 eine ganze Invalidenrente (Verfügung der IV-Stelle des Kantons Solothurn vom 12. Februar 1996). Im Rahmen eines Ende 2002 eingeleiteten Rentenrevisionsverfahrens holte die IV-Stelle beim ABI, ärztliches Begutachtungsinstitut GmbH, ein Gutachten vom 2. Juli 2004 (nachfolgend: ABI-Gutachten) ein. Gestützt darauf setzte die Verwaltung mit Verfügung vom 17. Februar 2005 die bisherige ganze auf eine halbe Invalidenrente herab (Invaliditätsgrad: 55 %). Die hiegegen eingereichte Einsprache hiess die Durchführungsstelle teilweise gut, indem sie der Versicherten mit Wirkung ab 1. April 2005 unter Annahme eines Invaliditätsgrades von 66 % eine Dreiviertelsrente ausrichtete (Einspracheentscheid vom 27. Juni 2005).
A. H._ (geboren 1948) bezieht seit 1. November 1993 eine ganze Invalidenrente (Verfügung der IV-Stelle des Kantons Solothurn vom 12. Februar 1996). Im Rahmen eines Ende 2002 eingeleiteten Rentenrevisionsverfahrens holte die IV-Stelle beim ABI, ärztliches Begutachtungsinstitut GmbH, ein Gutachten vom 2. Juli 2004 (nachfolgend: ABI-Gutachten) ein. Gestützt darauf setzte die Verwaltung mit Verfügung vom 17. Februar 2005 die bisherige ganze auf eine halbe Invalidenrente herab (Invaliditätsgrad: 55 %). Die hiegegen eingereichte Einsprache hiess die Durchführungsstelle teilweise gut, indem sie der Versicherten mit Wirkung ab 1. April 2005 unter Annahme eines Invaliditätsgrades von 66 % eine Dreiviertelsrente ausrichtete (Einspracheentscheid vom 27. Juni 2005).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, nach Durchführung eines zweifachen Schriftenwechsels, in dem Sinne gut, dass es den Einspracheentscheid der IV-Stelle vom 27. Juni 2005 aufhob und die Sache an die Verwaltung zurückwies, damit diese ergänzende Abklärungen im Sinne der Erwägungen vornehme und hierauf über den Rentenanspruch neu befinde (Entscheid vom 17. Januar 2007).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, nach Durchführung eines zweifachen Schriftenwechsels, in dem Sinne gut, dass es den Einspracheentscheid der IV-Stelle vom 27. Juni 2005 aufhob und die Sache an die Verwaltung zurückwies, damit diese ergänzende Abklärungen im Sinne der Erwägungen vornehme und hierauf über den Rentenanspruch neu befinde (Entscheid vom 17. Januar 2007).
C. Die IV-Stelle führt "Verwaltungsgerichtsbeschwerde" mit dem Antrag, "der Entscheid der Vorinstanz vom 17.01.2007 (sei) aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 27.06.2005 (sei) wiederherzustellen". Sie bestreitet die Schlussfolgerung des kantonalen Gerichts, dass das ABI-Gutachten vom 2. Juli 2004 mangelhaft sei und bezüglich der Verhältnisse an der linken Hand der Ergänzung bedürfe. Ferner rügt die IV-Stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, indem die Vorinstanz ihr eine Eingabe der Gegenpartei "lediglich zur Kenntnisnahme übermittelt", und dieser den damit eingereichten Bericht der Frau PD Dr. med. M._, Chefärztin Plastische-, Wiederherstellungs- und Handchirurgie am Spital A._, vom 12. September 2005 nicht beigelegt habe.
Das kantonale Gericht und die Versicherte schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf Vernehmlassung. | Erwägungen:
Erwägungen:
1. Die von der IV-Stelle eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu behandeln (<ref-law>, e contrario).
1. Die von der IV-Stelle eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu behandeln (<ref-law>, e contrario).
2. Beim angefochtenen Rückweisungsentscheid handelt es um einen Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> (<ref-ruling> E. 4.2 S. 481). Die Beschwerde ist somit zulässig, wenn der angefochtene Entscheid - alternativ - einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Abs. 1 lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Abs. 1 lit. b). Davon abgesehen, dass sich die Beschwerde führende IV-Stelle zu diesen Eintretensvoraussetzungen in Verletzung von <ref-law> nicht ausspricht und die beiden Tatbestände auf Grund der Aktenlage nicht klar ausgewiesen sind, hat das Bundesgericht in seiner jüngeren, aber schon gefestigten Rechtsprechung Beschwerden regelmässig als unzulässig bezeichnet, die sich gegen rein ergänzende Abklärungen des (medizinischen) Sachverhalts anordnende und der Verwaltung keine - allenfalls unzutreffende - rechtliche Vorgaben (vergleiche dazu die in <ref-ruling> [I 126/07] nicht publizierte E. 1.2) auferlegende Rückweisungsentscheide gerichtet sind. Dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin anhält, die Handproblematik ergänzend abklären zu lassen, bedeutet weder einen durch abschliessende Beurteilung vermeidbaren erheblichen Verfahrensaufwand noch einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil (vergleiche statt vieler die Urteile 9C_234/2007 vom 3. Oktober 2007 und 9C_30/2008 vom 11. Februar 2008 mit weiteren Hinweisen).
2. Beim angefochtenen Rückweisungsentscheid handelt es um einen Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> (<ref-ruling> E. 4.2 S. 481). Die Beschwerde ist somit zulässig, wenn der angefochtene Entscheid - alternativ - einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Abs. 1 lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Abs. 1 lit. b). Davon abgesehen, dass sich die Beschwerde führende IV-Stelle zu diesen Eintretensvoraussetzungen in Verletzung von <ref-law> nicht ausspricht und die beiden Tatbestände auf Grund der Aktenlage nicht klar ausgewiesen sind, hat das Bundesgericht in seiner jüngeren, aber schon gefestigten Rechtsprechung Beschwerden regelmässig als unzulässig bezeichnet, die sich gegen rein ergänzende Abklärungen des (medizinischen) Sachverhalts anordnende und der Verwaltung keine - allenfalls unzutreffende - rechtliche Vorgaben (vergleiche dazu die in <ref-ruling> [I 126/07] nicht publizierte E. 1.2) auferlegende Rückweisungsentscheide gerichtet sind. Dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin anhält, die Handproblematik ergänzend abklären zu lassen, bedeutet weder einen durch abschliessende Beurteilung vermeidbaren erheblichen Verfahrensaufwand noch einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil (vergleiche statt vieler die Urteile 9C_234/2007 vom 3. Oktober 2007 und 9C_30/2008 vom 11. Februar 2008 mit weiteren Hinweisen).
3. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu übernehmen (<ref-law>); ferner hat die Beschwerdegegnerin Anspruch auf eine Parteientschädigung (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 500.- zu entschädigen.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 500.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, der Ausgleichskasse für das schweizerische Bankgewerbe und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 26. Februar 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Schmutz | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', 'cba87d3b-2224-4339-9150-a37d499b6ab0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
04f29d7c-73d9-4b82-8bb5-deeed6da1a04 | 2,008 | de | In Erwägung,
dass die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) mit Einspracheentscheid vom 29. November 2005 an ihrer Verfügung vom 17. August 2005 festgehalten hat, mit welcher sie A._ (Jg. 1947) eine auf einer Erwerbsunfähigkeit von 23 % basierende Invalidenrente sowie eine Entschädigung für eine 10%ige Integritätseinbusse zugesprochen hatte,
dass das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 24. September 2007 abgewiesen hat, soweit es darauf eintrat,
dass A._ Beschwerde erheben und die Zusprache einer Invalidenrente auf Grund einer 100%igen Erwerbsunfähigkeit sowie eine Entschädigung nach Massgabe einer Integritätseinbusse von 20 %, eventuell die Rückweisung der Sache zur weiteren medizinischen Abklärung mit psychiatrischer Beurteilung und die Einholung eines Obergutachtens beantragen lässt,
dass das Bundesgericht das gleichzeitig gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung mit Verfügung vom 18. März 2008 wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsmittelergreifung abgewiesen hat, worauf A._ den verlangten Kostenvorschuss innert angesetzer Frist bezahlt hat,
dass die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden kann und das Bundesgericht im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder der Unfallversicherung - anders als in den übrigen Sozialversicherungsbereichen (<ref-law>) - nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden ist (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG),
dass bezüglich der für die Beurteilung der geltend gemachten Leistungsansprüche massgebenden rechtlichen Grundlagen mit der Vorinstanz auf die entsprechenden Ausführungen im Einspracheentscheid vom 29. November 2005 verwiesen wird,
dass die SUVA ihre vorinstanzlich geschützte Annahme einer dem Beschwerdeführer trotz seiner Behinderung noch möglichen, der leidensbedingten Beeinträchtigung angepassten Verweisungstätigkeit in nicht zu beanstandender Weise gestützt auf die vorhandenen medizinischen Unterlagen begründet hat,
dass die vorinstanzlich bestätigte Einschätzung von Art und Umfang der noch verbliebenen erwerblichen Betätigungsmöglichkeiten als Ergebnis einer korrekten Beweiswürdigung zu betrachten ist, welcher sich das Bundesgericht anschliesst,
dass dasselbe hinsichtlich des auf 10 % festgesetzten Integritätsschadens gilt, welcher allein nach Massgabe der Schädigung der rechten Schulter und ohne Berücksichtigung einer voraussehbaren Verschlimmerung oder gar eines psychischen Gesundheitsschadens zu bestimmen ist,
dass die kaum substanziierte Kritik an den durchgeführten medizinischen Abklärungen unbegründet ist,
dass in der Beschwerdeschrift keine weiteren Einwände erhoben werden,
dass weder auf Grund der Vorbringen des Beschwerdeführers noch auf Grund der Aktenlage Anlass besteht, die Rechtmässigkeit des angefochtenen kantonalen Entscheids in Frage zu stellen,
dass die Beschwerde von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> als offensichtlich unbegründet (Abs. 2 lit. a) ohne Durchführung eines Schriftenwechsels, mit summarischer Begründung und unter Verweis auf den kantonalen Entscheid erledigt wird, | erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 28. April 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Krähenbühl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
04f3003b-7126-44eb-bc1a-59dec9211555 | 2,008 | de | Nach Einsicht
in das Schreiben vom 17. Dezember 2007, worin F._ die Beschwerde vom 30. März 2007 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, vom 27. Februar 2007 sinngemäss zurückzieht, | in Erwägung,
dass die Beschwerde gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> abzuschreiben ist,
dass in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | verfügt die Einzelrichterin:
1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Diese Verfügung wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) und dem Staatssekretariat für Wirtschaft schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 23. Januar 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin:
Widmer Polla | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
04f3e857-2f86-409a-89f9-fb2e8de69cb1 | 2,001 | de | A.- Der 1952 geborene M._ war seit 1989 bei der G._ AG als Hauswart tätig. Nach einem im Januar 1997 erlittenen Unfall meldete er sich am 29. Dezember 1997 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte verschiedene medizinische Berichte sowie Arbeitgeberauskünfte der G._ AG vom 15. Januar 1998 ein, liess die beruflichen Möglichkeiten abklären und zog die Akten der Unfallversicherung bei. Mit Verfügung vom 5. Januar 1999 sprach die IV-Stelle M._ ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 56 % rückwirkend ab 1. Januar 1998 eine halbe Invalidenrente zu.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher M._ die Ausrichtung einer ganzen Rente beantragen liess, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 10. Juli 2000 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt M._ wiederum die Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente beantragen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen.
D.- Nach Abschluss des Schriftenwechsels lässt M._ zusätzlich beantragen, das Verfahren sei zu ergänzender psychiatrischer Abklärung an die IV-Stelle zurückzuweisen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Die IV-Stelle hat in ihrer Verfügung die massgebenden gesetzlichen Bestimmungen über den Umfang (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) und Beginn des Rentenanspruchs (<ref-law>) sowie die Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>) zutreffend dargelegt, worauf die Vorinstanz zu Recht verwiesen hat.
2.- Was die zumutbare Arbeitsfähigkeit im Zeitpunkt des Verfügungserlasses anbelangt, ist das kantonale Gericht nach sorgfältiger Würdigung der verschiedenen medizinischen Berichte zum Schluss gekommen, dass der Beschwerdeführer die Tätigkeit als Hauswart nicht mehr ausüben könne, dass ihm aber eine körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeit ohne Heben von Lasten mit einem Gewicht über 5 bis 15 kg im Umfang von 75 % zumutbar sei. Die Vorinstanz stützte sich dabei vor allem auf die umfassenden und schlüssigen Beurteilungen des Dr. med. I._, Leitender Arzt der Wirbelsäulenchirurgie an der Orthopädischen Klinik X._ vom 22. Januar 1998 und 24. November 1997 sowie der Dres. med. K._ und R._, Klinik für Rheumatologie und Rehabilitation, Spitel Y._, vom 22. Oktober 1998. Wohl haben letztere die zumutbare Arbeitsfähigkeit mit "mindestens 50 %" beziffert, doch bezog sich diese Angabe im Gegensatz zu derjenigen des Dr. med.
I._ auf eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit und bezeichneten diese Ärzte den Zustand des Beschwerdeführers ausdrücklich als besserungsfähig. Davon abweichend hielt lediglich der Hausarzt Dr. med. B._ in seinen Zeugnissen vom 21. Januar (Beiblatt) und 22. Mai 1998 auch für leichte Tätigkeiten ohne Heben oder Tragen von Lasten über 5 kg eine Arbeitsfähigkeit von 50 % als zumutbar. Auch er führte jedoch aus, durch eine eventuelle Operation könnten die Beschwerden schlagartig gebessert werden. In Anbetracht dieser ärztlichen Beurteilungen und unter Mitberücksichtigung der Verbesserungsmöglichkeit durch eine Operation ist die vorinstanzliche Festsetzung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit für eine leichte körperliche Tätigkeit auf 75 % nicht zu beanstanden. Daran vermögen die grösstenteils bereits im kantonalen Verfahren vorgebrachten Einwände in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts zu ändern. Insbesondere zum Haupteinwand, der Anteil körperlicher Tätigkeit stehe bei Hilfsarbeiten im Vordergrund, ist darauf hinzuweisen, dass der männlichen Hilfsarbeitern, die vor Eintritt der Behinderung manuell tätig waren, offenstehende Arbeitsmarkt nicht auf Handlanger- und andere körperliche Tätigkeiten beschränkt ist. Vielmehr werden in Industrie und Gewerbe Arbeiten, die physische Kraft erfordern, in zunehmendem Masse durch Maschinen verrichtet, während den körperlich weniger belastenden Bedienungs- und Überwachungsfunktionen eine stetig wachsende Bedeutung zukommt; in diesen Bereichen stehen somit männlichen Hilfsarbeitern Stellen offen (ZAK 1991 S. 320 Erw. 3b, 1989 S. 321 Erw. 4a). Einzuräumen ist dabei, dass die von der Verwaltung erwähnten Tätigkeiten als Lagerist oder Packer den medizinischen Einschränkungen nur bedingt entsprechen, was jedoch bereits die Vorinstanz berücksichtigt hat.
Für die Einholung weiterer medizinischer Beurteilungen besteht sodann in Anbetracht der in den wesentlichen Punkten übereinstimmenden Berichte kein Anlass, insbesondere nicht für eine psychiatrische Abklärung, da solche Beschwerden entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers im massgebenden Zeitpunkt des Verfügungserlasses gar kein Thema waren. Soweit der Versicherte damit eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes für den Zeitraum nach Verfügungserlass geltend macht, kann dies im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden, jedoch allenfalls einen Grund für ein Revisionsverfahren darstellen.
3.- Streitig und zu prüfen bleiben die erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitsschadens.
a) Die IV-Stelle ist für das Jahr 1996 von einem Valideneinkommen von Fr. 70'759.-, von einer Arbeitsfähigkeit von 75 % und einem daraus resultierenden Invalideneinkommen von Fr. 31'374.- ausgegangen, was einen Invaliditätsgrad von 56 % ergab. Zur Bestimmung des Invalideneinkommens stützte sie sich auf drei DAP-Profile. Die Vorinstanz bestätigte das Valideneinkommen, zog für die Festsetzung des Invalideneinkommens jedoch die Tabellenlöhne der Schweizerischen Lohnstrukturerhebungen (LSE) bei, machte einen Abzug von 19 % und ermittelte so ein Invalideneinkommen von Fr. 31'912.-, was einen Invaliditätsgrad von 55 % ergab.
b) Das Valideneinkommen von Fr. 70'759.- für das Jahr 1996 ist entgegen den Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zu beanstanden. In den Akten fehlen Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Beschwerdeführer ohne seine gesundheitlichen Beeinträchtigungen mit einer Beförderung oder mit ausserordentlichen Lohnerhöhungen hätte rechnen dürfen. Zutreffend ist, dass das Validen-, aber dann auch das Invalideneinkommen, entsprechend der Nominallohnentwicklung auf das Jahr 1998 hätten hochgerechnet werden sollen, was unter Berücksichtigung der Erhöhung von 0,5 % auf das Jahr 1997 und von 0,7 % auf das Jahr 1998 (Die Volkswirtschaft, 1/2001, S. 28 Tabelle B 10.2) ein jährliches Valideneinkommen von Fr. 71'611.- ergibt.
c) aa) Bei der Bestimmung des noch zumutbaren Einkommens in einer leidensangepassten Tätigkeit hat die Vorinstanz zu Recht auf die vom Bundesamt für Statistik herausgegebene Lohnstrukturerhebung abgestellt, da die von der Verwaltung beigezogenen Profile "Packer" und "Lagerist" den medizinischen Einschränkungen - wie bereits in Erw. 2 erwähnt - nicht gerecht werden. Unter Hinweis auf den für männliche Arbeitnehmer bei einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4) erzielten standardisierten monatlichen Bruttolohn (Zentralwert) für produktionsnahe Tätigkeiten hat sie in Anrechnung der durchschnittlichen Arbeitszeit von 41,9 Stunden (LSE 1994 S. 42) ein Gehalt von monatlich Fr. 4377. 50 oder jährlich Fr. 52'530.- ermittelt, was unter Berücksichtigung der nur 75 %igen Arbeitsfähigkeit ein jährliches Invalideneinkommen von Fr. 39'397. 50 ergab. Aufgrund der aus der Teilzeitarbeit resultierenden überproportionalen Verdiensteinbusse ist sie alsdann von einem um 9 % sowie infolge der gesundheitlich bedingten beruflichen Einschränkungen um 10 % reduzierten massgeblichen Invalideneinkommen von Fr. 31'912.- ausgegangen, woraus sich im Vergleich zum Valideneinkommen ein Invaliditätsgrad von 55 % ergab.
bb) Mit dem Abstellen auf die Tabellenlöhne der LSE 1996 ist das kantonale Gericht grundsätzlich richtig vorgegangen.
In Anbetracht der medizinischen Einschränkungen nicht zu beanstanden ist, dass es dabei von den produktionsnahen Tätigkeiten im privaten und öffentlichen Sektor zusammen (Tabelle TA 7, S. 25) ausgegangen ist. Es hat seiner Berechnung jedoch irrtümlicherweise den monatlichen Bruttolohn für produktionsnahe Tätigkeiten, Anforderungsniveau 4, "Total" anstatt für "Männer" zugrunde gelegt. In Berücksichtigung des letztgenannten Ansatzes und insbesondere der inzwischen veröffentlichten, der Lohnentwicklung bereits angepassten LSE 1998 ist daher von einem Ansatz von Fr. 4386.- (Tabelle TA 7, S. 33) auszugehen. Umgerechnet auf die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,9 Stunden ergibt sich so ein Invalideneinkommen von Fr. 4594.- pro Monat oder von Fr. 55'128.- pro Jahr, bei 75 %iger Arbeitsfähigkeit somit ein jährliches Invalideneinkommen von Fr. 41'346.-.
cc)Was den von der Vorinstanz vorgenommenen Abzug vom Tabellenlohn in der Höhe von 19 % anbelangt, ist anzumerken, dass es sich nicht rechtfertigt, für jedes Merkmal, das ein unter den Durchschnittswerten liegendes Einkommen erwarten lässt, separat quantifizierte Abzüge vom in der LSE ausgewiesenen Durchschnittsverdienst vorzunehmen und diese zusammenzuzählen, da damit Wechselwirkungen ausgeblendet werden (<ref-ruling> Erw. 5b/bb). Vielmehr ist ganz allgemein der Einfluss aller Merkmale auf das Invalideneinkommen (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen (<ref-ruling> Erw. 5b/bb mit Hinweisen). Dabei hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erkannt, dass der Abzug vom statistischen Lohn unter Berücksichtigung aller jeweils in Betracht fallenden Merkmale auf insgesamt höchstens 25 % begrenzt ist (<ref-ruling> Erw. 5b/cc).
In Würdigung der gesamten persönlichen und beruflichen Umstände rechtfertigt sich vorliegend aufgrund der Teilzeitarbeit sowie der Tatsache, dass gesundheitlich beeinträchtigte Versicherte, die selbst im Rahmen leichter Hilfsarbeitertätigkeiten nicht mehr voll leistungsfähig sind, lohnmässig gegenüber ihren gesunden Kollegen benachteiligt sind (<ref-ruling> Erw. 3b/bb), ein Abzug von höchstens 19 %, was ein jährliches Invalideneinkommen von Fr. 33'490.- und im Vergleich zum Valideneinkommen von Fr. 71'611.- ein Invaliditätsgrad von 53,2 % ergibt. Ergänzend kann erwähnt werden, dass sich, selbst wenn - wie vom Beschwerdeführer beantragt - von einem höchstzulässigen Abzug von 25 % ausgegangen würde, mit einem Invalideneinkommen von Fr. 31'009.- ein Betrag ergäbe, der in Gegenüberstellung mit dem Valideneinkommen zu einer Erwerbseinbusse von 56,7 % und somit unter 66 2/3 % führen würde.
d) Zusammenfassend ist für den Beschwerdeführer kein Anspruch auf eine ganze Rente ausgewiesen, weshalb sich die Verfügung der IV-Stelle vom 5. Januar 1999 im Ergebnis als rechtens erweist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 27. April 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident Die Gerichts- der IV. Kammer: schreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
04f41f29-50d1-417b-8588-7b9cd78f8596 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. Die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm führt gegen A._ ein Strafverfahren wegen des Verdachts, verschiedene Delikte im Zusammenhang mit häuslicher Gewalt begangen zu haben. Vom 16. August bis zum 15. Oktober 2013 befand sich A._ in Untersuchungshaft.
A.b. Am 26. August 2013 beantragte die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm bei der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau die Einsetzung von Rechtsanwalt Kenad Melunovic als amtlichen Verteidiger für A._ mit Wirkung ab dem 27. August 2013. Am gleichen Tag bewilligte die Oberstaatsanwaltschaft A._ die notwendige amtliche Verteidigung und setzte mit Wirkung ab dem 27. August 2013 Rechtsanwalt Kenad Melunovic als notwendigen amtlichen Verteidiger von A._ ein.
A.c. Mit Strafbefehl vom 10. März 2014 wurde A._ wegen mehrfacher einfacher Körperverletzung und mehrfacher Tätlichkeit zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen à Fr. 100.--, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von drei Jahren, abzüglich 63 Tage Untersuchungshaft, somit verbleibend 57 Tagessätze Geldstrafe, und zu einer Busse von Fr. 2'000.-- verurteilt. Für die Dauer der Probezeit wurde ihm die Weisung auferlegt, sich einer alkoholspezifischen Behandlung und einer Ehetherapie zu unterziehen und sich gegenüber der Bewährungshilfe, erstmals sechs Monate nach Rechtskraft des Urteils, auszuweisen.
A.d. Am 11. März 2014 erhob A._ Einsprache gegen den Strafbefehl vom 10. März 2014.
B.
Bevor die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm am 8. April 2014 die Akten dem Gerichtspräsidium Kulm zur Durchführung des Hauptverfahrens überwies, widerrief sie am 4. April 2014 mit sofortiger Wirkung die amtliche Verteidigung. Zur Begründung führte sie aus, die Voraussetzungen sowohl der notwendigen als auch der amtlichen Verteidigung seien weggefallen.
C.
Dagegen führte A._ Beschwerde beim Obergericht des Kantons Aargau. Dessen Beschwerdekammer in Strafsachen wies die Beschwerde am 24. Juni 2014 ab. Der Entscheid wurde im Wesentlichen damit begründet, die Staatsanwaltschaft sei für den Widerruf zuständig gewesen und in der Sache handle es sich angesichts der ausgefällten Strafe um einen Bagatellfall, der weder eine notwendige noch eine amtliche Verteidigung erfordere.
D.
Mit als Beschwerde bezeichneter Eingabe an das Bundesgericht vom 10. Juli 2014 beantragt A._, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und das Obergericht anzuweisen, die Nichtigkeit der Verfügung der Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm festzustellen oder diese eventuell aufzuheben. In prozessualer Hinsicht wird um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung ersucht. In der Sache wird zur Begründung im Wesentlichen geltend gemacht, es sei willkürlich und verletze die Strafprozessordnung des Bundes, für den Widerruf der amtlichen Verteidigung die Staatsanwaltschaft und nicht die Oberstaatsanwaltschaft als zuständig zu erachten.
E.
Die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Die Oberstaatsanwaltschaft hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen.
F.
Am 8. August 2014 teilte A._ dem Bundesgericht unter Beilage der entsprechenden Verfügung des Bezirksgerichts Kulm, Präsidium des Strafgerichts, vom 4. August mit, dass dieses das Einspracheverfahren bis zum Entscheid des Bundesgerichts über den Widerruf der amtlichen Verteidigung sistiert hat.
G.
Am 20. August 2014 verzichtete A._ auf zusätzliche Äusserungen. Weitere Eingaben gingen beim Bundesgericht nicht ein. | Erwägungen:
1.
1.1. Beim angefochtenen Beschluss handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Zwischenentscheid in Strafsachen, gegen den die Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht in Frage kommt (vgl. Art. 78, 80 und 93 BGG).
1.2. Gegen Vor- und Zwischenentscheide, die weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen (vgl. <ref-law>), ist die Beschwerde an das Bundesgericht nach dem einzigen hier in Betracht fallenden Tatbestand von <ref-law> zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Ein solcher liegt vor, wenn er im nachfolgenden Verfahren nicht oder nicht mehr vollständig behoben werden kann (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 59). Der Entscheid über den Widerruf einer amtlichen Verbeiständung im Strafprozess hat weitergehende Auswirkungen als der blosse Wechsel der amtlichen Verteidigung und kann mit Blick auf die wahrzunehmenden Verteidigungsrechte, für die keine fachkundige Vertretung mehr besteht, einen irreversiblen Nachteil bewirken (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 263; <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 2a S. 210 f.; Urteile des Bundesgerichts 1B_410/2012 vom 3. Oktober 2012 sowie 1B_74/2008 vom 18. Juni 2008).
1.3. Der Beschwerdeführer ist grundsätzlich zur Beschwerdeführung berechtigt (<ref-law>). Es fragt sich allenfalls, ob er noch ein massgebliches Interesse an der Beschwerde hat.
1.3.1. Nach <ref-law> ist zur Beschwerde in Strafsachen grundsätzlich nur legitimiert, wer ein rechtlich geschütztes Interesse an der Beurteilung seiner Eingabe hat (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 276). Dieses muss nicht nur bei der Beschwerdeeinreichung, sondern auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung aktuell und praktisch sein (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 286 f.). Das Bundesgericht verzichtet jedoch ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (<ref-ruling> E. 1.1; <ref-ruling> E. 1.1 S. 103; <ref-ruling> E. 1.1 S. 81; vgl. auch <ref-ruling> ff.).
1.3.2. Die vorliegende Angelegenheit wurde inzwischen dem Gerichtspräsidium Kulm überwiesen. In Frage steht mithin lediglich noch die amtliche Verteidigung während der verbliebenen vier Tage zwischen dem Widerruf und der Anklageerhebung im Vorverfahren (vgl. E. 3.1). Es ist nicht ersichtlich, dass der Rechtsvertreter in dieser Zeit noch Rechtshandlungen für den Beschwerdeführer vorgenommen hat. Es erscheint daher fraglich, ob der Beschwerdeführer noch ein aktuelles Interesse am vorgetragenen Rechtsbegehren hat. Selbst wenn dies nicht zuträfe, kann jedoch ausnahmsweise auf ein solches aktuelles Interesse verzichtet werden, weil sich die Frage der Zuständigkeit für den Widerruf einer amtlichen Verteidigung im Kanton Aargau jederzeit wieder stellen kann, an deren Beantwortung ein öffentliches Interesse besteht und unsicher ist, ob sie rechtzeitig entschieden werden könnte.
1.4. Mit der Beschwerde an das Bundesgericht kann, von hier nicht interessierenden weiteren Möglichkeiten abgesehen, nur die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Dies prüft das Bundesgericht frei. Hingegen überprüft es die Anwendung von kantonalem Recht lediglich auf Willkür (gemäss <ref-law>) hin.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer rügt einen Verstoss gegen die Bestimmungen der eidgenössischen Strafprozessordnung über die amtliche Verteidigung sowie die willkürliche Anwendung des kantonalen Einführungsgesetzes zur Strafprozessordnung.
2.2. Die Strafprozessordnung enthält die folgenden im vorliegenden Zusammenhang einschlägigen Bestimmungen:
2.2.1. Gemäss <ref-law> bestimmen Bund und Kantone ihre Strafbehörden und deren Bezeichnungen (Abs. 1); sie können Ober- oder Generalstaatsanwaltschaften vorsehen (Abs. 3); überdies können sie, mit Ausnahme der Beschwerdeinstanz und des Berufungsgerichts, mehrere gleichartige Strafbehörden einsetzen und bestimmen für diesen Fall den jeweiligen örtlichen und sachlichen Zuständigkeitsbereich (Abs. 4).
2.2.2. Nach <ref-law> verfügt die Verfahrensleitung eine amtliche Verteidigung unter bestimmten Voraussetzungen bei notwendiger Verteidigung (lit. a i.V.m. Art. 130 f. StPO), oder wenn die beschuldigte Person nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und die Verteidigung zur Wahrung ihrer Interessen geboten ist (lit. b i.V.m. Art. 132 Abs. 2 und 3 StPO). Die amtliche Verteidigung wird von der im jeweiligen Verfahrensstadium zuständigen Verfahrensleitung bestellt, wobei die Wünsche der beschuldigten Person nach Möglichkeit zu berücksichtigen sind (<ref-law>). Gemäss <ref-law> widerruft die Verfahrensleitung das Mandat, wenn der Grund für die amtliche Verteidigung dahinfällt.
2.2.3. Nach <ref-law> leitet die Staatsanwaltschaft das Verfahren bis zur Einstellung oder Anklageerhebung (lit. a). Im Gerichtsverfahren obliegt diese Aufgabe dem Präsidium bei Kollegialgerichten (lit. c) oder sonst dem Einzelrichter (lit. d). Wird im Strafbefehlsverfahren Einsprache erhoben, entscheidet die Staatsanwaltschaft über das weitere Vorgehen (vgl. <ref-law>). Entschliesst sie sich wie hier, am Strafbefehl festzuhalten, so überweist sie die Akten dem erstinstanzlichen Gericht zur Durchführung des Hauptverfahrens, wobei der Strafbefehl als Anklageschrift dient (<ref-law>).
2.3. Für das ergänzende kantonale Verfahrensrecht und dessen Anwendung gilt Folgendes:
2.3.1. § 3 des aargauischen Einführungsgesetzes vom 16. März 2010 zur Schweizerischen Strafprozessordnung (EG StPO) weist die Aufgaben der Staatsanwaltschaft der Oberstaatsanwaltschaft, der kantonalen Staatsanwaltschaft und sechs Staatsanwaltschaften für die Bezirke zu. Nach § 4 Abs. 7 EG StPO bestellt die Oberstaatsanwaltschaft die notwendige und die amtliche Verteidigung bis zum Abschluss des Vorverfahrens.
2.3.2. Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch einzig auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (<ref-ruling> E. 4.1 S. 133; <ref-ruling> E. 1.2 S. 177; <ref-ruling> E. 3.1 S. 473 f.; je mit Hinweisen).
3.
3.1. Im vorliegenden Fall widerrief die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm am 4. April 2014 mit sofortiger Wirkung die amtliche Verteidigung, nachdem der Beschwerdeführer am 11. März 2014 gegen den ihm auferlegten Strafbefehl vom 10. März 2014 Einsprache erhoben hatte. Am 8. April 2014 überwies die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm die Akten im Sinne von <ref-law> dem Gerichtspräsidium Kulm zur Durchführung des Hauptverfahrens, wobei der Strafbefehl als Anklage dient. Ab diesem Zeitpunkt liegt die Verfahrensleitung beim Gericht und nicht mehr bei der Staatsanwaltschaft. Es obliegt demnach seither dem Gerichtspräsidium, über die amtliche Verteidigung im Gerichtsverfahren zu entscheiden (vgl. <ref-law> i.V.m. § 4 Abs. 7 EG StPO e contrario). Der Widerruf zeitigte mithin lediglich unmittelbare Auswirkungen für die Zeitdauer, in der das Verfahren unter der Leitung der Staatsanwaltschaft verblieb, also für vier Tage. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, in dieser Zeit seine Verteidigungsrechte beansprucht zu haben. Es kann allerdings auch nicht ausgeschlossen werden, dass der Entscheid über den Widerruf denjenigen des Gerichtspräsidiums indirekt mitbeeinflusst; zumal dieses das Hauptverfahren wegen der Beschwerde an das Bundesgericht vorerst sistiert hat. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben. So oder so besteht ein öffentliches Interesse an der Klärung der Zuständigkeit für den Widerruf der amtlichen Verteidigung im Strafbefehlsverfahren vor der Staatsanwaltschaft im Kanton Aargau (vgl. E. 1.3). Immerhin ist klarzustellen, dass damit unmittelbar nicht über die amtliche Verteidigung bzw. unentgeltliche Rechtspflege im Hauptverfahren vor dem erstinstanzlichen Gericht entschieden wird.
3.2. Das aargauische Einführungsgesetz schreibt ausdrücklich vor, dass im Vorverfahren, d.h. vor der Anklageerhebung, die Oberstaatsanwaltschaft die notwendige und die amtliche Verteidigung bestellt (§ 4 Abs. 7 EG StPO). In diesem Sinne hatte im vorliegenden Fall auch am 26. August 2013 die federführende Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm bei der Oberstaatsanwaltschaft Antrag auf Ernennung des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers zum amtlichen Verteidiger gestellt, was die Oberstaatsanwaltschaft gleichentags in der Variante der notwendigen Verteidigung verfügte. Eine ausdrückliche Zuständigkeitsregel für den Widerruf der amtlichen Verteidigung enthält das Einführungsgesetz nicht.
3.3. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, als Konträrakt müsse der Widerruf von derselben Behörde, also der Oberstaatsanwaltschaft, ausgehen wie die Bestellung der amtlichen Verteidigung. Das Obergericht führte dazu aus, die kantonalgesetzliche Regelung beruhe darauf, dass nicht die prozessführende Staatsanwaltschaft selbst über die Person des amtlichen Verteidigers und damit ihren Gegner entscheiden sollte; aus diesem Grund werde der Entscheid über die Einsetzung einer amtlichen Verbeiständung der Oberstaatsanwaltschaft zugewiesen. Derselbe Zusammenhang bestehe beim Widerruf nicht, weshalb dieser der örtlich zuständigen Staatsanwaltschaft als Verfahrensleitung vorbehalten bliebe. Dem hält der Beschwerdeführer wiederum entgegen, ein Widerruf habe die noch weitergehenden Folgen für den Beschuldigten als der Entscheid über die Person des amtlichen Verteidigers.
3.4. Gemäss Art. 132 Abs. 1 und <ref-law> einerseits sowie 134 Abs. 1 StPO andererseits fallen die Anordnung bzw. Bestellung und der Widerruf der amtlichen Verteidigung in die Zuständigkeit der Verfahrensleitung. Nach der organisatorischen Ordnung der Sachzuständigkeit im Kanton Aargau mit der Einsetzung mehrerer örtlich zuständiger Staatsanwaltschaften einerseits und einer Oberstaatsanwaltschaft andererseits liegt die Verfahrensleitung nicht integral bei einer Behörde. So wird insbesondere die Bestellung der amtlichen Verteidigung der Oberstaatsanwaltschaft zugewiesen. Es erscheint nicht sinnvoll, wie im angefochtenen Entscheid die Zuständigkeit der Anordnung der amtlichen Verteidigung (nach <ref-law>) von derjenigen der Bestellung (gemäss <ref-law>) zu unterscheiden. Im Übrigen wurde auch im vorliegenden Fall nicht so verfahren, entschied doch die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm entgegen der insofern unzutreffenden Darstellung in Ziff. 1.3 des angefochtenen Entscheides nicht über die amtliche Verteidigung, sondern stellte lediglich einen entsprechenden Antrag an die Oberstaatsanwaltschaft, die in der Folge den amtlichen Verteidiger einsetzte.
3.5. Obwohl sich das kantonale Einführungsgesetz dazu ausschweigt, wer für den Widerruf der amtlichen Verteidigung zuständig sein soll, spricht der Grundsatz der Parallelität der Formen dafür, dass der das öffentliche Verteidigungsmandat aufhebende Konträrakt von derselben Behörde vorgenommen wird wie derjenige, mit dem der Auftrag begründet wird. Es mag zutreffen, dass die besondere Zuständigkeit der Oberstaatsanwaltschaft für die Anordnung der amtlichen Verteidigung vor allem darauf beruht, dass nicht die Staatsanwaltschaft selbst die Person bestimmen soll, die ihr im Verfahren als Rechtsvertreter des Beschuldigten gegenüber stehen wird. In einem gewissen Kontrast dazu steht immerhin, dass im vorliegenden Fall die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm in ihrem Antrag an die Oberstaatsanwaltschaft den zu bestellenden Rechtsvertreter des Beschwerdeführers selbst namentlich vorgeschlagen hat, wobei ein solcher konkreter Vorschlag gemeinhin immerhin eine gewisse Verfahrensbeschleunigung mit sich bringen dürfte. Zu Recht wendet der Beschwerdeführer aber ein, der Widerruf der amtlichen Verteidigung zeitige regelmässig einschneidendere Folgen als die personelle Wahl des Rechtsvertreters.
3.6. Der aargauische Gesetzgeber hat es verpasst, die Zuständigkeit für die Bestellung und den Widerruf der amtlichen Verteidigung gleich zu regeln. Es ist nicht dargetan, dass dies bewusst geschehen ist, und selbst wenn dies zuträfe, wären keine nachvollziehbaren sachlichen Gründe für eine solche Unterscheidung ersichtlich. Es erscheint unhaltbar, gestützt auf die unvollständige kantonalgesetzliche Regelung von verschiedenen Zuständigkeiten auszugehen. Der angefochtene Entscheid erweist sich daher als willkürlich. Überdies verstösst er gegen die eidgenössische Strafprozessordnung. Wenn diese den Kantonen die organisatorische Möglichkeit belässt, die Verfahrensleitung auf eine örtlich zuständige Staatsanwaltschaft und eine Oberstaatsanwaltschaft aufzuteilen, so bedeutet dies nicht, dass die Zuständigkeiten beliebig zugewiesen werden dürfen. Insbesondere trifft dies für wesentliche Verfahrensfragen zu, wo eine möglichst einheitliche Praxis zu gewährleisten ist (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 6B_949/2013 vom 3. Februar 2014 E. 2). Das gilt auch für einen Konträrakt zu einem wichtigen prozessualen Zwischenentscheid. Die Bestellung und der Widerruf der amtlichen Verteidigung stellen in diesem Sinne wesentliche prozessuale Zwischenentscheide dar, die miteinander in einem derart engen Zusammenhang stehen, dass sie sinnvollerweise in Beachtung des Grundsatzes der Parallelität der Formen von ein und derselben Behörde gefällt werden müssen.
4.
4.1. Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist im Sinne der Erwägungen gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Angesichts des Devolutiveffekts braucht damit entgegen dem Hauptantrag des Beschwerdeführers nicht über die Nichtigkeit des erstinstanzlichen Entscheids befunden zu werden. Unabhängig davon bleibt es dem Beschwerdeführer frei gestellt, für das vor dem Gerichtspräsidium Kulm hängige Gerichtsverfahren um amtliche Verbeiständung zu ersuchen. Allerdings wird das Obergericht die Kosten und Entschädigungen des vorinstanzlichen Verfahrens neu zu verlegen haben.
4.2. Bei diesem Verfahrenausgang sind keine Kosten zu erheben (<ref-law>). Hingegen hat der Kanton Aargau den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (vgl. <ref-law>). Über den Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung im bundesgerichtlichen Verfahren braucht mithin nicht entschieden zu werden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 24. Juni 2014 wird aufgehoben.
2.
Das Obergericht des Kantons Aargau wird über die Verlegung der Kosten und Entschädigungen im vorinstanzlichen Verfahren neu zu entscheiden haben.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Der Kanton Aargau hat den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. September 2014
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Uebersax | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', '06f24826-560f-430a-b472-e9af5d9c534e', '49ac5186-9f2d-42a8-a590-fea5bbb4b6f4', 'd6112076-1bab-4f30-9e0d-28159e298e44', 'c8f0a205-fbe2-4caf-ad31-c1d525930f97', 'cfdad642-aab6-474c-b535-f29583ddfa08', 'ce8f3c63-7672-4415-8cab-0b386d3927b5', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', 'e0ae216a-3325-4b47-8cd6-52b1a10c4a07', '6a954904-8895-47d4-81cc-0600ef2f4c24', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '31ca932c-a415-48d6-9ef0-f617c649ca56', '7d4e5e45-e9be-4fc9-80bf-ada63fc605ad'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
04f44937-6e54-4115-9729-b4799649ba46 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. A.a A._ (Beschwerdeführerin 1) mit Wohnsitz in Aserbaidschan, ist eine professionelle Ringerin. Sie ist seit Juli 2007 Mitglied des Aserbaidschanischen Ringerverbands. Davor war sie Mitglied des Ukrainischen Ringerverbands.
Die Azerbaijan Wrestling Federation (AWF; Beschwerdeführer 2) ist der Aserbaidschanische nationale Ringerverband, verantwortlich für die Förderung und Entwicklung des Ringsportes in Aserbaidschan. Er überwacht den Ringsport insbesondere im Hinblick auf die Einhaltung der anwendbaren Regeln.
Die World Anti-Doping Agency (WADA; Beschwerdegegnerin 1) ist eine Stiftung nach schweizerischem Recht mit Sitz in Lausanne. Zweck der Beschwerdegegnerin 1 ist der weltweite Kampf gegen Doping im Sport in allen seinen Formen.
Die International Federation of Associated Wrestling Styles (FILA; Beschwerdegegner 2) ist der internationale Verband der vereinten Ringstile. Er ist verantwortlich für die Förderung und Entwicklung des Ringsportes auf internationaler Ebene und überwacht den Ringsport insbesondere auf die Einhaltung der anwendbaren Regeln. Er ist ein Verein nach schweizerischem Recht.
A.b Die Beschwerdeführerin 1 nahm am 25. und 26. April 2006 an der Europameisterschaft im Ringen in Moskau teil. Sie gewann den Wettbewerb in der Kategorie Damen, 48 kg. Am 26. April 2007 wurde sie einer Dopingkontrolle unterzogen. Diese ergab einen positiven Befund mit dem unzulässigen Diuretikum Furosemid.
Mit Entscheid vom 31. Mai 2006 sperrte der Sportrichter der FILA die Beschwerdeführerin 1 für ein Jahr.
Die FILA stellte der WADA am 9. Juni 2006 eine Kopie dieses Entscheids zu. Diese teilte mit, dass sie eine Sperre von einem Jahr als nicht regelkonform erachte und eine Anfechtung des Entscheids beim TAS erwäge. Daraufhin informierte die FILA die WADA, dass sie auf den Entscheid zurückkommen wolle.
Am 4. September 2006 erliess der Sportrichter der FILA einen neuen Entscheid und verhängte gegen die Beschwerdeführerin 1 eine zweijährige Sperre.
A.c Der Ukrainische Ringerverband teilte der FILA mit Schreiben vom 23. November 2006 mit, dass er weitere Abklärungen getätigt habe. Danach habe eine Freundin und frühere Konkurrentin der Beschwerdeführerin 1, B._, gestanden, die verbotene Substanz in eine Mineralwasserflasche gegeben zu haben, aus der die Beschwerdeführerin 1 am 24. April 2006 beim Nachtessen im Hotel "C._" in Moskau getrunken habe. Wegen dieses Verhaltens wurde B._ in der Folge lebenslänglich gesperrt. In Anbetracht dieser neuen Erkenntnisse ersuchte der Ukrainische Ringerverband darum, die gegen die Beschwerdeführerin 1 verhängte Sanktion zu überdenken.
Am 14. Dezember 2006 unterbreitete der FILA Präsident den Mitgliedern der FILA Federal Appeal Commission dieses Vorbringen und führte unter anderem aus:
" ... Mrs. A._ and the President of the Ukrainian Wrestling Federation are now appealing against this decision as new developments came to light which enable us to review this judgement. [...] Considering this claim as unquestionable, we have decided to submit this appeal to your kind assessment and to ask you to pronounce in favour of her rehabilitation, notwithstanding the start of legal proceedings against Mrs. B._."
Am 18. Juni 2007 gelangte der Ukrainische Ringerverband erneut an die FILA und bat um eine Reduktion der Sperre.
Mit Fax vom 20. Juni 2007 schrieb der Präsident der FILA an den Ukrainischen Ringerverband, dass er den Fall nochmals geprüft habe und als FILA Präsident eine Reduktion der Sperre auf 15 Monate befürworte. Demnach sei die Beschwerdeführerin berechtigt, ab 26. Juli 2007 an allen nationalen und internationalen Meisterschaften teilzunehmen.
A.d Am 21. September 2007 informierte eine anonyme Person die WADA, dass die Beschwerdeführerin 1 im September 2007 an den Weltmeisterschaften in Baku teilgenommen habe. Sie erreichte dort den 7. Rang und qualifizierte sich damit zur Teilnahme an den Olympischen Spielen 2008 in Peking.
Gleichentags ersuchte die WADA den FILA Generalsekretär um eine Erklärung. Dieser teilte ihr am 26. September 2006 mit, dass aufgrund eines Appeals des Ukrainischen Ringerverbands die FILA Federal Appeal Commission die Sperre auf 15 Monate reduziert habe. Gleichentags verlangte die WADA die Zustellung einer Kopie des Entscheids und eine detailliertere Erklärung.
Mit Schreiben vom 28. September 2007, unterzeichnet vom FILA Präsidenten und vom FILA Generalsekretär, erklärte die FILA der WADA den Entscheidungsprozess wie folgt:
" ... En effet, suite au recours de l'Ukraine du 23 novembre 2006 (...), la Commission d'Appel a été consultée par courier et la majorité des membres de la Commission d'Appel s'est prononcé pour une réduction de la peine. La Commission n'étant pas unanime et malgré que l'unanimité n'était pas requise pour une décision d'appel, la réduction de sanction n'a pas été communiquée à l'athlète immédiatement mais après la réunion tenue au siège de la FILA lors de l'inauguration le 15 juin 2007 où l'unanimité a été acquise, la décision à prendre n'ayant pas un degré d'urgence car l'objectif de la lutteuse étant le Championnat du Monde en septembre 2007. Suite à cette réunion la notification de réduction de peine a été notifiée par courrier du 20 juin 2007. (...)"
Am 1. Oktober 2007 ersuchte die WADA um weitere Erklärungen. Am 3. Oktober 2007 teilte der FILA Generalsekretär der WADA mit, dass der FILA Präsident gestützt auf Art. 60 der FILA Disciplinary Regulations zur Gewährung einer Begnadigung und zur Strafreduktion zuständig sei.
B. Die Beschwerdegegnerin 1 erklärte am 11. Oktober 2007 beim Tribunal Arbitral du Sport (TAS) Berufung gegen den Entscheid, der der Beschwerdeführerin 1 am 20. Juni 2007 mitgeteilt worden war, unabhängig davon, ob er von der FILA Federal Appeal Commission oder vom FILA Präsidenten getroffen worden sei. Sie verlangte eine zweijährige Sperrung der Beschwerdeführerin 1.
Das TAS setzte sich zusammen aus Dr. Christian Duve (Präsident), Quentin Byrne-Sutton und Türker Arslan.
Mit Schiedsentscheid vom 17. Juli 2008 bejahte das TAS seine Zuständigkeit zur Beurteilung der Berufung der Beschwerdegegnerin 1. In Gutheissung der Berufung hob es den Entscheid der FILA vom 20. Juni 2007 auf und verhängte gegen die Beschwerdeführerin 1 eine zweijährige Sperre vom 26. April 2006 bis zum 25. April 2008.
C. Die Beschwerdeführer beantragen mit Beschwerde in Zivilsachen, den Schiedsentscheid des TAS vom 17. Juli 2008 vollumfänglich aufzuheben und festzustellen, dass das TAS nicht zuständig sei, über den Appeal der WADA vom 11. Oktober 2007 gegen den Entscheid des FILA Präsidenten vom 20. Juni 2007 zu entscheiden. Ferner sei festzustellen, dass der Entscheid des FILA Präsidenten vom 20. Juni 2007 betreffend A._ in Rechtskraft erwachsen ist und die Beschwerdeführerin 1 15 Monate, nämlich vom 26. April 2006 bis 26. Juli 2007, von der Teilnahme an jeglichen nationalen und internationalen Ringerwettbewerben ausgeschlossen bzw. gesperrt war.
Die Beschwerdegegnerin 1 beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Der Beschwerdegegner 2 liess sich nicht vernehmen. Das TAS verzichtete auf eine Vernehmlassung.
D. Mit Präsidialverfügung vom 26. November 2008 wurde das Gesuch der Beschwerdegegnerin 1 um Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung für den Betrag von Fr. 5'000.-- gutgeheissen. | Erwägungen:
1. Das vorliegende Urteil ist den Parteien und der Vorinstanz am 17. März 2009 im Dispositiv eröffnet worden. Infolge eines Versehens wurde dabei im Urteilskopf Frau Bundesrichterin Klett als mitwirkende Präsidentin aufgeführt statt Herr Bundesrichter Corboz, der beim Urteil als präsidierendes Mitglied der I. zivilrechtlichen Abteilung mitgewirkt hatte. In der vorliegenden vollständigen Ausfertigung des Urteils ist dieses Versehen berichtigt.
2. Zum Verfahrensantrag der Beschwerdeführer, es sei ihnen Gelegenheit einzuräumen, zu allfälligen Eingaben und Antworten der Beschwerdegegner sowie zu einer allfälligen Vernehmlassung des TAS Stellung nehmen zu können, ist festzuhalten, dass das Bundesgericht in der Regel keinen zweiten Schriftenwechsel anordnet (<ref-law>). Den Beschwerdeführern stand es jedoch frei, sich zur Antwort der Beschwerdegegnerin 1 - unverzüglich - nochmals zu äussern (<ref-ruling> E. 2.2). Von dieser Möglichkeit haben sie keinen Gebrauch gemacht.
3. Der angefochtene Schiedsentscheid ist in englischer Sprache verfasst. Die Beschwerdeführer bedienen sich im bundesgerichtlichen Verfahren der deutschen, die Beschwerdegegnerin 1 bedient sich der französischen Sprache. Da die Sprache des angefochtenen Entscheids keine Amtssprache ist, ergeht das Bundesgerichtsurteil praxisgemäss in der Sprache der Beschwerde (vgl. <ref-law>).
4. Unter den Voraussetzungen der Art. 190-192 IPRG ist gegen Entscheide von Schiedsgerichten die Beschwerde in Zivilsachen zulässig (<ref-law>).
Der Sitz des Schiedsgerichts befindet sich vorliegend in Lausanne. Die Beschwerdeführer haben ihren Wohnsitz bzw. Sitz nicht in der Schweiz, sondern in Aserbaidschan. Da die Parteien die Bestimmungen des 12. Kapitels des IPRG nicht schriftlich ausgeschlossen haben, gelangen diese zur Anwendung (Art. 176 Abs. 1 und 2 IPRG).
Nach <ref-law> prüft das Bundesgericht nur die Rügen, die in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden sind. Dabei gelten nach wie vor die strengen Begründungsanforderungen, die das Bundesgericht unter der Herrschaft von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG stellte (vgl. <ref-ruling> E. 1c S. 53), da das BGG insofern keine Änderungen vornehmen wollte (<ref-ruling> E. 5).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den das Schiedsgericht festgestellt hat (<ref-law>). Es kann dessen Sachverhaltsfeststellung nicht berichtigen oder ergänzen, selbst wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>, der die Anwendbarkeit von <ref-law> ausschliesst). Allerdings kann das Bundesgericht die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Schiedsentscheids, wie bereits im altrechtlichen Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, prüfen, wenn gegenüber diesen zulässige Rügen im Sinne von <ref-law> vorgebracht oder ausnahmsweise im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen nach <ref-law> zulässige Noven berücksichtigt werden (Urteil 4A_128/2008 vom 19. August 2008 E. 2.4, in: Bull. ASA 4/2008 777; ferner: <ref-ruling> E. 5.2.2; <ref-ruling> E. 2a S. 54).
5. Die Beschwerdeführer bestreiten gestützt auf <ref-law> die Zuständigkeit des TAS.
5.1 Das Bundesgericht prüft die Zuständigkeitsrüge nach <ref-law> in rechtlicher Hinsicht frei, einschliesslich materiellrechtliche Vorfragen, von deren Beantwortung die Zuständigkeit abhängt. Allerdings überprüft das Bundesgericht die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Schiedsentscheids auch im Rahmen der Zuständigkeitsrüge nur, wenn gegenüber diesen Sachverhaltsfeststellungen zulässige Rügen im Sinne von <ref-law> vorgebracht oder ausnahmsweise Noven berücksichtigt werden (<ref-ruling> E. 3.1; <ref-ruling> E. 5 S. 141; <ref-ruling> E. 5.2.2 S. 733 mit Hinweisen).
5.2 Das TAS bejahte seine Zuständigkeit gestützt auf R47 des Code de l'arbitrage en matière de sport (TAS-Code) und Art. 13.2.1 der FILA Anti-Doping Regulations.
R47 TAS-Code lautet, soweit hier von Interesse:
"Un appel contre une décision d'une fédération, association ou autre organisme sportif peut être déposé au TAS si les statuts ou règlements dudit organisme sportif le prévoient (...) et dans la mesure aussi où l'appelant a épuisé les voies de droit préalables à l'appel dont il dispose en vertu des statuts ou règlements dudit organisme sportif."
Art. 13 der FILA Anti-Doping Regulations sieht vor:
"13.2.1 Appeals from international level athletes
In cases arising from competition in an international event or in cases involving international level athletes, the FILA Sporting Judge's decision may be appealed to the FILA's Federal Appeal Commission. In case of disagreement about the decision, the parties may appeal exclusively to the Court of Arbitration for Sport (CAS), in accordance with the provisions applicable before such court. The CAS decision is executory and final.
13.2.3 Persons authorized to appeal
In cases mentioned in Article 13.2.1, at the first level of appeal, the following parties shall have the right to appeal to FILA Federal Appeal Commission:
[...]
and
e) WADA."
5.3 Die Beschwerdeführer machen geltend, nach der Schiedsklausel von Art. 13.2.1 der FILA Anti-Doping Regulations könnten nur Entscheide der FILA Federal Appeal Commission vor dem TAS angefochten werden, nicht jedoch Entscheide des FILA Präsidenten. Der von der Beschwerdegegnerin 1 beim TAS angefochtene Entscheid vom 20. Juni 2007 sei vom FILA Präsidenten gefällt worden. Dieser könne beim TAS nicht angefochten werden. Folglich habe das TAS seine Zuständigkeit zu Unrecht bejaht.
5.4 Diese Argumentation scheitert bereits an der Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (<ref-law>; Erwägungen 3 und 4.1 vorne). Entgegen der Meinung der Beschwerdeführer ist die Frage, ob der angefochtene Entscheid betreffend Reduktion der Sperre von der FILA Federal Appeal Commission oder vom FILA Präsidenten ausging, keine Rechtsfrage, sondern eine Tatfrage. Das TAS kam in Würdigung der Akten, namentlich des Briefes der FILA vom 28. September 2007 (vgl. vorne Erwägung Ad), in tatsächlicher Hinsicht zum Schluss, dass die FILA Federal Appeal Commission den Entscheid, die Sperre der Beschwerdeführerin 1 von zwei Jahren auf 15 Monate zu verkürzen, anlässlich ihres Treffens nach der Inauguration vom 15. Juni 2007 gefällt habe. Dieser Entscheid sei den Betroffenen durch den FILA Präsidenten in seinem Schreiben vom 20. Juni 2007 eröffnet worden.
5.5 Die Beschwerdeführer machen in diesem Zusammenhang eine Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs nach <ref-law> geltend. Falls von einer Tatfrage auszugehen sei, so wäre die Feststellung des TAS, der Entscheid vom 20. Juni 2007 sei von der FILA Federal Appeal Commission gefällt worden, offensichtlich falsch und aktenwidrig. Denn aus dem Entscheid vom 20. Juni 2007, der dem TAS als Akte vorgelegen habe, gehe eindeutig hervor, dass er vom FILA Präsidenten gefällt worden sei.
Dazu ist festzuhalten, dass in einer falschen oder aktenwidrigen Feststellung für sich allein keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt. Eine solche ist nur bei einer formellen Rechtsverweigerung gegeben, mithin wenn der Partei die Möglichkeit genommen wurde, am Prozess teilzunehmen, ihn zu beeinflussen und ihren Standpunkt einzubringen (<ref-ruling> E. 5.2; <ref-ruling> E. 2b-e).
Solches zeigen die Beschwerdeführer nicht auf. Vielmehr hatten sie ausreichend Gelegenheit, sich zur Frage, von welchem Organ der FILA der angefochtene Entscheid getroffen worden war, zu äussern. Das TAS hat sämtliche Akten, darunter namentlich das Schreiben des FILA Präsidenten vom 20. Juni 2007, berücksichtigt und gewürdigt. Dass es bei dieser Würdigung zu einem anderen Schluss gelangte als die Beschwerdeführer, bedeutet keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör.
Das Bundesgericht hat demnach davon auszugehen, dass der von der WADA beim TAS angefochtene Entscheid betreffend Kürzung der Sperre auf 15 Monate von der FILA Federal Appeal Commission ausging. Damit war das TAS zur Beurteilung der Berufung der WADA zuständig.
Die Rüge der Beschwerdeführer, das TAS hätte seine Zuständigkeit zur Beurteilung der Berufung der WADA nicht bejahen dürfen, erweist sich als unbegründet.
6. Für den Fall, dass angenommen werde, dass der Entscheid betreffend Reduktion der Sperre von der FILA Federal Appeal Commission gefällt worden sei, rügen die Beschwerdeführer, dass das TAS im Sinne von <ref-law> über Streitpunkte entschieden habe, die ihm nicht unterbreitet worden seien. Denn auch wenn die FILA Federal Appeal Commission tatsächlich einen formellen Entscheid gefällt hätte, wäre noch nicht erstellt, dass es sich dabei um den Entscheid vom 20. Juni 2007 handle. Die Beschwerdegegnerin 1 habe vor dem TAS den Entscheid vom 20. Juni 2007 angefochten, der vom FILA Präsidenten gefällt worden sei. Falls das TAS im angefochtenen Schiedsentscheid einen Entscheid der FILA Federal Appeal Commission aufgehoben hätte, hätte es über einen Streitpunkt entschieden, der ihm nicht unterbreitet worden sei.
Unter <ref-law> fallen Schiedsentscheide, die mehr oder anderes zusprechen, als verlangt wurde oder die Rechtsbegehren unbeurteilt lassen (<ref-ruling> E. 3a). Diese Konstellation ist vorliegend nicht gegeben. Im Vorfeld der Berufung blieb für die WADA unklar, ob der Entscheid betreffend Reduktion der Sperre von der FILA Federal Appeal Commission oder vom FILA Präsidenten ausgegangen war. Sie focht daher den Entscheid vom 20. Juni 2007 an "irrespective of whether it had been taken by FILA Federal Appeal Commission or by the President". Es wird also nicht präzisiert, welches Organ der FILA den Entscheid gefällt hat. Entsprechend lautet Ziffer 4 des Schiedsentscheids lediglich: "The decision of FILA, dated 20 June 2007, is set aside." Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, das TAS habe der Beschwerdegegnerin 1 etwas anderes zugesprochen, als sie verlangt habe.
7. Die Beschwerdeführer bringen schliesslich vor, der angefochtene Schiedsentscheid verstosse gegen den formellen Ordre public (<ref-law>). Die unzutreffende Bejahung der Zuständigkeit des TAS führe dazu, dass die Beschwerdeführerin 1 von der staatlichen Gerichtsbarkeit ausgeschlossen sei. Im Bereich der Sportschiedsgerichtsbarkeit sei dies um so gravierender, als dort die Sportler keine andere Wahl hätten, als der Schiedsklausel der Weltsportverbände zuzustimmen. Der angefochtene Entscheid, zu dem das TAS gar nicht zuständig gewesen sei, stehe daher im Ergebnis in einem unerträglichen Widerspruch zum Rechtsempfinden.
Der Rüge kann von vornherein nicht gefolgt werden, weil es nicht zutrifft, dass das TAS zur Beurteilung der Berufung der Beschwerdegegnerin 1 nicht zuständig gewesen ist. Das TAS hat seine Zuständigkeit nicht zu Unrecht bejaht. Die Rüge, welche auf der gegenteiligen Annahme beruht, stösst daher ins Leere.
8. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Eine Parteientschädigung ist nur an die Beschwerdegegnerin 1 auszurichten. Der ohnehin nicht anwaltlich vertretene Beschwerdegegner 2 liess sich nicht vernehmen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt, unter solidarischer Haftbarkeit.
3. Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin 1 für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen, unter solidarischer Haftbarkeit. Diese Entschädigung wird aus der an die Gerichtskasse bezahlten Sicherheitsleistung ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Tribunal Arbitral du Sport (TAS) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. März 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Corboz
Der Gerichtsschreiber: Widmer | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['7b1746a2-d373-4694-b818-396b4e1a6856', 'f5672aed-ec43-4691-a890-da9f2965af10', '3af0c231-e65f-47ed-a2ed-e028d3926e5b', 'a8ee84a5-1cbb-4899-a75a-33446b9a3f65', 'f5672aed-ec43-4691-a890-da9f2965af10', '6edd3679-0d05-4e03-8b8d-b22e3ca027b4', 'c5aadc4d-0122-4d9e-a968-feb3bea3041e', 'a8ee84a5-1cbb-4899-a75a-33446b9a3f65', 'a4f45f61-a822-4f90-9cbb-411737f59975', 'cc53f4d0-9dd6-4826-8703-b0702c1b721f', '50d6d721-e6ca-4485-a574-92074ee38991'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa'] |
04f731c3-87c8-40df-a445-c878a58a23e6 | 2,012 | fr | Vu:
la décision du 1er septembre 2011 par laquelle la Caisse cantonale de chômage (ci-après: la caisse) a prononcé une suspension du droit de L._ aux indemnités de chômage d'une durée de 16 jours pour perte fautive d'emploi,
l'opposition du 12 septembre 2011, par laquelle le prénommé a fait valoir qu'il avait ouvert action devant le Tribunal de prud'hommes contre son ancien employeur,
la lettre du 14 novembre 2011 par laquelle l'assuré a invité la caisse à reprendre l'instruction en tenant compte du fait que la cause devant ce tribunal avait été rayée du rôle à la suite d'un accord entre les parties,
le recours du 5 janvier 2011 par lequel L._ a conclu à l'admission du recours pour déni de justice (I), à l'annulation de la suspension prononcée le 1er septembre 2011 (II), au versement des 16 indemnités de chômage avec intérêts à 5 % dès cette date (III), à la prise en charge par la caisse des honoraires du conseil du recourant pour l'intervention de celui-ci dans la procédure administrative (IV),
la décision sur opposition de la caisse du 9 février 2012,
le jugement du 16 février 2012 par lequel la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois a déclaré le recours sans objet, rayé la cause du rôle faute d'intérêt actuel au recours (I), considéré comme irrecevables les conclusions II, III et IV faute de décision sur opposition à la date du recours et statué sans frais ni dépens,
l'écriture du 17 mars 2012 (timbre postal) par laquelle L._ demande au Tribunal fédéral une prolongation de délai pour recourir contre ce jugement qu'il produit en annexe, faisant valoir qu'il est « actuellement en arrêt-maladie pour cause d'accident » et que son état physique ne lui permet pas d'être « à 100 % »,
l'ordonnance du 23 mars 2012 par laquelle la Chancellerie du Tribunal fédéral a rendu le prénommé attentif au fait que le délai de recours ne pouvait être prolongé et lui a indiqué à quelles conditions un délai manqué pouvait être restitué,
le recours du 24 avril 2012 (timbre postal) par lequel l'intéressé conclut à l'annulation du jugement du 17 (recte: 16) février 2012 ainsi qu'au paiement par la caisse de « l'intégralité du droit à l'indemnité à 10 jours indemnisables plus intérêts à 5 % à partir du 1er septembre 2011 » en sollicitant l'assistance judiciaire gratuite, | considérant:
que selon l'<ref-law>, le président de la cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours manifestement irrecevables,
qu'il peut confier cette tâche à un autre juge (<ref-law>),
que conformément à l'<ref-law>, le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète,
que le délai est réputé observé si le mémoire de recours est remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral, soit, à l'attention de ce dernier, notamment à La Poste Suisse (<ref-law>),
qu'il ressort du dossier ainsi que des informations résultant du système de suivi des envois mis en place par La Poste Suisse, que le jugement attaqué a été remis à l'intéressé le 23 février 2012,
que le délai de recours a commencé à courir le 24 février 2012 (<ref-law>) pour arriver à échéance le 24 mars 2012, qui est un samedi, de sorte que le délai a été reporté au lundi 26 mars 2012 en conformité de l'<ref-law>,
qu'en conséquence, le recours - déposé le 24 avril 2012 - est tardif,
qu'un accident peut constituer un empêchement non fautif au sens de l'<ref-law>, s'il a pour conséquence d'empêcher la partie ou son représentant d'agir dans le délai ou de se faire représenter à cette fin (arrêt 6F_10/2009 du 24 juillet 2009 consid. 2.3),
qu'en l'espèce, le recourant n'allègue pas qu'il s'est trouvé dans l'incapacité totale de déposer un recours, ni surtout qu'il a été dans l'impossibilité de charger un tiers de cette tâche,
qu'il s'ensuit que les conditions auxquelles la jurisprudence soumet la reconnaissance d'un empêchement non fautif ne sont pas satisfaites (cf. notamment arrêt 9C_541/2009 du 12 mai 2010, consid. 4, in SVR 2010 IV no 65 p.197 s et l'abondante doctrine citée sur les conditions auxquelles est subordonnée la restitution des délais),
que le recours est ainsi manifestement irrecevable,
que l'arrêt est rendu exceptionnellement sans frais (<ref-law>), de sorte que la demande d'assistance judiciaire se révèle sans objet, | par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal vaudois, Cour des assurances sociales, et au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO).
Lucerne, le 10 mai 2012
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Frésard
La Greffière: Berset | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
04f7618f-2fd8-4162-b355-76547475b5d2 | 2,011 | fr | Faits:
A. Depuis 2004, X._ exploite à Genève le bar à café "A._", dans une arcade donnant sur le Passage B._. D'après le cadastre, ce passage, sis sur des terrains privés, se compose d'un couloir en coude long de 70 mètres environ qui relie la rue C._ et la rue D._. A teneur de la "convention relative à l'établissement et à l'usage du passage [B._]", conclue par les propriétaires des immeubles adjacents au passage et approuvée par le Conseil municipal de la Ville de Genève en 1902, celui-ci est couvert sur toute son étendue et accessible aux seuls piétons. A ses deux entrées, la largeur doit être de 4,50 mètres et la hauteur de 4,65 mètres au maximum. Dans le reste du passage, la largeur ne doit pas dépasser 6 mètres et la hauteur 8,50 mètres environ, sauf au point de brisure de l'axe, où la largeur doit être de 10 mètres et la hauteur d'au moins 9,50 mètres. L'arcade louée par X._ donne sur la partie du couloir située entre la rue C._ et le point où celui-ci forme un coude. Devant les locaux de son établissement public et dans le couloir, elle a installé une terrasse à la disposition de ses clients.
B. Par courrier du 19 novembre 2009, la Direction générale de la santé (ci-après: la Direction cantonale), actuellement rattachée au Département des affaires régionales, de l'économie et de la santé de la République et canton de Genève (ci-après: le Département cantonal), a indiqué à la société gérant l'immeuble qui abrite l'arcade de X._, en résumant les obligations des exploitants et des responsables des lieux, que la loi genevoise du 22 janvier 2009 sur l'interdiction de fumer dans les lieux publics (LIF/GE; RS/GE K 1 18) et son règlement d'application homonyme du 7 octobre 2009 (RIF/GE; RS/GE K 1 18.01) s'appliquaient également au Passage B._. La société de gérance était priée de diffuser ces informations "à qui de droit". Elle s'est exécutée par courrier du 26 novembre 2009 à l'attention de X._, suite à des plaintes et au constat de l'un de ses collaborateurs que des clients du café fumaient sur la terrasse.
C. X._ a recouru contre l'acte du 19 novembre 2009 auprès du Tribunal administratif de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif), qui est devenu la Chambre administrative de la Cour de justice de ce canton à partir du 1er janvier 2011 (cf. notamment l'art. 143 al. 5 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 [LOJ/GE; RS/GE E 2 05]).
Par arrêt du 18 juin 2010 rendu dans la cause 2C_235/2010, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours interjeté contre la décision présidentielle du Tribunal administratif du 15 février 2010, rejetant la demande de "restitution de l'effet suspensif" formée par X._ dans son recours.
En date du 31 août 2010, le Tribunal administratif a rejeté le recours de X._ contre le courrier du 19 novembre 2009, qu'il a assimilé à une décision de constatation. Il a notamment retenu que le Passage B._ ne permettait pas une circulation suffisante de l'air à l'instar d'une rue à ciel ouvert et qu'il s'apparentait à un lieu fermé accessible au public, à l'intérieur duquel se déroulaient de surcroît des activités commerciales; il convenait partant de le soumettre au régime de l'interdiction de fumer instauré par la LIF/GE.
D. Agissant par la voie du "recours de droit public", X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 31 août 2010 et, statuant à nouveau, de dire que ni la LIF/GE ni le RIF/GE ne s'appliquent au Passage B._ et, plus spécialement, à la terrasse qu'elle exploite devant l'établissement "A._"; subsidiairement, de renvoyer la cause au Tribunal administratif afin qu'il rende une nouvelle décision.
Le Tribunal administratif s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt du 31 août 2010. Se référant à l'arrêt querellé, le Département cantonal, par le biais de la Direction cantonale, conclut au rejet du recours. | Considérant en droit:
1. L'arrêt attaqué est une décision finale (art. 90 LTF), rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) ne tombant pas sous le coup des exceptions de l'art. 83 LTF. La voie du recours en matière de droit public est donc en principe ouverte. Bien que l'institution du "recours de droit public" devant le Tribunal fédéral ait disparu avec l'entrée en vigueur de la LTF (1er janvier 2007 [RO 2006 p. 1242]), la dénomination erronée employée par la recourante, qui est représentée par un avocat, ne saurait lui nuire si son acte répond aux exigences de la voie de droit à disposition (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 302 s.; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 399). Le mémoire de recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes requises (art. 42 al. 1 et 2 LTF) par le destinataire de l'acte attaqué, qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification, de sorte qu'il faut lui reconnaître la qualité pour recourir (art. 89 al. 1 LTF). Il convient donc d'entrer en matière.
2. 2.1 Sauf exceptions non pertinentes en l'espèce (cf. art. 95 let. d LTF), l'on ne peut invoquer la violation du droit cantonal en tant que tel devant le Tribunal fédéral (art. 95 LTF a contrario). Il est néanmoins possible de faire valoir que son application consacre une violation du droit fédéral, comme la protection contre l'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou la garantie d'autres droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine cependant de tels moyens que s'ils sont formulés conformément aux exigences de motivation qualifiées prévues à l'art. 106 al. 2 LTF, qui valent en particulier pour le grief d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 382 s.; arrêt 2C_158/2010 du 18 août 2010 consid. 2.1).
2.2 En outre, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits constatés par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne s'en écarte que s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (cf. <ref-ruling> consid. 2.4 p. 313) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF) et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause [art. 97 al. 1 LTF] (<ref-ruling> consid. 3 p. 104 s.; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 254 s.).
2.3 Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue en dernière instance cantonale que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou si elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Il ne suffit pas que la motivation de la décision soit insoutenable; encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 5.4 p. 148; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153).
3. Le présent litige porte sur la question de savoir si le Passage B._ entre dans le champ d'application de la LIF/GE et, le cas échéant, si l'interdiction de fumer y est applicable, ce qui aurait pour conséquence que la recourante doive obliger les clients installés sur la terrasse du café qu'elle exploite à observer cette interdiction.
4. 4.1 Dans ce contexte (cf. consid. 3), la recourante reproche tout d'abord au Tribunal administratif de ne pas avoir constaté que la verrière surplombant le Passage B._ atteignait quelque 20 mètres de hauteur et ne se limitait donc pas aux 8,50 mètres retenus dans l'arrêt. En outre, le Tribunal administratif aurait omis de constater que la verrière ne serait pas parfaitement étanche de sorte à permettre à la fumée du tabac de s'en échapper naturellement. Aussi, il n'aurait pas tenu compte du fait que le Département cantonal n'a pas évalué la qualité de l'air dans ledit passage, alors que cette évaluation serait déterminante pour juger de la dangerosité de la fumée à l'intérieur du Passage B._. Enfin, l'appréciation selon laquelle la configuration du passage ne permet pas une circulation suffisante de l'air, à l'instar d'une rue à ciel ouvert, relèverait d'une pétition de principe arbitraire.
4.2 Hormis de simples critiques appellatoires, la recourante n'indique pas en quoi le Tribunal administratif aurait constaté ou apprécié ces faits et preuves de façon insoutenable ni en quoi ceci aboutirait à un résultat choquant, de sorte que la question de la recevabilité de ce grief se pose.
4.3 Au demeurant, les critiques portent sur des faits qui ne sont pas de nature à modifier le résultat de l'arrêt attaqué. Pour qu'un lieu entre dans le champ d'application de la LIF/GE, il suffit en effet qu'il s'agisse d'un lieu public ou accessible au public, et que ce dernier soit considéré comme "intérieur" ou "fermé", conformément à l'art. 2 al. 1 et 3 LIF/GE. Il découle de l'exposé des motifs du Conseil d'Etat genevois relatif au projet de loi n° PL 10375 du 29 octobre 2008 sur l'interdiction de fumer dans les lieux publics (p. 17) que la fumée du tabac est de par la loi réputée ne pas pouvoir circuler de façon aussi libre dans un espace couvert que, notamment, dans une rue à ciel ouvert, de sorte à risquer d'y diminuer la qualité de l'air respiré. Ceci explique pour quelle raison la LIF/GE a opté pour le principe de l'extension de l'interdiction de fumer à tout lieu fermé, à savoir à tout espace couvert par un toit et entouré par des murs ou des cloisons (art. 2 al. 1 et 3 LIF/GE). En outre, l'art. 2 al. 3 LIF/GE reste notamment indifférent aux types de matériaux qui sont utilisés en vue de cloisonner l'espace en question. De la sorte, il n'importe guère qu'une cloison soit en verre ou que sa texture soit, par exemple, perméable à l'air.
Par conséquent, pour déterminer si le Passage B._ entre ou non dans le champ d'application de la LIF/GE, il faut examiner si, outre le fait qu'il soit accessible au public, ce qui n'est pas contesté, il entre dans la catégorie des lieux intérieurs ou fermés au sens de la loi. A l'inverse, comme on vient de le voir, il importe peu que le passage litigieux soit doté d'un couvert très élevé et non complètement étanche, de sorte à favoriser son aération.
Il n'y a donc pas lieu d'entrer plus avant sur les critiques de la recourante concernant les faits, celles-ci n'étant pas pertinentes.
5. La recourante reproche encore au Tribunal administratif d'avoir, par un raisonnement insoutenable, assimilé ledit passage à un lieu fermé selon l'art. 2 LIF/GE.
5.1 L'art. 178B al. 2 de la Constitution de la République et canton de Genève du 24 mai 1847 (Cst./GE; RS/GE A 2 00) interdit de fumer dans les lieux publics intérieurs ou fermés, tout particulièrement dans ceux qui sont soumis à une autorisation d'exploitation. Son alinéa 3 vise notamment "tous les bâtiments ou locaux ouverts au public, notamment ceux affectés à des activités (...) récréatives [ou...] de rencontres" (let. b), tous les établissements publics au sens de la législation sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement (let. c), de même que tous les autres lieux ouverts au public tels que définis par la loi (let. e). Cette disposition, dépourvue d'applicabilité directe (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 248; <ref-ruling> consid. 2.5 p. 327), a été concrétisée par la LIF/GE, dont l'art. 2 prévoit:
"1 Il est interdit de fumer dans les lieux publics ou accessibles au public, intérieurs ou fermés (ci-après: lieux publics).
2 On entend par accessibles au public tous les locaux dont l'accès n'est pas réservé à un cercle de personnes déterminé et délimité de manière étroite.
3 On entend par fermés les espaces couverts par un toit et entourés par des murs ou cloisons, permanents ou temporaires, quels que soient les types de matériaux utilisés".
L'art. 3 LIF/GE précise que "[l']interdiction concerne notamment" les bâtiments ou locaux dédiés aux loisirs et aux rencontres (cf. let. d), les commerces, les centres commerciaux et les galeries marchandes (let. f), ainsi que les établissements au sens de la loi genevoise sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH/GE; RS/GE I 2 21).
5.2 En l'espèce, il n'a pas été contesté que le Passage B._, qui abrite le café et la terrasse exploités par la recourante à des fins commerciales, est un couloir en coude d'une longueur de 70 mètres; malgré sa situation sur des parcelles privées, il est indistinctement accessible aux piétons, soit au public; débouchant sur deux rues à ses extrémités, il est bordé de toutes parts par des immeubles et couvert d'une verrière sur toute son étendue.
Au vu de ce qui précède, il ne résulte pas que le Tribunal administratif ait procédé à une application arbitraire du droit cantonal en assimilant ledit passage à un lieu fermé accessible au public, au sens de l'art. 2 LIF/GE, auquel s'applique l'interdiction de fumer.
5.3 Ce raisonnement est d'autant plus soutenable que le Passage B._ se rapproche d'une galerie marchande, lieu qui est expressément mentionné dans la liste exemplative de l'art. 3 LIF/GE, illustrant les endroits dans lesquels l'interdiction de fumer est applicable (cf. art. 3 let. f LIF/GE).
Par ailleurs, et comme cela ressort de l'exposé des motifs du Conseil d'Etat mentionné ci-dessus (cf. consid. 4.3), la notion de lieux publics fermés qu'a retenue le législateur genevois favorise "une protection large contre l'exposition à la fumée du tabac dans la mesure où l'interdiction de fumer s'étend ainsi à des lieux extérieurs ou semi-ouverts, tout en respectant le périmètre délimité par l'article 178B Cst./GE" (p. 17). En d'autres termes, l'interdiction de fumer est susceptible de concerner un espace public qui disposerait de plusieurs ouvertures, voire qui ne serait pas cloisonné de toutes parts. L'usage du terme "entourer" à l'art. 2 al. 3 LIF/GE, à l'exclusion, par exemple, du terme "fermer", semble confirmer que cette disposition n'exige pas, pour s'appliquer, la fermeture hermétique du lieu public ou accessible au public, mais qu'elle peut également viser un espace public certes encerclé par les objets environnants, mais non strictement confiné, tel qu'un passage.
Par conséquent, le grief que la recourante tire de l'application arbitraire de la LIF/GE doit être écarté.
6. Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Conformément à l'art. 66 LTF, les frais judiciaires sont mis à la charge de la recourante qui succombe. Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué au représentant de la recourante, au Département des affaires régionales, de l'économie et de la santé du canton de Genève, soit pour lui à la Direction générale de la santé, et au Tribunal administratif du canton de Genève.
Lausanne, le 31 janvier 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Zünd Chatton | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['31c833cc-5b06-49c9-b4e7-8bf7c02a3423', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', '23c0c70c-6fc6-4d03-b877-d9787eb169b0', '5f95d53a-14c7-4e54-91ab-3fb81c578542'] | [] |
04f8c071-bfce-48e7-b4f9-cedc786d41b7 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Urteil vom 7. August 1996 hatte das Eidgenössische Versicherungsgericht die Geschäftsführung von Dr. X._ in der A._ & Co. AG AHV-rechtlich als unselbstständige Erwerbstätigkeit qualifiziert.
Anlässlich einer Arbeitgeberkontrolle vom 30. November 1998 bei der Firma stellte die Revisionsstelle der Ausgleichskasse AGEBAL fest, dass die Firma im Jahr 1997 Dr. X._ für seine Geschäftsführung Entschädigungen in der Höhe von Fr. 217'842.- ausbezahlt, aber nicht als massgebenden Lohn abgerechnet hatte. Mit Verfügung vom 29. Januar 1999 forderte die Kasse daher von der A._ & Co. AG paritätische Beiträge zuzüglich Verwaltungskosten und Verzugszinsen im Ausmass von Fr. 27'448.85 nach.
Anlässlich einer Arbeitgeberkontrolle vom 30. November 1998 bei der Firma stellte die Revisionsstelle der Ausgleichskasse AGEBAL fest, dass die Firma im Jahr 1997 Dr. X._ für seine Geschäftsführung Entschädigungen in der Höhe von Fr. 217'842.- ausbezahlt, aber nicht als massgebenden Lohn abgerechnet hatte. Mit Verfügung vom 29. Januar 1999 forderte die Kasse daher von der A._ & Co. AG paritätische Beiträge zuzüglich Verwaltungskosten und Verzugszinsen im Ausmass von Fr. 27'448.85 nach.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft (heute: Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht) mit Entscheid vom 17. Mai 2000 gut und hob die angefochtene Verfügung auf.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft (heute: Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht) mit Entscheid vom 17. Mai 2000 gut und hob die angefochtene Verfügung auf.
C. Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben.
Während die A._ & Co. AG und der als Mitinteressierter beigeladene Dr. X._ auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestands Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 29. Januar 1999) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Bestimmungen anwendbar.
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestands Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 29. Januar 1999) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Bestimmungen anwendbar.
2. Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht.
Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht.
3. In sachverhaltlicher Hinsicht hat die Vorinstanz für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlich (Erw. 2 hievor) festgestellt und ist im Übrigen nicht bestritten, dass Dr. X._ nicht mehr in der durch das Urteil vom 7. August 1996 geprüften Form, d.h. auf Grund eines Beratervertrags zwischen ihm und der A._ & Co. AG unselbstständig erwerbend für die Beschwerdegegnerin tätig ist. Vielmehr wurde zwischenzeitlich die Dr. X._ GmbH gegründet, welche mit der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen abrechnet. Dr. X._ erbrachte als Angestellter dieser GmbH für die A._ & Co. AG Leistungen. Hiefür stellte die GmbH der AG Honorare in Rechnung. X._ bezog sodann von der GmbH einen Lohn. Die Ausgleichskasse erachtete 1997 Entschädigungen für von X._ erbrachte Arbeiten im Betrag von Fr. 217'842.-, obwohl sie an die GmbH ausbezahlt worden waren, als Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit von Dr. X._, auf welchen die Beschwerdegegnerin paritätische Beiträge nachzuzahlen habe. Die Vorinstanz, die A._ & Co. AG und Dr. X._ hingegen lehnen diese Betrachtungsweise ab.
3. In sachverhaltlicher Hinsicht hat die Vorinstanz für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlich (Erw. 2 hievor) festgestellt und ist im Übrigen nicht bestritten, dass Dr. X._ nicht mehr in der durch das Urteil vom 7. August 1996 geprüften Form, d.h. auf Grund eines Beratervertrags zwischen ihm und der A._ & Co. AG unselbstständig erwerbend für die Beschwerdegegnerin tätig ist. Vielmehr wurde zwischenzeitlich die Dr. X._ GmbH gegründet, welche mit der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen abrechnet. Dr. X._ erbrachte als Angestellter dieser GmbH für die A._ & Co. AG Leistungen. Hiefür stellte die GmbH der AG Honorare in Rechnung. X._ bezog sodann von der GmbH einen Lohn. Die Ausgleichskasse erachtete 1997 Entschädigungen für von X._ erbrachte Arbeiten im Betrag von Fr. 217'842.-, obwohl sie an die GmbH ausbezahlt worden waren, als Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit von Dr. X._, auf welchen die Beschwerdegegnerin paritätische Beiträge nachzuzahlen habe. Die Vorinstanz, die A._ & Co. AG und Dr. X._ hingegen lehnen diese Betrachtungsweise ab.
4. Zu prüfen ist demnach, ob diese an die GmbH entrichteten Entschädigungen in Wirklichkeit als von der Beschwerdegegnerin an Dr. X._ ausbezahlter Lohn zu betrachten sind.
4.1 Die Beschwerdeführerin vertrat schon im vorinstanzlichen Verfahren den Standpunkt, Dr. X._ habe nach der Gründung der GmbH innerhalb der Organisation der Beschwerdegegnerin die gleiche Stellung beibehalten wie vorher. Das Konstrukt der Zwischenschaltung einer GmbH sei offensichtlich mit dem Zweck gewählt worden, die Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen zu vermeiden, weshalb eine Beitragsumgehung vorliege.
Die Vorinstanz hat demgegenüber erkannt, dass die Kriterien für eine Beitragsumgehung nicht erfüllt seien.
4.2 Nach der Rechtsprechung sind die Organe der AHV ebenso wenig wie die Steuerbehörden verpflichtet, die zivilrechtliche Form, in der ein Sachverhalt erscheint, unter allen Umständen als verbindlich anzusehen. Dies gilt namentlich dann, wenn eine Beitragsumgehung vorliegt. Eine solche ist anzunehmen, wenn
- die von den Beteiligten gewählte Rechtsgestaltung als unge- wöhnlich, sachwidrig oder absonderlich, jedenfalls den wirtschaft- lichen Gegebenheiten völlig unangemessen erscheint,
- anzunehmen ist, dass diese Wahl missbräuchlich und nur deshalb getroffen worden ist, um Beiträge einzusparen, welche bei sach- gemässer Ordnung der Verhältnisse geschuldet wären,
- und das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer erheblichen Bei- tragsersparnis führen würde, wenn es von den Organen der AHV hingenommen würde.
Sind diese drei Voraussetzungen erfüllt, ist zu entscheiden, wie wenn die Umgehungshandlung nicht stattgefunden hätte, und der Beitragspflicht ist die Ordnung zugrunde zu legen, die sachgemäss dem vom Beitragspflichtigen erstrebten wirtschaftlichen Zweck entsprochen hätte (<ref-ruling>f. Erw. 4b).
4.3 Sowohl die Beschwerdeführerin wie das BSV räumen ein, dass die Gründung einer GmbH und die Anstellung von Dr. X._ gesetzlich zulässig sind und grundsätzlich nachvollziehbare Gründe für eine solche Rechtsgestaltung bestehen können.
Dem ist beizupflichten. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in <ref-ruling>f. Erw. 4c bei einem EDV-Berater festgehalten, die Ausübung der EDV-Tätigkeit als Angestellter einer vom Berater selbst beherrschten und nach ihm benannten AG entspreche einer allgemein üblichen rechtlichen Ausgestaltung der eigenen Tätigkeit in Form einer Aktiengesellschaft und sei weder als ungewöhnlich, sachwidrig noch als absonderlich zu bezeichnen. Namentlich könne sich auch eine Einzelperson der Aktiengesellschaft bedienen, um ihre Haftung zu beschränken, welche grundsätzlich auch zu Gunsten des Alleineigentümers bzw. Alleinaktionärs gelte. Dies ist ohne weiteres auf eine GmbH anwendbar, wobei im Fall der Dr. X._ GmbH noch darauf hinzuweisen ist, dass diese mit zwei Gesellschaftern ordnungsgemäss konstituiert ist.
4.4 Im vorinstanzlichen Verfahren hatte Dr. X._ geltend gemacht, dass die Gründung der GmbH im Zusammenhang mit der beabsichtigten Neugestaltung seines beruflichen Lebens stehe. Mit Hilfe dieser Firma gelinge es ihm, seine bis anhin völlig ungenügende Altersvorsorge besser zu gestalten. Auch diese Überlegung ist nachvollziehbar und keineswegs sachwidrig. Denn als selbstständig erwerbender Einzelunternehmer könnte sich Dr. X._ gemäss Art. 44 BVG nur bei der Vorsorgeeinrichtung seines Berufes, seiner Arbeitnehmer oder bei der Auffangeinrichtung versichern lassen. Ist ein Einzelunternehmer, wie dies bei Dr. X._ offenbar der Fall ist, ohne Personal tätig, bleibt bei Fehlen einer Verbandsvorsorgeeinrichtung des Berufs nur die Möglichkeit, sich der Auffangeinrichtung anzuschliessen. Demgegenüber kann sich eine GmbH für ihr Personal einer beliebigen Sammeleinrichtung zuwenden.
4.5 Die Beschwerdeführerin sieht ein missbräuchliches Vorgehen darin, dass die GmbH rund zwei Monate nach Eröffnung des Urteils vom 7. August 1996 errichtet worden sei. Es könne kein Zufall sein, dass erst in einem Zeitpunkt auf diese Weise vorgegangen worden sei, als die Betroffenen das erwähnte Urteil gekannt hätten. Offensichtlich sei nach einem Weg gesucht worden, um fortan der Entrichtung von AHV-Beiträgen auf den Zahlungen an Dr. X._ zu entgehen.
Auch dieses Argument ist nicht stichhaltig. Dr. X._ hat schon im kantonalen Prozessen belegt, dass er sich bereits im April 1996, also Monate vor dem Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts , um die Gründung einer GmbH bemüht und die Statuten, das Gründungsprotokoll sowie Angaben über die Gesellschafter dem Handelsregisteramt des Kantons St. Gallen zur Prüfung eingereicht hatte. Deshalb lässt sich nicht belegen, dass die GmbH einfach als Reaktion auf das Urteil vom 7. August 1996 errichtet worden ist. Dr. X._ hatte die Überführung der Einzelfirma in eine GmbH schon früher ins Auge gefasst, als das letztinstanzliche Verfahren noch völlig offen war. Zudem hatte das kantonale Gericht mit Entscheid vom 14. Juni 1995 - entsprechend den Anträgen der A._ & Co. AG - erkannt, dass die damals ausgeübte Beratungstätigkeit als selbstständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren sei.
4.6 Als auffällig bezeichnet die Beschwerdeführerin weiter die Tatsache, dass Dr. X._ im Jahr 1997 von der GmbH einen Lohn von nur Fr. 96'000.- bezogen, diese aber der A._ & Co. AG Fr. 285'000.- in Rechnung gestellt habe. Solches erscheine als krasses Missverhältnis. Der Vorinstanz ist diese Tatsache nicht entgangen. Sie hat aber in Einklang mit <ref-ruling>f. Erw. 4c und 5 zu Recht darauf hingewiesen, dass nicht die gewählte Rechtsgestaltung, sondern die Höhe des an Dr. X._ ausgerichteten Entgelts im Verhältnis zu den eingegangen Honorareinnahmen ungewöhnlich erscheine. Das Eidgenössisches Versicherungsgericht hat im zitierten Urteil festgehalten, derartige Umstände allein erfüllten die Voraussetzungen für die Annahme einer Beitragsumgehung nicht. Mit Recht hat die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass es Sache der zuständigen Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen ist, genauer abzuklären, ob gegebenenfalls weitere Bezüge vorliegen, die als massgeblicher Lohn erfasst werden müssten.
4.7 Dass die erwähnte Ausgestaltung effektiv zu einer erheblichen Beitragsersparnis führte, vermag für sich allein die Annahme einer Beitragsumgehung nicht zu rechtfertigen. Ebenso wenig stichhaltig ist das weitere Argument des BSV, dass dadurch gleichzeitig die Beschwerdegegnerin von ihrer Beitragspflicht als Arbeitgeberin befreit werde. Damit übersieht das Bundesamt, dass zwar die A._ & Co. AG auf den Honorarentschädigungen, die sie für die Tätigkeit von Dr. X._ an die GmbH zu bezahlen hatte, keine Beiträge abrechnen muss, statt dessen jedoch die GmbH beitragspflichtig wird: Diese hat im Rahmen ihrer ordnungsgemässen Geschäftstätigkeit für die an Dr. X._ ausgerichteten Entgelte die entsprechenden Beiträge - wenn auch bei einer andern Ausgleichskasse - abzurechnen. Somit ist festzustellen, dass weder die mit der Zwischenschaltung der GmbH gewählte Rechtsgestaltung als ungewöhnlich, sachwidrig oder absonderlich gewertet noch angenommen werden kann, dass diese Wahl missbräuchlich und nur deshalb getroffen worden sei, um Beiträge zu sparen.
4.8 Der vom BSV vorgebrachte Hinweis auf AHI 1998 S. 101 ändert schliesslich ebenfalls nichts an diesem Ergebnis. Es kann nicht gesagt werden, dass Dr. X._ die GmbH einzig und allein dazu gegründet habe, um bei den von der Beschwerdegegnerin erzielten Honoraren Beiträge sparen zu können. Wie der Zusammenstellung der Honorarerträge vom 1. November 1996 bis 31. Dezember 1997 der GmbH entnommen werden kann, hat diese Firma nicht nur Einnahmen für die Tätigkeit bei der Beschwerdegegnerin verbucht, sondern auch solche aus anderen Aufträgen. Dies belegt, dass Dr. X._ seine Beratertätigkeiten ganz allgemein im Rahmen einer geschäftlichen Neugestaltung über die GmbH abwickelt, welche somit keineswegs nur ein Instrument ist, um die bei der Beschwerdegegnerin erzielten Honorare der Beitragspflicht zu entziehen. Anders als die vom BSV zitierte Kollektivgesellschaft entwickelt die GmbH eigene unternehmerische Aktivitäten, und dies in einem Rahmen, der wie ausgeführt, keineswegs als ungewöhnlich oder sachwidrig bezeichnet werden kann.
4.8 Der vom BSV vorgebrachte Hinweis auf AHI 1998 S. 101 ändert schliesslich ebenfalls nichts an diesem Ergebnis. Es kann nicht gesagt werden, dass Dr. X._ die GmbH einzig und allein dazu gegründet habe, um bei den von der Beschwerdegegnerin erzielten Honoraren Beiträge sparen zu können. Wie der Zusammenstellung der Honorarerträge vom 1. November 1996 bis 31. Dezember 1997 der GmbH entnommen werden kann, hat diese Firma nicht nur Einnahmen für die Tätigkeit bei der Beschwerdegegnerin verbucht, sondern auch solche aus anderen Aufträgen. Dies belegt, dass Dr. X._ seine Beratertätigkeiten ganz allgemein im Rahmen einer geschäftlichen Neugestaltung über die GmbH abwickelt, welche somit keineswegs nur ein Instrument ist, um die bei der Beschwerdegegnerin erzielten Honorare der Beitragspflicht zu entziehen. Anders als die vom BSV zitierte Kollektivgesellschaft entwickelt die GmbH eigene unternehmerische Aktivitäten, und dies in einem Rahmen, der wie ausgeführt, keineswegs als ungewöhnlich oder sachwidrig bezeichnet werden kann.
5. Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Die unterliegende Beschwerdeführerin hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG) und der fachmännisch vertretenen Beschwerdegegnerin eine Entschädigung auszurichten (Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von total Fr. 1900.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
2. Die Gerichtskosten von total Fr. 1900.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, dem Bundesamt für Sozialversicherung und X._ zugestellt.
Luzern, 30. April 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
04f8f60e-518d-4b18-924d-9226442eedc4 | 2,015 | de | Nach Einsicht
in die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Dezember 2014 und die Beschwerde vom 17. Dezember 2014 (Poststempel), | in Erwägung,
dass es sich bei der Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Dezember 2014 um einen Zwischenentscheid handelt, der nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. a oder b BGG anfechtbar ist, wobei lit. b hier ausser Betracht fällt, weil die Gutheissung der Beschwerde nicht sofort einen Endentscheid herbeiführen würde,
dass die Zwischenverfügung der Vorinstanz daher nur beschwerdeweise angefochten werden könnte, wenn sie einen nicht wieder gutzumachendenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>),
dass der Beschwerdeführer sich mit keinem Wort dazu äussert, inwieweit die angefochtene Zwischenverfügung vom 3. Dezember 2014 einen irreparablen Nachteil begründen kann, womit er seiner Substanziierungspflicht nicht einmal ansatzweise nachkommt, weshalb die Beschwerde unzulässig ist (Urteile 9C_171/2012 vom 23. Mai 2012 E. 3.3 und 5A_175/2009 vom 9. Juni 2009 E. 1.3),
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, Einzelrichterin, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 30. Januar 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Widmer | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
04f92092-f1e9-4f59-80ad-944b429351db | 2,005 | fr | Faits:
Faits:
A. X._, né en 1962, est titulaire d'un permis de conduire depuis 1980. Le 22 septembre 2004, à 8 h. 15, il a fait l'objet d'un contrôle de vitesse alors qu'il conduisait une voiture sur la route de Chancy en direction du Petit-Lancy, sur un tronçon où la vitesse maximale autorisée est de 50 km/h. Il a été constaté qu'il roulait à 77 km/h, de sorte que l'excès de vitesse qui lui est reproché, après déduction de la marge de sécurité, est de 22 km/h.
A. X._, né en 1962, est titulaire d'un permis de conduire depuis 1980. Le 22 septembre 2004, à 8 h. 15, il a fait l'objet d'un contrôle de vitesse alors qu'il conduisait une voiture sur la route de Chancy en direction du Petit-Lancy, sur un tronçon où la vitesse maximale autorisée est de 50 km/h. Il a été constaté qu'il roulait à 77 km/h, de sorte que l'excès de vitesse qui lui est reproché, après déduction de la marge de sécurité, est de 22 km/h.
B. Par décision du 6 mai 2005, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Genève a prononcé à l'encontre de X._ un retrait du permis de conduire pour une durée d'un mois.
B. Par décision du 6 mai 2005, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Genève a prononcé à l'encontre de X._ un retrait du permis de conduire pour une durée d'un mois.
C. Statuant le 28 juin 2005, le Tribunal administratif genevois a admis partiellement le recours formé par X._ contre cette décision et prononcé un avertissement en lieu et place du retrait de permis de conduire.
Considérant que l'importance de l'excès de vitesse n'était pas contestée, la cour cantonale a estimé que c'est à juste titre que l'autorité de première instance a fait application de l'art. 16 al. 2 aLCR. Elle a par ailleurs admis que les excellents antécédents de l'intéressé permettaient de se limiter à prononcer un avertissement, le besoin professionnel invoqué ne pouvant en revanche pas être pris en considération.
Considérant que l'importance de l'excès de vitesse n'était pas contestée, la cour cantonale a estimé que c'est à juste titre que l'autorité de première instance a fait application de l'art. 16 al. 2 aLCR. Elle a par ailleurs admis que les excellents antécédents de l'intéressé permettaient de se limiter à prononcer un avertissement, le besoin professionnel invoqué ne pouvant en revanche pas être pris en considération.
D. Le Département de Justice, Police et Sécurité de la République et canton de Genève, agissant par le Service des automobiles et de la navigation, a formé un recours de droit administratif contre cet arrêt. Considérant que le dépassement de vitesse imputé à l'intimé constitue un cas de gravité moyenne et qu'aucune circonstance particulière permet de renoncer à un retrait de permis, l'autorité recourante soutient qu'une telle mesure devait être prononcée malgré les antécédents irréprochables de l'intéressé. Partant, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au prononcé d'un retrait de permis d'une durée d'un mois, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau.
D. Le Département de Justice, Police et Sécurité de la République et canton de Genève, agissant par le Service des automobiles et de la navigation, a formé un recours de droit administratif contre cet arrêt. Considérant que le dépassement de vitesse imputé à l'intimé constitue un cas de gravité moyenne et qu'aucune circonstance particulière permet de renoncer à un retrait de permis, l'autorité recourante soutient qu'une telle mesure devait être prononcée malgré les antécédents irréprochables de l'intéressé. Partant, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au prononcé d'un retrait de permis d'une durée d'un mois, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau.
E. L'intimé n'a pas déposé de réponse dans le délai qui lui avait été imparti à cet effet.
Pour sa part, l'autorité cantonale a déclaré n'avoir aucune observation à formuler et persister dans les considérants et le dispositif de son arrêt. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Il faut relever tout d'abord que c'est à juste titre que l'autorité cantonale a appliqué les dispositions en vigueur au 31 décembre 2004 (aLCR), dès lors que les modifications ne s'appliquent qu'aux infractions commises après leur entrée en vigueur, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
1. Il faut relever tout d'abord que c'est à juste titre que l'autorité cantonale a appliqué les dispositions en vigueur au 31 décembre 2004 (aLCR), dès lors que les modifications ne s'appliquent qu'aux infractions commises après leur entrée en vigueur, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
2. Conformément à l'art. 16 al. 2 aLCR, "le permis d'élève conducteur ou le permis de conduire peut être retiré au conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public. Un simple avertissement pourra être ordonné dans les cas de peu de gravité". Par ailleurs, l'art. 16 al. 3 let. a aLCR dispose que le permis de conduire doit être retiré "si le conducteur a compromis gravement la sécurité de la route".
2.1 Comme le relève l'autorité recourante, en matière de retrait de permis sanctionnant des excès de vitesse, la jurisprudence distingue quatre situations. D'abord, le cas où le conducteur n'a pas "compromis la sécurité de la route ou incommodé le public", pour lequel l'autorité n'ordonnera aucune mesure administrative. Deuxièmement, le cas de peu de gravité (art. 16 al. 2 2ème phrase aLCR), pour lequel l'autorité donnera un avertissement. En troisième lieu, le cas de gravité moyenne (art. 16 al. 2 1ère phrase aLCR), pour lequel l'autorité doit retirer le permis de conduire et ne peut s'en abstenir qu'en présence de circonstances spéciales, telles que celles qui justifient d'abandonner toute peine en application de l'<ref-law>. Enfin, le cas grave, qui implique le retrait du permis de conduire en application de l'art. 16 al. 3 aLCR (<ref-ruling> consid. 2a et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence, lorsque la vitesse maximale générale de 50km/h autorisée à l'intérieur des localités est dépassée de 21 à 24 km/h, il y a lieu d'admettre qu'il s'agit objectivement, c'est-à-dire sans égards aux circonstances concrètes, d'un cas de gravité moyenne, qui doit entraîner le retrait du permis de conduire en application de l'art. 16 al. 2 1ère phrase aLCR (<ref-ruling> consid. 2b). Un tel dépassement de la vitesse autorisée dans une localité crée en effet une mise en danger importante impliquant une faute correspondante, de sorte que même en présence d'éléments favorables et notamment même si les antécédents judiciaires sont bons, il ne peut être renoncé qu'exceptionnellement à un retrait du permis de conduire, qui doit donc être prononcé sauf circonstances particulières (<ref-ruling> consid. 2a p. 199; <ref-ruling> consid. 2b p. 101).
Cette jurisprudence ne dispense pas l'autorité de tout examen des circonstances du cas concret. Celle-ci doit, d'une part, apprécier l'importance de la mise en danger et celle de la faute. D'autre part, elle doit rechercher si on ne se trouve pas en présence de circonstances particulières justifiant de considérer néanmoins le cas comme grave ou, inversement, comme de peu de gravité (<ref-ruling> consid. 2a p. 199, 202 consid. 1a p. 204). Cette dernière hypothèse peut notamment être réalisée lorsque le conducteur avait des motifs sérieux de penser qu'il ne se trouvait plus dans la zone de limitation de vitesse (<ref-ruling> consid. 2b p. 200; <ref-ruling> consid. 2c p. 101). On pourra également renoncer au retrait du permis de conduire en présence de circonstances analogues à celles qui justifient de renoncer à une peine en application de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2b p. 200; <ref-ruling> consid. 2c p. 101; <ref-ruling> consid. 2b p. 232).
2.2 En l'espèce, l'intimé a dépassé de 22 km/h la vitesse maximale de 50 km/h autorisée à l'intérieur des localités. Un tel dépassement constitue un cas de gravité moyenne, devant entraîner un retrait du permis de conduire en application de l'art. 16 al. 2 1ère phrase aLCR. Sous l'angle de la proportionnalité, une mesure moins incisive ne peut être envisagée que dans des cas exceptionnels. Une bonne réputation en tant qu'automobiliste ne saurait être considérée comme une circonstance particulière au sens de la jurisprudence justifiant de renoncer au retrait du permis (ATF <ref-ruling> consid. 2b p. 101).
Dès lors, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en admettant qu'il était possible de se contenter d'un simple avertissement pour le seul motif que l'intimé bénéficiait d'excellents antécédents. Comme il ne ressort par ailleurs pas de l'arrêt cantonal que l'on se trouverait en présence de circonstances particulières permettant de renoncer à prononcer un retrait de permis, le recours doit être admis et l'arrêt attaqué annulé.
2.3 Lorsque le Tribunal fédéral saisi d'un recours de droit administratif annule la décision attaquée, il peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer la cause pour nouvelle décision à l'autorité inférieure, voire à l'autorité qui a statué en première instance (art. 114 al. 2 OJ). Conformément à l'art. 17 al. 1 let. a aLCR, la durée du retrait est au minimum d'un mois. En l'espèce, l'autorité recourante a conclu à ce que le retrait soit ordonné pour une durée d'un mois. Or, le Tribunal fédéral ne saurait aller au-delà des conclusions des parties (art. 114 al. 1 OJ). Dès lors que la durée maximale qui peut être prononcée en application de l'art. 114 al. 1 OJ correspond à la durée minimale qui doit être infligée d'après l'art. 17 al. 1 let. a aLCR, il ne reste plus à l'autorité aucune marge d'appréciation. Il se justifie donc de renoncer à un renvoi qui constituerait un inutile détour procédural et de prononcer immédiatement le retrait du permis de conduire de l'intimé pour une durée d'un mois.
2.3 Lorsque le Tribunal fédéral saisi d'un recours de droit administratif annule la décision attaquée, il peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer la cause pour nouvelle décision à l'autorité inférieure, voire à l'autorité qui a statué en première instance (art. 114 al. 2 OJ). Conformément à l'art. 17 al. 1 let. a aLCR, la durée du retrait est au minimum d'un mois. En l'espèce, l'autorité recourante a conclu à ce que le retrait soit ordonné pour une durée d'un mois. Or, le Tribunal fédéral ne saurait aller au-delà des conclusions des parties (art. 114 al. 1 OJ). Dès lors que la durée maximale qui peut être prononcée en application de l'art. 114 al. 1 OJ correspond à la durée minimale qui doit être infligée d'après l'art. 17 al. 1 let. a aLCR, il ne reste plus à l'autorité aucune marge d'appréciation. Il se justifie donc de renoncer à un renvoi qui constituerait un inutile détour procédural et de prononcer immédiatement le retrait du permis de conduire de l'intimé pour une durée d'un mois.
3. L'intimé qui n'a pas pris de conclusions ne saurait être considéré comme une partie qui succombe, de sorte qu'il ne sera pas perçu de frais (art. 156 al. 1 OJ). Il ne sera pas non-plus alloué de dépens à l'autorité qui obtient gain de cause (art. 159 al. 2 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé.
1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé.
2. Le permis de conduire de l'intimé est retiré pour une durée d'un mois.
2. Le permis de conduire de l'intimé est retiré pour une durée d'un mois.
3. Il n'est pas perçu de frais ni alloué d'indemnité.
3. Il n'est pas perçu de frais ni alloué d'indemnité.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et au Tribunal administratif du canton de Genève ainsi qu'à la Division circulation routière de l'Office fédéral des routes.
Lausanne, le 30 septembre 2005
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['7b0adab4-396a-40da-8392-98de99f7b98a', '7b0adab4-396a-40da-8392-98de99f7b98a', '1c2db007-79a7-4950-ad08-591a7a64f498', '73bd697e-2a1b-4aec-9713-89ea781e6962', '1c2db007-79a7-4950-ad08-591a7a64f498', '1c2db007-79a7-4950-ad08-591a7a64f498', '73bd697e-2a1b-4aec-9713-89ea781e6962', '1c2db007-79a7-4950-ad08-591a7a64f498', '73bd697e-2a1b-4aec-9713-89ea781e6962', 'ba5094c1-4dae-430d-940d-06720ecce9f5', '73bd697e-2a1b-4aec-9713-89ea781e6962'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
04fa979e-456a-4260-817c-a7b324cc2420 | 2,013 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdegegnerin 2 reichte am 11. Mai 2009 bei den Behörden des Kantons Zürich Strafanzeige und Strafantrag ein gegen den Beschwerdeführer, ihren vormaligen Geschäftsführer, wegen Veruntreuung und/oder ungetreuer Geschäftsbesorgung. Die kantonale Staatsanwaltschaft I stellte die Untersuchung am 18. September 2012 ein. Das Obergericht des Kantons Zürich hiess die Beschwerde der Beschwerdegegnerin 2 am 11. Juli 2013 teilweise gut. Es hob die Verfügung vom 18. September 2012 mit Bezug auf den Vorwurf der Veruntreuung bzw. ungetreuen Geschäftsbesorgung auf und wies die Sache zur weiteren Veranlassung an die Staatsanwaltschaft zurück.
Der Beschwerdeführer wendet sich ans Bundesgericht und beantragt, der Beschluss vom 11. Juli 2013 sei in Bezug auf die Rückweisung aufzuheben und die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft vom 18. September 2012 zu bestätigen.
2.
Der angefochtene Beschluss, welcher das Strafverfahren nicht abschliesst, ist ein selbständig eröffneter Zwischenentscheid. Da er weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betrifft, ist er nur anfechtbar, falls er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirkt (<ref-law>) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen kann und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart (<ref-law>). Die Eintretensvoraussetzungen von <ref-law> sollen das Bundesgericht entlasten. Dieses soll sich möglichst nur einmal mit einer Sache befassen müssen (<ref-ruling> E. 1.1).
2.1.
Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von <ref-law> muss rechtlicher Natur sein. Das setzt voraus, dass er sich auch mit einem späteren günstigen Entscheid nicht oder nicht gänzlich beseitigen lässt. Ein Rückweisungsentscheid, mit dem eine Nichtanhandnahmeverfügung aufgehoben und die Sache zu weiterer Abklärung an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen wird, bewirkt grundsätzlich keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur. Die rechtliche Wirkung der Verfügung erschöpft sich in einer Fortführung der von der Staatsanwaltschaft eröffneten Untersuchung. In deren Rahmen stehen dem Beschwerdeführer alle prozessualen Rechte zur Verfügung, um sich gegen die seines Erachtens zu Unrecht erhobenen Vorwürfe zur Wehr zu setzen. Nach abgeschlossener Untersuchung wird die Staatsanwaltschaft zu entscheiden haben, ob sie einen Strafbefehl erlassen, Anklage erheben oder das Verfahren einstellen will. Gegen den abschliessenden Entscheid stehen dem Beschwerdeführer wiederum die Rechtsmittel zur Verfügung (Urteil 6B_618/2013 vom 29. August 2013 E. 1.2).
2.2.
Eine Gutheissung der vorliegenden Beschwerde könnte zwar sofort einen Endentscheid herbeiführen und würde damit Aufwand an Zeit und Kosten für ein Beweisverfahren ersparen. Dem stehen nicht nur das Legalitätsprinzip (<ref-law>), sondern auch der Untersuchungsgrundsatz (<ref-law>) und die Pflicht zur Strafverfolgung (<ref-law>) entgegen. Eine Nichtanhandnahme oder Einstellung durch die Staatsanwaltschaft kann grundsätzlich nur bei klarer Straflosigkeit bzw. offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen angeordnet werden. Bei der Beurteilung dieser Frage verfügen die kantonalen Behörden über einen gewissen Ermessensspielraum, in den das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung eingreift. Um <ref-law> anzuwenden, muss davon ausgegangen werden können, dass die gegen den Beschwerdeführer erhobenen Tatvorwürfe klar straflos sind (Urteil 6B_618/2013 vom 29. August 2013 E. 1.3). Nachdem die Einstellungsverfügung und der angefochtene Entscheid je mehr als zehn Seiten materielle Begründung und die Beschwerde insoweit mehr als vier Seiten umfassen, ist die Voraussetzung klarer Straflosigkeit nicht erfüllt.
3.
Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Der Beschwerdegegnerin 2 ist keine Entschädigung zuzusprechen, weil sie vor Bundesgericht keine Umtriebe hatte.
Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Oktober 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_011 | Federation | 142 | 27 | 378 | null | nan | ['91a407ee-3d1c-478e-aefd-95a594b3103c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
|
04fb1d95-c725-4b30-b4f0-6b65dc50f5ef | 2,012 | fr | Faits:
A. A.a Le 31 mai 1990, Y._, à laquelle a succédé la Banque X._, a accordé à A._ un crédit en compte courant de 6'000'000 fr. ainsi qu'une avance à terme fixe de 3'750'000 fr. Ces crédits ont été dénoncés au remboursement le 10 décembre 1993.
Par deux actes de cession en propriété et à fin de garantie du 27 août 1990 - le second acte étant cosigné avec son frère B._ -, A._ a remis à Y._, en tant que propriétaire fiduciaire aux fins de garantie, deux cédules hypothécaires au porteur de 6'000'000 fr. (cédule no 4), respectivement 2'000'000 fr. (cédule no 5), grevant les art. 1513 et 1164 de la commune de C._. Les cédules ont été dénoncées au remboursement le 30 octobre 1996.
A.b Le 12 septembre 2003, A._ s'est vu notifier un commandement de payer dans la poursuite en réalisation de gage immobilier no 1 pour un montant de 6'000'000 fr. plus intérêts à 10% l'an dès le 4 septembre 2000 au titre de capital et accessoires dus sur la cédule hypothécaire no 4. Un commandement de payer au libellé identique lui a été notifié en sa qualité de tiers propriétaire de l'immeuble dans la poursuite no 2, dirigée contre son frère B._.
A la même date, un commandement de payer a été notifié à A._ dans la poursuite en réalisation de gage immobilier no 3 portant sur un montant de 2'000'000 fr. avec intérêts à 10% dès le 4 septembre 2000 au titre de capital et accessoires dus sur la cédule hypothécaire no 5.
A._ a fait opposition totale à ces commandements de payer.
Par prononcés consécutifs à une audience du 8 janvier 2004, la Présidente du Tribunal civil d'arrondissement de La Côte, statuant par défaut, a prononcé la mainlevée provisoire des oppositions.
A.c Le 29 janvier 2004, par demande adressée à la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud, A._ a introduit une action en libération de dette contre la Banque X._, concluant notamment à ce qu'il soit dit qu'il n'est pas débiteur des montants objets des poursuites en réalisation de gage immobilier nos 1, 2 et 3. La Banque X._ a conclu reconventionnellement au paiement des créances causales correspondant au solde du compte courant et de l'avance à terme fixe.
Le 25 novembre 2009, la Cour civile a notamment condamné A._ à payer à la Banque X._ la somme de 4'219'456 fr. avec intérêts à 8,5% dès le 30 septembre 1993, sous déduction de dix-huit versements de 3'000 fr., de quatre versements de 6'000 fr., d'un versement de 19'523 fr. 10 et d'un versement de 5'125 fr. 35, valeur à la date de leur paiement (ch. II), puis condamné le débiteur à payer à la Banque X._ la somme de 3'916'406 fr. 26 avec intérêts à 8 7/8% dès le 27 février 1993 (ch. III); la Cour civile a également levé définitivement les oppositions formées aux commandements de payer dans les poursuites en réalisation de gage immobilier fondées sur les créances abstraites (ch. VI, VII et IX) et a enfin condamné le débiteur à verser à la Banque X._ le montant de 92'423 fr. 25 à titre de dépens (ch. XI).
B. En 2011, la Banque X._ a requis la poursuite ordinaire de A._ en se fondant sur le jugement précité, à savoir pour les deux créances causales et la créance de dépens. Le débiteur a formé opposition totale au commandement de payer qui lui a été notifié le 12 août 2011 (poursuite ordinaire no xxxx).
Le 22 août 2011, A._ a déposé plainte au sens de l'art. 17 LP, en particulier contre la notification du commandement de payer, invoquant le beneficium excussionis realis et concluant à l'annulation de tout acte tendant à la poursuite par voie ordinaire.
Par décision du 13 décembre 2011, la Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte, statuant en qualité d'autorité inférieure de surveillance, a rejeté la plainte.
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud, en qualité d'autorité supérieure de surveillance, a confirmé le rejet de la plainte par arrêt du 29 mars 2012.
C. Agissant par la voie du recours en matière civile le 24 avril 2012, A._ conclut à l'admission de son recours et, en conséquence, de sa plainte, tout acte de poursuite visé par celle-ci étant annulé, à tout le moins à hauteur des montants des créances cédulaires avec accessoires.
Des déterminations n'ont pas été demandées.
D. Par ordonnance du 29 mai 2012, la Présidente de la Cour de céans a attribué au recours le bénéfice de l'effet suspensif. | Considérant en droit:
1. Interjeté dans le délai (art. 100 al. 2 let. a et 46 al. 1 let. a LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi par une partie qui a succombé dans ses conclusions prises devant l'autorité précédente (art. 76 al. 1 LTF) et dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF), rendue en matière de poursuite pour dettes et de faillite (art. 72 al. 2 let. a LTF) par une autorité cantonale de surveillance de dernière instance (art. 75 LTF), le recours est recevable, indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. c LTF).
2. Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été invoqués et le rejeter en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 3.1).
3. Le recourant a fait opposition au commandement de payer qui lui a été notifié dans le cadre de la poursuite ordinaire, exercée à l'instance de l'intimée et fondée sur les créances issues des contrats de prêt (créances causales), ainsi que sur la créance de dépens, reconnues par le jugement de la Cour civile vaudoise.
Il a également déposé plainte contre dite notification, invoquant le beneficium excussionis realis.
3.1 L'autorité supérieure de surveillance a considéré que les cédules hypothécaires nos 4 et 5 grevant les parcelles nos 1513 et 1164 de la commune de C._ avaient été cédées en propriété à la Banque en garantie de crédits accordés au recourant et à son frère. Il s'ensuivait que les parties avaient ainsi opté pour la juxtaposition des créances causales, issues des contrats de prêt, et des créances abstraites, incorporées dans les cédules. Tandis que les premières pouvaient faire l'objet d'une poursuite ordinaire, les secondes devaient faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier. Le recourant ne pouvait ainsi revendiquer le beneficium excussionis realis de l'art. 41 al. 1bis LP et invoquer les cédules hypothécaires nos 4 et 5 pour les créances faisant l'objet de la poursuite litigieuse no xxxx, à savoir les créances causales et la créance en paiement de dépens. Le pactum de non petendo résultant du contrat de fiducie ne s'opposait pas, de surcroît, à la poursuite simultanée ou successive des créances. C'était au stade de la réalisation du gage que l'office inscrirait le cas échéant à l'état des charges une créance d'un montant inférieur si la poursuite ordinaire avait déjà permis un remboursement. Dans le cas contraire, si le gage avait été réalisé dans un premier temps et avait effectivement permis de verser à la banque un quelconque montant, le recourant pourrait se prévaloir de ce paiement, au stade de la mainlevée ou à un stade ultérieur de la poursuite.
3.2 Le recourant soutient en substance que les créances causales (env. 24'000'000 fr.) seraient inférieures aux créances abstraites (env. 28'000'000 fr.). Il en conclut que l'intimée ne pourrait engager une poursuite que pour une somme équivalant à ce qui lui est effectivement dû en capital et intérêts en vertu du contrat de prêt. Or, en introduisant une poursuite ordinaire pour le montant de la créance causale déjà inclus dans la créance abstraite, objet de la poursuite en réalisation de gage, la banque procéderait au-delà de ce qui serait nécessaire à son désintéressement.
4. Il s'impose d'examiner si, alors même qu'elle a requis la poursuite en réalisation de gage immobilier sur la base des créances abstraites, la banque a toujours la possibilité de requérir la poursuite ordinaire du débiteur en se fondant sur les créances causales ou si ce dernier peut lui opposer le beneficium excussionis realis et obtenir ainsi l'annulation du commandement de payer.
4.1 En vertu de l'art. 41 al. 1bis LP, lorsqu'une poursuite par voie de saisie ou de faillite est introduite pour une créance garantie par gage, le débiteur peut demander - lorsqu'il n'y a pas renoncé conventionnellement (<ref-ruling> consid. 1; arrêt 7B.249/2003 du 7 janvier 2004 consid. 2 et les références) -, par la voie de la plainte des art. 17 ss LP, que le créancier exerce d'abord son droit sur l'objet du gage. Selon la jurisprudence, le débiteur poursuivi qui invoque le beneficium excussionis realis doit alors démontrer que la créance en poursuite est garantie par gage (<ref-ruling> consid. 1 et les références).
Il s'agit donc de déterminer si, en l'espèce, les créances causales, objet de la poursuite ordinaire, sont des créances garanties par gage au sens de l'art. 41 al. 1bis LP.
4.2 Le droit de la cédule hypothécaire a été modifié lors de la révision du 11 décembre 2009, entrée en vigueur le 1er janvier 2012 (RO 2011 4637 ss, p. 4657). Dès lors que les cédules hypothécaires ont en l'espèce été remises en garantie avant l'entrée en vigueur du nouveau droit, le présent recours sera examiné sous l'angle de l'ancien droit (art. 1 al. 1 Tit. fin. CC).
4.2.1 La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 aCC). Il s'agit d'un papier-valeur qui incorpore à la fois la créance et le droit de gage immobilier, qui en est l'accessoire.
Lorsque les parties conviennent que la cédule hypothécaire est remise en pleine propriété à titre de garantie directe, la créance causale est éteinte par novation, la créance constatée dans la cédule prenant la place de la créance résultant du contrat de prêt (<ref-ruling> consid. 2a). Il n'existe alors plus qu'une seule créance incorporée dans le titre et donc garantie par le gage immobilier, qui doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier.
En revanche, lorsque le créancier a reçu la cédule hypothécaire comme propriétaire fiduciaire aux fins de garantie (garantie fiduciaire; Sicherungsübereignung), il n'y a pas novation de la créance garantie (ou causale ou de base; <ref-ruling> consid. 3.1; <ref-ruling> consid. 3 et les références); la créance incorporée dans la cédule se juxtapose à la créance garantie en vue d'en faciliter le recouvrement (cf. <ref-ruling> consid. 2a in fine). On distingue alors la créance abstraite garantie par le gage immobilier, incorporée dans la cédule hypothécaire, et la créance causale résultant de la relation de base, en général un contrat de prêt, pour laquelle la cédule a été remise en garantie, ces deux créances étant indépendantes l'une de l'autre. La créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire et garantie par gage immobilier, doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier, tandis que la créance causale doit faire l'objet d'une poursuite ordinaire (<ref-ruling> consid. 3.1 et les références).
4.2.2 En l'espèce, on est en présence de cédules hypothécaires remises au créancier à titre de garantie fiduciaire.
Dans la poursuite en réalisation de gage immobilier pour la créance abstraite, la cédule hypothécaire au porteur est une reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP et vaut titre de mainlevée pour toute la créance instrumentée dans le titre (ATF <ref-ruling> consid. 3; arrêt 5A_226/2007 du 20 novembre 2007 consid. 5.1 et les références). Le créancier n'a donc pas à produire une reconnaissance de dette pour la créance garantie.
Si le créancier poursuit pour le montant de la créance incorporée dans le titre, alors que la créance garantie est d'un montant inférieur, le débiteur poursuivi peut opposer les exceptions personnelles dont il dispose contre le poursuivant (propriétaire fiduciaire), en particulier celle consistant à exiger la limitation de la somme réclamée au montant de la créance garantie (ou causale; art. 855 al. 2 et 872 aCC); il doit rendre vraisemblable, dans le cadre de l'art. 82 al. 2 LP, que le montant de la créance garantie (ou causale) est inférieur au montant de la créance abstraite incorporée dans le titre et que le créancier a néanmoins poursuivi pour le montant de cette dernière (arrêt 5A_226/2007 du 20 novembre 2007 consid. 5.1 et les références; cf. également <ref-ruling> consid. 3.2). Si la créance résultant du rapport de base est en revanche supérieure au montant nominal des créances cédulaires majoré de leurs intérêts couverts par le droit de gage au sens de l'art. 818 al. 1 ch. 3 aCC, le créancier peut faire valoir dans la poursuite en réalisation de gage immobilier l'intégralité des créances cédulaires augmentées de leurs intérêts, le solde de sa créance devant faire l'objet d'une poursuite ordinaire (<ref-ruling> consid. 3.2 et les références).
Il est évident que, pour obtenir, par la voie de la poursuite ordinaire, le paiement du solde de sa créance causale, le créancier n'a pas à attendre l'issue de la procédure en réalisation de gage immobilier, car cet excédent n'est manifestement pas couvert par le gage: l'exception du beneficium excussionis realis (art. 41 al. 1bis LP) n'entre donc pas en ligne de compte (DANIEL STAEHELIN, Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief in: Pratique juridique actuelle [PJA] p. 1255 ss, 1261; WIEGAND/BRUNNER, Vorschläge zur Ausgestaltung des Schuldbriefes als papierloses Registerpfand, p. 46).
4.2.3 Il reste à examiner s'il doit en aller de même pour la créance causale dans son entier.
Comme on l'a vu, lorsque le créancier a reçu la cédule hypothécaire comme propriétaire fiduciaire aux fins de garantie (garantie fiduciaire; Sicherungsübereignung), la créance incorporée dans la cédule se juxtapose à la créance garantie. On distingue alors deux créances, indépendantes l'une de l'autre. Seule la créance abstraite incorporée dans le titre est garantie par le gage immobilier. La créance causale n'est pas elle-même garantie par un gage; le poursuivi ne peut donc se prévaloir de l'exception du beneficium excussionis realis (cf. sur la notion de "garantie par gage", <ref-ruling> consid. 1; arrêt du Tribunal fédéral in: Blätter für Zürcherische Rechtsprechung [ZR] 1945, n. 173). La doctrine s'accorde toutefois à dire que l'intéressé dispose d'une exception dilatoire, qu'il peut faire valoir par la voie de l'opposition au commandement de payer, en alléguant que la créance causale n'est pas exigible aussi longtemps que le poursuivant n'a pas été renvoyé perdant dans la procédure en réalisation de l'immeuble grevé de la cédule (parmi plusieurs: STAEHELIN, op. cit., p. 1261; ZOBL/THURNHERR, Berner Kommentar, Sytematischer Teil und Art. 884-887 ZGB, 3e éd. 2010, Syst. Teil, n. 1491 avec de nombreuses références; DOMENICO ACOCELLA, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2e éd. 2010, n. 20 ad art. 41 LP; CHARLES JAQUES, Exécution forcée spéciale des cédules hypothécaires, in: Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs [BlSchK] 2001 201 ss, p. 211; WIEGAND/BRUNNER, op. cit., p. 47; MARKUS F. VOLLENWEIDER, Die Sicherungsübereignung von Schuldbriefen als Sicherungsmittel der Bank, p. 136 s.; contra: SIDNEY KAMERZIN, Le contrat constitutif de cédule hypothécaire, n. 197). La juxtaposition d'une créance abstraite à une créance causale implique en effet généralement que les parties entendent que le créancier doive en premier lieu obtenir la prestation en faisant valoir la créance abstraite garantie par le gage (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Art. 1-88, n. 42 ad art. 41 LP; cf. ATF 42 III 496 consid. 2). La situation est en revanche différente lorsque les parties conviennent que la cédule hypothécaire est remise à titre de garantie directe et qu'il y a ainsi novation de la créance causale; il n'existe alors plus qu'une seule créance incorporée dans le titre et garantie par le gage immobilier. A supposer que le créancier requière le paiement de celle-ci par la voie de la poursuite ordinaire, le débiteur pourrait alors se prévaloir du beneficium excussionis realis (<ref-ruling> consid. 2c).
4.3 En l'espèce, contrairement à ce que soutient le recourant, le montant de la créance causale est supérieur (4'219'456 fr. avec intérêts à 8,5% dès le 30 septembre 1993 + 3'916'406 fr. 26 avec intérêts à 8 7/8% dès le 27 février 1993, sous déduction des différents versements constatés par l'arrêt de la Cour civile du 25 novembre 2009, à savoir plus de 20'000'000 fr.) à celui de la créance abstraite (6'000'000 fr. plus intérêts à 10% l'an dès le 4 septembre 2000 + 2'000'000 fr. avec intérêt à 10% dès le 4 septembre 2000, à savoir plus de 17'000'000 fr.). Il s'ensuit que la plainte du poursuivi dirigée contre la poursuite ordinaire fondée sur la créance causale doit être rejetée, tant en ce qui concerne le solde de la créance causale qu'en ce qui concerne la créance causale elle-même, puisqu'elle n'est pas garantie par un droit de gage et ne fonde donc pas l'exception du beneficium excussionis realis de l'art. 41 al. 1bis LP.
Le recourant ne développe aucun moyen quant à la créance de dépens, également objet du commandement de payer litigieux. Force est d'admettre que sa poursuite ordinaire est admissible dès lors qu'il s'agit d'une créance ordinaire.
5. En définitive, le recours est rejeté, aux frais de son auteur (art. 66 al. 1 LTF). L'intimée, qui n'a pas été invitée à présenter d'observations sur le fond, n'a droit à aucune indemnité de dépens (art. 68 al. 1 LTF), étant précisé qu'elle s'est opposée à la requête d'effet suspensif présentée par le recourant, finalement admise par la Présidente de la Cour de céans. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 10'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office des poursuites et faillites de Nyon et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, en qualité d'autorité supérieure de surveillance.
Lausanne, le 9 octobre 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
La Greffière: de Poret Bortolaso | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', 'eb2790ef-7b6c-44b8-b205-4bc70217b441', '95407678-a41e-4066-beb5-234390c21261', '5e829bc4-5f49-4e6b-a3c3-19f2d82090d9', '1e21dbef-a497-4440-8c68-4e367f2f0087', 'df5dc45b-5523-43e6-b1ea-e0dd4b8286f5', '3f1017ff-5529-4d3b-ac72-ffa9c1cd43c8', '1e21dbef-a497-4440-8c68-4e367f2f0087', 'df5dc45b-5523-43e6-b1ea-e0dd4b8286f5', '3f1017ff-5529-4d3b-ac72-ffa9c1cd43c8', 'df5dc45b-5523-43e6-b1ea-e0dd4b8286f5', 'df5dc45b-5523-43e6-b1ea-e0dd4b8286f5', '5e829bc4-5f49-4e6b-a3c3-19f2d82090d9', '1e21dbef-a497-4440-8c68-4e367f2f0087'] | [] |
04fc0fcc-d975-4ab3-948b-e152554b9985 | 2,012 | fr | Faits:
A. A._ est propriétaire de la parcelle 3922 de la commune de Martigny-Combe, au lieu-dit "Le Sommet des vignes". Ce bien-fonds est rangé en zone R6 de chalets résidentiels, selon le plan d'affectation des zones et le règlement communal des constructions (ci-après: le RCC). L'art. 105 RCC prescrit notamment, pour cette zone, le respect de l'ordre dispersé et fixe le nombre de niveaux à deux ainsi que la hauteur maximale à 8.5 m.
Le prénommé a déposé une demande d'autorisation de construire pour une maison d'habitation le 28 avril 2009. D'après les plans, les dimensions du bâtiment, construit sur un seul niveau soutenu par trois rangées de piliers placés dans la pente, étaient d'environ 10.4 m sur 14.6 m pour une surface habitable de 114 m2. Les quatre piliers aval, à la cote - 5.00, s'élevaient jusqu'à la structure portant la maison (cote 0.00), dont la faîtière se situait à la cote + 5.00. Le conseil communal de Martigny-Combe a délivré le permis sollicité le 28 mai 2009.
B. Après que des voisins lui ont fait part de leurs inquiétudes quant à la hauteur de la construction projetée et aux matériaux utilisés, la commune a ordonné à A._ d'arrêter immédiatement les travaux, le 13 avril 2010. Cet ordre a été maintenu, après qu'une séance sur place a montré que certains travaux n'étaient pas conformes aux plans déposés. Le 26 avril 2010, A._ a reconnu ces irrégularités qui concernaient trois contreventements, les socles en béton apparents et le niveau du plancher par rapport au terrain naturel; il a produit des plans adaptés. La commune a maintenu son ordre d'arrêt des travaux, le 15 juin suivant, invitant l'intéressé à déposer une nouvelle demande d'autorisation de construire officielle pour toute modification du projet initial.
Le 24 août 2010, le conseil communal de Martigny-Combe a rejeté une requête de A._, lequel demandait de reconsidérer l'ordre d'arrêt des travaux, et lui a imparti un délai au 1er novembre 2010 pour remettre les lieux en état, à savoir pour démonter les socles en béton apparents et les contreventements et pour rendre conforme la hauteur de la construction. Le recours interjeté par l'intéressé devant le Conseil d'Etat contre cette décision a été partiellement admis le 2 mars 2011, l'affaire étant renvoyée à l'autorité communale qui n'avait pas respecté la procédure de remise en état des lieux prévue à l'art. 51 de la loi cantonale du 8 février 1996 sur les constructions (ci-après: LC/VS).
C. Le conseil communal a imparti à A._, le 11 avril 2011, un délai de 30 jours pour déposer une nouvelle demande d'autorisation de construire contenant l'ensemble des plans et cotes utiles du bâtiment modifié, dite demande devant aussi faire état des intentions du requérant quant aux contreventements métalliques.
L'intéressé a déposé une demande dans ce sens le 1er juin 2011, à laquelle étaient joints des plans modifiant le projet initial uniquement quant aux contreventements. Le 11 juillet suivant, la commune lui a signalé que le dossier devait être complété, notamment par un relevé géométrique, afin que puissent être réglées les questions des socles apparents et des différences de hauteur constatées. Après plusieurs échanges de courriers infructueux avec la commune, dont l'intéressé contestait les exigences, et la reprise des travaux, le conseil communal a notifié au prénommé un nouvel ordre d'arrêt des travaux, le 19 décembre 2011.
Par décision du 29 février 2012, le Conseil d'Etat a rejeté le recours de A._ contre l'ordre d'arrêt des travaux précité, qu'il a confirmé.
L'intéressé a porté sa cause devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal valaisan (ci-après: le Tribunal cantonal) qui, par arrêt du 23 août 2012, a admis son recours et annulé les décisions des 19 décembre 2011 et 29 février 2012. La cour cantonale a jugé en substance que les travaux réalisés s'écartaient des plans autorisés sur des points qui étaient négligeables ou avaient été rectifiés. L'essentiel, en particulier le niveau du plancher, était conforme aux plans, si bien que l'ordre d'arrêt des travaux en vue d'une remise en état des lieux n'était pas justifié.
D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la commune de Martigny-Combe demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal du 23 août 2011 et de confirmer les décisions des 19 décembre 2011 et 29 février 2012. La recourante se plaint d'une violation de son autonomie communale ainsi que d'une mauvaise application des normes de droit cantonal et communal dans le domaine des constructions.
Le Tribunal cantonal renonce à se déterminer sur le recours. Le Conseil d'Etat estime que l'ordre d'arrêt des travaux communal correspond à la systématique de l'art. 51 LC/VS, dans la mesure où le projet est exécuté contrairement à l'autorisation délivrée. L'intimé conclut au rejet du recours.
Par ordonnance du 25 octobre 2012, le Président de la Ire Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif de la recourante. | Considérant en droit:
1. Dirigé contre une décision prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d LTF) dans le domaine du droit public des constructions (<ref-law>), le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public selon les <ref-law>, aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> n'étant réalisée.
Selon l'art. 89 al. 2 let. c LTF, les communes ont qualité pour recourir en invoquant la violation de garanties qui leur sont reconnues par les Constitutions cantonale ou fédérale. La recourante, qui invoque l'autonomie dont elle bénéficie en matière de police des constructions, a ainsi qualité pour agir. La question de savoir si elle est réellement autonome dans ces domaines relève du fond (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 45; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 319 et les références).
2. 2.1 Selon l'art. 50 al. 1 Cst., l'autonomie communale est garantie dans les limites fixées par le droit cantonal. Une commune bénéficie de la protection de son autonomie dans les domaines que le droit cantonal ne règle pas de façon exhaustive, mais qu'il laisse en tout ou partie dans la sphère communale, conférant par là aux autorités municipales une liberté de décision relativement importante. L'existence et l'étendue de l'autonomie communale dans une matière concrète sont déterminées essentiellement par la constitution et la législation cantonales (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 45; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 131; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 413; <ref-ruling> consid. 5.2 p. 320 et les arrêts cités).
En Valais, à teneur de l'art. 6 let. c de la loi cantonale du 5 février 2004 sur les communes, ces dernières ont notamment pour attribution l'aménagement local et la police des constructions. Selon l'art. 13 de la loi du 23 janvier 1987 d'application de la LAT, elles adoptent un règlement des zones et des constructions. En vertu des art. 2 et 49 LC/VS, le conseil communal est l'autorité compétente pour les projets situés à l'intérieur de la zone à bâtir. Les communes peuvent par ailleurs adopter, dans leur règlement, des dispositions plus restrictives que celles qui figurent dans la loi, notamment pour ce qui concerne les distances, à la limite et entre bâtiments (art. 21 LC/VS; cf. également l'art. 2 de l'ordonnance du 2 octobre 1996 sur les constructions [ci-après: OC/VS]). L'autorité communale dispose ainsi d'un certain pouvoir d'appréciation dans l'application des normes cantonales et de son propre règlement relatifs aux constructions.
2.2 Lorsqu'elle est reconnue autonome dans un domaine spécifique, une commune peut dénoncer tant les excès de compétence d'une autorité cantonale de contrôle ou de recours que la violation par celle-ci des règles du droit fédéral, cantonal ou communal qui régissent la matière (<ref-ruling> consid. 2b p. 9; <ref-ruling> consid. 2 p. 136). Le Tribunal fédéral examine librement l'interprétation du droit constitutionnel; en revanche, il vérifie l'application de règles de rang inférieur à la constitution cantonale sous l'angle restreint de l'arbitraire (art. 9 Cst.; <ref-ruling> consid. 2b p. 9; <ref-ruling> consid. 8b p. 290 et la jurisprudence citée).
3. En l'espèce, la recourante indique se plaindre d'une mauvaise application des art. 44 et 46 RCC ainsi que de normes de droit cantonal et communal dans le domaine des constructions. Or, elle ne développe aucune argumentation à l'appui de ce grief, ne précisant en particulier pas en quoi les dispositions invoquées auraient été violées de façon insoutenable. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'examiner d'office si l'interprétation du droit cantonal et communal par les juges cantonaux échappe à l'arbitraire, ce qui apparaît à première vue être le cas.
4. 4.1 En vertu de l'art. 51 LC/VS, lorsqu'un projet est exécuté contrairement à l'autorisation délivrée, l'autorité compétente en matière de police des constructions ordonne l'arrêt total ou partiel des travaux.
Cette décision peut faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal (art. 72 de la loi cantonale du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administrative [ci-après: LPJA/VS]). Selon l'art. 78 let. a LPJA/VS, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents.
4.2 La recourante fait valoir qu'en ordonnant l'arrêt des travaux, elle a agi dans le cadre de ses compétences. Le Tribunal cantonal, en décidant en lieu et place de la commune que les irrégularités avérées de la construction n'étaient pas décisives et ne justifiaient pas l'arrêt des travaux, n'aurait pas respecté la compétence et le pouvoir d'appréciation de la recourante, violant ainsi son autonomie.
En l'occurrence, le Tribunal cantonal a annulé l'arrêt des travaux ordonné par la commune recourante au motif que cette mesure n'était pas justifiée. Sanctionnant une décision qu'ils estimaient ainsi implicitement disproportionnée, les juges cantonaux n'ont pas pour autant remis en cause la compétence de la commune en matière de police des constructions, contrairement à ce que soutient la recourante. De même, la cour cantonale n'a pas excédé ses compétences puisqu'elle a statué dans le cadre défini par l'art. 78 LPJA/VS. Une application arbitraire des normes cantonales et communales n'est en outre pas démontrée. Tel qu'il est soulevé, le grief de violation de l'autonomie communale doit être rejeté.
5. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. Conformément à l'<ref-law>, il n'est pas perçu de frais judiciaires. L'intimé, assisté d'un avocat, a droit à des dépens, à la charge de la commune de Martigny-Combe (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Une indemnité de 2'000 fr. est allouée à l'intimé à titre de dépens, à la charge de la commune de Martigny-Combe.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Conseil d'Etat et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public.
Lausanne, le 28 novembre 2012
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Mabillard | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['3d76cc6a-1329-4d1e-941f-28c960a51aec', 'a70b688e-ee80-48d7-914e-0b4fa55b4c5a', '3d76cc6a-1329-4d1e-941f-28c960a51aec', '267f10cf-5076-4d52-9840-190a2d148bd6', '94d2471a-76f1-4423-9ed2-bfbd04a18a0a', 'a70b688e-ee80-48d7-914e-0b4fa55b4c5a', 'de001327-5d4e-42a4-9fa6-6d84384928c9', '2337f53f-e25f-42da-8d26-b37c874742f1', 'de001327-5d4e-42a4-9fa6-6d84384928c9', '1184a964-c6de-4149-9159-4b55baa5e336'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
04fd52c3-a80d-4794-8c84-b88a976c24ab | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Das Kreisgericht Gaster-See erklärte X._ am 12. April 2006 der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, u.a. mit A._, schuldig und verurteilte ihn zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von sieben Monaten. Als massgebliche Entscheidgrundlage diente dem Kreisgericht das psychiatrische Gutachten der Universitätsklinik Zürich aus dem Jahre 1989.
B. X._ legte Berufung beim Kantonsgericht St. Gallen ein. Anlässlich der Verhandlung vom 24. Januar 2007 wurde beschlossen, ihn erneut begutachten zu lassen. Nach Eingang des psychiatrischen Gutachtens vom 16. Juli 2007 und der hierzu erfolgten Stellungnahmen der Parteien sprach das Kantonsgericht X._ am 24. Oktober 2007 wegen fehlender Schuldfähigkeit von der Anklage der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern frei (Ziff. 1 des Dispositives) und ordnete eine ambulante psychiatrische Massnahme und für die Dauer der Behandlung Bewährungshilfe an (Ziff. 2 des Dispositives).
C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen erhebt Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht mit den Anträgen, Ziff. 1 des Urteils des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Strafsache an dieses zur Verurteilung und angemessener Bestrafung von X._ wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern zurückzuweisen.
D. Das Kantonsgericht St. Gallen stellt in seiner Stellungnahme vom 4. März 2008 keinen Antrag. Der Beschwerdegegner beantragt in seiner Vernehmlassung vom 18. April 2008 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf überhaupt einzutreten sei. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Kantonsgericht eine willkürliche Beweiswürdigung (<ref-law>) sowie eine unrichtige Anwendung der Art. 20 und 50 StGB vor. Diese Rügen sind zulässig (<ref-law>), und die Staatsanwaltschaft ist befugt, sie zu erheben (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG; <ref-ruling> E. 1).
2. Das Kantonsgericht erachtet das psychiatrische Gutachten vom 16. Juli 2007 als überzeugend. Dagegen wendet sich die Staatsanwaltschaft in ihrer Beschwerde. Nach ihrem Dafürhalten ist das fragliche Gutachten - welches die Staatsanwaltschaft bereits vor dem Kantonsgericht der Sache nach beanstandete, so dass auf ihre diesbezüglichen Einwendungen vor Bundesgericht einzutreten ist (siehe Vernehmlassung des Beschwerdegegners, S. 5, 6) - in verschiedener Hinsicht mangelhaft. Insbesondere sind ihrer Ansicht nach die gutachterlichen Ausführungen zur Einsichts- und Steuerungsfähigkeit des Beschwerdegegners sowohl grundsätzlich als auch unter Berücksichtigung des Gutachtens der psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 13. Februar 1989 weder schlüssig noch sachgerecht begründet (vgl. Beschwerdeschrift, insbesondere Ziffern 14 und 15). Es sei deshalb willkürlich, wenn sich das Kantonsgericht bei der Beurteilung der Schuldfähigkeit ohne nähere Begründung einfach auf das fragliche Gutachten vom 16. Juli 2007 stütze.
3. 3.1 Gemäss <ref-law> hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Bei der Beweiswürdigung steht dem kantonalen Gericht ein weiter Ermessens-spielraum zu. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 5.1; <ref-ruling> E. 2a, 54 E. 2b; <ref-ruling> E. 2a, mit Hinweisen).
3.2 Wie jedes andere Beweismittel haben Gerichte Gutachten grundsätzlich frei zu würdigen. In Fachfragen dürfen sie aber nicht ohne triftige Gründe von Gutachten abweichen und müssen Abweichungen begründen. Umgekehrt kann das Abstellen auf nicht schlüssige Gutachten gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung (<ref-law>) verstossen. Dies ist namentlich der Fall, wenn gewichtige, zuverlässig begründete Tatsachen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern (<ref-ruling> E. 5.4.2; <ref-ruling> E. 4; <ref-ruling> E. 2).
4. Gemäss Gutachten vom 16. Juli 2007 leidet der im Jahre 1948 geborene Beschwerdegegner seit 1974 an einer bipolaren Affektstörung II (ICD-10 F31) mit depressiven und submanischen bzw. hyperthymen Phasen. In solchen Phasen fehlt es zufolge den weiteren Ausführungen des Gutachters regelmässig an der Krankheitseinsicht, weshalb die Betroffenen eine allfällige psychiatrische Therapie häufig ab- resp. unterbrächen. Es komme dabei sehr oft auch zu einer sexuellen Enthemmung. Bei der Manie handle es sich um eine schwere psychische Erkrankung, welche zu einer tiefgreifenden Veränderung der Persönlichkeit und zur Zerreissung von sinngesetzlichen seelischen Vorgängen und Handlungsabläufen führe. Gegen diese psychotischen Erlebnisqualitäten und Impulse könnten rationale Steuerungsmechanismen nur noch sehr bedingt eingesetzt werden. Auch bei Straftaten im Rahmen von hypomanischen Zuständen sei praktisch stets die Vollexkulpierung gerechtfertigt. Beim Beschwerdegegner liege keine Pädophilie oder Pädosexualität vor, vielmehr handle es sich um eine prägenitale Sexualität mit dem Wunsch nach Zuwendung und Zärtlichkeit. Anlässlich der ihm zur Last gelegten Delikte habe mit hoher Wahrscheinlichkeit eine hypomanische Phase seiner bipolaren Störung II vorgelegen. Die Fähigkeit zur Einsicht in das Unrecht seines Tuns sei dabei kaum herabgemindert gewesen. Jedoch habe diese Einsicht nicht mehr handlungsbestimmend wirken können, d.h. die Steuerungsfähigkeit sei praktisch aufgehoben gewesen, so dass von einer fehlenden Schuldfähigkeit zum Tatzeitpunkt auszugehen sei (Gutachten, S. 18 ff.).
5. Die Diagnose der bipolaren Affektstörung II wird im fraglichen Gutachten nachvollziehbar hergeleitet und umfassend erläutert. Dass der Beschwerdegegner weder an einer schweren Persönlichkeitsstörung leidet, wovon im psychiatrischen Gutachten der Universitätsklinik Zürich vom 13. Februar 1989 im Sinne einer Hauptdiagnose ausgegangen wird, noch an einer Triebstörung (Pädophilie, Pädosexualität), begründet der Sachverständige mit triftigen Argumenten (Gutachten, S. 17 und 19). Die ärztliche Befunderhebung leuchtet insoweit ein. Die Staatsanwaltschaft erhebt hiegegen denn auch zu Recht keine Einwendungen.
Demgegenüber erweist sich ihre Kritik an der weiteren gutachterlichen Einschätzung, insbesondere an der Schuldfähigkeitsbeurteilung, entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners (siehe dessen Vernehmlassung, S. 7 ff.) als berechtigt. So äussert sich der Sachverständige - abgesehen von der Feststellung, dass der Beschwerdegegner in den letzten Jahren dank der Lithiumprophylaxe symptomfrei gewesen sein soll (Gutachten, S. 23) - nicht konkret zum Schweregrad, zum Ausmass und zur Ausprägung des von ihm festgestellten Befundes. Er beschränkt sich insofern vielmehr darauf, aus dem Grundsatzwerk "Psychiatrische Begutachtung" von Venzlaff/Foerster zu zitieren, etwa dahin, dass es sich bei der Manie um eine schwere psychische Erkrankung mit tiefgreifender Veränderung der Persönlichkeit handle, ohne aber in der Folge den erhobenen psychischen Befund auch mit Blick auf die andauernde medikamentöse und psychotherapeutische Behandlung des Beschwerdegegners konkret zu quantifizieren. Aus dem Gutachten ergibt sich demnach nicht, ob der Beschwerdegegner - unter Berücksichtigung der grundsätzlich als adäquat eingestuften Behandlungsmassnahmen - an einer eher einfachen Störung bzw. an mittelgradigen oder gar schweren manischen (und depressiven) Episoden leidet. Insoweit erweist sich das Gutachten als unzulänglich.
Nicht anders verhält es sich mit der darin vorgenommenen Einschätzung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit, d.h. der Auswirkungen der psychischen Erkrankung auf die Handlungsmöglichkeiten des Beschwerdegegners. Die Umstände, die vorliegend einerseits für eine weitgehend erhaltene Einsichtsfähigkeit, andererseits aber für eine praktisch aufgehobene Steuerungsfähigkeit zur Tatzeit sprechen sollen, werden im Gutachten nicht sachgerecht und fallbezogen begründet, zumal sich (auch) hierzu nur Erwägungen pauschaler Natur finden, beispielsweise dahin, dass auch bei Straftaten im Rahmen von hypomanischen Zuständen die Vollexkulpierung praktisch stets gerechtfertigt sei. Insoweit entsteht der Eindruck, dass im Gutachten unter alleiniger Berücksichtigung des festgestellten psychischen Befundes in unzulässiger Weise direkt auf die beinahe aufgehobene Steuerungsfähigkeit und damit fehlende Schuldfähigkeit des Beschwerdegegners geschlossen wird. Dieser Eindruck verstärkt sich noch, wenn mit keinem Wort darauf eingegangen wird, weshalb die Steuerungsfähigkeit des Beschwerdegegners praktisch beseitigt gewesen sein soll, wiewohl er mit Lithium behandelt wurde. Die Frage, ob die medikamentöse Behandlung mit Blick auf die Steuerungsfähigkeit als geradezu wirkungslos bezeichnet werden muss, hätte sich aber aufgedrängt und einer eingehenden Begründung durch den Sachverständigen bedurft.
Schliesslich erfolgt im Gutachten vom 16. Juli 2007 auch keine Auseinandersetzung mit der Beurteilung der Schuldfähigkeit, wie sie im Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 13. Februar 1989 vorgenommenen wird. Darin wurde dem Beschwerdegegner eine bloss im mittleren Grade verminderte Zurechnungsfähigkeit attestiert. Dies obschon auch die damaligen psychiatrischen Sachverständigen davon ausgingen, dass der Beschwerdegegner neben einer schweren Persönlichkeitsstörung an einer bipolaren Affektpsychose leidet (Gutachten der psychiatrischen Universitätsklinik, S. 37 und 38). Vor diesem Hintergrund hätte es sich aufgedrängt, die Gründe und Umstände, die den aktuellen Sachverständigen zu einer Neubeurteilung der Schuldfähigkeit des Beschwerdegegners veranlassten, unter Würdigung des früheren Gutachtens transparent und nachvollziehbar aufzuzeigen, zumal das Krankheitsbild offensichtlich gleichbleibend seit 1974 besteht. Solches kann dem Gutachten vom 16. Juli 2007 indessen nicht entnommen werden.
Unter diesen Umständen hätte das Kantonsgericht bei seiner Entscheidfindung, wie die Staatsanwaltschaft zu Recht geltend macht, nicht unbesehen auf das fragliche Gutachten vom 16. Juli 2007 abstellen dürfen. Indem es dies dennoch tat, ist es entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners in Willkür verfallen. Die Beschwerde erweist sich insofern als begründet. Die weiteren Rügen betreffend die unrichtige Anwendung von Art. 20 und 50 StGB müssen vor diesem Hintergrund nicht behandelt werden.
6. Damit ist die Beschwerde gutzuheissen, die Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids aufzuheben und die Sache antragsgemäss zur neuen Entscheidung an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Dieses wird im Sinne der obigen Erwägungen den Schweregrad, das Ausmass und die Intensität der psychischen Erkrankung des Beschwerdegegners sowie deren Auswirkungen auf dessen Steuerungsfähigkeit zur Tatzeit abklären lassen müssen, wobei insbesondere zu berücksichtigen sein wird, dass der Beschwerdegegner bereits dannzumal nicht nur psychotherapeutisch, sondern medikamentös mit Lithium behandelt wurde.
7. Gemäss Verfahrensausgang hat der Beschwerdegegner die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (<ref-law>). Die obsiegende beschwerdeführende Staatsanwaltschaft hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids des Kantonsgerichts St. Gallen vom 24. Oktober 2007 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, sowie A._ schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. April 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Schneider Arquint Hill | CH_BGer_006 | Federation | 90 | 17 | 266 | penal_law | nan | ['badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '0e622814-edbf-485e-a13e-8403e2a64368', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
04fd82b1-3f58-4b00-a56e-8e81d07309e9 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Der 1978 geborene S._ war als Monteur der Genossenschaft M._ bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er am 10. November 2004 beim Besteigen eines Baugerüstes das rechte Knie verdrehte. Im Spital X._ wurde am selben Tag eine Patellaluxation des rechten Knies nach medial diagnostiziert. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Am 29. September 2005 erlitt er einen Verkehrsunfall mit Heckkollision. Im Spital Y._ diagnostizierte man am 1. Oktober 2005 ein Beschleunigungstrauma der Halswirbelsäule (HWS) und eine Kniekollision rechts. Am 2. März 2007 übertrat sich S._ zudem den rechten Fuss. Die SUVA sprach ihm mit Verfügung vom 9. Juli 2008 eine Invalidenrente bei einer Beeinträchtigung der Erwerbsunfähigkeit von 17 % zu. Mit Einspracheentscheid vom 27. Oktober 2008 bestätigte sie ihre Verfügung.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus mit Entscheid vom 31. März 2010 ab.
C. Mit Beschwerde lässt S._ die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung des Sachverhalts bzw. zur Leistungsfestsetzung beantragen. Ferner wird um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung ersucht.
Die SUVA und das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss den Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder der Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>) und ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Unter Berücksichtigung der für Beschwerden bestehenden allgemeinen Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) prüft es indessen grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese letztinstanzlich nicht mehr aufgegriffen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
2. Streitig ist zunächst die Höhe der Invalidenrente aufgrund der Befunde am rechten Knie. Zu prüfen bleibt dabei die Bemessung des Invalideneinkommens. Unbestritten sind hingegen die medizinisch begründete gesundheitliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit und das Valideneinkommen.
2.1 Nach der massgeblichen Beurteilung des Kreisarztes Dr. med. W._, Facharzt für Chirurgie, vom 21. August 2007 sind dem Beschwerdeführer aufgrund der Befunde am rechten Kniegelenk vollzeitlich mindestens mittelschwere Tätigkeiten zumutbar. Zusatzbelastungen sind vereinzelt statisch zwischen 15 und 25 kg und gehend für kurze Strecken bis 20 kg möglich. Ihm sei möglich, mehrere Male pro Arbeitszeit 200 Meter zu gehen und zu stehen ohne ausschliessliche Belastung des rechten Beines. Beim Sitzen bestehen keine Einschränkungen. Nicht mehr zumutbar sind ausschliesslich schwere Stoss-, Zug- und Drehbewegungen, ausschliessliche Leitern- und Gerüstarbeit sowie ausschliessliches Gehen auf unebenem Untergrund, repetitives Treppensteigen sowie bodennahe und kniende oder kauernde Tätigkeiten. Alle diese Arbeitspostionen seien möglich, nicht jedoch andauernd und dauerbelastend.
2.2 Bei der Festsetzung des Einkommens, das die versicherte Person trotz ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigungen zumutbarerweise noch zu erzielen vermöchte (Invalideneinkommen), ist rechtsprechungsgemäss primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher sie konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare Erwerbstätigkeit mehr aus, so können entweder Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) oder die von der SUVA erhobenen Angaben aus der Dokumentation über die Arbeitsplätze (DAP) herangezogen werden (<ref-ruling> E. 4.2.1 S. 475 mit Hinweisen).
2.3 Der Beschwerdeführer rügt die Ermittlung des Invalideneinkommens mittels DAP-Profilen. Er wendet ein, seine Einschränkungen indizierten mit Blick auf die noch offen stehenden Verweisungstätigkeiten des ausgeglichenen Arbeitsmarktes einen höheren Invaliditätsgrad.
2.4 Die DAP enthält tatsächlich in der Schweiz existierende Arbeitsplätze, die - im Gegensatz zu den Lohnstrukturerhebungen des Bundesamtes für Statistik - auf die Region, die körperliche Belastung und die zumutbare Tätigkeit abstellen. Zur Repräsentativität der DAP ist erforderlich, dass in quantitativer Hinsicht mindestens fünf zumutbare Arbeitsplätze angegeben werden und im Sinne einer qualitativen Anforderung der Unfallversicherer Angaben über die Gesamtzahl der aufgrund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und den Tiefstlohn sowie über den Durchschnittslohn der dem jeweils verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Gruppe macht (<ref-ruling> E. 4.2.2 S. 480 f.).
2.5 Die Beschwerdegegnerin weist die zumutbaren Arbeitsplätze aufgrund von fünf DAP-Arbeitsplätzen (DAP-Nr. 8483, 6949, 11184, 11323, 2823) nach. Sie gibt sodann eine Gesamtzahl von 190 dokumentierten Arbeitsplätzen an, die den von Kreisarzt Dr. med. W._ attestierten Einschränkungen entsprechen. Der Maximallohn beträgt hierbei Fr. 70'720.-, der Minimallohn Fr. 39'000.- und der Durchschnitt aller Löhne Fr. 53'651.-. Die Repräsentativität der vorliegenden fünf DAP-Arbeitsplätze ist damit zu bejahen. Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers erweisen sich weder die DAP-Arbeitsplätze "Hilfsarbeiter", "Betreuer" und "Montagearbeiter" noch die übrigen als zu vage, um einen Vergleich mit dem allgemeinen Zumutbarkeitsprofil zuzulassen. Jeder Arbeitsplatz enthält eine genaue Beschreibung der körperlichen Anforderungen, welche dem bei der kreisärztlichen Untersuchung attestierten Zumutbarkeitsprofil entsprechen. Bei den DAP-Arbeitsplätzen "Hilfsarbeiter", "Betreuer" und "Montagearbeiter" handelt es sich zudem nicht bloss um Verweiskategorien oder abstrakte Verweisungstätigkeiten, wie erwähnt wird, sondern um konkrete, tatsächlich existierende Arbeitsplätze. Das Durchschnittseinkommen der fünf zumutbaren Arbeitsplätze von Fr. 56'661.- pro Jahr, wovon die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz ausgegangen sind, ist daher nicht zu beanstanden. Dies entspricht dem massgeblichen Invalideneinkommen. Aus der Gegenüberstellung mit dem unbestrittenen Valideneinkommen von Fr. 68'226.- ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 17 %. Die Beurteilung der Invalidenrente durch die Vorinstanz ist damit nicht zu beanstanden.
3. Es bleibt der Anspruch auf eine Integritätsentschädigung zu prüfen. Dr. med. W._ nahm in der kreisärztlichen Untersuchung vom 21. August 2007 auch eine Beurteilung der unfallbedingten Restfolgen vor und kam dabei zum Schluss, die Erheblichkeitsgrenze eines Integritätsschadens werde durch diese nicht erreicht. Die Ausführungen des Kreisarztes sind nachvollziehbar und stehen nicht im Widerspruch zu den übrigen ärztlichen Berichten. Der Beschwerdeführer bringt keine Gründe vor, die Zweifel an der Richtigkeit der Beurteilung von Dr. med. W._ zu rechtfertigen vermögen.
4. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 Abs. 1 und Abs. 4 lit. a BGG). Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (<ref-law>). Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der vorläufigen Befreiung von den Gerichtskosten und der unentgeltlichen Rechtsvertretung) kann entsprochen werden, da die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 4a S. 202). Es wird indessen ausdrücklich auf <ref-law> aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu in der Lage ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Rechtsanwalt Dr. iur. Hardy Landolt wird als unentgeltlicher Anwalt des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2800.- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Glarus und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 11. August 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Kathriner | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', '1792b304-d604-467e-ad05-5ac12998d003'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
04fea195-393a-4c40-975d-1247ebed87d0 | 2,005 | de | Sachverhalt:
A. Am 14. Januar 2003 erteilte die Baukommission Küsnacht Y._ und Z._ die baurechtliche Bewilligung für die Erstellung eines Mehrfamilienhauses mit Tiefgarage auf GB Kat.-Nr. 5495 in Küsnacht. Dagegen gingen zwei Baurekurse ein, welche die Baurekurskommission II am 2. September 2003 vereinigte und teilweise guthiess, indem sie den Beschluss der Baukommission Küsnacht mit einer Auflage ergänzte, wonach die Dachaufbauten so zu verkürzen sind, dass sie nicht mehr als 1/3 der betreffenden Fassadenlänge betragen. Im Übrigen wies die Baurekurskommission II die Rekurse ab.
A. Am 14. Januar 2003 erteilte die Baukommission Küsnacht Y._ und Z._ die baurechtliche Bewilligung für die Erstellung eines Mehrfamilienhauses mit Tiefgarage auf GB Kat.-Nr. 5495 in Küsnacht. Dagegen gingen zwei Baurekurse ein, welche die Baurekurskommission II am 2. September 2003 vereinigte und teilweise guthiess, indem sie den Beschluss der Baukommission Küsnacht mit einer Auflage ergänzte, wonach die Dachaufbauten so zu verkürzen sind, dass sie nicht mehr als 1/3 der betreffenden Fassadenlänge betragen. Im Übrigen wies die Baurekurskommission II die Rekurse ab.
B. Die beiden Rekurrenten gelangten hierauf an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess die weitgehend gleich lautenden Beschwerden am 24. März 2004 teilweise gut und verlangte in einer zusätzlichen Auflage, die Länge des Attikageschosses sei um 20 cm auf 25 m zu verkürzen. Die übrigen Rügen wurden abgewiesen. Das Verwaltungsgericht schützte insbesondere die Meinung der Vorinstanzen, wonach die vor über 50 Jahren beim Bau des damaligen Hauses vorgenommene Aufschüttung als gewachsener Boden im Sinne von § 5 Abs. 1 der Verordnung über die nähere Umschreibung der Begriffe und Inhalte der baurechtlichen Institute sowie über die Mess- und Berechnungsweisen vom 22. Juni 1977 (Allgemeine Bauverordnung, ABV; LS 700.2) gelte. Entsprechend rechnete es ein Garagengebäude, dessen Mauern auf zwei Seiten sichtbar sind und dessen andere Seiten sowie das Dach mit Erde aufgefüllt resp. überdeckt sind, zum gewachsenen Boden. Die neue Garage des geplanten Neubaus überschneidet sich mit der abzubrechenden Garage auf einer Fläche von ca. 1.8 x 4.5 m.
B. Die beiden Rekurrenten gelangten hierauf an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess die weitgehend gleich lautenden Beschwerden am 24. März 2004 teilweise gut und verlangte in einer zusätzlichen Auflage, die Länge des Attikageschosses sei um 20 cm auf 25 m zu verkürzen. Die übrigen Rügen wurden abgewiesen. Das Verwaltungsgericht schützte insbesondere die Meinung der Vorinstanzen, wonach die vor über 50 Jahren beim Bau des damaligen Hauses vorgenommene Aufschüttung als gewachsener Boden im Sinne von § 5 Abs. 1 der Verordnung über die nähere Umschreibung der Begriffe und Inhalte der baurechtlichen Institute sowie über die Mess- und Berechnungsweisen vom 22. Juni 1977 (Allgemeine Bauverordnung, ABV; LS 700.2) gelte. Entsprechend rechnete es ein Garagengebäude, dessen Mauern auf zwei Seiten sichtbar sind und dessen andere Seiten sowie das Dach mit Erde aufgefüllt resp. überdeckt sind, zum gewachsenen Boden. Die neue Garage des geplanten Neubaus überschneidet sich mit der abzubrechenden Garage auf einer Fläche von ca. 1.8 x 4.5 m.
C. Mit Eingabe vom 2. Juni 2004 erhebt X._ staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Entscheids vom 24. März 2004 wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs und Verstosses gegen die Grundsätze der Gesetzmässigkeit und der Gewaltenteilung. Gleichzeitig ersucht sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
D. Mit Verfügung vom 24. Juni 2004 erkannte der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu.
D. Mit Verfügung vom 24. Juni 2004 erkannte der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu.
E. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schliesst im Vernehmlassungsverfahren unter Verweis auf den angefochtenen Entscheid auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Baukommission Küsnacht und die privaten Beschwerdegegner beantragen ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Die privaten Beschwerdegegner stellen überdies die Eintretensvoraussetzungen mangels genügend begründeter Rügen in Abrede.
Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels halten die Parteien sinngemäss an ihren Anträgen fest. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das angefochtene Urteil ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, gegen den kein anderes bundesrechtliches Rechtsmittel offen steht. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher grundsätzlich zulässig (Art. 84 Abs. 2 und Art. 86 Abs. 1 OG). Zur staatsrechtlichen Beschwerde ist legitimiert, wer durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid eine Rechtsverletzung erlitten hat (Art. 88 OG).
1.1 In erster Linie macht die Beschwerdeführerin geltend, § 5 ABV verletze die Grundsätze der Gesetzmässigkeit und der Gewaltentrennung. Seit jeher hat das Bundesgericht das sämtlichen Kantonsverfassungen zugrunde liegende - und in <ref-law> (vormals Art. 6 Abs. 2 aBV; vgl. BBl 1997 I 218 sowie Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Auflage, Zürich 2001, N. 1410) vorausgesetzte - Prinzip der Gewaltentrennung als Individualrecht des Bürgers anerkannt (<ref-ruling> E. 2c S. 116; <ref-ruling> E. 2a S. 63; <ref-ruling> E. 2a/aa S. 182; <ref-ruling> E. 3b S. 219; <ref-ruling> E. 3a S. 25; mit Hinweisen zur Rechtslage unter der neuen Bundesverfassung: Häfelin/Haller, a.a.O., N. 1970). Es schützt die Einhaltung der verfassungsmässigen Zuständigkeitsordnung. Welche Behörde wofür zuständig ist, ergibt sich in erster Linie aus dem kantonalen Staatsrecht. Das Legalitätsprinzip besagt, dass ein staatlicher Akt sich auf eine materiellgesetzliche Grundlage stützen muss, die hinreichend bestimmt und vom staatsrechtlich hierfür zuständigen Organ erlassen worden ist. Es dient damit einerseits dem demokratischen Anliegen der Sicherung der staatsrechtlichen Zuständigkeitsordnung, anderseits dem rechtsstaatlichen Anliegen der Rechtsgleichheit, Berechenbarkeit und Voraussehbarkeit des staatlichen Handelns. Es ist in <ref-law> als verfassungsmässiger Grundsatz niedergelegt (vgl. BGE <ref-ruling> E. 3a S. 67). Seine Verletzung kann im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Gewaltentrennung geltend gemacht werden (<ref-ruling> E. 3c S. 121). Eine derartige Rüge ist mit freier Kognition zu prüfen (BGE <ref-ruling> E. 3a S. 67; <ref-ruling> E. 3 S. 25).
1.2 Die Beschwerdeführerin wird durch die Anwendung der von ihr als kompetenzwidrig erachteten Norm in geschützten Rechten getroffen, da nach der Rechtsprechung Vorschriften über die Ausnützung des Bodens und die äusseren Abmessungen der Gebäude auch nachbarschützende Funktionen zukommen (<ref-ruling> E. 2b S. 470; <ref-ruling> E. 2 S. 63). Die Eigentumsgarantie der Beschwerdeführerin kann durch Verletzung solcher Bestimmungen tangiert werden. Die Beschwerdeführerin ist legitimiert, in diesem Zusammenhang auch eine Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung und des Legalitätsprinzips zu rügen (<ref-ruling> E. 5b S. 43; vgl. auch <ref-ruling> E. 5a S. 91).
1.3 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, sodass auf die Beschwerde insoweit einzutreten ist.
1.3 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, sodass auf die Beschwerde insoweit einzutreten ist.
2. Die Beschwerdeführerin macht u.a. auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, weil sich das Verwaltungsgericht nicht materiell mit dem von ihr gerügten Verstoss gegen die Gewaltentrennung und das Legalitätsprinzip auseinandergesetzt habe. Zudem habe es zu Unrecht von der Durchführung eines Augenscheins abgesehen. Diese Rüge ist aufgrund ihrer formellen Natur vorweg zu behandeln.
2.1 Zur Erhebung der Gehörsverweigerungsrüge ist die Beschwerdeführerin schon aufgrund ihrer Parteistellung im kantonalen Verfahren berechtigt (<ref-ruling> E. 1a S. 234).
2.2 Das rechtliche Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (<ref-ruling> E. 3a S. 51 und 241 E. 2 S. 242, je mit Hinweisen). Die Begründungspflicht und der Anspruch auf Begründung sind nicht bereits dadurch verletzt, dass sich die urteilende Behörde nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 102; <ref-ruling> E. 2a S. 149; <ref-ruling> E. 1a S. 181; <ref-ruling> E. 2c S. 34; <ref-ruling> E. 2c S. 57, je mit Hinweisen).
2.3 Die Beschwerdeführerin hatte vor Verwaltungsgericht u.a. ausgeführt, der Gesetzgeber habe es klarerweise nicht dem Regierungsrat überlassen, den Begriff des gewachsenen Bodens frei zu definieren. Die Gesetzesbestimmungen würden selber den Begriff des gewachsenen Bodens verwenden und ihm einen vom Gesetzgeber gewollten Sinn geben. Der gewachsene Boden als statischer Begriff erlaube keine nähere Begriffsumschreibung. Das Verwaltungsgericht hat sich eingehend mit dem Begriff des gewachsenen Bodens auseinandergesetzt und unter Bezugnahme auf die Literatur dargetan, dass er nach der zürcherischen Praxis auf jeden Fall seit Inkrafttreten des PBG stets als dynamischer und nicht als statischer Begriff verstanden worden sei. Indem es sich auf die Definition von § 5 ABV gestützt hat, hat es implizit deutlich gemacht, dass die regierungsrätliche Definition aus seiner Sicht nicht kompetenzwidrig erlassen wurde. Es hat auch auf die von der Beschwerdeführerin zitierten Entscheide Bezug genommen. Aufgrund der Ausführungen im angefochtenen Entscheid konnte sich die Beschwerdeführerin ein hinreichendes Bild davon verschaffen, dass und warum die Vorinstanz § 5 ABV für anwendbar und gesetzmässig erachtete. Einzig aus dem Umstand, dass das Verwaltungsgericht zu einer anderen rechtlichen Würdigung als sie selber gelangt ist, kann die Beschwerdeführerin keine Verletzung des rechtlichen Gehörs ableiten. Die Rüge ist unbegründet.
2.3 Die Beschwerdeführerin hatte vor Verwaltungsgericht u.a. ausgeführt, der Gesetzgeber habe es klarerweise nicht dem Regierungsrat überlassen, den Begriff des gewachsenen Bodens frei zu definieren. Die Gesetzesbestimmungen würden selber den Begriff des gewachsenen Bodens verwenden und ihm einen vom Gesetzgeber gewollten Sinn geben. Der gewachsene Boden als statischer Begriff erlaube keine nähere Begriffsumschreibung. Das Verwaltungsgericht hat sich eingehend mit dem Begriff des gewachsenen Bodens auseinandergesetzt und unter Bezugnahme auf die Literatur dargetan, dass er nach der zürcherischen Praxis auf jeden Fall seit Inkrafttreten des PBG stets als dynamischer und nicht als statischer Begriff verstanden worden sei. Indem es sich auf die Definition von § 5 ABV gestützt hat, hat es implizit deutlich gemacht, dass die regierungsrätliche Definition aus seiner Sicht nicht kompetenzwidrig erlassen wurde. Es hat auch auf die von der Beschwerdeführerin zitierten Entscheide Bezug genommen. Aufgrund der Ausführungen im angefochtenen Entscheid konnte sich die Beschwerdeführerin ein hinreichendes Bild davon verschaffen, dass und warum die Vorinstanz § 5 ABV für anwendbar und gesetzmässig erachtete. Einzig aus dem Umstand, dass das Verwaltungsgericht zu einer anderen rechtlichen Würdigung als sie selber gelangt ist, kann die Beschwerdeführerin keine Verletzung des rechtlichen Gehörs ableiten. Die Rüge ist unbegründet.
3. Hinsichtlich des Bauvorhabens an sich ist im anhängigen Verfahren einzig noch umstritten, wie der gewachsene Boden zu bestimmen ist, der nach dem angefochtenen Urteil massgebend "für die Berechnung der Gebäudehöhe und Ausnützung (Baumassenziffer) sowie Qualifikation des Untergeschosses" ist.
3.1 Das Verwaltungsgericht hat sich bei seinem Entscheid vom Wortlaut von § 5 Abs. 1 ABV leiten lassen, wonach gewachsener Boden der bei Einreichung des Baugesuches bestehende Verlauf des Bodens ist. Auf frühere Verhältnisse ist zurückzugreifen, wenn der Boden innert eines Zeitraums von 10 Jahren vor der Baueingabe in einem im Zeitpunkt der Ausführung der Bewilligungspflicht unterliegenden Ausmass aufgeschüttet und das neue Terrain in der baurechtlichen Bewilligung oder in einem förmlichen Planungs- oder Projektgenehmigungsverfahren nicht ausdrücklich als künftig gewachsener Boden erklärt worden ist (Abs. 2 lit. a) oder im Hinblick auf die beabsichtigte Nutzung des Grundstückes oder zur Umgehung von Bauvorschriften umgestaltet worden ist (Abs. 2 lit. b). Das Verwaltungsgericht will darum bei der Bestimmung des gewachsenen Bodens auf den heutigen Verlauf des Terrains abstellen und damit auf die künstliche Gestaltung, wie sie beim Bau des abzubrechenden Einfamilienhauses im Jahre 1946 vorgenommen wurde.
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die vom Regierungsrat 1977 erlassene Definition des gewachsenen Bodens verletze die Grundsätze der Gewaltenteilung und der Gesetzmässigkeit. Als Verordnungsgeber habe der Regierungsrat mit § 5 ABV seine Rechtsetzungskompetenzen überschritten. Indem er den statischen Begriff des gewachsenen Bodens nicht nur hinsichtlich der Messung, zum Beispiel bei unebenem Terrainverlauf innerhalb der Bauparzelle, näher umschrieben habe, sondern ihn neu und abweichend zur bisherigen Rechtspraxis "dynamisiert" habe, habe er eine materielle, keine rein technische Regelung erlassen. Ihrer Meinung nach ist im vorliegenden Fall auf den Terrainverlauf von 1946 abzustellen, wie er sich beim Bau des nun zu ersetzenden Hauses präsentierte.
3.2 Der Inhalt des Prinzips der Gewaltentrennung folgt aus dem kantonalen Recht, wobei das Bundesgericht die Auslegung der einschlägigen Verfassungsbestimmungen frei, jene des Gesetzesrechts dagegen lediglich auf Willkür hin prüft; grundsätzlich mit freier Kognition beurteilt es die Frage der bundesverfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen (<ref-ruling> E. 2c und 3c S.116 und 121; <ref-ruling> E. 2a S. 64; <ref-ruling> E. 2a/aa S. 182 mit Hinweisen). Bundesverfassungsrechtlich ist eine Delegation von an sich dem Gesetzgeber zustehenden Rechtsetzungsbefugnissen an eine Verwaltungsbehörde zulässig, wenn sie in einem formellen Gesetz enthalten ist, nicht durch das kantonale Recht ausgeschlossen wird, sich auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt und das Gesetz die Grundzüge der Regelung selbst enthält, soweit sie die Rechtsstellung der Bürger schwerwiegend berührt (statt vieler: <ref-ruling> E. 3c S. 122 mit Hinweisen).
3.3 In der Verfassung des Kantons Zürich vom 18. April 1869 (KV/ZH; LS 101) ist - wie das Bundesgericht wiederholt festgestellt hat - das Gewaltentrennungsprinzip nicht ausdrücklich ausgesprochen; es ergibt sich jedoch daraus, dass die Kantonsverfassung eine klare Trennung zwischen Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtspflege vornimmt (Art. 28 ff., Art. 37 ff., Art. 56 ff.; <ref-ruling> E.8 S. 392, 81 I 119 E. 2 S. 121). Art. 28 KV/ZH sieht vor, dass das Volk im Zusammenwirken mit dem Kantonsrat die gesetzgebende Gewalt ausübt (Abs. 1). Die grundlegenden Normen des kantonalen Rechts werden in Gesetzesform erlassen. Dazu gehören insbesondere Bestimmungen über die Organisation und Aufgaben der Behörden, über Inhalt und Umfang der Grundrechtsbeschränkungen und der staatlichen Leistungen sowie über Art und Umfang der Übertragung von öffentlichen Aufgaben an Private (Abs. 2). In Art. 37 ff. wird der Regierungsrat als vollziehende und verwaltende Kantonalbehörde bezeichnet, welcher u.a. "die Sorge für Vollziehung der Gesetze" obliegt (Art. 40 Ziff. 2 KV/ZH). Die Kantonsverfassung schliesst somit eine Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen im Bereich des Baurechts nicht von vornherein aus.
3.4 Die Anwendung und Auslegung von Gesetzesrecht kann das Bundesgericht, wie gesehen (E. 3.2), auch soweit der Grundsatz der Gewaltentrennung in Frage steht, nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür überprüfen. Im vorliegenden Fall findet sich die massgebliche Delegationsnorm in § 359 des referendumspflichtigen Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 (Planungs- und Baugesetz, PBG/ZH; LS 700.1): Danach erlässt der Regierungsrat die erforderlichen Verordnungen, insbesondere über die nähere Umschreibung der Begriffe und Inhalte der baurechtlichen Institute sowie über die Mess- und Berechnungsweisen (§ 359 lit. d PBG/ZH). Gestützt darauf hat der Regierungsrat § 5 ABV erlassen. Das Gesetz selber nimmt an verschiedenen Stellen Bezug auf den gewachsenen Boden. So spielt der gewachsene Boden eine entscheidende Rolle bei der Bemessung der Grenzabstände von Nachbargrundstücken (§§ 269 und 270 PBG/ZH), bei der Definition von Voll-, Dach- und Untergeschossen (§§ 275 und 276 PBG/ZH) sowie bei der Messweise der Gebäudehöhe (§ 280 PBG/ZH). Die ABV konkretisiert damit einen Begriff, welcher bereits im Gesetz verwendet, jedoch nirgends genauer umschrieben wird. Inwiefern der Regierungsrat seine in § 359 lit. d PBG/ZH klar festgelegte, massgebliche Verordnungskompetenz überschritten haben soll, ist nicht ersichtlich und wird auch von der Beschwerdeführerin nicht dargetan. Es ist jedenfalls verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass sich der Regierungsrat aufgrund der zitierten Gesetzesnorm für die Definition des gewachsenen Bodens als zuständig erachtet hat. Im Übrigen bedürfen die Ausführungsbestimmungen zu § 359 lit. d PBG/ZH zusätzlich der Genehmigung durch den Kantonsrat, was ebenfalls gegen eine Verletzung des Gewaltenteilungsprinzips spricht.
Indessen fragt sich, ob die Bestimmung des gewachsenen Bodens zu einem derart schwerwiegenden Eingriff in die Eigentumsfreiheit führt, dass eine Grundlage in einem formellen Gesetz nötig wäre.
Indessen fragt sich, ob die Bestimmung des gewachsenen Bodens zu einem derart schwerwiegenden Eingriff in die Eigentumsfreiheit führt, dass eine Grundlage in einem formellen Gesetz nötig wäre.
3.5 3.5.1 Es kann nicht allgemein gesagt werden, welche Regelungen so bedeutend sind, dass sie im formellen Gesetz enthalten sein müssen und wie detailliert die gesetzliche Normierung sein muss. Massgebend sind die Umstände im Einzelfall. Grundsätzlich gelten eher strengere Anforderungen, wo es um eine Einschränkung von Grundrechten oder um die Schaffung von öffentlichrechtlichen Pflichten geht, wobei die Natur und die Schwere des Eingriffs bzw. der Verpflichtung mit zu berücksichtigen sind (<ref-ruling> E. 3c S. 122 mit Hinweisen). In weitergehendem Umfange zulässig ist die Delegation namentlich dann, wenn es um die Regelung untergeordneter Einzelheiten technischer oder organisatorischer Natur geht. Wegleitend kann auch eine verbreitete, seit langem bestehende und auch in anderen Kantonen übliche Rechtswirklichkeit sein; eine Regelung auf Verordnungsstufe ist eher zulässig, wenn sie dem allgemein üblichen Standard entspricht. Für bisher unübliche Regelungen ist demgegenüber ein formelles Gesetz erforderlich (<ref-ruling> E. 3c S. 122 mit zahlreichen Hinweisen).
3.5.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Bau- und Raumplanungsrecht liegt ein schwerer Grundrechtseingriff vor, wenn Grundeigentum zwangsweise entzogen wird oder wenn der bisherige oder künftig mögliche bestimmungsgemässe Gebrauch des Grundstücks verunmöglicht oder stark erschwert wird (<ref-ruling> E. 2a S. 540; <ref-ruling> E. 2a S. 365). Ein schwerer Eingriff wird insbesondere bejaht, wenn eine bisher in einer Bauzone gelegene Parzelle einer Zone zugewiesen wird, in der keine Überbauung mehr zulässig ist (<ref-ruling> E. 3b S. 366); sodann auch bei einer starken Erschwerung der bestehenden Baumöglichkeit (<ref-ruling> E. 3b/bb S. 120). Dagegen liegt kein schwerer Eingriff vor, wenn die zulässige Überbauungsmöglichkeit lediglich reduziert wird (BGE <ref-ruling> E. 2a S. 365). Die Bewilligung des Bauprojekts auf der Parzelle Kat.-Nr. 5495 verunmöglicht die angemessene Nutzung der Nachbargrundstücke nicht, weshalb ein solcher Eingriff in die Eigentumsgarantie die Nachbarn gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht enteignungsähnlich und damit nicht besonders schwer trifft. Die Beschwerdeführerin hat überdies keinen absoluten Anspruch auf unverbaute Aussicht.
3.5.3 Ein weiteres Kriterium bei der Prüfung, ob das Legalitätsprinzip verletzt wurde, ist die seit langem bestehende, auch in anderen Kantonen gängige Rechtswirklichkeit. Das Verwaltungsgericht verweist im angefochtenen Entscheid auf die langjährige baurechtliche zürcherische Praxis und macht geltend, der gewachsene Boden sei jedenfalls seit dem Inkrafttreten des PBG stets als dynamischer, nicht als statischer Begriff verstanden worden (E. 3.3 des Urteils vom 24. März 2004; dazu auch Felix Huber, Der gewachsene Boden, PBG aktuell 4/2002, S. 5 ff.; Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Kommentar zum Zürcher Planungs- und Baurecht, 3. Auflage 2003, Ziff. 13.1.4.1). Es nimmt Bezug auf seine eigene Rechtsprechung und zeigt auf, dass es die umstrittene Bestimmung differenziert handhabt (E. 3.4). Der Blick auf andere kantonale Regelungen zeigt des Weitern, dass es durchaus üblich ist, den Begriff des gewachsenen Bodens auf Verordnungsstufe detaillierter zu definieren (vgl. etwa § 13 der Allgemeinen Verordnung zum Baugesetz des Kantons Aargau vom 23. Februar 1994 [ABauV; SAR 713.111]; Art. 97 der bernischen Bauverordnung vom 6. März 1985 [BauV; BSG 721.1], § 4 der Verordnung zum Planungs- und Baugesetz des Kantons Zug vom 16. November 1999 [V PBG; BGS 721.111]). Die Definition des gewachsenen Bodens bedarf somit nicht zwingend einer formell-gesetzlichen Grundlage, sondern durfte in einer regierungsrätlichen Verordnung geregelt werden.
3.5.4 Nachdem es sich bei § 5 ABV um eine "nähere Umschreibung der Begriffe und Inhalte der baurechtlichen Institute sowie über die Mess- und Berechnungsweisen" im Sinne von § 359 Abs. 1 lit. d PBG/ZH handelt und diese weder zu einem schweren Eingriff in das Eigentum der Beschwerdeführerin führt noch eine unübliche Regelung darstellt, ist eine Verletzung des Legalitätsprinzips zu verneinen.
3.5.4 Nachdem es sich bei § 5 ABV um eine "nähere Umschreibung der Begriffe und Inhalte der baurechtlichen Institute sowie über die Mess- und Berechnungsweisen" im Sinne von § 359 Abs. 1 lit. d PBG/ZH handelt und diese weder zu einem schweren Eingriff in das Eigentum der Beschwerdeführerin führt noch eine unübliche Regelung darstellt, ist eine Verletzung des Legalitätsprinzips zu verneinen.
4. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht von der Durchführung eines Augenscheines abgesehen, zeigen die vorstehenden Erwägungen, dass das Verwaltungsgericht nicht gehalten war, die Situation vor Ort abzuklären. Wird ein Augenschein beantragt, so steht der Entscheid, ob ein solcher angeordnet werden soll, im pflichtgemässen Ermessen der mit der Sache befassten Behörde. Eine dahingehende Pflicht besteht nur, wenn die tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht abgeklärt werden können (Alfred Kölz/Jörg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, § 7 N. 42). Aufgrund seiner Auslegung von § 5 ABV musste es dem Verwaltungsgericht nicht notwendig erscheinen, den im Jahre 1946 massgeblichen Terrainverlauf festzustellen.
4. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht von der Durchführung eines Augenscheines abgesehen, zeigen die vorstehenden Erwägungen, dass das Verwaltungsgericht nicht gehalten war, die Situation vor Ort abzuklären. Wird ein Augenschein beantragt, so steht der Entscheid, ob ein solcher angeordnet werden soll, im pflichtgemässen Ermessen der mit der Sache befassten Behörde. Eine dahingehende Pflicht besteht nur, wenn die tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht abgeklärt werden können (Alfred Kölz/Jörg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, § 7 N. 42). Aufgrund seiner Auslegung von § 5 ABV musste es dem Verwaltungsgericht nicht notwendig erscheinen, den im Jahre 1946 massgeblichen Terrainverlauf festzustellen.
5. Daraus ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG) und die privaten Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die privaten Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
3. Die Beschwerdeführerin hat die privaten Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Baukommission Küsnacht, der Baurekurskommission II und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Januar 2005
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['aa3a14b6-0f97-43eb-8fb4-05acf3103694', '25fca7c5-cc29-499b-903c-1e3b2f60a000', 'dc113065-d7da-459e-9b94-5168267f0e3e', 'f0b5e1fc-0c67-4a78-83cd-5f5ba7e6fa7e', '13f7cb90-678d-4e54-a53f-d0294b038627', '25fca7c5-cc29-499b-903c-1e3b2f60a000', 'aa3a14b6-0f97-43eb-8fb4-05acf3103694', '25fca7c5-cc29-499b-903c-1e3b2f60a000', '13f7cb90-678d-4e54-a53f-d0294b038627', 'c218e493-1143-46b5-ad7b-e87cab935559', 'b18daca9-c899-45da-b770-30c623dd6dab', '246c3d02-be05-4a44-8adf-18cde7dd1785', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', '3a784183-9c94-45bd-a9ab-fab56723bace', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '40f08ec6-7948-446e-811f-a93b88abe1e7', '4e80d7aa-453c-47e9-aecb-6ee938f3d774', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', '597fc0fa-3dc0-47b4-bfe5-64d820fb76d7', 'aa3a14b6-0f97-43eb-8fb4-05acf3103694', '25fca7c5-cc29-499b-903c-1e3b2f60a000', 'dc113065-d7da-459e-9b94-5168267f0e3e', 'aa3a14b6-0f97-43eb-8fb4-05acf3103694', 'a6fa6476-36b4-41f6-b219-57414e2c07a3', 'aa3a14b6-0f97-43eb-8fb4-05acf3103694', 'aa3a14b6-0f97-43eb-8fb4-05acf3103694', '62aacd53-361b-49ad-89df-c39ae88c2c9b', 'bb292627-5a48-4fe9-8cd4-3a8a1f7fff1e', '83a5079c-9841-4b15-b5c3-02a20c2115ac', '7f76676d-fd03-4fd9-9c24-7b1cea08dfb9', 'bb292627-5a48-4fe9-8cd4-3a8a1f7fff1e'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
04ff2163-67ce-4095-9dbc-d7895aedc4d2 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ fuhr am 5. Juni 2002 um 20.20 Uhr mit seinem Personenwagen von Fislisbach her kommend auf der Mellingerstrasse ausserorts in Richtung Mellingen. An einer Stelle, an welcher die Mellingerstrasse in einer leichten Rechtskurve verläuft, bemerkte er vor sich A._. Diese war gerade im Begriff, die Mellingerstrasse an der Kreuzung mit der Verbindungsstrasse "Boll" auf einem Pferd, mit einem zweiten Pferd an der Leine, in Richtung Vita Parcours zu überqueren. In der Absicht, auf der linken Strassenseite an A._ vorbeizufahren, überfuhr X._ die Sicherheitslinie, ohne seine Geschwindigkeit zu reduzieren. Als er sich bewusst wurde, dass dieses Manöver nicht gelingen konnte, wechselte er wieder auf die rechte Strassenseite und bremste ab. Gleichwohl kollidierte er in der Folge mit dem an der Leine mitgeführten Pferd.
A. X._ fuhr am 5. Juni 2002 um 20.20 Uhr mit seinem Personenwagen von Fislisbach her kommend auf der Mellingerstrasse ausserorts in Richtung Mellingen. An einer Stelle, an welcher die Mellingerstrasse in einer leichten Rechtskurve verläuft, bemerkte er vor sich A._. Diese war gerade im Begriff, die Mellingerstrasse an der Kreuzung mit der Verbindungsstrasse "Boll" auf einem Pferd, mit einem zweiten Pferd an der Leine, in Richtung Vita Parcours zu überqueren. In der Absicht, auf der linken Strassenseite an A._ vorbeizufahren, überfuhr X._ die Sicherheitslinie, ohne seine Geschwindigkeit zu reduzieren. Als er sich bewusst wurde, dass dieses Manöver nicht gelingen konnte, wechselte er wieder auf die rechte Strassenseite und bremste ab. Gleichwohl kollidierte er in der Folge mit dem an der Leine mitgeführten Pferd.
B. Das Bezirksgericht Baden sprach X._ am 5. Februar 2003 wegen Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnisse und Überfahrens der Sicherheitslinie der mehrfachen groben Verkehrsregelverletzung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 600.--. Die von A._ geltend gemachte Schadenersatzforderung in der Höhe von Fr. 1'347.45 hiess es in vollem Umfang gut.
Mit Urteil vom 25. September 2003 wies das Obergericht des Kantons Aargau die von X._ dagegen ergriffene Berufung ab.
Mit Urteil vom 25. September 2003 wies das Obergericht des Kantons Aargau die von X._ dagegen ergriffene Berufung ab.
C. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Aargau verzichtet auf Gegenbemerkungen. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist der Kassationshof an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Ausführungen, die sich dagegen richten, sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
Die Vorinstanz hat im Rahmen der Beweiswürdigung festgestellt, dass der Beschwerdeführer mindestens 80 km/h schnell fuhr, als er die Beschwerdegegnerin wahrnahm. Indem der Beschwerdeführer geltend macht, wie bei jeder Geschwindigkeitsfeststellung sei auch hier eine Sicherheitsmarge abzuziehen, weshalb von einer rechtlich relevanten Geschwindigkeit von 75 km/h auszugehen sei, richtet er sich gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Die Vorinstanz hat im Rahmen der Beweiswürdigung festgestellt, dass der Beschwerdeführer mindestens 80 km/h schnell fuhr, als er die Beschwerdegegnerin wahrnahm. Indem der Beschwerdeführer geltend macht, wie bei jeder Geschwindigkeitsfeststellung sei auch hier eine Sicherheitsmarge abzuziehen, weshalb von einer rechtlich relevanten Geschwindigkeit von 75 km/h auszugehen sei, richtet er sich gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz verletze Bundesrecht, wenn sie das Nichtanpassen der Geschwindigkeit an die Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnisse sowie das Überfahren der Sicherheitslinie als grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von <ref-law> qualifiziere.
2.1 Gemäss <ref-law> wird mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer durch grobe Verletzung von Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt.
<ref-law> ist nach der Rechtsprechung objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet. Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonst wie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (<ref-ruling> E. 3). Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von <ref-law> ist bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt die nahe liegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus (<ref-ruling> E. 3a mit Hinweisen).
2.2 Die Geschwindigkeit ist stets den Umständen anzupassen, namentlich den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen (<ref-law>). Der Fahrzeugführer darf insbesondere nur so schnell fahren, dass er innerhalb der überblickbaren Strecke anhalten kann (Art. 4 Abs. 1 der Verkehrsregelverordnung [VRV; SR 741.11]).
Gemäss den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz wies das Fahrzeug des Beschwerdeführers bei leichtem Regen und nasser Fahrbahn einen Bremsverzögerungsfaktor von 4,5 m/s2 auf. Ausgehend von einer Reaktionszeit von einer Sekunde und einer Mindestausgangsgeschwindigkeit von 80 km/h betrug sein Anhalteweg somit mindestens 77,1 m (22,2 m Reaktionsweg + 54,9 m Bremsweg). Wegen der Krümmung der Mellingerstrasse und des hohen Graswuchses an den Strassenböschungen, konnte der Beschwerdeführer ein Hindernis auf der rechten Fahrspur auf Höhe der Kreuzung mit der Verbindungsstrasse "Boll" frühestens aus einer Distanz von 70 m erkennen. Demnach war es ihm nicht möglich, innerhalb der für ihn frei überblickbaren Strecke anzuhalten und eine Kollision zu vermeiden. Er hat die Beschwerdegegnerin damit einer konkreten Gefahr ausgesetzt. Es ist lediglich dem Zufall zu verdanken, dass sich diese zum Kollisionszeitpunkt bereits auf der linken Strassenseite befand. Im Übrigen bestand die nahe liegende Möglichkeit, dass das Pferd der Beschwerdegegnerin - durch den Aufprall mit dem mitgeführten Pferd aufgeschreckt - ausschlagen und die Beschwerdegegnerin abwerfen würde.
Bei den Vorschriften über das Anpassen der Geschwindigkeit an die Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnisse handelt es sich um grundlegende Verkehrsregeln. Sie sind wesentlich für die Gewährleistung der Sicherheit des Strassenverkehrs. Der Beschwerdeführer hat sie in objektiv schwerwiegender Weise missachtet. Rein rechnerisch trifft es zwar zu, dass bereits bei einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 75 km/h ein Anhalteweg von 69 m resultiert und eine Kollision hätte vermieden werden können. Ein Fahrzeugführer darf jedoch nicht so schnell fahren, dass er nur ganz knapp vor einem möglichen Hindernis halten kann. Um jede Gefährdung auszuschliessen, hat er vielmehr eine Sicherheitsstrecke zwischen dem Hindernis und dem Punkt, an dem er bestenfalls halten kann, einzurechnen (BGE 76 IV 53 E. 3). Zudem ist zu berücksichtigen, dass bereits eine relativ geringe Überschreitung der den jeweiligen Verhältnissen angepassten Geschwindigkeit die mit einer Kollision verbundenen Risiken massiv erhöht. Anschaulich lässt sich dies anhand des folgenden Rechenbeispiels verdeutlichen: Fährt ein Auto mit einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 55 km/h statt mit einer solchen von 50 km/h, hat es dort, wo es mit 50 km/h stillstehen würde, noch eine Geschwindigkeit von 28,2 km/h, bei einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 60 km/h noch eine solche von 40,5 km/h. Derartige Aufprallgeschwindigkeiten können bei Fussgängern zu schwersten Verletzungen führen. Ab einer Kollisionsgeschwindigkeit von 20 km/h sind Becken- und Beinbrüche, ab einer solchen von 45 km/h tödliche Verletzungen sehr wahrscheinlich (<ref-ruling> E. 4b mit Hinweis). Indem der Beschwerdeführer mit einer Geschwindigkeit von mindestens 80 km/h in die unübersichtliche Rechtskurve vor der Unfallstelle fuhr, schuf er die Gefahr solch schwerwiegender Verletzungen. Es ist notorisch, dass kleine Strassen auch ausserorts zu einem nicht unerheblichen Teil von Spaziergängern, Joggern, Fahrradfahrern oder Reitern frequentiert werden. Im vorliegenden Fall wurde die Gefahr zusätzlich dadurch erhöht, dass die Sicherheitslinie zur linken und die Böschung zur rechten Seite dem Beschwerdeführer jegliches Ausweichmanöver verunmöglichten.
Nach dem Gesagten erweist sich die Geschwindigkeit des Beschwerdeführers als den konkreten Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen offensichtlich unangepasst. Der objektive Tatbestand des <ref-law> ist somit erfüllt. In subjektiver Hinsicht haben die Vorinstanzen zutreffend ein grobes Verschulden bejaht. Der Beschwerdeführer macht denn auch nicht geltend, dass es an dieser Tatbestandsvoraussetzung fehle. Es verletzt daher kein Bundesrecht, wenn die Vorinstanz die Geschwindigkeitsüberschreitung als grobe Verkehrsregelverletzung beurteilte.
2.3 Auf Strassen mit Sicherheitslinien ist immer rechts dieser Linien zu fahren (<ref-law>). Insbesondere dürfen die Sicherheitslinien von Fahrzeugen weder überfahren noch überquert werden (Art. 73 Abs. 6 lit. a der Signalisationsverordnung [SSV; 741.21]).
Auch diese Vorschrift ist für die Verkehrssicherheit fundamental. Es ist notorisch, dass ihre Übertretung geeignet ist, eine erhebliche Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer zu schaffen (<ref-ruling> E. 3d bb). Betroffen war im vorliegenden Fall vorab die Beschwerdegegnerin, da sie sich zum Kollisionszeitpunkt auf der linken Strassenhälfte befand. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe die linke Fahrspur nur für kurze Zeit beansprucht, ist demnach unerheblich, zumal auch zu berücksichtigen ist, dass dieser durch sein Manöver dringend benötigten Bremsweg verlor.
In subjektiver Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, er habe sich nicht rücksichtslos verhalten. Vielmehr habe er die Sicherheitslinie überfahren, um der Beschwerdegegnerin auszuweichen. Eine grobfahrlässige Gefährdung der Verkehrssicherheit im Sinne von <ref-law> liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung immer vor, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist (<ref-ruling> E. 3d bb mit Hinweisen). Da der Beschwerdeführer die Sicherheitslinie nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanzen wissentlich überfuhr, ist ihm in Bezug auf die Gefährdung der Beschwerdeführerin somit zumindest grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Was er mit seinem Verhalten bezweckte, ist im vorliegenden Zusammenhang unerheblich. Die Vorinstanz verletzte daher kein Bundesrecht, indem sie das Überfahren der Sicherheitslinie als grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von <ref-law> qualifizierte.
In subjektiver Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, er habe sich nicht rücksichtslos verhalten. Vielmehr habe er die Sicherheitslinie überfahren, um der Beschwerdegegnerin auszuweichen. Eine grobfahrlässige Gefährdung der Verkehrssicherheit im Sinne von <ref-law> liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung immer vor, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist (<ref-ruling> E. 3d bb mit Hinweisen). Da der Beschwerdeführer die Sicherheitslinie nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanzen wissentlich überfuhr, ist ihm in Bezug auf die Gefährdung der Beschwerdeführerin somit zumindest grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Was er mit seinem Verhalten bezweckte, ist im vorliegenden Zusammenhang unerheblich. Die Vorinstanz verletzte daher kein Bundesrecht, indem sie das Überfahren der Sicherheitslinie als grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von <ref-law> qualifizierte.
3. Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz habe in Bezug auf das Überfahren der Sicherheitslinie den Rechtfertigungsgrund der Notstandshilfe zu Unrecht verneint.
3.1 Die Tat, die jemand begeht, um sein Rechtsgut aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr zu erretten, ist straflos, wenn die Gefahr vom Täter nicht verschuldet ist und ihm den Umständen nach nicht zugemutet werden konnte, das gefährdete Gut preiszugeben (<ref-law>). Straflos bleibt sodann, wer eine Tat begeht, um das Gut eines anderen aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr zu erretten (<ref-law>).
3.2 Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, hat der Beschwerdeführer die Gefahr, welche mit dem Ausweichmanöver auf die linke Fahrspur abgewendet werden sollte, durch seine Geschwindigkeitsüberschreitung selbst verschuldet. Der Beschwerdeführer macht indessen geltend, mit dem Überfahren der Sicherheitslinie habe er die Gefahr einer Verletzung der Beschwerdegegnerin abwenden wollen. Es liege daher ein Fall der Notstandshilfe im Sinne von <ref-law> vor. Für die Annahme dieses Rechtfertigungsgrundes sei es irrelevant, wer die Gefahr verschuldet habe.
Ob es vorliegend von Bedeutung ist, dass die Notstandssituation vom Beschwerdeführer verschuldet wurde, kann offen bleiben. Wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, mangelt es am Erfordernis der Proportionalität der Notstandstat. Wäre der Beschwerdeführer nämlich wie beabsichtigt mit unverminderter Geschwindigkeit auf der linken Fahrspur an der Beschwerdegegnerin vorbeigefahren, wäre der Gegenverkehr einer ungleich höheren Gefahr ausgesetzt gewesen als die Beschwerdegegnerin im Falle einer sofortigen Vollbremsung. Es verletzt somit kein Bundesrecht, dass die Vorinstanz den Rechtfertigungsgrund der Notstandshilfe verneinte.
Ob es vorliegend von Bedeutung ist, dass die Notstandssituation vom Beschwerdeführer verschuldet wurde, kann offen bleiben. Wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, mangelt es am Erfordernis der Proportionalität der Notstandstat. Wäre der Beschwerdeführer nämlich wie beabsichtigt mit unverminderter Geschwindigkeit auf der linken Fahrspur an der Beschwerdegegnerin vorbeigefahren, wäre der Gegenverkehr einer ungleich höheren Gefahr ausgesetzt gewesen als die Beschwerdegegnerin im Falle einer sofortigen Vollbremsung. Es verletzt somit kein Bundesrecht, dass die Vorinstanz den Rechtfertigungsgrund der Notstandshilfe verneinte.
4. Demnach ist die Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
4. Demnach ist die Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
5. Im Zivilpunkt macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie seine Berufung abwies. Zur Begründung führt er sinngemäss ein Selbstverschulden der Beschwerdegegnerin an.
Erreicht der Streitwert der Zivilforderung, berechnet nach den für die zivilprozessuale Berufung geltenden Vorschriften, den erforderlichen Betrag nicht, und handelt es sich auch nicht um einen Anspruch, der im zivilprozessualen Verfahren ohne Rücksicht auf den Streitwert der Berufung unterläge, so ist eine Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt nur zulässig, wenn der Kassationshof auch mit dem Strafpunkt befasst ist (Art. 271 Abs. 2 BStP). Der Kassationshof tritt auf die Beschwerde im Zivilpunkt dabei nur ein, wenn er die Beschwerde im Strafpunkt gutheisst und dessen abweichende Beurteilung auch für die Entscheidung im Zivilpunkt Bedeutung haben kann (Art. 277quater Abs. 2 BStP).
Bei der Schadenersatzforderung der Beschwerdegegnerin handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 46 OG. Da der Streitwert Fr. 8'000.-- nicht erreicht und die Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt abzuweisen ist, ist im Zivilpunkt auf sie nicht einzutreten.
Bei der Schadenersatzforderung der Beschwerdegegnerin handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 46 OG. Da der Streitwert Fr. 8'000.-- nicht erreicht und die Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt abzuweisen ist, ist im Zivilpunkt auf sie nicht einzutreten.
6. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 278 Abs. 1 BStP). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, 3. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Februar 2004
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['c06cc2cd-e960-4927-a0ef-0af74668d660', 'f815855f-96e1-4d15-bc13-b8417ce0e6c0', '8f61497d-5059-4a04-b0db-6fca4d39dde8', '19c795a1-db61-48a5-9e6b-369e25fad88d', '19c795a1-db61-48a5-9e6b-369e25fad88d'] | ['bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
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