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050008e5-1ccf-41f6-84b4-d3b00fc56850 | 2,010 | fr | Considérant:
que par décision du 6 juillet 2009, la Faculté des sciences de l'Université de Genève, statuant sur opposition, a confirmé la note de 4 attribuée le 29 juin 2005 au travail de maîtrise de X._, suite à l'annulation par le Tribunal fédéral de la décision initiale rendue sur recours par la Commission de recours de l'Université (cf. arrêt 2P.209/2006 du 25 avril 2007),
que, par acte du 8 septembre 2009, l'intéressée a formé un recours auprès du Tribunal administratif du canton de Genève contre la décision susmentionnée du 6 juillet 2009, en concluant en substance à ce que la note de 5 soit attribuée à son travail de maîtrise,
que, le 27 novembre 2009, l'intéressée a invité l'Université à attribuer une note de 5 à son travail de maîtrise,
que, le 8 décembre 2009, l'Université a répondu à l'intéressée qu'elle avait statué le 6 juillet 2009 et qu'un recours contre cette décision était pendant au Tribunal administratif,
que par acte du 8 janvier 2010, l'intéressée a formé un recours auprès du Tribunal administratif contre le courrier précité du 8 décembre 2009, en concluant à ce qu'il soit constaté que le refus de statuer de l'Université constituait un déni de justice et à ce que la note de 5 soit attribuée à son travail de maîtrise,
que, par arrêt du 26 janvier 2010, le Tribunal administratif a déclaré irrecevable le recours interjeté le 8 septembre 2009 par l'intéressée contre la décision de l'Université du 6 juillet 2009, aux motifs notamment que ledit recours était manifestement tardif et que les conclusions contenues dans les déterminations de l'intéressée du 27 novembre 2009 sur la réponse de l'Université à son recours étaient également irrecevables, dans la mesure où elles n'avaient pas été formulées dans le recours lui-même tardif,
que, par arrêt du 16 février 2010, le Tribunal administratif a déclaré irrecevable le recours interjeté le 8 janvier 2010 par l'intéressée contre le courrier de l'Université du 8 décembre 2009, aux motifs que ledit courrier ne constituait pas une décision au sens de l'art. 4 de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA/GE) ni un refus de statuer, dans la mesure où il renvoyait à une décision existante,
qu'agissant par la voie du recours en matière de droit public contre l'arrêt précité du Tribunal administratif du 16 février 2010, X._ demande au Tribunal fédéral, subsidiairement à son recours contre l'arrêt du Tribunal administratif du 26 janvier 2010, de constater que l'Université n'a pas procédé à une nouvelle évaluation de son travail de maîtrise dans sa décision du 6 juillet 2009, de constater que, suite à l'annulation de la décision de l'Université du 24 août 2007 (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2P.209/2006 du 25 avril 2007), elle n'a pas de note à son travail de maîtrise, de constater que "la décision" de l'Université du 8 décembre 2009 consacre un déni de justice formel, ainsi que d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 16 février 2010 en renvoyant la cause à l'Université pour nouvelle décision,
qu'il n'y pas lieu, en l'espèce, de prononcer la jonction des deux causes 2C_251/2010 et 2C_252/2010,
que, par arrêt séparé de ce jour (2C_251/2010), le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours de l'intéressée contre l'arrêt du Tribunal administratif du 26 janvier 2010,
que, selon l'art. 83 let. t LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités, notamment en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d'exercice d'une profession,
que, dans la mesure où le litige au fond porte sur l'évaluation du travail de maîtrise de la recourante, le recours en matière de droit public est irrecevable en l'espèce,
que, dès lors, seule la voie du recours constitutionnel subsidiaire (cf. <ref-law>) pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>) est en principe ouverte,
que le Tribunal fédéral n'examine cependant de tels moyens que s'ils sont formulés conformément aux exigences de motivation qualifiées prévues à l'<ref-law> (en relation avec l'<ref-law>),
que la recourante reproche au Tribunal administratif, en substance, d'avoir violé son droit d'être entendue dans son arrêt du 16 février 2010 en refusant de reconnaître ou de discuter - en rapport avec le prétendu refus de statuer de l'Université du 8 décembre 2009 - la nature et la portée de la décision de l'Université du 6 juillet 2009, la privant ainsi du droit d'obtenir une nouvelle évaluation de son travail de maîtrise,
que, ce faisant, la recourante se livre à une critique appellatoire et irrecevable de l'arrêt attaqué, sans démontrer en quoi le Tribunal administratif aurait violé le droit lors de l'application de l'art. 4 LPA/GE, soit en retenant que ledit courrier de l'Université du 8 décembre 2009 ne constituait pas une décision au sens de cette disposition ni un refus de statuer de l'Université,
que, faute de motivation suffisant aux exigences légales précitées, le présent recours doit être déclaré irrecevable (cf. <ref-law>) et traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu de procéder à un échange d'écritures,
que, succombant, la recourante supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 1ère phrase et <ref-law>), | par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué à la recourante, à la Faculté des Sciences de l'Université, à l'Université de Genève et au Tribunal administratif du canton de Genève, 1ère section.
Lausanne, le 24 août 2010
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Zünd Charif Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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050175e9-6425-4f09-a9d9-bb8a03da8db4 | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. A._ SA (ci-après: A._ ou la Société), sise dans le canton de Genève, a pour but d'apporter à des entreprises commerciales une plus-value à travers des conseils et des formations. Elle est principalement active dans l'installation, la maintenance, le support et la formation d'un progiciel appelé "SAP"qui offre une gamme complète de solutions répondant aux besoins opérationnels de la gestion d'une entreprise, en particulier en matière de comptabilité, de logistique et de ressources humaines.
Le 26 juillet 2004, un ancien employé de la Société, intéressé à se libérer d'une clause de prohibition de concurrence, a dénoncé A._ à l'Office cantonal de l'emploi du canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal) au motif qu'elle pratiquait, pour une part de ses activités, la location de services sans être au bénéfice d'une autorisation au sens de la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services du 6 octobre 1989 (LSE; RS 823.11).
Sur la base de l'instruction à laquelle il a procédé, l'Office cantonal, par décision du 1er mars 2005, a sommé A._ de déposer une demande d'autorisation de pratiquer la location de services jusqu'au 30 avril 2005 et lui a formellement interdit d'offrir des services relevant de cette activité tant qu'elle ne serait pas en possession des autorisations nécessaires, sous la menace des sanctions prévues par les <ref-law> et 39 al. 1 lettre a LSE.
B. Saisi d'un recours contre la décision précitée, le Tribunal administratif du canton de Genève l'a rejeté, par arrêt du 30 mai 2006 et a imparti à A._ un délai de soixante jours pour déposer auprès de l'Office cantonal une demande de pratiquer la location de services. Se fondant sur les déclarations recueillies auprès d'employés, d'anciens employés et de représentants de certains clients de la Société, il a retenu que celle-ci avait pratiqué la location de services en tous cas avec deux de ses clients, les sociétés Skyguide SA et Philip Morris Europe SA/Philip Morris Products SA (ci-après: Philip Morris SA). Au surplus, la décision attaquée respectait les principes constitutionnels de l'égalité de traitement et de la liberté économique.
B. Saisi d'un recours contre la décision précitée, le Tribunal administratif du canton de Genève l'a rejeté, par arrêt du 30 mai 2006 et a imparti à A._ un délai de soixante jours pour déposer auprès de l'Office cantonal une demande de pratiquer la location de services. Se fondant sur les déclarations recueillies auprès d'employés, d'anciens employés et de représentants de certains clients de la Société, il a retenu que celle-ci avait pratiqué la location de services en tous cas avec deux de ses clients, les sociétés Skyguide SA et Philip Morris Europe SA/Philip Morris Products SA (ci-après: Philip Morris SA). Au surplus, la décision attaquée respectait les principes constitutionnels de l'égalité de traitement et de la liberté économique.
C. Agissant par la voie du recours de droit administratif, A._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 30 mai 2006 et de constater que ses activités ne constituent pas de la location de services au sens de la LSE. Elle invoque plusieurs violations de l'art. 12 al. 1 LSE en relation avec les art. 26 et 29 de l'ordonnance sur le service de l'emploi et la location de services du 16 janvier 1991 (OSE; RS 823.111).
Le Tribunal administratif persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L'Office cantonal et le Département fédéral de l'économie concluent au rejet du recours.
Les parties ont maintenu leurs conclusions au terme du second échange d'écritures ordonné en application de l'art. 110 al. 4 OJ. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 142).
1.1 L'arrêt attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Le présent recours doit dès lors être examiné au regard des dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ; <ref-law>).
1.2 Déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, contre un arrêt rendu en dernière instance cantonale et fondé sur le droit public fédéral, le présent recours, qui ne tombe pas sous le coup d'une des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ, est en principe recevable en vertu des art. 97 ss OJ, ainsi que de la règle particulière de l'art. 38 al. 1 lettre c LSE dans sa version en vigueur avant le 1er janvier 2007.
1.3 Au surplus, la recourante est atteinte par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée au sens de l'art. 103 lettre a OJ, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le recours.
1.3 Au surplus, la recourante est atteinte par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée au sens de l'art. 103 lettre a OJ, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le recours.
2. Selon l'art. 104 lettre a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral, qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 318; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 709), sans être lié par les motifs invoqués par les parties (art. 114 al. 1 in fine OJ; cf. <ref-ruling> consid. 1.3 p. 50). En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme en l'occurrence, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans cette décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplet ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ; <ref-ruling> consid. 2 p. 24). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ).
2. Selon l'art. 104 lettre a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral, qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 318; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 709), sans être lié par les motifs invoqués par les parties (art. 114 al. 1 in fine OJ; cf. <ref-ruling> consid. 1.3 p. 50). En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme en l'occurrence, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans cette décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplet ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ; <ref-ruling> consid. 2 p. 24). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ).
3. 3.1 A la suite de la dénonciation dont il a été saisi, l'Office cantonal a procédé à différentes mesures d'instruction pour déterminer si la recourante se livrait à des activités de location de services. Ces mesures l'ont amené à examiner les relations contractuelles nouées par la recourante avec différentes institutions ou sociétés, soit les Universités de Genève et Lausanne, l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne, Unicible, Philip Morris SA, Richemont International SA, Skyguide SA et Edipresse Publications SA. Au terme de son enquête, il est parvenu à la conclusion que la recourante exerçait certaines activités ne relevant pas de la location de services, mais qu'elle pratiquait également la location de services assujettie à autorisation, sans préciser quels étaient les clients qu'il considérait comme des locataires de services.
Pour sa part, le Tribunal administratif, après avoir entendu une employée, deux anciens employés et quatre représentants de clients de la recourante, soit de l'Université de Lausanne, de l'Université de Genève et des sociétés Richemont International SA et Skyguide SA, a retenu qu'il n'était pas possible de déterminer, à la seule lecture des contrats produits, si la recourante pratiquait la location de services mais qu'il ressortait des dépositions des témoins entendus et des déclarations écrites de B._, de Philip Morris SA, que la recourante avait exercé une activité de location de services en tous cas avec Skyguide SA et Philip Morris SA. En dépit de la formulation quelque peu sibylline utilisée par le Tribunal administratif - qui pourrait laisser croire que la recourante a loué les services de ses employés à d'autres sociétés ou institutions - il faut admettre que la qualification des prestations offertes à ces sociétés ou institutions exclut l'hypothèse d'une location de services et que seule demeure litigieuse celle des services fournis à Skyguide SA et Philip Morris SA.
3.2 L'art. 12 al. 1 LSE dispose que les employeurs (bailleurs de services) qui font commerce de céder à des tiers (entreprises locataires de services) les services de travailleurs doivent avoir obtenu une autorisation de l'Office cantonal du travail. L'art. 26 OSE précise qu'est réputé bailleur de services celui qui loue les services d'un travailleur à une entreprise locataire en abandonnant à celle-ci l'essentiel de ses pouvoirs de direction à l'égard du travailleur. Selon l'art. 27 al. 1 OSE, la location de services comprend le travail temporaire, la mise à disposition de travailleurs à titre principal (travail en régie) et la mise à disposition occasionnelle de travailleurs. A teneur de l'art. 29 OSE, fait commerce de location de services celui qui loue les services de travailleurs à des entreprises locataires de manière régulière et dans l'intention de réaliser un profit ou qui réalise par son activité de location de services un chiffre d'affaires annuel de 100'000 fr. au moins (al. 1). Exerce régulièrement une telle activité celui qui conclut avec les entreprises locataires, en l'espace de douze mois, plus de dix contrats de location de services portant sur l'engagement ininterrompu d'un travailleur individuel ou d'un groupe de travailleurs (al. 2).
Dans son Message du 27 novembre 1985 concernant la révision de la LSE (FF 185 III p. 581 ss), le Conseil fédéral apportait les précisions suivantes au sujet de la notion de location de services:
-:-
"La caractéristique principale de cette dernière est la cession à des fins lucratives, c'est-à-dire régulière et contre rémunération, de travailleurs à d'autres employeurs. [...] Il faut cependant distinguer le contrat de location de services du contrat d'entreprise ou de montage. La cession à l'entreprise locataire de services du droit de donner des instructions aux travailleurs engagés est une caractéristique de la location de services. Au contraire, l'entreprise de louage d'ouvrage ou l'entreprise de montage s'engage auprès du donneur d'ouvrage à produire quelque chose. Elle équipe les travailleurs et garde le droit de donner des instructions; le donneur d'ouvrage reste passif. Etant donné qu'il faut s'attendre à des tentatives de détourner la loi par le biais de "pseudo contrats de louage" et de "contrats de montage", la définition du 1er alinéa est intentionnellement large; elle implique que la loi est également applicable aux entreprises dont les travailleurs, sur la base de contrats d'entreprise ou de montage ou d'autres formes analogues, exécutent des travaux pour des tiers qui s'en chargent habituellement eux-mêmes, c'est-à-dire qui sont spécifiques à la branche (p. ex. travaux de construction dans le cas d'une entreprise de construction)".
Dans ses directives et commentaires relatifs à la LSE et à l'OSE, publiés en 2003, le Secrétariat d'Etat à l'économie relève que la distinction entre les contrats de mise à disposition de travailleurs et ceux qui visent l'offre d'une prestation de nature différente à effectuer auprès d'un tiers n'est pas aisée et qu'à cet égard, le nom que les parties donnent au contrat n'est pas déterminant; la distinction doit se faire dans chaque cas d'espèce, en s'appuyant sur le contenu du contrat, la description du poste et la situation du travail concrète dans l'entreprise locataire. Dans ce sens, il n'y a pas de contrat de location de services lorsque:
a) l'entreprise de mission n'a pas le pouvoir de direction;
b) le travailleur ne se sert pas des outils, du matériel et des instruments de l'entreprise de mission;
c) le travailleur ne travaille pas exclusivement au siège selon les horaires de travail de l'entreprise de mission;
d) le contrat conclu entre l'entrepreneur et l'entreprise de mission n'a pas pour objet primordial la facturation d'heures de travail, mais la réalisation d'un objectif clairement défini contre une certaine rémunération;
e) en cas de non réalisation de cet objectif, l'entrepreneur garantit à l'entreprise de mission des prestations réparatoires gratuites ou des réductions des honoraires.
e) en cas de non réalisation de cet objectif, l'entrepreneur garantit à l'entreprise de mission des prestations réparatoires gratuites ou des réductions des honoraires.
4. Dans un premier grief de violation de l'art. 12 al. 1 LSE, en relation avec l'art. 26 OSE, la recourante reproche au Tribunal administratif d'avoir renoncé à examiner les contrats conclus avec Skyguide SA et Philip Morris SA pour fonder son jugement sur la seule base des témoignages recueillis. S'il avait analysé la nature des obligations assumées par les parties à teneur de ces contrats, il serait parvenu à la conclusion que la recourante s'engageait à réaliser un ouvrage (contrat d'entreprise) ou à fournir un service défini (contrat de mandat) et que ses prestations, relevant du domaine de l'informatique, n'étaient pas spécifiques à la branche d'activité de ses clients, comme c'est le cas en matière de location de services.
L'arrêt entrepris retient qu'il n'est pas nécessaire ni utile d'examiner le contenu des contrats conclus par la recourante dès lors que l'Office cantonal avait admis qu'ils prévoyaient que la recourante veillait à la qualité des prestations de ses employés, qu'elle était pénalisée en cas de dépassement de délai et qu'à la lecture de ces documents, il n'était pas possible de conclure qu'elle pratiquait la location de services. Le Tribunal administratif a donc implicitement admis que, d'une manière générale, les prestations offertes contractuellement par la recourante ne relevaient pas de la location de services mais a néanmoins considéré, sur la foi des témoignages recueillis, que la recourante avait pratiqué, dans les faits, la location de services au profit de deux clients, les sociétés Skyguide SA et Philip Morris SA.
Le grief de la recourante n'est pas dénué de fondement dans la mesure où le Tribunal administratif, qui n'a évoqué ni la simulation, ni la fraude à la loi de la part des parties signataires des deux contrats litigieux, n'a guère développé les motifs pour lesquels ces contrats, qualifiés initialement de mandats ou de contrats d'entreprise, devaient, en fin de compte, être considérés comme des contrats de location de services. Le Tribunal administratif s'est au demeurant contenté de la production du projet de contrat proposé par la recourante à Skyguide SA et des contrats en anglais passés avec Philip Morris SA. Il convient donc d'analyser les relations juridiques nouées par la recourante avec ces deux sociétés, tant au regard du contenu des contrats signés que des modalités d'exécution de ceux-ci, telles qu'elles peuvent ressortir des déclarations et témoignages produits.
Le grief de la recourante n'est pas dénué de fondement dans la mesure où le Tribunal administratif, qui n'a évoqué ni la simulation, ni la fraude à la loi de la part des parties signataires des deux contrats litigieux, n'a guère développé les motifs pour lesquels ces contrats, qualifiés initialement de mandats ou de contrats d'entreprise, devaient, en fin de compte, être considérés comme des contrats de location de services. Le Tribunal administratif s'est au demeurant contenté de la production du projet de contrat proposé par la recourante à Skyguide SA et des contrats en anglais passés avec Philip Morris SA. Il convient donc d'analyser les relations juridiques nouées par la recourante avec ces deux sociétés, tant au regard du contenu des contrats signés que des modalités d'exécution de ceux-ci, telles qu'elles peuvent ressortir des déclarations et témoignages produits.
5. Dans un second grief de violation de l'art. 12 al. 1 LSE, toujours en relation avec l'art. 26 OSE, la recourante fait valoir que la nature des contrats conclus avec Skyguide SA et Philip Morris SA, ainsi que l'étendue de la responsabilité engagée, permettent d'exclure la simple location de services.
5.1 Dans l'offre qu'elle a présentée à Skyguide SA le 24 septembre 2003, la recourante proposait de mettre à la disposition de celle-ci sa connaissance et ses compétences pour mener à bien la mission de mise en oeuvre de la gestion de la formation sous SAP. Cette mission se composait d'un volume d'environ 15 jours, délivré selon le mode de régie, à la demande de Skyguide SA. Elle nécessitait un consultant fonctionnel, au prix journalier de 1'900 fr. et un consultant technique, au prix journalier de 1'450 fr., avec leur remplaçant respectif.
Plus concrètement, C._, responsable de SAP au sein de Skyguide SA, a exposé lors de sa déposition auprès du Tribunal administratif que la société avait eu besoin d'une réalisation particulière dans le cadre d'un projet en ressources humaines et qu'elle ne disposait pas des compétences internes pour procéder aux adaptations nécessaires. D'une manière générale, Skyguide SA confiait des mandats à des entreprises externes en cas de besoin d'une adaptation ou d'un paramétrage particulier dans son logiciel, en particulier lorsqu'il s'agissait d'intervenir sur une partie du module qu'elle ne maîtrisait pas suffisamment. Dans les missions de courte durée, elle attendait de l'intervenant qu'il résolve le problème qu'elle avait elle-même ciblé; elle surveillait son activité et pouvait lui donner des instructions.
Pour sa part, D._, employée de la recourante, au bénéfice d'une formation en ressources humaines, a expliqué lors de son audition par le juge délégué du Tribunal administratif qu'elle était intervenue auprès de Skyguide SA pour aider à installer un module précis de progiciel du client. Son intervention se limitait à des conseils et de la supervision, par demi-journée; elle vérifiait que la démarche, placée sous la responsabilité d'un chef de projet interne, soit cohérente et que le système soit fonctionnel. Elle a précisé que, pour toutes ses interventions, la recourante s'assurait que le client disposait des compétences d'utilisation du logiciel avant la fin de la mission et qu'elle préparait toujours une documentation détaillée.
Il découle donc de ces éléments que la recourante ne s'est pas limitée à offrir à Skyguide SA une simple location de services. Elle a au contraire mis à la disposition de sa cliente des compétences particulières dont Skyguide SA ne disposait pas à l'interne. Elle n'a pas seulement fourni des forces de travail dont sa cliente serait momentanément privée mais a apporté une plus-value dans un but bien défini; dans ce sens, elle a assumé une obligation de résultat et pas seulement de moyens. Le fait que le chef de projet était un employé de Skyguide SA, qui a pu être amené à donner des instructions et à exercer une certaine surveillance, n'est pas de nature à conférer aux prestations offertes par la recourante les caractéristiques d'une location de services. En outre, les conditions générales attachées aux commandes de Skyguide SA prévoient que la recourante fournit une garantie de ses prestations, en sa qualité de spécialiste. C._ a d'ailleurs relevé que Skyguide SA exigeait une telle garantie de la part des intervenants extérieurs. Enfin, l'affirmation de ce témoin selon laquelle Skyguide SA n'engageait jamais du personnel temporaire, ainsi que la prise en charge par la recourante des heures de travail nécessaires au remplaçant de l'un de ses collaborateurs pour se familiariser avec le programme SAP de la cliente constituent des indices qui renforcent la thèse de la recourante.
Les prestations offertes par la recourante à Skyguide SA ne relèvent donc pas de la location de services.
5.2 Bien qu'il ait admis que la recourante fournissait à ses clients de l'expertise, de la formation et du transfert de compétences - et non pas uniquement de la simple main-d'oeuvre - le Tribunal administratif a toutefois considéré que la recourante avait également pratiqué la location de services dans ses relations contractuelles avec Philip Morris SA. Il s'est essentiellement fondé sur la déposition de deux témoins, E._ et F._, anciens employés de la recourante, ainsi que sur la réponse écrite donnée le 31 août 2004 aux questions de l'Office cantonal par B._, IS Manager Swiss SAP Systems auprès de Philip Morris SA. Il importe donc de déterminer si les explications recueillies suffisent, au regard des relations contractuelles liant les parties, des obligations à assumer et des prestations offertes par la recourante, pour affirmer que celle-ci n'est intervenue auprès de Philip Morris SA qu'en qualité de simple bailleur de services.
5.2.1 Dans un premier contrat conclu en 2001, la recourante s'est engagée à fournir des prestations de soutien et de conseil en relation avec l'adaptation du module de gestion SAP R/3 pour les systèmes existants au quartier général de Philip Morris SA. En sa qualité de consultant indépendant, la recourante assumait seule la responsabilité de son personnel et devait remédier au plus vite à tout problème qui pourrait survenir en relation avec le travail de ce dernier; elle s'engageait ainsi à fournir deux employés compétents pour les services requis par Philip Morris SA, l'un du 1er octobre au 18 décembre 2001, au tarif de 1'500 fr. la journée, l'autre du 20 août au 31 décembre 2001, au tarif quotidien de 2'000 fr. Le contrat signé en 2002 prévoyait la collaboration de la recourante aux activités SAP ressources humaines relatives aux projets SHARP suisse. Elle mettait à disposition de la Compagnie deux personnes particulièrement compétentes pour les tâches requises, l'une pour une période de quarante jours maximum à raison de 1'700 fr. par jour et l'autre pendant 30 jours maximum à raison de 2'200 fr. par jour. La mission de ces deux personnes a été prolongée pour la période du 1er mars au 31 décembre 2003, au tarif journalier de 1'600 fr. et 2'000 fr., respectivement, dans deux contrats, datés des 27 juillet et 6 août 2003. Ces contrats obligeaient la recourante à fournir, selon les spécifications fournies par Philip Morris SA, des services en matière de développement et/ou entretien des systèmes en ressources humaines SAP, de conseil et d'assistance, de développement des fonctions, de coordination et de formation. Ils contenaient une clause selon laquelle la recourante s'engageait à remettre périodiquement à Philip Morris SA des rapports sur l'état d'avancement de ses travaux dans une forme agréée par celle-ci. Les quatre contrats conclus avec Philip Morris SA prévoyaient également l'obligation pour la recourante d'indemniser sa cliente des dommages que ses employés pourraient occasionner dans l'exercice de leur activité professionnelle, notamment en cas de perte de données.
L'examen des contrats en cause laisse donc apparaître que la recourante a offert des prestations de pointe en matière informatique, incluant non seulement du conseil et de l'assistance, mais également des activités de développement, de coordination et de formation. L'étendue et la spécificité de ces activités justifient probablement le tarif élevé qui a été convenu. Les prestations de la recourante étaient par ailleurs fournies dans un but bien défini, arrêté d'entente avec Philip Morris SA, et selon un programme préétabli dont la recourante devait rendre compte. Il ressort également des documents en question que Philip Morris SA s'est réservé la faculté de donner des instructions quant au déroulement des opérations et de garder la maîtrise du projet. En matière de responsabilité, la recourante a pris des engagement d'indemnisation en cas de dommages causés par ses collaborateurs. Philip Morris SA gardait ainsi la haute main sur l'opérateur et sur son système SAP, tout en considérant A._ comme le prestataire de services dont elle est seule responsable.
5.2.2 E._ a expliqué qu'elle était intervenue dans le cadre de l'installation du progiciel SAP de Philip Morris SA en deux temps. Dans un premier temps, elle s'est occupée de la mise en place de la sécurité sur le système global, en rédigeant un projet qui structurait les autorisations d'accès. Elle a ensuite testé la programmation effectuée par Philip Morris SA à New York et a transmis les modifications à faire. Pendant cette phase, elle se référait régulièrement à son supérieur auprès de la recourante. Dans un deuxième temps, l'intéressée a participé à l'intervention sur le système suisse de Philip Morris SA, qui mobilisait une quinzaine de personnes, soit deux à quatre employés de la recourante, les autres étant des collaborateurs de Philip Morris SA. Elle rencontrait régulièrement ses collègues de travail, à raison d'une fois par mois. En tant que consultante, E._ proposait des solutions et Philip Morris SA opérait les choix stratégiques qu'elle-même mettait en oeuvre par la suite. Pendant toute la durée de sa mission, elle a reçu des instructions générales du chef de projet de Philip Morris SA, à qui elle s'adressait en cas de besoin. Ses supérieurs hiérarchiques au sein de la recourante connaissaient sa mission au début, moins par la suite. Pendant sa maladie, son salaire avait été payé intégralement par A._ qui l'avait remplacée auprès de Philip Morris SA.
F._, dont le Tribunal administratif a considéré que ses déclarations devaient être examinées avec prudence dans la mesure où il travaillait dans une société concurrente avec laquelle la recourante était en procès, a exposé que son rôle auprès de Philip Morris SA avait essentiellement consisté en des activités de support, avec des demandes occasionnelles d'améliorations de données existantes et de formation à l'usage de collaborateurs de Philip Morris SA. S'il avait des contacts tous les deux mois avec l'ensemble de l'équipe de la recourante, ainsi qu'avec son responsable au sein de celle-ci, il travaillait sous la responsabilité du client. Philip Morris SA conservait la maîtrise de son progiciel et disposait des compétences à l'interne, mais n'avait pas le personnel suffisant pour assurer la maintenance de façon indépendante.
Dans sa réponse du 31 août 2004, B._, en sa qualité de responsable de la mise en place du progiciel SAP chez Philip Morris SA, a relevé que la recourante n'avait pas eu la maîtrise générale des moyens techniques et de la planification des activités liées à la mise en place des fonctionnalités du progiciel SAP, que Philip Morris SA avait pour habitude de conserver en interne la gestion et la responsabilité des activités informatiques, qu'il lui semblait ainsi difficile pour A._ de pouvoir garantir un résultat et que le rôle de la recourante s'était limité à fournir du personnel tenu d'utiliser les environnements informatiques, les outils et les méthodes de travail de Philip Morris SA.
Les témoignages recueillis confirment que Philip Morris SA avait conservé à l'interne la maîtrise et la planification du projet auquel la recourante a participé. Si E._ a développé une activité créative, en proposant des solutions devant faciliter les choix stratégiques de Philip Morris SA, F._ a décrit une activité principale plus restreinte, qu'il a assimilée à la mise à disposition de ressources plutôt que de compétences. Même si la recourante organisait régulièrement des rencontres des différents intervenants auprès de Philip Morris SA, elle s'était progressivement détachée du contrôle de la mission confiée à ses employés. Cette circonstance a amené B._ à considérer que le rôle de la recourante s'était limité à fournir du personnel et à douter que la recourante ait été tenue par une obligation de résultat.
5.2.3 Les déclarations de B._ et, dans une moindre mesure, de F._, prises isolément, sont de nature à établir l'existence de relations juridiques relevant ou s'approchant de la location de services. En effet, la mise à disposition de personnel placé sous la seule responsabilité du locataire de services, en dehors de tout contrôle d'un bailleur tenu à une simple obligation de moyens, sont caractéristiques de ce type de prestations. Les propos de B._ doivent cependant être appréciés au regard de l'ensemble des relations contractuelles établies. La perception que les clients de la recourante peuvent avoir de la nature des prestations offertes et de leur qualification juridique peut en effet se révéler quelque peu réductrice. C'est ainsi que G._, d'Edipresse Publications SA, a tenu des propos analogues à ceux de B._ sans que le Tribunal administratif qualifie pour autant les services fournis par la recourante à cette cliente de location de services. Les explications de B._ présentent en outre certaines contradictions avec la définition des tâches confiées à teneur des contrats conclus, à l'élaboration desquels il a participé et qu'il a lui-même ratifiés après examen des services juridiques de Philip Morris SA. Cela peut notamment s'expliquer par le fait qu'il entendait valoriser son propre rôle de responsable du projet SAP. Quoi qu'il en soit, il est établi que la recourante a été associée dès le départ à un projet pour lequel elle devait fournir des prestations prédéfinies. Il était notamment prévu que la recourante rende régulièrement compte de l'état d'avancement de sa mission. Elle a d'ailleurs organisé, à intervalles réguliers, des rencontres réunissant ses intervenants dans le projet de Philip Morris SA, dans le souci de s'assurer de la bonne exécution des services promis. Les obligations assumées par la recourante dépassaient donc celles qu'instaure une simple location de services. Dans ces conditions, on ne saurait admettre que la recourante n'était tenue à aucune obligation de résultat et qu'elle avait abandonné le contrôle de ses collaborateurs.
Les affirmations de F._, selon lesquelles la recourante fournissait essentiellement des forces de travail en support et Philip Morris SA disposait à l'interne des compétences pour assumer les tâches dévolues aux employés de la recourante, ne sont guère convaincantes. L'intéressé a d'ailleurs admis qu'il avait été occasionnellement chargé de travaux d'améliorations de données existantes et de formation à l'usage des collaborateurs de Philip Morris SA. En outre, le besoin de cette société de s'adjoindre certaines compétences dont elle était dépourvue ressort clairement des contrats qu'elle a passés.
Il n'est pas contesté que les employés de la recourante travaillaient sous la direction d'un chef de projet interne, qui leur donnait les instructions générales nécessaires à l'exécution de leur mission. Cette circonstance, caractéristique du souci de Philip Morris SA de conserver la maîtrise du projet initié, ne suffit cependant pas à qualifier les prestations de la recourante de location de services. Pas plus que l'obligation faite aux employés de la recourante de respecter les méthodes de travail et les procédures de l'entreprise. De telles modalités d'exécution ne sont pas propres à la location de services, mais se retrouvent aussi dans les contrats d'entreprise ou de mandat.
Il faut voir également dans la responsabilité encourue par la recourante un indice excluant la simple location de services. La responsabilité du bailleur de services est en effet limitée au choix diligent du personnel délégué; en s'engageant contractuellement à réparer tout dommage causé par ses employés, notamment en cas de perte de données, la recourante a assumé une responsabilité plus étendue. De la même manière, les dispositions prises par la recourante pour remédier à ses frais aux conséquences de l'incapacité de travail dont E._ a été victime pendant sa mission ne peut s'expliquer que par le souci de la recourante de répondre à une obligation de résultat, préoccupation généralement étrangère à la simple mise à disposition de forces de travail.
En dépit des dépositions et déclarations recueillies qui pourraient, à première vue, permettre de qualifier les prestations de la recourante de location de services, il faut admettre qu'au vu de l'ensemble des circonstances, ces prestations ont dépassé celles offertes par un bailleur de services et que les relations contractuelles établies avec Philip Morris SA ne justifient pas l'assujettissement de la recourante à la LSE.
5.3 L'arrêt entrepris doit en conséquence être réformé dans ce sens. Il est dès lors superflu d'examiner le grief de violation de l'art. 12 al. 1 LSE en relation avec l'art. 29 OSE (critère quantitatif de l'activité déterminant l'assujettissement à la LSE).
5.3 L'arrêt entrepris doit en conséquence être réformé dans ce sens. Il est dès lors superflu d'examiner le grief de violation de l'art. 12 al. 1 LSE en relation avec l'art. 29 OSE (critère quantitatif de l'activité déterminant l'assujettissement à la LSE).
6. Vu ce qui précède, le recours doit être admis et l'arrêt attaqué réformé en ce sens que la recourante n'est pas assujettie à la LSE du fait des relations juridiques nouées avec Skyguide SA et Philip Morris SA.
Le présent arrêt est rendu sans frais (art. 156 al. 1 et 2 OJ).
Succombant, le canton de Genève devra verser à la recourante une indemnité à titre de dépens (art. 159 al. 1 OJ).
En ce qui concerne la procédure cantonale, il appartiendra au Tribunal administratif de statuer à nouveau sur les frais et de fixer les dépens dus à la recourante (art. 157 et 159 al. 6 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis.
1. Le recours est admis.
2. L'arrêt du Tribunal administratif du canton de Genève du 30 mai 2006 est réformé en ce sens que la recourante A._ SA n'est pas assujettie à la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services du fait des relations juridiques nouées avec Skyguide SA et Philip Morris SA.
2. L'arrêt du Tribunal administratif du canton de Genève du 30 mai 2006 est réformé en ce sens que la recourante A._ SA n'est pas assujettie à la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services du fait des relations juridiques nouées avec Skyguide SA et Philip Morris SA.
3. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
3. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
4. Le canton de Genève versera à la recourante une indemnité de 6'000 fr. à titre de dépens.
4. Le canton de Genève versera à la recourante une indemnité de 6'000 fr. à titre de dépens.
5. Il appartiendra au Tribunal administratif de statuer à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
5. Il appartiendra au Tribunal administratif de statuer à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
6. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, à l'Office cantonal de l'emploi et au Tribunal administratif du canton de Genève, ainsi qu'au Département fédéral de l'économie.
Lausanne, le 30 avril 2007
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['de205a02-6185-41f7-a7a8-69eb28f85bfe', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', 'd5ad94dc-707a-4453-9cb9-2f531c7bace5', '985ff518-bb03-4423-afcb-c0decaf7e259', '0c222fc3-482c-49e8-ba5e-45b1e57bea66'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
05022566-d6ac-4b40-ba89-fe4c4020722e | 2,005 | it | Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
1. B._ e C.E._ compongono la comunione ereditaria fu A._. Con sentenza del 23 febbraio 2005 il Tribunale distrettuale Moesa ha condannato per appropriazione indebita, commessa a danno della fu A._, C.E._, quale autrice del reato, e D.E._, quale complice. In tale sentenza, l'azione adesiva inoltrata da B._ è stata rinviata al foro civile.
Quest'ultimo punto della sentenza penale è stato impugnato in nome della comunione ereditaria fu A._ con un appello con cui veniva chiesto che i coniugi E._ siano condannati a rifondere in solido fr. 97'055,80 e che la coerede C.E._ sia condannata ad un ulteriore pagamento di fr. 14'058.--. Nel ricorso cantonale è pure stata chiesta l'assistenza giudiziaria, incluso il gratuito patrocinio.
Quest'ultimo punto della sentenza penale è stato impugnato in nome della comunione ereditaria fu A._ con un appello con cui veniva chiesto che i coniugi E._ siano condannati a rifondere in solido fr. 97'055,80 e che la coerede C.E._ sia condannata ad un ulteriore pagamento di fr. 14'058.--. Nel ricorso cantonale è pure stata chiesta l'assistenza giudiziaria, incluso il gratuito patrocinio.
2. Con ordinanza 26 aprile 2005 la Presidenza del Tribunale cantonale dei Grigioni ha respinto la domanda di assistenza giudiziaria e ha invitato B._ a fornire un deposito di fr. 1'500.--. Il giudice cantonale ha reputato dato il presupposto dell'indigenza, ma ha ritenuto che l'appello non aveva possibilità di esito favorevole, poiché l'azione adesiva non può essere giudicata nella sede penale a causa dei numerosi problemi processuali e dell'incompletezza degli atti, che non permettono di emanare un giudizio definitivo sull'azione. L'autorità cantonale ha segnatamente reputato che vi sia stata un'inammissibile mutazione di parte, atteso che in prima istanza l'azione era stata presentata da B._, mentre l'appello è stato inoltrato dalla comunione ereditaria. L'autorità cantonale ha poi ripreso le incertezze sulla validità della nomina della rappresentante degli eredi già espresse nel giudizio penale, perché nutre dubbi sull'imparzialità dell'autorità di nomina e perché quale rappresentante, nonostante la situazione di conflitto fra i due eredi, non è stata designata una persona indipendente, ma la patrocinatrice di uno di loro. Ha infine ritenuto che nemmeno la liquidità del credito emerga dal fascicolo processuale, atteso che C.E._ ha affermato di aver utilizzato una parte della somma prelevata dal conto della defunta zia per i bisogni di quest'ultima.
2. Con ordinanza 26 aprile 2005 la Presidenza del Tribunale cantonale dei Grigioni ha respinto la domanda di assistenza giudiziaria e ha invitato B._ a fornire un deposito di fr. 1'500.--. Il giudice cantonale ha reputato dato il presupposto dell'indigenza, ma ha ritenuto che l'appello non aveva possibilità di esito favorevole, poiché l'azione adesiva non può essere giudicata nella sede penale a causa dei numerosi problemi processuali e dell'incompletezza degli atti, che non permettono di emanare un giudizio definitivo sull'azione. L'autorità cantonale ha segnatamente reputato che vi sia stata un'inammissibile mutazione di parte, atteso che in prima istanza l'azione era stata presentata da B._, mentre l'appello è stato inoltrato dalla comunione ereditaria. L'autorità cantonale ha poi ripreso le incertezze sulla validità della nomina della rappresentante degli eredi già espresse nel giudizio penale, perché nutre dubbi sull'imparzialità dell'autorità di nomina e perché quale rappresentante, nonostante la situazione di conflitto fra i due eredi, non è stata designata una persona indipendente, ma la patrocinatrice di uno di loro. Ha infine ritenuto che nemmeno la liquidità del credito emerga dal fascicolo processuale, atteso che C.E._ ha affermato di aver utilizzato una parte della somma prelevata dal conto della defunta zia per i bisogni di quest'ultima.
3. Il 17 maggio 2005 i componenti della comunione ereditaria fu A._ hanno presentato un ricorso di diritto pubblico con cui chiedono, previa concessione dell'effetto sospensivo, l'annullamento della predetta ordinanza della Presidenza del Tribunale cantonale dei Grigioni. Essi postulano altresì la concessione dell'assistenza giudiziaria per la sede federale. Invocano sia un'applicazione arbitraria delle norme del Codice di procedura civile grigione attinenti all'assistenza giudiziaria, sia una violazione dell'<ref-law>, e contestano che la causa sia priva di possibilità di esito favorevole. Negano che vi sia stato un cambiamento di parte: trattandosi di un caso di urgenza, B._ poteva rappresentare da solo la comunione ereditaria per la quale aveva chiesto il risarcimento con l'azione adesiva in sede penale. Affermano che la nomina della rappresentante degli eredi - rimasta incontestata - è avvenuta in modo conforme alla legge e che i dubbi espressi nella decisione impugnata non costituiscono un motivo per rifiutare l'assistenza giudiziaria. Rimproverano all'autorità cantonale di aver violato l'obbligo di motivare la sua decisione, perché essa non avrebbe nemmeno indicato le ragioni che la fanno dubitare dell'imparzialità del vicepresidente e del segretario del Tribunale di circolo. Contestano altresì che il credito non sia liquido e si lamentano del fatto che l'intero anticipo spese sia stato chiesto a B._. Ritengono infine che la richiesta di un deposito porti a un diniego di giustizia formale e materiale, perché impedisce che la pretesa civile venga giudicata.
Il presidente della II Corte civile ha conferito effetto sospensivo al ricorso con decreto 24 maggio 2005.
Il presidente della II Corte civile ha conferito effetto sospensivo al ricorso con decreto 24 maggio 2005.
4. In linea di principio soltanto l'insieme degli eredi è abilitato a far valere i diritti di una comunione ereditaria esercitando un ricorso di diritto pubblico. Sussiste tuttavia la possibilità che per conto della comunione ereditaria agisca, come nella fattispecie, un rappresentante ai sensi dell'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3). Diretto contro una decisione emanata dall'ultima istanza cantonale in materia di assistenza giudiziaria per l'asserita violazione di diritti costituzionali, il tempestivo ricorso di diritto pubblico è - per costante giurisprudenza (<ref-ruling> consid. 1 con rinvii) - in linea di principio ammissibile.
4. In linea di principio soltanto l'insieme degli eredi è abilitato a far valere i diritti di una comunione ereditaria esercitando un ricorso di diritto pubblico. Sussiste tuttavia la possibilità che per conto della comunione ereditaria agisca, come nella fattispecie, un rappresentante ai sensi dell'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3). Diretto contro una decisione emanata dall'ultima istanza cantonale in materia di assistenza giudiziaria per l'asserita violazione di diritti costituzionali, il tempestivo ricorso di diritto pubblico è - per costante giurisprudenza (<ref-ruling> consid. 1 con rinvii) - in linea di principio ammissibile.
5. 5.1 Vista la sua natura formale, deve innanzi tutto essere esaminata la censura con cui viene lamentata un'inesistente motivazione della decisione impugnata sui dubbi espressi in merito all'imparzialità del vicepresidente e del segretario del Tribunale di circolo che hanno sottoscritto il decreto di nomina della rappresentante degli eredi.
5.2 La giurisprudenza ha dedotto dal diritto di essere sentito, codificato nell'<ref-law>, l'obbligo dell'autorità di motivare le proprie decisioni. Una decisione risulta essere sufficientemente motivata, allorquando la parte interessata è messa nelle condizioni di rendersi conto della sua portata e di poter far uso con piena cognizione di causa dei rimedi di diritto a sua disposizione. Per questa ragione è sufficiente che l'autorità menzioni, almeno brevemente, i motivi che l'hanno spinta a decidere in un senso piuttosto che in un altro. Essa non deve per contro pronunciarsi su tutti gli argomenti sottopostile, ma può occuparsi delle sole circostanze rilevanti per il giudizio, atte ad influire sulla sua decisione (<ref-ruling> consid. 2b con rinvii).
5.3 In concreto, la decisione impugnata indica che "a ragione il Tribunale del distretto di Moesa ha espresso anche dei dubbi quanto all'imparzialità del vicepresidente di circolo, che ha deciso e del suo segretario". In tale modo l'autorità cantonale ha fatto propria la motivazione contenuta alla pagina 9 della sentenza penale oggetto dell'appello - e quindi conosciuta dai ricorrenti -, la quale indica che entrambi erano "già coinvolti, con ruoli differenti, nel processo penale" e menziona esplicitamente tali ruoli. Ne segue che la censura è meramente pretestuosa e si rivela manifestamente infondata.
5.3 In concreto, la decisione impugnata indica che "a ragione il Tribunale del distretto di Moesa ha espresso anche dei dubbi quanto all'imparzialità del vicepresidente di circolo, che ha deciso e del suo segretario". In tale modo l'autorità cantonale ha fatto propria la motivazione contenuta alla pagina 9 della sentenza penale oggetto dell'appello - e quindi conosciuta dai ricorrenti -, la quale indica che entrambi erano "già coinvolti, con ruoli differenti, nel processo penale" e menziona esplicitamente tali ruoli. Ne segue che la censura è meramente pretestuosa e si rivela manifestamente infondata.
6. 6.1 Fra i requisiti formali del ricorso di diritto pubblico, va evidenziato l'obbligo di motivazione (art. 90 cpv. 1 lett. b OG), particolarmente severo: poiché tale rimedio di diritto non rappresenta la mera continuazione del procedimento cantonale, ma - conformemente al suo carattere di rimedio straordinario - si definisce invece quale procedimento a sé stante, destinato all'esame di atti cantonali secondo ben determinate prospettive giuridiche (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 1c), il ricorrente è chiamato a formulare le proprie censure in termini chiari e dettagliati. Egli deve spiegare in cosa consista la violazione ed in quale misura i propri diritti costituzionali siano stati lesi (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 120 con rinvii, 185 consid. 1.6 pag. 189). Per sostanziare convenientemente la censura di arbitrio non è sufficiente criticare la decisione impugnata come si farebbe di fronte ad una superiore Corte di appello con completa cognizione in fatto e in diritto (<ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling> consid. 7a pag. 312; <ref-ruling> consid. 3a pag. 373; <ref-ruling> consid. 4b pag. 12), atteso che una sentenza non è arbitraria per il solo motivo che un'altra soluzione sarebbe sostenibile o addirittura preferibile, bensì è necessario mostrare e spiegare perché il giudizio attaccato sia manifestamente insostenibile, in aperto contrasto con la situazione effettiva, fondato su una svista manifesta oppure in urto palese con il sentimento di giustizia ed equità. Giova ricordare che il Tribunale federale annulla la decisione cantonale quando essa risulti insostenibile non solo nella motivazione, bensì anche nel risultato (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 9; <ref-ruling> consid. 2b pag. 56, con rinvii; <ref-ruling> consid. 4a pag. 5).
6.2 Nella fattispecie i ricorrenti non affermano - a giusta ragione (v., con riferimento all'<ref-law>, <ref-ruling> consid. 2.2.2) - che il diritto cantonale o quello costituzionale prevedano che l'assistenza giudiziaria debba pure essere concessa per procedure prive di possibilità di esito favorevole. Essi si limitano però ad apoditticamente affermare che il rinvio al foro civile da parte del giudice penale era ingiustificato, che l'autorità cantonale avrebbe a torto dichiarato destinato all'insuccesso il loro appello e, nonostante il fatto che la decisione impugnata indichi che vi sono "numerosi problemi processuali, per il cui schiarimento l'azione adesiva nell'ambito di un processo penale non è idonea", non menzionano né le disposizioni del diritto cantonale che permettono di far valere in un processo penale delle pretese civili, né espongono con una precisa argomentazione le condizioni previste da tale diritto affinché il giudice penale sia tenuto a statuire su tali pretese civili e non possa invece rinviare l'azione adesiva al giudice civile. Il rinvio all'art. 9 della legge federale concernente l'aiuto alle vittime di reati contenuto nel ricorso è infatti senza pertinenza nel caso concreto, trattandosi di un reato patrimoniale che non conferisce qualità di vittima ai sensi di tale legge (<ref-ruling> consid. 1b). Anche l'apodittica affermazione secondo cui tale norma dovrebbe essere applicata per analogia è del tutto insufficiente per soddisfare le esigenze di motivazione previste dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG.
In sostanza, l'argomentazione ricorsuale si esaurisce nella contestazione dei tre motivi (cambiamento di parte, dubbi sulla validità della procedura di nomina della rappresentante degli eredi, credito non liquido) indicati dall'autorità cantonale a sostegno del rifiuto dell'assistenza giudiziaria. Limitandosi a una siffatta motivazione i ricorrenti sembrano misconoscere che anche qualora la critica ricorsuale dovesse rivelarsi fondata, essi avrebbero unicamente palesato che tali tre argomentazioni contenute nella decisione impugnata sono insostenibili, ma non avrebbero ancora validamente censurato che, contrariamente a quanto ritenuto dall'autorità cantonale, in virtù del diritto procedurale cantonale il giudice penale non poteva rinviare al giudice ordinario la loro azione adesiva. Si può del resto osservare che già dal tenore dell'art. 131 cpv. 3 della legge grigione sulla giustizia penale, richiamato nella decisione impugnata, risulta che il giudice penale dispone di un ampio margine di apprezzamento per stabilire se siano dati i presupposti per emanare un giudizio sulle pretese civili. Visto l'obbligo di motivazione imposto ai ricorrenti dall'OG, il Tribunale federale non può però evidentemente esso stesso ricercare la corretta applicazione di una normativa cantonale nemmeno invocata nel gravame.
In sostanza, l'argomentazione ricorsuale si esaurisce nella contestazione dei tre motivi (cambiamento di parte, dubbi sulla validità della procedura di nomina della rappresentante degli eredi, credito non liquido) indicati dall'autorità cantonale a sostegno del rifiuto dell'assistenza giudiziaria. Limitandosi a una siffatta motivazione i ricorrenti sembrano misconoscere che anche qualora la critica ricorsuale dovesse rivelarsi fondata, essi avrebbero unicamente palesato che tali tre argomentazioni contenute nella decisione impugnata sono insostenibili, ma non avrebbero ancora validamente censurato che, contrariamente a quanto ritenuto dall'autorità cantonale, in virtù del diritto procedurale cantonale il giudice penale non poteva rinviare al giudice ordinario la loro azione adesiva. Si può del resto osservare che già dal tenore dell'art. 131 cpv. 3 della legge grigione sulla giustizia penale, richiamato nella decisione impugnata, risulta che il giudice penale dispone di un ampio margine di apprezzamento per stabilire se siano dati i presupposti per emanare un giudizio sulle pretese civili. Visto l'obbligo di motivazione imposto ai ricorrenti dall'OG, il Tribunale federale non può però evidentemente esso stesso ricercare la corretta applicazione di una normativa cantonale nemmeno invocata nel gravame.
7. 7.1 Infine, secondo i ricorrenti, l'autorità cantonale sarebbe caduta nell'arbitrio per aver chiesto l'intero anticipo di fr. 1'500.-- a un solo erede invece di ripartire il deposito per le spese presunte del processo fra entrambi i membri della comunione ereditaria, come sarebbe invece previsto dall'art. 38 del Codice di procedura civile grigione.
7.2 La decisione impugnata pare effettivamente essere contraddittoria su questo punto: infatti, pur indicando che l'appello è stato presentato dai componenti della comunione ereditaria, l'autorità cantonale ha invitato solo uno dei due eredi a versare un deposito legale. Tale apparente contraddizione non basta tuttavia per accogliere il gravame, atteso che la giurisprudenza sviluppata in applicazione dell'art. 88 OG e concernente la legittimazione a proporre un ricorso di diritto pubblico esige, tranne eccezioni che in concreto non si verificano, l'esistenza di un interesse pratico (e attuale) all'esame delle censure sollevate (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 1a).
In concreto, lo stesso atto di ricorso indica espressamente che l'erede estraneo all'appropriazione indebita commessa nei confronti della decuius non poteva ottenere "il consenso della coerede ad un'azione che la vedeva coinvolta quale creditrice e debitrice nel contempo". In altre parole, anche il rimedio in esame parte esplicitamente dal presupposto che unicamente l'erede, che è effettivamente stato invitato a fornire l'anticipo spese, sia realmente interessato al successo dell'azione civile e quindi, di riflesso, all'emanazione di una sentenza di merito sull'appello inoltrato al Tribunale cantonale dei Grigioni. In queste circostanze, non si vede, né i ricorrenti spiegano in cosa consista il loro interesse pratico a lamentarsi del fatto che la coerede, la quale per stessa ammissione ricorsuale non solo non ha alcuna convenienza a che il rimedio cantonale venga accolto, ma avrebbe addirittura un tornaconto dalla reiezione dell'azione adesiva, sia pure invitata a versare il deposito legale. I ricorrenti - a ragione - nemmeno sostengono che qualora il Tribunale cantonale avesse operato la desiderata ripartizione, sarebbe sufficiente che uno di loro paghi fr. 750.-- per soddisfare la domanda di versamento dell'anticipo spese. Ne segue che questa censura si rivela inammissibile per carenza di legittimazione. Altrettanto pretestuoso si appalesa l'asserito diniego di giustizia formale e materiale, lamentato dai ricorrenti per il fatto che, negata l'assistenza giudiziaria, sia stato chiesto un deposito legale. La richiesta di un anticipo spese è semplicemente la conseguenza della reiezione della domanda di assistenza giudiziaria.
In concreto, lo stesso atto di ricorso indica espressamente che l'erede estraneo all'appropriazione indebita commessa nei confronti della decuius non poteva ottenere "il consenso della coerede ad un'azione che la vedeva coinvolta quale creditrice e debitrice nel contempo". In altre parole, anche il rimedio in esame parte esplicitamente dal presupposto che unicamente l'erede, che è effettivamente stato invitato a fornire l'anticipo spese, sia realmente interessato al successo dell'azione civile e quindi, di riflesso, all'emanazione di una sentenza di merito sull'appello inoltrato al Tribunale cantonale dei Grigioni. In queste circostanze, non si vede, né i ricorrenti spiegano in cosa consista il loro interesse pratico a lamentarsi del fatto che la coerede, la quale per stessa ammissione ricorsuale non solo non ha alcuna convenienza a che il rimedio cantonale venga accolto, ma avrebbe addirittura un tornaconto dalla reiezione dell'azione adesiva, sia pure invitata a versare il deposito legale. I ricorrenti - a ragione - nemmeno sostengono che qualora il Tribunale cantonale avesse operato la desiderata ripartizione, sarebbe sufficiente che uno di loro paghi fr. 750.-- per soddisfare la domanda di versamento dell'anticipo spese. Ne segue che questa censura si rivela inammissibile per carenza di legittimazione. Altrettanto pretestuoso si appalesa l'asserito diniego di giustizia formale e materiale, lamentato dai ricorrenti per il fatto che, negata l'assistenza giudiziaria, sia stato chiesto un deposito legale. La richiesta di un anticipo spese è semplicemente la conseguenza della reiezione della domanda di assistenza giudiziaria.
8. Da quanto precede discende che il ricorso, nella minima parte in cui si rivela ammissibile, risulta manifestamente infondato e dev'essere respinto. Non avendo l'impugnativa fin dall'inizio alcuna possibilità di esito favorevole, pure la domanda di assistenza giudiziaria per la sede federale dev'essere respinta (art. 152 cpv. 1 OG). Atteso che il presente gravame è stato inoltrato dalla rappresentante ai sensi dell'<ref-law> degli eredi debitamente autorizzata, la tassa di giustizia è posta in solido a carico di questi. | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La domanda di assistenza giudiziaria è respinta.
2. La domanda di assistenza giudiziaria è respinta.
3. La tassa di giustizia di fr. 1'500.-- è posta a carico dei ricorrenti in solido.
3. La tassa di giustizia di fr. 1'500.-- è posta a carico dei ricorrenti in solido.
4. Comunicazione alla rappresentante e patrocinatrice dei ricorrenti e alla Presidenza del Tribunale cantonale dei Grigioni. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['efd7eeac-87b6-4b2d-afaa-bf06e251786d', 'c60d2380-f4f7-4a9b-990a-c62e15808131', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '1b6b5106-14f9-4764-9c38-225809eafe94', '8f3a1141-4bf6-4680-bfd9-6b14d1cbd66d', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a', 'fb02adae-a2c0-4c27-ab9f-65afcc215d25', '7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', 'e313777c-2320-4bf2-b516-e1637683a0cc', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '91e51750-c4f3-48e2-8489-b3c5818c8ac6', 'bb2d164f-8ecf-4677-a279-c35c7633b1b5', '175127d8-e0be-4682-9826-c3586dd17ceb'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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050274b3-1fa5-4593-ae97-7d19f8a9465f | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. S._ (geboren 1934) war 1996 von der Invalidenversicherung mit einem Hörgerät versorgt worden. 1999 erreichte er das AHV-Rentenalter. Mit Verfügung vom 9. Dezember 2003 sprach ihm die IV-Stelle des Kantons St. Gallen (nachfolgend: IV-Stelle) ein neues Hörgerät zu. Am 31. August 2004 liess S._ der IV-Stelle mitteilen, dass er das Hörgerät bei Gartenarbeiten verloren habe. Ein neues Hörgerät koste Fr. 1'305.- zuzüglich Fr. 421.50 für Dienstleistungen. Auf Nachfrage der IV-Stelle gab er an, er habe den Rasen gemäht und die Hecke geschnitten. Da der Lärm der Maschine unerträglich gewesen sei, habe er das Hörgerät aus dem Ohr genommen und in die Hemdtasche gesteckt. Es müsse irgendwo herausgefallen sein. Obwohl er stundenlang gesucht und den Komposthaufen auseinandergenommen habe, habe er das Hörgerät nicht gefunden. Am 16. September 2004 teilte ihm der Haftpflichtversicherer mit, es bestehe keine Versicherungsdeckung. Mit Verfügung vom 21. September 2004 lehnte die IV-Stelle eine Beteiligung an den Kosten für ein neues Hörgerät ab. Nachdem S._ Einsprache erhoben hatte, übernahm die IV-Stelle mit Verfügung vom 28. Februar 2005 die Kosten für das neue Hörgerät; sie wies darauf hin, dass sie eine Schadenersatzforderung für den Verlust des alten Hörgeräts erlassen werde. Mit Verfügung vom 3. Mai 2005, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 13. Juli 2005, verpflichtete ihn die IV-Stelle zu Ersatz von 80 % des Wertes des Hörgerätes (Fr. 1'044.-).
A. S._ (geboren 1934) war 1996 von der Invalidenversicherung mit einem Hörgerät versorgt worden. 1999 erreichte er das AHV-Rentenalter. Mit Verfügung vom 9. Dezember 2003 sprach ihm die IV-Stelle des Kantons St. Gallen (nachfolgend: IV-Stelle) ein neues Hörgerät zu. Am 31. August 2004 liess S._ der IV-Stelle mitteilen, dass er das Hörgerät bei Gartenarbeiten verloren habe. Ein neues Hörgerät koste Fr. 1'305.- zuzüglich Fr. 421.50 für Dienstleistungen. Auf Nachfrage der IV-Stelle gab er an, er habe den Rasen gemäht und die Hecke geschnitten. Da der Lärm der Maschine unerträglich gewesen sei, habe er das Hörgerät aus dem Ohr genommen und in die Hemdtasche gesteckt. Es müsse irgendwo herausgefallen sein. Obwohl er stundenlang gesucht und den Komposthaufen auseinandergenommen habe, habe er das Hörgerät nicht gefunden. Am 16. September 2004 teilte ihm der Haftpflichtversicherer mit, es bestehe keine Versicherungsdeckung. Mit Verfügung vom 21. September 2004 lehnte die IV-Stelle eine Beteiligung an den Kosten für ein neues Hörgerät ab. Nachdem S._ Einsprache erhoben hatte, übernahm die IV-Stelle mit Verfügung vom 28. Februar 2005 die Kosten für das neue Hörgerät; sie wies darauf hin, dass sie eine Schadenersatzforderung für den Verlust des alten Hörgeräts erlassen werde. Mit Verfügung vom 3. Mai 2005, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 13. Juli 2005, verpflichtete ihn die IV-Stelle zu Ersatz von 80 % des Wertes des Hörgerätes (Fr. 1'044.-).
B. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 23. März 2006 gut.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 23. März 2006 gut.
C. Sowohl die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen (nachfolgend: Ausgleichskasse; Verfahren H 80/06) als auch die IV-Stelle (Verfahren H 79/06) führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Vorinstanz schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerden, das Bundesamt für Sozialversicherungen beantragt deren Gutheissung. S._ verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidgenössische Versicherungsgericht und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 N 75) und es wurde die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (<ref-law>). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 23. März 2006 und somit vor dem 1. Januar 2007 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1.2 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden gestützt auf Art. 36 Abs. 2 des Reglementes für das Bundesgericht vom 20. November 2006 (BgerR) durch die I. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts beurteilt.
1.2 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden gestützt auf Art. 36 Abs. 2 des Reglementes für das Bundesgericht vom 20. November 2006 (BgerR) durch die I. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts beurteilt.
2. Da den beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (<ref-ruling> E. 1 S. 126 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 1 S. 194).
2. Da den beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (<ref-ruling> E. 1 S. 126 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 1 S. 194).
3. Das kantonale Gericht hat zutreffend festgestellt, dass die Verfügung vom 3. Mai 2005 sowie der Einspracheentscheid vom 13. Juli 2005 nicht von der IV-Stelle hätten erlassen werden dürfen, sondern bei Bezügern einer AHV-Altersrente die Ausgleichskasse des betreffenden Kantons zuständig ist (Art. 6 Abs. 3 Satz 3 der Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Altersversicherung vom 28. August 1978 [HVA]). Ebenfalls richtig ist der Schluss, wonach der Erlass der Verfügung durch die unzuständige IV-Stelle anstatt der zuständigen Ausgleichskasse keinen Nichtigkeitsgrund darstellt, sondern lediglich einen Anfechtungsgrund. Denn der IV-Stelle ist in diesem Zusammenhang nicht jegliche Zuständigkeit abzusprechen. Vielmehr hat sie den Anspruch materiell zu prüfen und im Rahmen des formlosen Verfahrens nach <ref-law> Mitteilung zu machen (Art. 6 Abs. 3 Satz 1 und 2 HVA; vgl. auch <ref-ruling> E. 2.3 S. 488). Die Rückweisung an die Ausgleichskasse zum Verfügungserlass würde auf einen leeren Formalismus hinauslaufen, zumal die Ausgleichskasse mit Eingabe vom 8. März 2006 hat erkennen lassen, dass sie nicht anders entschieden hätte, und der Versicherte in seinen Rechten keine Einbusse erlitten hat.
Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz jedoch darin, dass dieses offensichtliche Versehen keine rechtlichen Folgen hat. Auch wenn das kantonale Gericht unter Berücksichtigung dieser sachlichen Unzuständigkeit weiterhin die IV-Stelle als Beschwerdegegnerin in ihrem Rubrum führt, so genügt dies nicht zur Legitimation zur Erhebung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Dementsprechend ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der IV-Stelle (Verfahren H 79/06) nicht einzutreten.
Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz jedoch darin, dass dieses offensichtliche Versehen keine rechtlichen Folgen hat. Auch wenn das kantonale Gericht unter Berücksichtigung dieser sachlichen Unzuständigkeit weiterhin die IV-Stelle als Beschwerdegegnerin in ihrem Rubrum führt, so genügt dies nicht zur Legitimation zur Erhebung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Dementsprechend ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der IV-Stelle (Verfahren H 79/06) nicht einzutreten.
4. Zu prüfen bleibt, ob der Versicherte zu Recht zur Mitbeteiligung an den Kosten der Ersatzbeschaffung für sein verlorenes Hörgerät verpflichtet wurde.
4.1 Die Vorinstanz hat die Gesetzmässigkeit von <ref-law> in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 der Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung vom 29. November 1976 (HVI) geprüft und dies gestützt auf <ref-law> bejaht. Danach hat sie die Pflicht zur Mitbeteiligung an den Kosten des neuen Hörgerätes verneint, da dies in Analogie zu <ref-law> vorsätzliches und nicht bloss grobfahrlässiges Verhalten verlange, was hier nicht gegeben sei. Selbst wenn der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zu folgen wäre, habe der Versicherte sich nicht an den Ersatzkosten zu beteiligen, da sein Verhalten nicht als grobfahrlässig zu werten sei.
4.2 Die Ausgleichskasse geht mit der Vorinstanz einig, dass <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> sowie <ref-law> und <ref-law> anwendbar sei. Sie vertritt aber die Auffassung, dass im Sinne der Rechtsprechung grobe Fahrlässigkeit für die Pflicht zur Mitbeteiligung an den Ersatzkosten genüge.
4.2 Die Ausgleichskasse geht mit der Vorinstanz einig, dass <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> sowie <ref-law> und <ref-law> anwendbar sei. Sie vertritt aber die Auffassung, dass im Sinne der Rechtsprechung grobe Fahrlässigkeit für die Pflicht zur Mitbeteiligung an den Ersatzkosten genüge.
5. 5.1 Nach <ref-law> bestimmt der Bundesrat, welche Vorschriften der Invalidenversicherung auch im Rahmen der Abgabe von Hilfsmitteln durch die Altersversicherung anwendbar sind. In der - gestützt auf die Subdelegation von <ref-law> - vom Departement des Innern erlassenen HVA findet sich indessen keine Bestimmung, welche allgemein Vorschriften der Invalidenversicherung als anwendbar erklärt. Lediglich im Rahmen der Besitzstandregelung von <ref-law> wird in Satz 2 festgehalten, dass im Übrigen die entsprechenden Bestimmungen der Invalidenversicherung sinngemäss gelten. Auf Grund dieses Querverweises ist demzufolge der gesetzlich auf <ref-law> abgestützte <ref-law> (vgl. E. 6) auch bei Abgabe von Hilfsmitteln durch die Altersversicherung anwendbar, sofern die versicherte Person bereits Hilfsmittel zu Lasten der Invalidenversicherung erhalten hatte. Mit der Vorinstanz ist dies als unbefriedigend zu werten. Die Frage kann jedoch offen bleiben. Denn der Versicherte wird seit 1996 mit einem Hilfsmittel der Invalidenversicherung versorgt und war im Zeitpunkt des Verlustes des Hörgerätes Bezüger einer Altersrente. Damit handelt es sich um einen Fall der Besitzstandgarantie von <ref-law> und <ref-law> ist auf ihn anwendbar.
5. 5.1 Nach <ref-law> bestimmt der Bundesrat, welche Vorschriften der Invalidenversicherung auch im Rahmen der Abgabe von Hilfsmitteln durch die Altersversicherung anwendbar sind. In der - gestützt auf die Subdelegation von <ref-law> - vom Departement des Innern erlassenen HVA findet sich indessen keine Bestimmung, welche allgemein Vorschriften der Invalidenversicherung als anwendbar erklärt. Lediglich im Rahmen der Besitzstandregelung von <ref-law> wird in Satz 2 festgehalten, dass im Übrigen die entsprechenden Bestimmungen der Invalidenversicherung sinngemäss gelten. Auf Grund dieses Querverweises ist demzufolge der gesetzlich auf <ref-law> abgestützte <ref-law> (vgl. E. 6) auch bei Abgabe von Hilfsmitteln durch die Altersversicherung anwendbar, sofern die versicherte Person bereits Hilfsmittel zu Lasten der Invalidenversicherung erhalten hatte. Mit der Vorinstanz ist dies als unbefriedigend zu werten. Die Frage kann jedoch offen bleiben. Denn der Versicherte wird seit 1996 mit einem Hilfsmittel der Invalidenversicherung versorgt und war im Zeitpunkt des Verlustes des Hörgerätes Bezüger einer Altersrente. Damit handelt es sich um einen Fall der Besitzstandgarantie von <ref-law> und <ref-law> ist auf ihn anwendbar.
6. Das Bundesgericht ist in seinem Urteil I 375/06 vom 28. August 2007 zum Schluss gekommen, dass entgegen der Ansicht der Vorinstanz <ref-law> eine genügende gesetzliche Grundlage für <ref-law> ist. Denn das Eidgenössische Versicherungsgericht hat wiederholt festgestellt, Art. 21 Abs. 1 und 4 IVG räume dem Bundesrat bzw. <ref-law> dem zuständigen Departement einen weiten Spielraum der Gestaltungsfreiheit ein (<ref-ruling> E. 5b/aa S. 9 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil I 566/03 vom 1. Juni 2004, E. 4.3). Dieser Spielraum bezieht sich nicht nur auf die Auswahl des Hilfsmittels als solches. Wenn es dem Verordnungsgeber grundsätzlich freisteht, ob er einen Gegenstand, dem Hilfsmittelcharakter zukommt, in die Liste im Anhang überhaupt aufnehmen will, kann er umso mehr im Rahmen des Gesetzes die Abgabe an weitere Bedingungen und Auflagen knüpfen (<ref-ruling> E. 5b/aa S. 9 mit Hinweisen). <ref-law> ist ohne Weiteres als "nähere Vorschrift" über die Hilfsmittelabgabe im Sinne von <ref-law> zu verstehen. Angesichts der im ganzen Bereich der Sozialversicherung geltenden Schadenminderungspflicht hält sich die Regelung von <ref-law> zudem "im Rahmen des Gesetzes" (vgl. <ref-ruling> E. 5b/aa in fine S. 10). Die Schadenminderungspflicht wird etwa verletzt, wenn ein Hilfsmittel durch Fehlverhalten der versicherten Person seinen Eingliederungszweck nicht mehr erfüllen kann, indem es vorzeitig gebrauchsuntauglich wird, sei dies durch Zerstörung oder durch Verlust.
6. Das Bundesgericht ist in seinem Urteil I 375/06 vom 28. August 2007 zum Schluss gekommen, dass entgegen der Ansicht der Vorinstanz <ref-law> eine genügende gesetzliche Grundlage für <ref-law> ist. Denn das Eidgenössische Versicherungsgericht hat wiederholt festgestellt, Art. 21 Abs. 1 und 4 IVG räume dem Bundesrat bzw. <ref-law> dem zuständigen Departement einen weiten Spielraum der Gestaltungsfreiheit ein (<ref-ruling> E. 5b/aa S. 9 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil I 566/03 vom 1. Juni 2004, E. 4.3). Dieser Spielraum bezieht sich nicht nur auf die Auswahl des Hilfsmittels als solches. Wenn es dem Verordnungsgeber grundsätzlich freisteht, ob er einen Gegenstand, dem Hilfsmittelcharakter zukommt, in die Liste im Anhang überhaupt aufnehmen will, kann er umso mehr im Rahmen des Gesetzes die Abgabe an weitere Bedingungen und Auflagen knüpfen (<ref-ruling> E. 5b/aa S. 9 mit Hinweisen). <ref-law> ist ohne Weiteres als "nähere Vorschrift" über die Hilfsmittelabgabe im Sinne von <ref-law> zu verstehen. Angesichts der im ganzen Bereich der Sozialversicherung geltenden Schadenminderungspflicht hält sich die Regelung von <ref-law> zudem "im Rahmen des Gesetzes" (vgl. <ref-ruling> E. 5b/aa in fine S. 10). Die Schadenminderungspflicht wird etwa verletzt, wenn ein Hilfsmittel durch Fehlverhalten der versicherten Person seinen Eingliederungszweck nicht mehr erfüllen kann, indem es vorzeitig gebrauchsuntauglich wird, sei dies durch Zerstörung oder durch Verlust.
7. Zu prüfen bleibt, ob dem Versicherten grobfahrlässiges Verhalten im Sinne von <ref-law> vorzuwerfen ist.
7.1 Im erwähnten Urteil I 375/06 hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung zum Verschulden im Rahmen von <ref-law> (Urteil I 250/05 vom 30. September 2005, publiziert in SVR 2006 IV Nr. 22 S. 77) bestätigt: Gemäss <ref-law> hat die versicherte Person eine angemessene Entschädigung zu leisten, wenn ein Hilfsmittel wegen schwerer Verletzung der Sorgfaltspflichten oder Nichtbeachtung besonderer Auflagen vorzeitig gebrauchsuntauglich wird. Entgegen der Vorinstanz genügt ein grobfahrlässiges Verhalten zur Mitbeteiligung an den Ersatzkosten. Denn eine "schwere Verletzung der Sorgfaltspflicht" kann nicht nur durch absichtliches Verhalten begangen werden. Grobfahrlässig handelt nach ständiger Rechtsprechung, wer jene elementaren Vorsichtsgebote unbeachtet lässt, die jeder verständige Mensch in der gleichen Lage und unter den gleichen Umständen befolgt hätte, um eine nach dem natürlichen Lauf der Dinge voraussehbare Schädigung zu vermeiden (vgl. für die Invalidenversicherung <ref-ruling> E. 2c S. 189 mit Hinweisen). Im erwähnten Urteil I 250/05 ist das Eidgenössische Versicherungsgericht zum Schluss gekommen, dass bei der Beurteilung der Grobfahrlässigkeit bei vorzeitiger Gebrauchsuntauglichkeit eines leihweise abgegebenen Hilfsmittels wie bei der privatrechtlichen Gebrauchsleihe (Art. 305 ff. in Verbindung mit <ref-law>) ein strenger Massstab zu gelten hat, da der versicherten Person zugemutet werden kann, einen von der Invalidenversicherung leihweise erhaltenen Gegenstand so sorgfältig zu behandeln, wie wenn sie bei dessen Ersatz infolge Verlust oder Beschädigung selbst für die (Ersatz-)Kosten aufzukommen hätte. In diesem Zusammenhang hat das Eidgenössische Versicherungsgericht das offene Herumliegenlassen eines Hörgerätes als massgebliche Verletzung der Sorgfaltspflicht gewertet.
7.2 Mit dem obgenannten Urteil I 375/06 hat das Bundesgericht ebenfalls an den im bereits erwähnten Urteil I 250/05 gemachten Ausführungen über die Angemessenheit der Entschädigung festgehalten: Die unter Berücksichtigung der üblichen Lebensdauer des abgegebenen Hörgeräts von sechs Jahren abgestufte Beteiligung gemäss Tarifvertrag (Amortisation) steht in Einklang mit der Rechtsprechung zur vorzeitigen Neuabgabe von Hilfsmitteln (<ref-ruling>). Da die Kostenbeteiligung keinen pönalen Charakter aufweist, sondern lediglich dem finanziellen Ausgleich dient, spielt es keine Rolle für die Höhe der Mitbeteiligung, ob die versicherte Person vorsätzlich oder nur grobfahrlässig gehandelt hat.
7.3 Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil I 250/05 ausführt, hat die versicherte Person die leihweise erhaltenen Hilfsmittel bei Nichtgebrauch mit aller Sorgfalt aufzubewahren. Angesichts der Grösse eines Hörgerätes darf erwartet werden, dass dieses auch schon bei kurzzeitigem Nichtgebrauch in einem entsprechenden Behälter (Dose, Schachtel, Etui) oder zumindest in einer Schublade untergebracht wird, um es vor Beschädigung irgendwelcher Art (z.B. unabsichtliches Herunterstossen, Wegwerfen, Zerdrücken o.ä.) zu schützen. Auf den hier zu beurteilenden Fall übertragen bedeutet dies, dass das Einstecken des Hörgerätes in die Hemdtasche während dem Ausführen von Gartenarbeiten eine schwere Verletzung der Sorgfaltspflichten darstellt. Denn das Bücken gehört zum üblichen Bewegungsablauf bei Gartenarbeiten, sodass jederzeit mit dem Herausfallen aus der Hemdtasche zu rechnen war. Es war dem Versicherten ohne Weiteres zumutbar, seine Arbeiten kurz zu unterbrechen und das Hörgerät im Haus an seinem üblichen Aufbewahrungsort bei Nichtgebrauch zu deponieren. Die Verwaltung hat somit zu Recht diese Unterlassung als grobfahrlässig im Sinne der Rechtsprechung zu <ref-law> gewertet. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verfahren H 79/06 und H 80/06 werden vereinigt.
1. Die Verfahren H 79/06 und H 80/06 werden vereinigt.
2. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der IV-Stelle des Kantons St. Gallen wird nicht eingetreten.
2. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der IV-Stelle des Kantons St. Gallen wird nicht eingetreten.
3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen wird gutgeheissen und der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 23. März 2006 aufgehoben.
3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen wird gutgeheissen und der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 23. März 2006 aufgehoben.
4. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 28. August 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '525ea6b4-7524-4c38-aa0f-48d0b448b83e', '69212b9c-9e52-4709-8a97-3dcb5d177c3d', 'd0f32697-45d6-45c4-a89b-f61223a993c0', '79c13c1e-6b39-4a92-b7d7-2ab521e7eb39', '79c13c1e-6b39-4a92-b7d7-2ab521e7eb39', '79c13c1e-6b39-4a92-b7d7-2ab521e7eb39', '898ea513-e2c3-4429-be86-c955c4c9bb93', 'e35d8136-678c-4bf2-8bab-bdaa9f1edbbd'] | ['e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '84a68bee-7dc8-4e9e-9466-bf9f138b115c', '13770ce0-4c58-4d71-9f11-8e8b2ae149c1', '57590424-abb0-4b8d-9d9f-511f8d33ec6c', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '1c80bbd8-5e14-4a78-a0b6-415fc4fb9612', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'ac3ee4f8-8d43-4cc1-9743-d38248ebb6e6', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '5e56daf9-0cfc-42fa-abf5-11e3a8ef93c4'] |
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Sachverhalt:
A. A.a Das Bezirksgericht Zürich erklärte mit Urteil vom 22. August 1995 den im damaligen Zeitpunkt bereits mehrfach vorbestraften X._ des mehrfachen Diebstahlsversuchs, des mehrfachen Fahrens ohne Führerausweis sowie weiterer Delikte schuldig und verurteilte ihn zu 6 Monaten Gefängnis unter Anrechnung von einem Tag Untersuchungshaft. Gleichzeitig ordnete es eine ambulante Massnahme im Sinne von <ref-law> an und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten der Massnahme auf. Nachdem das Departement des Innern des Kantons Aargau mit Verfügung vom 3. Juli 1996 die bedingte Entlassung aus dem Vollzug einer früheren Strafe widerrufen hatte, schob die damalige Vollzugsbehörde, das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich, mit Verfügung vom 8. Juli 1996 einen Strafrest von 18 Monaten Zuchthaus ebenfalls zugunsten der ambulanten Massnahme auf. Am 18. April 1997 schob sie auch zwei weitere Strafen, zu denen X._ im Herbst 1996 verurteilt worden war, "im Sinne einer letzten Chance" zugunsten der laufenden ambulanten Massnahme auf. Mit Verfügung vom 18. August 1998 stellte die Behörde den Vollzug der ambulanten Massnahme ein.
A.b Mit Beschluss vom 9. März 1999 ordnete das Bezirksgericht Zürich im Verfahren gemäss <ref-law> wiederum eine ambulante Behandlung an und schob den Vollzug des Strafrestes sowie aller bislang zugunsten der ambulanten Massnahme aufgeschobenen Strafen ein weiteres Mal auf. Zusätzlich schob es auch zwei weitere in der Zwischenzeit verwirkte Gefängnisstrafen (vom 18. März 1998 und vom 21. Januar 1999) zugunsten der neu angeordneten Massnahme auf.
Aufgrund des Umstands, dass gegen X._ eine weitere Strafuntersuchung wegen Einbruchdiebstählen geführt wurde, stellte der Bewährungsdienst Zürich IV mit Verfügung vom 4. Juni 2001 den Vollzug der ambulanten Massnahme erneut ein.
A.c Das Bezirksgericht Zürich nahm mit Beschluss vom 18. März 2003 von der Einstellung der ambulanten Massnahme Vormerk und ordnete den nachträglichen Vollzug der zugunsten der ambulanten Massnahme aufgeschobenen Strafen bzw. des Strafrestes an.
Einen hiegegen von X._ geführten Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 11. September 2004 ab.
Einen hiegegen von X._ geführten Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 11. September 2004 ab.
B. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Sache zur materiellen Überprüfung der Voraussetzungen für eine erneute Anordnung einer ambulanten Massnahme und den Aufschub des Vollzuges der ausgesprochenen Strafen sowie zur Einholung eines aktuellen psychiatrischen Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung für seine Beschwerde.
B. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Sache zur materiellen Überprüfung der Voraussetzungen für eine erneute Anordnung einer ambulanten Massnahme und den Aufschub des Vollzuges der ausgesprochenen Strafen sowie zur Einholung eines aktuellen psychiatrischen Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung für seine Beschwerde.
C. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Stellungnahme verzichtet. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.
C. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Stellungnahme verzichtet. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.
D. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat mit Zirkulationsbeschluss vom 27. Juni 2005 eine in derselben Sache geführte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz sind gegen den Beschwerdeführer bislang folgende Strafurteile ergangen:
Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 7. Februar 1990: Schuldspruch wegen gewerbsmässigen Diebstahls, Sachbeschädigung sowie einer Vielzahl weiterer Delikte; Verurteilung zu 18 Monaten Zuchthaus, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft;
Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 4. Dezember 1991: Schuldspruch wegen gewerbsmässigen Diebstahls, Sachbeschädigung, Betruges etc.; Verurteilung zu drei Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft. Am 8. Mai 1993 bedingte Entlassung bei einem Strafrest von 18 Monaten Zuchthaus;
Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirks Zürich vom 1. September 1993: Schuldspruch wegen Diebstahls und weiterer Delikte; Verurteilung zu drei Monaten Gefängnis, abzüglich ein Tag Untersuchungshaft;
Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 2. Februar 1994: Schuldspruch wegen mehrfachen Diebstahls usw.; Verurteilung zu drei Monaten Gefängnis, abzüglich 160 Tage Untersuchungshaft;
Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 22. August 1995: Schuldspruch wegen mehrfachen Diebstahlsversuchs, mehrfachen Fahrens ohne Führerausweis etc.; Verurteilung zu 6 Monaten Gefängnis, abzüglich 1 Tag Untersuchungshaft. In diesem Urteil ordnete das Bezirksgericht eine ambulante Massnahme im Sinne von <ref-law> an und schob den Vollzug der Strafe auf;
Urteil des Untersuchungsrichteramts des Bezirksamtes St. Gallen vom 22. Oktober 1996: Schuldspruch wegen öffentlicher Aufforderung zu Verbrechen oder Gewalttätigkeiten, Gewalt und Drohung gegen Beamte; Verurteilung zu 5 Wochen Gefängnis;
Urteil des Polizeirichteramts des Kantons Zug vom 28. November 1996: Schuldspruch wegen Diebstahls, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs; Verurteilung zu 5 Monaten Gefängnis;
Urteil des Amtsstatthalteramts Willisau vom 18. März 1998: Schuldspruch wegen Diebstahls und Hausfriedensbruchs; Verurteilung zu 10 Tagen Gefängnis;
Urteil der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 21. Januar 1999: Schuldspruch wegen Entwendung eines Personenwagens zum Gebrauch sowie Fahrens ohne Führerausweis; Verurteilung zu 30 Tagen Gefängnis;
Urteil der Bezirksanwaltschaft Winterthur vom 15. Juli 2003: Schuldspruch wegen mehrfachen Diebstahls, Sachbeschädigung etc.; Verurteilung zu 3 Monaten Gefängnis (Strafregisterauszug, Akten des Obergerichts 6/1, act. 15).
1.2 Das Bezirksgericht Zürich ordnete erstmals mit Urteil vom 22. August 1995 eine ambulante Massnahme im Sinne von <ref-law> an und schob den Vollzug der Strafe auf.
Nachdem das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug den Vollzug der ambulanten Massnahme mit Verfügung vom 17. August 1998 eingestellt hatte, ordnete das Bezirksgericht Zürich mit Beschluss vom 9. März 1999 abermals eine ambulante Behandlung an und schob den Vollzug des Strafrestes aus der bedingten Entlassung bzw. all jener Strafen, die bereits mit früheren Entscheiden zugunsten der ambulanten Massnahme aufgeschoben worden waren, ein weiteres Mal auf.
Gestützt auf den Bericht des letzten behandelnden Arztes und aufgrund des Umstands, dass gegen den Beschwerdeführer wiederum eine Strafuntersuchung wegen Einbruchdiebstählen geführt wurde, stellte der Bewährungsdienst Zürich IV mit Verfügung vom 4. Juni 2001 den Vollzug der ambulanten Massnahme erneut ein. Das Bezirksgericht Zürich nahm mit Beschluss vom 18. März 2003 von dieser Einstellung der ambulanten Massnahme Vormerk und ordnete nunmehr den nachträglichen Vollzug der aufgeschobenen Strafen und des Strafrestes von insgesamt 29 Monaten, 5 Wochen und 40 Tagen Gefängnis bzw. Zuchthaus, abzüglich 1 Tag Untersuchungshaft, an.
Gestützt auf den Bericht des letzten behandelnden Arztes und aufgrund des Umstands, dass gegen den Beschwerdeführer wiederum eine Strafuntersuchung wegen Einbruchdiebstählen geführt wurde, stellte der Bewährungsdienst Zürich IV mit Verfügung vom 4. Juni 2001 den Vollzug der ambulanten Massnahme erneut ein. Das Bezirksgericht Zürich nahm mit Beschluss vom 18. März 2003 von dieser Einstellung der ambulanten Massnahme Vormerk und ordnete nunmehr den nachträglichen Vollzug der aufgeschobenen Strafen und des Strafrestes von insgesamt 29 Monaten, 5 Wochen und 40 Tagen Gefängnis bzw. Zuchthaus, abzüglich 1 Tag Untersuchungshaft, an.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer wendet sich zunächst dagegen, dass die Vorinstanz auf die Einholung eines neuen psychiatrischen Gutachtens verzichtet hat. Die Arztberichte, auf welche sich die Vorinstanz stütze, genügten als Entscheidgrundlage nicht, zumal ihre Verfasser als behandelnde Ärzte keine neutrale Stellung inne hätten und ihre Berichte keine umfassende Auseinandersetzung mit seinem geistigen Zustand und der psychiatrischen Diagnose aufwiesen. Das einzige Gutachten stamme aus dem Jahre 1991 und könne nicht mehr als aktuelle psychiatrische Beurteilung gelten, da die damalige Beurteilung aufgrund der seitherigen Entwicklung und der veränderten Lebenssituation nicht mehr zutreffe.
Im Weiteren rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, er sei nicht behandlungsfähig. Namentlich der letzte behandelnde Psychiater habe berichtet, eine therapeutische Behandlung sei vorderhand noch nötig und es könne auf der Verhaltensebene einiges ausgerichtet werden. Die Vorinstanz nehme auch zu Unrecht an, die Weiterführung der Behandlung sei nicht geeignet, ihn von der Begehung weiterer Delikte abzuhalten. Immerhin habe er seit Anfang Februar 2001 keine Verbrechen oder Vergehen mehr verübt. Ausserdem habe er sich vollständig von der gewaltbereiten Hooliganszene gelöst und habe den Umgang mit Geld besser im Griff. Diese Fortschritte seien auf die therapeutischen Massnahmen zurückzuführen. Insofern treffe auch die Annahme der Vorinstanz nicht zu, angesichts des Misserfolgs der Behandlungen könne der nachträgliche Vollzug der aufgeschobenen Strafen keinen Erfolg der Massnahme gefährden. Der Vollzug der Strafen würde ihn aus seinem sozialen Netz reissen und die gewonnene Stabilität erheblich gefährden.
2.2 Die Vorinstanz nimmt gestützt auf die Berichte der behandelnden Ärzte an, der Beschwerdeführer sei aufgrund seiner Persönlichkeitsstruktur einer eigentlichen Therapie im Sinne von <ref-law> nicht zugänglich. Die Ärzte hätten den Beschwerdeführer dementsprechend lediglich beraterisch betreut. Als ambulante Behandlung im Sinne von <ref-law> falle indes nur eine von einem Arzt oder unter ärztlicher Kontrolle durchgeführte Behandlung für einen psychisch kranken Täter in Betracht, mithin eine eigentliche Therapie, nicht hingegen eine blosse stützende oder führende Begleitung. Soweit als geeignete Behandlung nur eine fürsorgerische Betreuung in Frage komme, müsse der Betroffene im Hinblick auf eine ambulante Massnahme als behandlungsunfähig bezeichnet werden. Aufgrund des Umstands, dass diese Behandlungsunfähigkeit dem Beschwerdeführer bereits im Gutachten der forensischen Abteilung der Psychiatrischen Klinik Königsfelden vom 16. Oktober 1991 attestiert und von allen behandelnden Fachärzten bestätigt worden sei, bestehe keine Notwendigkeit, die Frage der Massnahmefähigkeit zusätzlich noch durch ein weiteres Gutachten abklären zu lassen.
Eventualiter nimmt die Vorinstanz an, selbst wenn man eine stützend und führend ausgerichtete Begleitung des Beschwerdeführers noch als ärztliche Behandlung im Sinne von <ref-law> verstehen wollte, könne nicht angenommen werden, dadurch liesse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Handlungen verhindern oder vermindern. Dies ergebe sich aus der Begehung der zahlreichen Delikte während der Behandlung. Unter diesen Umständen könne nicht erwartet werden, durch die Fortsetzung einer derartigen Massnahme lasse sich die Gefahr neuer Delikte verhindern oder vermindern.
Schliesslich gelangt die Vorinstanz aufgrund des offenkundigen Misserfolgs der bisherigen Therapien weiter zum Schluss, es sei nicht zu befürchten, dass ein nachträglicher Vollzug der aufgeschobenen Strafe einen Massnahmenerfolg gefährden könnte.
Schliesslich gelangt die Vorinstanz aufgrund des offenkundigen Misserfolgs der bisherigen Therapien weiter zum Schluss, es sei nicht zu befürchten, dass ein nachträglicher Vollzug der aufgeschobenen Strafe einen Massnahmenerfolg gefährden könnte.
3. 3.1 Erfordert der Geisteszustand des Täters ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter gemäss <ref-law> eine ambulante Behandlung anordnen, sofern der Täter für Dritte nicht gefährlich ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sollte dort, wo ein Erfolg wahrscheinlich ist, tendenziell eine ärztliche Behandlung eingreifen (vgl. <ref-ruling> E. 4.1 mit Hinweisen).
Gemäss <ref-law> kann der Richter den Vollzug der Strafe zugunsten der ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Nach der Rechtsprechung ist der Aufschub anzuordnen, wenn eine tatsächliche Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde, bzw. wenn eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche der Strafvollzug klarerweise verhindern oder vermindern würde. Die ambulante Behandlung darf allerdings nicht dazu missbraucht werden, den Vollzug der Strafe zu umgehen oder ihn auf unbestimmte Zeit hinauszuschieben (<ref-ruling> E. 4.1 bis 4.3; <ref-ruling> E. 2b, je mit zahlreichen Hinweisen).
Erweist sich die ambulante Behandlung als unzweckmässig oder für andere gefährlich, erfordert der Geisteszustand des Täters aber eine ärztliche oder besondere Pflege, ordnet der Richter nach <ref-law> die Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt an. Ist die Behandlung in einer solchen Anstalt unnötig, so entscheidet er, ob und wieweit aufgeschobene Strafen noch vollstreckt werden sollen. An Stelle des Strafvollzugs kann der Richter gemäss <ref-law> eine andere sichernde Massnahme anordnen, wenn deren Voraussetzungen erfüllt sind. Er darf dabei, auch wenn die Massnahme von der Vollzugsbehörde als ungeeignet eingestellt wurde, eine gleichartige Massnahme in Erwägung ziehen (<ref-ruling> E. 2d).
3.2 Gemäss <ref-law> trifft der Richter seinen Entscheid über die Anordnung von Massnahmen gemäss Abs. 1 und 2 derselben Bestimmung auf Grund von Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters, über seine Behandlungsfähigkeit und -bedürftigkeit sowie über die Notwendigkeit einer ärztlichen Behandlung oder besonderer Pflege (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 3b, je mit Hinweisen). Der Richter muss auch hinsichtlich der Frage, ob im Hinblick auf eine ambulante Behandlung der Vollzug der Strafe aufzuschieben sei oder nicht, ein Gutachten einholen (<ref-ruling> E. 1b). Diesem Erfordernis genügt eine Expertise nur, wenn sie noch aktuell ist. Das Bundesgericht knüpft dabei nicht an das formale Kriterium eines bestimmten Alters an. Auf ein älteres Gutachten kann abgestellt werden, wenn sich die Verhältnisse seit dessen Erstellung nicht verändert haben (<ref-ruling> E. 3.4).
Schliesslich muss sich der Richter auch auf ein Gutachten stützen, soweit er nach <ref-law> zu prüfen hat, ob die Voraussetzungen für eine andere sichernde Massnahme erfüllt sind (<ref-ruling> E. 3 zu <ref-law>). Nach der Rechtsprechung steht ihm in dieser Frage ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Er hat ein neues Gutachten nur einzuholen, wenn ernsthafte Gründe die Anordnung einer Massnahme nahe legen (Urteil des Kassationshofs 6S.125/2004 vom 11.6.2004 E. 1.2).
Schliesslich muss sich der Richter auch auf ein Gutachten stützen, soweit er nach <ref-law> zu prüfen hat, ob die Voraussetzungen für eine andere sichernde Massnahme erfüllt sind (<ref-ruling> E. 3 zu <ref-law>). Nach der Rechtsprechung steht ihm in dieser Frage ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Er hat ein neues Gutachten nur einzuholen, wenn ernsthafte Gründe die Anordnung einer Massnahme nahe legen (Urteil des Kassationshofs 6S.125/2004 vom 11.6.2004 E. 1.2).
4. 4.1 Die Vorinstanz stützt sich einerseits auf das psychiatrische Gutachten der forensischen Abteilung der Psychiatrischen Klinik Königsfelden vom 16. Oktober 1991 und auf die Berichte der verschiedenen behandelnden Ärzte. Die damalige Sachverständige führte in ihrem Gutachten und in der Stellungnahme zu den gestellten Ergänzungsfragen aus, der Beschwerdeführer bedürfe keiner ärztlichen Behandlung, sondern einer sorgfältigen, schrittweisen Wiedereingliederung nach dem Strafvollzug. Er bedürfe neben einem strukturgebenden Rahmen einer väterlich-wohlwollenden Führung durch eine Vertrauensperson, welche auch von einem Vormund oder einer Schutzaufsicht wahrgenommen werden könne (act. 2/3 S. 12 und act. 2/4 S. 5; vgl. auch act. 5/2/18). Dr. med. A._, bei welchem der Beschwerdeführer in den Jahren 1995-1999 im Externen psychiatrischen Dienst des Kantons Aargau in Behandlung war, führte in seinen Berichten im Wesentlichen aus, die Gespräche müssten aufgrund der Minderbegabung des Beschwerdeführers mehr pädagogisch und stützend ausgerichtet sein (Bericht vom 18. August 1995, act. 2/5 S. 2). Es handle sich dabei weniger um eine Therapie als um eine Betreuung bzw. Begleitung (Berichte vom 13. September 1996, act. 5/2/7, vom 28. Juli 1997, act. 2/6, und vom 10. August 1998, act. 5/2/18). Der nachfolgende Therapeut bestätigte diese Sicht, indem er in seinem Behandlungsbericht ausführte, dass ein therapeutischer Effekt nur auf der Ebene einer Mässigung und Führung durch die vom Beschwerdeführer anerkannte und respektierte freundlich-väterliche Autorität zu erwarten sei; ein anderer therapeutischer Zugang existiere nicht. Der Beschwerdeführer sei nicht in der Lage, sich einer psychotherapeutischen Arbeit im eigentlichen Sinne zu stellen (Bericht vom 16. Februar 2001. act. 5/2/36). Schliesslich erstattete auch der letzte behandelnde Arzt, Dr. med. B._, welcher den Beschwerdeführer seit dem 28. Januar 2003 betreute, in dem Sinne Bericht, dass aufgrund der intellektuellen Minderbegabung hauptsächlich eine stützend und führend ausgerichtete Therapie in Frage komme. Einer eigentlichen Therapie sei der Beschwerdeführer kaum zugänglich (Berichte vom 17. März 2003, act. 5/19, und vom 12. August 2003, act. 9; vgl. auch Bericht vom 29. Juni 2004, act. 36). Dass von den Ärzten lediglich eine stützende Begleitung oder Betreuung durchgeführt wurde, zeigt sich auch an der Frequenz der jeweiligen Sitzungen, die in ca. monatlichen Abständen (Bericht des externen psychiatrische Dienstes des Kantons Aargau vom 28. Juli 1997, act. 2/6, und vom 10. August 1998, act. 5/2/18; vgl. auch Bericht Dr. med. C._ vom 16. Februar 2001, act. 5/2/36) und zuletzt alle zwei bis drei Wochen stattfanden (Bericht Dr. B._ vom 29. Juni 2004, act. 36, S. 2). Wie der behandelnde Arzt des externen psychiatrischen Dienstes des Kantons Aargau schilderte, wurde von kürzeren Gesprächsabständen u.a. auch deshalb abgesehen, weil die Gesprächsthemen jeweils nur für 20 Minuten gereicht hätten.
4.2 Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, heben sämtliche ärztlichen und gutachterlichen Stellungnahmen den Umstand hervor, dass der Beschwerdeführer einer eigentlichen Psychotherapie nicht zugänglich ist. Daran hat sich seit dem Jahre 1991, aus welchem das psychiatrische Gutachten stammt, offensichtlich nichts geändert. Dass die Vorinstanz unter diesen Umständen auf die Einholung eines neuen Gutachtens verzichtet hat, ist daher nicht zu beanstanden, zumal ernsthafte Gründe für die erneute Anordnung einer ambulanten Behandlung aufgrund der gegebenen Umstände nicht ersichtlich sind. Dies ergibt sich daraus, dass der Beschwerdeführer trotz mehrmaligem Aufschub des Strafvollzuges zugunsten einer ambulanten Massnahme immer wieder rückfällig geworden ist und eigentliche Diebstahlstouren unternommen hat. Die Vorinstanz listet in dieser Hinsicht einlässlich die zahlreichen Straftaten des Beschwerdeführers während der seit dem September 1995 laufenden ambulanten Therapie auf. Dabei nimmt sie zu Recht an, angesichts dieses Verhaltens biete auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer seit Februar 2001 keine Diebstähle mehr begangen habe, keinen begründeten Anlass zur Annahme, die Weiterführung der ambulanten Massnahme sei geeignet, ihn von der Verübung weiterer Delikte abzuhalten. Der Verzicht auf die erneute Anordnung einer ambulanten Massnahme unter Verzicht auf die Einholung eines neuen psychiatrischen Gutachtens verletzt daher kein Bundesrecht.
Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer wegen seiner Minderbegabung nicht einer eigentlichen Psychotherapie, sondern lediglich einer fürsorgerischen Betreuung zugänglich ist, darauf geschlossen werden darf, er sei behandlungsunfähig, zumal der Begriff der ärztlichen Behandlung nach der Rechtsprechung weit zu fassen ist (BGE <ref-ruling> E. 3; vgl. auch Marianne Heer, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 43 N 92 mit Hinweisen).
4.3 Vor dem Hintergrund, dass die ärztlichen Behandlungen bzw. Betreuungen den Beschwerdeführer nicht von der Begehung zahlreicher Straftaten abzuhalten vermochten, ist schliesslich auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Vollzug der aufgeschobenen Strafen angeordnet hat. Denn ein Erfolg der Massnahme, welcher durch den Vollzug der Freiheitsstrafe gefährdet werden könnte, ist nach den obstehenden Erwägungen durch die ambulante Massnahme nicht erzielt worden, was sich schon daraus ergibt, dass sie als unzweckmässig eingestellt worden ist. Die Frage der Anordnung des Vollzuges für die aufgeschobenen Strafen stellt sich in einem anderen Licht als in denjenigen Fällen, in denen die Therapie erfolgreich war und der Grund für die Massnahme daher weggefallen ist (Art. 43 Ziff. 4 Abs. 1 und Ziff. 5 Abs. 1 StGB).
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.
5. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 278 Abs. 1 BStP). Da die Beschwerde von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte (Art. 152 Abs. 1 OG, vgl. <ref-ruling> E. 2 mit Hinweisen), ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen. Den schlechten finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers kann bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr Rechnung getragen werden. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Dezember 2005
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | ['b23a49a1-0f63-45c2-b1ea-868fd2aec854', 'b23a49a1-0f63-45c2-b1ea-868fd2aec854', 'fdc26227-56e7-4175-910c-44db7d4cfffd', '3453e2dd-d87e-4e60-b98a-cc67bc245262', '5a96505e-c697-4b06-81db-2097fc49fa71', 'fa1fd14c-9075-4bb8-a71d-1dd4049dcaa0', '9a7c9741-475b-472a-a0ac-004f83bba509', '82a3e3c4-bd68-44db-9f62-185cf68208db', '8695c87f-cc98-4060-a4b5-a87d6fd26d45', '502de41c-f115-4c37-965e-944412282469', 'fdc26227-56e7-4175-910c-44db7d4cfffd', '56702baf-dd52-474e-b290-fe45495492f0'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
0502cb2d-d841-4562-8cc4-e255f06da0b2 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. A.a Am 6. März 2009 erliess die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom) eine Verfügung betreffend "Kosten und Tarife für die Netznutzung Netzebene 1 und Systemdienstleistungen". Darin verfügte sie u.a., gestützt auf Art. 31b der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV; SR 734.71):
"2. Der Tarif 2009 für allgemeine Systemdienstleistungen wird ab 1. Januar 2009 auf 0.77 Rappen/kWh festgelegt. Davon werden 0.40 Rappen/kWh den Endverbrauchern entsprechend der bezogenen elektrischen Energie angelastet.
3. Der Tarif 2009 für Systemdienstleistungen für Kraftwerke mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW gemäss Anhang 2 dieser Verfügung beträgt ab 1. Januar 2009 0.45 Rappen/kWh. Die swissgrid ag hat bei diesen Kraftwerken eine Erhebung der effektiv erzeugten Bruttoenergie durchzuführen. Sie hat nach Vorliegen der tatsächlichen SDL-Kosten der ElCom einen Bericht zur Genehmigung vorzulegen. Die swissgrid ag hat die von der ElCom genehmigten anrechenbaren SDL-Kosten den Betreibern von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW individuell nachzubelasten oder gutzuschreiben. Diese Abrechnung kann unterjährig erfolgen."
Im Rubrum der Verfügung wurden die swissgrid ag als "Verfügungsadressatin" sowie u.a. die "Betreiber von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW" als beteiligte Parteien aufgeführt. Die Verfügung wurde an die swissgrid ag und an "Verfahrensbeteiligte gemäss Liste in Anhang 1" eröffnet. In der Liste in Anhang 1 war u.a. auch die Kraftwerk Birsfelden AG aufgeführt. Im Anhang 2 wurde unter den Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW u.a. auch das Kraftwerk Birsfelden der Kraftwerk Birsfelden AG aufgeführt.
A.b Eine analoge Verfügung erging am 4. März 2010 für die Tarife ab 1. Januar 2010, wobei hier in Ziff. 4 der Tarif 2010 für allgemeine Systemdienstleistungen auf 0.76 Rappen/kWh und in Ziff. 5 der Tarif 2010 für die Kraftwerke mit einer Leistung von mindestens 50 MW auf 0.42 Rappen/kWh festgelegt wurde.
A.c Im Nachgang zu den beiden Verfügungen stellte die swissgrid ag den betroffenen Kraftwerkgesellschaften, darunter auch der Kraftwerk Birsfelden AG, A-Konto-Zahlungen für allgemeine Systemdienstleistungen in Rechnung (vgl. <ref-law>).
A.d Gegen die Verfügung vom 6. März 2009 hatten verschiedene Kraftwerkgesellschaften, aber nicht die Kraftwerk Birsfelden AG, Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. In einem Grundsatzurteil vom 8. Juli 2010 (A-2607/2009; BVGE 2010/49) betreffend die Gommerkraftwerke AG erkannte das Bundesverwaltungsgericht, dass <ref-law> gesetzes- und verfassungswidrig sei; demgemäss hob es in teilweiser Gutheissung der Beschwerde Ziff. 2 Satz 2 sowie Ziff. 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung vom 6. März 2009 mit Bezug auf die Beschwerdeführerin auf. Das Urteil wurde rechtskräftig. Analoge rechtskräftige Urteile ergingen in der Folge auch in Bezug auf die anderen Beschwerde führenden Kraftwerkgesellschaften.
A.e Bezug nehmend auf das erwähnte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ersuchte die Kraftwerk Birsfelden AG die ElCom mit Schreiben vom 12. Oktober 2010, die beiden Verfügungen vom 6. März 2009 und 4. März 2010 betreffend die Tarife 2009 und 2010 in Wiedererwägung zu ziehen und Ziff. 2 Satz 2 und Ziff. 3 der Verfügung vom 6. März 2009 sowie Ziff. 4 Satz 2 und Ziff. 5 der Verfügung vom 4. März 2010 zu widerrufen.
A.f Die ElCom trat mit Verfügung vom 13. Januar 2011 nicht auf das Wiedererwägungsgesuch der Kraftwerk Birsfelden AG ein und auferlegte dieser eine Gebühr in der Höhe von Fr. 6'470.--.
B. Am 17. Februar 2011 erhob die Kraftwerk Birsfelden AG Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte, die Verfügung der ElCom vom 13. Januar 2011 sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, das Wiedererwägungsgesuch materiell zu behandeln. Eventualiter sei die von der Vorinstanz verlegte Gebühr um die Hälfte zu kürzen. Mit Urteil vom 28. März 2012 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C. Die Kraftwerk Birsfelden AG erhebt am 9. Mai 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die ElCom anzuweisen, das Wiedererwägungsgesuch materiell zu beurteilen; eventualiter sei die Gebühr für die Verfügung der ElCom um die Hälfte auf Fr. 3'235.-- zu kürzen.
Das Bundesverwaltungsgericht, die ElCom und das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) verzichten auf eine Vernehmlassung. Die swissgrid ag äussert sich zur Sache, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. Die Kraftwerk Birsfelden AG äussert sich mit Eingabe vom 30. Oktober 2012 zur Stellungnahme der swissgrid ag. | Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwiefern auf eine Beschwerde einzutreten ist (<ref-ruling> E. 1.1 S. 3; <ref-ruling> E. 1 S. 292).
1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts betreffend Verfügungen der ElCom ist grundsätzlich zulässig (Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG) und die Beschwerdeführerin ist dazu legitimiert (<ref-law>).
1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts betreffend Verfügungen der ElCom ist grundsätzlich zulässig (Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG) und die Beschwerdeführerin ist dazu legitimiert (<ref-law>).
1.2 1.2.1 Beim Bundesgericht anfechtbar sind Endentscheide, d.h. Entscheide, die das Verfahren abschliessen (<ref-law>), ebenso Teilentscheide, d.h. Entscheide, die einen Teil der gestellten Begehren behandeln, wenn diese Begehren unabhängig von den anderen beurteilt werden können, oder die das Verfahren nur für einen Teil der Streitgenossen und Streitgenossinnen abschliessen (<ref-law>). Ferner ist die Beschwerde zulässig gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren. Diese Entscheide können später nicht mehr angefochten werden (<ref-law>). Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist nach <ref-law> die Beschwerde zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a), oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Ist die Beschwerde nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken (<ref-law>). Eine analoge Regelung gilt gemäss <ref-law> (i.V.m. Art. 37 VGG) für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht; die Neufassung dieser Bestimmung erging im Zusammenhang mit dem Erlass des BGG und ist parallel zu diesem auszulegen (UHLMANN/WÄLLE-BÄR, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, Rz. 12 und 22 zu <ref-law>, Rz. 4 f. zu <ref-law>; MARTIN KAYSER, in: Auer/Müller/ Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, Rz. 8 zu <ref-law>; RHINOW/KOLLER/ KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, S. 414 Rz. 1530; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2012, S. 284 ff.; <ref-ruling> E. 3.2 S. 278).
1.2.2 Aus dieser Regelung ergibt sich, dass vorliegend die materielle Beurteilung und die Eintretensfrage eng zusammenhängen:
1.2.2.1 In der Sache geht es darum, ob die Beschwerdeführerin gestützt auf die Verfügungen vom 6. März 2009 bzw. 4. März 2010 Kosten für Systemdienstleistungen zu tragen hat. Diese beiden Verfügungen stützten sich im hier interessierenden Punkt auf <ref-law>. Nach dieser Bestimmung stellt die nationale Netzgesellschaft in den Jahren 2009-2013 den Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern die Kosten für allgemeine Systemdienstleistungen zu höchstens 0,4 Rappen pro kWh in Rechnung. Die darüber hinausgehenden Kosten stellt sie den Betreibern von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW in Rechnung.
1.2.2.2 Die Vorinstanz hat erwogen, die Kostenauflage an die Kraftwerke gemäss <ref-law> sei zwar verfassungs- und gesetzwidrig; dieser Mangel sei aber nicht so schwerwiegend, dass die entsprechenden Verpflichtungen in den Verfügungen vom 6. März 2009 bzw. 4. März 2010 nichtig seien. Diese Verpflichtungen seien daher für diejenigen Kraftwerkgesellschaften, welche sie nicht angefochten haben, in Rechtskraft getreten. Die Verfügungen bezögen sich jeweils auf einen abgeschlossenen Zeitraum und seien somit nicht als Dauerverfügung zu betrachten. Eine Wiedererwägung wegen ursprünglicher Fehlerhaftigkeit würde sich nur rechtfertigen, wenn der Mangel schwerwiegend sei und zu einem stossenden, dem Gerechtigkeitsempfinden zuwiderlaufenden Ergebnis führen würde; das sei zu verneinen, da es der Beschwerdeführerin zumutbar gewesen wäre, die ursprünglichen Verfügungen anzufechten, und sie allein in ihren finanziellen Interessen betroffen sei. Auch aus dem Umstand, das die ursprünglichen Verfügungen Sammelverfügungen waren, oder aus dem Rechtsgleichheitsgebot ergebe sich kein Anspruch auf Wiedererwägung. Die Vorinstanz geht somit davon aus, dass es sich bei den beiden Verfügungen um Endentscheide handelt, welche materielle Rechtskraft schaffen, die nur durch Wiedererwägung behoben werden kann.
1.2.2.3 Die Beschwerdeführerin beantragt, diese Verfügungen in Wiedererwägung zu ziehen, wobei sie u.a. geltend macht, es handle sich nicht um End-, sondern um Zwischenentscheide, weil diese ihre Zahlungspflicht nicht definitiv festlegten. Trifft das zu, wäre auch der Entscheid, diese Verfügungen nicht in Wiedererwägung zu ziehen, seinerseits eine Zwischenverfügung, so dass die Beschwerde nur unter den Voraussetzungen von <ref-law> zulässig wäre. Das hätte zur Folge, dass - sofern das Bundesgericht auf die vorliegende Beschwerde nicht eintritt - die umstrittene Zahlungspflicht der Beschwerdeführerin auch in einem späteren Stadium im Rahmen einer Beschwerde gegen den Endentscheid noch angefochten werden kann (<ref-law>; <ref-law>), ohne dass es dazu einer Wiedererwägung bedürfte. Handelt es sich bei den ursprünglichen Verfügungen hingegen um Endentscheide, können sie nur nach den von der Vorinstanz dargelegten Kriterien für eine Wiedererwägung aufgehoben oder abgeändert werden; der Entscheid, sie nicht in Wiedererwägung zu ziehen, ist in diesem Fall seinerseits ein Endentscheid, der nach <ref-law> anfechtbar wäre.
1.3 Zu prüfen ist somit, ob es sich bei den ursprünglichen Verfügungen vom 6. März 2009 bzw. 4. März 2010 um End- oder Zwischenentscheide handelt.
1.3.1 Eine Endverfügung liegt vor, wenn das Verfahren prozessual abgeschlossen wird. Zwischenverfügungen schliessen demgegenüber das Verfahren vor einer Behörde nicht ab, sondern stellen lediglich einen Zwischenschritt auf dem Weg zur Verfahrenserledigung dar (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 34; <ref-ruling> E. 1.4.4 S. 146; BBl 2001 4331 f.). Für die verfahrensrechtliche Qualifizierung eines angefochtenen Erkenntnisses unter dem Gesichtspunkt der <ref-law> ist nicht dessen formelle Bezeichnung entscheidend, sondern sein materieller Inhalt (<ref-ruling> E. 1.1.2 S. 134; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 33).
1.3.2 Zwischenentscheide können formell- oder materiellrechtlicher Natur sein (BBl 2001 4333). Im Unterschied zur früheren Praxis im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gelten materiellrechtliche Grundsatzentscheide, die einen Teilaspekt einer Streitsache beantworten (z.B. eine von mehreren materiellrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen, die Grundsatzfrage der Haftung oder Entschädigungspflicht oder das Vorliegen einer Invalidität) nach der Systematik des BGG als materiellrechtliche Zwischenentscheide (<ref-ruling> E. 1.1 S. 170; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 34; <ref-ruling> E. 4.1.3 S. 481).
1.3.3 Entscheide über vorsorgliche Massnahmen, die ein Rechtsverhältnis vorläufig, vorübergehend oder befristet regeln, sind Endentscheide im Sinne von <ref-law>, wenn sie in einem eigenständigen Verfahren ergehen. Selbständig eröffnete Massnahmeentscheide, die vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer des Hauptverfahrens Bestand haben bzw. unter der Bedingung, dass ein Hauptverfahren eingeleitet wird, sind hingegen Zwischenentscheide im Sinne von <ref-law> (<ref-ruling> E. 1.1 S. 327 f.; <ref-ruling> E. 1.1.2 S. 135; <ref-ruling> E. 3.1 S. 86 f.; vgl. UHLMANN, Basler Kommentar zum BGG, 2. Aufl. 2011, Rz. 12 zu Art. 90). So ist z.B. die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (<ref-law>) ein Zwischenentscheid, da sie zwangsläufig von einem Klageverfahren gefolgt werden muss, um dauerhafte Rechtswirkungen zu erzielen (<ref-ruling> E. 1.2.3 S. 591). Dagegen sind Eheschutzmassnahmen Endentscheide (<ref-ruling> E. 4 S. 396), da sie nicht zwingend von einem Scheidungsverfahren gefolgt werden müssen.
1.3.4 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten als Zwischenentscheide beispielsweise: Die Verfügung über Akontozahlungen an einen amtlichen Verteidiger in einem Strafverfahren (Urteil 1P.302/2006 vom 20. Juli 2006 E. 3); der Entscheid, der einige Steuerveranlagungsfaktoren endgültig festlegt und die Sache zur Prüfung anderer Punkte zurückweist (Urteil 2C_677/2007 vom 31. Oktober 2008 E. 3.3 und 3.4, in: RtiD 2009 I S. 473); ein Beitragsplan, welcher bei der Erstellung von Erschliessungsanlagen vor der Bauausführung gestützt auf einen Kostenvoranschlag die Beitragspflicht und die Höhe der Beiträge der einzelnen Grundeigentümer festlegt, wenn erst nach der Erstellung der Anlage die definitiv zu leistenden Beiträge verfügt werden (Urteil 2D_81/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 1.2.3, m.H. auf <ref-ruling> E. 1a/aa S. 319); ein baurechtlicher "Vorentscheid", mit welchem als Zwischenschritt zur Erteilung der Baubewilligung die Unterschreitung eines Waldabstandes bewilligt wird (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 33); ein Entscheid, mit dem eine baurechtliche Auflage aufgenommen wird, wonach das Bauprojekt in einem bestimmten Sinn zu überarbeiten ist, weil so die Baubewilligung vor der noch vorzunehmenden Überarbeitung keine praktische Wirkung entfalten kann (Urteil 1C_407/2008 vom 25. Mai 2009 E. 1.2); ein Entscheid über eine Beschwerde gegen einen Nutzungsplan, solange die Genehmigung des Planes gemäss Art. 26 RPG (SR 700) noch nicht vorliegt (<ref-ruling> E. 1; Urteil 1C_357/2008 vom 5. Dezember 2008 E. 1 und 2); ein Entscheid, der einen Punkt (die Notwendigkeit einer Bauzone) definitiv bejaht und zugleich zur Prüfung einer anderen Frage (Parkplatzbedarf) an die Gemeinde zurückweist (Urteil 1C_251/2008 vom 16. Dezember 2008 E. 2, in: RtiD 2009 II S. 138); eine Verfügung, mit welcher einer Sozialhilfe beziehenden Person bestimmte Verhaltenspflichten auferlegt werden, deren Verletzung zu einer Kürzung der Leistungen führt (Urteil 8C_871/2011 vom 13. Juni 2012 E. 4.3); die Gutheissung eines Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung (<ref-ruling> E. 1.1) oder die Nichtgenehmigung der Schlussrechnung eines Vormunds unter Beauftragung eines Dritten, diese zu erstellen (<ref-ruling> E. 1.2).
1.3.5 Endentscheide sind praxisgemäss demgegenüber z.B. Steuersicherungsentscheide, die in einem vom Veranlagungsverfahren getrennten Verfahren ergehen (<ref-ruling> E. 1.4 S. 351); der sog. Vorentscheid, mit welchem über die Steuerpflicht in einem Kanton zu befinden ist, wenn der Steuerpflichtige die Steuerhoheit bestreitet (<ref-ruling> E. 1.1 S. 305); die Festlegung des Katasterwerts eines Grundstücks, wenn dies unabhängig von einem konkreten Steuerveranlagungsverfahren und durch eine andere Behörde als die Veranlagungsbehörde erfolgt (Urteile 2C_742/2010 vom 16. Februar 2011 E. 1.1; 2C_101/2010 vom 24. Juni 2010 E. 1.4; 2C_83/2009 vom 8. Mai 2009 E. 1.2); der Entscheid, wonach der Staat ein gesetzliches Vorkaufsrecht ausübt, auch wenn in einem zweiten Schritt noch ein Schätzungsverfahren zu erfolgen hat (Urteil 1C_250/2007 vom 2. Juni 2008 E. 3) oder der Entscheid über die Vorleistungspflicht eines Versicherers im Sinne von Art. 26 Abs. 4 BVG (SR 831.40), da diese unter Umständen zu einer endgültigen Leistungspflicht führen kann (<ref-ruling> E. 1.1.3 S. 115).
1.3.6 Ein Teilentscheid liegt für den jeweils abgeschlossenen Teil vor, wenn über einen Teil einer Steuerforderung definitiv entschieden wird und für einen anderen Teil zur weiteren Abklärung an die Verwaltung zurückgewiesen wird (Urteil 2C_561/2009 vom 25. März 2011 E. 2, in: StR 66/2011 S. 643) oder wenn eine (Dauer-)Leistung für einen bestimmten, abgeschlossenen Zeitraum zugesprochen wird und für einen nachfolgenden Zeitraum die Sache zur neuen Entscheidung zurückgewiesen wird (BGE <ref-ruling> E. 1.4 S. 144 ff.).
1.4 Die ursprünglichen Verfügungen vom 6. März 2009 bzw. 4. März 2010 enthalten unterschiedliche Teile: In Ziff. 1 werden die Arbeits-, Leistungs- und Grundtarife für die Netznutzung der Netzebene 1 auf bestimmte Beträge abgesenkt; das Bundesgericht hat diese Absenkung (stillschweigend) als Endentscheid qualifiziert, ebenso die Ablehnung des Gesuchs um Verwendung des nicht reduzierten Zinssatzes gemäss <ref-law> in Ziff. 4 der Verfügung vom 6. März 2009 (Urteil 2C_25/2011 und 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012 E. 1.1 und 1.5, nicht publ. in: <ref-ruling>). In Ziff. 2 und 3 bzw. 4 und 5 regeln die Verfügungen die Kosten für allgemeine Systemdienstleistungen. Diese bildeten im erwähnten Verfahren <ref-ruling> nicht Streitgegenstand (Urteil 2C_25/2011 und 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012 E. 1.4, nicht publ. in: <ref-ruling>), wohl aber im Urteil 2C_367/2012 vom 20. November 2012: Dort hatte die swissgrid ag die Reduktion der SDL-Kosten auf 0,77 Rp/kWh gemäss Ziff. 2 der Verfügung vom 6. März 2009 angefochten. Das Bundesgericht ging ohne nähere Prüfung davon aus, es handle sich dabei um einen Endentscheid (Urteil 2C_367/2012 vom 20. November 2012 E. 1.1). Bei vertiefter Betrachtung kann an dieser Sichtweise nicht festgehalten werden:
1.4.1 Nach dem Konzept des Stromversorgungsgesetzes ist es grundsätzlich Sache des Netzbetreibers, die Tarife für die Benützung seines Netzes festzulegen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.5 S. 526; <ref-ruling> E. 8.6.4 S. 496 f.). Das gilt auch für die Tarife für das von der nationalen Netzgesellschaft betriebene Netz mit Einschluss der darin enthaltenen Preise für Systemdienstleistungen (<ref-law>; vgl. erwähntes Urteil 2C_367/2012 E. 2.2). Die ElCom ist aber zuständig für die Überprüfung der Netznutzungstarife und -entgelte und kann Absenkungen verfügen oder Erhöhungen untersagen (Art. 22 Abs. 2 lit. b StromVG). Gestützt darauf hat die ElCom in den hier zur Diskussion stehenden Verfügungen den Tarif für allgemeine Systemdienstleistungen auf 0.77 bzw. 0.76 Rp./kWh abgesenkt und diese gemäss <ref-law> im Umfang von 0.40 Rp./kWh den Endverbrauchern, im Übrigen - ausmachend 0.45 bzw. 0.42 Rp./kWh - den im Anhang zur Verfügung namentlich genannten Betreibern von Kraftwerken mit mindestens 50 MW elektrischer Leistung auferlegt.
1.4.2 Verfügungen, mit denen Tarife (soweit es sich nicht um Erlasse im Sinne von <ref-law> handelt) festgelegt bzw. genehmigt (oder allenfalls abgeändert) werden, gelten grundsätzlich als Endverfügungen (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 269; Urteil 2C_658/2008 vom 18. März 2009 E. 1.1, nicht publ. in: <ref-ruling>; Urteil 2C_146/2012 vom 20. August 2012 E. 1). Zwar werden damit nicht die Kosten, welche die einzelnen Zahlungspflichtigen zu tragen haben, individuell festgelegt; das liegt aber im Wesen jedes Tarifs und ändert am Charakter als Endentscheid nichts.
1.4.3 Hier verhält es sich aber anders: Die ElCom hat nämlich die Absenkung verfügt, bevor die effektiv anfallenden SDL-Kosten für die betreffenden Tarifjahre bekannt waren; sie hat gleichzeitig verfügt, dass die swissgrid ag nach Vorliegen der tatsächlichen SDL-Kosten der ElCom einen Bericht zur Genehmigung vorzulegen und die von der ElCom genehmigten anrechenbaren SDL-Kosten den betroffenen Kraftwerkbetreibern individuell nachzubelasten oder gutzuschreiben habe (Ziff. 3 Satz 3 und 4 der Verfügung vom 6. März 2009; Ziff. 5 Satz 4 und 5 der Verfügung vom 4. März 2010); das ergibt sich daraus, dass ungerechtfertigte Gewinne, die sich aus überhöhten Netznutzungstarifen ergeben, nachträglich in den Folgejahren zu kompensieren sind (<ref-law>); desgleichen sind Unterdeckungen in den Folgejahren auszugleichen (vgl. Weisung 4/2010 der ElCom "Deckungsdifferenzen aus den Vorjahren" vom 10. Juni 2010; heute abgelöst durch die gleichnamige Weisung 1/2012 vom 19. Januar 2012; <ref-ruling> E. 1.5 S. 527; erwähntes Urteil 2C_367/2012 E. 3.6). Der Tarif von 0.77 oder 0.76 Rp./kWh bzw. von 0.45 oder 0.42 Rp./kWh gemäss den ursprünglichen Verfügungen hat somit nur provisorisch Geltung, bis die effektiven Kosten bekannt sind; es ist ein Akonto-Tarif und die gestützt darauf in Rechnung gestellten Zahlungen sind blosse Akontozahlungen, die an die später festzulegenden definitiven Zahlungen anzurechnen sind. Zugleich mit der Festlegung des provisorischen Tarifs hat die ElCom verfügt, sie werde später die tatsächlichen SDL-Kosten genehmigen, worauf die swissgrid ag die Differenz zwischen den Akonto- und den definitiven Zahlungen auszugleichen habe. Damit ist nicht nur inhaltlich, sondern auch prozessual ein Konnex zwischen der provisorischen und der definitiven Tariffestlegung hergestellt: Der Festlegung des provisorischen Tarifs folgt zwangsläufig ein Hauptverfahren (vgl. E. 1.3.3 hiervor), in welchem die definitiven Kosten und der definitive Tarif festzulegen sein werden. Demnach sind die Ziff. 2 und 3 der Verfügung vom 6. März 2009 bzw. Ziff. 4 und 5 derjenigen vom 4. März 2010 als Zwischenverfügungen zu qualifizieren, die einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid - nämlich die definitive Festlegung der massgebenden SDL-Preise - darstellen (vgl. E. 1.3.4 hiervor). Damit ist über die zu bezahlenden Preise noch nicht mit einer Endverfügung entschieden, namentlich nicht über diejenigen Zahlungen, welche die Betreiber von Kraftwerken mit mindestens 50 MW Leistung zu erbringen haben (vgl. <ref-ruling> E. 1a/aa S. 319). Folglich ist auch der in diesen Verfügungen enthaltene Entscheid über die grundsätzliche Kostenpflicht der betroffenen Kraftwerkbetreiber kein Endentscheid; vielmehr handelt es sich um einen materiellrechtlichen Grundsatzentscheid, der einen Teilaspekt einer Streitsache beantwortet und nach den dargelegten Kriterien ebenfalls als Zwischenentscheid zu qualifizieren ist (vgl. E. 1.3.2 hiervor).
1.4.4 Damit ist aber auch der angefochtene Entscheid, diese Verfügungen nicht in Wiedererwägung zu ziehen, ein Zwischenentscheid, auf den nur unter den Voraussetzungen von <ref-law> einzutreten ist.
1.5 Die Voraussetzungen nach <ref-law> sind von der Beschwerdeführerin darzulegen (<ref-ruling> E. 1.1 S. 329 mit Hinweisen), soweit sie nicht offensichtlich erfüllt sind (<ref-ruling> E.4 S. 95 mit Hinweisen). Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil liegt nur vor, wenn er rechtlicher Natur ist und auch durch einen späteren Endentscheid des Bundesgerichts nicht wieder behoben werden kann (<ref-ruling> E. 1.3 S. 335; <ref-ruling> E. 1.3 S. 525). Das ist hier nicht der Fall, denn die Beschwerdeführerin kann im Rahmen einer Beschwerde gegen den Endentscheid ihre Kostenpflicht bestreiten (<ref-law>; vgl. E. 1.2.2.3 und 1.4.3 hiervor). Ein sofortiger Endentscheid wäre bei Gutheissung zwar grundsätzlich möglich; die Beschwerdeführerin legt aber nicht dar, inwiefern dadurch ein bedeutender Aufwand vermieden werden könnte. Zudem stellt sie kein reformatorisches materiellrechtliches Rechtsbegehren, sondern nur das Begehren, die ElCom sei anzuweisen, das Wiedererwägungsgesuch materiell zu beurteilen; das Bundesgericht könnte daher ohnehin nicht einen materiellrechtlichen Endentscheid fällen (<ref-law>).
1.6 Demzufolge ist auch der in der Beschwerde angefochtene Kostenentscheid der ElCom ein Zwischenentscheid, der erst zusammen mit dem Endentscheid anfechtbar sein wird (<ref-ruling> E. 2.3 S. 96; <ref-ruling> E. 1 S. 331 ff.; <ref-ruling> E. 2 S. 647 f.).
1.7 Daraus ergibt sich, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.
2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin grundsätzlich die Kosten (<ref-law>). Sie konnte allerdings auf die nicht erkennbar unrichtige Rechtsmittelbelehrung vertrauen (<ref-law>). Zudem erweist sich ihr Rechtsstandpunkt in der Sache nach dem vorne Gesagten als grundsätzlich berechtigt. Es sind daher keine Kosten zu erheben. Die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom, der swissgrid ag, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, und dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK), schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. März 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Winiger | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175', '36d0d0b3-147f-4596-ac5b-f3a4ad427203', '39c8b54d-66a1-4ab5-aa74-0ea43fe6bfa9', 'a17113c3-34ca-47f7-82de-6ce53daffb31', 'f1fafd79-c775-46a2-80e4-d2374bc90b4c', '39d5b843-5e52-4add-b0fd-21cf54f428bf', 'a17113c3-34ca-47f7-82de-6ce53daffb31', 'f9b0d580-ff2c-4521-a6eb-85aa4a661c54', 'a17113c3-34ca-47f7-82de-6ce53daffb31', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '39d2c02b-51df-4c9b-80c5-c2d391164c4c', '39d5b843-5e52-4add-b0fd-21cf54f428bf', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '5f38af22-38bc-4b4f-8929-6a50629ce5da', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'd7bf17f0-c425-4b3e-a405-3518f87876b8', 'a17113c3-34ca-47f7-82de-6ce53daffb31', 'aa3c48aa-91f7-4a45-aa1e-d6b54ba2499a', 'bbcb4bfc-ac60-4ca6-a874-8836ca16cf70', 'eaf1b264-4539-48aa-baf6-1809c3e69752', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', 'b7e63c59-eac2-4fec-b615-2cf5da13f767', '39d5b843-5e52-4add-b0fd-21cf54f428bf', 'f1fafd79-c775-46a2-80e4-d2374bc90b4c', '0f0b8bb0-0cdb-48d7-9584-739000380a1a', '0f0b8bb0-0cdb-48d7-9584-739000380a1a', '0f0b8bb0-0cdb-48d7-9584-739000380a1a', '9a066800-fa45-4653-bd52-6e0340b421ef', '0f0b8bb0-0cdb-48d7-9584-739000380a1a', '80f2be73-9dfb-4e34-89c4-edeb59985650', 'ad7315e9-34a2-429a-b4ec-5eaea4b2fad3', '9a066800-fa45-4653-bd52-6e0340b421ef', 'd7bf17f0-c425-4b3e-a405-3518f87876b8', '39d2c02b-51df-4c9b-80c5-c2d391164c4c', '39403387-a85e-4637-9a5c-72cd40da2785', 'ae1297b9-155e-45ff-9111-1e9756464af1', '9a066800-fa45-4653-bd52-6e0340b421ef', 'd86b8234-1df2-474b-ae0d-657547747a07', '483b92a7-d444-44f2-9a87-528432654c27', '0f020419-9e08-4969-9804-cd8c537507af'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c14fc37f-6899-46fb-85a6-a7479e0ef604', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'd9511e4a-a7cc-48e7-a00c-76018077e428', '1db5bbd9-d96c-4faf-9970-c914672772e8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
0503339d-9e8d-4641-9ec0-3295530b3954 | 2,011 | it | Fatti:
A. Con decreto di accusa del 21 settembre 2009, il Sostituto procuratore pubblico del Cantone Ticino ha ritenuto A._ colpevole di lesioni semplici per avere, a Morbio Inferiore, il 1° febbraio 2007, intenzionalmente colpito con pugni al volto e al corpo B._, provocandogli le lesioni attestate da due certificati medici. Il Sostituto procuratore ha proposto la condanna dell'accusato alla pena pecuniaria di dodici aliquote giornaliere di fr. 50.-- ciascuna, per complessivi fr. 600.--, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di due anni, e al pagamento di una multa di fr. 450.--.
B. Poiché l'accusato ha interposto opposizione al decreto, gli atti del procedimento penale sono stati trasmessi dal Ministero pubblico alla Pretura penale per il dibattimento. Con giudizio dell'11 ottobre 2010, il giudice della Pretura penale ha prosciolto l'accusato dall'imputazione prospettata.
C. Contro la sentenza del giudice della Pretura penale sia il Sostituto procuratore pubblico sia la parte civile hanno adito la Corte di cassazione e di revisione penale (CCRP). Con sentenza del 14 febbraio 2011, la Corte di appello e di revisione penale, sedente giusta l'art. 453 cpv. 1 CPP quale CCRP, ha accolto entrambi i gravami. Ha quindi riformato il giudizio di primo grado nel senso che l'accusato è stato dichiarato autore colpevole di lesioni semplici per avere, a Morbio Inferiore, il 1° febbraio 2007, intenzionalmente colpito B._ con pugni al volto, provocandogli una ferita da taglio di circa 1 cm di lunghezza al labbro inferiore, due piccole escoriazioni a livello della mascella ed un ematoma con tumefazione a livello frontale. La Corte cantonale ha contestualmente rinviato gli atti ad un nuovo giudice della Pretura penale, affinché commisuri la pena e statuisca sulle richieste della parte civile.
D. A._ impugna questa sentenza con un ricorso in materia penale al Tribunale federale, chiedendo di riformarla nel senso di proscioglierlo dall'accusa di lesioni semplici. Il ricorrente lamenta l'arbitrio nell'accertamento dei fatti e nella valutazione delle prove.
Non sono state chieste osservazioni al gravame. | Diritto:
1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la sua competenza (cfr. <ref-law>) e l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 1 e rinvio).
1.2 La decisione impugnata è stata pronunciata in una causa in materia penale (<ref-law>), da un'autorità di ultima istanza cantonale (<ref-law>). Occorre nondimeno esaminare se, per la sua natura, la decisione litigiosa possa fare l'oggetto di un ricorso.
1.3 Secondo l'<ref-law> il ricorso al Tribunale federale è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento. Giusta l'<ref-law>, il ricorso è inoltre ammissibile contro le decisioni parziali, vale a dire che concernono soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre (lett. a) o che pongono fine al procedimento solo per una parte dei litisconsorti (lett. b). Eccettuati i casi disciplinati dall'<ref-law>, il ricorso contro le decisioni pregiudiziali e incidentali, notificate separatamente, è invece ammissibile unicamente se possono causare un pregiudizio irreparabile o se l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 cpv. 1 lett. a e b LTF).
1.3.1 La decisione impugnata non è finale ai sensi dell'<ref-law>. Essa non pone infatti fine al procedimento, poiché la CCRP ha rinviato gli atti alla Pretura penale per un giudizio sulla commisurazione della pena e sulle richieste della parte civile.
1.3.2 Non si tratta nemmeno di una decisione parziale giusta l'<ref-law>. L'avversata sentenza statuisce infatti definitivamente solo sulla colpevolezza. La questione della commisurazione della pena non può tuttavia essere trattata in modo indipendente dalla prima: non è infatti una questione che può essere oggetto di una procedura distinta da quella relativa alle questioni già decise. La decisione sulla pena è in effetti indissociabile dal verdetto di colpevolezza (<ref-ruling> consid. 2.2; sentenze 6B_510/2009 del 18 agosto 2009 consid. 1.2.2, in: RtiD I-2010, n. 36, pag. 183 segg. e 6B_138/2007 del 27 ottobre 2007 consid. 2.2, in: RtiD I-2008, n. 42, pag. 718 segg.).
Quanto alla seconda ipotesi menzionata dall'<ref-law>, nella fattispecie non entra manifestamente in considerazione.
1.3.3 La decisione potrebbe quindi essere impugnabile quale decisione pregiudiziale o incidentale alle condizioni poste dall'<ref-law>, il cui adempimento dovrebbe comunque essere dimostrato innanzitutto dal ricorrente (cfr. <ref-ruling> consid. 1.2 in fine; sentenza 6B_138/2007, citata, consid. 3.2.3). La realizzazione della condizione dell'<ref-law> in materia penale dev'essere interpretata restrittivamente. Detta norma è fondata su motivi di economia processuale e tende a evitare che il Tribunale federale debba occuparsi più volte della medesima procedura (<ref-ruling> consid. 4). In concreto, la decisione criticata non causa al ricorrente un pregiudizio irreparabile, che del resto egli non fa valere né rende verosimile. Un simile pregiudizio deve in effetti essere di carattere giuridico, suscettibile di provocare un danno che una decisione favorevole nel merito non permetterebbe di eliminare completamente (<ref-ruling> consid. 2.3, 139 consid. 4). Un semplice prolungamento della procedura o l'aumento dei costi legati alla causa non sono al riguardo sufficienti (<ref-ruling> consid. 1.3.1). D'altra parte, per risolvere le questioni ancora aperte non si impone una procedura dispendiosa, che un eventuale accoglimento immediato del gravame in esame consentirebbe di evitare (cfr. sentenza 6B_782/2008 del 12 maggio 2009 consid. 1.4, in: Pra 2009, n. 115, pag. 787 seg.). In tali circostanze, le condizioni poste dall'<ref-law> non possono essere ritenute soddisfatte nella fattispecie, sicché il gravame non può essere esaminato nel merito.
Va da sé che le censure proposte in questa sede potranno se del caso essere ripresentate alla fine del procedimento (cfr. <ref-law>).
2. Ne segue che il ricorso deve essere dichiarato inammissibile. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e sono quindi poste a carico del ricorrente (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Le spese giudiziarie di fr. 1'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Ministero pubblico e alla Corte di appello e di revisione penale del Cantone Ticino. | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['c124aba6-03fd-4c9b-baa8-31d2a9fcc0de', 'b9dbb197-db53-42ea-bddb-cf06d0bf86bb', '9287f14a-0feb-4293-9844-ac919c406b38', '096b5760-6ca8-4ab6-b42b-0cc6c7eb0dbc', 'b9dbb197-db53-42ea-bddb-cf06d0bf86bb', '1d7a2626-7402-46f6-bf2d-ae6897b6220a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
05047238-be67-41e5-9ad0-9d6f22a162d8 | 2,010 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin reichte die Beschwerde bei der Vorinstanz ein, worauf diese sie an das Bundesgericht weiterleitete. Das Bundesgericht teilte der Beschwerdeführerin dies mit und machte sie darauf aufmerksam, dass die Eingabe ohne ihren Gegenbericht bis zum 12. April 2010 als Beschwerde in Strafsachen entgegengenommen werde. Die Beschwerdeführerin meldete sich nicht. Folglich ist die Eingabe als Beschwerde in Strafsachen im Sinne von <ref-law> zu behandeln.
2. Im angefochtenen Entscheid wurde auf eine Berufung der Beschwerdeführerin vom 9. März 2010 nicht eingetreten, weil sie das Rechtsmittel verspätet erhoben hatte. Die Vorinstanz führt hierzu aus, der Beschwerdeführerin sei das erstinstanzliche Urteil am 25. Februar 2010 zugestellt worden. Die zehntägige Berufungsfrist habe somit bis einschliesslich Montag, den 8. März 2010 gedauert. Die Berufung datiere vom 9. März 2010 und sei der Schweizerischen Post erst am 10. März 2010 übergeben worden. Ohne sich mit diesen Ausführungen auseinandersetzen, bringt die Beschwerdeführerin einzig vor, sie habe die Berufung durch das Gefängnispersonal fristgerecht versenden lassen. Daraus ergibt sich indessen nicht, dass und inwieweit der angefochtene Entscheid gegen das schweizerische Recht im Sinne von <ref-law> verstossen könnte. Die Beschwerde genügt insoweit den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 bzw. <ref-law> nicht.
3. Ausnahmsweise kann von einer Kostenauflage abgesehen werden. | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. April 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Favre Arquint Hill | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
05053815-6522-47f6-9433-ae2bc50a5e47 | 2,000 | de | vom 26. November 2000, hat sich ergeben:
A.- Die Botschaft des Regierungsrates des Kantons Thurgau zur Volksabstimmung vom 26. November 2000 bezieht sich, wie auf ihrer ersten Seite angegeben ist, auf die beiden folgenden kantonalen Vorlagen:
"1. Gesetz betreffend die Änderung des Einführungsgesetzes
zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 3. Juli 1991
2. Beschluss des Grossen Rates über das Kreditbegehren
von 4710000 Franken für den Umbau des Kantonsschulkonvikts
Frauenfeld für das Obergericht
des Kantons Thurgau".
B.- Mit Eingabe vom 11. November 2000 (Postaufgabe:
13. November 2000) erhob Urs Wiesmann beim Bundesgericht "Einspruch" gegen diese Botschaft des Thurgauer Regierungsrates.
Er macht geltend, der "Text" von Ziffer 1 entspreche "nicht dem 'Kern' der Botschaft". Dieser Text sei "Juristendeutsch".
Der Laie werde irregeführt. Nach der Meinung von Urs Wiesmann sollte Ziffer 1 wie folgt lauten: "Wollen Sie als Stimmbürgerinnen und Stimmbürger des Kantons Thurgau die alte Ordnung aufheben und damit die Grundbuch- und Notariatskreise von heute 31 auf 20 reduzieren ?" | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Mit der als "Einspruch" bezeichneten Eingabe wird dem Sinne nach eine staatsrechtliche Beschwerde betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger gemäss Art. 85 lit. a OG erhoben.
b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig (Art. 86 OG).
Mit der vorliegenden Beschwerde werden Mängel der Botschaft des Thurgauer Regierungsrates zur Volksabstimmung vom 26. November 2000 gerügt. Die amtlichen Botschaften gehören zu den Vorbereitungen eines Urnenganges (<ref-ruling>). Nach § 81 Abs. 1 des thurgauischen Gesetzes über das Stimm- und Wahlrecht vom 15. März 1995 (StWG) können Stimmberechtigte wegen Verletzung des Stimm- und Wahlrechtes einschliesslich Rechtsverletzungen bei der Vorbereitung und Durchführung von Abstimmungen oder Wahlen Rekurs erheben.
Rekursinstanz ist bei kantonalen Abstimmungen das Departement für Inneres und Volkswirtschaft des Kantons Thurgau (§ 81 Abs. 1 Satz 2 StWG in Verbindung mit § 1 Ziff. 2 der Verordnung des Regierungsrates vom 27. Juni 1995 zum Gesetz über das Stimm- und Wahlrecht). Der Beschwerdeführer kann somit die behaupteten Mängel der erwähnten Botschaft des Regierungsrates mit Rekurs beim Departement für Inneres und Volkswirtschaft vorbringen. Er muss nach Art. 86 OG zunächst dieses kantonale Rechtsmittel ergreifen, bevor er sich mit einer staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht wenden kann. Auf die vorliegende Beschwerde ist daher nicht einzutreten.
Der an das Bundesgericht gerichteten Eingabe (S. 2) ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer offenbar Kopien seines "Einspruchs" an verschiedene Departemente, darunter das Departement für Inneres und Volkswirtschaft, versandt hat. Dies ändert nichts daran, dass das Original des "Einspruchs" vom 11. November 2000 samt Beilagen an das zur Behandlung des Rekurses zuständige Departement für Inneres und Volkswirtschaft zu überweisen ist.
2.- Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts wird bei Stimmrechtsbeschwerden auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.- Der "Einspruch" vom 11. November 2000 samt Beilagen wird an das Departement für Inneres und Volkswirtschaft des Kantons Thurgau überwiesen.
3.- Es werden keine Kosten erhoben.
4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat und dem Departement für Inneres und Volkswirtschaft des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 16. November 2000
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b8d4b666-f4b2-49aa-b6cb-44a1b20b797a'] | [] |
050736a7-08f0-42d3-9e66-f372a7fc3e9a | 2,012 | fr | Faits:
A. A.a M._, né en 1945, était assuré obligatoirement contre le risque d'accident auprès de Swica Assurances SA (ci-après: Swica).
Le 11 avril 2003, alors qu'il se trouvait au volant de son véhicule à l'arrêt, M._ a été percuté par l'arrière par un autre automobiliste. A la suite de cet événement, l'assuré a présenté des douleurs lombaires accompagnées de maux de tête, pour lesquelles il a bénéficié d'un traitement d'ostéopathie. En raison de cervicalgies apparues en septembre 2003, une imagerie par résonance magnétique (IRM) a été effectuée le 10 septembre, laquelle a mis en évidence une discopathie protrusive étagée sévère ainsi qu'une hernie discale en C3-C4, de même qu'en C5-C6 et C6-C7 avec un conflit radiculaire intra-foraminal à droite.
Dans un rapport du 19 février 2004, le docteur S._ (spécialiste FMH en chirurgie) a indiqué que l'assuré avait subi une entorse cervicale bénigne survenue sur un terrain de lésions dégénératives préexistantes de la colonne cervicale. Le cas a été pris en charge par Swica.
Le 23 janvier 2004, M._ est tombé sur l'épaule droite en tentant de retenir sa mère qui glissait sur une plaque de glace. A cet occasion, il a subi une lésion de la coiffe des rotateurs de l'épaule droite (sous-scapulaire et sous-épineux), entraînant une incapacité de travail de 50 %. Le cas a été pris en charge par Swica.
Se plaignant de douleurs chroniques de l'épaule droite, l'assuré a été opéré le 10 juillet 2006 par les docteurs F._ et B._ (médecin adjoint et médecin assistant au service d'orthopédie de l'Hôpital X._).
Dans un rapport du 15 août 2006, le docteur O._ (spécialiste FMH en chirurgie orthopédique) a considéré que les lésions de l'épaule droite étaient à prédominance dégénérative et que l'accident du 23 janvier 2004 avait entraîné une aggravation passagère de l'état antérieur. Selon ce praticien, les lésions vues et décrites par le docteur F._ étant de type dégénératif, l'intervention du 10 juillet 2006 ne résultait pas des suites directes de l'accident du 23 janvier 2004.
Par décision du 21 novembre 2006, Swica a mis fin à ses prestations avec effet au 30 juin 2006, au motif que les lésions à l'épaule droite étaient survenues indépendamment de l'accident selon l'évolution d'un état maladif antérieur. L'assuré ayant formé opposition contre cette décision, Swica a mis en oeuvre une expertise qu'elle a confiée au docteur U._ (spécialiste FMH en médecine interne et rhumatologie et en médecine psychosomatique et psychosociale). Dans son rapport du 18 décembre 2006, ce dernier a conclu qu'une activité adaptée était exigible de la part de l'assuré à 100 %.
Swica a rejeté l'opposition de l'assuré par une nouvelle décision du 31 juillet 2007.
Par jugement du 29 octobre 2008, la Cour de assurances sociales du Tribunal cantonal valaisan a admis le recours interjeté par l'assuré contre la décision sur opposition précitée. Les juges cantonaux sont arrivés à la conclusion qu'un facteur extérieur avait déclenché la rupture des tendons du sous-scapulaire et du sus-épineux, de sorte que l'atteinte n'était pas exclusivement d'origine dégénérative. La cause a été renvoyée à Swica pour qu'elle statue sur le droit de l'assuré à des prestations au-delà du 30 juin 2006, l'assureur devant examiner à partir de quelle date, postérieurement à l'intervention chirurgicale du 10 juillet 2006, le statu quo sine/ante avait été atteint.
A.b Swica a confié une expertise au docteur D._ (spécialiste FMH en chirurgie orthopédique), lequel a examiné l'assuré le 2 juin 2009. Selon lui, pour l'événement survenu le 11 avril 2003, le statu quo sine/ante aurait dû être considéré comme atteint à l'issue d'une période maximale d'une année. Une hypothétique dégradation transitoire complémentaire de l'état de la colonne cervicale, à la suite de l'événement du 23 janvier 2004, aurait pu repousser le délai d'atteinte à 18 mois au plus (soit en octobre 2004). En ce qui concernait l'événement survenu le 23 janvier 2004, le statu quo sine/ante avait été atteint à l'issue d'un délai maximal de 6 à 9 mois (soit en novembre 2004). Au-delà, le tableau clinique était dominé par des éléments dégénératifs sous-jacents, préexistants, évoluant depuis de nombreuses années.
Se fondant sur les conclusions de l'expert D._, Swica a supprimé, par décision du 28 octobre 2009 confirmée sur opposition le 13 avril 2010, le droit à la prise en charge de l'indemnité journalière et des frais de traitement dès le 30 novembre 2004, date à laquelle elle a considéré le statu quo sine comme atteint.
B. Par jugement du 26 mai 2011, le Tribunal cantonal a partiellement admis le recours interjeté par M._ contre la décision sur opposition du 13 avril 2010, en ce sens que les troubles de l'épaule droite du recourant étaient à la charge de Swica jusqu'au 31 juillet 2007.
C. M._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant à ce qu'il soit constaté que ses problèmes de santé sont la conséquence d'un accident, que son état de santé n'est pas rétabli et que les conséquences des troubles de son épaule droite soient mis à la charge de Swica pour une durée indéterminée.
Swica conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se prononcer. | Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le maintien éventuel du droit du recourant à des prestations de l'assurance-accidents (traitement médical et indemnité journalière) au-delà du 31 juillet 2007.
Lorsque le jugement entrepris porte sur des prestations en espèces et en nature de l'assurance-accidents, le Tribunal fédéral constate avec un plein pouvoir d'examen les faits communs aux deux objets litigieux et se fonde sur ces constatations pour statuer, en droit, sur ces deux objets (arrêt 8C_115/2011 du 26 janvier 2012 consid. 2).
2. 2.1 L'exigence d'un rapport de causalité naturelle entre un accident assuré et une atteinte à la santé est remplie lorsqu'il y a lieu d'admettre que, sans l'événement accidentel, le dommage ne se serait pas produit du tout, ou qu'il ne serait pas survenu de la même manière. Il n'est pas nécessaire, en revanche, que l'accident soit la cause unique ou immédiate de l'atteinte à la santé; il faut et il suffit que l'événement dommageable, associé éventuellement à d'autres facteurs, ait provoqué l'atteinte à la santé physique ou psychique de l'assuré, c'est-à-dire qu'il se présente comme la condition sine qua non de celle-ci (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 181; 402 consid. 4.3.1 p. 406; <ref-ruling> consid. 1 p. 337; <ref-ruling> consid. 1b p. 289 et les références).
2.2 Si l'on peut admettre qu'un accident n'a fait que déclencher un processus qui serait de toute façon survenu sans cet événement, le lien de causalité naturelle entre les symptômes présentés par l'assuré et l'accident doit être nié lorsque l'état maladif antérieur est revenu au stade où il se trouvait avant l'accident (statu quo ante) ou s'il est par-venu au stade d'évolution qu'il aurait atteint sans l'accident (statu quo sine) (SVR 2009 UV n° 3 p. 9, arrêt 8C_354/2007 du 4 août 2008 consid. 2.2).
3. La juridiction cantonale a retenu que l'atteinte à l'épaule droite du recourant n'avait pas été provoquée par l'accident du 23 janvier 2004, mais seulement déclenchée par celui-ci, de sorte que l'assureur était uniquement tenu de prendre en charge les troubles persistants liés à l'événement accidentel jusqu'au rétablissement du statu quo sine, lequel avait été atteint au plus tard douze mois après l'intervention chirurgicale du 10 juillet 2006.
4. Le recourant reproche pour l'essentiel à la juridiction cantonale d'avoir admis, en se fondant sur l'expertise D._, qu'il présentait des lésions préexistantes à l'accident du 23 janvier 2004. Il soutient à ce propos que l'expertise du docteur D._ est entachée d'incohérences et de contradictions, de sorte qu'elle n'a aucune valeur probante.
4.1 Le recourant reproche tout d'abord au docteur D._ d'avoir émis des considérations générales tirées de la littérature médicale (cf. p. 13 de l'expertise), sans référence aux constatations de fait rapportées en page 9 de l'expertise. Les considérations auxquelles fait allusion le recourant concernent exclusivement les lésions cervicales en lien avec l'accident du 11 avril 2003. Or, celles-ci ne sont plus discutées dans la présente procédure.
4.2 Le recourant estime que l'expertise contient une contradiction dans la mesure où elle indique, en page 14, que l'entorse de l'épaule droite est survenue dans le cadre d'un terrain dégénératif évident, touchant les deux épaules et concernant la coiffe des rotateurs, alors qu'en page 11, elle nie des troubles dégénératifs gléno-huméraux pour l'épaule gauche. Il n'y a pas de contradiction en l'espèce dès lors qu'il ne s'agit pas des mêmes parties concernées (dans un cas, l'expert se réfère à l'articulation gléno-humérale de l'épaule et dans l'autre, à la coiffe des rotateurs, soit les tendons de muscles situés au niveau de l'articulation de l'épaule).
4.3 Le recourant prétend encore qu'il est contradictoire de la part du docteur D._ de soutenir, d'une part, que l'évolution post-opératoire est restée défavorable, tout en affirmant que sa santé est rétablie. On précisera à cet égard qu'est seul litigieux en l'espèce le moment où le statu quo sine a été atteint, indépendamment de considérations générales sur l'état de santé du recourant.
4.4 Quant à l'affirmation de l'expert D._, selon laquelle le statu quo ante concernant l'épaule droite aurait dû être atteint après un délai maximal de un à deux mois, elle ne concorde certes pas avec celle du docteur O._, pour qui le statu quo ante ne sera jamais atteint. Cette divergence ne porte toutefois pas à conséquence puisque ces deux médecins sont d'accord sur le fait que le statu quo sine a, quant à lui, été atteint à plus ou moins brève échéance.
4.5 Les critiques du recourant à l'égard de l'expertise du docteur D._ n'étant pas fondées, il n'y a pas lieu par ailleurs de mettre en doute la valeur probante de celle-ci.
4.6 Pour le reste, la juridiction cantonale a retenu, en se fondant sur l'ensemble des pièces médicales au dossier, que le statu quo sine avait été atteint au plus tard douze mois après l'intervention du 10 juillet 2006, soit le 31 juillet 2007. L'appréciation des premiers juges n'est pas critiquable.
Mal fondé, le recours doit être rejeté.
Succombant, le recourant supportera les frais judiciaires (art. 65 et 66 al. 1 LTF) et n'a pas droit à des dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 750 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 30 avril 2012
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Ursprung
La Greffière: Fretz Perrin | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '90c3c49d-3937-4c90-a8b5-8ebc4f13ef8f', 'cc5427d4-8470-4983-843c-6bb569bdc87a'] | [] |
050837ab-3826-4839-b294-38c98dee5f0c | 2,015 | fr | Faits :
A.
Par décision du 28 août 2014, la Municipalité de Y._ a mis un terme au contrat de location de la place d'amarrage de X._. Il était notamment reproché à celui-ci d'avoir proposé le versement de 1000 fr.- à la commune pour faciliter l'attribution de sa place à l'acheteuse de son bateau.
Le 24 septembre 2014, X._ a adressé un courrier en allemand à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal), expliquant notamment que sa proposition de versement était un signe de remerciement. Il a conclu comme suit: "Aus den erwähnten Gründen erhebe ich Einsprache (Rekurs) gegen diese ungerechte Kündigung".
Le 26 septembre 2014, le Juge instructeur du Tribunal cantonal a accusé réception du recours, invité l'intéressé à s'adresser en français conformément à l'art. 26 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative du canton de Vaud (LPA/VD; RSV 173.36) et imparti à l'intéressé un délai au 16 octobre 2014 pour effectuer une avance de frais de 1'000 fr.
Le 29 septembre 2014, l'avocate de X._ a annoncé son mandat et déposé un mémoire de recours contre la décision du 28 août 2008 [recte: 2014], qualifiant l'acte de son client du 24 septembre 2014 d' "informe".
B.
Par courrier du 30 octobre 2014, le Juge instructeur a informé le recourant, par l'intermédiaire de son avocate, que l'avance de frais n'avait pas été payée dans le délai imparti.
Par courrier du 4 novembre 2014, l'avocate du recourant a notamment allégué qu'elle ignorait qu'une avance de frais avait été requise. Elle a rappelé que le recours formé par le recourant lui-même était "informe" et indiqué qu'il pouvait être considéré comme retiré. Le mémoire de recours du 29 septembre 2014 interjeté par les soins de l'avocate du recourante était quant à lui maintenu.
Par arrêt du 12 novembre 2014, le Tribunal cantonal a déclaré irrecevable pour défaut d'avance de frais le recours déposé par X._.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public et celle du recours constitutionnel subsidiaire, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, outre l'effet suspensif, d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal du 12 novembre 2014 et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'il déclare le recours recevable.
Le Tribunal cantonal et la Municipalité de Y._ ont renoncé à se prononcer sur le recours. | Considérant en droit :
1.
Le recours est dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue en dernière instance (art. 86 al. 1 let. d LTF) dans une cause de droit public (art. 82 lettre a LTF) par un tribunal supérieur (art. 86 al. 2 LTF), sans qu'aucune des exceptions prévues à l'art. 83 LTF ne soit réalisée, de sorte que la voie du recours en matière de droit public est en principe ouverte. Il s'ensuit que le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable (art. 113 LTF).
2.
2.1. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine d'office le droit fédéral (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF). Sauf exceptions non pertinentes en l'espèce (cf. art. 95 let. c, d et e LTF), l'on ne peut invoquer la violation du droit cantonal en tant que tel devant le Tribunal fédéral (art. 95 LTF a contrario). Il est néanmoins possible de faire valoir que son application consacre une violation du droit fédéral, comme la protection contre l'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou la garantie d'autres droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine cependant de tels moyens que s'ils sont formulés conformément aux exigences de motivation qualifiée prévues à l'art. 106 al. 2 LTF (<ref-ruling> consid. 2.5 p. 314; arrêt 2C_668/2013 du 19 juin 2014 consid. 2.1).
2.2. Le Tribunal fédéral fonde son raisonnement juridique sur les faits retenus par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte - c'est-à-dire arbitraire (<ref-ruling> consid. 1.5 p. 401) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (cf. art 105 al. 2 LTF). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente (cf. art. 97 al. 1 LTF), il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées. Sinon, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 104; arrêt 2C_1120/2013 du 20 février 2015 consid. 2.2).
3.
Le présent litige porte sur la question de savoir si, tel que l'avance le recourant, la décision d'irrecevabilité pour défaut de paiement de l'avance de frais viole le principe de l'interdiction du formalisme excessif, le droit d'être entendu et le droit d'accéder à la justice du recourant ainsi que le principe de l'interdiction de l'arbitraire.
4.
4.1. Dans un moyen de nature formelle, qu'il convient en principe d'aborder en premier lieu (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 390; arrêt 2C_116/2011 du 29 août 2011 consid. 5), le recourant invoque une violation de son droit d'être entendu, sans toutefois expliquer en quoi ce droit aurait été violé. Il se borne essentiellement à répéter les griefs qu'il a formulés en relation avec le principe de l'interdiction du formalisme excessif, lesquels seront examinés ci-après (cf. infra consid. 5). Il soutient également qu'en déclarant son recours irrecevable faute d'avance de frais, le Tribunal cantonal l'aurait injustement privé de son droit "d'accéder à la Justice". Or, dans la mesure où le recourant - qui est assisté d'un mandataire professionnel - ne mentionne pas la disposition topique - l'art. 29a Cst. - consacrant la garantie de l'accès au juge, il est douteux que ce dernier grief soit recevable (art. 106 al. 2 LTF; cf. arrêt 2C_373/2011 du 7 septembre 2011 consid. 4).
4.2. A supposer qu'il soit recevable, ledit grief doit en tout état être déclaré mal fondé. Le recourant méconnaît en effet que tant l'art. 29a Cst., à teneur duquel toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire, que les autres garanties d'accès à la justice, ne s'opposent pas aux conditions de recevabilité habituelles des recours (cf. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 411; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 329). Elles permettent ainsi à l'autorité saisie d'un recours de refuser d'entrer en matière sur celui-ci, lorsqu'il ne satisfait pas aux exigences formelles posées (cf. arrêts 1C_31/2013 du 23 avril 2013 consid. 4 et 2C_373/2011 du 7 septembre 2011 consid. 4.2). Or tel a été le cas en l'espèce s'agissant du défaut de paiement de l'avance de frais dans le délai imparti. Autre est la question de savoir si les conditions de recevabilité imposées par la LPA/VD ou la sanction relative à leur non-respect étaient conformes au droit; elle sera en particulier traitée ci-dessous dans le cadre de l'examen du grief du formalisme excessif.
5.
Invoquant l'art. 29 al. 1 Cst., le recourant se plaint de déni de justice formel. Selon lui, il y aurait formalisme excessif à considérer son courrier du 24 septembre 2014 comme un recours, à omettre de requérir une avance de frais directement à son avocate pour son mémoire de recours du 29 septembre 2014 et à refuser la restitution du délai d'avance de frais requise par son avocate. Le recourant se plaint encore de l'interdiction de l'arbitraire consacré à l'art. 9 Cst. Tel qu'il est rédigé, son grief se confond largement avec celui de l'interdiction du formalisme excessif.
5.1. Le formalisme excessif est un aspect particulier du déni de justice prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst. Il est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 5.4.1 p. 183; arrêt 2C_402/2013 du 20 août 2013 consid. 4.5). En tant qu'il sanctionne un comportement répréhensible de l'autorité dans ses relations avec le justiciable, l'interdiction du formalisme excessif poursuit le même but que le principe de la bonne foi consacré aux art. 5 al. 3 et 9 Cst. A cet égard, il commande à l'autorité d'éviter de sanctionner par l'irrecevabilité les vices de procédure aisément reconnaissables qui auraient pu être redressés à temps, lorsqu'elle pouvait s'en rendre compte assez tôt et les signaler utilement au plaideur (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 3a p. 170; arrêt 2C_402/2013 du 20 août 2013 consid. 4.5). D'après la jurisprudence, la sanction de l'irrecevabilité du recours pour défaut de paiement à temps de l'avance de frais ne procède pas d'un formalisme excessif ou d'un déni de justice, pour autant que les parties aient été averties de façon appropriée du montant à verser, du délai imparti pour le versement et des conséquences de l'inobservation de ce délai (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 405; arrêt 2C_328/2014 du 8 mai 2014 consid. 4.1).
5.2. Le recourant reproche d'abord au Tribunal cantonal d'avoir jugé que l'instance avait été "nouée" par l'acte du 24 septembre 2014 déposé par lui-même, dans la mesure où celui-ci constituait un "acte irrecevable et informe". Selon lui, dans la mesure où le courrier ne comprenait aucune conclusion et était rédigé en langue allemande, il aurait dû être retourné au recourant, déclaré irrecevable et n'aurait pas dû "générer une avance de frais". Le mémoire de recours déposé par son avocate cinq jours après celui du recourant serait un "acte indépendant" qui aurait dû générer une avance de frais ayant trait à ce recours.
Le raisonnement du recourant ne saurait être suivi. Il convient d'abord de relever que, dans son courrier du 24 septembre 2014, le recourant mentionnait expressément qu'il formait un "recours" contre la résiliation du contrat par la Municipalité, expliquant que la proposition de versement de 1'000 fr. n'était qu'un signe de remerciement. En outre, à supposer même que - comme le soutient le recourant -, l'acte était "informe" parce qu'il ne contenait notamment pas de conclusions, l'on ne saurait reprocher au Tribunal cantonal de ne pas l'avoir considéré comme d'emblée irrecevable et retiré. En effet, l'art. 27 al. 5 LPA/VD stipule précisément que l'autorité impartit un bref délai aux auteurs pour corriger les écrits qui ne satisfont pas aux conditions de forme posées par la loi. Ce n'est que si les écrits ne sont pas produits à nouveau dans ce délai, ou si les vices ne sont pas corrigés, qu'ils sont réputés retirés.
En ce qui concerne la langue du recours, le recourant se plaint également d'une application arbitraire de l'art. 26 al. 2 LPA/VD, qui stipule que l'autorité retourne à leur expéditeur les actes de procédure rédigés dans une autre langue, en l'invitant à procéder dans la langue officielle. Il démontre cependant pas en quoi le Juge instructeur aurait appliqué cette disposition de manière arbitraire en invitant l'intéressé à respecter l'art. 26 LPA/VD, qui prévoit que la procédure se déroule en français, tout en lui impartissant en même temps un délai pour payer l'avance de frais. En outre, à suivre le raisonnement du recourant, tout recours rédigé dans une langue autre que celle prévue par la procédure cantonale devrait être d'emblée déclaré irrecevable. Ceci serait non seulement contraire aux dispositions cantonales précitées mais également à la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle la transmission d'un recours dans une autre langue que la langue officielle de l'autorité compétente constitue un vice de forme qui nécessite d'octroyer un délai supplémentaire pour remédier à l'irrégularité (cf. arrêts 2D_64/2014 du 2 avril 2015 consid. 5.3; 1C_213/2014 du 3 juillet 2014 consid. 3.2 et 2P.335/1995 du 24 janvier 1996 consid. 2; cf. FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in Corboz et al., Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 12 ad art. 42 LTF).
5.3. Le recourant ne peut davantage être suivi lorsqu'il reproche à l'instance précédente de ne pas avoir directement notifié l'avance de frais à son avocate conformément à la "pratique". En effet, comme le relève le Tribunal cantonal, au moment où le Juge instructeur a envoyé le courrier du 26 septembre 2014, l'avocate n'avait pas encore annoncé à l'autorité de recours qu'elle représentait le recourant. Par ailleurs, le recourant ne conteste pas avoir reçu ledit courrier, lequel mentionnait expressément que la cause avait été enregistrée avec un numéro de référence et indiquait en caractères gras qu'à défaut de paiement de l'avance de frais dans le délai fixé, à savoir au 16 octobre 2014, le recours serait déclaré irrecevable. Force est dès lors de constater que le recourant a été dûment informé de l'obligation de verser l'avance de frais. Comme le relève l'instance précédente, il ne peut s'en prendre qu'à lui-même s'il n'a pas transmis le courrier litigieux à son avocate.
Au demeurant, en l'absence d'une disposition cantonale analogue à celle de l'art. 62 al. 3 LTF, qui stipule que le Juge instructeur fixe un délai supplémentaire si l'avance de frais n'est pas versée dans le délai imparti, on ne saurait reprocher au Tribunal cantonal de ne pas avoir accordé un délai supplémentaire au recourant (cf. arrêts 1C_320/2013 du 10 avril 2013 consid. 3.2 et 2C_304/2008 du 15 août 2008 consid. 2.2.3; cf. aussi BENOÎT BOVAY, La loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, RDAF 2009 I p. 161, 178).
5.4. Le recourant reproche enfin au Tribunal cantonal d'avoir refusé la demande de restitution du délai "au sens de l'art. 46 LPA/VD" (cf. mémoire de recours, p. 10) que son avocate aurait requis en date du 4 novembre 2014. Contrairement à ce que semble penser le recourant, en procédure administrative vaudoise, la restitution des délais est en réalité prévue à l'art. 22 LPA/VD. Aux termes de l'alinéa 1 de cette disposition, le délai peut être restitué lorsque la partie ou son mandataire établit qu'il a été empêché, sans faute de sa part, d'agir dans le délai fixé. Selon l'alinéa 2, la demande motivée de restitution doit être présentée dans les dix jours à compter de celui où l'empêchement a cessé. Dans ce même délai, le requérant doit accomplir l'acte omis. Sur requête, un délai supplémentaire lui est accordé pour compléter cet acte, si des motifs suffisants le justifient.
Le recourant ne démontre pas en quoi l'autorité précédente aurait procédé à une application arbitraire de cette disposition, qu'il ne mentionne même pas. Il n'a d'ailleurs jamais allégué qu'il aurait été empêché, sans faute de sa part, de payer l'avance de frais dans le délai fixé, ni qu'il aurait procédé au versement de l'avance de frais requise dans les dix jours à compter de la fin de l'empêchement. Dans ces conditions, son grief relatif à la restitution des délais est irrecevable (art. 106 al. 2 LTF; cf. supra consid. 2.1).
5.5. Compte tenu de ce qui précède, le Tribunal cantonal n'a pas versé dans l'arbitraire ni fait preuve de formalisme excessif en déclarant le recours irrecevable pour défaut de paiement de l'avance de frais.
6.
Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
La demande d'effet suspensif est devenue sans objet. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué à la mandataire du recourant, à la Municipalité de Y._ et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public.
Lausanne, le 29 avril 2015
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
La Greffière : Thalmann | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', 'cac72a48-233d-41cc-a771-f3baa51892b4', 'aded70c7-5306-4c4f-b22e-ac95fc1bb037', '7ee3070e-f00a-49db-9833-bb8fa7f36dba', '8d421df0-bcc7-4b5c-9484-6a52f1ae89d2', 'c5dbb7b9-0265-4ac2-97c7-fbff618027b0', '8d421df0-bcc7-4b5c-9484-6a52f1ae89d2', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', '4a1997fb-b16b-4090-8475-66ff2f83fbb7'] | [] |
05092934-656a-4953-9554-98d92eb0b5d5 | 2,001 | de | hat sich ergeben:
A.- Das Bezirksgericht Zürich verurteilte D._ am 5. Oktober 2000 wegen Raubes usw. zu 30 Monaten Gefängnis und ordnete an Stelle des Vollzugs der Freiheitsstrafe die Verwahrung gemäss <ref-law> an.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 23. Mai 2001 im Wesentlichen die Schuldsprüche des Bezirksgerichts und erkannte D._ der folgenden Straftaten schuldig (Urteil S. 123 f.):
- des Raubes (<ref-law>),
- der einfachen Körperverletzung (Art. 123
Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB),
- der einfachen Körperverletzung (Art. 123
Ziff. 1 Abs. 1 StGB),
- der fahrlässigen schweren Körperverletzung
(<ref-law>),
- des vollendeten Nötigungsversuchs (Art. 181
StGB i.V.m. <ref-law>),
- des mehrfachen Vergehens gegen Art. 19 Ziff. 1
Abs. 4 und 5 BetmG,
- der mehrfachen Übertretung von Art. 19a Ziff. 1
BetmG.
Das Obergericht bestätigte einen Freispruch von der Anklage der Unterlassung der Nothilfe und trat wegen Verjährung auf mehrere Anklagepunkte nicht ein (Übertretungen von <ref-law> und geringfügiger Diebstahl; vgl. Urteil S. 28 f.). Es bestrafte ihn mit 27 Monaten Gefängnis und ordnete eine ambulante Behandlung im Sinne von <ref-law> sowie Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 6 Abs. 1 StGB ohne Aufschub des Strafvollzugs an.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts wegen Verletzung von <ref-law> aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung (Anordnung der Verwahrung) zurückzuweisen.
D.- Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme zur Nichtigkeitsbeschwerde.
E.- D._ verbrachte 405 Tage in Untersuchungs- und Sicherheitshaft und befindet sich seit dem 16. August 2000 im vorzeitigen Strafvollzug (Urteil des Obergerichts S. 13, 87, 124). Er ist auf Grund einer Präsidialverfügung der I. Strafkammer des Obergerichts vom 11. Juli 2001 in Sicherheitshaft. Die Präsidentin des Obergerichts wies am 3. Oktober 2001 ein Haftentlassungsgesuch ab und setzte gleichzeitig eine zweimonatige Sperrfrist fest, in welcher kein neues Haftentlassungsgesuch zugelassen wird, wobei die Sperrfrist mit Abweisung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde dahinfällt (Protokoll des Obergerichts S. 41 und 62).
Das Obergericht des Kantons Zürich übermittelte am 10. Dezember 2001 (Eingangsdatum) dem Kassationshof "zuständigkeitshalber zur Erledigung" ein von D._ handschriftlich verfasstes Haftentlassungsgesuch vom 5. Dezember 2001. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Einreichung einer Nichtigkeitsbeschwerde oder staatsrechtlichen Beschwerde gegen ein letztinstanzliches kantonales Strafurteil hat nicht zur Folge, dass die Zuständigkeit zur Anordnung einer Verhaftung oder Haftentlassung den kantonalen Behörden entzogen und auf das Bundesgericht übertragen wird (<ref-ruling> E. 2). Dasselbe gilt für andere strafprozessuale Anordnungen wie etwa die Weiterführung oder Aufhebung einer vorläufigen Beschlagnahme (Verfügung des Präsidenten des Kassationshofs 6S.854/2000 vom 8. Januar 2001). Über die Verlängerung oder Aufhebung von Untersuchungshaft respektive über die Weiterführung oder Aufhebung einer vorläufigen Beschlagnahme etc. hat deshalb der kantonale Richter zu entscheiden (Schubarth, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Bern 2001, N 232; Bernhard Sträuli, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, Bern 1995, S. 267 N 621 f.; Schweri, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, N 352, anders offenbar a.a.O., N 502). Denn aus Art. 272 Abs. 7 BStP ergibt sich einzig die Kompetenz des Kassationshofs oder seines Präsidenten, über die Vollzugshemmung des angefochtenen Entscheids in der Hauptsache zu befinden, also etwa darüber, ob die im kantonalen Endurteil ausgesprochene Freiheitsstrafe einstweilen nicht zu vollziehen ist (<ref-ruling>, E. 1), nicht aber die Kompetenz, über die Weiterführung einer vorläufigen prozessualen Massnahme zu befinden, die ja auch nicht Anfechtungsobjekt der Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen sein kann (Art. 268 Ziff. 1 BStP).
Auf das Haftentlassungsgesuch ist deshalb mangels Zuständigkeit nicht einzutreten.
2.- a) In den Anklageschriften war keine Massnahme im Sinne von <ref-law> beantragt worden. In der bezirksgerichtlichen Hauptverhandlung hatte die Anklagevertreterin die Frage einer Verwahrung im Sinne von <ref-law> aufgeworfen, jedoch auf einen formellen Antrag verzichtet (angefochtenes Urteil S. 21 f. und 87 f.).
b) Das Bezirksgericht begründete die Anordnung einer Verwahrung damit, dass dem Beschwerdegegner aus gutachterlicher Sicht bezüglich aller für die Anlasstaten kausalen Umstände (psychische Erkrankung, Drogensucht, dissoziale Persönlichkeitsmerkmale) eine äusserst kritische Zukunftsprognose gestellt werde. Es müsse davon ausgegangen werden, dass er ohne entsprechende medikamentöse Behandlung weiterhin Delikte in Art und Schwere der Anlasstaten begehen werde. Von Bedeutung sei, dass der Beschwerdegegner auch bei der Hauptverhandlung keinerlei Krankheitseinsicht gezeigt und jegliche Form medikamentöser Behandlung abgelehnt habe. Vor diesem Hintergrund mache eine ambulante oder stationäre Behandlung keinen Sinn (Urteil S. 34 f.).
c) aa) Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdegegner habe stets vor dem Hintergrund einer bereits bestehenden Konfliktsituation gehandelt. Er erscheine bei näherer Betrachtung der Anlasstaten nicht als der brutale Täter, der ohne Anlass auf beliebige Opfer losgehe. Die Wahrscheinlichkeit künftiger Straftaten sei vor diesem Hintergrund massgeblich zu relativieren. Seine Taten seien grundsätzlich mit keiner schweren Gewalteinwirkung verbunden gewesen. Eine gewisse Ausnahme könne im Fall der fahrlässigen schweren Körperverletzung z.N. von W._ gesehen werden (dazu angefochtenes Urteil S. 60 - 79), wobei der Erfolg nicht direkt beabsichtigt gewesen sei.
Die vom Beschwerdegegner angestrebten Beeinträchtigungen der körperlichen Integrität seiner Opfer erwiesen sich somit nicht als derart gravierend, dass an die Nähe und das Ausmass der von ihm ausgehenden Gefahr geringere Anforderungen zu stellen wären. Es ergebe sich für die Zukunft keine hohe Wahrscheinlichkeit einer schwerwiegenden Gefährdung der öffentlichen Sicherheit (angefochtenes Urteil S. 93).
bb) Die Vorinstanz prüft eine Gefährlichkeit weiter auf der Grundlage des psychiatrischen Gutachtens der Universitätsklinik Zürich vom 27. Juni 2000 (act. HD 17/6). Nach dem Gutachten seien die episodisch bestehende psychotische Störung (Schizophrenie) und die unabhängig von dieser Symptomatik erkennbaren Persönlichkeitsmerkmale zu berücksichtigen. Aus seiner Krankheitsgeschichte ergebe sich, dass er sich schon in kleineren Konfliktsituationen als recht frustrationsintolerant erwiesen und verbal-aggressiv reagiert habe. Weiter sei bei ihm eine Deliktsverarbeitung bisher nicht geschehen. Es sei eine Tendenz zur Verschiebung von Verantwortlichkeiten zu erkennen.
Positiv zu werten sei dagegen, dass er im Zusammenhang mit seiner Freundin und seinem Kind in eine soziale Verantwortlichkeit einbezogen sei, und dass er seit längerer Zeit drogenfrei lebe. Der soziale Empfangsraum sei aber nach wie vor problembehaftet, und es sei nicht klar, ob er auch in der Freiheit bei Auftauchen von Alltagsproblemen drogenfrei leben könne. Eine erhöht aggressive Verhaltensdisposition sei weiterhin gegeben, doch sei er für Dritte in Alltagssituationen nicht gefährlich (angefochtenes Urteil S. 94 - 96).
Die Vorinstanz stellt fest, das Gutachten äussere sich zur Prognose ambivalent. Soweit der Gutachter einen kritischen Punkt in der fehlenden Deliktsverarbeitung sehe, sei zu betonen, dass der Beschwerdegegner darin seit der Erstellung des Gutachtens deutliche Fortschritte erzielt habe. Weiter sei davon auszugehen, dass der Kontrollverlust auf seine im Tatzeitpunkt manifeste Drogensucht zurückzuführen sei, diese Abhängigkeit aber nunmehr weitestgehend unter Kontrolle gebracht werden konnte.
Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass er keine Vorstrafen aufweise und mithin in der Vergangenheit noch nie nachweislich eine besondere Gefährlichkeit offenbart habe.
Es sei mithin nicht von einer hohen Wahrscheinlichkeit einer zukünftigen schwerwiegenden Gefährdung der öffentlichen Sicherheit auszugehen (angefochtenes Urteil S. 96 f.).
cc) Die Vorinstanz erwägt weiter, dass eine Verwahrung die einzige Möglichkeit darstellen müsste, um den Beschwerdegegner von einer weiteren Gefährdung abzuhalten.
Nach dem Gutachter seien die Suchtabhängigkeit und die psychische Störung einer Behandlung zugänglich. Hinsichtlich der gutachterlichen Zweifel an der Krankheitseinsicht und der Behandlungsbereitschaft, denen sich auch das Bezirksgericht angeschlossen habe, seien nunmehr eine weitgehende Stabilität und Kontinuität erreicht worden (angefochtenes Urteil S. 98 - 104).
dd) Die Vorinstanz weist auf eine abweichende Meinung hin (angefochtenes Urteil S. 104, E. 4.4 mit Verweisung auf act. 87a). Im Minderheitsantrag werden gewalttätige Vorkommnisse aufgezählt (S. 5 ff.), und auf Grund der gutachterlichen Ausführungen werden eine schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit (S. 11) sowie die Notwendigkeit einer Verwahrung bejaht: Der Beschwerdegegner gehöre zwar nicht zu den hochgefährlichen Tätern und sei beschränkt behandlungsbedürftig und -fähig; es sei aber zu befürchten, dass er weiterhin schwere Delikte begehen könnte (S. 15).
ee) Zusammenfassend kommt die Vorinstanz zum Ergebnis, dass es bereits an einer schwerwiegenden Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durch den Beschwerdegegner fehle. Selbst wenn aber eine Gefährdung angenommen werden müsste, wäre zur Bekämpfung der Rückfallgefahr eine mildere Massnahme als die ultima ratio der Verwahrung möglich (angefochtenes Urteil S. 104, E. 4.3). Sie ordnet eine vollzugsbegleitende ambulante Behandlung an (angefochtenes Urteil S. 104 - 106, E. 5).
d) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Beschwerdegegner habe in der Zeitspanne von sieben Monaten vier Personen in gravierender Weise verletzt und bedroht, wobei er sich nur während knapp fünf Monaten auf freiem Fuss befunden habe. Dass er aus einer Konfliktsituation heraus delinquiert habe, spreche nicht gegen seine Gefährlichkeit.
Es müsse von einer erheblichen Wiederholungsgefahr ausgegangen werden, da er den in der Freiheit auf ihn zukommenden Belastungen kaum gewachsen sein werde, insbesondere bei der Wohn- und Arbeitsplatzsuche sowie der Familiengründung (Beschwerde S. 4 f.). Wenn es nach dem Gutachter durchaus möglich sei, dass der an einer paranoiden Schizophrenie und einer dissozialen Persönlichkeitsstörung leidende und zu Störungen der Impulskontrolle in verbal aggressiven Konfliktsituationen neigende Beschwerdegegner wegen seiner Krankheit und der noch zu bewältigenden komplexen Suchtproblematik auch bei ärztlicher Behandlung weitere Delikte gegen Leib und Leben begehen könnte, habe die Vorinstanz - selbst wenn Nähe und Ausmass dieser Gefahr ungewiss wären - nicht von der Anordnung einer Verwahrung absehen dürfen (Beschwerde S. 6).
Die Beschwerdeführerin wendet sich sodann gegen die Annahme der Vorinstanz, dass sich eine Verwahrung als ultima ratio auch deshalb nicht rechtfertige, weil eine mildere Massnahme möglich sei (Beschwerde S. 6 ff.).
Es fehle nämlich an einer umfassenden Krankheitseinsicht und Behandlungswilligkeit. Auch an der Behandlungsfähigkeit und der Durchführbarkeit einer ambulanten Massnahme seien Zweifel anzubringen. In Übereinstimmung mit dem Minderheitsantrag sei festzuhalten, dass der Beschwerdegegner bereits unzählige Male in psychiatrischer Behandlung gewesen sei. Trotz der angeordneten kombinierten ambulanten Behandlung sei zu befürchten, dass er wiederum schwere Delikte begehen könnte, da die grundsätzlich zwar zu bejahenden Heilchancen angesichts der äusserst wechselhaften Behandlungswilligkeit sehr unsicher seien und daher nicht davon ausgegangen werden könne, der die Gefährlichkeit begründende pathologische Zustand könne durch ärztliche Behandlung erfolgreich bekämpft werden (Beschwerde S. 8 f.).
3.- Die grundlegenden Massnahmevoraussetzungen im Sinne von <ref-law> sowie <ref-law> sind offenkundig gegeben (angefochtenes Urteil S. 89 f.).
Die Vorinstanz legt weiter die Voraussetzungen einer Verwahrung zutreffend dar (angefochtenes Urteil S. 90 - 92 mit Hinweisen auf <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling>; <ref-ruling>; ferner S. 98). Darauf ist zu verweisen.
4.- Sind die Voraussetzungen einer Massnahme gegeben, fragt sich, ob die Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt oder eine ambulante Behandlung (<ref-law>) oder aber die Verwahrung anzuordnen ist (<ref-law>). Nach dem Gutachter ist aus ärztlicher Sicht keine Veranlassung erkennbar, die Behandlung in einer Heil- oder Pflegeanstalt im Sinne von <ref-law> durchzuführen (Gutachten S. 49, 50, 52, 53). Diese Massnahme fällt somit ausser Betracht.
Vorliegend ist einzig zu prüfen, ob der Verzicht der Vorinstanz auf eine Verwahrung Bundesrecht verletzt.
Das ist zu verneinen:
Gefährdet der Täter infolge seines Geisteszustands die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise, so wird vom Richter seine Verwahrung angeordnet, wenn diese Massnahme notwendig ist, um ihn von weiterer Gefährdung anderer abzuhalten (<ref-law>).
a) Das Bundesgericht unterscheidet folgende Tätertypen, bei denen eine Verwahrung gemäss <ref-law> in Betracht kommt: Nämlich zunächst die hochgefährlichen Täter, die keiner Behandlung zugänglich sind, sowie jene, die zwar einer Behandlung zugänglich sind, von denen aber auch während einer Behandlung schwere Delikte zu befürchten wären, wenn sie im Sinne von <ref-law> ambulant oder in einer Heil- oder Pflegeanstalt behandelt würden. Es unterscheidet sodann als dritten Tätertypus Personen, die noch nicht eindeutig aus dem Anwendungsbereich von <ref-law> herausfallen und deshalb auch noch nicht klar jenem von <ref-law> zugeordnet werden können, bei denen also die Heilchancen kurz- oder mittelfristig als gut erscheinen, jedoch in bestimmten Situationen ein Risiko besteht, so dass einer trotz Behandlung möglichen Gefahr mit sichernden Mitteln begegnet werden können muss. Zu dieser Kategorie zählen somit auch Grenzfälle, deren Zuordnung noch bestimmte Zweifel aufwirft. Unter <ref-law> sind Täter einzuordnen, die einer Behandlung bedürfen und bei denen Sicherheitsfragen deutlich zurücktreten (viertens) oder die nicht gefährlich sind (fünftens), sowie (sechstens) Täter, die einer ambulanten Massnahme im Vollzug oder in der Freiheit bedürfen (<ref-ruling> E. 2 mit Hinweisen). Die Einordnung in dieses Massnahmenraster erfolgt nach Massgabe des Grades der Krankhaftigkeit und des Delinquenzrisikos. Die Massnahme muss verhältnismässig sein, und die spezialpräventiv richtige Lösung hat den Vorrang (<ref-ruling>54 E. 4c). Eine Verwahrung kommt als ultima ratio nur bei Gefährlichkeit in Betracht (BGE <ref-ruling> E. 5b/bb; <ref-ruling> E. 2a).
Die Vorinstanz verneint die Voraussetzungen einer Verwahrung mit der Begründung, dass es bereits an einer schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durch den Beschwerdegegner fehle und dass - selbst wenn eine Gefährdung angenommen werden müsste - eine mildere Massnahme als die ultima ratio der Verwahrung möglich sei.
Für die Vorinstanz waren auch die seit dem bezirksgerichtlichen Urteil eingetretenen neuen Tatsachen wesentlich.
Das zwischenzeitliche Verhalten des Beschwerdegegners und die Wirkungen der therapeutischen Bemühungen (Stellungnahme des Psychiatrisch-Psychologischen Dienstes des Justizvollzugs vom 16. Mai 2001, act. 84) wirkten sich auf die Prognosestellung aus.
Im Minderheitsantrag (S. 15) wird der Beschwerdegegner in die zweite der erwähnten Täterkategorien eingeordnet.
Auch die Beschwerdeführerin befürchtet bei grundsätzlich zu bejahenden Heilchancen und trotz der angeordneten kombinierten (vollzugsbegleitenden) Behandlung, dass der Beschwerdegegner "wiederum schwere Delikte begehen könnte" (Beschwerde S. 8, Ziff. 3.3). Diese im Wesentlichen mit dem Minderheitsantrag übereinstimmende Einschätzung entspricht jener des Bezirksgerichts, für das letztlich eine fehlende Krankheitseinsicht sowie die Ablehnung der medikamentösen Behandlung entscheidend waren.
Die Beschwerdeführerin bezeichnet die Behandlungswilligkeit als äusserst wechselhaft. Für die Vorinstanz war indessen gerade eine zwischenzeitliche tatsächliche Verbesserung dieser Faktoren entscheidend. Seit der Erstellung des Gutachtens habe der Beschwerdegegner deutliche Fortschritte erzielt. Der Kontrollverlust sei auf die im Tatzeitpunkt manifeste Drogensucht zurückzuführen. Diese Abhängigkeit sei aber nunmehr weitestgehend unter Kontrolle gebracht. Hinsichtlich der gutachterlichen Zweifel an der Krankheitseinsicht und der Behandlungsbereitschaft, denen sich auch das Bezirksgericht angeschlossen habe, sei nunmehr eine weitgehende Stabilität und Kontinuität erreicht worden.
Dabei handelt es sich um für den Kassationshof verbindlich tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis BStP). Diese Feststellungen sprechen von eindeutigen Fortschritten im vorinstanzlichen Urteilszeitpunkt, der für die Gefährlichkeitsprognose grundsätzlich massgebend ist. Nach Massgabe dieser Feststellungen kann der Beschwerdegegner nicht in die zweite der erwähnten Kategorien eingestuft werden. Die psychischen Störungen wie die Suchtproblematik sind einer Behandlung zugänglich.
Die Drogensucht konnte seit der bezirksgerichtlichen Hauptverhandlung weitestgehend unter Kontrolle gebracht werden; hinsichtlich der Krankheitseinsicht und der Behandlungsbereitschaft wurden eine weitgehende Stabilität und Kontinuität erreicht. Die im Wesentlichen mit der fehlenden Krankheitseinsicht und Behandlungsbereitschaft begründete skeptische gutachterliche Einschätzung ist somit zwischenzeitlich zu relativieren; doch sind diese im Gutachten begründeten Zweifel (vgl. S. 52 f.) auch durch die ärztliche Stellungnahme vom 16. Mai 2001 nicht ausgeräumt, so wenn sich das Drängen des Beschwerdeführers hinsichtlich von Sedativa und Hypnotika als unverändert zeigt (Antworten Ziff. 10, 13). Bei solchen prognostischen Einschätzungen verbleiben naturgemäss Unsicherheiten (dazu nachfolgend). Insoweit deren Beurteilung entscheidend von der Würdigung tatsächlicher Umstände abhängt, muss hier der Vorinstanz ein erhebliches sachrichterliches Ermessen zukommen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2; vgl. <ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 2c). Diese Umstände erhalten bei der Prognosestellung Gewicht.
b) Entscheidend für die Anordnung einer Verwahrung ist das mit dem Geisteszustand des Täters zusammenhängende Delinquenzrisiko, nämlich die Wahrscheinlichkeit weiterer erheblicher Straftaten. Diese Prognose setzt eine Gesamtwürdigung der Person und des Vorlebens, insbesondere der bisherigen Straftaten voraus. Dabei sind die Kriterien der Verhältnismässigkeit bzw. der Subsidiarität zu beachten (<ref-ruling>54 E. 3d a.E. und E. 4c mit Hinweisen).
Eine Gefährdung beurteilt sich nach der Nähe und dem Ausmass der Gefahr sowie der Art und Bedeutung des gefährdeten Rechtsguts, so dass bei der Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter wie Leib und Leben an Nähe und Ausmass der Gefahr weniger hohe Anforderungen zu stellen sind als bei der Gefährdung weniger bedeutender Rechtsgüter (BGE <ref-ruling> E. 2a). Es lassen sich indessen keine eindeutigen Aussagen über zukünftiges normverletzendes Verhalten bei einem einzelnen psychisch gestörten Täter machen, jedoch Risikofaktoren und Interventionsstrategien aufzeigen (Nedopil, Forensische Psychiatrie, 2. Auflage, Stuttgart 2000, S. 248; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 4 N 50 ff.).
Dass ein Mensch keine rechtswidrigen oder gefährlichen Taten im Laufe seines Lebens mehr begeht, lässt sich erfahrungswissenschaftlich nicht begründen (Nedopil, a.a.O., S. 247; <ref-ruling> E. 2a zu <ref-law>). Es ist daher zu berücksichtigen, dass Gefährlichkeitsprognosen naturgemäss unsicher und schwierig sind. Hält das Gericht auf Grund der Ausführungen des psychiatrischen Gutachtens ein Fortbestehen der Fremdgefährlichkeit trotz ärztlicher Behandlung in der Zukunft für möglich, darf es die Gefährlichkeit als Voraussetzung der Massnahme bejahen (<ref-ruling> E. 2a).
Wie erwähnt, wird im Minderheitsantrag auf weitere gewalttätige Vorkommnisse hingewiesen. Dabei handelt es sich jedoch teilweise nicht um tatsächliche Feststellungen des angefochtenen Entscheids, sondern um Umstände, die gegebenenfalls im Rahmen des sachrichterlichen Ermessens Berücksichtigung finden könnten, vorliegend jedoch zum Teil weder beweismässig erstellt wurden noch Eingang in das Urteil fanden. Die Beschwerdeführerin begründet eine Gefährlichkeit mit erheblich überinterpretierten Tatumständen.
So drohte der Beschwerdegegner beim mittäterschaftlich begangenen Raub (räuberischer Diebstahl von Fr. 20.--, einigen Methadontabletten und Tabletten eines weiteren Medikaments) nicht einfach "mit einer Pistole" (Beschwerde S. 4), sondern mit einer Schreckschusspistole (angefochtenes Urteil S. 29 - 41). Im Fall der einfachen Körperverletzung wollte er A._ bezüglich seiner Freundin zur Rede stellen und benützte dabei zwar ein Klappmesser mit ca. fünf Zentimeter Klingenlänge (Beschwerde S. 4; angefochtenes Urteil S. 52). Es scheint sich dabei aber um ein Taschenmesser gehandelt zu haben, nicht um ein Stellmesser oder eine eigentliche Stichwaffe. Ein Taschenmesser ist in der Regel keine Waffe (vgl. <ref-ruling> E. 1c/bb). Die Vorinstanz liess offen, ob das Messer als Waffe anzusehen sei, da es sich jedenfalls um einen gefährlichen Gegenstand im Sinne von <ref-law> gehandelt habe (angefochtenes Urteil S. 53). Ferner fügte der Beschwerdegegner H._ einen Nasenbeinbruch beim Eintreiben von Schulden zu (angefochtenes Urteil S.
54 - 60). Ungenau ist sodann das Vorbringen, dass er W._ "eine lebensgefährliche Verletzung zufügte" (Beschwerde S. 4). Es ging dabei um eine Fahrlässigkeitstat (angefochtenes Urteil S. 60 - 79): Zwischen dem Beschwerdegegner und der Frau kam es wegen des ihr gehörenden freilaufenden, bellenden Hundes zu einer verbalen Auseinandersetzung, der von beiden Seiten heftig und aggressiv geführt wurde; dabei versetzte er ihr einen Stoss, "welcher bewirkte, dass letztere die Treppe hinunterstürzte und sich dabei lebensgefährliche Kopfverletzungen zuzog" (angefochtenes Urteil S. 61 und 67). Dieser Erfolg war nicht beabsichtigt gewesen (angefochtenes Urteil S. 93).
c) Es ergibt sich somit, dass die Anlasstaten (begangen in jeweils mindestens mittelgradiger Einschränkung der Zurechnungsfähigkeit; angefochtenes Urteil S. 82 f.) zwar Gewaltdelikte darstellen (angefochtenes Urteil S. 84 f., dort auch Ziff. 4.2 zu den Beweggründen), aber mit keiner vorsätzlichen schweren Gewalteinwirkung gegen das Leben verbunden waren (angefochtenes Urteil S. 93). Sie enthalten weder die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Gefahrenintensität für Leib und Leben noch weisen sie auf eine Gemeingefährlichkeit im Sinne von <ref-law> hin. Die Beschwerdeführerin argumentiert, es sei zu befürchten, dass der Beschwerdegegner "wiederum schwere Delikte begehen könnte" (Beschwerde S. 8, Ziff. 3.3). Zum einen lässt sich angesichts der Tatumstände nicht von "schweren" Gewaltdelikten im Sinne von <ref-law> sprechen und zum andern genügt eine allgemeine Möglichkeit der Begehung von Straftaten nicht für die Anordnung einer Verwahrung. Erforderlich ist eine Wahrscheinlichkeit erheblicher Straftaten (oben E. 4b am Anfang). Die Vorinstanz stellt zudem fest, dass keine Vorstrafen vorliegen und dass der Beschwerdegegner mithin auch in der Vergangenheit noch nie nachweislich eine besondere Gefährlichkeit offenbart hatte (angefochtenes Urteil S. 97). Wenn die Vorinstanz in Anbetracht dieser Anlasstaten und ihres jeweiligen drogenspezifischen Hintergrunds sowie der positiven zwischenzeitlichen Entwicklung nicht von einer hohen Wahrscheinlichkeit einer künftigen schwerwiegenden Gefährdung der öffentlichen Sicherheit ausgeht (angefochtenes Urteil S. 97), verletzt sie kein Bundesrecht. Sie begründet ihren Verzicht auf die Anordnung einer Verwahrung in jeder Hinsicht eingehend, sorgfältig und nachvollziehbar.
d) Zusammenfassend bestehen zwar psychische Störungen, doch ist in jedem Fall dem "Rauschmittelkonsum die Bedeutung eines tatkonstellativen Faktors zuzusprechen" (Gutachten S. 54). Der Gutachter sieht denn auch eine Kombination von Massnahmen gemäss Art. 43 und 44 StGB angezeigt und rät am ehesten eine die Freiheitsstrafe begleitende psychiatrische Betreuung an (Gutachten S. 55).
Strafrechtlich steht der gutachterlich festgestellte mehrjährige, auf verschiedene Substanzen bezogene, teilweise süchtige und teilweise missbräuchliche Substanzkonsum im Vordergrund (a.a.O.). Die diesbezügliche skeptische gutachterliche Prognose ist nachvollziehbar. Die Vorinstanz stellt nunmehr wesentliche Fortschritte fest. Die Anlasstaten stehen mit dieser Suchtproblematik im Zusammenhang.
Der Gutachter verneinte überdies einen "generellen Hang zur Delinquenz" (Gutachten S. 56). Es lässt sich daher eine Verwahrung gemäss <ref-law> weder nach Massgabe des Grades der Krankhaftigkeit noch des Delinquenzrisikos begründen. Die Voraussetzungen einer Verwahrung sind nicht erfüllt.
5.- Die Nichtigkeitsbeschwerde ist abzuweisen. Es sind weder Kosten aufzuerlegen noch Entschädigungen auszurichten. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Auf das Haftentlassungsgesuch wird mangels Zuständigkeit nicht eingetreten.
2.- Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
3.- Es werden keine Kosten erhoben.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (I. Strafkammer) des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 12. Dezember 2001
Im Namen des Kassationshofes
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | ['64d8f12f-5fee-4b67-9b78-993c88599fa5', 'f4c1719b-5eee-480f-87d1-d9237460532a', '5a96505e-c697-4b06-81db-2097fc49fa71', '7b154227-32ce-4ee0-afc2-f2a74a96c774', 'fa1fd14c-9075-4bb8-a71d-1dd4049dcaa0', '5288b46d-a1ec-4f75-8558-c46b09fd3fdd', 'e2c62421-569e-44df-b6a7-ac92488f959c', '7b154227-32ce-4ee0-afc2-f2a74a96c774', '5a96505e-c697-4b06-81db-2097fc49fa71', '5288b46d-a1ec-4f75-8558-c46b09fd3fdd', 'fdc26227-56e7-4175-910c-44db7d4cfffd', '27001b16-d706-4ea6-a62f-a16c9f43b034', 'e2c62421-569e-44df-b6a7-ac92488f959c', 'fa1fd14c-9075-4bb8-a71d-1dd4049dcaa0', '58baaa9d-4e75-4687-8b18-c427b9a32c80', '82395a55-9d0c-4d00-9f80-80c977c9afe3', '0a01afa5-1057-4644-845f-946803cfb24f'] | ['8f27cb82-9aba-4651-a105-43741d136eaf', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '3b2a92f0-cd15-4101-8da8-ab5f32ddc06e', '751be86c-f3f0-4f15-898f-741a86e703fe'] |
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Faits:
A. Le 24 mai 1995, la société A._ Sàrl, à Rome, a déposé plainte pénale contre X._ pour violation du droit à la marque au sens des art. 61 ss de la loi fédérale sur la protection des marques et des indications de provenance (LPM; RS 232.11). Elle exposait avoir déposé en Italie le 25 juin 1984 la marque "B._" pour des produits ressortissant aux classes internationales 18 et 25 (cuir et imitation de cuir, vêtements, chaussures, chapellerie) et avoir procédé le 31 juillet 1989 à l'enregistrement international de la marque pour les mêmes catégories de produits, avec une protection s'étendant notamment à la Suisse. Elle reprochait à X._ d'avoir usurpé la marque "B._", qu'il avait enregistrée en Suisse le 19 octobre 1989 pour des produits de la classe internationale 25, en l'apposant sur ses propres articles ou des articles fabriqués pour lui et en les mettant en vente, ainsi qu'en utilisant le signe protégé dans ses relations commerciales (papier à en-tête, autocollant, publicité, etc.).
A. Le 24 mai 1995, la société A._ Sàrl, à Rome, a déposé plainte pénale contre X._ pour violation du droit à la marque au sens des art. 61 ss de la loi fédérale sur la protection des marques et des indications de provenance (LPM; RS 232.11). Elle exposait avoir déposé en Italie le 25 juin 1984 la marque "B._" pour des produits ressortissant aux classes internationales 18 et 25 (cuir et imitation de cuir, vêtements, chaussures, chapellerie) et avoir procédé le 31 juillet 1989 à l'enregistrement international de la marque pour les mêmes catégories de produits, avec une protection s'étendant notamment à la Suisse. Elle reprochait à X._ d'avoir usurpé la marque "B._", qu'il avait enregistrée en Suisse le 19 octobre 1989 pour des produits de la classe internationale 25, en l'apposant sur ses propres articles ou des articles fabriqués pour lui et en les mettant en vente, ainsi qu'en utilisant le signe protégé dans ses relations commerciales (papier à en-tête, autocollant, publicité, etc.).
B. Par jugement préjudiciel du 28 novembre 2002, le Tribunal de police du district de Neuchâtel a statué sur la qualité pour agir de la plaignante A._ Sàrl et sur la prescription des infractions en cause. Il a écarté de la procédure A._ Sàrl et a rejeté pour le surplus les autres moyens préjudiciels. Il a considéré qu'il n'y avait pas lieu d'examiner la validité et la portée de la plainte, dans la mesure où, selon les art. 61 al. 3 et 62 al. 2 LPM, la poursuite a lieu d'office lorsque l'auteur agit par métier. S'agissant de la prescription, il a considéré que les préventions concernaient des délits, dont le délai de prescription était de cinq ans, la prescription absolue étant acquise après sept ans et demi. Cette dernière n'était en l'occurrence pas acquise au jour du jugement, s'agissant d'un délit continu et du fait qu'au moment de son interrogatoire par le juge d'instruction du 25 juin 1995, X._ gérait quatre magasins dans la région, où des marchandises avec le label "B._" fabriquées par sa propre raison individuelle "Y._" étaient vendues.
Statuant le 1er avril 2003, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a confirmé le jugement préjudiciel.
Statuant le 1er avril 2003, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a confirmé le jugement préjudiciel.
C. X._ se pourvoit en nullité. Il conclut à l'annulation de l'arrêt du 1er avril 2003. En outre, il demande l'assistance judiciaire. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Aux termes de l'<ref-law>, le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral est recevable contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral.
D'après la jurisprudence, on entend par jugements non seulement ceux par lesquels l'autorité statue sur l'ensemble de la cause, mais aussi les décisions préjudicielles ou incidentes qui tranchent des questions préalables de droit fédéral. Ne constituent pas des jugements, au sens de cette disposition, les ordonnances sur la marche de la procédure (décision sur l'admissibilité d'un moyen de preuve, par exemple). En conséquence, la recevabilité d'un pourvoi en nullité contre une décision préjudicielle ou incidente, émanant d'une autorité cantonale de dernière instance, présuppose que cette dernière se soit prononcée définitivement sur un point de droit fédéral déterminant, sur lequel elle ne pourra pas revenir (<ref-ruling> consid. 2a p. 170; <ref-ruling> consid. 2 p. 191). En l'espèce, le jugement attaqué émane de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois, autorité suprême du canton, et porte sur les questions de la recevabilité de la plainte et de la prescription, qui sont déterminantes pour la poursuite de la procédure pénale. Le pourvoi est donc recevable.
D'après la jurisprudence, on entend par jugements non seulement ceux par lesquels l'autorité statue sur l'ensemble de la cause, mais aussi les décisions préjudicielles ou incidentes qui tranchent des questions préalables de droit fédéral. Ne constituent pas des jugements, au sens de cette disposition, les ordonnances sur la marche de la procédure (décision sur l'admissibilité d'un moyen de preuve, par exemple). En conséquence, la recevabilité d'un pourvoi en nullité contre une décision préjudicielle ou incidente, émanant d'une autorité cantonale de dernière instance, présuppose que cette dernière se soit prononcée définitivement sur un point de droit fédéral déterminant, sur lequel elle ne pourra pas revenir (<ref-ruling> consid. 2a p. 170; <ref-ruling> consid. 2 p. 191). En l'espèce, le jugement attaqué émane de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois, autorité suprême du canton, et porte sur les questions de la recevabilité de la plainte et de la prescription, qui sont déterminantes pour la poursuite de la procédure pénale. Le pourvoi est donc recevable.
2. Le jugement attaqué traite uniquement des moyens préjudiciels soulevés par le recourant; il ne porte pas sur la question de savoir si l'usage de la marque par le recourant était licite ou non. L'argumentation développée par le recourant au sujet de sa priorité d'usage de la marque en Suisse ou de l'absence de contrôle de la validité et de l'enregistrement international de la marque "B._" par A._ Sàrl est donc sans pertinence. S'agissant des moyens préjudiciels, le recourant conteste seulement la validité de la plainte; il estime que l'autorité cantonale a appliqué à tort les art. 61 al. 3 et 62 al. 2 LPM qui prévoient la poursuite d'office lorsque l'auteur agit par métier.
Selon la jurisprudence, le métier implique une activité de caractère professionnel. L'auteur agit de manière professionnelle lorsqu'en raison du temps et des moyens consacrés à son activité délictueuse, ainsi que de la fréquence des actes pendant une période donnée et des revenus espérés ou obtenus, il ressort qu'il exerce son activité délictueuse à la manière d'une profession. Une activité illicite équivalent à une "profession accessoire" peut suffire. Ce qui importe avant tout, c'est qu'il résulte des circonstances que l'auteur s'est organisé dans l'intention de se procurer, par son activité illicite, de quoi subvenir pour une part importante à son entretien; l'atteinte particulière à l'ordre public qui justifie l'aggravation de la peine est alors pleinement réalisée. Ce qui est toujours nécessaire, c'est que l'auteur ait agi à réitérées reprises dans le dessein d'en tirer des revenus et qu'on puisse déduire de son activité qu'il était prêt à agir dans de nombreux cas du même genre (<ref-ruling>; <ref-ruling> consid. 2a p. 160 s.).
Applicable aux infractions contre le patrimoine, cette définition n'a toutefois que la valeur d'une directive (<ref-ruling> consid. 3b p. 329). Pour apprécier si la circonstance aggravante du métier est réalisée dans le cas concret, le juge tiendra toujours compte de la peine minimale qu'elle impose et plus généralement des conséquences du cas aggravé (<ref-ruling> consid. 3b p. 329; <ref-ruling> consid. 4b p. 25). En l'occurrence, les art. 61 al. 3 et 62 al. 2 LPM prévoient en cas de métier que la poursuite a lieu d'office et élèvent le maximum légal de la peine; ils ne fixent en revanche aucune peine minimale. Les conséquences du cas aggravé, comparées par exemple à celles du métier en matière de vol ou d'escroquerie, sont dès lors relativement peu importantes et ne diffèrent guère de celles du cas ordinaire. On peut cependant laisser sans réponse la question de savoir si, dans ces conditions, la notion de métier ne devrait pas être interprétée de manière plus large (dans ce sens: Corsan Blumenthal, Der strafrechtliche Schutz der Marke unter besonderer Berücksichtigung der Piraterie, thèse fribourgeoise, Berne 2002, p. 387), car, en l'espèce, le métier est de toute façon réalisé.
Il a en effet été retenu que le recourant consacrait la majeure partie de son temps à l'exploitation des boutiques de mode dans lesquelles étaient vendus des articles portant la marque "B._" et qu'il réalisait l'essentiel de son chiffre d'affaires grâce à la vente des vêtements de cette marque. C'est donc à juste titre que l'autorité cantonale a retenu que la poursuite devait intervenir d'office, indépendamment de la qualité pour déposer plainte de A._ Sàrl en 1995. Infondé, le grief du recourant doit être écarté.
Il a en effet été retenu que le recourant consacrait la majeure partie de son temps à l'exploitation des boutiques de mode dans lesquelles étaient vendus des articles portant la marque "B._" et qu'il réalisait l'essentiel de son chiffre d'affaires grâce à la vente des vêtements de cette marque. C'est donc à juste titre que l'autorité cantonale a retenu que la poursuite devait intervenir d'office, indépendamment de la qualité pour déposer plainte de A._ Sàrl en 1995. Infondé, le grief du recourant doit être écarté.
3. Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant, qui succombe, doit être condamné aux frais (art. 278 al. 1 PPF).
Comme son pourvoi était d'emblée dépourvu de chance de succès, l'assistance judiciaire doit être refusée (art. 152 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, au Ministère public et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 4 juillet 2003
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['c8aef4d7-7c01-4316-bb56-51ae3b9e21b3', '19474200-7153-494b-b067-4e5827bf84f3', 'c5cd102a-17b4-4aaf-b19f-39910b6ab7af', '28ceda8b-b1ad-4e94-ab09-d096f66ee694', 'c5cd102a-17b4-4aaf-b19f-39910b6ab7af', 'c5cd102a-17b4-4aaf-b19f-39910b6ab7af', '71cb2a3b-1057-4dff-9f7c-ade4c9bbca60'] | ['2f6fcb6f-b792-4cca-b6f3-8c919d7f4ebe', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '4d555994-845f-4c71-9193-ea4ce27c5102', '6f380aac-32e0-43ea-a5d7-332925fcf7ea'] |
050b2a15-4180-4f5f-bdd0-3fb8ecc84509 | 2,001 | de | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Streitig und zu prüfen ist einzig, ob das kantonale
Gericht die Helsana, die sich - was ihr die Vorinstanz
auch nicht vorwirft - weder leichtsinnig noch mutwillig
verhalten hatte, zur Bezahlung einer Gerichtsgebühr verpflichten
durfte, weil es sich um einen Streit zwischen
Versicherern handle.
2.- a) Nach <ref-law> muss das Verfahren
vor dem kantonalen Versicherungsgericht "für die
Parteien kostenlos sein; einer Partei, die sich leichtsinnig
oder mutwillig verhält, können jedoch eine Spruchgebühr
und die Verfahrenskosten auferlegt werden".
b) Der Wortlaut des <ref-law> spricht
dafür, dass in einem kantonalen Gerichtsverfahren zwischen
zwei Versicherern dem unterliegenden Versicherer ausser im
Falle leichtsinnigen oder mutwilligen Verhaltens keine Verfahrenskosten
auferlegt werden dürfen; denn abgesehen von
der Ausnahme des leichtsinnigen oder mutwilligen Verhaltens
schreibt diese Bestimmung vorbehaltlos ein für "die Parteien"
kostenloses Verfahren vor.
c) Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in
einem noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichten
Urteil W. vom 4. Mai 2001, U 60/00, Erw. 2, ausführlich
begründete, wird diese grammatikalische Auslegung durch die
historische Auslegung bestätigt: Sowohl in der Botschaft
des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung
vom 18. August 1976 (BBl 1976 III 179) als auch in der
parlamentarischen Debatte zu <ref-law> (Amtl.
Bull. 1946 N 687 und 1946 S 439), an welchen das Unfallversicherungsrecht
angeglichen werden sollte (BBl 1976 III
179), wurde als Ausnahme von der Kostenlosigkeit des kantonalen
Gerichtsverfahrens ausschliesslich das leichtsinnige
oder mutwillige Verhalten einer Partei erwähnt. Auch wenn
die Kostenfreiheit mit dem sozialen Motiv des Rechtsschutzbedürfnisses
der Versicherten begründet wurde (vgl. [zum
AHVG] BBl 1946 II 517 und Amtl. Bull. 1946 N 687), ergibt
sich aus den Materialien insbesondere nicht, dass der Gesetzgeber
die Versicherer nicht von Kosten befreien wollte.
Es bestehen demnach keine triftigen Gründe dafür, dass der
Wortlaut des <ref-law> nicht den wahren
Sinn der Bestimmung wiedergeben könnte, sodass kein Anlass
besteht, vom Gesetzeswortlaut abzuweichen (vgl. BGE 126 II
80 Erw. 6d, 126 III 104 Erw. 2c, 126 V 58 Erw. 3, 105
Erw. 3, je mit Hinweisen). Eine Auslegung von Art. 108
Abs. 1 lit. a UVG im Sinne der Vorinstanz verbietet sich
schliesslich umso mehr, als aus den Materialien zum hinsichtlich
der Kostenlosigkeit inhaltlich mit Art. 108
Abs. 1 lit. a UVG übereinstimmenden Art. 61 lit. a des noch
nicht in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen
Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober
2000 (BBl 2000 5041 ff.) hervorgeht, dass der Gesetzgeber
im kantonalen Beschwerdeverfahren weiterhin auch die
Versicherer bzw. Durchführungsstellen ausser bei Leichtsinnigkeit
oder Mutwilligkeit in den Genuss der Kostenfreiheit
kommen lassen wollte. Denn auch in der parlamentarischen
Debatte zum ATSG wurden lediglich diese Ausnahmen
angeführt (Amtl. Bull. 1999 N 1248 f., 2000 S 184 f.; abgesehen
von einem wieder zurückgezogenen Antrag im Nationalrat,
mit dem die Abschaffung der Kostenlosigkeit des kantonalen
Beschwerdeverfahrens vorgeschlagen wurde [Amtl. Bull.
1999 N 1247 f. und 1249]), und in der ständerätlichen Kommission
wurde unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme des
Bundesamts für Sozialversicherung sogar ausdrücklich auf
die Bedeutung des kostenlosen Verfahrens auch für die Versicherer
hingewiesen (S. 21 des Protokolls über die Sitzung
vom 6. September 1999).
d) Demnach ist es, wie das Eidgenössische Versicherungsgericht
im erwähnten Urteil U 60/00, Erw. 2d/dd, festgestellt
hat, nach <ref-law> unzulässig,
in einem kantonalen Beschwerdeverfahren, in dem sich wie
vorliegend zwei Versicherer gegenüberstehen, dem unterliegenden
Versicherer Verfahrenskosten bzw. eine Spruchgebühr
aufzuerlegen, wenn sich dieser nicht leichtsinnig oder mutwillig
verhalten hat. Folglich ist, da der im kantonalen
Prozess unterlegenen Helsana kein solches Verhalten vorzuwerfen
ist, der vorinstanzliche Kostenentscheid aufzuheben.
3.- a) Das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht
ist schon deshalb kostenpflichtig, weil es
nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen,
sondern um die rein prozessuale Frage der
Auferlegung von Verfahrenskosten geht (Art. 134 OG e
contrario).
b) Nach Art. 156 Abs. 1 OG (in Verbindung mit Art. 135
OG) werden die letztinstanzlichen Gerichtskosten in der
Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Dabei sind die
Gerichtskosten grundsätzlich aufgrund der Anträge der
Beschwerde führenden Partei, gemessen am Ergebnis der
Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheides - und somit
ohne Rücksicht auf die Anträge der Gegenpartei - zu verlegen,
auch wenn Letztere den vorinstanzlichen Entscheid
nicht zu vertreten hat. So verliert die Gegenpartei dadurch,
dass sie auf eine Vernehmlassung verzichtet, ihre
Parteistellung nicht und trägt grundsätzlich bis zum
Abschluss des Verfahrens das Prozess- und Kostenrisiko.
Auch ein Antrag auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
befreit die beschwerdegegnerische Partei grundsätzlich
nicht vom Kostenrisiko (<ref-ruling>, 159
Erw. 4b; vgl. AHI 1998 S. 191 Erw. 4).
c) Vorliegend hat die letztinstanzlich formell unterliegende
SWICA selbst die Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
beantragt. Auch wenn sie den vorinstanzlichen
Kostenentscheid nicht zu vertreten hat, sind ihr die
Gerichtskosten aufzuerlegen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird
Dispositiv-Ziffer 2 des Entscheids des Versicherungsgerichts
des Kantons St. Gallen vom 28. Mai 1999 aufgehoben.
II. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt.
III. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.- wird der
Beschwerdeführerin zurückerstattet.
IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht
des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für
Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 16. Juli 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['87cb5827-3538-4519-a7eb-65a28a1c2933'] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
|
050cc9ca-2905-4a9d-a3f3-af39309e9964 | 2,013 | fr | Faits:
A.
Le 30 avril 2008, les Chemins de fer fédéraux suisses (ci-après: les CFF) ont déposé, auprès de l'Office fédéral des transports (ci-après: l'OFT), une demande d'approbation des plans relatifs à l'assainissement du bruit des chemins de fer dans la commune de Pully. Le projet prévoit la construction de 30 parois antibruit (PAB) en bois d'une hauteur générale de 2 mètres au-dessus du plan de roulement, pour un coût total estimé à environ 12 millions de francs. L'installation d'une paroi antibruit 8.2 dans le secteur L2 Pully-Sud (km 1.879 au km 2.184) et d'une PAB 7 dans le secteur R2 Pully-Sud (km 1.790 au km 2.377) est notamment prévue. Mis à l'enquête publique du 5 novembre au 4 décembre 2008, ce projet a suscité trente et une oppositions de riverains.
Par décision du 4 avril 2011, l'OFT a approuvé les plans déposés par les CFF ainsi que les demandes d'allégement pour tous les secteurs de Pully-Nord et Pully-Sud, sous réserve de certaines modifications et charges. Il a simultanément rejeté la majorité des oppositions et déclaré la plupart sans objet. Il a également accepté trois oppositions au moins partiellement.
B.
Le 19 mai 2011, A._et consorts, agissant collectivement par leur mandataire, ont interjeté recours contre cette décision devant le Tribunal administratif fédéral, en concluant, principalement, à sa réforme en ce sens que les parois antibruit 8.2 (au nord des voies) et 7 (pour le tronçon au sud des voies situé vis-à-vis de la paroi antibruit 8.2) (km 1.879 - km 2.184) ne soient pas autorisées. D'une manière générale, les opposants ont avancé que le projet cause de graves nuisances aux occupants des lieux qui sont, dans leur totalité, opposés à ce projet. Ils ont contesté en particulier la valeur du rapport coût-utilité (RCU) et prétendu que l'aménagement d'un tel mur porterait une atteinte très grave à l'environnement naturel et bâti.
Invité à se déterminer, l'Office fédéral de la culture s'est référé à ses prises de position antérieures. Quant à l'Office fédéral de l'environnement (ci-après: l'OFEV), il a notamment précisé, en date du 21 décembre 2011, que les rapports coût-utilité étaient plausibles et clairement inférieurs à la limite légale de 80 et qu'aucun motif dû à la configuration des lieux s'opposerait à la construction des parois antibruit litigieuses. Le Département des infrastructures du canton de Vaud et la Municipalité de Pully ont aussi présenté des observations.
Le 20 mars 2012, le Tribunal administratif fédéral a procédé à une vision locale, au cours de laquelle les opposants ont effectué une mesure de bruit complémentaire à l'aide d'un sonomètre. Les CFF, l'OFT, l'OFEV et le Service de la mobilité du canton de Vaud ont émis de sérieuses réserves quant à la méthode et aux valeurs qui en seraient déduites. Le 26 mars 2012, les opposants ont déposé à la procédure les graphiques et données chiffrées obtenus par cette mesure.
Par écriture du 20 avril 2012, les opposants ont requis, comme mesure d'instruction complémentaire, que les intimés fournissent "un calcul transparent et détaillé des rapports coût-utilité (RCU) pour les tronçons de parois antibruit contestés avec des valeurs réalistes", et qu'ils évaluent et comparent "les variantes 1) sans parois antibruit, 2) sans parois antibruit, mais avec des fenêtres antibruit, et 3) le projet CFF actuel par rapport à leurs coûts détaillés et effectifs". Le Tribunal administratif fédéral a ainsi demandé aux CFF, d'une part, de fournir le calcul détaillé du RCU ayant conduit à un résultat de 56 pour le secteur L2 (Pully-Sud) et de 17 pour le secteur R2 (Pully-Sud), et, d'autre part, de calculer les RCU délimités au seul secteur du Coteau. Par écriture du 31 juillet 2012, les intimés ont fourni le calcul du RCU demandé. Le 15 août 2012, les opposants, se référant aux calculs du RCU pour le secteur du Coteau fournis par les intimés, ont relevé qu'ils contenaient de nombreuses erreurs et ont proposé un autre calcul. L'OFT a pris position sur les critiques des opposants, qu'il a rejetées. L'OFEV s'est déclaré en accord avec les observations de l'OFT.
Par arrêt du 6 décembre 2012, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ et consorts demandent principalement au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt attaqué en ce sens que la décision du 4 avril 2011 de l'OFT est réformée, les parois antibruit 8.2 et 7 (pour le tronçon situé vis-à-vis de la paroi antibruit 8.2) n'étant pas autorisées. Ils concluent subsidiairement à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Tribunal administratif fédéral, l'OFEV et l'OFT renoncent à se déterminer. Les CFF concluent à l'irrecevabilité du recours formé par les recourants dont la qualité pour recourir ne sera pas admise et au rejet des conclusions du recours formé par les recourants qui ont la qualité pour recourir. Les recourants ont déposé de nouvelles observations par courrier du 20 juin 2013.
Par ordonnance du 27 février 2013, le Juge présidant de la Ire Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif présentée par les recourants. | Considérant en droit:
1.
Dirigé contre une décision finale (<ref-law>), prise par le Tribunal administratif fédéral (<ref-law>) dans une cause de droit public de l'environnement (<ref-law>), le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public au sens des <ref-law>, aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> n'étant réalisée.
Les recourants ont pris part à la procédure de recours devant l'instance précédente (<ref-law>). En tant que propriétaire d'une parcelle directement voisine de la ligne ferroviaire devant être assainie, B._ est particulièrement touché par l'arrêt attaqué confirmant la construction de murs antibruit, qu'il tient en particulier pour non conforme à l'art. 7 al. 3 de la loi fédérale sur la réduction du bruit émis par les chemins de fer du 24 mars 2000 (LBCF; RS 742.144). Il peut ainsi se prévaloir d'un intérêt personnel et digne de protection à l'annulation de l'arrêt attaqué. Il a dès lors qualité pour agir au sens de l'<ref-law>. La question de la qualité pour recourir des autres recourants peut par conséquent demeurer indécise.
A teneur de l'<ref-law>, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente. La lettre du 20 février 2013 de la Municipalité de Pully, dont se prévalent les recourants dans leur réplique, est postérieure au prononcé de l'arrêt attaqué. Il s'agit donc d'un vrai novum, qui échappe à la cognition du Tribunal fédéral (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 344).
2.
Dans leur réplique du 20 juin 2013, les recourants demandent au Tribunal fédéral d'interpeller la Commission fédérale pour la protection de la nature et du paysage.
Cette requête ne peut être prise en compte, dans la mesure où les recourants ne l'ont pas formulée dans leur recours. En effet, le mémoire de réplique ne peut contenir qu'une argumentation de fait et de droit complémentaire, destinée à répondre aux arguments nouveaux développés dans le mémoire de réponse. Il ne saurait en revanche être utilisé aux fins de présenter de nouvelles conclusions, de nouveaux griefs ou de nouvelles mesures d'instruction qui auraient déjà pu figurer dans l'acte de recours (cf. <ref-ruling> consid. 1d/aa p. 77 et les références citées). Admettre le contraire aurait en effet pour conséquence de prolonger les délais légaux, ce qui est expressément prohibé par l'<ref-law>, et de créer des inégalités de traitement. Par conséquent, ce moyen n'est pas recevable.
3.
Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, les recourants se plaignent d'une constatation inexacte des faits.
3.1. Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. Selon l'<ref-law>, il ne peut s'en écarter que si les constatations de ladite autorité ont été établies en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de façon manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire (<ref-law>), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 314). Si le recourant entend se prévaloir de constatations de faits différentes de celles de l'autorité précédente (cf. <ref-law>), il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées. A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui retenu dans l'acte attaqué. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 356 et les arrêts cités).
3.2. Les recourants reprochent d'abord au Tribunal administratif fédéral de ne pas avoir mentionné que, selon un sondage effectué par les recourants, 87,2% des riverains interrogés étaient favorables au maintien de l'état actuel, sans parois antibruit. Ce grief peut être d'emblée rejeté, d'une part, parce que l'arrêt attaqué retient dans sa partie en faits que "les occupants des lieux sont, dans leur totalité, opposés à ce projet". D'autre part, l'instance précédente a pris en compte, dans la mise en balance des intérêts de l'art. 7 al. 3 let. b LBCF, l'opposition d'une "majorité des habitants actuels touchés" (consid. 6.3 de l'arrêt attaqué).
Les intéressés font ensuite grief à l'instance précédente d'avoir résumé la prise de position de la Municipalité de Pully comme suit: "la Municipalité de Pully a fait savoir, le 21 décembre 2011, qu'elle n'aurait aucune objection à l'abandon des parois sur ce tronçon en raison de leur impact sur le paysage". La formulation exacte de ladite prise de position est la suivante: "nous ne pouvons que confirmer que bien que nous ne nous soyons pas opposés à l'époque à la construction de parois antibruit à cet endroit, nous n'étions pas pour autant convaincus par le projet, compte tenu de l'impact qu'il aurait sur le paysage. Nous n'aurions ainsi aucune objection à l'abandon de ces parois sur ce tronçon". Quoi qu'en disent les recourants, on ne saurait comprendre du résumé opéré par le Tribunal administratif fédéral que la Municipalité se désintéresserait du projet et que sa réalisation ou son abandon lui sont indifférents. Eût-il une influence sur l'issue de la procédure, ce grief doit être rejeté puisque la synthèse rédigée par l'instance précédente n'est pas manifestement inexacte.
4.
Sur le fond, il n'est pas contesté que les valeurs limites d'immission sont dépassées aux points d'immissions concernés par des bâtiments situés aux abords des voies de chemin de fer, ni que l'installation litigieuse doit être assainie (art. 16 al. 1 de la loi fédérale sur la protection de l'environnement du 7 octobre 1983 [LPE; RS 814.01]). Les recourants estiment cependant que des mesures d'allégement au sens de l'art. 7 al. 3 LBCF se justifient.
4.1. A teneur de l'art. 7 al. 1 LBCF, les mesures antibruit doivent garantir le respect des valeurs limites d'immission, pour les installations ferroviaires fixes existantes.
L'alinéa 3 de cette disposition prévoit quant à lui que l'autorité accorde des allégements lorsque les mesures entraîneraient des frais disproportionnés (let. a) ou lorsque des intérêts prépondérants, relevant notamment de la protection des sites, de la nature et du paysage, de la sécurité du trafic ou de l'exploitation, s'opposent aux mesures (let. b).
Il appartient au Conseil fédéral de réglementer l'évaluation de la proportionnalité des coûts (art. 7 al. 4 LBCF), ce qu'il a fait en adoptant l'art. 20 de l'ordonnance sur la réduction du bruit émis par les chemins de fer du 14 novembre 2001 [OBCF; RS 742.144.1]. A teneur de cette dernière disposition, les coûts engendrés par les mesures de construction antibruit sont réputés proportionnés lorsque le rapport, déterminé selon l'annexe 3, entre le coût des mesures et leur utilité pour la population concernée ne dépasse pas 80. Le rapport coût-utilité (RCU) sert à déterminer le caractère économique des mesures de construction réalisées sur le chemin de propagation. L'annexe 3 détermine précisément comment ce rapport coût-utilité des mesures antibruit prévues doit être calculé, en fonction d'une formule mathématique prédéfinie (ch. 2.1), qui tient notamment compte du coût de la paroi calculé en fonction de sa hauteur (ch. 2.2) et de l'utilité de la construction antibruit, définie par le produit de la réduction du bruit et du nombre de personnes qui en bénéficient (ch. 2.3).
4.2. Les recourants contestent d'abord le calcul de la proportionnalité des coûts. Ils dénoncent le fait que la possibilité d'un allégement en vertu de l'art. 7 al. 3 let. a LBCF est refusée sans fondement, alors qu'ils n'ont pas pu obtenir le calcul détaillé des rapports coût-utilité et procéder à un contrôle approfondi. Ils se prévalent également à cet égard d'une violation de leur droit d'être entendus, au motif que l'instance précédente n'a donné suite à leur réquisition d'un calcul détaillé et précis du rapport coût-utilité pour le tronçon litigieux que dans une faible mesure.
4.2.1. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 293). Toutefois, le droit d'être entendu ne peut être exercé que sur les éléments qui sont déterminants pour décider de l'issue du litige. Il est ainsi possible de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes, lorsque le fait dont les parties veulent rapporter l'authenticité n'est pas important pour la solution du cas, lorsque les preuves résultent déjà de constatations versées au dossier ou lorsque le juge parvient à la conclusion qu'elles ne sont pas décisives pour la solution du litige ou qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion. Ce refus d'instruire ne viole le droit d'être entendu des parties que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a ainsi procédé, est entachée d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 236; <ref-ruling> consid. 3 p. 157; sur la notion d'arbitraire: <ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62).
4.2.2. En l'occurrence, selon le rapport technique des CFF du 30 avril 2008 (annexe 5), le rapport coût-utilité pour le secteur L2 Pully-Sud, où se situe la PAB 8.2 litigieuse, est de 56, respectivement de 17 pour le secteur R2 Pully-Sud, où se situe le tronçon de la PAB 7 litigieux.
Sur requête de l'instance précédente, les CFF ont fourni le calcul plus détaillé du RCU pour les secteurs L2 et R2 ainsi que le calcul du RCU pour le tronçon de ces secteurs qui va du km 1.923 au km 2.213. Ils ont produit une tabelle détaillée des utilités avec notamment pour chaque parcelle le produit de la réduction du bruit et du nombre de personnes, ainsi que le coût des parois calculé en fonction de leur hauteur. Il en résulte un rapport coût-utilité de 36.8 pour le secteur au nord des voies (km 1.923 au km 2.213) et de 11.5 pour le même secteur au sud des voies. Les recourants ont contesté le calcul du RCU pour le tronçon du km 1.923 au km 2.213 et en ont proposé un nouveau. L'OFT et l'OFEV ont appuyé la position des CFF, par courriers respectivement, du 12 septembre 2012 et du 12 octobre 2012.
4.2.3. S'agissant de la violation du droit d'être entendu, l'instance précédente a considéré qu'un calcul encore plus détaillé n'était d'aucune utilité pratique puisque le Tribunal administratif fédéral ne peut revoir la conformité d'éléments techniques que de manière restreinte et qu'il ne peut ordonner l'administration de preuves lors d'examen de questions scientifiques ou techniques qu'en présence de circonstances exceptionnelles: la demande de moyens de preuve supplémentaire devait être rejetée, faute d'influencer l'issue de la procédure.
A cet égard, les recourants font uniquement valoir un "potentiel conflit d'intérêt", résultant du fait que le calcul des RCU est effectué par l'initiateur du projet. Ils ne démontrent cependant pas que les données seraient inexactes ou qu'elles auraient été falsifiées. Ils n'expliquent pas non plus en quoi la production du calcul encore plus détaillé permettrait de contester le résultat des RCU. Ainsi, ils ne démontrent pas que le Tribunal administratif fédéral aurait procédé à une appréciation anticipée des preuves entachée d'arbitraire en renonçant à administrer la preuve requise. Dans ces conditions, le grief de la violation du droit d'être entendu peut être rejeté.
4.2.4. Sur le fond, l'OFEV a considéré que les rapports coût-utilité, tels qu'ils ressortent du rapport technique des CFF du 30 avril 2008 étaient plausibles et inférieurs à la limite légale de 80. L'OFT a également confirmé les chiffres obtenus. Les recourants se contentent d'avancer que, faute d'obtenir un calcul détaillé des RCU, ils ne peuvent procéder à un contrôle approfondi et vérifier que la proportionnalité des coûts est respectée. Ils ne tentent pas de démontrer que les bases du calcul opéré sont erronées. Ils n'allèguent pas non plus que la méthode de calcul serait contraire au droit fédéral. Dans ces conditions, à l'instar du Tribunal administratif fédéral, il y a lieu de considérer que les rapports coût-utilité tels qu'ils figurent dans le rapport technique des CFF du 30 avril 2008 sont fiables.
Pour le reste, les opposants ne contestent pas que le principe d'un RCU de 80 au maximum en tant que moyen permettant de garantir la proportionnalité des coûts des mesures antibruit est conforme au droit fédéral. Dès lors, les rapports coûts-utilité engendrés par la construction des parois antibruit, inférieurs à 80, sont proportionnés au sens de l'<ref-law>. Il s'ensuit que des mesures d'allégement au sens de l'art. 7 al. 3 let. a LBCF ne se justifient pas.
4.3. Les opposants critiquent ensuite la pesée des intérêts opérée par le Tribunal administratif fédéral en application de l'art. 7 al. 3 let. b LBCF.
4.3.1. Le Tribunal fédéral s'impose une certaine retenue quand il convient de tenir compte de circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation (cf. <ref-ruling> consid. 6.1 p. 181; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 416 et les arrêts cités). Tel est notamment le cas lorsqu'il s'agit de procéder à la pesée des intérêts prévue à l'art. 7 al. 3 let. b LBCF.
4.3.2. Les recourants font primer l'intérêt à protéger le site de Pully figurant au titre de village urbanisé d'importance nationale dans l'Inventaire fédéral des sites construits à protéger en Suisse (annexe 4 de l'ordonnance concernant l'Inventaire fédéral des sites construits à protéger en Suisse du 9 septembre 1981 [OISOS; RS 451.12]) sur l'intérêt public à assainir les nuisance sonores des chemins de fer.
L'instance précédente, qui a procédé à une inspection locale, a constaté que l'endroit où se situent les parois litigieuses ne présente pas des caractéristiques exceptionnelles méritant d'être protégées et justifiant qu'il soit renoncé au projet. Elle a considéré que les parois antibruit litigieuses ne remettaient nullement en cause le patrimoine de la commune de Pully et qu'elles ne mettaient pas en danger les caractéristiques essentielles du site puisque leur impact sera réduit, notamment par leur construction en bois. Elle a jugé qu'elles avaient pour but de favoriser le logement en augmentant la qualité de vie des habitants par la diminution des nuisances sonores, sans trop altérer la qualité spatiale et sans créer un sentiment d'enfermement.
Face à cette argumentation, les recourants se bornent à avancer que le projet prend place dans un environnement sensible, avec un objectif de sauvegarde des caractéristiques essentielles pour les composantes du site attenantes, sans expliquer en quoi elles consistent. Ils ne démontrent pas qu'une atteinte plus grave à l'environnement résulterait de l'adoption de parois antibruit. Ils n'expliquent pas non plus en quoi le raisonnement du Tribunal administratif fédéral serait contraire au droit fédéral. Dans ces circonstances, le grief doit être rejeté, ce d'autant plus que l'OFEV, l'Office fédéral de la culture et les autorités cantonales compétentes ne voient pas quel motif dû à la configuration des lieux, ni quels intérêts publics majeurs s'opposeraient à la construction des parois litigieuses.
Les recourants font encore valoir que la Municipalité, qui connaît mieux que toute autre autorité les circonstances locales, déplore l'impact du projet sur le paysage. Ce grief peut être écarté. En effet, lors d'une pesée des intérêts, il n'est pas contraire au droit fédéral de faire prévaloir l'intérêt public défendu par les autorités cantonales et fédérales sur celui de la commune, ce d'autant moins que la Municipalité n'a, en l'espèce, pas formellement fait opposition au projet.
Les recourants reprochent également à tort au Tribunal administratif fédéral d'avoir soustrait de la pesée des intérêts les intérêts privés en cause. Celui-ci a en effet tenu compte des intérêts privés des recourants et a consacré un considérant à ce sujet (consid. 6.4 de l'arrêt attaqué). Les recourants rappellent, dans ce contexte, que 87,2% des voisins et riverains qu'ils ont interrogés sont favorables au maintien de la situation actuelle et sont opposés à la construction des parois litigieuses. Ils se réfèrent à une proposition faite lors du processus législatif en 1999 d'ajouter une lettre c à l'art. 7 al. 3 LBCF, selon laquelle "les propriétaires concernés pouvaient renoncer à exiger la mise en oeuvre de mesures de construction parce qu'ils estimaient suffisantes les mesures visées à l'art. 10, sous réserve de l'inscription de la tolérance concernée au registre foncier" (BO 1999 CE p. 788). Ils prétendent que si cette proposition n'avait pas été retenue, c'était parce que la possibilité qu'elle entendait réserver l'était déjà en l'état du texte légal. Cela ne ressort cependant pas des travaux préparatoires. Le Conseiller fédéral Leuenberger avait au contraire recommandé de rejeter la proposition, en insistant sur la nécessité pour les autorités de traiter chaque projet de manière individualisée (BO 1999 CE p. 789). L'instance précédente a d'ailleurs opéré de la sorte, en procédant à une pesée des intérêts en présence et en prenant en compte le fait qu'une majorité des habitants actuels touchés était opposée au projet.
Pour le reste, les opposants font à nouveau valoir que les parois ne tarderont pas à être recouvertes de tags et de graffitis, sans discuter les motifs avancés par le Tribunal administratif fédéral sur ce grief. Fût-il recevable, cet argument ne saurait toutefois justifier de renoncer à la construction des parois litigieuses. En effet, il s'agit plutôt d'un problème de police locale et moins d'une question liée à l'aménagement du territoire.
Enfin, comme s'ils plaidaient devant une cour d'appel, les recourants affirment à nouveau que "l'aménagement des parois litigieuses supprimera les échappées et dégagements, altérera la qualité du site et donnera aux habitants une impression d'enfermement", sans démontrer concrètement et précisément en quoi et pour quel motif l'appréciation de l'instance précédente serait contraire au droit fédéral. Le Tribunal administratif fédéral avait en effet constaté sur place que la perte de vue subie par les recourants correspondait à celle à laquelle tout propriétaire devait légitimement s'attendre en zone à bâtir et qu'elle n'était pas telle qu'elle justifierait de renoncer aux parois litigieuses; celles-ci restreignaient le dégagement dont bénéficient certains recourants dans une moindre mesure, ceci d'autant plus que les propriétaires des étages inférieurs ne disposaient pas pour la plupart d'une vue sur le lac et les montagnes, notamment en raison des haies qui se trouvaient devant leurs fenêtres. Ce moyen, qui ne satisfait pas aux exigences de motivation de l'<ref-law>, est donc irrecevable.
En définitive, avec la retenue dont doit faire preuve le Tribunal fédéral dans cet examen, la pesée des intérêts effectuée par le Tribunal administratif fédéral peut être confirmée. Comme l'intérêt public d'assainissement des nuisances sonores de chemins de fer l'emporte sur les autres intérêts publics et sur les intérêts privés des recourants, le grief de violation de l'art. 7 al. 3 let. b LBCF doit être écarté.
5.
Dans la dernière phrase de leur mémoire, les recourants affirment que "l'examen des variantes, soit des mesures sur le matériel roulant et/ou la pose de fenêtres antibruit a été escamoté", sans l'expliquer ni le démontrer. Faute de satisfaire aux exigences de motivation de l'<ref-law>, ce grief est irrecevable.
6.
Il s'ensuit que le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.
Les recourants, qui succombent, doivent supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66 LTF). En vertu de l'<ref-law>, les intimés n'ont pas droit à des dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 francs, sont mis à la charge des recourants, pris solidairement entre eux.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office fédéral des transports, au Tribunal administratif fédéral, Cour I, et à l'Office fédéral de l'environnement.
Lausanne, le 8 octobre 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: Merkli
La Greffière: Tornay Schaller | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d2cf4735-c68f-4c61-bdab-d140632ab542', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '52f74d9a-bb7a-4552-9e3a-ed440f272974', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', 'bd1f372c-19ff-4733-8a54-0e4c1af5313d', '8f719203-bbc3-4c90-902b-bab2ea495681'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e5662eb8-61e9-49f6-aa43-cc06e46e5b50', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '475a2807-67f8-4a2b-a4a5-c71f80737372', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'b5cb3048-5b9a-4875-9756-c76aa669e508'] |
050d796a-e66c-46b4-90b9-459104a7f2b6 | 2,007 | it | Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
1. Il 31 agosto 2004 A._Limited ha convenuto B._SpA, l'avv. dott. C._, l'avv. D._ e la Repubblica X._ dinanzi al Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Sud rivendicando la comproprietà per il 25.11 % (e un valore di nominali US$ 270 000 000) di note promissorie (pagherò) emesse dal banca E._; in subordine ha postulato lo scioglimento della comproprietà con la suddivisione dei titoli e un risarcimento dei danni.
1. Il 31 agosto 2004 A._Limited ha convenuto B._SpA, l'avv. dott. C._, l'avv. D._ e la Repubblica X._ dinanzi al Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Sud rivendicando la comproprietà per il 25.11 % (e un valore di nominali US$ 270 000 000) di note promissorie (pagherò) emesse dal banca E._; in subordine ha postulato lo scioglimento della comproprietà con la suddivisione dei titoli e un risarcimento dei danni.
2. Contestualmente alla petizione A._Limited ha chiesto di obbligare le controparti, in via cautelare, a depositare in Pretura tutte le note promissorie in loro possesso oppure di ordinare, sempre in via cautelare, il blocco dei titoli e il divieto di disporne.
2.1 Con decreto supercautelare del 13 settembre 2004 il giudice ha ordinato all'avv. D._ di "non spossessarsi e di non disporre in qualsiasi modo", sotto comminatoria penale, delle note promissorie (pagherò) in suo possesso, per un valore complessivo di nominali US$ 910 000 000.
2.2 Il 22 settembre seguente B._SpA e l'avv. D._ hanno domandato di revocare o perlomeno modificare il decreto cautelare, nonché di obbligare A._Limited a prestare una garanzia di US$ 280 000 000 per gli eventuali danni cagionati dal provvedimento e a depositare una cauzione processuale imprecisata per il rimborso delle loro spese e ripetibili.
2.3 Una volta effettuato il contraddittorio, con decreto del 31 gennaio 2007 il giudice ha ridotto la portata del blocco imposto all'avv. D._ (limitandolo a sette note promissorie per un valore complessivo di nominali US$ 275 000 000), respinto la domanda di garanzia e ingiunto a A._Limited il pagamento di una cauzione processuale di fr. 5'000'000.-- entro il termine di 30 giorni, in applicazione dell'<ref-law>/TI.
2.3 Una volta effettuato il contraddittorio, con decreto del 31 gennaio 2007 il giudice ha ridotto la portata del blocco imposto all'avv. D._ (limitandolo a sette note promissorie per un valore complessivo di nominali US$ 275 000 000), respinto la domanda di garanzia e ingiunto a A._Limited il pagamento di una cauzione processuale di fr. 5'000'000.-- entro il termine di 30 giorni, in applicazione dell'<ref-law>/TI.
3. L'8 febbraio 2007 A._Limited è insorta dinanzi al Tribunale d'appello del Cantone Ticino postulando l'annullamento del predetto decreto, previa concessione dell'effetto sospensivo alla sua impugnativa.
Con decreto del 16 febbraio 2007 il Presidente della I Camera civile ha accolto solo parzialmente la richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo all'appello. L'ha accolta limitatamente al blocco delle note promissorie, mentre l'ha respinta con riferimento al pagamento della cauzione processuale, non avendo A._Limited sostenuto che l'obbligo di prestare garanzia in pendenza di appello le cagionerebbe un pregiudizio grave o difficilmente riparabile.
Con decreto del 16 febbraio 2007 il Presidente della I Camera civile ha accolto solo parzialmente la richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo all'appello. L'ha accolta limitatamente al blocco delle note promissorie, mentre l'ha respinta con riferimento al pagamento della cauzione processuale, non avendo A._Limited sostenuto che l'obbligo di prestare garanzia in pendenza di appello le cagionerebbe un pregiudizio grave o difficilmente riparabile.
4. Contro questa decisione A._Limited ha interposto, il 22 marzo 2007, un ricorso in materia civile e un ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale, volti ad ottenere, previa concessione dell'effetto sospensivo ai gravami, la modifica del decreto cantonale nel senso della concessione dell'effetto sospensivo anche in relazione al pagamento della cauzione processuale.
La domanda di conferimento dell'effetto sospensivo ai ricorsi introdotti dinanzi al Tribunale federale è stata respinta l'8 maggio 2007. Rammentate le condizioni che secondo la giurisprudenza permettono di concedere - eccezionalmente - effetto sospensivo a un ricorso avente per oggetto la condanna a una prestazione pecuniaria (cfr. <ref-ruling> consid. 2), il Presidente della I Corte di diritto civile del Tribunale federale ha rilevato che nel caso concreto queste non erano adempiute: d'un canto perché la ricorrente non ha menzionato difficoltà finanziarie suscettibili di impedirle il versamento dell'importo richiesto, dall'altro perché non vi era alcuna incertezza quo alla restituzione della somma versata a titolo di cauzione, la stessa rimanendo depositata presso l'autorità giudiziaria sino alla fine del procedimento.
Con risposta dell'11 maggio 2007 B._SpA e l'avv. D._ hanno proposto di respingere i ricorsi.
Con risposta dell'11 maggio 2007 B._SpA e l'avv. D._ hanno proposto di respingere i ricorsi.
5. Constatato che la cauzione processuale non è stata versata entro il termine assegnato, B._SpA e l'avv. D._ hanno chiesto al Pretore di stralciare la procedura dai ruoli, come previsto dall'<ref-law>/TI.
5.1 In occasione dell'udienza di discussione del 6 luglio 2007 il giudice ha dunque accertato la caducità del provvedimento cautelare a causa del mancato versamento della cauzione processuale.
5.2 Con decreto del 31 agosto 2007 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha a sua volta dichiarato l'appello senza oggetto e stralciato la causa dai ruoli.
5.2 Con decreto del 31 agosto 2007 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha a sua volta dichiarato l'appello senza oggetto e stralciato la causa dai ruoli.
6. Preso atto di questa decisione, con scritto del 20 settembre 2007 l'avv. D._ si è rivolto al Tribunale federale chiedendo anche lo stralcio della procedura ricorsuale pendente dinanzi al Tribunale federale.
6.1 Le altre parti coinvolte nel procedimento sono state invitate a esprimersi su questa richiesta entro il 10 ottobre 2007.
6.2 L'autorità cantonale ha reagito il 2 ottobre 2007, confermando il proprio decreto di stralcio.
Dal canto suo la ricorrente A._Limited ha dichiarato, il 9 ottobre 2007, di voler di per sé mantenere il ricorso.
Nessuna delle altre parti si è determinata entro il termine assegnato.
Nessuna delle altre parti si è determinata entro il termine assegnato.
7. Nello scritto indirizzato al Tribunale federale la ricorrente spiega di non essere stata in grado di versare la cauzione processuale di fr. 5'000'000.-- nelle more dei ricorsi; sperava infatti di poter ottenere una decisione sia dal Tribunale d'appello che dal Tribunale federale sulla questione di fondo della legittimità della richiesta di cauzione.
Questa affermazione impone le seguenti osservazioni.
7.1 La ricorrente si è trovata nell'obbligo di versare la cauzione processuale in pendenza dei ricorsi perché la domanda di concessione dell'effetto sospensivo è stata respinta e ciò per il motivo ch'essa non ha addotto né tantomeno reso verosimile che l'obbligo di pagare la cauzione implicava per lei particolari difficoltà finanziarie (cfr. quanto già esposto al consid. 4).
7.2 L'omissione del versamento della cauzione entro il termine assegnato - vale a dire 30 giorni dopo la ricezione della decisione del Tribunale federale sull'effetto sospensivo - ha comportato lo stralcio della procedura cautelare cui la cauzione si riferiva (<ref-law>/TI) e, di conseguenza, l'impossibilità per il Tribunale d'appello di pronunciarsi sul merito del decreto impugnato.
7.3 Come rilevato nel decreto di stralcio del 31 agosto 2007, la caducità dell'appello fa decadere automaticamente anche tutti i provvedimenti interlocutori disposti dal Presidente della Camera, fra cui il decreto del 16 febbraio 2007 concernente la richiesta di effetto sospensivo contenuta nell'appello, impugnato con i ricorsi introdotti al Tribunale federale il 22 marzo 2007.
Essendo il decreto impugnato venuto a cadere, non è possibile pretendere che il Tribunale federale si pronunci su questi rimedi. Anche la procedura dinanzi al Tribunale federale è divenuta priva d'oggetto e la causa va stralciata dai ruoli.
Essendo il decreto impugnato venuto a cadere, non è possibile pretendere che il Tribunale federale si pronunci su questi rimedi. Anche la procedura dinanzi al Tribunale federale è divenuta priva d'oggetto e la causa va stralciata dai ruoli.
8. Rimane da definire la questione della ripartizione delle spese giudiziarie così come quella delle ripetibili, dato che B._SpA e l'avv. D._ hanno presentato una (unica) risposta al ricorso.
8.1 La Corte cantonale ha posto oneri processuali e spese ripetibili della procedura d'appello a carico di A._Limited, poiché la fine del processo senza sentenza in appello va ricondotta al suo comportamento (<ref-law>/TI), avendo essa omesso di fornire la cauzione imposta dal Pretore e facendo così decadere il decreto cautelare impugnato.
8.2 Il principio secondo cui le spese inutili sono poste a carico di chi le ha cagionate vale anche dinanzi al Tribunale federale (<ref-law>), indi per cui anche le spese giudiziarie e le ripetibili della sede federale vanno poste a carico di A._Limited.
8.3 Si può comunque osservare che, contrariamente a quanto sembra credere la ricorrente, quand'anche la procedura non fosse divenuta priva d'oggetto, il Tribunale federale non si sarebbe comunque pronunciato sulla legittimità della cauzione processuale né sul suo ammontare.
Oggetto dei ricorsi del 22 marzo 2007 era infatti unicamente la decisione del Presidente della I Camera civile del Tribunale d'appello di rifiutare la concessione dell'effetto sospensivo al decreto pretorile in punto al versamento della cauzione. A questo proposito, nell'allegato inoltrato al Tribunale federale la ricorrente si limita a dichiarare - di passaggio e genericamente - che il giudice ticinese avrebbe ritenuto a torto ch'essa non aveva sostenuto che l'obbligo di prestare garanzia le avrebbe cagionato un pregiudizio finanziario grave o difficilmente riparabile; non indica però dove e quando avrebbe allegato e sostanziato tale argomento, preferendo concentrare le sue energie sul merito della causa e sulla decisione d'imporle il versamento della cauzione processuale. Ciò significa che i ricorsi sarebbero stati disattesi.
8.4. Anche tenendo conto dello stato delle cose prima del verificarsi del motivo che ha terminato la lite (<ref-law>, applicabile in virtù del rinvio di cui all'<ref-law>), le spese giudiziarie e le ripetibili della sede federale devono dunque essere sopportati dalla ricorrente, siccome in ogni caso soccombente (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 e 2 OG).
Esse vengono comunque ridotte in considerazione del fatto che la procedura termina senza sentenza (<ref-law>). | Per questi motivi, visto l'<ref-law>,
il Presidente della I Corte di diritto civile decide:
il Presidente della I Corte di diritto civile decide:
1. I ricorsi sono divenuti privi di oggetto e la causa 4A_64/2007 è stralciata dai ruoli.
1. I ricorsi sono divenuti privi di oggetto e la causa 4A_64/2007 è stralciata dai ruoli.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico della ricorrente, la quale rifonderà agli opponenti B._SpA e D._ complessivi fr. 2'000.-- per ripetibili della sede federale.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico della ricorrente, la quale rifonderà agli opponenti B._SpA e D._ complessivi fr. 2'000.-- per ripetibili della sede federale.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['6475006c-5480-4f94-ae7d-3bb43c8d03be'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
|
050dbbbf-e854-46f2-ab57-00b2fa20cdc9 | 2,010 | it | Fatti:
A. Il 25 febbraio 2009 D._ ha adito la Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, con un'azione di rivendicazione della proprietà volta ad ottenere dagli avv. A.A._ e B.A._ e dalla C._ la consegna di due cartelle ipotecarie di fr. 500'000.-- ognuna, gravanti le particelle xxx, yyy e zzz di Lugano (causa inc. OA.2009 100).
B. Nella petizione D._ ha fra l'altro chiesto il blocco delle due cartelle ipotecarie in via cautelare, con obbligo per i convenuti di depositare i titoli in Pretura sotto comminatoria dell'<ref-law> (causa inc. DI.2009.250).
La richiesta è stata accolta con decreto supercautelare del 26 febbraio 2009.
C. Il giorno seguente la C._ ha ricusato il Pretore e sollecitato la revoca del decreto supercautelare.
C.a Mediante decreto del 2 marzo 2009 il Pretore ha rigettato lui stesso l'istanza di ricusa - con richiamo alla <ref-ruling> consid. 4.2.2. pag. 464 - rilevando che si trattava della quarta domanda analoga formulata nei suoi confronti. Nel medesimo decreto egli ha revocato con effetto immediato il blocco delle cartelle ipotecarie da lui disposto senza contraddittorio.
C.b Il 6 marzo successivo gli avv. A.A._ e B.A._ e la C._ sono insorti dinanzi alla I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino onde ottenere, previo conferimento dell'effetto sospensivo alla loro impugnativa, l'annullamento dei due predetti decreti e l'astensione del Pretore dal proprio ufficio.
Il Pretore - competente in forza dell'<ref-law>/TI - ha rifiutato di concedere effetto sospensivo all'appello.
Statuendo il 20 aprile 2009, la I Camera civile ha dichiarato privo d'oggetto l'appello in quanto rivolto contro il decreto supercautelare del 26 febbraio 2009 e, in questa misura, l'ha stralciato dai ruoli.
Con riferimento al decreto del 2 marzo 2009 sulla ricusa, la medesima Corte ha deciso che, avendo il Pretore rifiutato di accordare effetto sospensivo all'appello diretto contro la reiezione della ricusa, l'appello sarà trattato "con la prima appellazione sospensiva", così come prescritto dall'<ref-law>/TI.
Questa decisione non è stata impugnata.
D. Il 5 ottobre 2009 gli avv. A.A._ e B.A._ e la C._ hanno inoltrato alla I Camera civile un'istanza "al di fuori d'un formale rimedio di diritto" volta a far esaminare "anticipata-mente e subito" l'appello da loro inoltrato contro il decreto del 2 marzo 2009.
Statuendo il 7 ottobre 2009, il Tribunale d'appello ha rifiutato di entrare nel merito di tale richiesta, irricevibile.
E. Prevalendosi della violazione di numerose norme della Costituzione federale e del diritto processuale ticinese nonché dell'art. 6 n. 1 CEDU, il 14 ottobre 2009 gli avv. A.A._ e B.A._ e la C._ sono insorti dinanzi al Tribunale federale con un ricorso in materia civile con simultaneo ricorso sussidiario in materia costituzionale, onde ottenere la modifica della predetta decisione nel senso dell'accoglimento dell'istanza di ricusa e, di conseguenza, dell'annullamento di tutti i provvedimenti adottati dal Pretore avv. E._ nell'ambito di questa causa (OA.2009.100 e DI.2009.250); subordinatamente chiedono il rinvio dell'incarto all'autorità cantonale affinché statuisca sulla ricusa.
E.a Contestualmente al gravame essi hanno postulato la concessione dell'effetto sospensivo e l'adozione di vari provvedimenti supercautelari urgenti, segnatamente l'immediata sospensione inaudita altera parte e nelle more del giudizio sull'effetto sospensivo di ogni effetto delle sette decisioni supercautelari pronunciate dal Pretore - inclusa quella concernente il deferimento degli avv. A.A._ e B.A._ al foro penale - e la sospensione del Pretore avv. E._ da ogni funzione nell'attuale procedura.
Queste richieste sono state respinte il 22 ottobre 2009.
E.b Né l'opponente né il Tribunale d'appello sono stati invitati a esprimersi sul ricorso. | Diritto:
1. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sulla propria competenza e sull'ammissibilità del rimedio esperito (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.1 pag. 3).
2. A monte della decisione oggetto dell'attuale procedura ricorsuale v'è l'azione di rivendicazione della proprietà di due cartelle ipotecarie del valore di fr. 500'000.-- ciascuna. Trattandosi di una controversia concernente una causa civile di carattere pecuniario il cui valore litigioso supera fr. 30'000.-- (art. 51 cpv. 1 lett. c, 72 e 74 cpv. 1 lett. b LTF) è dunque di principio aperta la via del rimedio ordinario del ricorso in materia civile.
Ciò comporta l'inammissibilità, d'acchito, del ricorso sussidiario in materia costituzionale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 5).
3. La possibilità, di principio, d'introdurre un ricorso in materia civile non significa ancora che quello presentato nel caso in rassegna sia ammissibile.
3.1 Il ricorso al Tribunale federale è proponibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (<ref-law>), contro le decisioni parziali indicate nell'<ref-law> così come contro decisioni pregiudiziali e incidentali separate dal merito che riguardano la competenza o la ricusazione (<ref-law>). Contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente il ricorso è ammissibile soltanto se "esse possono causare un pregiudizio irreparabile" (<ref-law>) oppure "se l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa" (<ref-law>).
3.2 In concreto, i ricorrenti assimilano l'atto da loro contestato a una decisione sulla ricusa, direttamente impugnabile dinanzi al Tribunale federale in virtù dell'<ref-law>.
Si tratta di una tesi assai discutibile. Nell'atto impugnato il Tribunale d'appello non si è infatti determinato in alcun modo sulla domanda di ricusa, limitandosi a dichiarare irricevibile un'istanza presentata "al di fuori d'un formale rimedio di diritto", volta a far esaminare "anticipatamente e subito" l'appello contro la reiezione della domanda di ricusa.
3.3 A mente dei ricorrenti la decisione impugnata sarebbe comunque anche suscettibile di cagionare loro un pregiudizio irreparabile ai sensi dell'<ref-law>, "innescandosi validamente e senza più mezzi di difesa dei ricorrenti a livello cantonale, al suo seguito, il deferimento al Ministero Pubblico dei qui ricorrenti [...] nonché il blocco delle cartelle ipotecarie, con pregiudizio grave e definitivo della posizione processuale e materiale dei qui ricorrenti in quattro procedure [...]".
3.4 La ricevibilità del gravame da questo profilo non necessita di essere ulteriormente dibattuta, dato ch'esso è comunque manifesta mente votato all'insuccesso a causa del suo contenuto, per i motivi esposti qui di seguito.
4. Nel loro allegato i ricorrenti descrivono diffusamente l'annosa controversia che li oppone agli eredi di F._ e le varie procedure giudiziarie che ne sono scaturite, con contestuali critiche all'agire del Pretore avv. E._, dimenticando che nel quadro dell'attuale procedimento ricorsuale il Tribunale federale è chiamato a verificare solamente la decisione della I Camera civile di non entrare nel merito dell'istanza ch'essi hanno presentato "al di fuori d'un formale rimedio di diritto".
Ai fini del presente giudizio, non possono pertanto essere tenuti in nessuna considerazione gli argomenti concernenti il diritto dei legali alla remunerazione delle prestazioni fornite a F._, quelli relativi all'azione di rendiconto avviata dagli eredi di quest'ultimo nei loro confronti e all'azione di rivendicazione della proprietà delle cartelle ipotecarie né, infine, quelli concernenti la domanda di ricusa formulata nei confronti del Pretore.
5. L'istanza tendente all'esame anticipato dell'appello del 6 marzo 2009 è stata dichiarata irricevibile poiché sollecita la I Camera civile a "trascurare gli intendimenti del legislatore" e a "disattendere l'<ref-law>/TI", giusta il quale - come già stabilito nel decreto del 20 aprile 2009 - se non è stato concesso effetto sospensivo, il ricorso contro un decreto processuale viene trattato con la prima appellazione sospensiva.
5.1 Ora, il rispetto delle forme processuali è indispensabile per assicu-rare un ordinato svolgimento del procedimento giudiziario, garantire la parità di trattamento e l'applicazione del diritto materiale. Dinanzi al Tribunale federale i ricorrenti non negano che con la loro richiesta essi tendono a ottenere una deroga dalle regole procedurali ticinesi; loro stessi hanno d'altro canto intitolato la loro domanda "istanza al di fuori d'un formale rimedio di diritto". Si reputano tuttavia legittimati ad agire in tal modo per il motivo che la disposizione procedurale evocata dai giudici cantonali non può trovare applicazione al caso in esame, nel quale il Pretore ha egli stesso deciso sulla domanda di ricusa presentata nei suoi confronti, e successivamente, negato effetto sospensivo al ricorso presentato contro la sua decisione. Invocano pertanto un'applicazione arbitraria dell'<ref-law>/TI e chiedono un esame accessorio di costituzionalità di questa stessa norma.
Sennonché questi argomenti non riguardano tanto la decisione di non entrare nel merito dell'istanza presentata "al di fuori d'un formale rimedio di diritto", oggetto del presente ricorso, quanto il decreto del 20 aprile 2009, nel quale la Corte cantonale ha deciso che, avendo il Pretore rifiutato di accordare effetto sospensivo all'appello diretto contro la reiezione della ricusa - com'era sua prerogativa in virtù dell'<ref-law>/TI - l'appello sarà trattato "con la prima appellazione sospensiva", come previsto dall'<ref-law>/TI. Contro questa decisione i ricorrenti non si sono aggravati; essi sono pertanto malvenuti a contestarla ora, al di fuori dei rimedi di diritto previsti dalla legge.
5.2 Altrettanto inconferente è la censura relativa alla violazione della garanzia a un giudice imparziale e indipendente nonché della garanzia procedurale a un'autorità composta correttamente (art. 29 cpv. 1 e 30 Cost., art. 6 n. 1 CEDU), che la Corte cantonale avrebbe commesso avallando l'agire del Pretore.
La Corte cantonale non si è (ancora) pronunciata su tale questione; essa ha infatti ripetutamente spiegato che il giudizio sulla fondatezza dei motivi in base ai quali il Pretore ha respinto la domanda di ricusazione potrà infatti avvenire solo nel quadro della sentenza emanata in esito alla prima appellazione sospensiva.
5.3 I ricorrenti non hanno infine miglior fortuna laddove pretendono che, omettendo di esaminare (e accogliere) l'istanza da loro presentata "al di fuori d'un formale rimedio di diritto", la Corte cantonale permetterebbe al Pretore contro il quale è pendente la domanda di ricusa (sospesa in appello) di continuare a giudicare in un modo arbitrario e che tende all'abuso di potere "con decisioni inappellabili prese nelle more della sospensione - da lui stesso provocata - al fine di procrastinare la decisione stessa sulla ricusa sospesa dalla I Camera civile fino al primo appello con effetto sospensivo".
L'argomento secondo cui, in sostanza, "il decreto del Pretore sarebbe uno stratagemma giuridico per non consentire l'applicazione degli art. 26 segg. CPC/TI", è già stato sollevato dinanzi all'autorità cantonale e da questa adeguatamente evaso. La I Camera civile ha infatti escluso un suo intervento "al di fuori d'un formale rimedio di diritto" per tale motivo, non essendo un'autorità di vigilanza.
Dinanzi al Tribunale federale i ricorrenti non si confrontano con queste considerazioni né indicano quali sarebbero i diritti violati dalla Corte cantonale, sicché su questo punto il gravame si avvera inammissibile già per carente motivazione (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.2 ).
5.4 In definitiva, i ricorrenti non sono stati in grado di presentare nessun argomento suscettibile di sostanziare la tesi secondo cui, rifiutando di entrare nel merito dell'istanza da loro presentata "al di fuori di un formale rimedio di diritto", la I Camera civile del Tribunale d'appello avrebbe violato il diritto costituzionale o applicato arbitrariamente il diritto processuale cantonale.
6. In assenza di adeguate censure contro la decisione impugnata, anche il ricorso in materia civile, come quello sussidiario in materia costituzionale, risulta pertanto inammissibile.
Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e sono pertanto poste a carico dei ricorrenti, in solido (art. 66 cpv. 1 e 5 LTF). Alla controparte, che non è stata invitata a determinarsi, non spetta alcuna indennità per ripetibili della sede federale. | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso sussidiario in materia costituzionale è inammissibile.
2. Il ricorso in materia civile è inammissibile.
3. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico dei ricorrenti, in solido.
4. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['16c25ecf-744d-403d-b358-f7292336a42d', 'fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175', '3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
050e5688-9d56-4b5e-900f-0b00aa245f60 | 2,013 | fr | Faits:
A. Le 16 mai 2011, la Banque X._ SA (poursuivante) a fait notifier à Y._ (poursuivi) un commandement de payer portant sur les sommes de 710'000 fr., avec intérêts à 4 % l'an dès le 1er janvier 2011, de 8'768 fr.90 et de 450 fr.; en bref, la poursuivante se fonde sur un «acte de cautionnement solidaire» souscrit le 4 mars 2009 par le poursuivi et son épouse en garantie d'un crédit de 850'000 fr. octroyé le 18 février 2009 au A._ SA.
La poursuivante a requis le 31 mai 2011 la mainlevée provisoire de l'opposition. Statuant le 9 novembre 2011, à la suite d'une audience du 14 octobre 2011, le Juge de paix du district de Lavaux-Oron a rejeté la requête. Par arrêt du 9 mai 2012, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé ce prononcé.
B. Par acte du 12 juin 2012, la poursuivante exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral; elle conclut à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que la mainlevée provisoire est accordée à concurrence des montants faisant l'objet du commandement de payer.
La cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt. Le poursuivi propose le rejet du recours. | Considérant en droit:
1. Le recours a été déposé en temps utile (<ref-law>) à l'encontre d'une décision finale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4) rendue en matière de poursuite pour dettes (<ref-law>, en relation avec l'<ref-law>) par un tribunal supérieur du canton ayant statué sur recours (art. 75 al. 1 et 2 LTF); la valeur litigieuse est atteinte (<ref-law>); la poursuivante, qui a été déboutée de ses conclusions par l'autorité précédente, a qualité pour recourir (<ref-law>).
La décision attaquée ne porte pas sur des mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law>, en sorte que la cognition du Tribunal fédéral n'est pas restreinte à la violation des droits constitutionnels (<ref-ruling> consid. 1.5; <ref-ruling> consid. 1.3.1).
2. Analysant le titre de mainlevée produit, la cour cantonale a recherché si les époux cautions s'étaient engagés «en commun», c'est-à-dire en considération de l'engagement de l'autre, ou s'ils avaient assumé des engagements indépendants. Elle a estimé - contrairement au premier juge - que le fait que les cautions soient «solidaires» n'est pas l'indice d'un cautionnement conjoint, car des cautions indépendantes peuvent être aussi solidaires. Elle a constaté que l'acte de cautionnement ne parle pas expressément des cautions conjointes, mais bien de cautions individuelles, ce dernier terme étant de surcroît mis en évidence dans l'acte notarié par l'emploi de caractères gras. Cependant, comme l'acte traite de l'engagement de deux garants, ce n'est pas un cautionnement plural qui a voulu être écarté; par cautionnements individuels, il faut dès lors comprendre «deux cautionnements personnels et non pas un seul cautionnement collectif ou social».
Pour interpréter le contrat de cautionnement, l'autorité cantonale s'est référée au contrat de prêt signé le 20 février 2009, à savoir quelques jours avant l'établissement de l'acte de cautionnement dont il constitue la cause. Dans la liste des garanties, ce contrat de prêt fait état d'un «cautionnement conjoint solidaire de CHF 850'000 (montant maximal) selon contrat de cautionnement séparé»; or, rien ne permet de penser que cette volonté de cautionner conjointement se serait modifiée entre ces deux dates. L'indication de cautions individuelles par rapport à celle de caution (au singulier) de deux personnes physiques dans le contrat de prêt «a ainsi vraisemblablement pour objet de clarifier la pluralité des garanties et d'exclure un seul engagement commun au profit de deux engagements personnels»; au surplus, si l'indépendance de tout autre cautionnement est précisée dans l'acte, c'est pour «éviter de se lier conjointement à d'autres cautionnements extérieurs et pour se lier uniquement entre ceux visés dans l'acte». Partant, l'on se trouve en présence «de deux cautions, individuelles, conjointes, garantissant la même dette». Cette interprétation est confirmée par d'autres éléments mis en exergue par le juge de paix: les deux cautions sont des époux, administrateurs de la même société anonyme, débitrice principale, dont l'emprunt a notamment servi à éteindre une dette bancaire antérieure qui leur était personnelle, chacun d'eux étant au fait de l'engagement de l'autre; ces «liens subjectifs confortent la claire et indubitable intention exprimée dans le contrat de prêt de garantir conjointement».
3. Au sens de l'<ref-law>, constitue une reconnaissance de dette, en particulier, l'acte sous seing privé, signé par le poursuivi - voire son représentant -, d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et exigible (<ref-ruling> consid. 4.2.2, 627 consid. 2 et la jurisprudence citée). Le contrat de cautionnement solidaire vaut, en principe, reconnaissance de dette dans la poursuite contre la caution (sur les conditions, cf. parmi plusieurs: Panchaud/Caprez, La mainlevée d'opposition, 2e éd., 1980, par. 81; VOCK, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, n° 29 ss ad <ref-law>).
3.1 A teneur de l'acte de cautionnement du 4 mars 2009, le poursuivi et son épouse «s'engagent envers la Banque X._, indépendamment de tous autres cautionnements actuels ou futurs, à garantir solidairement, en tant que cautions individuelles toutes les créances que la Banque X._ détient actuellement ou pourra obtenir à l'avenir contre A._ S.A., [...], indépendamment de la cause juridique ou de l'opération commerciale dont elles découlent, [...], et ce à hauteur d'un montant maximum de HUIT CENT CINQUANTE MILLE FRANCS [...] résultant d'une limite de crédit de huit cent cinquante mille francs [...], selon contrat de prêt du 18 février 2009».
3.2 Quoi qu'en dise la recourante, c'est avec raison que la juridiction précédente a considéré que l'acte en question ne se rapporte pas à un cautionnement individuel, à savoir celui où une seule caution s'engage pour une même dette envers le créancier (TERCIER ET AL., Les contrats spéciaux, 4e éd., 2009, n° 6812), mais bien à un cautionnement plural, à savoir celui où plusieurs cautions - en l'occurrence les époux Y._ - s'engagent pour une même dette envers le créancier (TERCIER ET AL., op. cit., n° 6825); les termes de l'accord ne corroborent pas une conclusion différente. Il reste à examiner s'il s'agit d'un cautionnement conjoint, mais individuel - comme l'a admis l'autorité précédente -, ou d'un cautionnement indépendant au sens de l'<ref-law> (cf. à ce sujet: SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, 2e éd., 1945, n° 74 ss ad <ref-law>, avec les citations).
S'il est exact que, d'un point de vue terminologique, «individuel» n'est pas synonyme d'«indépendant», c'est dans ce dernier sens qu'il y a lieu de comprendre l'engagement litigieux. Il est manifeste que la mise en évidence, en caractères gras, des termes «cautions individuelles» était destinée à attirer l'attention du garant sur la portée de son engagement (cf. par exemple, pour la clause de prorogation de for [«typographische Praxis»]: <ref-ruling> consid. 2.3; Bohnet, RSPC 2012 p. 525 ch. 1, avec d'autres citations); dans cette optique, il se justifiait d'insister sur les conséquences d'un accord qui améliorait la situation du créancier, tout en privant la caution des exceptions instituées par les al. 1 à 3 de l'<ref-law> (SCHÖNENBERGER, ibid., n° 10 et 75; Meier, in: Commentaire romand, CO I, 2e éd., 2012, n° 32/33 ad <ref-law>), alors que le fait d'insister sur le caractère «conjoint» dudit engagement n'eût répondu sous cet angle à aucune logique. A cela s'ajoute - comme le reconnaît d'ailleurs l'autorité cantonale - l'absence de la moindre référence à un tel engagement (cf. l'exemple cité par MEIER, ibid., note 69). Le renvoi au contrat de prêt n'apparaît pas décisif, dès lors que celui-ci réserve le «contrat de cautionnement séparé», dont le texte s'écarte précisément sur ce point de la convention de base.
Cette appréciation n'est pas contredite par les arguments suivants. La jurisprudence a certes relevé que, dans le cautionnement indépendant, les cautions ignorent que d'autres garants se sont engagés (<ref-ruling> consid. 2c); comme le remarque Meier, les cautions indépendantes peuvent également envisager l'intervention d'autres garants, mais s'en désintéresser (ibid., n° 32). En l'espèce, les cautions se sont engagées solidairement à garantir le prêt accordé à la débitrice principale, alors qu'il n'existe pas de solidarité entre les cautions indépendantes (Beck, Das neue Bürgschaftsrecht, Kommentar, 1942, n° 67 ad <ref-law>), le créancier disposant d'un concours d'actions contre celles-ci pour l'entier de leurs engagements (Meier, ibid., n° 33; SCHÖNENBERGER, ibid., n° 75; Tercier et al., op. cit., n° 6826). Cependant, force est de constater que l'acte de cautionnement n'évoque expressément aucune solidarité des cautions entre elles et paraît ainsi viser la solidarité de chaque caution avec la débitrice principale (cf. <ref-ruling> consid. 2; cf. sur cette «solidarité»: Beck, op. cit., n° 76 ss, spéc. 79 ad <ref-law>). Quoi qu'il en soit, cette formulation n'infirme pas, à elle seule, le motif déduit des caractéristiques formelles de la clause en discussion (cf. supra).
Le contentieux de la mainlevée de l'opposition, soumis à la procédure sommaire (<ref-law>), est un «Urkundenprozess» (cf. <ref-law>), dont le but n'est pas de constater la réalité d'une créance, mais l'existence d'un titre exécutoire; le juge de la mainlevée provisoire examine uniquement la force probante du titre produit par le créancier poursuivant, sa nature formelle, et non pas la validité de la prétention déduite en poursuite (<ref-ruling> consid. 4.1.1 et la jurisprudence citée). Or, la juridiction précédente s'est essentiellement fondée sur des éléments extrinsèques à l'acte et a procédé à une interprétation de la volonté des intéressés qui excède la cognition du juge de la mainlevée (cf. sur le problème: STOFFEL, La mainlevée d'opposition - modèle d'une «procédure simple et rapide»?, in: Centenaire de la LP, 1989, p. 241 ss, avec les références). Il faut concéder aux magistrats cantonaux que la distinction entre cautionnement conjoint et cautionnement indépendant peut s'avérer délicate (cf. sur ce point: SCHÖNENBERGER, ibid., n° 15 et les citations); cas échéant, il appartiendra au juge du procès en libération de dette d'en connaître, au terme d'une procédure probatoire complète (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 5.3).
3.3 En raison du motif retenu, la cour cantonale n'a pas examiné si la débitrice principale (en faillite), à savoir A._ SA, avait reconnu sa dette (cf. sur cette exigence: D. Staehelin, in: Basler Kommentar, SchKG I, 2e éd., 2010, n° 134 ad <ref-law>). En particulier, les constatations relatives au «contrat de prêt» ne permettent pas de déterminer avec précision s'il s'agit d'un «crédit en compte courant» ou d'une «avance ferme» (sur cette distinction: <ref-ruling> consid. 2c et les références), ce point n'ayant, par ailleurs, pas été discuté par la juridiction précédente. Il ressort de l'extrait ad hoc - produit à l'appui du recours cantonal - que l'administration de la masse a intégralement admis la créance de la poursuivante (i.e. 719'248 fr.90); cependant, la seule admission de la créance garantie à l'état de collocation ne suffit pas (<ref-ruling> consid. 2c; D. Staehelin, loc. cit.). Il appartiendra dès lors aux magistrats cantonaux de compléter leurs constatations et de statuer à nouveau sur ce point (<ref-law>).
4. En conclusion, le présent recours doit être partiellement admis, l'arrêt attaqué annulé et l'affaire renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Malgré l'issue incertaine de la procédure (de mainlevée), les frais et dépens incombent à l'intimé (art. 66 al. 1, art. 68 al. 1 et 2 LTF; arrêt 5A_378/2012 du 6 décembre 2012 consid. 6.2 [non destiné à la publication], avec les citations). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis, l'arrêt attaqué est annulé et l'affaire est renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 10'000 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
3. Une indemnité de 12'000 fr., à payer à la recourante à titre de dépens, est mise à la charge de l'intimé.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 23 janvier 2013
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
Le Greffier: Braconi | CH_BGer_005 | Federation | 127 | 24 | 336 | civil_law | nan | ['2c557e86-11ef-4d32-a931-fd1fc93ef895', '2c557e86-11ef-4d32-a931-fd1fc93ef895', '9790ebef-1eee-4192-b574-005c4cd37ad1', '327316ea-d671-469b-8c9b-34a2372456f0', 'c470d5f2-3846-43ef-9540-58986de7250b', 'bd7fe9e5-37c6-4fe9-ac32-f0d16d225cb0', '9412601b-7eb0-4e5d-bdce-a6f9c7585155', '7fa9973a-2335-4eca-8903-24c8d95718c7', 'af6d2229-19b7-4d00-be79-ae1480accd39', '9412601b-7eb0-4e5d-bdce-a6f9c7585155', '9412601b-7eb0-4e5d-bdce-a6f9c7585155'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
050e5822-3480-49e2-a628-4d4a42e1dea9 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Die 1954 geborene G._, gelernte Floristin und Absolventin einer Ausbildung zur Hilfspflegerin, war ab Mai 2000 als Haus- und Reinigungsdienstleiterin im Betagtenheim X._ tätig und dadurch bei der Elvia Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Elvia) obligatorisch gegen Unfallfolgen versichert. Sie kündigte dieses Anstellungsverhältnis auf den 31. März 2001. Noch während der Kündigungsfrist erlitt sie am 15. März 2001 einen Verkehrsunfall. Sie prallte mit dem von ihr gelenkten Motorroller gegen die linke Seite eines vortrittswidrig einmündenden Personenwagens und zog sich ein schweres Polytrauma zu. Die Elvia gewährte Heilbehandlung und richtete Taggeld aus. Nach Einholung eines polydisziplinären medizinischen Gutachtens des Zentrums Y._, vom 7. Juni 2007 schloss die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Allianz) als Rechtsnachfolgerin der Elvia den Fall mit Verfügung vom 6. Juni 2008 unter Einstellung der Heilbehandlungs- und Taggeldleistungen auf den 31. Dezember 2007 ab. Sie sprach G._ für die verbleibenden Unfallfolgen mit Wirkung ab 1. Januar 2008 eine Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 35 % sowie eine Integritätsentschädigung auf der Basis einer Integritätseinbusse von 40 % zu. Einspracheweise beantragte die Versicherte höhere Leistungen. Hierauf setzte die Allianz, nach Ankündigung einer solchen Schlechterstellung, den Erwerbsunfähigkeitsgrad für die Invalidenrente auf 25 % herab und hielt im Übrigen an der Verfügung vom 6. Juni 2008 fest (Einspracheentscheid vom 13. Juli 2009).
B. G._ erhob hiegegen Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Uri gewährte ihr die unentgeltliche Verbeiständung, senkte den Erwerbsunfähigkeitsgrad für den Rentenanspruch nach entsprechender Vorankündigung weiter auf 22 % und wies die Beschwerde im Übrigen ab, soweit es darauf eintrat. Die Entschädigung an den unentgeltlichen Rechtsbeistand setzte das Gericht auf Fr. 1'875.- fest (Entscheid vom 27. Mai 2011).
C. G._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids seien eine Invalidenrente auf der Basis eines 50 % übersteigenden Invaliditätsgrades sowie eine Integritätsentschädigung auf der Grundlage eines 50 % übersteigenden Integritätsschadens und eventuell (rückwirkend) weiterhin Taggelder zuzusprechen; subeventuell seien die Akten mit einem neutralen Gutachten zur Frage der Unfallkausalität von Kopf- und Nackenschmerzen sowie zur Notwendigkeit einer Kniegelenksprothese zu ergänzen oder sei die Sache zur Vornahme weiterer Abklärungen an die Vorinstanz resp. die Allianz zurückzuweisen. Weiter wird beantragt, für das kantonale Verfahren sei im Rahmen der unentgeltlichen Verbeiständung eine angemessene (höhere) Entschädigung zuzusprechen, und es wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das letztinstanzliche Verfahren ersucht.
Die Allianz schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Voraussetzungen für das Eintreten auf die bei ihm erhobenen Beschwerden erfüllt sind (<ref-ruling> E. 1 S. 99 mit Hinweisen).
1.1 Nach der Rechtsprechung kann gegen eine von einem kantonalen Gericht im Rahmen der unentgeltlichen Verbeiständung festgesetzte Entschädigung nur vom Rechtsvertreter Beschwerde beim Bundesgericht erhoben werden. Die rechtsvertretene Person selber ist dazu nicht legitimiert. Die Entschädigung kann auch nicht durch eine vom Rechtsvertreter im Namen seines Mandanten erhobene Beschwerde angefochten werden (SVR 2008 MV Nr. 2 S. 3, M 2/06 E. 5.3.2 mit Hinweisen; Urteil 8C_775/2009 vom 29. Januar 2010 E. 4; vgl. auch Urteil 5D_88/2008 vom 14. August 2008 E. 1).
Die vorliegende Beschwerde wurde vom Rechtsvertreter im Namen der Versicherten erhoben. Soweit sie sich gegen die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes richtet, ist nach dem Gesagten nicht auf sie einzutreten.
1.2 Die Voraussetzungen für das Eintreten auf die übrigen Beschwerdebegehren sind erfüllt.
2. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Pflicht zur Begründung der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (vgl. <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254; Urteil 8C_934/2008 vom 17. März 2009 E. 1 mit Hinweisen, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2009 UV Nr. 35 S. 120).
Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
3. Streitig und zu prüfen ist hauptsächlich die Höhe der Erwerbsunfähigkeit und der Integritätseinbusse, welche den zugesprochenen UVG-Leistungen Invalidenrente und Integritätsentschädigung zugrunde zu legen ist. Eventualiter wird sodann beantragt, es sei rückwirkend weiterhin, mithin über den 31. Dezember 2007 hinaus, UVG-Taggeld zuzusprechen.
4. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung (<ref-law>), insbesondere auf eine Invalidenrente (Art. 6 Abs. 1; Art. 18 Abs. 1 UVG) und auf eine Integritätsentschädigung (Art. 24 f. UVG i.V. mit <ref-law> und Anhang 3 UVV), sowie über die Begriffe Invalidität (<ref-law>) und Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>) und über die Bestimmung des Invaliditätsgrades mittels Einkommensvergleich (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Richtig wiedergegeben wurden auch die von der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätze zum für einen Leistungsanspruch erforderlichen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden, zur Beweiswürdigung, namentlich im Hinblick auf ärztliche Berichte und Gutachten, zur Bestimmung der Vergleichseinkommen bei der Invaliditätsbemessung anhand von Tabellenlöhnen sowie zur Bedeutung der von der Medizinischen Abteilung der SUVA erarbeiteten Tabellen (sog. Feinraster) für die Bestimmung der Integritätsentschädigung. Darauf wird verwiesen.
5. Unfallversicherer und Vorinstanz haben bei der Beurteilung des medizinischen Sachverhalts namentlich auf das Gutachten des Zentrums Y._ vom 7. Juni 2007 abgestellt. Die Beschwerdeführerin erhebt verschiedene grundsätzliche Einwände gegen diese Expertise. Darauf ist vorab einzugehen.
5.1 Die Versicherte beanstandet zunächst, die Namen der begutachtenden Fachärzte des Zentrums Y._ seien ihr vorgängig nicht bekannt gegeben worden. Auf die Expertise des Zentrums Y._ könne daher aus formellen Gründen nicht abgestellt werden.
Nach <ref-law> und der dazu ergangenen Rechtsprechung (insbes. <ref-ruling>; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.4 S. 246 f.) sind der versicherten Person die Namen der beauftragten Experten vorab bekannt zu geben, damit sie Ausstands- und Ablehnungsgründe (<ref-law>) vorbringen kann. Im vorliegenden Fall war im Schreiben vom 9. Januar 2007, mit welchem die Beschwerdeführerin zur Begutachtung eingeladen wurde, das Fachärztekollegium des Zentrums Y._ namentlich aufgeführt, darunter sämtliche ärztlichen Experten, die dann auch an der konkreten Begutachtung in diesem Fall beteiligt waren (Dres. med. B._, D._, L._, A._ und E._). Nicht genannt ist einzig der vom psychiatrischen Experten Dr. med. E._ beigezogene lic. phil. U._, welcher die neuropsychologischen Tests vorgenommen hat. Selbst wenn nun eine Verletzung von Verfahrensvorschriften bejaht würde, wäre diese aber jedenfalls im kantonalen Verfahren geheilt worden, zumal die Beschwerdeführerin zu keinem Zeitpunkt - auch nicht nach Zustellung des Gutachtens des Zentrums Y._ - gesetzliche Ausstands- oder Ablehnungsgründe geltend gemacht hat (vgl. Urteile 8C_254/2010 vom 15. September 2010 E. 4.1.2 und 8C_741/2009 vom 11. Mai 2010 E. 3.3 mit Hinweisen).
5.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet im Weiteren den Beweiswert der Expertise des Zentrums Y._ mit der Begründung, der "Kommission", welche die abschliessende Beurteilung vorgenommen habe, hätten nicht sämtliche an der Expertise mitwirkenden Teilgutachter des Zentrums Y._ angehört und es habe offensichtlich auch keine interdisziplinäre Sitzung stattgefunden.
Das kantonale Gericht hat diese Einwände richtigerweise für unbegründet erklärt. Alleine der Umstand, dass die Ergebnisse der einzelnen Teilgutachten abschliessend von einer Kommission zusammengefasst und gewürdigt wurden, dem nicht alle Teilgutachter angehören, ändert entgegen der Auffassung der Versicherten nichts am Charakter des Gesamtgutachtens als poly- oder interdisziplinäre Expertise und lässt deren Beweiswert nicht dahinfallen. Auch musste nicht zwingend eine eigentliche Schlussbesprechung unter Teilnahme sämtlicher beteiligter Gutachter erfolgen. Massgebend ist, ob die Einschätzungen der einzelnen Experten in die abschliessende Gesamtbeurteilung eingeflossen sind (vgl. Urteil U 599/06 vom 10. Januar 2008 E. 3.4.1). Im vorliegenden Fall wird nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich, inwiefern dies im Rahmen der vorgenommenen Begutachtung des Zentrums Y._ nicht erfolgt sein soll.
5.3 Die Kritik der Versicherten an der Zusammensetzung der Kommission rechtfertigt ebenfalls kein anderes Ergebnis. Namentlich fanden die vom Neurologen Dr. med. A._ und vom Neuropsychologen lic. phil. U._ erhobenen Befunde Eingang in die Gesamtbeurteilung. Der Einwand einer zu sehr aus psychiatrischer Sicht geprägten Würdigung verfängt ebenfalls nicht. Der Kommission gehörten mit den Dres. D._ und L._ auch nichtpsychiatrische Fachärzte an. Zudem sind Anhaltspunkte für eine ungenügende Berücksichtigung der somatomedizinischen Aspekte weder vorgebracht worden noch sonst ersichtlich. Es ist sodann auch nicht nachvollziehbar, inwiefern der Umstand, dass das Gutachten durch Dr. med. A._ anstelle des Kommissionsmitglieds Dr. med. D._ mitunterzeichnet wurde, die Verlässlichkeit der Expertise mindern könnte.
5.4 Wie das kantonale Gericht weiter zutreffend erwogen hat, gibt die Art und Weise, wie die fachmedizinischen Untersuchungen durchgeführt wurden, ebenfalls keinen Anlass, um die Expertise des Zentrums Y._ in Frage zu stellen. Die Vorbringen in der Beschwerde zu Effizienz und Gestaltung der gutachterlichen Abklärungen führen zu keinem anderen Ergebnis, zumal sie nur sehr allgemein gehalten sind.
5.5 Was mit der beantragten Edition der "Grunddaten und Unterlagen zur Begutachtung" an entscheidrelevanten neuen Erkenntnissen gewonnen werden könnte, ist nicht nachvollziehbar. Mit dem kantonalen Gericht ist daher in antizipierter Beweiswürdigung von solchen Beweismassnahmen abzusehen (SVR 2010 UV Nr. 20 S. 40, 8C_626/2009 E. 3.2 mit Hinweisen).
5.6 Die dargelegten grundsätzlichen Einwände der Beschwerdeführerin vermögen somit nicht, den Beweiswert des Gutachtens des Zentrums Y._ vom 7. Juni 2007 in Frage zu stellen.
6. In der Beschwerde wird sodann der Zeitpunkt des Fallabschlusses beanstandet. Von diesem Einwand hängt u.a. der Zeitpunkt des Rentenbeginns ab. Er ist daher als nächstes zu prüfen, ob schon der damit einhergehende Antrag, es sei weiterhin Taggeld zuzusprechen, nur eventualiter gestellt wird.
6.1 Nach Gesetz und Praxis hat der Unfallversicherer den Fall unter Einstellung der vorübergehenden Leistungen (u.a. Taggeld) abzuschliessen und den Anspruch auf eine Invalidenrente und auf eine Integritätsentschädigung zu prüfen, sobald von einer Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des - unfallbedingt beeinträchtigten - Gesundheitszustandes mehr erwartet werden kann und allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung (IV) abgeschlossen sind (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.1 S. 201 f.; <ref-ruling> E. 4 S. 113 ff.).
6.2 Eingliederungsmassnahmen der IV stehen vorliegend nicht zur Diskussion.
Sodann kann nach Lage der Akten verlässlich gesagt werden, dass im Zeitpunkt des vorgenommenen Fallabschlusses weitere ärztliche Behandlung keine namhafte Besserung mehr versprach. Daran vermag der Hinweis der Versicherten auf das Gutachten des Zentrums Y._ vom 7. Juni 2007 und auf den Bericht des Dr. med. Z._, Leitender Arzt Orthopädie, Spital C._, vom 2. Juli 2009 nichts zu ändern: Die Experten des Zentrums Y._ verneinten eine solche Besserung vielmehr ausdrücklich und Dr. med. Z._ erwähnte lediglich die Möglichkeit eines operativen Eingriffs in einer späteren Phase. Die Rechtmässigkeit des Fallabschlusses ist damit nicht in Frage gestellt. Demnach braucht auf die Kritik der Beschwerdeführerin an der Art und Weise, wie das kantonale Gericht ihr entsprechendes vorinstanzliches Vorbringen behandelt hat, nicht weiter eingegangen zu werden.
7. Umstritten ist weiter, welche unfallbedingten Gesundheitsschäden vorliegen und den Ansprüchen auf eine Invalidenrente und auf eine Integritätsentschädigung zugrunde zu legen sind.
Als unfallkausal anerkannt sind gemäss Einspracheentscheid der Allianz vom 13. Juli 2009 folgende Leiden: organische Persönlichkeitsstörung mit kognitiver Leistungseinschränkung; posttraumatisches Impingementsyndrom der linken Schulter; Gonarthrose und Patellararthrose links; Schmerzen und Beschwerden in der linken unteren Extremität; belastungsabhängige Schmerzen am rechten Knie; CTS-Symptomatik infolge der einseitigen Belastungen durch die Verwendung von Amerikanerstöcken.
Hingegen gehen die Meinungen darüber auseinander, ob auch die Kopf- und Nackenschmerzen, an welchen die Versicherte leidet, sowie die festgestellten Diskushernien C5/C6 und C6/C7 natürlich kausal auf den Unfall von 2001 zurückgeführt werden können. Allianz und kantonales Gericht haben diesen kausalen Zusammenhang verneint, die Versicherte bejaht ihn. Im Einzelnen ergibt sich Folgendes:
7.1 Das kantonale Gericht hat erwogen, die Kopf- und Nackenschmerzen seien von der HWS-Bewegung abhängig und mit den mittels MRI festgestellten Diskushernien C5/C6 und C6/C7 zu erklären. Diese HWS-Veränderungen wiederum seien krankheitsbedingter degenerativer Art und nicht auf den Unfall vom 15. März 2001 zurückzuführen.
Diese Beurteilung beruht auf einer sorgfältigen Würdigung der medizinischen Akten. Sie stützt sich namentlich auf das Gutachten des Zentrums Y._ vom 7. Juni 2007. Danach ist das festgestellte cervico-cephale Syndrom bei intraforaminaler Diskushernie C5/C6 sowie C6/C7, klinisch ohne Radikulopathie, unfallfremd. Diese fachärztliche Einschätzung ist in der Expertise überzeugend begründet worden. Das kantonale Gericht hat sodann in schlüssiger Weise dargelegt, weshalb die übrigen Arztberichte keine abweichende Betrachtungsweise rechtfertigen.
7.2 Was die Beschwerdeführerin vorbringt, führt zu keinem anderen Ergebnis:
7.2.1 Der Einwand, bei der Begutachtung des Zentrums Y._ sei die kurz davor erfolgte Untersuchung der Halswirbelsäule (HWS) mittels MRI trotz ausdrücklichen Hinweises der Versicherten nicht beachtet worden, ist aktenwidrig. Die durch MRI vom 13. April 2007 erhobenen Befunde sind in der Expertise des Zentrums Y._ wiederholt ausdrücklich erwähnt und auch gewürdigt worden (Gutachten S. 26, 27, 29, 31, 32, 35 und 43; vgl. auch E. 4.1 hievor). Dem von der Versicherten weiter erwähnten Bericht des PD Dr. med. H._, Facharzt Neurochirurgie FMH, vom 25. April 2007 lassen sich keine Aussagen entnehmen, welche den geltend gemachten Kausalzusammenhang zu stützen vermöchten.
7.2.2 Die Beschwerdeführerin hält daran fest, die Diskushernien seien unfallkausal. Wie das kantonale Gericht indessen zutreffend erwogen hat, entspricht es einer medizinischen Erfahrungstatsache im Bereich des Unfallversicherungsrechts, dass praktisch alle Diskushernien bei Vorliegen degenerativer Bandscheibenveränderungen entstehen und ein Unfallereignis nur ausnahmsweise, unter besonderen Voraussetzungen, als eigentliche Ursache in Betracht fällt. Als weitgehend unfallbedingt kann eine Diskushernie betrachtet werden, wenn das Unfallereignis von besonderer Schwere und geeignet war, eine Schädigung der Bandscheibe herbeizuführen, und die Symptome der Diskushernie (vertebrales oder radikuläres Syndrom) unverzüglich und mit sofortiger Arbeitsunfähigkeit auftreten (SVR 2009 UV Nr. 1 S. 1, 8C_677/2007 E. 2.3, und UV Nr. 41 S. 142, 8C_1020/2008 E. 4.1; RKUV 2000 Nr. U 379 S. 192, U 138/99 E. 2a; aus jüngster Zeit: Urteil 8C_246/2011 vom 25. August 2011 E. 3.1). Im vorliegenden Fall sind Beschwerden, welche allenfalls mit den cervicalen Diskushernien erklärt werden könnten, nach Lage der medizinischen Akten frühestens im Sommer 2006 aufgetreten (MRI-Bericht vom 13. April 2007; Bericht Dr. med. W._, Neurologische Praxis, vom 29. Juni 2007). Mit den Experten des Zentrums Y._ und der Vorinstanz ist schon aus diesem Grund die Unfallkausalität der Diskushernien zu verneinen. Das lange Zeitintervall zwischen dem Unfall vom 15. März 2001 und dem Auftreten der Beschwerden spricht auch klar dagegen, dass diese mit einer durch dieses Ereignis hervorgerufenen Verschlimmerung eines HWS-Vorzustandes zu erklären sind.
7.2.3 Die Versicherte macht vergeblich geltend, die Beschwerden aus den HWS-Veränderungen seien aufgrund der übrigen beim Unfall erlittenen Verletzungen übersehen resp. in ihrer Bedeutung verkannt worden. Wenn HWS-Beschwerden aufgetreten wären, hätte dies sicher in den zahlreichen Arztberichten aus der Zeit zwischen Unfall und Sommer 2006 Erwähnung gefunden. Dem standen die unbestrittenermassen bei der Kollision erlittenen Verletzungen nicht entgegen, zumal diese nach Lage der Akten rasch einen guten Verlauf nahmen.
7.2.4 Sodann gestattet entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung der Umstand, dass sich eine Kollision zwischen Roller und Auto ereignet hat, noch nicht den Schluss, dass es hiebei auch zu einer HWS-Verletzung gekommen ist. "Der Vollständigkeit halber" erwähnt die Versicherte weiter, sie habe vor dem Unfall keine entsprechenden Beschwerden aufgewiesen. Daraus liesse sich ein kausaler Zusammenhang aber ebenfalls nicht herleiten, da dies auf einen beweisrechtlich unzulässigen "post hoc ergo propter hoc"-Schluss hinausliefe (erwähntes Urteil SVR 2010 UV Nr. 20, E. 3.2 mit Hinweis).
8. In Bezug auf den rentenbestimmenden Grad der Erwerbsunfähigkeit ergibt sich Folgendes:
8. In Bezug auf den rentenbestimmenden Grad der Erwerbsunfähigkeit ergibt sich Folgendes:
8.1 8.1.1 Die unfallbedingten Leiden wirken sich gemäss Gutachten des Zentrums Y._ vom 7. Juni 2007 wie folgt auf die Arbeitsfähigkeit aus: "Nicht zumutbar sind das repetitive Heben und Halten von Lasten über 10 kg, regelmässige körperliche Tätigkeiten mit Überkopfarbeiten sowie häufiges In-die-Hocke-gehen. Eingeschränkt sind auch lange Gehstrecken, d.h. mehr als 30 Minuten am Stück, vorwiegend stehendes Arbeiten ist ebenfalls nicht zumutbar. Eine leichte Einschränkung besteht auch infolge der kognitiven Störung bei dem Erlernen neuer Inhalte und Tätigkeiten". Die medizinischen Experten gelangten zum Ergebnis, die Versicherte sei aufgrund dieser Faktoren im Beruf einer Haus- und Reinigungsdienstleiterin und in hinsichtlich Anforderungsprofil vergleichbaren Tätigkeiten zu 30 % in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt. In Tätigkeiten, bei denen sich die Versicherte nicht häufig bücken und in die Hocke gehen müsse, nicht Gewicht von mehr als 10 kg repetitiv heben oder halten müsse, nicht über Schulterhöhe arbeiten müsse, ihre Körperposition zwischen Gehen, Stehen und Sitzen regelmässig wechseln könne und keine neuen, schwierigen Inhalte zu erlernen habe, bestehe eine volle Arbeitsfähigkeit. Als aus medizinischer Hinsicht speziell geeignete Verweistätigkeiten werden genannt: vorwiegend sitzend ausübbare Kontrolltätigkeiten, Überwachungstätigkeiten, Telefon- oder Portierdienste.
8.1.2 Unfallversicherer und Vorinstanz haben auf dieses Zumutbarkeitsprofil abgestellt. Das ist nicht zu beanstanden.
Was die Beschwerdeführerin vorbringt, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Die HWS-Problematik wurde nach dem zuvor Gesagten (E. 7 hievor) zu Recht als unfallfremd erachtet und bei der Zumutbarkeitsprüfung nicht berücksichtigt. Den noch bestehenden unfallbedingten Einschränkungen wurde in nachvollziehbarer Weise Rechnung getragen. Die bestätigten Funktionsdefizite lassen weder einzeln noch gesamthaft betrachtet die bestätigte Arbeitsunfähigkeit als unangemessen tief erscheinen. Dass die Versicherte ein Polytrauma mit schweren Verletzungen erlitten hat, ist unbestritten, steht aber der Zumutbarkeitsbeurteilung gemäss Expertise des Zentrums Y._ ebenso wenig entgegen wie davor bestätigte Arbeitsunfähigkeiten, zumal in den medizinischen Akten wiederholt ein günstiger Heilungsverlauf bestätigt wurde. Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, eine sitzende Tätigkeit sei nicht zumutbar. Sie verweist dabei auf ihr Schreiben vom 7. Juni 2006 und den diesem beigelegten hausärztlichen Bericht vom 23. Mai 2006. Im Schreiben vom 7. Juni 2006 machte die Versicherte indessen Beinbeschwerden beim längeren Stehen am Arbeitsplatz geltend. Eine Einschränkung beim Sitzen geht daraus gerade nicht hervor. Zu beachten ist zudem Folgendes: Der Hausarzt führte im Bericht vom 23. Mai 2006 aus, aktuell stehe ein gemischtes Oedem des linken Beines im Vordergrund. Den Akten lässt sich sodann entnehmen, dass der Hausarzt deswegen Dr. med. I._, Facharzt für Rheumatologie und Innere Medizin FMH, beizog. Dieser wiederum hielt mit Bericht vom 29. Januar 2007 fest, die Versicherte habe bei der Abschlusskontrolle vom 5. Januar 2007 keine Schmerzen am linken Oberschenkel mehr vermeldet. Gesichtspunkte, welche die Zumutbarkeitsbeurteilung gemäss Expertise des Zentrums Y._ in Frage stellen könnten, ergeben sich daraus mithin ebenfalls nicht.
8.2 Die wirtschaftlichen Auswirkungen aufgrund der unfallbedingten Beeinträchtigung sind unstreitig mittels Einkommensvergleich (<ref-law>) zu bestimmen, wobei von den Verhältnissen im Jahr 2008 (Rentenbeginn als massgeblicher Vergleichszeitpunkt: <ref-ruling>) auszugehen ist.
8.2.1 Das kantonale Gericht hat das ohne unfallbedingte Gesundheitsschädigung mutmasslich erzielte Einkommen (Valideneinkommen) auf Fr. 52'802.- festgesetzt. Es ging dabei davon aus, die Versicherte wäre nicht mehr als Haus- und Reinigungsdienstleiterin, sondern jeweils während der Sommersaison als Hüttenwartin und für den Rest des Jahres als Floristin tätig. Die jeweiligen Teilverdienste setzte es gestützt auf konkrete Lohnangaben zu einer Stelle als Hüttenwartin, welche die Versicherte anzunehmen gedachte, sowie, für die Tätigkeit als Floristin, gestützt auf Tabellenlöhne gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) fest.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist der Schluss auf einen Berufswechsel ungerechtfertigt und muss das Valideneinkommen gestützt auf den Verdienst als Haus- und Reinigungsdienstleiterin bestimmt werden.
Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Die Versicherte hat die Anstellung im Betagtenheim X._ vor dem Unfall gekündigt. Wie sie wiederholt bestätigt hat, tat sie dies in der Absicht, jeweils während der Sommersaison als Hüttenwartin und für den Rest des Jahres im erlernten Beruf einer Floristin tätig zu sein (Austrittsbericht Klinik K._ vom 25. Juli 2007; Bericht Klinik für Unfallchirurgie/Poliklinik des Spitals V._ vom 11. Dezember 2001; Bericht Schadenaussendienst der Allianz vom 10. April 2002; Gutachten des Zentrums Y._ vom 7. Juni 2007). Ein Arbeitsvertrag für die erste Saison als Hüttenwartin stand kurz vor dem Abschluss und auch der Einsatz als Floristin bei einer Kollegin war vereinbart. Diese Berufsgestaltung plante die Versicherte nicht nur für das Jahr 2001, sondern auch für die Folgejahre (Gutachten des Zentrums Y._ vom 7. Juni 2007). Es ist demnach nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz das Valideneinkommen nach Massgabe der Verdienste einer Hüttenwartin und einer Floristin bestimmt hat. Daran vermögen die Vorbringen in der Beschwerde nichts zu ändern. Insbesondere bestehen keine verlässlichen Anhaltspunkte dafür, dass die Versicherte beabsichtigte, wieder im Haus- und Reinigungsdienst tätig zu sein.
Das Festsetzung des Valideneinkommens im angefochtenen Entscheid ist im Übrigen nicht umstritten und gibt keinen Anlass zu Weiterungen.
8.2.2 Das trotz unfallbedingter Beeinträchtigung zumutbarerweise noch erzielbare Einkommen (Invalideneinkommen) bestimmte die Vorinstanz anhand von Tabellenlöhnen gemäss LSE. Sie ging vom auf einer Wochenarbeitszeit von 40 Stunden beruhenden Bruttolohn von Fr. 4'116.- der mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4) im gesamten privaten Sektor beschäftigten Frauen aus (LSE 2008 Tabelle TA1 S. 26) und rechnete ihn auf ein Jahr hoch (x 12) sowie auf die betriebsübliche Wochenarbeitszeit von 41.6 Stunden um. Vom resultierenden Jahreslohn von Fr. 51'368.- nahm sie aufgrund der 70 resp. 100%igen Restarbeitsfähigkeit einen leidensbedingten Abzug von 20 % vor. Das ergibt ein Invalideneinkommen von Fr. 41'094.- und in Gegenüberstellung mit dem Valideneinkommen von Fr. 52'802.- eine unfallbedingte Erwerbseinbusse von 11'708.-, entsprechend einer Erwerbsunfähigkeit von (gerundet) 22 %.
Was die Beschwerdeführerin vorbringt, vermag die vorinstanzliche Beurteilung nicht in Frage zu stellen. Schon nach dem zuvor Gesagten ist die Arbeitsunfähigkeit nicht höher anzusetzen. Das gestützt auf das Gutachten des Zentrums Y._ angenommene Zumutbarkeitsprofil ist genügend präzise, um eine verlässliche Bestimmung des Invalideneinkommens anhand von Tabellenlöhnen zu ermöglichen. Die vorinstanzliche Annahme, es bestünden auf dem massgebenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (<ref-law>) diesem Zumutbarkeitsprofil entsprechende Stellen, ist nicht bundesrechtswidrig. Das Alter der Versicherten führt zu keiner anderen Betrachtungsweise und vermag auch keinen höheren Abzug beim Invalideneinkommen zu begründen. Es liegt sodann kein unterdurchschnittliches Valideneinkommen vor, welches Anlass für eine Parallelisierung der Vergleichseinkommen im Sinne von <ref-ruling> bilden könnte. Damit bleibt es bei dem vom kantonalen Gericht festgesetzten Invaliditätsgrad von 22 %, welcher der Invalidenrente zugrunde zu legen ist.
9. Zu prüfen bleibt die Höhe des Integritätsschadens, nach welchem sich die Integritätsentschädigung bemisst.
9.1 Gemäss Gutachten des Zentrums Y._ vom 7. Juni 2007 beträgt der unfallbedingte Integritätsschaden 35 %, bestehend aus 5 % für das Kniegelenk inkl. möglicher Progression der Arthrose, 10 % für das Schultergelenk sowie 20 % für die leichte kognitive Einschränkung und leichte hirnorganisch bedingte Wesensveränderung. Die Allianz rechnete zusätzliche 5 % für die beginnende Arthrose im Kniegelenk an. Die resultierende Integritätseinbusse von gesamthaft 40 % hat das kantonale Gericht bestätigt.
9.2 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist der Integritätsschaden auf weit über 50 % anzusetzen.
9.2.1 Begründet wird dies zunächst mit den festgestellten cervicalen Diskushernien. Mit dem kantonalen Gericht ist aber festzustellen, dass diese nicht unfallkausal sind (E. 7 hievor) und daher bei der Bestimmung des anspruchsbegründenden Integritätsschadens zu Recht nicht berücksichtigt wurden.
9.2.2 Geltend gemacht wird weiter, die kognitiven Einschränkungen aufgrund der Hirnverletzungen und der Wesensveränderung seien ungenügend berücksichtigt worden.
Die hiefür abgegebene Begründung überzeugt nicht. Wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, liegt ausschliesslich ein Integritätsschaden nach SUVA-Tabelle 8 vor. Anhaltspunkte für eine zusätzliche psychische Störung, welche ihrerseits einen Integritätsschaden gemäss SUVA-Tabelle 19 zu begründen vermöchte, ergeben sich weder aus der Expertise des Zentrums Y._ noch aus den übrigen medizinischen Akten. Anhang 3 UVV lässt sich ebenfalls nichts entnehmen, was die beschwerdeführerische Argumentation zu stützen vermöchte, zumal die darin enthaltene Skala - ebenso wie die weiterführenden SUVA-Tabellen - Richtwerte aufführt, welche je nach medizinischem Befund erhöht oder herabgesetzt werden können (vgl. ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 421; siehe auch <ref-ruling> E. 1c S. 32). Dass die generelle Bestreitung des Beweiswerts des Gutachtens des Zentrums Y._ nicht gerechtfertigt ist, wurde bereits festgehalten (E. 5 hievor). Sodann erscheint die Qualifizierung der Störung als leicht auch unter Berücksichtigung der übrigen medizinischen Akten als richtig.
9.2.3 Beanstandet wird schliesslich, bei der Integritätseinbusse für das Kniegelenk sei nebst der bestehenden Behinderung das künftige Fortschreiten der Arthrose ungenügend berücksichtigt worden. Die Annahme eines Integritätsschadens von lediglich 5 % sei im Hinblick auf das bereits in Aussicht gestellte Einsetzen eines künstlichen Kniegelenks unangemessen. Gemäss SUVA-Tabelle 5 "Integritätsschaden bei Arthrosen" betrage die Integritätseinbusse bei einer Pangonathrose 10 - 40 % und bei einer Endoprothese zusätzlich 20 - 40 %.
Die Einwände sind nicht begründet. Eine Pangonarthrose wurde nicht diagnostiziert. Abgesehen davon schlösse dies im Sinne des zuvor Gesagten nicht aus, dass gestützt auf den medizinischen Befund von dem in der SUVA-Tabelle enthaltenen Richtwert nach unten abgewichen wird (E. 9.2.2 hievor). Sodann hat die Vorinstanz zutreffend erwogen, dass der aus medizinischer Sicht zu erwartenden Verschlimmerung der Arthrose in Anwendung von <ref-law> Rechnung getragen wurde. Bezüglich des künstlichen Kniegelenks bezieht sich die Beschwerdeführerin auf den bereits erwähnten Bericht des Dr. med. Z._ vom 2. Juli 2009. Darin wird aber lediglich von der Möglichkeit einer künftigen Indikation einer Knie-Teilprothese gesprochen. Damit liegt keine hinreichend gesicherte prognostische Entwicklung vor, welche gestatten würde, eine solche Prothese in die Bemessung des Integritätsschadens einzubeziehen. Sollte sich künftig die Notwendigkeit einer Prothese ergeben, wird dies gegebenenfalls unter dem Gesichtswinkel einer Revision im Sinne von Art. 36 Abs. 4 zweiter Satz UVV zu prüfen sein. Von weiteren Sachverhaltsabklärungen ist auch hier in antizipierter Beweiswürdigung abzusehen.
9.3 Es bleibt damit bei einem Integritätsschaden von 40 %. Der Beschwerde ist folglich auch diesbezüglich kein Erfolg beschieden.
10. Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt (<ref-law>). Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der vorläufigen Befreiung von den Gerichtskosten und der unentgeltlichen Verbeiständung) kann entsprochen werden, da die Bedürftigkeit ausgewiesen ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung durch einen Rechtsanwalt geboten war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Es wird indessen ausdrücklich auf <ref-law> aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.
Der Allianz steht entgegen ihrem Antrag und ungeachtet ihres Obsiegens keine Parteientschädigung zu, da sie als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Institution in ihrem amtlichen Wirkungskreis handelt (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Rechtsanwalt Urs Schaffhauser, Luzern, wird als unentgeltlicher Anwalt der Beschwerdeführerin bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'800.- ausgerichtet.
6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Uri, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 24. Oktober 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Lanz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4f8d6039-88e1-4043-b2a1-0ba7c1454e63', '4a107533-46a1-4a9d-82ca-27c5a99ddd1a', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'a69faac8-7f7b-4a48-a77c-8eb40ec59a6a', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983', '9fa23b1f-ab12-4703-9b48-ecfa639a74f8', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '601e3aed-409e-4ca5-b523-b709c7ef63aa', '4e83a3b3-5244-43e5-b05d-d700ef62b04c', '55beb19b-a67b-4a48-9c2a-7232b75eb70d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
050e5e98-b7a4-4849-a4c8-a50f877af198 | 2,001 | fr | A.- Le Conseil d'Etat du canton de Vaud a pris le 8 janvier 2001 un arrêté relatif à la création de trois aires provisoires de stationnement temporaire pour les gens du voyage, dont le texte est le suivant:
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud,
vu les articles 5 et 7 de la Constitution fédérale,
vu l'article 36, alinéa 2 de la loi fédérale sur
l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT),
vu l'article 5 de la loi du 4 décembre 1985 sur
l'aménagement du territoire et les constructions,
vu le préavis du Département de la sécurité et de
l'environnement et du Département des infrastructures,
arrête:
Article premier.- Compte tenu du manque avéré
d'aires de stationnement pour les gens du voyage sur le
territoire cantonal, de la récente dégradation des relations
entre la population et les gens du voyage, ainsi
que des risques importants pour la sécurité publique et
pour la propriété qui en découlent, le Conseil d'Etat
prend les dispositions nécessaires suivantes.
Le présent arrêté a pour objet de permettre à titre
provisoire et urgent la création de trois aires de stationnement
pour les gens du voyage et d'arrêter à cette
fin la procédure y relative.
Art. 2.- Ces trois aires sont réparties sur le
territoire cantonal et localisées de la manière suivante:
Région Ouest - Parcelle n° 718, située au lieu-dit
"Les Allevays" sur la commune de Saint-Cergue (propriété
de la commune de Nyon);
Région Nord - Parcelle n° 33, située au lieu-dit "En
Rozaigue" sur la commune d'Orbe (propriété de l'Etat de
Vaud);
Région Lausanne - Parcelle n° 1042 (ancienne n° 262), située sur la commune de Cheseaux-sur-Lausanne
(propriété de l'Etat de Vaud).
Art. 3.- Les gens du voyage peuvent occuper ces aires
pendant les mois de mars à novembre pour de courts
séjours.
Art. 4.- En dérogation aux procédures ordinaires
prévues par la LATC, les aires de stationnement mentionnées
à l'article 2 peuvent être aménagées de manière
provisoire, sommaire et réversible.
Art. 5.- Le Département de la sécurité et de l'environnement
(DSE) est chargé d'engager les procédures
ordinaires prévues par la LATC afin d'obtenir une planification
adéquate et un permis de construire pour chacune
des trois aires mentionnées à l'article 2, dans un
délai maximal de trois ans à compter de l'adoption du
présent arrêté.
Art. 6.- Comme c'est le cas pour les aires déjà
existantes à Payerne et Rennaz, l'Etat assurera la gestion
de ces nouvelles aires. L'encaissement des taxes de
stationnement sera en principe effectué par la gendarmerie
cantonale vaudoise et ces taxes tiendront compte des
coûts de nettoyage et/ou de remise en état des lieux.
Art. 7.- Le présent arrêté entre en vigueur dès son
adoption par le Conseil d'Etat. Il prend fin à l'issue
des procédures prévues à l'article 5, mais au plus tard
le 31 décembre 2003.
Art. 8.- Le Département de la sécurité et de l'environnement
et le Département des infrastructures sont
chargés conjointement de son exécution.
L'arrêté a été publié tel quel dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud le 19 janvier 2001.
B.- Agissant conjointement par la voie du recours de droit public, les communes de Gingins et de Trélex demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du 8 janvier 2001. En critiquant pour l'essentiel le projet d'aménagement de l'aire de stationnement de la région Ouest (parcelle n° 718, au lieu-dit "Les Allevays" à Saint-Cergue), emplacement qui se trouve à proximité de leurs territoires, ces communes se plaignent d'une violation de leur autonomie et d'une application arbitraire des règles d'aménagement du territoire; elles dénoncent en outre une violation du droit d'être entendu.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
C.- Dans leurs allégués, les commune de Gingins et de Trélex exposent que la parcelle n° 718, aux "Allevays", est partiellement couverte de forêt; l'aire de stationnement occuperait une portion non boisée de cette parcelle, d'environ 1'200 m2, classée dans une zone non constructible à caractère agricole du plan général d'affectation de la commune de Saint-Cergue (zone de pâturage). Dans sa réponse, le Conseil d'Etat n'a pas contesté le classement de ce terrain hors des zones à bâtir.
D.- Par une ordonnance du 15 mars 2001, le Président de la Ie Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif présentée par la commune d'Orbe en tant que sont concernés les travaux d'aménagement de la parcelle n° 33 précitée. | Considérant en droit :
1.- Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 209 et les arrêts cités).
2.- L'arrêté du 8 janvier 2001 contient des dispositions en matière de planification de l'utilisation du sol aux trois emplacements mentionnés à son art. 2 (cf. art. 5 de l'arrêté). Sous l'angle du droit de l'aménagement du territoire, il s'agit de mesures équivalant à celles pouvant être adoptées dans le cadre du plan directeur cantonal (cf. art. 8 LAT) ou dans une procédure débouchant sur l'établissement d'un plan d'affectation cantonal ou communal (cf. art. 14 ss LAT).
L'arrêté contient aussi, à son art. 4, une autorisation d'aménager "de manière provisoire, sommaire et réversible" les trois terrains mentionnés à l'art. 2. Selon la réponse de l'Etat de Vaud, ces aménagements consistent en une sécurisation des accès, une stabilisation des sols et des travaux d'équipement minimum (création d'un point d'eau potable, mise en place de sanitaires mobiles et d'un dispositif de rétention des eaux usées).
Les recourantes contestent en particulier l'autorisation d'aménager immédiatement le terrain se trouvant à proximité de leur territoire (la parcelle n° 718, au lieu-dit "Les Allevays" à Saint-Cergue); elles ne contestent en revanche pas les deux autres autorisations prévues à l'art. 4 de l'arrêté, pour les terrains d'Orbe et de Cheseaux-sur-Lausanne.
Il se justifie de rendre un jugement partiel sur la recevabilité du recours, en tant qu'il est dirigé contre cette première autorisation.
3.- a) Il est manifeste que les travaux prévus dans le cas particulier (sur la parcelle n° 718 à Saint-Cergue) pour l'aménagement du sol et l'équipement, même qualifiés de provisoires - en principe, l'aire de stationnement litigieuse est destinée à être occupée régulièrement pendant trois ans avant une nouvelle autorisation (cf. art. 5 de l'arrêté) -, nécessitent une autorisation de construire en vertu de l'art. 22 al. 1 LAT (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 259; <ref-ruling> consid. 3a et les arrêts cités). Il est, de même, manifeste que ces installations ne sont pas conformes à l'affectation de la zone à destination agricole dans laquelle se trouve le terrain litigieux (cf. art. 22 al. 2 let. a LAT) - car elles ne sont pas liées à l'exploitation agricole du sol (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 281 et les arrêts cités) - et qu'elles requièrent donc une dérogation ou une autorisation exceptionnelle au sens des art. 24 ss LAT.
Le Conseil d'Etat a certes décidé, au sujet de cette autorisation, de consentir une "dérogation aux procédures ordinaires prévues par la LATC" (art. 4 de l'arrêté); cela ne le dispense cependant pas, en principe, du respect des règles matérielles du droit fédéral de l'aménagement du territoire.
b) Aux termes de l'art. 34 al. 1 LAT, le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est recevable contre les décisions prises par l'autorité cantonale de dernière instance sur des demandes de dérogation en vertu des art. 24 à 24d LAT. Dans la mesure où les recourantes contestent l'art. 4 de l'arrêté autorisant l'aménagement immédiat de l'aire de stationnement prévue à proximité de leurs territoires - le Conseil d'Etat ayant ainsi rendu une décision implicitement fondée sur les art. 24 ss LAT -, leur recours de droit public peut être converti en recours de droit administratif (cf. <ref-ruling> consid. 1a/ee p. 92; <ref-ruling> consid. 1 p. 381). L'art. 34 al. 2 LAT (en relation avec l'art. 103 let. c OJ) accorde aux communes la qualité pour recourir, y compris, selon les cas, aux communes voisines de celle où se trouve l'installation litigieuse (cf. André Jomini, Commentaire LAT, Zurich 1999, n. 41 ad art. 34 LAT).
Vu la subsidiarité du recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ), celui-ci n'entre plus en considération à ce propos.
La condition de l'art. 34 al. 1 LAT, selon laquelle ne peuvent pas faire l'objet d'un recours de droit administratif les décisions cantonales qui ne sont pas prises par une autorité statuant en dernière instance, est également prévue par les règles générales des art. 97 ss OJ, soit à l'art. 98 let. g OJ et, indirectement, à l'art. 102 let. d OJ, lequel dispose que ce recours n'est pas recevable lorsqu'est ouverte une voie de recours ou d'opposition préalable.
c) Dans la publication officielle de l'arrêté du 8 janvier 2001 (qui n'a pas été notifié directement aux intéressés), il n'est indiqué aucune voie de recours, ni cantonale ni fédérale. S'agissant d'une décision du Conseil d'Etat, elle ne peut en principe pas faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif cantonal, conformément à la règle expresse de l'art. 4 al. 2 de la loi cantonale sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA): il n'y a en effet, selon le droit cantonal, pas de recours au Tribunal administratif contre les décisions du Grand Conseil, du Conseil d'Etat, du Tribunal cantonal et des commissions de recours spéciales. Les décisions cantonales prises par d'autres autorités administratives en application des art. 24 ss LAT - par une municipalité (cf. art. 114 de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions [LATC]) ou par un département cantonal (cf. art. 120 let. a et 121 let. a LATC) - peuvent en revanche être déférées au Tribunal administratif (art. 4 al. 1 LJPA).
Les règles de la procédure du recours de droit administratif au Tribunal fédéral ont été complétées le 4 octobre 1991 avec l'introduction de l'art. 98a OJ (en vigueur depuis le 15 février 1992). L'alinéa 1 de cet article prévoit que les cantons instituent des autorités judiciaires statuant en dernière instance cantonale, dans la mesure où leurs décisions peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral. En d'autres termes, l'art. 98a al. 1 OJ exige, pour les décisions susceptibles d'un recours de droit administratif, une autorité judiciaire cantonale (<ref-ruling> consid. 3 p. 139; <ref-ruling> consid. 7 p. 237). Le Conseil d'Etat, a fortiori lorsqu'il ne statue pas comme autorité de recours, ne saurait être l'autorité cantonale de dernière instance selon l'art. 98a al. 1 OJ. Selon les dispositions finales de la novelle du 4 octobre 1991 (ch.
1 al. 1), il appartenait aux cantons d'édicter, jusqu'au 15 février 1997, les règles d'exécution relatives à la compétence, à l'organisation et à la procédure des dernières instances cantonales au sens de l'art. 98a OJ. Il apparaît que, dans le canton de Vaud, aucune règle n'a été adoptée pour ouvrir une voie de recours devant une autorité judiciaire quand le gouvernement cantonal accorde lui-même une autorisation de construire, en dérogation aux règles formelles ordinaires du droit cantonal. Dans ces conditions, conformément à la jurisprudence, l'art. 98a OJ est directement applicable et il peut fonder la compétence d'une autorité judiciaire cantonale nonobstant l'absence de normes spécifiques en droit cantonal (ATF <ref-ruling> consid. 7 p. 236). Cela signifie que le Conseil d'Etat, en adoptant l'art. 4 de l'arrêté du 8 janvier 2001, aurait dû prévoir une voie de recours cantonale, qu'auraient dû utiliser les opposants - communes ou particuliers - à l'autorisation contenue dans cet article.
Il s'ensuit que le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est irrecevable en raison du défaut d'épuisement des instances cantonales (art. 98 let. g OJ en relation avec l'art. 102 let. d OJ), les recourantes n'ayant pas utilisé la voie de recours cantonale ouverte en vertu de l'art. 98a al. 1 OJ (cf. ATF <ref-ruling> consid. 7 in fine p. 237).
4.- a) Compte tenu du caractère singulier de l'art. 4 de l'arrêté du 8 janvier 2001, par lequel le Conseil d'Etat a accordé des autorisations de construire en dérogeant aux règles cantonales ordinaires de procédure, et de l'absence d'indication des voies de recours (omission qui ne doit pas porter préjudice aux parties à la procédure), il se justifie de transmettre le recours - en tant que la contestation porte sur l'octroi d'une autorisation de construire sur la parcelle n° 718 à Saint-Cergue - au Tribunal administratif cantonal, autorité judiciaire cantonale dont la compétence est la plus probable (cf. ATF <ref-ruling> consid. 8b-c p. 238 ss; cf.
également <ref-ruling> consid. 5 p. 320; <ref-ruling> consid. 5a p. 140).
Il appartiendra au Tribunal administratif de se prononcer sur sa compétence et, le cas échéant, sur les autres conditions de recevabilité du recours transmis par le Tribunal fédéral, traité désormais comme un recours destiné à la juridiction cantonale.
b) Les recourantes, en invoquant leur autonomie, ne contestent pas uniquement l'autorisation de construire accordée par le Conseil d'Etat (art. 4 de l'arrêté), mais également les mesures de planification qui, sur la base de l'arrêté (art. 5), devraient être prises pour modifier l'affectation de la parcelle concernée (cf. supra, consid. 2).
Lorsqu'une commune conteste des mesures de planification décidées par les autorités cantonales, sous la forme d'un plan d'affectation ou d'un élément du plan directeur cantonal, seule la voie du recours de droit public est en principe ouverte au niveau fédéral (art. 34 al. 3 LAT; cf.
notamment <ref-ruling> consid. 3b p. 290; <ref-ruling> consid. 3b p. 355). L'art. 98a al. 1 OJ ne s'applique pas et le droit fédéral n'impose pas, de façon générale - notamment quand l'autonomie d'une commune est en cause, et non pas des droits et obligations de caractère civil au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 297; <ref-ruling> consid. 5 p. 319) -, aux cantons d'ouvrir une voie de recours devant une autorité judiciaire. Aussi le recours de droit public n'apparaît-il pas d'emblée irrecevable dans la mesure où les recourantes contestent non pas l'art. 4 de l'arrêté, mais les autres mesures d'aménagement du territoire que cet arrêté contient. A ce sujet, l'affaire n'est donc pas transmise au Tribunal administratif et le Tribunal fédéral doit poursuivre l'instruction de la cause. En particulier, la possibilité doit être donnée aux recourantes de déposer un mémoire complétif, les considérants à l'appui de l'arrêté attaqué n'ayant été énoncés que dans la réponse du Conseil d'Etat (art. 93 al. 2OJ).
5.- En résumé, par le présent jugement partiel, le Tribunal fédéral se borne à prononcer l'irrecevabilité du recours en tant qu'il est dirigé contre l'autorisation d'aménager immédiatement, "de manière provisoire, sommaire et réversible", la parcelle n° 718, au lieu-dit "Les Allevays" sur le territoire de la commune de Saint-Cergue. En conséquence, une copie du recours doit être transmise au Tribunal administratif du canton de Vaud afin que, le cas échéant, il statue sur les griefs relatifs à cette autorisation en tant qu'autorité judiciaire au sens de l'art. 98a al. 1 OJ.
Dans ces conditions, ce prononcé d'irrecevabilité n'a pas pour conséquence de rendre directement exécutoire l'art. 4 de l'arrêté du 8 janvier 2001 (ATF <ref-ruling> consid. 8d p. 240).
Pour le reste, le Tribunal fédéral demeure saisi et il poursuit l'instruction du recours de droit public. Il n'y a pas lieu, à ce stade de la procédure et compte tenu des circonstances, de percevoir un émolument judiciaire (art. 156 OJ). Ni les recourantes, vu l'irrecevabilité de leurs conclusions en annulation de l'autorisation contenue dans l'art. 4 de l'arrêté litigieux, ni l'Etat de Vaud, en tant que collectivité publique, n'ont droit à des dépens (art. 159 al. 1 et 2 OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Déclare partiellement irrecevable le recours, traité comme recours de droit administratif, en tant qu'il est dirigé contre l'autorisation d'aménager la parcelle n° 718, au lieu-dit "Les Allevays", sur le territoire de la commune de Saint-Cergue, conformément à ce que prévoit l'art. 4 de l'arrêté du 8 janvier 2001, et transmet l'affaire au Tribunal administratif du canton de Vaud afin qu'il statue, le cas échéant, sur ce point;
Dit que, pour le reste, l'instruction du recours de droit public se poursuit.
2. Dit qu'il n'est pas perçu d'émolument judiciaire ni alloué de dépens.
3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties, au Tribunal administratif du canton de Vaud et, pour information, aux communes de Saint-Cergue et de Nyon (parties intéressées).
_
Lausanne, le 3 avril 2001 JIA/col
Au nom de la Ie Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président, Le Greffier, | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d6112076-1bab-4f30-9e0d-28159e298e44', 'a44647c0-4f3c-4b44-b6d6-47115ddd1367', 'be3a3f2b-c01f-44d6-aaf4-f01678e1e29d', '8e6df79c-c1dd-4c6c-bd49-565f4ef77db6', 'a92ec895-8d26-421e-9c1f-4730ab90a291', '09b5bc1e-74bd-45e5-8e41-fd6d74646320', '2c365ee5-9d5c-42d2-893c-09e0ee54088a', 'd8e89229-5a6c-4ddc-9d10-c5d6ff97ea37', 'd8e89229-5a6c-4ddc-9d10-c5d6ff97ea37', 'd8e89229-5a6c-4ddc-9d10-c5d6ff97ea37', 'd8e89229-5a6c-4ddc-9d10-c5d6ff97ea37', '7fe1074c-43e1-480b-9ee4-9acc61d671ba', '2c365ee5-9d5c-42d2-893c-09e0ee54088a', 'cb1d2497-4000-4b4d-9d5e-09ad5b68a5f9', 'f2d697dd-7c44-4aab-bd47-a0cd938b5c1f', '1181c260-4a88-4dee-869d-cb03fc4119d7', '6ad330fc-0e96-4584-8c3c-3325442dfd62', 'd8e89229-5a6c-4ddc-9d10-c5d6ff97ea37'] | [] |
050f064e-7b2f-45c7-89cf-63aebec964fd | 2,002 | it | Ritenuto in fatto :
A.- Il 16 luglio 2001 la banca X._ SA ha proceduto nelle vie esecutive contro Y._ per l'incasso di fr. 725'855. 80 oltre interessi al 7,5% dal 1° luglio 2001, fondando la sua pretesa su tre cartelle ipotecarie di nominali fr. 850'000.-- emesse a garanzia di un credito, disdetto il 9 maggio 2001.
L'escusso ha interposto opposizione al precetto esecutivo e X._ ne ha chiesto al Pretore di Bellinzona il rigetto provvisorio. Tra le eccezioni, il debitore ha formulato quella della mancata esigibilità del credito:
a suo avviso infatti, la banca non è stata in grado di apportare la prova della notifica della disdetta del credito garantito dalle menzionate cartelle ipotecarie. La Pretura ha respinto questa eccezione e ha accolto il 12 ottobre 2001 l'istanza di rigetto, ritenendo che la banca aveva regolarmente notificato la disdetta all'escusso.
B.- Contro il giudizio di prime cure il debitore ha presentato ricorso alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello. All'accoglimento del gravame si è opposta la creditrice.
Con sentenza del 13 dicembre 2001 i giudici cantonali hanno accolto l'appello, annullando la sentenza di primo grado e riformandola nel senso di respingere l'istanza di rigetto dell'opposizione. Essi hanno in sostanza rilevato che la banca non ha provato, come invece le competeva, che i crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie siano stati validamente disdetti, non essendovi agli atti la prova dell'effettiva comunicazione all'escusso della disdetta datata 9 maggio 2001. La Corte cantonale ha inoltre considerato che la produzione in appello di documenti comprovanti l'avvenuta ricezione della disdetta da parte dell'escusso sarebbe inammissibile, vigente il divieto di nova sancito dall'art. 22 cpv. 4 LALEF.
C.- Dissentendo dal giudizio cantonale X._ è tempestivamente insorta con un ricorso di diritto pubblico, chiedendo al Tribunale federale di annullarlo. Essa lamenta un diniego di giustizia con riferimento alle norme preposte all'amministrazione delle prove, una violazione del diritto di essere sentito, e l'applicazione arbitraria degli art. 78, 84, 170 cpv. 2 e 183 CPC/TI nonché degli art. 20 e 25 della legge cantonale di applicazione della legge federale sull'esecuzione e sul fallimento (LALEF).
Nel gravame viene poi ancora invocata una violazione della forza derogatoria del diritto federale in relazione all' applicazione dell' <ref-law>. Dei motivi - in quanto necessario ai fini del giudizio - si dirà in seguito.
Nella sua risposta l'escusso propone l'integrale reiezione del gravame. | Considerando in diritto :
1.- Le sentenze concernenti il rigetto - provvisorio o definitivo - dell'opposizione, emanate come nel caso in esame dall'ultima istanza cantonale, costituiscono decisioni finali ai sensi dell'art. 87 OG e sono pertanto impugnabili con un ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione dell'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1a, 111 III 8 consid. 1, 98 Ia 532 consid. 1 in fine). Il gravame, tempestivo (art. 89 OG), è quindi in linea di principio ammissibile.
2.- Giusta l'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, il ricorso di diritto pubblico deve contenere l'esposizione dei fatti essenziali e quella concisa dei diritti costituzionali o delle norme giuridiche che si pretendono violati, precisando altresì in che consista tale violazione. Ne segue che, in questo ambito, il Tribunale federale vaglia solo quelle censure che sono state sollevate in modo chiaro e dettagliato, conformemente all'obbligo di articolare le censure con una motivazione giuridica dalla quale si possa dedurre che, ed in quale misura, la decisione impugnata colpisce il ricorrente nei suoi diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 1b, 122 I 70 consid. 1c, 121 IV 317 consid. 3b).
Per richiamarsi con successo all'arbitrio, il ricorrente deve dimostrare - con un'argomentazione precisa - che l'autorità cantonale ha emanato una decisione manifestamente insostenibile, destituita di fondamento serio e oggettivo o in urto palese con il senso di giustizia ed equità; secondo la giurisprudenza costante non vi è inoltre applicazione arbitraria della legge per il solo fatto che un'altra interpretazione appare pure sostenibile o persino migliore (<ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 5 p. 250; <ref-ruling> consid. 2b).
3.- Punto centrale della vertenza è quello di sapere se il credito sia diventato esigibile a seguito di una valida notifica della disdetta al debitore prima dell'inoltro dell'esecuzione. La ricorrente contesta la prassi ticinese, applicata anche nel caso concreto dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello, per la quale compete al giudice del rigetto verificare d'ufficio l'esigibilità del credito, ritenendola contraria al principio attitatorio che regge il procedimento civile ticinese e quindi - per l'esplicito rinvio dell'art. 25 LALEF - anche i procedimenti in materia di rigetto dell'opposizione; per gli stessi motivi, la banca afferma che la sentenza impugnata contrasta in modo palese con il senso e lo scopo dell'<ref-law>, giacché incombe all'eccipiente allegare e provare la mancata ricezione della disdetta del credito e non al creditore dimostrare il contrario.
a) Una parte notevole della dottrina e della giurisprudenza ritiene che ai fini del giudizio sul rigetto dell'opposizione il giudice deve esaminare non solo l'esistenza e l'ammontare del credito posto in esecuzione, ma anche, d'ufficio, la sua esigibilità (Panchaud/Caprez, La mainlevée d'opposition, Zurigo 1980, n. 1 e 8 ad § 1, § 14, pag. 26 e segg. ; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi, Zurigo 2000, n. 8 a) pag. 198; Daniel Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Basilea 1998, n. 77 ad <ref-law> con i riferimenti dottrinali e giurisprudenziali citati). La ricorrente rileva tuttavia correttamente la disputa dottrinale esistente sulla questione a sapere se, nel caso in cui l'esigibilità di un credito dipenda come nella fattispecie da una preventiva disdetta, questa deve essere dimostrata dal creditore tramite la produzione di documenti che attestino l'avvenuta notifica della disdetta al debitore, se invece la sua mancata ricezione deve essere eccepita e resa verosimile dall' escusso, oppure ancora - a prescindere dalle allegazioni delle parti - se compete in ogni caso al giudice esaminare d'ufficio la questione; secondo alcuni autori, il giudice sarebbe tenuto a verificare la mancata esigibilità solamente nel caso in cui il debitore abbia sollevato espressamente tale eccezione (Daniel Staehelin, op. cit. , n. 79 ad <ref-law> e i riferimenti citati). Contraddicendo in parte quanto esposto al precedente paragrafo n. 77, questo autore sembra optare per l'ultima opinione citata, ritenendo che il creditore deve fornire la prova che la disdetta sia effettivamente pervenuta al debitore solo se questi ne contesta la ricezione (Daniel Staehelin, ibidem, ultima frase; cfr. anche Peter Stücheli, op. cit. , nota n. 153 in basso a pag. 198). Gilliéron pare invece sostenere la tesi che l' inesigibilità del credito vantato deve essere allegata e resa verosimile dall'escusso, escludendo l'intervento d'ufficio del giudice (cfr. Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, Losanna 1999, n. 81 ad <ref-law>).
b) Nel caso concreto la Corte cantonale ha stabilito, seguendo una parte della dottrina, che l'esigibilità del credito deve essere esaminata d'ufficio dal giudice in ogni stadio della causa, e che pertanto il fatto che vi sia stata o no un'esplicita contestazione della ricezione della disdetta da parte dell'escusso in sede di udienza di rigetto dell'opposizione non è decisivo ai fini del giudizio.
Ritenendo che X._ non è stata in grado di provare, come invece le incombeva, che la disdetta del 9 maggio 2001 sia effettivamente pervenuta all'escusso, i giudici cantonali hanno negato che i crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie erano esigibili al momento dell'inoltro dell' esecuzione e hanno quindi respinto il rigetto provvisorio dell'opposizione; la documentazione prodotta dalla banca in prima istanza accertava infatti al massimo la spedizione della raccomandata all'escusso ma non la sua ricezione da parte di quest'ultimo (cfr. pag. 3 della sentenza impugnata).
c) Ora, le argomentazioni della Corte cantonale in merito ad un esame d'ufficio dell'esigibilità del credito e della relativa validità della notifica della disdetta, fondate sull'avviso di una parte della dottrina, non possono essere definite arbitrarie: per consolidata giurisprudenza del Tribunale federale i limiti dedotti dalla protezione dall'arbitrio non sono infatti superati quando la Corte cantonale ha statuito su un principio giuridico dibattuto seguendo l'avviso di autori riconosciuti, anche qualora la soluzione scelta si ponga in contraddizione con la corrente maggioritaria della dottrina (<ref-ruling> consid. 3b; cfr. anche 127 III 232 consid. 2a, 126 III 438 consid. 4, p. 440 e segg. e in particolare p. 444; <ref-ruling> consid. 3b). Nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico fondato sull'<ref-law> , il Tribunale federale non deve ricercare la migliore interpretazione possibile, ma accertare che la soluzione ritenuta nel giudizio impugnato poggi su motivi oggettivi e sostenibili.
A prescindere da quanto appena esposto, giova comunque osservare che l'escusso, pur se in termini laconici e poco precisi, ha soddisfatto le esigenze minime in materia di allegazione e di formulazione delle eccezioni richieste dagli art. 78 cpv. 2 e 170 cpv. 2 CPC/TI: in sede di risposta egli ha infatti contestato a due riprese il regolare invio della disdetta da parte della banca (cfr.
punto 1 e 2, pag. 1, del riassunto ex <ref-law> allegato al verbale dell'udienza dell'11 ottobre 2001, in atti), escludendo pertanto implicitamente di averla ricevuta.
Nella successiva duplica l'escusso ha inoltre obbiettato che il documento "O" (fotocopia della busta d'invio raccomandato della disdetta), prodotto dalla creditrice in replica, potesse attestare la ricezione di tale documento da parte delle poste nonché il suo regolare invio e notifica al destinatario. Sulla scorta di queste allegazioni, la Corte cantonale poteva quindi dedurre, senza cadere nell' arbitrio, che il debitore intendeva contestare non solo la spedizione della disdetta ma anche la sua ricezione, e che era quindi compito della creditrice apportare la prova documentale dell'avvenuta ricezione per il tramite, ad esempio, della ricerca postale (Daniel Staehelin, op. cit. , n. 79 "in fine" ad <ref-law>). Non essendovi però agli atti una simile prova, veniva pertanto a cadere l'esigibilità del credito posto in esecuzione e la possibilità di pronunciare il rigetto dell'opposizione.
4.- Né risulta arbitrario considerare tardiva e quindi inammissibile la produzione da parte della banca in seconda istanza di documenti che attesterebbero l'avvenuta ricezione della disdetta da parte dell'escusso. Secondo il testo chiaro dell'art. 22 cpv. 4 LALEF le parti possono infatti avvalersi in appello di fatti nuovi, e quindi produrre nuova documentazione, solo nei casi di fallimento (<ref-law>) e di sequestro (<ref-law>), e non in materia di rigetto dell'opposizione. Una simile disposizione è d'altronde conforme alle norme generali di procedura civile, dato che anche in tema di LEF l'appello si configura come un accertamento critico della decisione del primo giudice, senza possibilità, proprio perché basata su fatti affermati e sulle prove raccolte in prima sede, che le emergenze processuali possano essere mutate (Cocchi/Terzini, Codice di procedura civile ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 17 e n. 22 ad art. 22 LALEF, pagg. 875 e 879).
5.- Discende da queste considerazioni che l'interpretazione della Corte cantonale dell'<ref-law> e delle norme procedurali ticinesi in materia di rigetto dell'opposizione non appare arbitraria, ossia manifestamente insostenibile, in aperto contrasto con la situazione reale, gravemente lesiva di una norma o di un principio giuridico chiaro e indiscusso oppure in contraddizione con il senso di giustizia ed equità (<ref-ruling> consid. 3a e rinvii); nemmeno sono ravvisabili gli estremi della violazione del principio della forza derogatoria del diritto federale e del diritto di essere sentito. Il ricorso si rivela pertanto infondato e va respinto. Gli oneri processuali e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG e 159 cpv. 1 OG). | Per questi motivi
il Tribunale federale
pronuncia :
1. Il ricorso è respinto nella misura in cui è ricevibile.
2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico della ricorrente, la quale rifonderà alla controparte fr. 5'000.-- a titolo di ripetibili della sede federale.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['34705e3c-3ce4-449a-8e13-f33b0deae6b9', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '37d9b71f-f0f3-4126-84ba-f9bf38693ab7', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', 'cf5fff76-dc57-4dbc-a0d1-4a0fe61f6f9a', '70f6e388-de22-49be-9811-9e277bd22c6c', 'a3a43f36-1750-48ae-ac5b-c66eec450967', '0b4ea310-9bdc-4674-a725-fcc5a616c30c', '98d9b4a4-9485-4c56-be80-fdbeb65596f7'] | ['22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
0510b679-3811-4a2c-8bbf-fa2bafa086f5 | 2,012 | fr | Faits:
A. Par décision du 12 mars 2008, l'Office cantonal des automobiles et de la navigation du canton de Genève (ci-après: l'OCAN) a ordonné une mesure de retrait du permis de conduire de X._ pour une durée de douze mois. La prénommée a recouru contre ce prononcé auprès du Tribunal administratif du canton de Genève (devenu depuis le 1er janvier 2011 la Chambre administrative de la Cour de justice [ci-après: la Cour de justice]). Lors de l'audience de comparution personnelle des parties, l'OCAN a, à la demande de l'avocat qui représentait l'intéressée, accepté de repousser l'exécution de la mesure à la fin de l'année 2008. Faisant suite à cette audience, X._ a, par l'intermédiaire de son avocat, retiré le recours formé contre la décision de l'OCAN. Le Tribunal administratif a, par décision du 27 mai 2008, pris acte du retrait du recours formé contre la décision de l'OCAN. Le 5 juin 2008, l'OCAN a indiqué à X._ qu'elle devait lui communiquer son permis de conduire le 1er janvier 2009, date à partir de laquelle la mesure de retrait du permis prenait effet. X._ n'a cependant pas déposé son permis de conduire à cette date. Le 30 mars 2009, à l'occasion d'un constat d'infraction par la gendarmerie genevoise pour conduite sans permis, celui-ci a été saisi.
Le 12 octobre 2009, X._ a déposé une demande de révision de la décision du 27 mai 2008 auprès du Tribunal administratif qui l'a déclarée irrecevable le 11 mai 2010; le recours formé contre ce prononcé a été rejeté par le Tribunal fédéral (arrêt 1C_310/2010 du 6 décembre 2010).
B. Par décision du 23 juin 2009, l'OCAN a ordonné une nouvelle mesure de retrait du permis de conduire de X._ pour une durée indéterminée, au minimum pour deux ans; cette mesure était fondée sur l'infraction commise le 30 mars 2009 (conduite sous le coup d'un retrait de permis). Le 30 juillet 2009, la prénommée a recouru contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière administrative (devenue depuis le 1er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance [ci-après: le TAPI]), en présentant une requête de restitution de l'effet suspensif qui a été définitivement rejetée par le Tribunal fédéral (arrêt 1C_116/2010 du 17 mai 2010).
Sur le fond, X._ soutenait ignorer avoir fait l'objet d'une mesure de retrait du permis de conduire entrée en force. Dans ses observations du 9 octobre 2009, la prénommée a précisé que le mandataire qui l'avait représentée en audience de comparution personnelle le 14 mai 2008 devant le Tribunal administratif l'avait informée de l'offre consistant à lui accorder un délai au 1er janvier 2009 pour déposer son permis de conduire, moyennant retrait de son recours; celui-ci avait précisé que, faute de réponse de sa part avant le 25 mai 2008, il partait de l'idée qu'elle retirait son recours. Elle avait laissé un message oral à l'étude de celui-ci lui demandant de maintenir le procès; celui-ci n'avait toutefois pas pris connaissance de ce message et avait retiré le recours. Elle n'avait pas reçu copie de la décision du Tribunal administratif du 27 mai 2008 et ignorait donc le 30 mars 2009 qu'elle n'était plus en droit de conduire.
C. Par arrêt du 1er février 2011, le TAPI a rejeté le recours formé contre la décision de l'OCAN du 23 juin 2009. L'intéressée a recouru auprès de la Cour de justice contre cet arrêt.
Depuis l'infraction commise le 30 mars 2009, X._ a commis une nouvelle infraction à la loi sur la circulation routière le 5 octobre 2010. A la suite de l'infraction, l'OCAN a ouvert une nouvelle procédure de retrait sans en informer le TAPI et a, le 31 janvier 2011, rendu une nouvelle décision lui retirant définitivement, mais au minimum pour une durée de cinq ans, son permis de conduire. L'intéressée a saisi le TAPI d'un recours contre cette décision lequel a suspendu l'instruction du recours contre la décision de l'OCAN du 31 janvier 2011.
D. La Cour de justice a, par arrêt du 27 septembre 2011, confirmé le prononcé du TAPI du 1er février 2011. Selon cette autorité, le retrait du recours interjeté contre la décision de l'OCAN du 12 mars 2008 - privant X._ de son permis pour une durée de douze mois - avait valablement été effectué par son précédent mandataire et, selon l'accord intervenu, cette mesure prenait effet le 1er janvier 2009. La décision du 27 mai 2008 prenant acte du retrait du recours lui avait été notifiée en son domicile élu; il en allait de même du courrier de l'OCAN réclamant le dépôt du permis de conduire. La recourante avait donc conduit le 30 mars 2009 alors qu'elle était sous le coup d'une mesure de retrait de permis, infraction pouvant être qualifiée de grave. La mesure de retrait prononcée correspondait à la durée minimale du retrait compte tenu de ses antécédents et de la gravité de l'infraction (art. 16c al. 2 let. d de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière [LCR, RS 741.01]).
E. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de renvoyer la cause au TAPI pour réexamen. Elle se plaint de l'établissement manifestement inexact des faits, d'une violation des <ref-law> ainsi que de son droit d'être entendue.
La Cour de justice persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L'OCAN n'a pas présenté d'observations. | Considérant en droit:
1. La voie du recours en matière de droit public, au sens des <ref-law>, est ouverte contre une décision de dernière instance cantonale relative à une mesure administrative de retrait du permis de conduire. Déposé en temps utile (<ref-law>) et en la forme prévue (<ref-law>) par le destinataire de l'arrêt attaqué qui a un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de celui-ci (<ref-law>), le présent recours est recevable.
2. Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, la recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst.). Elle reproche à la Cour de justice d'avoir écarté sa demande de comparution personnelle la privant ainsi de son droit d'apporter les preuves nécessaires concernant notamment sa situation personnelle et sa prétendue ignorance du retrait de permis.
2.1 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit, pour le justiciable, de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, d'obtenir l'administration des preuves pertinentes et valablement offertes, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 277). Il ne comprend en revanche pas le droit d'être entendu oralement (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 428 s.).
2.2 En l'espèce, il ressort du dossier que la recourante, assistée d'un avocat, a eu l'occasion d'exposer l'ensemble de ses arguments par écrit durant la procédure de recours devant le TAPI puis devant la Cour de justice. L'intéressée s'est ainsi déterminée à plusieurs reprises sur sa situation personnelle ainsi que sur sa prétendue ignorance du retrait de permis et elle a produit divers documents à l'appui de sa position. Elle a donc pu s'exprimer de manière complète et on ne voit pas concrètement ce qu'une audition personnelle devant l'instance précédente lui aurait permis d'ajouter. L'instance précédente n'a donc pas violé le droit d'être entendue de la recourante en refusant de procéder à son audition. Le grief doit être rejeté.
3. Dans un second moyen intitulé "établissement manifestement inexact des faits", la recourante invoque pêle-mêle divers arguments de fait et de droit.
3.1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sous réserve de l'<ref-law>. Par ailleurs, il fonde en principe son raisonnement juridique sur les faits retenus par l'autorité précédente (cf. <ref-law>), sauf s'ils ont été établis en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de façon manifestement inexacte (<ref-law>). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente, il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> seraient réalisées et la correction du vice susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>; <ref-ruling> consid 5.2.2 p. 322 s.).
3.2 En l'espèce, la recourante soutient qu'elle n'était pas au courant du retrait du recours interjeté contre la décision de l'OCAN du 12 mars 2008 lui retirant son permis de conduire, puisqu'elle avait demandé à son ancien mandataire de maintenir le recours. Elle ne peut toutefois pas objecter qu'elle ignorait l'existence de la mesure de retrait de permis. En effet, en vertu de la règle selon laquelle les actes de l'avocat sont imputables à son client, la recourante était réputée connaître la décision de retrait (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 169; voir aussi <ref-ruling> consid. 2c p. 70; arrêt 1C_310/2010 du 6 décembre 2010 consid. 4.2); elle ne fait pas valoir de circonstances exceptionnelles qui justifieraient de s'écarter de ce principe. De plus, selon la pratique habituelle et conformément au devoir de diligence de l'avocat, la recourante a dû être informée par son mandataire des démarches entreprises et de l'issue de la cause. Il n'est en outre pas crédible que la recourante ne se soit pas souciée du sort de son recours du 14 avril 2008. Celui-ci visait en effet une décision de retrait de permis pour une durée de douze mois, ce qui devait la préoccuper puisqu'elle prétend avoir un besoin impératif de son véhicule pour exercer sa profession. Comme relevé par la Cour de justice, il appartenait à la recourante, compte tenu des circonstances du cas d'espèce, de se soucier des suites de la procédure, notamment à la veille du 1er janvier 2009.
La recourante fait également grief à l'instance précédente d'avoir passé sous silence le fait que le courrier du 13 janvier 2009 de l'OCAN - lequel avisait la police que le permis de conduire n'avait pas été déposé - ne lui avait pas été communiqué. On ne voit toutefois pas en quoi ces faits seraient de nature à remettre en cause la solution du litige puisqu'il a été établi que la recourante ne pouvait se prévaloir de son ignorance de la mesure de retrait de permis dès le 1er janvier 2009.
Enfin, l'intéressée reproche à la police d'avoir contrevenu à son obligation de saisir son permis de conduire, invoquant différentes dispositions qui s'appliqueraient mutatis mutandis (art. 54 OCR [RS 741.11]; 23 OCCR [RS 741.013]; art. 23 de l'ordonnance cantonale bernoise sur la circulation routière). Elle soutient que si la police avait entrepris les démarches habituelles en vue de la saisie du permis, elle n'aurait pas commis l'infraction reprochée (conduite sous le coup d'un retrait). Dans la mesure où la recourante ne peut pas prétendre qu'elle ignorait le retrait de permis prononcé pour une durée de douze mois et qu'elle aurait dû déposer le permis au 1er janvier 2009, elle ne saurait tirer argument d'une prétendue obligation de la police de procéder à la saisie du document en question pour échapper à toute sanction.
Les différents moyens soulevés par la recourante doivent donc être écartés.
4. Enfin, la recourante se plaint d'une violation des dispositions de droit fédéral en matière de représentation prévues aux <ref-law>. Le recours aurait été retiré par son ancien mandataire en violation de ses instructions, de sorte que ce retrait effectué sans pouvoir ne la lierait pas.
En vertu du principe de la bonne foi (art. 5 al. 3 Cst.), celui qui laisse procéder et ne soulève pas devant l'autorité de dernière instance cantonale un grief lié à la conduite du procès, ne peut en principe plus le soulever devant le Tribunal fédéral; il s'agit en effet d'éviter qu'une partie garde en réserve un moyen en fonction de l'issue défavorable de la procédure alors qu'il aurait pu être signalé immédiatement (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 in fine p. 93; <ref-ruling> consid. 2 p. 640; <ref-ruling> consid. 5a p. 228; arrêt 1C_116/2011 du 14 septembre 2011 consid. 3.3; cf. également BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, note 46 ad <ref-law>). En l'occurrence, la recourante allègue pour la première fois devant le Tribunal fédéral que le retrait du recours effectué par son ancien mandataire ne l'engagerait pas. Elle n'a jamais critiqué auparavant la validité du retrait du recours contre la décision de l'OCAN du 12 mars 2008, que ce soit dans la présente procédure ou dans celle relative à la demande de révision interjetée contre l'arrêt du 27 mai 2008 du Tribunal administratif; elle n'explique en outre pas pour quelle raison elle a renoncé à invoquer ce moyen. Il n'y a dès lors pas lieu d'entrer en matière sur ce grief qui n'a pas été soulevé en temps utile, conformément au principe de la bonne foi.
Cela étant, à supposer recevable, le grief aurait de toute manière dû être rejeté. En effet, il n'est pas contesté que la recourante était à l'époque valablement représentée par un mandataire professionnel. Celle-ci était donc engagée par les actes réalisés en son nom par l'avocat habilité à la représenter en justice (cf. <ref-ruling> consid. 2c p. 70; <ref-ruling> consid. 2a p. 169). L'intéressée ne saurait dès lors se retrancher derrière un soi-disant manquement de son précédent avocat, qu'elle ne démontre au demeurant nullement.
5. Le recours doit par conséquent être rejeté dans la mesure où il est recevable. Conformément à l'<ref-law>, les frais judiciaires sont mis à la charge de la recourante, qui succombe. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr. sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, à l'Office cantonal des automobiles et de la navigation, à la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève, ainsi qu'à l'Office fédéral des routes.
Lausanne, le 31 juillet 2012
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Arn | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', '307e6d59-aee9-469b-af78-9cc361fabee5', 'd24179cb-2ffc-4490-a596-6c957f6cee0a', 'ef0499a1-4bc8-41b9-ac0f-16b093972533', 'fcbffa0d-a900-439e-b7f9-4da06fe7ef46', '043750eb-c9a5-4a76-bdb5-35b08727c1c2', '58b8c15d-5718-476b-9e9e-3da4c4d324e6', 'ef0499a1-4bc8-41b9-ac0f-16b093972533', 'd24179cb-2ffc-4490-a596-6c957f6cee0a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
0510f02d-f87c-4aab-86da-4fc45b6f41e8 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. O._ (geboren 1953) war vom 30. Mai 1995 bis Ende September 2002 bei der Firma G._ als Mitarbeiterin beschäftigt. Am 4. Oktober 2000 verstarb ihr Ehemann. O._ bezog ab 1. November 2000 eine Witwenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV). Im Jahre 2002 meldete sich O._ bei der Invalidenversicherung zum Bezug von Leistungen an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) verneinte mit Verfügung vom 5. Juni 2003 einen Anspruch. Mit Einspracheentscheid vom 8. April 2004 nahm die IV-Stelle die Sache zur weiteren Abklärung zurück. Nachdem O._ hiegegen Beschwerde führen liess, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Sache mit Entscheid vom 23. November 2004 an die Verwaltung zur weiteren Abklärung zurück. Mit Verfügung vom 3. Dezember 2004 sprach die IV-Stelle O._ ab 1. Juni 2004 weiterhin die Witwenrente zu, da deren Betrag höher sei als jener der Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 48 %. Gestützt auf das gemäss Entscheid vom 23. November 2004 eingeholte psychiatrische Gutachten sprach die IV-Stelle mit Verfügung vom 16. Juni 2005 ab 1. Februar 2005 eine ganze Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % zu; da die Witwenrente jedoch höher sei, werde weiterhin diese ausbezahlt. Daran hielt die IV-Stelle mit Einspracheentscheid vom 19. Oktober 2005 fest.
A. O._ (geboren 1953) war vom 30. Mai 1995 bis Ende September 2002 bei der Firma G._ als Mitarbeiterin beschäftigt. Am 4. Oktober 2000 verstarb ihr Ehemann. O._ bezog ab 1. November 2000 eine Witwenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV). Im Jahre 2002 meldete sich O._ bei der Invalidenversicherung zum Bezug von Leistungen an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) verneinte mit Verfügung vom 5. Juni 2003 einen Anspruch. Mit Einspracheentscheid vom 8. April 2004 nahm die IV-Stelle die Sache zur weiteren Abklärung zurück. Nachdem O._ hiegegen Beschwerde führen liess, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Sache mit Entscheid vom 23. November 2004 an die Verwaltung zur weiteren Abklärung zurück. Mit Verfügung vom 3. Dezember 2004 sprach die IV-Stelle O._ ab 1. Juni 2004 weiterhin die Witwenrente zu, da deren Betrag höher sei als jener der Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 48 %. Gestützt auf das gemäss Entscheid vom 23. November 2004 eingeholte psychiatrische Gutachten sprach die IV-Stelle mit Verfügung vom 16. Juni 2005 ab 1. Februar 2005 eine ganze Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % zu; da die Witwenrente jedoch höher sei, werde weiterhin diese ausbezahlt. Daran hielt die IV-Stelle mit Einspracheentscheid vom 19. Oktober 2005 fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 15. Februar 2006 ab.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 15. Februar 2006 ab.
C. O._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Eidgenössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007: Bundesgericht) führen mit dem Antrag, es sei ihr eine ganze Invalidenrente bereits ab 1. Februar 2003 zuzusprechen. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG; <ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1.2 Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 1. Juli 2006 bereits hängig war, sind auch die auf diesen Zeitpunkt in Kraft getretenen, für Streitigkeiten um Leistungen der Invalidenversicherung geltenden Anpassungen von Art. 132 und Art. 134 OG gemäss Ziff. III. des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG nicht anwendbar (Ziff. II. lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG; AS 2006 2003, 2004). Die Beurteilung hat daher mit voller Kognition zu erfolgen und ist kostenfrei (Art. 132 und 134 OG, je in der bis 30. Juni 2006 geltenden Fassung).
1.2 Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 1. Juli 2006 bereits hängig war, sind auch die auf diesen Zeitpunkt in Kraft getretenen, für Streitigkeiten um Leistungen der Invalidenversicherung geltenden Anpassungen von Art. 132 und Art. 134 OG gemäss Ziff. III. des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG nicht anwendbar (Ziff. II. lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG; AS 2006 2003, 2004). Die Beurteilung hat daher mit voller Kognition zu erfolgen und ist kostenfrei (Art. 132 und 134 OG, je in der bis 30. Juni 2006 geltenden Fassung).
2. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über das Zusammenfallen einer Invalidenrente mit einer Hinterlassenenrente (<ref-law>; SVR 2007 IV Nr. 3 S. 8 E. 2.1 [I 808/05] mit Hinweis) zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für die Prozessvoraussetzung des schutzwürdigen Interesses (<ref-law> und Art. 103 lit. a OG; <ref-ruling> E. 3 S. 300, 130 V 560 E. 3.3 S. 563; SVR 2007 IV Nr. 3 S. 8 E. 1 [I 808/05], je mit Hinweisen) sowie die Bindung der Vorsorgeeinrichtung an den von der Invalidenversicherung festgestellten Invaliditätsgrad (<ref-ruling> E. 3.1 S. 273, 129 V 73; vgl. auch SVR 2007 IV Nr. 3 S. 8 E. 3 und 4 [I 808/05], je mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
2. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über das Zusammenfallen einer Invalidenrente mit einer Hinterlassenenrente (<ref-law>; SVR 2007 IV Nr. 3 S. 8 E. 2.1 [I 808/05] mit Hinweis) zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für die Prozessvoraussetzung des schutzwürdigen Interesses (<ref-law> und Art. 103 lit. a OG; <ref-ruling> E. 3 S. 300, 130 V 560 E. 3.3 S. 563; SVR 2007 IV Nr. 3 S. 8 E. 1 [I 808/05], je mit Hinweisen) sowie die Bindung der Vorsorgeeinrichtung an den von der Invalidenversicherung festgestellten Invaliditätsgrad (<ref-ruling> E. 3.1 S. 273, 129 V 73; vgl. auch SVR 2007 IV Nr. 3 S. 8 E. 3 und 4 [I 808/05], je mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
3. Die Vorinstanz hat zutreffend festgestellt, dass die Versicherte ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung des Beginns der Invalidenrente hat. Denn anders als im Urteil I 808/05 vom 9. Juni 2006, (publiziert in SVR 2007 IV Nr. 3 S. 8), in welchem die Höhe des Invaliditätsgrades einer eine Witwenrente beziehenden Versicherten streitig war, kann sich die IV-Stelle bei der Bestimmung des hier strittigen Rentenbeginns nicht auf eine grobe Schätzung beschränken, sondern hat diesen mit aller Sorgfalt abzuklären und in für die Vorsorgeeinrichtung verbindlicher Weise festzusetzen. Zu prüfen ist insbesondere, seit wann die psychischen Beschwerden die Arbeitsunfähigkeit beeinträchtigt haben.
3. Die Vorinstanz hat zutreffend festgestellt, dass die Versicherte ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung des Beginns der Invalidenrente hat. Denn anders als im Urteil I 808/05 vom 9. Juni 2006, (publiziert in SVR 2007 IV Nr. 3 S. 8), in welchem die Höhe des Invaliditätsgrades einer eine Witwenrente beziehenden Versicherten streitig war, kann sich die IV-Stelle bei der Bestimmung des hier strittigen Rentenbeginns nicht auf eine grobe Schätzung beschränken, sondern hat diesen mit aller Sorgfalt abzuklären und in für die Vorsorgeeinrichtung verbindlicher Weise festzusetzen. Zu prüfen ist insbesondere, seit wann die psychischen Beschwerden die Arbeitsunfähigkeit beeinträchtigt haben.
4. 4.1 Die Klinik für Rheumatologie und Rehabilitation, Spital X._, in welcher die Versicherte vom 20. Februar bis 13. März 2002 hospitalisiert war, hielt in ihrem Bericht vom 22. März 2002 eine chronische Schmerzerkrankung mit Exazerbation 2000 bei initial lumboradikulärem Reizsyndrom L5 links und kleiner mediolateraler Diskushernie L4/5 links mit Wurzelirritation L5 links, psychosozialer Belastungssituation und Dekonditionierung der Rumpf- und Schultergürtelmuskulatur, eine subklinische Hypothyreose und Status nach Hepatitis B fest. Aus rheumotologischer Sicht sei sie für leichte bis mässig belastende Tätigkeiten (Heben und Tragen von Lasten unter 15 kg) ohne repetitive Überkopfarbeiten ab 18. März 2002 voll arbeitsfähig.
4.2 Am 15. Juli 2002 diagnostizierte Dr. med. R._, Facharzt für Rheumaerkrankungen, ein chronisches therapieresistentes lumbospondylogenes Syndrom mit Status nach radikulärem Reizsyndrom L5 bei mediolateraler Diskushernie links und eine psychosoziale Überlastungssituation. Eine Besserung sei nicht eingetreten. Die Versicherte sei in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit seit 5. Februar 2002 voll arbeitsunfähig, was wohl so auch bleiben werde. Für leichte Tätigkeiten ohne Arbeiten in der Nässe und Kälte mit wechselnd gehender, sitzender und stehender Tätigkeit bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 50 %. Diese könne noch gesteigert werden. Zudem erwähnte er die Tendenz zu Fibromyalgie.
4.3 In ihrem Gutachten vom 8. April 2003 kam die Clinic Y._ zum Schluss, die Versicherte leide an einer chronischen Schmerzerkrankung bei initial lumboradikulärem Reizsyndrom L5 links, Osteochondrosen L4/5 und L5/S1 sowie kleiner mediolateraler Diskushernie L4/5 mit Wurzelirritation L5 links. Die verschiedenen Abklärungen hinsichtlich der sekundären Ursachen der generalisierten Schmerzerkrankung hätten kein pathomorphologisches Korrelat ergeben. Aus rheumatologischer Sicht bestehe für schwere Arbeiten mit repetitivem Heben von Lasten über 15 kg volle Arbeitsunfähigkeit. Leichtere Arbeiten, die in wechselnden Positionen und ohne repetitives Heben und Tragen von Lasten über 15 kg ausgeführt werden könnten, seien aus rheumatologischer Sicht voll zumutbar.
4.4 Die Psychiatrische Poliklinik, Spital Z._, hielt in ihrem Bericht vom 8. September 2003 eine mittelgradige depressive Episode (ICD-10: F 32.11) vor dem Hintergrund einer psychosozialen Belastungssituation (Tod des Ehemannes, Arbeitslosigkeit, soziale Isolation) fest. Seit 26. Juni 2003 werde die Versicherte mit einem Antidepressivum behandelt. In der angestammten Tätigkeit als Gemüseputzerin sei sie seit der Erstkonsultation am 22. August 2003 zu 50 % arbeitsunfähig. Für die Zeit davor könnten keine Angaben gemacht werden. Die Versicherte sollte ein Arbeitspensum von 50 % aufrecht erhalten, da dies für die allgemeine Stimmungslage positiv sei und eine Akzentuierung der sozialen Isolation verhindere. Am 29. Dezember 2003 bestätigte die Poliklinik diese Angaben. In einem weiteren Bericht vom 15. Juni 2004 diagnostizierte die Poliklinik eine chronifizierte mittelgradige depressive Episode (ICD-10: F 32.2) bei ängstlich vermeidender Persönlichkeit (ICD-10: F 60.6) und hielt fest, nach langer beruflicher Inaktivität sei die Beurteilung der zumutbaren Arbeitsleistung schwierig, aber aus psychiatrischer Sicht sollte eine Arbeitsbelastung von 50 % nach einer Einarbeitungsphase zumutbar sein. Als Beginn der Arbeitsunfähigkeit führte die Poliklinik wiederum das Datum der Erstbehandlung an.
4.5 In seinem Gutachten vom 29. April 2005 diagnostizierte Dr. med. E._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, eine mittelgradige bis schwere depressive Episode mit grenzpsychotischen Symptomen (ICD-10: F 32.3) und schloss sich der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit der Poliklinik in den Jahren 2003 und 2004 an. Ab Herbst 2004 habe eine Exazerbation mit anschliessender erstmaliger stationärer Behandlung ab November 2004 stattgefunden. Ab diesem Zeitpunkt bestehe volle Arbeitsunfähigkeit, auch für körperlich angepasste Tätigkeiten.
4.6 Das Psychatrie-Zentrum W._ attestierte seit Behandlungsbeginn am 31. Januar 2005 volle Arbeitsunfähigkeit. Der Gesundheitszustand verschlechtere sich. Die antidepressive und neuroleptische Behandlung lindere die Erkrankung nur teilweise. Sobald sich die somatischen Beschwerden etwas zurückgebildet hätten, erfolge die Integration in einen geschützten Arbeitsplatz.
4.6 Das Psychatrie-Zentrum W._ attestierte seit Behandlungsbeginn am 31. Januar 2005 volle Arbeitsunfähigkeit. Der Gesundheitszustand verschlechtere sich. Die antidepressive und neuroleptische Behandlung lindere die Erkrankung nur teilweise. Sobald sich die somatischen Beschwerden etwas zurückgebildet hätten, erfolge die Integration in einen geschützten Arbeitsplatz.
5. Die Arbeitsfähigkeit ist nach Einschätzung der Poliklinik seit Sommer 2003 aus psychischen Gründen beeinträchtigt. Dr. med. E._ schloss sich in seinem Gutachten vom 29. April 2005 der Einschätzung der Poliklinik bezüglich der zumutbaren Arbeitsleistung an. Das Psychiatrie-Zentrum W._ äusserte sich nicht explizit zum Beginn der Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen.
Auf Grund der Einschätzungen der Poliklinik sowie des Gutachters Dr. med. E._ ist nicht zu beanstanden, dass die IV-Stelle den Beginn der Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen mit dem Beginn der medikamentösen Behandlung der depressiven Erkrankung im Juni 2003 gleichsetzte. Mit der im November 2004 eingetretenen Verschlechterung des Gesundheitszustandes erhöhte sich die Arbeitsunfähigkeit resp. die Erwerbsunfähigkeit derart, dass ein Invaliditätsgrad von 100 % resultiert. Eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes ist jedoch erst dann für die Festsetzung des Rentenanspruches beachtlich, wenn sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat (<ref-law>). Demnach wirkt sich die im November 2004 eingetretene Verschlechterung ab Februar 2005 auf den Rentenanspruch aus. Da aber die Versicherte wegen ihrer Witwenrente bereits bei einem Invaliditätsgrad von 40 % oder mehr Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat und die entsprechende Rente der IV betraglich kleiner ausfällt als ihre Witwenrente, ist gemäss <ref-law> weiterhin die höhere Witwenrente auszubezahlen. Der Einspracheentscheid vom 19. Oktober 2005 ist somit nicht zu beanstanden. Daran ändern weder die Berichte des Spitals X._ vom 22. März 2002 sowie des Dr. med. R._ vom 15. Juli 2002 noch eine allfällige andere Einschätzung des Hausarztes, Dr. med. von B._, Facharzt für Innere Medizin, etwas; denn diese Ärzte vermögen als Rheumatologe bzw. als Internist nicht die in dieser Frage übereinstimmenden Einschätzungen der psychiatrischen Fachärzte in Zweifel zu ziehen, sodass im Rahmen der antizipierten Beweiswürdigung (SVR 2005 IV Nr. 8 S. 33 E. 6.2 mit Hinweisen) auf die Einholung weiterer Berichte verzichtet werden kann. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 4. Juni 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'bbfe9df8-a4e6-492d-a640-6bc5fc122cc0', '91f36a8b-eb47-4fae-a8b9-76f00cb8d73b'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
0511422b-d2e4-469b-8ef4-8a6e0bb655a7 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Das Strafgericht Basel-Stadt (Dreiergericht) verurteilte X._ am 7. September 2005 wegen Raubs und qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 2 Jahren Gefängnis. Es hielt für erwiesen, dass er am Raubüberfall vom 25. September 2000 auf den von A. A._ und B. A._ geführten Hanfladen in Basel beteiligt war und von Juli 2001 bis Januar 2003 mit Drogengeschäften einen Bruttogewinn von rund einer Million Franken erzielte.
Auf Appellation von X._ hin bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (Ausschuss) am 31. August 2007 das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt und verurteilte ihn zu 2 Jahren Freiheitsstrafe, wovon 12 Monate mit bedingtem Vollzug.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, das Urteil des Appellationsgerichts teilweise aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen, ihn eventualiter vom Vorwurf des Raubes freizusprechen und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 14 Monaten zu verurteilen oder ihn subeventualiter zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 2 Jahren zu verurteilen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt X._, seiner Beschwerde in Bezug auf den Strafantritt aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt hat auf Vernehmlassung verzichtet. Das Appellationsgericht beantragt Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1. Nach <ref-law> kommt der Beschwerde in Strafsachen in Bezug auf den Strafvollzug von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu, weshalb der entsprechende Antrag gegenstandslos ist.
2. Der Beschwerdeführer bestreitet seine Beteiligung am Raubüberfall vom 25. September 2000 und macht geltend, seine Verurteilung in diesem Punkt beruhe auf einer Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" und willkürlicher Beweiswürdigung.
2.1 Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Raubs beruht im Wesentlichen auf den Aussagen von B._ und C._, welche geständig sind, den Raubüberfall auf den Hanfladen ausgeführt zu haben und die deswegen rechtskräftig verurteilt wurden. Nach ihrer Darstellung begingen sie den Überfall auf Vorschlag des Beschwerdeführers, der sie in seinem schwarzen Fiat auch zum Tatort fuhr, zwei schwarze Masken besorgte, im Auto auf sie wartete, sie nach der Tat wieder aufnahm und mit ihnen flüchtete. Dies wird durch die Aussage des D._ gestützt, der als Fluchtfahrzeug einen schwarzen Personenwagen - vermutlich einen Fiat - mit BL-Kennzeichen ausmachte. Das Appellationsgericht (angefochtener Entscheid E. 4 S. 6 ff.) hält - wie schon zuvor das Strafgericht - die Aussagen der beiden Haupttäter für glaubhaft und sieht keinen Grund, weshalb die beiden den Beschwerdeführer zu Unrecht hätten belasten sollen. Es hat dessen erstmals vor Appellationsgericht erhobene und mit Ein- und Ausreisestempeln seines türkischen Reisepasses sowie mit Kopien einer Rechnung des Reisebüros E._ vom 17. September 2000 und des Flugscheins belegte Behauptung, er sei zur Tatzeit in der Türkei gewesen, geprüft. Die kriminaltechnische Untersuchung des Reisepasses verlief ergebnislos, sie konnte nicht nachweisen, ob die fraglichen Reisestempel echt oder gefälscht sind. Hingegen hat nach Auskunft der territorialen Verwaltungsbehörde des Flughafens Atatürk niemand namens X._ einen der beiden von ihm angegebenen Flüge (Hinflug Zürich - Istanbul am 22. September 2000, Rückflug Istanbul - Zürich am 29. September 2000) benützt. Nach Auskunft der Sicherheitsdirektion des Regierungsbezirks Istanbul ist X._ an den genannten Daten über den Flughafen Atatürk weder ein- noch ausgereist. Aufgrund dieser Auskünfte der türkischen Behörden erachtet das Appellationsgericht den Alibibeweis des Beschwerdeführers als gescheitert und sieht keine ernsthaften Zweifel an dessen Täterschaft.
2.2 Das Appellationsgericht legt im angefochtenen Entscheid (S. 7 ff.) in eingehender und sorgfältiger Beweiswürdigung dar, weshalb die den Beschwerdeführer belastenden Aussagen von B._ und C._ glaubhaft sind und durch die weiteren Beweismittel gestützt werden, weshalb die Bestreitungen des Beschwerdeführers nicht zu überzeugen vermögen und weshalb der von ihm knapp sechs Jahre nach dem Vorfall angetretene Alibibeweis gescheitert ist. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, erschöpft sich über weite Strecken in appellatorischer Kritik, die nicht geeignet ist, die Beweiswürdigung des Appellationsgerichts in Frage zu stellen. Er verweist zudem in wesentlichen Punkten auf frühere Rechtsschriften. Abgesehen davon, dass dies unzulässig ist (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), setzen sich diese Vorbringen nicht mit der Beweiswürdigung des Appellationsgerichts auseinander und vermögen diese daher von vornherein nicht zu erschüttern.
Beispiel dafür sind etwa die Ausführungen (Beschwerde S. 11 ff.), es sei ungeklärt, aus welchem Grund er den Hanfladen der Gebrüder A._ hätte überfallen sollen. Die Vorinstanz sei auf Grund der widersprüchlichen Aussagen von B._ und C._ in spekulativer Weise davon ausgegangen, dass er die Gebrüder A._ persönlich gekannt und versucht habe, diesen Konkurrenten im Drogenhandel "eins auszuwischen". Anders als das Strafgericht, welches effektiv den (nahe liegenden) Schluss gezogen hatte, der Beschwerdeführer und die Gebrüder A._ hätten sich als nicht unbedeutende Akteure in der Stadtbasler Hanfszene zwangsläufig gekannt, hat dies das Appellationsgericht im angefochtenen Entscheid ausdrücklich offen gelassen. Es hat in plausibler Weise ausgeführt, dass es für das Motiv, einen Konkurrenten zu schädigen, unerheblich ist, ob man diesen persönlich kennt oder nicht (angefochtener Entscheid S. 5). Unter diesen Umständen vor Bundesgericht erneut zu rügen, es sei nicht erwiesen, dass sich der Beschwerdeführer und die Gebrüder A._ kannten, ist offensichtlich nicht geeignet, die appellationsgerichtliche Beweiswürdigung willkürlich erscheinen zu lassen. Soweit im Folgenden auf Ausführungen in der Beschwerde nicht eingegangen wird, genügen sie den Anforderungen an die Begründung einer Willkürrüge nicht.
2.3 Der Reisepass (bzw. die darin enthaltenen Ein- und Ausreisestempel) ist ein Beweismittel, das wie jedes andere der freien Beweiswürdigung unterliegt. Dass die kriminaltechnische Untersuchung ohne Ergebnis blieb, bedeutet daher keineswegs, dass das Appellationsgericht ohne weiteres von der Echtheit der Stempel hätte ausgehen müssen. Sein Vorgehen, durch weitere Abklärungen zu prüfen, ob der Beschwerdeführer an den genannten Daten wirklich in die Türkei eingereist bzw. von dort wieder ausgereist ist, ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers verfassungsrechtlich keineswegs zu beanstanden, ebensowenig wie der von ihm aus den bei den türkischen Behörden eingeholten Auskünften gezogene Schluss, der Alibibeweis sei gescheitert. Dies umso weniger, als bereits das späte Auftauchen dieser Beweismittel rund sechs Jahre nach der Tat Skepsis erregen muss, da der Beschwerdeführer anfänglich keineswegs geltend machte, zur Tatzeit im Ausland gewesen zu sein. Er hat im Gegenteil bei seiner Einvernahme durch den Haftrichter vom 14. Februar 2003 in Gegenwart seines damaligen Verteidigers nicht bestritten, B._ und C._ in seinem Auto zum Tatort gefahren und von dort wieder weggebracht zu haben, sondern nur geltend gemacht, er sei von B._ dazu gezwungen worden, und er habe erst im Nachhinein erfahren, dass die beiden einen Raub begangen hätten. Er sei aber nicht sicher, ob es sich dabei um den vom Haftrichter angesprochenen Vorfall vom 25. September 2000 gehandelt habe. Da indessen von einem weiteren ähnlichen Raubüberfall der beiden nichts bekannt ist, kann sich die Aussage des Beschwerdeführers nur auf diesen bezogen haben. Es ist unter diesen Umständen verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Appellationsgericht den Beschwerdeführer insbesondere gestützt auf die Aussagen von B._ für schuldig befand, am Raub massgeblich beteiligt gewesen zu sein.
3. Für den Fall, dass seine Beschwerde im Schuldpunkt abgewiesen würde, macht der Beschwerdeführer geltend, die gesamte Strafe von 2 Jahren sei bedingt auszufällen. Dass Appellationsgericht habe zu wenig berücksichtigt, dass er sich vor dieser Verurteilung noch nichts habe zu Schulden kommen lassen und dass er heute als Unternehmer auf finanziell gesicherten Füssen stehe, sodass nicht erkennbar sei, weshalb er in Zukunft straffällig werden sollte.
3.1 Nach <ref-law> ist u.a. der Vollzug von Freiheitsstrafen von bis zu zwei Jahren in der Regel aufzuschieben, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Nach <ref-law> kann der Vollzug einer Freiheitsstrafe zwischen einem und drei Jahren auch nur teilweise aufgeschoben werden, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters Rechnung zu tragen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt für eine zweijährige Freiheitsstrafe, die sich im überschneidenden Anwendungsbereich dieser beiden Bestimmungen befindet, Folgendes:
Der Strafaufschub nach <ref-law> ist die Regel, die grundsätzlich vorgeht. Der teilbedingte Vollzug bildet dazu die Ausnahme. Sie ist nur zu bejahen, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird. Damit verhält es sich ähnlich wie bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Fall eines Widerrufs einer bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe (<ref-ruling>). Ergeben sich - inbesondere aufgrund früherer Verurteilungen - ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, die bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu begründen vermögen, so kann das Gericht an Stelle des Strafaufschubs den teilbedingten Vollzug gewähren. Auf diesem Wege kann es im Bereich höchst ungewisser Prognosen dem Dilemma "Alles oder Nichts" entgehen. <ref-law> hat die Bedeutung, dass die Warnwirkung des Teilaufschubes angesichts des gleichzeitig angeordneten Teilvollzuges für die Zukunft eine weitaus bessere Prognose erlaubt. Erforderlich ist aber stets, dass der teilweise Vollzug der Freiheitsstrafe für die Erhöhung der Bewährungsaussichten unumgänglich erscheint. Das trifft nicht zu, solange die Gewährung des bedingten Strafvollzugs, kombiniert mit einer Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse (<ref-law>), spezialpräventiv ausreichend ist. Diese Möglichkeit hat das Gericht vorgängig zu prüfen (134 IV 1 E. 5.5.2).
Für die Prognose selber bleiben die vom Bundesgericht entwickelten Kriterien weiterhin massgebend. Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen. Es ist unzulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen. Wie bei der Strafzumessung (<ref-law>) müssen die Gründe im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts überprüfen lässt (<ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 2b).
Das neue Recht setzt für die Gewährung des Strafaufschubs voraus, dass nicht erwartet werden muss, der Verurteilte werde in Freiheit rückfällig. Damit ist es im Vergleich zum alten Art. 41 Ziff. 1 aStGB etwas milder, welcher die Gewährung des bedingten Strafvollzugs nur zuliess, wenn der Verurteilte zureichende Gewähr für eine dauernde Besserung bot und damit eine günstige Prognose zuliess (<ref-ruling> E. 2; 133).
3.2 Das Strafgericht entschied unter altem Recht und hatte sich mit der Frage des bedingten Strafvollzugs wegen der 18 Monate übersteigenden Strafdauer nicht zu beschäftigen. Das Appellationsgericht erwog damit im angefochtenen Entscheid als erste und einzige Instanz, die Anordnung einer teilbedingten Strafe setze voraus, dass begründete Aussicht auf Bewährung bestehe. Bei einer nicht vollumfänglich günstigen Prognose rechtfertige sich der gänzliche Aufschub nicht. Lasse sich durch den Teilvollzug der Strafe die Prognose verbessern, erscheine ein Verzicht auf den Vollzug der gesamten Strafe angemessen. Dies treffe auf den Beschwerdeführer zu. Dieser habe in Bezug auf den Raub keinerlei Einsicht gezeigt und die Tat nicht nur bestritten, sondern versucht, sich ein falsches Alibi zu verschaffen. Dieses Verhalten lasse befürchten, er werde auch in Zukunft straffällig. Eine gute Prognose sei einzig möglich, wenn ein Teil der Strafe vollzogen werde (angefochtener Entscheid E. 7 S. 11).
3.3 Diese Ausführungen entsprechen der in E. 3.1 angeführten, in wesentlichen Punkten nach dem angefochtenen Entscheid ergangenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den Art. 42 und 43 StGB in verschiedener Hinsicht nicht. Einmal geht das Appellationsgericht zu Unrecht davon aus, dass die Gewährung auch des teilbedingten Vollzugs eine günstige Prognose voraussetze, währenddem es nach dem Gesagten genügt, dass keine Schlechtprognose vorliegt. Zudem geht es stillschweigend darüber hinweg, dass nunmehr jedenfalls bei Ersttätern wie dem Beschwerderführer der Aufschub einer zweijährigen Strafe die Regel, deren (auch nur teilweiser) Vollzug die Ausnahme darstellt. Vor allem aber hat es keine Gesamtwürdigung aller für eine Prognose über das künftige Wohlverhalten des Beschwerdeführers erheblichen Umstände vorgenommen. Es hat vielmehr einen besonders störenden Einzelaspekt im Verhalten des Beschwerdeführers - seinen Versuch, Jahre nach dem Vorfall mit manipulierten Dokumenten einen Alibibeweis zu erbringen - herangezogen, um zu begründen, dass eine günstige Prognose nur gestellt werden könne, wenn ein Teil der Strafe vollzogen werde. Eine derart einseitige Beurteilung der Bewährungsaussichten ist nach dem Gesagten bundesrechtswidrig.
4. Die Beschwerde ist somit im Schuldpunkt unbegründet, im Strafpunkt begründet. Sie ist daher teilweise gutzuheissen, und der angefochtene Entscheid ist insoweit aufzuheben, als dem Beschwerdeführer der bedingte Strafvollzug ohne Prüfung aller nach der neuesten Rechtsprechung massgebenden Momente teilweise verweigert wurde. Im Übrigen ist sie abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer reduzierte Gerichtskosten und der Kanton Basel-Stadt dem Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 66 und 68 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der angefochtene Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 31. August 2007 im Sinne der Erwägungen aufgehoben. Im Übrigen wird sie abgewiesen.
2. Der Beschwerdeführer hat die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.
3. Der Kanton Basel-Stadt hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Mai 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Störi | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['808d4c57-f096-4408-85ed-dcf8c52eee94', 'ca103f9a-238b-4b68-acc9-c93483ee5529', '608672c5-e611-44ec-88a7-256acc24704b', '4f7a216b-e868-425f-adff-44a497e23eb8'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0511df82-e24e-4362-b69c-c1dd5bf6412e | 2,012 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. Par jugement du 6 février 2012, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'appel formé par X._ et confirmé le jugement rendu le 21 octobre 2011 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois la condamnant notamment à 45 jours-amende à 60 fr. le jour pour dommages à la propriété, diffamation, calomnie et violation de domicile.
2. 2.1 X._ interjette un recours en matière pénale contre le jugement cantonal dont elle requiert l'annulation, en concluant à son acquittement. Elle sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire.
2.2 En vertu de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recourant doit motiver son recours en exposant succinctement en quoi la décision attaquée viole le droit. Le Tribunal fédéral n'examine la violation des droits fondamentaux ainsi que celle des dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant (cf. <ref-law>). En l'occurrence, X._ se borne à remettre en cause les institutions du canton de Vaud ainsi que ses magistrats sans pour autant démontrer en quoi la décision attaquée violerait le droit. Faute de satisfaire aux exigences de motivation précitées, le recours de X._ doit être écarté en application de l'<ref-law>.
3. Comme les conclusions du recours étaient ainsi manifestement dénuées de chance de succès, la recourante doit être déboutée de sa demande d'assistance judiciaire (<ref-law> a contrario) et supporter les frais de justice (<ref-law>), réduits pour tenir compte de sa situation financière.
4. Par e-mail du 9 mai 2012, X._ indique ne plus disposer de domicile en Suisse et demande que le présent arrêt lui soit notifié par voie électronique. La notification électronique ne dispense pas les parties de procéder à une élection de domicile en Suisse. Conformément à l'<ref-law>, les parties domiciliées à l'étranger doivent élire en Suisse un domicile de notification. A défaut, le Tribunal fédéral peut s'abstenir de leur adresser des notifications ou les publier dans une feuille officielle. Cela étant, le Tribunal fédéral tient à disposition de la recourante, une copie du présent arrêt qui lui sera remise à première réquisition à son siège de Lausanne. | Par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 15 mai 2012
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Schneider
La greffière: Gehring | CH_BGer_011 | Federation | 127 | 24 | 330 | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
05122baa-9413-4dd4-bd1c-00fd61ccc3c5 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Das Kantonsgericht Graubünden sprach X._ mit Urteil vom 23. Juni 1992 unter anderem des Mordes schuldig und verurteilte ihn zu 17 1⁄2 Jahren Zuchthaus, abzüglich 187 Tage Untersuchungshaft. Ferner verwies es ihn auf Lebenszeit aus dem Gebiet der Schweiz.
X._ befindet sich zurzeit im Strafvollzug in der Strafanstalt Pöschwies. Das ordentliche Strafende fällt auf den 5. Juli 2008. Zwei Drittel der Gesamtstrafdauer waren am 5. März 2002 erstanden.
X._ befindet sich zurzeit im Strafvollzug in der Strafanstalt Pöschwies. Das ordentliche Strafende fällt auf den 5. Juli 2008. Zwei Drittel der Gesamtstrafdauer waren am 5. März 2002 erstanden.
B. Mit Verfügungen vom 25. Februar, 22. Mai und 6. November 2002 wies das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement des Kantons Graubünden zwei Gesuche von X._ um bedingte Entlassung ab. Mit Eingabe vom 17. April 2003 ersuchte dieser erneut um bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug. Mit Verfügung vom 30. Juli 2003 wies das nunmehr zuständige Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden das Gesuch im gegenwärtigen Zeitpunkt im Sinne der Erwägungen ab. Eine gegen diese Verfügung von X._ erhobene Berufung wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 2. Oktober 2003 ab.
B. Mit Verfügungen vom 25. Februar, 22. Mai und 6. November 2002 wies das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement des Kantons Graubünden zwei Gesuche von X._ um bedingte Entlassung ab. Mit Eingabe vom 17. April 2003 ersuchte dieser erneut um bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug. Mit Verfügung vom 30. Juli 2003 wies das nunmehr zuständige Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden das Gesuch im gegenwärtigen Zeitpunkt im Sinne der Erwägungen ab. Eine gegen diese Verfügung von X._ erhobene Berufung wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 2. Oktober 2003 ab.
C. X._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei sofort bedingt aus dem Strafvollzug zu entlassen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
C. X._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei sofort bedingt aus dem Strafvollzug zu entlassen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
D. Das Kantonsgericht von Graubünden beantragt unter Verzicht auf Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden verzichtet ebenfalls auf Vernehmlassung und beantragt die Abweisung der Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gemäss Art. 97 OG i.V.m. <ref-law> ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen letztinstanzliche kantonale Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern keiner der in Art. 99 bis 102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Damit sind letzte kantonale Entscheide betreffend den Strafvollzug mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (Art. 98 lit. g und Art. 100 lit. f [e contrario] OG). Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, unterliegt der angefochtene Entscheid somit entgegen der erteilten Rechtsmittelbelehrung nicht der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, sondern der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (<ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 1). Dem unmittelbar Betroffenen steht das Beschwerderecht zu (Art. 103 lit. a OG). Die Eingabe erfolgt innert gesetzlicher Frist (Art. 106 Abs. 1 OG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
1.2 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann beim Bundesgericht die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, gerügt sowie eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 104 lit. a und b OG). Nicht überprüfen kann das Bundesgericht grundsätzlich die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides (Art. 104 lit. c OG). Gemäss Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat. An die Begründung der Begehren ist es nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG).
1.3 Im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann auch die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden, da zum Bundesrecht im Sinne von Art. 104 OG auch die Bundesverfassung gehört. Für diesen Fall übernimmt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde. Nach welcher Bestimmung sich in diesem Fall die Anforderungen an die Beschwerdebegründung richten, wird in der Praxis nicht einheitlich beantwortet (für die Anwendung von Art. 108 Abs. 2 und 3 OG: <ref-ruling> E. 6 b/bb; für die Anwendung von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG: <ref-ruling> E. 2a; ebenso nicht publizierte E.1.2 von <ref-ruling>, 6A.29/2002). Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann hier offen bleiben, da die Beschwerdebegründung hinsichtlich der geltend gemachten Verfassungsverletzung den strengeren Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügt. Nach einem neueren Entscheid ist aber zu bedenken, dass das Rechtsmittel, auch wenn es die Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde übernimmt, formell eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne von Art. 97 ff. OG bleibt, so dass das Instrumentarium der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Anwendung gelangen sollte (<ref-ruling> E. 1.3 mit Hinweisen).
1.3 Im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann auch die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden, da zum Bundesrecht im Sinne von Art. 104 OG auch die Bundesverfassung gehört. Für diesen Fall übernimmt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde. Nach welcher Bestimmung sich in diesem Fall die Anforderungen an die Beschwerdebegründung richten, wird in der Praxis nicht einheitlich beantwortet (für die Anwendung von Art. 108 Abs. 2 und 3 OG: <ref-ruling> E. 6 b/bb; für die Anwendung von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG: <ref-ruling> E. 2a; ebenso nicht publizierte E.1.2 von <ref-ruling>, 6A.29/2002). Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann hier offen bleiben, da die Beschwerdebegründung hinsichtlich der geltend gemachten Verfassungsverletzung den strengeren Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügt. Nach einem neueren Entscheid ist aber zu bedenken, dass das Rechtsmittel, auch wenn es die Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde übernimmt, formell eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne von Art. 97 ff. OG bleibt, so dass das Instrumentarium der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Anwendung gelangen sollte (<ref-ruling> E. 1.3 mit Hinweisen).
2. Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Er macht geltend, die Stellungnahme seiner Ehefrau vom 6. Juni 2003 zu seinem Haftentlassungsbegehren sei ihm nicht zur Einsichtnahme offen gelegt worden. Die kantonalen Behörden hätten sich - entgegen ihren anders lautenden Erwägungen - auf diese Stellungnahme gestützt. Er habe Anspruch auf Kenntnis der gesamten Entscheidungsgrundlage. Sein Interesse wiege nicht leichter als das allfällige Geheimhaltungsinteresse seiner Ehefrau. Die Vorinstanz sei daher anzuweisen, das fragliche Schreiben unverzüglich einzureichen.
2.1 Der in <ref-law> bzw. Art. 6 Ziff. 3 EMRK verankerte Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Teilgehalt das Recht des Betroffenen, in alle für den Entscheid wesentlichen Akten Einsicht zu nehmen. Das Akteneinsichtsrecht soll etwa im Strafverfahren sicherstellen, dass der Angeklagte als Verfahrenspartei von den Entscheidgrundlagen Kenntnis nehmen und sich wirksam und sachbezogen verteidigen kann (<ref-ruling> E. 4.1; <ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 2a je mit Hinweisen). Das Akteneinsichtsrecht findet seine Grenzen an öffentlichen Interessen des Staates, etwa bei Fragen der Landesverteidigung oder der Staatssicherheit, und berechtigten Geheimhaltungsinteressen Dritter, beispielsweise soweit Familienangehörige, Auskunftspersonen oder Geschäftsgeheimnisse betroffen sind (BGE <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 6b S. 20; <ref-ruling> E. 4a S. 4 f. je mit Hinweisen). Die einander entgegenstehenden Interessen an der Akteneinsicht auf der einen Seite und an deren Verweigerung auf der andern sind im Einzelfall sorgfältig gegeneinander abzuwägen (<ref-ruling> E. 6a; <ref-ruling> E. 4a S. 4 f., 113 Ia 257 E. 4a S. 262, ZBl 93/1992 S. 364 E. 3 mit Hinweisen).
2.2 Das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement, Straf- und Massnahmenvollzug, legte die Stellungnahme der Ehefrau des Beschwerdeführers vom 6. Juni 2003 zum Gesuch auf bedingte Entlassung (Akten des beklagten Departements, vertrauliche Beilage zu act. 103) auf deren Antrag weder dem Beschwerdeführer selbst noch seiner Rechtsvertreterin zur Einsicht vor. Die Entlassungsbehörde informierte die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers hierüber und stellte in Aussicht, dass sie das Schreiben bei der Beurteilung des Gesuchs um bedingte Entlassung nicht berücksichtigen werde. Sie behalte sich lediglich vor, gestützt darauf festzustellen, dass die fragliche Konfliktsituation nach wie vor bestehe (Akten des beklagten Departements, act. 107).
Die Vorinstanz nimmt an, es sei namentlich durch die gutachterlichen Feststellungen und die eigenen Bekundungen des Beschwerdeführers ausreichend belegt, dass ein mit einer Konfliktsituation verbundenes, besonderes Risiko nach wie vor bestehe und sich eine bedingte Entlassung aufgrund der gesamten Umstände nicht rechtfertige. In welchem Ausmass dieses Risiko von den Betroffenen persönlich als Bedrohung empfunden werde, sei nicht entscheidend. Dem Schreiben der Ehefrau komme daher für den Entscheid über das Gesuch um bedingte Haftentlassung keine Bedeutung zu. Im Übrigen stehe der beantragten Einsichtnahme in das Schreiben ein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse der Ehefrau gegenüber.
2.3 Das angefochtene Urteil verletzt den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht. Das ergibt sich daraus, dass die Vorinstanz das Schreiben der Ehefrau vom 6. Juni 2003 nicht berücksichtigt, sondern ihren Entscheid auf andere Beweismittel stützt. Sie geht lediglich davon aus, dass die Konfliktsituation mit der Ehefrau nach wie vor besteht (vgl. Akten des beklagten Departements act. 107/110). Der Stellungnahme der Ehefrau kommt daher keine entscheiderhebliche Bedeutung zu, so dass ein Anspruch auf Einsichtnahme nicht besteht.
Abgesehen davon hat das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement in seiner Verfügung vom 30. Juli 2003 festgehalten, die Ehefrau habe sich in ihrer Stellungnahme vom 6. Juni 2003 ausführlich über ihre Erlebnisse und Erfahrungen mit dem Beschwerdeführer sowie ihre Gefühle und Empfindungen zu ihm geäussert. Sie halte mit aller Deutlichkeit fest, dass aus ihrer Sicht die Konfliktsituation unvermindert fortbestehe und sie erheblich belaste. Sie habe grosse Befürchtungen und Ängste vor massiven Repressalien im Falle einer Freilassung des Beschwerdeführers (Akten des beklagten Departements act. 114 S. 5, vgl. auch act. 110). Damit ist dem Beschwerdeführer der Inhalt des Schreibens jedenfalls in seinen wesentlichen Zügen bekannt, so dass er die Verfügung sachgerecht anfechten konnte. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist auch aus diesem Grund zu verneinen (vgl. auch <ref-ruling> E. 5.2; <ref-ruling> E. 5 S. 426).
Ob zusätzlich ein dem Akteneinsichtsrecht des Beschwerdeführers entgegenstehendes überwiegendes privates Geheimhaltungsinteresse besteht, muss bei diesem Ergebnis nicht geprüft werden. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die Ehefrau sich wegen ihres Schreibens vor Repressalien seitens des Beschwerdeführers fürchtet, so dass ein privates Geheimhaltungsinteresse jedenfalls nicht verneint werden könnte (Akten des beklagten Departements act. 103; vgl. auch Beilage 3 zu act. 47).
Ob zusätzlich ein dem Akteneinsichtsrecht des Beschwerdeführers entgegenstehendes überwiegendes privates Geheimhaltungsinteresse besteht, muss bei diesem Ergebnis nicht geprüft werden. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die Ehefrau sich wegen ihres Schreibens vor Repressalien seitens des Beschwerdeführers fürchtet, so dass ein privates Geheimhaltungsinteresse jedenfalls nicht verneint werden könnte (Akten des beklagten Departements act. 103; vgl. auch Beilage 3 zu act. 47).
3. Der Beschwerdeführer macht ferner eine Verletzung von <ref-law> geltend. Sein Verhalten während des Strafvollzugs habe nie Anlass zu Beanstandungen gegeben. Die spezifische Rückfallgefahr sei generell als sehr niedrig einzustufen. Seit dem Obergutachten des Psychiatrisch-Psychologischen Dienstes des Justizvollzugs des Kantons Zürich vom 4. März 2002 habe sich die Situation stabilisiert. Einerseits bestehe die Konfliktsituation mit der Ehefrau nicht mehr. Andererseits würde an der Ehesituation, wie sie derzeit bestehe, auch eine weitere von den Vollzugsbehörden erzwungene Psychotherapie nichts ändern.
3.1 Hat der zu Zuchthaus oder Gefängnis Verurteilte zwei Drittel der Strafe verbüsst, so kann ihn die zuständige Behörde bedingt entlassen, wenn sein Verhalten während des Strafvollzuges nicht dagegen spricht und anzunehmen ist, er werde sich in der Freiheit bewähren (<ref-law>).
Die bedingte Entlassung ist die vierte Stufe des Strafvollzugs und deshalb in der Regel anzuordnen. Es darf davon nur aus guten Gründen abgewichen werden. Wie bei der Zubilligung des bedingten Strafvollzuges ist auch bei der bedingten Entlassung für die Beurteilung des künftigen Wohlverhaltens eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Gesichtspunkte vorzunehmen. In diese sind neben dem Vorleben und der Persönlichkeit des Straftäters vor allem seine neuere Einstellung, der Grad einer allfälligen Besserung und seine nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse miteinzubeziehen. In diesem Rahmen ist auch das im Gesetz ausdrücklich aufgeführte Kriterium des Verhaltens während des Strafvollzuges zu würdigen (<ref-ruling> E. 3; <ref-ruling> E. 1a/aa und 2 je mit Hinweisen; zu den Schwierigkeiten der Prognosestellung vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 116; <ref-ruling> E. 4a; ferner Andrea Baechtold, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 38 N 20).
Die bedingte Entlassung darf nicht für gewisse Tatkategorien ausgeschlossen oder erschwert werden. Insofern ist die Art der vom Betroffenen verübten Straftaten für die Prognose nicht entscheidend. Doch sind die Umstände der Straftat insoweit beachtlich, als sie Rückschlüsse auf die Täterpersönlichkeit und damit auf das künftige Verhalten erlauben. Ob die mit einer bedingten Entlassung in gewissem Masse stets verbundene Gefahr neuer Delikte zu verantworten ist, hängt im Übrigen nicht nur vom Wahrscheinlichkeitsgrad der Begehung einer neuen Straftat ab, sondern auch von der Bedeutung des eventuell bedrohten Rechtsgutes. Die mit der bedingten Entlassung verfolgte Wiedereingliederung des Rechtsbrechers ist nicht Selbstzweck, sondern auch ein Mittel, um die Allgemeinheit vor neuen Straftaten zu schützen. Deswegen rechtfertigt es sich auch, im Rahmen der Prognose der Art des möglicherweise weiterhin gefährdeten Rechtsgutes Rechnung zu tragen. Bei Gefährdung weniger hochwertiger Rechtsgüter darf ein höheres prognostisches Risiko eingegangen werden als bei der Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 3). Das Bundesgericht greift in die Beurteilung der Bewährungsaussichten nur bei Ermessensüberschreitung oder Ermessensmissbrauch ein (BGE <ref-ruling> E. 2).
3.2 Das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement des Kantons Graubünden verfügte am 22. Mai 2002 gestützt auf eine Oberexpertise des Psychiatrisch-Psychologischen Dienstes des Justizvollzugs des Kantons Zürich (PPD) vom 4. März 2002 sowie auf dessen Zusatzbericht vom 30. April 2002 (Akten des beklagten Departements act. 61 und 64), dass eine bedingte Entlassung des Beschwerdeführers frühestens auf den 30. August 2002 unter folgenden Bedingungen in Betracht falle: Der Beschwerdeführer müsse sich vor der Entlassung einer mindestens dreimonatigen psychotherapeutischen Behandlung unterziehen, in der er den Beziehungskonflikt mit seiner Ehefrau aufarbeiten und die Trennung von ihr akzeptieren lerne. Im Weiteren müsse er sich mit einer ebenfalls mindestens dreimonatigen sozialtherapeutischen Behandlung einverstanden erklären, welche eine erfolgreiche Vorbereitung auf das künftige Leben in Freiheit in seinem Heimatland zum Ziel habe. Schliesslich wurde die bedingte Entlassung davon abhängig gemacht, dass die Ausschaffung des Beschwerdeführers zur Vollstreckung der strafgerichtlichen Landesverweisung sichergestellt sei (Akten des beklagten Departements act. 66).
Die Vorinstanz anerkennt, dass der Beschwerdeführer sich im Vollzug wohlverhalten, die ihm in der Verfügung des Bau-, Verkehrs- und Forstdepartements vom 22. Mai 2002 auferlegte sozialtherapeutische Behandlung absolviert und sich mit seiner Ausschaffung in sein Heimatland einverstanden erklärt hat. Aufgrund einer Gesamtprognose kommt sie dennoch zum Schluss, eine bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug falle ausser Betracht, solange sich der Beschwerdeführer weigere, sich der mindestens dreimonatigen Psychotherapie zur Aufarbeitung des Beziehungskonflikts mit seiner Ehefrau zu unterziehen.
3.3 Das angefochtene Urteil verletzt kein Bundesrecht.
3.3.1 Das im Strafverfahren erstellte Gutachten der psychiatrischen Klinik Königsfelden vom 9. Dezember 1991 diagnostizierte beim Beschwerdeführer eine emotional instabile Persönlichkeitsstörung mit Merkmalen wie Reizbarkeit, Aggressionsstauung, Stimmungshaftigkeit und projektiv-paranoider Erlebnisbereitschaft (Akten des beklagten Departements act. 2 S. 37 f.). Das im Rahmen des Strafvollzugs zur Abklärung der Gemeingefährlichkeit eingeholte Gutachten des Integrierten forensisch-psychiatrischen Dienstes der Universität Bern vom 4. März 1998 kommt vor dem Hintergrund der Anlasstat und der früheren Tötung seiner damaligen Verlobten in Deutschland zum Schluss, beim Beschwerdeführer müsse für allfällige Konfliktsituationen davon ausgegangen werden, dass die ihn unberechenbar und im sozialen Rahmen gefährlich machende impulsive Aggressionsbereitschaft fortbestehe. Insofern seien die Kriterien der Gemeingefährlichkeit aus psychiatrischer Sicht gegeben (Akten des beklagten Departements act. 18 S. 19; vgl. auch die Stellungnahmen der Fachkommission des Ostschweizer Strafvollzugskonkordates von 24. August 2000, vom 4. April 2001 und vom 16. Januar 2002, Akten des beklagten Departements act. 25, 29 und 39). Das im Hinblick auf die Prüfung einer bedingten Entlassung angeordnete Obergutachten des PPD vom 4. März 2002 bestätigt im Wesentlichen die Beurteilung dieser Vorgutachten, gelangt aber eher zur Diagnose einer kombinierten, d.h. einer um dissoziale Merkmale erweiterten Persönlichkeitsstörung. Die Oberexpertise geht beim Beschwerdeführer von einem erheblichen persönlichkeitsbedingten strukturellen Rückfallrisiko und bezüglich der Bewährung in Freiheit von einer ungünstigen Prognose aus. Sie unterscheidet zwei legalprognostische Risiken, nämlich mögliche Gewaltdelikte gegen die Ehefrau und ihren Freund einerseits und andererseits das langfristig wirksame Rückfallrisiko im Rahmen eines breiten möglichen Delinquenzspektrums. Dabei entspreche das aktuelle Verhalten gegenüber der Ehefrau für die bereits in der Vergangenheit beschriebene Impulsivität. Trotz der langfristig ungünstigen Legalprognose empfiehlt das Gutachten aus pragmatischen Überlegungen die bedingte Entlassung unter den Bedingungen einer Entaktualisierung und Distanzierung vom aktuellen Beziehungskonflikt durch fokale psychotherapeutische Massnahmen und einer konkreten Vorbereitung einer Entlassungsperspektive ins Heimatland (Akten des beklagten Departements act. 61 S. 28 f., 32 ff., 43 ff., 48 ff.; vgl. auch act. 64).
Demgegenüber beurteilte das psychiatrische Gutachten von Dr. J. Nelles vom 29. Oktober 2001 das Ausmass der Persönlichkeitsstörung im Vergleich zu den Voruntersuchungen - bedingt durch das Alter des Beschwerdeführers - als weniger auffällig und schätzte die Rückfallgefahr für spezifische Gewaltdelikte gegen Leib und Leben anderer als nicht hoch ein (Akten des beklagten Departements act. 32 S 15/16; vgl. auch Beschwerde S. 9). Indes erachteten die Fachkommission des Ostschweizer Stafvollzugskonkordats in ihrer Stellungnahme vom 16. Januar 2002 und die Oberexpertise des PPD dieses Gutachten als nicht schlüssig, weil es u.a. hinsichtlich des zweiten Tötungsdelikts fälschlicherweise von einem Beziehungsdelikt ausging und deshalb zu unzutreffenden Folgerungen in Bezug auf die Persönlichkeitsproblematik gelangte (Akten des beklagten Departements act. 39 S. 3 f. und act. 61 S. 38 ff.). Dies wird vom Beschwerdeführer nicht beanstandet.
3.3.2 Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer die in der Verfügung des Bau-, Verkehrs- und Forstdepartements vom 22. Mai 2002 (Akten des beklagten Departements act. 66) angeordnete Psychotherapie nicht angetreten hat, sondern ausdrücklich erklärt hat, dass er sich einer solchen Therapie nicht zu unterziehen gedenke (vgl. Akten des beklagten Departements act. 77/78, 82, 88, 91). Nach seiner Ansicht besteht der Beziehungskonflikt mit seiner Ehefrau nicht mehr.
Es trifft zu, dass die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug nur so lange an die Durchführung einer Psychotherapie geknüpft werden kann, als für diese weiterhin eine Notwendigkeit besteht. Im zu beurteilenden Fall nimmt die Vorinstanz indessen zu Recht an, es handle sich beim Standpunkt des Beschwerdeführers um eine reine Behauptung, und es bestünden keine stichhaltigen Anhaltspunkte dafür, dass sich die Situation entspannt habe. Zwar hat der Beschwerdeführer gegenüber dem früheren Anwalt sowie dem Freund der Ehefrau seine ehrverletzenden Äusserungen und die ausgestossenen Drohungen bedauert (vgl. Akten des beklagten Departements act. 93, ferner Beilage zu act. 65). Doch lässt sich weder daraus noch aus seinem Vorbringen, er akzeptiere nunmehr den Trennungswunsch seiner Ehefrau, ableiten, die Konfliktsituation sei bewältigt und bestehe in Wirklichkeit nicht mehr. Es ist jedenfalls nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz annimmt, eine einigermassen zuverlässige Aussage über die Einstellung des Beschwerdeführers zum Beziehungskonflikt und dessen Aufarbeitung sei nur aufgrund des Ergebnisses der Psychotherapie möglich.
Insofern trifft nicht zu, dass sich während des restlichen Drittels der zu verbüssenden Strafe beim Beschwerdeführer vermutlich nicht mehr allzu viel verändern wird, wie dieser geltend macht. Im Gegenteil wird der verbleibende Strafrest den Beschwerdeführer dazu motivieren, die Aufarbeitung seines Konflikts anzugehen und damit die Chancen der Bewährung in Freiheit zu vergrössern. Insofern besteht nicht eine bloss vage Hoffnung auf Fortfall der Gefährlichkeit in dieser Zeit aus Gründen, die nicht sichtbar sind (so <ref-ruling> E. 4d/aa mit Hinweisen).
Insgesamt hat die Vorinstanz alle für die Frage der bedingten Entlassung wesentlichen Gesichtspunkte zutreffend gewürdigt. Jedenfalls hat sie den ihr zustehenden Ermessensspielraum nicht überschritten. Die Beschwerde erweist sich daher auch in diesem Punkt als unbegründet.
Insgesamt hat die Vorinstanz alle für die Frage der bedingten Entlassung wesentlichen Gesichtspunkte zutreffend gewürdigt. Jedenfalls hat sie den ihr zustehenden Ermessensspielraum nicht überschritten. Die Beschwerde erweist sich daher auch in diesem Punkt als unbegründet.
4. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 156 Abs. 1 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 152 OG kann bewilligt werden, da von der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers auszugehen ist und er den angefochtenen Entscheid überdies mit vertretbaren Argumenten in Frage gestellt hat (vgl. <ref-ruling> E. 2 mit Hinweisen). Dem Beschwerdeführer werden deshalb keine Kosten auferlegt. Seiner Vertreterin wird aus der Bundesgerichtskasse eine angemessene Entschädigung ausgerichtet. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutheissen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutheissen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
4. Der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden und dem Kantonsgericht von Graubünden, Kantonsgerichtsausschuss, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Februar 2004
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['9b71ca1e-9882-41a0-885d-5bdbf7ec0560', '51f2c078-72af-4bd9-af0e-f7d7874a2bd2', '20eae6b8-ba54-464c-9462-bbe06c66c558', '539e155f-ac44-4271-ac73-929952733166', '7ec852e9-dd5f-4e25-a340-bc4781baf4fb', 'b3aaf66f-75ae-4b71-910c-bf3b5967923b', '8e47c554-7eca-4e26-b3b2-2218abf338a5', '76437f0e-0c3d-4e0e-a12a-96bafea615d8', 'd9563e80-24b2-4ac6-871e-6e960e79df74', 'd9563e80-24b2-4ac6-871e-6e960e79df74', 'af01a160-8335-4660-8af1-bc3eeaa527ba', '9028ff56-0177-4fd5-9c1f-a7babb8754ea', '292b373d-4a22-4dcb-9931-691b356427ca', '9028ff56-0177-4fd5-9c1f-a7babb8754ea', '0c1ed909-f221-4a67-b1f2-b01c95fe7b8b', '3bb059c3-79fc-43fa-87b1-a15fca11a945', '800989e2-be61-47da-894e-0e5c8f9fa566', 'b3e350fb-ca2c-4c25-82cc-0a21329ceca9', '58baaa9d-4e75-4687-8b18-c427b9a32c80', '800989e2-be61-47da-894e-0e5c8f9fa566', '58baaa9d-4e75-4687-8b18-c427b9a32c80', '800989e2-be61-47da-894e-0e5c8f9fa566', 'b3e350fb-ca2c-4c25-82cc-0a21329ceca9', '800989e2-be61-47da-894e-0e5c8f9fa566', '56702baf-dd52-474e-b290-fe45495492f0'] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
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Sachverhalt:
A. D. X._ verstarb am 11. September 1997 in A._. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau M. X._ sowie seine Brüder F. X._ und J. X._.
A. D. X._ verstarb am 11. September 1997 in A._. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau M. X._ sowie seine Brüder F. X._ und J. X._.
B. Mit Kaufvertrag vom 18. Februar 1986 hatte D. X._ von seiner Tante und seinem Onkel zwei Grundstücke in C._ zum Preis von Fr. 50'000.-- erworben. F. X._ und J. X._ wurde ein unbefristetes Vorkaufsrecht eingeräumt und im Grundbuch vorgemerkt. Ebenso wurde zu ihren Gunsten ein ebenfalls unbefristetes und obligatorisches Kaufsrecht begründet, ausübbar falls D. X._ ohne Nachkommen sterben sollte, für welchen Fall M. X._ ein unentgeltliches obligatorisches Wohnrecht gewährt wurde.
B. Mit Kaufvertrag vom 18. Februar 1986 hatte D. X._ von seiner Tante und seinem Onkel zwei Grundstücke in C._ zum Preis von Fr. 50'000.-- erworben. F. X._ und J. X._ wurde ein unbefristetes Vorkaufsrecht eingeräumt und im Grundbuch vorgemerkt. Ebenso wurde zu ihren Gunsten ein ebenfalls unbefristetes und obligatorisches Kaufsrecht begründet, ausübbar falls D. X._ ohne Nachkommen sterben sollte, für welchen Fall M. X._ ein unentgeltliches obligatorisches Wohnrecht gewährt wurde.
C. D. X._ hatte am 23. Januar 1992 mit F. X._ und J. X._ einen Erbvertrag abgeschlossen, wonach sein Miteigentum an den beiden Grundstücken in C._ bei seinem Ableben an sie oder ihre Nachkommen fallen sollte. Der Anrechnungswert wurde auf Fr. 60'000.-- festgelegt, sollte von allfälligen Investitionen und Wertveränderungen unabhängig und an die Erben von D. X._ zahlbar sein. Diese wurden verpflichtet, eine allfällige Grundpfandschuld abzulösen. Am 21. Februar 1992 wurde den Begünstigten das bereits zugesagte Miteigentum von 2/100 übertragen und das vertragliche Vorkaufsrecht aus dem Jahre 1986 gelöscht. Das durch die Begründung von Miteigentum entstandene gesetzliche Vorkaufsrecht wurde auf Fr. 60'000.-- limitiert. Am Miteigentum der beiden Grundstücke von D. X._ wurden am gleichen Tag eine Hypothek von Fr. 140'000.-- und am 28. Februar 1992 zwei Inhaberschuldbriefe von Fr. 200'000.-- errichtet.
C. D. X._ hatte am 23. Januar 1992 mit F. X._ und J. X._ einen Erbvertrag abgeschlossen, wonach sein Miteigentum an den beiden Grundstücken in C._ bei seinem Ableben an sie oder ihre Nachkommen fallen sollte. Der Anrechnungswert wurde auf Fr. 60'000.-- festgelegt, sollte von allfälligen Investitionen und Wertveränderungen unabhängig und an die Erben von D. X._ zahlbar sein. Diese wurden verpflichtet, eine allfällige Grundpfandschuld abzulösen. Am 21. Februar 1992 wurde den Begünstigten das bereits zugesagte Miteigentum von 2/100 übertragen und das vertragliche Vorkaufsrecht aus dem Jahre 1986 gelöscht. Das durch die Begründung von Miteigentum entstandene gesetzliche Vorkaufsrecht wurde auf Fr. 60'000.-- limitiert. Am Miteigentum der beiden Grundstücke von D. X._ wurden am gleichen Tag eine Hypothek von Fr. 140'000.-- und am 28. Februar 1992 zwei Inhaberschuldbriefe von Fr. 200'000.-- errichtet.
D. Mit Erbvertrag vom 10. September 1993 hatten sich D. X._ und M. X._ gegenseitig als Universalerben am gesamten Nachlass eingesetzt. Nach dem Tode des überlebenden Ehegattens sollte das noch vorhandene Vermögen an die Neffen und Nichten der Ehefrau gehen, unter Vorbehalt allfälliger Änderungen durch diesen.
D. Mit Erbvertrag vom 10. September 1993 hatten sich D. X._ und M. X._ gegenseitig als Universalerben am gesamten Nachlass eingesetzt. Nach dem Tode des überlebenden Ehegattens sollte das noch vorhandene Vermögen an die Neffen und Nichten der Ehefrau gehen, unter Vorbehalt allfälliger Änderungen durch diesen.
E. Das Bezirksgericht A._ hiess am 28. September 2000 die Klage von M. X._ teilweise gut und erklärte den zwischen D. X._ sowie F. X._ und J. X._ abgeschlossenen Erbvertrag vom 23. Januar 1992 mit Ausnahme von Ziff. 1 für ungültig. Es sprach der Klägerin den Miteigentumsanteil von 98/100 an den Grundstücken in C._ unter Anrechnung auf ihren Erbteil zu und überband ihr die darauf lastenden Grundpfandschulden.
E. Das Bezirksgericht A._ hiess am 28. September 2000 die Klage von M. X._ teilweise gut und erklärte den zwischen D. X._ sowie F. X._ und J. X._ abgeschlossenen Erbvertrag vom 23. Januar 1992 mit Ausnahme von Ziff. 1 für ungültig. Es sprach der Klägerin den Miteigentumsanteil von 98/100 an den Grundstücken in C._ unter Anrechnung auf ihren Erbteil zu und überband ihr die darauf lastenden Grundpfandschulden.
F. Auf Appellation von F. X._ und J. X._ hob das Obergericht des Kantons Aargau am 27. Februar 2002 das Urteil des Bezirksgerichts teilweise auf und wies die Klage von M. X._ ab, soweit sie nicht gegenstandslos geworden war. Es hiess die Widerklage von F. X._ und J. X._ teilweise gut, soweit es darauf eintrat, wies ihnen den Miteigentumsanteil von 98/100 an den Grundstücken in C._ zu hälftigem Miteigentum zu und verpflichtete sie, der Klägerin Fr. 60'000.-- zu bezahlen. Die Klägerin wurde zur Ablösung der Grundpfandschulden auf den zugewiesenen Grundstücken und zur Zahlung der daraus eingenommenen Mietzinsen von Fr. 72'900.-- an die Beklagten verpflichtet.
F. Auf Appellation von F. X._ und J. X._ hob das Obergericht des Kantons Aargau am 27. Februar 2002 das Urteil des Bezirksgerichts teilweise auf und wies die Klage von M. X._ ab, soweit sie nicht gegenstandslos geworden war. Es hiess die Widerklage von F. X._ und J. X._ teilweise gut, soweit es darauf eintrat, wies ihnen den Miteigentumsanteil von 98/100 an den Grundstücken in C._ zu hälftigem Miteigentum zu und verpflichtete sie, der Klägerin Fr. 60'000.-- zu bezahlen. Die Klägerin wurde zur Ablösung der Grundpfandschulden auf den zugewiesenen Grundstücken und zur Zahlung der daraus eingenommenen Mietzinsen von Fr. 72'900.-- an die Beklagten verpflichtet.
G. Gegen diesen Entscheid erhob M. X._ staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Dieses hiess die Beschwerde am 22. Juli 2002 (5P.178/2002) teilweise gut, soweit es darauf eintrat, und hob das Urteil des Obergerichts vom 27. Februar 2002 teilweise auf. Eine in der gleichen Sache eingereichte Berufung wies das Bundesgericht gleichentags ab, soweit es darauf eintrat bzw. sie nicht bereits gegenstandslos geworden war (5C.108/2002).
Mit Urteil vom 11. Dezember 2002 trat das Bundesgericht auf ein Erläuterungsgesuch des Obergerichts nicht ein, berichtigte jedoch sein Urteil vom 22. Juli 2002 von Amtes wegen, indem es die aufgehobenen Ziffern des obergerichtlichen Urteils präzisierte.
Mit Urteil vom 11. Dezember 2002 trat das Bundesgericht auf ein Erläuterungsgesuch des Obergerichts nicht ein, berichtigte jedoch sein Urteil vom 22. Juli 2002 von Amtes wegen, indem es die aufgehobenen Ziffern des obergerichtlichen Urteils präzisierte.
H. Am 27. Februar 2003 entschied das Obergericht des Kantons Aargau erneut über den Streitfall, wobei es die von M. X._ an F. X._ und J. X._ zu leistende Zahlung aus eingenommenen Mietzinsen auf Fr. 90'900.-- erhöhte, ansonsten an seinem Urteil vom 27. Februar 2002 im Ergebnis vollumfänglich festhielt. Dagegen erhob M. X._ wiederum staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht, welche dieses mit Urteil vom 22. Juli 2003 erneut guthiess, soweit es darauf eintrat (5P.148/2003).
H. Am 27. Februar 2003 entschied das Obergericht des Kantons Aargau erneut über den Streitfall, wobei es die von M. X._ an F. X._ und J. X._ zu leistende Zahlung aus eingenommenen Mietzinsen auf Fr. 90'900.-- erhöhte, ansonsten an seinem Urteil vom 27. Februar 2002 im Ergebnis vollumfänglich festhielt. Dagegen erhob M. X._ wiederum staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht, welche dieses mit Urteil vom 22. Juli 2003 erneut guthiess, soweit es darauf eintrat (5P.148/2003).
I. Mit Urteil vom 18. September 2003 befasste sich das Obergericht daraufhin aufs Neue mit der Streitsache. Dieses Mal wies es die Appellation der Beklagten im Wesentlichen ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil. Einzig in einem Nebenpunkt bezüglich Mietzinseinnahmen verurteilte es M. X._, F. X._ und J. X._ eine Betrag von Fr. 1'965.-- zu bezahlen.
I. Mit Urteil vom 18. September 2003 befasste sich das Obergericht daraufhin aufs Neue mit der Streitsache. Dieses Mal wies es die Appellation der Beklagten im Wesentlichen ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil. Einzig in einem Nebenpunkt bezüglich Mietzinseinnahmen verurteilte es M. X._, F. X._ und J. X._ eine Betrag von Fr. 1'965.-- zu bezahlen.
J. Gegen dieses Urteil führen F. X._ und J. X._ eidgenössische Berufung an das Bundesgericht.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Eine gegen das nämliche Urteil des Obergerichts erhobene staatsrechtliche Beschwerde hat das Bundesgericht mit Entscheid vom 18. Februar 2004 abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist (Verfahren 5P.433/2003). | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG. Der erforderliche Streitwert für das Berufungsverfahren ist gegeben. Die Berufung ist rechtzeitig erhoben worden und richtet sich gegen einen Endentscheid eines oberen kantonalen Gerichts, der nicht mehr durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden kann (Art. 54 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 OG).
1. Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG. Der erforderliche Streitwert für das Berufungsverfahren ist gegeben. Die Berufung ist rechtzeitig erhoben worden und richtet sich gegen einen Endentscheid eines oberen kantonalen Gerichts, der nicht mehr durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden kann (Art. 54 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 OG).
2. Soweit die Beklagten dem Obergericht vorwerfen, das Dispositiv des bundesgerichtlichen Urteils 5P.148/2003 vom 22. Juli 2003 falsch ausgelegt zu haben, kann auf die diesbezüglichen Erwägungen im konnexen Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde verwiesen werden (Urteil 5P.433/2003, E. 2.1).
2. Soweit die Beklagten dem Obergericht vorwerfen, das Dispositiv des bundesgerichtlichen Urteils 5P.148/2003 vom 22. Juli 2003 falsch ausgelegt zu haben, kann auf die diesbezüglichen Erwägungen im konnexen Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde verwiesen werden (Urteil 5P.433/2003, E. 2.1).
3. Die Beklagten rügen eine unrichtige Anwendung von Art. 8 ZGB. Diese Bestimmungen verleiht einen bundesrechtlichen Anspruch auf Abnahme von Beweisen, die zum Nachweis einer rechtserheblichen Tatsache frist- und formgerecht anerboten worden sind. Der Beweisführungsanspruch ist insbesondere dann verletzt, wenn der kantonale Richter über rechtserhebliche Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen lässt. Diese Norm bestimmt hingegen nicht, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist und wie Beweise zu würdigen sind (<ref-ruling> E. 2 S. 290 f.; <ref-ruling> E. 3c S. 223).
Die Beklagten behaupten, das Obergericht habe einzelne Zeugenaussagen nicht beachtet und sehen darin eine Nichtabnahme von Beweisen. Es ist indes eine Frage der Beweiswürdigung, welches Gewicht den jeweiligen Zeugenaussagen zugemessen wird. Für Kritik an der Beweiswürdigung des Sachrichters, soweit nicht Vorschriften des Bundesrechts in Frage stehen, ist die Berufung nicht gegeben (<ref-ruling> E. 3c S. 613; <ref-ruling> E. 4.3.3b S. 398). Auf die darüber hinaus beanstandende Nichteinvernahme zweier beantragter Zeugen hat das Obergericht verzichtet, da es den Sachverhalt auf Grund der Akten für genügend abgeklärt gehalten hat (vgl. Urteil 5P.433/2003, E. 3). Es hat demnach eine antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen. Einer solchen steht Art. 8 ZGB nicht entgegen (BGE <ref-ruling> E. 3c S. 223; <ref-ruling> E. 2d S. 25).
Die Beklagten behaupten, das Obergericht habe einzelne Zeugenaussagen nicht beachtet und sehen darin eine Nichtabnahme von Beweisen. Es ist indes eine Frage der Beweiswürdigung, welches Gewicht den jeweiligen Zeugenaussagen zugemessen wird. Für Kritik an der Beweiswürdigung des Sachrichters, soweit nicht Vorschriften des Bundesrechts in Frage stehen, ist die Berufung nicht gegeben (<ref-ruling> E. 3c S. 613; <ref-ruling> E. 4.3.3b S. 398). Auf die darüber hinaus beanstandende Nichteinvernahme zweier beantragter Zeugen hat das Obergericht verzichtet, da es den Sachverhalt auf Grund der Akten für genügend abgeklärt gehalten hat (vgl. Urteil 5P.433/2003, E. 3). Es hat demnach eine antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen. Einer solchen steht Art. 8 ZGB nicht entgegen (BGE <ref-ruling> E. 3c S. 223; <ref-ruling> E. 2d S. 25).
4. Die Beklagten machen zudem eine Verletzung von Art. 9 ZGB geltend. Sie führen im Wesentlichen aus, das Obergericht habe die erhöhte Beweiskraft nicht berücksichtigt, die dem Erbvertrag als öffentlicher Urkunde gemäss dieser Bestimmung zukomme. Dazu ist einerseits anzumerken, dass die erhöhte Beweiskraft von Art. 9 ZGB lediglich den Inhalt der Urkunde umfasst, mithin was die Urkundsperson kraft eigener Wahrnehmungen überhaupt als richtig bescheinigen kann (<ref-ruling> E. 3 S. 2 f.; Max Kummer, Berner Kommentar, N. 43 zu Art. 9 ZGB), was auf den (inneren) Willen regelmässig nicht zutrifft. Andererseits stellt Art. 9 ZGB nur eine widerlegbare Vermutung auf, wobei der Nachweis ihrer Unrichtigkeit ausdrücklich an keine bestimmte Form gebunden ist (Art. 9 Abs. 2 ZGB). Wenn die Beklagten daher rügen, das Obergericht habe, anstatt auf die öffentliche Urkunde abzustellen, die Aussagen einiger weniger Zeugen berücksichtigt, handelt es sich um eine Frage der Beweiswürdigung, welche mit Berufung - wie erwähnt - nicht angefochten werden kann.
4. Die Beklagten machen zudem eine Verletzung von Art. 9 ZGB geltend. Sie führen im Wesentlichen aus, das Obergericht habe die erhöhte Beweiskraft nicht berücksichtigt, die dem Erbvertrag als öffentlicher Urkunde gemäss dieser Bestimmung zukomme. Dazu ist einerseits anzumerken, dass die erhöhte Beweiskraft von Art. 9 ZGB lediglich den Inhalt der Urkunde umfasst, mithin was die Urkundsperson kraft eigener Wahrnehmungen überhaupt als richtig bescheinigen kann (<ref-ruling> E. 3 S. 2 f.; Max Kummer, Berner Kommentar, N. 43 zu Art. 9 ZGB), was auf den (inneren) Willen regelmässig nicht zutrifft. Andererseits stellt Art. 9 ZGB nur eine widerlegbare Vermutung auf, wobei der Nachweis ihrer Unrichtigkeit ausdrücklich an keine bestimmte Form gebunden ist (Art. 9 Abs. 2 ZGB). Wenn die Beklagten daher rügen, das Obergericht habe, anstatt auf die öffentliche Urkunde abzustellen, die Aussagen einiger weniger Zeugen berücksichtigt, handelt es sich um eine Frage der Beweiswürdigung, welche mit Berufung - wie erwähnt - nicht angefochten werden kann.
5. Schliesslich behaupten die Beklagten eine unrichtige Anwendung der einschlägigen erbrechtlichen Bestimmungen in Bezug auf die Ungültigkeit des Erbvertrages, insbesondere von Art. 469 Abs. 1 und 2 sowie Art. 519 ZGB und Art. 31 OR.
Sie bringen vor, es sei immer der Wille des Erblassers gewesen, die Liegenschaft im Kreise seiner Blutsverwandten zu belassen. Der Erbvertrag vom 23. Januar 1992 beinhalte daher dessen tatsächlichen und wahren Willen. Bei diesem Vorbringen verkennen die Beklagten freilich, dass es Tatfrage ist, was die Beteiligten bei Vertragsabschluss dachten oder wollten (<ref-ruling> E. 4 S. 229; <ref-ruling> E. 4b/aa S. 123) und damit der bundesgerichtlichen Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen (Art. 63 Abs. 2 OG). In Wahrheit kritisieren die Beklagten auch in diesem Punkt einzig die Beweiswürdigung des Obergerichts. Mithin rügen sie sogar ausdrücklich eine Verletzung des Willkürverbotes (Art. 9 BV) bei der der Auslegung von Zeugenaussagen, worauf offensichtlich nicht eingetreten werden kann (Art. 43 Abs. 1 OG). Mit der im vorliegenden Berufungsverfahren zulässigen Rechtsfrage, ob die vom Obergericht verbindlich festgestellte Drucksituation, in welcher sich der Erblasser befunden hat, als Drohung und Zwang im Sinne von Art. 469 Abs. 1 ZGB zu qualifizieren ist, setzen sich die Beklagten hingegen in keiner Weise auseinander. Auch in Bezug auf den Widerruf des ersten Erbvertrages machen sie einzig geltend, der diesbezügliche Widerspruch zwischen dem obergerichtlichen Urteil vom 27. Februar 2002 und demjenigen vom 18. September 2003 sei nicht nachvollziehbar und willkürlich, ohne jedoch auf die rechtlichen Voraussetzungen für einen Widerruf einzugehen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
Sie bringen vor, es sei immer der Wille des Erblassers gewesen, die Liegenschaft im Kreise seiner Blutsverwandten zu belassen. Der Erbvertrag vom 23. Januar 1992 beinhalte daher dessen tatsächlichen und wahren Willen. Bei diesem Vorbringen verkennen die Beklagten freilich, dass es Tatfrage ist, was die Beteiligten bei Vertragsabschluss dachten oder wollten (<ref-ruling> E. 4 S. 229; <ref-ruling> E. 4b/aa S. 123) und damit der bundesgerichtlichen Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen (Art. 63 Abs. 2 OG). In Wahrheit kritisieren die Beklagten auch in diesem Punkt einzig die Beweiswürdigung des Obergerichts. Mithin rügen sie sogar ausdrücklich eine Verletzung des Willkürverbotes (Art. 9 BV) bei der der Auslegung von Zeugenaussagen, worauf offensichtlich nicht eingetreten werden kann (Art. 43 Abs. 1 OG). Mit der im vorliegenden Berufungsverfahren zulässigen Rechtsfrage, ob die vom Obergericht verbindlich festgestellte Drucksituation, in welcher sich der Erblasser befunden hat, als Drohung und Zwang im Sinne von Art. 469 Abs. 1 ZGB zu qualifizieren ist, setzen sich die Beklagten hingegen in keiner Weise auseinander. Auch in Bezug auf den Widerruf des ersten Erbvertrages machen sie einzig geltend, der diesbezügliche Widerspruch zwischen dem obergerichtlichen Urteil vom 27. Februar 2002 und demjenigen vom 18. September 2003 sei nicht nachvollziehbar und willkürlich, ohne jedoch auf die rechtlichen Voraussetzungen für einen Widerruf einzugehen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
6. Damit ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beklagten kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie schulden der Klägerin allerdings keine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren, zumal keine Berufungsantwort eingeholt wurde. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.-- wird den Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.-- wird den Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. Februar 2004
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['84175b8f-d3a2-4830-9268-92259d78eebf', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', 'bab02abe-8349-468a-a822-da1a31a882d0', 'a4958870-45cf-414a-9144-a936f0188793', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', '9b998bd7-e041-4d7f-a510-8a7dc42f1750', 'f0a15c7e-ed36-41ba-a92e-56c0a768dfd5', '478aa07b-312f-4857-845e-4069a5b56eb6', '7b4ee13e-b9fc-4ad2-a201-5189a0523797'] | [] |
05162f82-fe0f-4b10-b018-123fcdf128f5 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. B._ (Ehemann), Jahrgang 1947, und K._ (Ehefrau), Jahrgang 1965, heirateten am xxxx 1996 in Las Vegas. Aus ihrer Ehe ging die gemeinsame Tochter I._ hervor, geboren am xxxx 1996. Die Ehefrau reichte am 18. Juli 2005 ein Gesuch um Eheschutz ein. An der Verhandlung vom 30. November 2005 schlossen die Ehegatten eine Teilvereinbarung über das Getrenntleben, die gerichtlich genehmigt wurde. Sie bestätigten darin die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts ab 3. April 2005, stellten die gemeinsame Tochter unter die Obhut ihrer Mutter und regelten den persönlichen Verkehr zwischen dem Kind und seinem Vater. Strittig blieb, ob und in welchem Betrag der Ehemann an die Ehefrau und an das Kind für die Dauer des Getrenntlebens Unterhalt zu zahlen hat.
B. Der Gerichtspräsident im Kreis III Aarberg-Büren-Erlach verpflichtete den Ehemann, ab 3. April 2005 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 761.-- für das Kind und von Fr. 783.-- für die Ehefrau zu bezahlen. Das Gesuch des Ehemannes um unentgeltliche Prozessführung wies er ab (Entscheid vom 24. August 2006). Das Obergericht des Kantons Bern wies den Rekurs des Ehemannes gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung ab, hiess dessen Appellation teilweise gut und setzte den Kindesunterhaltsbeitrag auf Fr. 600.-- monatlich herab (Entscheid vom 21. Mai 2007). Die II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts wies die Beschwerde des Ehemannes ab, soweit es darauf eintrat (Urteil 5A_423/2007 vom 5. Dezember 2007).
C. Mit Gesuch vom 18. Februar 2008 beantragt der Ehemann dem Bundesgericht die Revision des Urteils 5A_423/2007 vom 5. Dezember 2007. Innert Frist hat er ein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnet und den Kostenvorschuss bezahlt. In seiner Eingabe vom 13. März 2008 ist der Ehemann nochmals auf einzelne Punkte seines Gesuch sowie auf die Frage eingegangen, ob ihm die unentgeltliche Rechtspflege gewährt werden müsste. Er hat sein Revisionsgesuch mit Eingabe vom 30. April 2008 ergänzt und zum Beweis zusätzlich Steuerbelege nachgereicht. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. | Erwägungen:
1. Der Gesuchsteller beruft sich auf <ref-law>, wonach die Revision eines Entscheids des Bundesgerichts verlangt werden kann, wenn einzelne Anträge unbeurteilt geblieben sind (S. 2 ff. Ziff. 1 des Gesuchs). Der Gesuchsteller hat Beschwerdeanträge mit Bezug auf die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und den Entscheid des Obergerichts über das Eheschutzgesuch gestellt sowie um Befreiung von der Bezahlung der Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren ersucht (S. 16 f. Ziff. V der Beschwerdeschrift). Das Bundesgericht ist in seinem Urteil 5A_423/2007 auf die Anträge eingegangen (E. 2-6 betreffend Eheschutzverfahren und -entscheid sowie E. 7 und 8 betreffend unentgeltliche Rechtspflege) und hat die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. Kosten wurden keine erhoben. Mit Blick darauf ist weder ersichtlich noch dargetan, welcher Antrag unbeurteilt geblieben sein könnte. Der geltend gemachte Revisionsgrund ist nicht gegeben.
2. Der Gesuchsteller beruft sich auf <ref-law>, wonach die Revision eines Entscheids des Bundesgerichts verlangt werden kann, wenn das Gericht in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigt hat (S. 2 ff. Ziff. 1 des Gesuchs).
2.1 Der Revisionsgrund lautet wörtlich gleich wie Art. 136 lit. d des Bundesrechtspflegegesetzes von 1943 (OG; BS 3 531). Die bisherige Rechtsprechung kann fortgeführt werden. Danach liegt ein Versehen nur vor, wenn das Gericht eine Tatsache oder ein bestimmtes Aktenstück übersehen oder mit einem falschen Wortlaut wahrgenommen hat. Ausserdem kann der Revisionsgrund nur angerufen werden, wenn "erhebliche Tatsachen" unberücksichtigt geblieben sind, d.h. Tatsachen, die zugunsten des Gesuchstellers zu einer anderen Entscheidung geführt hätten, wenn sie berücksichtigt worden wären. Der Revisionsgrund ist nicht erfüllt, wenn das Gericht die fraglichen Aktenstellen und Vorbringen zwar berücksichtigt, aber nicht so gewürdigt und beurteilt hat, wie der Gesuchsteller es wünscht und im Beschwerdeverfahren beantragt hatte. Ebenso wenig besteht Anlass zur Aufhebung des Urteils, wenn das Bundesgericht Umstände, die sich aus den Akten ergaben, deshalb nicht ausdrücklich erwähnte, weil sie nicht entscheiderheblich waren (Urteile 4F_1/2007 vom 13. März 2007, E. 6.1, und 1F_10/2007 vom 2. Oktober 2007, E. 4.1 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 5b S. 358; <ref-ruling> E. 3 S. 18 f.).
2.2 Zum Einkommen der Beschwerdegegnerin hat das Bundesgericht festgehalten, da die Beschwerdegegnerin ein volles Arbeitspensum leiste und zusätzlich die heute elfjährige Tochter betreue, sei ihr eine weitergehende Erwerbstätigkeit tatsächlich nicht möglich, geschweige denn zumutbar. Es könne deshalb nicht beanstandet werden, die Geschäftstätigkeit der G._ GmbH ausschliesslich dem Beschwerdeführer anzurechnen (E. 6.2 des Urteils 5A_423/2007). Soweit der Gesuchsteller lediglich eine davon abweichende Beurteilung verlangt, ist die Revision unzulässig. Seine Vorbringen (vgl. Bst. B S. 2 und Bst. G S. 4 des Gesuchs) und Belege (PJ 2-3) hat das Bundesgericht nicht übersehen, sondern im Beschwerdeverfahren für unbeachtlich erklärt, weil bereits das Obergericht deren Zulässigkeit im Appellationsverfahren betreffend Ehegattenunterhalt unangefochten verneint hatte (E. 4.3 des Urteils 5A_423/2007).
2.3 Als unzulässig erweisen sich die Vorbringen gegen die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens (Bst. A S. 2 des Gesuchs), zumal sich das Bundesgericht ausdrücklich mit dem Grundsatz (E. 5.2 und E. 5.3) und dessen Anwendung befasst hat (E. 6.3 des Urteils 5A_423/2007). Da die Ehegatten die Scheidung beabsichtigen, ist im Eheschutzverfahren nicht entscheiderheblich, in welchem Umfang das heutige Renteneinkommen wegen Teilinvalidität im Jahre 2012 in eine Altersrente umgewandelt werden wird (Bst. E S. 3 des Gesuchs). Die Begründung belegt zudem, dass der Gesuchsteller hier Tatsachen vorbringt, die ihm erst nach der Beschwerdeerhebung vor Bundesgericht am 14. Juli 2007 durch die Rentenverfügung vom 28. November 2007 bekannt geworden sind. Er erhebt damit keine Versehensrüge (vgl. E. 4.4 hiernach).
2.4 Zu den anrechenbaren Schulden im eigenen Bedarf hat der Gesuchsteller in der Beschwerde nur unzulässige Rügen erhoben (E. 6.4 Abs. 1 des Urteils 5A_423/2007), deren formelle Verbesserung im Revisionsverfahren unzulässig ist. Übersehen hat das Bundesgericht die Vorbringen und Belege nicht. Zum Kredit in Spanien (Bst. C S. 3 des Gesuchs) kann ergänzt werden, dass zum Bedarf grundsätzlich nur diejenigen regelmässig abbezahlten Schulden hinzuzurechnen sind, die die Ehegatten für den gemeinsamen Lebensunterhalt aufgenommen hatten (vgl. <ref-ruling> E. 2a/bb S. 292 mit Hinweisen). Im Rahmen der Bedarfsrechnung hat das Bundesgericht auch berücksichtigt, dass der Gesuchsteller sein Besuchsrecht nicht ausübt (E. 6.4 Abs. 2 des Urteils 5A_423/2007). Soweit der Gesuchsteller diesen Sachverhalt heute abweichend gewürdigt wissen will (Bst. D S. 3 des Gesuchs), ist er nicht zu hören.
2.5 Das Bundesgericht hat auch versucht, dem Gesuchsteller den Unterschied zwischen dem Eheschutz- und dem Scheidungsverfahren darzustellen (E. 5.1 des Urteils 5A_423/2007). Auf die Scheidungskonvention (Bst. B S. 3 und PJ 4), die Vorschläge zur Deckung des Kinderunterhalts nach der Scheidung (Bst. D S. 6) und den behaupteten Ehebruch (Bst. F S. 3 des Gesuchs) ist nicht mehr zurückzukommen. Auf Gesagtes kann verwiesen werden.
2.6 Was die gerichtlich genehmigte Teilvereinbarung vom 30. November 2005 angeht, hat das Bundesgericht darauf hingewiesen, die Vorbringen und Ausführungen in der Beschwerdeschrift beruhten auf einem Missverständnis (E. 5.2 des Urteils 5A_423/2007). Der Gesuchsteller wiederholt seinen Standpunkt mit den schon früher erhobenen unhaltbaren Vorwürfen, er habe eine Teilvereinbarung mit sechs Ziffern nie abgeschlossen (Bst. H S. 4 f. des Gesuchs). Er vermag damit ein Versehen nicht zu begründen. Zur Klärung sei festgestellt, dass das Obergericht nicht auf eine Teilvereinbarung mit sechs Ziffern abgestellt hat, sondern den Eheschutzentscheid mit sechs Ziffern im Wortlaut wiedergegeben hat. Gemäss Ziff. 1 des Eheschutzentscheids haben sich die Parteien in der Teilvereinbarung in drei Ziffern über die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts, die Zuteilung der Obhut über das Kind an die Gesuchsgegnerin und das Besuchs- und Ferienrecht geeinigt. Die vierte Ziffer der Teilvereinbarung enthält die Feststellung, dass über die weiteren Punkte des Eheschutzverfahrens, insbesondere in Bezug auf die Unterhaltsbeiträge keine Lösung gefunden werden konnte. Darüber hat das Amtsgericht den Eheschutzentscheid gefällt, nämlich über den Kindesunterhalt (Ziff. 2), den Ehegattenunterhalt (Ziff. 3) sowie über die Gerichtskosten, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und die Parteikosten (Ziff. 4-6; vgl. die Wiedergabe und Erklärung in E. I/8 und E. II/1-2 S. 2 f. des Entscheids des Obergerichts vom 21. Mai 2007). Auch das Obergericht ist von der unstreitig geschlossenen Teilvereinbarung mit vier Ziffern und einem Eheschutzentscheid mit sechs Ziffern ausgegangen.
2.7 Insgesamt ist der Revisionsgrund im Sinne von <ref-law> nicht gegeben.
3. Der Gesuchsteller beruft sich auf <ref-law>, wonach die Revision eines Entscheids des Bundesgerichts wegen Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101, EMRK) verlangt werden kann, wenn die Revision notwendig ist, um die Verletzung zu beseitigen (S. 6 f. Ziff. 3 des Gesuchs). Der Gesuchsteller bezieht den Revisionsgrund auf seine Rügen der Verletzung wesentlicher Verfahrensgarantien, insbesondere der Teilnahme am Verfahren und der Gerichtssprache (E. 2-4 des Urteils 5A_423/2007). Der geltend gemachte Revisionsgrund setzt voraus, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in einem endgültigen Urteil festgestellt hat, dass die EMRK oder Protokolle dazu verletzt worden sind (lit. a), dass eine Entschädigung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen (lit. b), und dass die Revision notwendig ist, um die Verletzung zu beseitigen (lit. c). Die drei Voraussetzungen müssen kumulativ ("und") erfüllt sein. Fehlt es hier an der Feststellung einer EMRK-Verletzung, ist der Revisionsgrund nicht anwendbar (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 188; <ref-ruling> E. 2a-c S. 484 f.).
4. Der Gesuchsteller beruft sich auf <ref-law>, wonach die Revision eines Entscheids des Bundesgerichts in Zivilsachen verlangt werden kann, wenn die ersuchende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnte, unter Ausschluss der Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Entscheid entstanden sind (S. 5 f. Ziff. 2 des Gesuchs).
4.1 Der Revisionsgrund stimmt inhaltlich mit dem bisherigen Art. 137 lit. b OG überein, der die Revision zulässt, wenn der Gesuchsteller nachträglich neue erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die er im früheren Verfahren nicht beibringen konnte. Die bisherige Rechtsprechung kann fortgeführt werden (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 47; <ref-ruling> E. 1.2 S. 50).
4.2 Als "neu" gelten Tatsachen, die sich bis zum Zeitpunkt, da im Hauptverfahren noch tatsächliche Vorbringen prozessual zulässig waren, verwirklicht haben, jedoch dem Gesuchsteller trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren (<ref-ruling> E. 1 S. 171; <ref-ruling> E. 2 S. 141; vgl. BGE <ref-ruling> E. 1.3 S. 50).
Die Voraussetzung trifft auf die belegten Vorbringen nicht zu, dass sich die Gesundheit des Gesuchstellers auf Grund eines Vorfalls vom 30./31. Januar 2008 massiv verschlechtert habe (PJ 15 ff.) und dass es gemäss einem Schreiben vom 16. Januar 2008 nicht möglich sein soll, die Ende 2007 in der Schweiz auslaufende Versicherung in Spanien zu erneuern (PJ 18 f.).
Beide Sachverhalte haben sich erst nach dem Urteil des Bundesgerichts 5A_423/2007 vom 5. Dezember 2007 verwirklicht, dessen Revision verlangt wird, und betreffen damit sog. echte Noven, die die Revision nicht zu begründen vermögen (<ref-ruling> E. 2b S. 64). Sie gestatten hingegen unter den gesetzlichen Voraussetzungen eine Klage auf Abänderung des rechtskräftigen Entscheids für die Zukunft (<ref-ruling> E. 1 S. 386), wie sie für Eheschutzmassnahmen in <ref-law> ausdrücklich vorgesehen ist. Es handelt sich um ein neues Verfahren auf Begehren eines Ehegatten vor der nach kantonalem Recht sachlich zuständigen Behörde (vgl. <ref-ruling> E. 1c S. 25). Der geltend gemachte Revisionsgrund ist somit nicht gegeben, was die Vorbringen über den Gesundheitszustand und die Versicherungsdeckung ab 2008 betrifft.
4.3 Die neuen Tatsachen gemäss <ref-law> müssen ferner erheblich sein, d.h. sie müssen geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage des angefochtenen Urteils zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer andern Entscheidung zu führen (<ref-ruling> E. 1 S. 171; <ref-ruling> E. 2 S. 141 vgl. BGE <ref-ruling> E. 1.3 S. 50).
Die Voraussetzung trifft auf die belegten Vorbringen nicht zu, dass die Eidgenössische Invalidenversicherung mit Verfügung vom 28. November 2007 für die Bestimmung des Invaliditätsgrades auf ein durchschnittliches Jahreseinkommen des Gesuchstellers von Fr. 15'912.-- abgestellt hat (PJ 5 ff.), dass die Schweizerische Ausgleichskasse mit Verfügung vom 14./16. Januar 2008 das beitragsbestimmende Einkommen des Gesuchstellers für die Jahre 2006 und 2007 auf Fr. 10'800.-- und Fr. 11'800.-- festgelegt hat (PJ 11 ff.) und dass die Steuerbehörden von einem vergleichbaren Einkommen des Gesuchstellers und von dessen Angaben zum Ertrag und Vermögen der G._ GmbH ausgegangen sind (Gesuchsergänzung vom 30. April 2008 mit Steuerbelegen).
Die Steuerbehörde ermittelt die Steuerfaktoren anhand der Steuererklärung des Gesuchstellers selbst oder im Falle einer Ermessensveranlagung durch Schätzung, die den Steuerpflichtigen zwar voll, aber auch nicht höher erfassen soll, als es seinen tatsächlichen Verhältnissen entspricht (vgl. BGE 72 I 42 E. 2 S. 46 f.; <ref-ruling> E. 2 S. 461 f.). Die Ausgleichskasse stützt sich ebenfalls auf die Angaben des Gesuchstellers zu seinem Einkommen (Selbstdeklaration) oder nimmt - wie hier teilweise (PJ 11) - eine amtliche Einschätzung vor, die in Anbetracht der beschränkten Abklärungsbefugnis nach einer abstrakten und schematischen Methode erfolgt (z.B. gestützt auf Vergleichswerte mit Prozentzuschlägen) und indirekt bezweckt, den Versicherten zu motivieren, im eigenen Interesse seinen Pflichten nachzukommen (<ref-ruling> E. 5b S. 90 f.). Die Invalidenversicherung wiederum stellt auf ein theoretisch erzielbares Einkommen aus zumutbarer Tätigkeit ab ("bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage" gemäss Art. 16 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG, SR 830.1; vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 276; <ref-ruling> E. 4.2.1 S. 70 f.), d.h. zur Hauptsache auf Einkommens- und/oder Betätigungsvergleiche (<ref-ruling> E. 2 S. 136 f.; <ref-ruling> E. 3.4 S. 348 f.). Demgegenüber darf das Eheschutzgericht - anders als die Steuerbehörde und die Ausgleichskasse - nicht ausschliesslich auf das tatsächliche Leistungsvermögen des Unterhaltspflichtigen abstellen, sondern hat im Interesse der Unterhaltsberechtigten weitergehend zu prüfen, ob und in welchem Umfang dem Unterhaltspflichtigen die Erzielung eines höheren als des wirklich erzielten Einkommens tatsächlich möglich und zumutbar ist, und zwar - anders als die Invalidenversicherung und teilweise die Ausgleichskasse - bezogen auf den konkreten Einzelfall und dessen sämtliche Umstände (<ref-ruling> Nr. 2 und E. 5.2 des Urteils 5A_423/2007). Auf Grund der unterschiedlichen Methoden mit verschiedenen Zweckbestimmungen kann die Einkommensermittlung im Steuer- und Sozialversicherungsrecht für das Unterhaltsrecht nur beschränkt massgebend sein. Die Kenntnis der neu belegten Vorbringen hätte das Bundesgericht deshalb im Rahmen der ihm zustehenden Willkürprüfung (E. 6.1 des Urteils 5A_423/2007) nicht veranlassen können, die obergerichtliche Feststellung des Einkommens zu beanstanden und eine Entscheidung zu Gunsten des damaligen Beschwerdeführers und heutigen Gesuchstellers zu fällen. Mangels Erheblichkeit vermag das von Steuerbehörden und Sozialversicherungen angenommene Einkommen des Gesuchstellers eine Revision gemäss <ref-law> nicht zu begründen.
4.4 Schliesslich belegt der Gesuchsteller mit der Verfügung der Eidgenössischen Invalidenversicherung vom 28. November 2007, dass ihm rückwirkend ab 1. März 2004 bis 30. November 2007 eine monatliche Rente von Fr. 555.-- bis Fr. 581.-- und ab 1. Dezember 2007 eine monatliche Rente von Fr. 581.-- zusteht (PJ 5 ff.). Es handelt sich dabei um eine vorbestandene Tatsache, die erst mit der - mehrere Jahre zurückwirkenden - Rentenverfügung bewiesen werden konnte. Der Gesuchsteller hat das Beweismittel nicht bereits im früheren Verfahren beibringen können, weil es damals noch nicht vorlag. Unter diesen Voraussetzungen hat das Eidgenössische Versicherungsgericht einen Revisionsgrund im Sinne von Art. 137 lit. b OG stets zugelassen (Urteile I 168/00 vom 13. Juni 2001, E. 3c, und I 272/97 vom 7. Oktober 1997). Gleichwohl kann hier das Revisionsbegehren des Gesuchstellers nicht gutgeheissen werden. Wie er selber hervorhebt, wird die neu festgesetzte Rente von Fr. 581.-- zusätzlich zur bereits bezogenen Rente von Fr. 625.-- monatlich ausbezahlt (S. 3 lit. E des Gesuchs und S. 2 der Gesuchsergänzung). Die Berücksichtigung der IV-Rente erhöhte die Leistungsfähigkeit und infolgedessen die Unterhaltspflicht des Gesuchstellers. Den angestrebten Erfolg, von Unterhaltsleistungen befreit zu werden, könnte die Gutheissung des Revisionsbegehrens dem Gesuchsteller somit nicht verschaffen. Sein Revisionsgesuch erweist sich deshalb in diesem Punkt mangels rechtlich schutzwürdigen Interesses als unzulässig (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 190).
4.5 Aus den dargelegten Gründen kann auch der Revisionsgrund gemäss <ref-law> nicht bejaht werden.
5. Das Revisionsgesuch muss insgesamt abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Der Gesuchsteller wird damit kostenpflichtig (<ref-law>). Seinem sinngemäss gestellten Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann nicht entsprochen werden, da der Gesuchsteller den Kostenvorschuss innert Frist geleistet hat und in seinem Begleitschreiben die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege weder begründet noch belegt (vgl. <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Das Revisionsgesuch wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Gesuchsteller auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Mai 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli von Roten | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['bc9afd25-298b-4d8b-8330-5d62fdb3b995', '3e0b29ac-bf05-45e1-808e-b0563cf183a9', '99e97ed6-503b-485c-aa15-1aa1580a943a', '3af32947-9558-4a93-9a7a-4ce74da521aa', '9008d976-0139-4e40-94d2-ea8ad1ac50bd', 'e9b2b9eb-57d8-452b-9ac6-095e86db2ad6', 'ec6753c4-1f2f-4105-bbe6-e438220bc14f', '5f96c18a-5225-49eb-b6c4-baf63cb46e7a', 'd7d1dc0c-23a2-400f-a776-1006afc35325', 'ec6753c4-1f2f-4105-bbe6-e438220bc14f', '6affe460-dc4e-445e-97a5-50ebe6aae6f0', '1b963dce-db7f-4fc1-95f7-583653918bd5', '02246e23-1ab6-4fe9-aef8-680fd8df7ef7', '5f96c18a-5225-49eb-b6c4-baf63cb46e7a', 'd7d1dc0c-23a2-400f-a776-1006afc35325', 'ec6753c4-1f2f-4105-bbe6-e438220bc14f', '006d3af0-4bd9-481b-9197-b056059c6470', 'd2b01458-66c5-4ffe-81ff-229a685ada1b', 'e2291777-b4ad-49f4-bbfd-31c5ef8d14f4', '2404278d-996c-4d6a-8f74-b0211fc52e33', 'd176a0fe-a4c1-42f1-8ec1-efbebf0562c5', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', '004755f9-bf7d-4e44-8925-45c4187d830b', '5df8fca1-6412-4877-8341-d0a1067d39a3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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A. Mit Strafbefehl vom 22. Februar 2006 verurteilte das Bezirksamt Lenzburg X._ wegen Sachbeschädigung zu einer Gefängnisstrafe von 5 Tagen und einer Busse von 500 Franken. Ausserdem verpflichtete es ihn, den Schaden von Fr. 1'406.70 zu bezahlen. Es hielt für erwiesen, dass X._ am 17. November 2005, kurz nach 01:00 Uhr, in Schafisheim vor dem Studio Seetal den Personenwagen der Studio-Besitzerin A._ zerkratzt hatte.
X._ erhob gegen den Strafbefehl Einsprache und wurde daraufhin vom Gerichtspräsidenten von Lenzburg am 9. Januar 2007 wegen Sachbeschädigung im Sinne von <ref-law> zu einer bedingten Geldstrafe von 5 Tagessätzen à Fr. 80.-- und einer Busse von Fr. 200.-- verurteilt.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies die Berufung von X._ am 22. Februar 2008 ab.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen wegen Verletzung der Unschuldsvermutung und des "Gebotes der richterlichen Unabhängigkeit, hier als Beweiswürdigungsregel" beantragt X._, dieses obergerichtliche Urteil aufzuheben und ihn freizusprechen.
Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. | Erwägungen:
1. 1.1 Auf Grund der insoweit übereinstimmenden Aussagen des Be-schwerdeführers, seines Kollegen B._ und der drei im Studio anwesenden Frauen ist folgender Sachverhalt unbestritten: Der angetrunkene Beschwerdeführer klingelte am 17. November 2005, um ca. 01:05 Uhr, beim Studio Seetal in Schafisheim. Er wurde nicht eingelassen und kehrte verärgert um. Er ging dann, was vom Studio aus via Videoüberwachung beobachtet wurde, links an dem vor der Eingangstüre parkierten "Citroen C4" vorbei, von dem er wusste, dass er der Besitzerin des Studios gehörte. Er blieb stehen, suchte in der Jackentasche etwas und ging dann langsam an der Front- und der Beifahrerseite des Citroen entlang. Als Frau A._ um 01:30 Uhr zu ihrem Personenwagen ging, stellte sie an der Frontstossstange einen frischen Kratzer von ca. 20 cm Länge und an der Beifahrerseite einen solchen von ca. 170 cm fest. Auf Grund dieser Aussagen steht für das Obergericht ausser Zweifel, dass der Beschwerdeführer den Wagen von Frau A._ zerkratzte, seine Bestreitung hält es für unglaubhaft.
1.2 Der Beschwerdeführer kritisiert die obergerichtliche Beweiswürdigung unter Berufung auf die Unschuldsvermutung und - in nicht nachvollziehbarer Weise - das Gebot der richterlichen Unabhängigkeit. Seine Vorbringen zielen indessen allein darauf ab, diese unhaltbar bzw. willkürlich erscheinen zu lassen. Dies ist an sich zulässig (<ref-law>), nur müssen die Vorbringen geeignet sein nachzuweisen, dass die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen qualifiziert falsch sind (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Der Beschwerdeführer wendet etwa ein, es habe niemand gesehen, dass er das Auto zerkratzt habe, es habe niemand ausgesagt, dass er sich gebückt hätte, was notwendig gewesen wäre, um die Stossstange zu zerkratzen, und die Zeugin A._ habe sich widersprüchlich verhalten, weil sie nicht sofort am nächsten Morgen zur Polizei gegangen sei. Mit derartigen Argumenten vermag er allenfalls darzulegen, weshalb die Beweismittel aus seiner Sicht nicht genügen, seine Schuld hieb- und stichfest nachzuweisen, nicht aber, dass die gegenteilige Auffassung des Obergerichts offensichtlich unhaltbar bzw. willkürlich ist. Seine Vorbringen sind rein appellatorisch und damit unzulässig. Darauf ist nicht einzutreten.
2. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. September 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Störi | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0516fab8-262e-4e6f-8330-4082cabf929c | 2,013 | de | Erwägungen:
1.
Angefochten ist unter anderem der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Juli 2013, mit dem das Obergericht das Gesuch um aufschiebende Wirkung als gegenstandslos abgeschrieben hat, dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege verweigert hat, auf die Beschwerde gegen das Urteil vom 2. Mai 2013 betreffend Rechtsvorschlag wegen mangelnden neuen Vermögens sowie auf die Beschwerde gegen das Schreiben (Verfügung) vom 4. April 2013 nicht eingetreten ist. Der Beschwerdeführer ersucht beim Bundesgericht sinngemäss um Aufhebung des angefochtenen Urteils ("Rechtsverzögerungs-/Rechtsverweigerungsbeschwerde vom 1.07.2013"). Ferner ersucht er um aufschiebende Wirkung und um unentgeltliche Rechtspflege. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
2.
Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten, soweit sie sich gegen andere als den ausschliesslich letztinstanzlichen (<ref-law>) Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Juli 2013 richtet.
2.1. Das Obergericht hat erwogen, gegen das vorliegend angefochtene Urteil vom 2. Mai 2013 betreffend Rechtsvorschlag wegen fehlenden neuen Vermögens stehe kein Rechtsmittel offen (Art. 265a Abs. 1 letzter Halbsatz SchKG). Eine Beschwerde nach ZPO sei daher ausgeschlossen. Vielmehr habe der Schuldner Klage auf Bestreitung neuen Vermögens einzureichen (<ref-law>); darauf sei er in der Rechtsmittelbelehrung hingewiesen worden. Dementsprechend sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Mit Bezug auf die Verfügung vom 4. April 2013 hat das Obergericht bemerkt, wie die Vorinstanz ausgeführt habe, sei diese Verfügung am 6. April 2013 bei der Abholpoststelle eingetroffen und gelte daher gemäss <ref-law> als am 7. Tag nach dem Eintreffen bei der Poststelle und somit als am 13. April 2013 zugestellt. Mit seiner Eingabe vom 5. Juli 2013 habe der Beschwerdeführer die zehntägige Beschwerdefrist verpasst. Die Frage, ob die angefochtene Verfügung mit einer Rechtsmittelbelehrung hätte versehen sein müssen, könne offenbleiben, da der Beschwerdeführer in seinem Vertrauen darauf ohnehin nicht zu schützen gewesen wäre: Eine korrekte Rechtsmittelbelehrung sei kein Gültigkeitserfordernis für die Eröffnung der Verfügung. Das bedeute, dass die Rechtsmittelfrist trotz fehlender Belehrung zu laufen begonnen habe. Die Zustellung eines neuen Entscheids mit ordnungsgemässer Rechtsmittelbelehrung erübrige sich. Da der Beschwerdeführer als äusserst erfahrene Prozesspartei gelte, sei davon auszugehen, ihm sei bestens bekannt gewesen, welches Rechtsmittel und innert welcher Frist er dieses habe ergreifen müssen. Die verspätete Einreichung seines Rechtsmittels sei nicht auf Unkenntnis über das Rechtsmittel und seine Frist, sondern auf das mehrfach angewendete Vorgehen betreffend Postlagerung von Sendungen zurückzuführen. Allein die Tatsache, dass er schliesslich das richtige Rechtsmittel eingelegt habe, zeige, dass er nicht als unerfahren gelte. Er habe somit die ihm von der Vorinstanz angesetzte Frist unbenutzt verstreichen lassen, weshalb die Vorinstanz korrekterweise androhungsgemäss vorgegangen sei. Die Eingabe des Beschwerdeführers sei auch nicht als Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde zu werten, da sie sich gegen die vorinstanzlichen Entscheide vom 4. April und 2. Mai 2013 richte, weshalb sie im ersten Fall innert 10 Tagen zu erheben gewesen wäre und im zweiten gar kein Rechtsmittel bestanden habe.
2.2. In der subsidiären Verfassungsbeschwerde ist in Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sein sollen. (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 234).
2.3. Der Beschwerdeführer geht in seiner Beschwerde nicht nachvollziehbar auf die Erwägungen der Vorinstanz ein und zeigt nicht auf, inwiefern das Obergericht seine verfassungsmässigen Rechte verletzt haben soll. Insbesondere wird auch nicht erörtert, inwiefern das Obergericht mit der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege angesichts der offensichtlich aussichtslosen Beschwerde verfassungsmässige Rechte des Beschwerdeführers verletzt haben könnte. Auf die ungenügend begründete und damit offensichtlich unzulässige Verfassungsbeschwerde ist somit im vereinfachten Verfahren (Art. 117 i.V.m. <ref-law>) durch das präsidierende Mitglied der Abteilung unter Kostenfolge für den Beschwerdeführer (<ref-law>) nicht einzutreten.
3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (<ref-law>).
4.
Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. | Demnach erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Oktober 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
|
0517a5c6-4817-4368-aaa9-df2e5be495d8 | 2,015 | de | Erwägungen:
1.
1.1. A._ ist Alleineigentümer der oberhalb von Lauterbrunnen in der Landwirtschaftszone gelegenen "Inhalti" (Inhaltenweid, Parzelle Lauterbrunnen Gbbl. Nr. 5102), auf der sich ein Weidhaus mit Scheune befindet. Seit dem Jahr 1979 steht auf diesem Grundstück zudem ein Kleinwasserkraftwerk, welches das Wasser des Sousbachs zur Erzeugung elektrischer Energie nutzt und u.a. das Gebäude auf der "Inhalti" mit Strom versorgt. Ebenfalls im Alleineigentum von A._ ist die im Gebiet "Sengiswald" gelegene Parzelle Lauterbrunnen Gbbl. Nr. 5464, die mit einem Wohnhaus bebaut ist.
1.2. Am 9. Februar 1996 reichten A._ und sein Vater B._ beim damaligen Wasser- und Energiewirtschaftsamt des Kantons Bern (WEA; zwischenzeitlich Wasserwirtschaftsamt, WWA; heute Amt für Wasser und Abfall, AWA) ein nachträgliches Konzessionsgesuch für das Kleinwasserkraftwerk am Sousbach ein.
Mit Baugesuch vom 25. Mai 1998 ersuchte A._ bei der Einwohnergemeinde (EG) Lauterbrunnen zudem um eine Bewilligung für die Verlegung elektrischer Leitungen vom Gebäude "Inhalti" zum Gebäude "Sengiswald" und für die Installation von Parabolantennen an den beiden Bauten. In der Folge leitete die EG Lauterbrunnen das Gesuch an das Regierungsstatthalteramt Interlaken weiter.
Am 7. September 1998 änderte A._ das Projekt mit Bezug auf die Linienführung der elektrischen Leitungen ab. Danach sollten die Leitungen u.a. über die im Eigentum der EG Lauterbrunnen stehenden Parzellen Lauterbrunnen Gbbl. Nrn. 5009 (vormals: 5024) und 5559 (Strasse) führen. Am 1. Juni 1999 verzichtete A._ auf die Installation der Parabolantennen.
Mit Eingaben vom 13. September und 7. Dezember 1999 teilte die EG Lauterbrunnen dem Regierungsstatthalteramt mit, sie sei bereit, das Durchleitungsrecht über ihre Parzelle sowie die Grabenaufbruchbewilligung für die Strasse zu erteilen, sofern A._ die Konzession für das Kleinwasserkraftwerk am Sousbach erteilt werde; die Dienstbarkeit müsse indes vor Erteilung der Baubewilligung vertraglich und mit Eintrag im Grundbuch sichergestellt werden. Mit Schreiben vom 16. Februar 2000 informierte das Regierungsstatthalteramt A._, dass aufgrund des hängigen Konzessionsverfahrens nicht definitiv über das Baugesuch entschieden werden könne.
1.3. In der Folge kam es zu mehrjährigen Verwaltungs- und Rechtsmittelverfahren betreffend die (nachträgliche) Erteilung der Konzession für das Kleinwasserkraftwerk. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Sache zwei Mal an die Vorinstanzen zurück (Urteile vom 16. Juli 2001 und vom 15. März 2004).
Mit Gesamtentscheid vom 23. Dezember 2008 erteilte das WWA A._ die nachgesuchte Konzession zur Nutzung des Sousbachs und weitere Bewilligungen in diesem Zusammenhang. Die Konzessionsdauer wurde auf zehn Jahre ab Eröffnung des Entscheids festgelegt. Eine von A._ hiergegen erhobene Beschwerde wies die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) des Kantons Bern mit Entscheid vom 22. Dezember 2009 ab, soweit sie darauf eintrat. Das Verwaltungsgericht hiess eine gegen dieses Urteil geführte Beschwerde mit Urteil vom 28. Oktober 2010 teilweise gut, indem es eine Auflage aufhob (Verwendung des produzierten Stroms) und eine andere abänderte (Sicherung der Restwassermenge). Im Übrigen bestätigte das Gericht den BVE-Entscheid und damit die zehnjährige Konzession. Das betreffende Urteil des Verwaltungsgerichts blieb unangefochten und erwuchs in Rechtskraft.
Anschliessend nahm das Regierungsstatthalteramt das Baubewilligungsverfahren hinsichtlich der Verlegung der elektrischen Leitungen wieder auf und forderte bei A._ mehrmals verschiedene Unterlagen zum Baugesuch nach, darunter die Zustimmung der vom Bauvorhaben betroffenen Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer zur Durchleitung über ihre Parzellen (bzw. entsprechende Dienstbarkeitsverträge). Nach Durchführung eines Augenscheins verweigerte das Regierungsstatthalteramt mit Verfügung vom 19. Dezember 2013 die Baubewilligung.
Gegen diese Verfügung gelangte A._ mit einer Beschwerde an die BVE. Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 23. Mai 2014 ab, soweit sie darauf eintrat.
Mit Eingabe vom 26. Juni 2014 erhob A._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans kantonale Verwaltungsgericht. Dessen Verwaltungsrechtliche Abteilung hat die Beschwerde mit Urteil vom 10. Februar 2015 als unbegründet abgewiesen, soweit sie darauf eingetreten ist. Zusammenfassend ist das Gericht - mit ausführlicher Begründung - zum Ergebnis gelangt, die vom Beschwerdeführer vorgetragene Rüge der unzulässigen Rechtsverzögerung sei nicht substanziiert und aber ohnehin unter den gegebenen Umständen haltlos (Urteil S. 10/11). Sodann sei festzustellen, dass die Zustimmung der Gemeinde zum Bauen auf fremdem Boden derzeit nicht vorliege (Urteil S. 14-16); inwieweit sich die Gemeinde, welche unter Berufung auf geänderte Verhältnisse inzwischen - jedenfalls bei der aktuellen Situation - nicht mehr ohne weiteres zum Durchleitungsrecht bereit sei (sondern zunächst in Bezug auf einen allfälligen Rückbau zu einer - noch nicht vorliegenden - Regelung gelangen wollte) insofern willkürlich bzw. wider Treu und Glauben verhalten habe, sei im Lichte der gegebenen Verhältnisse nicht ersichtlich. Im Übrigen sei es den Verwaltungs- bzw. Verwaltungsjustizbehörden verwehrt, dem Beschwerdeführer eine Zwangsdienstbarkeit einzuräumen. Insbesondere würde die Erteilung der Baubewilligung zur Verlegung der Leitungen das nachbarrechtliche Durchleitungsrecht nicht einschliessen. Ob das Vorhaben mit Hilfe eines Notdurchleitungsrechts realisiert werden könnte, erscheine deshalb völlig ungewiss. Ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse an der Behandlung des Baugesuchs sei mithin bei den derzeitigen Verhältnissen auch insoweit zu verneinen (Urteil S. 18).
2.
Mit Eingabe vom 10. März (Postaufgabe: 12. März) 2015 führt A._ Beschwerde ans Bundesgericht. Er verlangt eine Neubeurteilung der ganzen Angelegenheit, verlangt also der Sache nach in erster Linie, das verwaltungsgerichtliche Urteil vom 10. Februar 2015 sei aufzuheben. Sodann verweist er pauschal auf die Vielzahl der bereits bei der Vorinstanz anhängig gemachten Begehren, ohne indes im Rahmen der vorliegenden Beschwerde im Einzelnen darauf einzugehen.
Das Bundesgericht hat darauf verzichtet, Vernehmlassungen einzuholen.
3.
Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von Art. 95 ff. BGG nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt der in Art. 106 Abs. 1 BGG verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht; insofern besteht eine qualifizierte Rügepflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). Dabei prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen.
Der Beschwerdeführer übt ganz allgemein Kritik am angefochtenen Urteil, an den zugrunde liegenden kantonalen bzw. kommunalen Verfahren und den beteiligten Behörden. Er wirft ihnen pauschal Rechtsverweigerung und eine Verletzung des "Rechtsgehörs" vor, wie er ebenso pauschal in verschiedener Hinsicht geltend macht, sie seien in Willkür verfallen, verstiessen gegen den Grundsatz von Treu und Glauben sowie gegen das Rechtsgleichheitsgebot. Dabei stellt er der dem verwaltungsgerichtlichen Urteil zugrunde liegenden ausführlichen Begründung auf appellatorische Weise seine Sicht der Dinge gegenüber, ohne sich indes mit der Entscheidbegründung den genannten Grundsätzen entsprechend rechtsgenügend hinreichend auseinander zu setzen und ohne darzulegen, inwiefern die Urteilsbegründung bzw. das Urteil selbst im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll. Die Beschwerde vermag daher den gesetzlichen Formerfordernissen nicht zu genügen, weshalb auf sie nicht einzutreten ist. Dies betrifft nicht einzig das sinngemässe Hauptbegehren um Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 10. Februar 2015, sondern damit auch die Vielzahl der Nebenbegehren gemäss vorinstanzlichem Verfahren, auf welche mit der vorliegenden Beschwerde ohnehin - wie schon erwähnt - bloss pauschal verwiesen wird.
Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG entschieden werden kann.
4.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach wird erkannt:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Einwohnergemeinde Lauterbrunnen, der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern, sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. April 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Bopp | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d'] | [] |
|
0517f428-8bb0-40e6-8847-99009ed52c1a | 2,011 | it | considerando:
che, quando il ricorso è ritirato, il Presidente della Corte adita (art. 32 cpv. 1 e 2 LTF) dichiara il processo terminato;
che, in caso di desistenza, le spese giudiziarie debbono essere poste, in linea di principio, a carico della parte ricorrente con l'applicazione di una tassa di giustizia ridotta (<ref-law>) e che, nella fattispecie, non v'è motivo per scostarsi da questo principio;
che non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (<ref-law>);
decreta:
1. La causa 2C_335/2011 è stralciata dai ruoli a seguito del ritiro del ricorso.
2. Le spese giudiziarie di fr. 300.-- sono poste a carico della ricorrente.
3. Comunicazione al patrocinatore della ricorrente, al Dipartimento sanità e socialità, Ufficio del veterinario cantonale, al Consiglio di Stato e al Giudice delegato del Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
||
0518689b-9cd8-4667-a570-3a1c4c471e60 | 2,005 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. X._ bezieht seit dem 3. April 1995 Sozialhilfe von der Stadt Z._. Sie lebte seit September 2003 alleine in einer Zweizimmerwohnung, welche sie zuvor mit ihrer als Wochenaufenthalterin bei ihr wohnenden Tochter geteilt hatte. Der monatliche Mietzins von Fr. 1'055.--, zuzüglich Stromkosten von Fr. 64.30, wurde von der Sozialhilfe übernommen. Per 1. April 2004 zog X._ neu in eine Dreizimmerwohnung ein; der Mietzins beträgt Fr. 1'170.-- inkl. Nebenkosten.
Mit Beschluss vom 27. April 2004 wies die Sozialbehörde Z._ das Gesuch von X._ um Übernahme des höheren Mietzinses ab; zusätzlich entschied sie, ab 1. April 2004 bloss noch den Betrag von Fr. 900.-- an die Wohnungskosten auszurichten. Der Bezirksrat Uster hiess am 8. Dezember 2004 einen gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurs teilweise gut, indem er die Sozialbehörde Z._ anwies, die Wohnungskosten nach wie vor im früheren Umfang von Fr. 1'055.-- zuzüglich Fr. 64.30 zu übernehmen. Er wies X._ jedoch an, sofort eine Wohnung zu einem maximalen monatlichen Mietzins von Fr. 900.-- zu suchen und ihre Bemühungen monatlich zu belegen, wobei für den Unterlassungsfall die Kürzung von Sozialleistungen angedroht wurde.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies am 6. April 2005 die gegen den Beschluss des Bezirksrats erhobene Beschwerde ab und auferlegte X._ die Gerichtskosten von total Fr. 360.--.
Am 20. Mai 2005 hat X._ staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts erhoben.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden. Das Urteil ergeht im vereinfachten Verfahren, teilweise unter Verweis auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 36a Abs. 3 OG).
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden. Das Urteil ergeht im vereinfachten Verfahren, teilweise unter Verweis auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 36a Abs. 3 OG).
2. 2.1 Der Entscheid des Verwaltungsgerichts kann einzig mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden; entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin bestand keine Pflicht des Verwaltungsgerichts, auf die Möglichkeit dieses ausserordentlichen Rechtsmittels hinzuweisen.
Im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde überprüft das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid nicht frei, sondern einzig im Hinblick darauf, ob er verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführerin verletze; dies aber nur soweit, als konkrete Rügen in einer den strengen Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise begründet werden.
Im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde überprüft das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid nicht frei, sondern einzig im Hinblick darauf, ob er verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführerin verletze; dies aber nur soweit, als konkrete Rügen in einer den strengen Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise begründet werden.
2.2 2.2.1 Umstritten ist vorliegend, in welchem Umfang einer unterstützungsbedürftigen Person Sozialhilfe für Wohnungskosten zu gewähren ist. Zu Recht rügt die Beschwerdeführerin nicht, dass die vorgenommene diesbezügliche Beschränkung bzw. die Aufforderung, nach einer günstigeren Wohnung Ausschau zu halten, gegen <ref-law> verstösst. <ref-law> gibt demjenigen, der in Not gerät und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen, Anspruch auf Hilfe und Betreuung und auf die Mittel, die für ein menschenwürdiges Dasein unerlässlich sind; dieses Grundrecht auf Hilfe in Notlagen beschränkt sich auf ein Minimum im Sinne einer Überlebenshilfe (<ref-ruling> E. 4.1 s. 75 mit Hinweisen). Es versteht sich von selbst, dass die sich in einer Notlage befindende und Sozialhilfe beanspruchende Person unmittelbar gestützt auf das so verstandene Grundrecht keinen Anspruch auf Übernahme der Mietkosten einer beliebigen Wohnung durch das Gemeinwesen hat. Vielmehr darf dieses, immerhin unter Berücksichtigung ausserordentlicher persönlicher Verhältnisse des Einzelfalles, seinen Beitrag an die Wohnungskosten auf das beschränken, was für eine elementaren Unterkunftsbedürfnissen genügende Wohnung aufgewendet werden muss. Für die Festlegung dieses Betrags ist grundsätzlich kantonales Recht massgeblich (Urteil 2P.207/2004 vom 7. September 2004, E. 3.1). Die Ausgestaltung und insbesondere Anwendung der entsprechenden Regelung kann das Bundesgericht im Wesentlichen nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots bzw. Diskriminierungsverbots (Art. 8 und 9 BV) überprüfen.
2.2.2 Das Verwaltungsgericht hat die kantonalrechtlichen Regeln, welche für die vorliegende Streitsache massgeblich sind (enthalten im Zürcher Gesetz vom 14. Juni 1981 über die öffentliche Sozialhilfe [Sozialhilfegesetz, SHG] und in der Verordnung vom 21. Oktober 1981 zum Sozialhilfegesetz [SHV]), im angefochtenen Entscheid umfassend wiedergegeben. Ebenso hat es dargelegt, was sich aus den von der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe erlassenen Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien) ergibt, die gemäss § 17 SHV anwendbar sind. Es durfte daraus willkürfrei ableiten, dass Wohnungskosten nur bis zu einer bestimmten Höhe durch das Gemeinwesen zu übernehmen sind, dass der Sozialhilfeempfänger gegebenenfalls zur Suche einer preisgünstigeren (zumutbaren) Wohnung aufgefordert werden darf, unter Androhung einer Leistungskürzung bei Missachtung entsprechender Anordnungen, und dass jedenfalls die Übernahme von zusätzlichen Mietkosten, die wegen des eigenmächtig vom Sozialhilfeempfänger veranlassten Wohnungswechsels entstanden sind, abgelehnt werden darf (im Wesentlichen E. 3.2 des angefochtenen Entscheids).
Was die Weigerung betrifft, unter den konkreten Umständen des vorliegenden Falles erhöhte Wohnkosten zu übernehmen, kann vollumfänglich auf E. 3.3.1 des verwaltungsgerichtlichen Entscheids verwiesen werden. Was die Frage betrifft, ob die Beschwerdeführerin angesichts ihrer persönlichen Verhältnisse zur Suche einer günstigeren Wohnung aufgefordert werden durfte, unter Androhung künftiger Leistungskürzungen, lassen sich die Ausführungen in E. 3.3.2 des angefochtenen Entscheids verfassungsrechtlich nicht beanstanden. Ohnehin ist zu berücksichtigen, dass bisher keine Kürzung angeordnet worden ist; wie es sich mit der Recht- bzw. Verfassungsmässigkeit einer allfälligen zukünftigen Kürzung verhalten würde, lässt sich nicht heute im Voraus abschliessend beurteilen.
2.2.3 Im Einzelnen geben die Ausführungen in der Beschwerdeschrift zu folgenden Ergänzungen Anlass:
Die Beschwerdeführerin bemängelt, dass die Limite von Fr. 900.-- für Beiträge an die Wohnungskosten einer alleinstehenden Person weder im Gesetz noch in den SKOS-Richtlinien oder im Behördenhandbuch vorgesehen sei. Es versteht sich von selbst, dass die Wohnungskosten je nach Gemeinde stark variieren; die SKOS-Richtlinien (Ziff. B.3) halten denn auch fest, dass auf Ortsüblichkeit abzustellen ist. Gefragt ist damit Flexibilität, und es darf den einzelnen Gemeinden überlassen werden, die entsprechenden Beträge festzulegen. Über die von der Stadt Z._ praktizierte Limite von Fr. 900.-- ist die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen seit Längerem informiert.
Keine Anhaltspunkte bestehen für die von der Beschwerdeführerin behauptete rechtsungleiche Anwendung der Limite von Fr. 900.--; im Übrigen werden auch ihr seit längerer Zeit Wohnkostenbeiträge ausgerichtet, und eine abrupte Kürzung wurde schon im Rekursverfahren rückgängig gemacht. Inwiefern die Prognose des Verwaltungsgerichts über die künftige Entwicklung der Einkommensverhältnisse der Beschwerdeführerin willkürlich sein könnte, wird in der Beschwerdeschrift nicht aufgezeigt; erst recht fehlt jeglicher Hinweis dafür, dass diesbezüglich eine Diskriminierung wegen ihres Alters vorliegen könnte.
2.3 Die nur teilweise formgültig vorgebrachten Rügen der Beschwerdeführerin (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG, vorne E. 2.1) erweisen sich als offensichtlich unbegründet. Die staatsrechtliche Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2.4 Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 OG). Ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wurde nicht gestellt, und einem solchen Gesuch hätte mangels Erfolgsaussichten des Rechtsmittels auch nicht entsprochen werden können (Art. 152 OG). Den finanziellen Verhältnissen der Beschwerdeführerin kann bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr Rechnung getragen werden (Art. 153a Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG:
Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Stadt Z._ und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Juni 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['77fd7e0c-5efa-4c72-a86b-0c87eb12370c'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
|
05193833-00e1-4d27-900c-d6a144ecf6a3 | 2,011 | de | In Erwägung,
dass die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 12. Januar 2011 ihre Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug, Justizkommission, Zivilrechtliche Kammer, vom 12. November 2010 zurückgezogen hat;
dass die Beschwerdeführerin kostenpflichtig ist (<ref-law>);
dass die Beschwerdegegnerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat, da ihr aus dem bundesgerichtlichen Verfahren kein Aufwand entstanden ist (<ref-law>);
verfügt die Präsidentin im Verfahren nach <ref-law>:
1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Diese Verfügung wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, Justizkommission, Zivilrechtliche Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Januar 2011
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Widmer | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
||
0519edab-99d5-4fc9-a3fb-2c40521eb8d1 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Mit Verfügung vom 25. Oktober 2004, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 19. Mai 2005, verpflichtete die Ausgleichskasse Luzern S._ als einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsratspräsidenten der am ... 2003 in Konkurs gefallenen Firma X._ AG zur Zahlung von Schadenersatz in Höhe von Fr. 149'195.75 für ausgefallene Sozialversicherungsbeiträge.
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 23. Mai 2006 ab.
S._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben; eventuell sei die Sache zur weiteren Abklärung an die Vorinstanz oder an die Ausgleichskasse zurückzuweisen. Auf die einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann soweit nicht eingetreten werden, als der vorinstanzlich bestätigten Schadenersatzforderung (Fr. 149'175.75) entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse zugrunde liegen (Fr. 18'835.-). Denn der angefochtene Entscheid beruht insoweit nicht auf Bundesrecht (Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG und <ref-law>).
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann soweit nicht eingetreten werden, als der vorinstanzlich bestätigten Schadenersatzforderung (Fr. 149'175.75) entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse zugrunde liegen (Fr. 18'835.-). Denn der angefochtene Entscheid beruht insoweit nicht auf Bundesrecht (Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG und <ref-law>).
2. Das kantonale Gericht hat in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zutreffend dargelegt, dass und aus welchen Gründen der Beschwerdeführer als formelles Organ der von ihm verwalteten AG, welche als Arbeitgeberin unter Zurücklassung eines hohen Beitragsausfalles in Konkurs geraten ist, Schadenersatz nach <ref-law> zu leisten hat. Es wird auf die Erwägungen im kantonalen Gerichtsentscheid verwiesen (Art. 36a Abs. 3 zweiter Satz OG).
2. Das kantonale Gericht hat in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zutreffend dargelegt, dass und aus welchen Gründen der Beschwerdeführer als formelles Organ der von ihm verwalteten AG, welche als Arbeitgeberin unter Zurücklassung eines hohen Beitragsausfalles in Konkurs geraten ist, Schadenersatz nach <ref-law> zu leisten hat. Es wird auf die Erwägungen im kantonalen Gerichtsentscheid verwiesen (Art. 36a Abs. 3 zweiter Satz OG).
3. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird erneut auf die interne Aufgaben- und Funktionsaufteilung verwiesen und in diesem Zusammenhang eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gerügt, indem die Vorinstanz darauf nicht eingegangen sei und von der beantragten Zeugeneinvernahme abgesehen habe. Diese Argumentation ist unbehelflich, da Delegation oder Repartition von Angaben - zumindest in überschaubaren Verhältnissen wie den hier gegebenen - praxisgemäss das formelle Organ nicht von den unentziehbaren Pflichten zur Beaufsichtigung des Geschäftsganges entheben (<ref-ruling> Erw. 4a, Urteil Z. vom 19. Juli 2006, H 30/06, Erw. 5.2 mit Hinweisen). Unbegründet ist auch der zweite Einwand, wonach im Hinblick auf das strafbare Verhalten des Geschäftsführers dem Beschwerdeführer kein grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten vorgeworfen werden könne. Es ist nicht ersichtlich, wie das anscheinend Gegenstand eines Strafverfahrens (vor Amtsgericht Y._) bildende Geschäftsgebaren etwas mit dem für die Schadenersatzpflicht kausalen Umstand zu tun haben sollte, dass die Firma während längerer Zeit über ganz beträchtliche Teile der ausbezahlten Lohnsumme (Provisionen) entgegen <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> gar nicht abrechnete. Der Beschwerdeführer verkennt, dass weder gemäss den vorinstanzlichen und für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlichen Tatsachenfeststellungen (Art. 105 Abs. 2 OG) noch sonst nach sämtlichen verfügbaren Akten irgendeine Bemühung des Beschwerdeführers zur Aufsicht über das Beitragswesen auszumachen ist. Diese Unterlassungen wiegen umso schwerer, als aufgrund des Verfahrens, welches zum die Schadenersatzpflicht bestätigenden Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 29. Februar 2000 führte, gerichtsnotorisch ist, dass der Versicherte über die Belange der Beitragszahlungs- und Ablieferungspflicht als einer öffentlich-rechtlichen Organpflicht des Arbeitgebers gegenüber der AHV im Bilde war.
3. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird erneut auf die interne Aufgaben- und Funktionsaufteilung verwiesen und in diesem Zusammenhang eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gerügt, indem die Vorinstanz darauf nicht eingegangen sei und von der beantragten Zeugeneinvernahme abgesehen habe. Diese Argumentation ist unbehelflich, da Delegation oder Repartition von Angaben - zumindest in überschaubaren Verhältnissen wie den hier gegebenen - praxisgemäss das formelle Organ nicht von den unentziehbaren Pflichten zur Beaufsichtigung des Geschäftsganges entheben (<ref-ruling> Erw. 4a, Urteil Z. vom 19. Juli 2006, H 30/06, Erw. 5.2 mit Hinweisen). Unbegründet ist auch der zweite Einwand, wonach im Hinblick auf das strafbare Verhalten des Geschäftsführers dem Beschwerdeführer kein grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten vorgeworfen werden könne. Es ist nicht ersichtlich, wie das anscheinend Gegenstand eines Strafverfahrens (vor Amtsgericht Y._) bildende Geschäftsgebaren etwas mit dem für die Schadenersatzpflicht kausalen Umstand zu tun haben sollte, dass die Firma während längerer Zeit über ganz beträchtliche Teile der ausbezahlten Lohnsumme (Provisionen) entgegen <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> gar nicht abrechnete. Der Beschwerdeführer verkennt, dass weder gemäss den vorinstanzlichen und für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlichen Tatsachenfeststellungen (Art. 105 Abs. 2 OG) noch sonst nach sämtlichen verfügbaren Akten irgendeine Bemühung des Beschwerdeführers zur Aufsicht über das Beitragswesen auszumachen ist. Diese Unterlassungen wiegen umso schwerer, als aufgrund des Verfahrens, welches zum die Schadenersatzpflicht bestätigenden Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 29. Februar 2000 führte, gerichtsnotorisch ist, dass der Versicherte über die Belange der Beitragszahlungs- und Ablieferungspflicht als einer öffentlich-rechtlichen Organpflicht des Arbeitgebers gegenüber der AHV im Bilde war.
4. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 5000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
2. Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 5000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 14. Dezember 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
051a1297-e55e-48b7-8a72-2c49927bf50e | 2,011 | fr | Faits:
A. La Banque X._ exerce contre la succession de feue B._, représentée par C._, une poursuite en réalisation de gage immobilier (n° xxx) ayant pour objet l'immeuble sis sur la parcelle n° 134, chemin ..., commune de D._, estimé à 790'000 fr. Le 22 juin 2010, elle a requis la vente du gage.
Par courrier du 1er décembre 2010, l'Office des poursuites de Genève a transmis à A._, membre de l'hoirie, domiciliée à E._, en France, un exemplaire du placard de vente fixant cette dernière au 1er mars 2011. L'intéressée, qui a reçu le courrier de l'office le 6 décembre 2010, a porté plainte auprès de l'Autorité de surveillances des offices des poursuites et faillites du canton de Genève par acte du 15 décembre 2010. Elle sollicitait la suspension de la procédure jusqu'à sa convocation devant l'autorité de surveillance afin de pouvoir "éclaircir les circonstances de vente" de l'immeuble en question et les "possibilités de valorisation de ce bien". Elle estimait "invraisemblable que l'on laisse cette parcelle de 791 m2 partir dans une vente aux enchères, alors qu'il n'y a aucun terrain, ni villa à vendre à Genève et qu'une vente de gré à gré beaucoup plus intéressante est évidemment possible, pour autant qu'on y mette du sien", le prix de 790'000 fr. lui paraissant tout à fait inférieur au prix du marché et "incompréhensible pour les intérêts bien compris de l'hoirie".
La plainte a été envoyée par pli recommandé posté à F._ (France) le 15 décembre 2010. Selon les données de la poste suisse (Track & Trace; envoi international France-Suisse), ce pli est arrivé à "l'office frontière pays de destination" le 17 décembre 2010.
B. Par décision du 11 janvier 2011, notifiée à l'intéressée le 14 du même mois, l'autorité cantonale de surveillance a déclaré la plainte irrecevable pour le motif qu'elle était tardive au regard des <ref-law> et 143 al. 1 du code de procédure civile (CPC) du 19 décembre 2008 (par renvoi de l'<ref-law>), le délai de plainte de 10 jours étant arrivé à échéance le 16 décembre 2010.
C. Par acte du 24 janvier 2011, A._ a interjeté un recours en matière civile, avec demande d'effet suspensif, tendant à ce que sa plainte soit déclarée recevable et à ce que la cause soit renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle statue sur le fond. La recourante invoque la violation des <ref-law>, 33 al. 2 LP et 9 Cst. Elle produit trois pièces nouvelles.
Le dépôt d'une réponse n'a pas été requis.
La demande d'effet suspensif a été admise par ordonnance présidentielle du 8 février 2011. | Considérant en droit:
1. 1.1 Le recours est dirigé contre une décision finale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 ) rendue en matière de poursuite pour dettes et de faillite (<ref-law>) par une autorité cantonale de surveillance de dernière instance (<ref-law>). Il a été interjeté dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi. La recourante, dont la plainte a été déclarée irrecevable par la cour cantonale, possède un intérêt juridique à ce que la décision de celle-ci soit annulée (<ref-law>). Le recours est par ailleurs recevable indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. c LTF). Il y a donc lieu d'entrer en matière.
1.2 Le recours en matière civile peut être formé notamment pour violation du droit fédéral (<ref-law>), lequel comprend le droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 1).
Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 550).
En outre, il statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Le recourant qui entend invoquer que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte (<ref-law>), c'est-à-dire que les constatations de fait sont arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.2.2), doit satisfaire au principe d'allégation, à savoir indiquer précisément quelle disposition constitutionnelle ou légale a été violée et démontrer, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation (<ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 1.4.2). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
2. La décision de l'office ayant été communiquée à la recourante le 6 décembre 2010, soit avant l'entrée en vigueur du CPC le 1er janvier 2011, l'autorité cantonale de surveillance devait examiner la recevabilité de la plainte sous l'angle de l'<ref-law>, alors en vigueur, et non pas de l'<ref-law> (<ref-law>). Le sort du litige ne s'en trouve toutefois pas modifié, car la réglementation de l'<ref-law> correspond à celle de l'<ref-law> (Message relatif au code de procédure civile suisse du 28 juin 2006, FF 2006 p. 6919).
Aux termes de l'<ref-law>, les communications écrites au sens de la LP doivent être remises à l'autorité ou, à son intention, à un bureau de poste suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse le dernier jour du délai au plus tard.
3. A l'appui de son grief de violation de l'art. 9 Cst., la recourante fait valoir que la cour cantonale a établi les faits de façon manifestement inexacte et incomplète en retenant que l'acte daté du 15 décembre 2010 et posté le même jour à F._ (France) était arrivé à "l'office frontière pays de destination" le 17 décembre 2010.
La cour cantonale a fait cette constatation sur la base des données de la poste suisse (Track & Trace; envoi international France-Suisse). Les trois pièces nouvelles que la recourante s'autorise à produire en vertu de l'<ref-law> comme résultant de la décision attaquée, soit le récépissé postal de l'envoi recommandé du 15 décembre 2010, un courriel du Service client de la poste française du 18 janvier 2011 et une télécopie de la Direction du courrier du Service international de la poste française du 19 janvier 2011, établissent simplement que le pli recommandé litigieux est "entré sur le territoire suisse à Zurich", et non pas - comme indûment rajouté par la recourante - "à la poste de Zurich", le 16 décembre 2010. Le critère déterminant selon la loi (<ref-law>) étant la remise à la poste suisse et non l'entrée sur le territoire suisse (cf. arrêt 4A_258/2008 du 7 octobre 2008 consid. 2; <ref-ruling> consid. 1), la recourante échoue dans la preuve qu'il lui incombait d'apporter (<ref-ruling>; BlSchK 1984, p. 94; Pauline Erard, in Commentaire romand de la LP, n. 10 ad <ref-law>) et ne démontre donc pas que la cour cantonale a procédé à une constatation arbitraire des faits.
Ce premier grief doit donc être rejeté.
4. La recourante soutient que les conditions prévues par l'<ref-law> [recte: 32 al. 1 LP] ont été respectées et que c'est donc à tort que l'autorité cantonale de surveillance a déclaré sa plainte irrecevable.
Selon la jurisprudence précitée, lorsque l'acte a été remis à un bureau de poste étranger, le délai n'est considéré comme observé que si l'envoi est pris en charge par la poste suisse le dernier jour du délai au plus tard et c'est à l'expéditeur qu'il incombe d'en apporter la preuve (arrêt 4A_258/2008 consid. 2 déjà cité; <ref-ruling>; BlSchK 1984, p. 94). Or, ainsi qu'on l'a déjà relevé, les pièces produites par la recourante établissent simplement que l'acte est entré sur le territoire suisse, mais pas qu'il a été pris en charge par la poste suisse dans le délai.
L'autorité cantonale de surveillance n'a donc pas violé l'<ref-law> en considérant que la plainte était tardive et en la déclarant irrecevable pour ce motif.
5. La recourante fait valoir enfin que l'autorité cantonale de surveillance aurait dû faire application de l'<ref-law>, disposition prévoyant la possibilité d'accorder un délai plus long ou de prolonger un délai lorsqu'une partie à la procédure habite à l'étranger ou qu'elle est assignée par publication.
5.1 La prolongation de délai peut être demandée par la personne à qui il a été imparti, auprès de l'autorité qui l'a imparti, et sa demande doit être formée avant l'expiration du délai (Erard, op. cit., n. 8 ad <ref-law>). Mais l'autorité peut également accorder une telle prolongation de son chef, immédiatement ou lorsqu'il lui apparaît après coup qu'elle aurait dû accorder un délai plus long. Ainsi, l'autorité de surveillance peut déclarer recevable une plainte déposée tardivement, si elle l'a été dans le délai prolongé qui aurait dû être accordé d'emblée, soit un délai prolongé au moins du nombre de jours correspondant à la durée normale d'acheminement d'un envoi postal de l'étranger à la Suisse (<ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 2; Erard, op. cit., n. 9 ad <ref-law>).
Selon la jurisprudence, une prolongation de délai doit être accordée au débiteur domicilié à l'étranger non seulement pour faire opposition au commandement de payer (cf. <ref-ruling>; <ref-ruling>; 73 III 27, 152; 70 III 76; 52 III 11), mais également, selon les circonstances, pour déposer plainte selon l'<ref-law> (ATF <ref-ruling> et 73 III 152 consid. 3 concernant des procédures de séquestre et de poursuite dirigées contre des débiteurs domiciliés respectivement en Egypte et Belgique).
5.2 L'application de l'<ref-law>, qui est une "Kannvorschrift", laisse à l'autorité une certaine marge d'appréciation. Le Tribunal fédéral n'intervient dès lors qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation, par exemple lorsque l'autorité a retenu des critères inappropriés ou n'a pas tenu compte de circonstances pertinentes (<ref-ruling> consid. 4.1; <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1 et les références).
5.3 En l'espèce, la recourante a eu connaissance des modalités de la vente par l'office des poursuites le 6 décembre 2010. Pour requérir simplement la suspension de cette procédure de vente aux fins d'éclaircissements, il lui suffisait de très peu de temps. Il lui incombait donc de poster son envoi en France de façon qu'il puisse parvenir en mains de la poste suisse le 16 décembre 2010 au plus tard, conformément à l'<ref-law>. La recourante ne fait état d'aucune circonstance, omise ou ignorée par l'autorité cantonale de surveillance, qui aurait dû conduire celle-ci à accorder de son chef une prolongation du délai de plainte.
Le grief de la recourante tiré de l'<ref-law> est donc lui aussi mal fondé.
6. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté, aux frais de son auteur (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. La frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux participants à la procédure et à la Cour de justice, Autorité de surveillance des Offices des poursuites et faillites, du canton de Genève.
Lausanne, le 25 mars 2011
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Hohl Fellay | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822', '9b7a399d-4bfc-403f-86c3-200e2cedc0d0', '3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'ab416868-937f-44b6-860b-7e69277db5c4', 'c1a2332b-a0a2-48f7-af4a-18854ea19084', 'c1a2332b-a0a2-48f7-af4a-18854ea19084', '57fa2889-41e9-454c-b925-2826d05e0aeb', '17924e0b-6a1e-438f-92e5-d1b30323eddf', 'a6f69222-3ad6-4096-bcb8-de7496aaec81', '247c4e63-c462-418d-8e29-74ded2d57cb8', '17924e0b-6a1e-438f-92e5-d1b30323eddf', 'a6f69222-3ad6-4096-bcb8-de7496aaec81', '519837d8-05d2-454e-9009-d9d6f1650d86', '81295b4e-b338-44b1-ab85-4ea476326712', 'e468f165-827e-402e-8b73-9e4192f6bb6b'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
051a7812-39c0-441c-8d6f-669d61a73494 | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. Par jugement du 25 août 2006, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Côte a condamné X._, pour infraction et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19 ch. 1 et 19a ch. 1 LStup), rupture de ban (<ref-law>) et séjour illégal en Suisse (art. 23 al. 1 LSEE) à la peine de sept mois d'emprisonnement sous déduction de treize jours de détention préventive, à l'expulsion du territoire suisse pour cinq ans avec sursis pendant cinq ans.
A. Par jugement du 25 août 2006, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Côte a condamné X._, pour infraction et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19 ch. 1 et 19a ch. 1 LStup), rupture de ban (<ref-law>) et séjour illégal en Suisse (art. 23 al. 1 LSEE) à la peine de sept mois d'emprisonnement sous déduction de treize jours de détention préventive, à l'expulsion du territoire suisse pour cinq ans avec sursis pendant cinq ans.
B. Le recours en réforme cantonal formé par le condamné a été rejeté, le 28 septembre 2006, par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois.
B. Le recours en réforme cantonal formé par le condamné a été rejeté, le 28 septembre 2006, par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois.
C. X._ se pourvoit en nullité contre cet arrêt, concluant à son annulation et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement. Il requiert l'effet suspensif et le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Le Ministère public et la cour cantonale ont renoncé à déposer des observations, en se référant aux considérants de l'arrêt attaqué. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. L'arrêt attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Conformément à l'<ref-law>, cette loi ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur. C'est donc sur la base de l'ancien droit de procédure, en l'espèce les art. 268 ss PPF concernant le pourvoi en nullité que doit être tranchée la présente cause.
1. L'arrêt attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Conformément à l'<ref-law>, cette loi ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur. C'est donc sur la base de l'ancien droit de procédure, en l'espèce les art. 268 ss PPF concernant le pourvoi en nullité que doit être tranchée la présente cause.
2. Le pourvoi en nullité n'est recevable que pour violation du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF). Saisi d'un pourvoi, le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 277bis al. 1 phr. 2 PPF). Il n'examine donc l'application du droit fédéral que sur la base de l'état de fait retenu, et cela même s'il est incomplet. Dans ce dernier cas, il peut, éventuellement, tout au plus admettre le pourvoi au motif que les lacunes dans l'état de fait ne lui permettent pas de constater si le droit fédéral a été appliqué correctement. Il en découle que le recourant doit mener son raisonnement juridique exclusivement sur la base de l'état de fait ressortant de la décision attaquée. Il ne peut ni exposer une version des faits divergente de celle de l'autorité cantonale, ni apporter des éléments de fait supplémentaires non constatés dans la décision attaquée; il ne saurait en être tenu compte (<ref-ruling> consid. 1 p. 66).
2. Le pourvoi en nullité n'est recevable que pour violation du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF). Saisi d'un pourvoi, le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 277bis al. 1 phr. 2 PPF). Il n'examine donc l'application du droit fédéral que sur la base de l'état de fait retenu, et cela même s'il est incomplet. Dans ce dernier cas, il peut, éventuellement, tout au plus admettre le pourvoi au motif que les lacunes dans l'état de fait ne lui permettent pas de constater si le droit fédéral a été appliqué correctement. Il en découle que le recourant doit mener son raisonnement juridique exclusivement sur la base de l'état de fait ressortant de la décision attaquée. Il ne peut ni exposer une version des faits divergente de celle de l'autorité cantonale, ni apporter des éléments de fait supplémentaires non constatés dans la décision attaquée; il ne saurait en être tenu compte (<ref-ruling> consid. 1 p. 66).
3. Le pourvoi ne porte que sur la quotité de la peine.
3.1 Le recourant soutient tout d'abord que la cour cantonale aurait dû appliquer les règles de la nouvelle partie générale du code pénal, en vigueur depuis le 1er janvier 2007 (RO 2006 3459, spéc. 3535; FF 1999 1787), en tant que ces dispositions lui seraient plus favorables. Il élève ce grief notamment en relation avec l'application des <ref-law> (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2007) et 67 CP (récidive; dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006).
Le recourant méconnaît que le Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité examine uniquement si l'autorité cantonale a correctement appliqué le droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF), soit celui qui était en vigueur au moment où elle a statué (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 51 s. et les arrêts cités). Or, l'application du nouveau droit à titre de droit plus favorable trouve sa base légale dans le nouveau droit lui-même (<ref-law> dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2007), qui n'était pas en vigueur au moment où l'autorité cantonale a statué. Au demeurant, le nouvel <ref-law> précise, comme l'ancien <ref-law>, que les règles nouvelles plus favorables ne sont applicables à l'auteur que s'il n'est mis en jugement qu'après l'entrée en vigueur du nouveau droit. Cette condition n'est pas réalisée en l'espèce. Le grief est infondé.
3.2 Le recourant soutient ensuite, indépendamment du nouveau droit, que la récidive (<ref-law>) qui lui est reprochée n'aurait pas dû peser aussi lourdement sur la peine qui lui a été infligée.
Le recourant ne conteste pas que ses antécédents réalisent la circonstance aggravante de la récidive au sens de l'<ref-law>. Il ne soutient pas non plus que ses antécédents auraient, à tort, été pris en considération doublement en application de l'<ref-law> et en application de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 2d/cc in fine, p. 62), ce qui ne ressort pas non plus de l'arrêt cantonal. Par ailleurs, la peine prononcée en l'espèce n'excède ni le cadre légal fixé par l'<ref-law> (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006) ni la durée maximale du type de peine (<ref-law>). Cela étant, le grief se résume en définitive à discuter, sur le plan purement quantitatif, l'influence de la récidive dans le cadre de l'application de l'<ref-law>.
Le recourant ne conteste pas que ses antécédents réalisent la circonstance aggravante de la récidive au sens de l'<ref-law>. Il ne soutient pas non plus que ses antécédents auraient, à tort, été pris en considération doublement en application de l'<ref-law> et en application de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 2d/cc in fine, p. 62), ce qui ne ressort pas non plus de l'arrêt cantonal. Par ailleurs, la peine prononcée en l'espèce n'excède ni le cadre légal fixé par l'<ref-law> (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006) ni la durée maximale du type de peine (<ref-law>). Cela étant, le grief se résume en définitive à discuter, sur le plan purement quantitatif, l'influence de la récidive dans le cadre de l'application de l'<ref-law>.
4. 4.1 Selon l'<ref-law> (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006; RO 2006 3459 3535; FF 1999 1787), le juge fixe la peine d'après la culpabilité du délinquant, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier. La loi n'énonce cependant pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine. Elle laisse donc au juge un large pouvoir d'appréciation, de sorte que le Tribunal fédéral n'admettra un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'<ref-law>, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 20 s. et les arrêts cités).
Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés dans les <ref-ruling> consid. 1 et 116 IV 288 consid. 2a et, plus récemment, dans l'<ref-ruling> consid. 6.1, auxquels on peut se référer. Le critère essentiel est celui de la gravité de la faute. Les autres éléments concernent la personne de l'auteur, soit ses antécédents, sa situation personnelle, familiale et professionnelle, l'éducation reçue, la formation suivie, son intégration sociale et, d'une manière générale, sa réputation (<ref-ruling> consid. 2b p. 25).
En ce qui concerne plus précisément la motivation de la peine, il faut rappeler que l'autorité n'est pas obligée de prendre position sur les moindres détails qui ont été plaidés et qu'elle peut passer sous silence les faits qui, sans arbitraire, lui paraissent à l'évidence non établis ou sans pertinence. Le juge n'est pas tenu d'exprimer en chiffres ou en pourcentages l'importance qu'il accorde à chacun des éléments qu'il cite. Un pourvoi ne saurait d'ailleurs être admis simplement pour améliorer ou compléter un considérant lorsque la décision rendue apparaît conforme au droit. Le juge doit cependant exposer, dans sa décision, les éléments essentiels relatifs à l'acte ou à l'auteur qu'il prend en compte, de manière à ce que l'on puisse constater que tous les aspects pertinents ont été pris en considération et comment ils ont été appréciés, que ce soit dans un sens aggravant ou atténuant. La motivation doit justifier la peine prononcée, en permettant de suivre le raisonnement adopté, à savoir les éléments pris en compte et l'importance qui leur est accordée. Plus la peine est élevée, plus la motivation doit être complète. Cela vaut surtout lorsque la peine, dans le cadre légal, apparaît comparativement très élevée (<ref-ruling> consid. 3a, spéc. p. 143 et les références citées).
4.2 En l'espèce, la cour cantonale a confirmé la peine infligée au recourant par le Tribunal correctionnel en relevant sa condamnation pour infraction et contravention à la LStup (trafic portant sur 2 à 2,5 kg de marijuana), rupture de ban et séjour illégal en Suisse. La circonstance aggravante de l'<ref-law> a été retenue, à l'appui d'une peine ferme (<ref-law>). Il a également été tenu compte des antécédents du recourant déjà condamné à quatre reprises en application de la LStup et de sa situation personnelle, marquée par une relation sentimentale suivie depuis 2002, concrétisée par un mariage au début de l'année 2006, et un emploi temporaire dans une entreprise de construction.
Ces éléments sont tous pertinents pour la fixation de la peine en application de l'<ref-law>.
4.3 Le recourant fait grief à la cour cantonale de n'avoir pas pris en considération la restriction de sa liberté de décision qui découlait de l'insécurité économique inhérente à son statut en Suisse avant son mariage. Il soutient que ses difficultés financières auraient joué un rôle indéniable dans sa décision de commettre les actes reprochés, comme le démontrerait le fait qu'il aurait cessé toute activité délictueuse depuis son mariage.
Sur ce point, le recourant s'écarte des constatations de fait de l'arrêt cantonal, qui ne retient pas, en particulier, que sa situation économique aurait joué un rôle déterminant dans sa décision de vendre des stupéfiants. Le grief est irrecevable.
4.4 Le recourant relève qu'il n'a été condamné que trois fois pour trafic de stupéfiants (et une fois pour consommation de tels produits) et non quatre comme indiqué dans l'arrêt cantonal. Il souligne encore le peu de gravité de ses antécédents en relevant qu'il ne s'agissait que de marijuana, en faible quantité, et qu'il n'a mis la vie de personne en danger.
Le recourant s'écarte sur ce point aussi de l'état de fait de l'arrêt cantonal, tant en ce qui concerne la nature de ses condamnations antérieures que la gravité de ses antécédents. Le grief est irrecevable dans cette mesure. Au demeurant sa seule condamnation à trois reprises pour trafic de stupéfiants dont une fois à une peine de plus de quatre mois d'emprisonnement est déjà susceptible d'influencer de manière sensible la peine prononcée dans le cas d'espèce. Dans ce contexte, on ne voit pas que la simple méprise sur la nature de l'une des autres condamnations, moins importante, fasse apparaître la peine prononcée en l'espèce comme excessivement sévère.
4.5 En définitive, la motivation de la peine prononcée à l'encontre du recourant apparaît certes succincte dans l'arrêt cantonal, voire extrêmement succincte dans le jugement du Tribunal correctionnel. Il y a toutefois lieu de considérer que la peine infligée (7 mois d'emprisonnement), compte tenu notamment du concours d'infractions (infraction à la LSEE et rupture de ban), n'atteint de loin pas la peine maximale susceptible d'être prononcée en application de l'<ref-law>, soit l'emprisonnement (3 ans au plus conformément à l'<ref-law> dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006). Dans ces circonstances, on peut encore admettre que cette peine, qui demeure dans les échelons inférieurs des sanctions, n'exigeait pas une motivation particulièrement détaillée. En ce qui concerne sa quotité, on ne saurait en outre faire abstraction du fait que les multiples condamnations antérieures et même l'exécution d'une peine de plusieurs mois d'emprisonnement n'ont pas dissuadé le recourant de poursuivre son activité délictueuse. Dans un tel contexte, une peine sensiblement plus longue que celles déjà purgées pouvait se justifier, étant précisé que compte tenu du volume non négligeable de stupéfiants écoulés (2 à 2,5 kg de marijuana), de la durée de l'activité délictueuse (de l'ordre de deux ans) et du concours avec d'autres infractions, dont l'importance ne peut être minimisée, une peine globale de 7 mois d'emprisonnement ne procède pas, en l'espèce, d'une abus du large pouvoir d'appréciation dont dispose le juge en la matière.
Le grief est infondé.
Le grief est infondé.
5. Il résulte de ce qui précède que le pourvoi doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant succombe. Il supportera les frais de la procédure (art. 278 al. 1 première phrase PPF), qui peuvent être réduits pour tenir compte de sa situation financière (art. 153a al. 1 OJ par le renvoi des art. 278 al. 1 deuxième phrase et 245 PPF).
Le pourvoi, en grande partie appellatoire et fondé sur une interprétation erronée de règles transitoires élémentaires, était d'emblée dénué de chances de succès, si bien que la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 152 al. 1 OJ).
La requête d'effet suspensif est sans objet. | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie à la mandataire du recourant, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 23 mars 2007
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', 'c4d71dbe-7a81-4767-9741-d340aff4fbbc', 'd2959d34-8073-4cc3-ace0-8303355267c2', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', '4e362406-3a83-4fdb-9c3c-881ff5914bcc', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', '4bf18af5-f633-42f4-9659-56efa27321d3', 'b5cdbdc7-a9c6-434a-bf0b-0ed1c17f2609'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '8f27cb82-9aba-4651-a105-43741d136eaf', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '3b2a92f0-cd15-4101-8da8-ab5f32ddc06e', '751be86c-f3f0-4f15-898f-741a86e703fe'] |
051b4ed1-8458-45bd-afbe-d83301ed18af | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Der Regierungsstatthalter von Bern gestattete der Y._ AG mit Gesamtbauentscheid vom 15. November 2006 den Umbau des Warenhauses Ryfflihof in der Berner Altstadt. Das Bauprojekt umfasst unter anderem einen hofseitigen Erweiterungsbau auf Parzelle Nr. 949. Dieser soll aus einem verglasten und beheizten Wintergarten und einer gedeckten Terrasse auf der Höhe des 3. Obergeschosses bestehen. Geplant ist auch die Montage von vier Rückkühlern auf dem Flachdach der östlich angrenzenden Liegenschaft Nr. 938 im 5. Obergeschoss. Zusammen mit der Baubewilligung erteilte der Regierungsstatthalter eine Ausnahmebewilligung für das Überragen der Dachfläche durch die Rückkühleranlage.
B. Eheleute X._ wehrten sich gegen die Baubewilligung. Sie hatten bereits gegen das Baugesuch Einsprache erhoben. Ihre Beschwerden wurden aber von der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) des Kantons Bern (Entscheid vom 14. Juni 2007) und vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Urteil vom 1. November 2007) abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde.
C. Das verwaltungsgerichtliche Urteil fechten Eheleute X._ beim Bundesgericht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an. Sie ersuchen um Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Erteilung des Bauabschlags. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Y._ AG stellt den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Einwohnergemeinde Bern und das Verwaltungsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde. Die BVE hat Verzicht auf Vernehmlassung erklärt.
D. Der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung hat das Gesuch der Beschwerdeführer um Gewährung der aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 16. Januar 2008 abgewiesen.
E. Im Nachgang hat das Regierungsstatthalteramt Bern das Gesuch gestellt, Einblick in die Eingaben an das Bundesgericht nehmen und sich zur Angelegenheit äussern zu können. Diesem Gesuch wurde am 29. Februar 2008 entsprochen. Mit Schreiben vom 4. März 2008 hat das Regierungsstatthalteramt Bern förmlich mitgeteilt, es verzichte auf eine Stellungnahme. | Erwägungen:
1. Auf das Beschwerdeverfahren ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) anwendbar (vgl. <ref-law>).
1.1 Der angefochtene, kantonal letztinstanzliche Endentscheid betrifft eine Baubewilligung. Hiergegen steht grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (<ref-law>). Die Beschwerdeführer sind Eigentümer der westlich an die Bauparzelle Nr. 949 anschliessenden, überbauten Nachbarliegenschaft Nr. 946. Als Nachbarn sind sie vom umstrittenen Bauvorhaben mehr als die Allgemeinheit berührt (vgl. <ref-law>) und zur Beschwerdeführung befugt.
1.2 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Bezüglich der Überprüfung und Anwendung von kantonalem Recht sind in Art. 95 lit. c-e BGG gewisse Teilbereiche aufgeführt, die von den Beschwerdeführern nicht angesprochen werden. Ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 95 lit. c-e BGG bleibt die Kognition des Bundesgerichts bezüglich des kantonalen und kommunalen Rechts unter dem Bundesgerichtsgesetz im Vergleich zum früheren Recht unverändert. Diesbezüglich bildet die Verletzung kantonaler bzw. kommunaler Bestimmungen nur dann einen zulässigen Beschwerdegrund, wenn eine derartige Rechtsverletzung einen Verstoss gegen Bundesrecht im Sinne von <ref-law> - so das Raumplanungs- und Umweltschutzrecht des Bundes usw., ferner auf Verfassungsstufe beispielsweise gegen das Willkürverbot (<ref-law>) - oder gegen Völkerrecht im Sinne von <ref-law> zur Folge hat (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 251 f.). Die Zulässigkeit von Sachverhaltsrügen richtet sich nach Art. 97 und <ref-law>; darauf ist im entsprechenden Sachzusammenhang einzugehen.
1.3 Die entscheidrelevanten Umstände ergeben sich mit hinreichender Klarheit aus den Akten; deshalb kann vom beantragten Augenschein abgesehen werden.
2. Im Streit liegen zunächst übergangsrechtliche Fragestellungen. Insofern bringen die Beschwerdeführer mehrere Willkürrügen vor.
2.1 Während der Hängigkeit des Verfahrens vor der BVE trat am 1. März 2007 die neue stadtbernische Bauordnung (BO 06) in Kraft. Der Entwurf zu dieser kommunalen Nutzungsordnung hatte im Zeitpunkt der Einreichung des Baugesuchs bereits öffentlich aufgelegen. Wie das Verwaltungsgericht dargelegt hat, prüft es in einem solchen Fall einzig die Vereinbarkeit des Bauprojekts mit dem neuen Recht. Die Beschwerdeführer erwidern, das Bauprojekt müsse sowohl dem alten wie dem neuen Recht entsprechen.
2.2 Die Beschwerdeführer behaupten, das Verwaltungsgericht habe sich von der Überlegung leiten lassen, dass das neue Recht für die Bauherrschaft günstiger sei. Dieser Einwand trifft nicht zu. Das Verwaltungsgericht hat das Kriterium des milderen Rechts nur beiläufig und zwar für den hier nicht betroffenen Fall erwähnt, bei dem die öffentliche Auflage der neuen Nutzungsordnung im Zeitpunkt der Baugesuchseinreichung noch nicht erfolgt ist. Demgegenüber hält es die neue kommunale Nutzungsordnung nach ihrem Inkrafttreten in jedem Fall für allein massgebend, wenn diese Auflage vor Gesuchseinreichung stattgefunden hat.
2.3 Art. 36 des kantonalen Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG/BE; BSG 721.0] geht in seinem Abs. 1 vom Grundsatz aus, dass Bauvorhaben nach dem zur Zeit der Einreichung des Baugesuchs geltenden Recht zu beurteilen sind. Abs. 2 der Bestimmung durchbricht diesen Grundsatz für Baugesuche, bei denen neue Nutzungspläne vor Gesuchseinreichung öffentlich aufgelegen haben. Gemäss Abs. 3 der Bestimmung sind Baugesuche, die im Hinblick auf vorgesehene neue Vorschriften oder Pläne eingereicht werden, nach deren Genehmigung aufgrund dieser Vorschriften oder Pläne zu beurteilen, sofern die Baubewilligung nicht vorzeitig gemäss Art. 37 BauG/BE erteilt werden kann. Art. 62a BauG/BE, der die Wirkungen einer Planungszone regelt, sieht in Abs. 3 unter anderem vor, dass die Bauvorhaben nach neuem Recht beurteilt werden, wenn die neuen Vorschriften oder Pläne in Kraft getreten sind.
2.4 Aus Art. 36 Abs. 2 i.V.m. Art. 62a Abs. 3 BauG/BE leitet das Verwaltungsgericht seine vorstehend dargelegte Rechtsauffassung für die vorliegende Fallkonstellation ab. Die Beschwerdeführer berufen sich dagegen für die gleichzeitige Anwendbarkeit von altem und neuem Recht auf Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern (3. Aufl., Band I, Bern 2007, N. 3a zu Art. 36 BauG/BE).
Nach dieser Kommentarstelle ist gegenüber einem Baugesuch, bei dem vorher die Auflage neuen Rechts erfolgt ist, der Bauabschlag zu erklären, wenn das Bauvorhaben weder mit den alten noch mit den neuen Vorschriften vereinbar sei. Diese Aussage bezieht sich lediglich auf die Situation vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts. Die Autoren äussern sich nicht dazu, welches Recht für die Rechtsmittelinstanz massgebend ist, wenn das neue Recht während des bei ihr hängigen Verfahrens in Kraft getreten ist und die Unterinstanz die Vereinbarkeit mit altem und neuem Recht bejaht hat.
Die Sichtweise des Verwaltungsgerichts erweist sich in der vorliegenden Fallkonstellation nicht als willkürlich (zum Begriff der willkürlichen Rechtsanwendung vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 153; <ref-ruling> E. 3.1 S. 473 f.). Hat die neue Nutzungsordnung vor Einreichung des Baugesuchs öffentlich aufgelegen, so muss die Bauherrschaft von Anfang an damit rechnen, dass ihr Baugesuch an den daraus folgenden Anforderungen gemessen wird. Art. 36 BauG/BE lässt Raum für die Interpretation, dass die neue Ordnung diesfalls ausschliesslich massgebend wird, sobald sie in Kraft getreten ist. Daher muss in einem solchen Fall auch nicht abgeklärt werden, ob die alte oder die neue Nutzungsordnung für ein Bauvorhaben günstiger ist.
2.5 Mit einer zusätzlichen Willkürrüge tragen die Beschwerdeführer den Vorwurf vor, es gehe hier um einen Fall vorzeitiger Baubewilligung im Sinne von Art. 37 BauG/BE; dennoch habe es das Regierungsstatthalteramt unterlassen, die nach Art. 37 lit. c BauG/BE erforderliche Zustimmung der zuständigen Stelle der kantonalen Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion einzuholen. Bei diesen Vorbringen scheinen die Beschwerdeführer zu übersehen, dass im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht nur der Rechtsmittelentscheid der BVE Anfechtungsobjekt war. Das Verwaltungsgericht beruft sich in diesem Punkt auf die Rechtsfigur des Devolutiveffekts. Die Beschwerdeführer beanstanden nicht, es sei verfassungswidrig, dass sich das Verwaltungsgericht auf eine Überprüfung des Rechtsmittelentscheids der BVE beschränkt hat. Sie machen ebenso wenig geltend, dass die Zustimmung im Sinne von Art. 37 lit. c BauG/BE noch eine wesentliche Rolle für die Rechtmässigkeit des Rechtsmittelentscheids der BVE spielen würde. Da bei deren Entscheid die neue Nutzungsordnung bereits in Kraft war, hielt auch sie diese allein für entscheidend. Demzufolge geht die fragliche Beanstandung bezüglich des Entscheids des Regierungsstatthalters von vornherein fehl.
2.6 Insgesamt vermögen jene Rügen, die sich auf die kommunale Rechtsänderung beziehen, nicht durchzudringen.
3. 3.1 Die für die Beurteilung der Beschwerde massgebenden Vorschriften der BO 06 lauten wie folgt:
Art. 77 Zone mit Planungspflicht Obere Altstadt, Planungszweck
1 Die Obere Altstadt inklusive das Gewerbegebiet Matte ist eine Zone mit Planungspflicht nach Artikel 73 Absatz 2 Baugesetz.
2 Planungszweck ist
a) der Schutz der Oberen Altstadt und des Gewerbegebiets Matte in ihrer historischen Bebauungsstruktur, insbesondere aber der altstadtprägenden Gebäudevolumen, Geschosszahlen und -höhen, Gebäudefluchten, Dachformen und -gestaltungen, Fassaden, Lauben und Brandmauern sowie die Aussenräume;
b) die Förderung der städtebaulichen Qualitäten als Citygebiet.
Art. 79 Zone mit Planungspflicht Obere Altstadt, Nutzungsmass
1 Als Planungswert für das Mass der Nutzung gilt die Erhaltung der bestehenden Bebauung.
2 Das Nutzungsmass kann für einzelne Grundstücke maximal bis zum mittleren vorhandenen Nutzungsmass der angrenzenden Liegenschaften erhöht werden, sofern dies dem Planungszweck gemäss Artikel 77 dient und die umliegenden Gebäude nicht beeinträchtigt werden.
3.2 Das Verwaltungsgericht hat erwogen, für das umstrittene Bauvorhaben sei keine Überbauungsordnung nötig. Auf dieses Erfordernis könne hier verzichtet werden, obwohl das Bauprojekt in einer Zone mit Planungspflicht gemäss Art. 73 Abs. 2 BauG/BE realisiert werden soll. Dazu äussern sich die Beschwerdeführer nicht. Es kann davon ausgegangen werden, dass sie diesen Punkt - wie im kantonalen Verfahren - nicht infrage stellen. Im Streit liegt hingegen, ob das Bauvorhaben die Anforderungen erfüllt, die aus Art. 79 Abs. 2 BO 06 folgen.
3.3 Das Nutzungsmass auf der Parzelle Nr. 949 wird mit dem umstrittenen Erweiterungsbau erhöht. Die Beschwerdeführer leiten aus Art. 79 Abs. 2 BO 06 drei Voraussetzungen ab, von denen sie die Zulässigkeit der baulichen Erweiterung abhängig machen: Erstens geht es ihnen um den Nutzungsmass-Vergleich mit den angrenzenden Liegenschaften. Zweitens sei zu fragen, ob der Planungszweck der Zone eingehalten ist. Drittens betrachten sie die fehlende Beeinträchtigung umliegender Gebäude als eigenständiges Erfordernis. Das Verwaltungsgericht hat die Beurteilung der ihm unterbreiteten Beschwerde anhand dieses Prüfungsprogramms vorgenommen. Im Folgenden ist den Vorwürfen nachzugehen, mit denen die Beschwerdeführer die gerichtliche Würdigung dieser Kriterien kritisieren.
4. 4.1 Die erste Anforderung betrifft den Nutzungsmass-Vergleich. Bei den konkreten örtlichen Verhältnissen hat es das Verwaltungsgericht geschützt, dass auf eine Überprüfung dieses Kriteriums verzichtet wurde. Der geplante Erweiterungsbau kommt in den Innenhof eines Gevierts zu liegen. Die Bauparzelle Nr. 949 umfasst zusätzlich fast die gesamte Innenhoffläche. Die seitwärts angrenzenden Liegenschaften stellen die Ecküberbauung des Gevierts dar. Insbesondere bildet die nach Süden und Osten gerichtete Fassade des Gebäudes der Beschwerdeführer im Innenhof die nordwestliche Ecke. Gemäss den Erwägungen im angefochtenen Entscheid ist gerade mit Blick auf die Liegenschaft der Beschwerdeführer kein tauglicher Nutzungsmass-Vergleich möglich.
Unter diesen Umständen erachtet es das Verwaltungsgericht als genügend, den Regelungsgehalt dieser ersten Voraussetzung im Rahmen der zweiten Voraussetzung (Planungszweck der Zone) zu berücksichtigen. Seiner Ansicht nach darf die konkrete Unmöglichkeit, das erste Kriterium von Art. 79 Abs. 2 BO 06 sachgerecht anzuwenden, nicht dazu verleiten, bauliche Erweiterungen gestützt auf Art. 79 Abs. 1 BO 06 grundsätzlich abzulehnen. Vielmehr vertritt das Verwaltungsgericht die Auffassung, moderate Anpassungen und Erweiterungen müssten in einem lebendigen Geschäftszentrum wie der Zone "Obere Altstadt" möglich bleiben. Somit hat sich das Verwaltungsgericht im Rahmen der ersten und der zweiten Voraussetzung von Art. 79 Abs. 2 BO 06 auf die Frage beschränkt, ob ein vernünftiges Verhältnis unter den bestehenden Nachbargebäuden gewahrt und die altstadtprägenden Strukturen nicht gestört werden.
Den Verzicht auf eine Berechnung des mittleren Nutzungsmasses als Obergrenze für eine bauliche Erweiterung im Anwendungsfall hat das Verwaltungsgericht zusätzlich mit dem Argument gerechtfertigt, damit werde der Auffassung der Einwohnergemeinde Bern bei der Auslegung ihrer eigenen Norm Rechnung getragen. Kantonale Rechtsmittelinstanzen hätten sich bei der Auslegung einer eigenständigen kommunalen Norm Zurückhaltung aufzuerlegen und bloss zu überprüfen, ob die von der Gemeinde geltend gemachte Normbedeutung insgesamt haltbar sei. Hingegen seien sie nicht befugt, eine rechtlich vertretbare Rechtsauffassung der Gemeinde durch eigenes Normverständnis zu ersetzen.
4.2 Die Beschwerdeführer legen dar, dass der Nutzungsmass-Vergleich ihrem Schutz diene. Sie halten sich darüber auf, dass diese gesetzliche Schranke für nicht anwendbar erklärt wurde. Dabei berufen sie sich auf das Legalitätsprinzip. Ausserdem machen sie das Willkürverbot geltend und rügen einen Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot, weil aufgrund des beanstandeten Verzichts Nachbarliegenschaften an der Ecke eines Innenhofs gegenüber solchen in geraden Häuserzeilen benachteiligt würden.
4.3 Das in <ref-law> als verfassungsmässiger Grundsatz verankerte Gesetzmässigkeitsprinzip bedeutet in der Umsetzung für das Baurecht, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Baubewilligung aus dem kantonalen Baugesetz und der kommunalen Bauordnung hervorgehen müssen. Die Baubehörden dürfen keine zusätzlichen Voraussetzungen aufstellen. Sie dürfen - im Interesse der Nachbarn und der Öffentlichkeit - auch auf keine der gesetzlich verlangten Voraussetzungen verzichten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1P.827/2006 vom 25. September 2007, E. 3.2).
Das Gleichbehandlungsgebot nach <ref-law> und das Willkürverbot nach <ref-law> sind eng miteinander verbunden. Ein Entscheid ist willkürlich, sofern er nicht auf ernsthaften sachlichen Gründen beruht oder sinn- und zwecklos ist. Er verletzt das Rechtsgleichheitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. In dieser Hinsicht erscheint ein Verstoss gegen die Rechtsgleichheit als eine besondere Form der Willkür (vgl. <ref-ruling> E. 4.2 S. 399 mit Hinweisen).
4.4 Im Allgemeinen ist es zwar richtig, dass der Nutzungsmass-Vergleich die Interessen der Nachbarn schützt. Im vorliegenden Fall trifft dieser Grundsatz aber nicht zu. Dies folgt einerseits aus dem Verhältnis der Innenhofflächen bei den betroffenen Grundstücken und anderseits aus der Ecksituation beim beschwerdeführerischen Grundstück. Den entsprechenden Überlegungen des Verwaltungsgerichts ist beizupflichten. Die Beschwerdeführer wenden ein, bei richtiger Betrachtungsweise dürfe auf der Bauparzelle keine Unternutzung im Vergleich zum Durchschnitt der Nachbarliegenschaften angenommen werden. Dabei argumentieren sie indessen mit der nicht mehr anwendbaren, früheren kommunalen Nutzungsordnung bezüglich Hofüberbauungen. Diesem Einwand kann kein Erfolg beschieden sein. Die Erwägung des Verwaltungsgerichts, wonach ein - wie auch immer gearteter - rechnerischer Nutzungsmass-Vergleich der Beschwerdegegnerin zu übermässigen baulichen Erweiterungsmöglichkeiten verhelfen würde, ist nachvollziehbar. Es hält einer verfassungsrechtlichen Überprüfung stand, dass sich das Verwaltungsgericht in dieser Konstellation mit der von der Gemeinde befürworteten Auslegung dieser Vorschrift begnügt hat. Auf diese Weise wird dem Legalitätsprinzip hinreichend Rechnung getragen. Ebenso wenig liegt insoweit ein Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot oder das Willkürverbot vor.
4.5 Unabhängig davon muss nach den Beschwerdeführern die Grundregel von Art. 79 Abs. 1 BO 06 zum Zuge kommen, falls die Untauglichkeit der Vorschrift über den Nutzungsmass-Vergleich im vorliegenden Fall bejaht würde. Sie beanstanden es als willkürlich, der Beschwerdegegnerin bei einer solchen Sachlage überhaupt eine bauliche Erweiterungsmöglichkeit zuzugestehen. Zur Begründung führen sie in allgemeiner Weise ein Auslegungsprinzip ins Feld, wonach Ausnahmen restriktiv zu handhaben seien. Daher dürfe eine Ausnahme nicht bewilligt werden, wenn die dafür vorgesehenen Voraussetzungen nicht nachgewiesen werden könnten. Dieses Auslegungsprinzip werde hier auf den Kopf gestellt.
Ausnahmevorschriften sind im Allgemeinen weder extensiv noch restriktiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regeln "richtig" auszulegen (<ref-ruling> E. 2d S. 178 f.; <ref-ruling> E. 7c S. 121 f.; <ref-ruling> E. 3e S. 302 f.). Das Verwaltungsgericht hat begründet, weshalb es angesichts der Untauglichkeit der hier zur Diskussion stehenden Voraussetzung nicht auf Art. 79 Abs. 1 BO 06 zurückgegriffen hat. Insbesondere hat es an Art. 77 Abs. 2 lit. b BO 06 erinnert und erläutert, dass damit - neben dem Planungszweck der Erhaltung gemäss Art. 77 Abs. 2 lit. a BO - ein zukunftsgerichteter Entwicklungsanspruch zur Förderung der städtebaulichen Qualitäten des Gebiets festgeschrieben worden ist. Es ist auch in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden, dass es eine massvolle bauliche Erweiterung im vorliegenden Fall für zulässig erachtet hat.
4.6 Im Hinblick auf die Beurteilung des Verwaltungsgerichts, wonach das konkrete Bauprojekt ein vernünftiges Verhältnis unter den bestehenden Nachbargebäuden wahre und die altstadtprägenden Strukturen nicht störe, tragen die Beschwerdeführer keine Rügen vor. Die denkmalpflegerisch abgestützte Würdigung, dass die zweite der drei Voraussetzungen von Art. 79 Abs. 2 BO 06 erfüllt sei, wird von ihnen nicht bestritten. Es kann davon ausgegangen werden, dass sie diesen Punkt des angefochtenen Entscheids nicht zur Diskussion stellen wollen.
4.7 Zusammengefasst sind die Verfassungsrügen, welche die Umsetzung der ersten und der zweiten Voraussetzung von Art. 79 Abs. 2 BO 06 im vorliegenden Fall betreffen, abzuweisen.
5. Was die dritte Voraussetzung angeht, erheben die Beschwerdeführer zwei Rügen: Zum einen vermindere der geplante Glasanbau bzw. die geplante Terrasse den Lichtzutritt zu und die Aussicht von ihrem Gebäude (dazu E. 6 hiernach). Zum andern würden sie aufgrund der Lärmimmissionen der projektierten Rückkühler beeinträchtigt.
5.1 Mit Bezug auf die Lärmimmissionen hat das Verwaltungsgericht festgehalten, das Bundesrecht regle den Schutz vor Lärm in diesem Zusammenhang abschliessend. Es genüge, wenn die Rückkühler den massgebenden Grenzwerten der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; 814.41) entsprechen würden.
Insofern hat das Verwaltungsgericht die bundesgerichtliche Rechtsprechung in zutreffender Weise zitiert. Danach können Bauten und Betriebe, die z.B. mit dem Charakter einer Wohnzone unvereinbar sind, zwar mit nutzungsplanerischen Mitteln untersagt werden, auch wenn die Lärmemissionen, zu denen sie führen, bundesrechtliche Schranken (insbesondere des Umweltschutzrechts) nicht überschreiten. Ihre Unzulässigkeit darf sich jedoch nicht einzig aus der konkreten Lärmbelästigung ergeben, sondern muss planungsrechtlich begründet sein (vgl. <ref-ruling> E. 7c S. 110; Urteil 1A.262/2000 vom 6. Juli 2001, E. 2b nicht publ. in: URP 2001 S. 1095; Urteil 1A.15/2004 vom 13. Juli 2004, E. 1.1).
Es hilft den Beschwerdeführern nicht, wenn sie Art. 79 Abs. 2 BO 06 eine spezifisch raumplanerische Bedeutung in dem Sinne beizulegen versuchen, dass auf diese Weise jeglicher Lärm von neuen Bauten verboten werde. Soweit aus Art. 79 Abs. 2 BO 06 hervorgehen soll, dass bauliche Erweiterungen die Nachbarschaft lärmmässig nicht beeinträchtigen sollen, käme der Bestimmung kein über das Lärmschutzrecht des Bundes hinausgehende, selbstständige Bedeutung zu. Vom Bauprojekt einzuhalten sind somit einzig die vorgegebenen Werte der für den Standort festgelegten Empfindlichkeitsstufe.
5.2 Das Verwaltungsgericht hat - wie die BVE - angenommen, die geplanten Rückkühler würden den Lärmgrenzwerten gemäss LSV entsprechen. Dafür stützte es sich auf ein privates Lärmgutachten und auf die Beurteilung einer städtischen Fachstelle. Zusätzlich erwog es, diese Feststellung werde von den Beschwerdeführern nicht bestritten. Die Beschwerdeführer entgegnen, sie hätten stets behauptet, die beiden Fachberichte seien unvollständig, weil sie die Schallreflexionswirkungen im Innenhof nicht mitberücksichtigen würden. Da die gutachterlich ermittelten Schallpegel bereits knapp unter den Grenzwerten lägen, sei davon auszugehen, dass die Grenzwerte bei vollständiger Erfassung der Lärmbelastung überschritten würden. Zu diesem Zweck hätten die Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht ein Zusatzgutachten beantragt. Ein solches sei allerdings nicht eingeholt worden. Mit diesen Beanstandungen werfen die Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> bzw. eine willkürliche antizipierte Beweiswürdigung vor.
5.3 Nach <ref-law> kann die Feststellung des Sachverhalts nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252). Das Gericht kann auf die Abnahme von Beweisen verzichten, wenn es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen kann, seine Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (<ref-ruling> E. 3 S. 157 mit Hinweisen).
5.4 Es ist richtig, dass die Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht ein zusätzliches Lärmgutachten zur Rückkühleranlage forderten; dies geschah aber ausdrücklich nur eventuell. Gleichzeitig führten sie dort aus, es könne durch Gutachten nachgewiesen werden, dass wegen den von der geplanten Rückkühleranlage ausgehenden Schallwellen im Innenhof mit einer spürbaren Erhöhung des Lärmimmissionsniveaus zulasten der beschwerdeführerischen Liegenschaft zu rechnen sei. Dabei genüge jegliche Beeinträchtigung im Vergleich zum bisherigen Zustand. Die Erwägungen der BVE, wonach gemäss Gutachten die Lärmimmissionen den Grenzwert der festgelegten Empfindlichkeitsstufe nicht überschreiten würden, seien irrelevant. Dieser Grenzwert spiele im vorliegenden Zusammenhang keine Rolle. Durch das Zusatzgutachten könne untermauert werden, dass eine Beeinträchtigung im richtig verstandenen Sinn der gesetzlichen Bestimmung vorliege.
5.5 Im Entscheid der BVE steht, nach den beiden Fachberichten lägen die Lärmimmissionen deutlich unter den Grenzwerten. Angesichts der bei E. 5.4 hiervor wiedergegebenen Vorbringen der Beschwerdeführer ist es nachvollziehbar, wenn das Verwaltungsgericht angenommen hat, diese hätten die Einhaltung der Grenzwerte der LSV nicht bestritten. Sie hatten vor Verwaltungsgericht nicht einmal behauptet, die ausgewiesenen Schallpegel der Anlage würden sich knapp unter dem Grenzwert bewegen. Insofern hat das Verwaltungsgericht den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> ermittelt.
Vor diesem Hintergrund ist der Antrag auf ein Zusatzgutachten zu würdigen. Das Anliegen nach zusätzlicher Abklärung der Bedeutung der Schallreflexionen verfolgte nicht den Zweck, den Nachweis einer Überschreitung von Grenzwerten zu erbringen. Vielmehr ging es den Beschwerdeführern bloss um den Beweis, dass die mit der Anlage verbundenen Lärmimmissionen im Innenhof eine spürbare Verschlechterung der Situation für ihre Nachbarliegenschaft bedeuten. Da die geplante Rückkühleranlage unbestrittenermassen Lärm verursacht, war kein Gutachten notwendig zur Feststellung, dass dieser Lärm für die Nachbarn spürbar sein wird. Auch unter diesem Blickwinkel ist es nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht vom beantragten Zusatzgutachten zur Lärmthematik abgesehen hat.
Hinzu kommt Folgendes: Da die Beschwerdeführer erst im bundesgerichtlichen Verfahren vorbringen, die Grenzwerte würden durch die Rückkühleranlage überschritten, handelt es sich hierbei um eine unzulässige neue Tatsache (<ref-law>). Insoweit kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
5.6 Bezüglich des Lärms der geplanten Rückkühler erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.
6. 6.1 Im Hinblick auf die Beeinträchtigung des Lichtzutritts und der Aussicht hat das Verwaltungsgericht zunächst eine Grundsatzfrage aufgeworfen. Es erachtete es als fraglich, ob Art. 79 Abs. 2 BO 06 zugunsten der Nachbarn überhaupt eine dritte Voraussetzung enthält, die eine über das Gestalterische der geplanten Baute hinausgehende Bedeutung hat. Die BVE hatte diese Frage verneint. Das Verwaltungsgericht liess die Frage im Ergebnis offen. Es stellte fest, der Lichtzutritt aus dem Innenhof zur Liegenschaft der Beschwerdeführer wie auch die Aussicht von den oberen Stockwerken ihres Gebäudes würden durch den gläsernen und damit lichtdurchlässigen Erweiterungsbau nicht oder nur minimal beeinträchtigt.
6.2 Wie sich aus den Akten ergibt, ist der Innenhof im Bereich der geplanten Erweiterungsbaute bereits überbaut; das Dach der Hofüberbauung liegt etwas über der Oberkante des Bodenniveaus des 2. Obergeschosses im Hauptgebäude der Beschwerdegegnerin. Der angefochtene Entscheid setzt sich nicht mit dem Umstand auseinander, dass der Boden des geplanten Erweiterungsbaus nicht direkt auf dem Dach der Hofüberbauung aufliegt, sondern auf Pfeilern ruht, die sich auf dieses Dach abstützen. Der geplante Erweiterungsbau soll denn auch nicht dem 2. Obergeschoss, sondern dem 3. Obergeschoss des Hauptgebäudes der Beschwerdegegnerin dienen. Dass der angefochtene Entscheid die knapp um ein Stockwerk erhöhte Lage des Erweiterungsbaus auszublenden scheint, beanstanden die Beschwerdeführer zu Recht als Mangel.
Der geplante Erweiterungsbau ist rund 36 Meter lang und 5 Meter breit. Bei diesen Dimensionen lässt sich nicht annehmen, auf der Höhe der Pfeiler unter dem Boden dieses Anbaus falle noch in erheblichem Umfang ein seitlicher Lichtzutritt an. Dieser Boden entzieht daher nicht nur den direkt darunter liegenden Fenstern im 2. Obergeschoss des Hauptgebäudes der Beschwerdegegnerin Licht, sondern - bis zu dieser Höhe - auch der westlich davon befindlichen Liegenschaft der Beschwerdeführer. Ebenso ist es unhaltbar, dem Boden des Anbaus eine aussichtbehindernde Wirkung für die seitlich liegenden Stockwerke der Beschwerdeführer abzusprechen.
Zwar hat das Verwaltungsgericht angegeben, die Distanz zwischen der geplanten Terrasse und den Fenstern der Beschwerdeführer betrage 7 Meter; dies wird von den Beschwerdeführern nicht bestritten. Dabei gilt es aber die besondere Ecksituation der Liegenschaft der Beschwerdeführer im Auge zu behalten. Diese ist etwas nach Norden zurückversetzt und ihre Ostfassade im Innenhof reicht weniger weit nach Süden als die geplante Erweiterungsbaute. Die Beeinträchtigung der Beschwerdeführer ist folglich nicht deswegen geringfügig, weil für sie nur die Breitseite des Anbaus in Erscheinung tritt. Im Gegenteil ist ihnen zu folgen, wenn sie den Lichteinfall von und die Aussicht nach Südosten, wohin Terrasse und Wintergarten aus ihrer Sicht zu liegen kommen, als wesentlich betrachten. Insgesamt hält es nicht vor dem Willkürverbot stand, wenn das Verwaltungsgericht eine Beeinträchtigung der Beschwerdeführer bezüglich Lichtzutritt und Aussicht im Ergebnis als vernachlässigbar eingestuft hat.
6.3 Diese offensichtlich unrichtige Tatsachenfeststellung im angefochtenen Entscheid ist für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens entscheidend. Da die Liegenschaft der Beschwerdeführer insofern mehr als eine minimale Beeinträchtigung erleidet, durfte das Verwaltungsgericht nicht die Frage offen lassen, ob Art. 79 Abs. 2 BO 06 eine dritte Voraussetzung enthält, die Beeinträchtigungen der Art von Lichtzutritt und Aussicht erfasst. Das Verwaltungsgericht war mit anderen Worten gehalten, die Bedeutung der Norm nach dieser Richtung hin zu klären. In diesem Punkt ist das angefochtene Urteil aufzuheben und das Verfahren zu neuer Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen (<ref-law>).
7. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde im Sinne der soeben angestellten Erwägungen teilweise gutzuheissen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Für die Kostenverlegung im bundesgerichtlichen Verfahren ist von einem hälftigen Obsiegen der Beschwerdeführer auszugehen. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind zur einen Hälfte den solidarisch haftenden Beschwerdeführern und zur anderen Hälfte der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Die Parteikosten sind wettzuschlagen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit es um die Frage der Beeinträchtigung von Lichtzutritt und Aussicht auf der Liegenschaft der Beschwerdeführer geht. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, vom 1. November 2007 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden zur einen Hälfte den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit und zur anderen Hälfte der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Einwohnergemeinde Bern, der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, sowie dem Regierungsstatthalteramt Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. April 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Kessler Coendet | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', '7d4e5e45-e9be-4fc9-80bf-ada63fc605ad', '5f823eee-9687-4b31-9f80-e288a62da7e8', 'e09003e9-b166-4bb7-a9b2-ea19a7a2c1af', 'fd2ef84e-18b4-4eae-8edf-5f4de5db67bb', '9f9dbaea-bf65-4993-896c-ed06651c1f09', '873ac654-c922-4e8c-8e8d-3347b8b85000', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
051b63ac-36e9-43c7-9af1-748cb45161e5 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. B._ ist Eigentümerin des durch einen Pächter bewirtschafteten Grundstücks GBN _1 mit einer Fläche von 45'930 m2 Wiese und Remise. A._ ist Eigentümer des daran grenzenden Grundstücks GBN _2 mit einer Fläche von 1'175 m2. Beide Grundstücke liegen auf dem Gebiet der Gemeinde X_.
Am 20. Oktober 2003 stellten die beiden Eigentümer ein Gesuch um Abparzellierung von maximal 310 m2 ab Grundstück GBN _1 zur Arrondierung mit dem Grundstück GBN _2. Gemäss Gesuch war geplant, auf Grundstück GBN _2 eine zusätzliche Garage zu erstellen, deren Zufahrt über den zu erwerbenden Grundstücksteil von GBN _1 gewährleistet werden sollte. Mit Verfügung vom 30. Dezember 2003 wies das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Schwyz das Gesuch ab, da gemäss Stellungnahme des Amtes für Raumplanung für die geplante Garage keine (raumplanungsrechtliche) Ausnahmebewilligung in Aussicht gestellt werden könne (Überschreitung des zulässigen Erweiterungsmasses gemäss <ref-law>).
Am 20. Oktober 2003 stellten die beiden Eigentümer ein Gesuch um Abparzellierung von maximal 310 m2 ab Grundstück GBN _1 zur Arrondierung mit dem Grundstück GBN _2. Gemäss Gesuch war geplant, auf Grundstück GBN _2 eine zusätzliche Garage zu erstellen, deren Zufahrt über den zu erwerbenden Grundstücksteil von GBN _1 gewährleistet werden sollte. Mit Verfügung vom 30. Dezember 2003 wies das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Schwyz das Gesuch ab, da gemäss Stellungnahme des Amtes für Raumplanung für die geplante Garage keine (raumplanungsrechtliche) Ausnahmebewilligung in Aussicht gestellt werden könne (Überschreitung des zulässigen Erweiterungsmasses gemäss <ref-law>).
B. Dagegen erhoben A._ und B._ Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Sie brachten in erster Linie vor, die Arrondierung sei auf Grund der ungenügenden Erschliessung des Grundstücks GBN _2 zu bewilligen. Mit Entscheid vom 25. Juni 2004 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
B. Dagegen erhoben A._ und B._ Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Sie brachten in erster Linie vor, die Arrondierung sei auf Grund der ungenügenden Erschliessung des Grundstücks GBN _2 zu bewilligen. Mit Entscheid vom 25. Juni 2004 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C. A._ und B._ gelangen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Entscheids sowie die Bewilligung der Abparzellierung von maximal 310 m2 ab dem Grundstück GBN _1 zur Arrondierung mit dem Grundstück GBN _2.
Das Verwaltungsgericht sowie das Bundesamt für Justiz schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Letztinstanzliche kantonale Beschwerdeentscheide in Anwendung des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1a S. 76; <ref-ruling> E. 1a S. 275). Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich folglich als zulässig.
1.1 Nach Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Demgegenüber umschreibt <ref-law> den Kreis der zur Beschwerde bei der kantonalen Beschwerdeinstanz berechtigten Personen enger: Gegen die Verweigerung der Bewilligung können die Vertragsparteien, gegen die Erteilung der Bewilligung die kantonale Aufsichtsbehörde, der Pächter sowie Kaufs-, Vorkaufs- oder Zuweisungsberechtigte Beschwerde führen. Regelt das massgebliche Spezialrecht des Bundes den Kreis der Beschwerdeberechtigten für das kantonale Verfahren abweichend von der allgemeinen Bestimmung von Art. 103 lit. a OG, gilt dies auch für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor Bundesgericht. Denn wer im kantonalen Beschwerdeverfahren von Bundesrechts wegen keine Parteistellung erlangen kann, dem steht sie auch im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht nicht zu (BGE <ref-ruling> E. 1b S. 275).
Im vorliegenden Fall sind beide Parteien als Vertragspartner und Eigentümer der betroffenen Grundstücke zur Beschwerde legitimiert (Beat Stalder, in: Das bäuerliche Bodenrecht, 1995, N. 5 u. 13 zu <ref-law>). Durch den angefochtenen Entscheid, in welchem ihnen die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach <ref-law> verweigert worden ist, sind sie zudem beschwert.
1.2 Nicht eingetreten werden kann auf die Beschwerde, soweit die Beschwerdeführer zur Begründung auf ihre Eingabe im kantonalen Verfahren verweisen, da die Begründung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde selbst enthalten sein muss (<ref-ruling> E. 3.2 S. 406).
1.2 Nicht eingetreten werden kann auf die Beschwerde, soweit die Beschwerdeführer zur Begründung auf ihre Eingabe im kantonalen Verfahren verweisen, da die Begründung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde selbst enthalten sein muss (<ref-ruling> E. 3.2 S. 406).
2. Die Beschwerdeführer rügen vorab eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, weil keine öffentliche Verhandlung durchgeführt worden sei, obwohl sie nicht ausdrücklich auf eine solche verzichtet hätten.
Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK besteht in Verfahren über zivilrechtliche Streitigkeiten ein Anspruch auf öffentliche Verhandlung, sofern die Parteien nicht darauf verzichten. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und des Bundesgerichts kann ein solcher Verzicht auch stillschweigend erfolgen. Ein Verzicht ist namentlich dann zu vermuten, wenn der Beschwerdeführer keinen Antrag auf eine öffentliche Verhandlung gestellt hat, obwohl die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen diese Möglichkeit vorsehen und er wissen musste, dass in der Regel im schriftlichen Verfahren entschieden wird (<ref-ruling> E. 5b S. 229 f.; <ref-ruling> E. 5f S. 37 f.).
Gemäss § 17 Abs. 1 der Verordnung über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Schwyz ist das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht in der Regel schriftlich. Nach Absatz 2 der gleichen Bestimmung kann die Behörde unter anderem auf Antrag einer Partei eine mündliche Verhandlung anordnen. Einen solchen Antrag haben die Beschwerdeführer indes im kantonalen Verfahren nicht gestellt. Insbesondere ist der in der kantonalen Beschwerdeschrift angebrachte Hinweis, die Beschwerdeführer würden "nicht auf Rechte, namentlich nicht auf solche, welche sich aus Art. 6 EMRK ergeben" verzichten, nicht als solcher anzusehen. Die Beschwerdeführer haben damit ihren Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung verwirkt.
Gemäss § 17 Abs. 1 der Verordnung über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Schwyz ist das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht in der Regel schriftlich. Nach Absatz 2 der gleichen Bestimmung kann die Behörde unter anderem auf Antrag einer Partei eine mündliche Verhandlung anordnen. Einen solchen Antrag haben die Beschwerdeführer indes im kantonalen Verfahren nicht gestellt. Insbesondere ist der in der kantonalen Beschwerdeschrift angebrachte Hinweis, die Beschwerdeführer würden "nicht auf Rechte, namentlich nicht auf solche, welche sich aus Art. 6 EMRK ergeben" verzichten, nicht als solcher anzusehen. Die Beschwerdeführer haben damit ihren Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung verwirkt.
3. Weiter machen die Beschwerdeführer in verschiedener Hinsicht eine Verletzung von <ref-law> geltend.
3.1 Einen Verstoss gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör erblicken die Beschwerdeführer zunächst darin, dass das Verwaltungsgericht den beantragten Augenschein nicht durchgeführt hat.
Zum Anspruch auf rechtliches Gehör gehört die Pflicht des Richters, die formrichtig und rechtzeitig angebotenen Beweise abzunehmen, wenn diese rechtlich erhebliche Tatsachen betreffen und tauglich sind, die streitigen Tatsachen zu beweisen (<ref-ruling> E. 2b S. 162; <ref-ruling> E. 4a S. 469; <ref-ruling> E. 2b S. 56).
In der kantonalen Beschwerde haben die Beschwerdeführer den Augenschein zum Nachweis der (mangelhaften) Erschliessung des Grundstücks des Beschwerdeführers 1 sowie der möglichen anderweitigen Nutzung des abzuparzellierenden Grundstückteils beantragt. Da im Gesuch die Arrondierung für die Erstellung einer Garage mit Zufahrt beantragt worden ist, sind die übrigen Nutzungsmöglichkeiten nicht Gegenstand des Verfahrens, so dass darüber auch nicht Beweis abgenommen werden musste (vgl. E. 4.2 nachfolgend). Bei der Frage der Erschliessung hat sich das Verwaltungsgericht auf eigene grundbuchliche Abklärungen gestützt. Zu welchen zusätzlichen Erkenntnissen ein Augenschein noch hätte dienen können, ist nicht ersichtlich und lässt sich weder aus der kantonalen Beschwerde noch aus der Verwaltungsgerichtsbeschwerde entnehmen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist damit nicht dargetan.
3.2 Weiter wird eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gerügt, da das Verwaltungsgericht die Behauptung der Beschwerdeführer, es liege kein landwirtschaftliches Gewerbe vor, nicht geprüft habe und zudem auch nicht begründet habe, weshalb das Realteilungsverbot zur Anwendung gelange. Im gleichen Zusammenhang machen die Beschwerdeführer zudem geltend, das Verwaltungsgericht habe den Sachverhalt ungenügend abgeklärt (Art. 104 lit. b OG).
Es trifft zu, dass sich dem angefochtenen Entscheid keine Erwägungen darüber entnehmen lassen, ob das Grundstück der Beschwerdeführerin 2 Teil eines landwirtschaftlichen Gewerbes ist. Dies ist, wie nachfolgend aufzuzeigen ist, indes auch nicht von Bedeutung:
Gemäss den Ausführungen des Verwaltungsgerichts handelt es sich bei GBN _1 um ein landwirtschaftliches Grundstück. Nach <ref-law> gilt als landwirtschaftlich ein Grundstück, das für die landwirtschaftliche oder gartenbauliche Nutzung geeignet ist (<ref-ruling> E. 2 S. 230 f.). Aus dem angefochtenen Entscheid und den Akten lässt sich entnehmen, dass das Grundstück GBN _1 in der Landwirtschaftszone liegt, eine Wiese ist und von einem Pächter landwirtschaftlich genutzt wird. Die Qualifizierung als landwirtschaftliches Grundstück erweist sich dementsprechend als zutreffend. Im Übrigen gehen auch die Beschwerdeführer davon aus, dass es sich bei GBN _1 um ein landwirtschaftliches Grundstück handelt.
Für landwirtschaftliche Grundstücke gilt das Zerstückelungsverbot von <ref-law>; sie dürfen nicht in Teilgrundstücke unter 25 a aufgeteilt werden (<ref-ruling> E. 2 S. 168). Die von den Parteien beabsichtigte Abparzellierung von rund 310 m2 fällt damit unabhängig von der beabsichtigten Veräusserung unter das Zerstückelungsverbot und kann nur bewilligt werden, wenn eine Ausnahme (Art. 59 und <ref-law>) vorliegt. Ob das fragliche Grundstück darüber hinaus noch Teil eines landwirtschaftlichen Gewerbes ist und damit auch das Realteilungsverbot (<ref-law>) Anwendung findet, ist nicht von Bedeutung, zumal dafür die gleichen Ausnahmen gelten. Damit liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, wenn das Verwaltungsgericht zum Vorliegen eines landwirtschaftlichen Gewerbes und der Anwendung des Realteilungsverbotes keine näheren Ausführungen gemacht hat.
Für landwirtschaftliche Grundstücke gilt das Zerstückelungsverbot von <ref-law>; sie dürfen nicht in Teilgrundstücke unter 25 a aufgeteilt werden (<ref-ruling> E. 2 S. 168). Die von den Parteien beabsichtigte Abparzellierung von rund 310 m2 fällt damit unabhängig von der beabsichtigten Veräusserung unter das Zerstückelungsverbot und kann nur bewilligt werden, wenn eine Ausnahme (Art. 59 und <ref-law>) vorliegt. Ob das fragliche Grundstück darüber hinaus noch Teil eines landwirtschaftlichen Gewerbes ist und damit auch das Realteilungsverbot (<ref-law>) Anwendung findet, ist nicht von Bedeutung, zumal dafür die gleichen Ausnahmen gelten. Damit liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, wenn das Verwaltungsgericht zum Vorliegen eines landwirtschaftlichen Gewerbes und der Anwendung des Realteilungsverbotes keine näheren Ausführungen gemacht hat.
4. Strittig ist zur Hauptsache, ob für die beabsichtigte Abparzellierung von rund 310 m2 ab dem landwirtschaftlichen Grundstück GBN _1 eine Ausnahmebewilligung nach <ref-law> gewährt werden kann. Das Verwaltungsgericht hat dies verneint, weil diese nicht unter den Begriff der Arrondierung subsumiert werden könne, und zwar weder aus Sicht der Zweckbestimmung der beantragten Arrondierung noch aus Sicht der Form der Liegenschaft des Beschwerdeführers 1. Ferner hat es erwogen, dass die Erschliessung grundsätzlich mit den raumplanungsrechtlichen Instrumenten zu sichern und zu gestalten sei, was bedeute, dass die Instrumentalisierung der Arrondierungsmöglichkeit nach BGBB zu Erschliessungszwecken für nicht zonenkonforme Bauten in der Landwirtschaftszone zu einer Aushebelung der planungsrechtlichen Bestimmungen führen würde und zudem die Liegenschaft des Beschwerdeführers 1 hinreichend mit einem grundbuchlich gesicherten Fahrwegrecht gesichert sei.
4.1 Nach <ref-law> kann eine Ausnahme vom Realteilungs- und Zerstückelungsverbot bewilligt werden, wenn der abzutrennende Teil der einmaligen Arrondierung eines nichtlandwirtschaftlichen Grundstücks ausserhalb der Bauzone dient. Das nichtlandwirtschaftliche Grundstück darf dadurch höchstens um 1'000 m2 vergrössert werden.
Das Verwaltungsgericht ist von einem engen Begriff der "Arrondierung" ausgegangen, was sich darin zeigt, dass es unter anderem auf die geometrische Struktur der Grundstücke abgestellt und unter Arrondierung wohl in erster Linie eine Grenzbereinigung verstanden hat. Indes ist der Anwendungsbereich von <ref-law> nicht auf einen solchen Sachverhalt beschränkt. In der parlamentarischen Beratung wurde als Beispiel für eine zulässige Arrondierung wiederholt das Beispiel eines Restaurants in der Landwirtschaftszone vorgebracht, das einen Anbau oder einen erweiterten Parkplatz realisieren muss (AB 1991 NR S. 1698, Voten Engler, Bundesrat Koller). In der Literatur wird zusätzlich etwa noch ein Gemüsegarten erwähnt, zu dessen Anlegung eine Arrondierung zulässig ist (Christoph Bandli, in: Das bäuerliche Bodenrecht, 1995, N. 11 zu <ref-law>).
4.2 Nicht zu beanstanden ist dagegen, wenn das Verwaltungsgericht die Ausnahmebestimmung auch mit Blick auf das Raumplanungsgesetz (RPG; SR 700) ausgelegt hat. Das RPG und das BGBB haben zumindest teilweise gleichlaufende Zielsetzungen (<ref-ruling> E. 5b S. 313). Insbesondere mit dem Realteilungs- und Zerstückelungsverbot des BGBB hat der Gesetzgeber das auch dem RPG zugrunde liegende Gebot der haushälterischen Bodennutzung (Art. 1 Abs. 1 RPG) für den Bereich des landwirtschaftlich genutzten Landes konkretisiert (Urteil des Bundesgerichts 1A.107/1994 vom 15. August 1995, E. 2c, publ. in: ZBl 97/1996 S. 321). Bodenrechtliche und raumplanungsrechtliche Verfahren sind daher zu koordinieren (<ref-ruling> E. 2c S. 180). Art. 4a Abs. 1 der Verordnung über das bäuerliche Bodenrecht (VBB; SR 211.412.110) sieht eine solche Verfahrenskoordination bei der Bewilligung von Ausnahmen vom Realteilungs- und Zerstückelungsverbot denn auch ausdrücklich vor, wenn auf dem betroffenen Grundstück eine Baute oder Anlage besteht und sich diese ausserhalb der Bauzone im Sinne des Raumplanungsrechts befindet. In diesen Fällen entscheidet die Bewilligungsbehörde gemäss BGBB in der Regel erst, wenn eine rechtskräftige raumplanungsrechtliche Verfügung vorliegt, in der die Rechtmässigkeit der Nutzung der betreffenden Baute oder Anlage festgestellt wird (Art 4a Abs. 2 VBB). Eine analoge Bestimmung findet sich in Art. 49 der Raumplanungsverordnung (RPV; SR 700.1).
Im vorliegenden Fall befindet sich zwar auf dem abzuparzellierenden Grundstücksteil keine Baute oder Anlage, eine solche ist erst nach der Arrondierung geplant. Dennoch kann auf eine Verfahrenskoordination nicht verzichtet werden und eine Arrondierung ist nur zu bewilligen, wenn der beabsichtigte Verwendungszweck mit dem RPG zu vereinbaren ist (<ref-ruling> E. 2c S. 180; Christoph Bandli, a.a.O., N. 11 zu <ref-law>; Meinrad Huser, Die bauliche Nutzung von Nichtbaugebiet, Baurecht 1999 S. 39). Das Verwaltungsgericht hat daher zu Recht die Ausnahmebewilligung im Hinblick auf den geplanten Garagenbau verweigert, da dieser - von den Beschwerdeführern unbestritten - nach RPG nicht bewilligt werden kann.
Unbehelflich ist der Hinweis der Beschwerdeführer - offenbar unter Bezugnahme auf die entsprechenden Beispiele bei Christoph Bandli (a.a.O., N. 11 zu <ref-law>) - es sei denkbar, auf dem strittigen Grundstücksteil einen Anbau zu errichten oder einen Gemüsegarten anzulegen, dem die Raumplanungsgesetzgebung nicht entgegenstehe. Die Beschwerdeführer haben ihr Gesuch zum Zweck der Erstellung einer Garage mit Erschliessung eingereicht. <ref-law> gibt keinen Anspruch darauf, unbesehen des konkreten Verwendungszweckes bis zu 1'000 m2 zu arrondieren. Sollten die Beschwerdeführer beabsichtigen, auf dem strittigen Grundstücksteil z.B. einen Gemüsegarten anzulegen, können sie dafür ein neues Gesuch einreichen. Im vorliegenden Verfahren ist darüber nicht zu befinden.
4.3 Damit stellt sich die Frage, ob die Ausnahmebewilligung allein zum Zweck der Erschliessung des Grundstücks (ohne Garage) des Beschwerdeführers 1 gewährt werden kann. Das Amt für Raumplanung des Kantons Schwyz hat in seiner internen Stellungnahme im kantonalen Verfahren diesbezüglich festgehalten, es habe gegen die Erweiterung von GBN _2 zur Verbesserung der Erschliessungssituation keine grundsätzlichen Vorbehalte, solange das dazu notwendige Flächenmass nicht überschritten werde. Es kann im vorliegenden Fall offen bleiben, ob diese Zusicherung im Hinblick auf Art. 4a Abs. 2 VBB ausreicht oder ob auch im vorliegenden Fall eine formelle Verfügung der Bewilligungsbehörde gemäss RPG erforderlich wäre. Die Bewilligung einer Ausnahme nach <ref-law> beurteilt sich nach objektiven Gründen (<ref-ruling> E. 2c S. 179). Gemäss verbindlicher Feststellung des Verwaltungsgerichts (Art. 105 Abs. 2 OG) ist die Liegenschaft des Beschwerdeführers 1 hinreichend erschlossen. Es besteht damit für eine zusätzliche Erschliessung - insbesondere da die geplante Garage nicht realisiert werden kann - keine Notwendigkeit. Die Verweigerung einer Ausnahmebewilligung nach <ref-law> verletzt folglich Bundesrecht nicht.
4.3 Damit stellt sich die Frage, ob die Ausnahmebewilligung allein zum Zweck der Erschliessung des Grundstücks (ohne Garage) des Beschwerdeführers 1 gewährt werden kann. Das Amt für Raumplanung des Kantons Schwyz hat in seiner internen Stellungnahme im kantonalen Verfahren diesbezüglich festgehalten, es habe gegen die Erweiterung von GBN _2 zur Verbesserung der Erschliessungssituation keine grundsätzlichen Vorbehalte, solange das dazu notwendige Flächenmass nicht überschritten werde. Es kann im vorliegenden Fall offen bleiben, ob diese Zusicherung im Hinblick auf Art. 4a Abs. 2 VBB ausreicht oder ob auch im vorliegenden Fall eine formelle Verfügung der Bewilligungsbehörde gemäss RPG erforderlich wäre. Die Bewilligung einer Ausnahme nach <ref-law> beurteilt sich nach objektiven Gründen (<ref-ruling> E. 2c S. 179). Gemäss verbindlicher Feststellung des Verwaltungsgerichts (Art. 105 Abs. 2 OG) ist die Liegenschaft des Beschwerdeführers 1 hinreichend erschlossen. Es besteht damit für eine zusätzliche Erschliessung - insbesondere da die geplante Garage nicht realisiert werden kann - keine Notwendigkeit. Die Verweigerung einer Ausnahmebewilligung nach <ref-law> verletzt folglich Bundesrecht nicht.
5. Damit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von 3'000.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt
2. Die Gerichtsgebühr von 3'000.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern und dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Kammer III, sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Februar 2005
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['760d7b6b-9499-4d20-beb4-c122c8a448a9', '6ea3ed1b-b9d0-47ee-a79f-a52d33dd8a58', '6ea3ed1b-b9d0-47ee-a79f-a52d33dd8a58', 'a7b61b45-f609-4b25-8987-711b495570f4', '58b8c15d-5718-476b-9e9e-3da4c4d324e6', '9e4d5ef5-6c22-42a4-9af3-ffbd9c0f2170', '807b5d98-aca0-442d-9366-a2f4eee74ba3', 'ed20cb1d-58e2-4178-a876-ec644f3c25a1', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '42c47718-de01-4be4-a847-39f25709ffa6', 'c4190b9f-5ba1-43b3-b0e2-3376d3134536', 'de460d02-6a6d-447c-9a3d-65c66a25e967', '1bfbc5be-c952-40ce-ad1d-9c7cdb2ee869', '1bfbc5be-c952-40ce-ad1d-9c7cdb2ee869', '1bfbc5be-c952-40ce-ad1d-9c7cdb2ee869'] | ['df593fa7-fb75-443d-9e1d-652a57e78e73', 'b8dc084b-08c6-4dfe-9c7e-a41e93066052', '07399bac-2c25-40b8-a831-78512bea9ca5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '7c810f0e-6d46-463e-ac29-f54b27f678a7', 'ad046353-97ee-4533-9eb3-c3ded1a80127', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '2312c76a-0d90-46aa-972b-4b318f2d488a'] |
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Sachverhalt:
A. Am 8. Juli 2001 liess sich X._ im am 14. Februar 2001 über die A._ AG eröffneten Konkurs für Fr. 15'000.-- Werklohnforderungen von insgesamt Fr. 128'000.-- gegen diverse Gläubiger abtreten. Dazu gehörte auch eine Forderung der A._ AG gegen die B._ AG. Im Rahmen eines Forderungsprozesses, den er gegen die B._ AG vor dem Gerichtskreis V Burgdorf-Fraubrunnen angestrengt hatte, erfuhr X._, dass die von der Konkursmasse A._ AG an ihn abgetretene und nun eingeklagte Forderung von Fr. 13'246.40 zuzüglich Zinsen bereits am 14. Dezember 2000 an die C._ GmbH zwecks einer privaten Schuldensanierung im Rahmen einer Globalzession mit weiteren Guthaben abgetreten worden war. Er zog daraufhin die Klage am 19. Februar 2004 zurück.
A. Am 8. Juli 2001 liess sich X._ im am 14. Februar 2001 über die A._ AG eröffneten Konkurs für Fr. 15'000.-- Werklohnforderungen von insgesamt Fr. 128'000.-- gegen diverse Gläubiger abtreten. Dazu gehörte auch eine Forderung der A._ AG gegen die B._ AG. Im Rahmen eines Forderungsprozesses, den er gegen die B._ AG vor dem Gerichtskreis V Burgdorf-Fraubrunnen angestrengt hatte, erfuhr X._, dass die von der Konkursmasse A._ AG an ihn abgetretene und nun eingeklagte Forderung von Fr. 13'246.40 zuzüglich Zinsen bereits am 14. Dezember 2000 an die C._ GmbH zwecks einer privaten Schuldensanierung im Rahmen einer Globalzession mit weiteren Guthaben abgetreten worden war. Er zog daraufhin die Klage am 19. Februar 2004 zurück.
B. X._ machte am 11. Februar 2005 beim Finanzdepartement des Kantons Solothurn gegenüber dem Staat Solothurn Schadenersatz in der Höhe von Fr. 30'000.-- geltend. Er brachte vor, das Konkursamt habe ihm eine Forderung zediert, über die es in Kenntnis einer vorangehenden Globalzession nicht mehr habe verfügen können. Das Bau- und Justizdepartement, an welches die Eingabe zuständigkeitshalber weitergeleitet worden war, lehnte am 19. Mai 2005 jede Haftung des Staates Solothurn ab. X._ sei noch heute Gläubiger der B._ AG, weshalb ihm kein Schaden entstanden sei.
B. X._ machte am 11. Februar 2005 beim Finanzdepartement des Kantons Solothurn gegenüber dem Staat Solothurn Schadenersatz in der Höhe von Fr. 30'000.-- geltend. Er brachte vor, das Konkursamt habe ihm eine Forderung zediert, über die es in Kenntnis einer vorangehenden Globalzession nicht mehr habe verfügen können. Das Bau- und Justizdepartement, an welches die Eingabe zuständigkeitshalber weitergeleitet worden war, lehnte am 19. Mai 2005 jede Haftung des Staates Solothurn ab. X._ sei noch heute Gläubiger der B._ AG, weshalb ihm kein Schaden entstanden sei.
C. Am 23. September 2005 erhob X._ beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn eine Forderungsklage über Fr. 41'000.-- zuzüglich Zinsen. Der Staat Solothurn verneinte jede Haftung und erhob die Einrede der Verjährung. Mit Urteil vom 7. März 2006 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab.
C. Am 23. September 2005 erhob X._ beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn eine Forderungsklage über Fr. 41'000.-- zuzüglich Zinsen. Der Staat Solothurn verneinte jede Haftung und erhob die Einrede der Verjährung. Mit Urteil vom 7. März 2006 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab.
D. X._ ist mit einer als "Berufung/Verwaltungsgerichtsbeschwerde" bezeichneten Eingabe an das Bundesgericht gelangt. Er verlangt vom Staat Solothurn Schadenersatz in der Höhe von Fr. 41'000.-- zuzüglich Zinsen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Der Staat Solothurn schliesst auf Abweisung der Klage.
Das Verwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Der Beschwerdeführer hat zudem eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht (5P.160/2006). | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gegen kantonal letztinstanzliche Verantwortlichkeitsentscheide gemäss Art. 5 SchKG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (dazu grundsätzlich: <ref-ruling> E. 2c, bestätigt in 5A.14/2002 vom 10. Dezember 2002 in Pra 2003 Nr. 125 S. 668). Das Verwaltungsgericht hat denn auch in seiner Rechtsmittelbelehrung ausdrücklich auf die bundesgerichtliche Praxis verwiesen, was der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer offenbar übersehen hat. Seine als "Berufung/Verwaltungsgerichtsbeschwerde" bezeichnete Eingabe wird demzufolge als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegen genommen.
1.2 Der Beschwerdeführer hat in gleicher Sache auch eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Entsprechend deren subsidiärer Natur ist zunächst zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensteht (<ref-ruling> E. 1a).
1.2 Der Beschwerdeführer hat in gleicher Sache auch eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Entsprechend deren subsidiärer Natur ist zunächst zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensteht (<ref-ruling> E. 1a).
2. Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen die Verletzung der Gewährleistungsregeln des Zessionsrechts (Art. 171 OR) geltend. Er ist zudem der Ansicht, die Forderung der B._ AG nicht aufgrund von Art. 260 SchKG, sondern im Freihandverkauf gemäss Art. 256 SchKG erworben zu haben.
2.1 Das Verwaltungsgericht ist zum Schluss gekommen, dass allfällige Haftungsansprüche des Beschwerdeführers gegen den Kanton verjährt seien. Dieser habe am 19. Februar 2004 seine vor dem Gerichtskreis V Burgdorf-Fraubrunnen eingereichte Klage zurückgezogen. Spätestens zu diesem Zeitpunkt sei ihm ein allfälliger Schaden bekannt gewesen. Allenfalls sei dies schon früher der Fall gewesen, nämlich als der Beschwerdeführer im Februar 2002 mit seinem Rechtsöffnungsbegehren gegen die B._ AG vor der zuständigen Instanz in Zug nicht durchgedrungen sei. Dies möge aber offen bleiben. Gemäss Art. 6 SchKG verjähre der Anspruch auf Schadenersatz in einem Jahr von dem Tag weg, an welchem der Geschädigte von der Schädigung Kenntnis erlangt habe. Die am 23. September 2005 eingereichte Klage erweise sich daher als verspätet. Zwar habe der Beschwerdeführer bereits mit seinem Schreiben vom 11. Februar 2005 seine Ansprüche beim Finanzdepartement angemeldet. Damit habe er aber die laufende Verjährung gemäss der Praxis zu Art. 135 OR nicht unterbrochen. Zwar sei das Vorverfahren nach § 11 des Gesetzes über die Haftung des Staates, der Gemeinden der öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Anstalten und die Verantwortlichkeit der Behörden, Beamten und öffentlichen Angestellten und Arbeiter (Verantwortlichkeitsgesetzes; VG) unnötig gewesen, indes hätte das Departement das Begehren in Anwendung von § 6 des Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (VRG) als Klage an das Verwaltungsgericht überweisen müssen. Der Beschwerdeführer hätte jedoch gleichwohl rechtzeitig klagen können. Gemäss der kantonalen Praxis sei die rein vorsorgliche Anhebung einer Klage zur Abwendung von Verjährungsfolgen zulässig. Ein Vorladungsbegehren hätte genügt. Selbst wenn die Verjährung nicht anzunehmen wäre, so das Verwaltungsgericht, so sei die Qualifikation des strittigen Rechtsgeschäftes aufgrund der Aktenlage fraglich. Entweder liege ein Fall von Art. 260 SchKG vor, womit der Staat nicht hafte, da nur bestrittene Forderungen abgetreten würden. Zudem sei dem Beschwerdeführer durch diesen Vorgang einzig die Prozessführungsbefugnis verliehen worden. Oder es handle sich um eine schuldrechtliche Zession, womit der Zessionar bei Entgeltlichkeit für den Bestand der Forderung, nicht aber für die Bonität des Schuldners hafte (Art. 171 OR). Da sich der Beschwerdeführer der Unsicherheit über den Bestand der Forderung bewusst gewesen sei, habe er stillschweigend auf die Gewährleistung verzichtet.
2.2 Beruht ein angefochtener Entscheid - wie hier - auf mehreren Begründungen, so hat der Beschwerdeführer alle anzufechten und zwar mit dem zutreffenden Rechtsmittel, sonst tritt das Bundesgericht auf seine Vorbringen nicht ein. Diese für das Rechtsmittel der Berufung entwickelte Praxis (<ref-ruling> E. 2.2 mit Hinweisen) will den blossen Streit um Entscheidgründe verhindern, die für sich allein keine Beschwer bedeuten und das Rechtsmittel unzulässig machen (<ref-ruling> E. 2b). In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird praxisgemäss nur eine minimale Sachbezogenheit der Begründung verlangt. Tritt die Vorinstanz aus formellen Gründen auf ein Begehren nicht ein, so hat sich der Beschwerdeführer grundsätzlich damit auseinander zu setzen und kann sich nicht mit materiellen Ausführungen begnügen (<ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 1b). Enthält der angefochtene Entscheid hingegen eine Haupt- und eine Eventualbegründung, so hat sich der Beschwerdeführer mit beiden auseinander zu setzen, da das Bundesgericht seinem Urteil auch andere Gründe als die im angefochtenen Entscheid zugrunde legen kann (Peter Karlen, Verwaltungsgerichtsbeschwerde, in: Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., N. 3.79 S. 115 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 2b).
2.3 Im vorliegenden Fall beschränkt sich der Beschwerdeführer auf rechtliche Ausführungen zur Haftungsgrundlage. Zur Frage der Verjährung nimmt er hingegen keine Stellung. Sollte das Bundesgericht zum Schluss kommen, dass dem Beschwerdeführer aufgrund eines widerrechtlichen Verhaltens des Konkursbeamten bei der Ausübung seiner Tätigkeit ein Schaden entstanden ist, für welchen der Kanton gemäss Art. 5 SchKG einzustehen hat, wäre noch die Verjährung zu prüfen. Mangels entsprechender Vorbringen könnte diese Frage jedoch nicht beantwortet werden. Damit besteht kein aktuelles Interesse, im vorliegenden Fall die Haftungsvoraussetzungen zu prüfen. Angesichts dieser mangelhaften Begründung kann auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insgesamt nicht eingetreten werden.
2.3 Im vorliegenden Fall beschränkt sich der Beschwerdeführer auf rechtliche Ausführungen zur Haftungsgrundlage. Zur Frage der Verjährung nimmt er hingegen keine Stellung. Sollte das Bundesgericht zum Schluss kommen, dass dem Beschwerdeführer aufgrund eines widerrechtlichen Verhaltens des Konkursbeamten bei der Ausübung seiner Tätigkeit ein Schaden entstanden ist, für welchen der Kanton gemäss Art. 5 SchKG einzustehen hat, wäre noch die Verjährung zu prüfen. Mangels entsprechender Vorbringen könnte diese Frage jedoch nicht beantwortet werden. Damit besteht kein aktuelles Interesse, im vorliegenden Fall die Haftungsvoraussetzungen zu prüfen. Angesichts dieser mangelhaften Begründung kann auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insgesamt nicht eingetreten werden.
3. Ausgangsgemäss trägt der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten (Art. 156 Abs. 1 OG). Dem Kanton wird praxisgemäss keine Parteientschädigung zugesprochen (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Staat Solothurn, handelnd durch Bau- und Justizdepartement, Rechtsdienst Justiz, Amthaus 2, Postfach 157, 4502 Solothurn, und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn, Postfach 157, 4502 Solothurn, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Juli 2006
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['9cfad232-e462-4143-bf1b-485745f828f9', '10561b05-3c78-43ac-92e7-b1e368ba4086', '412531f3-fc18-4f00-a43c-3512ab4d5e96', 'c5c61cf7-7180-4562-b6ac-c16d105dd460', '58580e3f-6f23-4402-8019-14d50775b9c9', '4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a', '0e0ad66f-9f54-4678-a5ca-e40c4e2bbe62'] | [] |
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Faits:
A. X._, né le 25 février 1946, et Y._ se sont mariés en 1969. Cinq filles sont nées de cette union: A._, le 14 avril 1971, B._, le 3 janvier 1974, C._ et D._, le 26 mars 1979 et E._, le 24 juin 1981. Le couple s'est séparé en 2000. X._ s'est remarié avec F._, née le 26 juin 1970. Deux enfants sont nés de cette union: G._, le 23 août 2001 et H._, le 23 juin 2002. F._ a eu une fille de son premier mariage, I._, née le 14 juillet 1997.
X._ exploite un restaurant, une entreprise de terrassement et un élevage de chiens. Il a été membre de la Municipalité de sa commune de 1989 à 1993 et syndic de 1993 à 1996, ainsi que juge laïc au Tribunal d'arrondissement, depuis 1992.
En mai 2004, la police de sûreté du canton de Vaud a eu vent de soupçons selon lesquels X._ aurait abusé sexuellement de ses filles.
Le 22 juin 2004, B._ a déclaré à la police que son père l'avait forcée à entretenir des relations sexuelles avec lui entre l'automne 1987 et le printemps 1988. Elle a décrit son père comme un obsédé sexuel et une personne extrêmement violente, agressive et menaçante, autoritaire et égoïste. Lors de son audition du 2 août 2004, B._ a évoqué cinq viols. A._ a fait état de cinq viols commis entre 1984 et 1987. Elle a dit craindre pour sa vie et celle de ses soeurs pour le cas où son père, qu'elle a décrit comme une personne très autoritaire, saurait qu'il avait été dénoncé. Lors de son audition du 30 juillet 2004, A._ a évoqué avoir dû subir dix relations sexuelles complètes. E._ a indiqué que son père s'était glissé dans son lit un jour à l'époque de ses dix ans. Il l'observait sous la douche et aux toilettes, déambulait nu et jouait avec son membre devant ses filles, se vantait de ses conquêtes et ne parlait que de sexe.
Entendu le 28 juin 2004, X._ a reconnu être porté sur le sexe, d'avoir eu beaucoup d'aventures, principalement avec des femmes mariées et des prostituées. Il a admis avoir caressé la poitrine et le vagin de ses filles A._ et B._, pour les initier, et les avoir pris dans son lit en l'absence de leur mère. Le 29 juin 2004, il a confirmé avoir entretenu des relations sexuelles complètes avec sa fille B._, à deux ou trois reprises, alors qu'elle avait quatorze ou quinze ans. Il en avait fait de même avec A._, alors qu'elle avait le même âge. Il avait agi ainsi uniquement pour l'éducation sexuelle de ses filles, et non pour satisfaire un plaisir personnel. X._ a maintenu ses déclarations et contesté les accusations portées contre lui par E._, selon lui manipulée par sa soeur B._.
Entendue comme témoin, J._, aide-soignante, a indiqué qu'au mois de mai 2003, I._ lui avait dit "qu'il(s) venai(en)t la nuit dans son lit", sans discerner si elle parlait de X._ ou également de sa mère. Elle a confirmé que X._ était un homme violent, qui avait menacé de mort ses filles et son ex-épouse en leur disant: "J'ai le fusil dans la voiture et vous n'avez pas intérêt à me croiser". Le 14 juillet 2004, J._ a relaté les confidences que lui avait faites E._, qui aurait été à plusieurs fois victime d'attouchements de la part de son père. K._ a également relaté avoir reçu de telles confidences de E._.
C._ et D._, tout en confirmant le caractère violent et obsédé de leur père, ont indiqué ne pas avoir eu à subir d'actes incestueux de sa part.
Le 28 juin 2004, le Juge d'instruction de l'arrondissement de l'Est vaudois a inculpé X._ de voies de fait, d'actes d'ordre sexuel avec des enfants, de contrainte sexuelle, de viol, d'inceste et de violation du devoir d'assistance ou d'éducation, et ordonné son incarcération immédiate à la prison de La Croisée à Orbe.
Entendue comme témoin le 12 juillet 2004, L._ a indiqué que plusieurs personnes de la région soupçonnaient X._ d'attouchements sexuels sur I._. Elle a confirmé la peur qu'inspirait X._ aux gens de la région. Elle craignait que le jour de sa sortie de prison, il ne "fasse le ménage autour de lui" et mette fin à ses jours.
M._, médecin à Château-d'Oex, qui a soigné E._, a déclaré qu'une fille de la famille qui tenait à garder l'anonymat, lui avait dit être terrorisée à l'idée que son père ressorte de prison. D._ a exprimé cette terreur, lors de son audition du 23 juillet 2004, ainsi que B._, lors de son audition du 30 juillet 2004.
Le 12 juillet 2004, X._ a demandé sa libération provisoire. Le Juge d'instruction a rejeté cette requête le 19 juillet suivant.
Le 19 août 2004, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre cette décision qu'il a confirmée. Il a retenu, en bref, que l'enquête n'était pas terminée, que des investigations devaient encore être faites pour vérifier certains soupçons, qu'une expertise psychiatrique était en cours et qu'il existait un risque que le prévenu libéré use de la crainte ou de la violence pour exercer des pressions sur les victimes.
Le 19 août 2004, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre cette décision qu'il a confirmée. Il a retenu, en bref, que l'enquête n'était pas terminée, que des investigations devaient encore être faites pour vérifier certains soupçons, qu'une expertise psychiatrique était en cours et qu'il existait un risque que le prévenu libéré use de la crainte ou de la violence pour exercer des pressions sur les victimes.
B. Agissant par la voie du recours de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 19 août 2004 et d'ordonner sa libération immédiate. Il invoque les art. 9, 10 et 31 Cst., ainsi que l'art. 5 CEDH.
Le Tribunal cantonal a renoncé à se déterminer. Le Ministère public propose le rejet du recours.
Invité à répliquer, le recourant a maintenu ses conclusions.
A._, ainsi que B._, C._, D._ et E._ ont déposé spontanément une écriture, le 16 septembre 2004. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Les parties civiles sont intervenues dans la procédure sans y avoir été invitées. Partant, leur écriture du 16 septembre 2004 est irrecevable; elle est écartée du dossier.
1. Les parties civiles sont intervenues dans la procédure sans y avoir été invitées. Partant, leur écriture du 16 septembre 2004 est irrecevable; elle est écartée du dossier.
2. Le recours de droit public n'a qu'un effet cassatoire (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 131/132, 173 consid. 1.5 p. 176, et les arrêts cités). Il est fait exception à ce principe lorsque l'admission du recours ne suffit pas à rétablir une situation conforme à la Constitution et qu'une mesure positive est nécessaire (<ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 131/132). Tel est le cas notamment lorsqu'une mesure de détention préventive n'est pas - ou n'est plus - justifiée (<ref-ruling> consid. 1a p. 297; <ref-ruling> consid. 1 p. 257; <ref-ruling> consid. 1 p. 29). La conclusion tendant à la libération immédiate du recourant est ainsi recevable.
2. Le recours de droit public n'a qu'un effet cassatoire (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 131/132, 173 consid. 1.5 p. 176, et les arrêts cités). Il est fait exception à ce principe lorsque l'admission du recours ne suffit pas à rétablir une situation conforme à la Constitution et qu'une mesure positive est nécessaire (<ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 131/132). Tel est le cas notamment lorsqu'une mesure de détention préventive n'est pas - ou n'est plus - justifiée (<ref-ruling> consid. 1a p. 297; <ref-ruling> consid. 1 p. 257; <ref-ruling> consid. 1 p. 29). La conclusion tendant à la libération immédiate du recourant est ainsi recevable.
3. A teneur de l'<ref-law>/VD, un prévenu peut être maintenu en détention préventive s'il présente un danger pour la sécurité ou l'ordre publics (ch. 1), si sa fuite est à craindre (ch. 2) ou si sa liberté offre des inconvénients sérieux pour l'instruction (ch. 3). Le recourant ne prétend pas que cette disposition aille au-delà de la protection de l'art. 10 al. 2 Cst. garantissant la liberté personnelle, dont nul ne peut en être privé si ce n'est dans les cas prévus par la loi et selon les formes qu'elle prescrit (art. 31 al. 1 Cst.). Le Tribunal fédéral examine à la lumière de la garantie de la liberté personnelle si le maintien en détention d'un prévenu se justifie pour des raisons objectives. Les principes que la Convention européenne des droits de l'homme consacre, essentiellement à son art. 5, sont pris en considération pour l'interprétation et l'application de cette garantie en tant qu'ils la concrétisent (<ref-ruling> consid. 3 p. 299; <ref-ruling> consid. 2c p. 66/67; <ref-ruling> consid. 2b p. 29).
La garantie de la liberté personnelle n'empêche pas l'autorité publique de procéder à l'incarcération d'un individu ou de le maintenir en détention, aux conditions toutefois que cette mesure particulièrement grave repose sur une base légale, qu'elle soit ordonnée dans l'intérêt public et qu'elle respecte le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 1 à 3 Cst.; <ref-ruling> consid. 2c p. 270; <ref-ruling> consid. 3 p. 283; <ref-ruling> consid. 2 p. 149; <ref-ruling> consid. 3a p. 281, et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine avec une cognition pleine l'application du droit cantonal; en revanche, il ne revoit les constatations de fait que sous l'angle restreint de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 3a p. 35; <ref-ruling> consid. 1b p. 297).
La garantie de la liberté personnelle n'empêche pas l'autorité publique de procéder à l'incarcération d'un individu ou de le maintenir en détention, aux conditions toutefois que cette mesure particulièrement grave repose sur une base légale, qu'elle soit ordonnée dans l'intérêt public et qu'elle respecte le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 1 à 3 Cst.; <ref-ruling> consid. 2c p. 270; <ref-ruling> consid. 3 p. 283; <ref-ruling> consid. 2 p. 149; <ref-ruling> consid. 3a p. 281, et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine avec une cognition pleine l'application du droit cantonal; en revanche, il ne revoit les constatations de fait que sous l'angle restreint de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 3a p. 35; <ref-ruling> consid. 1b p. 297).
4. Le recourant conteste l'existence de charges suffisantes contre lui.
Pour le Juge d'instruction, les faits commis sur B._ et A._ seraient prescrits. Sans trancher cette question, le Tribunal d'accusation a également retenu à l'encontre du recourant les abus perpétrés sur E._. Le recourant les conteste, en faisant valoir les incertitudes et contradictions affectant selon lui les déclarations à charge de sa fille cadette. Cette appréciation ne peut être partagée. E._ a relaté de manière suffisamment précise, compte tenu de l'écoulement du temps, la façon dont son père aurait abusé d'elle. Les variations dans son récit prennent plutôt la forme de compléments successifs que de contradictions internes, comme si des épisodes douloureux et refoulés dans la mémoire, réapparaissaient au fur et à mesure du dévoilement de l'affaire. L'enquête en cours a notamment pour but d'éclaircir chacun des événements décrits.
Pour le Juge d'instruction, les faits commis sur B._ et A._ seraient prescrits. Sans trancher cette question, le Tribunal d'accusation a également retenu à l'encontre du recourant les abus perpétrés sur E._. Le recourant les conteste, en faisant valoir les incertitudes et contradictions affectant selon lui les déclarations à charge de sa fille cadette. Cette appréciation ne peut être partagée. E._ a relaté de manière suffisamment précise, compte tenu de l'écoulement du temps, la façon dont son père aurait abusé d'elle. Les variations dans son récit prennent plutôt la forme de compléments successifs que de contradictions internes, comme si des épisodes douloureux et refoulés dans la mémoire, réapparaissaient au fur et à mesure du dévoilement de l'affaire. L'enquête en cours a notamment pour but d'éclaircir chacun des événements décrits.
5. Le Tribunal d'accusation a maintenu la détention du recourant en raison des besoins de l'enquête.
Celle-ci, ouverte en juin 2004, a avancé rapidement. Les auditions se sont succédées à intervalles réguliers, et le Juge d'instruction dispose d'éléments importants. Toutefois, il convient de tenir compte du fait que l'expertise psychiatrique doit être complétée pour l'évaluation de la dangerosité du recourant et que de nouvelles déclarations à charge faites après le prononcé de la décision attaquée doivent être vérifiées. Le Juge d'instruction poursuit ses investigations également pour déterminer si d'autres personnes ont été victimes des agissements du recourant.
Celle-ci, ouverte en juin 2004, a avancé rapidement. Les auditions se sont succédées à intervalles réguliers, et le Juge d'instruction dispose d'éléments importants. Toutefois, il convient de tenir compte du fait que l'expertise psychiatrique doit être complétée pour l'évaluation de la dangerosité du recourant et que de nouvelles déclarations à charge faites après le prononcé de la décision attaquée doivent être vérifiées. Le Juge d'instruction poursuit ses investigations également pour déterminer si d'autres personnes ont été victimes des agissements du recourant.
6. La détention préventive peut être maintenue au motif que le prévenu pourrait mésuser de sa liberté afin de compliquer ou de compromettre la découverte de la vérité. En l'occurrence, le Tribunal d'accusation a retenu, sous l'angle de l'<ref-law>/VD, que le recourant pourrait être tenté de mettre à profit sa liberté pour exercer des pressions ou des représailles sur ses filles. Pour être admis, ce risque doit être concret (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 151, et les arrêts cités).
Plusieurs témoins ont décrit de manière concordante le recourant comme un homme frustre, autoritaire, ombrageux et violent. Le recourant éprouve du ressentiment envers ses filles et son ex-épouse qu'il tient pour responsables d'un complot ourdi contre lui. A cela s'ajoute le fait qu'il détient des armes et des explosifs et qu'il a, dans un cas au moins, tenu des propos menaçants. Sur le vu de l'ensemble de ces éléments, et sans préjuger de l'expertise à compléter, le Tribunal d'accusation pouvait sans arbitraire admettre qu'il existe en l'occurrence un risque objectif que le recourant, mis en liberté, ne succombe à son penchant naturel de contrecarrer, y compris par la violence, tous ceux qui s'opposent à lui.
Plusieurs témoins ont décrit de manière concordante le recourant comme un homme frustre, autoritaire, ombrageux et violent. Le recourant éprouve du ressentiment envers ses filles et son ex-épouse qu'il tient pour responsables d'un complot ourdi contre lui. A cela s'ajoute le fait qu'il détient des armes et des explosifs et qu'il a, dans un cas au moins, tenu des propos menaçants. Sur le vu de l'ensemble de ces éléments, et sans préjuger de l'expertise à compléter, le Tribunal d'accusation pouvait sans arbitraire admettre qu'il existe en l'occurrence un risque objectif que le recourant, mis en liberté, ne succombe à son penchant naturel de contrecarrer, y compris par la violence, tous ceux qui s'opposent à lui.
7. Le principe de la proportionnalité impose que des mesures moins incisives que la détention (comme par exemple un traitement médical) soient ordonnées, lorsqu'elles peuvent l'être (<ref-ruling> consid. 2c p. 271).
En l'occurrence, on ne voit guère quelle autre mesure que le maintien de la détention pourrait permettre de sauvegarder les besoins de l'enquête et pallier le risque d'entrave à celle-ci. L'engagement du recourant à ne pas entrer en contact avec ses filles et son ex-épouse ne paraissent guère crédibles au regard des menaces proférées. Sa qualité d'ancien syndic et de juge laïc ne l'a pas empêché d'abuser de ses filles. Il est à redouter que cela ne le retienne pas davantage de s'en prendre à ses victimes présumées s'il était libéré.
Pour le surplus, la durée de la détention n'est pas disproportionnée en l'état, au regard de la peine privative de liberté qui pourrait être prononcée, le cas échéant (cf. <ref-ruling> consid. 5a p. 176/177; <ref-ruling> consid. 6 p. 215; <ref-ruling> consid. 3a p. 273; <ref-ruling> consid. 2 et 3 p. 257ss). Le recourant ne le conteste pas, au demeurant.
Pour le surplus, la durée de la détention n'est pas disproportionnée en l'état, au regard de la peine privative de liberté qui pourrait être prononcée, le cas échéant (cf. <ref-ruling> consid. 5a p. 176/177; <ref-ruling> consid. 6 p. 215; <ref-ruling> consid. 3a p. 273; <ref-ruling> consid. 2 et 3 p. 257ss). Le recourant ne le conteste pas, au demeurant.
8. Le recours doit ainsi être rejeté, sans qu'il soit nécessaire d'examiner s'il existe un risque concret de récidive. Les frais sont mis à la charge du recourant (art. 156 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens aux parties civiles qui sont intervenues dans la procédure sans y avoir été autorisées. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 2000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Juge d'instruction de l'arrondissement de l'Est vaudois, ainsi qu'au Ministère public et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 23 septembre 2004
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'd8a20686-67e3-4730-906c-90cd123a8226', '8a97164c-ecf9-478f-8efb-4941fbfd8993', 'e39341e9-4073-4494-812f-38eeda59ea91', 'd8a20686-67e3-4730-906c-90cd123a8226', 'c2568663-11f7-4e91-a23e-61db824f7973', 'e39341e9-4073-4494-812f-38eeda59ea91', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '58c3f979-cd43-418b-af98-47de3e20e666', '79d1af87-8d49-400c-af60-3d20b0f178ed', '92071573-6495-4324-b7d2-778d4f7d4736', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', 'd8a20686-67e3-4730-906c-90cd123a8226', '36e294c3-9483-4c0d-9dd9-9d7aedc57353', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '7489f247-0f46-4f6d-b464-9c057ad5d50d', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '8a97164c-ecf9-478f-8efb-4941fbfd8993'] | ['629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0'] |
051e670a-594a-4e47-8f5c-5aa81fe812c0 | 2,009 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten von X._ vom 13./16. März 2009 gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Januar 2009 betreffend Widerruf der Niederlassungsbewilligung,
in die Verfügung vom 26. März 2009, womit der Beschwerdeführer aufgefordert wurde, bis spätestens am 4. Mai 2009 einen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- einzuzahlen,
in das Gesuch des Beschwerdeführers vom 6./7. April 2009, es sei ihm zu ermöglichen, den Vorschuss in Raten à Fr. 120.-- bis 150.-- zu bezahlen,
in die Verfügung vom 8. April 2009, womit dem Beschwerdeführer im Sinne einer Nachfristansetzung gestattet wurde, den Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- in drei Raten zu bezahlen, die erste Rate von Fr. 700.-- bis zum 4. Mai 2009, die zweite Rate von Fr. 700.-- bis zum 4. Juni 2009 und die dritte Rate von Fr. 600.-- bis zum 3. Juli 2009, unter Hinweis darauf, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten würde, wenn der Totalbetrag des Vorschusses nicht spätestens am 3. Juli 2009 nachweisbar geleistet sei, | in Erwägung,
dass die Partei, die das Bundesgericht anruft, einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten zu leisten hat (<ref-law>),
das der Abteilungspräsident (vgl. <ref-law>) zur Leistung des Kostenvorschusses eine angemessene Frist und bei deren unbenütztem Ablauf eine Nachfrist ansetzt, wenn der Kostenvorschuss auch innert der Nachfrist nicht geleistet wird (<ref-law>),
dass der Beschwerdeführer die mit Gerichtsurkunde versandte Verfügung vom 8. April 2009 nicht abgeholt hat, weshalb sie am 29. April 2009 mit A-Post nochmals verschickt worden ist, wobei die Zustellung als erfolgt gilt (vgl. <ref-law>),
dass der Beschwerdeführer einzig am 4. Juni 2009 einen Betrag von Fr. 700.-- zuhanden der Bundesgerichtskasse einbezahlt hat,
dass er mithin bis zum 3. Juli 2009, dem zur Leistung der letzten Rate und damit des vollständigen Vorschusses angesetzten (Nach-)Frist insgesamt nur einen Betrag von Fr. 700.-- und nicht den gesamten als Kostenvorschuss festgesetzten Betrag von Fr. 2'000.-- bezahlt hat, weshalb - wie für den Säumnisfall angedroht - gestützt auf <ref-law> im vereinfachten Verfahren gemäss <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist,
dass die Gerichtskosten (<ref-law>) entsprechend dem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG), | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Sicherheitsdirektion, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Juli 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
051ed1df-8e91-4869-bdfe-4780c930c6bb | 2,003 | fr | Faits:
Faits:
A. A.a En 1996, A._, qui cherchait une maison à rénover, a contacté B._, membre et représentant d'une hoirie propriétaire d'un immeuble, à Cully. Il lui a proposé d'entreprendre et de diriger les travaux de rénovation dudit immeuble. Les parties sont entrées en discussion. Le 25 mai 1996, A._ a établi une estimation finale du coût du projet, qui s'élevait à 106 497 fr. pour les fournitures et à 92 840 fr. pour le travail.
Par contrat de bail à loyer non daté, B._, représentant l'hoirie, a loué à A._ un appartement d'environ 200 m2 situé dans l'immeuble en cause. Débutant le 1er janvier 1997 pour se terminer le 1er janvier 2013, le contrat se renouvelait ensuite aux mêmes conditions d'année en année, sauf résiliation signifiée au moins trois mois à l'avance par l'une ou l'autre des parties.
Les dispositions complémentaires du bail renvoyaient à un contrat établi à Cully le 20 août 1996. Cet accord prévoyait notamment que le coût global des travaux serait déduit de façon compensatoire sur le loyer. Ce dernier était fixé, après compensation, à 1000 fr. par mois, charges non comprises. Après la signature de ce contrat, B._ y a apposé, à la main, les indications suivantes: «loyer 2000 fr. / Charges non comprises 1000 fr. + 1000 fr. main d'oeuvre».
A.b L'entreprise visant à rénover l'immeuble a connu des difficultés, subi des retards et altéré les rapports entre les parties.
Dans le courant de l'année 1997, B._, inquiet de l'état peu avancé des travaux, a fait appel à l'architecte C._. Selon le rapport de cet expert, la rénovation entreprise relève «d'un gag coûteux qui fleure bon l'arnaque.» L'architecte ajoute que «des faux niveaux dangereux, des travaux de peinture ou plutôt de barbouille, des fautes constructives graves, le non-respect des règles concernant la sécurité et la salubrité des constructions prouvent à l'évidence que M. A._ ignore tout du métier qu'il prétend pratiquer».
Hormis le grand appartement occupé par A._, l'immeuble comprend deux autres logements, qui ont été loués dès fin octobre 1997.
Le 3 mai 1998, B._, constatant la stagnation des travaux, a imparti à A._ plusieurs délais, échéant au plus tard le 10 juin 1998. L'entrepreneur a alors adressé à B._ une nouvelle liste de travaux non compris dans l'estimation du 25 mai 1996.
Le 29 mai 1998, le représentant de l'hoirie a enjoint A._ de procéder aux travaux de maçonnerie de l'encadrement de la fenêtre des combles, afin que d'autres travaux, en attente depuis deux ans, puissent être terminés avant le 30 juin 1998. D'autres courriers attestent de difficultés dans la poursuite du chantier.
Le 6 août 1998, le bailleur a informé son locataire que le loyer serait de 2500 fr. dès septembre 1998, tant que les travaux ne seraient pas finis conformément au contrat d'août 1996.
Le 14 septembre 1998, B._ a pris acte du fait que A._ ne faisait plus rien dans l'immeuble et qu'il ne respectait ni sa parole ni le contrat; il considérait le mutisme de son partenaire contractuel comme l'acceptation du nouveau loyer de 2500 fr. à partir de septembre 1998. A._ a refusé de donner suite à ces prétentions.
Le 5 mai 1999, B._ a invité A._ à la fête de la fin des travaux, à la mi-juin 1999. Ce dernier et sa compagne ont contesté la fixation d'une échéance à cette date.
En juin 1999, A._ a adressé à B._ un nouveau devis pour des travaux non compris dans l'estimation du 25 mai 1996, qui concernaient la décontamination des combles de la présence d'amiante. B._ a signé ce devis le 1er septembre 1999, en indiquant à la main «fin des trav. combles 15.10.99».
Le 31 août 1999, la municipalité de Cully a imparti à B._ un dernier délai au 31 octobre 1999 pour terminer tous les travaux objets du permis de construire. A._ a estimé que ce délai était trop court.
A la mi-septembre 1999, B._ a informé A._ qu'il avait confié à E._ la direction des travaux de second oeuvre des combles, à remettre au 31 octobre 1999. L'entrepreneur a accepté le principe de confier à des tiers la direction et l'exécution des travaux nécessaires à l'obtention du permis d'habiter les combles. Il s'est toutefois réservé la direction des travaux d'évacuation du mobilier entreposé, l'isolation des sols, le nivellement et la pose du sous-plancher, la fourniture et la pose d'une fenêtre et d'un verre feuilleté.
Du 18 septembre au 16 novembre 1999, les parties ont poursuivi leur échange de correspondance et une nouvelle controverse concernant une commande a surgi.
A.c Par lettre recommandée du 22 novembre 1999 et formule officielle ad hoc, B._ a résilié le bail de A._ pour justes motifs avec effet au 1er janvier 2000. La compagne du locataire s'est vu notifier les mêmes documents.
Deux jours plus tard, A._ et sa compagne ont été informés par courrier recommandé que B._ résiliait le contrat d'entreprise avec effet immédiat.
Deux jours plus tard, A._ et sa compagne ont été informés par courrier recommandé que B._ résiliait le contrat d'entreprise avec effet immédiat.
B. Le 20 décembre 1999, A._ a saisi la Commission de conciliation en matière de baux à loyer du district de Lavaux et contesté le congé. Par courrier du 21 décembre 1999 adressé à la même autorité, il s'est également opposé à la résiliation du contrat d'entreprise.
Le 9 février 2000, la Commission a considéré que la résiliation du bail du 22 novembre 1999 était nulle.
Par demande du 7 mars 2000, B._ a saisi le Tribunal des baux du canton de Vaud. Il a conclu à la confirmation de la résiliation du bail et du contrat d'entreprise, ainsi qu'à la fixation d'un délai au locataire pour quitter les lieux. Il demandait également que A._ soit reconnu débiteur d'une somme de 100 000 fr. en sa faveur.
Au cours de la procédure, l'expert D._ a été chargé d'apprécier les travaux exécutés et ceux encore à réaliser.
Par jugement du 20 mars 2002, le Tribunal des baux a confirmé la validité de la résiliation avec effet au 1er avril 2000; il a accordé au défendeur une unique prolongation de bail jusqu'au 1er août 2003.
A._ a recouru contre cette décision. Par arrêt du 12 février 2003, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours et confirmé le jugement attaqué.
A._ a recouru contre cette décision. Par arrêt du 12 février 2003, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours et confirmé le jugement attaqué.
C. A._ interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation du congé signifié par B._ et, à titre subsidiaire, à la prolongation du bail pour quatre ans à partir de l'arrêt du Tribunal fédéral, avec possibilité pour le locataire de se libérer en tout temps avec un préavis d'un mois pour la fin d'un mois. Encore plus subsidiairement, le défendeur demande l'annulation de l'arrêt cantonal et le renvoi de la cause à la Chambre des recours pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Par décision du 9 septembre 2003, la cour de céans a rejeté la requête d'assistance judiciaire présentée par A._.
B._ n'a pas été invité à se déterminer sur le recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (entre autres, <ref-ruling> consid. 2.1 p. 290).
1.1 En cas de différend relatif à la validité d'un congé, la valeur litigieuse se détermine selon le loyer dû pour la période durant laquelle le contrat subsiste nécessairement, en supposant que l'on admette la contestation, et qui s'étend jusqu'au moment pour lequel un nouveau congé aurait pu être donné ou l'a été effectivement (<ref-ruling> consid. 1 p. 149; <ref-ruling> consid. 1 p. 386).
Dans son acte de recours, le défendeur admet lui-même que le bail était conclu pour quinze ans, soit jusqu'au 1er janvier 2012 (et non 2013 comme indiqué sur le bail). Le loyer qui serait dû entre le 1er janvier 2000, date pour laquelle le bail a été résilié, et le 1er janvier 2012 représente ainsi un total de 288 000 fr. (144 mois à 2000 fr.). La valeur litigieuse minimale fixée à l'art. 46 OJ est largement dépassée.
Au surplus, le recours est interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en annulation de congé et il est dirigé contre un jugement final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ). Déposé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) et dans les formes requises (art. 55 OJ), le recours est ainsi recevable.
1.2 Le recours en réforme est ouvert pour violation du droit fédéral (art. 43 al. 1 OJ). En revanche, il ne permet pas d'invoquer la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 43 al. 1, 2e phrase OJ) ou la violation du droit cantonal (<ref-ruling> consid. 2c).
Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il faille rectifier des constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, régulièrement allégués et clairement établis (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2a).
Dans la mesure où la partie recourante présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte (<ref-ruling> consid. 2c). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). Le recours en réforme n'est donc pas ouvert pour remettre en cause l'appréciation des preuves et les constatations de fait qui en découlent (<ref-ruling> consid. 2b/aa p. 277; <ref-ruling> consid. 2c p. 252; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3a).
Dans la mesure où la partie recourante présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte (<ref-ruling> consid. 2c). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). Le recours en réforme n'est donc pas ouvert pour remettre en cause l'appréciation des preuves et les constatations de fait qui en découlent (<ref-ruling> consid. 2b/aa p. 277; <ref-ruling> consid. 2c p. 252; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3a).
2. Le défendeur reproche à la Chambre des recours d'avoir violé l'<ref-law> en admettant l'existence de justes motifs de résiliation du bail. Il rappelle que les parties ont conclu deux contrats distincts et indépendants, soit un contrat d'entreprise au printemps 1996 et un contrat de bail en août 1996 et qu'il y a dès lors lieu d'appliquer à chaque contrat ses dispositions légales propres. Ainsi, les incidents rencontrés entre les parties dans l'exécution du contrat d'entreprise ne sauraient avoir un effet sur le contrat de bail que le défendeur a conclu pour loger sa famille. C'est pourtant, de l'avis du défendeur, ce qu'a fait l'autorité cantonale en violation de l'<ref-law>. En outre, la Chambre des recours n'aurait pas vu que le réel motif du congé était de priver le défendeur du paiement des travaux exécutés dans le cadre du contrat d'entreprise.
2.1 Sur ce dernier point, le grief est manifestement irrecevable. En effet, déterminer quel est le motif d'une résiliation relève de l'établissement des faits et les constatations cantonales à ce sujet lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (<ref-ruling> consid. 2b p. 486).
2.2 En vertu de l'<ref-law>, une partie peut résilier le bail à n'importe quel moment, en observant le délai de congé légal, si l'exécution du contrat lui devient intolérable pour de justes motifs. Ne peuvent constituer de justes motifs au sens de cette disposition que des circonstances d'une gravité exceptionnelle, qui n'étaient pas connues ni prévisibles lors de la conclusion du contrat et qui ne résultent pas d'une faute de la partie qui s'en prévaut. Ces circonstances doivent être si graves qu'elles rendent la poursuite du bail jusqu'à son terme objectivement intolérable. La perception subjective du caractère intolérable de la poursuite du bail par la partie qui résilie n'est pas pertinente (<ref-ruling> consid. 2a/aa p 265 s. et les références; arrêt 4C.375/2000 du 31 août 2001, consid. 3a, reproduit in Pra 90/2001, n. 177, p. 1073).
Le juge apprécie s'il existe de justes motifs en appliquant les règles du droit et de l'équité (<ref-law>). A cet égard, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, qu'il pondérera avec le principe de la sécurité du droit et avec l'intérêt de l'autre partie au maintien du contrat (arrêt précité du 31 août 2001 et les références).
Le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve la décision d'équité prise en dernière instance cantonale. Il intervient lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, ou lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou encore lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionnera en outre les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (<ref-ruling> consid. 2a in fine; <ref-ruling> consid. 4; <ref-ruling> consid. 6a; <ref-ruling> consid. 1b).
2.3 En l'espèce, les parties ont conclu un contrat d'entreprise et un contrat de bail. En cas de contrats distincts, la résiliation extraordinaire de l'un des contrats ne doit être examinée, en principe, qu'en fonction des dispositions légales relatives à ce contrat. Ceci ne signifie toutefois pas que les circonstances entourant l'exécution d'un contrat parallèle soient d'emblée sans pertinence. En effet, dans le cadre de l'<ref-law>, le juge doit rechercher si la poursuite de l'exécution du contrat de bail jusqu'à son terme est devenue intolérable pour la partie qui résilie. A cette fin, il doit prendre en considération tous les éléments du cas particulier, ce qui n'exclut pas, à titre exceptionnel, la prise en compte des relations que les parties ont pu nouer dans le cadre d'un autre contrat, lorsqu'il existe une étroite connexité entre les deux rapports juridiques.
Les parties peuvent convenir, même tacitement, de lier deux contrats entre eux. Il s'agit alors de contrats connexes ou interdépendants, qui, dans l'idée des parties, forment une unité juridique et économique indissociable, au point de constituer un contrat unique mais complexe. Dans une telle situation, aucun des contrats liés ne peut prendre fin séparément (arrêt 4C.43/2000 du 21 mai 2001, consid. 2d, reproduit in SJ 2001 I p. 547). Dans les contrats connexes, des clauses exprimant cette interdépendance sont fréquentes; même en leur absence, la recherche de la commune intention des parties révèle généralement leur volonté de soumettre à un sort commun la naissance et l'extinction des obligations résultant de documents distincts. De façon générale, il n'existe pas de différence essentielle entre la conclusion de plusieurs contrats connexes ou celle d'un contrat combiné, qui présente l'avantage de manifester dans un seul document l'interdépendance fonctionnelle des obligations (Luc Thévenoz, Commentaire romand, n. 14 et n. 16 ad Introduction à la partie spéciale du Code des obligations).
Dans le cas particulier, les parties ont introduit dans le contrat de bail une clause selon laquelle le loyer mensuel serait payé, d'une part, à raison de 1000 fr. en espèces et, d'autre part, à raison de 1000 fr. par l'accomplissement des travaux auxquels le défendeur s'était engagé envers le maître en exécution de ses obligations d'entrepreneur. Cette clause de compensation démontre que les parties ont enchevêtré de manière étroite les deux contrats de bail et d'entreprise, au point qu'ils constituent une unité économique, ce qui est déterminant notamment sous l'angle de la résiliation des relations complexes existant entre demandeur et défendeur.
Dans ces conditions, il convient d'examiner si la cour cantonale a excédé son large pouvoir d'appréciation (cf. <ref-law>), en considérant que la poursuite du bail jusqu'à son terme, le 1er janvier 2012, était devenue intolérable pour le demandeur.
2.4 La Chambre des recours a confirmé les justes motifs de résiliation anticipée du bail retenus par le Tribunal des baux. Elle a ainsi tenu compte de la manière dont le défendeur avait approché le demandeur, de la rédaction des contrats par le défendeur, de l'exécution très imparfaite du contrat d'entreprise, en particulier du coût final environ trois fois supérieur à celui du budget initial et sans plus aucun rapport avec le loyer fixé et, enfin, du caractère inconstant du défendeur. La cour cantonale a encore souligné qu'au moment de la signature des contrats, le demandeur ne pouvait se rendre compte du véritable caractère du défendeur, qui s'était présenté comme un professionnel de la rénovation de bâtiments; l'affaire n'était donc pas vouée à l'échec dès le début. En outre, les suites de l'exécution très imparfaite du contrat d'entreprise ne sont pas réglées, car le demandeur devra encore consentir à de nombreuses dépenses pour achever les travaux. Le défendeur ne saurait non plus se prévaloir du délai intervenu entre la survenance des premières difficultés et la résiliation, dès lors que le demandeur a cherché à sauvegarder les contrats conclus «même au-delà de la raison». De même, le défendeur ne peut invoquer à sa décharge le comportement confiant du demandeur, qu'il a lui-même induit par sa manière d'entrer en contact et de présenter son projet.
Pour sa part, le demandeur soutient que ses démarches initiales envers le demandeur ne sont pas pertinentes puisqu'elles ne visaient que la rénovation de l'immeuble, et non la conclusion d'un bail pour sa famille. Il conteste par ailleurs avoir rédigé les contrats en sa faveur et estime notamment que le paiement des travaux par compensation n'était pas avantageux pour lui, puisqu'il acceptait ainsi de n'être totalement payé qu'après quinze ans de bail. A son sens, la dégradation des rapports entre les parties ne concernait que le contrat d'entreprise. Aucun reproche ne peut lui être adressé en tant que locataire. De même, son caractère n'a posé aucun problème dans le cadre du bail. Enfin, la sous-évaluation du coût des travaux ne concernait pas ce contrat. En ce qui concerne l'imprévisibilité des justes motifs, le défendeur prétend que le demandeur a eu six mois pour se rendre compte de son caractère avant de conclure le bail. Il conteste également l'absence de faute du demandeur et le caractère durable des justes motifs; à cet égard, il soutient que si l'inexécution du contrat d'entreprise constituait le juste motif retenu par le Tribunal des baux et la Chambre des recours, celui-ci avait cessé d'exister dès la résiliation de ce contrat par le demandeur. Le défendeur estime enfin que l'exécution du contrat de bail n'était pas devenue intolérable pour le demandeur, puisque ce dernier n'habitait pas à Cully et était de surcroît représenté par une régie.
2.5 L'exécution du contrat d'entreprise a connu des retards considérables et la qualité des travaux a été remise en cause tant par l'architecte C._ que par l'expert judiciaire D._. Selon les constatations de la cour cantonale, le demandeur n'a pas pu, malgré ses efforts et sa patience, obtenir l'exécution des travaux prévus en temps utile et selon les règles de l'art.
Dès lors que le demandeur se trouvait lié par un contrat de longue durée, portant en principe encore sur douze ans, et que l'inexécution du contrat d'entreprise était constatée, impliquant le non-paiement du loyer par violation de la clause de compensation partielle de ce dernier, la Chambre des recours était fondée à considérer ces circonstances comme un juste motif de résiliation au sens de l'<ref-law>. Le fait que le demandeur ne pouvait pas recevoir l'intégralité de la contre-prestation qui lui était due pour la mise à disposition du logement suffit à démontrer l'impossibilité de poursuivre les relations contractuelles, surtout pour une période aussi longue que celle prévue dans le bail.
En conséquence, le moyen tiré de la violation de l'<ref-law> doit être rejeté.
En conséquence, le moyen tiré de la violation de l'<ref-law> doit être rejeté.
3. A titre subsidiaire, le défendeur se plaint de la violation de l'<ref-law>. Il estime que la durée de la prolongation de bail accordée par l'autorité cantonale est insuffisante et entend obtenir la prolongation maximale de quatre ans, calculée à partir de la date du présent arrêt. Il justifie sa position par la situation très précaire de sa famille et l'absence d'intérêt du demandeur à occuper lui-même l'appartement loué.
3.1 Selon l'<ref-law>, le locataire peut demander la prolongation d'un bail lorsque la fin du contrat aurait pour lui ou sa famille des conséquences pénibles sans que les intérêts du bailleur le justifient.
L'alinéa 2 de cette disposition prévoit que, dans la pesée des intérêts, l'autorité compétente se fondera notamment sur les circonstances de la conclusion du bail et le contenu du contrat (a), la durée du bail (b), la situation personnelle, familiale et financière des parties ainsi que leur comportement (c), le besoin que le bailleur ou ses proches parents ou alliés peuvent avoir d'utiliser eux-mêmes les locaux ainsi que l'urgence de ce besoin (d) et la situation sur le marché local du logement (e). La pesée des intérêts en fonction de cette liste non exhaustive sert à statuer non seulement sur le principe d'une éventuelle prolongation de bail, mais aussi sur sa durée. Les règles sur la prolongation tendent à adoucir les conséquences pénibles que la résiliation peut entraîner pour le locataire (<ref-ruling> consid. 3b).
Le bail d'habitation peut être prolongé de quatre ans au maximum (<ref-law>). La détermination de la durée de la prolongation en fonction des critères précités relève du pouvoir d'appréciation du juge. Celui-ci doit tenir compte du but de la disposition, qui est de donner du temps au locataire pour trouver une solution de remplacement, et procéder à une pesée des intérêts en présence. Dans ces circonstances, le Tribunal fédéral s'impose une certaine retenue (<ref-ruling> consid. 4b et les références citées).
3.2 Considérant que le bail avait été valablement résilié pour le 1er avril 2000, le Tribunal des baux, puis la Chambre des recours, ont accordé une unique prolongation au 1er août 2003, soit d'une durée de trois ans et quatre mois, proche du maximum légal de quatre ans.
La cour cantonale a confirmé l'appréciation du Tribunal des baux. En substance, elle a considéré qu'au vu des revenus modestes du défendeur et de sa famille, une prolongation du bail se justifiait. Cependant, hormis sa famille à charge, le défendeur n'a fait valoir aucun motif particulier à l'appui d'une longue prolongation, ni allégué que sa compagne ou lui-même ne pourrait exercer une activité lucrative, si bien que sa situation, loin d'être confortable, n'en était pas pour autant préoccupante, ce d'autant plus qu'il avait paru s'en accommoder sans aucune difficulté. En outre, le jour de l'audience devant la Chambre des recours, le 12 février 2003, le défendeur n'avait entrepris aucune démarche pour se reloger, ce qui ne pouvait être imputé au bailleur.
Compte tenu des critiques que le demandeur avait légitimement formulées à l'égard du défendeur et de l'intérêt des enfants de celui-ci à pouvoir finir l'année scolaire à Cully, une unique prolongation a été accordée au 1er août 2003.
3.3 Contrairement à l'opinion du défendeur, la Chambre des recours n'a pas abusé du large pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu en la matière. Il est exact que la cour cantonale n'a pas mentionné l'intérêt urgent du bailleur à reprendre la jouissance du logement en cause. Il y a lieu toutefois de rappeler que le but de la prolongation de bail est de donner du temps au locataire pour trouver une solution de remplacement. Or, en l'espèce, le défendeur, qui a obtenu une prolongation de bail de trois ans et quatre mois le 20 mars 2002, n'a fait aucune démarche jusqu'en février 2003 pour trouver un nouveau logement. Par ailleurs, la Chambre des recours a pris en considération la situation financière précaire du défendeur et de sa famille. A cet égard, il ne faut pas perdre de vue que ceux-ci devront tôt ou tard déménager. Or, il n'est pas certain qu'une prolongation de quatre ans, au lieu de trois ans et quatre mois, soit de nature à faciliter la recherche d'un appartement, tant du point de vue financier que de la difficulté actuelle de trouver un logement.
Ainsi, en confirmant la prolongation unique du bail jusqu'au 1er août 2003 prononcée en première instance, l'autorité cantonale n'a pas abusé du large pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu par la jurisprudence. Partant, le grief du défendeur sera rejeté.
Ainsi, en confirmant la prolongation unique du bail jusqu'au 1er août 2003 prononcée en première instance, l'autorité cantonale n'a pas abusé du large pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu par la jurisprudence. Partant, le grief du défendeur sera rejeté.
4. Sur le vu de ce qui précède, les moyens soulevés par le défendeur sont manifestement mal fondés, de sorte que le recours doit être rejeté en application de l'art. 36a al. 1 let. b OJ.
Les frais judiciaires seront mis à la charge du défendeur (art. 156 al. 1 OJ). Ce dernier n'aura en revanche pas d'indemnité de dépens à verser au demandeur, qui n'a pas été invité à se déterminer (art. 59 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 2000 fr. est mis à la charge du défendeur.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 28 octobre 2003
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière: | CH_BGer_004 | Federation | 127 | 24 | 337 | civil_law | nan | ['c462ed62-39b2-4d6e-877b-7c63a43efeff', 'e119ee84-24c1-4db8-8fd0-0157866d1ce0', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'b3d3cfe6-3a68-448a-addd-f7b7fe418ad9', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', '1d70c5e0-c45e-43fc-a8a7-6c3782036715', '29718877-5b06-46d7-963d-15c7ed239a3d', 'fd7e3298-143b-4c00-9ec6-1fc5e792a4ce', '7ac9c1af-6ae8-44e4-a2d6-55009eed9cac', '08c74910-84a2-4cbf-bb9f-c505cb04a4d0', 'd81cc758-67f4-4da5-9e06-204dbcd1640a', '123c9916-16ee-4df7-8586-00ec6f24a2d2', 'b16c8e92-0124-4522-ab87-b0b8d3a98f5c', '5a9add14-f684-4bfa-b512-5c36cdce7674', 'b4d12e82-3c2c-44ef-98a2-c34c32ebc36a', '5b57c037-dfae-40e9-b472-445f5cba7730'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
051fd611-dd17-4473-9476-53b7014f4d60 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach am 5. Mai 2014 X._ in Bestätigung eines Urteils des Bezirksgerichts Zürich der vorsätzlichen Tötung schuldig und bestrafte ihn mit 15 Jahren Freiheitsstrafe (wovon 1251 Tage durch Haft erstanden waren).
B.
X._ erhebt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, in Gutheissung der Beschwerde das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Kantons Zürich. | Erwägungen:
1.
1.1. Das Rechtsbegehren, "die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen", genügt den gesetzlichen Anforderungen von <ref-law> nicht. Die Beschwerde muss einen Antrag in der Sache enthalten (Urteil 6B_174/2014 vom 17. Juli 2014 E. 1). Ein kassatorisches Begehren reicht aus, wenn sich aus der Begründung ergibt, was mit der Beschwerde angestrebt wird (Urteile 6B_515/2014 vom 26. August 2014 E. 1 und 1C_809/2013 vom 13. Juni 2014 E. 1).
Nach der Begründung soll die Sache wegen Verletzung des Anklageprinzips "zur neuen Beurteilung und zur Freisprechung" sowie wegen Verwertung unverwertbarer Beweismittel "zu neuer Beurteilung und Entscheidung" zurückgewiesen werden (Beschwerde S. 9, 20). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.2. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2). Strengere Anforderungen gelten für Verletzungen von Grundrechten und von kantonalem Recht (Art. 42 Abs. 2 i.V.m Art. 97 Abs. 1 und <ref-law>), insbesondere bei Willkürrügen betreffend die Sachverhaltsfeststellung (<ref-ruling> E. 2.3) oder Anwendung kantonalen Prozessrechts (vgl. <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 2, 225 E. 3.1 und 3.2). Soweit der Beschwerdeführer seine Berufungsschrift und Erwägungen der Vorinstanz in die Beschwerde hineinkopiert, ist darauf nur in dem Umfang einzutreten, als klar dargelegt wird, "inwiefern" das Urteil seine Rechtsansprüche verletzt. Das Urteil wird vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen insgesamt geprüft.
2.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Anklagegrundsatzes.
2.1. Die Vorinstanz führt aus, die genauen Tatumstände liessen sich nicht mehr bis ins Detail rekonstruieren, weil die Obduktion der mehrere Wochen in einem Flachmoorgebiet versenkten Leiche keine eindeutigen und gesicherten medizinischen Erkenntnisse zum Todeszeitpunkt und zur Todesursache mehr zuliess. Die Ungenauigkeiten der Anklageschrift basierten weder auf einer unzulänglichen Untersuchung noch einer nachlässigen Anklageerhebung. Die Anklagebehörde habe sich gezwungen gesehen, die Tatzeit, den Tatort und die Tatbegehung relativ offen zu formulieren. Die Vorinstanz verweist auf ein mit dem bundesgerichtlichen Urteil 1P.87/2002 vom 17. Juni 2002 abgeschlossenes Strafverfahren vor dem Zürcher Geschworenengericht. Auch in diesem Fall sei die Anklagebehörde aufgrund der Tatsache, dass der Leichnam mit Ausnahme des Schädels nie gefunden wurde, nicht in der Lage gewesen, die genaue Todesursache, den Tatort und den genauen Zeitpunkt der Tötung zu nennen. Wenn gewisse Tatumstände nicht ermittelt werden können, führten darauf beruhende ungenaue oder unpräzise Anklageformulierungen nicht zur Ungültigkeit der Anklage. Das Bundesgericht habe sich dieser Argumentation angeschlossen.
2.2. In der Anklageschrift wird ausgeführt, der Beschwerdeführer habe vorsätzlich einen Menschen getötet, "indem er an einem nicht mehr genau eruierbaren Datum und Zeitpunkt, jedenfalls aber während des Zeitraums vom 3. April 2010, im Verlaufe des früheren Nachmittages, bis zum 1. Mai 2010, ca. 21.00 Uhr, vermutlich indes am 3. April 2010, im Verlaufe des späteren Nachmittages oder Abends, bzw. verhältnismässig zeitnah später, an einer nicht mehr genau bestimmbaren Örtlichkeit, mutmasslich aber am (dannzumal) gemeinsam mit seiner Ehefrau, der Geschädigten [...], (mit-) bewohnten Domizil [...], bzw. der näheren Umgebung, auf nicht mehr zu ermittelnde Art und Weise auf die körperliche Integrität der Geschädigten [...] einwirkte, so dass diese dadurch - wie vom Beschuldigten beabsichtigt, zumindest aber in Kauf genommen - zu Tode kam bzw. verstarb (vorsätzliche Tötung im Sinne von <ref-law>), worauf der Beschuldigte den Leichnam der Geschädigten [...] in einem (Flach-) Moorgebiet namens "Hänsiried" [...], mithin nur wenige hundert Meter von seinem (dannzumaligen) Domizil entfernt, ablegte, wo dieser am 1. Mai 2010, ca. 21.00 Uhr, aufgefunden wurde."
2.3. Nach dem Anklagegrundsatz in <ref-law> kann eine Straftat nur gerichtlich beurteilt werden, wenn die Staatsanwaltschaft gegen eine bestimmte Person wegen eines genau umschriebenen Sachverhalts beim zuständigen Gericht Anklage erhoben hat. Die Anklageschrift bestimmt den Gegenstand des Gerichtsverfahrens und bezweckt den Schutz der Verteidigungsrechte, insbesondere die Gewährung des rechtlichen Gehörs. Gemäss Art. 325 Abs. 1 lit. f. StPO bezeichnet die Anklageschrift möglichst kurz, aber genau: die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung.
Die schriftliche Fixierung des Anklagevorwurfs setzt das Anklageprinzip unmittelbar um. Die strafprozessuale ratio legis verbietet eine formalistische Betrachtungsweise einzelner Bestimmungen der StPO (<ref-ruling> E. 2.5). Das Bundesgericht führte zur Gültigkeit des Strafbefehls aus, damit ein Einspracheverzicht wirksam sei, müsse er in Kenntnis der Sach- und Rechtslage erfolgt sein. Dies sei nicht der Fall, wenn im Strafbefehl der zur Last gelegte Sachverhalt nicht angegeben werde, weshalb das Gericht die Sache gemäss <ref-law> an die Staatsanwaltschaft hätte zurückweisen müssen (Urteil 6B_848/2013 vom 3. April 2014 E. 1.4). Nach diesem Urteil sind Tatort und Tatzeit, soweit es die Beweislage erlaubt, möglichst präzise zu umschreiben (a.a.O., E. 1.3.1). Kleinere Ungenauigkeiten in den Orts- und Zeitangaben führen nicht zur Unbeachtlichkeit der Anklage (Urteil 6B_544/2012 vom 11. Februar 2013 E. 6.4.4). So muss sich die Praxis gegebenenfalls mit der Angabe eines bestimmten Zeitraums begnügen ( LANDSHUT/BOSSHARD, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2014, N. 9 zu <ref-law>). Es ist anerkannt, dass die Angaben gemäss <ref-law> möglichst präzise und konzise zu bezeichnen sind. Fehlen indessen genaue Untersuchungsergebnisse, weil sich gewisse Umstände nicht rekonstruieren liessen, müssen sie approximativ umschrieben werden ( HEIMGARTNER/NIGGLI, in: Schweizerische Strafprozessordnung, Basler Kommentar, 2011, NN. 19 und 20 zu <ref-law>). Zu beurteilen ist jeweils eine konkrete Anklageschrift. Solange für die beschuldigte Person klar ist, welcher Sachverhalt ihr vorgeworfen wird, kann eine fehlerhafte und unpräzise Anklage nicht dazu führen, dass es zu keinem Schuldspruch kommen darf; entscheidend ist, dass für die beschuldigte Person keine Zweifel darüber bestehen, welches Verhalten ihr vorgeworfen wird. Die nähere Begründung der Anklage erfolgt erst an Schranken. Letztlich ist es Sache des Gerichts, den Sachverhalt verbindlich festzustellen ( NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, S. 226 f., 228 und 496).
2.4. In der Anklageschrift wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, seine Frau vorsätzlich getötet und im Flachmoor abgelegt zu haben. Zeitlich wird die Tat zwischen dem Verschwinden des Opfers am 3. April 2010 und dem Auffinden der Leiche am 1. Mai 2010 eingeschränkt, wobei die Behörde vom 3. April 2010 ausgeht (vermutlich). Als Tatort wird das gemeinsame Domizil genannt (mutmasslich). Die Tathandlung wird als "Einwirken" auf den Körper umschrieben, so dass das Opfer "zu Tode kam".
Damit war der Beschwerdeführer über den Tatvorwurf informiert, und das Prozessthema war fixiert. Er wurde bezüglich Ort, Zeit und Tat, nämlich der vorsätzlichen Tötung seiner Ehefrau, nach Massgabe der Untersuchungsergebnisse in Kenntnis gesetzt. Kann die Anklagebehörde mangels genauer Rekonstruierbarkeit der Tat keine "präzise, konzise", sondern nur eine "approximative" Anklageschrift vorlegen ( HEIMGARTNER/NIGGLI, a.a.O.), muss das Verfahren so ausgestaltet werden, dass die Unzulänglichkeiten kompensiert und die Verteidigungsrechte gewahrt sind. Es ist davon auszugehen, dass das der Fall war.
Wie im erwähnten Urteil 1P.87/2002 vom 17. Juni 2002 steht dann nicht die Anklageschrift oder der Anklagevorwurf, das heisst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder der Verteidigungsrechte in Frage, sondern ob die Vorinstanz auf der Grundlage der Indizien in ihrer Gesamtheit zum Ergebnis gelangen durfte, der Beschwerdeführer habe seine Ehefrau vorsätzlich getötet (angefochtenes Urteil 54 und 57). Das wird in der Beschwerde nicht thematisiert.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die unter dem früheren kantonalen Recht durchgeführten Verfahrenshandlungen und Beweiserhebungen müssten dem Stand entsprechen, den die StPO vorgibt. Sei das nicht der Fall, sei eine Beweisverwertung unzulässig.
3.1. Die am 1. Januar 2011 in Kraft gesetzte Schweizerische Strafprozessordnung regelt das Übergangsrecht in <ref-law> eindeutig: "Verfahrenshandlungen, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes angeordnet oder durchgeführt worden sind, behalten ihre Gültigkeit." Das gilt auch für die Verwertbarkeit altrechtlich erhobener Beweise (Urteile 6B_1191/2013 vom 28. August 2014 E. 1, 6B_527/2013 vom 25. März 2014 E. 1.3 und 6B_610/2013 vom 12. Dezember 2013 E. 3.3). So behalten Einvernahmen unter der Geltung kantonaler Strafprozessgesetze ihre Gültigkeit, auch wenn sie den Anforderungen der StPO nicht genügen sollten, soweit sie im Einklang mit BV und EMRK stehen (Urteil 6B_89/2014 vom 1. Mai 2014 E. 1.2 mit Hinweisen).
3.2. Der Beschwerdeführer führt aus, er sei in der Hafteinvernahme (Beschwerde S. 13) nicht verteidigt worden, obwohl ein Fall notwendiger Verteidigung vorlag. Das verstosse gegen Art. 448 i.V.m. Art. 159 und Art. 147 StPO.
Der Beschwerdeführer wurde am 5. April 2010 polizeilich als Auskunftsperson befragt und wie folgt belehrt: "Sie können die Beantwortung von Fragen verweigern, mit denen Sie sich, nahe Verwandte oder Lebenspartner/in der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung aussetzen würden. Als Ehemann haben Sie das Recht, die Aussage zu verweigern." Zu diesem Zeitpunkt bestand kein Hinweis auf eine Täterschaft des Beschwerdeführers (Urteil S. 14). Die Hafteinvernahme vom 6. Oktober 2010 erfolgte nach der vorläufigen Festnahme. Der Beschwerdeführer wurde darauf hingewiesen, dass er jederzeit einen Verteidiger bestellen sowie die Aussage verweigern kann und seine Aussagen als Beweismittel verwendet werden (kantonale Akten, act. 13/2, S. 1). Die Vorinstanz stellt fest, er sei gemäss <ref-law>/ZH befragt worden. Nach dieser Bestimmung ist der Angeschuldigte zu Beginn seiner ersten Einvernahme darauf hinzuweisen, "dass er jederzeit einen Verteidiger bestellen kann".
Der Beschwerdeführer mandatierte am 22. Juli 2010 einen Rechtsanwalt (bezirksgerichtliches Urteil S. 9), der somit im Zeitpunkt der Hafteinvernahme vom 6. Oktober 2010 mit seiner Interessenwahrung betraut war. Die Einvernahme war nach dem damaligen Recht gültig ( MANFRED KÜNG [Hrsg.], Handkommentar zur Zürcher Strafprozessordnung, Bern 2005, S. 76 f. N. 9). Der gesetzeskonform belehrte Beschwerdeführer verzichtete auf die Teilnahme seines (mandatierten) Verteidigers bei der Einvernahme vom 6. Oktober 2010 (vgl. dazu Urteil 6B_89/2014 vom 1. Mai 2014 E. 1.4.2). Da er eine Verletzung von <ref-law>/ZH nicht behauptet (Beschwerde S. 12 f., Ziff. 30), ist darauf nicht einzutreten (vgl. <ref-ruling> E. 3.2).
3.3. Die polizeiliche Befragung von A._ am 18. November 2010 war nichtig, soweit sie den Beschwerdeführer belastete (§§ 14 und 15 StPO/ZH). Die Vorinstanz schliesst daraus nicht auf die Unverwertbarkeit der Aussagen von B._ sowie der Abklärungen zum BMW auf eBay (betreffend Kardanwelle, mit welcher der Leichnam belastet war), weil dieser aufgrund der weitreichenden und gründlichen Ermittlungen ohnehin befragt worden und es auch ohne die Aussagen von A._ bekannt geworden wäre, dass B._ einen BMW besass (dessen Bestandteile er nach einem Unfall verkaufte). Dessen Aussagen sind verwertbar, wie die Vorinstanz im Übrigen zutreffend gestützt auf die in <ref-ruling> E. 3 referierte Rechtsprechung ausführt (Urteil S. 15 f.).
3.4. Der Beschwerdeführer anerkennt, dass die Gutachten in Kenntnis von <ref-law> erstellt wurden. An wen das Gutachten erteilt und wer konkret auf die Straffolgen von <ref-law> hingewiesen wurde, ergebe sich aber nicht aus der mündlichen Auftragserteilung. Die Beweislast trage der Auftraggeber. Die Gutachten seien unverwertbar.
Ein Gutachten zur mikrostrukturellen und chemischen Analyse von (bei der Leiche gefundenen) Betonplatten beurteilt die Vorinstanz mit der Erstinstanz wegen fehlenden Hinweises auf <ref-law> als nicht verwertbar (Urteil S. 19; bezirksgerichtliches Urteil S. 23). Das Gutachten zur Auswertung der Diagrammscheiben des Fahrtschreibers (des vom Beschwerdeführer als Taxi verwendeten Toyota) wurde vor Inkrafttreten der StPO bestellt (bezirksgerichtliches Urteil S. 59) und in Kenntnis von <ref-law> erstellt (Urteil S. 19). Das Vorbringen ist appellatorisch.
3.5. Der Beschwerdeführer macht geltend, bei den Vergleichsfahrten sei es um eine Tatrekonstruktion und einen Augenschein gegangen. Bereits nach früherem Recht habe ein Teilnahmerecht bestanden. Die vorinstanzliche Erwägung, dass es sich bei den Vergleichsfahrten um das Sammeln von Informationen im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens handelte, sei falsch und ein klarer Verstoss gegen <ref-law>/ZH.
Der Beschwerdeführer verweist auf NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, NN. 678 ff. (Beschwerde S. 20). Nach diesem Autor ist (u.a.) der Beschuldigte bei Augenscheinen im engeren Sinne (Tatortbesichtigungen) "teilnahmeberechtigt" (N. 679; ebenso KÜNG, a.a.O., S. 285 ff.).
Tatsächliche Vorgänge können nicht mit blossen Rechtsbehauptungen bestritten werden. Tatsachenfeststellungen und Verletzungen kantonalen Rechts prüft das Bundesgericht mit Willkürkognition und sind entsprechend substanziiert zu begründen (oben E. 1.2). Die Vorinstanz verweist vollumfänglich auf das bezirksgerichtliche Urteil S. 60 (Urteil S. 19 f.). Das Bezirksgericht führte im Wesentlichen aus, die Vergleichsfahrten hätten weder die Qualität eines Augenscheins noch einer Tatrekonstruktion. Es handle sich um nicht parteiöffentliche Ermittlungshandlungen. Selbst bei einer Einstufung als Vor- oder Grundlagenarbeiten im Hinblick auf die Erstellung des Gutachtens (zur Auswertung der Diagrammscheiben; oben E. 3.4) wären sie nicht parteiöffentlich. Zum Gutachten sei dem Beschwerdeführer mehrmals das rechtliche Gehör gewährt worden. Die Vorinstanz betrachtete das Gutachten mit dem Bezirksgericht als schwaches Belastungsindiz (Urteil S. 50; bezirksgerichtliches Urteil S. 65 f.). Der Beschwerdeführer hätte sich mit der vorinstanzlichen Verweisung auf das bezirksgerichtliche Urteil auseinandersetzen müssen (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>; vgl. Urteil 1B_424/2013 vom 22. Juli 2014 E. 1.1). Das unterlässt er. Auf appellatorische Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 2.3; <ref-ruling> E. 1.4).
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Beschwerdeführer sind die Kosten vor Bundesgericht aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, und Rechtsanwältin Marianne Schaub-Hristic, Winterthur, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Oktober 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Briw | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | ['aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', '25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2', '9db51c71-66cb-465d-9c22-342829ab7fa2', 'ae261689-830c-402f-a174-401c08138181', 'eb362367-68c7-4de9-ab77-935c18f83f98', '6e5c5912-d72a-4efe-aa99-6bbcbf86d558', 'c8c2d1e2-8308-4c1a-b163-d0fcdf936115', 'd3e98925-7bbf-46ca-b10f-480689e8e087', '41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
052120e4-bd7c-4bd5-9742-43df62f6e345 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. Am 11. November 1986 ersuchte D.A._ die Gemeinde U._, sein Grundstück GS ppp (Grundbuch des Kantons Zug) von der Bau- und Reservezone in die Landwirtschaftszone umzuteilen.
A.b. D.A._ verkaufte seinem Sohn C.A._ mit Verträgen vom 21. April und 17. Juni 1988 den Landwirtschaftsbetrieb E._hof. Der Kaufpreis lag unter dem Verkehrswert. Zum Landwirtschaftsbetrieb gehörte auch das Grundstück GS ppp im Halte von 61'717 m2 mit dem Betriebszentrum und einem Wohnhaus.
A.c. Die Ehegatten D.A._ und F.A._ schlossen am 8. Juli 1988 mit ihren acht Kindern einen Erbvertrag über Vorbezüge und deren Ausgleichung. In Ziff. 4 hielten sie Folgendes fest:
"Die Vertragsparteien nehmen zur Kenntnis, dass beim Abschluss dieses Erbvertrages davon ausgegangen wird, der E._hof (GBP Nr. ppp / GB U._) werde aus dem Baugebiet entlassen und der Landwirtschaftszone zugewiesen und auch später nicht wieder eingezont. Für den Fall, dass diese Annahme unrichtig sein sollte, wird gleichentags zwischen den Parteien dieses Erbvertrages eine Vereinbarung betreffs Einräumung eines - über das landwirtschaftliche hinausgehende[n] - Gewinnanteilsrecht[s] abgeschlossen."
A.d. Am 8. Juli 1988 liessen die Ehegatten A._ und ihre acht Kinder eine Vereinbarung auf Einräumung eines Gewinnanteilsrechts öffentlich beurkunden. Danach räumte C.A._ seinen Geschwistern am Grundstück GS ppp ein Gewinnanteilsrecht gemäss nachfolgenden Bestimmungen ein:
"1.1 Das Gewinnanteilsrecht bezieht sich auf alle diejenigen Parzellenteile der
GBP Nr. ppp, welche im Zeitpunkt eines allfälligen Verkaufes dem Baugebiet
und/oder dem Reservebaugebiet und/oder einer Zone des öffentlichen
Interesses zugewiesen sind.
1.2 [Dauer von 25 Jahren ab Beurkundung der Vereinbarung / Gewinnanteile]
1.3 [Berechnung des Gewinns]
1.4 Der Veräusserung sind Rechtsgeschäfte gleichgestellt, mit welchen Herr
C.A._ (oder Rechtsnachfolger) den Wert der (mit dem
Gewinnanteilsrecht belasteten) Grundstücke ganz oder teilweise umsetzt, wie
insbesondere die Begründung eines Baurechtes oder eines Rechtes zur
Ausbeutung von Bodenbestandteilen (<ref-law>).
1.5 [Verzicht der Eltern auf einen Gewinnanteil]
1.6-.8 [Vormerkung des Gewinnanteilsrechts im Grundbuch]"
A.e. Das Grundstück GS ppp wurde im Jahr 1990 antragsgemäss von der Bau- und Reservezone in die Landwirtschaftszone umgeteilt.
B.
B.a. Eine Zonenplanrevision vom Mai 2006 wies Teilflächen des Grundstücks GS ppp von 10'325 m2 der Wohnzone 3 und von 12'000 m2 der Zone des öffentlichen Interesses für Erholung und Freihaltung zu.
B.b. C.A._ parzellierte am 13. Juni 2007 die folgenden Teilflächen von seinem Grundstück GS ppp ab:
• 9'071 m2 als Grundstück GS qqq, Wohnzone 3
• 1'254 m2 als Grundstück GS rrr mit dem bestehenden Wohnhaus, Wohnzone 3
• 2'000 m2 als Grundstück GS sss, Zone des öffentlichen Interesses
Im Hinblick auf eine Überbauung teilte C.A._ am 31. August 2007 das Grundstück GS qqq in Parzellen für Wohnhäuser (GS ttt - xxx), für eine Einstellhalle (GS yyy) und für gemeinschaftliche Anlagen und Wege (GS zzz und GS qqq) auf. Er behielt das Eigentum am Grundstück GS uuu und an einem Anteil von 43/182 am Grundstück GS yyy, verkaufte hingegen am 31. März 2008 alle übrigen Parzellen. Aufgrund des Verkaufs setzten zwei Geschwister erfolgreich ihr Gewinnanteilsrecht gerichtlich durch.
B.c. Ab August/September 2008 vermietete C.A._ das Wohnhaus auf dem Grundstück GS rrr. Er selber wohnte im neu errichteten Betriebszentrum "J._hof" auf einem zusätzlich erworbenen Grundstück im Gebiet "G._", Gemeinde U._.
B.d. Am 14. November 2008 tauschte C.A._ das Grundstück GS sss gegen ein anderes Grundstück und Barzahlung.
B.e. Nach Abschluss der Bauarbeiten im Jahr 2009 vermietete C.A._ das Neunfamilienhaus (Grundstück GS uuu) und die Einstellplätze (43/182 des Grundstücks GS yyy).
C.
A.A._ und B.A._ (Kläger) sind Brüder von C.A._ (Beklagter). Sie sahen in der Einzonung und in der Vermietung von Grundstücken sowie im Tauschvertrag Rechtsgeschäfte, die ihren Gewinnanspruch begründeten, und klagten am 22. März 2011 auf Zahlung von je Fr. 801'362.50 nebst Zins zu 5 % seit 8. Februar 2011. Der Beklagte schloss auf Abweisung. Das Kantonsgericht Zug wies die Klage ab (Entscheid vom 30. April 2014). Die Kläger legten Berufung ein, die das Obergericht des Kantons Zug abwies, soweit es darauf eintrat (Urteil vom 21. Mai 2015).
D.
Mit Eingabe vom 22. Juni 2015 beantragen die Kläger dem Bundesgericht, der Beklagte sei zu verpflichten, ihnen je Fr. 758'525.--, eventualiter je Fr. 484'233.--, nebst Zins zu 5 % seit 8. Februar 2011 zu bezahlen. Es sind die kantonalen Akten, hingegen keine Vernehmlassungen eingeholt worden. | Erwägungen:
1.
Das angefochtene Urteil betrifft ein vereinbartes Gewinnanteilsrecht und damit eine Zivilsache (<ref-law>) in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit, deren Streitwert nach den obergerichtlichen Feststellungen Fr. 1'602'725.-- beträgt (E. 6.1 S. 13) und damit die gesetzliche Mindestsumme übersteigt (<ref-law>). Es lautet zum Nachteil der Kläger, deren Begehren auf Gewinnbeteiligung abgewiesen wurden (<ref-law>), und schliesst das Verfahren ab (<ref-law>). Auf die fristgerecht (<ref-law>) erhobene Beschwerde kann eingetreten werden.
2.
Ihre Gewinnbeteiligungsforderungen stützen die Kläger auf die Einzonung der Grundstücke GS uuu, GS yyy (43/182) und GS rrr (S. 3 ff. Ziff. 1-7) und auf die Vermietung von Wohnungen (GS uuu) und Einstellplätzen (43/182 des Grundstücks GS yyy; S. 11 ff. Ziff. 8-10 der Beschwerdeschrift). Die Streitfrage stellt sich wie folgt:
2.1. Zur Zeit, als die Parteien, ihre Geschwister und ihre Eltern die Vereinbarung vom 8. Juli 1988 über ein Gewinnanteilsrecht öffentlich haben beurkunden lassen, regelten die Art. 619-619 sexies ZGB (AS 1965 445 447-449) und <ref-law> (AS 1973 I 93 96) den Gewinnanspruch. Die Bestimmungen waren dispositiver Natur. Für die "Vertragliche Regelung" (Marginalie) galt <ref-law>, wonach die Aufhebung oder Abänderung des Gewinnanspruchs der Miterben zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form bedarf (Abs. 1) und Vereinbarungen über die Abänderung des Gewinnanspruchs der Miterben sowie über die Gewinnbeteiligung für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke auf Anmeldung jedes Berechtigten im Grundbuch vorgemerkt werden können (Abs. 2; vgl. für eine Übersicht: BENNO STUDER, Der Kauf landwirtschaftlicher Grundstücke, in: Alfred Koller [Hrsg.], Der Grundstückkauf, 1989, S. 346 ff. N. 972-985 und S. 355 N. 1021-1023).
2.2. Die Art. 619-619 sexies ZGB und <ref-law> wurden mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) am 1. Januar 1994 aufgehoben (AS 1993 1410 1439 f. 1442) und durch einen Verweis auf das BGBB ersetzt (<ref-law> und <ref-law>). Der Gewinnanspruch ist in den Art. 28 ff. und in <ref-law> geregelt. Wie bis anhin (aArt. 619 Abs. 1 ZGB) hat jeder Miterbe bei einer Veräusserung Anspruch auf den seiner Erbquote entsprechenden Anteil am Gewinn, wenn einem Erben bei der Erbteilung ein landwirtschaftliches Gewerbe oder Grundstück zu einem Anrechnungswert unter dem Verkehrswert zugewiesen wird (<ref-law>). Als Veräusserung gelten laut <ref-law> der Verkauf und jedes andere Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt (lit. a), sowie namentlich der dem bisherigen Recht unbekannte Veräusserungstatbestand der Zuweisung zu einer Bauzone (lit. c) und der auch im bisherigen Recht anerkannte Fall des Übergangs von einer landwirtschaftlichen zu einer nichtlandwirtschaftlichen Nutzung (lit. d). Der gesetzliche Gewinnanspruch der Miterben ist weiterhin dispositiver Natur und kann durch schriftliche Vereinbarung aufgehoben oder geändert werden (<ref-law>). Für die lebzeitige Veräusserung landwirtschaftlicher Gewerbe oder Grundstücke können die Vertragsparteien einen Gewinnanspruch gemäss <ref-law> vereinbaren, der wiederum den Bestimmungen über den Gewinnanspruch der Miterben untersteht, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben (vgl. für eine Übersicht: Botschaft zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB] vom 19. Oktober 1988, BBl 1988 III 953, S. 1007 ff. Ziff. 222.13 und S. 1020 f. zu Art. 42 des Entwurfs).
2.3. Übergangsrechtlich sieht <ref-law> vor, dass ein bei Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits bestehender gesetzlicher oder vertraglicher Gewinnanspruch auch unter dem neuen Recht seine Gültigkeit behält (Satz 1), dass sich jedoch Fälligkeit und Berechnung nach dem Recht richten, das im Zeitpunkt der Veräusserung gilt, soweit vertraglich nichts Abweichendes vereinbart worden ist (Satz 2), und dass die Zuweisung eines landwirtschaftlichen Grundstücks zu einer Bauzone (Art. 29 Abs. 1 Bst. c) nur dann als Veräusserung gilt, wenn der Beschluss über die Einzonung nach Inkrafttreten dieses Gesetzes ergeht (Satz 3).
Im Falle einer Veräusserung nach dem 1. Januar 1994 gelten für den vor dem 1. Januar 1994 bereits bestehenden Gewinnanspruch die Rechtsfolgen gemäss BGBB (<ref-law>: "Fälligkeit und Berechnung"), aber auch die Veräusserungstatbestände von <ref-law>, namentlich die - wie hier im Mai 2006 (Bst. B.a) beschlossene - Zuweisung von landwirtschaftlichen Grundstücken zu einer Bauzone (<ref-law>), soweit vertraglich nichts Abweichendes vereinbart worden ist (<ref-ruling> E. 4 Abs. 3 S. 347).
Darauf verweisen die Kläger zu Recht (S. 3 f. Ziff. 2). Entgegen ihrer allenfalls auch nur missverständlichen Darstellung (S. 4 f. Ziff. 3 der Beschwerdeschrift) behält <ref-law> insgesamt eine abweichende vertragliche Regelung des Gewinnanspruchs im Sinne von a<ref-law> vor. Auch der Veräusserungstatbestand der Zuweisung eines landwirtschaftlichen Grundstücks zu einer Bauzone (<ref-law>) steht übergangsrechtlich unter dem Vorbehalt einer abweichenden vertraglichen Regelung des Gewinnanspruchs (<ref-ruling> E. 4 Abs. 3 S. 347 und Regeste; DENIS PIOTET, Le droit transitoire des lois fédérales sur le droit foncier rural et sur la révision partielle du code civil et du code des obligations du 4 octobre 1991, ZSR NF 113/1994 I 125 ff., S. 136; THOMAS MEYER, Der Gewinnanspruch der Miterben im bäuerlichen Bodenrecht [<ref-law>], 2004, S. 549 N. 1541).
2.4. Die vorbehaltene Vereinbarung im Sinne von a<ref-law> muss den Gewinnanspruch abweichend und eigenständig regeln. Erschöpft sie sich in einem einfachen Hinweis auf die gesetzlichen Bestimmungen oder in deren blossen Wiedergabe, liegt keine vertragliche Regelung vor und gilt der gesetzliche Gewinnanspruch (so nunmehr <ref-law>; für einen übergangsrechtlichen Fall: <ref-ruling> E. 4 Abs. 1 und 4 S. 346 f., wobei die "clause conventionnelle de quote-part au gain", die im veröffentlichten Urteil nicht im Wortlaut wiedergegeben wurde, wie folgt lautet: "En application de l'article 218quinquies CO, et par analogie aux dispositions des articles 619 et suivants CCS, Monsieur A. accorde au vendeur, ou à son défaut aux descendants de celui-ci, une quote-part du gain en cas de revente ou d'expropriation des immeubles ici transférés, ceci au sens des dispositions légales précitées."; z.B. <ref-ruling> Bst. A und E. 2: Hinweis auf [a]<ref-law> mit zeitlicher Beschränkung des Gewinnbeteiligungsrechts).
2.5. Die Streitfrage lautet dahin gehend, inwieweit die Vereinbarung vom 8. Juli 1988 bloss den Gesetzestext wiedergibt, so dass die Veräusserungstatbestände gemäss <ref-law> gelten und den Gewinnanspruch auslösen (so die Kläger), oder inwieweit die Vereinbarung eine eigenständige und abschliessende Regelung des Gewinnanteilsrechts bedeutet, die die Anwendung von Bestimmungen des BGBB, namentlich des Veräusserungstatbestandes der Einzonung (<ref-law>) ausschliesst (so der Beklagte). Dass Vereinbarungen im Sinne von a<ref-law> bzw. <ref-law> die Veräusserungstatbestände einschränken oder erweitern können, ist unter den Parteien zu Recht anerkannt (vgl. MEYER, a.a.O., S. 534 f. N. 1509; STREBEL/HENNY, in: Das bäuerliche Bodenrecht. Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, [zit. BGBB-Kommentar], 2. Aufl. 2011, N. 4b zu <ref-law>).
3.
Das Kantonsgericht hat die Vereinbarung vom 8. Juli 1988 objektiviert ausgelegt mit dem Ergebnis, dass die Vertragsparteien in Ziff. 1.1 einen eigenständigen, von der gesetzlichen Regelung abweichenden Gewinnanspruch vereinbart, in Ziff. 1.4 aber auf das Gesetz verwiesen hätten. Die Vereinbarung schliesse einen Gewinnanspruch im Fall der Zuweisung von Teilen des landwirtschaftlichen Grundstücks in eine Bauzone (<ref-law>) aus, übernehme hingegen alle anderen Veräusserungstatbestände im Sinne von <ref-law>, die einen Gewinnanspruch begründeten (E. 4 und E. 5 S. 6 ff. des kantonsgerichtlichen Entscheids). Das Obergericht hat sich dem Auslegungsergebnis nach Prüfung der Berufungsvorbringen angeschlossen (E. 2.2.2 S. 6 f. und E. 3.2.1 S. 8 des angefochtenen Urteils). Die Kläger sind hingegen der Ansicht, die Vereinbarung übernehme insgesamt die gesetzliche Regelung in a<ref-law>, so dass namentlich auch die 2006 erfolgte Zuweisung der Grundstücke GS uuu, yyy und rrr in eine Bauzone ihren Gewinnanspruch auslöse (S. 4 ff. Ziff. 3-6 und S. 11 Ziff. 8 der Beschwerdeschrift).
4.
Folgende Auslegungsfragen sind geklärt:
4.1. Die Parteien sind sich einig, dass die vorrangige Auslegung nach dem wirklichen Willen der Vertragschliessenden insbesondere deshalb ausscheidet, weil der Vater der Parteien, der den Erbvertrag und die Vereinbarung vom 8. Juli 1988 inhaltlich geprägt und veranlasst hat, mittlerweile gestorben ist und nicht mehr befragt werden kann und weil die übrigen Vertragspartner aufgrund ihrer Interessenlage nichts zur Klärung der Streitfrage beitragen können (E. 4.1 S. 7 des kantonsgerichtlichen Entscheids; S. 3 Ziff. 1 der Beschwerdeschrift).
4.2. Die Parteien sind sich weiter einig, dass die Berechnung des Gewinns gemäss Ziff. 1.3 der Vereinbarung die gesetzlichen Bestimmungen (aArt. 619bis ZGB) abändert und eine eigenständige Regelung darstellt. Ebenfalls abweichend vom Gesetz, das die Miterben für gewinnanteilsberechtigt erklärt (aArt. 619 Abs. 1 ZGB), enthält Ziff. 1.5 der Vereinbarung einen Verzicht der - erbberechtigten (<ref-law>) - Eltern des Beklagten auf ihren Gewinnanteil.
4.3. Teilweise in Einklang mit aArt. 619 Abs. 1 ZGB wird das Gewinnanteilsrecht gemäss Ziff. 1.2 der Vereinbarung für 25 Jahre eingeräumt. Die Frist beginnt allerdings ab der öffentlichen Beurkundung der Vereinbarung zu laufen und nicht - wie aus dem Gesetz abgeleitet wird (<ref-ruling> E. 12 S. 254) - ab der Eintragung des Beklagten als Eigentümer des Grundstücks GS ppp im Grundbuch.
4.4. Eine Übernahme des Gesetzes findet sich in Ziff. 1.4 der Vereinbarung, die auf "<ref-law>" verweist und praktisch wörtlich aArt. 619 Abs. 2 ZGB wiedergibt. Der Veräusserung sind danach Rechtsgeschäfte gleichgestellt, mit welchen der Erbe den Wert des Grundstückes ganz oder teilweise umsetzt, wie insbesondere die Begründung eines Baurechts oder eines Rechts zur Ausbeutung von Bodenbestandteilen.
4.5. Auf diese von keiner Seite angefochtenen Punkte der Auslegung zurückzukommen, hat das Bundesgericht vorliegend keinen Anlass (<ref-ruling> E. 2 S. 88).
5.
Streitig ist die Auslegung von Ziff. 1.1 der Vereinbarung, wonach sich das Gewinnanteilsrecht auf alle diejenigen Parzellenteile des Grundstücks GS ppp bezieht, "welche im Zeitpunkt eines allfälligen Verkaufes dem Baugebiet und/oder dem Reservebaugebiet und/oder einer Zone des öffentlichen Interesses zugewiesen sind" (Bst. A.d).
5.1. Nach dem Gesagten (E. 4.1) sind in Ziff. 1.1 der Vereinbarung verurkundeten Erklärungen objektiviert oder normativ, d.h. nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (<ref-ruling> E. 3.1 S. 130). Dabei hat der klare Wortlaut Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln, es sei denn, er erweise sich auf Grund anderer Vertragsbedingungen, dem von den Parteien verfolgten Zweck oder weiteren Umständen als nur scheinbar klar (<ref-ruling> E. 1b S. 445; <ref-ruling> E. 2.5 S. 122; <ref-ruling> E. 5.2 S. 302). Den wahren Sinn einer Vertragsklausel erschliesst zudem erst der Gesamtzusammenhang, in dem sie steht (<ref-ruling> E. 3a S. 168; <ref-ruling> E. 2.3 S. 398), und berücksichtigt werden dürfen die Begleitumstände des Vertragsabschlusses wie auch die Interessenlage der Parteien in jenem Zeitpunkt (<ref-ruling> E. 5b S. 429; <ref-ruling> E. 3a S. 267). Die Anwendung des Vertrauensprinzips ist Rechtsfrage, während die Feststellungen über den Inhalt der Willenserklärungen und die Umstände tatsächlicher Natur sind und unter Vorbehalt ausnahmsweise zulässiger, von den Klägern aber nicht erhobener Sachverhaltsrügen das Bundesgericht binden (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 67). Gebunden ist das Bundesgericht auch an die Feststellungen darüber, was die Parteien dachten, wussten oder wollten (<ref-ruling> E. 4 S. 28).
5.2. Der Wortlaut der Ziff. 1.1 der Vereinbarung ist klar. Der Gewinnanspruch besteht unter der Voraussetzung, dass Parzellenteile des Grundstücks GS ppp, die dem Baugebiet und/oder dem Reservebaugebiet und/oder einer Zone des öffentlichen Interesses zugewiesen sind, verkauft werden. Der Wortlaut "zugewiesen sind" verdeutlicht zum einen, dass Tatbestand des Gewinnanspruchs der Verkauf von Grundstücken in einer Bauzone ist und nicht die Zuweisung von Grundstücken zu einer Bauzone, d.h. ein behördlicher, dem Verkauf vorausgehender Akt. Der Wortlaut "Parzellenteile" verdeutlicht zum anderen, dass der Gewinnanspruch nicht an die Unterscheidung "landwirtschaftliches Grundstück" (aArt. 619 Abs. 1 ZGB) oder "nichtlandwirtschaftliche Grundstücke" (aArt. 619sexies Abs. 2 ZGB) anknüpft, sondern abweichend vom Gesetz auf die Zone abstellt, der das Grundstück bzw. die Parzellenteile des Grundstücks GS ppp im Zeitpunkt ihres Verkaufs zugewiesen sind. Allein vom Wortlaut her betrachtet und entgegen der Ansicht der Kläger (S. 5 f. Ziff. 3) liegt keine Übernahme der gesetzlichen Regelung vor. Die Ziff. 1.1 der Vereinbarung bestimmt den Tatbestand, der den Gewinnanspruch auslöst, eigenständig und abweichend vom Gesetz. Sie schliesst damit den Gewinnanspruch infolge Zuweisung eines landwirtschaftlichen Grundstücks zu einer Bauzone im Sinne von <ref-law> aus.
5.3. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass die Verträge von Rechtsanwalt und Urkundsperson H._ abgefasst und von Gemeindeschreiber und Urkundsperson I._ öffentlich beurkundet wurden.
5.3.1. Die Erfahrenheit und die Sachkunde der juristischen Berater wurden von keiner Partei in keinem Zeitpunkt jemals in Frage gestellt. Die Kläger selber berufen sich vor Bundesgericht auf die Rechtskenntnis von Anwalt und Urkundsperson H._ (S. 6 Ziff. 3 der Beschwerdeschrift). Es ist deshalb nicht nur davon auszugehen, dass die Urkundspersonen die Rechtslage genau gekannt und die Vertragsparteien pflichtgemäss darüber aufgeklärt haben, sondern auch anzunehmen, dass sie die eingesetzten Fachausdrücke in ihrem juristisch technischen Sinn verwendet haben (Urteil 5A_530/2012 vom 30. Oktober 2012 E. 3.2.1, in: ZBGR 95/2014 S. 267).
5.3.2. Der Gewinnanspruch infolge Einbezugs eines Grundstücks in eine Bauzone war bereits im Vorentwurf zu einem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom Dezember 1985 vorgesehen (Art. 38 Abs. 4 lit. c) und wurde allgemein und in Fachkreisen erläutert (z.B. am Schweizerischen Anwaltstag 1987 zum Thema "Das bäuerliche Bodenrecht und die Raumplanung": HANS-PETER FRIEDRICH, Die privatrechtlichen Bestimmungen des neuen bäuerlichen Bodenrechts, SAV Bd. 2, 1987, S. 20 ff., S. 32 f. Ziff. 4, und DERS., Der Vorentwurf zu einem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht, Blätter für Agrarrecht, 1986 S. 53 ff., S. 71). Die Vertragsparteien waren sich des Problems offenkundig bewusst, haben sie doch im Erbvertrag vom 8. Juli 1988 die Möglichkeit, dass das Grundstück GS ppp oder Teile davon später wieder in das Baugebiet eingezont werden könnten, bedacht und deshalb eine Vereinbarung betreffs Einräumung eines über das landwirtschaftliche hinausgehenden Gewinnanteilsrechts vorbehalten (Bst. A.c). Gleichwohl haben die Vertragsparteien den Gewinnanspruch nicht an die Zuweisung von Teilflächen des Grundstücks GS ppp zu einer Bauzone geknüpft, sondern auf Parzellenteile bezogen, die im Zeitpunkt ihres Verkaufs der Bauzone zugewiesen sind (Bst. A.d). Die Entstehungsgeschichte der Vereinbarung vom 8. Juli 1988 bestätigt, dass entsprechend dem klaren Wortlaut von Ziff. 1.1 nicht die Zuweisung zu einer Bauzone das Gewinnanteilsrecht begründet, sondern erst der Verkauf von Grundstücksteilen, die zuvor einer Bauzone zugewiesen worden sind. Es liegt darin eine besondere Vereinbarung über den Gewinnanspruch, so dass dessen gesetzliche Regelung nicht anwendbar ist.
5.3.3. Die Kläger wenden dagegen ein, es stelle sich nicht die Frage, ob die Vereinbarung einen Gewinnanspruch für den Fall der Zuweisung von Parzellenteilen des Grundstücks GS ppp zu einer Bauzone habe begründen wollen. Mit Blick auf <ref-law> sei vielmehr zu prüfen, ob die Vereinbarung diesen Tatbestand des Gewinnanspruchs ausdrücklich ausgeschlossen habe (S. 4 Ziff. 3 und S. 10 Ziff. 6 der Beschwerdeschrift). Der Einwand ist unbegründet. Es trifft zwar zu, dass unter den in <ref-law> genannten Voraussetzungen die Bestimmungen des BGBB auch für einen altrechtlichen Gewinnanspruch gelten, soweit vertraglich nichts Abweichendes vereinbart worden ist (E. 2.3 hiervor). Diese Vereinbarung muss nicht zwingend darin bestehen, dass die Parteien ausdrücklich die Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen ausschliessen. Es genügt vielmehr, dass die Vereinbarung den Gewinnanspruch - wie hier - besonders regelt (vgl. STUDER/HENNY, in: BGBB-Kommentar, N. 1 zu <ref-law>).
5.4. Die Kläger berufen sich weiter auf den Zweck des ganzen Vertragswerks und dabei insbesondere auf den Willen des Vaters der Parteien, der die treibende Kraft gewesen sei. Sie machen geltend, diesem Willen könne es nicht entsprochen haben, dass der Beklagte den Wertzuwachs infolge Zuweisung von Grundstücksteilen zur Bauzone einheimse und nicht mit den Geschwistern teilen müsse (S. 6 ff. Ziff. 4 und 5 der Beschwerdeschrift).
5.4.1. Gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen steht fest, dass der Vater der Parteien einerseits seine acht Kinder gleich behandeln und andererseits den Landwirtschaftsbetrieb E._hof erhalten wollte. Letztere Absicht ergibt sich auch aus dem früheren Verhalten von D.A._, der vor der Übertragung des Landwirtschaftsbetriebs E._hof an den Beklagten darum ersucht hat, das Grundstück GS ppp mit dem Betriebszentrum und dem Wohnhaus von der Bau- und Reservezone in die Landwirtschaftszone umzuteilen (Bst. A.a). Die daherige Beweiswürdigung der kantonalen Gerichte beanstanden die Kläger nicht (vgl. <ref-ruling> E. 2.3 S. 266).
5.4.2. Der Verkauf des Landwirtschaftsbetriebs E._hof unter dem Verkehrswert an den Beklagten hat eine Ungleichbehandlung der Geschwister bewirkt. Die Vereinbarung eines Gewinnanteilsrechts kann die Gleichberechtigung zumindest teilweise nachträglich wiederherstellen (vgl. <ref-ruling> E. 10 S. 252; <ref-ruling> E. 3b S. 302 f.), aber je nach ihrer Ausgestaltung auch den Fortbestand des Landwirtschaftsbetriebs E._hof gefährden. Denn die Einräumung eines Gewinnanspruchs bei Zuweisung eines landwirtschaftlichen Grundstücks zu einer Bauzone (<ref-law>) kann zur Folge haben, dass der Übernehmer das ihm zugewiesene Grundstück (selbst) zonenkonform überbauen oder veräussern muss, um den Gewinnanspruch abzugelten, falls er nicht anderweitig über die Mittel dazu verfügt. Dass dieser Gewinnanspruch gemäss <ref-law> erst nach fünfzehn Jahren seit der rechtskräftigen Einzonung fällig wird, soweit nicht vorher eine Veräusserung oder eine Nutzungsänderung stattgefunden haben, mildert seine Auswirkungen, hebt sie aber nicht auf, bleibt es doch dabei, dass der Übernehmer unter Umständen einen Gewinn auszahlen muss, den er in Bargeld nicht realisiert hat (PAUL-HENRI STEINAUER, Le droit au gain selon le nouveau droit foncier rural, ZSR NF 113/1994 I 11 ff., S. 18; vgl. STREBEL/HENNY, in: BGBB-Kommentar, N. 12 Abs. 4 zu <ref-law>; zur Kritik: MEYER, a.a.O., S. 222 ff. N. 623-629). Das verbindlich festgestellte Interesse des fachkundig beratenen Vaters der Parteien, den E._hof nicht zu gefährden, widerspiegelt der klare Wortlaut der Ziff. 1.1 der von ihm geprägten Vereinbarung, dass der Gewinnanspruch erst beim Verkauf von zuvor einer Bauzone zugewiesenen Grundstücken entsteht und nicht schon im Fall der Zuweisung von Grundstücken zu einer Bauzone.
5.4.3. Die Kläger wenden dagegen ein, der Vater der Parteien könne mutmasslich nicht gewollt haben, dass der Beklagte aus der von ihm selber beantragten Einzonung von Teilen des Landwirtschaftsbetriebs, die er durch Überbauung und Vermietung der landwirtschaftlichen Nutzung zudem entzogen habe, allein profitiere. Werde der Gewinnanspruch heute nicht zugelassen, sei er wegen Fristablaufs am 8. Juli 2013 nicht mehr durchsetzbar. Die Einwände entbehren der tatsächlichen Grundlage und sind unbegründet. Es ist denkbar, beweismässig aber nicht erstellt, dass der Vater der Parteien erwartet hat, der Beklagte werde Grundstücke auch nach deren Zuweisung zu einer Bauzone landwirtschaftlich nutzen. Der Beklagte hat das mit Bezug auf die Grundstücke GS uuu, yyy und rrr zwar nicht getan, dafür aber für den E._hof ein modernes Betriebszentrum im J._hof neu errichtet (Bst. B.c) und damit die Erwartungen des Vaters mutmasslich mehr als erfüllt. Es kommt hinzu, dass der Übergang von einer landwirtschaftlichen zu einer nichtlandwirtschaftlichen Nutzung gemäss Ziff. 1.4 der Vereinbarung ebenfalls einen Gewinnanspruch begründet (E. 6 hiernach), der den Klägern ihren Berechnungen zufolge eine höhere Beteiligung verspricht (S. 13 f. Ziff. 9) als die Einzonung (S. 10 f. Ziff. 7 der Beschwerdeschrift). Der Vater der Parteien hat damit die Gleichbehandlung seiner Kinder umfassend zu gewährleisten gewusst, ohne einen Gewinnanspruch im Falle der Zuweisung von Grundstücken zu einer Bauzone zu begründen und damit den E._hof in seinem Bestand zu gefährden. Was schliesslich die vertragliche Befristung des Gewinnanspruchs angeht, sind die Folgerungen der Kläger daraus nicht leicht nachvollziehbar. Die Befristung auf 25 Jahre gemäss Ziff. 1.2 der Vereinbarung entspricht der gesetzlichen Regelung (aArt. 619 Abs. 1 ZGB bzw. <ref-law>), die auf einer Wertentscheidung des Gesetzgebers beruht. Eine Verlängerung der Frist wurde damals in Fachkreisen abgelehnt (HANS-PETER FRIEDRICH, Vernehmlassung der Schweizerischen Gesellschaft für Agrarrecht zum Vorentwurf zu einem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht, Blätter für Agrarrecht, 1987 S. 69 ff., S. 78; MEYER, a.a.O., S. 251 N. 697).
5.5. Insgesamt bestehen keine Anhaltspunkte, die ein Abweichen vom klaren Wortlaut der Ziff. 1.1 der Vereinbarung rechtfertigen könnten. Es liegt eine eigenständige und von den gesetzlichen Bestimmungen abweichende Vereinbarung des Gewinnanspruchs vor. Der Gewinnanspruch besteht danach bei einem Verkauf von bereits einer Bauzone zugewiesenen Grundstücken, hingegen nicht im Falle der Zuweisung von Grundstücken zu einer Bauzone gemäss <ref-law>. Dass die somit enger gefasste Ziff. 1.1 der Vereinbarung der allgemeinen Umschreibung in Ziff. 1.4 der Vereinbarung (E. 4.4 oben) vorgeht und diese einschränkt, haben die kantonalen Gerichte zutreffend aus der Vereinbarung in ihrer Gesamtheit abgeleitet und beanstanden die Kläger heute nicht. Ohne Verletzung von Bundesrecht durften die kantonalen Gerichte deshalb die Forderungsbegehren der Kläger abweisen, soweit der Gewinnanspruch mit der Zuweisung von Grundstücken in eine Bauzone begründet wurde.
6.
Ihre Gewinnbeteiligungsforderungen haben die Kläger weiter mit der Vermietung von Wohnungen (GS uuu) und Einstellplätzen (43/182 des Grundstücks GS yyy) begründet (S. 11 ff. Ziff. 8-10 der Beschwerdeschrift).
6.1. Die kantonalen Gerichte sind davon ausgegangen, kraft Verweises auf das Gesetz in Ziff. 1.4 der Vereinbarung sei im Falle des Überganges von einer landwirtschaftlichen zu einer nichtlandwirtschaftlichen Nutzung (<ref-law>) der Gewinnanspruch gegeben. Diesen Tatbestand der sog. Zweckentfremdung erfülle die Vermietung der auf den vormals landwirtschaftlich genutzten Grundstücken GS uuu und yyy erstellten Bauten (Wohnungen in einem Neunfamilienhaus und Abstellplätze in einer Einstellhalle). Der Schlussfolgerung des Obergerichts (E. 3.2.1 S. 8) stimmen die Kläger zu (S. 11 Ziff. 8), so dass kein Grund besteht, darauf zurückzukommen (E. 4.5 oben).
6.2. Streitig war vor Kantonsgericht wie vor Obergericht die Berechnung des Gewinns aus der Zweckentfremdung.
6.2.1. Das Obergericht hat zunächst die Erwägungen des Kantonsgerichts wiedergegeben, wonach der Gewinn gestützt auf <ref-law> das Zwanzigfache des tatsächlichen oder möglichen jährlichen Ertrags der nichtlandwirtschaftlichen Nutzung betrage, davon der Ausfall des bisherigen landwirtschaftlichen Ertrags in Abzug zu bringen sei und wertvermehrende Aufwendungen, obwohl nicht ausdrücklich in <ref-law> erwähnt, aber nach der Lehre auch bei der Zweckentfremdung vom Gewinn abzuziehen seien, soweit sie sich auf den Veräusserungswert auswirkten. Die Vorinstanz habe sich dieser Auffassung der Lehre angeschlossen; es könne auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (E. 3.2.1 S. 8 des angefochtenen Urteils). Zur dagegen eingelegten Berufung der Kläger hat das Obergericht festgehalten, wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren stellten sich die Kläger weiterhin auf den Standpunkt, dass der Gesetzgeber bei der Zweckentfremdung bewusst auf die Erwähnung eines Abzugs für wertvermehrende Aufwendungen verzichtet habe, weshalb ein solcher nicht zulässig sei. Sie setzten sich aber mit der Begründung der gegenteiligen Auffassung der Vorinstanz nicht näher auseinander. Die Berufung habe indes neben den Rechtsbegehren auch deren Begründung zu enthalten. Diese Begründungspflicht bedeute, dass sich der Berufungskläger mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheides auseinanderzusetzen habe. Er müsse die Fehlerhaftigkeit der angefochtenen Begründung darlegen. Entsprechend sei eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage, welche nicht darauf eingehe, was von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid vorgebracht worden sei, unzureichend. Soweit die Kläger weiterhin an ihrem Standpunkt festhielten, wonach die wertvermehrenden Aufwendungen nicht zum Abzug zuzulassen seien, ohne substanziiert darzutun, inwiefern die Erwägungen im angefochtenen Entscheid falsch sein sollten, könne darauf somit nicht eingetreten werden. Wie vorstehend bereits ausgeführt, habe die Vorinstanz ihre Auffassung zudem auf einschlägige Lehrmeinungen abgestützt (E. 3.2.2 S. 8 des angefochtenen Urteils).
6.2.2. Nicht eingetreten ist das Obergericht sodann auf die Berufung der Kläger, was den Umfang angeht, in welchem die wertvermehrenden Aufwendungen allenfalls abgezogen werden dürfen. Es hat festgehalten, mit dem diesbezüglichen Einwand der Kläger, wonach der Verkehrswert der Gebäude auf den betreffenden Grundstücken nach 20 Jahren noch gleich hoch sein werde und der Beklagte diesen nicht mit seinen Geschwistern zu teilen habe, weshalb die Kosten für die Erstellung der Bauten nicht im vollen Umfang zugelassen werden dürften, habe sich die Vorinstanz in Erwägung Ziff. 7.3.2 auseinandergesetzt. Die Kläger gingen auch hier nicht näher auf die Argumente der Vorinstanz ein (mit Hinweis auf E. 3.2.2). Das Obergericht hat angefügt, die Vorbringen der Kläger vermöchten zudem nicht zu überzeugen, und die Gründe dafür dargelegt (E. 3.2.3 S. 9 f. des angefochtenen Urteils).
6.2.3. Das Obergericht hat die Berufung der Kläger abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. Sein Nichteintreten auf die Berufung in den vorgenannten zwei Punkten gehört somit zu den Urteilsgründen, die das Urteilsdispositiv tragen. Indem das Obergericht davon ausgegangen ist, die Berufungsvorbringen in den vorgenannten zwei Punkten seien "zudem" nicht überzeugend, hat es sein Urteil auf eine zweite (alternative) Begründung gestützt, die sein Urteil ebenfalls trägt. Unter diesen Umständen aber haben die Kläger jede der Begründungen, die auch je für sich das angefochtene Urteil zu stützen vermögen, in einer den formellen Anforderungen genügenden Weise anzufechten, ansonsten auf ihre Beschwerde nicht eingetreten werden kann (<ref-ruling> E. 2 S. 16; <ref-ruling> E. 6.3 S. 120; <ref-ruling> E. 4.1.4 S. 100). Die Kläger befassen sich einzig mit der materiell-rechtlichen Begründung des Obergerichts (S. 11 ff. Ziff. 8-10 der Beschwerdeschrift), übergehen hingegen mit Stillschweigen, dass das Obergericht auf ihre Berufung zu diesen Fragen nicht eingetreten ist. Bleibt damit eine von zwei selbstständigen Begründungen unangefochten, ist es auch das Urteil selbst, und für einen blossen Streit um Entscheidungsgründe, da sie für sich allein keine Beschwer bedeuten, ist die Beschwerde nicht gegeben (<ref-ruling> E. 2b S. 399/400; NICOLAS VON WERDT, Die Beschwerde in Zivilsachen. Ein Handbuch für Beschwerdeführer und Beschwerdegegner, 2010, S. 137 Rz. 608 und 609; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Tome 2: Compétence, délais, procédures et voies de recours, 2. Aufl. 2010, S. 536 N. 3027; je mit Hinweisen).
6.3. Soweit die Kläger ihre Gewinnbeteiligungsforderungen auf eine Zweckentfremdung landwirtschaftlicher Grundstücke des Beklagten stützen, kann auf ihr Beschwerde aus den dargelegten Gründen nicht eingetreten werden.
7.
Insgesamt muss die Beschwerde abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Die Kläger werden damit kosten-, nicht hingegen entschädigungspflichtig, zumal keine Vernehmlassungen eingeholt wurden (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden den Klägern und Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, I. Zivilabteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Dezember 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: von Roten | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['284c1d6d-eaf2-418e-8505-785e5f33e183', '284c1d6d-eaf2-418e-8505-785e5f33e183', '284c1d6d-eaf2-418e-8505-785e5f33e183', '541399b0-b48f-4cdd-8680-15fdb248f855', '41f25e3c-1fdb-415d-b6bc-14f7533cbdfe', 'aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', '6812f496-a8be-46da-bfb8-a46f504bf963', '4049519c-2323-4b0e-94e2-55bd8b9a9f36', 'b05301da-e6c8-4378-8642-d0167fbfd70e', 'e9b66876-4e96-4f98-a1ac-811749e4e438', '119ebb60-ce25-4ebe-8c51-d23d5ea2dca4', 'ddcee293-a5e6-4bae-b72a-c280e4e743ff', 'c1835276-04af-492d-b7f4-edb02a1cb741', '3175ea3a-a17f-4a3a-bd2c-2c856bca0a12', 'cc4ee29d-6cad-40c6-8605-d2598e8f4ae6', '723acc78-1337-4cd2-afd9-139684383434', '25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2', '41f25e3c-1fdb-415d-b6bc-14f7533cbdfe', '334385bb-b097-42da-a018-ea9fce0a626f', '3190e40f-f0d7-458c-aee1-58a55029cb76', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', '18e540ea-fd31-43a1-bff5-6d7f1eedf1df', 'c5c61cf7-7180-4562-b6ac-c16d105dd460'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'df593fa7-fb75-443d-9e1d-652a57e78e73', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '7c810f0e-6d46-463e-ac29-f54b27f678a7', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '2312c76a-0d90-46aa-972b-4b318f2d488a', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
05217bd7-ae62-4810-aafc-109efabc55bd | 2,012 | fr | Faits:
A. X._, son épouse Y._ et leurs enfants A._, né en 1987, B._, née en 1988, C._, né en 1992 et D._, né en 1998, ressortissants du Kosovo, sont entrés en Suisse le 26 janvier 1999 et y ont déposé une demande d'asile. Déboutés, ils ont quitté le territoire helvétique le 17 décembre 1999.
Par jugement du 20 mars 2006 du Tribunal régional de Prizren (Kosovo), le mariage des époux X._ a été dissous par le divorce. La garde des enfants a été attribuée au père.
Revenu illégalement en Suisse en 2001 pour y travailler, X._ a épousé, le 14 décembre 2007, E._, de nationalité suisse. Il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour dans le canton de Fribourg au titre du regroupement familial dès le 27 mai 2008.
B. Le 27 juillet 2009, C._ et D._ ont déposé auprès de l'Ambassade de Suisse au Kosovo une demande d'entrée et de séjour en Suisse afin d'y rejoindre leur père.
Par décision du 20 décembre 2010, le Service de la population et des migrants du canton de Fribourg (ci-après le Service de la population) a rejeté les demandes présentées par les intéressés.
X._ a recouru au nom de ses fils contre cette décision auprès du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après le Tribunal cantonal). Par arrêt du 9 juin 2011, ce dernier a rejeté le recours. Il a retenu, en substance, que la requête de regroupement familial déposée par C._ était tardive au sens de l'art. 47 LEtr (RS 142.20) et qu'en l'absence de relations familiales majeures, un regroupement familial différé ne pouvait pas être autorisé. En ce qui concerne la requête de D._, il a considéré que l'intérêt supérieur de cet enfant s'opposait à sa venue en Suisse.
C. Par acte du 8 juillet 2011, X._ a déposé un recours auprès du Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et de la décision du Service de la population du 20 décembre 2010 ainsi qu'à l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur de ses deux fils.
Le Service de la population n'a pas formulé de remarques sur le recours et confirmé sa décision de refus d'autorisation. Le Tribunal cantonal s'est référé aux motifs de l'arrêt attaqué et a conclu au rejet du recours. L'Office fédéral des migrations propose le rejet du recours en se référant aux considérants des instances précédentes. | Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 1 p. 472 et les arrêts cités).
1.1 Le recourant n'a pas indiqué par quelle voie de droit il agit devant le Tribunal fédéral. Cette imprécision ne saurait toutefois lui nuire si son recours remplit les conditions formelles de la voie de droit qui lui est ouverte (cf. <ref-ruling> consid. 3.1 p. 499).
1.2 Dans la mesure où il tend à l'annulation de la décision rendue le 20 décembre 2010 par le Service de la population, le recours est irrecevable, étant donné l'effet dévolutif du recours au Tribunal cantonal (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 543). Seule la décision de dernière instance cantonale peut être attaquée devant le Tribunal fédéral (cf. art. 86 al. 1 let. d LTF).
1.3 Selon l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable à l'encontre des décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.
Aucun traité international n'étant applicable en l'espèce (cf. art. 2 LEtr; RS 142.20), le regroupement familial est régi par les art. 42 ss LEtr. En vertu du droit interne, lorsque la demande tend à ce qu'un enfant puisse vivre en Suisse avec l'un de ses parents seulement (regroupement familial partiel) et que celui-ci est (re)marié, le droit de l'enfant à séjourner en Suisse dépend du statut du parent concerné, indépendamment du statut ou de la nationalité du nouveau conjoint (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 286 s.). En l'occurrence, c'est donc la situation du recourant et non celle de son épouse, ressortissante suisse, qui est déterminante. Le recourant étant titulaire d'une autorisation de séjour depuis son mariage en décembre 2007, le regroupement familial doit être envisagé sous l'angle de l'art. 44 LEtr. Or, cette disposition ne confère pas un droit à une autorisation de séjour au sens de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, l'octroi d'une telle autorisation étant laissé à l'appréciation de l'autorité. Il s'ensuit que la voie du recours en matière de droit public n'est pas ouverte sur la base de cette disposition (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 286 s. et les arrêts cités).
1.4 Le recourant invoque implicitement l'art. 8 CEDH pour faire venir ses enfants en Suisse. Un étranger peut se prévaloir de la protection de la vie familiale découlant de l'art. 8 CEDH à condition qu'il entretienne une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (cf. <ref-ruling> consid. 1.3 p. 287 et les arrêts cités). Les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (cf. <ref-ruling> consid. 1.3.2 p. 146). Un étranger majeur ne peut se prévaloir de cette disposition que s'il se trouve dans un état de dépendance particulier par rapport à des membres de sa famille résidant en Suisse en raison, par exemple, d'un handicap (physique ou mental) ou d'une maladie grave (<ref-ruling> consid. 2 p. 13 s. et la jurisprudence citée).
En tant qu'époux d'une citoyenne suisse, le recourant a en principe un droit au renouvellement de son autorisation de séjour en Suisse, pour autant qu'il fasse ménage commun avec son épouse (cf. art. 42 al. 1 LEtr) ou bénéficie d'une exception à cette exigence en vertu de l'art. 49 LEtr. L'arrêt attaqué ne retient pas que le recourant ne vivrait pas avec son épouse. Il a ainsi le droit de résider durablement en Suisse. Un droit au regroupement familial peut dès lors a priori découler de l'art. 8 CEDH en ce qui concerne son enfant mineur D._. Le recours en matière de droit public est par conséquent et en principe ouvert en ce qui concerne D._. La question de savoir si le regroupement familial doit en définitive être accordé relève en revanche du fond (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 180).
Quant à C._, il est né en 1992 et aujourd'hui âgé de près de 20 ans. Or, en ce qui concerne la recevabilité des demandes de regroupement familial fondées exclusivement sur l'art. 8 CEDH, c'est l'âge atteint au moment où le Tribunal fédéral statue qui est déterminant pour se prononcer sur la recevabilité du recours (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 499 s.; arrêt 2C_205/2011 du 3 octobre 2011 consid. 1). C._ étant aujourd'hui majeur, le regroupement familial ne peut plus être demandé en ce qui le concerne (cf. art. 44 LEtr). En outre, le recourant ne prétend pas que son fils serait dans un état de dépendance particulier, au sens de la jurisprudence, vis-à-vis de lui. Il s'ensuit que le recours est irrecevable dans la mesure où il tend à l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur de C._.
1.5 Pour le surplus, l'arrêt attaqué est une décision finale (<ref-law>), rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Déposé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes requises (<ref-law>) par le destinataire de l'arrêt attaqué qui a qualité pour recourir au sens de l'<ref-law>, le recours en matière de droit public est par conséquent recevable.
2. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'<ref-law>. Aux termes de cet alinéa, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. En outre, le Tribunal fédéral se fonde sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. <ref-law>), à moins que ceux-ci n'aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>).
3. L'art. 8 CEDH constituant la base qui permettrait de fonder le droit au regroupement familial sollicité, il convient de déterminer, sous l'angle de cette disposition, s'il se justifie d'octroyer aux deux fils du recourant une autorisation de séjour à ce titre.
3.1 Aux termes de l'art. 8 CEDH, toute personne a notamment droit au respect de sa vie privée et familiale. Cette disposition ne confère cependant pas un droit à séjourner dans un État déterminé. Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut toutefois porter atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 145, 153 consid. 2.1 p. 154 s.). Pour autant, les liens familiaux ne sauraient conférer de manière absolue, en vertu de l'art. 8 CEDH, un droit d'entrée et de séjour. Ainsi, lorsqu'un étranger a lui-même pris la décision de quitter sa famille pour aller vivre dans un autre État, ce dernier ne manque pas d'emblée à ses obligations de respecter la vie familiale s'il n'autorise pas la venue des proches du ressortissant étranger ou qu'il la subordonne à certaines conditions (cf. arrêt 2C_553/2011 du 4 novembre 2011 consid. 2.1 et les références citées).
3.2 Une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH est possible aux conditions de l'art. 8 par. 2 CEDH. La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 287 s. et les références citées).
S'agissant d'un regroupement familial partiel, il convient de tenir compte dans la pesée des intérêts notamment des exigences auxquelles le droit interne soumet celui-ci (cf. <ref-ruling> consid. 2.6 p. 292 s.). Il n'est en effet pas concevable que, par le biais de l'art. 8 CEDH, un étranger qui ne dispose, en vertu de la législation interne, d'aucun droit à faire venir sa famille proche en Suisse, puisse obtenir des autorisations de séjour pour celle-ci sans que les conditions posées par les art. 42 ss LEtr et en particulier lorsque les délais de l'art. 47 LEtr ont été respectés, celles figurant à l'art. 44 LEtr ne soient réalisées. Du reste, les conditions de logement et d'absence d'aide sociale posées par cette dernière disposition se retrouvent dans la législation relative au regroupement familial de la plupart des États parties à la Convention (cf. arrêt 2C_508/2009 du 20 mai 2010 consid. 4.2).
3.3 Il faut également tenir compte de l'intérêt de l'enfant, ainsi que l'exige l'art. 3 al. 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (CDE; RS 0.107). Cette Convention implique de se demander si la venue en Suisse d'un enfant au titre du regroupement familial partiel n'entraînerait pas un déracinement traumatisant, ne reviendrait pas de facto à le couper de tout contact avec la famille résidant dans son pays d'origine et n'interviendrait pas contre sa volonté (cf. <ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 290 s. et les arrêts cités). Toutefois, comme il appartient en priorité aux parents de décider du lieu de séjour de leur enfant, en prenant en considération l'intérêt de celui-ci, les autorités compétentes n'ont qu'un pouvoir d'examen limité à cet égard: elles ne peuvent et ne doivent refuser le regroupement familial que si celui-ci est manifestement contraire à l'intérêt de l'enfant (<ref-ruling> consid. 4.8 p. 86 ss). Cette jurisprudence ne s'applique pas seulement au regroupement familial fondé sur les art. 42 et 43 LEtr, mais aussi aux requêtes basées sur l'art. 44 LEtr (cf. <ref-ruling> consid. 2.3.2 p. 291).
Afin d'évaluer si le regroupement familial est manifestement contraire à l'intérêt de l'enfant, l'autorité compétente peut être amenée, selon les circonstances, à entendre l'enfant de façon appropriée (cf. art. 12 CDE) afin de vérifier que le regroupement n'intervient pas contre sa volonté clairement exprimée. Lorsque la procédure est essentiellement écrite, comme en droit des étrangers, il n'est pas indispensable que l'enfant soit entendu personnellement et oralement, à condition que son point de vue puisse s'exprimer de façon appropriée, soit par une déclaration écrite de l'enfant lui-même, soit par l'intermédiaire d'un représentant (cf. <ref-ruling> consid. 3c p. 368, confirmé récemment dans l'arrêt 2C_746/2009 du 16 juin 2010 consid. 4.1). Selon la jurisprudence en matière de droit des étrangers, la représentation des enfants peut souvent se faire par l'intermédiaire du ou des parents parties à la procédure, dès lors que les intérêts des deux parents et ceux de l'enfant coïncident (cf. arrêt 2C_746/2009 du 16 juin 2010 consid. 4.1 et les arrêts cités). Tel est le cas lorsque le regroupement tend à permettre à l'enfant de rejoindre ses deux parents ou son seul parent survivant, de sorte qu'il n'est pas nécessaire de recueillir formellement l'avis de l'enfant, sous réserve de l'hypothèse prévue à l'art. 47 al. 4 in fine LEtr.
3.4 En résumé, l'étranger qui bénéficie d'une autorisation de séjour durable est en droit de réclamer le regroupement familial selon l'art. 44 LEtr pour ses enfants en se prévalant de l'art. 8 CEDH (et de l'art. 13 Cst.) aux conditions cumulatives suivantes: (1) l'étranger souhaite vivre en ménage commun avec l'enfant (art. 44 let. a LEtr); (2) il dispose d'un logement approprié (art. 44 let. b LEtr); (3) il ne dépend pas de l'aide sociale (art. 44 let. c LEtr); (4) le regroupement familial est demandé dans les délais prévus à l'art. 47 LEtr; (5) le regroupement familial n'intervient pas en violation claire des intérêts et des relations familiales de l'enfant, la relation antérieure entre l'enfant et le parent qui requiert le regroupement devant faire l'objet d'une appréciation; (6) il n'y a pas d'abus de droit; (7) on n'est pas en présence d'une cause de révocation selon l'art. 62 LEtr (cf. <ref-ruling> consid. 2.7 p. 293 s.). Enfin, (8) le parent qui fait valoir le regroupement familial doit disposer de l'autorité parentale ou au moins du droit de garde sur l'enfant (cf. <ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 290; confirmé in arrêts 2C_578/2011 du 1er décembre 2011 consid. 3.4.3; 2C_194/2011 du 17 novembre 2011 consid. 2.2.1; 2C_132/2011 du 28 juillet 2011 consid. 4). En effet, le regroupement familial doit être réalisé en conformité avec les règles du droit civil régissant les rapports entre parents et enfants et il appartient aux autorités compétentes en matière de droit des étrangers de s'en assurer (<ref-ruling> consid. 4.8 p. 86 ss). Une simple déclaration du parent resté à l'étranger autorisant son enfant à rejoindre l'autre parent en Suisse n'est en principe pas suffisante (cf. arrêts 2C_132/2011 du 28 juillet 2011 consid. 6.2.3; 2C_537/2009 du 31 mars 2010 consid. 4).
4. 4.1 L'art. 47 LEtr subordonne le regroupement familial au dépôt de la demande dans les cinq ans à partir de l'octroi de l'autorisation de séjour ou de l'établissement du lien familial, ce délai étant réduit à 12 mois pour les enfants de plus de 12 ans. Passé ces délais, le regroupement familial n'est autorisé que pour des raisons familiales majeures (art. 47 al. 4 LEtr).
En l'espèce, le recourant a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour dès le 27 mai 2008. En ce qui concerne D._, la demande de regroupement familial a par conséquent été déposée en temps utile. En effet, dès lors qu'il était âgé de moins de 12 ans au moment du dépôt de la requête, c'est le délai de cinq ans qui est pertinent et celui-ci n'était pas écoulé le 27 juillet 2009.
4.2 Le Tribunal cantonal a par ailleurs retenu que l'essentiel des conditions pour obtenir un regroupement familial était rempli, la requête ne pouvant être rejetée que si l'intérêt supérieur de l'enfant s'opposait à sa venue en Suisse. Tout en reconnaissant qu'il était très délicat de déterminer l'intérêt de l'enfant, les juges cantonaux ont considéré la solution la plus conforme à l'intérêt de l'enfant était de rester au Kosovo, où il avait tous ses repères affectifs et sociaux.
Le recourant conteste cette appréciation de l'instance précédente. Il relève qu'il a conservé, tout au long des années de séparation, une relation prépondérante avec son fils D._, en dirigeant son éducation depuis la Suisse, par le biais de directives et de conseils donnés aux personnes exerçant la garde de fait sur lui. Il estime qu'ainsi, le liens noués entre lui-même et son fils l'emportent sur les relations que celui-ci a tissé avec la personne qui en avait la garde effective au Kosovo. Il ajoute que le grand-père de l'enfant est très âgé de sorte qu'il n'est plus en mesure de prendre soin de D._ au quotidien.
4.3 Le Tribunal fédéral se fonde sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. <ref-law>), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, à savoir arbitrairement (cf. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.4). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées; à défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (ATF137 II 353 consid. 5.1 p. 356).
Le recourant méconnaît à l'évidence ces principes. Il fonde une partie de son argumentation sur des faits et sa propre interprétation des événements qui ne ressortent pas de l'arrêt attaqué, sans démontrer que cet acte serait manifestement inexact ou arbitraire. Le Tribunal fédéral n'est pas une autorité d'appel habilitée à revoir librement les faits. Partant, l'Autorité de céans se limitera à examiner si le droit fédéral a été correctement appliqué par le Tribunal cantonal sur la base des faits ressortant de l'arrêt entrepris.
4.4 Dans le cas particulier, le Tribunal cantonal a considéré qu'à l'exception de son père, toute la famille proche de D._ vivait au Kosovo. Une venue en Suisse le placerait par conséquent, isolé, dans un milieu social et culturel totalement différent dont il ne parle pas la langue. Le Tribunal cantonal a relevé également que cet enfant n'avait vu son père qu'épisodiquement ces dernières années alors qu'il vivait dans le même village que sa mère. Compte tenu du changement de vie considérable et déstabilisant qu'un départ de son pays d'origine imposerait à l'adolescent, le Tribunal cantonal a retenu qu'il était manifeste que son intérêt était de rester auprès de ses proches au Kosovo, l'âge avancé du grand-père n'étant pas suffisant pour modifier volontairement un dispositif de garde qui avait fait ses preuves.
Une telle position ne peut être suivie. Certes, D._ vit depuis plus de dix ans dans son pays d'origine, auprès de membres de sa famille, et il ne s'exprime qu'en langue albanaise. Dans ces conditions, son intégration en Suisse, alors qu'il entre dans l'adolescence, s'avérerait assurément difficile. L'adolescent est élevé par son grand-père, dans un entourage composé de ses frères et s?ur, ainsi que de sa mère qui habite le même village, alors qu'il n'a plus vécu avec son père depuis dix ans. Un transfert auprès de celui-ci serait constitutif d'un déracinement culturel et social, mais celui-ci est inhérent à tout regroupement familial et rien ne permet de conclure que le fils du recourant, qui a maintenant 13 ans, aurait des problèmes qui empêcheraient son adaptation. Du reste, le raisonnement du Tribunal cantonal reviendrait à considérer qu'un regroupement familial serait par principe contraire à l'intérêt d'un enfant qui a passé plus de dix ans dans son pays d'origine, ce qui va à l'encontre même du système des délais prévus à l'art. 47 LEtr qui autorise le regroupement familial quel que soit l'âge de l'enfant.
4.5 L'arrêt attaqué ne permet en revanche pas de savoir quelle est la position de D._ lui-même par rapport au regroupement familial demandé. Cette situation est d'autant plus insatisfaisante qu'au moment du dépôt de la requête, l'adolescent pouvait partir de l'idée qu'il viendrait rejoindre son père en compagnie de son frère ainé, ce qui lui permettait de ne pas perdre l'ensemble de ses repères. Le regroupement familial en faveur de C._ ayant été refusé, il convient de recueillir l'avis de D._ sur la permanence de son souhait de venir vivre en Suisse avec son père et l'épouse de celui-ci. Dans ce contexte, il sera utile d'examiner également la manière dont le recourant prévoit d'assurer la prise en charge et l'intégration personnelle et scolaire de son fils en Suisse, afin de s'assurer que l'adolescent ne sera pas livré à lui-même pendant la phase cruciale de son arrivée dans ce pays.
Au vu de ce qui précède, le recours en matière de droit public doit par conséquent être admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée au Tribunal cantonal de Fribourg pour qu'il instruise ce point et statue à nouveau.
5. Le recours étant admis pour moitié et irrecevable pour le surplus, des frais de justice réduits seront mis à la charge du recourant (cf. <ref-law>). Par ailleurs, il n'y a pas lieu d'allouer des dépens, le recourant n'étant pas assisté d'un mandataire, (cf. arrêt 2C_899/2008 du 18 juin 2009 consid. 5.2 non publié aux <ref-ruling>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable en tant qu'il porte sur la requête de C._.
2. Le recours est admis dans la mesure où il est recevable et l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Fribourg du 9 juin 2011 annulé en tant qu'il porte sur la requête de D._.
3. La cause est renvoyée au Tribunal cantonal du canton de Fribourg afin qu'il statue à nouveau dans le sens des considérants.
4. Les frais judiciaires, arrêtés à CHF 1'000.-, sont mis à la charge du recourant.
5. Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Service de la population et des migrants du canton de Fribourg, au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Ie Cour administrative, et à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 13 mars 2012
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
La Greffière: Beti | CH_BGer_002 | Federation | 47 | 8 | 147 | public_law | nan | ['c124aba6-03fd-4c9b-baa8-31d2a9fcc0de', '0ba8dcca-ee55-4350-b94b-9c3266f2345a', '61e875d3-0098-4acf-97a1-dbc319a6cd7a', '4c98a729-ef75-435e-a1fe-82956bcd7b4a', '4c98a729-ef75-435e-a1fe-82956bcd7b4a', '4c98a729-ef75-435e-a1fe-82956bcd7b4a', 'ce80e8b4-0f24-4c99-953e-14078d2c686f', '8a704e0f-4104-402a-b309-f27b912d8209', '787886e9-88c6-40b9-8388-d07d9d9a5aef', '0ba8dcca-ee55-4350-b94b-9c3266f2345a', 'ce80e8b4-0f24-4c99-953e-14078d2c686f', '4c98a729-ef75-435e-a1fe-82956bcd7b4a', '4c98a729-ef75-435e-a1fe-82956bcd7b4a', '4c98a729-ef75-435e-a1fe-82956bcd7b4a', 'bed16730-4c9e-4769-9cd8-835259a399fd', '4c98a729-ef75-435e-a1fe-82956bcd7b4a', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec', '4c98a729-ef75-435e-a1fe-82956bcd7b4a', '4c98a729-ef75-435e-a1fe-82956bcd7b4a', 'bed16730-4c9e-4769-9cd8-835259a399fd', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', 'cf4ccb08-aff9-4e87-aa3c-0b3e98764690'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0521f093-5619-4b55-afaa-d741d7cc219d | 2,000 | fr | A.- a) X._ S.A. est une société spécialisée dans le domaine de la construction, qui a une succursale à Bulle.
A._, ingénieur de formation, qui avait déjà travaillé de juin 1982 à juillet 1985 pour le compte de ladite société, à la totale satisfaction de celle-ci, a été engagé, en 1989, par B._, ingénieur civil à Genève.
Le 16 mars 1995, X._ S.A. a signé avec B._, d'une part, et A._, d'autre part, une "convention de mise à disposition de personnel", respectivement un "contrat de représentation". Conformément à ce double accord, A._, avec le consentement de B._, s'est vu confier, dès la mi-mars 1995, la mission de représenter X._ S.A. en qualité de chef des ventes pour la Suisse romande et le Tessin. Conclu pour une durée indéterminée et résiliable moyennant un préavis de trois mois, le contrat de représentation fixait comme il suit les modalités de rémunération de A._ (les textes cités ci-après sont reproduits tels quels):
"Nous garantissons à Monsieur A._ un revenu
de fr. 8000.--/mois, cette garantie sera facturée
par note d'honoraires de la part du bureau d'Ingé-
nieur B._ de Genève ou Monsieur A._
est employé, et ceci pour ne pas perturber son pro-
blème de permis et comprend toutes les assurances
etc... X._ S.A. ne règle donc pas de CNA,
AVS, Chomage, LPP durant la période de contrat de
mandant avec le bureau B._. L'honoraire est
également payable pendant les vacances de Monsieur
A._.
Monsieur A._ perçoit un fixe de fr. 6000.--
commission sur la Romandie/Tessin 2% sur factu-
ration nette
matériel
containers (pavillons à voir) 0,5% sur fac-
turation nette
le tout compensable avec la garantie."
Le 31 décembre 1995, A._ a cessé de travailler pour B._ et X._ S.A. a assumé seule, depuis lors, les obligations découlant des deux conventions susmentionnées. Elle a versé à son employé un salaire annuel brut de 96 000 fr., allocations de ménage et pour enfants en sus.
b) Le 19 décembre 1997, X._ S.A. a adressé à A._ la lettre suivante:
"Monsieur,
Nous devons résoudre le problème de l'inadéquation
entre le chiffre d'affaire réalisé (0.00 pour 97)
et les provisions qui vous sont garanties par con-
trat du 16.3.95.
Nous vous informons donc que nous dénonçons le pa-
ragraphe «garantie mensuel de fr. 8000.--/mois»
avec un préavis de 3 mois.
Dès le mois de janvier nous chercherons ensemble
une solution qui satisfera les deux parties.
Nous devons également vous rappeler que le but de
la X._ S.A. d'être certifié Iso 9001 l'année
prochaine demande une rigueur et une discipline
également côté vente. L'ensemble du personnel est
obligé de s'y plier.
En vous priant de réfléchir à des propositions de
votre part, nous vous prions d'agréer, Monsieur,
l'expression de nos salutations distinguées."
En janvier et février 1998, les parties ont eu des discussions qui n'ont pas abouti.
Le 20 mars 1998, X._ S.A. a écrit ce qui suit à son employé:
"Cher Monsieur,
Suite à notre lettre du 19 décembre 97, nous vous
avons soumis le 7 janvier notre proposition de con-
trat de représentant pour les cantons de GE, VD,
VS, NE. Ce n'est que le 26 février que vous avez
émis des contre-propositions: ces dernières ne sont
en l'état pas praticables. Vous savez parfaitement
que notre société ne peut pas survivre sans ventes
et que seul un volume d'affaires suffisant permet
une rémunération de nos représentants.
Nous vous faisons donc parvenir en annexe 2 copies
du nouveau contrat de représentation et vous se-
rions gré de nous retourner une copie signée pour
accord dans les 7 jours.
..."
Le contrat annexé à la lettre précitée et déjà signé par l'employeur devait entrer en vigueur le 1er avril 1998. Il se distinguait de celui du 16 mars 1995, s'agissant de la rémunération du représentant, par une augmentation du pourcentage des commissions de vente et une diminution de l'avance ferme non compensable, laquelle était ramenée à
5000 fr. net. En outre, la réalisation d'un chiffre d'affaires de 300 000 fr. sur six mois y était exigée.
Les parties se sont rencontrées les 23 et 27 mars 1998 sans trouver d'accord.
Le 28 mars 1998, A._ a retourné à X._ S.A. une copie du contrat, annotée par lui, déclarant, dans sa lettre d'accompagnement, ne pas pouvoir accepter le changement de son statut, ni une baisse si forte de sa rémunération. Concernant celle-ci, il a biffé, sur cette copie, la mention de "5000 fr. net" et l'a remplacée par "8000 fr.". De
plus, il a substitué au participe "exigé", en regard du montant du chiffre d'affaires, celui d'"envisagé (ou demandé)".
Par lettre du 30 mars 1998, X._ S.A., après avoir rappelé les raisons qui l'avaient poussée à modifier les conditions de rémunération de son employé, a requis de ce dernier une réponse claire et nette, précisant que la clause de garantie de 8000 fr. avait d'ores et déjà été dénoncée pour le 31 mars 1998. Le lendemain, A._ a confirmé, par fax, la position exprimée dans son courrier du 28 mars 1998.
A la même date, soit le 31 mars 1998, X._ S.A., accusant réception de ce fax, a indiqué en ces termes à A._ la marche à suivre au cas où il ne voudrait pas accepter les nouvelles conditions de travail qu'elle lui proposait:
"... il faut nous préparer les dossiers ainsi qu'une
liste des affaires en cours et nous confirmer com-
ment vous voulez arrêter, si vous voulez une pério-
de de préavis la garantie est de fr. 5000.-- tout
en fournissant un travail avec rapport et prépara-
tion, si vous désirez arrêter plus vite nous pou-
vons trouver un arrangement."
A partir du 1er avril 1998, X._ S.A. a versé à A._ un salaire mensuel net calculé sur la base d'une rémunération brute de 6000 fr. c) Le 2 avril 1998, X._ S.A. a envoyé à A._ une lettre recommandée ainsi libellée:
"Monsieur,
Nous revenons à notre dénonciation du paragraphe
«garantie mensuelle» de notre contrat de travail du
19.12.98 [recte: 97] avec un préavis de 3 mois, qui
n'est donc plus valable à partir du 1.4.98.
Vous refusez un autre arrangement, vous refusez
d'accepter nos propositions... Comme écrit dans no-
tre lettre du 30.3.98 il est pour les deux parties
vital de mener à terme ces aller-retour de fax.
Un contrat avec une garantie de fr. 5000.-- net est
pour vous sans aucun intérêt et non acceptable.
D'un commun accord en nos bureaux de Bulle ce jour
nous mettons un terme à nos relations de travail à
effet immédiat et vous saurons gré de nous retour-
ner les documents nous appartenant ainsi que des
rapports de tous les dossiers en cours..."
Le 6 avril 1998, A._, par l'intermédiaire de son mandataire, Me C._, avocat à Fribourg, a indiqué à X._ S.A. que le congé qu'elle lui avait signifié sans délai, le 2 avril 1998, n'était pas fondé sur un motif valable et devait, partant, être considéré comme ayant été donné pour la fin du mois avec effet au 31 juillet 1998. Se référant à l'<ref-law>, il exigeait, en conséquence, que son salaire mensuel brut de 8000 fr. lui soit versé pour les mois d'avril à juillet 1998 et il se déclarait disposé à assumer ses obligations jusqu'à la fin de cette période. Relancée, le 8 avril 1998, par Me C._, X._ S.A. lui a répondu, à la même date, que A._ n'avait pas été licencié, mais qu'il préférait quitter son emploi de son plein gré, n'acceptant pas la modification de son statut. Elle se disait d'accord de verser à son employé une rémunération conforme au nouveau statut et attendait de connaître sa décision quant à la poursuite de son activité. L'avocat de A._ a confirmé la position de son client dans une lettre du 17 avril 1998. Il l'a exposée de manière détaillée dans un courrier du 4 mai 1998 adressé au mandataire de X._ S.A., Me D._, avocat à Frauenfeld, où il faisait référence à une entrevue que A._ et lui-même avaient eue le 1er mai 1998, à Bulle, avec l'administratrice de X._ S.A. (E._). Cette lettre contient notamment les passages suivants:
"De la réunion précitée, votre cliente ayant admis
que, suite à sa résiliation du 2 avril 1998, le
contrat de travail de M. A._ prenait fin le
31 juillet 1998, il appert que le seul élément sur
lequel les parties se trouvent en désaccord, porte
sur le montant du salaire versé par X._ S.A.
à M. A._.
En effet, s'appuyant sur les conventions conclues
le 16 mars 1995 ..., Mme E._ soutient que le
salaire mensuel brut serait de Sfr. 6'000.-- et que
la différence, soit Sfr. 2'000.--, correspondrait à
une commission.
Une telle appréciation est infondée.
...
En conséquence, il s'ensuit que X._ S.A. se
doit de verser à M. A._ le salaire mensuel
brut de Sfr. 8'000.-- et ce, jusqu'à la fin du mois
de juillet 1998."
Dans sa première détermination écrite, datée du 13 mai 1998, Me D._, se référant à la lettre de X._ S.A. du 19 décembre 1997, a indiqué à son confrère fribourgeois que, sur le vu de cette lettre, A._ ne pouvait plus exiger le paiement d'un salaire fixe de 8000 fr. par mois à compter du 1er avril 1998. Les deux avocats ont maintenu leurs points de vue respectifs dans leurs courriers subséquents des 18 et 26 mai 1998.
A._ s'est trouvé dans l'incapacité totale de travailler du 14 mai au 11 juin 1998 pour cause de maladie. Par lettre recommandée du 29 juillet 1998, Me Isabelle Jaques, avocate à Lausanne et nouveau mandataire de A._, a indiqué à X._ S.A., d'une part, que les effets du congé du 2 avril 1998 seraient reportés au 31 août 1998 et, d'autre part, qu'elle considérait de toute façon ce licenciement comme abusif, au sens des <ref-law>, raison pour laquelle A._ y faisait opposition, conformément à
l'<ref-law>, invitait l'employeur à le retirer et lui offrait ses services sur la base de l'ancien contrat. Dans sa réponse du 31 juillet 1998, X._ S.A. s'est déclarée excédée par les revirements de son employé et convaincue que celui-ci avait tout à perdre s'il lui intentait un procès.
Le 27 août 1998, X._ S.A. a établi l'attestation de l'employeur à l'intention de l'assurance-chômage. En réponse aux questions ad hoc, elle a indiqué avoir résilié le contrat par lettre du 2 avril 1998 pour le 31 juillet 1998 en raison de l'impossibilité de trouver un accord avec A._ pour modifier la garantie de commission.
Dans une lettre adressée le 8 septembre 1998 à X._ S.A., Me Jaques a déclaré prendre bonne note du refus de ladite société d'accepter la poursuite des relations contractuelles, telle que proposée par A._, et précisé que ce dernier avait dès lors cessé son travail pour X._ S.A. le 31 août 1998. B.- Le 8 septembre 1998, A._ a ouvert action contre X._ S.A. Il a conclu à ce que la défenderesse soit condamnée à lui payer, d'une part, la somme 17 530 fr.80 brut à titre d'arriéré de salaire pour le mois de décembre 1997 et la période du 1er avril au 31 août 1998, et, d'autre part, un montant de 32 000 fr. à titre d'indemnité pour résiliation abusive du contrat. Toutefois, il a ramené le total de ses prétentions à 20 000 fr. afin de rester dans la compétence de la juridiction prud'homale. Le demandeur a sollicité, en outre, une rectification de l'attestation de l'employeur établie par X._ S.A. La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 5 octobre 1998, la Chambre des prud'hommes de l'arrondissement de la Gruyère a rejeté intégralement les conclusions du demandeur. Statuant le 30 août 1999, sur recours du demandeur, la IIe Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a modifié le jugement de première instance en condamnant la défenderesse à verser la somme de 20 000 fr. au demandeur et à rectifier l'attestation de l'employeur à l'intention de l'assurance-chômage en fonction d'un salaire mensuel brut de 8000 fr. Elle n'a pas perçu de frais, mais a astreint la défenderesse à payer au demandeur une indemnité de 3000 fr. à titre de dépens pour les deux instances.
C.- La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle y reprend ses conclusions libératoires. Le demandeur conclut formellement au rejet du recours. Toutefois, l'argumentation principale qu'il développe dans sa réponse vise à démontrer l'irrecevabilité de tous les griefs articulés par la défenderesse. Il requiert, par ailleurs, sa mise au bénéfice de l'assistance judiciaire totale pour la procédure fédérale.
C o n s i d é r a n t e n d r o i t :
1.- a) Selon la cour cantonale, il est constant que le demandeur a été mis au bénéfice d'un salaire brut fixe de 8000 fr. par mois dès le 1er avril 1996, nonobstant le texte ambigu du contrat de représentation du 16 mars 1995. Quant à la lettre que la défenderesse lui a adressée le 19 décembre 1997, il ne devait nullement la comprendre comme une résiliation de son contrat de travail avec effet au 31 mars 1998,
pour le cas où il n'accepterait pas que son salaire mensuel brut, sans les commissions, soit ramené à 6000 fr. dès le 1er avril 1998, mais seulement comme l'annonce d'une modification consensuelle des rapports de travail. Les parties n'étant pas parvenues à un accord sur ce point, la défenderesse a résilié le contrat avec effet immédiat par lettre du 2 avril 1998. Le congé a ensuite été reporté au 31 août 1998. Aussi le demandeur a-t-il droit, jusqu'à cette dernière date, à la différence entre les salaires qui lui ont été versés et le salaire mensuel brut convenu de 8000 fr.
En ce qui concerne le congé litigieux, les juges cantonaux constatent que le demandeur y a fait opposition en temps utile par lettre de son mandataire du 29 juillet 1998. A leur avis, on est en présence d'un congé-modification ("Änderungskündigung"). En principe valable, un tel congé devient abusif, entre autres hypothèses, lorsqu'il est utilisé pour obtenir un avantage immédiat, fût-il justifié. Il en va ainsi en l'espèce, car la défenderesse, en congédiant le demandeur avec effet immédiat le 2 avril 1998, du fait qu'il avait refusé de signer le contrat qu'elle lui avait soumis le 20 mars 1998, a tenté d'exercer de la sorte une pression sur l'intéressé pour qu'il accepte une réduction de son salaire dès le 1er avril 1998, soit avant l'expiration du délai de préavis. En s'y opposant, le demandeur a fait valoir une prétention résultant du contrat de travail. Il s'ensuit que la résiliation immédiate du contrat qui lui a été signifiée le 2 avril 1998 était abusive, au sens de l'art. 336 al. 1 let. d CO, et que le report de ses effets à l'échéance du délai ordinaire de résiliation n'a pas guéri ce vice. Par conséquent, le demandeur réclame à juste titre l'allocation de l'indemnité prévue par l'<ref-law>. Pour en fixer le montant, la Cour d'appel relève que la modification du contrat proposée au demandeur reposait sur un motif objectivement défendable, seules s'étant révélées en fin de compte abusives les modalités du congé-modification, fondées sur la conviction - erronée -
que la lettre du 19 décembre 1997 valait congé pour le 31 mars 1998, puis la résiliation immédiate du contrat de travail, alors que celle-ci ne pouvait être signifiée que pour la fin du délai de préavis. Dans ces conditions, une indemnité correspondant à un mois de salaire est apparue équitable aux juges précédents. b) Invoquant, en premier lieu, la violation de l'<ref-law>, la défenderesse fait grief à la cour cantonale d'avoir admis que les 8000 fr. mentionnés dans le contrat du 16 mars 1995 au titre de la rémunération du demandeur constituaient un revenu mensuel brut global. Selon elle, une interprétation objective correcte du contrat en question révèle, au contraire, que cette rémunération consistait en un salaire fixe de 6000 fr. par mois, assorti d'une garantie mensuelle de 2000 fr. sur les commissions, compensable avec celles-ci. La défenderesse voit ensuite une violation du principe de la confiance ainsi que de l'<ref-law> dans l'interprétation que les juges cantonaux ont faite de sa lettre du 19 décembre 1997. Elle assimile cet écrit à un congé-modification suis generis, par lequel elle aurait manifesté à la fois sa volonté de modifier, à l'expiration du délai de préavis, la rémunération du demandeur fixée dans le contrat du 16 mars 1995 et celle de mettre un terme aux rapports de travail au cas où cette modification ne serait pas acceptée d'ici là. Or, en demeurant à son service après le 31 mars 1998, le demandeur y aurait consenti, de sorte qu'elle aurait respecté le contrat de travail ainsi modifié en lui versant un salaire mensuel brut de 6000 fr., augmenté des commissions sur les ventes, à partir du 1er avril 1998.
S'agissant de la résiliation signifiée le 2 avril 1998, la défenderesse allègue qu'elle était persuadée, à l'époque, que le demandeur ne désirait plus travailler à son service, comme cela ressortirait du texte même de la lettre
de congé. Elle ajoute que, sitôt que l'intéressé lui a fait part de sa volonté de continuer à travailler pour elle jusqu'à l'expiration du délai de résiliation ordinaire, elle a accédé à ce souhait, si bien que le malentendu a été dissipé. Il ne saurait donc être question, pour elle, de qualifier d'abusif le congé qu'elle a notifié au demandeur le 2 avril 1998 après que celui-ci lui avait laissé entendre, au cours de plusieurs entretiens, qu'il ne désirait plus travailler pour elle. Partant, la défenderesse reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 336 al. 1 let. d CO en sanctionnant le comportement adopté par elle à la fin des rapports de travail.
En dernier lieu, la défenderesse soutient que les juges précédents ont méconnu l'<ref-law> en fixant l'indemnité allouée au demandeur en fonction d'un salaire mensuel brut de 8000 fr., alors que celui-ci avait été valablement ramené à 6000 fr. à compter du 1er avril 1998.
2.- Les parties admettent toutes deux avoir été liées par un contrat de travail, au sens des <ref-law>. Leur différend sera donc tranché à la lumière de ces dispositions. 3.- a) Dans son premier moyen, la défenderesse critique l'interprétation qui a été faite par la cour cantonale de la clause de rémunération figurant dans le "contrat de représentation" du 16 mars 1995. Toutefois, elle n'indique pas quelle est l'incidence juridique de l'interprétation du contrat proposée par elle; en particulier, elle ne précise pas - ou, du moins, pas avec la clarté nécessaire - pourquoi, à son avis, le demandeur n'aurait plus de prétentions d'arriéré de salaire à élever contre elle pour la période allant du 1er avril au 31 août 1998, dans l'hypothèse où le contrat de travail n'aurait pas été valablement résilié pour le 31 mars 1998. La recevabilité du grief initial est ainsi sujette à
caution pour ce motif déjà (art. 55 al. 1 let. c OJ). Cependant, point n'est besoin d'approfondir cette question, le grief examiné étant de toute façon voué à l'échec. b) Pour apprécier les clauses d'un contrat, le juge doit rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (<ref-law>), le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices tels que le comportement ultérieur des parties (<ref-ruling> consid. 6 et les références); cette recherche débouchera sur une constatation de fait. S'il ne parvient pas à déterminer ainsi la volonté réelle des parties ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté réelle manifestée par l'autre, le juge recherchera quel sens les parties pouvaient ou devaient donner, de bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques (application du principe de la confiance); il résoudra ainsi une question de droit. Cette interprétation se fera non seulement d'après le texte et le contexte des déclarations, mais aussi d'après les circonstances qui les ont précédées et accompagnées (<ref-ruling> consid. 2b p. 308, 123 III 165 consid. 3a, 122 III 106 consid. 5a, 420 consid. 3a, 121 III 118 consid. 4b/aa p. 123, 118 II 365 consid. 1).
En l'espèce, pour retenir que le demandeur avait été mis au bénéfice d'un salaire mensuel fixe de 8000 fr. brut, la Cour d'appel ne s'est pas fondée sur le texte du contrat du 16 mars 1995, qu'elle qualifie d'ambigu, mais sur trois circonstances postérieures à la conclusion dudit contrat, à savoir les déclarations de E._, administratrice de la défenderesse avec signature individuelle, les attestations de salaire établies par la défenderesse elle-même et le fait que cette dernière a versé au demandeur son plein salaire en 1997, bien qu'il ait été absent pendant huit mois sur douze et qu'il n'ait pas conclu une seule affaire. Comme le demandeur le relève à juste titre dans sa réponse au recours, les juges précédents ont procédé, ce faisant, à une
interprétation subjective du contrat, laquelle lie le Tribunal fédéral lorsqu'il statue en tant que juridiction de réforme. Or, en vertu du droit fédéral, l'interprétation subjective a la priorité sur l'interprétation objective (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2b p. 308). Par conséquent, la défenderesse tente en vain de démontrer, dans son recours en réforme, que l'interprétation en cause violerait le principe de la confiance.
4.- a) Après le temps d'essai, le contrat de travail de durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties pour la fin d'un mois moyennant respect du délai de congé conventionnel ou légal (art. 335 al. 1 et 2 CO). Il peut aussi prendre fin avec la survenance d'un événement déterminé, si l'accomplissement de la condition dépend de la seule volonté du destinataire de la déclaration de résiliation (condition potestative). Lorsque la résiliation est fonction du refus par le travailleur d'accepter une modification des conditions de travail, on est en présence de ce que la doctrine alémanique appelle "Änderungskündigung" (sur cette notion, cf. l'<ref-ruling> consid. 3 et les références, ainsi que le commentaire de cet arrêt par Denis G. Humbert, in recht 1998 p. 74 ss; voir aussi: Thomas Geiser, Die Änderungskündigung im schweizerischen Arbeitsrecht, in PJA 1999 p. 60 ss), expression qui peut être traduite par "résiliation sous réserve de modification" (arrêt non publié du 17 décembre 1996, dans la cause 4C.463/1995, consid. 4b/aa) ou, plus simplement, par "congé-modification" (JdT 1998 I 301 note 2). Jurisprudence et doctrine distinguent deux types de congé-modification: le congé-modification au sens étroit ("Änderungskündigung im engeren Sinn" ou "eigentliche Änderungskündigung") se caractérise par le fait qu'une partie résilie le contrat de travail, mais accompagne sa déclaration de l'offre de poursuivre les rapports de travail à des conditions modifiées. En revanche, dans le congé-modification au sens large ("Änderungskündigung im weiteren Sinn" ou "uneigentliche Än-
derungskündigung"), les deux actes juridiques ne sont pas immédiatement couplés; une partie reçoit son congé parce qu'elle n'a pas accepté une modification consensuelle des rapports de travail (<ref-ruling> consid. 3; Geiser, op. cit., p. 61). Un congé-modification doit être univoque, c'est-àdire indiquer clairement que le contrat prendra fin si la modification des conditions de travail proposée est refusée (arrêt du 17 décembre 1996, précité, consid. 4b/cc; Beat
Barth, Die Änderungskündigung im Arbeitsrecht, thèse Zurich 1990, p. 25; Walther J. Zimmermann, Die Änderungskündigung im Arbeitsvertragsrecht, thèse Bâle 1978, p. 98 s.). Le seul fait d'assortir d'un délai l'offre de modifier le contrat adressée à l'autre partie ne satisfait pas, en règle générale, à cette exigence de clarté (Zimmermann, op. cit., p. 91 ss; dans le même sens: Geiser, op. cit., p. 63, ch. 3.4; d'un autre avis: Staehelin, Commentaire zurichois, n. 7 in fine ad <ref-law>, lequel réserve cependant l'examen des circonstances du cas concret). En effet, rien n'empêche les parties de modifier une ou plusieurs clauses de leur contrat de travail pour une date déterminée, à l'initiative de l'une d'entre elles, de sorte que le destinataire de l'offre correspondante ne doit pas nécessairement voir dans celle-ci une résiliation implicite et automatique du contrat de travail à l'expiration du délai fixé pour son acceptation au cas où il refuserait la modification du contrat proposée par le pollicitant. Quoi qu'il en soit, dans le doute, c'est à celui-ci qu'il appartient de supporter les conséquences du manque de clarté de sa manifestation de volonté unilatérale (Zimmermann, op. cit., p. 91). b) En l'occurrence, les parties étaient liées par un contrat de travail de durée indéterminée conclu le 16 mars 1995. Elles y ont fixé un délai de résiliation de trois mois. Par lettre du 19 décembre 1997, la défenderesse a informé le
demandeur qu'elle dénonçait le paragraphe "garantie mensuel (sic) de fr. 8000.--/mois" avec un préavis de trois mois. Contrairement à ce que soutient la défenderesse, en dépit de la concordance entre ce délai et le délai mentionné dans le contrat de travail, cette lettre n'était pas suffisamment explicite, au regard des exigences susmentionnées, pour que le demandeur puisse y discerner une résiliation conditionnelle du contrat de travail avec effet au 31 mars 1998. Elle l'était d'autant moins que la défenderesse y indiquait, en outre, sa volonté de chercher ultérieurement avec le demandeur une solution susceptible de satisfaire les deux parties. Le comportement adopté par la défenderesse à l'échéance du délai en question confirme, du reste, le bien-fondé de cette appréciation juridique. De fait, si la lettre du 19 décembre 1997 avait inclus une résiliation automatique des rapports de travail pour le 31 mars 1998, on ne comprendrait pas pourquoi, dans la lettre qu'elle lui a envoyée à cette dernière date, la défenderesse a proposé au demandeur de continuer à l'occuper jusqu'à la fin du délai de préavis contre une rémunération garantie de 5000 fr., voire de trouver un arrangement avec lui s'il souhaitait arrêter plus vite de travailler pour elle. Cela étant, à la lecture de la lettre du 19 décembre 1997, le demandeur ne pouvait plus avoir de doute quant à la volonté de la défenderesse de supprimer, au plus tard à l'échéance du délai de préavis, le salaire mensuel brut fixe de 8000 fr. que lui garantissait le contrat de travail du 16 mars 1995. Il est vrai que ladite lettre réservait des négociations à venir au sujet de la rémunération future du demandeur. Celui-ci ne pouvait toutefois pas en déduire, raisonnablement et de bonne foi, qu'il continuerait à bénéficier de la garantie de 8000 fr. en cas d'échec des pourparlers relatifs à la modification de ses conditions de salaire. Il devait se rendre compte que s'il faisait du maintien de cette garantie une condition sine qua non de la poursuite des rela-
tions contractuelles avec la défenderesse au-delà du 31 mars 1998, celle-ci ne pourrait que mettre un terme à leurs rapports de travail. Comme le contrat de travail a finalement été résilié par la défenderesse en raison du refus du demandeur de consentir à la suppression de ladite "garantie", qu'elle lui avait annoncée dans sa lettre du 19 décembre 1997, et d'accepter les nouvelles propositions qu'elle lui avait faites en contrepartie le 20 mars 1998, on est en présence, dans cette affaire, d'un congé-modification au sens large.
c) Lorsque, comme c'est ici le cas, le travailleur n'accepte pas l'offre qui lui est faite dans le cadre d'un congé-modification lato sensu, l'employeur doit respecter les termes du contrat initial ("pacta sunt servanda") jusqu'à l'expiration des rapports de travail, laquelle suppose une résiliation de la part de l'un des deux contractants (cf. Geiser, op. cit., p. 67, ch. 5.5 et p. 69, ch. 5.17). Par lettre du 2 avril 1998, la défenderesse a résilié le contrat de travail du 16 mars 1995 avec effet immédiat. A vrai dire, sur le vu de cette missive, où il est question d'un "commun accord", elle paraît avoir considéré que l'extinction des rapports de travail résultait d'un consensus entre les parties, voire de la seule expiration du délai de préavis indiqué dans sa lettre du 19 décembre 1997. Qu'elle n'invoque aucun motif justifiant une rupture abrupte des rapports contractuels - le refus de l'autre partie d'accepter la modification de son contrat n'en constituant à l'évidence pas un - et qu'elle invite le demandeur à dresser des rapports pour les dossiers en cours est assez symptomatique de son état d'esprit et guère compatible avec celui d'une partie dont la confiance aurait été gravement trahie par le comportement de l'autre. Quoi qu'il en soit, le demandeur a interprété la lettre susvisée comme la notification d'un con-
gé avec effet immédiat et l'on ne peut pas dire que, ce faisant, il ait agi déraisonnablement ou de mauvaise foi. Le congé immédiat, donné le 2 avril 1998, a donc entraîné la cessation des rapports de travail en fait et en droit (<ref-ruling> consid. 2b p. 67 et les arrêts cités).
Cependant, il ressort des circonstances de la cause en litige, en particulier d'une lettre envoyée le 4 mai 1998 par Me C._ à la défenderesse, que cette dernière, d'entente avec le conseil du demandeur, a accepté de retirer le congé immédiat pour le remplacer par une résiliation ordinaire respectant le délai de préavis, avec effet au 31 juillet 1998. Juridiquement, la révocation d'un tel congé ou sa transformation en une résiliation pour le terme contractuel sont admissibles, pour autant qu'elles ne servent pas à contourner les dispositions assurant la protection contre les congés (cf., parmi d'autres: Rehbinder, Commentaire bernois, n. 1 in fine ad <ref-law>; Staehelin, op. cit., n. 38 ad <ref-law> et n. 22 ad <ref-law>; Vischer, Der Arbeitsvertrag, in Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/1, III, p. 186, ad note 150; Roland A. Müller, Die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses, thèse Zurich 1991, p. 90/ 91). Le demandeur ne prétend pas que ces dispositions auraient été violées en l'espèce; il a d'ailleurs bénéficié de la protection accordée par l'<ref-law>, puisque le terme du congé a été reporté au 31 août 1998, conformément à l'<ref-law>, en raison de l'incapacité totale de travailler dans laquelle il s'est trouvé du 14 mai au 11 juin 1998 pour cause de maladie.
Ainsi, dès lors que la résiliation immédiate de son contrat avait été valablement remplacée par un congé ordinaire prenant effet le 31 août 1998, le demandeur, qui n'avait pas accepté la modification de son contrat de travail que lui avait proposée la défenderesse, pouvait exiger de celle-ci le respect des clauses de ce contrat et, partant, le paiement,
jusqu'à cette date, de la rémunération brute fixe de 8000 fr. par mois que les parties y avaient stipulée. En lui allouant la somme de 13 930 fr.80, correspondant à la différence entre cette rémunération et les montants que la défenderesse lui avait versés, la Cour d'appel a fait une application correcte du droit fédéral, étant précisé que les calculs effectués par elle ne sont pas contestés en tant que tels par la défenderesse. Son arrêt sera donc confirmé sur ce point. Il en ira de même en ce qui concerne la rectification, ordonnée sous chiffre 2 du dispositif de l'arrêt attaqué, de l'attestation destinée à l'assurance-chômage. 5.- a) Il reste à examiner si le congé litigieux était abusif ou non. Pour en juger, il faut tenir compte de ce que, d'entente entre les parties, ses effets ont été reportés à l'échéance du délai ordinaire. Le caractère abusif du congé incriminé ne saurait donc résider dans le seul fait que celui-ci a été donné, dans un premier temps, avec effet immédiat, car, si tel était le cas, il y aurait lieu d'examiner les conséquences de la résiliation en cause à la lumière de l'<ref-law> et non pas au regard de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling>). Or, le demandeur ne fonde pas ses prétentions sur la première de ces deux dispositions et la cour cantonale n'a pas non plus envisagé la question sous cette angle-là. Partant, il convient de rechercher si le congé donné le 2 avril 1998 pour le 31 juillet 1998 - échéance reportée ensuite au 31 août 1998 en raison de l'incapacité de travail touchant le demandeur - revêtait un caractère abusif, eu égard aux circonstances dans lesquelles il a été signifié au travailleur. b) aa) Le congé-modification n'est, en principe, pas abusif, mais il peut le devenir lorsqu'il est utilisé pour obtenir un avantage immédiat ou matériellement injustifié (<ref-ruling> consid. 3 à 5 et les références). Ainsi, dans l'arrêt cité, le Tribunal fédéral a sanctionné, au titre
du congé-vengeance (ou congé-représailles) visé par l'art. 336 al. 1 let. d CO, le congé que l'employeur avait donné parce que la travailleuse s'était opposée à une réduction immédiate de son salaire. En effet, par son refus d'accepter une telle réduction, que l'employeur voulait lui imposer sans respecter le délai de congé, la travailleuse avait fait valoir une prétention résultant du contrat de travail, au sens de cette disposition (<ref-ruling> consid. 4a). En revanche, si l'employeur propose au travailleur de conclure un contrat de travail à de nouvelles conditions, reposant sur un motif défendable, pour la fin du délai de résiliation, le travailleur a le choix soit d'accepter cette proposition, soit de quitter son emploi à l'échéance dudit délai. En pareille hypothèse, la résiliation du contrat liée au refus du travailleur d'accepter la modification proposée et devant entrer en vigueur après l'écoulement du délai de congé ne sera pas abusive (arrêt précité du 17 décembre 1996 consid. 4b/ bb). Il faut encore souligner que l'abus du droit de résilier le contrat de travail peut affecter aussi bien le congé-modification au sens large que le congé-modification au sens étroit (Geiser, op. cit., p. 65, ch. 3.16).
bb) En l'espèce, l'employeur ne s'est nullement servi du congé comme moyen de représailles pour punir le travailleur de n'avoir pas accepté une modification matériellement injustifiée de son contrat. La cour cantonale constate, au contraire, que la modification proposée des conditions de travail du demandeur reposait sur un motif objectivement défendable, car l'employeur était en droit d'attendre de son chef des ventes pour la Suisse romande et le Tessin qu'il réalisât du chiffre d'affaires, ce qu'il n'avait pas fait pour toute l'année 1997, raison pour laquelle il lui avait proposé un mode de rémunération propre à stimuler les ventes. Il est ainsi apparu aux juges précédents que la modification du contrat était probablement en soi opportune, voire nécessaire, pour la défenderesse, surtout dans une conjoncture
difficile. Ces constatations, qui lient la juridiction fédérale de réforme (art. 63 al. 2 OJ), excluent que le caractère abusif du congé contesté puisse résider dans l'absence de toute justification matérielle de la modification proposée au demandeur. Par conséquent, si ce congé s'avérait abusif, il ne le devrait qu'à ses modalités. Comme on l'a déjà observé, le demandeur, en prenant connaissance de la lettre de la défenderesse du 19 décembre 1997, ne pouvait plus ignorer que la garantie d'un salaire mensuel brut fixe de 8000 fr., stipulée dans le contrat de travail du 16 mars 1995, serait supprimée à l'échéance du délai de préavis, soit à compter du 1er avril 1998 (cf. consid. 4b). Il devait se rendre compte que s'il faisait dépendre du maintien de cette garantie la poursuite des relations contractuelles avec la défenderesse au-delà du 31 mars 1998, il essuierait un refus de la part de celle-ci. Sans doute la lettre en question réservait-elle des négociations ultérieures au sujet de la rémunération future du demandeur. Cependant, sur le vu de cet écrit, ce dernier ne pouvait pas nourrir l'espoir de remettre en cause la suppression de la garantie de salaire; il devait être clair, dans son esprit, qu'il s'agissait là d'une décision irréversible de l'employeur et que seules pourraient dès lors être négociées les modalités de sa rémunération, compte tenu de la suppression de la garantie. Ainsi, la défenderesse n'a pas mis le demandeur en demeure d'accepter une modification immédiate de ses conditions de travail; elle l'a simplement informé que cette modification entrerait en vigueur à la fin du délai de résiliation et l'a invité à négocier avec elle, d'ici là, les nouvelles conditions de rémunération qu'impliquait la modification de la clause de salaire voulue par elle. Semblable comportement ne violait en rien les règles de la bonne foi. Par la suite, plus précisément le 20 mars 1998, la défenderesse a soumis au demandeur un nouveau contrat de travail devant prendre effet le 1er avril 1998, en l'invitant à le signer et
à le lui retourner dans les 7 jours. Ce faisant, elle n'a certes pas accordé à l'intéressé un laps de temps correspondant au délai de résiliation pour accepter son offre. On ne saurait toutefois le lui reprocher, étant donné les circonstances. De fait, le demandeur savait, depuis le 19 décembre 1997, que la garantie de salaire de 8000 fr. allait être supprimée dès le 1er avril 1998 et qu'il convenait donc que les parties se missent d'accord, dans l'intervalle, quant à la rémunération du travailleur à partir de cette date. La défenderesse lui avait du reste soumis, le 7 janvier 1998 déjà, une proposition de nouveau contrat et il avait formulé, de son côté, des contre-propositions le 26 février 1998. Il apparaît ainsi, quoi qu'en dise la cour cantonale, que le demandeur n'a pas été mis sous pression par son partenaire contractuel, car il savait à quoi il s'exposait s'il refusait d'accepter la proposition, figurant déjà dans la lettre du 19 décembre 1997 et matériellement justifiée, de supprimer la garantie de salaire et s'il exigeait, comme il l'a fait, l'intangibilité, sur ce point, du contrat de travail du 16 mars 1995. Dans ces conditions, la défenderesse pouvait licencier le demandeur dès le 1er avril 1998 sans courir le risque de voir son congé taxé d'abusif au sens de l'art. 336 al. 1 let. d CO. Le seul reproche qui peut lui être adressé est d'avoir résilié le contrat avec effet immédiat, encore qu'il soit douteux que telle ait été sa véritable intention, comme on l'a souligné plus haut (cf. consid. 4c). Or, ce vice a été réparé, puisque, d'entente avec le demandeur, la défenderesse a retiré le congé immédiat pour le remplacer par un congé ordinaire. Une situation conforme au droit a ainsi été rétablie, sous réserve du montant du salaire (cf. ibid.): congédié selon des modalités non abusives, parce qu'il n'avait pas accepté la proposition justifiée de la défenderesse de supprimer la garantie de salaire de 8000 fr., le demandeur ne saurait dès lors réclamer le versement d'une indemnité pour
résiliation abusive (<ref-law>). Sur ce point, l'arrêt attaqué sera donc réformé. 6.- Au terme de cet examen, il y a lieu de réformer partiellement l'arrêt attaqué, en ce sens que la défenderesse sera condamnée à verser au demandeur la somme de 13 930 fr.80 à titre d'arriérés de salaire. Des intérêts n'ayant pas été réclamés sur cette créance, il n'en sera point alloué. Pour le surplus, ledit arrêt sera confirmé sur le fond. Quant aux dépens des deux instances cantonales, qui ont été mis à la charge de la défenderesse, l'admission partielle du recours interjeté par cette dernière implique qu'ils soient fixés à nouveau. La cause sera donc renvoyée à la Cour d'appel dans ce but.
La valeur litigieuse ne dépassant pas la limite de 20 000 fr. fixée à l'art. 343 al. 2 et 3 CO, le présent arrêt sera rendu sans frais. Eu égard au sort des conclusions respectives des parties, il se justifie d'allouer au demandeur des dépens réduits à payer par la défenderesse. Dans sa réponse au recours, le demandeur a sollicité sa mise au bénéfice de l'assistance judiciaire totale pour la procédure fédérale. Sur le vu de ses explications et des pièces justificatives versées au dossier cantonal, une telle requête peut être admise, l'issue du litige démontrant d'ailleurs, a posteriori, que ses conclusions n'étaient pas vouées à l'échec (art. 152 al. 1 et 2 OJ). Par conséquent, la Caisse du Tribunal fédéral supportera la part des honoraires de l'avocate du demandeur qui n'est pas couverte par le montant des dépens réduits. Elle versera, en outre, à cette avocate une somme correspondant au montant de ces dépens au cas où ils ne pourraient être recouvrés. | Par ces motifs,
l e T r i b u n a l f é d é r a l :
1. Met l'intimé au bénéfice de l'assistance judiciaire et lui désigne un avocat d'office en la personne de Me Isabelle Jaques, avocate à Lausanne;
2. Admet partiellement le recours et réforme le chiffre I/1 du dispositif de l'arrêt attaqué en ce sens que la défenderesse est condamnée à payer au demandeur la somme de 13 930 fr.80;
Confirme le chiffre I/2 du dispositif de l'arrêt attaqué;
3. Renvoie la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les dépens des deux instances cantonales;
4. Dit qu'il n'est pas perçu de frais;
5. Condamne la recourante à verser à l'intimé une indemnité de 1000 fr. à titre de dépens réduits. Au cas où ces dépens ne pourraient être recouvrés, la Caisse du Tribunal fédéral versera ladite somme à l'avocate de l'intimé;
6. Dit que la Caisse du Tribunal fédéral versera à Me Isabelle Jaques la somme de 2000 fr. à titre de complément d'honoraires;
7. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la IIe Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg.
_
Lausanne, le 6 mars 2000
ECH
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['b1bfe67e-5b94-41d0-93e9-26de1068e331', '5e0eb9bf-6276-4799-8e99-c66964aa4190', '5e0eb9bf-6276-4799-8e99-c66964aa4190', 'dcf6eb79-b774-4351-9e7b-c732301b4b3d', 'dcf6eb79-b774-4351-9e7b-c732301b4b3d', '9dfb820b-e379-4dcb-9af5-0fe96ffbafe6', '9dfb820b-e379-4dcb-9af5-0fe96ffbafe6', 'dcf6eb79-b774-4351-9e7b-c732301b4b3d', 'dcf6eb79-b774-4351-9e7b-c732301b4b3d'] | ['7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c'] |
|
052233d9-3f7a-4985-b464-a43b027fe285 | 2,008 | de | Erwägungen:
1. X._ (geb. 1988) stammt aus Nigeria. Er durchlief in der Schweiz erfolglos ein Asylverfahren. Der Migrationsdienst des Kantons Bern nahm ihn am 28. August 2008 in Ausschaffungshaft, die das Haftgericht III Bern-Mittelland am 1. September 2008 prüfte und bis zum 27. November 2008 bestätigte. X._ beantragt vor Bundesgericht, seinen Fall zu prüfen und ihn aus der Haft zu entlassen.
2. Die Eingabe erweist sich als offensichtlich unbegründet und kann aufgrund der eingeholten Unterlagen im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG erledigt werden; es erübrigt sich, zu prüfen, ob die Eingabe, soweit sie überhaupt lesbar bzw. verständlich ist, den Begründungsanforderungen von Art. 42 BGG genügt:
2.1 Der Beschwerdeführer ist im Asylverfahren rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen und aufgefordert worden, das Land bis zum 2. Mai 2008 zu verlassen, was er nicht getan hat. Er ist am 23. August 2008 in Thun angehalten worden, wobei er 20 Gramm Kokain und Fr. 640.-- auf sich trug; in der Folge hat er wiederholt erklärt, auf keinen Fall bereit zu sein, in seine Heimat zurückzukehren. Es besteht bei ihm damit Untertauchensgefahr im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und Ziff. 4 AuG (SR 142.20; <ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen). Da auch alle übrigen Haftvoraussetzungen erfüllt sind - insbesondere nicht gesagt werden kann, dass er nicht in absehbarer Zeit ausgeschafft werden könnte bzw. die Behörden sich nicht zielstrebig hierum bemühen würden -, verletzt der angefochtene Entscheid kein Bundesrecht.
2.2 Was der Beschwerdeführer hiergegen einwendet, überzeugt nicht: Soweit er geltend macht, in seiner Heimat verfolgt zu werden, verkennt er, dass hierüber im Asylverfahren rechtskräftig entschieden worden ist. Die Asyl- bzw. Wegweisungsfrage bildet grundsätzlich nicht (mehr) Gegenstand des Haftprüfungsverfahrens (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 197 ff.; <ref-ruling> E. 2 S. 220); ebenso wenig ist in diesem der Frage nachzugehen, wie er in den Besitz des ihm abgenommenen Kokains gekommen ist und ob er mit Drogen gehandelt hat oder nicht. Seine Festhaltung ist ausschliesslich ausländerrechtlich motiviert und dient der Sicherstellung des Vollzugs seiner Wegweisung. Der Beschwerdeführer kann seine Haft verkürzen, indem er bei der Beschaffung seiner Papiere kooperiert. Nur soweit solche vorliegen, kann allenfalls geprüft werden, ob er - wie von ihm gewünscht - auch in einen Drittstaat ausgeschafft werden könnte (vgl. Art. 69 Abs. 2 AuG). Erscheint dies nicht möglich, ist nur sein Heimatstaat verpflichtet, ihm die Einreise zu erlauben (vgl. <ref-ruling> E. 4.2.2). Den geltend gemachten gesundheitlichen Problemen kann im Rahmen des Haftvollzugs Rechnung getragen werden.
3. Aufgrund der besonderen Umstände sind keine Kosten zu erheben (vgl. Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Migrationsdienst des Kantons Bern wird ersucht, dafür besorgt zu sein, dass das vorliegende Urteil dem Beschwerdeführer korrekt eröffnet und nötigenfalls verständlich gemacht wird. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Haftgericht III Bern-Mittelland, Haftrichter 1, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. September 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Hugi Yar | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d5986f05-2a37-47a4-bc6a-c14f758c375e', '5a85a121-9aba-4a5e-88e7-cee6e435ee48', '1077cc22-ad94-436d-a30b-5a429799ca69', 'b71181a5-dcc0-4854-9703-eb386031d8d5'] | [] |
|
05224f4c-5208-4c27-b891-ea5f2d5b8f91 | 2,011 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten des Verbands Y._, X._, vom 1. Juni 2011 gegen den Beschluss des Schweizerischen Bundesrats vom 11. April 2011 über die Allgemeinverbindlicherklärung geänderter Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrags für das Schweizerische Metallgewerbe,
in das Schreiben der Vertreterin des Beschwerdeführers vom 8. Juni 2011, womit die Beschwerde vorbehaltlos zurückgezogen wird, | in Erwägung,
dass das Verfahren gestützt auf Art. 32 Abs. 1 und 2 BGG mit Verfügung des Abteilungspräsidenten abgeschrieben werden kann,
dass die Gerichtskosten (<ref-law>) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (Art. 66 Abs. 1, 2 und 3 BGG) und er keinen Anspruch auf Parteientschädigung hat (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG), | verfügt der Präsident:
1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Diese Verfügung wird dem Beschwerdeführer und dem Schweizerischen Bundesrat schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Juni 2011
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
052279c1-601e-49df-8b2e-a1c67a7d636f | 2,009 | fr | Faits:
A. A.a P._, née en 1956, travaillait à temps partiel (60 %) en qualité de vendeuse-caissière. En raison de douleurs persistantes au niveau cervical et lombaire, elle a déposé le 2 novembre 2004 une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi d'une rente.
Procédant à l'instruction de la cause, l'Office cantonal de l'assurance-invalidité du Valais (ci-après: l'office AI) a recueilli divers renseignements médicaux. Dans un rapport du 4 avril 2005, le docteur G._, spécialiste en médecine interne et angiologie et médecin traitant de l'assurée, a posé le diagnostic ayant des répercussions sur la capacité de travail suivant: état douloureux chronique avec lombo-sciatalgies D sur hernie discale L4-L5 D et status post-isthmotomie L4 et foraminotomie externe L4-L5 D pour hernie discale extrêmement latérale (3.9.2002), troubles somatoformes douloureux non fibromyalgiques (octobre 2003), état douloureux chronique avec discopathie D11-D12 (depuis 2004) et troubles de l'adaptation avec réaction mixte anxieuse, dépressive et comportementale (type boulimie). Il a attesté une incapacité de travail totale dès le 25 août 2004.
Le 7 juin 2005, l'assurée a été examinée par le docteur B._, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, à la demande de son assureur-maladie perte de gain. Dans son rapport subséquent, l'expert a retenu un syndrome douloureux somatoforme persistant et indiqué que l'assurée pouvait exercer tous types d'emplois, si possible légers et ménageant son dos pour ne pas exacerber les douleurs. Le taux d'activité exigible était de 100 %.
L'office AI a également fait réaliser une enquête économique sur le ménage, laquelle a mis en évidence une entrave de 33 % dans l'accomplissement des travaux habituels (rapport du 28 juin 2005).
Du 17 au 24 octobre 2005, l'assurée a séjourné au service de chirurgie plastique de l'Hôpital Z._ en raison d'une capsule périprothétique Becker stade III à droite, justifiant une ablation de l'implant mammaire droit avec capsulectomie et reconstruction autologue par lambeau du grand dorsal. Une incapacité de travail totale a été attestée du 17 octobre au 28 novembre 2005 (cf. rapport de sortie des docteurs S._ et E._, respectivement médecin-chef et médecin-assistant à l'Hôpital Z._, du 31 octobre 2005).
Le 9 novembre 2005, l'assurée a fait l'objet d'un examen clinique bi-disciplinaire par le Service médical régional de l'assurance-invalidité (SMR). Sur le plan psychiatrique, la doctoresse H._, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, n'a retenu aucun symptôme permettant de retenir un quelconque diagnostic au sens de la CIM-10. L'assurée disposait d'étonnantes ressources psychiques compte tenu de son passé médical chargé et ne présentait pas de pathologie psychiatrique grave pouvant être à l'origine d'une invalidité. Il était précisé qu'elle n'avait aucun traitement anti-dépresseur et n'était pas non plus suivie sur le plan psychiatrique. Sur le plan somatique, le docteur V._, spécialiste FMH en médecine physique et réadaptation, a retenu que l'assurée présentait, dans le contexte de nombreux antécédants médico-chirurgicaux, un état douloureux chronique, plus particulièrement des cervico-dorso-lombalgies et des pyalgies à droite, sans anomalie ostéo-articulaire ni neurologique en mesure d'expliquer la totalité des plaintes ni évocatrices d'une maladie spécifique. D'un point de vue médical, l'expert estimait qu'il n'y avait aucune limitation fonctionnelle particulière à respecter. La capacité de travail de l'assurée dans son activité habituelle de vendeuse était complète d'un point de vue médico-théorique. Après discussion consensuelle entre les spécialistes, il a été décidé que l'assurée ne présentait pas de pathologie grave et invalidante susceptible d'entraîner une quelconque incapacité de travail dans son activité habituelle (cf. rapport final du SMR du 19 janvier 2006).
Par décision du 25 janvier 2006, l'office AI a refusé l'octroi de toutes prestations (rente et mesures d'ordre professionnel).
A.b L'assurée s'étant opposée à cette décision, l'office AI a informé celle-ci qu'il procéderait à un nouvel examen du dossier. Il a ainsi recueilli divers avis médicaux et appris que l'assurée avait été hospitalisée du 10 au 28 juillet 2006 à l'Hôpital X._ en vue d'une prise en charge intensive et multidisciplinaire. Dans un rapport du 14 août 2006 adressé à l'office AI, la doctoresse L._, médecin associé auprès de l'hôpital orthopédique, a posé le diagnostic suivant: dorso-lombalgies chroniques persistantes dans un contexte de lésions dégénératives étagées et interfacettaires, sévères en L3-L4 et L4-L5, hernies discales médio-bilatérales D10-D11 et surtout D11-D12, status post-cure chirurgicale de hernie discale L4-L5 droite en 2002, dysbalances musculaires, fibromyalgie, status après innombrables interventions chirurgicales abdominales, status post-plusieurs interventions chirurgicales au niveau des seins, état anxio-dépressif, syndrome douloureux somatoforme persistant, troubles de la personnalité non-spécifiques. Elle a constaté qu'en raison des douleurs dorso-lombaires constantes augmentant durant les mouvements de torsion-rotation du tronc et extension, l'assurée était limitée pour soulever ou porter des charges, ainsi que pour rester assise longtemps. Dans les activités ménagères, l'assurée avait des difficultés pour passer l'aspirateur, récurer et repasser. Sur le plan psychique, l'assurée semblait focalisée sur ses symptômes douloureux et minimalisait tous les facteurs externes stressants. Selon les médecins de l'hôpital, l'assurée était déprimée mais n'acceptait pas ce diagnostic et refusait toute médication psychotrope ainsi qu'une prise en charge spécifique. Tant que l'état dépressif persisterait, il était difficile d'imaginer que l'assurée puisse s'adapter dans un travail, même à temps partiel. Dans le rapport de sortie du 17 août 2006, la doctoresse L._ a indiqué que s'il était certain que les lésions rachidiennes étaient responsables de la symptomatologie douloureuse, le contexte psychologique donnait des proportions particulières à la souffrance de l'assurée. Le médecin faisait état de symptômes spécifiques de l'état dépressif, à savoir fatigue importante, troubles de la mémoire et de la concentration, irritabilité, ruminations, anhédonie, retrait social, sentiment d'auto-dévalorisation, oppression. L'assurée expliquait tous ses symptômes par la douleur et son attitude était rigidement défensive lorsqu'un diagnostic psychiatrique était évoqué.
Cet avis a été soumis au SMR. Dans un rapport final du 12 octobre 2006, le docteur V._ a mis en cause les compétences de la doctoresse L._ à émettre un avis sur le plan psychiatrique étant donné sa spécialité en orthopédie. En outre, la praticienne ne s'était pas prononcée formellement sur la capacité de travail de l'assurée et n'avait pas non plus abordé la capacité de travail dans une activité adaptée. Ainsi, le dossier médical actuel n'apportait pas d'indice que l'état de santé de l'assurée avait évolué depuis l'appréciation de novembre 2005.
Fondé sur cet avis, l'office AI a confirmé le refus de toutes prestations, par décision sur opposition du 19 octobre 2006.
B. P._ a recouru contre cette décision le 25 octobre 2006. Elle a conclu au renvoi de la cause à l'office AI pour violation de son droit d'être entendue, au motif qu'elle n'avait pas eu connaissance des rapports de la doctoresse L._ et du SMR avant que la décision sur opposition n'eût été rendue. Dans sa réponse du 6 décembre 2006, l'office AI a indiqué que l'assurée avait été informée, par courrier du 26 juillet 2006, du fait qu'il avait chargé la doctoresse L._ d'établir un rapport médical. En dépit de cette indication, l'assurée n'avait pas demandé à l'office AI qu'il lui communiquât les nouvelles pièces versées au dossier. Cela étant, l'assurée avait pu prendre connaissance des pièces versées postérieurement à son opposition du 7 février 2006 et pouvait faire valoir ses arguments devant la juridiction cantonale dans le cadre d'un second échange d'écritures.
P._ a contesté ce point de vue par courrier du 14 mars 2007. Selon elle, la violation du droit d'être entendu était particulièrement grave et irréparable dès lors qu'elle n'avait pas eu la possibilité de participer à l'administration des preuves et de requérir les éclaircissements et les compléments nécessaires. Le 10 décembre 2007, elle a demandé la mise en oeuvre d'une expertise médicale auprès du centre Y._, seul institut procédant à des imageries à résonance magnétique (IRM) fonctionnelles susceptibles de révéler des lésions du rachis restées jusque-là impossibles à objectiver.
L'office AI a requis l'avis de son SMR sur l'utilité de procéder à ce nouvel examen. Dans son rapport du 4 janvier 2008, le docteur V._ a expliqué que l'IRM fonctionnelle était réservée à la mise en évidence de compressions dynamiques des structures nerveuses du rachis, ce que la myélographie était déjà en mesure de faire. Or, les différents médecins qui avaient examiné l'assurée n'avaient pas jugé utile de réaliser cet examen dès lors qu'ils n'avaient pas décelé de signes ou de symptômes évoquant une compression dynamique des structures nerveuses.
Par courrier du 9 mars 2008, la recourante a déposé les résultats de l'IRM fonctionnelle réalisée le 25 février 2008 au Centre Y._. Cet examen avait mis en évidence une dégénérescence multiple des disques entre L2 et S1, une antérolisthésis dégénérative de Grade I de L3 à L4 avec un resserrement modéré du canal rachidien et des canaux de sortie des nerfs, augmentant clairement en extension dans le dernier segment, une spondylarthrose prononcée en L3-L4 et un peu plus faible en L4-L5 et une sténose dépendante du neuroforamens droit L4-L5 en extension. Dans son rapport du 29 février 2008, le docteur C._, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, est arrivé à la conclusion qu'en l'état actuel, une reprise du travail était impossible.
Par jugement du 17 février 2009, le Tribunal cantonal du Valais, Cour des assurances sociales, a rejeté le recours.
C. P._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en concluant à l'octroi d'une rente entière d'invalidité dès le mois d'août 2004.
L'office AI conclut au rejet du recours tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>) et peut rectifier ou compléter d'office les constatations de celle-ci si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Au regard de la réglementation sur le pouvoir d'examen prévue par la LTF, il convient d'examiner sur la base des griefs soulevés dans le recours formé devant le Tribunal fédéral si le jugement entrepris viole (notamment) le droit fédéral dans l'application des règles pertinentes du droit matériel et de preuve (<ref-law>), y compris une éventuelle constatation des faits contraire au droit (art. 97 al. 1, <ref-law>).
2. La décision sur opposition du 19 octobre 2006 qui a mis fin à la procédure administrative constitue l'objet de la contestation soumis à l'autorité cantonale de recours. Elle définit également la limite temporelle jusqu'à laquelle s'étend en principe l'examen juridictionnel en cas de recours. Selon une jurisprudence constante, le juge apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 243, 129 V 1 consid. 1.2 p. 4, 127 V 466 consid. 1 p. 467, 116 V 246 consid. 1a p. 248).
3. Se fondant sur les conclusions du SMR (rapport d'expertise du 19 janvier 2006), les premiers juges ont constaté - de manière à lier le Tribunal fédéral - que la recourante ne présentait pas d'atteinte à la santé entraînant une incapacité de travail. Sur le plan somatique, le docteur V._ était arrivé à la conclusion que la recourante présentait un état douloureux chronique, sans anomalie ostéo-articulaire ou neurologique susceptible d'expliquer l'intensité des plaintes ou d'évoquer une maladie spécifique. Quant à la doctoresse H._, elle n'avait pas mis en évidence de pathologie psychiatrique grave pouvant être à l'origine d'une invalidité. Les premiers juges ont écarté l'avis de la doctoresse L._ - selon laquelle la recourante souffrait d'un syndrome somatoforme douloureux qui la rendait totalement incapable de travailler - car ils ont estimé, d'une part, que la reconnaissance de l'existence d'une telle atteinte à la santé psychique supposait la présence d'un diagnostic émanant d'un psychiatre, ce que la doctoresse L._ n'était pas et, d'autre part, que même à supposer que la recourante souffrît d'une telle atteinte, les critères jurisprudentiels pour admettre le caractère invalidant d'un trouble somatoforme douloureux n'étaient de toute façon pas donnés en l'espèce. Aussi, il y avait lieu de nier l'existence d'une atteinte à la santé psychique ouvrant le droit à des prestations d'assurance.
4. Invoquant une violation du principe de la libre appréciation des preuves, la recourante reproche aux premiers juges de s'être fondés exclusivement sur le rapport du SMR et d'avoir fait fi de l'appréciation médicale de la doctoresse L._, d'une part et, d'autre part, de ne pas avoir pris en compte les complications du cancer du sein. Elle estime par ailleurs que la juridiction cantonale ne pouvait ignorer le rapport du docteur C._, du 29 février 2009, sous peine de violation du droit fédéral. A cet égard, elle se réfère à un arrêt du Tribunal fédéral 9C_327/2008 du 24 février 2009.
5. Au regard des arguments avancés à l'appui du recours, il n'y a pas lieu de remettre en cause le résultat de la constatation des faits opérée par les premiers juges et l'appréciation juridique qu'ils en ont faite. En effet, la recourante reproche tout d'abord à la juridiction cantonale de n'avoir pas tenu compte de l'avis de la doctoresse L._. L'autorité cantonale de première instance a cependant dûment expliqué les raisons qui la conduisaient à s'écarter de l'appréciation de ce médecin, notamment parce qu'elle supposait une évaluation de la capacité de travail fondée uniquement sur un diagnostic psychiatrique rendu par un médecin dont la spécialité n'était pas la psychiatrie. Du point de vue de sa spécialité en revanche, la doctoresse L._ a retenu des limitations fonctionnelles en raison des douleurs dorso-lombaires, à savoir les mouvements de torsion-rotation et extension du tronc, le port ou le soulèvement de charges ainsi que le fait de rester longtemps en position assise. Or, ces limitations n'empêchaient pas à elles seules la recourante de mettre en valeur sa capacité de travail dans l'activité exercée jusque-là.
Quant à l'avis du docteur C._, il a été émis le 29 février 2009, soit à une date ne faisant pas partie de la période déterminante que la juridiction cantonale devait prendre en considération sous l'angle des faits pertinents (s'étendant jusqu'à la décision sur opposition litigieuse du 19 octobre 2006). La situation qui se présente dans le cas d'espèce est dès lors différente de celle qui a fait l'objet de l'arrêt invoqué par la recourante, lequel ne lui est d'aucun secours. C'est donc à juste titre que les premiers juges n'ont pas tenu compte de l'avis du docteur C._ et qu'ils ont considéré que les faits attestés par ce médecin devaient faire l'objet d'une nouvelle décision administrative.
En ce qui concerne enfin les complications du cancer du sein, la recourante est dans l'erreur lorsqu'elle prétend que celles-ci n'ont pas été prises en considération par les médecins. En effet, les experts du SMR ont retenu une incapacité de travail transitoire justifiée par l'intervention chirurgicale 18 octobre 2005, à savoir l'ablation de l'implant mammaire droit avec capsulectomie et reconstruction autologue par lambeau du grand dorsal.
Mal fondé, le recours doit être rejeté. Vu l'issue de la procédure, la recourante doit en supporter les frais (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 26 novembre 2009
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Meyer Fretz | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fbcff1b2-e216-48d3-ac67-8df9f827033c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
05236f2f-3c4d-4a5c-9095-8d971aa0c53f | 2,014 | de | Nach Einsicht
in die (als Beschwerde nach <ref-law> entgegengenommene) Eingabe gegen das Urteil vom 13. November 2013 des Obergerichts des Kantons Zürich, das eine Berufung der (im obergerichtlichen Verfahren anwaltlich vertretenen) Beschwerdeführerin gegen die erstinstanzliche Abweisung ihres Gesuchs (betreffend Einsetzung je eines zweiten Erbenvertreters mit umfassendem Aufgabenbereich und Aufhebung der Beschränkung des Aufgabenbereichs des bereits als Erbenvertreter eingesetzten Notars) abgewiesen und das erstinstanzliche Urteil bestätigt hat, | in Erwägung,
dass die Beschwerde nach <ref-law> innert 30 Tagen nach der Eröffnung des kantonalen Entscheids beim Bundesgericht einzureichen oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post zu übergeben ist (Art. 100 Abs. 1, 48 Abs. 1 BGG),
dass der Friststillstand gemäss <ref-law> in Fällen wie dem vorliegenden, wo sich die Beschwerde gegen einen im Rahmen eines Verfahrens betreffend Erbenvertreter ergangenen und damit gegen einen Entscheid im Sinne von <ref-law> richtet (Fabienne Hohl, Procédure civile, Band II, 2. Auflage, Bern 2010, S. 545 Rz. 3072 mit Hinweis auf die Rechtsprechung), kraft der ausdrücklichen Vorschrift des <ref-law> nicht gilt,
dass das Urteil des Obergerichts vom 13. November 2013 dem Anwalt der Beschwerdeführerin am 22. November 2013 eröffnet worden ist,
dass die Beschwerdeführerin die Beschwerde an das Bundesgericht erst am 7. Januar 2014 und damit nach Ablauf der Beschwerdefrist (Montag, 23. Dezember 2013) der Post übergeben hat,
dass sich somit die Beschwerde als verspätet und daher als offensichtlich unzulässig erweist, weshalb darauf im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>) und keine Parteientschädigung zugesprochen erhält,
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist, | erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Januar 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
05262fc0-70a7-496f-a8f2-e294093c7007 | 2,012 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz trat im angefochtenen Entscheid auf eine Berufung gegen ein Urteil des Strafgerichts Zug vom 12. Januar 2012 nicht ein, weil der Beschwerdeführer das Rechtsmittel nicht rechtzeitig angemeldet hatte. Dieser ist der Ansicht, er habe die Berufung innert Frist angemeldet.
In Anwendung von <ref-law> kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. angefochtenen Entscheid S. 2/3 E. 3). Der Beschwerdeführer kommt zu einem anderen Ergebnis, weil er meint, massgebend für den Beginn der Frist sei die zweite schriftliche Zustellung des Dispositivs an ihn am 8. Februar 2012. Diese Auffassung ist, wie die Vorinstanz zu Recht feststellt, falsch. Es ist unbestritten, dass das Urteil des Strafgerichts an der Hauptverhandlung vom 12. Januar 2012 dem anwesenden Beschwerdeführer mündlich eröffnet und begründet wurde. Im Anschluss daran händigte ihm die Einzelrichterin ein schriftliches Urteilsdispositiv samt Rechtsmittelbelehrung aus. Dieser Vorgang war für den Beginn der Frist von <ref-law> massgebend. Mit dem späteren Schreiben vom 8. Februar 2012 begann keine Frist für die Berufung zu laufen, sondern teilte das Strafgericht den Parteien nur mit, in Bezug auf das im Dispositiv beigelegte Urteil sei die Frist von <ref-law> unbenützt verstrichen, womit das Urteil rechtskräftig geworden sei (angefochtener Entscheid S. 2 Ziff. 3). Nachdem die Frist von <ref-law> bereits im Januar 2012 abgelaufen war, war die Eingabe vom 23. Februar 2012 als Berufungsanmeldung verspätet.
Die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, Strafabteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Juli 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: C. Monn | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
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0526bdb8-0e3a-475a-97d1-2507aed188ee | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 5. Mai 2004 sprach die IV-Stelle Bern der 1968 geborenen J._ ab dem 1. März 2003 eine ganze Invalidenrente zu. Im Rahmen des im September 2006 angehobenen Rentenrevisionsverfahrens veranlasste die IV-Stelle eine neurochirurgische Begutachtung, welche am 11. Juni 2007 stattfand. Hierauf verfügte sie die Einstellung der Invalidenrente (Verfügung vom 17. Oktober 2007).
B. Die von J._, vertreten durch Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not, Fürsprecherin Katerina Baumann, hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, mit Entscheid vom 3. März 2008 unter Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung ab.
C. J._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es seien, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, die gesetzlichen Rentenleistungen, zuzüglich Verzugszins auf den nachzuzahlenden Rententreffnissen, zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Ihr sei für das vorinstanzliche Verfahren ihre Anwältin als unentgeltliche Rechtsvertreterin beizuordnen und vor Bundesgericht die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde und das Verwaltungsgericht des Kantons Bern stellt den Antrag, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit die unentgeltliche Verbeiständung für das Verfahren vor kantonalem Gericht beantragt werde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme. | Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
2. Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen über die Begriffe der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>) und Invalidität erwerbstätiger Versicherter (<ref-law>) sowie den Umfang des Rentenanspruches (<ref-law> in der jeweils bis zum 31. Dezember 2003 und bis zum 31. Dezember 2007 gültigen Fassung) richtig dargelegt. Korrekt hat das kantonale Gericht <ref-law> erwähnt, woraus sich die Voraussetzungen für eine Rentenrevision ergeben, und es hat die Anforderungen an den Beweiswert von Arztberichten angeführt (<ref-ruling> E. 3a S. 352; <ref-ruling> E. 1c S. 160). Darauf kann verwiesen werden. Zu ergänzen ist, dass zeitlicher Ausgangspunkt für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades die letzte rechtskräftige Verfügung ist, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs beruht (<ref-ruling> E. 5.4 S. 114).
3. 3.1 Das vorinstanzliche Gericht erwog, es habe im Zeitpunkt der erstmaligen Rentenverfügung der Heilungsverlauf und damit die Arbeitsfähigkeit noch nicht abschliessend beurteilt werden können. Aus den damaligen Berichten der neurochirurgischen Klinik X._ gehe hervor, dass nach der Operation vom März 2003 weiterhin therapieresistente Beschwerden bestanden haben und die Verfügung vom 5. Mai 2004 unter dem Vorbehalt ergangen sei, später allenfalls berufliche Eingliederungsmassnahmen einzuleiten.
3.2 Nicht offensichtlich unrichtig - und daher für das Bundesgericht bindend (<ref-law>) - ist die Feststellung der Vorinstanz, die erstmalige Rentenfestsetzung beruhe bloss auf einer vorläufigen Grundlage. Insbesondere führt der angefochtene Entscheid in tatsächlicher Hinsicht korrekt an, dass der Heilungsverlauf und die Arbeitsfähigkeit im Zeitpunkt der erstmaligen Rentenfestsetzung nicht abschliessend eingeschätzt werden konnten, weshalb in der Verfügung vom 5. Mai 2004 eine spätere Prüfung der Eingliederungsfrage vorbehalten worden sei. Zwar genügt für eine revisionsweise Herabsetzung der Invalidenrente eine blosse Neubeurteilung der invaliditätsmässigen Voraussetzungen nach ständiger Rechtsprechung nicht (statt vieler Urteil 9C_114/2008 vom 30. April 2008 E. 2.1). Hingegen liegt dieser Konzeption die Voraussetzung zugrunde, dass die erstmalige Rentenfestsetzung auf der Basis einer umfassenden tatsächlichen Entscheidungsgrundlage ergangen ist. Hat die Verwaltung hingegen, z.B. mit Blick auf eine noch laufende medizinische Behandlung, eine nicht abschliessende Aktenlage für die Rentenzusprechung genügen lassen (vgl. E. 5.3 hernach), so schliesst <ref-law> nicht aus, zu einem späteren Zeitpunkt eine eingehendere Abklärung der Sache vorzunehmen und gestützt auf deren Ergebnisse tatsächlicher Natur über den laufenden Leistungsanspruch neu zu befinden.
4. 4.1 In beweismässiger Hinsicht gab das kantonale Gericht dem Gutachten des Dr. med. R._ vom 9. Juli 2007 gegenüber den Berichten des Dr. med. B._, Facharzt für Neurochirurgie, vom 23. März und vom 10. September 2007 mit einlässlicher Begründung den Vorzug. Dem angefochtenen Entscheid kann schlüssig und in allen Teilen überzeugend entnommen werden, dass Dr. med. B._ allein die subjektive Symptomatik in seine Beurteilung einfliessen liess, ohne Bezug zu den objektiven Verhältnissen zu nehmen, wogegen Dr. med. R._ das Schmerzverhalten den objektiven Befunden gegenübergestellt habe. Sodann seien die Schlussfolgerungen des Experten nachvollziehbar begründet. Der angefochtene Entscheid fusst mithin auf einer bundesrechtskonformen Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 3a S. 352). Darüber hinaus ist die gestützt auf das Gutachten vom 9. Juli 2007 getroffene Feststellung einer vollen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit nicht offensichtlich unrichtig, weshalb das Bundesgericht daran gebunden ist (<ref-law>). Da der rechtserhebliche Sachverhalt rechtsgenüglich abgeklärt worden ist, durfte die Vorinstanz ohne Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes auf die Anordnung weiterer Beweismassnahmen in antizipierter Beweiswürdigung verzichten (vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 94; <ref-ruling> E. 1d S. 162). Dem Antrag, es sei die Sache zur Vornahme ergänzender Abklärungen zurückzuweisen, ist nicht stattzugeben.
4.2 Die IV-Stelle hat zur Ermittlung des Invaliditätsgrades die gemischte Methode angewandt. Demgegenüber zog das kantonale Gericht die Einkommensvergleichsmethode heran und begründete dies namentlich mit dem Umstand, dass der Lebenspartner der Versicherten in Z._ arbeite und oft nur an den Wochenenden zu Hause sei. Es könne demzufolge nicht davon ausgegangen werden, sie hätte zur Besorgung des Haushaltes das Arbeitspensum mit überwiegender Wahrscheinlichkeit reduziert. Ob die Wahl der Invaliditätsbemessungsmethode mit dieser Begründung korrekt vorgenommen worden ist, kann offen gelassen werden; denn wie zu zeigen ist, resultiert selbst dann kein leistungsbegründender Invaliditätsgrad von mindestens 40 %, falls die im Haushaltsbereich ermittelte krankheitsbedingte Einbusse von (gewichtet) 1,8 % nach der gemischten Methode Berücksichtigung fände.
4.3 Das kantonale Gericht stellte für das Jahr 2006 - ausgehend von einem Pensum von 80 % - den Validenlohn von Fr. 31'707.-- fest, weil es davon ausging, die Beschwerdeführerin habe sich auch ohne gesundheitliche Beeinträchtigung aus freien Stücken mit einem tiefen Einkommen begnügt. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber - wie schon im vorinstanzlichen Verfahren - geltend, die Einschränkung im Pensum sei aus gesundheitlichen Gründen erfolgt; sie würde als Gesunde zu 100 % arbeiten. Das ist aber im Ergebnis irrelevant, weil die Vorinstanz dafür auch das Invalideneinkommen auf 80 % umgerechnet hat. Würde stattdessen das effektiv erzielte Valideneinkommen auf 100 % umgerechnet, ergibt sich ein hypothetisches jährliches Einkommen von Fr. 39'633.75. Wird das Valideneinkommen mit der Beschwerdeführerin anhand der Zahlen der Lohnstrukturerhebung des Bundes (LSE 2006, Tabelle TA1, Anforderungsniveau 4, Sektor Dienstleistungen, Gastgewerbe, Frauen) ermittelt, so kommt der Jahreslohn auf Fr. 43'947.65 (12 x 3'513 : 40 x 41,7) zu liegen. Nicht offensichtlich unrichtig hat die Vorinstanz unter Beizug der LSE, Tabelle TA1 (Anforderungsniveau 4, Total Frauen) für das Pensum von 80 % sowie bei einem Leidensabzug von 15 % den Invalidenlohn von Fr. 34'189.-- festgestellt (vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 399), was im Rahmen eines Vollpensums das Erzielen eines Invalidenlohnes von Fr. 42'736.-- erlaubt (12 x 4'019 : 40 x 41,7 x 0,85). Bei dieser Sachlage beträgt der Invaliditätsgrad 2,75 %. Selbst bei Einräumung des höchstmöglichen leidensbedingten Abzuges von 25 % (<ref-ruling> E. 5b/cc S. 80) liegt die Invalidität wesentlich unter dem anspruchsbegründenden Prozentsatz von 40 %. Im Ergebnis ist der vorinstanzliche Entscheid mithin zu bestätigen und es braucht nicht geprüft zu werden, ob das kantonale Gericht von der Annahme ausgehen durfte, die Versicherte hätte sich auch künftig mit dem als unterdurchschnittlich festgestellten Validenlohn aus freien Stücken abgefunden.
5. 5.1 Nach <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> und <ref-law> kann die IV-Stelle auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Die Wiedererwägung im Sinne dieser Bestimmung dient der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts (<ref-ruling> E. 2c S. 17 mit Hinweis; Urteil 9C_215/2007 vom 2. Juli 2007 E. 3.1).
Die Wiedererwägung ist jederzeit möglich (vgl. <ref-law>), insbesondere auch wenn die Voraussetzungen der Revision nach <ref-law> nicht erfüllt sind. Wird die zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung erst vom Gericht festgestellt, so kann es die im Revisionsverfahren verfügte Aufhebung der Rente mit dieser substituierten Begründung schützen (<ref-ruling> E. 2 S. 369; Urteil I 61/2007 vom 4. Mai 2007 E. 3).
5.2 Die gesetzlichen Definitionen von Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit, Invalidität, Ermittlung des Invaliditätsgrades usw. stellen Rechtsbegriffe dar. Gerichtliche Schlussfolgerungen in ihrem Geltungsbereich, z.B. die Bejahung oder Verneinung einer erheblichen Arbeitsunfähigkeit oder einer rentenbegründenden Invalidität, sind daher Akte der Rechtsanwendung und nicht Schritte der Sachverhaltsfeststellung (<ref-ruling> E. 3.1 S. 397). Gemäss <ref-law> wendet das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen an. Ob die Verwaltung im Rahmen der erstmaligen Rentenfestsetzung von einem korrekten Invaliditätsbegriff ausgegangen ist, kann das Bundesgericht nach dem Gesagten als Rechtsfrage frei überprüfen (<ref-law>; vgl. ULRICH MEYER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 11 ff. zu <ref-law>).
5.3 Die Vorinstanz hat festgestellt, mit Verfügung vom 5. Mai 2004 sei von der Verwaltung ab 1. März 2003 eine ganze Invalidenrente zugesprochen worden, nachdem ab März 2002 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bescheinigt worden sei. Diese Feststellung ist als solche nicht offensichtlich unrichtig, lag doch bis zum Verfügungszeitpunkt keine Einschätzung der Leistungsfähigkeit in einer zumutbaren Verweistätigkeit vor und der Invaliditätsgrad ist allein nach Massgabe der Arbeitsfähigkeit festgelegt worden. Indem jedoch die IV-Stelle bei der erstmaligen Anspruchsprüfung die Invalidität der Arbeitsunfähigkeit gleichgestellt hat, ist sie von einem rechtlich falschen Invaliditätsbegriff ausgegangen. Ohne Zweifel wäre gestützt auf eine rechtlich korrekte Invaliditätsbemessung keine ganze Rente zugesprochen worden. Deswegen ist die Verfügung vom 5. Mai 2004 im Sinne von <ref-law> zweifellos unrichtig. Da die erhebliche Bedeutung der Berichtigung mit Blick auf den Charakter der Invalidenrente als periodischer Dauerleistung feststeht, sind die Voraussetzungen zur Vornahme der Wiedererwägung erfüllt (vgl. <ref-ruling> E. 1c S. 480 mit Hinweisen; Urteil 9C_11/2008 vom 29. April 2008 E. 4.2.1). Die Rentenrevision wäre auch unter der substituierten Begründung der Wiedererwägung zu schützen.
6. Nicht zum Streitgegenstand gehört die Frage des Anspruchs auf Massnahmen beruflicher Art; denn weder die Revisionsverfügung vom 17. Oktober 2007 noch der angefochtene Entscheid befassen sich hiemit (vgl. Urteil I 961/06 vom 19. November 2007 E. 5). Immerhin ist anzuführen, dass die IV-Stelle Bern gemäss Mitteilung vom 14. November 2007 Beratung und Unterstützung bei der Stellensuche zugesagt hat.
7. 7.1 Gemäss <ref-law> bestimmt sich das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht unter Vorbehalt von <ref-law> nach kantonalem Recht, das gewissen bundesrechtlichen Anforderungen zu genügen hat. So sieht lit. f von <ref-law> vor, dass das Recht, sich verbeiständen zu lassen, gewährleistet sein muss (erster Satz). Wo die Verhältnisse es rechtfertigen, wird der Beschwerde führenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt (zweiter Satz). Gemäss <ref-law> bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin, wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist. Gemäss <ref-law> hat die bedürftige Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege; soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Die unentgeltliche Rechtspflege bezweckt, auch der bedürftigen Partei den Zugang zum Gericht und die Wahrung ihrer Parteirechte zu ermöglichen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 355, 120 Ia 14 E. 3d S. 16; STEFAN MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [<ref-law>], 2008, S. 5). <ref-law> will nur sicherstellen, dass jedermann unabhängig von seinen finanziellen Verhältnissen nicht aussichtslose Streitsachen zur gerichtlichen Entscheidung bringen und sich dabei im Prozess, sofern es sachlich geboten ist, durch einen Anwalt vertreten lassen kann; der verfassungsmässige Anspruch soll der bedürftigen Partei die Mittel zur Prozessführung in die Hand geben und nicht etwa allgemein ihre finanzielle Situation verbessern helfen (<ref-ruling> E. 2e S. 207 f.).
7.2 Die Vorinstanz hat die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung mit der Begründung abgelehnt, die Beschwerdeführerin werde durch die Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not unentgeltlich vertreten, weshalb sie auf die Beiordnung von Fürsprecherin B._ im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege nicht angewiesen sei. Die Beschwerdeführerin entgegnet dem, bei der Beratungsstelle handle es sich um ein Non-Profit-Projekt, das Menschen, die von Armut betroffen seien, ein kostenfreies Beratungsangebot u.a. auf den Gebieten des Sozialversicherungs- und Sozialhilferechts anbiete. Die Einnahmen aus Parteientschädigungen und amtlichen Honoraren seien hingegen Bestandteil des Jahresbudgets, da die Stelle einen Teil der Leistungen kostenlos oder à fonds perdu erbringe.
7.3 Die Frage der Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin stellt sich bei der hier gegebenen Sachlage insofern unter einem besonderen Gesichtswinkel, als die Organisation Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not - anders als etwa Gewerkschaften oder Rechtsschutzversicherungen - weitgehend kostenlos Rechtsbeistand gewährt, ohne vorgängig Mitgliederbeiträge verlangt oder Prämien erhoben zu haben. Allerdings sind die Einnahmen aus Prozessentschädigungen und amtlichen Honoraren Teil ihrer Finanzierung. Damit befinden sich die für die Organisation tätigen Rechtsvertreter in einer mit freischaffenden Anwältinnen und Anwälten vergleichbaren Lage. Sind die Rechtsuchenden bedürftig und können sie nicht für die Anwaltskosten aufkommen, so sind die Aufwände der Anwältinnen und Anwälte der Rechtsberatungsstelle nicht gedeckt, falls die unentgeltliche Verbeiständung vorenthalten wird, es sei denn, sie könnten auf freiwillige Zuwendungen Dritter zurückgreifen. Es kommt hinzu, dass eine gemeinnützige Organisation, welche einer bedürftigen Person im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung Rechtsbeistand leistet, ohne hiefür Beiträge, Prämien oder sonst eine Entschädigung zu verlangen, die verfassungsrechtliche Aufgabe des Staates übernimmt, den Mittellosen den Zugang zum gerichtlichen Rechtsschutz zu ermöglichen. Die Organisation steht anstelle des Staates gleichsam für die Bedürftigkeit ein. Dies vermag nichts daran zu ändern, dass es sich bei der Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung von Verfassungs wegen primär um eine staatliche Aufgabe handelt. Soweit die Organisation im Anwendungsbereich von <ref-law> tätig wird, sind ihre Leistungen zum Rechtsanspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand folglich subsidiär. Der Anspruch der rechtsuchenden Person gegen den Staat wird nicht durch den (mitunter zufälligen) Beizug einer gemeinnützigen Rechtsberatungsstelle konsumiert (vgl. <ref-ruling> E. 3e/aa S. 280). Die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gemäss <ref-law> soll nicht schon deshalb entfallen, weil die von der Beschwerdeführerin beigezogene Anwältin für eine gemeinnützige Einrichtung arbeitet, die kostenfrei tätig ist.
7.3 Die Frage der Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin stellt sich bei der hier gegebenen Sachlage insofern unter einem besonderen Gesichtswinkel, als die Organisation Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not - anders als etwa Gewerkschaften oder Rechtsschutzversicherungen - weitgehend kostenlos Rechtsbeistand gewährt, ohne vorgängig Mitgliederbeiträge verlangt oder Prämien erhoben zu haben. Allerdings sind die Einnahmen aus Prozessentschädigungen und amtlichen Honoraren Teil ihrer Finanzierung. Damit befinden sich die für die Organisation tätigen Rechtsvertreter in einer mit freischaffenden Anwältinnen und Anwälten vergleichbaren Lage. Sind die Rechtsuchenden bedürftig und können sie nicht für die Anwaltskosten aufkommen, so sind die Aufwände der Anwältinnen und Anwälte der Rechtsberatungsstelle nicht gedeckt, falls die unentgeltliche Verbeiständung vorenthalten wird, es sei denn, sie könnten auf freiwillige Zuwendungen Dritter zurückgreifen. Es kommt hinzu, dass eine gemeinnützige Organisation, welche einer bedürftigen Person im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung Rechtsbeistand leistet, ohne hiefür Beiträge, Prämien oder sonst eine Entschädigung zu verlangen, die verfassungsrechtliche Aufgabe des Staates übernimmt, den Mittellosen den Zugang zum gerichtlichen Rechtsschutz zu ermöglichen. Die Organisation steht anstelle des Staates gleichsam für die Bedürftigkeit ein. Dies vermag nichts daran zu ändern, dass es sich bei der Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung von Verfassungs wegen primär um eine staatliche Aufgabe handelt. Soweit die Organisation im Anwendungsbereich von <ref-law> tätig wird, sind ihre Leistungen zum Rechtsanspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand folglich subsidiär. Der Anspruch der rechtsuchenden Person gegen den Staat wird nicht durch den (mitunter zufälligen) Beizug einer gemeinnützigen Rechtsberatungsstelle konsumiert (vgl. <ref-ruling> E. 3e/aa S. 280). Die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gemäss <ref-law> soll nicht schon deshalb entfallen, weil die von der Beschwerdeführerin beigezogene Anwältin für eine gemeinnützige Einrichtung arbeitet, die kostenfrei tätig ist.
7.4 7.4.1 Die Subsidiarität des von einer Organisation gewährten Rechtsbeistandes kann hingegen im Verhältnis zum verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung nur nach Massgabe folgender Bedingungen angenommen werden: Die Organisation, in deren Dienst die patentierte Anwältin oder der patentierte Anwalt prozessiert, muss einen gemeinnützigen Zweck verfolgen; sie muss ihr Angebot ohne erheblichen Kostenersatz zur Verfügung stellen und schliesslich die spezifische Interessenwahrung im sozialrechtlichen Bereich bezwecken (Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [1. und 2. Säule]; Sozialhilfe; Invaliden-, Kranken- und Unfallversicherung sowie Arbeitslosenversicherungsrecht usw.; vgl. Art. 34 f. BGerR). Ist sie hingegen allgemein in der Beratung und Interessenwahrung tätig, sei es beruflicher, sei es privater Richtung, fällt eine sozialrechtlich motivierte unentgeltliche Verbeiständung ausser Betracht. Hiebei bestimmt sich der Begriff der Gemeinnützigkeit nach <ref-law> bzw. <ref-law> (vgl. Hansjörg Seiler, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 33 zu <ref-law>; FELLMANN/ZINDEL, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2005, N. 57 zu <ref-law>). Die verfolgten Zwecke müssen aus gesellschaftlicher Gesamtsicht als fördernswert erscheinen, was auf sozialrechtliche Unterstützungsorganisationen regelmässig zutrifft (MARCO GRETER, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/2a, 2008, 2. Aufl., N. 29 zu <ref-law>). Darüber hinaus können nur patentierte Anwälte von spezifisch sozialrechtlich tätigen Organisationen als unentgeltliche Rechtsbeistände bestellt werden, wobei sie die Bedingungen erfüllen müssen, um sich in das Anwaltsregister eintragen zu lassen (<ref-law>; Hansjörg Seiler, a.a.O., N. 32 f. zu <ref-law>).
7.4.2 Keine Subsidiarität ist gegeben, wenn die Organisation zwar im konkreten Einzelfall Rechtsbeistand anbietet, ohne eine Entschädigung zu verlangen, hingegen ihre Aufwände planmässig mittels zuvor erbrachter Beiträge oder Prämien derjenigen Personen deckt, die als Gegenleistung die Rechtsvertretung in Anspruch nehmen können, wie das etwa bei Rechtsschutzversicherungen, Berufsverbänden oder Gewerkschaften der Fall ist (Urteile U 66/04 vom 14. Oktober 2004 E. 8.3 und I 644/03 vom 24. Juni 2004 E. 4.2); denn diesfalls sind die Auslagen gedeckt und ein Eintreten für eine allenfalls bestehende Bedürftigkeit anstelle des Staates findet nicht statt. Zudem mangelt es am Erfordernis der Gemeinnützigkeit (MARCO GRETER, a.a.O., N. 31 zu <ref-law>; RICHNER/FREI/KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, 2003, N. 60 zu <ref-law>). Am gemeinnützigen Charakter ändert hingegen nichts, wenn die vertretene Person den Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung stellt und das Tätigwerden der Organisation von Seiten des Staates unter diesem Titel nachträglich entschädigt wird. Es gilt namentlich zu beachten, dass die Beratungsstelle die Rechtsverbeiständung unabhängig davon anbietet, ob jeweils die Voraussetzungen gemäss <ref-law> erfüllt sind. Allerdings ist nicht schon auf Gemeinnützigkeit zu schliessen, wenn eine Einrichtung die Gewährleistung des unentgeltlichen Zugangs zum Gericht im Sinne von <ref-law> bezweckt. Es kommt zusätzlich darauf an, ob die gerichtliche Auseinandersetzung Rechtsgebiete beschlägt, die aus Sicht der Beratungsstelle gemeinnütziger Zweckverfolgung zugeordnet werden können, was bei sozialrechtlichen Verfahren der Fall ist (E. 7.4.1 hievor; MARCO GRETER, a.a.O., N. 29 zu <ref-law>).
8. Die Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not erfüllt sämtliche der angeführten Erfordernisse. Sie bietet in gemeinnütziger Weise rechtliche Beratung und Unterstützung in den Bereichen u.a. des Sozialversicherungsrechts und des Sozialhilferechts an. Sie verlangt weder Beiträge, noch erhebt sie Prämien. Sodann ist die für die Beratungsstelle tätige Fürsprecherin Katerina Baumann im kantonalen Anwaltsregister eingetragen (<ref-law>). Das kantonale Gericht hat die Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin festgestellt und das angehobene Verfahren für nicht aussichtslos erklärt. Die vorinstanzliche Rechtsauffassung, wonach die durch die Beratungsstelle kostenlos erbrachte Rechtsvertretung der Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung entgegenstehe, hält nach dem Gesagten der Überprüfung nicht stand. Die Voraussetzungen zur Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im kantonalen Verfahren sind mit Blick auf <ref-law> und <ref-law> erfüllt.
9. Gestützt auf <ref-law> ist die unentgeltliche Rechtspflege (Befreiung von Gerichtskosten und Bezeichnung der Fürsprecherin Frau Katerina Baumann als amtliche Rechtsvertreterin) im Verfahren vor Bundesgericht zu gewähren. Es wird indessen ausdrücklich auf <ref-law> aufmerksam gemacht, wonach die Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie später dazu in der Lage ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gutgeheissen. Ziffer 3 des Entscheids des Verwaltungsgerichtes des Kantons Bern vom 3. März 2008 wird bezüglich der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Die Sache wird zur Ernennung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin und zur Festsetzung ihrer Entschädigung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3. Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
4. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
5. Fürsprecherin Katerina Baumann, Bern, wird als unentgeltliche Anwältin der Beschwerdeführerin bestellt, und es wird ihr für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- ausgerichtet.
6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 20. November 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Ettlin | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'e56c54ec-0de1-4610-a41e-b3ba9ce59909', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a', 'e56c54ec-0de1-4610-a41e-b3ba9ce59909', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'c421ab16-0a0d-494a-9604-20ca9f605eb8', '43a82c3f-22f5-4d83-ac76-514b5ef8f9e4', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '991aad2c-40bf-428e-8cb6-4b74d839647c', '4d89e729-2172-4a43-b658-7fb20101f64d', '1c736d09-c328-403d-b3d7-92bda9622173', 'e028663c-c879-4725-a94f-2137b0056b17'] | ['e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'eed9bde1-51e9-4ea1-b374-8088382e0b04', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'a248d817-1d48-45eb-a958-d3d94b8e63f7', '5a783a3a-bb80-477e-ac36-7e49dc84213f', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
05279517-9dd6-4130-a547-d6042ffee442 | 2,005 | fr | Faits:
Faits:
A. A.a J._, née en 1952, a une formation d'employée de bureau sans CFC. Elle a travaillé jusqu'en décembre 1993 en qualité de secrétaire au service de l'entreprise P._ SA. Le 1er février 1994, invoquant souffrir de la nuque et du dos, elle a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité, en requérant l'octroi d'une rente.
Par décision du 8 décembre 1994, l'Office AI a mis l'assurée au bénéfice de mesures de reclassement professionnel en prenant en charge une formation d'hôtesse d'accueil. Il a par ailleurs rejeté la demande de rente déposée par l'assurée, par décision du 6 mai 1996.
Saisi d'une nouvelle demande de rente, l'Office AI a accordé à l'assurée, par prononcé du 23 juin 1999, une demi-rente d'invalidité - fondée sur un taux d'invalidité de 50 % - à partir du 1er octobre 1998.
A.b Le 1er octobre 1999, invoquant une aggravation de son état de santé, J._ a présenté une demande de révision tendant à l'octroi d'une rente entière. L'Office AI a recueilli l'avis du docteur R._, rhumatologue et médecin traitant de l'assurée (cf. rapport des 18 décembre 1999 et 21 novembre 2000). Il a en outre confié une expertise psychiatrique au docteur S._, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie (cf. rapport d'expertise du 24 août 2001). Le 8 avril 2002, J._ a subi un examen bidisciplinaire au Service médical régional AI (ci-après: SMR).
Par décision du 12 août 2002, l'Office AI a rejeté la demande de révision, au motif que J._ était apte à exercer à 50 % une activité adaptée. Il résultait de la comparaison des revenus une invalidité de 50,49 %, taux ne donnant pas droit à une rente entière d'invalidité.
Par décision du 12 août 2002, l'Office AI a rejeté la demande de révision, au motif que J._ était apte à exercer à 50 % une activité adaptée. Il résultait de la comparaison des revenus une invalidité de 50,49 %, taux ne donnant pas droit à une rente entière d'invalidité.
B. J._ a formé recours contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant implicitement à l'annulation de celle-ci. Elle demandait que ses douleurs chroniques fussent reconnues comme maladie invalidante.
Par jugement du 2 juin 2004, la juridiction cantonale a rejeté le recours.
Par jugement du 2 juin 2004, la juridiction cantonale a rejeté le recours.
C. J._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle requiert implicitement l'annulation. Elle demande le renvoi de la cause à l'administration pour instruction complémentaire sous forme d'une nouvelle expertise médicale aux fins de constater une capacité résiduelle de travail ne dépassant pas 30 %.
L'Office AI du canton de Vaud conclut au rejet du recours alors que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le point de savoir si l'invalidité de la recourante s'est modifiée, au point d'influencer son droit à la rente.
1. Le litige porte sur le point de savoir si l'invalidité de la recourante s'est modifiée, au point d'influencer son droit à la rente.
2. 2.1 La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, entrée en vigueur au 1er janvier 2003, n'est pas applicable au présent litige, dès lors que le juge n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (<ref-ruling> consid. 1.2 et les références).
2.2 Pour ce même motif, les dispositions de la novelle du 21 mars 2003 modifiant la LAI (4ème révision), entrée en vigueur le 1er janvier 2004 (RO 2003 3852) ne sont pas applicables (<ref-ruling> consid. 1.2 et les références).
2.2 Pour ce même motif, les dispositions de la novelle du 21 mars 2003 modifiant la LAI (4ème révision), entrée en vigueur le 1er janvier 2004 (RO 2003 3852) ne sont pas applicables (<ref-ruling> consid. 1.2 et les références).
3. Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales et la jurisprudence relatives à la révision de la rente d'invalidité (<ref-law> dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) ainsi qu'à la valeur probante d'un rapport médical. Il suffit de renvoyer aux consid. 4c et 5 du jugement attaqué.
3. Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales et la jurisprudence relatives à la révision de la rente d'invalidité (<ref-law> dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) ainsi qu'à la valeur probante d'un rapport médical. Il suffit de renvoyer aux consid. 4c et 5 du jugement attaqué.
4. A l'époque de la décision initiale d'octroi de rente, la recourante présentait un status après cure de hernie discale droite C5-C6 (1990), des cervico-scapulalgies et dorso-lombosciatalgies chroniques déficitaires ainsi qu'un état dépressif. L'ensemble de ces affections entraînait une incapacité de travail de 50 % de l'assurée. Dans une activité adaptée, à savoir sans port de charges et avec la possibilité de varier les positions, telle que celle de vendeuse, secrétaire ou hôtesse d'accueil, l'assurée disposait d'une capacité résiduelle de 50 %. (rapport du 21 novembre 1997 du docteur R._).
4. A l'époque de la décision initiale d'octroi de rente, la recourante présentait un status après cure de hernie discale droite C5-C6 (1990), des cervico-scapulalgies et dorso-lombosciatalgies chroniques déficitaires ainsi qu'un état dépressif. L'ensemble de ces affections entraînait une incapacité de travail de 50 % de l'assurée. Dans une activité adaptée, à savoir sans port de charges et avec la possibilité de varier les positions, telle que celle de vendeuse, secrétaire ou hôtesse d'accueil, l'assurée disposait d'une capacité résiduelle de 50 %. (rapport du 21 novembre 1997 du docteur R._).
5. 5.1 Selon le rapport du docteur R._ du 18 décembre 1999, la recourante présente des cervicobrachialgies droites, un status après cure de hernie discale C5-C6 (1990), des dorsalgies sur hernie discale D7-D8, des lombosciatalgies sur troubles dégénératifs étagés, une fibromyalgie et un état dépressif. En raison de ces affections, la recourante a été dans l'incapacité totale de travailler du 18 novembre au 31 décembre 1999. Depuis le 1er janvier 2000, elle présente une capacité résiduelle de travail de 20 % dans une activité de réceptionniste, vendeuse ou secrétaire. Le docteur R._ souligne l'aggravation des problèmes somatiques de l'assurée, notamment en relation avec des cervicobrachialgies prédominant actuellement à gauche sur un canal cervical rétréci, avec protrusion discale C6-C7 et sténose foraminale gauche, ainsi qu'une fibromyalgie (rapport du 21 novembre 2000).
5.2 Selon le rapport d'expertise psychiatrique du 24 août 2001 du docteur S._, la recourante présente une dysthymie à caractéristique saisonnière, un trouble panique avec attaque de panique paucisymptomatique d'intensité légère sans agoraphobie et un trouble somatoforme indifférencié (Axe I), une personnalité dépendante à traits passifs-agressifs (Axe II), des cervicosciatalgies et des dorsalgies (Axe III) ainsi que des difficultés socio-économiques et professionnelles (Axe IV). L'expert-psychiatre considère qu'il existe un probable lien de causalité temporelle entre la symptomatologie de la recourante et les difficultés de sa situation maritale, socio-économique et professionnelle. Selon ce dernier, l'aggravation des douleurs correspondrait à une aggravation de la situation socio-économique d'J._ (problèmes maritaux [1994-95], chômage et divorce [1996-97], relation conflictuelle avec sa fille). D'un point de vue psychologique, une amélioration notable (sans prise d'antidépresseur) a même été constatée depuis le rapport du docteur R._ du 21 novembre 2000. Sur la base de ses constatations, le docteur S._ retient une capacité de travail de 50 %.
5.3 Par ailleurs, la recourante a été examinée par les doctoresses B._, généraliste et G._, rhumatologue, du SMR Léman. Dans leur rapport du 11 avril 2002, celles-ci font état de cervicalgies résiduelles après cure de hernie discale et arthrodèse C5-C6, associées à des lésions cervico-discarthrosiques modérées stables ainsi qu'une fibromyalgie anamnéstique. Ces médecins constatent que J._ présente des séquelles neurologiques modérées de sa hernie discale cervicale et qu'elle s'en est bien accommodée. Elles relèvent qu'objectivement, le syndrome cervical est très modeste, voire absent lorsque la recourante est observée à son insu. Relevant l'absence d'élément clinique marquant pour attester d'une aggravation de l'état de santé de la recourante, les doctoresses B._ et G._ concluent à une capacité résiduelle de travail de 40 % dans l'activité de secrétaire et de 50 % dans une activité adaptée, sans port de charges et permettant une variation fréquente des positions.
5.3 Par ailleurs, la recourante a été examinée par les doctoresses B._, généraliste et G._, rhumatologue, du SMR Léman. Dans leur rapport du 11 avril 2002, celles-ci font état de cervicalgies résiduelles après cure de hernie discale et arthrodèse C5-C6, associées à des lésions cervico-discarthrosiques modérées stables ainsi qu'une fibromyalgie anamnéstique. Ces médecins constatent que J._ présente des séquelles neurologiques modérées de sa hernie discale cervicale et qu'elle s'en est bien accommodée. Elles relèvent qu'objectivement, le syndrome cervical est très modeste, voire absent lorsque la recourante est observée à son insu. Relevant l'absence d'élément clinique marquant pour attester d'une aggravation de l'état de santé de la recourante, les doctoresses B._ et G._ concluent à une capacité résiduelle de travail de 40 % dans l'activité de secrétaire et de 50 % dans une activité adaptée, sans port de charges et permettant une variation fréquente des positions.
6. Sur la base de ces éléments, il y a lieu d'admettre que la recourante dispose d'une capacité de travail de 50 % dans le cadre d'une activité adaptée. En effet, l'appréciation de l'expert et des médecins mandatés par l'Office AI n'est remise en cause par aucun des avis médicaux versés au dossier. En particulier, le docteur R._ ne fait état d'aucun élément objectif qui n'ait été pris en considération et dûment analysé par le docteur S._ et les médecins du SMR. En conséquence, il y a lieu de constater que l'état de santé physique et psychique de la recourante ne s'est pas modifié de façon à réduire sa capacité de travail et accroître son invalidité. Il s'ensuit que les premiers juges ont appliqué correctement le droit fédéral, les conditions de l'<ref-law> n'étant pas remplies. Dans ces conditions, il ne s'avère pas nécessaire d'ordonner de plus amples investigations sur le plan médical comme le requiert la recourante. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 26 avril 2005
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre: La Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
05280f52-42a4-4ae1-aef5-23ee4f79bd09 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 11. Oktober 2002 stellte die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt S._ wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ab 1. Juli 2002 für die Dauer von 15 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein.
A. Mit Verfügung vom 11. Oktober 2002 stellte die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt S._ wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ab 1. Juli 2002 für die Dauer von 15 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein.
B. Nachdem S._ hiegegen Beschwerde erhoben hatte, führte das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt am 22. Mai 2003 eine Verhandlung mit Befragung mehrerer Angestellter der früheren Arbeitgeberfirma als Zeugen durch. Dabei gelangte der Mitarbeiter der die Arbeitslosenkasse vertretenden kantonalen Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt zum Schluss, dass die Beschwerde des Versicherten gutzuheissen sei, und stellte in diesem Sinne Antrag. Dem entsprach das kantonale Gericht, indem es die Einstellungsverfügung vom 11. Oktober 2002 in Gutheissung der dagegen gerichteten Beschwerde mit Entscheid vom 22. Mai 2003 aufhob.
B. Nachdem S._ hiegegen Beschwerde erhoben hatte, führte das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt am 22. Mai 2003 eine Verhandlung mit Befragung mehrerer Angestellter der früheren Arbeitgeberfirma als Zeugen durch. Dabei gelangte der Mitarbeiter der die Arbeitslosenkasse vertretenden kantonalen Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt zum Schluss, dass die Beschwerde des Versicherten gutzuheissen sei, und stellte in diesem Sinne Antrag. Dem entsprach das kantonale Gericht, indem es die Einstellungsverfügung vom 11. Oktober 2002 in Gutheissung der dagegen gerichteten Beschwerde mit Entscheid vom 22. Mai 2003 aufhob.
C. Die Arbeitslosenkasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren um Aufhebung des kantonalen Entscheids und Bestätigung ihrer Einstellungsverfügung vom 11. Oktober 2002.
S._ schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssektretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das kantonale Gericht wirft in seiner Stellungnahme vom 29. August 2003 die Frage auf, ob der Arbeitslosenkasse ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung zugestanden werden kann, nachdem sie anlässlich der am 22. Mai 2003 durchgeführten Hauptverhandlung selbst die Gutheissung der Beschwerde des Versicherten beantragt hat. Mit Eingabe vom 14. Oktober 2003 äussert sich die Arbeitslosenkasse zu der von der Vorinstanz aufgegriffenen Thematik. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nach der Rechtsprechung ist es - ausser im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels, für dessen nur ausnahmsweise angezeigte Anordnung (Art. 110 Abs. 4 OG) vorliegend kein Anlass besteht - grundsätzlich nicht zulässig, nach Ablauf der Rechtsmittelfrist weitere Rechtsschriften und Unterlagen einzureichen, es sei denn, diese beinhalteten neue erhebliche Tatsachen oder entscheidende Beweismittel im Sinne von Art. 137 lit. b OG und wären als solche geeignet, eine spätere Revision des Gerichtsurteils zu begründen (<ref-ruling>). Auf die Stellungnahme der Beschwerde führenden Arbeitslosenkasse vom 14. Oktober 2003 trifft dies nicht zu, weshalb sie unbeachtlich bleiben muss.
1. Nach der Rechtsprechung ist es - ausser im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels, für dessen nur ausnahmsweise angezeigte Anordnung (Art. 110 Abs. 4 OG) vorliegend kein Anlass besteht - grundsätzlich nicht zulässig, nach Ablauf der Rechtsmittelfrist weitere Rechtsschriften und Unterlagen einzureichen, es sei denn, diese beinhalteten neue erhebliche Tatsachen oder entscheidende Beweismittel im Sinne von Art. 137 lit. b OG und wären als solche geeignet, eine spätere Revision des Gerichtsurteils zu begründen (<ref-ruling>). Auf die Stellungnahme der Beschwerde führenden Arbeitslosenkasse vom 14. Oktober 2003 trifft dies nicht zu, weshalb sie unbeachtlich bleiben muss.
2. An der von der Vorinstanz angesetzten Hauptverhandlung vom 22. Mai 2003 wurde seitens der Arbeitslosenkasse der Antrag auf Gutheissung der vom Versicherten erhobenen Beschwerde gestellt. Diesem hat das kantonale Gericht in seinem nunmehr angefochtenen Entscheid entsprochen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht stellt sich zunächst die von Amtes wegen zu prüfende Eintretensfrage, ob der Arbeitslosenkasse unter diesen Umständen nicht mangels formeller Beschwer die Befugnis zur Erhebung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzusprechen ist.
2.1 Nach Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Eine damit inhaltlich übereinstimmende Regelung findet sich in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung von <ref-law> und auch in dem seit 1. Januar 2003 in Kraft stehenden <ref-law>. Weiter ist nach Art. 103 lit. c OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt jede andere Person, Organisation oder Behörde, die das Bundesrecht zur Beschwerde ermächtigt. <ref-law> in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung räumt den Arbeitslosenkassen wie schon der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesene <ref-law> die Befugnis zur Beschwerde gegen Entscheide kantonaler Rekursinstanzen ein.
2.2 Nach der Rechtsprechung ist die Beschwerdelegitimation gemäss Art. 103 lit. c OG nicht davon abhängig, dass die betreffende Person oder Institution sich über ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung ausweisen kann (<ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweisen). Sachurteilsvoraussetzung bildet jedoch auch im Rahmen von Art. 103 lit. c OG, dass die beschwerdelegitimierte Person oder Institution durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist. Dabei ist zu unterscheiden zwischen der formellen Beschwer (Beteiligung im vorinstanzlichen Verfahren) und der materiellen Beschwer, welche voraussetzt, dass die Partei im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Rechtsbegehren nicht oder nur teilweise durchgedrungen ist (SVR 2002 IV Nr. 40 S. 125 f. Erw. 2 mit Hinweis auf Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 150 und 155; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 195 Rz 541 f.).
2.3 Letzteres trifft vorliegend nicht zu, hat doch der Vertreter der Arbeitslosenkasse anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 22. Mai 2003 ausdrücklich die Gutheissung der Beschwerde beantragt. Da diesem Begehren im kantonalen Verfahren vollumfänglich entsprochen worden ist, kommt der Arbeitslosenkasse, wie die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 29. August 2003 zu Recht einwendet, keine Berechtigung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu.
2.3 Letzteres trifft vorliegend nicht zu, hat doch der Vertreter der Arbeitslosenkasse anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 22. Mai 2003 ausdrücklich die Gutheissung der Beschwerde beantragt. Da diesem Begehren im kantonalen Verfahren vollumfänglich entsprochen worden ist, kommt der Arbeitslosenkasse, wie die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 29. August 2003 zu Recht einwendet, keine Berechtigung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu.
3. Dem Prozessausgang entsprechend steht dem anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner eine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Basel-Stadt und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 23. Januar 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['bc9afd25-298b-4d8b-8330-5d62fdb3b995'] | ['3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
0528b7a6-57ba-467f-ad85-eb44a1752a13 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Die Staatsanwaltschaft warf X._ vor, er habe in der Steuererklärung der Y._ AG vom 21. November 2006 betreffend die Grundstückgewinnsteuer für den Verkauf einer Liegenschaft in Schlieren vom 1. November 2006 eine Mäklerprovision von Fr. 100'000.-- abgezogen, obwohl gar keine solche bezahlt worden oder geschuldet gewesen sei. Zur Täuschung habe er eine fiktive Rechnung der A._ Treuhand AG an die Y._ AG vom 1. November 2006 eingereicht. Die Y._ AG, c/o Z._ AG, habe am 8. November 2006 Fr. 100'000.-- auf ein Konto der A._ Treuhand AG einbezahlt. Diese habe am 10. November 2006 Fr. 91'000.-- mit der Mitteilung "Y._ AG Provision" an die Z._ AG weiterüberwiesen. X._ habe damit die Grundstückgewinnsteuer der Y._ AG um ca. Fr. 40'000.-- verkürzen wollen.
Das Strafverfahren geht auf eine Strafanzeige der Steuerrekurskommission III des Kantons Zürich vom 6. Oktober 2009 zurück. Das Steueramt Schlieren verweigerte im Veranlagungsentscheid vom 20. November 2007 die Anrechnung der Mäklerprovision von Fr. 100'000.--.
B.
Das Bezirksgericht Dietikon erklärte X._ am 19. Juni 2012 des Steuerbetrugs im Sinne von § 261 des Steuergesetzes des Kantons Zürich vom 8. Juni 1997 (StG/ZH) schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 220.-- sowie einer Busse von Fr. 600.--. Es auferlegte ihm die Verfahrenskosten. X._ erhob gegen diesen Entscheid Berufung.
C.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X._ am 27. August 2013 frei. Im Kostenpunkt bestätigte es den erstinstanzlichen Entscheid und auferlegte X._ die zweitinstanzlichen Gerichtskosten. Eine Prozessentschädigung sprach es ihm nicht zu.
D.
X._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, die Verfahrenskosten der kantonalen Instanzen vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen und ihm eine Entschädigung für die private Verteidigung zuzusprechen. Eventualiter seien die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens vollumfänglich bzw. grösstenteils auf die Staatskasse zu nehmen und es sei ihm für das zweitinstanzliche Verfahren eine, allenfalls reduzierte, Entschädigung für die private Verteidigung zuzusprechen.
E.
Die Vorinstanz und die Staatsanwaltschaft verzichteten auf eine Stellungnahme. | Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer sei sowohl als Vertreter der Y._ AG als auch der Z._ AG aufgetreten. Der Mäklervertrag vom 15. März 2005 zwischen der Y._ AG und der A._ Treuhand AG sei simuliert und die Rechnung der A._ Treuhand AG an die Y._ AG vom 1. November 2006 fiktiv gewesen. Dadurch sei der falsche Eindruck erweckt worden, die A._ Treuhand AG habe sich verpflichtet, Mäklerleistungen zu erbringen, und solche auch erbracht (Urteil S. 14). Die Mäklerleistung sei durch die Z._ AG erfolgt (Urteil S. 13). Die A._ Treuhand AG sei bewusst dazwischen geschaltet worden, da die Bezahlung einer Mäklerprovision durch die Y._ AG an die Z._ AG von den Steuerbehörden unter dem Aspekt eines "Insichgeschäfts" genauerer Überprüfung unterzogen worden wäre als die Bezahlung einer Provision an eine Drittgesellschaft (Urteil S. 14). Die Steuerbehörde sei gezwungen gewesen, Strafanzeige zu erstatten, nachdem sie in Erfahrung gebracht hätte, dass sie über die Person des Erbringers der Mäklerleistung hätte getäuscht werden sollen. Mit diesem unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten rechtswidrigen Verhalten habe der Beschwerdeführer schuldhaft die Einleitung des Strafverfahrens verursacht, weshalb ihm in Anwendung von <ref-law> trotz Freispruchs die Verfahrenskosten aufzuerlegen seien (Urteil S. 17 f.).
Vom Vorwurf des Steuerbetrugs im Sinne von § 261 StG/ZH sprach sie den Beschwerdeführer mangels einer genügenden Anklage frei. Entgegen der Anklage könne nicht davon ausgegangen werden, es sei keine Mäklerprovision geschuldet gewesen. Die Steuerbehörde sei nicht über die Bezahlung einer Mäklerprovision, sondern über den Erbringer der Mäklerleistung und den Empfänger der Mäklerprovision sowie über das Vorliegen eines Insichgeschäfts getäuscht worden (Urteil S. 15).
2.
2.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Kostenauflage sei gesetzeswidrig. Er wirft der Vorinstanz u.a. vor, sie lege nicht dar, welche konkrete rechtliche Verhaltensnorm bzw. welche Gesetzesbestimmung er missachtet haben solle. Ein simulierter Vertrag sei weder verboten noch widerrechtlich.
2.2. Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird (<ref-law>). Wird das Verfahren eingestellt oder die beschuldigte Person freigesprochen, so können ihr die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn sie rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat (<ref-law>). Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (<ref-law>). Erwirkt eine Partei, die ein Rechtsmittel ergriffen hat, einen für sie günstigeren Entscheid, so können ihr die Verfahrenskosten auferlegt werden, wenn die Voraussetzungen für das Obsiegen erst im Rechtsmittelverfahren geschaffen worden sind (<ref-law>).
Wird die beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen oder wird das Verfahren gegen sie eingestellt, so hat sie Anspruch auf Entschädigung ihrer Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte (<ref-law>; für das Rechtsmittelverfahren <ref-law>). Die Strafbehörde kann die Entschädigung herabsetzen oder verweigern, wenn die beschuldigte Person rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat (<ref-law>; siehe auch Art. 430 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>).
2.3. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verstösst eine Kostenauflage bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens gegen die Unschuldsvermutung (<ref-law>, Art. 6 Ziff. 2 EMRK und <ref-law>), wenn dem Beschuldigten in der Begründung des Kostenentscheids direkt oder indirekt vorgeworfen wird, es treffe ihn ein strafrechtliches Verschulden. Damit käme die Kostenauflage einer Verdachtsstrafe gleich. Dagegen ist es mit Verfassung und Konvention vereinbar, einem nicht verurteilten Beschuldigten die Kosten zu überbinden, wenn er in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise, d.h. im Sinne einer analogen Anwendung der sich aus <ref-law> ergebenden Grundsätze, eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm, die sich aus der Gesamtheit der schweizerischen Rechtsordnung ergeben kann, klar verletzt und dadurch das Strafverfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat. In tatsächlicher Hinsicht darf sich die Kostenauflage nur auf unbestrittene oder bereits klar nachgewiesene Umstände stützen. Diese Grundsätze gelten auch für die Verweigerung einer Parteientschädigung (<ref-ruling> E. 3b; <ref-ruling> E. 2a in fine; Urteil 6B_67/2014 vom 2. September 2014 E. 2.3; je mit Hinweisen).
2.4. Die Vorinstanz begründet die Kostenauflage und die Verweigerung der Entschädigung damit, der Beschwerdeführer habe die Steuerbehörde mit den falschen Angaben in der Steuererklärung täuschen wollen. Damit wirft sie diesem indirekt ein strafbares Verhalten vor, was nach der Rechtsprechung gegen die Unschuldsvermutung verstösst und daher unzulässig ist. Der Beschwerdeführer beanstandet zudem zu Recht, dass die Vorinstanz nicht darlegt, auf welche Gesetzesbestimmung sie den Vorwurf des "unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten rechtswidrigen Verhaltens" stützt. Der vorinstanzliche Entscheid verletzt auch in dieser Hinsicht Bundesrecht.
3.
Die Beschwerde ist gutzuheissen und der angefochtene Entscheid im Kosten- und Entschädigungspunkt aufzuheben. Damit braucht auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers nicht eingegangen zu werden.
Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, Dispositiv-Ziff. 3 und 4 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. August 2013 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Oktober 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Unseld | CH_BGer_011 | Federation | 142 | 27 | 378 | null | nan | ['13a3dd4a-b634-4a34-ab6b-51752c22bc78', '9b4ac06a-403f-4142-b047-db713fcc9978'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
0528bdb2-80ae-4d3a-a6b9-129a70f5c482 | 2,011 | de | Erwägungen:
1. 1.1 X._ (geb. 1977) stammt aus der Republik Montenegro. Er kam am 2. Dezember 1992 im Rahmen eines Familiennachzugs in die Schweiz, wo ihm die Niederlassungsbewilligung erteilt wurde. Am 5. Januar 2005 anerkannte er die Vaterschaft der Tochter Z._, welche seine aus Bosnien-Herzegowina stammende und im Jahr 2002 eingebürgerte Lebenspartnerin am 14. September 2004 zur Welt gebracht hatte.
1.2 X._ wurde in der Schweiz wiederholt straffällig, worauf das Migrationsamt des Kantons Zürich am 25. März 2010 seine Niederlassungsbewilligung widerrief und anordnete, dass er die Schweiz nach der Entlassung aus dem Strafvollzug unverzüglich zu verlassen habe. Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestätigten diesen Entscheid am 14. Juli 2010 bzw. 2. Februar 2011.
1.3 X._ beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich aufzuheben und ihm die Niederlassungsbewilligung zu belassen; eventuell sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Seine Eingabe erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist ohne Weiterungen mit summarischer Begründung im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> zu erledigen:
2.1 Nach Art. 63 Abs. 2 AuG (SR 142.20) kann die Niederlassungsbewilligung von ausländischen Personen, die sich seit mehr als 15 Jahren ununterbrochen und ordnungsgemäss in der Schweiz aufhalten, widerrufen werden, wenn der Betroffene in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat bzw. diese gefährdet (Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG) oder wenn er zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt worden ist (Art. 62 lit. b AuG). Als "längerfristig" gilt jede Freiheitsstrafe, deren Dauer ein Jahr überschreitet (<ref-ruling> E. 4.2 und E. 4.5 E. 379 ff.). Der Widerruf muss im Übrigen verhältnismässig sein. Dabei sind die Schwere der begangenen Delikte, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während dieser Periode, die Auswirkungen auf die primär betroffene Person und auf ihre Angehörigen sachgerecht zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 4.3 S. 381 mit Hinweisen).
2.1 Nach Art. 63 Abs. 2 AuG (SR 142.20) kann die Niederlassungsbewilligung von ausländischen Personen, die sich seit mehr als 15 Jahren ununterbrochen und ordnungsgemäss in der Schweiz aufhalten, widerrufen werden, wenn der Betroffene in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat bzw. diese gefährdet (Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG) oder wenn er zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt worden ist (Art. 62 lit. b AuG). Als "längerfristig" gilt jede Freiheitsstrafe, deren Dauer ein Jahr überschreitet (<ref-ruling> E. 4.2 und E. 4.5 E. 379 ff.). Der Widerruf muss im Übrigen verhältnismässig sein. Dabei sind die Schwere der begangenen Delikte, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während dieser Periode, die Auswirkungen auf die primär betroffene Person und auf ihre Angehörigen sachgerecht zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 4.3 S. 381 mit Hinweisen).
2.2 2.2.1 Die Vorinstanz hat diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall korrekt angewendet und dabei weder Art. 63 AuG noch Art. 8 EMRK verletzt: Der Beschwerdeführer wurde zwischen 1997 und 2008 unbestrittenermassen im Rahmen von acht Strafentscheiden zu Freiheitsstrafen von insgesamt über sechs Jahren verurteilt. Weder die Beziehungen zu seiner Partnerin noch zu seiner Tochter vermochten ihn jeweils von weiteren Straftaten abzuhalten. Dasselbe gilt für die am 7. Dezember 2005 gegen ihn bedingt ausgesprochene strafrechtliche Landesverweisung. Im Jahre 2004 befand er sich während rund neun Monaten im Strafvollzug - ebenso vom 11. Oktober 2007 bis zum 1. Juli 2010, was seine Anwesenheitsdauer von rund 18 Jahren relativiert. Der Beschwerdeführer hat sich hier nie integriert und ist allen Warnungen zum Trotz immer wieder straffällig geworden.
2.2.2 Das Obergericht des Kantons Zürich hat im Rahmen der letzten Verurteilung das Verschulden des Beschwerdeführers als schwer eingestuft: Er habe völlig grundlos einen Dritten attackiert, was zu einer Massenschlägerei geführt habe. Sein Vorgehen sei brutal, hemmungs- sowie skrupellos und von einer erschreckenden Bereitschaft zur Gewaltanwendung gezeichnet gewesen. Auch seine Widerhandlungen gegen das Waffengesetz hätten eine erhebliche kriminelle Energie offenbart. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was geeignet wäre, die grundsätzlich verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz (<ref-law>) bzw. deren Beweiswürdigung, wonach das öffentliche Interesse an seiner Fernhaltung aus Sicherheitsgründen sein privates an einem weiteren Aufenthalt in der Schweiz überwiege, als offensichtlich unhaltbar erscheinen lässt (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 104 f.).
2.2.3 Der Beschwerdeführer ist erst mit 15 Jahren in die Schweiz gekommen. Die heimatlichen Gebräuche und Sitten sind ihm nach wie vor vertraut; so hat er etwa auch 2007 Ferien in seinem Heimatland verbracht. Seine Partnerin, mit der er seit 8 Jahren liiert sein will, musste aufgrund des Verhaltens des Beschwerdeführers damit rechnen, dass sie ihr Familienleben unter Umständen nicht in der Schweiz würde pflegen können. Der Beschwerdeführer verkennt im Übrigen, dass er sich - wegen seines Alters bei der Einreise - nicht auf die Widerrufspraxis bezüglich Ausländer der zweiten Generation berufen kann. Für alles Weitere wird auf die überzeugenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen (Art. 109 Abs. 3 AuG).
3. Dem Ersuchen des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung im vorliegenden Verfahren kann nicht entsprochen werden, da seine Eingabe als zum Vornherein aussichtslos zu gelten hatte (vgl. <ref-law>). Der Beschwerdeführer hat deshalb die mit dem vorliegenden Entscheid verbundenen Kosten zu tragen (vgl. <ref-law>). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (vgl. <ref-law>). Mit dem Urteil in der Sache selber wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. April 2011
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Hugi Yar | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0529740d-f6ee-4855-bace-661490bcc7f3 | 2,001 | fr | A.- Les époux H._ louent, depuis le 1er octobre 1996, un appartement de cinq pièces situé au premier étage d'un immeuble qui appartient à l'Association d'utilité publique X._. Par courriers des 20 décembre 1996, 4 février 1997 et 13 mars 1997, la bailleresse a demandé aux locataires d'enlever les vitrages qu'ils avaient posés sur une partie de leur balcon, au motif qu'il serait "interdit d'effectuer des travaux qui change (sic) l'esthétique du bâtiment, sans aviser au préalable le propriétaire ou la régie" et que ce genre d'installation nécessiterait une autorisation auprès du Département des travaux publics et de l'énergie (actuellement: Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement).
Sur dénonciation de la bailleresse, la Police des constructions, par courriers des 21 avril 1997, 24 septembre 1997, 1er décembre 1997 et 27 avril 1998, a ordonné aux locataires de démonter la fermeture de leur balcon mis en place sans autorisation. Le 18 septembre 1998, invoquant les articles 257f et 260a CO, la bailleresse a résilié le bail pour le 31 octobre 1998.
Par arrêté du 31 mars 1999, le Conseil d'Etat, donnant suite à une requête des locataires du 9 septembre 1998, a admis le maintien à titre précaire "ad personam" de l'aménagement litigieux, pour le motif qu'une mesure aussi grave que la démolition apparaîtrait disproportionnée au vu des intérêts en cause et de la modestie de l'intervention.
B.- Le 10 novembre 1998, la bailleresse a sollicité l'évacuation des locataires.
Par jugement du 22 juin 2000, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a déclaré valable la résiliation du bail et ordonné l'évacuation des locataires. Le Tribunal a estimé que les photos produites démontraient l'emprise au sol importante de la construction incriminée qui occupe la totalité du balcon. De l'avis du Tribunal, si les matériaux de fixation choisis sont discrets, ils impliquent une modification de l'aspect extérieur de la façade, dont le propriétaire doit garder la maîtrise. Le Tribunal a jugé vain l'invocation par les locataires de la pratique d'autres habitants de l'immeuble vivant continuellement avec leurs stores de balcon baissés. Pour le Tribunal, d'une part, ceux-ci semblent peu nombreux selon les photos produites, d'autre part, cette éventualité a été soumise à l'appréciation du propriétaire qui l'a acceptée, alors que la véranda a été installée sur un coup de force, illégalement et en l'absence de tout accord de celui-ci.
Statuant sur le recours déposé par les locataires, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers de la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 12 février 2001, a annulé le jugement attaqué, déclaré inefficace la résiliation du bail et débouté la bailleresse de sa requête en évacuation.
C.- Agissant par la voie du recours en réforme, la bailleresse invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt de la Chambre d'appel.
Dans leur réponse, les défendeurs, procédant sans le concours d'un avocat, concluent implicitement au rejet du recours. | Considérant en droit :
1.- a) Invoquant la violation par la cour cantonale des art. 260a et 257f CO, la demanderesse lui reproche en premier lieu de ne pas avoir retenu que les locataires ont enfreint leur devoir de diligence et rendu la poursuite du bail intolérable.
Selon l'<ref-law>, le locataire n'a le droit de rénover ou de modifier la chose qu'avec le consentement écrit du bailleur. Le locataire est tenu d'user de la chose avec le soin nécessaire (<ref-law>). Lorsque le maintien du bail devient insupportable pour le bailleur parce que le locataire, nonobstant une protestation écrite de celui-là, persiste à enfreindre son devoir de diligence, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat (art. 257f al. 3CO).
Se référant à la doctrine, la demanderesse relève que la question de savoir si le maintien du bail est devenu insupportable ne se détermine pas selon des critères abstraits mais en application des règles de l'équité, soit en tenant compte de toutes les circonstances essentielles du cas d'espèce (Higi, Zürcher Kommentar, n. 59 ad <ref-law>; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2e éd., n. 35 ad <ref-law>). Le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve la décision d'équité prise par l'autorité cantonale. Il n'intervient que lorsque celle-ci s'est écartée sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation ou lorsqu'elle s'est appuyée sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle ou, à l'inverse, lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération. Le Tribunal fédéral sanctionne, en outre, la décision d'équité lorsqu'elle aboutit à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (cf. <ref-ruling> consid. 6a p. 255, 274 consid. 1a/cc; <ref-ruling> consid. 2a/bb; <ref-ruling> consid. 3c).
b) aa) En l'espèce, la cour cantonale estime que le laps de temps important entre la date de la dernière lettre de mise en demeure (13 mars 1997) et la résiliation du bail (18 septembre 1998) fait douter de la réalité de l'impossibilité du maintien du bail pour la demanderesse. La Chambre d'appel considère également que l'argument du défaut d'autorisation de l'installation litigieuse tombe par l'arrêté du Conseil d'Etat, lequel octroie aux locataires le maintien à titre précaire de ladite installation. La cour cantonale relève encore que l'arrêté du Conseil d'Etat souligne la modestie de l'installation litigieuse. Elle estime que le congé notifié aux locataires est purement chicanier, dans la mesure où ladite installation a une emprise tout à fait modeste non seulement sur leur balcon mais sur l'ensemble de la façade de l'immeuble. Selon la cour cantonale, celle-ci est fort peu entretenue, de sorte que l'installation apparaît plutôt comme un embellissement que comme une dégradation. Se référant aux photos produites à la procédure, la Chambre d'appel retient que ladite installation n'est visible que du toit ou du parking de l'immeuble abritant l'Economat cantonal. La cour cantonale conclut qu'aucun motif esthétique ne peut s'opposer à l'installation effectuée par les locataires. Estimant que le but de la bailleresse n'est pas d'obtenir le départ des locataires mais l'enlèvement de l'installation litigieuse, elle considère la méthode employée disproportionnée et impropre à atteindre son but.
bb) aaa) Le laps de temps écoulé entre un ultime avertissement et la résiliation du bail constitue un indice pertinent pour déterminer le degré de tolérance manifesté par le bailleur. Plus ce laps de temps est grand, plus le seuil de tolérance du bailleur envers la perturbation reprochée au locataire peut être considéré comme étant élevé. Le fait que la demanderesse explique l'écoulement du temps par sa volonté de ne plus agir directement envers les locataires et par sa certitude de l'exécution des injonctions de la Police des constructions n'y change rien.
bbb) Comme le relève la cour cantonale, le congé donné pour une violation du devoir de diligence qui ne rend pas la poursuite du bail intolérable est un congé inefficace (Lachat, Le bail à loyer, p. 467). Contrairement à ce que prétend la demanderesse, la cour cantonale ne justifie pas l'inefficacité du congé anticipé uniquement par l'arrêté du Conseil d'Etat, rendu après la résiliation du bail. Mais pour juger de la gravité de la violation de l'obligation de diligence des locataires, rien ne l'empêche de s'inspirer d'une décision administrative, singulièrement lorsque celle-ci déclare expressément se fonder sur l'ensemble des circonstances, critère dont le juge civil doit également tenir compte en l'espèce. De plus, l'argumentation de la demanderesse, qui dénie à cette décision administrative toute influence sur le droit civil, se révèle contradictoire, dans la mesure où la bailleresse fait elle-même grand cas des injonctions de la Police des constructions à l'endroit des locataires.
ccc) La demanderesse joue sur les mots lorsqu'elle affirme que ce n'est pas l'aspect esthétique de la construction litigieuse, mais la persistance du comportement illicite et contraire au bail qui aurait rompu le rapport de confiance liant les parties. Le comportement incriminé consiste précisément en la pose de vitrages considérés comme inesthétiques par la bailleresse mais jugés plus qu'acceptables par la cour cantonale dans le cadre de la libre appréciation des faits, dont elle jouit. La persistance dans la violation de l'obligation de diligence, qui est une des conditions cumulatives nécessaires pour justifier la résiliation anticipée du bail au sens de l'<ref-law> (Lachat, op. cit. , p. 430; Higi, op. cit, n. 56 ad art. 257f), présuppose justement une telle violation à défaut de laquelle le congé anticipé ne peut être signifié. Du reste, la demanderesse allègue que la confirmation de l'arrêt cantonal ouvrirait la porte à l'anarchie, rendrait impossible la détermination des constructions acceptables de celles qui ne le sont pas et la confronterait à l'apparition de toutes sortes de constructions sur la façade de l'immeuble. Ces préoccupations démontrent que c'est bien l'aspect esthétique de l'installation litigieuse qui est visé par la résiliation anticipé du bail. Au demeurant, il sied de relever que ces préoccupations sont infondées, dans la mesure où l'arrêté du Conseil d'Etat est rendu à titre précaire "ad personam". Pour la même raison et compte tenu du caractère modeste reconnu à l'intervention des locataires, il n'y a pas place pour invoquer la perte de la maîtrise sur l'aspect de l'immeuble (<ref-law>).
ddd) La demanderesse est d'avis que la cour cantonale considère à tort la résiliation du bail comme disproportionnée et impropre à atteindre son but. Pour que le bail puisse être résilié conformément à l'<ref-law>, il faut qu'on ne puisse pas raisonnablement exiger du bailleur qu'il laisse le locataire disposer des locaux. Contrairement à ce que soutient la demanderesse, la résiliation doit respecter les principes de proportionnalité et de subsidiarité (Lachat, op. cit. , p. 432, note 16) que l'arrêt attaqué applique.
Les arguments de la demanderesse, mentionnés ci-avant (consid. 2bb/ccc), sont impropres à démontrer en quoi la cour cantonale aurait violé le droit fédéral dans la pesée des intérêts qu'elle a opérée.
Quant à l'affirmation de la demanderesse, selon laquelle elle entend commencer très prochainement des travaux de rénovation de la façade de l'immeuble en question, qui impliqueraient la démolition temporaire de l'installation incriminée, elle constitue un fait nouveau et est donc irrecevable en vertu de l'art. 55 al. 1 let. c OJ.
eee) Sur le vu des principes énoncés en rapport avec l'application de l'<ref-law>, il n'apparaît pas que la cour cantonale ait fondé sa décision sur des faits non pertinents ou qu'elle ait omis de tenir compte de circonstances essentielles. De même, l'arrêt attaqué n'aboutit nullement à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante.
2.- La demanderesse soutient encore que la cour cantonale aurait violé l'<ref-law> en prétendant que l'installation des locataires est modeste, que la façade de l'immeuble sur laquelle elle se situe est fort peu entretenue et que la véranda litigieuse constitue une amélioration esthétique.
La Chambre d'appel aurait ainsi écarté le fait que la construction des locataires est importante, comme retenu par le Tribunal, et aurait admis un fait contesté sans raisonnement et sans preuves suffisantes qu'il lui incombait de requérir, conformément à la maxime d'office prévue à l'<ref-law>. La demanderesse relève également que la Chambre d'appel ne s'est pas déplacée pour examiner l'immeuble (<ref-law>/GE), et qu'elle ne s'est référée à aucune pièce en particulier. Ses constatations constitueraient une appréciation arbitraire contraire à la réalité des faits.
La demanderesse critique en réalité l'appréciation des preuves, ce qui est prohibé dans le cadre du recours en réforme (<ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 4a/aa, 61 consid. 2c/cc, 73 consid. 6b/bb). Au demeurant, à l'instar du jugement du Tribunal, l'arrêt attaqué se réfère bel et bien, comme déjà dit, aux photos produites en cours d'instance.
3.- Cela étant, le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable. La demanderesse, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens aux défendeurs qui n'ont pas recouru aux services d'un avocat. | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt attaqué;
2. Met un émolument judiciaire de 2000 fr. à la charge de la recourante;
3. Communique le présent arrêt en copie aux parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève.
_
Lausanne, le 8 août 2001 ECH
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
La Greffière, | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['dcf6eb79-b774-4351-9e7b-c732301b4b3d', '08c74910-84a2-4cbf-bb9f-c505cb04a4d0', '9dfb820b-e379-4dcb-9af5-0fe96ffbafe6', 'fd7e3298-143b-4c00-9ec6-1fc5e792a4ce', 'c9f31285-2224-4f65-93cd-c545dc592d76'] | ['dce4228f-3993-4523-899e-899c56c02d50', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '4d6a40d0-0685-41ff-a10d-65431f3f8547', '0b305495-b52b-409b-bfa1-be5323ac55a3', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0529cb0c-76f0-4b84-bd83-fa6edd868066 | 2,012 | de | Erwägungen:
1. Die Ehe der Parteien wurde mit Urteil des Gerichtspräsidiums Laufenburg vom 26. Juni 2006 geschieden. Die von der Beschwerdegegnerin ausschliesslich bezüglich der Nebenfolgen der Ehescheidung eingereichte Appellation wurde vom Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 21. August 2007 abgewiesen. Mit Eingabe vom 16. Juli 2012 ersuchte der Beschwerdeführer das Obergericht um eine Änderung bzw. Korrektur des Scheidungsdatums. Mit Entscheid vom 4. September 2012 trat die angerufene Instanz auf die Eingabe nicht ein. Der Beschwerdeführer hat diesen Entscheid am 4. Oktober 2012 beim Bundesgericht angefochten.
2. 2.1 Die Beschwerde ist zu begründen (Art. 42 Abs. 2 BGG). Mit ihr ist in gedrängter Form durch Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, welche Vorschriften und warum sie vom Obergericht verletzt worden sein sollen. Verfassungsverletzungen werden nur geprüft, wenn sie gerügt und gehörig begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287; <ref-ruling> E. 3.2. S. 88 mit Hinweisen).
2.2 Das Obergericht hat erwogen, für die Klage auf Abänderung eines Scheidungsurteils sei das Gericht am Wohnort einer Partei zuständig. Für die Revision eines Urteils sei jenes Gericht örtlich und sachlich zuständig, welches als letzte Instanz entschieden habe. Die Ehe der Parteien sei durch das Urteil des Gerichtspräsidiums Laufenburg vom 26. Juni 2006 geschieden worden. Das Urteil sei mit Bezug auf den Scheidungspunkt rechtskräftig geworden, zumal das Appellationsverfahren, welches mit Urteil vom 21. August 2007 geendet habe, einzig die Nebenfolgen der Scheidung betroffen habe. Das Obergericht sei daher weder für eine Abänderung des Scheidungsurteils noch für dessen Revision zuständig.
2.3 Der Beschwerdeführer setzt sich nicht den vorgenannten Begründungsanforderungen (E. 2.1) entsprechend mit dem angefochtenen Urteil auseinander und zeigt nicht auf, inwiefern die Vorinstanz Bundesrecht bzw. die Verfassung verletzt hat. Er nennt keine Norm der Verfassung, die allenfalls verletzt sein könnte, sondern beschränkt sich darauf, die dem Obergericht unterbreiteten Vorbringen vor Bundesgericht erneut vorzutragen.
2.4 Auf die überhaupt nicht begründete und damit offensichtlich unzulässige Beschwerde ist somit im vereinfachten Verfahren (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG) durch das präsidierende Mitglied der Abteilung nicht einzutreten.
3. Den Umständen des konkreten Falles entsprechend werden keine Kosten erhoben (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das präsidierende Mitglied:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht 1. Kammer schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Oktober 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1'] | [] |
|
052ab34c-c3f8-47fa-8bf9-421286ba8d54 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A._ (Beklagter) war seit Februar 2001 Kunde der Bank X._, Filiale St. Moritz (Klägerin). Dabei wickelte der Beklagte über die Klägerin Optionsgeschäfte ab. In diesem Zusammenhang unterzeichnete er die ihm von der Bank unterbreiteten vorgedruckten "Bedingungen für die Vermittlung von derivativen Finanzinstrumenten". Unter dem Titel "Bestimmungen für die Vermittlung von Optionen" wurde unter anderem vereinbart:
1. Margen und Sicherheiten
Als Schreiber einer Option (Call oder Put) ist der Kunde verpflichtet, der Bank die von ihr festgelegte Marge zu entrichten. Sollte der Kunde innerhalb des darauf folgenden Werktages dieser Verpflichtung nicht nachkommen, ist die Bank ermächtigt, nach ihrem eigenen Ermessen und ohne weitere Mitteilung an den Kunden die betreffende Position glattzustellen. Dieses keiner Beschränkung unterworfene Recht beinhaltet ebenfalls den Kauf und/oder Verkauf, immer für Rechnung und Risiko des Kunden, eines Teils oder der gesamten Position.
..."
Durch die Vermittlung der Klägerin schrieb der Beklagte unter anderem eine Put-Option auf Aktien des Softwareproduzenten SAP. Wegen des Einbrechens der Aktienkurse im Anschluss an die Ereignisse vom 11. September 2001 reichten die bei der Klägerin gehaltenen Reserven an flüssigen Mitteln und handelbaren Titeln nicht aus, um die durch den Beklagten getätigten, noch offenen Optionsgeschäfte weiterhin sicherzustellen und gleichzeitig die übrigen Verbindlichkeiten gegenüber der Bank zu erfüllen. Nach den laufenden Vorausberechnungen der Bank liess allein Ersteres per 18. September 2001 einen Margenbedarf von über 1,2 Millionen Franken erwarten. Direktor B._ von der Niederlassung St. Moritz der Klägerin wies deshalb den Kunden am 14. September 2001 telefonisch darauf hin, dass zusätzliche Sicherheiten benötigt würden. Als sie nicht beigebracht wurden, schloss die Bank am 19. September 2001 die offene Put-Option SAP zum Preis von € 114'375.--, wogegen der Beklagte am folgenden Tag schriftlich protestierte.
Nach Abschluss dieser und weiterer Transaktionen überwies der Beklagte der Klägerin mit Valuta 8. Februar 2002 € 405'951.--. Er weigerte sich indessen, der Bank auch noch den zusätzlichen Aufwand von € 114'375.-- abzugelten, welcher dieser durch das Schliessen der Put-Option SAP erwachsen war. Insbesondere machte er geltend, die Put-Option SAP sei übereilt glattgestellt worden, da er mit Direktor B._ am 18. September 2001 übereingekommen sei, dass vorerst von einer Schliessung abgesehen werde und dass er (der Beklagte) stattdessen durch eine Grundpfandbestellung für die erforderliche zusätzliche Sicherheit sorgen werde. Die Klägerin behauptete demgegenüber, dass sie auf ihre Rechte aus der Vereinbarung vom 26. Februar 2001, bei fehlender Margensicherheit eine offene Position zu schliessen, nie verzichtet habe, auch nicht zeitlich befristet.
Nach Abschluss dieser und weiterer Transaktionen überwies der Beklagte der Klägerin mit Valuta 8. Februar 2002 € 405'951.--. Er weigerte sich indessen, der Bank auch noch den zusätzlichen Aufwand von € 114'375.-- abzugelten, welcher dieser durch das Schliessen der Put-Option SAP erwachsen war. Insbesondere machte er geltend, die Put-Option SAP sei übereilt glattgestellt worden, da er mit Direktor B._ am 18. September 2001 übereingekommen sei, dass vorerst von einer Schliessung abgesehen werde und dass er (der Beklagte) stattdessen durch eine Grundpfandbestellung für die erforderliche zusätzliche Sicherheit sorgen werde. Die Klägerin behauptete demgegenüber, dass sie auf ihre Rechte aus der Vereinbarung vom 26. Februar 2001, bei fehlender Margensicherheit eine offene Position zu schliessen, nie verzichtet habe, auch nicht zeitlich befristet.
B. Am 30. Januar 2002 gelangte die Klägerin an den Kreispräsidenten Oberengadin und beantragte im Wesentlichen, der Beklagte sei zu verurteilen, ihr € 114'375.-- zuzüglich Zins zu 5 % ab 19. Oktober 2001 zu bezahlen. Mit Urteil vom 18. November 2003 hiess das Bezirksgericht Maloja die Klage gut und verpflichtete den Beklagten, der Klägerin € 114'375.-- zuzüglich 4,5625 % Vertragszins ab 19. September 2001 sowie ab 31. Januar 2002 5 % Verzugszins zu bezahlen.
Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte Berufung ans Kantonsgericht von Graubünden. Mit Urteil vom 14. Juni 2004 hiess das Kantonsgericht von Graubünden die Berufung gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Klage ab.
Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte Berufung ans Kantonsgericht von Graubünden. Mit Urteil vom 14. Juni 2004 hiess das Kantonsgericht von Graubünden die Berufung gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Klage ab.
C. Mit Berufung vom 5. November 2004 beantragt die Klägerin dem Bundesgericht im Wesentlichen, das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 14. Juni 2004 - mitgeteilt am 9. Oktober 2004 - sei aufzuheben und der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin €114'375.-- nebst Zins zu 5 % ab 19. Oktober 2001 zu bezahlen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
Das Kantonsgericht von Graubünden beantragt, die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Kantonsgericht von Graubünden beantragt, die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
D. Mit Urteil vom heutigen Tag hat das Bundesgericht eine gleichzeitig erhobene staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Kantonsgericht hat im angefochtenen Urteil ausgeführt, dass B._, der Direktor der Klägerin, den Beklagten am 14. September 2001 darauf aufmerksam gemacht habe, dass für die noch offenen Optionsgeschäfte keine genügende Sicherheit mehr vorhanden sei; vielmehr bestehe ein Margenbedarf in der Höhe von CHF 1'258'596.45. Da der Beklagte die verlangte Sicherheit nicht beigebracht habe, sei die Klägerin nach den "Bedingungen für die Vermittlung von derivativen Finanzinstrumenten" grundsätzlich berechtigt gewesen, offene Optionsgeschäfte jederzeit zu schliessen. Dies habe sie dann am 19. September 2001 hinsichtlich der Put-Option SAP auch getan. Der Klägerin seien dabei Aufwendungen in der Höhe von € 114'375.-- erwachsen, was vom Beklagten nicht in Frage gestellt werde.
Weiter hat die Vorinstanz festgehalten, dass am 18. September 2001 ein Treffen des Beklagten mit B._ stattgefunden habe. Entgegen der Darstellung des Beklagten sei nicht anzunehmen, dass anlässlich dieses Treffens vereinbart worden sei, dass die offenen Optionen entgegen der "Bedingungen" fortan nur noch mit der Einwilligung des Kunden geschlossen werden dürften. Es könne daher nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin auf ihr Recht verzichtet habe, beim Verzug des Kunden mit der sofortigen Nachlieferung von Margensicherheit eine Position nach ihrem Ermessen zu schliessen.
Allerdings sei zu beachten, dass der Beklagte am Treffen vom 18. September 2001 mit B._ vorgeschlagen habe, zu Lasten einer Eigentumswohnung in St. Moritz Grundpfandsicherheiten zu errichten, weil er nicht mehr über genügend Barmittel verfügt habe, die er hätte nachschiessen können. B._ sei auf dieses Angebot eingegangen. Der Beklagte habe daher davon ausgehen dürfen, dass mit der Errichtung einer Hypothek auf der erwähnten Eigentumswohnung die Gefahr des Glattstellens der Put-Optionen vorerst gebannt sei. Das nicht zwingend angezeigte, gegen die Abmachung vom 18. September 2001 verstossende sowie den Zeitbedarf für die Errichtung der Grundpfandverschreibung völlig ausser Acht lassende verfrühte Glattstellen der Put-Option SAP erweise sich damit als treu- und rechtswidrig.
2. Die Klägerin kritisiert die Auffassung der Vorinstanz als bundesrechtswidrig, die Schliessung der Put-Option SAP am 19. September 2001 sei als treu- und rechtswidrig zu qualifizieren. Der Umstand, dass B._ am 18. September 2001 auf das vage und zudem unverbindliche Angebot des Kunden, die Marge durch ein hypothekargesichertes Darlehen der Klägerin zu decken, eingegangen sei, ändere am Recht der Bank nichts, eine offene Position bei ungenügender Margensicherheit zu löschen.
2.1 Im vorliegenden Fall steht fest, dass durch offene Optionsgeschäfte des Beklagten - darunter die hier interessierende SAP-Option - aufgrund der Vorausberechnungen der Klägerin ein Margenbedarf von über 1,2 Millionen Franken zu erwarten war. Weiter steht fest, dass die Klägerin den Beklagten am 14. September 2001 telefonisch aufgefordert hatte, angesichts dieses Margenbedarfs weitere Sicherheiten zu leisten. Da die erforderliche Marge nicht fristgerecht (innerhalb des nächsten Werktages) nachgeliefert wurde, war die Klägerin gemäss den "Bedingungen" grundsätzlich zur Schliessung der Position berechtigt. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass am 18. September 2001 eine Besprechung zwischen B._ und dem Beklagten stattfand, an welcher auch C._ - die Lebensgefährtin des Beklagten - teilnahm. Dabei wurde die Möglichkeit erörtert, die ausstehende Marge durch die Errichtung eines Grundpfandrechtes auf einer Eigentumswohnung in St. Moritz sicherzustellen, die im Miteigentum des Beklagten und seiner Lebensgefährtin C._ stand. In diesem Zusammenhang hat die Vorinstanz - namentlich gestützt auf die Zeugenaussage von C._ - verbindlich festgehalten, dass B._ anlässlich der Besprechung vom 18. September 2001 zugesichert habe zu prüfen, ob die erforderliche Sicherheit durch Bestellung einer Grundpfandsicherheit geleistet werden könne.
2.2 In rechtlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass die Klägerin gemäss den "Bedingungen" grundsätzlich zur Schliessung der Position berechtigt war, nachdem die erforderliche Marge nicht fristgerecht geleistet wurde. Allerdings erklärte sich B._ anlässlich eines Gesprächs vom 18. September 2001 bereit, den Vorschlag zu prüfen, ob die erforderliche Sicherheit durch Errichtung eines Grundpfandrechtes auf einer Eigentumswohnung in St. Moritz beigebracht werden könne. Der Beklagte durfte dieses Gespräch gestützt auf das Vertrauensprinzip so interpretieren, dass die Klägerin bereit sei, die Möglichkeit der Errichtung eines Grundpfandrechtes zur Sicherstellung der offenen Optionen sorgfältig zu prüfen und ihren endgültigen Entscheid vor der Glattstellung der betreffenden Positionen mitzuteilen. Auf jeden Fall gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Beklagten anlässlich der Besprechung vom 18. September 2001 mitgeteilt worden wäre, dass die Entgegennahme von Grundpfandrechten als Margensicherheit grundsätzlich ausgeschlossen oder Direktor B._ nicht der richtige Ansprechpartner gewesen wäre. Im Anschluss an diese Besprechung wurde die SAP-Option jedoch am 19. September 2001 unangekündigt und ohne Prüfung des erwähnten Vorschlags geschlossen. Dadurch setzte sich die Klägerin in Widerspruch zu ihrem Verhalten vom 18. September 2001, als sie den Vorschlag zur Errichtung eines Grundpfandrechtes zur ernsthaften Prüfung entgegengenommen hatte. Dieses widersprüchliche Verhalten (venire contra factum proprium) ist eine typische Form des Rechtmissbrauchs (<ref-ruling> E. 4.2 S. 123, 129 III 493 E. 5.1 S. 497, je mit Hinweisen) und findet keinen Rechtsschutz (<ref-law>). Aufgrund der Besprechung vom 18. September 2001 wäre die Klägerin verpflichtet gewesen, den Vorschlag der Sicherstellung des Margenbedarfs durch ein Grundpfandrecht sorgfältig zu prüfen und die Schliessung der offenen Positionen dem Beklagten vorher anzukündigen, falls die entsprechende Bereitschaft nach einer endgültigen Prüfung seitens der Bank nicht gegeben gewesen wäre. Das gegenteilige, unangekündigte und nach Treu und Glauben nicht zu erwartende Verhalten muss als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden.
2.3 Daran ändern auch die Einwände der Klägerin nichts. Insbesondere überzeugt der Hinweis nicht, B._ sei nur kollektivzeichnungsberechtigter Direktor gewesen, welcher Umstand dem Beklagten bekannt gewesen sei, so dass B._ allein die Klägerin durch sein Verhalten nicht habe verpflichten können. Zu beurteilen ist nicht die Frage, ob B._ die Beklagte rechtsgeschäftlich verpflichten konnte, sondern die Frage, ob er in seiner Eigenschaft als Filialdirektor durch seine Zusicherungen berechtigtes Vertrauen in das zu erwartende Verhalten der von ihm vertretenen Bank zu schaffen vermochte, welches durch die unangekündigte Schliessung der Option verletzt wurde. Nicht überzeugend ist auch der Einwand, die Klägerin habe aus wirtschaftlicher Sicht kein Interesse gehabt, auf das in den "Bedingungen" klar verankerte Recht zu verzichten, beim Verzug des Kunden mit Nachlieferung der Margensicherheit die betreffende Position unverzüglich glattzustellen, zumal der Beklagte im vorliegenden Fall selbst erklärt habe, er sei ausser Stande, die geforderte Marge zu leisten. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann im Einzelfall durchaus ein Interesse der Bank bestehen, sich auf die Errichtung eines Grundpfandrechtes einzulassen, wenn eine sofortige Nachlieferung von Sicherheit beispielsweise aus Liquiditätsgründen nicht möglich ist. Zu Recht weist die Klägerin selbst darauf hin, dass es für B._ "das einzig Vernünftige und das Natürlichste der Welt" gewesen sei, auf das Angebot des Beklagten wenigstens einzugehen. Schliesslich ist auf die Ausführungen der Klägerin zum Kursverlauf der SAP-Aktie in der Zeit von Mitte September 2001 bis rund Mitte Oktober 2001 nicht einzutreten. Eine entsprechende Feststellung kann dem angefochtenen Urteil nicht entnommen werden, so dass die ergänzenden tatsächlichen Darstellungen der Klägerin unzulässig sind (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
2.4 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Klägerin das Angebot des Beklagten, anstatt Margensicherheit nachzuliefern Grundpfandrechte zu bestellen, zunächst anlässlich der Besprechung vom 18. September 2001 zur sorgfältigen Prüfung entgegengenommen, dann aber in Widerspruch zu ihrem Verhalten vom Vortag die SAP-Optionen am 19. September 2001 ohne Vorankündigung glattgestellt hat. Dieses widersprüchliche und damit rechtsmissbräuchliche Verhalten findet keinen Rechtsschutz (<ref-law>), so dass die Klägerin aus der Schliessung der SAP-Option vom Beklagten nichts zu fordern hat. Das Kantonsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
2.4 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Klägerin das Angebot des Beklagten, anstatt Margensicherheit nachzuliefern Grundpfandrechte zu bestellen, zunächst anlässlich der Besprechung vom 18. September 2001 zur sorgfältigen Prüfung entgegengenommen, dann aber in Widerspruch zu ihrem Verhalten vom Vortag die SAP-Optionen am 19. September 2001 ohne Vorankündigung glattgestellt hat. Dieses widersprüchliche und damit rechtsmissbräuchliche Verhalten findet keinen Rechtsschutz (<ref-law>), so dass die Klägerin aus der Schliessung der SAP-Option vom Beklagten nichts zu fordern hat. Das Kantonsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
3. Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'500.-- wird der Klägerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'500.-- wird der Klägerin auferlegt.
3. Die Klägerin hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'500.-- zu entschädigen.
3. Die Klägerin hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. März 2005
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | 58 | 11 | 189 | civil_law | nan | ['27d9e082-1848-4297-b31d-0e18e718a0b6'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
052ac076-3877-415b-8645-5ac5456fb3b8 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. Die B._ Sàrl (Klägerin, Beschwerdegegnerin) mit Sitz in Vevey bezweckt u.a. die Entwicklung, Planung, Organisation und Verwaltung von Bauprojekten im Immobilienbereich sowie die Tätigkeit als Mäkler. Geschäftsführer der B._ Sàrl sind C._ und D._.
Die A._ SA (Beklagte, Beschwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Cham. Sie führt als Architekturbüro und Totalunternehmerin Projekte im Immobilienbereich aus. Direktor der A._ SA ist E._.
A.b. Ab Ende 2005 entwickelte die A._ SA ein Bauprojekt mit vier Gebäuden, das sie als Totalunternehmerin auf dem damaligen Grundstück Nr. xxx in Aigle VD zu erstellen beabsichtigte. Als Vertragsverhandlungen mit einem institutionellen Anleger scheiterten, übergab sie das Projekt am 7. Juni 2006 der B._ Sàrl "in der Absicht, das Vorhaben in Form eines Totalunternehmervertrags zu entwickeln".
A.c. In der Folge legte die B._ Sàrl den Finanzplan für die vier Gebäude der F._ SA vor, die an einer Mitwirkung als Bauherrin interessiert war, falls das Projekt in zwei Bauetappen aufgegliedert (zuerst Gebäude A und B, dann Gebäude C und D) und eine entsprechende Teilung des Grundstücks Nr. xxx in zwei Grundstücke vorgenommen würde. Daraufhin wurde vom Grundstück Nr. xxx das Grundstück Nr. yyy abparzelliert und es wurden zwei Finanzpläne für die zwei Bauetappen erstellt. Gemäss den Finanzplänen sollten der B._ Sàrl unter dem Titel "développement B._" insgesamt Fr. 388'000.-- (Fr. 238'000.-- für Gebäude A und B sowie Fr. 150'000.-- für Gebäude C und D) zukommen.
A.d. Die A._ SA errichtete als Totalunternehmerin für die F._ SA in einer ersten Projektetappe die Gebäude A und B sowie in einer zweiten Projektetappe die Gebäude C und D. Während der ersten Bauphase liess sich die F._ SA als Bauherrin von D._ (Geschäftsführer der B._ Sàrl) vertreten.
A.e. Am 6. Juli 2007 stellte die B._ Sàrl der A._ SA für ihre bezüglich der Gebäude A und B erbrachten Leistungen eine Rechnung in der Höhe von Fr. 238'000.--, die von der A._ SA beglichen wurde.
A.f. Am 31. März 2010 stellte die B._ Sàrl der A._ SA für ihre bezüglich der Gebäude C und D erbrachten Leistungen eine Rechnung in der Höhe von Fr. 150'000.--. Da die A._ SA es ablehnte, die Rechnung zu bezahlen, leitete die B._ Sàrl die Betreibung ein. Die A._ SA erhob am 17. August 2010 Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl über Fr. 150'000.--.
B.
B.a. Am 28. März 2012 reichte die B._ Sàrl beim Kantonsgericht Zug Klage ein. Sie beantragte, die A._ SA sei zur Zahlung von Fr. 150'000.-- nebst Zins zu verpflichten, der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. zzz des Betreibungsamtes Cham sei in diesem Umfang nebst Akzessorien aufzuheben und die definitive Rechtsöffnung sei über diesen Betrag zu bewilligen.
Die A._ SA erhob mit der Klageantwort Widerklage mit dem Begehren, die B._ Sàrl sei zur Rückerstattung des Betrags von Fr. 238'000.-- nebst Akzessorien und zur Zahlung eines ex aequo et bono festzusetzenden Betrags von nicht weniger als Fr. 10'000.-- nebst Akzessorien zu verpflichten.
Mit Entscheid vom 9. Juli 2014 verpflichtete das Kantonsgericht Zug die A._ SA zur Zahlung von Fr. 150'000.-- nebst Zins. Das Kantonsgericht hielt zudem fest, dass die B._ Sàrl die Betreibung Nr. zzz des Betreibungsamtes Cham in diesem Umfang fortsetzen könne. Die Widerklage wies das Kantonsgericht ab, soweit es darauf eintrat.
B.b. Gegen diesen Entscheid erhob die A._ SA Berufung an das Obergericht des Kantons Zug und beantragte, der Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 9. Juli 2014 sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Mit Urteil vom 21. Mai 2015 wies das Obergericht des Kantons Zug die Berufung ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen und subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 26. Juni 2015 beantragt die A._ SA dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 21. Mai 2015 aufzuheben und es sei die Klage abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin beantragt zudem die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde.
D.
Mit Präsidialverfügung vom 26. August 2015 wurde das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. | Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz hat die Klägerin in ihrem Urteil als "B._ GmbH" bezeichnet. Im Handelsregister ist diese jedoch als "B._ Sàrl" eingetragen. Da "GmbH" einzig die deutsche Übersetzung von "Sàrl" ist, kann die Gefahr einer Verwechslung ausgeschlossen und das Rubrum von Amtes wegen berichtigt werden (vgl. <ref-ruling> E. 3.4.1 S. 551 mit Hinweisen).
2.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 133 mit Hinweisen).
Die Beschwerde richtet sich gegen einen verfahrensabschliessenden Endentscheid (<ref-law>) einer oberen kantonalen Instanz, die auf ein Rechtsmittel hin kantonal letztinstanzlich in einer Zivilsache entschieden hat (Art. 75 i.V.m. <ref-law>), die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin sind im kantonalen Verfahren nicht geschützt worden (<ref-law>), der massgebende Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.-- (Art. 51 i.V.m. <ref-law>) und die Beschwerdefrist ist eingehalten (<ref-law>). Auf die Beschwerde in Zivilsachen ist somit - unter Vorbehalt einer hinreichenden Begründung (Art. 42 Abs. 2 und <ref-law>) - einzutreten.
Da sich die Beschwerde in Zivilsachen als zulässig erweist, ist auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht einzutreten (<ref-law>).
3.
3.1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Mit Blick auf die allgemeinen Begründungsanforderungen an eine Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) behandelt es aber grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 sowie <ref-law>, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1).
3.2. Diese Voraussetzungen erfüllt die Beschwerdeführerin nicht, wenn sie der Vorinstanz eine Verletzung von <ref-law> vorwirft und geltend macht, der angefochtene Entscheid äussere sich nicht zur Frage der Kausalität zwischen Vertragsabschluss vom 21. Dezember 2009 und behaupteter Mäklertätigkeit. Die Vorinstanz hat ausführlich die - von ihr als überzeugend bezeichneten - Erwägungen des erstinstanzlichen Gerichts zu dieser Frage wiedergegeben. Mit den entsprechenden Ausführungen setzt sich die Beschwerdeführerin in keiner Weise auseinander. Auf ihre Rüge ist daher nicht einzutreten.
Dasselbe gilt für die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe die Aussagen des Zeugen H._ (Angestellter der F._ SA) nicht berücksichtigt bei der Frage, ob die Projekte A/B und C/D gleichzusetzen seien. Die Beschwerdeführerin will aus der Zeugenaussage ableiten, der für die Liegenschaften C/D abgeschlossene Totalunternehmervertrag sei nicht dank der Beschwerdegegnerin zustande gekommen. Die Vorinstanz hat sich mit diesem Vorbringen der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt und ist zum Schluss gekommen, die Ausführungen vermögen mangels näherer Substanziierung nicht zu überzeugen. Sie verwies zudem auch in diesem Punkt auf die Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts zum Kausalzusammenhang. Die Beschwerdeführerin setzt sich damit nicht auseinander und begnügt sich damit, nochmals ihre Sicht der Dinge darzulegen. Dies genügt den Begründungsanforderungen nicht, weshalb auch auf diese Rüge nicht einzutreten ist.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe mehrfach ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Ein Entscheid müsse begründet werden und es genüge nicht, schlicht auf die Erwägungen des erstinstanzlichen Gerichts zu verweisen. Die Vorinstanz hätte zumindest ausführen müssen, aus welchem Grund sie sich auf die Argumentation des erstinstanzlichen Gerichts stütze.
4.1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law> und <ref-law>) verlangt, dass das Gericht die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (<ref-ruling> E. 4.1 S. 88 mit Hinweisen). Damit sich die Parteien ein Bild über die Erwägungen des Gerichts machen können, ist sein Entscheid zu begründen. Die Begründung muss kurz die Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt; es genügt, wenn der Entscheid gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kann (<ref-ruling> E. 6.2 S. 274; <ref-ruling> E. 3.2 S. 270; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 188; je mit Hinweisen).
4.2. Diesen Anforderungen genügt das vorinstanzliche Urteil. Die Vorinstanz hat nicht pauschal auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen, sondern hat sich mit den Rügen der Beschwerdeführerin jeweils auseinandergesetzt und ergänzend auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen. Dabei hat die Vorinstanz die Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts wiedergegeben und hat diese dort, wo es auf sie verwiesen hat, als zutreffend bezeichnet. Damit hat die Vorinstanz zu erkennen gegeben, dass sie die Erwägungen des erstinstanzlichen Gerichts auch ihrem eigenen Urteil zugrunde legt. Dies ermöglicht es der Beschwerdeführerin ohne Weiteres, das vorinstanzliche Urteil sachgerecht anzufechten. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist unbegründet.
5.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe <ref-law> i.V.m. <ref-law> verletzt und den Sachverhalt in mehrfacher Hinsicht offensichtlich unrichtig festgestellt. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag nicht als Mäklervertrag zu qualifizieren. Die Entschädigung unter dem Titel "développement B._" sei für Projektentwicklungsarbeit und nicht für die Vermittlung eines Vertragsabschlusses mit einem Investor vorgesehen gewesen.
5.1. Die Vorinstanz ging von folgendem Sachverhalt aus, den das erstinstanzliche Gericht festgestellt hatte:
Zwischen den Parteien ist umstritten, für welche Leistung die Beschwerdegegnerin die Beträge von Fr. 238'000.-- und Fr. 150'000.--, die in den Finanzplänen unter dem Titel "développement B._" enthalten waren, erhalten sollte. Für den Gesamtzusammenhang sei relevant, dass die Parteien bereits vor, während und auch nach dem strittigen Projekt zusammengearbeitet hätten und die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin bereits früher Kommissionen für Makleraufträge vergütet habe. Im ersten gemeinsamen Bauprojekt habe die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 17. März 2005 eine Mäklerkommission von Fr. 220'000.-- bestätigt, welche C._ (Geschäftsführerin der Beschwerdegegnerin) in dem der Beschwerdeführerin zugestellten, vorläufigen Finanzplan unter dem Titel "honoraires de développement" aufgeführt habe. Bei diesem Projekt habe die Beschwerdegegnerin keinen Investor vermitteln können und habe daher kein Honorar erhalten. In einem nächsten Projekt in der Gemeinde Châtel-St-Denis habe C._ am 6. Oktober 2005 wiederum einen Finanzplan erstellt und dabei ihr Honorar als "honoraires et développement" in der Höhe von Fr. 145'000.-- aufgelistet. Diesem Finanzplan sei eine Übersicht gleichen Datums beigefügt gewesen, welche den Betrag von Fr. 145'000.-- als "commission" aufweise. Die Beschwerdeführerin habe beide Dokumente unterzeichnet. Dies beweise, dass die Parteien die Begriffe "honoraires et développement" und "commission" einvernehmlich als Synonyme verwendet hätten. Der unter Mithilfe von C._ zustande gekommene Kontakt zwischen der F._ SA und der Beschwerdeführerin habe zu einem Totalunternehmervertrag zwischen den Letztgenannten geführt und die Beschwerdegegnerin habe den vereinbarten Betrag von Fr. 145'000.-- erhalten. Auch beim vorliegend strittigen Projekt sei es C._ gewesen, welche die Beschwerdeführerin über das Interesse des Vertreters der F._ SA informiert habe. Die F._ SA und die Beschwerdeführerin hätten erneut einen Totalunternehmervertrag abgeschlossen, bei dem der Vertrag für das Projekt in Châtel-St-Denis als Vorlage gedient habe.
Die Zusammenarbeit der Parteien habe sich somit stets nach demselben Prinzip gestaltet: Die Beschwerdeführerin habe jeweils ein Bauprojekt entwickelt und der Beschwerdegegnerin mitgeteilt, zu welchen Konditionen sie dieses Projekt als Totalunternehmerin zu realisieren gedenke. Daraufhin habe C._ den von der Beschwerdeführerin angestrebten Totalunternehmervertrag in eine Verkaufsakte integriert und einen Investor gesucht, der bereit gewesen sei, mit der Beschwerdeführerin einen entsprechenden Vertrag abzuschliessen. In diesem Sinne würden die Aussage von C._ und E._ (Direktor der Beschwerdeführerin) übereinstimmen, wonach C._ für E._ "seinen Vertrag verkaufen" sollte. E._ habe ausdrücklich bestätigt, dass die Beschwerdegegnerin die Bauobjekte A und B verkauft habe. Die Parteien hätten sich somit darauf geeinigt, dass die Beschwerdegegnerin für die Beschwerdeführerin einen Totalunternehmervertrag vermitteln sollte und sich dieser Auftrag auf alle vier Bauprojekte A, B, C und D erstrecken würde. Die nachträgliche Unterteilung des Projekts in zwei Etappen (A/B und C/D) sei erst nach Abschluss des strittigen Vertrags zwischen den Parteien und auf Wunsch der F._ SA erfolgt. Aus der Chronologie der Ereignisse könne zudem ausgeschlossen werden, dass die Zahlung der Beschwerdeführerin an die Beschwerdegegnerin von Fr. 238'000.-- für Projektentwicklungsarbeit gedacht gewesen sei, die D._ für die Liegenschaften A und B geleistet habe. D._ sei im März 2007 sowie am 2. April 2007 von der F._ SA damit beauftragt worden, als Bauherrenvertreter deren Interessen zu vertreten, und er habe dieser dafür Rechnung gestellt. Die Beschwerdeführerin habe die Rechnung der Beschwerdegegnerin von Fr. 238'000.-- bereits am 31. Juli 2007 bezahlt, obwohl die Bauarbeiten für die Liegenschaften A und B gemäss Totalunternehmervertrag erst am 30. Januar 2009 hätten beendet werden sollen und sich die Bauherrenvertretung von D._ erst im Anfangsstadium befunden habe. Die Beschwerdeführerin habe somit offenbar den Vertrag als von der Beschwerdegegnerin erfüllt betrachtet, was einen Rückschluss auf den wirklichen Willen der Beschwerdeführerin bei Vertragsschluss erlaube. Die von der Beschwerdegegnerin zu erbringende Leistung "développement B._" gegen eine Vergütung von Fr. 238'000.-- habe somit keine über die erfolgreiche Vermittlung des Totalunternehmervertrags hinausgehende Projektentwicklungsarbeit beinhaltet. Da der zu vermittelnde Totalunternehmervertrag alle vier Liegenschaften A, B, C und D umfasst habe, würden die vorstehenden Ausführungen auch für die Liegenschaft C/D gelten. Nach übereinstimmendem Willen der Parteien sollte somit die Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin für eine erfolgreiche Vermittlung des Totalunternehmervertrags bezüglich der Liegenschaften A und B Fr. 238'000.-- und bezüglich der Liegenschaften C und D Fr. 150'000.-- erhalten.
5.2. Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (<ref-law>). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien im Rahmen der objektivierten Vertragsauslegung aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (<ref-ruling> E. 4.2.1 S. 666; <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 148). Während das Bundesgericht die objektivierte Vertragsauslegung als Rechtsfrage prüfen kann, beruht die subjektive Vertragsauslegung auf Beweiswürdigung, die vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 97 und 105 BGG der bundesgerichtlichen Überprüfung entzogen ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 632 mit Hinweisen). Das Bundesgericht greift in die Beweiswürdigung des Sachgerichts nur ein, wenn diese willkürlich ist. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 5.1 S. 22; <ref-ruling> E. 4.1 S. 133; <ref-ruling> E. 2.1 S. 211). Dass die von Sachgerichten gezogenen Schlüsse nicht mit der eigenen Darstellung der Beschwerdeführerin übereinstimmen, belegt keine Willkür (<ref-ruling> E. 2.3 S. 266 mit Verweisen).
5.3.
5.3.1. Diese Grundsätze verkennt die Beschwerdeführerin, soweit sie in ihrer Beschwerde den durch die Vorinstanz festgestellten Sachverhalt erweitert, ohne diesbezügliche Sachverhaltsrügen geltend zu machen. Die entsprechenden Ausführungen sind im bundesgerichtlichen Verfahren nicht zu beachten.
5.3.2. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz eine Verletzung von <ref-law> i.V.m. <ref-law> vor, weil diese den Vertrag falsch ausgelegt und insbesondere die Unklarheitenregel nicht angewendet habe. Die Unklarheitenregel kommt zur Anwendung, sofern die übrigen Auslegungsmittel versagen (vgl. <ref-ruling> E. 2.2.2.3 S. 69). Für eine objektivierte Vertragsauslegung aufgrund des Vertrauensprinzips besteht indessen nur Raum, wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt. Dies ist hier nicht der Fall. Die Ausführungen der Vorinstanz sind zwar insofern etwas missverständlich, als sie selbst den Wortlaut des Vertrags auslegt. Gleichzeitig hat sie aber ausgeführt, bereits das erstinstanzliche Gericht sei zum Schluss gekommen, nach übereinstimmendem Willen der Parteien habe die Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin für eine erfolgreiche Vermittlung des Totalunternehmervertrags bezüglich der Liegenschaften A und B Fr. 238'000.-- sowie bezüglich der Liegenschaften C und D Fr. 150'000.-- erhalten sollen. Sodann stellte die Vorinstanz fest, die Einwände der Beschwerdeführerin vermögen das vorinstanzliche Beweisergebnis nicht umzustossen. Die Vorinstanz ging mithin von einem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen aus, weshalb sich eine objektivierte Auslegung des Vertrags erübrigt. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist unbegründet.
5.3.3. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe Art. 168 Abs. 1 lit. a i.V.m. <ref-law> verletzt, indem sie die Aussage des Zeugen H._ als nicht oder wenig ergiebig erachtet habe.
Die Vorinstanz hat ausgeführt, der Zeuge H._ habe aus eigener Wahrnehmung keine Kenntnis davon, was zwischen den Prozessparteien vereinbart worden sei. Insofern könne er über den Vertragsinhalt auch kein Zeugnis ablegen. Das Zeugnis vom Hörensagen könne bestenfalls als Indiz in die Beweiswürdigung einbezogen werden. Wenn dem Zeugen aber von einer dritten Person über etwas berichtet worden sei, könne er über seine Wahrnehmung des Berichts Zeugnis ablegen, solange die Tatsache der Erfassung einer Mitteilung Beweisgegenstand sei. Da der Zeuge H._ einzig Zeugnis darüber habe ablegen können, was C._ ihm gegenüber gesagt hatte, seien seine Aussagen zum Bestand oder Nichtbestand einer Vermittlungskommission wenig ergiebig. Aus seinen Aussagen könne jedenfalls nicht geschlossen werden, dass die Prozessparteien keine Vermittlungsgebühr vereinbart hätten.
Was die Beschwerdeführerin gegen diese Ausführungen vorbringt, überzeugt nicht. Die Vorinstanz hat durchaus anerkannt, dass die Aussagen des Zeugen H._ grundsätzlich als Beweismittel dienen können. Wie die Vorinstanz die Zeugenaussagen würdigt, kann das Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüfen. Inwiefern die vorinstanzliche Beweiswürdigung in diesem Punkt willkürlich wäre, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf. Ihre Rüge erweist sich damit als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
5.3.4. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz schliesslich in den folgenden zwei Punkten eine willkürliche Beweiswürdigung vor.
5.3.4.1. Die Beschwerdeführerin bringt erstens vor, aus anderen Verträgen zwischen den Parteien liessen sich entgegen der Ansicht der Vorinstanz keine Schlüsse für den vorliegend strittigen Vertrag ziehen, wenn gerade kein Investor habe vermittelt werden können und daher kein Honorar geflossen sei. Denn damit habe auch die Vertragsauslegung nie erörtert werden müssen. Auch die Beschwerdeführerin anerkennt indessen, dass die Beschwerdegegnerin beim Projekt in der Gemeinde Châtel-St-Denis einen Investor vermitteln konnte und sie den vereinbarten Betrag erhalten hat. In diesem Fall sind "honoraires et développement" und "commission" zudem einvernehmlich als Synonyme verwendet worden. Es ist nicht willkürlich, das Verhalten der Parteien vor und nach Abschluss des strittigen Vertrags einzubeziehen, wenn alle Verträge nach demselben Muster geschlossen wurden.
5.3.4.2. Zweitens rügt die Beschwerdeführerin, aus dem Zeitpunkt der Zahlung von Fr. 238'000.-- lasse sich entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht auf die Vereinbarung eines Mäklerlohns schliessen. Für die Bauherrenvertretung durch D._ sei ein Pauschalhonorar vergütet worden, weshalb nichts gegen eine Bezahlung noch vor Abschluss der Arbeiten gesprochen habe. Wenn die im Finanzierungsplan enthaltenen Fr. 238'000.-- als Mäklerlohn zu verstehen wären, so wäre der Finanzierungsplan unvollständig geblieben; ein Bauprojekt wie das vorliegend strittige bedürfe einer Bauherrenvertretung. Die Bauherrenvertretung habe denn auch dem damaligen statutarischen Zweck der Beschwerdegegnerin entsprochen. Die Vorinstanz habe zudem die Aussage des Zeugen H._ (Angestellter der F._ SA) nicht berücksichtigt, wonach die Aufgabe der Beschwerdegegnerin immer die Vertretung des Bauherrn gewesen sei.
Nach den vorinstanzlichen Feststellungen stand bei der Erstellung der Finanzierungspläne noch nicht fest, dass die F._ SA den Totalunternehmervertrag eingehen und D._ als Bauherrenvertreter auftreten würde. Der Auftrag zur Vertretung der Bauherrin F._ SA ging von dieser selbst aus und D._ stellte denn auch der F._ SA Rechnung für die Bauherrenvertretung. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, weshalb die Beschwerdegegnerin für diese Bauherrenvertretung auch noch von ihr selbst hätte entschädigt werden sollen. Auch aus der Aussage des Zeugen H._ ergibt sich einzig, dass D._ jeweils die Bauherrin F._ SA vertreten hat (was ohnehin unbestritten ist), nicht aber, dass die Beschwerdegegnerin aus diesem Grund von der Beschwerdeführerin entschädigt werden sollte. Vor diesem Hintergrund ist es nicht willkürlich, wenn die Vorinstanz zum Schluss kam, die Beschwerdeführerin habe den Betrag von Fr. 238'000.-- nicht für die Dienste von D._ als Bauherrenvertreter geschuldet, sondern als Mäklerlohn.
6.
Nach dem Gesagten ist auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht einzutreten und die Beschwerde in Zivilsachen ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'500.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, I. Zivilabteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Dezember 2015
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Die Gerichtsschreiberin: Marti-Schreier | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['b684ed04-66f5-4af1-8bfc-c80f0a40e766', '3f98fd69-6717-40b4-a140-c3a5f91e955f', 'a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', 'd2ec3b41-fde4-4fa1-a096-faf41b136000', '78a6c914-9aef-4f22-a924-d2689037caa6', '302fd9f3-e78a-4a9f-9f8d-cde51fcbdfe7', 'c0e31150-47bf-438a-916c-c3b0dea3ad2a', 'd4c65b6d-7bfe-4215-a177-f233de880b86', 'b1e69a1e-52e4-4f41-a2df-12f608b6c9fa', '9db51c71-66cb-465d-9c22-342829ab7fa2', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', '25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2', 'cc4ee29d-6cad-40c6-8605-d2598e8f4ae6'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
052af5e7-45c5-49f7-bf62-56932e0fc8a4 | 2,001 | de | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Da die Vernehmlassung der IV-Stelle keine neuen Argumente enthält, ist dem in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten Begehren um Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels nicht stattzugeben (vgl. <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen).
2.- Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen über die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) sowie die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Richtig sind auch die Erwägungen zur Aufgabe des Arztes oder der Ärztin im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4, 115 V 134 Erw. 2, 114 V 314 Erw. 3c, 105 V 158 Erw. 1) sowie zum Beweiswert und zur richterlichen Würdigung medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 1c; vgl. auch <ref-ruling>).
3.- Die Vorinstanz hat sodann mit eingehender und zutreffender Begründung, auf welche verwiesen wird, festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ihren angestammten Beruf nur noch im Umfang von 50 % ausüben kann, ihr jedoch eine leichte wechselbelastende Tätigkeit ohne Verharren in vornübergeneigter Haltung und ohne repetitives Heben von Lasten mit einem Gewicht über 10 kg zu 75 % zumutbar ist, und dass sie bei Ausschöpfung dieser Restarbeitsfähigkeit ein rentenausschliessendes Einkommen erzielen könnte.
4.- Die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermögen die Feststellungen und Schlussfolgerungen des kantonalen Gerichts nicht in Frage zu stellen:
a) Die Vorinstanz hat in medizinischer Hinsicht zu Recht auf das Gutachten des Spitals X._ vom 8. Dezember 1998 abgestellt, woran der Umstand nichts ändert, dass auch anders lautende medizinische Aussagen vorliegen.
Der Sinn der Einholung einer rheumatologischen Administrativexpertise lag gerade darin, Licht in die divergierenden ärztlichen Stellungnahmen zur Arbeitsunfähigkeit zu bringen. Um den Beweiswert eines Administrativgutachtens in Frage zu stellen, genügt der Hinweis nicht, seine Schlussfolgerungen stünden nicht im Einklang mit den Vorberichten.
Anlass, die Erkenntnisse eines Administrativgutachtens in Zweifel zu ziehen, bestünde nur dann, wenn die Expertise in sich Mängel aufwiese, indem sie etwa Befunde unberücksichtigt liesse, auf welche andere Ärzte Bezug genommen haben (vgl. <ref-ruling> Erw. 3b/bb mit Hinweisen). Dieser Fall liegt jedoch nicht vor. Wie das kantonale Gericht zutreffend dargelegt hat, leuchtet die Annahme eines Arbeitsvermögens von 75 % für die Ausübung leichter, den Rücken nicht belastender Tätigkeiten ein.
b) Es ist nicht ersichtlich, welche zusätzlichen Aufschlüsse die verlangte psychiatrische Begutachtung der Beschwerdeführerin ergeben könnte. Die begutachtenden Rheumatologen sind mit der hier im Gefolge des chronischen Rückenleidens und der schwierigen psychosozialen Situation aufgetretenen depressiven Problematik vertraut. Es darf deshalb angenommen werden, dass sie ihre Stellungnahme zur Arbeitsfähigkeit unter Berücksichtigung der depressiven Symptomatik abgegeben haben. Eine schwere, zusätzlich invalidisierende Depression ist nach den gesamten Akten indessen nicht ersichtlich, weshalb kein Anlass zu weiteren Abklärungen besteht.
c) Die Bestreitungen des Invaliden- und des Valideneinkommens sind unbegründet. Auf das monatliche Nettoeinkommen von Fr. 1364.-, welches die Beschwerdeführerin im Hotel A._ erzielt, kann nicht abgestellt werden, da sie mit dem Pensum von 50 % ihre Restarbeitsfähigkeit von 75 % für leichtere Hilfsarbeiten nicht in zumutbarer Weise ausschöpft (vgl. <ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweisen). Mit einem Pensum von 75 % in derselben Tätigkeit könnte sie pro Monat einen Verdienst von rund Fr. 2046.- netto, entsprechend Fr. 2150.- brutto, erzielen. Ausgehend von diesem Betrag, welcher wesentlich unter dem von der Vorinstanz ermittelten Invalideneinkommen liegt, ergibt sich bei einem Valideneinkommen von Fr. 2860.- brutto pro Monat ein Invaliditätsgrad von ungefähr 25 %. Der für den Rentenanspruch erforderliche Wert von 40 % wird selbst bei dieser für die Beschwerdeführerin günstigsten Betrachtungsweise bei weitem nicht erreicht, sodass sich eine exakte ziffernmässige Bestimmung der beiden Vergleichseinkommen erübrigt (vgl. <ref-ruling> Erw. 2b). Die Ermittlung des Valideneinkommens gestützt auf die Angaben der N._ AG (Arbeitgeberbericht vom 23. Juli 1997) und die diesem Vorgehen zugrunde liegende Annahme, dass die Beschwerdeführerin im Gesundheitsfall weiterhin bei derselben Arbeitgeberin tätig gewesen wäre, sind in Anbetracht der mehrjährigen Anstellung (1. Juli 1994 bis 31. März 1997) nicht zu beanstanden. Angesichts der ausgewiesenen Löhne dieses Zeitraums kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Einkommen, welches ohne Invalidität erzielt würde, wesentlich höher läge als der Betrag von Fr. 2860.- pro Monat.
Für die Annahme eines im Gesundheitsfall durch ungelernte Arbeiten im Gastgewerbe erzielten Einkommens von rund Fr. 3500.- enthalten die Akten keine genügenden Anhaltspunkte.
5.- Die anbegehrte unentgeltliche Verbeiständung kann, wenn auch bezüglich der Aussichtslosigkeit im Sinne eines Grenzfalles, gewährt werden (Art. 135 in Verbindung mit Art. 152 OG; <ref-ruling> Erw. 4b, 124 I 306 Erw. 2c mit Hinweis). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Markus Peyer, Zürich, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht
aus der Gerichtskasse eine Entschädigung (einschliesslich
Mehrwertsteuer) von Fr. 2000.- ausgerichtet.
IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung
zugestellt.
Luzern, 6. Juni 2001
im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Vorsitzende Der Gerichts- der II. Kammer: b
schreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd'] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
|
052bbfbf-c17d-42b8-9658-e925b82774a2 | 2,009 | it | Visto:
il ricorso del 27 ottobre 2009 (consegnato brevi manu) contro il giudizio 5 ottobre 2009 del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino in materia di assicurazione contro la disoccupazione,
il decreto del 26 novembre 2009 con il quale questa Corte ha assegnato a G._ un termine suppletorio, scadente il 7 dicembre 2009, per versare un anticipo spese, avvertendolo che in caso di mancato pagamento il ricorso sarebbe stato dichiarato inammissibile,
considerando:
che il ricorrente non ha versato l'anticipo spese nel termine suppletorio impartitogli,
che, statuendo secondo la procedura semplificata di cui all'<ref-law>, il ricorso dev'essere di conseguenza dichiarato irricevibile conformemente a quanto previsto dall'<ref-law>,
che in applicazione dell'art. 66 cpv. 1 secondo frase LTF, non si prelevano spese giudiziarie, | per questi motivi, il Giudice unico pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Non si prelevano spese giudiziarie.
3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e alla Segreteria di Stato dell'economia. | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
052bfb13-5ff2-4d6a-b398-d4c1bf00bf39 | 2,011 | de | In Erwägung,
dass das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 14. Juni 2010 eine Beschwerde des R._ gegen einen Einspracheentscheid der Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG, mit welchem die Versicherung diesem eine Rente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 75 % zusprach, abwies,
dass das Bundesgericht die von R._ hiegegen erhobene Beschwerde mit Urteil 8C_867/2010 vom 15. Dezember 2010 in dem Sinne guthiess, dass es den kantonalen Entscheid und den Einspracheentscheid aufhob und die Sache an den Unfallversicherer zurückwies, damit dieser im Sinne der Erwägungen verfahre und über den Rentenanspruch neu verfüge,
dass das Bundesgericht in E. 4.2 seines Urteils insbesondere erwog, das Valideneinkommen des Versicherten sei aufgrund des Lohnes eines Fachhochschulabsolventen festzusetzen,
dass R._ ein Gesuch um Erläuterung dieses bundesgerichtlichen Urteils einreicht,
dass, wenn das Dispositiv eines bundesgerichtlichen Urteils unklar, unvollständig oder zweideutig ist, seine Bestimmungen untereinander oder mit der Begründung im Widerspruch stehen oder es Redaktions- oder Rechnungsfehler enthält, das Bundesgericht auf schriftliches Gesuch einer Partei oder von Amtes wegen die Erläuterung (oder Berichtigung) vornimmt (<ref-law>),
dass die Erwägungen einer Erläuterung nur unterliegen, wenn und insoweit der Sinn des Dispositivs erst durch Beizug der Entscheidungsgründe ermittelt werden kann (Urteil 4G_2/2009 vom 21. Oktober 2009 E. 1.1 mit weiteren Hinweisen),
dass der Gesuchsteller nicht dartut, inwiefern einer der genannten Erläuterungstatbestände gegeben sein soll, sondern lediglich seine bereits im Beschwerdeverfahren geäusserte Ansicht wiederholt, das Valideneinkommen sei auf Fr. 111'648.- festzusetzen,
dass nicht ersichtlich ist, inwiefern das Dispositiv des bundesgerichtlichen Urteils unklar oder zweideutig sein sollte,
dass, wenn das Bundesgericht eine Sache bewusst zur Neubeurteilung an die Verwaltung zurückweist, der Beschwerdeführer nicht mittels eines Erläuterungsgesuchs einen Endentscheid herbeiführen kann,
dass, sollte der Gesuchsteller mit der von der Verwaltung zu erlassenden Verfügung nicht einverstanden sein, ihm der Beschwerdeweg gegen diese Verfügung offenstehen wird,
dass das Gesuch somit abzuweisen ist, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann,
dass Gerichtskosten zu erheben sind (Urteil 8G_1/2010 vom 14. Juni 2010 mit weiteren Hinweisen), welche dem unterliegenden Gesuchsteller überbunden werden (<ref-law>), | erkennt das Bundesgericht:
1. Das Erläuterungsgesuch wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.- werden dem Gesuchsteller auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 5. August 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Holzer | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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052c837d-1c93-4316-8f31-51bc0be42ded | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. X._ (geboren 1985 von Serbien und Montenegro) kam 1991 in die Schweiz. Am 5. Februar 2001 stellte sie in ihrer Wohngemeinde Littau ein Einbürgerungsgesuch. Die Einwohnerrätliche Bürgerrechtskommission führte am 24. November 2004 mit der Gesuchstellerin ein Gespräch und sprach u.a. Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und allfällige Wiederholungen an; sie beantragte darauf mit 3 gegen 2 Stimmen die Ablehnung des Einbürgerungsgesuches.
Der Einwohnerrat von Littau (Parlament) wies das Einbürgerungsersuchen am 15. Dezember 2004 in geheimer Abstimmung und ohne Diskussion mit 20 Nein gegen 9 Ja ab. Dieses Resultat ist der Gesuchstellerin am 21. Dezember 2004 mit dem Hinweis mitgeteilt worden, die Gründe für den negativen Entscheid könnten nicht im Detail nachvollzogen werden, da die Abstimmung im Einwohnerrat geheim erfolgt sei und das Stimmverhalten der einzelnen Parlamentarier nicht begründet werden müsse.
B. X._ focht den Entscheid des Einwohnerrates mit Gemeindebeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Luzern an, im Wesentlichen mit der Rüge, der abschlägige Bescheid sei nicht begründet. Der Regierungsrat wies die Beschwerde am 24. April 2007 ab, soweit darauf einzutreten war, und gewährte die unentgeltliche Prozessführung. Im Einzelnen führte er aus, dass in Anbetracht des Gesprächs der Bürgerrechtskommission mit der Gesuchstellerin eine hinreichende Begründung des negativen Einbürgerungsentscheides vorliege. In der Sache selbst hielt er die Verweigerung der Einbürgerung als rechtmässig.
C. Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates hat X._ beim Bundesgericht am 29. Mai 2007 subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Sie stellt den Antrag, es sei der Regierungsratsentscheid aufzuheben und die Sache an den Regierungsrat zu unverzüglichem und direktem Entscheid über das Einbürgerungsgesuch zurückzuweisen; eventualiter sei eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes festzustellen; zudem hat sie um partielle unentgeltliche Rechtspflege ersucht. Die Beschwerdeführerin rügt Verletzungen von Art. 8, Art. 9, Art. 13 Abs. 2 und <ref-law>. Sie macht in formeller Hinsicht Rechtsverzögerung, formelle Rechtsverweigerung durch den Regierungsrat, unzureichende Begründung des Entscheidungsorgans, in materieller Hinsicht Willkür und Ungleichbehandlung geltend.
Der Regierungsrat beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Gemeinde Littau hat auf Vernehmlassung verzichtet und auf ihre im kantonalen Verfahren eingereichten Stellungnahmen verwiesen. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Sinne von <ref-law> ist gemäss <ref-law> gegen Entscheide über die ordentliche Einbürgerung ausgeschlossen. Eine andere ordentliche Beschwerde fällt nicht in Betracht. Damit ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss <ref-law> im Grundsatz gegeben. Der angefochtene Entscheid des Regierungsrates kann mit keinem kantonalen Rechtsmittel angefochten werden und ist daher kantonal letztinstanzlich (§ 35 Abs. 2 Bürgerrechtsgesetz, BüG, SRL Nr. 2; Art. 86 i.V.m. <ref-law>). Auch insoweit erweist sich die Beschwerde als zulässig.
1.2 Mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde kann nach <ref-law> die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Zur Beschwerde ist gemäss <ref-law> berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides hat. Zu prüfen ist insbesondere, zu welchen Rügen die Beschwerdeführerin gemäss <ref-law> legitimiert ist.
Das nach <ref-law> erforderliche rechtlich geschützte Interesse kann durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber unmittelbar durch ein spezielles Grundrecht oder bundesverfassungsrechtliche Verfahrensgarantien begründet sein (<ref-ruling> E. 4 S. 191 und E. 6.2 S. 199; <ref-ruling> E. 1 S. 219). Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass ihr nach dem Bürgerrechtsgesetz ein Anspruch auf Einbürgerung zukomme (vgl. <ref-law>). Vor dem Hintergrund der neuesten Rechtsprechung ist die Beschwerdeführerin daher nicht zur Rüge berechtigt, der angefochtene bzw. zugrundeliegende Entscheid verletze das Willkürverbot nach <ref-law> (<ref-ruling>, 132 I 167 E. 2.1 S. 168, mit Hinweisen). Der Ausschluss der Rüge wegen Verletzung von <ref-law> bezieht sich sowohl auf die Anwendung des dem Einbürgerungsverfahren zugrundeliegenden Bürgerrechtsgesetzes als auch auf die Würdigung der massgeblichen Sachverhaltselemente.
Vom Ausschluss betroffen ist gleichermassen die Rüge der Verletzung des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebotes nach <ref-law>. Unter der Herrschaft des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) erkannte das Bundesgericht, dass das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot für sich alleine kein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von Art. 88 OG begründe (<ref-ruling> E. 1.5 S. 118, 126 I 81 E. 3b S. 85 f.; vgl. Christoph Rohner, Die Legitimation zur Willkürrüge im Verfahren der subsidiären Verfassungsbeschwerde, AJP 2007 S. 1269/1270 und 1285). Die Rüge der Verletzung der Rechtsgleichheit im vorliegenden Fall - die Einbürgerungsverweigerung gegenüber der Beschwerdeführerin sei im Vergleich zur Einbürgerung von andern Bewerbern unhaltbar - läuft auf eine inhaltliche Prüfung des negativen Entscheides hinaus, welche mit der Nichtzulassung der Willkürrüge gemäss <ref-law> gerade ausgeschlossen werden sollte. Zugelassen ist lediglich die Rüge von spezifischen Rechtsungleichheitsaspekten, die sich aus Art. 8 Abs. 2 und 3 BV ergeben und gegenüber der ursprünglichen Fassung von Art. 4 aBV in der neuen Bundesverfassung insoweit verselbständigt worden sind.
Als Partei im kantonalen Verfahren kann die Beschwerdeführerin die Verletzung bundesverfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (<ref-ruling> E. 6.2 S. 199, 132 I 167 E. 2.1 S. 168). Dies trifft auf die Rüge der formellen Rechtsverweigerung, der unzulässigen Einschränkung der Prüfungsbefugnis und der Rechtsverzögerung im Sinne von <ref-law> zu (vgl. Urteil 1D_5/2007 vom 30. August 2007). Gleichermassen kann die Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss <ref-law> gerügt werden; dies fällt namentlich in Betracht, wenn das gänzliche Fehlen einer Begründung des zugrundeliegenden Entscheides beanstandet wird. Hingegen legitimiert diese Parteistellung nicht zur Rüge, ein Entscheid sei mangelhaft begründet, d.h. die Begründung sei unvollständig, zu wenig differenziert oder materiell unzutreffend. Eine solche würde die Legitimation in der Sache selbst voraussetzen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 168, mit Hinweisen).
1.3 Soweit die Zulässigkeit einzelner Rügen und Anträge in Frage steht (bzw. in der Vernehmlassung des Regierungsrates in Frage gestellt wird), ist darauf im entsprechenden Sachzusammenhang einzugehen.
2. Die Beschwerdeführerin rügt vorerst eine Rechtsverweigerung im Sinne von <ref-law> und macht geltend, der Regierungsrat habe die ihm zustehende Prüfungsbefugnis nicht beachtet und mit dem angefochtenen Entscheid insbesondere die gerügte unrichtige bzw. unvollständige Sachverhaltsermittlung sowie die Ermessensüberschreitung bzw. den Ermessensmissbrauch nicht geprüft.
§ 109 des kantonalen Gemeindegesetzes (GG, SRL Nr. 150) umschreibt die Gemeindebeschwerde. Nach Abs. 5 kann mit ihr die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts (lit. a) und die unrichtige Rechtsanwendung, einschliesslich der Überschreitung und des Missbrauchs des Ermessens (lit. b) gerügt werden.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin mit Strafverfügung des Amtsstatthalteramts Luzern vom 12. August 2003 wegen Kaufs, Besitzes und Konsums von Haschisch verwarnt worden ist. Trotz des Umstandes, dass in den Akten bisweilen von entsprechenden Verfehlungen im Plural die Rede ist, hielt der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid fest, dass es sich dabei um einen einmaligen Vorfall von geringer Tragweite gehandelt hat. Er führte indes aus, dass nicht die Widerhandlung als solche, sondern der Umstand ausschlaggebend gewesen war, dass die Beschwerdeführerin - trotz des Eingestehens eines Jugendfehlers - keine Reue zeigte.
Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag keine formelle Rechtsverweigerung zu belegen. Zum einen hat der Regierungsrat den Sachverhalt im Sinne der Beschwerdeführerin festgehalten. Damit erweist sich auch die Rüge der Verletzung von <ref-law> als unbegründet. Zum andern ging der Regierungsrat davon aus, dass die Beschwerdeführerin bei sich bietender Gelegenheit wiederum Cannabis konsumieren und damit gegen geltendes Recht verstossen könnte und dass sie sich demnach nicht von ihrer Widerhandlung distanziert habe. Angesichts des Umstandes, dass der Cannabis-Konsum nach wie vor strafbar ist (vgl. Urteil 6P.25/2006 vom 27. April 2006, in EuGRZ 2006 S. 682), kann dem Regierungsrat keine formelle Rechtsverweigerung vorgeworfen werden, wenn er die Bereitschaft zu erneutem Haschisch-Konsum als Element der Verweigerung der Einbürgerung mitberücksichtigte und den Entscheid des Einwohnerrates in dieser Hinsicht schützte. Daran vermag nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführerin das Kiffen nicht schlimmer als Alkoholmissbrauch erachtet.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, der Regierungsrat habe ihre Rüge der Verletzung des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebotes nicht geprüft. Sie unterlässt es, diese Rüge in ihrer Beschwerdeschrift näher darzulegen. Insoweit kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>). Im Übrigen hat der Regierungsrat dargelegt, dass sich die Situation der Beschwerdeführerin gegenüber derjenigen ihres Bruders unterscheide; insoweit hat er sich zur Rüge der Rechtsungleichheit tatsächlich ausgesprochen.
Damit erweisen sich die Rügen der Verletzung von <ref-law> als unbegründet.
3. Zur Hauptsache macht die Beschwerdeführerin geltend, der Entscheid des Einwohnerrates enthalte keine bzw. keine hinreichende Begründung im Sinne von <ref-law>.
3.1 Das Bundesgericht geht davon aus, dass im Einbürgerungsverfahren über den rechtlichen Status von Einzelpersonen entschieden werde und Einbürgerungsentscheide einen Akt der Rechtsanwendung darstellten (<ref-ruling> E. 3.3 S. 237 ff. und E. 3.4.2 S. 240 sowie <ref-ruling> E. 2.2 S. 224 ff.). Vor diesem Hintergrund sind im Einbürgerungsverfahren auch die Verfahrensgrundrechte von <ref-law> zu beachten. Die Gesuchsteller haben im Einbürgerungsverfahren Parteistellung und damit Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs und insbesondere auf eine Begründung im Falle der Abweisung ihres Gesuches. Diese Garantie von <ref-law> steht ihnen unabhängig von ihrer Berechtigung in der Sache und trotz des Fehlens eines Rechtsanspruchs auf Einbürgerung zu (<ref-ruling> E. 3.3 S. 238 f. und E. 3.7 S. 243, 131 I 18 E. 3 S. 20, 132 I 196 E. 3.1 S. 197; Urteile 1P.786/2006, 1P.787/2006 und 1P.788/2006 vom 22. März 2007, je E. 3 und 4.1).
Es besteht keine feste Praxis, wie der Begründungspflicht von negativen Einbürgerungsentscheiden im Einzelnen nachzukommen ist; hierfür ergeben sich verschiedene Möglichkeiten, ohne dass sich das Bundesgericht auf eine spezifische Form festgelegt hätte (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 197). Dabei können unterschiedliche Konstellationen auseinandergehalten werden (vgl. Urteile 1P.786/2006, 1P.787/2006 und 1P.788/2006 vom 22. März 2007, je E. 4.2).
Bestätigt die Gemeindeversammlung einen ablehnenden Antrag des Gemeinderates, kann in der Regel und vorbehältlich abweichender Voten davon ausgegangen werden, dass die Gemeindeversammlung dem Antrag und seiner Begründung zustimmt und damit eine hinreichende Begründung des negativen Entscheides vorliegt (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 197, mit Hinweisen). Bestätigt ein kommunales oder kantonales Parlament einen ablehnenden Antrag seiner Kommission nach eingehender Diskussion, ist gleichermassen auf Antrag und Voten abzustellen (<ref-ruling> E. 4).
In Fällen, in denen anlässlich der Gemeindeversammlung oder im Parlament keine Diskussion geführt wird, stellt sich die Frage, ob und in welchem Ausmass von den Behörden eine Begründung im Anschluss an einen negativen Entscheid nachgeschoben werden kann. Das Bundesgericht hat sich in dieser Hinsicht nicht festgelegt. Es hat im Zusammenhang mit Urnenabstimmungen über Einbürgerungsbegehren ausgeführt, dass eine nachträgliche Begründung kaum sinnvoll erbracht werden kann (<ref-ruling> E. 3.5 S. 241). Es hat ein Nachschieben einer Begründung im Sinne einer Verdeutlichung oder eines Festhaltens von bereits vor oder anlässlich des Entscheides vorhandener Begründungselemente nicht ausgeschlossen: Im Fall BGE <ref-ruling> stellte sich die Frage nicht (nicht publizierte E. 3.6); in <ref-ruling> hielt das Bundesgericht fest, dass im Vorfeld der Versammlung keine öffentlichen Diskussionen stattgefunden hätten oder Presseartikel oder Flugblätter verfasst worden wären, aus denen sich Hinweise auf Gründe für die Verweigerung der Einbürgerung ergäben (E. 3.2 S. 197); schliesslich hat das Bundesgericht in <ref-ruling> eine Vernehmlassung der Behörde mitberücksichtigt. Daraus ergibt sich, dass eine nachträgliche Präzisierung der Begründung nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist. Ob sie allerdings zulässig ist und den Anforderungen von <ref-law> zu genügen vermag, kann nicht abstrakt, sondern lediglich aufgrund der konkreten Sachumstände entschieden werden (vgl. Urteile 1P.786/2006, 1P.787/2006 und 1P.788/2006 vom 22. März 2007, je E. 4.3).
3.2 Im vorliegenden Fall hatte die Einwohnerrätliche Bürgerrechtskommission dem Einwohnerrat nach ausführlicher Diskussion die Abweisung des Einbürgerungsgesuches der Beschwerdeführerin beantragt. Der Einwohnerrat ist diesem Antrag ohne Diskussion in geheimer Abstimmung gefolgt. Der negative Ausgang wurde der Beschwerdeführerin ohne weitere Begründung mitgeteilt (vgl. Sachverhalt). In Anbetracht dieser Sachlage ist im Folgenden zu prüfen, ob das Verfahren gesamthaft gesehen vor der Garantie von <ref-law> standhält.
3.3 Der Einwohnerrätlichen Bürgerrechtskommission lag der Bericht von Béatrice Andereggen vor. Dieser wurde ins Protokoll der Kommission übernommen. Daraus ergeben sich biographische Hinweise auf die Gesuchstellerin. Die Referentin hatte eine Empfehlung an die Kommission unterlassen, "weil sie die Gewichtigkeit der Strafverfügung (betr. die Übertretung des Betäubunsmittelgesetzes) noch in der Gesamtkommission diskutieren wollte". Die Kommission führte mit der Beschwerdeführerin ein Gespräch. Darin kam die Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz offenbar zur Sprache. Die Beschwerdeführerin soll ausgesagt haben, dass sie bei sich ergebender Gelegenheit möglicherweise wieder kiffen würde. Dies wird im bundesgerichtlichen Verfahren nicht bestritten, auch wenn sich die Beschwerdeführerin an eine entsprechende Aussage nicht erinnern kann. In der Folge diskutierte die Kommission das Einbürgerungsgesuch und erwog, dass die Gesuchstellerin angesichts ihrer Aussagen nicht einsichtig sei.
Aufgrund dieses Ablaufs kann angenommen werden, dass für den negativen Antrag der Kommission die Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie - angesichts der Bereitschaft zu erneutem Haschisch-Konsum - die mangelnde Einsicht der Gesuchstellerin ausschlaggebend waren. Insoweit beruht die Haltung der Kommission auf einer Begründung, welche für sich genommen den Anforderungen gemäss <ref-law> genügen könnte. Zu prüfen bleibt indes, ob und in welchem Ausmass der Beschwerdeführerin von der tragenden Begründung des negativen Kommissionsantrages und des Entscheides des Einwohnerrates - Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und mangelnde Einsicht angesichts der Bereitschaft zu erneutem Haschisch-Konsum - im kommunalen Verfahren tatsächlich Kenntnis gegeben worden ist.
3.4 Der Beschwerdeführerin ist der negative Beschluss des Einwohnerrates am 21. Dezember 2004 ohne jeglichen Hinweis auf eine Begründung mitgeteilt worden. Es wird gar darauf hingewiesen, dass die Gründe nicht im Detail nachvollzogen werden könnten, da die Abstimmung im Einwohnerrat geheim erfolgt sei und das Stimmverhalten der einzelnen Parlamentarier nicht begründet werden müsse. Zudem ergibt sich aus dem Protokoll der Einwohnerratssitzung, dass keine Diskussion stattgefunden und keine Gründe für den negativen Antrag und Beschluss genannt worden sind. Insoweit hat die Beschwerdeführerin keine Begründung für den negativen Einbürgerungsentscheid erhalten.
Weiter ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin dem Gespräch mit der Einwohnerrätlichen Bürgerrechtskommission eine Begründung für den negativen Ausgang entnehmen konnte. Hierfür ist auf das Protokoll abzustellen. Dieses enthält vorerst den Bericht der Referentin Andereggen. In einem als "Nachtrag" bezeichneten Abschnitt wird der Umstand angesprochen, dass die Gesuchstellerin zurzeit arbeitslos sei und an einer früheren Stelle eine sehr strenge Chefin gehabt habe. Weiter ist davon die Rede, dass die Beschwerdeführerin beim Kiffen erwischt worden ist, dass es sich dabei um einen dummen Jugendfehler handle und dass sie es "nach heutigen Aussagen" wohl wieder tun würde. Schliesslich wird die "Diskussion in der Runde der Kommission" zusammengefasst. Erwähnt wird insbesondere: "X._ ist nicht einsichtig, der letzte Vorfall ist erst 1 Jahr her etc."
Dem Umstand, dass anlässlich dieser Anhörung der frühere Verstoss gegen das Betäubungsmittelgesetz angesprochen worden ist, ist erhebliches Gewicht beizumessen. Die Gesuchstellerin musste sich bewusst sein, dass Regelverstösse und Gesetzesverletzungen im Einbürgerungsverfahren von grosser Bedeutung sind. Zudem hat sie zugestanden, dass sie bei sich bietender Gelegenheit zu erneutem Haschisch-Konsum bereit sei. Bei dieser Sachlage konnte und musste die Gesuchstellerin annehmen, dass ihr der durch eine Verwarnung geahndete Verstoss und ein allfälliger neuer Konsum von Haschisch im Einbürgerungsverfahren zum Vorwurf gemacht werden und dass darin die Begründung für den negativen Antrag der Kommission und den abschlägigen Beschluss des Einwohnerrates liege. Daran ändert der Umstand nichts, dass ihr Bruder trotz des ebenfalls bekannt gewordenen Haschisch-Konsums eingebürgert worden ist, weil dieser einen neuen Regelverstoss offenbar von sich wies. Auch die Begründung ihrer Beschwerde an den Regierungsrat, mit der sie ihre Arbeitslosigkeit ansprach, vermag nichts daran zu ändern, dass nach den gesamten Umständen ihre Verwarnung und die mangelnde Reue für den negativen Ausgang ausschlaggebend waren. Aufgrund einer gesamthaften Betrachtung ergibt sich somit, dass die Begründung des negativen Kommissionsantrages und des Beschlusses des Einwohnerrates ersichtlich sein musste und der Beschwerdeführerin in Anbetracht der Umstände hinreichend kommuniziert worden ist. Damit erweist sich die Rüge der Verletzung von <ref-law> in dieser Hinsicht als unbegründet.
3.5 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass die für die Kommission allenfalls ausschlaggebende Begründung nicht tatsächlich festgehalten und den Mitgliedern des Einwohnerrates nicht bekanntgemacht worden sei, sodass der Einwohnerrat letztlich blind dem Kommissionsantrag gefolgt und damit ohne Begründung entschieden habe. Sie führt aus, es fänden sich in den Akten keinerlei Hinweise darauf, dass und in welcher Form die Einbürgerungsunterlagen an die Einwohnerräte weitergeleitet worden seien. Es sei gestützt auf das Gemeindegesetz nicht ersichtlich, ob und wie weit den Einwohnerräten überhaupt ein Recht zur Einsicht in die Akten der Kommission zukomme. Angesichts dieser Umstände hätten die Einwohnerräte bei ihrem Entscheid über das Einbürgerungsgesuch keine Kenntnis über die konkreten Einbürgerungsgesuche und insbesondere bei negativem Antrag über die sich stellenden Fragen und die von der Kommission vertretenen Auffassungen gehabt. Auch darin liege eine Verletzung von <ref-law>.
Aus den Akten ergibt sich zum einen, dass Bericht und Antrag des Gemeinderates zuhanden des Einwohnerrates betreffend Behandlung von Einbürgerungsgesuchen vom 29. November 2004 keinerlei Begründung für den negativen Antrag enthält. Anlässlich der Sitzung des Einwohnerrats sind die Gründe für den negativen Antrag gemäss Protokoll in keiner Weise mündlich bekannt gemacht worden. Eine Diskussion über die Einbürgerungsgesuche ist ausdrücklich abgelehnt worden. Es stellt sich daher die Frage, ob und in welcher anderen Form die Einwohnerräte Kenntnis vom Hintergrund des negativen Antrages der Kommission erhalten haben könnten.
Dem genannten Bericht und Antrag kann entnommen werden, dass die Akten der einzelnen Einbürgerungsdossiers beim Sekretariat Sozialvorsteher auflagen und eingesehen werden konnten. Der Gemeinderat bringt (und brachte bereits im vorinstanzlichen Verfahren) vor und der Regierungsrat führt in der Vernehmlassung aus, dass die vom Einwohnerrat zu behandelnden Einbürgerungsgesuche in den Fraktionen besprochen und diskutiert würden. Die Einwohnerräte könnten sich daher vor dem Entscheid im Einwohnerrat über die Einbürgerungsgesuche informieren und diese seien auch tatsächlich informiert gewesen. Ihr Informationsstand sei daher zumindest so hoch wie derjenige von Bürgern einer Gemeindeversammlung, welche Einbürgerungsgesuche behandelt.
Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag keine Verfassungsverletzung zu begründen. Aufgrund der in der Einwohnerrätlichen Bürgerrechtskommission geführten Diskussion kann ohne weiteres angenommen werden, dass die Einbürgerungsgesuche in den Fraktionen vorbereitet und die Gründe für einen negativen Ausgang besprochen worden sind. Diese Information reicht weit über eine Einsicht in die nur spärlichen Akten mit wenig Gehalt hinaus, weshalb es ohne Belang ist, ob und in welchem Ausmass vom Akteneinsichtsrecht der Einwohnerräte tatsächlich Gebrauch gemacht worden ist. Es kann somit davon ausgegangen werden, dass der Einwohnerrat in Kenntnis der Sachlage und der Motive der vorbereitenden Kommission über das Einbürgerungsgesuch der Beschwerdeführerin entschieden hat.
In dieser Hinsicht beruht somit der Entscheid des Einwohnerrates auf der von der Kommission erwogenen Begründung, welche für sich genommen den Anforderungen an das Begründungsgebot gemäss <ref-law> zu genügen vermöchte. Daher erweist sich die Beschwerde auch in diesem Punkte als unbegründet.
4. Weiter rügt die Beschwerdeführerin unter Berufung auf <ref-law> eine verfassungswidrige Rechtsverzögerung und macht geltend, das kommunale und das regierungsrätliche Verfahren wie auch die Gesamtheit des Einbürgerungsverfahrens hielten insoweit vor der Verfassung nicht stand. Demgegenüber erachtet der Regierungsrat diese Rüge im bundesgerichtlichen Verfahren als unzulässig und hält die Dauer des kommunalen Einbürgerungsverfahrens als haltbar.
4.1 Nach <ref-law> hat jede Person u.a. Anspruch auf eine Beurteilung seiner Sache innert angemessener Frist. Die Verfassungsgarantie gilt für sämtliche Sachbereiche und alle Akte der Rechtsanwendung und kommt auch auf Einbürgerungsverfahren zur Anwendung. Sie kann angerufen werden, wenn eine Behörde einen Entscheid in rechtsverzögernder Art nicht trifft. Gleichermassen kann nach erfolgter Entscheidung geltend gemacht werden, die Behörde habe die verfassungsrechtlich zulässige Dauer zur Behandlung überschritten (vgl. Urteil 1A.169/2004 vom 18. Oktober 2004, in ZBl 106/2005 S. 540). Diesfalls kann allenfalls lediglich eine Verfassungsverletzung festgestellt werden; die Verfahrensverzögerung als solche führt nicht zur Erteilung der nachgesuchten Bewilligung oder zur kommunalen Einbürgerung. Schliesslich kann der Beschwerdeführerin nicht vorgehalten werden, dass sie während der Hängigkeit ihres Gesuches keine Aufsichts- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde gegen die Gemeinde erhoben hat. Vor diesem Hintergrund erweist sich der prozessuale Einwand des Regierungsrates als unbegründet.
Über die Angemessenheit der Dauer eines Verfahrens lassen sich keine allgemeinen Aussagen machen. Die Angemessenheit bestimmt sich nicht absolut, sondern ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu beurteilen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Dabei sind insbesondere die Komplexität der Angelegenheit, das Verhalten der betroffenen Privaten und der Behörden, die Bedeutung für die Betroffenen sowie die für die Sache spezifischen Entscheidungsabläufe zu berücksichtigen (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 142, Urteil 1A.169/2004 E. 2, in ZBl 106/2005 S. 540). Zu prüfen ist im vorliegenden Fall sowohl das kommunale und das regierungsrätliche Verfahren wie auch die Gesamtheit der Verfahrensdauer.
4.2 Auf kommunaler Ebene sind den Akten die folgenden Verfahrensschritte zu entnehmen: Die Beschwerdeführerin stellte ihr Einbürgerungsgesuch am 5. Februar 2001. Am 11. August 2001 ging der Einbürgerungsbericht der Kantonspolizei ein. Für die Folgezeit sind keine Aktivitäten festgehalten. Erst auf eine Anfrage der Gemeinde vom 13. September 2004 hin legte das Amt für Migration des Kantons Luzern ein Dokument vom 21. Oktober 2004 vor. Darauf hin wurde die Gesuchstellerin am 27. Oktober 2004 zu einem Gespräch eingeladen. Der genannte Bericht von Frau Andereggen datiert vom 15. November 2004. Am 24. November 2004 fand das erwähnte Gespräch mit der Einwohnerrätlichen Bürgerrechtskommission statt. In dessen Folge wies der Einwohnerrat das Einbürgerungsgesuch anlässlich seiner Sitzung vom 15. Dezember 2004 ab.
Dieser Ablauf zeigt, dass das Einbürgerungsverfahren in der Gemeinde insgesamt rund 3 Jahre und 10 Monate dauerte. Nach dem Eingang des Einbürgerungsberichtes der Kantonspolizei wurden von Seiten der Gemeinde zwischen August 2001 und September 2004 keine Instruktionen vorgenommen und ruhte das Verfahren. Hernach wurde das Verfahren rasch vorangeführt und zum Abschluss gebracht. - Für die 3-jährige Untätigkeit lassen sich den Akten weder Gründe noch eine Rechtfertigung entnehmen. Die Beschwerdeführerin, für die der bevorstehende Entscheid von grosser Bedeutung war, hat von ihrer Seite in keiner Weise zur Verzögerung beigetragen. Das Einbürgerungsverfahren stellte keine besondern, sich auf die Verfahrensdauer auswirkenden Schwierigkeiten. Auch in Anbetracht des Umstandes, dass (direkt-)demokratische Entscheidungen in aller Regel eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen, ergibt sich vor dem Hintergrund der langen Untätigkeit von 3 Jahren, dass das kommunale Einbürgerungsverfahren den Anforderungen von <ref-law> nicht gerecht wird. Der Regierungsrat hält denn auch unter Hinweis auf einen Entscheid vom 3. November 2006 (LGVE 2006 III Nr. 2) fest, dass Einbürgerungsgesuche ohne besondere Schwierigkeiten normalerweise innert einer Spanne von 1 bis 3 Jahren sollten beurteilt werden können. An der Feststellung der Verfahrensverzögerung ändert auch der Umstand nichts, dass kein Anspruch auf Einbürgerung besteht.
4.3 In Bezug auf das regierungsrätliche Verfahren kann Folgendes festgehalten werden: Die Beschwerdeführerin erhob am 23. Dezember 2004 Gemeindebeschwerde. In der Folge bestellte sie einen Rechtsvertreter und ersuchte um Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Der doppelte Schriftenwechsel (mit Fristerstreckungsgesuchen der Gemeinde) wurde am 1. Juni 2005 abgeschlossen. Der Rechtsvertreter bat am 14. Februar 2006 darum, das Verfahren bald abzuschliessen. Im Rahmen der Instruktion wurden am 13. Juli 2006 bei der Gemeinde Auskünfte betreffend die Organisation der kommunalen Behörden einverlangt. Der Rechtsvertreter erhielt diese noch im Juli 2006, nahm kurz Stellung und ersuchte erneut um baldigen Verfahrensabschluss. Am 16. Januar 2007 holte das instruierende Amt Auskünfte zur finanziellen Situation der Beschwerdeführerin ein; am 21. März 2007 fand eine Parteieinvernahme hinsichtlich der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege statt. Daraufhin entschied der Regierungsrat am 24. April 2007.
Das regierungsrätliche Verfahren dauerte somit 2 Jahre und 4 Monate. Es kann festgestellt werden, dass der doppelte Schriftenwechsel rasch durchgeführt wurde. Zwischen Juni 2005 und Juli 2006 sind keine Instruktionsmassnahmen vorgenommen worden. Die Erkundigungen nach der Organisation der kommunalen Behörden im Juli 2006 erwiesen sich aufgrund der Replik als erforderlich. Obwohl die Beschwerdeführerin schon zu Beginn von 2005 um Gewährung eines unentgeltlichen Beistandes ersuchte, wurden entsprechende Abklärungen erst im Januar 2007 in die Wege geleitet. Die Beschwerdeführerin hat nichts zur Verfahrensdauer beigetragen und zweimal um Erledigung der Beschwerdesache ersucht. Das Beschwerdeverfahren wies in Bezug auf die Zuständigkeiten der einzelnen Gemeindeorgane gewisse näher abzuklärende Schwierigkeiten auf. Auch wenn das regierungsrätliche Verfahren nicht beförderlich durchgeführt worden ist, kann dem Regierungsrat keine verfassungswidrige Verfahrensverzögerung vorgeworfen werden.
4.4 Eine gesamthafte Betrachtung zeigt indes, dass das ganze Verfahren von der Gesuchseinreichung am 5. Februar 2001 bis zum Entscheid des Regierungsrates vom 24. April 2007 mehr als sechs Jahre gedauert hat. In Anbetracht der geringen Komplexität und der längeren Perioden der Inaktivität auf kommunaler und kantonaler Stufe ist demnach festzustellen, dass die gesamte Verfahrensdauer vor den Anforderungen von <ref-law> nicht standhält.
5. Aufgrund dieser Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde in Bezug auf die Rüge der formellen Rechtsverweigerung und der ungenügenden Begründung unbegründet, in Bezug auf die Rüge der überlangen Verfahrensdauer im Sinne von <ref-law> indes begründet ist. Damit ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Verletzung von <ref-law> förmlich festzustellen, im Übrigen abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der Beschwerdeführerin eine reduzierte Gerichtsgebühr aufzuerlegen (<ref-law>). Das partielle Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bezog sich einzig auf die ratenweise Leistung eines Kostenvorschusses und ist insoweit für die Kostenauflage ohne Bedeutung. Die Einwohnergemeinde Littau hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren im Ausmass des Unterliegens zu entschädigen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und es wird festgestellt, dass das Einbürgerungsverfahren gesamthaft nicht innert der verfassungsrechtlich gebotenen Frist abgeschlossen worden ist. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Einwohnergemeinde Littau hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Einwohnergemeinde Littau und dem Regierungsrat des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Januar 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Steinmann | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '1f517832-6f5b-48c0-88ef-a5c378945f90', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', 'f2b235d7-45f1-4bb9-a3c1-d3b3dc55044d', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', 'c0cddd00-ca34-40ba-8cb0-aa7bf5f8211a', 'c0cddd00-ca34-40ba-8cb0-aa7bf5f8211a', 'f2b235d7-45f1-4bb9-a3c1-d3b3dc55044d', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '1f517832-6f5b-48c0-88ef-a5c378945f90', 'c0cddd00-ca34-40ba-8cb0-aa7bf5f8211a', 'f2b235d7-45f1-4bb9-a3c1-d3b3dc55044d', '8e8b2179-ec80-4405-9f37-fd07ed4956ba'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'b1ba2bdb-064d-428d-bc00-d33c66f47ca9', 'fad5664f-9e36-49d6-989a-18dc82dec601', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'a9dbf5a4-c41f-401b-ae54-faa413f74d60'] |
052ff129-7bf7-4ba7-821a-85f34bce475e | 2,009 | fr | Faits:
A. Les époux X._ sont les parents divorcés de A._, née en 2001.
Les parents exercent l'autorité parentale conjointe, la garde étant assumée par la mère et le père bénéficiant d'un large droit de visite.
B. Se fondant sur l'expertise rendue par l'Institut universitaire de médecine légale, le Tribunal tutélaire du canton de Genève a instauré une curatelle d'assistance éducative en faveur de A._, de même qu'une curatelle de surveillance des relations personnelles entre la fillette et son père. L'autorité cantonale a également nommé un curateur et invité ce dernier à veiller à ce que sa pupille bénéficie du suivi psychothérapeutique préconisé par les experts. Selon ladite expertise, dame X._ souffre en effet d'un trouble schizo-affectif, assimilable à une maladie mentale chronique. Le suivi, par la mère, d'un traitement psychiatrique, le maintien d'une guidance parentale et la prise en charge psychothérapeutique individuelle de l'enfant sont nécessaires pour que la mère puisse assumer la garde de cette dernière.
L'autorité de surveillance des tutelles (ci-après l'autorité de surveillance), statuant sur recours de la mère de l'enfant, a confirmé la décision du Tribunal tutélaire en date du 5 novembre 2008.
C. Contre cette dernière décision, dame X._ interjette recours en matière civile devant le Tribunal fédéral. La recourante conclut au rejet de l'arrêt attaqué et, implicitement, à l'annulation de la mesure tutélaire. Elle sollicite également l'octroi de dommages-intérêts ainsi qu'une réparation pour tort moral. A l'appui de son mémoire de recours, la recourante invoque une appréciation arbitraire des preuves ainsi qu'une violation de l'<ref-law>.
Dans le délai supplémentaire qui lui était imparti, dame X._ a déposé une requête d'assistance judiciaire.
Des observations n'ont pas été requises. | Considérant en droit:
1. Interjeté en temps utile (<ref-law>), par la partie qui a succombé dans ses conclusions (at. 76 al. 1 LTF), et dirigé contre une décision finale (<ref-law>), rendue en matière civile (art. 72 al. 2 let. b ch. 6 LTF), par la dernière autorité cantonale en matière de mesures tutélaires dans le canton de Genève (art. 35 de la loi sur l'organisation judiciaire genevoise [LOJ/GE; RSG E 2 05]; <ref-law>), le recours en matière civile est en principe recevable.
2. Le mémoire de recours doit contenir les conclusions et les motifs à l'appui de celles-ci (at. 42 al. 1 LTF). Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'arrêt attaqué viole le droit fédéral (<ref-law>).
Pour les griefs de violation du droit fédéral - à l'exclusion des droits constitutionnels (<ref-law>) - et du droit international (<ref-law>), l'exigence de motivation découlant de l'<ref-law> correspond à celle qui valait pour le recours en réforme (cf. art. 55 al. 1 let. c OJ; <ref-ruling> consid. 1.4). Il ne suffit donc pas que le recours soit motivé, mais il faut encore qu'il comporte des motifs à l'appui de chacune des conclusions formulées. Même s'il n'est pas indispensable que le recourant indique expressément les dispositions légales ou désigne les principes non écrits de droit qui auraient été violés, il faut qu'à la lecture de son exposé, on comprenne clairement quelles règles de droit auraient été, selon lui, transgressées par l'autorité cantonale (cf. à propos de l'art. 55 al. 1 let. c OJ: <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3 et les références citées).
En revanche, le Tribunal fédéral n'examine les griefs de violation des droits constitutionnels, et notamment la violation de l'interdiction de l'arbitraire, que s'ils sont invoqués et motivés par le recourant (<ref-law>), c'est-à-dire s'ils ont été expressément soulevés et exposés de façon claire et détaillée. Pour de tels griefs, l'exigence de motivation correspond à celle qui résultait de l'art. 90 al. 1 let. b OJ pour le recours de droit public (<ref-ruling> consid. 6; 639 consid. 2; <ref-ruling> consid. 1.4). Si le recourant se plaint de la violation de tels droits, il doit satisfaire au principe d'allégation (Rügeprinzip, principio dell'allegazione). Il doit ainsi indiquer précisément quelle disposition constitutionnelle ou légale a été violée et démontrer, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation (<ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 1.4.2).
3. 3.1 Pour rendre sa décision, l'autorité de surveillance s'est fondée sur l'expertise de l'Institut universitaire de médecine légale, estimant que celle-ci était complète, qu'elle n'était entachée d'aucune contradiction et qu'elle se révélait particulièrement modérée et nuancée.
La recourante reproche en substance à la dernière instance cantonale d'avoir apprécié arbitrairement les preuves en se fondant sur la seule expertise précitée pour rendre sa décision. Elle prétend que la contre-expertise sollicitée lui a été refusée à tort.
3.2 De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral se montre réservé en matière de constatation des faits et d'appréciation des preuves, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en la matière aux autorités cantonales. Il n'intervient, pour violation de l'art. 9 Cst. en relation avec les art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans motifs sérieux de tenir compte de preuves pertinentes ou a effectué, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 2a p. 40 et les arrêts cités). Concernant plus particulièrement l'appréciation du résultat d'une expertise, ce n'est que si le juge éprouve des doutes sur les points essentiels d'une expertise qu'il lui incombe de les dissiper en ordonnant un complément d'expertise, voire une surexpertise ou une contre-expertise (arrêt 6B_415/2008 du 10 juillet 2008, consid. 3).
Lorsque la juridiction cantonale se rallie au résultat d'une expertise, le Tribunal fédéral n'admet le grief d'appréciation arbitraire des preuves que si l'expert n'a pas répondu aux questions, si ses conclusions sont contradictoires ou si, de quelqu'autre manière, l'expertise est entachée de défauts à ce point évidents et reconnaissables, que, même en l'absence de connaissances ad hoc, il n'était tout simplement pas possible de les ignorer. Il ne lui appartient pas de vérifier que toutes les affirmations de l'expert sont exemptes d'arbitraire; sa tâche se limite à examiner si l'autorité cantonale pouvait, sans arbitraire, faire siennes les conclusions de l'expertise (arrêt 6B_457/2007 du 12 novembre 2007, consid. 4.1; arrêt 5P.206/2006 du 29 septembre 2006, consid. 3.1 et la jurisprudence citée; 4P.283/2004 du 12 avril 2005, consid. 3.1 publié in RDAF 2005 I p. 375; cf. aussi <ref-ruling> consid. 4.2.3; <ref-ruling> consid. 5.4.2; <ref-ruling> consid. 2 in fine).
3.3 La recourante ne prétend pas, de manière motivée, que l'expertise serait entachée de l'un des défauts énumérés ci-dessus. Son recours consiste principalement en une longue narration de faits qui lui semblent pertinents mais qui ne ressortent pas de la décision attaquée. La recourante relate ainsi l'histoire de sa vie personnelle et professionnelle, les difficultés conjugales rencontrées avec son ex-mari, qu'elle accuse de comportements malveillants (mensonges, complots, pressions psychologiques, agressions ou encore menaces); elle détaille également ses capacités éducatives, s'indignant qu'elles ne soient pas reconnues par les experts, et nie souffrir d'une quelconque maladie psychique. Elle soutient par ailleurs que les experts mandatés par le Tribunal tutélaire n'auraient pris en considération que les déclarations calomnieuses du père de l'enfant et les avis mensongers du service de protection de la jeunesse, sans tenir compte des nombreux éléments parlant en sa faveur. Ce faisant, la recourante ne fait qu'opposer sa propre vision des faits, sans s'en prendre à l'expertise elle-même et établir ainsi son caractère prétendument arbitraire. Son grief est partant irrecevable (consid. 2).
4. La recourante prétend ensuite que les conditions permettant l'instauration d'une curatelle au sens de l'<ref-law> n'étaient pas réalisées. Elle invoque à cet égard uniquement son défaut de consentement, sans plus de motivation.
L'autorité de surveillance a ordonné la mise en place d'une curatelle, relevant qu'au vu de la pathologie psychiatrique de la mère de l'enfant, et des répercussions de cette affection sur sa capacité à assumer la prise en charge adéquate et durable de sa fille, une assistance éducative au sens de l'article 308 al. 1 CC constituait véritablement la mesure minimale permettant d'assurer la protection de la fillette.
L'<ref-law> prévoit que, lorsque les circonstances l'exigent, l'autorité tutélaire nomme à l'enfant un curateur qui assiste les père et mère de ses conseils et de son appui dans le soin de l'enfant. L'institution d'une telle curatelle suppose d'abord, comme pour toute mesure protectrice (cf. <ref-law>), que le développement de l'enfant soit menacé (arrêt 5C.109/2002 du 11 juin 2002, consid. 2.1 publié in Fampra 2002, p. 851; <ref-ruling> consid. 1), que ce danger ne puisse être prévenu par les père et mère eux-mêmes (cf. <ref-law>), ni par les mesures plus limitées de l'<ref-law> (principe de subsidiarité; arrêt 5C.109/2002 du 11 juin 2002, consid. 2.1 publié in Fampra 2002, p. 851; cf. <ref-ruling> consid. 5; <ref-ruling> consid. 4), et que l'intervention active d'un conseiller apparaisse appropriée pour atteindre ce but (principe de l'adéquation; arrêt 5C.109/2002 du 11 juin 2002, consid. 2.1 publié in Fampra 2002, p. 851 et les références doctrinales citées). Contrairement à ce que prétend la recourante, la mise en place d'une curatelle éducative ne présuppose pas le consentement des parents de l'enfant. Comme indiqué plus haut, la recourante ne remet pas directement en cause l'existence des conditions de cette mesure protectrice, qui sont révélées par l'expertise psychiatrique (supra consid. 3.3). Pour autant qu'on le considère comme suffisamment motivé (supra consid. 2), son grief se révèle donc infondé.
5. La recourante demande enfin l'octroi de dommages-intérêts, invoquant pêle-mêle une série de coûts dont elle sollicite le remboursement (baby-sitting, honoraires d'avocats, coût d'expertise ou encore perte de salaire); elle sollicite également l'obtention d'une indemnité pour tort moral. Ses prétentions n'entrent pas en considération: le recours se révèle en effet infondé et l'octroi de telles prétentions - si tant est qu'il soit envisageable - nécessite l'ouverture d'une action en responsabilité contre l'Etat.
6. Au vu de ce qui précède, le recours est rejeté, dans la faible mesure de sa recevabilité (<ref-law>). Les conclusions de l'intéressée étant dépourvues de toutes chances de succès, sa requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (<ref-law>) et les frais judiciaires mis à sa charge (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire de la recourante est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué à la recourante et à l'Autorité de surveillance des tutelles du canton de Genève.
Lausanne, le 2 mars 2009
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Hohl de Poret | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '25dc8621-c6ec-4e1f-b809-231eea2e43bf', 'aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'f8e945b5-e9f3-4b58-9eba-af40f9e668da', '0e622814-edbf-485e-a13e-8403e2a64368', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472', '8f0b0519-1b8a-4129-9ebe-9df62c77535b', 'bd949fd0-1dc8-4766-a8bf-30230dc66152', 'd0fad899-7cc4-4693-9ef5-25417e77011e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0530395c-8b36-410d-9158-656116ebf0f9 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1943 geborene H._, war ab 1. August 2003 bei der Fachschule X._ als Dozent angestellt. Ab 1. August 2004 machte er bei der Arbeitslosenkasse Unia einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend, der mit Verfügung vom 22. Oktober 2004 verneint wurde. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Versicherte habe die 12-monatige Beitragszeit nicht erfüllt, da nur die Kurstage, an denen er gearbeitet habe (je 2 Tage im August 2003 sowie Februar, März und Mai 2004), als Beitragszeit angerechnet werden könnten. Die hiegegen erhobene Einsprache wies die Unia mit Entscheid vom 13. April 2005 ab. Ergänzend führte sie aus, dass die Beitragszeit selbst bei Berücksichtigung einer angemessenen Vor- und Nachbereitungszeit zu den Kurstagen nicht erfüllt sei.
A. Der 1943 geborene H._, war ab 1. August 2003 bei der Fachschule X._ als Dozent angestellt. Ab 1. August 2004 machte er bei der Arbeitslosenkasse Unia einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend, der mit Verfügung vom 22. Oktober 2004 verneint wurde. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Versicherte habe die 12-monatige Beitragszeit nicht erfüllt, da nur die Kurstage, an denen er gearbeitet habe (je 2 Tage im August 2003 sowie Februar, März und Mai 2004), als Beitragszeit angerechnet werden könnten. Die hiegegen erhobene Einsprache wies die Unia mit Entscheid vom 13. April 2005 ab. Ergänzend führte sie aus, dass die Beitragszeit selbst bei Berücksichtigung einer angemessenen Vor- und Nachbereitungszeit zu den Kurstagen nicht erfüllt sei.
B. Die dagegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 24. Oktober 2005 ab.
B. Die dagegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 24. Oktober 2005 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Versicherte die Aufhebung des kantonalen Entscheides und die Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2004.
Am 12. Dezember 2005 legt er folgende Unterlagen auf: einen Brief an seine Rechtsvertreterin vom 2. Dezember 2005, ein Beiblatt "A._", Kontrollfragen "B._", Fragen "C._", Prüfungsfragen "D._" sowie Fragen "E._".
Die Unia und das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichten auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen zur Erfüllung der Beitragszeit (<ref-law>) als einer Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (<ref-law>), zur zwölfmonatigen Mindestdauer der beitragspflichtigen Beschäftigung (<ref-law>), zum Begriff des Beitragsmonats (Art. 11 Abs. 1, 2 und 4 AVIV) sowie die dazu ergangene Rechtsprechung korrekt dargelegt. Richtig ist insbesondere, dass es für die Bestimmung des Beitragsmonats auf die formale Dauer des Arbeitsverhältnisses ankommt. Dies bedeutet, dass jeder Monat als voller Kalendermonat angerechnet wird, in welchem der Versicherte aufgrund eines während dieses ganzen Monats dauernden Arbeitsverhältnisses eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Ausser Betracht fallen jene Kalendermonate innerhalb des Arbeitsverhältnisses, in denen der Arbeitnehmer an gar keinem Tag gearbeitet hat (<ref-ruling> f. Erw. 2, 125 V 45 Erw. 3c, 122 V 251 Erw. 2c, 258 f. Erw. 2a und 260 Erw. 3c, 121 V 170 Erw. 2c/bb; ARV 1996/97 Nr. 32 S. 181 Erw. 6; Urteil W. vom 5. Juli 2004 Erw. 4.2, C 264/02). Darauf wird verwiesen.
1.2 Zu ergänzen ist, dass Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit <ref-law> grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von mindestens zwölf Beitragsmonaten ist (<ref-ruling>). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (<ref-ruling> Erw. 3.3).
1.2 Zu ergänzen ist, dass Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit <ref-law> grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von mindestens zwölf Beitragsmonaten ist (<ref-ruling>). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (<ref-ruling> Erw. 3.3).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer während der massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. August 2002 bis 31. Juli 2004 eine Beschäftigung von mindestens 12 Monaten nachweisen kann.
2.1 Der Versicherte schloss am 4. August 2003 mit der Fachschule X._ (nachfolgend Schule) einen ab 1. August 2003 beginnenden unbefristeten Dozenten-Vertrag ab. Unter der Rubrik "Anzahl Schultage" wurde Folgendes vereinbart: "Gemäss entsprechender Ausschreibung für den jeweiligen Ausbildungslehrgang oder das entsprechende Ausbildungsthema. Aufgrund mangelnder Student/Innen kann der Kurs ersatzlos gestrichen werden". Der Lohn wurde auf brutto Fr. 1137.-/Tag bzw. netto Fr. 1081.-/Tag vereinbart. Der Versicherte führte unbestritten an folgenden Daten Kurse durch: am 16. und 23. August 2003 sowie am 21./22. Februar, 20./21. März und 28./29. Mai 2004. Am 29. April 2004 kündigte die Arbeitgeberin den Vertrag auf den 31. Juli 2004.
2.2 Umstritten ist einzig, ob der Beschwerdeführer auf Grund dieses Arbeitsverhältnisses die zwölfmonatige Beitragszeit erfüllt hat. Nicht geltend gemacht werden andere beitragspflichtige Beschäftigungen während der Rahmenfrist für die Beitragszeit, sei es in der Schweiz oder im Ausland (vgl. Art. 67 der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern; siehe auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehenes Urteil B. vom 8. Februar 2006, C 226/04).
2.2 Umstritten ist einzig, ob der Beschwerdeführer auf Grund dieses Arbeitsverhältnisses die zwölfmonatige Beitragszeit erfüllt hat. Nicht geltend gemacht werden andere beitragspflichtige Beschäftigungen während der Rahmenfrist für die Beitragszeit, sei es in der Schweiz oder im Ausland (vgl. Art. 67 der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern; siehe auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehenes Urteil B. vom 8. Februar 2006, C 226/04).
3. 3.1 Die Vorinstanz hat erwogen, der Arbeitsvertrag der Schule mit dem Versicherten sei mit einem Arbeitsverhältnis auf Abruf vergleichbar; er sei je nach Arbeitsanfall zur Leistung aufgefordert und tageweise entschädigt worden, ohne dass ihm der genaue Umfang, die Dauer und der Zeitpunkt der Arbeitseinsätze vorgängig in jedem Fall bekannt gewesen seien. Er habe während der Rahmenfrist für die Beitragszeit lediglich im August 2003 sowie im Februar, März und Mai 2004 bei der Schule gearbeitet. Dies ergebe eine Beitragszeit von nur 4 Monaten. Die Anspruchsvoraussetzung einer genügenden Beitragszeit sei damit nicht erfüllt. Hieran ändere nichts, wenn zusätzlich ein angemessener Aufwand für die Vor-und Nachbereitung des Unterrichts berücksichtigt werde.
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, zu Beginn des Arbeitsverhältnisses bei der Schule sei er im Besitz des Lehrplans für das kommende Schuljahr gewesen, womit die Kurstage sowie das Gehalt festgestanden hätten. Die einzelnen Unterrichtsfächer seien im März 2003 in einem persönlichen Gespräch mit dem Schulleiter vereinbart und in einem Lehrplan festgehalten worden, weil für die Kurse eine lange Vorbereitungszeit notwendig gewesen sei und das Schuljahr habe koordiniert werden müssen. Mit einem separaten Lehrplan hätten Umstrukturierungen und Neuverteilungen vorgenommen und im Krankheitsfall eines Dozenten einem anderen übertragen werden können; jeder ausgefallene Kurs hätte auf jeden Fall zu einem späteren Zeitpunkt stattgefunden. Es habe sich somit um ein klar definiertes durchgehendes Teilzeitarbeitsverhältnis gehandelt. Unerheblich sei, wie viele Kurse er geleistet habe. Die einzelnen Fächer seien im Arbeitsvertrag nicht aufgeführt worden, um die Bindung an die Schule in den Vordergrund zu rücken. Arbeit auf Abruf sei insofern nicht denkbar gewesen, als für die Kurse eine erhebliche Vor- und Nachbereitungszeit erforderlich gewesen sei. Deshalb habe eine Kündigung nicht während eines Kurses, sondern mindestens drei Monate vor Kursbeginn erfolgen müssen. Trotz seines letzten Kurstages am 31. (recte 29.) Mai 2004 sei die Kündigung erst auf Ende des Schuljahres ausgesprochen worden, da eine Nachbereitung bis Ende Juli 2004 verlangt worden sei. Am 1. August 2004 hätte der neue Ausbildungslehrgang begonnen. Der Hauptbestandteil der Dozententätigkeit habe nicht nur aus der Lehrtätigkeit, sondern aus der Vor- und Nachbereitung des Unterrichts bestanden. Mit diesen Arbeiten, die als Lohnbestandteil hätten aufgeführt werden müssen, sei er während der gesamten Anstellungsdauer beschäftigt gewesen. Für die Fächer "F._" und "G._" habe er ein Skript und Lehrmaterial erstellen müssen. Auch die Vorstellung der Menschenbilder im Rahmen der therapeutischen Schulen sowie schriftliche Gesprächsprotokolle für die Gesprächsgruppen im Fach "H._" hätten erst erarbeitet werden müssen. Ähnliche Vorbereitungen habe er für die Fächer "I._", "J._" und "K._" treffen müssen. Dazu hätten auch diverse Gespräche mit Fachleuten gehört. Für die Fächer "L._" und "M._" hätten auf Wunsch des Schulleiters im Juni/Juli 2004 Prüfungsfragen vorbereitet werden müssen, die separat entschädigt worden seien. Weiter habe er geeignete Videobänder ausleihen, sichten und auswählen sowie Fragebogen und Kopien für die Pharmakologie-Prüfungen erstellen müssen. Auch im Fach "N._", wofür er zu Beginn als Dozent vorgesehen gewesen sei, das der Schulleiter Ende 2003 jedoch überraschend selbst habe unterrichten wollen, habe er (der Versicherte) bereits sämtliche Vorbereitungen vorgenommen. Die Nachbereitung des Unterrichts habe aus der Prüfungskorrektur, der Resultatanalyse und der Evaluation bestanden, die bis Ende Juli erfolgt sei. Alle Monate, in denen er nicht für einen anderen Arbeitgeber tätig gewesen sei, seien mithin anzurechnen, da er mit der Schularbeit monatlich ausgelastet gewesen sei. Wären die Kurse statt im Blockunterricht tageweise auf die einzelnen Monate verteilt worden, hätte er die Beitragszeit problemlos erreicht. Hieraus ergebe sich, dass nicht die einzelnen Kurstage, sondern die gesamte formale Dauer des Arbeitsverhältnisses als Beitragszeit anzurechnen sei. Sollte das Gericht nicht die formale Dauer des Arbeitsverhältnisses, sondern die jeweiligen Kalendermonate als massgebend ansehen, so führe nur eine Berücksichtigung sämtlicher 12 Monate zu einem annehmbaren Ergebnis.
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, zu Beginn des Arbeitsverhältnisses bei der Schule sei er im Besitz des Lehrplans für das kommende Schuljahr gewesen, womit die Kurstage sowie das Gehalt festgestanden hätten. Die einzelnen Unterrichtsfächer seien im März 2003 in einem persönlichen Gespräch mit dem Schulleiter vereinbart und in einem Lehrplan festgehalten worden, weil für die Kurse eine lange Vorbereitungszeit notwendig gewesen sei und das Schuljahr habe koordiniert werden müssen. Mit einem separaten Lehrplan hätten Umstrukturierungen und Neuverteilungen vorgenommen und im Krankheitsfall eines Dozenten einem anderen übertragen werden können; jeder ausgefallene Kurs hätte auf jeden Fall zu einem späteren Zeitpunkt stattgefunden. Es habe sich somit um ein klar definiertes durchgehendes Teilzeitarbeitsverhältnis gehandelt. Unerheblich sei, wie viele Kurse er geleistet habe. Die einzelnen Fächer seien im Arbeitsvertrag nicht aufgeführt worden, um die Bindung an die Schule in den Vordergrund zu rücken. Arbeit auf Abruf sei insofern nicht denkbar gewesen, als für die Kurse eine erhebliche Vor- und Nachbereitungszeit erforderlich gewesen sei. Deshalb habe eine Kündigung nicht während eines Kurses, sondern mindestens drei Monate vor Kursbeginn erfolgen müssen. Trotz seines letzten Kurstages am 31. (recte 29.) Mai 2004 sei die Kündigung erst auf Ende des Schuljahres ausgesprochen worden, da eine Nachbereitung bis Ende Juli 2004 verlangt worden sei. Am 1. August 2004 hätte der neue Ausbildungslehrgang begonnen. Der Hauptbestandteil der Dozententätigkeit habe nicht nur aus der Lehrtätigkeit, sondern aus der Vor- und Nachbereitung des Unterrichts bestanden. Mit diesen Arbeiten, die als Lohnbestandteil hätten aufgeführt werden müssen, sei er während der gesamten Anstellungsdauer beschäftigt gewesen. Für die Fächer "F._" und "G._" habe er ein Skript und Lehrmaterial erstellen müssen. Auch die Vorstellung der Menschenbilder im Rahmen der therapeutischen Schulen sowie schriftliche Gesprächsprotokolle für die Gesprächsgruppen im Fach "H._" hätten erst erarbeitet werden müssen. Ähnliche Vorbereitungen habe er für die Fächer "I._", "J._" und "K._" treffen müssen. Dazu hätten auch diverse Gespräche mit Fachleuten gehört. Für die Fächer "L._" und "M._" hätten auf Wunsch des Schulleiters im Juni/Juli 2004 Prüfungsfragen vorbereitet werden müssen, die separat entschädigt worden seien. Weiter habe er geeignete Videobänder ausleihen, sichten und auswählen sowie Fragebogen und Kopien für die Pharmakologie-Prüfungen erstellen müssen. Auch im Fach "N._", wofür er zu Beginn als Dozent vorgesehen gewesen sei, das der Schulleiter Ende 2003 jedoch überraschend selbst habe unterrichten wollen, habe er (der Versicherte) bereits sämtliche Vorbereitungen vorgenommen. Die Nachbereitung des Unterrichts habe aus der Prüfungskorrektur, der Resultatanalyse und der Evaluation bestanden, die bis Ende Juli erfolgt sei. Alle Monate, in denen er nicht für einen anderen Arbeitgeber tätig gewesen sei, seien mithin anzurechnen, da er mit der Schularbeit monatlich ausgelastet gewesen sei. Wären die Kurse statt im Blockunterricht tageweise auf die einzelnen Monate verteilt worden, hätte er die Beitragszeit problemlos erreicht. Hieraus ergebe sich, dass nicht die einzelnen Kurstage, sondern die gesamte formale Dauer des Arbeitsverhältnisses als Beitragszeit anzurechnen sei. Sollte das Gericht nicht die formale Dauer des Arbeitsverhältnisses, sondern die jeweiligen Kalendermonate als massgebend ansehen, so führe nur eine Berücksichtigung sämtlicher 12 Monate zu einem annehmbaren Ergebnis.
4. Auf Grund der Kündigung des Arbeitsvertrages am 29. April 2004 auf den 31. Juli 2004 wusste der Versicherte, dass er ab 1. August 2004 (Beginn des neuen Schuljahres) nicht mehr im Einsatz stehen würde. Eine Vorbereitung auf diesen Lehrgang war mithin ab 29. April 2004 nicht mehr notwendig. Der letzte Kurs des Versicherten fand am 28./29. Mai 2004 statt. Bereits am 31. Mai 2004 erstellte er die Abrechnung für diesen Kurs (2 Unterrichtstage) zuzüglich Entschädigung von total Fr. 501.59 für zusätzliche Ausgaben (Kopien, Folien, Videos, Reisespesen plus 3 Stunden à Fr. 125.- für Prüfungsfragen "Psychologie"). Die Arbeitgeberin führte in der Bescheinigung vom 23. August 2004 aus, der letzte geleistete Arbeitstag des Versicherten sei am 29. Mai 2004 gewesen; die Lohnzahlung sei bis 29. Mai 2004 erfolgt. Auch der Versicherte gab im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 27. August 2004 an, der letzte geleistete Arbeitstag sei am 29. Mai 2004 gewesen. Im Weiteren enthält die von ihm im Einspracheverfahren aufgelegte Zusammenstellung seiner Lohn- und Spesenansprüche keine Forderungen, die die Zeit nach dem 29. Mai 2004 betreffen. Unter diesen Umständen kann auf sein Vorbringen, eine Nachbereitung des Unterrichts sei ab 29. Mai 2004 bis Ende Juli 2004 notwendig gewesen, nicht abgestellt werden, zumal er auch keine überprüfbaren Belege über einen entsprechenden zeitlichen Einsatz eingereicht hat (Erw. 1.2 hievor). Gleiches gilt für seine Behauptung, er habe auf Wunsch des Schulleiters im Juni und Juli 2004 Prüfungsfragen für die Fächer "L._" und "M._" ausarbeiten müssen; dies ergibt sich entgegen dem Beschwerdeführer insbesondere nicht aus dem Kündigungsschreiben vom 29. April 2004.
Nach dem Gesagten kann nicht als erstellt gelten, dass der Beschwerdeführer in den Monaten Juni und Juli 2004 für die Schule tatsächlich noch Arbeit geleistet hat, weshalb diese nicht an die Beitragszeit anzurechnen sind (Erw. 1.1 hievor).
Wieviel Vor- und Nachbereitungszeit der Beschwerdeführer für den Schulunterricht aufwenden musste, ist ebenfalls nicht nachvollziehbar belegt, kann aber letztlich offen bleiben. Selbst wenn nämlich davon auszugehen wäre, dass er ab 1. August 2003 bis 29. Mai 2004 in jedem Kalendermonat für die Schule tätig war, ist die erforderliche Beitragszeit von 12 Monaten (<ref-law>) nicht erfüllt.
Verwaltung und Vorinstanz haben die Leistungsberechtigung daher zu Recht verneint. Sämtliche Einwendungen des Versicherten vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 22. März 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['88fa79bb-3acf-4f9a-8c43-7e370b943491'] | ['42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2'] |
053054f8-1fac-4096-8981-0f1becd28b06 | 2,009 | de | Nach Einsicht
in das Schreiben vom 22. Mai 2009, worin S._ die Beschwerde vom 25. März 2009 (Poststempel) gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 17. Februar 2009 zurückziehen lässt, | in Erwägung,
dass die Beschwerde gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> abzuschreiben ist,
dass in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | verfügt der Einzelrichter:
1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Diese Verfügung wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 26. Mai 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:
Seiler Dormann | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
053077c7-bd40-46ef-b37e-8af99d320e79 | 2,001 | fr | A.- a) B._ a présenté le 28 octobre 1991 une demande de prestations de l'assurance-invalidité.
Par décision du 2 août 1995, l'Office AI du canton de Berne a rejeté la demande, au motif que la réadaptation de B._ n'était pas possible pour des raisons étrangères à son handicap et que son incapacité de gain de 30 % ne lui donnait pas droit à une rente d'invalidité.
Par jugement du 1er mai 1996, la Cour des affaires de langue française du Tribunal administratif du canton de Berne a rejeté le recours formé par B._ contre cette décision.
b) Le 27 mars 1998, B._ a présenté une nouvelle demande de prestations de l'assurance-invalidité.
Dans une communication du 29 juillet 1998, l'office AI a avisé l'assuré qu'il devait se soumettre à un examen médical approfondi, qui aurait lieu dans un centre d'observation médicale de l'assurance-invalidité (COMAI) situé à Bâle. Du 25 au 29 janvier 1999, B._ a séjourné au Centre d'expertises médicales de X._ (ZMB).
Dans un rapport du centre ZMB du 10 mars 1999, dont il ressort que l'état de santé de l'assuré s'était aggravé sur le plan psychique, les docteurs C._, R._ et W._ étaient d'avis que l'on pouvait raisonnablement exiger de lui, étant donné son âge, qu'il fasse l'effort nécessaire pour exercer une activité adaptée à son handicap, dans laquelle il pourrait oeuvrer avec une capacité de travail de 50 %.
L'office AI a conclu à une invalidité de 60 % dès le 1er mars 1999. Par décision du 2 février 2000, il a alloué à B._ une demi-rente d'invalidité, assortie de trois demi-rentes pour enfants.
B.- Par jugement du 19 mai 2000, la Cour des affaires de langue française du Tribunal administratif du canton de Berne a rejeté le recours formé par B._ contre cette décision.
C.- Par lettre du 26 juin 2000, B._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en prenant les conclusions suivantes :
"1. Déclarer partiellement invalide l'expertise pluridisciplinaire du Zentrum für Medizinische Begutachtung de X._ contenu dans le rapport du 10 mars 1999 pour vice de forme.
2. Obliger l'Assurance-invalidité de reconnaître le droit aux mesures de réadaptation et de décider de la mise en application de ce droit au profit du recourant".
L'Office AI du canton de Berne se réfère au jugement attaqué, auquel il n'a rien à ajouter.
Le 2 octobre 2000, B._ a produit un "Mémoire complémentaire" du 1er octobre 2000, ainsi qu'un complément au dossier. | Considérant en droit :
1.- a) L'écriture du 1er octobre 2000 et le complément au dossier ont été déposés après l'échéance du délai de recours.
Les nouveaux documents médicaux, en particulier le certificat du docteur H._ du 25 septembre 2000 - dans lequel ce praticien se réfère à des consultations ayant eu lieu les 3 juillet et 23 septembre 2000 - ne contiennent rien qui n'ait été constaté sur le plan psychique par les médecins du centre ZMB dans leur rapport du 10 mars 1999, dont l'appréciation porte aussi bien sur la problématique dépressive que sur les troubles somatoformes douloureux.
Dans la mesure où ces documents ne contiennent aucun élément décisif au moment - déterminant en l'occurrence (<ref-ruling> consid. 1b et les arrêts cités) - où la décision du 2 février 2000 a été rendue, peut demeurer indécis le point de savoir s'il y a lieu de les prendre en considération, le juge délégué n'ayant pas autorisé un second échange d'écritures (art. 110 al. 4 OJ; <ref-ruling> consid. 3c).
b) La mise en oeuvre d'une expertise par l'office cantonal AI n'a pas le caractère d'une décision et ne peut donc faire l'objet d'un recours (<ref-ruling> ss).
Le rapport du centre ZMB du 10 mars 1999 ne fait pas partie des rapports juridiques déterminés par la décision administrative litigieuse du 2 février 2000. Dans la mesure où le recourant demande qu'il soit déclaré partiellement invalide, ses conclusions sont dès lors irrecevables.
2.- a) Selon la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 2), les dispositions de la PA et de la PCF ne s'appliquent pas à la procédure d'instruction devant les offices cantonaux AI car ceux-ci ne sont pas des autorités administratives fédérales. Cette procédure est, par conséquent, réglée par le droit cantonal (Spira, La preuve en droit des assurances sociales, in Mélanges en l'honneur de Henri-Robert Schüpbach, Bâle 2000, p. 270).
b) Le recourant allègue qu'il n'était pas possible de communiquer avec les experts du centre ZMB lors des examens neurologique et psychiatrique, qui auraient dû se dérouler dans sa langue maternelle avec l'aide d'un interprète.
Ces reproches sont tardifs (<ref-ruling> consid. 3c).
En effet, le recourant aurait dû tout de suite réagir s'il n'était pas d'accord avec la communication de l'intimé du 29 juillet 1998. Dans la procédure d'audition (<ref-law>), il avait la possibilité dès le 15 juin 1999, date du projet de règlement de son cas, de faire valoir ses griefs concernant la langue dans laquelle s'étaient déroulés les examens neurologique et psychiatrique, ce qu'il n'a pas fait, ainsi que cela ressort de la lettre de son mandataire du 22 juin 1999.
3.- De l'avis des médecins du centre ZMB, on peut raisonnablement attendre du recourant, étant donné son âge, qu'il se réadapte par lui-même dans une profession adaptée à son handicap. Il y est tenu, compte tenu de son obligation de diminuer le dommage (<ref-ruling> consid. 4a; RCC 1989 p. 229 consid. 1c). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Dans la mesure où il est recevable, le recours est
rejeté.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Cour des affaires de langue française du Tribunal administratif du canton de Berne et à l'Office fédéral
des assurances sociales.
Lucerne, le 19 mars 2001
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre :
Le Greffier : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab'] |
0530e8ea-eed1-47bf-9503-08ff9a10c0d7 | 2,006 | de | Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 29. September 1998 sprach die IV-Stelle Bern der 1954 geborenen A._ bei einem nach der gemischten Methode (80 % ausserhäusliche Tätigkeit als Verkäuferin, 20 % Hausfrau) ermittelten Invaliditätsgrad von 50 % mit Wirkung ab 1. August 1994 eine halbe Invalidenrente zu. Sie stützte sich dabei auf das Gutachten des Zentrums X._ vom 30. April 1998 und den Abklärungsbericht Haushalt vom 3. Juni 1998.
Am 13. Dezember 2000 liess die Versicherte unter Hinweis auf die Berichte des Hausarztes Dr. med. H._ vom 1. März und 1. Dezember 2000 eine revisionsweise Erhöhung der Invalidenrente beantragen. Die IV-Stelle holte unter anderem den Bericht des Dr. med. H._ vom 14. Februar 2001 ein, welchem die Berichte der Klinik für Rheumatologie und Klinische Immunologie/Allergologie des Spitals Y._ vom 6. Juli 2000 und des Neurochirurgen Dr. med. S._ vom 21. November 2000 beilagen, und veranlasste das Gutachten des Zentrums X._ vom 6. November 2002 und den Abklärungsbericht Haushalt vom 17. Dezember 2002. Mit Verfügung vom 10. Januar 2003 lehnte sie das Revisionsgesuch ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 31. März 2003 fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 11. Februar 2004 ab.
C. A._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben und beantragen, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben, und es sei die Sache zur ergänzenden Abklärung an die IV-Stelle zurückzuweisen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. Am 30. Juni 2006 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. In formeller Hinsicht lässt die Beschwerdeführerin - wie bereits im Einsprache- und im Beschwerdeverfahren - eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör rügen, welche sie darin erblickt, dass ihr das Gutachten des Zentrums X._ vom 6. November 2002 nicht vor Verfügungserlass zugestellt wurde. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach bei der Konstellation der Anordnung eines Gutachtens vor Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 und des Erlasses der Verfügung über den Leistungsanspruch nach diesem Datum eine ausnahmsweise Heilung der Gehörsverletzung anzunehmen sei, da das Einspracheverfahren die Funktion des bisherigen Vorbescheidverfahrens nach <ref-law> übernehme, verstosse gegen die Übergangsregelung von <ref-law>.
2. 2.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Dessen Bestimmungen sind gemäss <ref-law> auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen, was für die Invalidenversicherung zutrifft (<ref-law> in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung). Gemäss <ref-law> sind dessen materielle Bestimmungen auf die beim Inkrafttreten laufenden Leistungen und festgesetzten Forderungen nicht anwendbar. Wie es sich - vom kantonalen Verfahrensrecht abgesehen - mit der intertemporalrechtlichen Anwendbarkeit der formellen Vorschriften verhält, lässt sich dem ATSG nicht entnehmen. Nach der Rechtsprechung sind neue Verfahrensvorschriften mangels anders lautender Übergangsbestimmungen mit dem Tag des Inkrafttretens sofort und in vollem Umfang anwendbar (RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b mit Hinweisen). Die allgemeinen Verfahrensbestimmungen des 4. Kapitels des ATSG (Art. 27-62) treten somit grundsätzlich sofort in Kraft. Der intertemporalrechtliche Grundsatz der sofortigen Anwendbarkeit gilt dort nicht, wo hinsichtlich des verfahrensrechtlichen Systems zwischen altem und neuem Recht keine Kontinuität besteht und mit dem neuen Recht eine grundlegend neue Verfahrensordnung geschaffen worden ist (<ref-ruling> Erw. 3.2, 129 V 115 Erw. 2.2, 112 V 360 Erw. 4a; RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b; SVR 1995 MV Nr. 4 S. 12 Erw. 2b).
2.2 Im Zusammenhang mit dem Abklärungsverfahren vor den IV-Stellen hat das ATSG keine gänzlich neuen rechtlichen Strukturen geschaffen, weshalb die neuen Verfahrensvorschriften grundsätzlich mit dem Tag des Inkrafttretens sofort anwendbar sind. Die Kontinuität des alten und neuen verfahrensrechtlichen Systems und damit die sofortige und umfassende Anwendbarkeit des neuen Prozessrechts ist indessen in dem Sinne zu relativieren, als neues Recht nicht auf alle im Zeitpunkt seines Inkrafttretens noch hängigen Verfahren Anwendung findet. Dabei ist bezüglich der verfahrensrechtlichen Neuerungen des ATSG auf den Zeitpunkt abzustellen, in welchem sich die strittige Verfahrensfrage stellt oder darüber entschieden wurde. Liegt der Streitgegenstand in diesem Sinne vor dem 1. Januar 2003, ist gestützt auf die altrechtlichen Bestimmungen zu befinden. Ein unter den alten Verfahrensvorschriften eingeleitetes Administrativverfahren nimmt sodann unter der Hoheit des neuen Rechts seinen Fortgang, ohne dass deswegen bereits getroffene Anordnungen, welche unangefochten geblieben sind oder bisher nicht angefochten werden konnten, nach den Regeln des neuen Rechts neu aufzurollen wären (Urteil vom 25. August 2004, I 570/03, erwähnt in ZBJV 2004 S. 749).
2.3 Die IV-Stelle hat der Versicherten am 16. März 2001 mitgeteilt, es sei eine medizinische Abklärung notwendig, welche durch die MEDAS durchgeführt werde. Wenn sie damit nicht einverstanden sei, könne sie eine beschwerdefähige Verfügung verlangen. Die Beschwerdeführerin hat dagegen keine Einwände erhoben. Das Gutachten ist am 6. November 2002 und somit noch unter der vor Inkrafttreten des ATSG gültig gewesenen Rechtsordnung ergangen. Der unter dem Titel "Gutachten" stehende <ref-law>, welcher die Mitwirkungsrechte der versicherten Person bei der Einholung von Sachverständigengutachten regelt, findet nach dem unter Erw. 2.2 Gesagten auf diese Gutachtenanordnung keine Anwendung. Es muss daher in diesem Verfahren nicht geprüft werden, ob MEDAS-Gutachten überhaupt unter die Bestimmung von <ref-law> fallen.
3.1 Gemäss <ref-law> haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (<ref-ruling> Erw. 2.2, 127 I 56 Erw. 2b, 127 III 578 Erw. 2c, 126 V 131 Erw. 2b; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: <ref-ruling> Erw. 2a/aa, 124 V 181 Erw. 1a, 375 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
3.2 Das auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG kennt kein Vorbescheidverfahren, wie es <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) in der Invalidenversicherung bisher vorgesehen hatte. Auf den 1. Januar 2003 wurde deshalb u.a. <ref-law> ersatzlos aufgehoben (vgl. Änderung der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 11. September 2002; AS 2002 3723). Danach hatte die IV-Stelle, bevor sie über die Ablehnung eines Leistungsbegehrens oder über den Entzug oder die Herabsetzung einer bisherigen Leistung beschloss, der versicherten Person oder deren Vertreter Gelegenheit zu geben, sich mündlich oder schriftlich zur geplanten Erledigung zu äussern und die Akten ihres Falles einzusehen (vgl. <ref-ruling> Erw. 3, 124 V 180).
4. 4.1 Der im 4. Kapitel im 2. Abschnitt "Sozialversicherungsverfahren" unter der Überschrift "Rechtliches Gehör" stehende <ref-law> hat folgenden Wortlaut: "Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. Sie müssen nicht angehört werden vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind." In der französischsprachigen Fassung lautet die Bestimmung: "Les parties ont le droit d'être entendues. Il n'est pas nécessaire de les entendre avant une décision sujette à opposition". Die italienischsprachige Version lautet: "Le parti hanno il diritto di essere sentite. Non devono obbligatoriamente essere sentite prima di decisioni impugnabili mediante opposizione". Aus dem deutschsprachigen Text erhellt besser als aus den anderen Sprachfassungen, dass sich die Einschränkung in <ref-law> lediglich auf einen Teilgehalt des Grundsatzes des Anspruchs auf rechtliches Gehör im weiteren Sinn bezieht. Es betrifft dies die im ATSG nicht ausdrücklich als solche normierte Verpflichtung der Versicherungsträger, die Parteien vor Erlass der Verfügung anzuhören. Gemäss Kieser (ATSG-Kommentar, N 20 zu Art. 42) bildet <ref-law> eine Ausnahme von einem allgemein geltenden Prinzip, wie dies auch für <ref-law> im Verhältnis zu <ref-law> der Fall ist. Er bedauert, dass damit in verschiedenen Zweigen der Sozialversicherung für die Parteien gegenüber dem bisherigen Recht eine Verschlechterung eintritt (Kieser, a.a.O., N 21 zu Art. 42). Weitere Teilaspekte des Gehörsanspruchs werden im ATSG durch eine Reihe von Spezialnormen geordnet. So sind etwa die Erforderlichkeit der vorangehenden schriftlichen Mahnung bei Leistungskürzungen (<ref-law>), die vorangehende schriftliche Mahnung bei Verletzung der Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten (<ref-law>), die Mitwirkungsrechte bei Einholung eines Gutachtens (<ref-law>), die Akteneinsicht (<ref-law>) und die Begründung der Verfügung (<ref-law>) separat geregelt. Sie werden von <ref-law> nicht erfasst (Kieser, a.a.O., N 22 f. zu Art. 42).
4.2 <ref-law> entspricht im Wesentlichen der Ordnung gemäss Art. 29 und 30 Abs. 2 lit. b VwVG (Kieser, a.a.O., N 1 ff. zu Art. 42). <ref-law> räumt den Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör ein. Nach <ref-law> braucht die Behörde die Parteien nicht anzuhören vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind. Aus den Gesetzesmaterialien erhellt, dass die Einschränkung, wonach die Parteien nicht angehört werden müssen vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind, durch die nationalrätliche Kommission eingefügt worden ist (BBl 1999 4599). Der Bericht der Kommission des Ständerates vom 27. September 1990 zur Parlamentarischen Initiative Allgemeiner Teil Sozialversicherung enthielt demgegenüber mit Art. 50 des Entwurfs lediglich die Bestimmung: "Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör" (BBl 1991 II 199). Im Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 wird ausgeführt, das rechtliche Gehör solle eine effiziente und rasche Erledigung nicht verunmöglichen. <ref-law> halte fest, dass die Gewährung des rechtlichen Gehörs vor Verfügungserlass dann nicht zwingend sei, wenn gegen die Verfügung Einsprache erhoben werden könne. Dieser Grundsatz sei formell ins ATSG aufzunehmen. Bisher sei das rechtliche Gehör als solches spezialgesetzlich nur über die Verweisungen im Militärversicherungsgesetz und im Unfallversicherungsgesetz auf das VwVG geregelt gewesen. Diese Verweisungsnormen könnten nun gestrichen werden (BBl 1999 4599). Daraus erhellt, dass der Gesetzgeber mit <ref-law> bezüglich des Anspruchs auf Anhörung der Parteien vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind, eine abschliessende Regelung treffen wollte. Ein Rückgriff auf das VwVG, wie ihn <ref-law> für den Fall statuiert, dass sich in den Art. 27 bis 54 ATSG oder in den Einzelgesetzen keine abschliessende Verfahrensregelung findet, ist daher nicht notwendig.
4.3 Bezüglich <ref-law> wird in der Literatur die Auffassung vertreten, die Bestimmung stelle zweifellos eine ausreichende gesetzliche Grundlage dar, um die Rechte auf Orientierung, Äusserung und Mitwirkung im Beweisverfahren vor Erlass der Verfügung zu beschränken. Die Beschränkung des rechtlichen Gehörs sei jedoch erst dann zulässig, wenn sie im öffentlichen Interesse liege, verhältnismässig sei und der Kerngehalt des rechtlichen Gehörs im engeren Sinne gewahrt bleibe (Roger Peter, Der Sachverständige im Verwaltungsverfahren der obligatorischen Unfallversicherung, Zürich 1999, S. 133). Für das Abklärungsverfahren im Bereich der Sozialversicherung bildet der dieser Bestimmung nachgebildete <ref-law> die gesetzliche Grundlage. Aufgrund der Pflicht der Behörden, die Verfügung schriftlich zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (<ref-law>), sowie der Einsprachemöglichkeit (<ref-law>) erweist sich die Beschränkung des rechtlichen Gehörs in der Regel als verhältnismässig und der Kerngehalt des rechtlichen Gehörs im engeren Sinne bleibt gewahrt (vgl. Peter, a.a.O., S. 135 zu Art. 34 f. VwVG). Das öffentliche Interesse an der vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollten einfachen und zweckmässigen Verfahrensdurchführung und funktionierenden Verwaltung vermag zudem das Interesse der versicherten Person auf Anhörung vor Verfügungserlass grundsätzlich zu überwiegen.
4.4 Der Wortlaut von <ref-law> befreit die Behörde von der Pflicht, die Parteien vor Verfügungen anzuhören, die mit Einsprache anfechtbar sind, verbietet ihr aber nicht, dies im Einzelfall zu tun. Sie kann sich dazu beispielsweise dann veranlasst sehen, wenn sie sich davon eine bessere Akzeptanz der Verfügung durch die versicherte Person verspricht (vgl. RKUV 1992 Nr. U 152 S. 200 Erw. 3b zu <ref-law>; Barbara Kupfer Bucher, Erfahrungen in der Arbeitslosenversicherung, in: Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], Praktische Anwendungsfragen des ATSG, St. Gallen 2004, S. 96). Aber auch prozessökonomische Gründe können es dem Versicherungsträger gebieten, die Parteien vor Verfügungserlass anzuhören, beispielsweise um zu vermeiden, dass eine angeordnete Beweismassnahme unter Umständen auf gerichtliche Anordnung hin wiederholt werden muss (vgl. <ref-ruling> im Zusammenhang mit der Durchführung eines Augenscheins).
5. Nach <ref-law> prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Die Verwaltung darf die für die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts notwendigen Abklärungen nicht in das Einspracheverfahren verschieben (vgl. ZAK 1987 S. 298). Dieses verlöre sonst weitgehend seinen Sinn und Zweck, letztlich die Gerichte zu entlasten (<ref-ruling> Erw. 1c und SVR 2005 AHV Nr. 9 S. 31 Erw. 1.3.1). Hält die Verwaltung im Rahmen der Sachverhaltsabklärung eine Befragung der Parteien für erforderlich, weil etwa die Akten ungenügend Auskunft geben, kann sie dies veranlassen. Die Befragung bleibt in diesem Fall aber Sachverhaltsabklärung und wird nicht zur Gewährung des rechtlichen Gehörs, das weit umfassender ist. Kommt die Verwaltung ihrer Pflicht zur Abklärung des Sachverhalts nicht oder nicht genügend nach, kann die Sache aus diesem Grund und nicht wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs an sie zurückgewiesen werden. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor Verfügungserlass kann der Verwaltung nach dem in Erw. 4 Gesagten nicht vorgeworfen werden. Etwas anderes kann namentlich auch dem Urteil vom 30. September 2005 (C 279/03, zusammengefasst in SZS 2006 S. 150 ff.) nicht entnommen werden.
6. 6.1 <ref-law> betrifft wie <ref-law> Verfügungen, die von der ursprünglich erlassenden Instanz auf Einsprache hin umfassend überprüft werden müssen (vgl. Saladin, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 142). Gemäss <ref-law> kann gegen Verfügungen innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen. Die Einsprache ist kein devolutives Rechtsmittel, das die Entscheidungszuständigkeit an eine Rechtsmittelinstanz übergehen lässt (<ref-ruling> Erw. 2.1.2.1; RKUV 2003 Nr. U 490 S. 367 Erw. 3.2.1). Das Einspracheverfahren wird der nachträglichen verwaltungsinternen Rechtspflege zugerechnet (Kieser, a.a.O., N 2 zu Art. 52) und nicht der eigentlichen streitigen Verwaltungsrechtspflege. Daran ändert nichts, dass verfügende Stelle und Einspracheinstanz oftmals organisatorisch getrennt sind. Dies ergibt sich auch aus der Systematik des ATSG, welche das Einspracheverfahren im 2. Abschnitt "Sozialversicherungsverfahren" einordnet. Das Einspracheverfahren zielt darauf ab, ungenügende Abklärungen oder Fehlbeurteilungen, aber auch Missverständnisse, die den angefochtenen Verwaltungsverfügungen zugrunde liegen, in einem kostenlosen und weitgehend formlosen Verfahren auszuräumen, ohne dass die übergeordneten Gerichte angerufen werden müssen (<ref-ruling> Erw. 2.1.2.1 mit Hinweisen; Urteil vom 17. Juni 2005, I 3/05). Bei Erhebung einer Einsprache wird das Verwaltungsverfahren durch den Einspracheentscheid abgeschlossen, welcher die ursprüngliche Verfügung ersetzt (RKUV 1992 Nr. U 152 S. 199 Erw. 3b). Für eine nachfolgende richterliche Beurteilung sind denn auch grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit des Erlasses des strittigen Einspracheentscheids massgebend (<ref-ruling> Erw. 2.1.2.1 mit Hinweisen).
6.2 Da das Administrativverfahren das Verfügungs- und das Einspracheverfahren umfasst, konnte der Gesetzgeber die Pflicht zur Anhörung in das Einspracheverfahren verlegen, während die Abklärung des Sachverhalts vor Verfügungserlass zu erfolgen hat. Damit soll ein einfaches und rasches verwaltungsinternes Verfahren gewährleistet werden. Dies schliesst ergänzende Sachverhaltsabklärungen im Einspracheverfahren jedoch nicht aus. Denn in diesem Verfahren kann die Verwaltung die angefochtene Verfügung nochmals überprüfen und über die strittigen Punkte entscheiden, bevor allenfalls die Beschwerdeinstanz angerufen wird. Spätestens im Einspracheverfahren hat die Verwaltung in rechtsgenüglicher Form Gelegenheit zu geben, sich zu den getroffenen Beweismassnahmen inhaltlich wie auch zum Verfahren zu äussern (vgl. <ref-ruling> Erw. 5b; in HAVE S. 354 zusammengefasstes Urteil S. vom 12. September 2005 [I 435/05]; RKUV 1992 Nr. U 152 S. 200 Erw. 3b; Roger Peter, a.a.O., S. 136; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 2.1.2.2).
7. Vor Erlass der Verfügung vom 10. Januar 2003 hat die IV-Stelle der Versicherten das Gutachten vom 6. November 2002 nicht zugestellt und sie zu diesem Beweisergebnis vor Verfügungserlass nicht angehört. Dazu war sie weder gestützt auf <ref-law> noch gestützt auf <ref-law> verpflichtet. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt diesbezüglich somit nicht vor. Am 29. Januar 2003 und mithin während laufender Einsprachefrist hat sie dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin auf dessen Ersuchen hin die Akten zur Einsichtnahme zugestellt. Dieser stand das Recht zu, gegen die Verfügung Einsprache zu erheben, von welcher Möglichkeit sie auch Gebrauch gemacht hat. Falls nach Eingang des Gutachtens für eine Besprechung mit der Klientin nicht genügend Zeit zur Verfügung stand, hätte innert Frist eine summarisch begründete Einsprache eingereicht werden müssen und um Nachfrist für die Einspracheergänzung ersucht werden können (analoge Anwendung von <ref-law>; vgl. Kieser, a.a.O., N 9 zu Art. 52). Da der IV-Stelle keine Verletzung von Parteirechten vorgeworfen werden kann, steht einer materiellen Überprüfung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts im Wege.
8. Streitig und zu prüfen ist sodann, ob seit der Rentenzusprache vom 29. September 1998 bis zum Einspracheentscheid vom 31. März 2003 eine für den Leistungsanspruch relevante Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse eingetreten ist.
8.1 Richtig erkannt hat die Vorinstanz namentlich, dass Anlass zur Rentenrevision jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen gibt, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweis, 112 V 372 Erw. 2b und 390 Erw. 1b). Rechtsprechungsgemäss ist die Invalidenrente nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (<ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweis). Ein Revisionsgrund ist ferner unter Umständen auch dann gegeben, wenn eine andere Art der Bemessung der Invalidität zur Anwendung gelangt (<ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweis) oder eine Wandlung des Aufgabenbereichs eingetreten ist (<ref-ruling> f. Erw. 3.5 mit Hinweisen).
8.2 Zu präzisieren ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG hinsichtlich der invalidenversicherungsrechtlichen Rentenrevision keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Normenlage brachte (<ref-ruling> ff. Erw. 3.5). Die zur altrechtlichen Regelung gemäss <ref-law> (aufgehoben durch Anhang Ziff. 8 des ATSG [SR 830.1]) ergangene Judikatur (z.B. <ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweis) bleibt deshalb grundsätzlich anwendbar. Bei dieser Rechtslage kann, da materiellrechtlich ohne Belang, offen bleiben, ob die Revision einer Invalidenrente, über welche die Verwaltung nach dem 1. Januar 2003 zu befinden hat, mit der Vorinstanz, dem ATSG untersteht, oder aber <ref-law>, wonach materielle Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bei seinem In-Kraft-Treten laufenden Leistungen (und festgesetzten Forderungen) nicht zur Anwendung gelangen, dem Wortlaut entsprechend, dahingehend auszulegen ist, dass am 1. Januar 2003 laufende Dauerleistungen nicht nach <ref-law>, sondern nach den altrechtlichen Grundsätzen zu revidieren sind. Ferner handelt es sich bei den in Art. 3-13 ATSG enthaltenen Legaldefinitionen in aller Regel um eine formellgesetzliche Fassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den entsprechenden Begriffen vor In-Kraft-Treten des ATSG, sodass sich inhaltlich damit, insbesondere in Bezug auf die Bestimmungen zur Arbeitsunfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7) und Invalidität (Art. 8), keine Änderung ergibt. Die dazu entwickelte Rechtsprechung kann folglich übernommen und weitergeführt werden (<ref-ruling> ff. Erw. 3.1, 3.2 und 3.3). Auch <ref-law> bewirkt, wie in <ref-ruling> f. Erw. 3.4 dargelegt wird, keine Modifizierung der bisherigen Rechtsprechung zur Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten, welche weiterhin nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs vorzunehmen ist (<ref-ruling> Erw. 1, 104 V 136 f. Erw. 2a und b). Ebenfalls nicht von einer Änderung betroffen sind die für die Festsetzung der Invalidität von Nichterwerbstätigen im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> (je in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 in Kraft gestandenen Fassung), insbesondere im Haushalt beschäftigten Versicherten, anzuwendende spezifische Methode des Betätigungsvergleichs (<ref-ruling> Erw. 2a, 104 V 136 Erw. 2a; AHI 1997 S. 291 Erw. 4a; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1; SVR 2005 IV Nr. 21 S. 82 f. Erw. 4 [Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04]) sowie die im Falle von teilerwerbstätigen Versicherten beizuziehende gemischte Methode (<ref-ruling> [mit Hinweis auf <ref-ruling>]; zur Weitergeltung der rechtsprechungsgemäss für die Beurteilung der Statusfrage relevanten Kriterien: SVR 2005 IV Nr. 21 S. 83 Erw. 4.2 in fine [Urteil M. vom 6. September 2004, I 249/04, mit Hinweis u.a. auf <ref-ruling> ff. Erw. 3b]).
9. 9.1 Der erstmaligen Rentenzusprache am 29. September 1998 lag in erster Linie das Gutachten des Zentrums X._ vom 30. April 1998 zugrunde. Diagnostiziert wurden in der Zusammenfassung der Kommission für medizinische Begutachtung mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit eine Kristallablagerungskrankheit mit Epikondylopathie beider Ellbogen, Periarthropathie beider Schultern, Hüft- und Kniegelenke, ein chronisches Lumbovertebralsyndrom bei degenerativen Veränderungen der Lendenwirbelsäule und Diskushernienoperation L5/S1 1984 mit diskretem sensiblem Ausfallsyndrom links L5/S1 und fehlendem Achillessehnenreflex sowie eine leichte depressive Episode. Als Nebendiagnose ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit wurden Adipositas und Rhinitis allergica erwähnt. Nach Dr. med. E._ handelt es sich bei der Versicherten um eine primär psychisch gesunde und ausgeglichene Person, bei der sich keinerlei neurotische Brückensymptome oder eine psychopathologische Entwicklung finden liessen. Im Zusammenhang mit dem Verlust der Arbeitsstelle des Ehemannes sei eine akute Ehekrise entstanden, welche noch andaure. In diesem Zusammenhang sei die Versicherte reaktiv apathisch-gehemmt depressiv. Aus rheumatologischer Sicht war der Versicherten laut Dr. med. R._ eine angepasste ausserhäusliche Tätigkeit entsprechend einer Arbeitsfähigkeit von mindestens 50 % zumutbar. Die Kommission für medizinische Begutachtung hat mit Bezug auf die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit erwogen, im somatischen Bereich habe die Kristallablagerungskrankheit mit Befall von multiplen Gelenken bestätigt werden können. Weiter lägen ein chronisches Lumbovertebralsyndrom und eine reaktive apathisch-gehemmte Depression vor. Aus diesen Gründen sei die Versicherte in der angestammten Tätigkeit als Verkäuferin zu 50 % in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt. Als Hausfrau bestehe ebenfalls eine Einschränkung von 50 %. In einer körperlich leichten Verweisungstätigkeit mit der Möglichkeit, die Körperhaltung zu wechseln und ohne Arbeiten über Kopfhöhe, repetitivem Heben schwerer Lasten und Zwangshaltungen verrichten zu müssen, veranschlagten die Gutachter die Arbeitsfähigkeit ebenfalls auf 50 %.
9. 9.1 Der erstmaligen Rentenzusprache am 29. September 1998 lag in erster Linie das Gutachten des Zentrums X._ vom 30. April 1998 zugrunde. Diagnostiziert wurden in der Zusammenfassung der Kommission für medizinische Begutachtung mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit eine Kristallablagerungskrankheit mit Epikondylopathie beider Ellbogen, Periarthropathie beider Schultern, Hüft- und Kniegelenke, ein chronisches Lumbovertebralsyndrom bei degenerativen Veränderungen der Lendenwirbelsäule und Diskushernienoperation L5/S1 1984 mit diskretem sensiblem Ausfallsyndrom links L5/S1 und fehlendem Achillessehnenreflex sowie eine leichte depressive Episode. Als Nebendiagnose ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit wurden Adipositas und Rhinitis allergica erwähnt. Nach Dr. med. E._ handelt es sich bei der Versicherten um eine primär psychisch gesunde und ausgeglichene Person, bei der sich keinerlei neurotische Brückensymptome oder eine psychopathologische Entwicklung finden liessen. Im Zusammenhang mit dem Verlust der Arbeitsstelle des Ehemannes sei eine akute Ehekrise entstanden, welche noch andaure. In diesem Zusammenhang sei die Versicherte reaktiv apathisch-gehemmt depressiv. Aus rheumatologischer Sicht war der Versicherten laut Dr. med. R._ eine angepasste ausserhäusliche Tätigkeit entsprechend einer Arbeitsfähigkeit von mindestens 50 % zumutbar. Die Kommission für medizinische Begutachtung hat mit Bezug auf die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit erwogen, im somatischen Bereich habe die Kristallablagerungskrankheit mit Befall von multiplen Gelenken bestätigt werden können. Weiter lägen ein chronisches Lumbovertebralsyndrom und eine reaktive apathisch-gehemmte Depression vor. Aus diesen Gründen sei die Versicherte in der angestammten Tätigkeit als Verkäuferin zu 50 % in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt. Als Hausfrau bestehe ebenfalls eine Einschränkung von 50 %. In einer körperlich leichten Verweisungstätigkeit mit der Möglichkeit, die Körperhaltung zu wechseln und ohne Arbeiten über Kopfhöhe, repetitivem Heben schwerer Lasten und Zwangshaltungen verrichten zu müssen, veranschlagten die Gutachter die Arbeitsfähigkeit ebenfalls auf 50 %.
9.2 9.2.1 Zur Begründung ihres am 13. Dezember 2000 eingereichten Revisionsgesuches berief sich die Beschwerdeführerin auf zwei Kurzberichte des Hausarztes Dr. med. H._ vom 1. März und 1. Dezember 2000. Gemäss diesen Attesten sollen sich die rheumatischen Beschwerden bei lumbaler Diskopathie, Kristallablagerungskrankheit und Fibromyalgie deutlich verschlimmert haben, so dass nunmehr eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit bestehe. Vom Hausarzt wurde der Bericht der Klinik für Rheumatologie und Klinischen Immunologie/Allergologie des Spitals Y._ vom 6. Juli 2002 aufgelegt. Darin wird die Diagnose eines chronifizierten, sich generalisierten, undifferenzierten Schmerzsyndroms gestellt. In der Beurteilung wurde festgehalten, als ursprünglicher somatischer Kern liege eine Kristallablagerungserkrankung vor, welche das aktuelle Beschwerdeausmass jedoch nicht zu erklären vermöge. Aus rein körperlicher Sicht könne eine zumindest 50%ige Arbeitsfähigkeit attestiert werden. Aufgrund der erlebten Schmerzen betrage die Arbeitsunfähigkeit jedoch 100 %, wobei dies im Rahmen eines Gutachtens zu verifizieren sei.
9.2.2 Die IV-Stelle holte daher das Gutachten des Zentrums X._ vom 6. November 2002 ein. Dieses basiert auf den Vorakten und stationär durchgeführten internistischen, rheumatologischen und psychiatrischen Untersuchungen. Aus rheumatologischer Sicht wurden ein generalisiertes Schmerzsyndrom, ein chronisches Lumbovertebralsyndrom nach Diskushernienoperation L5/S1, anamnestisch eine Kristallablagerungskrankheit mit Periarthropathia humeroscapularis beidseits und eine periarthropathia coxae links diagnostiziert. Aus rein rheumatologischer Sicht sei insofern eine Verschlechterung zu verzeichnen, als zusätzlich ein generalisiertes Schmerzsyndrom bestehe. Die psychiatrische Untersuchung führte psychosozial eine gewisse Beruhigung zutage, indem die Spannungen mit dem Ehemann im Grossen und Ganzen beigelegt werden konnten. Nicht beruhigt habe sich dagegen die Schmerzsituation. In gewissen Körperkompartimenten hätten die Beschwerden deutlich zugenommen und zeigten eine erhebliche psychogene Ausweitungstendenz. Diagnostiziert wurde eine Somatisierungsstörung (ICD-10 F45.0). Nicht mehr festgestellt werden könne die im Jahre 1998 diagnostizierte reaktive Depression. Hingegen entstehe der Eindruck, dass sich die psychische Problematik im Laufe der Zeit auf die somatische Ebene verlegt habe und das subjektive Schmerzerleben eine Eigendynamik angenommen habe. Die Versicherte zeige Verstimmungszustände und psychosomatische Beschwerden im Sinne eines generalisierten Schmerzsyndroms entsprechend einer somatoformen Störung. Die Sozialkompetenz sei noch weitgehend vorhanden, es müsse aber von einer deutlichen Einschränkung der psychophysischen Belastbarkeit ausgegangen werden. Im Rahmen der multidisziplinären Gesamtbeurteilung führten die Gutachter als Hauptdiagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit an: Generalisiertes Schmerzsyndrom, chronisches Lumbovertebralsyndrom nach Diskushernienoperation L5/S1, periarthropathie coxae links und Somatisierungsstörung ICD-10 F45.0. Als Nebendiagnose ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit erwähnten sie die Kristallablagerungskrankheit mit Periarthropathie humeroscapularis beidseits. Die Experten kamen zum Ergebnis, die objektiven rheumatologischen Befunde hätten sich seit der letzten Begutachtung kaum geändert, während in psychiatrischer Hinsicht eine deutliche Symptomverlagerung stattgefunden habe. In einer körperlich angepassten Tätigkeit bestehe weiterhin eine Arbeitsfähigkeit von 50 %. Zu vermeiden seien repetitives Lastenheben, körperliche Zwangshaltungen und ein Verharren in derselben Körperposition.
9.2.3 Das Gutachten des Zentrums X._ wird den von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an eine beweiskräftige medizinische Stellungnahme (<ref-ruling> Erw. 3a) gerecht. Der Beschwerdeführerin ist jedoch darin beizupflichten, dass das Gutachten insofern unklar erscheint, als die Fachärzte anamnestisch eine Kristallablagerungskrankheit bestätigen, diese aber nunmehr als ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit bezeichnen, obwohl die rheumatologischen Befunde sich seit der letzten Begutachtung aufgrund ihrer Feststellungen kaum geändert haben. Die Schmerzen haben gemäss den Angaben der Versicherten jedoch zugenommen. Dies hat die Experten bewogen, das Beschwerdebild auf die psychische Ebene zu verlagern und von einem generalisierten Schmerzsyndrom im Sinne einer somatoformen Schmerzstörung auszugehen. Nach der Rechtsprechung setzt die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens, so auch einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung, zunächst eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus (<ref-ruling> ff. Erw. 5.3 und Erw. 6). Wie jede andere psychische Beeinträchtigung begründet indes auch eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche noch keine Invalidität. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, so: chronische körperliche Begleiterkrankungen; ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerdauernde Rückbildung; ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens; ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"); das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person (<ref-ruling>). Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 77; <ref-ruling> Erw. 1.2).
9.2.4 Mit Bezug auf die Beschwerdeführerin sind die von der Rechtsprechung verlangten Kriterien, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern und den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen können, nicht oder nur in sehr geringer Ausprägung vorhanden. Im Gutachten vom 6. November 2002 wird keine psychische Komorbidität diagnostiziert. Ein nachteiliger Verarbeitungsverlauf und auf die Schmerzsymptomatik eingeschränkte Gedankengänge sind Ausdruck und Begleitsymptome des Schmerzgeschehens und keine psychische Komorbidität. Chronische körperliche Begleiterkrankungen, welche die Versicherte in ihrer funktionellen Leistungsfähigkeit erheblich beeinträchtigen, sind zwar teilweise vorhanden, doch haben sie sich seit der Beurteilung im Jahre 1998 nicht wesentlich akzentuiert. Ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens ist nicht ausgewiesen. Die Angaben des Psychiaters lassen sodann nicht auf einen primären Krankheitsgewinn schliessen. Im Gutachten wird nur ausgeführt, die Versicherte lebe insofern in einer schwierigen psychosozialen Situation, als die Söhne, für die sie bisher im Übermass gesorgt habe, selbständig würden und sie dadurch ihrer Mutterrolle beraubt werde. Es sei denkbar, dass sie unbewusst versuche, mit vermehrten Schmerzäusserungen deren Aufmerksamkeit und Fürsorge zu erheischen. Ein Scheitern einer konsequent durchgeführten Behandlung trotz kooperativer Haltung der Versicherten liegt nicht vor. Laut dem Gutachten stand die Beschwerdeführerin bis ins Jahr 2000 während rund zwei Jahren in psychiatrischer Behandlung, worauf es ihr deutlich besser ging. Seither nimmt sie weiter das Medikament Xanax, das ihr auch zur besseren Schmerzbewältigung hilft. Insgesamt sind die Voraussetzungen somit nicht erfüllt, um aufgrund der diagnostizierten somatoformen Schmerzstörung auf eine Verschlimmerung des Gesundheitszustandes mit Auswirkung auf den Invaliditätsgrad zu schliessen. Nichts zu ihren Gunsten ableiten kann die Beschwerdeführerin daher aus dem Argument, der anlässlich der Begutachtung im Jahre 1998 noch bestandenen leichten depressiven Episode sei kein Krankheitswert zugekommen, weshalb die im Jahre 2002 diagnostizierte somatoforme Schmerzstörung eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes bedeute. Dass die Gutachter des Zentrums X._ die Diagnose somatoforme Schmerzstörung und nicht wie der Hausarzt die symptomatische Diagnose Fibromyalgiesyndrom verwendet haben, vermag an der Beurteilung nichts zu ändern (vgl. noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil S. vom 8. Februar 2006, I 336/04).
9.2.5 Hinsichtlich der somatischen Beschwerden ist keine revisionsrelevante Verschlechterung des Gesundheitszustandes ausgewiesen. Dabei kann entgegen der Argumentation in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht gesagt werden, die Diskushernienproblematik sei nicht genügend berücksichtigt worden. Das chronische Lumbovertebralsyndrom findet sich bei den Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit. Dafür, dass der anlässlich der Röntgenuntersuchung vom 25. September 2002 erhobene Befund einer deutlichen Verschmälerung der Zwischenwirbelräume L3/4 sowie L5/S1, welcher im Gutachten Erwähnung fand, im Rahmen der Beurteilung der verbliebenen Arbeitsfähigkeit keinen Niederschlag gefunden hätte, liegen keine Anhaltspunkte vor. Was eine erneute neurologische Untersuchung an nicht bereits bekannten Fakten hätte bringen sollen, nachdem den Gutachtern des Zentrums X._ der Bericht des Neurochirurgen Dr. med. S._ vom 21. November 2000 vorlag, ist nicht ersichtlich und wird auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht überzeugend dargetan. Zudem liegt es an den mit dem Gutachten beauftragten Experten zu entscheiden, ob sie zur Beurteilung des medizinischen Sachverhalts ergänzende spezialärztliche Untersuchungsergebnisse benötigen. Da die Therapierbarkeit einer Krankheit sodann für sich allein betrachtet nichts über deren invalidisierenden Charakter aussagt (vgl. <ref-ruling> Erw. 4c), erübrigen sich auch diesbezüglich ergänzende Abklärungen.
9.2.6 Zusammengefasst ergibt sich, dass die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Einwände die Beweiskraft des Gutachtens des Zentrums X._ nicht in Frage zu stellen vermögen und dass auch ergänzende Abklärungen an diesem Ergebnis nichts zu ändern vermöchten. Verwaltung und Vorinstanz sind mit Recht davon ausgegangen, die Beschwerdeführerin sei im Zeitpunkt des Revisionsentscheids vom 31. März 2003 in Bezug auf eine angepasste, körperlich leichte Tätigkeit weiterhin zu 50 % arbeitsfähig.
9.2.6 Zusammengefasst ergibt sich, dass die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Einwände die Beweiskraft des Gutachtens des Zentrums X._ nicht in Frage zu stellen vermögen und dass auch ergänzende Abklärungen an diesem Ergebnis nichts zu ändern vermöchten. Verwaltung und Vorinstanz sind mit Recht davon ausgegangen, die Beschwerdeführerin sei im Zeitpunkt des Revisionsentscheids vom 31. März 2003 in Bezug auf eine angepasste, körperlich leichte Tätigkeit weiterhin zu 50 % arbeitsfähig.
10. 10.1 Im Einsprache- wie auch im Beschwerdeverfahren machte die Versicherte geltend, nach der Trennung vom Ehemann und seitdem die Söhne nicht mehr zu Hause wohnten, würde sie ohne Gesundheitsschaden wieder voll in ihrem gelernten Beruf als Verkäuferin arbeiten. Der Invaliditätsgrad sei daher nach der Einkommensvergleichsmethode und nicht nach der gemischten Methode zu ermitteln. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass diese Frage offen gelassen werden könne, da auch bei einer 100%igen Erwerbstätigkeit Anspruch auf eine halbe Invalidenrente bestehe.
10.2 Das kantonale Gericht hat der Invaliditätsbemessung die Tabellenlöhne gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) zugrunde gelegt, woraus ein Invaliditätsgrad von gerundet 58 % (vgl. zur Rundung des Invaliditätsgrades <ref-ruling>) resultierte. Dabei bestimmte es das Einkommen, welches die Beschwerdeführerin ohne Behinderung mutmasslich erzielen könnte (Valideneinkommen) aufgrund von statistischen Durchschnittswerten, weil der letzte erzielte Verdienst im gelernten Beruf als Verkäuferin Jahre zurückliegt und somit nicht als Grundlage für die rechnerische Bestimmung des Valideneinkommens dienen kann. Laut Tabelle TA1 der LSE 2002 belief sich der Zentralwert für Frauen mit Berufs- und Fachkenntnissen (Anforderungsniveau 3) im Detailhandel auf Fr. 3893.- (bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden). Auf der Basis von 41.8 Stunden (Die Volkswirtschaft, Heft 12/2005, S. 94 Tabelle B9.2) und in Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung für Frauen (Stand 2002: 2296 und 2003: 2334; Die Volkswirtschaft, a.a.O., S. 95 Tabelle B10.3) ergibt sich im Jahre 2003 ein Lohn von Fr. 49'626.-.
10.3 Das Einkommen, welches die Beschwerdeführerin mit der gesundheitlichen Beeinträchtigung bei ausgeglichenem Arbeitsmarkt durch eine ihr zumutbare Erwerbstätigkeit erzielen könnte (Invalideneinkommen), ist ausgehend von Tabelle TA1 der LSE 2002 und dem Zentralwert für die mit einfachen und repetitiven Aufgaben (Anforderungsniveau 4) beschäftigten Frauen im privaten Sektor auf Fr. 3820.- festzusetzen. Auf der Basis von 41.7 Wochenstunden (Die Volkswirtschaft, a.a.O., S. 94 Tabelle B9.2) und in Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung für Frauen resultiert im Jahre 2003 ein Einkommen von Fr. 48'579.-. Da die Versicherte nur zu 50 % arbeitsfähig ist, ist dieser Betrag zu halbieren, was Fr. 24'289.- ergibt. Hievon ist aufgrund der auf leidensangepasste Arbeiten eingeschränkten Einsatzmöglichkeiten ein Abzug vorzunehmen (vgl. <ref-ruling>), welchen die Vorinstanz auf 15 % festgesetzt hat, was sich nicht beanstanden lässt.
10.4 Bei einem Abzug von 15 % resultiert ein Invalideneinkommen von Fr. 20'646.- und - im Vergleich mit dem Valideneinkommen von Fr. 49'626.- demzufolge ein Invaliditätsgrad von rund 58 %. Damit besteht nach wie vor Anspruch auf eine halbe Rente. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Ausgleichskasse Schulesta, Bern, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 30. Juni 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der I. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b86ebe3a-b312-4cde-97c3-0eb815542b85', '8c2e9924-7a59-4e52-b974-14fa752dee78', '44107b39-281e-4a1d-a1f5-cc753547e204', 'e7f23c39-92d7-4c94-a0bc-57612bcc0f3d', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', 'e7660422-55e3-4bd3-89a7-9a0c62f6a57a', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784'] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
05318b87-d6eb-4fc4-9029-4d7da86eaf36 | 2,015 | de | Erwägungen:
1.
A._, geboren 1994, Staatsangehöriger der Demokratischen Republik Kongo, reiste 2005, gut elfjährig, erstmals im Familiennachzug in die Schweiz ein. Im Oktober 2006 reiste er für ein Jahr in sein Heimatland zurück, wo er bei Verwandten lebte. Im Oktober 2007 wurde ihm erneut im Familiennachzug eine Aufenthaltsbewilligung erteilt, wobei er das Schuljahr bis Sommer 2008 in U._ (Frankreich) absolvierte, bis er im Alter von gut 14 1⁄2 Jahren definitiv hierher zog. Nachdem im Jahr 2011 gegen ihn jugendstrafrechtlich eine dreimonatige Freiheitsstrafe verhängt worden war, unter anderem wegen Raubs, Körperverletzung und Drohung, erfolgten im Jahr 2012 zunächst zwei unbedingte Geldstrafen (100 Tagessätze bzw. 90 Tagessätze) wegen Hinderung einer Amtshandlung und Beschimpfung bzw. wegen Diebstahls, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs. Am 18. Oktober 2012 verurteilte ihn das Bezirksgericht Zürich zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten als Gesamtstrafe (unter Miteinbezug des dreimonatigen jugendstrafrechtlichen Freiheitsentzugs), davon sieben Monate unbedingt, wegen versuchten Raubs, Gewalt, Drohung gegen Behörden, Übertretung Betäubungsmittelgesetz. Offenbar ist A._ zurzeit in Haft, nachdem er am 24. Oktober 2014 erstinstanzlich zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten unbedingt wegen Raubs verurteilt worden ist; das Strafurteil wird möglicherweise angefochten.
Mit Verfügung vom 28. Juni 2013 stellte das Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau das Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung fest und verfügte die Wegweisung. Mit Einspracheentscheid vom 14. Januar 2014 korrigierte der Rechtsdienst dieses Amtes die Verfügung in dem Sinn, dass die Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert werde. Mit Urteil vom 5. Dezember 2014 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sowie eventualiter subsidiärer Verfassungsbeschwerde beantragt A._ dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei vollumfänglich aufzuheben und die Sache sei zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung an die kantonale Migrationsbehörde zurückzuweisen.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden.
2.
2.1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit eines Rechtsmittels zwar von Amtes wegen und mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 1 S. 476; <ref-ruling> E. 1, 471 E. 1 S. 475; <ref-ruling> E. 1). Ist jedoch die Zulässigkeit eines Rechtsmittels zweifelhaft, beschlägt die der Beschwerde führenden Partei obliegende Begründungspflicht gemäss <ref-law> grundsätzlich auch die Eintretensvoraussetzungen; die für deren Vorliegen massgeblichen Aspekte müssen diesfalls aufgezeigt werden (vgl. <ref-ruling> E. 2.2.3 S. 48; <ref-ruling> E. 1.1 S. 251, 353 E. 1 S. 356, 400 E. 2 S. 404; s. auch BGE <ref-ruling> E. 1.2 S. 47). Hängt die Zulässigkeit des Rechtsmittels vom Bestehen eines Rechtsanspruchs ab, ist ein potenzieller Anspruch in vertretbarer Weise geltend zu machen (<ref-ruling> E. 1.1 S. 332; <ref-ruling> E. 1.1 S. 179; neuerdings Urteil 2C_1039/2014 vom 18. November 2014 E. 2.1).
2.2. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gemäss <ref-law> unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt.
Der Beschwerdeschrift lässt sich zu dieser Ausschlussnorm nichts entnehmen, obwohl das Bestehen eines für die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erforderlichen Bewilligungsanspruchs prima facie nicht erkennbar ist:
Der Beschwerdeführer kann sich auf keine gesetzliche Norm des Landesrechts berufen, die ihm einen Bewilligungsanspruch einräumen würde. Namentlich ergibt sich ein solcher nicht aus dem von ihm diskutierten Art. 30 Abs. 1 AuG (vgl. 2C_702/2014 vom 19. August 2014 E. 2.2 mit Hinweisen). Ausdrücklich bloss im Rahmen der Verfassungsbeschwerde (s. Beschwerdeschrift S. 4 zweiter Absatz) soll die Verletzung namentlich von Art. 13, 14 und 10 BV sowie von Art. 8 EMRK gerügt werden. Die Vorinstanz hat sich mit den von diesen Normen garantierten Rechten auf Achtung des Privatlebens und des Familienlebens ausführlich befasst und seine diesbezüglichen Schlussfolgerungen in E. 4.3 des angefochtenen Urteils dargestellt. Soweit die Ausführungen in der Beschwerdeschrift sich gezielt auf diese Grundrechtsnormen beziehen (wohl nur Beschwerdeschrift S. 12 Ziff. 14 bezüglich Art. 8 EMRK), wird daraus, namentlich im Lichte der entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz, nicht ersichtlich, inwiefern ein Bewilligungsanspruch bestehen könnte. Ein solcher wird nicht in vertretbarer Weise dargetan.
Als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweist sich das vorliegende Rechtsmittel als offensichtlich unzulässig (<ref-law>).
2.3. Soweit die Beschwerde als subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben wird, fehlt es dem Beschwerdeführer mangels Rechtsanspruchs auf Bewilligungsverlängerung am nach <ref-law> erforderlichen rechtlich geschützten Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids (vgl. <ref-ruling>).
2.4. Auf die Beschwerde ist mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2.5. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren kann schon darum nicht entsprochen werden, weil die Beschwerde aussichtslos erschien (<ref-law>). Damit sind die Gerichtskosten (<ref-law>) dem Beschwerdeführer als unterliegende Partei aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG). | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 2. Kammer, und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Februar 2015
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b1f17d07-19ca-4ca8-8951-ac24f37538d7', 'bbcb4bfc-ac60-4ca6-a874-8836ca16cf70', '89ad793f-1ebb-4f9a-bd8c-ed42b77d0b79', '1e535862-07f9-4cd3-a0f3-22459cdbbac9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'bbcb4bfc-ac60-4ca6-a874-8836ca16cf70', '5810b621-7266-4ae2-8f61-04c8b876a6b8', '787886e9-88c6-40b9-8388-d07d9d9a5aef', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
053198be-f973-47e8-a54a-d732c73daab7 | 2,013 | de | Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer reichte am 3. Dezember 2012 bei der Staatsanwaltschaft Oberland eine Anzeige wegen Verletzung der Meinungsfreiheit und "öffentlicher Belästigung durch Rassismus" ein. Weil bis zum 6. Dezember 2012 keine polizeiliche Intervention erfolgte, reichte er eine Beschwerde ein wegen Rechtsverweigerung. Nachdem die Staatsanwaltschaft ebenfalls am 6. Dezember 2012 die Nichtanhandnahme des Verfahrens verfügt hatte, schrieb die Vorinstanz das Beschwerdeverfahren am 13. Dezember 2012 als gegenstandslos ab. Der Beschwerdeführer wendet sich ans Bundesgericht. Da er sich indessen zur heute einzig interessierenden Frage, ob die Vorinstanz das Beschwerdeverfahren wegen Rechtsverweigerung zu Recht abgeschrieben hat, nicht äussert, genügt die Beschwerde den Anforderungen von <ref-law> nicht. Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die reduzierten Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das nachträglich gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. | Demnach erkennt der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Januar 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Schneider
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_011 | Federation | 24 | 5 | 58 | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0531b8a4-45e4-456a-861f-913ceb65acb2 | 2,013 | it | Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
1.
Nel 2001 la A._ SA ha locato a B._ una superficie di 140 m2 adibita a bar in uno stabile a Lugano. Il contratto, di durata indeterminata e iniziato il 1° settembre 2001, può essere disdetto con un preavviso di 6 mesi con effetto alle scadenze quinquennali e prevede una pigione annua di fr. 30'000.--. Nelle condizioni aggiuntive le parti hanno segnatamente concordato che il conduttore si impegna ad evitare i rumori molesti ed " ottenere dalla clientela il rispetto della quiete ed il mantenimento dell'ordine e della pulizia ". Fin dal 2001 abitanti dello stabile in cui si trova il bar e di edifici vicini si sono lamentati per il rumore causato dalla musica e dagli avventori dell'esercizio pubblico.
Richiamando " la reiterata violazione degli obblighi contrattuali ed in particolare quello di usare riguardo verso gli abitanti della casa e dei vicini " e menzionando di dover " far cessare la turbativa riportando la situazione all'interno e all'esterno del locale ad un livello accettabile e compatibile con la funzione residenziale dello stabile ", la locatrice ha scritto il 6 ottobre 2008 al conduttore, invitandolo a comunicare al più tardi entro il 20 ottobre 2008 i provvedimenti che intendeva adottare per far cessare le molestie e avvertendolo che trascorso tale termine "senza le opportune garanzie di intervento da parte sua o al ricevimento di ulteriori reclami" verrà data "la disdetta del contratto di locazione come previsto all'<ref-law> ". Il 16 ottobre 2008 il conduttore ha contestato la diffida e ha proposto un incontro con l'amministratore dello stabile e il suo legale, nonché di intavolare trattative per definire possibili interventi. Il 23 ottobre 2008 la locatrice ha notificato con l'apposito modulo ufficiale la disdetta del contratto di locazione per il 30 novembre 2008, motivandola con la predetta norma. Il 26 novembre 2008 il conduttore ha contestato la disdetta e ha domandato una protrazione della locazione al competente ufficio di conciliazione.
2.
La A._ SA ha chiesto lo sfratto di B._ con istanza 18 marzo 2009 inoltrata al Pretore del distretto di Lugano. Il convenuto si è opposto alla domanda, ha postulato l'accertamento della nullità della disdetta straordinaria e ha domandato in via subordinata la concessione di una protrazione. Il 7 luglio 2011 il Pretore ha accertato la validità della disdetta straordinaria e ha accolto l'istanza di sfratto.
3.
Con sentenza 27 agosto 2012 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha invece, in accoglimento del rimedio di diritto proposto dal conduttore, accertato l'inefficacia della disdetta 23 ottobre 2008 e respinto l'istanza di sfratto. La Corte cantonale ha ritenuto che la locatrice non ha provato che, nonostante la diffida, il conduttore abbia continuato o ricominciato a infrangere il suo dovere di diligenza ed ha per questo motivo considerato non adempiuta tale condizione necessaria per pronunciare una disdetta straordinaria ex <ref-law>. Infatti, nelle deposizioni su cui si è fondato il giudice di primo grado, non viene citato alcun episodio di molestia intervenuto tra la diffida e la disdetta. Anche nello scritto dell'11 dicembre 2008, il vicino C._ non accenna ad alcun episodio che si sarebbe svolto nel periodo critico, ma aggiunge solo con scritto 24 marzo 2009 di " aver avvertito più volte nel mese di ottobre musica proveniente dal bar " e che " nello stesso mese di ottobre una rissa tra avventori (probabilmente ubriachi) era sfociata in una serie di urla fino a tarda notte ". L'amministratore dello stabile in cui è situato l'esercizio pubblico si era dal canto suo limitato a genericamente deporre di " aver ricevuto verbalmente " da parte della legale della proprietà limitrofa " nuove segnalazioni circa la situazione del bar ", che non sarebbe cambiata.
4.
La A._ SA postula, con ricorso in materia civile del 28 settembre 2012, l'annullamento della sentenza del Tribunale cantonale e la sua riforma nel senso che, respinto l'appello, sia ordinato lo sfratto del conduttore con la reiezione delle istanze di contestazione della disdetta e di protrazione. Afferma che i due predetti testi avrebbero " confermato in maniera precisa ed univoca il fatto che in generale nell'autunno 2008 e in particolare fra la diffida e la disdetta straordinaria la situazione " attinente al bar in questione non era mutata e che per tale motivo il giudizio contrario della Corte cantonale sarebbe arbitrario. Indica inoltre che negli anni 2004-2007 la polizia sarebbe intervenuta 109 volte per ristabilire l'ordine e la tranquillità. Aggiunge che vi sarebbe anche un terzo teste, amministratore della società che detiene uno stabile confinante, che avrebbe indicato che la situazione non era mutata nell'estate e nell'autunno 2008. Infine, secondo la ricorrente, la Corte cantonale avrebbe pure violato l'<ref-law> non prendendo semplicemente atto che l'atteggiamento anticontrattuale del convenuto è continuato anche dopo la diffida.
B._ propone con risposta 16 novembre 2012 la reiezione del ricorso.
5.
Il Tribunale federale esamina d'ufficio l'applicazione del diritto federale (<ref-law>). Tuttavia, tenuto conto dell'onere di allegazione e motivazione imposto dall'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, la cui mancata ottemperanza conduce all'inammissibilità del gravame, considera di regola solo gli argomenti proposti nell'atto di ricorso (<ref-ruling> consid. 1.1). Se rimprovera all'autorità cantonale un accertamento dei fatti manifestamente inesatto - ossia arbitrario (<ref-ruling> consid. 1.2; <ref-ruling> consid. 1.2.2 pag. 252) - il ricorrente deve motivare la censura conformemente alle esigenze poste dall'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.5 pag. 314). Deve indicare chiaramente i diritti costituzionali che si pretendono violati e precisare in cosa consiste la violazione (<ref-ruling> consid. 2.2). Siccome il giudice cantonale fruisce di un grande potere discrezionale nel campo dell'apprezzamento delle prove (o dell'accertamento dei fatti in genere), chi invoca l'arbitrio deve dimostrare che la sentenza impugnata ha ignorato il senso e la portata di un mezzo di prova preciso, ha omesso senza ragioni valide di tenere conto di una prova importante suscettibile di modificare l'esito della lite, oppure ha ammesso o negato un fatto ponendosi in aperto contrasto con gli atti di causa o interpretandoli in modo insostenibile (<ref-ruling> consid. 4.1.2 pag. 62; <ref-ruling> consid. 4.3 pag. 62; <ref-ruling> consid. 2.1).
Nella fattispecie la ricorrente non contesta le premesse in diritto della sentenza impugnata secondo cui fra le condizioni cumulative che giustificano una disdetta straordinaria ex <ref-law> si annovera la prova da parte del locatore che il conduttore abbia continuato o ricominciato ad infrangere il suo dovere di diligenza dopo aver ricevuto la diffida. Il ricorso si esaurisce infatti in una personale interpretazione della sentenza impugnata e degli atti di causa, atteso che anche la lamentela concernente una violazione dell'<ref-law> è in realtà una critica della valutazione delle prove contenuta nella sentenza impugnata. La ricorrente non riesce però a far apparire insostenibile l'apprezzamento dei Giudici di appello, che hanno ritenuto che essa non ha apportato la prova che nel - breve - periodo determinante (6-23 ottobre 2008) intercorso fra la diffida e la disdetta straordinaria il conduttore abbia - come invece affermato - continuato a violare l'obbligo di diligenza. Il numero di interventi della polizia negli anni precedenti è infatti a tal fine del tutto irrilevante come lo è l'asserita deposizione di un terzo testimone che si limita a genericamente riferire della situazione nell'autunno e nell'inverno 2008.
6.
Da quanto precede discende che il ricorso si rivela infondato e come tale va respinto. Le spese giudiziarie e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 LTF). | per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Il ricorso è respinto.
2.
Le spese giudiziarie di fr. 4'000.-- sono poste a carico della ricorrente, la quale rifonderà all'opponente fr. 5'000.-- a titolo di ripetibili per la procedura innanzi al Tribunale federale.
3.
Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '1f3aa872-297a-422b-9d7e-42ea991ab0df', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
|
053238a1-7daa-4ca1-a4ce-6e5e1aeb4987 | 2,008 | fr | Faits:
A. A.a Ressortissante bosniaque née en 1954, U._ a rejoint son époux en Suisse au mois de septembre 1987. Elle a travaillé comme femme de ménage et bénéficié de prestations de l'assurance-chômage. Elle n'exerce plus d'activité professionnelle depuis le 24 février 1997 à cause d'une symptomatologie douloureuse étendue et des séquelles d'un accident de la circulation routière survenu le 11 novembre suivant. Elle s'est annoncée à l'Office cantonal AI du Valais (ci-après: l'office AI) le 19 mai 1998.
L'administration s'est d'abord procuré le dossier médical de l'assureur-accidents. Il y est fait état d'une hernie discale L4/5 préexistante avec déficit moteur L5, ainsi que de multiples plaies et contusions (fracture du plateau alvéolaire de la dent n° 12, plaie à la paupière supérieure, etc.). Selon le docteur K._, chirurgien, le statu quo sine ayant été atteint le jour de son examen, l'assurée pouvait reprendre son métier à 100% (rapport du 12 juin 1998). L'office AI a également recueilli l'avis du docteur S._, généraliste et médecin traitant, qui se fondait sur le dossier de l'assureur-accidents et les rapports de plusieurs confrères pour conclure à une incapacité totale de travail depuis le 11 novembre 1997; cette incapacité était due à une fibromyalgie, un état anxio-dépressif, des lombalgies sur hyperlordose, une hernie L4/5, une hernie intraspongieuse du plateau supérieur L4, un excès pondéral et une hypertension artérielle (rapport du 9 septembre 1998).
L'administration a encore confié la réalisation de deux expertises aux docteurs P._, psychiatre, et W._, interniste et rhumatologue. Le premier a mentionné une réaction post-traumatique simple, une névrose d'angoisse préexistante avec phobies multiples, une personnalité passive et projective, un état dépressif réactionnel peu prononcé, une obésité avec tendance à la boulimie, une aggravation volontaire, ainsi que des propos ne correspondant pas à la réalité dans le but d'obtenir une rente; il a retenu une pleine capacité de travail dans toute activité (rapport du 20 septembre 1999). Le second a diagnostiqué un trouble somatoforme douloureux persistant, sans comorbidité psychiatrique invalidante, des lombalgies mécaniques simples, un status après fracture/luxation du plateau alvéolaire de la dent n° 12, plaie profonde de la paupière et syndrome subjectif des traumatisés crâniens, une obésité, ainsi qu'une hypertension artérielle traitée; l'incapacité de travail n'était plus justifiée depuis le 15 juin 1998 (rapport du 25 avril 2000).
La décision du 19 mai 2000, qui rejetait la demande de l'intéressée au motif qu'elle ne souffrait d'aucune atteinte susceptible de diminuer sa capacité de travail dans n'importe quelle activité, a été déférée au Tribunal cantonal valaisan des assurances. Celui-ci a requis des informations complémentaires du docteur P._, qui a confirmé le diagnostic de trouble somatoforme sans comorbidité psychiatrique énoncé par le docteur W._ (lettres des 9 et 26 septembre 2000), et des Institutions X._, auprès desquelles U._ a séjourné du 26 mai au 5 juillet 2000 pour traiter un état anxio-dépressif chronique invalidant (rapport du docteur O._ du 6 juin 2001). La juridiction cantonale a débouté l'assurée par jugement du 21 août 2001; elle estimait que l'opinion du docteur O._ ne remettait pas en question celle des experts.
A.b Aucun fait nouveau n'ayant été allégué, l'office AI n'est pas entré en matière sur la deuxième demande de prestations déposée le 30 octobre 2002 par l'intéressée (décision du 29 janvier 2003 confirmée sur opposition le 12 mai suivant). Il en a été de même avec le rapport établi le 19 mai 2003 par le docteur S._, traité comme une troisième demande de prestations, dans la mesure où les éléments mentionnés figuraient déjà dans la décision du 19 mai 2000 (décision du 12 juin 2003). En revanche, d'après le service médical régional de l'AI (SMR), la gravité de l'état dépressif signalée par les doctoresses M._ et G._, service de consultation des institutions X._ (rapport du 17 juin 2003 traitée comme une quatrième demande de prestations), justifiait l'entrée en matière.
L'administration a alors sollicité des précisions des institutions X._. Les docteurs N._ et G._ ont retenu une incapacité de travail de 70 à 100% depuis le 16 novembre 1997 engendrée par des troubles mixtes de la personnalité, une dépression atypique sévère avec évolution apragmatique, une discarthrose sévère associée à une arthrose postérieure, un status après traumatisme thoracique et de la face consécutif à une collision frontale en voiture avec haute énergie cinétique et un syndrome douloureux somatoforme persistant (rapport du 20 octobre 2003). L'office AI a également mandaté le docteur P._ pour la seconde fois. Le praticien a fait état d'un cas parfaitement stable depuis son dernier examen (rapport du 12 août 2005).
Par décisions des 7 et 8 septembre 2005, l'administration a rejeté la demande de U._ au motif qu'elle ne présentait pas d'atteinte somatique, ni psychique susceptible d'entraîner une incapacité de longue durée dans n'importe quelle activité.
Durant la procédure d'opposition, les doctoresses A._ et V._, service de consultation des institutions X._, ont confirmé les diagnostics retenus antérieurement par leur service insistant sur la péjoration importante des symptômes psychiques du registre dépressif (rapport du 6 octobre 2005). Se fondant sur l'avis de plusieurs confrères, le docteur S._ a notamment signalé l'exacerbation des lombalgies évoluant depuis une dizaine d'années (rapports des 19 septembre et 7 novembre 2005). C'est pourquoi l'office AI a mis en oeuvre une nouvelle expertise auprès de la Clinique Y._. Les docteurs E._, chirurgien orthopédique, et T._, psychiatre, ont noté l'existence de lombosciatalgies bilatérales chroniques avec hernie discale L5/S1 droite et lésions d'ostéochondrose L4/5 qui autorisaient la reprise d'une activité adaptée (positions alternées, port de charges inférieures à 10 kg, prohibition des travaux lourds) à plein temps (rapport du 21 août 2006). Le trouble somatoforme douloureux chronique et la dysthymie chez une personnalité fruste à traits caractériels et dépendants d'origine plurifactorielle (grave conflit conjugal, difficultés familiales, situation socio-économique difficile) ne justifiaient pas d'incapacité de travail durable pour des motifs psychiatriques (rapport du 2 août 2006).
Par décision sur opposition du 5 octobre 2006, l'administration a confirmé ses décisions des 7 et 8 septembre 2005 rejetant la demande de l'assurée. Il estimait que celle-ci était apte à exercer une activité lucrative adaptée à 100%.
B. L'intéressée a déféré la décision sur opposition à l'autorité cantonale de recours concluant à l'octroi d'une rente entière d'invalidité ou, à titre subsidiaire, au renvoi du dossier à l'administration pour complément d'instruction. Elle a avant tout sollicité la suspension de la procédure - qu'elle a obtenue le 11 janvier 2007 - pour pouvoir déposer un rapport d'expertise émanant du docteur I._, psychiatre récemment mandaté.
L'expert a rendu ses conclusions le 26 février 2007. Il a exclu l'existence du trouble douloureux somatoforme persistant ou des troubles de la personnalité et retenu uniquement un épisode dépressif sévère sans symptôme psychotique empêchant toutefois U._ d'exercer une activité quelle qu'elle soit depuis le 11 novembre 1997.
Se référant à l'avis du docteur H._, psychiatre auprès du SMR, l'office AI a estimé que l'expertise du docteur I._ n'apportait rien de nouveau sur le plan objectif, ne consistait qu'en une nouvelle interprétation de faits déjà connus et ne remettait pas en cause son appréciation de la situation.
La juridiction cantonale a débouté l'assurée de ses conclusions faisant sienne l'argumentation du docteur H._ qui relativisait la valeur probante de l'expertise privée (jugement du 3 mai 2007).
C. L'intéressée a interjeté un recours en matière de droit public à l'encontre de ce jugement dont elle a requis l'annulation. Elle a préalablement conclu à la mise en oeuvre d'une nouvelle expertise psychiatrique et, principalement, à l'octroi d'une rente entière d'invalidité.
L'administration a conclu au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>) et n'est donc pas limité par les arguments du recourant, ni par la motivation de l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour d'autres motifs que ceux allégués et rejeter un recours en adoptant une autre argumentation que celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 140). Il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Eu égard à l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, il n'examine que les griefs invoqués, pour autant que les vices ne soient pas évidents. Il n'est pas tenu de traiter toutes les questions juridiques qui se posent, comme le ferait une autorité de première instance, lorsque celles-ci ne sont pas ou plus abordées devant lui.
Le Tribunal fédéral fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>), sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Le recourant qui entend s'en écarter doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération. Aucun fait nouveau, ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
2. La recourante soutient au préalable que le refus de procéder à une expertise judiciaire neutre revient à conférer un pouvoir injustifié aux médecins mandatés et rémunérés par les offices AI. Elle assimile les docteurs P._ et T._ au docteur H._, les qualifie de médecins AI, les oppose au docteur I._ considéré comme un expert neutre et leur reproche d'être partiaux dans la mesure où ils ont laissé entendre qu'elle ne souffrait d'aucune maladie, alors qu'elle était suivie pour différentes affections depuis de nombreuses années.
Cette argumentation n'est pas fondée et ne saurait mettre en évidence une quelconque violation des principes relatifs à l'impartialité ou l'indépendance des experts. D'une part, les médecins critiqués n'ont jamais prétendu, ni même laissé entendre que l'intéressée ne présentait pas de troubles somatiques ou psychiques. Au contraire, ils ont fait état de nombreux diagnostics dont seule l'influence sur la capacité de travail n'était pas significative au sens de la LAI. D'autre part, le Tribunal fédéral des assurances (depuis le 1er janvier 2007, Ie et IIe Cours de droit social du Tribunal fédéral) a admis que l'indépendance et l'impartialité d'un Centre d'observation médicale de l'AI (COMAI) à l'égard de l'administration étaient garantis (<ref-ruling>). A fortiori, ce principe vaut pour des experts comme les docteurs P._, choisi à cause de sa connaissance du serbo-croate, et T._, travaillant au sein de la Clinique Y._, qui n'ont aucune relation, ne serait-ce qu'organisationnelle, avec l'office intimé. Si tel n'était pas le cas, l'assimilation des docteurs P._ et T._ à des médecins AI au seul motif qu'ils avaient été directement mandatés et rémunérés par l'administration devrait être appliquée analogiquement au docteur I._, directement mandaté et rémunéré par la recourante, leur situation respective lors de l'acceptation du mandat étant par ailleurs identique (aucun n'avait rencontré l'intéressée auparavant).
La situation du docteur H._ est différente. Contrairement à ce que soutient la recourante, celui-ci ne revêt pas la qualité d'expert neutre. Son rôle dans le cadre du SMR consiste notamment à fournir un avis médical sur lequel le gestionnaire du dossier ou les juristes des offices AI fonderont leur décision. Il travaille donc clairement pour les organes de l'administration. Cette circonstance ne justifie cependant pas à elle seule de le considérer comme partial, la provenance d'un rapport médical n'étant pas un critère pour juger de sa valeur probante (cf. <ref-ruling>). A cet égard, on notera que la juridiction cantonale ne s'est pas contentée de reprendre l'avis de ce médecin et d'écarter celui de tous les autres, mais a seulement estimé que l'argumentation de celui-ci était conforme à son propre raisonnement.
3. Pour le surplus, les reproches de l'intéressée envers les premiers juges portent essentiellement sur l'appréciation des pièces médicales figurant au dossier, en particulier sur celles relatives à son état psychique.
3.1 En matière d'appréciation de preuves dans le domaine médical, le juge n'est pas lié par des règles formelles. Il doit examiner de manière objective tous les moyens fournis quelle que soit leur provenance, puis décider si les documents récoltés permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Si les rapports sont contradictoires, il ne peut trancher l'affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion plutôt qu'une autre (<ref-ruling> consid. 3a p. 352). Par ailleurs, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves à disposition, le juge peut renoncer à accomplir certains actes d'instruction, sans violer le droit d'être entendu (SVR 2001 IV n° 10 p. 28 consid. 4b), s'il est convaincu que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation (sur l'appréciation anticipée des preuves, cf. Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, p. 212 n° 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., p. 39, n° 111 et p. 117, n° 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd. p. 274).
Contrairement aux allégations de la recourante, pour écarter l'opinion du docteur I._ dont les conclusions sur la capacité de travail divergeaient fondamentalement de celles des docteurs P._ et T._, la juridiction cantonale ne s'est pas contentée de reprendre les propos du docteur H._, comme s'il s'agissait d'un expert neutre, au lieu de réaliser l'expertise judiciaire requise et de se forger sa propre opinion. En l'occurrence, elle a déclaré partager les conclusions des docteurs P._ et T._, n'étant pas convaincue par celles du docteur I._ pour les motifs invoqués par le docteur H._. Ce procédé peut paraître succinct et inhabituel. Il n'en demeure pas moins qu'il démontre une réelle appréciation des différentes pièces médicales à disposition. Il aurait certes été préférable que les premiers juges exposent en toutes lettres leur raisonnement, mais il apparaît somme toute clairement qu'ils ont écarté l'incapacité retenue par le docteur I._ dans la mesure où ce praticien ne donnait pas de liste de symptômes devant être présents pour diagnostiquer un épisode dépressif sévère, n'étoffait pas sa critique de l'expertise de la doctoresse T._ par un status psychopathologique suffisamment précis et s'appuyait avant tout sur les dires du fils de l'intéressée, qui décrivait d'ailleurs l'état de sa mère comme stable depuis des années, sans les confronter avec les observations faites dans les autres expertises, ce qui avait pour résultat de conférer trop de poids aux propos de ce dernier.
Compte tenu de ce qui précède, on ne saurait reprocher aux premiers juges une quelconque violation des principes régissant l'appréciation des preuves, ni de ne pas avoir mis en oeuvre une nouvelle expertise psychiatrique, une divergence d'opinion entre un médecin du SMR et le médecin traitant, en l'espèce appuyé par un expert privé, ne nécessitant pas forcément une telle mesure (arrêt I 827/05 du 18 octobre 2006). On ajoutera que ces principes valent également pour la procédure fédérale et que, le dossier contenant suffisamment d'indications médicales fiables, il n'y a pas lieu de procéder à un complément d'instruction.
3.2 Pour le surplus, le Tribunal fédéral fondant généralement son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance et ne revoyant ces derniers qu'avec un pouvoir d'examen restreint (cf. consid. 1), il n'y aurait en principe pas lieu d'entrer en matière sur les critiques formulées à l'encontre du rapport du docteur H._. Il convient cependant de faire une exception dès lors que les premiers juges se sont appropriés la motivation et les conclusions de ce médecin (cf. consid. 3.1).
A cet égard, on mentionnera que le seul fait d'affirmer que le docteur H._ ne se prononce pas sur les critiques du docteur I._ contre les rapports des docteurs P._ et T._ ou qu'il se contente de dénigrer l'intéressée sans motif ne constitue pas une motivation suffisante au sens de l'<ref-law>. De tels arguments ne sont donc pas recevables. On mentionnera aussi que l'énumération par la recourante de symptômes liés à l'état dépressif ne saurait mettre en évidence une constatation manifestement inexacte des faits. D'une part, cette énumération, certes essentielle pour poser un diagnostic, ne renseigne pas sur la gravité du trouble diagnostiqué. D'autre part, la plupart des symptômes cités ressortent de la partie subjective de l'expertise du docteur I._ (plaintes, entretien avec le fils) et n'ont en conséquence pas pu faire l'objet de vérifications concrètes. A ce propos, on notera des contradictions ou incohérences qui n'ont pas été relevées par l'expert privé. Ainsi, à titre d'exemples, la libido, qui en 2007 est déclarée inexistante depuis l'accident, n'était pas perturbée en 1999; la perte de poids signalée en 2007 (93 kg au lieu de 99 kg) n'est que relative puisque l'intéressée pesait 93 kg en 1999 et 75 kg avant l'accident; les idées suicidaires ont toujours été niées auprès des experts jusqu'en 2006, alors qu'elles étaient régulièrement rapportées aux médecins traitants depuis 2000; d'après le fils, sa mère s'isolait et se renfermait déjà avant l'accident, la situation ayant empiré depuis l'expertise du docteur P._; etc. On ajoutera que ces symptômes s'expliquent aisément par le contexte socioculturel et psychosocial défavorable comme l'indiquait la doctoresse T._ et ne relèvent finalement pas de l'AI (<ref-ruling>). Le recours est donc en tous points mal fondé.
4. La procédure est onéreuse (<ref-law>). L'intéressée, qui succombe, doit en supporter les frais (<ref-law>). Elle ne saurait en outre prétendre de dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais de justice, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal valaisan des assurances et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 25 mars 2008
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Cretton | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '04c9d96e-2048-4244-8b5d-604176694997', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '42b07545-5a84-4607-9cb0-f8b2f43af705'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0534acd3-bbc2-4fee-9107-2270bb273e57 | 2,009 | fr | Faits:
A. Selon contrat du 4 février 1986, Y._ a pris à bail un appartement de six pièces et demie au deuxième étage d'un bâtiment sis à Genève. Elle avait récemment divorcé du précédent locataire, lequel avait habité l'appartement depuis 1976.
Son cocontractant était H.X._; à son décès, son épouse F.X._ lui a succédé; en avril 2002, leur fille A.X._ est devenue la bailleresse. Avec son mari, celle-ci habite un appartement au rez-de-chaussé du bâtiment.
Dès avril 1992, le loyer mensuel net s'est élevé à 1'426 francs.
F.X._ a résilié le bail le 13 décembre 2000, avec effet au 31 mars 2001. Saisie par la locataire, la juridiction genevoise des baux et loyers a constaté la nullité de ce congé. La Chambre d'appel a confirmé le jugement, en dernière instance, le 8 mars 2004. Son arrêt fait état d'un comportement contradictoire et chicanier de F.X._ et de A.X._.
B. L'appartement était loué à usage d'habitation. Des conditions générales étaient annexées au contrat; leur art. 39 était libellé comme suit:
Les activités professionnelles même partielles sont interdites, sauf convention contraire entre le bailleur et le locataire. Ce dernier veille alors à ce qu'elles ne portent pas préjudice aux autres locataires, au voisinage ou à l'immeuble lui-même.
Dès 1986 au plus tôt, et au su des bailleurs successifs, Y._ a utilisé l'une des pièces de son appartement pour y donner des cours de peinture et de dessin. Elle a également enseigné à l'Institut M._ jusqu'en 2003; ensuite, désormais à son domicile, des élèves de cet établissement ont continué à suivre ses cours.
Par lettre du 27 juin 2000, A.X._ a communiqué que les cours donnés dans l'appartement de Y._ étaient « tolérés pour le moment, pour autant qu'ils n'occasionnent pas d'effets négatifs ». Le 21 mars 2001, alors que la résiliation du 13 décembre 2000 était contestée, A.X._ s'est plainte de ce que le père d'un élève, trouvant la porte du bâtiment fermée après 20h00, avait « frappé intempestivement à la fenêtre de [cette] porte » et avait « secoué dangereusement cette dernière pour essayer de forcer le verrou et ouvrir ». Le 4 avril, elle a invité la locataire à afficher sur sa porte un avis ainsi conçu: « Les patins à roulette et les rollers sont interdits dans cette maison. » Par lettres du 30 octobre et du 13 novembre 2001, elle s'est plainte de ce que certains élèves claquaient le portail avec violence.
Les élèves reçurent de Y._ un avis leur demandant de fermer doucement le portail, de s'essuyer les pieds en entrant, de ne pas utiliser d'objets à roulettes, de parcourir l'escalier en faisant le moins de bruit possible, et en silence.
La porte d'entrée fut fermée jour et nuit et équipée d'un code d'accès dès décembre 2003. Bien que A.X._ le lui eût interdit, Y._ a communiqué ce code à ses élèves. Par la suite, la porte fut équipée d'un autre système, comportant un interphone.
Le 26 avril 2004, alors que le contentieux de la résiliation s'était récemment terminé, A.X._ a invité Y._ a suspendre son enseignement ou à le transférer dans d'autres locaux, cela avant le début de septembre suivant. A cette époque, entre une et cinq personnes participaient à chaque cours, quatre après-midis par semaine de 14h00 à 16h00, le mercredi matin de 9h30 à 11h30, et le mardi soir de 18h00 à 20h00.
Le 29 septembre 2004, A.X._ a mis Y._ en demeure de cesser totalement son activité d'enseignement le 15 novembre 2004 au plus tard, faute de quoi le bail serait résilié pour de justes motifs. La locataire n'a pas donné suite à cette sommation; au cours du mois d'octobre, elle a au contraire fait paraître, pour ses cours, de la publicité dans le Bulletin de la Maison de quartier de Saint-Jean.
Par avis de résiliation du 16 novembre 2004, A.X._ a résilié le bail avec effet au 31 décembre suivant, en indiquant la motivation ci-après: « congé pour justes motifs; usage non conforme au bail malgré deux avertissements ».
Y._ a saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers en vue de faire annuler ce nouveau congé. La cause a été déclarée non conciliée le 25 novembre 2005. Ensuite, la locataire n'a pas saisi le Tribunal des baux et loyers.
C. Le 23 mai 2006, devant la Commission de conciliation puis devant le Tribunal des baux et loyers, A.X._ a ouvert action contre Y._ afin que celle-ci fût condamnée à évacuer l'appartement. La défenderesse a conclu au rejet de l'action.
Le tribunal s'est prononcé le 16 octobre 2008; il a accueilli l'action et condamné la défenderesse à évacuer immédiatement l'appartement de sa personne et de ses biens.
La défenderesse ayant déféré le jugement à la Chambre d'appel, cette autorité a statué le 19 juin 2009. Elle a rejeté l'action et constaté que le congé était inefficace. Les bailleurs successifs avaient tacitement autorisé les cours donnés dans l'appartement, de sorte que cette activité lucrative était compatible avec l'usage convenu entre les parties. Pour le surplus, le maintien du bail n'était pas devenu objectivement insupportable pour la bailleresse, par suite d'un manque de diligence de la locataire ou d'un manque d'égard envers le voisinage.
D. Agissant par la voie du recours en matière civile, la demanderesse requiert le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt de la Chambre d'appel en ce sens que la défenderesse soit condamnée à évacuer immédiatement l'appartement, avec ses dépendances, de sa personne et de ses biens. Des conclusions subsidiaires tendent à l'annulation de l'arrêt et au renvoi de la cause à la Chambre d'appel pour nouvelle décision.
La défenderesse conclut au rejet du recours. | Considérant en droit:
1. Dans une contestation concernant la validité d'une résiliation de bail, selon la jurisprudence pertinente pour l'application des art. 51 al. 1 let. a, 51 al. 2 et 74 al. 1 let. a LTF, la valeur litigieuse est égale au loyer de la période minimum pendant laquelle le contrat subsiste si la résiliation n'est pas valable, période qui s'étend jusqu'à la date pour laquelle un nouveau congé peut être donné; s'il y a lieu, il faut prendre en considération la période de protection de trois ans, à compter dès la fin de la procédure judiciaire, qui est prévue par l'art. 271a al. 1 let. e CO (<ref-ruling> consid. 1 p. 386; voir aussi <ref-ruling> consid. 1 p. 149). En l'espèce, le loyer d'une seule année excède la valeur litigieuse minimale qui est fixée à 15'000 francs.
Pour le surplus, le recours est dirigé contre un jugement final (<ref-law>), rendu en matière civile (<ref-law>) et en dernière instance cantonale (<ref-law>). Il est formé par une partie qui a pris part à l'instance précédente et succombé dans ses conclusions (<ref-law>). Introduit en temps utile (<ref-law>) et dans les formes requises (art. 42 al. 1 à 3 LTF), le recours est en principe recevable.
Le recours est ouvert pour violation du droit fédéral (<ref-law>). Le Tribunal fédéral applique ce droit d'office, hormis les droits fondamentaux (<ref-law>). Il n'est pas lié par l'argumentation des parties et il apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève dans la motivation du recours (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.4.1 p. 254), et il ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief invoqué et motivé de façon détaillée (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 88; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 246; <ref-ruling> consid. 1.4.2). Il conduit son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (<ref-law>).
2. Il est constant que la défenderesse occupe son appartement sur la base d'un contrat de bail à loyer et celui-ci est éventuellement résiliable aux conditions de l'<ref-law>.
Aux termes des art. 257f al. 1 et 2 CO, le locataire est tenu d'user de la chose louée avec le soin nécessaire et, s'il s'agit d'un bien immobilier, d'avoir pour les personnes habitant la maison et pour les voisins les égards qui leur sont dus. L'<ref-law> prévoit que si le maintien du bail est devenu insupportable pour le bailleur ou le voisinage, et que le locataire persiste à enfreindre ses devoirs en dépit d'une protestation écrite, le bailleur peut, s'il s'agit d'un bail d'habitation ou de locaux commerciaux, résilier ce contrat en observant un délai de congé de trente jours pour la fin d'un mois.
3. La résiliation anticipée peut notamment intervenir lorsque le locataire affecte la chose à une utilisation incompatible avec les stipulations du contrat; il n'est alors pas nécessaire que la situation résultant de cette utilisation, considérée objectivement, se révèle grave au point d'être insupportable pour le bailleur. Les principes généraux de l'interprétation des contrats sont déterminants pour apprécier l'existence et la portée de stipulations explicites ou tacites concernant l'utilisation de la chose (<ref-ruling> consid. 2 p. 110 et consid. 5 p. 113).
Le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties. S'il y parvient, il procède à une constatation de fait qui ne peut être contestée, en instance fédérale, que dans la mesure restreinte permise par l'<ref-law>. Déterminer ce que les parties savent ou veulent au moment de conclure relève en effet de la constatation des faits.
Si le juge ne parvient pas à établir la commune et réelle intention des parties, il lui incombe d'interpréter leurs déclarations et comportements selon la théorie de la confiance. Il doit rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances. Le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime. L'application du principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral examine librement. Pour résoudre cette question de droit, il doit cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté concernée et sur les circonstances dans lesquelles elle est intervenue, points qui relèvent du fait (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 412; <ref-ruling> consid. 3.3 p. 68; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 611).
Dans la présente affaire, les conditions générales que les parties ont annexées au contrat excluent rigoureusement les activités professionnelles dans l'appartement loué; elles réservent toutefois une éventuelle convention contraire à ce sujet. La Chambre d'appel ne constate pas que les parties aient passé une convention expresse sur des cours de dessin et de peinture dans l'appartement. En dépit de ce qu'affirme la défenderesse, elle ne saurait donc avoir constaté la réelle et commune intention des parties lors de la conclusion de cette hypothétique convention.
En revanche, la Chambre d'appel constate que dès 1986 au plus tôt, et au su des bailleurs successifs, la défenderesse a utilisé l'une des pièces de son appartement pour y donner des cours. A fin juin 2000, cette situation se prolongeait depuis près de quatorze ans et la défenderesse pouvait en inférer de bonne foi, selon le principe de la confiance, que son activité était tacitement acceptée. Il s'ensuit qu'à cette époque, la convention réservée par les conditions générales existait effectivement entre les parties. Elle a subsisté depuis et la bailleresse ne pouvait pas s'en délier de manière unilatérale. Contrairement à l'argumentation que celle-ci présente au Tribunal fédéral, sa lettre du 27 juin 2000 n'est pas une acceptation « à bien plaire » qui demeurerait, à l'avenir, sujette à révocation, puisque l'activité concernée était déjà acceptée sans réserve, de manière tacite.
Il est constaté que ladite activité s'est « intensifiée » après que la défenderesse eut cessé d'enseigner à l'Institut M._. L'horaire des cours et l'importance de leur fréquentation ne sont connus, en substance, qu'après ce changement; la décision attaquée ne fournit pas d'indications sur la situation antérieure. Il n'est donc pas établi que l'activité de la défenderesse ait augmenté dans une mesure si importante qu'elle soit devenue exorbitante de la convention tacite des parties. Le cas échéant, la demanderesse n'aurait de toute manière pas pu exiger, comme elle l'a fait, la cessation complète de cette activité, mais seulement sa réduction.
Cette partie n'est donc pas fondée à se plaindre d'une utilisation de l'appartement qui fût incompatible avec les stipulations du bail à loyer et qui pût, pour ce motif, justifier la résiliation prévue par l'<ref-law>.
4. La résiliation anticipée peut encore intervenir, selon le texte de cette disposition, lorsque le locataire persiste à enfreindre son devoir de diligence ou à manquer d'égards envers les voisins. Le maintien du bail doit être devenu insupportable au bailleur ou aux habitants de la maison; cela suppose que le manquement imputable au locataire atteigne un certain degré de gravité (arrêt 4C.306/2003 du 20 février 2004, consid. 3.5, SJ 2004 I 442).
Le juge apprécie librement, selon les règles du droit et de l'équité (<ref-law>), si la résiliation anticipée répond à un motif suffisamment grave (<ref-ruling> consid. 2 p. 110); à cette fin, il prend en considération tous les éléments concrets du cas particulier. Le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve la décision d'équité prise en dernière instance cantonale. Il intervient lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, ou lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou encore lorsqu'elle ignore des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; en outre, le Tribunal fédéral redresse les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (<ref-ruling> consid. 2 p. 123; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 272).
La demanderesse s'est plainte des allées et venues des élèves dans le bâtiment, lesquelles, en particulier, dérangeaient son mari. Cela ne suffit évidemment pas à établir des nuisances objectivement graves, excédant ce que chacun doit tolérer dans une maison où d'autres personnes sont en droit d'habiter et d'exercer certaines activités. Quoi qu'en pense la demanderesse, il est sans importance qu'il n'y eût pas d'autres habitants susceptibles d'être dérangés. La fermeture permanente de la porte d'entrée, dès décembre 2003, sans moyen d'appeler depuis l'extérieur, était inadéquate compte tenu que l'une des locataires - la défenderesse - recevait régulièrement des visiteurs. La demanderesse a d'ailleurs mis fin à cette situation en installant un interphone. Dans l'intervalle, la communication du code d'accès aux élèves ne constituait certainement pas un manquement grave au devoir de diligence de la défenderesse. Dans ces conditions, la Chambre d'appel peut juger sans abus de son pouvoir d'appréciation que les circonstances ne justifiaient pas la résiliation prévue par l'<ref-law>.
5. La résiliation injustifiée étant dépourvue d'effet juridique (<ref-ruling> consid. 1c/aa p. 161), le bail à loyer s'est poursuivi et, en l'état, la demanderesse n'est pas en droit d'exiger la restitution de la chose louée.
6. Le recours se révèle privé de fondement, ce qui conduit à son rejet. A titre de partie qui succombe, son auteur doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels l'autre partie peut prétendre. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. La demanderesse acquittera un émolument judiciaire de 2'500 francs.
3. La demanderesse versera une indemnité de 3'000 fr. à la défenderesse, à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève.
Lausanne, le 11 novembre 2009.
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Le greffier:
Klett Thélin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['a6f90b06-89e6-4fff-995f-a6118ddabb59', 'e119ee84-24c1-4db8-8fd0-0157866d1ce0', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'fb9c9673-c699-4a27-bafe-3eaac00d5df7', '7c92b092-ef78-400e-b92f-203991e22570', '1777179e-0b23-4a81-995d-bb8a2b5ae7ee', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', 'fb9c9673-c699-4a27-bafe-3eaac00d5df7', '382b49fb-0bfe-4b9b-8ae9-7e0bab169ee2', '49cf1a43-5b41-49b3-8511-b96f514ae63b', '52684c6f-6806-46f5-b25e-6354c4e02c98'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
0535165a-c6fc-4713-b9f6-0d224ddef59e | 2,011 | de | Nach Einsicht
in die Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil vom 18. August 2011 des Obergerichts des Kantons Zürich, das eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die erstinstanzliche Erteilung der definitiven Rechtsöffnung an den Beschwerdegegner für Fr. 200.-- (nebst Zins und Kosten) abgewiesen hat,
in das Gesuch um aufschiebende Wirkung, | in Erwägung,
dass gegen das in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangene Urteil des Obergerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss Art. 74 Abs. 2 BGG allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113ff. BGG offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist,
dass in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG sowie Art. 116 BGG), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG),
dass das Obergericht im Urteil vom 18. August 2011 erwog, die Betreibungsforderung beruhe auf einer rechtskräftigen Verfügung der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich (Strassenverkehrsamt) vom 22. Juli 2009 und damit auf einem definitiven Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80 SchKG, den von Art. 81 Abs. 1 SchKG vorausgesetzten Urkundenbeweis für den angeblichen Nichtbestand der Forderung erbringe der Beschwerdeführer nicht, es wäre seine Sache gewesen, den von ihm behaupteten, jedoch nicht beigebrachten "Sieger Entscheid" einzureichen, die weitere Behauptung des Nichterhalts der Verfügung vom 22. Juli 2009 erweise sich als neu und damit als unbeachtlich (Art. 326 Abs. 1 ZPO), im Übrigen sei die Zustellung der Verfügung urkundlich belegt,
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass es insbesondere nicht genügt, die bereits von beiden kantonalen Vorinstanzen widerlegten Einwendungen vor Bundesgericht zu wiederholen und die materielle Begründetheit der im Rechtsöffnungstitel ausgewiesenen Forderung zu bestreiten,
dass der Beschwerdeführer erst recht nicht nach den erwähnten Anforderungen, d.h. klar und detailliert anhand der obergerichtlichen Erwägungen aufzeigt, inwiefern das Urteil des Obergerichts vom 18. August 2011 verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. Art 108 Abs. 1 lit. b BGG nicht einzutreten ist,
dass mit dem Beschwerdeentscheid das Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird,
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG),
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 100.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. September 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | [] |
0535645d-c9d4-491d-bf9b-f8f60dec3938 | 2,009 | it | Fatti:
A. Nel 2002 nei confronti dell'avv. dott. A._ è stato aperto un procedimento penale per ipotesi di furto (art. 139 cifra 1 CP) e violazione di domicilio (<ref-law>). Il 28 ottobre 2002 è stata emanata una decisione di non luogo a procedere, parzialmente annullata il 13 dicembre 2005 dalla Camera dei ricorsi penali. Il 15 dicembre 2008, l'indagato ha chiesto al Procuratore pubblico (PP) di richiamare dalla Pretura di Lugano un incarto concernente la rivendicazione della proprietà dell'immobile in relazione al quale sarebbe stato commesso l'ipotizzato reato e di sospendere la procedura penale in attesa del giudizio civile: misure necessarie al suo dire per accertare l'avente diritto ai sensi dell'<ref-law>.
B. Il 22 dicembre 2008 il PP ha respinto entrambe le richieste. Il Giudice dell'istruzione e dell'arresto del Cantone Ticino (GIAR), adito dall'indagato, rilevato che la richiesta di richiamare l'incarto civile è stata abbandonata, ne ha respinto il reclamo con decisione del 28 gennaio 2009.
C. Avverso questo giudizio A._ presenta al Tribunale federale un ricorso sussidiario in materia costituzionale, chiedendo di annullarlo.
Non sono state chieste osservazioni al gravame. | Diritto:
1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio se e in che misura un ricorso può essere esaminato nel merito (<ref-ruling> consid. 1).
1.2 Il ricorrente ha inoltrato un ricorso sussidiario in materia penale (art. 113 segg. LTF). Egli non tenta tuttavia di spiegare perché tale rimedio sarebbe ricevibile, ritenuto che, se del caso, sarebbe proponibile il ricorso in materia penale (art. 78 segg. LTF; al riguardo vedi <ref-ruling> consid. 2). L'errata indicazione del rimedio nulla muta tuttavia alla sua ammissibilità (<ref-ruling> consid. 1.1 in fine).
1.3 La legittimazione del ricorrente è pacifica (art. 81 cpv. 1 lett. a e lett. b n. 1 LTF) e il ricorso tempestivo (<ref-law>).
1.4 La decisione impugnata non pone fine al procedimento penale e costituisce pertanto una decisione incidentale. I ricorsi in materia penale contro siffatte decisioni sono ammissibili soltanto, se non rientrano nella fattispecie dell'<ref-law> se possono causare un pregiudizio irreparabile (lett. a) o se l'accoglimento del gravame comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (lett. b).
1.4.1 Il ricorrente non invoca quest'ultima condizione (al riguardo vedi <ref-ruling> consid. 3.2-3.3; <ref-ruling> consid. 2.4.2), limitandosi ad addurre che la decisione incidentale comporterebbe un danno irreparabile, poiché lo priverebbe, di fatto, della possibilità di poter usufruire nel procedimento penale di prove fondamentali per la propria difesa. Al suo dire, non si potrebbe infatti affermare ch'egli dovrebbe attendere una formale incriminazione, con il conseguente pubblico dibattimento, per difendersi dall'asserita ingiustificata accusa promossa nei suoi confronti, ritenuto che il solo fatto di subire un procedimento penale, senza potersi avvalere delle necessarie prove a discarico, costituirebbe un pregiudizio giuridico irreparabile.
1.4.2 L'assunto è privo di ogni fondamento. In effetti, l'<ref-law> riprende, in materia penale, la regola dell'art. 87 cpv. 2 OG (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 3.1-3.3), fondata su motivi di economia processuale e tendente a evitare che il Tribunale federale debba occuparsi più volte della medesima procedura (<ref-ruling> consid. 4). Secondo detta giurisprudenza, con la quale il ricorrente non si confronta del tutto, un pregiudizio è irreparabile quando è suscettibile di provocare un danno di natura giuridica che nemmeno una decisione favorevole nel merito permetterebbe di eliminare completamente, segnatamente con il giudizio finale: semplici pregiudizi di fatto, come il prolungamento della procedura o un suo conseguente maggior costo, danni peraltro non invocati dal ricorrente, non rappresentano un siffatto danno (<ref-ruling> consid. 1).
1.4.3 Secondo la costante prassi, la promozione dell'accusa e un'eventuale decisione di rinvio a giudizio, come in generale il fatto di dover subire un procedimento penale, non possono quindi essere impugnate immediatamente, poiché i danni che ne derivano non rappresentano di massima pregiudizi irreparabili di natura giuridica (<ref-ruling> consid. 3.1, 139 consid. 4; ciò vale, di massima, anche per un ricorso diretto contro un decreto di sospensione della procedura, quando non sia invocata una violazione del principio della celerità, <ref-ruling> consid. 2; sentenza 1B_273/2007 del 6 febbraio 2008 consid. 1.2-1.4; sull'assunzione di prove cfr. <ref-ruling> consid. 2; sentenza 1C_149/2008 del 12 agosto 2008 consid. 2).
1.4.4 L'accenno di critica alla mancata acquisizione agli atti dell'incarto civile, domanda che, come quella di sospendere la procedura può essere proposta in sede di dibattimento, non era più stata addotta dinanzi al GIAR: essa esula quindi dall'oggetto del litigio.
2. Ne segue che il gravame, trattato come ricorso in materia penale, è inammissibile. Le spese seguono la soccombenza (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Ministero pubblico e al Giudice dell'istruzione e dell'arresto del Cantone Ticino, Edy Meli. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '49ac5186-9f2d-42a8-a590-fea5bbb4b6f4', '612c1ff9-37ab-400d-a5db-e81896de18bf', 'd26d4614-3b9e-48fe-adef-2accefa3f788', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', 'd435df99-5917-45b4-bb05-ca88981f8dd0', 'd26d4614-3b9e-48fe-adef-2accefa3f788', '096b5760-6ca8-4ab6-b42b-0cc6c7eb0dbc', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', 'd26d4614-3b9e-48fe-adef-2accefa3f788', 'd435df99-5917-45b4-bb05-ca88981f8dd0', '90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
05359339-e6b8-48c4-962d-6d8d3a58fd6d | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach X._ am 21. Mai 2015 zweitinstanzlich in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Bremgarten vom 14. November 2013 der mehrfachen sexuellen Nötigung schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 3 1⁄2 Jahren und ordnete eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme an. Es sah vom Widerruf des bedingten Vollzugs der Geldstrafe aus dem Jahre 2009 ab und entschied über die geltend gemachten Zivilforderungen.
Das Obergericht geht von folgendem Sachverhalt aus: B._ besuchte im Jahr 2010 einen Fasnachtsball. Als sie sich ins Freie begab, um zu urinieren, begleitete X._ sie. Während sie kauernd ihre Hose hochzog, stellte er sich mit entblösstem und erigiertem Glied neben sie. Er packte ihren Kopf und führte sein Glied gegen ihren Willen in ihren Mund. Er hielt ihren Kopf fest und schob ihn bis zur Ejakulation hin und her. Aufgrund ihrer kauernden Stellung, wegen ihrem gelähmten rechten Arm, weil sie festgehalten wurde und aus Angst vor dem körperlich überlegenen Begleiter sowie aufgrund des Alkoholkonsums konnte sich B._ nicht gegen den Übergriff wehren (Vorfall 1).
Nach dem Besuch eines Fasnachtsballs wollte A._ frühmorgens am 25. Februar 2007 nach Hause. X._ anerbot sich, sie zu fahren. Als er in einen Wald abbog, zog sie aus Angst vor einem sexuellen Übergriff die Handbremse. X._ rannte der Ausgestiegenen nach und warf sie zu Boden, worauf sie zu weinen begann. Danach stiegen beide wieder ins Auto. Da griff er sie am Oberkörper, am Hals, an den Schultern und im Intimbereich aus. Vom Beifahrersitz aus musste A._ ihn mit der Hand bis zum Samenerguss befriedigen. Sie machte dies aus Angst vor einem weitergehenden sexuellen Übergriff und damit er von ihr abliess (Vorfall 2) .
B.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt sinngemäss, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. | Erwägungen:
1.
Auf die Beschwerde ist mangels Begründung nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer einleitend pauschal und ohne Bezug zum angefochtenen Entscheid Gesetzes- und Verfassungsartikel aufführt (Beschwerde S. 3 Ziff. 5; Art. 42 Abs. 2 und <ref-law>).
Ebenfalls nicht einzutreten ist auf die erstmals vor Bundesgericht erhobenen Einwände, einzig die Aussagen von A._ anlässlich der Einvernahme vom Februar 2012 seien verwertbar (Beschwerde S. 13), und aus der Anklage werde nicht ersichtlich, wie er diese genötigt haben soll (Beschwerde S. 14). Der Beschwerdeführer hätte diese Rügen bereits im kantonalen Verfahren vorbringen können und müssen. Der Grundsatz der Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs und das Gebot von Treu und Glauben (<ref-law>) verbieten es, formelle Rügen erst bei ungünstigem Verfahrensausgang zu erheben, wenn sie bereits früher hätten vorgebracht werden können (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 2.2; je mit Hinweis).
2.
2.1. Der Beschwerdeführer rügt beim ersten Vorfall eine Verletzung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung (<ref-law>) und eine willkürliche Beweiswürdigung (<ref-law>). Er macht zusammengefasst geltend, die Vorinstanz berücksichtige nicht, dass die Anzeige erst drei Tage nach der Tat erfolgt sei, dass die Beschwerdegegnerin 3 anfänglich Dritten gegenüber geäussert habe, der Sexualkontakt mit ihm sei einvernehmlich gewesen und dass erst der Kontakt mit einem angeblichen früheren Opfer von ihm ihre Anzeige veranlasst habe. Bei der Würdigung der Aussagen der Beschwerdegegnerin 3 sei einzubeziehen, dass sie vor dem Vorfall ein Gespräch sexuellen Inhalts über das Urinieren geführt hätten, dass sie davon abzulenken versuche, indem sie behaupte, sie sei abgefüllt worden, und dass er nach dem Vorfall C._ mitgeteilt habe, die Beschwerdegegnerin 3 habe ihn oral befriedigt. Deshalb könne der Vorwurf, der Oralverkehr sei nicht einvernehmlich gewesen, nicht zutreffen. Schliesslich habe er den Oralverkehr plausibel geschildert. Ausserdem stelle ein Gutachter fest, dass er kein Lügner sei (Beschwerde S. 7-12).
2.2. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich im Sinne von <ref-law> ist (<ref-ruling> E. 10.1 S. 445 mit Hinweisen), oder wenn sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Nach der bundesgerichtlichen Praxis liegt Willkür vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 3.2.5 S. 339; <ref-ruling> E. 4.3; je mit Hinweisen). Die Willkürrüge muss klar vorgebracht und substanziiert begründet werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.2 mit Hinweisen). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 10.1 S. 445 mit Hinweisen).
2.3. Die Vorinstanz legt schlüssig dar, weshalb sie mehrheitlich zur Auffassung gelangt, aufgrund der gesamten Umstände und der glaubhaften Aussagen der Beschwerdegegnerin 3 sei von deren Sachverhaltsschilderung auszugehen, wonach der Beschwerdeführer sie zum Oralverkehr gezwungen habe. Ihre Würdigung ist nicht zu beanstanden. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, erschöpft sich weitgehend in einer appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil, auf die das Bundesgericht nicht eintritt. Er beschränkt sich darauf, die eigene Sichtweise des Geschehens darzulegen. Damit ist seine Beschwerde nicht geeignet, offensichtlich erhebliche und schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel daran darzutun, dass sich der Anklagesachverhalt verwirklicht hat. Der Beschwerdeführer hätte klar und substanziiert darlegen müssen, inwiefern die Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar sind oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen und dass die vorhandenen Beweise andere Schlussfolgerungen geradezu aufdrängen. So hält die Vorinstanz z.B. nachvollziehbar fest, weshalb sie für die Beweiswürdigung beim ersten Vorfall grundsätzlich nur auf die Aussagen der beiden Beteiligten abstellt (Urteil S. 15 E. 3.5), und führt aus, wie sie den Umstand würdigt, dass die Anzeige erst drei Tage nach dem Vorfall erfolgte (Urteil S. 17 E. 3.6.3), und weshalb sie die Schilderungen der Beschwerdegegnerin 3 als glaubhaft erachtet (Urteil S. 16-18 E. 3.6 und E. 3.8). Soweit sich der Beschwerdeführer überhaupt substanziiert mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt, sind seine Vorbringen und Rügen unbehelflich. Entgegen seiner Auffassung führt der Umstand, dass der Gutachter das pathologische Lügen bei ihm im Zusammenhang mit der revidierten Psychopathy-Checkliste mit null Punkten bewertete (kantonale Akten act. 533, Gutachten vom 19. Juli 2013, S. 50 ), nicht dazu, dass seine Aussagen glaubhaft sind. Die Vorinstanz setzt sich mit seinen Angaben auseinander und gelangt willkürfrei zum Schluss, sie seien widersprüchlich und nicht glaubhaft (Urteil S. 17 E. 3.7). Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet, soweit auf sie eingetreten werden kann.
2.4. Aus den Einwänden des Beschwerdeführers ergibt sich auch keine Verletzung der Maxime der freien Beweiswürdigung (<ref-law> und Art. 249 aBStP), wonach das Gericht frei von Beweisregeln und nur nach seiner persönlichen Ansicht aufgrund gewissenhafter Prüfung darüber entscheidet, ob es eine Tatsache für erwiesen hält (vgl. <ref-ruling> E. 2.3; <ref-ruling> E. 2.1; je mit Hinweisen).
3.
Das Vorbringen des Beschwerdeführers, <ref-law> sei verletzt, weil das Streicheln der Beine beim zweiten Vorfall keine sexuelle Handlung darstelle (Beschwerde S. 13), zielt ins Leere. Er wurde deswegen nicht verurteilt. Es kann auf die rechtliche Würdigung der Vorinstanz verwiesen werden (Urteil S. 26 f. E. 6.4). Soweit der Beschwerdeführer auch beim zweiten Vorfall eine Verletzung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung (<ref-law>) und eine willkürliche Beweiswürdigung (<ref-law>) rügt (Beschwerde S. 12-15), ist auf die Beschwerde mangels Begründung nicht einzutreten. Inwiefern die Vorinstanz auf der Grundlage der von ihr festgestellten Tatsachen den Tatbestand der sexuellen Nötigung zu Unrecht bejaht, wird in der Beschwerde nicht dargelegt und ist nicht ersichtlich.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. November 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Pasquini | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['fcbffa0d-a900-439e-b7f9-4da06fe7ef46', 'd27c54d8-c959-4f8f-a4d4-292cd8521f35', 'fd871ff7-f3f2-4444-b62a-1f7730b4e10a', 'fba2311f-fb5f-439a-8167-f64a94b42e2e', '4ba17257-dc91-4af3-8dcd-18cb8002f9a3', '6e5c5912-d72a-4efe-aa99-6bbcbf86d558', 'fd871ff7-f3f2-4444-b62a-1f7730b4e10a', '17b7fc1b-2c1e-4cec-b164-1a73734e886c', '2b6d4b6b-9eef-48e3-8d33-aa45b5d815e1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
05369202-65e3-4302-88b5-18749b1608e2 | 2,001 | de | (Restitutionsgesuch), hat sich ergeben:
A.- Mit Entscheid vom 15. Februar 1996 verurteilte das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft den schweizerisch-französischen Doppelbürger B._ in Abwesenheit wegen mehrfacher qualifizierter Veruntreuung zu einer unbedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 16 Monaten. Der Angeklagte, der sich dem noch offenen Vollzug von früher im Kanton Basel-Stadt gegen ihn ausgesprochenen Freiheitsstrafen durch Auswanderung nach Frankreich entzogen hatte und sich zum Zeitpunkt des Baselbieter Strafverfahrens dort aufhielt, appellierte gegen dieses Urteil beim Obergericht des Kantons Basel-Landschaft. Gestützt auf § 168 Abs. 1 des damals geltenden basel-landschaftlichen Gesetzes betreffend die Strafprozessordnung vom 30. Oktober 1941 (aStPO) nahm das Obergericht mit Urteil vom 17. September 1996 an, B._ habe wegen seines Nichterscheinens zur Verhandlung auf die Appellation verzichtet und erklärte dieses Rechtsmittel als dahingefallen. Der Angeklagte war sowohl zur Verhandlung vor das Strafgericht wie auch vor das Obergericht ordnungsgemäss vorgeladen worden. Er begründete sein Fernbleiben im Vorfeld der angesetzten Verhandlungen jeweils schriftlich damit, dass seine Sicherheit bei einer Einreise in die Schweiz nicht gewährleistet sei. Der Angeklagte war wegen den im Kanton Basel-Stadt ausgefällten Freiheitsstrafen zur Fahndung ausgeschrieben gewesen und sein Gesuch um freies Geleit vom Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt am 12. Februar 1996 abgewiesen worden. Bei einer Festnahme wäre er dem basel-städtischen Strafvollzug zugeführt worden. Aufgrund der französischen Staatsbürgerschaft des Angeklagten hatten die schweizerischen Behörden dessen Auslieferung nicht erwirken können. Der Angeklagte ersuchte sowohl für die Gerichtsverhandlung vor Strafgericht als auch für jene vor Obergericht um amtliche Verteidigung. Vor erster Instanz wurde deren Gewährung gemäss der damaligen basel-landschaftlichen Gerichtspraxis vom persönlichen Erscheinen des Angeklagten an der Hauptverhandlung abhängig gemacht. Vor der Rechtsmittelinstanz wurde die Offizialverteidigung zwar bewilligt, die Appellation indessen trotz gegenteiligen Antrags der an der Verhandlung anwesenden Verteidigerin wegen Nichterscheinens des Angeklagten als dahingefallen erklärt.
B.- Am 7. Juni 2000 ersuchte B._ - zwischenzeitlich in Basel-Stadt in Haft - in Bezug auf das basel-landschaftliche Obergerichtsurteil vom 17. September 1996 um Neubeurteilung (Restitution). Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft wies das Restitutionsgesuch am 20. Februar 2001 ab.
C.- Gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 20. Februar 2001 reichte B._ am 31. März 2001 eine als Nichtigkeitsbeschwerde bezeichnete Eingabe an das Bundesgericht ein. Er hielt fest, diese Eingabe gelte als Beschwerde an die zuständige bundesgerichtliche Instanz, sollte die Nichtigkeitsbeschwerde die falsche Art der Eingabe sein. B._ rügt eine Verletzung der in Art. 6 Ziff. 1 und 3 lit. c EMRK sowie in der Bundesverfassung verankerten Rechte auf persönliche Teilnahme an der Verhandlung sowie auf Offizial- und effektive Verteidigung. Er stellt folgende Anträge:
"1. Der Beschwerdeführer ist zur Zeit mittellos
(im Strafvollzug), es sei daher auf einen
Kostenvorschuss zu verzichten.
2. Der Beschluss des Obergerichts Baselland vom 20.2.2001 sei aufzuheben und dieses anzuweisen,
die Restitution zu bewilligen.
3. Eventuell sei festzustellen, dass die Vorschriften
der Strafprozessordnung des Kts. Baselland
betreffend die Restitution teilweise oder ganz
verfassungswidrig sind. "
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung, orientiert indessen über die Minderheitsauffassung des Gerichts. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Der Beschwerdeführer bezeichnet seine gegen den Beschluss des Obergerichts vom 20. Februar 2001 gerichtete Eingabe als Nichtigkeitsbeschwerde. Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 1 S. 209, 81 E. 1 S. 83, je mit Hinweisen).
a) Gemäss Art. 268 f. des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege vom 15. Juni 1934 (BStP; SR 312. 0) können mit Nichtigkeitsbeschwerde letztinstanzliche kantonale Entscheide in Strafsachen wegen Verletzung von Bundesrecht angefochten werden. Vorbehalten bleibt die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 269 Abs. 2 BStP). Der Beschwerdeführer macht eine direkte Missachtung verfassungsmässiger sowie durch die EMRK garantierter Verfahrensrechte geltend. Zur Erhebung dieser Rügen steht einzig die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (<ref-ruling> E. 2b S. 106 f.). Die unrichtigerweise als Nichtigkeitsbeschwerde bezeichnete Eingabe kann indessen als staatsrechtliche Beschwerde behandelt werden, wenn die dafür geltenden formellen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. <ref-ruling> E. 1c S. 350; <ref-ruling> E. 1 S. 317 f.).
b) Der angefochtene Beschluss des Obergerichts stellt einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid dar, gegen den auf Bundesebene einzig die staatsrechtliche Beschwerde als ausserordentliches Rechtsmittel zur Verfügung steht (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 Abs. 1 OG). Der Beschwerdeführer ist im kantonalen Verfahren mit seinem Restitutionsgesuch nicht durchgedrungen und rügt eine Verletzung verfassungsmässiger bzw. durch die EMRK gewährleisteter Verfahrensrechte.
Er ist daher nach Art. 88 OG zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert. Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Soweit der Beschwerdeführer allerdings neben der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses besondere Anweisungen an das Obergericht verlangt, kann auf sein Rechtsbegehren nicht eingetreten werden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich rein kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 4a S. 332 mit Hinweisen).
2.- a) Das Obergericht wies am 20. Februar 2001 das Gesuch um Restitution gestützt auf § 168 Abs. 1 in Verbindung mit § 166 Abs. 1 aStPO ab. Es wird nicht bestritten, dass sich der vorliegende Fall noch nach altem Recht, d.h.
nach der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft vom 30. Oktober 1941 (aStPO) beurteilt. Die genannten Bestimmungen lauten wie folgt:
§166 Neubeurteilung
1 Kann der in seiner Abwesenheit Verurteilte dartun,
dass er die Vorladung nicht erhalten hat, oder
dass er infolge eines plötzlich eingetretenen unabwendbaren
Hindernisses nicht in der Lage war, ihr
Folge zu leisten, so kann er innert einer Frist von
zehn Tagen nach der Zustellung des Urteilserkenntnisses
eine Neubeurteilung der Sache verlangen.
(...)
§168 Abwesenheit im Appellationsfalle
1 Hat sich der Angeklagte erst nach Fällung des
Urteils des Strafgerichts durch Flucht der Vollstreckung
entzogen, und hat er gegen das Urteil
appelliert, so wird wie folgt vorgegangen: Konnte
die Vorladung zur Verhandlung des Obergerichts ihm
noch ordnungsgemäss zugestellt werden und erscheint
er innert einer Viertelstunde nach dem angesetzten
Zeitpunkte nicht zur Verhandlung, so wird Verzicht
auf die Appellation angenommen. Kann der Appellant
die Voraussetzungen des § 166 Abs. 1 dartun, so ist
die Appellation vom Obergericht zu behandeln.
(...)
Nach Auffassung des Obergerichts war der Beschwerdeführer nicht aufgrund eines plötzlich eingetretenen unabwendbaren Hindernisses gleichsam physisch daran verhindert, an der obergerichtlichen Verhandlung teilzunehmen. Er habe vielmehr aufgrund einer eigenen Güterabwägung vorgezogen, der obergerichtlichen Verhandlung fernzubleiben, um dem Risiko einer Verhaftung zu entgehen. Dieser Beweggrund sei nicht im Sinne eines unabwendbaren Hindernisses schützenswert.
Die selbst bestimmte Abwesenheit von der obergerichtlichen Verhandlung aus Angst vor einem drohenden Strafvollzug stelle auch keine von den Gerichtsbehörden zu verantwortende Verletzung von Verfahrensrechten des Angeschuldigten gemäss Art. 6 Ziff. 1 und 3 EMRK dar. Vielmehr handle es sich um einen ausdrücklich erklärten Verzicht des Angeschuldigten auf die Teilnahme an den Verhandlungen des Strafgerichts und des Obergerichts und den damit verbundenen Verfahrensrechten.
b) Der Beschwerdeführer bringt vor, der Begriff des "unabwendbaren Hindernisses" sei vor dem Hintergrund des Anspruchs auf ein faires Verfahren bzw. des Rechts auf persönliche Teilnahme am Verfahren extensiv auszulegen. Es seien nicht nur objektive Kriterien, sondern auch die persönlichen Umstände und somit auch subjektive, psychische Hinderungsgründe zu berücksichtigen. Er sei nicht aus mangelndem Interesse nicht erschienen - er habe sowohl um die Gewährung des freien Geleits als auch um eine Dispensation ersucht - sondern aufgrund der Gefahr einer Verhaftung. Er habe sich in einer Notstandssituation befunden. Sein Verhalten möge zwar moralisch nicht ganz in der Norm gewesen sein. Weder eine Flucht vor dem Strafvollzug noch die Selbstbegünstigung seien indessen strafbar. Ferner sei zu beachten, dass eine 16-monatige, unbedingte Freiheitsstrafe nicht als Bagatellfall qualifiziert werden könne. Er sei zudem durch den Zwang der äusseren Umstände überhaupt nie in der Lage gewesen, sich effektiv zu verteidigen. In erster Instanz sei die Gewährung der Offizialverteidigung davon abhängig gemacht worden, dass sich der Angeklagte verpflichtete, zur Hauptverhandlung zu erscheinen. Dieses Vorgehen des Strafgerichts lasse sich mit den Bestimmungen des Art. 6 Ziff. 1 und 3 lit. c EMRK nicht vereinbaren. Dass ihm in zweiter Instanz eine Offizialverteidigerin beigegeben worden war, habe diesen Mangel nicht zu heilen vermocht, da eine materielle Beurteilung der Angelegenheit nicht stattfand. Ausserdem sei die auf § 168 Abs. 1 aStPO gestützte Annahme, er verzichte auf die Appellation, nicht haltbar, da er sich nicht erst nach, sondern bereits vor der Fällung des erstinstanzlichen Urteils durch Flucht der Vollstreckung entzogen habe. Wer sich bereits vor der Fällung des erstinstanzlichen Urteils auf der Flucht befinde, habe sich nie vor einer richterlichen Behörde angemessen verteidigen können. Da er sich zwischenzeitlich freiwillig der Verbüssung seiner Reststrafe unterzogen habe, lasse es sich rechtfertigen, sich nicht hinter formal-juristischen Erwägungen zu verstecken, sondern die offensichtlichen Mängel des Verfahrens mit der Durchführung eines ordentlichen Verfahrens zu heilen.
c) Nach der Minderheitsauffassung des Obergerichts hätte die Wiedereinsetzung (gleichgültig ob in das Appellationsverfahren oder in das Verfahren vor erster Instanz) ungeachtet der fragwürdigen Lauterkeit der Motive des Beschwerdeführers für sein ursprüngliches Fernbleiben (Furcht vor Verhaftung in der Schweiz) voraussetzungslos bewilligt werden müssen, um die faktisch ungenügenden Verteidigungsrechte (Anspruch auf persönliche Anwesenheit und Befragung des Angeschuldigten durch den Richter) aufgrund des Abwesenheitsverfahrens vor erster Instanz unter dem Aspekt der Art. 6 Ziff. 1 und 3 EMRK "heilen" zu können.
3.- a) Als wesentliches Element des Rechts auf ein faires Verfahren garantiert Art. 6 Ziff. 1 EMRK den Anspruch des Beschuldigten, persönlich an der Verhandlung teilzunehmen (EGMR-Urteil Colozza c. Italien vom 12. Februar 1985, Serie A Nr. 89, Ziff. 27; <ref-ruling> E. 1a S. 38 f.; Jochen Abr. Frowein/Wolfgang Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, Kommentar, 2. Aufl. , 1996, Art. 6 N. 94).
Ein entsprechendes Recht ergibt sich auch aus dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss <ref-law> (vgl. <ref-ruling> E. 5a S. 343; nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 2. November 1994 i.S. L., E. 2a und vom 16. Mai 1994 i.S. B, E. 2a). Das Recht auf persönliche Teilnahme an der Verhandlung ist indessen nicht absolut. Nach der Praxis des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte sind Abwesenheitsverfahren zulässig, sofern der in Abwesenheit Verurteilte nachträglich (grundsätzlich auch nach Eintritt der Vollstreckungsverjährung) verlangen kann, dass ein Gericht, nachdem es ihn zur Sache angehört hat, nochmals überprüft, ob die gegen ihn erhobenen Beschuldigungen begründet sind (<ref-ruling> E. 1a S. 39; <ref-ruling> E. 2 S. 37; <ref-ruling> E. 4c S. 349, E. 5c und d S. 352 f. [zur Verjährungsfrage]; <ref-ruling> E. 5a und b S. 343 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 230; EGMR-Urteile Medenica c. Schweiz vom 14. Juni 2001, Ziff. 54; Krombach c. Frankreich vom 13. Februar 2001, Ziff. 85; Poitrimol c. Frankreich vom 23. November 1993, Serie A Nr. 277-A, Ziff. 31; Colozza, a.a.O., Ziff. 29).
Art. 6 Ziff. 1 EMRK und <ref-law> gewähren dem in Abwesenheit Verurteilten allerdings kein bedingungsloses Recht, eine Neubeurteilung zu verlangen. Eine solche kann von der Einhaltung bestimmter Formen und Fristen seitens des Gesuchstellers abhängig gemacht werden. Ferner ist es mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK und <ref-law> vereinbar, wenn eine Neubeurteilung deswegen abgelehnt wird, weil der in Abwesenheit Verurteilte sich geweigert hat, an der Verhandlung teilzunehmen oder er die Unmöglichkeit, dies zu tun, selber verschuldet hat (<ref-ruling> E. 1b S. 39; <ref-ruling> E. 2a S. 231; Urteil Medenica, a.a.O., Ziff. 58).
Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist die Abwesenheit nicht nur im Falle höherer Gewalt (objektive Unmöglichkeit zu erscheinen) gültig entschuldigt, sondern auch im Falle subjektiver Unmöglichkeit aufgrund der persönlichen Umstände oder eines Irrtums (<ref-ruling> E. 1b S. 40). Ein allfälliger Verzicht auf das Recht, persönlich an der Verhandlung teilzunehmen, muss nach der Strassburger Praxis in unmissverständlicher Weise erklärt werden und von einem Minimum an Garantien begleitet sein, welche die Auswirkungen des Verzichts ausgleichen (Urteil Poitrimol, a.a.O., Ziff. 31).
Das Erscheinen des Beschuldigten vor Gericht ist von zentraler Bedeutung sowohl für dessen Recht, gehört zu werden, als auch für die Notwendigkeit, die Richtigkeit seiner Behauptungen zu überprüfen und diese den Aussagen des Opfers und der Zeugen gegenüberzustellen. Dem Gesetzgeber ist es nach der Strassburger Praxis deshalb unbenommen, Massnahmen vorzusehen, um den Beschuldigten von einem ungerechtfertigten Fernbleiben von der Verhandlung abzuhalten (Urteile Poitrimol, a.a.O., Ziff. 35; Medenica, a.a.O., Ziff. 54). Indessen erachtet es der Strassburger Gerichtshof im Hinblick auf ein faires Verfahren als unverhältnismässige Massnahme, wenn einem Beschuldigten das in Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK verankerte Recht, von einem Anwalt wirksam verteidigt zu werden, mit der Begründung entzogen wird, er sei trotz ordnungsgemässer Vorladung und ohne Entschuldigung zur Verhandlung nicht erschienen. Dies gilt auch für das Recht auf amtliche Verteidigung (Urteile Poitrimol, a.a.O., Ziff. 34; Krombach, a.a.O., Ziff. 84; Van Geyseghem c.
Belgien vom 21. Januar 1999, Ziff. 33 f.; Lala und Pelladoa c. Niederlande vom 22. September 1994, Serie A Nr. 297-A bzw. 297-B, Ziff. 33 bzw. 40). Auch die in der Bundesverfassung verankerten Rechte auf Beizug eines Verteidigers nach eigener Wahl (<ref-law>), auf amtliche Verteidigung (Art. 32 Abs. 2 und Art. 29 Abs. 3 BV) sowie auf wirksame Verteidigung (<ref-law>) dürfen einem Beschuldigten nicht wegen einer unentschuldigten Abwesenheit an der Verhandlung verweigert werden.
b) Die Frage, ob die Abwesenheit des Verurteilten diesem vorgeworfen werden kann, ist eine Rechtsfrage, die im Zusammenhang mit der Anwendung der Konvention bzw. der Verfassung steht und deshalb vom Bundesgericht frei geprüft wird (<ref-ruling> E. 1b S. 40).
4.- Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer Kenntnis von der ordnungsgemäss zugestellten Vorladung zur Appellationsverhandlung des Obergerichts hatte und später die zehntägige Restitutionsfrist einhielt.
Umstritten ist, ob die drohende Verhaftung des Beschwerdeführers eine subjektive Unmöglichkeit darstellt, die sein Nichterscheinen vor Obergericht im Sinne eines unabwendbaren Hindernisses (§ 166 Abs. 1 aStPO) zu entschuldigen vermag.
Umstritten ist ferner, ob sein Entscheid, der Appellationsverhandlung fernzubleiben, als Verzicht darauf zu werten ist, persönlich an der Verhandlung teilzunehmen (Art. 6 Ziff. 1 EMRK, <ref-law>) sowie von einem Offizialverteidiger wirksam verteidigt zu werden (Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK, Art. 32 Abs. 2 und Art. 29 Abs. 3 BV).
Der Beschwerdeführer bekundete zwar sein Interesse an der Verhandlung vor Obergericht, indem er um freies Geleit und um Dispensation ersuchte. Die selbst bestimmte Abwesenheit aus Furcht vor dem Vollzug einer bereits rechtskräftig ausgesprochenen Strafe kann jedoch nicht als subjektive Unmöglichkeit gewertet werden, die ein Nichterscheinen vor Gericht zu entschuldigen vermöchte. Der Beschwerdeführer mag sich zwar aus persönlicher Sicht in einer psychischen Notlage befunden haben. Zugute zu halten ist ihm zudem, dass er sich im Jahre 2000 den Basler Behörden freiwillig stellte. Dennoch wiegt hier das öffentliche Interesse an der Durchführung des Strafverfahrens (auch gegen einen Abwesenden) schwerer als das gegenläufige persönliche Interesse daran, sich einer in einem anderen Verfahren bereits rechtskräftig ausgesprochenen Strafe durch Flucht zu entziehen.
Unbehelflich ist auch das Argument, dass Flucht vor Strafvollzug und Selbstbegünstigung nicht strafbar seien.
Der Beschwerdeführer verzichtete sowohl vor erster als auch vor der Appellationsinstanz ausdrücklich und in unmissverständlicher Weise auf sein Recht, persönlich an den Verhandlungen teilzunehmen (vgl. Schreiben vom 13. Februar 1996 an das Strafgericht Baselland; Schreiben vom 5. August 1996 an das Obergericht Baselland). Indes ersuchte er sowohl vor Straf- als auch vor Obergericht um amtliche Verteidigung.
Zudem erklärte er dem Obergericht schriftlich, dass sein Nichterscheinen nicht als Verzicht gelte, womit - im Zusammenhang gelesen - wohl gemeint war, dass er auf die Appellation nicht verzichte. Der Beschwerdeführer verzichtete zwar auf sein Recht auf persönliche Anwesenheit, nicht jedoch auf sein Recht, durch einen Offizialverteidiger vertreten zu werden. Dass die Voraussetzungen für die Gewährung der amtlichen Verteidigung nach kantonalem Recht vorlagen, wird nicht bestritten. Wie bereits oben (E. 3a) dargelegt, kann der Gesetzgeber Massnahmen vorsehen, um Beschuldigte von einem ungerechtfertigten Fernbleiben von der Gerichtsverhandlung abzuhalten. Die Versagung von Verteidigungsrechten im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK bzw. Art. 32 Abs. 2 und Art. 29 Abs. 3 BV wegen unentschuldigter Säumnis stellt jedoch eine unverhältnismässige Massnahme dar. Wegen der zentralen Bedeutung der persönlichen Anwesenheit des Beschuldigten für ein faires Strafverfahren muss zudem der Verzicht auf das Anwesenheitsrecht soweit möglich durch die Sicherstellung einer wirksamen Verteidigung ausgeglichen werden, sofern der Beschuldigte - ausserhalb des Bereiches der notwendigen Verteidigung - nicht auch darauf verzichtet.
Im vorliegenden Fall wurde dem Beschwerdeführer vor Strafgericht die amtliche Verteidigung verwehrt, da er nicht persönlich zur Verhandlung erschien. Vor Obergericht war ihm zwar eine Offizialverteidigerin beigegeben worden. Die Appellation wurde jedoch wegen Nichterscheinens des Beschwerdeführers als dahingefallen betrachtet und somit gar nicht materiell behandelt.
Angesichts des Umstandes, dass der Angeklagte in Abwesenheit zu einer unbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 16 Monaten verurteilt wurde, ohne dass er weder vor erster noch wirksam vor zweiter Instanz verteidigt wurde, hätte eine konventions- und verfassungskonforme Auslegung von § 166 Abs. 1 in Verbindung mit § 168 Abs. 1 aStPO geboten, in der vorliegenden Konstellation die Neubeurteilung zu bewilligen. § 168 Abs. 1 aStPO wäre einer konventions- bzw. verfassungskonformen Auslegung auch zugänglich gewesen, sieht diese Bestimmung doch vor, dass wegen Nichterscheinens des Angeklagten Verzicht auf die Appellation dann angenommen wird, wenn sich der Angeklagte erst nach Fällung des Urteils des Strafgerichts durch Flucht der Vollstreckung entzogen hat. Im vorliegenden Fall war der Beschwerdeführer bereits vor der erstinstanzlichen Verhandlung, allerdings wegen einer im Kanton Basel-Stadt gegen ihn ausgesprochenen Freiheitsstrafe geflohen. Die Bewilligung einer Neubeurteilung hätte den Mangel, dass der in Abwesenheit Verurteilte nie verteidigt wurde, zu heilen vermocht.
Da sich § 166 Abs. 1 in Verbindung mit § 168 Abs. 1 aStPO im vorliegenden Fall konventions- bzw. verfassungskonform auslegen lassen, braucht nicht geprüft zu werden, ob sich diese Bestimmungen als solche mit der Konvention bzw. der Verfassung vereinbaren lassen. Immerhin ist anzumerken, dass § 197 Abs. 2 des neuen Gesetzes betreffend die Strafprozessordnung vom 3. Juni 1999 (StPO) im Abwesenheitsverfahren vor dem Strafgericht vorsieht, dass die Verteidigung am Verfahren teilnehmen kann, wenn die angeklagte Person eine solche hat. Diese Bestimmung bietet Raum dafür, eine Konstellation, wie sie hier vorliegt, zu vermeiden.
Zusammenfassend ergibt sich eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 3 lit. c EMRK sowie eine Missachtung von Art. 29 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 32 Abs. 2 und Art. 29 Abs. 3 BV.
5.- Da eine Missachtung der genannten Konventions- und Verfassungsrechte vorliegt, braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (<ref-law>) auch insofern verletzt worden ist, als geltend gemacht wird, das Obergericht Basel-Landschaft habe die im Restitutionsgesuch genannten Argumente der Verteidigung gar nicht gehört.
6.- Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet. Sie ist daher gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden keine Gerichtskosten erhoben. Der Antrag auf Befreiung von den Gerichtskosten wird gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Nichtigkeitsbeschwerde wird als staatsrechtliche Beschwerde entgegengenommen und gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschluss des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 20. Februar 2001 wird aufgehoben.
2.- Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.
3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 7. September 2001
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d6112076-1bab-4f30-9e0d-28159e298e44', '6cb0066d-a82e-4c4b-a916-180338c0d41f', '6e6a0902-de0e-4de4-98e6-1f45da95056e', 'a4a1bf93-d49e-4d55-a49a-1b0f0bf2c580', '81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', '8b081c5d-5a81-4d25-a17c-8a101502b1ea', '6c9638db-3ac2-4669-9fa2-65aa47b60cd3', '8b081c5d-5a81-4d25-a17c-8a101502b1ea', '157946ca-a5e6-4eb8-a1da-443ee5c8dc14', 'd3e90232-a2f2-41a9-bf95-e00951333e70', '6c9638db-3ac2-4669-9fa2-65aa47b60cd3', '8cd7e09f-ee94-4be1-973c-1c0c9c451bcb', '8b081c5d-5a81-4d25-a17c-8a101502b1ea', '8cd7e09f-ee94-4be1-973c-1c0c9c451bcb', '8b081c5d-5a81-4d25-a17c-8a101502b1ea', '8b081c5d-5a81-4d25-a17c-8a101502b1ea'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
0536c2a1-9eb3-4f3e-9bdd-a1800599e337 | 2,006 | fr | Faits:
Faits:
A. A._ est une caisse-maladie qui offre l'assurance obligatoire des soins, ainsi que des assurances complémentaires pour lesquelles elle collabore avec Helsana. Le 4 décembre 2001, X._ a signé une "proposition pour les assurances complémentaires" établie par A._. Il a aussi rempli un questionnaire de santé, dans lequel il a répondu par la négative à la question 6 ("Êtes-vous actuellement malade ou en incapacité de travail partielle ou complète?") ainsi qu'à la question 7 ("Êtes-vous actuellement en traitement?"). Avec effet au 1er janvier 2002, la proposition a été acceptée et une police d'assurance LCA établie par A._.
A. A._ est une caisse-maladie qui offre l'assurance obligatoire des soins, ainsi que des assurances complémentaires pour lesquelles elle collabore avec Helsana. Le 4 décembre 2001, X._ a signé une "proposition pour les assurances complémentaires" établie par A._. Il a aussi rempli un questionnaire de santé, dans lequel il a répondu par la négative à la question 6 ("Êtes-vous actuellement malade ou en incapacité de travail partielle ou complète?") ainsi qu'à la question 7 ("Êtes-vous actuellement en traitement?"). Avec effet au 1er janvier 2002, la proposition a été acceptée et une police d'assurance LCA établie par A._.
B. Le 5 décembre 2003, X._ a demandé à A._ la prise en charge d'une psychothérapie, en lui transmettant une attestation de son médecin traitant, le Dr Y._. Le 19 décembre 2003, A._ a adressé une demande de renseignements complémentaires à ce médecin, qui a répondu que son patient souffrait d'une dépression et qu'il était en traitement depuis 2000 à raison d'une fois par semaine.
Par courrier du 16 janvier 2004, A._ a déclaré supprimer toutes les assurances complémentaires avec effet rétroactif au début du contrat et a réclamé à son assuré le remboursement des prestations d'ores et déjà versées par 10'685 fr. 25, au motif qu'il avait commis une réticence. L'assuré a contesté avoir commis une réticence, affirmant qu'il n'avait été ni malade ni en traitement au moment où il avait rempli le questionnaire de santé.
Le 9 juillet 2004, A._ a fait notifier à X._ un commandement de payer la somme de 4'623 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 10 février 2004. Le 13 août 2004, elle lui a fait notifier un commandement de payer la somme de 5'979 fr. 75, avec intérêts à 5% l'an dès le 20 février 2004. X._ a fait opposition à ces deux commandements de payer.
Le 9 juillet 2004, A._ a fait notifier à X._ un commandement de payer la somme de 4'623 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 10 février 2004. Le 13 août 2004, elle lui a fait notifier un commandement de payer la somme de 5'979 fr. 75, avec intérêts à 5% l'an dès le 20 février 2004. X._ a fait opposition à ces deux commandements de payer.
C. C.a Par demande du 23 mai 2005, A._ a actionné X._ devant le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève, en concluant à ce qu'il soit constaté que l'assuré a commis une réticence, qu'il a bénéficié sans droit de remboursements de prestations pour un montant cumulé de 10'602 fr. 75 et que les oppositions aux commandements de payer notifiés les 9 juillet et 13 août 2004 n'avaient pas lieu d'être.
Dans sa réponse du 14 juillet 2005, le défendeur a conclu principalement à l'irrecevabilité de la demande et subsidiairement à son rejet. Il a produit une attestation médicale du 13 juin 2005 du Dr Y._ certifiant que les renseignements donnés en réponse au courrier de A._ du 19 décembre 2003 procédaient d'un malentendu, son patient n'ayant jamais souffert de dépression, ni en 2000 ni par la suite.
C.b Dans sa réplique du 12 septembre 2005, la demanderesse a soutenu qu'indépendamment du revirement du Dr Y._ dans ses déclarations, la réticence soulevée était justifiée par d'autres faits que le défendeur avait omis de déclarer. En effet, selon les renseignements qu'elle avait obtenus le 28 août 2005 de l'ancienne caisse-maladie du défendeur, celui-ci avait consulté en l'an 2000 un médecin spécialiste de l'hypnose pour un traitement dont le coût s'était élevé à 745 fr., un dermatologue pour un traitement d'un montant de 809 fr. 50 et un troisième médecin spécialiste pour la somme de 187 fr. 50; en 2001, il avait eu recours à de la physiothérapie pour un montant de 902 fr. 90 et aux services d'un psychiatre pour un montant de 173 fr.; enfin, les frais de pharmacie et de laboratoire du défendeur s'étaient élevés à 1'360 fr. 30 pendant les années 2001 et 2002. En ne déclarant aucun de ces traitements, le défendeur avait commis une réticence que la demanderesse était fondée à invoquer à l'appui de sa déclaration de résolution du contrat.
Par duplique du 14 octobre 2006, le défendeur a maintenu ses conclusions. Il a notamment fait valoir que dans sa réplique, la demanderesse n'avait pas indiqué quelle question aurait fait l'objet d'une réponse inexacte, de sorte que la nouvelle déclaration de résolution du contrat d'assurance ne satisfaisait pas aux exigences fixées par la jurisprudence (cf. <ref-ruling>).
Par duplique du 14 octobre 2006, le défendeur a maintenu ses conclusions. Il a notamment fait valoir que dans sa réplique, la demanderesse n'avait pas indiqué quelle question aurait fait l'objet d'une réponse inexacte, de sorte que la nouvelle déclaration de résolution du contrat d'assurance ne satisfaisait pas aux exigences fixées par la jurisprudence (cf. <ref-ruling>).
D. Statuant par arrêt du 29 mars 2006, le Tribunal cantonal des assurances sociales a déclaré la demande recevable, mais l'a rejetée avec suite de dépens.
D.a S'agissant de la réticence invoquée dans la déclaration de résolution du 16 janvier 2004 (cf. lettre B supra), le Tribunal a considéré que la rectification du Dr Y._ dans ses déclarations - corroborée par le relevé des prestations de l'ancienne caisse-maladie du défendeur, dont il ressortait que celui-ci n'avait consulté le Dr Y._ en l'an 2000 qu'au mois d'avril - invalidait l'impression donnée par les premières déclarations de ce médecin, de sorte qu'il ne pouvait être retenu que le défendeur était en traitement pour une dépression au moment de la signature de la proposition d'assurance.
D.b S'agissant des réticence invoquées en cours de procédure après que la demanderesse eut reçu le relevé des prestations de l'ancienne caisse-maladie du défendeur (cf. lettre C.b supra), le Tribunal a exposé qu'il résultait de ce relevé que tous les traitements étaient terminés au moment de la signature de la proposition d'assurance. Par ailleurs, la demanderesse n'avait pas précisé à quelle question le défendeur aurait répondu de manière inexacte; ce dernier n'était notamment pas tenu de déclarer les affections dont il avait auparavant souffert dans le cadre de la question 12 ("Avez-vous durant les cinq dernières années été en incapacité de travail ou de gain?"), dans la mesure où ces affections n'avaient pas provoqué d'incapacités de travail. Cela étant, le défendeur n'avait pas commis de réticence et la demande devait être rejetée.
D.b S'agissant des réticence invoquées en cours de procédure après que la demanderesse eut reçu le relevé des prestations de l'ancienne caisse-maladie du défendeur (cf. lettre C.b supra), le Tribunal a exposé qu'il résultait de ce relevé que tous les traitements étaient terminés au moment de la signature de la proposition d'assurance. Par ailleurs, la demanderesse n'avait pas précisé à quelle question le défendeur aurait répondu de manière inexacte; ce dernier n'était notamment pas tenu de déclarer les affections dont il avait auparavant souffert dans le cadre de la question 12 ("Avez-vous durant les cinq dernières années été en incapacité de travail ou de gain?"), dans la mesure où ces affections n'avaient pas provoqué d'incapacités de travail. Cela étant, le défendeur n'avait pas commis de réticence et la demande devait être rejetée.
E. Agissant par la voie du recours en réforme au Tribunal fédéral, la demanderesse conclut à la réforme de cet arrêt en ce sens que la réticence soit reconnue, que le défendeur soit condamné à restituer la somme de 10'602 fr. 75 plus intérêts et frais et que les oppositions aux commandements de payer notifiés les 9 juillet et 13 août 2004 soient levées. Le défendeur n'a pas été invité à répondre au recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Dirigé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) contre une décision finale prise en dernière instance cantonale par un tribunal suprême d'un canton, au sens de l'art. 48 al. 1 OJ (cf. art. 56T ss LOJ/GE, RSG E 2 05), dans une contestation civile portant sur des droits de nature pécuniaire dont la valeur dépasse 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours est en principe recevable.
1. Dirigé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) contre une décision finale prise en dernière instance cantonale par un tribunal suprême d'un canton, au sens de l'art. 48 al. 1 OJ (cf. art. 56T ss LOJ/GE, RSG E 2 05), dans une contestation civile portant sur des droits de nature pécuniaire dont la valeur dépasse 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours est en principe recevable.
2. 2.1 La demanderesse conteste les arguments qui ont conduit l'autorité cantonale à ne pas admettre les réticences invoquées en cours de procédure (cf. lettre D.b supra).
En premier lieu, on ne verrait pas en quoi le fait que tous les traitements ressortant du relevé des prestations de l'ancienne caisse-maladie du défendeur étaient terminés au moment de la signature de la proposition d'assurance justifierait que le défendeur n'ait pas dû les annoncer. En effet, aucune question du questionnaire de santé ne préciserait que seuls les traitements encore en cours doivent être mentionnés; au contraire, la question 9, par exemple, est ainsi libellée: "Êtes-vous atteint ou avez-vous été atteint d'une des maladies ou affections ci-après? (...)".
En deuxième lieu, on ne pourrait pas reprocher à la demanderesse de ne pas avoir décrit de manière circonstanciée le fait important non déclaré, pour n'avoir pas mentionné la question qui a fait l'objet d'une réponse inexacte, car les circonstances du cas d'espèce seraient trop différentes de celles qui ont donné lieu à l'<ref-ruling>. En effet, dans sa réplique du 12 septembre 2005, la demanderesse a énuméré un par un, année après année, les traitements tus par le défendeur, en indiquant le montant facturé pour chaque prestation. Certes, elle n'a pas mentionné explicitement sous quelle question le défendeur aurait dû déclarer chacun des traitements ainsi énumérés, mais grâce à la description faite, tout un chacun pouvait sans peine savoir de quelles questions il s'agissait. Ce serait dès lors faire preuve de formalisme excessif que de reprocher à la demanderesse de n'avoir pas expressément mentionné la ou les questions auxquelles le défendeur n'a pas répondu correctement.
2.2 Aux termes de l'<ref-law>, le proposant doit déclarer par écrit à l'assureur, suivant un questionnaire ou en réponse à toutes autres questions écrites, tous les faits qui sont importants pour l'appréciation du risque tels qu'ils lui sont ou doivent lui être connus lors de la conclusion du contrat (al. 1); sont importants tous les faits de nature à influer sur la détermination de l'assureur de conclure le contrat ou de le conclure aux conditions convenues (al. 2); sont réputés importants les faits au sujet desquels l'assureur a posé par écrit des questions précises, non équivoques (al. 3).
Si, lors de la conclusion du contrat d'assurance, celui qui devait faire la déclaration a omis de déclarer ou inexactement déclaré un fait important qu'il connaissait ou devait connaître (réticence), l'assureur n'est pas lié par le contrat, à condition qu'il s'en soit départi dans les quatre semaines à partir du moment où il a eu connaissance de la réticence (<ref-law>). Il s'agit d'un délai de péremption, et la résolution peut intervenir après la survenance du sinistre (<ref-ruling> consid. 3 in limine et les arrêts cités). Pour être valable, la déclaration de résolution du contrat doit décrire de manière circonstanciée le fait important non déclaré ou inexactement déclaré; elle doit mentionner la question qui a fait l'objet d'une réponse inexacte (<ref-ruling> consid. 2).
L'assureur qui s'est départi du contrat en raison d'une réticence, dans le délai de quatre semaines à compter du moment où il l'a connue, n'a pas à répéter sa déclaration de résolution si des faits constitutifs d'une autre réticence parviennent ultérieurement à sa connaissance (arrêt non publié du 25 novembre 1938, in RBA VIII n° 51). Il doit toutefois faire valoir les moyens ressortissant à ces faits distincts dans le délai de quatre semaines imparti par l'<ref-law> (Roelli/Keller, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908, Band I, 2e éd. 1968, p. 129 s.; arrêt du 19 novembre 1982 de la Cour de justice civile du canton de Genève, in RBA XV n° 10 p. 51).
2.3 Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il n'y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il ne faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, régulièrement allégués et clairement établis (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 5c/aa). Dans la mesure où un recourant présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans l'arrêt attaqué sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte (<ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2.2, 136 consid. 1.4). Au surplus, il ne peut être présenté dans un recours en réforme de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ).
2.4 En l'espèce, la demanderesse n'invoque aucune exception qui permettrait de s'écarter des faits constatés par l'autorité cantonale. Dans la mesure où son argumentation se fonde sur des faits non constatés, tels que le libellé de la question 9 du questionnaire de santé (cf. consid. 2.1 supra), elle se révèle irrecevable (cf. consid. 2.3 supra).
C'est donc sur les faits tels qu'ils ont été constatés par l'autorité cantonale que le Tribunal fédéral doit fonder son arrêt (art. 63 al. 2 OJ). Or ceux-ci ne permettent pas de retenir que le défendeur aurait commis des réticences en n'indiquant pas les traitements énumérés par la demanderesse dans sa réplique du 12 septembre 2005. Le défendeur ne peut en effet se voir reprocher d'avoir répondu de manière inexacte aux questions 6 ("Êtes-vous actuellement malade ou en incapacité de travail partielle ou complète?") et 7 ("Êtes-vous actuellement en traitement?"), puisque les traitements invoqués par la demanderesse étaient terminés au moment de la signature de la proposition d'assurance. On ne peut pas davantage lui reprocher d'avoir donné une réponse inexacte à la question 12 ("Avez-vous durant les cinq dernières années été en incapacité de travail ou de gain?"), dans la mesure où les affections qui ont nécessité les traitements en question n'avaient pas provoqué d'incapacités de travail. Comme l'arrêt attaqué ne fait état d'aucune autre question à laquelle le défendeur aurait répondu par la négative, et par là fait des déclarations inexactes, on ne discerne pas, sur le vu des faits tels qu'ils ont été constatés par l'autorité cantonale, quelle réticence on pourrait lui reprocher.
C'est donc sur les faits tels qu'ils ont été constatés par l'autorité cantonale que le Tribunal fédéral doit fonder son arrêt (art. 63 al. 2 OJ). Or ceux-ci ne permettent pas de retenir que le défendeur aurait commis des réticences en n'indiquant pas les traitements énumérés par la demanderesse dans sa réplique du 12 septembre 2005. Le défendeur ne peut en effet se voir reprocher d'avoir répondu de manière inexacte aux questions 6 ("Êtes-vous actuellement malade ou en incapacité de travail partielle ou complète?") et 7 ("Êtes-vous actuellement en traitement?"), puisque les traitements invoqués par la demanderesse étaient terminés au moment de la signature de la proposition d'assurance. On ne peut pas davantage lui reprocher d'avoir donné une réponse inexacte à la question 12 ("Avez-vous durant les cinq dernières années été en incapacité de travail ou de gain?"), dans la mesure où les affections qui ont nécessité les traitements en question n'avaient pas provoqué d'incapacités de travail. Comme l'arrêt attaqué ne fait état d'aucune autre question à laquelle le défendeur aurait répondu par la négative, et par là fait des déclarations inexactes, on ne discerne pas, sur le vu des faits tels qu'ils ont été constatés par l'autorité cantonale, quelle réticence on pourrait lui reprocher.
3. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. La demanderesse, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a en revanche pas lieu d'allouer de dépens, dès lors que le défendeur n'a pas été invité à répondre au recours et n'a en conséquence pas assumé de frais en relation avec la procédure devant le Tribunal fédéral (art. 159 al. 1 et 2 OJ; Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, 1992, n. 2 ad art. 159 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la demanderesse.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la demanderesse.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève.
Lausanne, le 21 novembre 2006
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['df82b0ea-a1e0-4486-9106-013dd0d99c02', 'df82b0ea-a1e0-4486-9106-013dd0d99c02', 'fc64dcea-7a64-405c-b430-dc115738458a', 'df82b0ea-a1e0-4486-9106-013dd0d99c02', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'b3d3cfe6-3a68-448a-addd-f7b7fe418ad9', 'a62b1be6-f92f-4d9d-a334-27606a8469bd', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a'] | ['689b73e2-1a1f-40e7-94fb-ba992f4e3045', '89be7a13-a2ad-4aac-b530-0b534d0a5378', '367f63f6-a997-4b26-afbe-1bfffd5824fb'] |
0536f3d4-0055-47d5-88f6-08c8748c0ec2 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Das Strafgericht Basel-Landschaft verurteilte A._ am 11. März 2015 zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten, unter Anrechnung der bereits erstandenen Haft von 101 Tagen (vom 6. Oktober 2014 bis 14. Januar 2015), sowie zu einer Busse von Fr. 200.-- wegen gewerbsmässigen Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs und mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Er befindet sich seit dem 14. Januar 2015 im vorzeitigen Strafvollzug.
Gegen dieses Urteil legte A._ am 27. Juli 2015 Berufung ein und beantragte u.a. eine Geldstrafe von maximal 180 Tagessätzen; eventualiter eine Freiheitsstrafe von maximal 6 Monaten.
B.
Mit Eingabe vom 29. September 2015 stellte A._ ein Gesuch, er sei unverzüglich, spätestens aber am 16. November 2015 aus der Haft zu entlassen. Dieses wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Entscheid vom 7. Oktober 2015 ab.
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen vom 13. Oktober 2015 gelangt A._ ans Bundesgericht und beantragt, der Entscheid des Kantonsgerichts sei aufzuheben und er sei spätestens am 16. November 2015 aus der Haft zu entlassen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht sei die Rechtsvertreterin als amtliche Verteidigerin angemessen zu entschädigen. Zudem wird der Beweisantrag gestellt, es sei bei der Strafanstalt Bostadel und beim Gefängnis Arlesheim ein Führungsbericht einzuholen.
Die Staatsanwaltschaft schloss auf Abweisung der Beschwerde und des Beweisantrags. Das Kantonsgericht beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
D.
Mit Schreiben vom 26. Oktober 2015 orientierte das Kantonsgericht das Bundesgericht, A._ habe die gegen das Urteil des Strafgerichts Basel-Landschaft vom 11. März 2015 erhobene Berufung zurückgezogen.
Der Beschwerdeführer weist im Schreiben vom 28. Oktober 2015 darauf hin, dass der Rechtsstreit (mindestens im Eventualantrag) gegenstandslos geworden sei und beantragt, ihm seien keine Kosten aufzuerlegen bzw. seiner Rechtsvertreterin sei eine angemessene Entschädigung zuzusprechen, da die Beschwerde ans Bundesgericht begründet gewesen sei. | Erwägungen:
1.
1.1. Gegen den kantonal letztinstanzlichen Haftentscheid des Kantonsgerichts steht die Beschwerde in Strafsachen offen (Art. 78 Abs. 1 i.V.m. Art. 80 Abs. 1 BGG).
1.2. Nach Art. 81 Abs. 1 BGG ist beschwerdebefugt, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Änderung oder Aufhebung des angefochtenen Entscheids hat.
Das Interesse des Beschwerdeführers muss aktuell sein, das heisst auch im Zeitpunkt der Urteilsfällung noch bestehen. Der vorzeitige Strafvollzug gemäss Art. 236 StPO dauert längstens bis zur Rechtskraft des Strafurteils (vgl. MARC FORSTER, in: Basler Kommentar zur StPO, 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 220 StPO). Nach Art. 437 Abs. 1 StPO werden Urteile u.a. rechtskräftig, wenn die berechtigte Person erklärt, auf ein Rechtsmittel zu verzichten, oder ein ergriffenes Rechtsmittel zurückzieht (lit. b). Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer zwar Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil erhoben, diese dann aber mit Schreiben vom 22. Oktober 2015 zurückgezogen, womit das Strafurteil in Rechtskraft erwachsen und der Rechtstitel für die Fortdauer der strafprozessualen Haft in den Modalitäten des vorzeitigen Strafvollzugs entfallen ist (vgl. Urteil 1B_153/2013 vom 17. Mai 2013 E. 2.3). Das Verfahren ist deshalb gegenstandslos geworden, zumal auch keine Umstände vorliegen, die ein ausnahmeweises Absehen vom Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses rechtfertigen (vgl. <ref-ruling> E. 4b f. S. 397 f. mit Hinweisen). Das Verfahren ist mit einzelrichterlichem Entscheid vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben (Art. 32 Abs. 2 BGG).
1.3. Erklärt das Bundesgericht einen Rechtsstreit als erledigt, entscheidet es mit summarischer Begründung über die Prozesskosten aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrunds (Art. 71 BGG in Verbindung mit Art. 72 BZP [SR 273]). Bei der Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist somit in erster Linie auf den mutmasslichen Ausgang des Prozesses abzustellen. Dem Bundesgericht steht dabei ein weites Ermessen zu. Nach ständiger Praxis kann es nicht darum gehen, bei der Beurteilung des Kostenpunkts über die materielle Begründetheit der Beschwerde abschliessend zu befinden (<ref-ruling> E. 2a S. 374 f.; <ref-ruling> E. 4a S. 494 f.). Im Folgenden ist summarisch zu prüfen, ob die Beschwerde erfolgreich gewesen wäre.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen eines dringenden Tatverdachts und eines Haftgrunds (Fluchtgefahr) nicht. Er macht indes Überhaft und damit verbunden eine Verletzung von verfassungsmässigen Rechten geltend. Zur Begründung führt er im Wesentlichen an, aus seiner Sicht sei selbst im Falle der Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils im Schuldpunkt eine Freiheitsstrafe von höchstens 10 Monaten schuldangemessen. Da diese Dauer bereits überschritten sei, müsse er unverzüglich aus der Haft entlassen werden. Ausserdem habe er sich im Strafvollzug tadellos verhalten, weshalb er spätestens nach Verbüssung von zwei Dritteln der erstinstanzlich verhängten Freiheitsstrafe von 20 Monaten, d.h. am 16. November 2015, bedingt zu entlassen sei.
2.2. Eine in strafprozessualer Haft gehaltene Person hat nach Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 EMRK Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist richterlich beurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismässige Beschränkung dieses Grundrechts dar. Der Gesetzgeber hat diesem Grundsatz in Art. 212 Abs. 2 StPO Rechnung getragen. Eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips liegt insbesondere dann vor, wenn die Haft die Dauer der zu erwartenden Strafe übersteigt (Art. 212 Abs. 3 StPO).
Der Richter darf die strafprozessuale Zwangsmassnahme nur so lange aufrecht erhalten, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der (im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung) konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt (<ref-ruling> E. 4.1 S. 170; <ref-ruling> E. 4.1 S. 27 f.). Der grossen zeitlichen Nähe ist auch deshalb besondere Beachtung zu schenken, weil der Strafrichter dazu neigen könnte, die Dauer der nach Art. 51 StGB anrechenbaren Untersuchungshaft bei der Strafzumessung mitzuberücksichtigen (<ref-ruling> E. 3.4.2 S. 281 f. mit Hinweis). Liegt bereits ein richterlicher Entscheid über das Strafmass vor, stellt dieser ein wichtiges Indiz für die mutmassliche Dauer der tatsächlich zu verbüssenden Strafe dar (vgl. Urteile 1B_209/2014 vom 30. Juni 2014 E. 2.1; 1B_330/2013 vom 16. Oktober 2013 E. 2.1; 1B_43/2013 vom 1. März 2013 E. 4.1; 1B_406/2012 vom 31. Juli 2012 E. 2.5).
2.3. Der Beschwerdeführer wurde vom Strafgericht Basel-Landschaft erstinstanzlich zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten verurteilt. Nach der vorerwähnten Rechtsprechung wäre für die Beurteilung der Haftdauer grundsätzlich auf dieses Urteil abzustellen. Weshalb davon abzuweichen ist und inwiefern selbst bei einer Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils im Schuldpunkt bloss mit einer Freiheitsstrafe von höchstens 10 Monaten zu rechnen gewesen wäre, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht näher begründet. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers wäre somit der Rüge, die Maximaldauer des Freiheitsentzugs sei bereits zum jetzigen Zeitpunkt erreicht worden, kein Erfolg beschieden gewesen.
Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang eine Gehörsverletzung durch die Vorinstanz erblickt (Art. 29 Abs. 2 BV), ist ihm zwar darin beizupflichten, dass sich das Kantonsgericht nicht explizit zu der von ihm als angemessen erachteten Freiheitsstrafe von 10 Monaten geäussert hat. Aus seinen Erwägungen geht jedoch hervor, dass es auf die drohende, erstinstanzlich ausgesprochene Freiheitsstrafe von 20 Monaten abgestellt hat, was angesichts der bundesgerichtlichen Praxis nicht zu beanstanden ist.
2.4. Was die bedingte Entlassung anbelangt, hängt deren Gewährung vom Verhalten des Gefangenen im Strafvollzug und von der Prognose hinsichtlich seines zukünftigen Verhaltens in Freiheit ab (Art. 86 Abs. 1 StGB). Diese Fragen fallen in das Ermessen der zuständigen Behörde (Art. 86 Abs. 2 StGB) und es liegt in der Regel nicht am Haftrichter, eine solche Prognose anzustellen (Urteile 1B_330/2013 vom 16. Oktober 2013 E. 2.1; 1B_641/2011 vom 25. November 2011 E. 3.1). Vom Grundsatz der Nichtberücksichtigung der Möglichkeit einer bedingten Entlassung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung indes dann eine Ausnahme zu machen, wenn es die konkreten Umstände des Einzelfalls gebieten (Urteile 1B_153/2013 vom 17. Mai 2013 E. 2.4; 1B_51/2008 vom 19. März 2008 E. 4.1 mit Hinweisen); insbesondere wenn absehbar ist, dass eine bedingte Entlassung mit grosser Wahrscheinlichkeit erfolgen dürfte (Urteile 1B_371/2014 vom 26. November 2014 E. 4.1; 1B_209/2014 vom 30. Juni 2014 E. 2.1; 1B_330/2013 vom 16. Oktober 2013 E. 2.1; 1B_599/2011 vom 17. November 2011 E. 4.1; 1B_122/2009 vom 10. Juni 2009 E. 2.3), etwa wenn die betroffene Person bereits zwei Drittel der erstinstanzlich verhängten Freiheitsstrafe in Untersuchungs- oder Sicherheitshaft bzw. im vorzeitigen Strafvollzug verbracht hat und die Strafe im Rechtsmittelverfahren noch verkürzt, nicht aber erhöht werden kann (vgl. Urteile 1B_283/2015 vom 16. September 2015 E. 3.2; 1B_153/2013 vom 17. Mai 2013 E. 2.4; 1B_338/2010 vom 12. November 2010 E. 3.3; 1B_51/2008 vom 19. März 2008 E. 4.1).
2.5. Unbestritten ist, dass die Staatsanwaltschaft im vorliegenden Fall keine Berufung gegen das Urteil des Strafgerichts Basel-Landschaft vom 11. März 2015 erhoben hat und somit keine Erhöhung des Strafmasses in Frage gekommen wäre. Damit würde die für die bedingte Entlassung massgebliche Grenze von zwei Dritteln am 16. November 2015 erreicht. Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe sich im vorzeitigen Strafvollzug tadellos verhalten und auch die Sicherheitsdirektion des Kantons Basel-Landschaft habe keine Einwände gegen seine bedingte Entlassung. Dem widerspricht das Kantonsgericht in seiner Stellungnahme und bemerkt, dass die Sicherheitsdirektion zur Beurteilung dieser Frage nicht zuständig sei. Nach der Rechtsprechung lässt sich allein aus dem guten Verhalten im Vollzugsalltag - wenn dies denn hier tatsächlich zutrifft - keine prognoserelevante Veränderung in Bezug auf die Rückfallgefährdung des Beschwerdeführers ableiten. Blosses Wohlverhalten im Strafvollzug darf nicht ohne Weiteres als prognostisch positiv gewertet werden (<ref-ruling> E. 1 S. 27 f.; Urteil 6B_93/2015 vom 19. Mai 2015 E. 5.3). Weiter wirken sich die Vorstrafen des Beschwerdeführers negativ auf die Legalprognose aus. Seine (im Ausland begangenen) Straftaten sind nicht nur vielfältig, sie liegen zeitlich auch nicht lange zurück und weisen eine gewisse Steigerung in der Tatschwere auf. Zudem ist mit dem Kantonsgericht festzustellen, dass die Zeitspanne zwischen der Entlassung aus dem letzten Strafvollzug und der erneuten Begehung von Delikten, bezüglich derer der Beschwerdeführer teilweise geständig ist, kurz war. Daraus lässt sich schliessen, dass ihn die Verbüssung der unbedingten Strafe wenig beeindruckt hat, womit eine fehlende Einsicht zum Ausdruck gebracht wird, die grundsätzlich auf eine gefährliche Grundhaltung hindeutet (vgl. Urteil 6B_1164/2013 vom 14. April 2014 E. 1.7 mit Hinweis). Wie das Kantonsgericht in der Vernehmlassung ausführt und der Beschwerdeführer selbst einräumt (vgl. Strafurteil vom 11. März 2015 S. 16), verfügt Letzterer weder über Vermögen noch über ein regelmässiges Einkommen. Insofern kommt der Deliktsart, insbesondere dem gewerbsmässigen Diebstahl, erhöhte Bedeutung zu, da aufgrund seiner finanziellen Situation ein Rückfall nicht nur als entfernte Möglichkeit erscheint. Dagegen fällt die Art der gefährdeten Rechtsgüter nicht besonders schwer ins Gewicht. Konkrete Angaben zu den zu erwartenden Lebensverhältnissen sind nicht aktenkundig. Immerhin geht aus dem angefochtenen Entscheid hervor, dass der Beschwerdeführer rumänischer Staatsangehöriger ist und in der Schweiz über keinen Aufenthaltstitel verfügt. Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass er nach der Entlassung aus dem (vorzeitigen) Strafvollzug die Schweiz verlassen könnte, womit eine allfällige Anordnung von Bewährungshilfen bzw. die Erteilung von Weisungen (Art. 87 Abs. 2 StGB) sowie eine Rückversetzung im Falle der Nichtbewährung möglicherweise entfiele (vgl. Urteil 6B_93/2015 vom 19 Mai 2015 E. 5.7; CORNELIA KOLLER, in: Basler Kommentar zum Strafrecht I, 3. Aufl. 2013, N. 15 und N. 19 zu Art. 86 StGB). Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich damit bei der gebotenen summarischen Prüfung, die der umfassenden Gesamtwürdigung durch die zuständige Behörde nach Art. 86 Abs. 2 StGB nicht vorgreifen soll, als unbegründet.
Hinzu kommt, dass im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Beurteilung (7. Oktober 2015) der frühestmögliche Entlassungstermin ausgehend vom erstinstanzlichen Urteil erst auf den 16. November 2015 fiel. Es kann der Vorinstanz im Blick auf die Frist von Art. 233 StPO nicht vorgeworfen werden, sie habe gegen Bundesrecht verstossen, wenn sie nicht bereits damals Abklärungen über das mutmassliche Ende der Freiheitsstrafe traf. Selbst das Bundesgericht hätte noch vor dem genannten Datum über die vorliegende Beschwerde entscheiden können.
3.
Eine summarische Prüfung der erhobenen Rügen ergibt damit, dass die Beschwerde voraussichtlich abzuweisen gewesen wäre. Dementsprechend trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Er stellt indes sinngemäss ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung. Dieses ist aufgrund der Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Unter den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt es sich aber, auf eine Kostenauflage zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach verfügt der Einzelrichter:
1.
Die Beschwerde wird als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, Präsident, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Oktober 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Merkli
Die Gerichtsschreiberin: Pedretti | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['abc740e2-b199-45db-afa0-3432b85d9b48', 'd84b79aa-0411-4add-8c68-51b628427f82', 'ad745ab4-ce82-42b6-b055-46669260dd33', '0488e197-828e-4218-9383-8b6ec2ffe3e0', 'd3d454e1-4726-4725-a0bd-2601bd4c6055', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', 'b08c8b70-9af5-4a9b-a9e4-468d3afc4f0a'] | [] |
053905e6-21f2-4050-884f-96c3f864072b | 2,015 | fr | Considérant :
que, par arrêt du 30 janvier 2015, la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a déclaré irrecevable le recours interjeté le 1er décembre 2014 par A._, complété les 22 décembre 2014 et 9 janvier 2015, contre la décision du 7 novembre 2014 du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine prononçant la mainlevée définitive de l'opposition formée par l'intéressé au commandement de payer qui lui a été notifié à l'instance de B._, pour le recouvrement de la somme de xxxx fr. en capital, correspondant au remboursement des prestations de l'assurance-chômage versées à tort;
que la cour cantonale a d'emblée jugé irrecevables les pièces et le courrier remis par le poursuivi les 22 décembre 2014 et 9 janvier 2015, dans la mesure où ils ont été déposés après l'échéance du délai légal de dix jours;
que, pour le surplus, l'autorité précédente a constaté que le poursuivi, qui se bornait à émettre diverses critiques peu compréhensibles concernant le montant des paiements effectués en sa faveur par la poursuivante et à soutenir ne pas avoir perçu la somme que la poursuivante alléguait lui avoir versée, ne prenait aucune conclusion à l'appui de son recours et ne formulait aucun grief concret, en sorte que le recours devait être déclaré irrecevable pour défaut de motivation;
que la cour cantonale a cependant ajouté que, en tout état de cause, le recours aurait dû être rejeté, dès lors que la poursuivante avait produit un titre exécutoire, ce qui n'était pas contesté, et que le poursuivi ne soutenait pas avoir payé sa dette (<ref-law>);
que, par lettre remise à la Poste suisse le 17 février 2015, A._ exerce un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral;
que, dans ses écritures, le recourant se limite à déclarer qu'il s'oppose à un remboursement à la poursuivante et à soutenir que les montants que la poursuivante allègue lui avoir versés n'ont pas été crédités sur son compte bancaire, sans critiquer la motivation de l'arrêt entrepris, ni a fortiori faire état de la violation d'aucun droit constitutionnel par l'autorité précédente;
que le recours déposé devant le Tribunal de céans ne satisfait ainsi pas aux exigences de motivation posées par les art. 116, 117 et 106 al. 2 LTF;
que, dans ces conditions, il convient de déclarer le recours irrecevable selon la procédure simplifiée prévue aux art. 117 et 108 al. 1 let. b LTF;
que les frais judiciaires doivent être mis à la charge du recourant (<ref-law>); | par ces motifs, le Président prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 200 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg.
Lausanne, le 19 février 2015
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : von Werdt
La Greffière : Gauron-Carlin | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
|
05398143-793a-4bfd-a8c2-15b7f6a9e5e5 | 2,007 | fr | Faits:
A. A.a B._, née en 1960, a requis des prestations de l'assurance-invalidité le 18 janvier 1994; mariée et mère de deux enfants nés en 1985 et 1987, elle n'exerçait alors aucune activité lucrative. Entre autres mesures d'instruction, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a recueilli l'avis du docteur H._, neurochirurgien (rapports des 12 février et 5 juillet 1994), réalisé une «Enquête économique pour les ménagères» (rapport du 19 mai 1994) et confié un mandat d'expertise psychiatrique au centre X._ (rapport du 6 juin 1995 des docteurs V._ et R._). Par décision du 14 novembre 1995, il a constaté que l'assurée présentait un degré d'invalidité de 50 % à partir du 1er octobre 1994 et lui à reconnu le droit à une demi-rente d'invalidité et à deux demi-rentes pour enfant dès cette date.
Le 15 juillet 2005, l'intéressée a été engagée à mi-temps par Y._. A ce titre elle était assurée contre les risques vieillesse, décès et invalidité de la prévoyance professionnelle auprès de la «Fondation de prévoyance Sogel» (ci-après: la fondation).
A.b Le 26 juillet 2002, le docteur C._, médecin-traitant, a informé l'office AI que l'état de santé de B._ s'était aggravé; il lui a adressé un rapport détaillé le 8 novembre suivant. Par décisions des 26 juillet et 6 août 2004, l'administration a octroyé à l'assurée une rente entière d'invalidité avec effet au 1er septembre 2002, sur la base d'un taux évalué à 70 % depuis cette date; les rentes pour enfants ont été modifiées en conséquence.
Le 3 juin 2005, l'intéressée a interpellé la fondation sur son droit à des prestations, arguant que l'aggravation du degré d'invalidité retenu par l'office AI était due à une cause différente de celle qui l'avait amené à lui reconnaître le droit à une demi-rente d'invalidité dès le 1er octobre 1994. La demande de prestations a été rejetée le 25 octobre 2005, l'administration ayant confirmé que B._ présentait toujours la même atteinte à la santé, sous une forme aggravée.
B. Le 6 décembre 2005, l'assurée a ouvert action contre la fondation devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud et conclu à l'octroi d'une rente entière d'invalidité, subsidiairement de 40 %, pour elle et ses enfants, à partir du 1er septembre 2002, avec suite d'intérêts.
Par jugement du 30 novembre 2006, la juridiction cantonale a débouté l'intéressée de ses conclusions.
C. B._ a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement. Elle en a requis la réforme dans le sens de ses conclusions de première instance.
La fondation a conclu au rejet du recours, sous suite de dépens. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. L'acte attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2005 1205, 1242) de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), de sorte que la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395).
2. Dans la mesure où la contestation en cause relève des autorités juridictionnelles mentionnées à l'<ref-law>, tant du point de vue de la compétence ratione temporis que de celui de la compétence ratione materiae (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 104 sv., 122 V 320 consid. 2 p. 323 sv., 120 V 15 consid. 1a p. 18 et les références), le recours de droit administratif est recevable.
3. Le litige porte sur le droit de la recourante à des prestations d'invalidité, singulièrement sur le point de savoir si la fondation intimée est tenue de prendre en charge le cas de l'intéressée au titre d'une incapacité de travail survenue durant la période d'assurance.
Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales relatives au droit à des prestations d'invalidité de la prévoyance professionnelle obligatoire (<ref-law>, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004, applicable ratione temporis [<ref-ruling> consid. 1.2 p. 4 et les arrêts cités]) ainsi que le double critère de la connexité matérielle et temporelle entre l'incapacité de travail et l'invalidité posé par la jurisprudence pour délimiter la responsabilité de plusieurs institutions de prévoyance (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 275 sv., 123 V 262 consid. 1c p. 264 sv., 120 V 112 consid. 2c/aa et bb p. 117 sv. et les références). Il suffit donc d'y renvoyer.
On rappellera que le principe de l'assurance, sur lequel est fondé l'<ref-law>, implique que l'institution de prévoyance auprès de laquelle était affilié l'intéressé au moment de la survenance de l'événement assuré (incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité) répond du cas d'assurance. Ce principe s'applique aussi lorsque l'atteinte à la santé qui a provoqué l'incapacité de travail de la personne assurée existait déjà avant l'affiliation dans une institution de prévoyance, à une époque où en raison de l'exercice d'une activité indépendante il n'existait pas de rapport de prévoyance (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 267 ss; arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 35/05 du 9 novembre 2005, résumé dans: RSAS 2006 p. 370). Pour que l'institution de prévoyance ne soit pas tenue à prestations pour une incapacité de travail résultant d'une atteinte à la santé préexistante et déjà présente au début du rapport de prévoyance, il faut qu'il existe entre cette incapacité de travail et l'invalidité une relation d'étroite connexité matérielle et temporelle (cf. <ref-ruling> consid. 4.1 p. 275, 123 V 262 consid. 1c p. 264 sv., 120 V 112 consid. 2c/aa p. 117 sv.). La connexité temporelle implique qu'il ne se soit pas écoulé une longue interruption de la capacité de travail; elle est rompue si, pendant une certaine période, l'assuré est à nouveau apte à travailler (<ref-ruling> consid. 1c p. 264 sv., 120 V 112 consid. 2c/aa p. 117 sv.).
4. 4.1 Les premiers juges ont retenu que les rapports médicaux figurant au dossier et sur lesquels l'office AI s'était fondé pour reconnaître le droit de la recourante à des prestations d'invalidité à partir du 1er octobre 1994 faisaient état non seulement de troubles physiques, mais aussi d'une atteinte à la santé psychique. Ils ont dès lors considéré que l'augmentation de l'incapacité de gain présentée par l'intéressée à partir de juin 2002, laquelle était consécutive à un état anxio-dépressif, résultait de l'aggravation des troubles invalidants déjà présents avant l'affiliation à la fondation intimée. Celle-ci avait refusé à juste titre de lui reconnaître un droit à des prestations.
4.2 Au terme de l'expertise psychiatrique du 6 juin 1995, les docteurs V._ et R._, avaient notamment posé les diagnostics de «dépressions majeures récurrentes avec épisode actuel en relation avec le conflit et la séparation conjugale chez une personnalité borderline» et de «trouble panique avec agoraphobie légère». La recourante était atteinte de troubles graves de l'humeur en relation avec des difficultés importantes dans sa vie personnelle et relationnelle. Sa capacité de travail était de 50 % au niveau actif et en tant que ménagère. Au vu de la personnalité relativement fragile de l'expertisée, il n'était pas exclu que la maladie suive une évolution chronique avec une éventuelle diminution de la capacité de travail. Le docteur H._ avait déjà relevé dans son rapport du 12 février 1994 un état anxio-dépressif important dans le cadre d'un conflit conjugal grave.
Dans son rapport du 8 novembre 2002, le docteur C._ a relevé en premier lieu, comme diagnostics ayant des répercussions sur la capacité de travail, un état anxio-dépressif réactionnel à un divorce et à une situation familiale difficile présent depuis le début 2000, ainsi que des somatisations multiples dans le cadre de l'état dépressif. La patiente, par son état psychique et ses nombreux troubles fonctionnels, se sentait incapable d'assumer une lourde charge de travail. Elle présentait depuis mai 2002 des signes de la lignée dépressive dans le contexte d'un divorce, avec une vie de couple antérieure extrêmement difficile. Dans ce contexte probablement, l'état dépressif s'était fortement aggravé, malgré le soutien médicamenteux et thérapeutique.
4.3 Au vu de ces éléments, l'analyse du dossier et les conclusions des premiers juges doivent être confirmées. L'intéressée ne peut sérieusement contester que la composante psychique ou «anxio-dépressive», selon le docteur H._, n'ait pas été prise en compte dans l'évaluation de son invalidité initiale, ni que celle-ci imprègne de manière prédominante l'incapacité de travail supplémentaire à partir de mai 2002. Même si les différents experts et médecins qui se sont prononcés en 1994, 1995 et 2002 ne font pas mention de diagnostics identiques, ces derniers relèvent principalement de la lignée dépressive, se trouvent très proches, sont liés aux conflits conjugaux et apparaissent similaires dans leurs manifestations. En tout état de cause, l'incapacité de travail présentée à partir de mai 2002, dans l'activité exercée auprès de Y._, ne relève pas d'une atteinte à la santé indépendante de celle prise en compte lors de l'invalidité initiale et la fondation intimée n'a pas à en répondre.
5. La procédure est gratuite (art. 134 OJ). La fondation intimée, qui obtient gain de cause, ne saurait prétendre de dépens dans la mesure où les autorités et organisations chargées de tâches de droit public (art. 159 al. 2 OJ; voir également consid. 6 non publié de l'<ref-ruling>) n'y ont droit que dans des circonstances exceptionnelles qui ne sont pas réunies en l'espèce (cf. <ref-ruling> consid. 6b p. 456; RAMA 1995 n° K 955 p. 6 et les références). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit administratif est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 23 juillet 2007
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier: | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '2db637aa-3d67-49da-95dd-0a10d19046fc', '1bd1c901-160a-4452-b1de-ad3eb301ddf7', '91f36a8b-eb47-4fae-a8b9-76f00cb8d73b', '7df3350a-53aa-4068-a26d-59e0d7cdccb9', '91f36a8b-eb47-4fae-a8b9-76f00cb8d73b', '7df3350a-53aa-4068-a26d-59e0d7cdccb9', 'ae793dc5-ba85-4a60-b6e1-f85f4bf6b98e', '207f10b0-9917-4d65-8236-751cdbae1d6e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '9e805657-d5e3-4a94-8328-5e71d5c0da3b', '53b42a64-b12f-44e3-8c76-98f047cf6a00', '25c76559-0095-4a69-a954-a4f20bcf4c52'] |
053993e8-b3a2-4efd-a3a3-df2a80f7d190 | 2,003 | fr | Considérant:
Que X._, né le 14 août 1973, ressortissant de l'Etat de Serbie et Monténégro, a déposé une demande d'asile en Suisse, qui a été définitivement rejetée le 28 octobre 1994,
qu'étant donné que son renvoi de Suisse n'était à l'époque pas exécutable, le prénommé a été admis provisoirement dans notre pays,
que cette mesure a été levée par le Conseil fédéral en août 1999,
que X._ n'a toutefois pas quitté la Suisse à l'échéance du délai qui lui avait été imparti à cet effet,
que, le 8 juillet 2002, le Chef du Département des institutions et des relations extérieures du canton de Vaud (ci-après: le Département cantonal) a proposé à l'Office fédéral des réfugiés de mettre X._ au bénéfice de l'admission provisoire au sens de la Circulaire commune de l'Office fédéral des étrangers et de l'Office fédéral des réfugiés du 21 décembre 2001 sur la pratique des autorités fédérales concernant la réglementation du séjour s'agissant de cas personnels d'extrême gravité,
que, par écriture du 26 août 2002, l'Office fédéral des réfugiés a informé le Département cantonal que les conditions pour admettre provisoirement X._ en Suisse n'étaient pas réunies,
que, par décision du 18 mars 2003, le Département fédéral de justice et police a déclaré irrecevable le recours formé par X._ à l'encontre de l'acte du 26 août 2002, au motif que celui-ci ne constituerait pas une décision sujette à recours,
qu'agissant par la voie du recours de droit administratif, X._ demande au Tribunal fédéral, principalement, d'annuler la décision sur recours du 18 mars 2003,
que lorsque le recours de droit administratif est irrecevable à l'encontre de la décision (finale) au fond, il n'est pas non plus ouvert, selon le principe de l'unité de la procédure consacré par l'art. 101 OJ (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 1d/aa p. 190; voir aussi <ref-ruling> consid. 4j p. 311), à l'encontre de la décision de non-entrée en matière (art. 101 lettre a OJ),
que, dans la mesure où le litige au fond porte ici sur un refus d'admission provisoire qui est à la base de la décision d'irrecevabilité du 18 mars 2003, le recours de droit administratif se révèle d'emblée exclu en application de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 5 OJ, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté par le recourant,
que le recourant ne prétend pas non plus, à juste titre, disposer d'un droit à une autorisation de police des étrangers, si bien que le présent recours est également irrecevable sous l'angle de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3),
que le recourant n'est ainsi pas habilité à recourir pour déni de justice formel contre la décision d'irrecevabilité du Département fédéral de justice et police du 18 mars 2003, du moment que le recours de droit administratif est exclu sur le plan matériel,
que le Tribunal fédéral n'a donc pas à examiner si c'est à tort ou à raison que le Département fédéral de justice et police a rendu une décision de non-entrée en matière,
que, manifestement irrecevable, le présent recours doit être traité selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner un échange d'écritures,
que la requête d'assistance judiciaire au sens de l'art. 152 al. 1 OJ doit être rejetée, dès lors que les conclusions du recours apparaissaient d'emblée vouées à l'échec,
que, dans ces conditions, le recourant doit supporter un émolument judiciaire (art. 153, 153a et 156 al. 1 OJ). | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 200 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 200 fr. est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au représentant du recou- rant et au Département fédéral de justice et police.
Lausanne, le 24 avril 2003
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a3ece6e7-5acf-4ca8-9788-0f7f253fd2b3', '15fcb7c1-6435-4a0a-99f5-ad4899e6c6b0', 'a9863628-f99b-44cc-96f1-2db3c5444599'] | [] |
|
053aa1b2-f0b1-4261-992c-861a8def0a28 | 2,000 | de | wird festgestellt und in Erwägung gezogen:
1.- a) Der litauische Staatsangehörige A._, geb.
22. April 1979, alias B._, geb. 19. April 1980, wurde am 18. Januar 2000 polizeilich angehalten. Am 20. Januar verurteilte ihn das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt wegen mehrfachen Missachtens einer Einreisesperre zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 30 Tagen. Gleichentags wurde er den Einwohnerdiensten des Kantons Basel-Stadt, Abteilung Internationale Kundschaft als Fremdenpolizei, zugeführt, welche ihn ebenfalls noch am gleichen Tag formlos wegwies und die Ausschaffungshaft bis zum 18. April 2000 anordnete.
Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt prüfte und bestätigte die Haft am 24. Januar 2000.
b) Mit undatierter, handschriftlicher, in litauischer Sprache verfasster Eingabe, beim Bundesgericht eingegangen am 31. Januar 2000, wendet sich A._, alias B._, an das Bundesgericht. Die Eingabe ist als Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Hafturteil entgegenzunehmen mit dem sinngemässen Antrag auf Haftentlassung.
Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Einwohnerdienste beantragen Abweisung. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat sich innert Frist nicht verneh-men lassen. Der Beschwerdeführer nahm die Gelegenheit nicht wahr, sich nochmals zur Sache zu äussern.
c) Nachdem der Beschwerdeführer den sinngemässen Antrag auf Haftentlassung stellt und sich doch, wenn auch nur marginal, zur Sache äussert, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegen dem Hauptantrag des Verwaltungsgerichts einzutreten.
2.- a) Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen, sofern die Voraussetzungen von Art. 13b ANAG erfüllt sind. Danach ist insbesondere erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 61; <ref-ruling> ff.), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist. Zudem muss einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen (<ref-ruling> E. 1 S. 3).
Gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 13a lit. c ANAG (AS 1999 1111, 1117 und 2253) kann die zuständige kantonale Behörde einen Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs eines Weg- oder Ausweisungsentscheides in Haft nehmen, wenn er trotz Einreisesperre das Gebiet der Schweiz betritt und nicht sofort weggewiesen werden kann.
b) Gegen den Beschwerdeführer liegt ein Wegweisungsentscheid vor, dessen Vollzug zurzeit mangels Reisepapieren nicht möglich ist. Mit Verfügung des Bundesamts für Ausländerfragen vom 5. Oktober 1999 wurde der Beschwerdeführer mit einer Einreisesperre belegt. Gleichentags hat er deren Empfang bestätigt und, wie sich auch aus seinen Aussagen vor den Vorinstanzen ergibt, war er sich dessen im Übrigen auch bewusst, obwohl dies im vorliegenden Zusammenhang nicht wesentlich ist (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 468). Der Beschwerdeführer hat zugegeben, mehrmals gegen diese Einreisesperre verstossen zu haben. Er wurde denn auch vom Strafgericht Basel-Stadt wegen mehrfacher Missachtung der Einreisesperre am 7. November 1999 sowie am 16. und
18. Januar 2000 verurteilt. Damit ist der Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 13a lit. c ANAG offensichtlich erfüllt.
Nachdem bereits ein Haftgrund gegeben ist und der Haftrichter offen gelassen hat, ob auch derjenige der Untertauchensgefahr gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG erfüllt wäre, braucht nicht entschieden zu werden, ob zusätzlich Untertauchensgefahr vorliegt, wie die Einwohnerdienste annehmen.
Immerhin lässt sich festhalten, dass klare Anhaltspunkte dafür bestehen, hat doch der Beschwerdeführer widersprüchliche Aussagen gemacht, ist er mit zwei verschiedenen Identitäten aufgetreten, wozu er zwei Pässe verwendete, und ist er am 5. Oktober 1999 vom Amtsstatthalteramt Luzern wegen mehrfacher Hehlerei strafrechtlich verurteilt worden.
c) Da auch sonst keine Gründe für die Unrechtmässigkeit der Haft ersichtlich sind, erweist sich diese als offensichtlich zulässig. Was die vom Beschwerdeführer bekundete Bereitschaft zur Rückkehr in sein Heimatland betrifft, so ist er darauf hinzuweisen, dass seine Mitwirkung bei der Papierbeschaffung zu einem schnelleren Vollzug der Ausschaffung und damit auch zu einer vorzeitigen Beendigung der Haft beiträgt.
3.- a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG abzuweisen.
b) Bei diesem Verfahrensausgang würde der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Es rechtfertigt sich jedoch mit Blick auf seine finanziellen Verhältnisse, von der Erhebung einer Gerichtsgebühr abzusehen (Art. 153a Abs. 1 OG).
c) Die Einwohnerdienste des Kantons Basel-Stadt werden ersucht, sicherzustellen, dass das vorliegende Urteil dem Beschwerdeführer korrekt eröffnet und verständlich gemacht wird. | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.- Es werden keine Kosten erhoben.
3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, den Einwohnerdiensten des Kantons Basel-Stadt, Abteilung Internationale Kundschaft als kantonale Fremdenpolizei, und dem Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt, Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 10. Februar 2000
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ad4672b1-9f40-4190-953c-772a4216a595', '8fd54fbd-65ac-4a91-9061-6e1ae52dc03a', '90a18ae3-82ca-48db-bf0c-f7cb0f99130e', 'bb27b2f3-ee9b-4b2d-b2d2-9a864395f7a4'] | [] |
|
053ac0f2-e006-47c4-8274-54640094f8f0 | 2,003 | it | Fatti:
Fatti:
A. Il 28 gennaio 1999 è stata costituita la S._ SA , con sede a G._, avente per scopo la costituzione di aziende commerciali, bar, ristoranti, night club e la partecipazione ad altre imprese analoghe, nonché l'acquisto, la vendita e l'amministrazione di beni immobili all'estero. Amministratore unico con firma individuale ne è stato, dal 9 settembre 1999 all'11 maggio 2000, B._, di professione fiduciario.
Il 23 giugno 2000 l'Ufficio del registro di commercio di M._ ha diffidato la S._ SA in via edittale a ristabilire lo stato legale e statutario. Il 7 agosto seguente la società è stata sciolta d'ufficio in applicazione degli <ref-law> e 86 ORC perché priva di amministrazione e di ufficio di revisione.
Con decreti pretorili del 17 ottobre 2000 e del 3 gennaio 2001 sono stati dichiarati il fallimento della società e la sospensione della liquidazione fallimentare per mancanza di attivi.
Mediante decisione 15 ottobre 2001 la Cassa di compensazione Gastrosuisse, constatato di aver subito un danno di fr. 101'673.55 a causa del mancato pagamento dei contributi paritetici da parte della fallita per il periodo da marzo 1999 ad aprile 2000, ne ha postulato il risarcimento, in via solidale, da B._ e da Z._, ritenuto amministratore di fatto della S._ SA .
Mediante decisione 15 ottobre 2001 la Cassa di compensazione Gastrosuisse, constatato di aver subito un danno di fr. 101'673.55 a causa del mancato pagamento dei contributi paritetici da parte della fallita per il periodo da marzo 1999 ad aprile 2000, ne ha postulato il risarcimento, in via solidale, da B._ e da Z._, ritenuto amministratore di fatto della S._ SA .
B. A seguito dell'opposizione di B._, in data 14 dicembre 2001 la Cassa ha promosso nei suoi confronti una petizione al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, chiedendone la condanna al risarcimento del predetto importo - riferito però al periodo da agosto 1999 ad aprile 2000, considerato che i contributi erano stati pagati fino alla fine di luglio -, sempre in solido con Z._, il quale, da parte sua, aveva accettato la decisione amministrativa.
Con giudizio 28 maggio 2002 i primi giudici hanno accolto la petizione e condannato il convenuto al risarcimento di fr. 101'673.55, addebitandogli grave negligenza nell'osservanza dei doveri di amministratore unico della fallita.
Con giudizio 28 maggio 2002 i primi giudici hanno accolto la petizione e condannato il convenuto al risarcimento di fr. 101'673.55, addebitandogli grave negligenza nell'osservanza dei doveri di amministratore unico della fallita.
C. Rappresentato dallo studio legale Fabrizio Pessina di Chiasso, l'interessato interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, al quale chiede, in accoglimento del gravame, l'annullamento del giudizio impugnato e la reiezione della petizione. Dei motivi si dirà, in quanto necessario, nei considerandi.
La Cassa e l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali rinunciano a determinarsi. | Diritto:
Diritto:
1. 1.1 Qualora la lite non verta sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, il Tribunale federale delle assicurazioni deve limitarsi ad esaminare se il giudizio di primo grado abbia violato il diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento, oppure se l'accertamento dei fatti sia manifestamente inesatto, incompleto o avvenuto violando norme essenziali di procedura (art. 132 OG in relazione con gli art. 104 lett. a e b e 105 cpv. 2 OG).
1.2 Oggetto della lite è il risarcimento di danni per il mancato pagamento di contributi AVS/AI/IPG/AD e AF. Ora, per quel che attiene a quest'ultima categoria di contributi, essa è di diritto cantonale, per cui sfugge al controllo giudiziale del Tribunale federale delle assicurazioni (cfr. <ref-ruling> consid. 1 e riferimento). Nella misura in cui concerne danni addebitabili al non avvenuto versamento di simili contributi, il ricorso di diritto amministrativo è quindi irricevibile.
1.3 Pur essendo entrata in vigore il 1° gennaio 2003, la Legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000 non risulta applicabile in concreto, il giudice delle assicurazioni sociali non potendo tenere conto di modifiche di legge e di fatto subentrate successivamente al momento determinante della decisione amministrativa in lite (<ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
1.3 Pur essendo entrata in vigore il 1° gennaio 2003, la Legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000 non risulta applicabile in concreto, il giudice delle assicurazioni sociali non potendo tenere conto di modifiche di legge e di fatto subentrate successivamente al momento determinante della decisione amministrativa in lite (<ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
2. Nel proprio gravame, il ricorrente eccepisce in primo luogo la perenzione della pretesa risarcitoria, sostenendo che la Cassa doveva essere a conoscenza del danno al più tardi il 7 agosto 2000, quando la S._ SA veniva sciolta d'ufficio perché priva di amministrazione e di ufficio di revisione.
2.1 Per l'<ref-law> il diritto di richiedere il risarcimento di un danno si prescrive quando la cassa di compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ha avuto conoscenza dello stesso. Questo termine, contrariamente alla lettera del disposto, è di perenzione, la quale, come tale, deve essere accertata d'ufficio (<ref-ruling> consid. 5a, 17 consid. 2a, 126 V 451 consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b e sentenze ivi citate). La cassa è reputata avere conoscenza del danno quando, facendo prova dell'attenzione ragionevolmente esigibile, avrebbe dovuto rendersi conto che le circostanze effettive non permettevano più di esigere il pagamento dei contributi, ma potevano giustificare l'obbligo di risarcire il danno (<ref-ruling> consid. 2a, 126 V 444 consid. 3a, 452 consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b e sentenze ivi citate).
Nell'ipotesi di un fallimento, questo momento non coincide necessariamente con quello in cui la cassa ha conoscenza del riparto finale o le è rilasciato un atto di carenza beni; secondo la giurisprudenza, il creditore che intende domandare il risarcimento di una perdita subita in un fallimento o in un concordato con abbandono dell'attivo è sufficientemente a conoscenza del pregiudizio, di regola, quando viene depositata la graduatoria: in quel momento il creditore conosce, o può conoscere, l'importo dell'inventario, la propria collocazione nella graduatoria, nonché il dividendo prevedibile (<ref-ruling> consid. 2a, 126 V 444 consid. 3a, 121 III 388 consid. 3b, 119 V 92 consid. 3 e riferimenti ivi citati). Difficilmente, invece, il Tribunale federale delle assicurazioni, conformandosi alla prassi del Tribunale federale (cfr. <ref-ruling>, 111 II 57 consid. 3a) e in considerazione del breve termine di un anno per fare valere la pretesa di risarcimento danni, ammette di anticipare il dies a quo per la decorrenza di tale termine di perenzione a un momento precedente (<ref-ruling> consid. 4d, 121 V 242).
Secondo la prassi di questa Corte, infatti, solo eccezionalmente e in presenza di circostanze particolari, la parte danneggiata può acquisire la conoscenza necessaria già prima del deposito della graduatoria (<ref-ruling> consid. 2a, 121 V 242). In particolare, il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di stabilire come, in caso di rifiuto di omologazione di un concordato con abbandono dell'attivo, la cassa di compensazione creditrice possa essere tenuta ad informarsi sui motivi di tale rifiuto e ad intraprendere, se del caso, le misure necessarie per la salvaguardia del termine di perenzione. La cassa deve in siffatta evenienza mostrarsi attiva e diligente, almeno a partire dal giorno di pubblicazione del dispositivo del giudizio con il quale è stata rifiutata l'omologazione del concordato (VSI 1995 pag. 173 consid. 4d).
In una recente sentenza, questa Corte ha precisato la propria prassi applicando i suesposti principi, validi in caso di rifiuto di omologazione di un concordato, parimenti alla revoca della moratoria concordataria, e rilevando che alla cassa, una volta revocata la moratoria concordataria, incombe lo stesso dovere di informazione (<ref-ruling> segg.).
2.2 In concreto si tratta quindi di esaminare se il termine di perenzione di un anno giusta l'<ref-law> possa iniziare a decorrere, come sostiene il ricorrente, già a partire dal 7 agosto 2000, ossia dal momento della pubblicazione, nel Foglio ufficiale svizzero di commercio (FUSC), della dichiarazione di scioglimento d'ufficio della S._ SA in quanto priva di amministrazione e di ufficio di revisione.
Qualora la composizione del consiglio di amministrazione di una società anonima o il suo modo di rappresentanza non risponda più alle disposizioni dell'<ref-law>, l'ufficiale del registro diffida la società, mediante lettera raccomandata od intimazione ufficiale e sotto comminatoria di scioglimento, a porsi in consonanza alla legge entro un congruo termine non inferiore a 30 giorni (<ref-law>). Se entro il termine assegnato non è stato ottemperato alla diffida, l'ufficiale iscrive lo scioglimento della società e ne dà conoscenza alla stessa (<ref-law>).
La società entra allora in liquidazione (<ref-law>), la quale spetta al consiglio di amministrazione, a meno che dagli statuti o da una deliberazione dell'assemblea generale non sia rimessa ad altre persone (<ref-law>). In mancanza di liquidatori, l'autorità tutoria designa, conformemente all'<ref-law>, un curatore su istanza di un creditore o di un azionista (Bürgi, Zürcher Kommentar, Zurigo 1979, n. 18 seg. all'<ref-law> e n. 20 all'<ref-law>).
Lo scioglimento non comporta però l'estinzione della società, atteso che quest'ultima durante la liquidazione conserva la personalità giuridica e continua ad esistere. Essa può ancora esercitare diritti e assumere obbligazioni, come pure stare in giudizio (Bürgi, op. cit., n. 3 all'<ref-law>).
Inoltre, per l'<ref-law>, i liquidatori devono ultimare gli affari in corso, a meno che risulti dal bilancio e dalla diffida ai creditori che gli attivi non sono sufficienti a coprire i debiti della società; in questa eventualità i liquidatori devono informare il giudice che pronuncerà il fallimento (<ref-law>). Lo stato di società in liquidazione non significa quindi ancora che non vi siano attivi sufficienti per pagare i creditori (sentenza del 5 giugno 2003 in re C. e G., H 268 e 269/01).
2.3 Come appena esposto, lo scioglimento d'ufficio di una società non significa ancora l'estinzione della stessa. Con tale istituto si mette fine ad una fase nella dinamica societaria, ma nel contempo viene a crearsi una nuova situazione, vale a dire la fase di liquidazione - in cui la società può in linea di principio ancora ricostituire i propri organi e recuperare l'operatività a tutti gli effetti - o, dandosene i presupposti, quella volta verso una fusione (Ruedin, Droit des sociétés, Berna 1999, n. 1886).
In concreto dalla documentazione agli atti si evince che il 7 agosto 2000 l'Ufficio del registro di commercio di M._ ha risolto di sciogliere la S._ SA , ponendola in liquidazione, perché priva di amministrazione e di ufficio di revisione. Emerge inoltre che la società è poi stata dichiarata fallita il 17 ottobre 2000, mentre non risulta che la Cassa abbia mai ricevuto attestati di carenza di beni.
Orbene, alla luce di quanto precede, la richiesta del ricorrente di anticipare il momento della conoscenza del danno al 7 agosto 2000 contrasta con la prassi consolidata del Tribunale federale delle assicurazioni, dalla quale non sussiste un valido motivo per discostarsi.
Ne consegue che la pretesa risarcitoria fatta valere con la decisione amministrativa 15 ottobre 2001 non è perenta.
Ne consegue che la pretesa risarcitoria fatta valere con la decisione amministrativa 15 ottobre 2001 non è perenta.
3. Nel merito si tratta ora di esaminare se B._ sia da considerare responsabile giusta l'<ref-law> per il danno occorso alla Cassa in seguito al mancato pagamento dei contributi sociali.
3.1 Nei considerandi del querelato giudizio, cui si rinvia, i primi giudici hanno già correttamente rilevato come il datore di lavoro sia tenuto al pagamento regolare dei contributi sociali e come, in caso di mancato versamento dei medesimi per intenzionalità o per grave negligenza, possano essere chiamati a rispondere del danno, a titolo sussidiario, gli organi della società anonima, precisando quali siano le norme legali e i principi di giurisprudenza applicabili in concreto.
Ai sensi della giurisprudenza si deve ammettere negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole posta nella stessa situazione. La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella cui appartiene l'interessato (<ref-ruling> consid. 4 e sentenze ivi citate).
Occorre però esaminare se speciali circostanze legittimassero il datore di lavoro a non versare i contributi o potessero scusarlo dal procedervi (<ref-ruling> consid. 1b e 193 consid. 2b; cfr. pure <ref-ruling> consid. 4b). L'obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi sostiene e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (<ref-ruling> consid. 1b).
3.2 Gli argomenti addotti da B._, in particolare il fatto che la sua era solo una carica meramente formale in quanto a Z._, proprietario e azionista unico della S._ SA , serviva - essendo cittadino italiano - una persona svizzera che prestasse il proprio nome per l'amministrazione della società, o che, inoltre, subito dopo la costituzione di quest'ultima il citato azionista unico si era fatto rilasciare dal precedente amministratore una procura generale, o che, ancora, egli stesso non aveva nessuna possibilità né facoltà di influenzare qualsiasi affare, rimanendo in tal modo al di fuori della gestione in generale e limitandosi in sostanza a tenere la contabilità della ditta, o che, infine, non aveva nessuna ragione di intervenire e di indagare, poiché Z._ era estremamente preciso nel suo lavoro, consegnava mensilmente i documenti per la tenuta della contabilità con riferimento ad ogni dipendente per il quale veniva allegato il foglio paga, con la minuziosa indicazione del salario lordo, dei contributi trattenuti e del salario netto, e la prova tramite assegno dell'avvenuto pagamento, sono ben lungi dal costituire motivo di giustificazione o di discolpa nel senso della giurisprudenza.
3.3 Il ricorrente dimostra di non avere corretta nozione dell'azione di responsabilità ex <ref-law>, ritenuto che in sostanza si limita a sviluppare argomentazioni del tutto ininfluenti in questa sede, misconoscendo la natura dell'istituto in esame e i doveri che incombono all'amministratore unico di una società anonima nell'ambito del prelievo e del versamento dei contributi alle assicurazioni sociali.
Egli incentra la sua tesi difensiva sul ruolo dominante svolto da Z._, il quale operava in base ad una procura generale rilasciatagli dal precedente amministratore - peraltro mai contestata dal ricorrente -, e sul fatto che il dominus gli consegnava con regolarità la documentazione ritenuta necessaria per le registrazioni contabili. Non spende però una parola sulla possibilità - del tutto concreta e facilmente attuabile ed esigibile nella sua qualità di amministratore unico con funzioni anche di contabile della società - che aveva di controllare materialmente tutta la gestione sia dal profilo amministrativo che contabile, senza limitarsi al vaglio della sola documentazione, peraltro invero minuziosa, riferita alle assunzioni in prevalenza delle cosiddette "artiste" che gli rimetteva Z._. B._, in presenza di un significativo movimento di personale assunto, si sarebbe dovuto preoccupare di accertare che i contributi alle assicurazioni sociali fossero regolarmente computati e versati alla Cassa. Egli era tenuto all'esame e all'analisi di tutte le poste utili e necessarie per una corretta tenuta della contabilità aziendale. Infatti, la documentazione contabile agli atti, benché apparentemente di una certa consistenza dal profilo quantitativo, evidenzia unicamente la meticolosità con cui Z._ assumeva e pagava il personale, nonché la tenuta dei relativi "quaderni dei salari" e nulla più. Mancano per contro tutte le altre poste contabili, ad esempio le entrate della fallita. In particolare e per quanto è qui di rilievo, invano si cercherebbe nei giustificativi contabili la prova dell'avvenuto versamento alla Cassa dei contributi alle assicurazioni sociali, compresi quelli che diligentemente Z._ provvedeva a trattenere sui salari versati ai dipendenti.
Nemmeno bisogna dimenticare che B._ - pur sapendo che la S._ SA già era in mora con i contributi assicurativi, avendo personalmente ricevuto la notifica di precetti esecutivi a partire dal gennaio 2000 - ha assunto un'attitudine del tutto passiva, non preoccupandosi di quei segnali che dovevano indurlo ad una valutazione più attenta e responsabile degli accadimenti che principiavano a manifestarsi. Invece di attivarsi in modo incisivo, si è limitato a far interporre opposizione ai singoli precetti esecutivi che via via giungevano, inviando poi gli atti amministrativi a Z._ affinché provvedesse ai relativi pagamenti, senza però interessarsi di controllare che venissero effettuati i versamenti dei contributi alle assicurazioni sociali.
Contrariamente all'assunto ricorsuale, non è suscettibile di liberare dagli obblighi di diligenza e di vigilanza che incombono ad un amministratore unico il fatto che questi non abbia effettuato alcuna attività per la società, come quella, ad esempio, di sottoscrivere contratti di lavoro o di locazione, o che non abbia mai disposto del capitale sociale né eseguito operazioni bancarie e non si sia mai occupato degli ordini, delle forniture, dell'acquisto e della vendita di merci, ritenuto che, per una regola generale, l'ignoranza della legge non costituisce esimente (<ref-ruling> consid. 2b/aa con riferimenti) e che un siffatto comportamento passivo equivale in sostanza alla figura dell'uomo di paglia, che copre verso l'esterno l'attività di altri, assumendosene le conseguenze nei confronti dei terzi, cui non è opponibile il patto interno che disciplina inter partes i rapporti tra dominus e organo formale.
B._, omettendo di controllare l'operato dell'azionista unico ha, per atti concludenti, accettato che esso, quale organo di fatto (cfr. in proposito <ref-ruling> consid. 3; Ruedin, op. cit., n. 681 segg.; Forstmoser/Meyer-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berna 1996, § 19 n. 18, pag. 175 seg.), si occupasse della gestione e quindi obbligasse la società nei confronti di terzi. Tale omissione da parte di un organo formale nel compiere quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole nello svolgimento di funzioni amministrative dirigenziali, tanto più a chi operi professionalmente in ambito fiduciario-contabile, è risultata causale per il danno poi derivato alla Cassa dal mancato pagamento dei contributi paritetici.
Va ricordato all'insorgente che, accettando a partire dal settembre 1999 il mandato di amministratore unico di una società anonima, egli si era assunto anche tutti gli oneri che tale funzione comporta, tra i quali figura pure quello, nel caso di specie, considerate le dimensioni aziendali, di controllare personalmente che venissero pagati con regolarità i contributi alla Cassa, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in conformità dell'<ref-law>.
Al riguardo il Tribunale federale delle assicurazioni ha ripetutamente avuto modo di affermare che l'organo di una società anonima deve prestare attenzione particolare alla scelta del personale cui viene affidata la gestione degli affari importanti della ditta (cura in eligendo), alle istruzioni che egli dà (cura in istruendo) e alla sorveglianza (cura in custodiendo). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati (<ref-ruling> consid. 3a). Tale dovere risulta accresciuto quando si tratti - come in concreto - di un amministratore unico, cui erano noti i vari precetti esecutivi fatti spiccare dalla Cassa per il mancato pagamento degli oneri sociali, ritenuto che se è vero che il medesimo può delegare compiti - tra cui anche quello di pagare i contributi - è pure esatto che la delega non lo esime dal vigilare affinché le funzioni delegate siano effettivamente svolte.
Ne consegue che B._ deve essere ritenuto responsabile del danno subito dalla Cassa relativamente ai contributi di diritto federale.
Ne consegue che B._ deve essere ritenuto responsabile del danno subito dalla Cassa relativamente ai contributi di diritto federale.
4. Il ricorrente censura poi l'esattezza dell'entità del danno oggetto della lite, sostenendo - in via principale - che per il periodo dal 9 settembre 1999 al 30 aprile 2000 i contributi sociali dovuti ammonterebbero a soli fr. 59'472.41, dal momento che non si dovrebbe tener conto degli elevati salari prelevati dal proprietario e datore di lavoro Z._. In via subordinata, B._, negando in ogni caso qualsiasi sua responsabilità per il mancato pagamento dei contributi paritetici maturati prima del 5 gennaio 2000, data in cui la Cassa gli ha notificato il primo precetto esecutivo, è dell'avviso che il danno non possa eccedere l'importo di fr. 32'852.-.
4.1 Orbene, giusta l'<ref-law>, i datori di lavoro devono pagare i contributi alla cassa di compensazione ogni mese o, se la somma dei salari non supera i 200'000 franchi, ogni trimestre. I contributi devono essere pagati entro dieci giorni dalla scadenza del periodo di pagamento (cpv. 3 della medesima disposizione).
Inoltre, per l'<ref-law>, le casse di compensazione stabiliscono i contributi d'acconto sulla base del reddito presumibile dell'anno di contribuzione. Possono fondarsi sul reddito determinante per l'ultima decisione di fissazione dei contributi, salvo che la persona tenuta a pagare i contributi renda verosimile che detto reddito non corrisponde manifestamente al reddito presumibile. Secondo il cpv. 4 della medesima norma, le persone tenute a pagare i contributi devono dare alle casse di compensazione le indicazioni necessarie per la fissazione dei contributi d'acconto, presentare, se richiesto, i giustificativi e segnalare le divergenze sostanziali dal reddito presumibile, atteso che giusta l'<ref-law> le casse fissano i contributi dovuti per l'anno di contribuzione in una decisione e procedono alla compensazione con i contributi d'acconto pagati.
4.2 In concreto, risulta dalla documentazione agli atti che la Cassa ha iniziato a precettare la S._ SA nel novembre 1999 per contributi impagati riferiti all'agosto 1999 e che essa non ha reso responsabile il precedente amministratore unico in quanto i contributi di luglio 1999, scaduti il 10 agosto successivo, erano poi stati versati, mentre quelli di agosto non erano ancora esigibili al momento delle dimissioni del precedente organo formale (9 settembre 1999). Ora, accertato che il ricorrente riconosce di aver funto da amministratore unico della società a partire dal 9 settembre 1999 e fino all'11 maggio 2000, egli è responsabile del danno causato alla Cassa per il mancato pagamento dei contributi riferiti al periodo da agosto 1999 (esigibili a partire dal 10 settembre 1999) fino ad aprile 2000 (esigibili dal 10 maggio 2000), ossia per l'intero importo preteso dalla Cassa.
Occorre infatti rilevare che le decisioni di fissazione dei contributi emanate dall'amministrazione in conformità dell'<ref-law> crescono in forza di cosa giudicata se non sono tempestivamente impugnate. Questa Corte, ancora di recente, ha avuto modo di ribadire che un cambiamento - per raffronto ai dati numerici dichiarati o tacitamente ammessi - della base di calcolo dei redditi dei dipendenti può essere chiesto solo fino al momento in cui non sia cresciuta in giudicato la decisione amministrativa nella procedura ordinaria di accertamento dei contributi (sentenza del 28 settembre 2001 in re G., H 115/01, consid. 4c).
Nel caso di specie non risulta che la S._ SA abbia impugnato le decisioni amministrative sui periodi di computo o ne abbia mai contestato i conteggi, e nemmeno il ricorrente lo sostiene.
Perciò, l'argomentazione di B._ secondo cui sarebbe manifestamente ingiusto ascrivere all'amministrazione formale anche la responsabilità per i contributi paritetici maturati sul salario definito e percepito dal datore di lavoro stesso, ossia da Z._, va disattesa, ritenuto che le decisioni della Cassa sono cresciute in giudicato e che dal "quaderno dei salari 1999" emerge con chiarezza che Z._ era stato annunciato all'amministrazione quale regolare dipendente della fallita. Ove il ricorrente avesse diligentemente controllato tutta la contabilità della società e non si fosse limitato ad esaminare acriticamente la sola documentazione che gli forniva Z._ - largamente incompleta, come d'acchito doveva risultargli anche ad un sommario esame, e del tutto inidonea per la compilazione in termini esaustivi dei bilanci societari - si sarebbe dovuto e potuto accorgere agevolmente, in ogni caso a partire dal gennaio 2000, quando ricevette il primo precetto esecutivo, che la ditta versava in una situazione poco tranquillizzante dal profilo della corretta amministrazione, i precetti esecutivi costituendo elementi di fondata preoccupazione sulla solidità finanziaria della società anonima. In sostanza, il disinteresse e la completa passività manifestata dal ricorrente, troppo fiducioso nella correttezza del dominus Z._, evidenziano come egli, ancora una volta, abbia omesso di svolgere le incombenze importanti e decisive riconducibili alla sua funzione di amministratore unico di una società anonima, determinandone pertanto la responsabilità giusta l'<ref-law> per l'importo rimasto impagato, relativamente ai contributi di diritto federale.
Perciò, l'argomentazione di B._ secondo cui sarebbe manifestamente ingiusto ascrivere all'amministrazione formale anche la responsabilità per i contributi paritetici maturati sul salario definito e percepito dal datore di lavoro stesso, ossia da Z._, va disattesa, ritenuto che le decisioni della Cassa sono cresciute in giudicato e che dal "quaderno dei salari 1999" emerge con chiarezza che Z._ era stato annunciato all'amministrazione quale regolare dipendente della fallita. Ove il ricorrente avesse diligentemente controllato tutta la contabilità della società e non si fosse limitato ad esaminare acriticamente la sola documentazione che gli forniva Z._ - largamente incompleta, come d'acchito doveva risultargli anche ad un sommario esame, e del tutto inidonea per la compilazione in termini esaustivi dei bilanci societari - si sarebbe dovuto e potuto accorgere agevolmente, in ogni caso a partire dal gennaio 2000, quando ricevette il primo precetto esecutivo, che la ditta versava in una situazione poco tranquillizzante dal profilo della corretta amministrazione, i precetti esecutivi costituendo elementi di fondata preoccupazione sulla solidità finanziaria della società anonima. In sostanza, il disinteresse e la completa passività manifestata dal ricorrente, troppo fiducioso nella correttezza del dominus Z._, evidenziano come egli, ancora una volta, abbia omesso di svolgere le incombenze importanti e decisive riconducibili alla sua funzione di amministratore unico di una società anonima, determinandone pertanto la responsabilità giusta l'<ref-law> per l'importo rimasto impagato, relativamente ai contributi di diritto federale.
5. Infine, a nulla sussidia il fatto che B._ abbia denunciato Z._ all'autorità penale, atteso che per costante giurisprudenza il giudice delle assicurazioni sociali non è vincolato dalle constatazioni e dall'apprezzamento del giudice penale, né per quel che concerne la determinazione delle prescrizioni violate, né per quel che attiene la valutazione della colpa commessa (<ref-ruling> consid. 6a, 111 V 177 consid. 5a e sentenze ivi citate). La questione potrà comunque essere di rilievo nei rapporti interni tra organo formale e materiale per quanto riguarda l'assunzione definitiva del danno: siffatto elemento costituisce per contro res inter alios acta nei confronti della Cassa.
5. Infine, a nulla sussidia il fatto che B._ abbia denunciato Z._ all'autorità penale, atteso che per costante giurisprudenza il giudice delle assicurazioni sociali non è vincolato dalle constatazioni e dall'apprezzamento del giudice penale, né per quel che concerne la determinazione delle prescrizioni violate, né per quel che attiene la valutazione della colpa commessa (<ref-ruling> consid. 6a, 111 V 177 consid. 5a e sentenze ivi citate). La questione potrà comunque essere di rilievo nei rapporti interni tra organo formale e materiale per quanto riguarda l'assunzione definitiva del danno: siffatto elemento costituisce per contro res inter alios acta nei confronti della Cassa.
6. Non trattandosi in concreto di una lite avente per oggetto l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, la procedura non è gratuita (art. 134 OG a contrario). Le spese processuali, che seguono la soccombenza, devono pertanto essere poste a carico del ricorrente (art. 135 in relazione con l'art. 156 cpv. 1 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
1. In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
1. In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
2. Le spese giudiziarie, fissate in fr. 5000.-, sono poste a carico del ricorrente e saranno compensate con le garanzie prestate da quest'ultimo.
2. Le spese giudiziarie, fissate in fr. 5000.-, sono poste a carico del ricorrente e saranno compensate con le garanzie prestate da quest'ultimo.
3. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fb49b584-16a9-4b2c-b7f0-327bf93d65fd'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '3805af46-b012-4fe7-ac71-30c1e8bc72fc', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '84fd294b-9627-4d85-815c-89da00fcfc23', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'b10a3a5b-27d7-4f29-85ea-41a24d3ce741', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
053ae16d-b3d8-496b-bcbe-b4ca0fa3a9f8 | 2,010 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 2. Februar 2010 (Datum des Poststempels) gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 3. Dezember 2009 und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss <ref-law> unter anderem die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten hat, wobei im Rahmen der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<ref-law>); die Begründung muss sachbezogen sein, damit aus ihr ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefoch- tene Entscheid beanstandet wird (<ref-ruling> E. 1.3 S. 452; <ref-ruling> E. 1 S. 337 f. mit Hinweisen); dies setzt voraus, dass sich die Beschwerde führende Person mit den für das Ergebnis des angefoch- tenen Entscheids massgeblichen Erwägungen auseinandersetzt (<ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f. mit weiteren Hinweisen),
dass die Beschwerde vom 2. Februar 2010 diesen gesetzlichen Begründungsanforderungen offensichtlich nicht genügt, indem sich die beim Bundesgericht eingereichte Rechtsschrift nur in wenigen untergeordneten Punkten von derjenigen unterscheidet, die der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers schon vor dem kantonalen Versicherungsgericht eingereicht hat: mit Ausnahme von einigen im vorliegenden Zusammenhang unwesentlichen redaktionellen Änderungen entspricht die materielle Begründung praktisch wörtlich der schon vor Versicherungsgericht eingereichten; sie begnügt sich damit, in den hierauf beigefügten "Rügen" das - nicht in ihrem Sinne ausgefallene - Ergebnis des vorinstanzlichen Entscheids in zwei Sätzen und einem hernach angefügten Zitat zum rechtlichen Gehör in Frage zu stellen, ohne sich in konkreter und hinreichend substanziierter Weise mit den detaillierten und sorgfältigen Erwägungen des kantonalen Gerichts auseinanderzusetzen und dabei - wenigstens in gedrängter Form - darzulegen, inwiefern diese konkret Bundesrecht verletzen; die Einwendungen erschöpfen sich darüber hinaus zur Hauptsache in appellatorischer Kritik, was rechtsprechungsgemäss ungenügend ist (<ref-ruling> E. 4.10 S. 302; statt vieler: unveröffentlichte Urteile 8C_20/2010 vom 10. Februar 2010, 8C_1064/2009 vom 5. Februar 2010, 9C_1019/2009 vom 21. Dezember 2009, 8C_923/2009 vom 3. Dezember 2009 und 2C_586/2009 vom 1. Oktober 2009; vgl. auch Laurent Merz, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 53 zu <ref-law> und dortige weitere Hinweise),
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist,
dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Begehren abzuweisen ist (Art. 64 Abs. 1- 3 BGG), womit der Beschwerdeführer nach Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG kostenpflichtig wird, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 300.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 25. Februar 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['094d632f-d190-4bb5-9c50-3faa154e76c1', '4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'ef7987af-39a1-40e9-a6bd-6585f3852491'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
053b0e09-bdbf-4640-81c1-3916e5bd9cd8 | 2,012 | fr | Considérant:
que, par arrêt du 25 octobre 2012, le juge de la Chambre civile du Tribunal cantonal du canton du Valais, a rejeté le recours interjeté devant lui par le recourant contre la mainlevée définitive de l'opposition formée dans le cadre d'une poursuite exercée à l'instance de l'intimé pour un montant de xxx fr., mainlevée prononcée le 27 août 2012 par la juge suppléante du district de Monthey;
que l'arrêt querellé retient que les pièces nouvelles présentées par le recourant étaient irrecevables et que les critiques formulées par l'intéressé à l'égard de la juge intimée du fait de son appartenance au PDC étaient dénuées de tout fondement dès lors que la cognition de cette dernière était limitée à l'examen du titre de mainlevée présenté;
que la décision déférée souligne que la créance dont se prévalait l'intimé se fondait sur un arrêt exécutoire de la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal du canton de Fribourg condamnant le recourant à lui verser le montant objet de la poursuite et, par conséquent sur un titre de mainlevée définitive au sens de l'<ref-law>;
que le juge cantonal souligne également qu'à supposer que le recourant eût été empêché de recourir contre le titre de mainlevée suite à une faute de son avocat, il aurait dû le soulever dans le cadre d'une demande de restitution de délai devant le Tribunal fédéral (<ref-law>);
que l'autorité remarque encore que le recourant n'avait invoqué aucun moyen libératoire au sens de l'<ref-law> et que l'indemnité de dépens de 150 fr. à laquelle il avait été condamné était enfin équitable;
que les écritures du recourant, qui comprennent également des requêtes d'effet suspensif et d'assistance judiciaire, sont a priori irrecevables en tant que l'intéressé critique le titre de mainlevée, qui serait le résultat selon d'une «copinocratie à la fribourgeoise» et n'aurait pu faire l'objet d'un recours «par trahison de l'avocat»;
qu'au surplus, le recours qui consiste essentiellement en la formulation d'injures à l'égard de la justice, ne satisfait nullement aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF;
que le recourant procède, un fois de plus, de manière abusive (<ref-law>);
que, concernant l'enquête pénale sollicitée, le Tribunal de céans n'est pas compétent pour donner des instructions au Ministère Public de la Confédération dans le cadre de la présente procédure;
que, dans ces conditions, il convient de déclarer le recours irrecevable selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 al. 1 let. a et c LTF;
que la requête d'effet suspensif présentée par le recourant devient en conséquence sans objet;
que, vu l'issue du recours, la requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée (<ref-law>), les frais judiciaires étant mis à sa charge (<ref-law>);
que toute nouvelle écriture du même genre dans cette affaire, notamment une demande de révision abusive, sera classée sans réponse; | par ces motifs, la Juge présidant prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. La requête d'effet suspensif est sans objet.
3. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
4. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Juge de la Chambre civile.
Lausanne, le 3 décembre 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Juge présidant: Escher
La Greffière: de Poret Bortolaso | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
|
053b88ad-68c8-4a4f-b5a3-046652e9e984 | 2,011 | de | In Erwägung,
dass das Zivilgericht Basel-Stadt, Dreiergericht, am 10. August 2010 die Beschwerdeführerin in Anwendung von <ref-law> auflöste und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnete;
dass das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt eine von der Beschwerdeführerin dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 21. Februar 2011 abwies;
dass die Beschwerdeführerin mit vom 23. Mai 2011 datierter Eingabe an das Bundesgericht gelangte, aus der sich ergibt, dass sie das Urteil des Appellationsgerichts mit Beschwerde in Zivilsachen anfechten und gleichzeitig um die Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersuchen will;
dass der Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 1. Juli 2011 die aufschiebende Wirkung erteilt wurde;
dass das Handelsregisteramt Basel-Stadt und die Vorinstanz in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Beschwerde schliessen;
dass die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht hierauf eine Replik einreichte;
dass das Bundesgericht von Amtes wegen prüft, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1 S. 331);
dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass das Bundesgericht seinem Entscheid den Sachverhalt zugrunde legt, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und es davon nur abweichen kann, wenn eine Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig, mithin willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>), was die beschwerdeführende Partei präzise geltend zu machen hat;
dass sich die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift ohne Erhebung tauglicher Sachverhaltsrügen über weite Strecken auf Sachverhaltselemente beruft, welche im angefochtenen Entscheid keine Stütze finden;
dass die Beschwerdeführerin die Verletzung kantonaler, bundesrechtlicher und staatsvertraglicher Bestimmungen rügt, dabei die angeblichen Normverstösse jedoch durchwegs nicht in Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen begründet, sondern losgelöst von den Ausführungen im angefochtenen Entscheid frei erörtert;
dass die Beschwerdeschrift damit den Begründungsanforderungen nach Art. 42 Abs. 2 i.V.m. <ref-law> offensichtlich nicht genügt, so dass auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten ist (<ref-law>);
dass damit die der Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 1. Juli 2011 erteilte aufschiebende Wirkung wieder entfällt;
dass die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Verfahrensausgang entsprechend der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (<ref-law>); | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. August 2011
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Hurni | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['483b92a7-d444-44f2-9a87-528432654c27'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
|
053bdf47-4397-4b28-80db-fe4de0d1809b | 2,007 | fr | Faits:
Faits:
A. Inscrite au registre genevois du commerce depuis le 22 août 1983 avec pour but social la commercialisation de tout système de protection des biens et des personnes, la société X._ SA a été déclarée en faillite par prononcé judiciaire du 11 juin 1996. Le 24 août 1999, la Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération romande des syndicats patronaux (ci-après : la caisse) s'est vue délivrer un acte de défaut de biens d'un montant de 84'493 fr. 25 correspondant aux cotisations AVS/AI/APG/AC impayées par la société prénommée. Par décisions du 13 octobre suivant, elle a réclamé à C._ et G._, en leur qualité d'organes de X._ SA, la réparation du dommage subi à hauteur de 71'494 fr. 90 correspondant au solde des charges sociales dues pour les mois de mars à décembre 1992, de février à juillet et de novembre à décembre 1995, ainsi que de janvier à mai 1996 (frais administratifs, intérêts moratoires, frais de poursuite et taxes de sommation non compris). G._ et C._ ayant formé oppositions, elle a porté le cas devant la Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI du canton de Genève (aujourd'hui : Tribunal cantonal des assurances sociales, Genève), concluant à leur mainlevée (demande du 7 décembre 1999).
A. Inscrite au registre genevois du commerce depuis le 22 août 1983 avec pour but social la commercialisation de tout système de protection des biens et des personnes, la société X._ SA a été déclarée en faillite par prononcé judiciaire du 11 juin 1996. Le 24 août 1999, la Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération romande des syndicats patronaux (ci-après : la caisse) s'est vue délivrer un acte de défaut de biens d'un montant de 84'493 fr. 25 correspondant aux cotisations AVS/AI/APG/AC impayées par la société prénommée. Par décisions du 13 octobre suivant, elle a réclamé à C._ et G._, en leur qualité d'organes de X._ SA, la réparation du dommage subi à hauteur de 71'494 fr. 90 correspondant au solde des charges sociales dues pour les mois de mars à décembre 1992, de février à juillet et de novembre à décembre 1995, ainsi que de janvier à mai 1996 (frais administratifs, intérêts moratoires, frais de poursuite et taxes de sommation non compris). G._ et C._ ayant formé oppositions, elle a porté le cas devant la Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI du canton de Genève (aujourd'hui : Tribunal cantonal des assurances sociales, Genève), concluant à leur mainlevée (demande du 7 décembre 1999).
B. Par jugement du 17 mai 2005, le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève a rejeté la demande et annulé les décisions du 13 octobre 1999.
B. Par jugement du 17 mai 2005, le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève a rejeté la demande et annulé les décisions du 13 octobre 1999.
C. La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle requiert l'annulation, en concluant à la mainlevée des oppositions.
C._ et G._ n'ont pas répondu au recours bien qu'ils y aient été invités, ce dernier par publication officielle dans la Feuille fédérale. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales n'a pas déposé d'observation. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V [I 618/06] consid. 1.2).
1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V [I 618/06] consid. 1.2).
2. Le litige porte sur la responsabilité des intimés au sens de l'art. 52 LAVS (selon sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 comme souligné à juste titre par les premiers juges) dans le préjudice causé à la caisse par la perte de cotisations paritaires.
2. Le litige porte sur la responsabilité des intimés au sens de l'art. 52 LAVS (selon sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 comme souligné à juste titre par les premiers juges) dans le préjudice causé à la caisse par la perte de cotisations paritaires.
3. La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
3. La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
4. En vertu de l'art. 52 aLAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (<ref-ruling> consid. 5b, 122 V 66 consid. 4a, 119 V 405 consid. 2 et les références).
La responsabilité au sens de cette disposition suppose en outre un rapport de causalité adéquate entre la violation - intentionnelle ou par négligence grave - par l'employeur des devoirs lui incombant et la survenance du dommage (Maurer, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 70 ad let. f; Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, thèse Zurich 1989, p. 58/59; Frésard, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, in Revue Suisse d'Assurances, 1987, p. 11).
La causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance (<ref-ruling> consid. 3.2, 405 consid. 2.2, 125 V 461 consid. 5a et les références).
Celle-ci peut être exclue, c'est-à-dire interrompue, l'enchaînement des faits perdant alors sa portée juridique, lorsqu'une autre cause concomitante - la force majeure, la faute ou le fait d'un tiers, la faute ou le fait de la victime - constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre. L'imprévisibilité de l'acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate; il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener, en particulier le comportement de l'auteur (<ref-ruling> consid. 5.4; consid. 5 de l'arrêt C. du 13 septembre 2005 [4C.422/2004] non publié aux <ref-ruling>).
Celle-ci peut être exclue, c'est-à-dire interrompue, l'enchaînement des faits perdant alors sa portée juridique, lorsqu'une autre cause concomitante - la force majeure, la faute ou le fait d'un tiers, la faute ou le fait de la victime - constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre. L'imprévisibilité de l'acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate; il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener, en particulier le comportement de l'auteur (<ref-ruling> consid. 5.4; consid. 5 de l'arrêt C. du 13 septembre 2005 [4C.422/2004] non publié aux <ref-ruling>).
5. 5.1 En l'espèce, les premiers juges ont considéré qu'il n'était pas nécessaire d'examiner en détail si les intimés avaient agi au mépris des devoirs leur incombant en qualité d'organes de X._ SA, dès lors que le lien de causalité adéquate entre la faute susceptible de leur être ainsi imputée et le dommage subi par la caisse était en tout état de cause rompu à la suite de manquements commis par l'office des faillites au cours de la procédure de liquidation de la masse de la société prénommée. En particulier, ils retiennent qu'en omettant d'inventorier les brevets de la société, en renonçant à requérir leur renouvellement auprès de l'office compétent et en procédant à la vente du stock de photos-alarmes - d'une valeur estimée à 350'000 fr. - pour un montant dérisoire, ledit office avait commis de graves manquements causant en définitive le dommage subi par la caisse. Une liquidation conforme de la masse en faillite aurait en revanche permis de payer les créances admises en premier et deuxième rangs de l'état de collocation pour un montant total de 210'000 fr., soit notamment celle de la caisse. Ils ajoutent que si ces irrégularités ne s'étaient pas produites, cette dernière aurait recouvré le montant des cotisations paritaires en souffrance et n'aurait pas eu à intenter d'action en responsabilité contre les intimés. Dès lors, ils rejettent les conclusions de la caisse qu'au demeurant ils renvoient, cas échéant, à ouvrir action en réparation de son dommage contre l'office des faillites.
5.2 Contestant ce point de vue, la recourante considère que son dommage est survenu dès le prononcé de faillite de X._ SA, de sorte que les éventuels manquements de l'office des faillites survenus ultérieurement ne sauraient constituer un facteur interruptif du lien de causalité adéquate entre son dommage et les actes dommageables dont les intimés se seraient rendus responsables à son encontre.
5.2 Contestant ce point de vue, la recourante considère que son dommage est survenu dès le prononcé de faillite de X._ SA, de sorte que les éventuels manquements de l'office des faillites survenus ultérieurement ne sauraient constituer un facteur interruptif du lien de causalité adéquate entre son dommage et les actes dommageables dont les intimés se seraient rendus responsables à son encontre.
6. 6.1 De l'avis des premiers juges, le dommage en cause serait en définitive survenu le 24 août 1999, au moment de la délivrance à la caisse d'un acte de défaut de biens consécutivement aux irrégularités commises par l'office des faillites au cours de la procédure de liquidation de la masse. Ce faisant, ils confondent le dommage subi par la caisse consécutivement à la faillite de X._ SA avec celui des intimés résultant éventuellement des manquements de l'office des faillites.
6.2 Selon la jurisprudence, le dommage survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées pour des motifs juridiques ou des motifs de fait (<ref-ruling> consid. 3a, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a). Ainsi en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement, le dommage subi par la caisse est réputé être survenu le jour de la faillite; le jour de la survenance du dommage marque celui de la naissance de la créance en réparation (<ref-ruling> consid. 5c) et la date à partir de laquelle court le délai de 5 ans de l'art. 82 al. 1 in fine RAVS (fait dommageable).
6.3 En l'occurrence, la faillite de X._ SA a été prononcée le 11 juin 1996 et le dommage réputé survenu le même jour. En tant qu'ils ressortissent de la procédure de liquidation de la masse, soit ultérieurement au prononcé de faillite, les manquements éventuels de l'office des faillites ne constituent nullement une cause concomitante du dommage subi par la caisse. En revanche, ils seraient de nature à causer un dommage aux intimés appelés à réparer l'intégralité du dommage de la caisse en raison d'une liquidation préjudiciable de la masse en faillite de X._ SA. C'est donc à tort que, sous prétexte de facteur interruptif du lien de causalité adéquate, les premiers juges n'ont pas examiné si les intimés avaient ou non commis une faute engageant leur responsabilité au sens de l'art. 52 aLAVS. Il convient dès lors de leur renvoyer la cause pour nouveau jugement en ce sens et qu'ils se prononcent, le cas échéant, sur l'étendue du dommage sujet à réparation.
6.3 En l'occurrence, la faillite de X._ SA a été prononcée le 11 juin 1996 et le dommage réputé survenu le même jour. En tant qu'ils ressortissent de la procédure de liquidation de la masse, soit ultérieurement au prononcé de faillite, les manquements éventuels de l'office des faillites ne constituent nullement une cause concomitante du dommage subi par la caisse. En revanche, ils seraient de nature à causer un dommage aux intimés appelés à réparer l'intégralité du dommage de la caisse en raison d'une liquidation préjudiciable de la masse en faillite de X._ SA. C'est donc à tort que, sous prétexte de facteur interruptif du lien de causalité adéquate, les premiers juges n'ont pas examiné si les intimés avaient ou non commis une faute engageant leur responsabilité au sens de l'art. 52 aLAVS. Il convient dès lors de leur renvoyer la cause pour nouveau jugement en ce sens et qu'ils se prononcent, le cas échéant, sur l'étendue du dommage sujet à réparation.
7. La procédure ne porte pas sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, si bien qu'elle est onéreuse (art. 134 OJ a contrario). Vu le sort du litige, les intimés en supporteront les frais, à parts égales entre eux, leur responsabilité étant toutefois solidaire (art. 156 al. 1 et 7 OJ en corrélation avec l'art. 135 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal des assurances de la République et canton de Genève du 17 mai 2005 est annulé, la cause lui étant renvoyée pour nouveau jugement au sens des considérants.
1. Le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal des assurances de la République et canton de Genève du 17 mai 2005 est annulé, la cause lui étant renvoyée pour nouveau jugement au sens des considérants.
2. Les frais de justice, d'un montant de 4'000 fr., sont mis à la charge des intimés.
2. Les frais de justice, d'un montant de 4'000 fr., sont mis à la charge des intimés.
3. L'avance de frais versée par la recourante, d'un montant de 4'000 fr., lui est restituée.
3. L'avance de frais versée par la recourante, d'un montant de 4'000 fr., lui est restituée.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 10 janvier 2007
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: La Greffière: | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['79990e56-8efb-4a8c-8ede-ad528ad7509a'] | [] |
053dcb31-7b94-46a6-8a9f-9255d329e199 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X._ am 3. Februar 2011 in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids der groben Verletzung von Verkehrsregeln durch Rechtsüberholen auf der Autobahn schuldig. Es verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 250.-- und zu einer Busse von Fr. 1'000.--, bei einer Ersatzfreiheitsstrafe von vier Tagen.
B. Gegen diesen Entscheid führt X._ Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. Februar 2011 sei aufzuheben, und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei er der einfachen Verkehrsregelverletzung schuldig zu sprechen und mit einer milden Busse zu bestrafen. Subeventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens seien auf die Bundesgerichtskasse zu nehmen, und es sei ihm eine angemessene Parteientschädigung zu Lasten des Kantons Zürich zuzusprechen.
C. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. | Erwägungen:
1. Gemäss unbestrittenem Sachverhalt lenkte X._ am 11. Juni 2009 gegen 07.15 Uhr seinen Personenwagen auf der Autobahn A3 vom Uetlibergtunnel herkommend in Richtung Chur. Vor dem Entlisbergtunnel (nach dem Ende der Sicherheitslinie) überholte er ein von Zürich-Brunau herkommendes Polizeifahrzeug rechts und wechselte sodann nach links auf den vom Dienstfahrzeug befahrenen, mittleren Fahrstreifen.
Am betreffenden Ort kommen die aus dem Uetlibergtunnel herführende zweispurige Autobahn A3 mit der von Zürich-Brunau herkommenden ebenfalls zweispurigen Autobahn zusammen. Dabei fügt sich der linke Fahrstreifen der A3 an jene an und wird durch den Entlisbergtunnel als dessen dritte Spur weitergeführt. Der rechte Fahrstreifen der vom Uetlibergtunnel herführenden A3 wird rund 200 Meter vor dem Entlisbergtunnel als Einbiegespur signalisiert und wenige Meter vor dem Tunnel ganz abgebaut. Beim Zusammentreffen der Autobahnen werden diese auf einer Strecke von etwa 20-25 Meter durch eine Sicherheitslinie getrennt, an welche sich eine Leitlinie anschliesst (angefochtenes Urteil S. 4, vorinstanzliche Akten, act. 28 S. 2 f.).
2. 2.1 Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, rechts am Polizeifahrzeug vorbeigefahren und danach auf den von diesem befahrenen Fahrstreifen gewechselt zu haben. Im Wesentlichen macht er jedoch geltend, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, es habe kein paralleler Kolonnenverkehr geherrscht. Sie verletze Bundesrecht, wenn sie die Anwendung von Art. 8 Abs. 3 Satz 1 bzw. von Art. 36 Abs. 5 lit. a VRV von dichterem als im Zwei-Sekunden-Abstand fahrendem Kolonnenverkehr abhängig mache. Damit verlange sie zugleich, dass die Verkehrsregel der Einhaltung eines ausreichenden Abstands missachtet werde (Beschwerde S. 3 ff.).
Er macht weiter geltend, besonders bei einem Autobahnzusammenschluss, d.h. beim Zusammentreffen von zwei gleichberechtigten Fahrstreifen, gebiete es der Verkehrsfluss, dass ein schnelleres Fahrzeug auf der von rechts her einmündenden Autobahn an einem von links herkommenden, langsameren Fahrzeug rechts vorbeifahren dürfe, um sich in die neu vereinigte Autobahn einzuordnen (Beschwerde S. 5 f.).
2.2 Die Vorinstanz erwägt, angesichts der vorliegenden Verhältnisse könne nicht von Kolonnenverkehr ausgegangen werden. Es sei unbestritten, dass reger Morgenverkehr geherrscht habe. Indessen habe der als Zeuge einvernommene Polizeibeamte ausgesagt, auf dem vom Beschwerdeführer befahrenen Fahrstreifen habe kein Kolonnenverkehr geherrscht. Die Vorinstanz führt weiter aus, auch auf der polizeilichen Videoaufnahme und dem Fotoprint seien auf den beiden Fahrstreifen keine dichten, sich gleichförmig parallel fortbewegenden Fahrzeugreihen auszumachen. Aus der Videoaufzeichnung gehe ausserdem hervor, dass die Fahrzeuge auf dem vom Beschwerdeführer befahrenen Fahrstreifen, vor und hinter ihm, etwa die gleiche Geschwindigkeit gehabt hätten wie das Polizeifahrzeug (angefochtenes Urteil S. 5).
2.3 Gemäss <ref-law> ist links zu überholen, woraus ein Verbot des Rechtsüberholens folgt. Ein Überholen liegt vor, wenn ein Fahrzeug ein in gleicher Richtung langsamer vorausfahrendes einholt, an ihm vorbeifährt und vor ihm die Fahrt fortsetzt, wobei weder das Ausschwenken noch das Wiedereinbiegen eine notwendige Voraussetzung des Überholens bildet (<ref-ruling> E. 4 S. 59 mit Hinweisen). Eine Ausnahme vom Verbot des Rechtsüberholens sieht Art. 8 Abs. 3 Satz 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) allgemein und Art. 36 Abs. 5 lit. a VRV auf Autobahnen "beim Fahren in parallelen Kolonnen" vor, wobei nur das Rechtsvorbeifahren gestattet ist. Das Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen ist gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 2 VRV ausdrücklich untersagt.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt paralleler Kolonnenverkehr dichten Verkehr auf beiden Fahrspuren, somit ein längeres Nebeneinanderfahren von mehreren sich in gleicher Richtung bewegenden Fahrzeugreihen, voraus (<ref-ruling> E. 3a S. 222 mit Hinweis). Bezüglich der geforderten Dichte des Verkehrs ist auf eine natürliche, verkehrsgerechte Betrachtung abzustellen (RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, 2. Aufl. 2002, N. 681). In <ref-ruling> hielt das Bundesgericht fest, dass die erforderliche Dichte für die Annahme von parallelem Kolonnenverkehr nicht erst vorliegt, wenn sich die Fahrzeuge nur noch im Schritttempo bewegen oder gar zum Stillstand gekommen sind (hierzu: BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, commentaire, 3. Aufl. 1996, N. 2.1.1 a) zu <ref-law>).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt paralleler Kolonnenverkehr dichten Verkehr auf beiden Fahrspuren, somit ein längeres Nebeneinanderfahren von mehreren sich in gleicher Richtung bewegenden Fahrzeugreihen, voraus (<ref-ruling> E. 3a S. 222 mit Hinweis). Bezüglich der geforderten Dichte des Verkehrs ist auf eine natürliche, verkehrsgerechte Betrachtung abzustellen (RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, 2. Aufl. 2002, N. 681). In <ref-ruling> hielt das Bundesgericht fest, dass die erforderliche Dichte für die Annahme von parallelem Kolonnenverkehr nicht erst vorliegt, wenn sich die Fahrzeuge nur noch im Schritttempo bewegen oder gar zum Stillstand gekommen sind (hierzu: BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, commentaire, 3. Aufl. 1996, N. 2.1.1 a) zu <ref-law>).
2.4 2.4.1 Soweit der Beschwerdeführer die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ergänzt und ihnen eigene Behauptungen bzw. seine eigene Sicht der Dinge gegenüberstellt, indem er z.B. vorbringt, der Abstand zwischen den Fahrzeugen auf den beiden Fahrstreifen habe etwa dem gebotenen Sicherheitsabstand gemäss der "Zwei-Sekunden-Regel" entsprochen (Beschwerde S. 4), ist er nicht zu hören. Dass die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung willkürlich wäre (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. zur offensichtlichen Unrichtigkeit bzw. Willkür <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 39 mit Hinweis), wird von ihm weder behauptet noch begründet. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten.
2.4.2 Nach den willkürfreien Feststellungen der Vorinstanz befanden sich auf beiden Fahrstreifen trotz regen Morgenverkehrs keine dichten, sich gleichförmig fortbewegenden Fahrzeugreihen. Zu Recht weist sie darauf hin, dass der Beschwerdeführer im Falle von parallelem Kolonnenverkehr nicht als einziger das Polizeifahrzeug über eine Strecke von 160 Metern mit einer 10-15 km/h höheren Geschwindigkeit als dieses hätte überholen können (Urteil 6B_156/2007 vom 23. Juli 2007 E. 4.2). Indem er nach dem Ende der Sicherheitslinie trotz fehlenden parallelen Kolonnenverkehrs das Dienstfahrzeug überholte, vollzog er ein unzulässiges Rechtsüberholen auf der Autobahn.
2.5 Dem Einwand des Beschwerdeführers, wonach im Bereich eines Autobahnzusammenschlusses immer eine Ausnahmesituation bezüglich des Rechtsüberholverbots vorliege, ist nicht zu folgen. Die Vorinstanz führt hierzu zutreffend aus, dass auch in einem solchen Bereich nach Ende der Sicherheitslinie die allgemeinen Überholregeln einer mehrspurigen Strasse bzw. Autobahn zu beachten sind. Gemäss ihren tatsächlichen Feststellungen bestand für den Beschwerdeführer ausserdem keine Notwendigkeit, sich in dem vom Polizeifahrzeug befahrenen Fahrstreifen einzuordnen. Die Spur, von der er kam, wird nicht abgebaut (E. 1 hiervor). Er kehrte nach dem Überholmanöver sogar auf sie zurück, um die Ausfahrt Zürich-Wollishofen zu nehmen (angefochtenes Urteil S. 6). Es lag demgemäss auch keine ähnliche Verkehrssituation vor, wie sie dem Bundesgerichtsurteil 124 IV 219 (Aufhebung des rechten Fahrstreifens) zu Grunde lag. Der Beschwerdeführer befand sich - entgegen seiner Auffassung - nicht auf einer "einbiegenden Spur mit der Funktion eines Beschleunigungsstreifens" (Beschwerde S. 6). Gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen wäre es ihm möglich gewesen, seine Fahrt zu verlangsamen, um seine Geschwindigkeit an die des Polizeifahrzeugs anzupassen. Daher wäre auch kein brüskes Bremsmanöver erforderlich gewesen, um sich an das Verbot des Rechtsüberholens zu halten. Ein angemessenes Abbremsen stellt für die nachfolgenden Fahrzeuglenker grundsätzlich kein Risiko dar, zumal diese mit dem Befahren des Autobahnzusammenschlusses darauf gefasst sein mussten, dass sie unter Umständen ihre Geschwindigkeit an die Fahrzeuge der sich links anfügenden Spur anzupassen hatten (angefochtenes Urteil S. 7).
3. 3.1 Eventualiter macht der Beschwerdeführer geltend, es liege keine grobe, sondern eine einfache Verkehrsregelverletzung nach <ref-law> vor. Angesichts der speziellen Verkehrssituation bei Autobahnzusammenschlüssen sei sein Überholmanöver nicht besonders gefährlich gewesen. Es sei nicht geeignet gewesen, andere zu einer gefährlichen Fehlreaktion zu veranlassen. In einem solchen Bereich gelte der Grundsatz nicht, wonach sich andere Verkehrsteilnehmer darauf verlassen dürften, dass nicht rechts an ihnen vorbeigefahren werde. Sodann bestehe bei einem Fahrstreifenwechsel die Pflicht zur Vorsicht und Vortrittsgewährung an den einmündenden Verkehr nach <ref-law> (Beschwerde S. 6 ff.).
3.2 Der Tatbestand der groben Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von <ref-law> ist objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit ernstlich gefährdet. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer ist bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Ob eine konkrete, eine erhöhte abstrakte oder nur eine abstrakte Gefahr geschaffen wird, hängt von der Situation ab, in welcher die Verkehrsregelverletzung begangen wird. Wesentliches Kriterium für die Annahme einer erhöhten abstrakten Gefahr ist die Nähe der Verwirklichung. Die allgemeine Möglichkeit der Verwirklichung einer Gefahr genügt demnach nur zur Erfüllung des Tatbestands von <ref-law>, wenn in Anbetracht der Umstände der Eintritt einer konkreten Gefährdung oder gar einer Verletzung nahe liegt (<ref-ruling> E. 3.2 mit Hinweisen).
Subjektiv wird nach der Rechtsprechung ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend verkehrswidriges Verhalten, d.h. ein schweres Verschulden, verlangt. Rücksichtslos ist unter anderem ein bedenkenloses Verhalten gegenüber fremden Rechtsgütern, was auch in einem blossen Nichtbedenken der Gefährdung fremder Interessen bestehen kann (<ref-ruling> E. 3.2 S. 136 mit Hinweisen).
3.3 Die Vorinstanz bejaht den Tatbestand von <ref-law> vorliegend zu Recht (angefochtenes Urteil S. 9 f. mit Verweis auf das erstinstanzliche Urteil S. 8 ff.).
Das Verbot des Rechtsüberholens ist eine für die Verkehrssicherheit objektiv wichtige Vorschrift, deren Missachtung eine erhebliche Gefährdung der Verkehrssicherheit mit beträchtlicher Unfallgefahr nach sich zieht und daher objektiv schwer wiegt. Wer auf der Autobahn fährt, muss sich darauf verlassen können, nicht plötzlich rechts überholt zu werden. Das Rechtsüberholen auf der Autobahn, auf der hohe Geschwindigkeiten gefahren werden, stellt eine erhöhte abstrakte Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer dar (Urteil 6B_959/2009 vom 23. Februar 2010 E. 3.3 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 3). Dies gilt entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ganz besonders im vorliegenden Fall. Aufgrund des Rechtsfahrgebots bei mehrspurigen Strassen hatte er damit zu rechnen, dass Fahrzeuge von dem von Zürich-Brunau herkommenden Fahrstreifen nach dem Ende der Sicherheitslinie, d.h. am Ort seines unzulässigen Überholmanövers, auf den weiter rechts liegenden Fahrstreifen wechseln könnten. Ein solches Fahrmanöver liegt zumindest für die von Zürich-Brunau herkommenden Fahrzeuglenker, welche die Autobahn bei der nächsten Ausfahrt, Zürich-Wollishofen, verlassen wollen, auf der Hand. Das Risiko eines Verkehrsunfalls war ausserdem aufgrund des starken Verkehrsaufkommens und der eingeschränkten Sicht infolge starken Regens besonders hoch. Nicht ersichtlich ist, inwiefern der Beschwerdeführer aus <ref-law> etwas zu seinen Gunsten ableiten will. Diese Bestimmung entbindet die Fahrzeuglenker nicht, sich an die allgemeinen und besonderen Verkehrsregeln, wie das grundsätzliche Verbot des Rechtsüberholens, zu halten. Die Vorinstanz ging sodann zu Recht von einem eventualvorsätzlichen Handeln des Beschwerdeführers aus. Auf ihre diesbezüglichen Erwägungen ist zu verweisen (<ref-law>; angefochtenes Urteil S. 8 mit Verweis auf das erstinstanzliche Urteil S. 9 f.).
Die rechtliche Qualifikation der Tat als grobe Verkehrsregelverletzung durch Rechtsüberholen auf der Autobahn nach Art. 90 Ziff. 2 i.V.m. <ref-law> und Art. 36 Abs. 5 VRV erweist sich als bundesrechtskonform.
4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Juni 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Mathys Pasquini | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | ['21c01ea8-2c1d-42ec-8888-0973a47551a5', 'd207f6ce-e242-48b6-be95-e1e89e4c1cef', 'd4a6916d-3430-4fa2-a92a-9ce7647d080d', 'badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '3a5effb6-258b-4aa2-8a90-8256e39118c3', '3a5effb6-258b-4aa2-8a90-8256e39118c3', 'c06cc2cd-e960-4927-a0ef-0af74668d660'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
053df53f-4c63-4ba4-b626-a329bb72da34 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. In dem von ihr bei der Vormundschaftsbehörde V._ zur Wiedererlangung der elterlichen Obhut über ihre Tochter A._ eingeleiteten Verfahren stellte X._ ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Ernennung ihres Anwalts, Fürsprecher Y._, zum unentgeltlichen Rechtsbeistand. Mit Entscheid vom 16. März 2004 erkannte das Obergericht des Kantons Aargau (Kammer für Vormundschaftswesen als zweitinstanzliche vormundschaftliche Aufsichtsbehörde), dass dieses Begehren abgewiesen werde. Gleichzeitig wies es auch das für das obergerichtliche Verfahren gestellte Armenrechtsgesuch ab.
Die erkennende Abteilung hiess am 1. Juli 2004 die von X._ hiergegen eingereichte staatsrechtliche Beschwerde gut, soweit sie darauf eintrat, und hob den Entscheid des Obergerichts auf.
Die erkennende Abteilung hiess am 1. Juli 2004 die von X._ hiergegen eingereichte staatsrechtliche Beschwerde gut, soweit sie darauf eintrat, und hob den Entscheid des Obergerichts auf.
B. Am 24. August 2004 entschied das Obergericht von neuem und erkannte, dass X._ im Verfahren betreffend Aufhebung des Entzugs der elterlichen Obhut die unentgeltliche Rechtsverbeiständung bewilligt und Fürsprecher Y._ zum unentgeltlichen Rechtsbeistand bestellt werde. Alsdann wies es die Kassen der Gemeinde V._ und des Bezirksamtes Baden an, X._ als Ersatz für die Parteikosten im Verfahren vor der Vormundschaftsbehörde Fr. 1'519.70 bzw. als Ersatz für die Parteikosten im Beschwerdeverfahren vor dem Bezirksamt Fr. 729.20 zu zahlen. Als Ersatz für die Parteikosten im Beschwerdeverfahren vor Obergericht wurden ebenfalls Fr. 729.20 zugesprochen.
B. Am 24. August 2004 entschied das Obergericht von neuem und erkannte, dass X._ im Verfahren betreffend Aufhebung des Entzugs der elterlichen Obhut die unentgeltliche Rechtsverbeiständung bewilligt und Fürsprecher Y._ zum unentgeltlichen Rechtsbeistand bestellt werde. Alsdann wies es die Kassen der Gemeinde V._ und des Bezirksamtes Baden an, X._ als Ersatz für die Parteikosten im Verfahren vor der Vormundschaftsbehörde Fr. 1'519.70 bzw. als Ersatz für die Parteikosten im Beschwerdeverfahren vor dem Bezirksamt Fr. 729.20 zu zahlen. Als Ersatz für die Parteikosten im Beschwerdeverfahren vor Obergericht wurden ebenfalls Fr. 729.20 zugesprochen.
C. X._ und Y._ führen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 und Art. 29 Abs. 2 und 3 BV, allenfalls von Art. 6 EMRK, und beantragen, das Urteil des Obergerichts bezüglich der für die verschiedenen kantonalen Verfahren festgelegten Entschädigungen aufzuheben. Ausserdem ersucht X._ um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren.
Das Obergericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Den Beschwerdeführern wurde durch Verfügung vom 18. Januar 2005 Gelegenheit eingeräumt, sich zur Vernehmlassung des Obergerichts vom 7. Dezember 2004 zu äussern. Mit Eingabe vom 28. Januar 2005 haben sie sich hierauf vernehmen lassen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der unentgeltliche Rechtsbeistand, der einer bedürftigen Partei bestellt wird, übernimmt eine staatliche Aufgabe und tritt zum Staat in ein Rechtsverhältnis, auf Grund dessen er einen öffentlichrechtlichen Anspruch auf Entschädigung im Rahmen der anwendbaren kantonalen Vorschriften hat. Er darf sich von der verbeiständeten Partei nicht entschädigen lassen und ist insbesondere nicht befugt, sich eine zusätzliche Entschädigung zu derjenigen auszahlen zu lassen, die er vom Staat erhält; eine Bezahlung durch die verbeiständete Partei ist selbst dann ausgeschlossen, wenn die öffentlichrechtliche Entschädigung nicht einem vollen Honorar entspricht (<ref-ruling> E. 3b S. 325 f. mit Hinweisen). Durch eine allenfalls zu tiefe Entschädigung ihres Anwalts erleidet die bedürftige Partei daher keinen Nachteil. Sie ist mit andern Worten nicht beschwert und demnach auch nicht zur Beschwerde legitimiert. Soweit die Beschwerde auch im Namen von X._ erhoben wird, ist darauf deshalb von vornherein nicht einzutreten. (Im Folgenden wird daher nur noch vom "Beschwerdeführer" die Rede sein.)
1. Der unentgeltliche Rechtsbeistand, der einer bedürftigen Partei bestellt wird, übernimmt eine staatliche Aufgabe und tritt zum Staat in ein Rechtsverhältnis, auf Grund dessen er einen öffentlichrechtlichen Anspruch auf Entschädigung im Rahmen der anwendbaren kantonalen Vorschriften hat. Er darf sich von der verbeiständeten Partei nicht entschädigen lassen und ist insbesondere nicht befugt, sich eine zusätzliche Entschädigung zu derjenigen auszahlen zu lassen, die er vom Staat erhält; eine Bezahlung durch die verbeiständete Partei ist selbst dann ausgeschlossen, wenn die öffentlichrechtliche Entschädigung nicht einem vollen Honorar entspricht (<ref-ruling> E. 3b S. 325 f. mit Hinweisen). Durch eine allenfalls zu tiefe Entschädigung ihres Anwalts erleidet die bedürftige Partei daher keinen Nachteil. Sie ist mit andern Worten nicht beschwert und demnach auch nicht zur Beschwerde legitimiert. Soweit die Beschwerde auch im Namen von X._ erhoben wird, ist darauf deshalb von vornherein nicht einzutreten. (Im Folgenden wird daher nur noch vom "Beschwerdeführer" die Rede sein.)
2. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht (eventualiter) vor, seine Ansprüche auf gesetzmässige Entscheidfällung und auf rechtliches Gehör (<ref-law>) missachtet zu haben. Unter Hinweis auf das Datum des angefochtenen Entscheids zieht er in Zweifel, ob in ordentlicher Besetzung über die Parteikosten entschieden worden sei.
2.1 In ihrer Vernehmlassung vom 7. Dezember 2004 hat die kantonale Instanz erklärt, dass sie mit Entscheid vom 24. August 2004 in Vollziehung des Urteils der erkennenden Abteilung vom 1. Juli 2004 die von ihr vormals abgewiesene Beschwerde gutgeheissen und der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege mit unentgeltlicher Rechtsvertretung durch den Beschwerdeführer bewilligt habe. Anschliessend habe sie im Sinne von § 14 des aargauischen Dekrets über die Entschädigung der Anwälte (Anwaltstarif; AnwT) die Kostennote des Beschwerdeführers einverlangt. Nach deren Eingang sei dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 9. September 2004 die beabsichtigte Nichtgenehmigung angezeigt und Frist zur Stellungnahme angesetzt worden. Mit Eingabe vom 22. September 2004 habe sich der Beschwerdeführer vernehmen lassen, worauf im Entscheid die Kostenfestsetzung mit einer Kurzbegründung vorgenommen und in der Folge der Entscheid am 20. Oktober 2004 zugestellt worden sei. Dieses Vorgehen, wonach zuerst der (Sach-)Entscheid mit der sich daraus ergebenden Kostenverlegung an dem im Rubrum festgehaltenen Datum gefällt und danach die Anwaltskostenfestsetzung vorgenommen und allenfalls begründet in den Entscheid eingefügt werde, sei, weil diese vom Entscheid abhänge, sachlich geboten und habe zur Folge, dass jeder Entscheid mit Anwaltskostenfestsetzung ein dieser vorangegangenes Datum trage.
2.2 Zu bemerken ist vorab, dass in einem Fall der vorliegenden Art der Entscheid ebenso gut mit dem Datum versehen werden könnte, das dem Tag entspricht, an dem die Höhe der Anwaltsentschädigung (endgültig) festgesetzt wird. Sodann aber ist festzuhalten, dass die Höhe des Honorars nach der Darstellung des Obergerichts noch nicht festgesetzt war, als der Beschwerdeführer eingeladen wurde, sich zur Beurteilung der Kostennote durch die kantonale Instanz vernehmen zu lassen. Von einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs kann deshalb keine Rede sein. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf das bundesgerichtliche Urteil 5P.187/2004 vom 22. Juli 2004 ist von vornherein unbehelflich, da das Obergericht in jenem Fall die wesentlichen Elemente für die Berechnung des Honorars, namentlich den Streitwert, bereits endgültig festgelegt hatte, als es die Vernehmlassung einholte. Ins Leere stösst auch der Hinweis auf den Umstand, dass das Obergericht die Dispositiv-Ziffer 3 (recte: Ziffer 4) seines Entscheids (Anweisung an die Obergerichtskasse, die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen) bereits vor Eröffnung des Entscheids vollzogen habe. Grundlage für jene Entschädigung bildete schon das Urteil der erkennenden Abteilung vom 1. Juli 2004 (Dispositiv-Ziffer 3), worin der Kanton Aargau zu einer entsprechenden Parteientschädigung verpflichtet worden war.
2.2 Zu bemerken ist vorab, dass in einem Fall der vorliegenden Art der Entscheid ebenso gut mit dem Datum versehen werden könnte, das dem Tag entspricht, an dem die Höhe der Anwaltsentschädigung (endgültig) festgesetzt wird. Sodann aber ist festzuhalten, dass die Höhe des Honorars nach der Darstellung des Obergerichts noch nicht festgesetzt war, als der Beschwerdeführer eingeladen wurde, sich zur Beurteilung der Kostennote durch die kantonale Instanz vernehmen zu lassen. Von einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs kann deshalb keine Rede sein. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf das bundesgerichtliche Urteil 5P.187/2004 vom 22. Juli 2004 ist von vornherein unbehelflich, da das Obergericht in jenem Fall die wesentlichen Elemente für die Berechnung des Honorars, namentlich den Streitwert, bereits endgültig festgelegt hatte, als es die Vernehmlassung einholte. Ins Leere stösst auch der Hinweis auf den Umstand, dass das Obergericht die Dispositiv-Ziffer 3 (recte: Ziffer 4) seines Entscheids (Anweisung an die Obergerichtskasse, die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen) bereits vor Eröffnung des Entscheids vollzogen habe. Grundlage für jene Entschädigung bildete schon das Urteil der erkennenden Abteilung vom 1. Juli 2004 (Dispositiv-Ziffer 3), worin der Kanton Aargau zu einer entsprechenden Parteientschädigung verpflichtet worden war.
3. 3.1 Das Obergericht hat für das Verfahren vor der Vormundschaftsbehörde V._ ein Grundhonorar von Fr. 1'210.-- und für die Beschwerdeverfahren vor dem Bezirksamt Baden bzw. vor der Kammer für Vormundschaftswesen als zweitinstanzlicher Aufsichtsbehörde ein solches von je Fr. 605.-- festgesetzt. Es ging davon aus, dass nach § 3 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit § 8 AnwT das Honorar des Anwalts im Beschwerdeverfahren vor dieser Kammer 25 bis 100 % des je nach Bedeutung und Schwierigkeit des Falles festzusetzenden Grundhonorars von Fr. 1'210.-- bis Fr. 14'740.-- betrage. Weiter hat es festgehalten, das Verfahren vor den vormundschaftlichen Aufsichtsbehörden (Bezirksamt und obergerichtliche Kammer für Vormundschaftswesen) sei ein seiner Natur nach einfaches Verfahren, in dem aufgrund der Untersuchungsmaxime der Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären und darauf zu achten sei, dass niemandem wegen Unbeholfenheit Nachteile erwüchsen. Die Kammer für Vormundschaftswesen als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde könne ausserdem in ihrer gesetzlichen Doppelfunktion als Aufsichts- und Beschwerdeinstanz jederzeit inner- und ausserhalb eines Beschwerdeverfahrens von Amtes wegen einschreiten und einen offensichtlich gesetzwidrigen Entscheid aufheben und durch eine gesetzmässige Anordnung ersetzen, so dass die Verfahrenspartei praktisch kein Verfahrensrisiko zu tragen habe. Für ein Beschwerdeverfahren der in Frage stehenden Art werde nach gefestigter Rechtsprechung ein Grundhonorar von Fr. 1'210.-- eingesetzt. In Fällen, wo die Partei schon in der unteren Instanz anwaltlich vertreten gewesen sei, werde dieses auf 50 % reduziert. Ein höheres Grundhonorar werde nur dann eingesetzt, wenn der Fall wegen besonderer Schwierigkeiten oder eines überdurchschnittlich grossen Aktenumfangs für den Anwalt ausserordentlich zeitaufwändig gewesen sei, was hier nicht zugetroffen habe.
3.2 Der Beschwerdeführer beanstandet, dass das Obergericht auf seine Stellungnahme vom 22. September 2004 nicht eingegangen sei. Sollte er damit eine Gehörsverweigerung auch in dieser Hinsicht geltend machen wollen, wäre die Rüge unbegründet. Bei der sich aus dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) ergebenden Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu begründen, geht es darum, dass der Betroffene sich über dessen Tragweite ein Bild machen und ihn in voller Kenntnis der Sache gegebenenfalls anfechten kann; es besteht kein Anspruch auf ausführliche Begründung, namentlich nicht darauf, dass auf jede Einwendung eingegangen wird (<ref-ruling> E. 2b S. 102 mit Hinweisen). Indem das Obergericht festgehalten hat, es lägen weder besondere Schwierigkeiten noch ein überdurchschnittlicher Aktenumfang vor, und mit dieser Begründung einen ausserordentlichen Zeitaufwand für den Beschwerdeführer verneinte, ist es seiner Begründungspflicht hinreichend nachgekommen.
3.3 Die vom Obergericht festgelegten Honoraransätze hält der Beschwerdeführer für unhaltbar tief und daher willkürlich.
3.3.1 Das Bundesgericht prüft nicht von Amtes wegen, ob ein kantonaler Entscheid verfassungswidrig ist. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG verlangt die Darlegung, inwiefern verfassungsmässige Rechte und Rechtssätze verletzt worden seien, was appellatorische Kritik, wie sie allenfalls im Rahmen eines Berufungsverfahrens zulässig ist, ausschliesst (<ref-ruling> E. 7a S. 312; <ref-ruling> E. 4b S. 11 f.). Wird Willkür gerügt, ist klar und detailliert aufzuzeigen, inwiefern der kantonale Entscheid qualifiziert unrichtig sein soll (<ref-ruling> E. 1c S. 73 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 1.6 S. 189 mit weiteren Hinweisen).
3.3.2 Was der Beschwerdeführer - zur Hauptsache in Form einer wörtlichen Wiederholung des in seiner bei der kantonalen Instanz eingereichten Vernehmlassung vom 22. September 2004 Ausgeführten - vorbringt, ist im Wesentlichen rein appellatorischer Natur und im Übrigen nicht geeignet, den angefochtenen Entscheid als willkürlich erscheinen zu lassen. Die Verweisungen auf andere Rechtsschriften sind von vornherein unbeachtlich (<ref-ruling> E. 4a S. 30 mit Hinweis). Der Beschwerdeführer verkennt, dass er die Notwendigkeit des von ihm geltend gemachten zeitlichen Aufwands darzutun gehabt hätte und er sich nicht damit begnügen kann, den sich beim geltend gemachten Aufwand auf Grund der zugesprochenen Entschädigung ergebenden Stundenansatz als unhaltbar zu bezeichnen.
3.3.2 Was der Beschwerdeführer - zur Hauptsache in Form einer wörtlichen Wiederholung des in seiner bei der kantonalen Instanz eingereichten Vernehmlassung vom 22. September 2004 Ausgeführten - vorbringt, ist im Wesentlichen rein appellatorischer Natur und im Übrigen nicht geeignet, den angefochtenen Entscheid als willkürlich erscheinen zu lassen. Die Verweisungen auf andere Rechtsschriften sind von vornherein unbeachtlich (<ref-ruling> E. 4a S. 30 mit Hinweis). Der Beschwerdeführer verkennt, dass er die Notwendigkeit des von ihm geltend gemachten zeitlichen Aufwands darzutun gehabt hätte und er sich nicht damit begnügen kann, den sich beim geltend gemachten Aufwand auf Grund der zugesprochenen Entschädigung ergebenden Stundenansatz als unhaltbar zu bezeichnen.
4. Die staatsrechtliche Beschwerde der Beschwerdeführerin (Nr. 1), auf die nicht einzutreten ist, konnte angesichts des Dargelegten von vornherein keine Aussicht auf Erfolg haben. Das Armenrechtsgesuch der Beschwerdeführerin ist daher abzuweisen (vgl. Art. 152 Abs. 1 OG). Die Gerichtsgebühr ist ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer (Nr. 2) aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. 1.1 Auf die staatsrechtliche Beschwerde von X._ (Beschwerdeführerin Nr. 1) wird nicht eingetreten.
1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde von Y._ (Beschwerdeführer Nr. 2) wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde von Y._ (Beschwerdeführer Nr. 2) wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin Nr. 1, ihr für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, wird abgewiesen.
2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin Nr. 1, ihr für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer Nr. 2 auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer Nr. 2 auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern und dem Obergericht des Kantons Aargau (Kammer für Vormundschaftswesen als zweitinstanzliche vormundschaftliche Aufsichtsbehörde) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. April 2005
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | 3 | 2 | 4 | civil_law | nan | ['ebc52e8f-6276-43ad-b53e-3f040f6b6a6a', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a', '7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1', 'e338d168-255c-4dae-bd20-4281ccf8a1f1', '82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', 'b3caab2f-65fc-4f3b-ad97-c55d6316a8fa'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
053e77e2-9cc4-4cab-9c10-cbde5db8cbe5 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Gemäss Anklage hat X._ in Mittäterschaft mit Y._, Z._ und eventuell einer vierten Person am 25. Mai 2007 einen Raubüberfall zum Nachteil von W._ verübt und diesen dabei erheblich verletzt. X._ bestreitet, an der Tat beteiligt gewesen zu sein.
B.
Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt sprach X._ am 24. September 2010 des Raubes schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zwölf Monaten bei einer Probezeit von drei Jahren. Auf Berufung von X._ bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 2. Januar 2013 den Schuldspruch und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 360 Tagessätzen zu Fr. 80.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 2. Januar 2013 sei aufzuheben, und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen, die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen sowie des bundesgerichtlichen Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen, und ihm sei eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. X._ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. | Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt, er sei auf der Grundlage eines offensichtlich unrichtig festgestellten Sachverhalts verurteilt worden (Beschwerde, S. 4).
1.2. Die Vorinstanz erachtet den Anklagesachverhalt als erwiesen. Sie stellt auf die von ihr als glaubhaft beurteilten Aussagen des Opfers ab. Diese seien bis auf das anfängliche - später nachvollziehbar erklärte - Leugnen, die Täter zu kennen, im Wesentlichen konstant. Der vorgängige Kokainkonsum bedeute nicht, dass das Opfer während des Raubüberfalls keine zutreffenden Beobachtungen habe machen können. Ausserdem würden seine Aussagen durch objektive Beweise gestützt. So habe die Polizei einen Grossteil des Deliktsguts sicherstellen können, und die Verletzungen des Opfers passten gemäss rechtsmedizinischem Gutachten zum Tatwerkzeug, das vom Opfer beschrieben worden sei. Dass der Zeuge V._ den Beschwerdeführer nicht als Täter erkannte, beeinträchtige die Glaubhaftigkeit der Aussagen des Opfers nicht. Es sei gerichtsnotorisch, dass Europäer Schwierigkeiten hätten, Personen afrikanischen Aussehens bei Fotokonfrontationen zu identifizieren. Im Gegensatz zu den Aussagen des Opfers stuft die Vorinstanz jene des Beschwerdeführers als wenig glaubhaft ein. Dieser habe objektiv nachgewiesene Aspekte des Sachverhalts in Zweifel zu ziehen versucht und sei in erster Linie bestrebt gewesen, das Opfer als unzuverlässig hinzustellen. Auch die Behauptung des im Grundsatz geständigen Mittäters Y._ an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung, dass der Beschwerdeführer am Überfall nicht beteiligt gewesen sei, vermöge ihn nicht zu entlasten, zumal Y._ während des Ermittlungsverfahrens noch erklärt hatte, der Beschwerdeführer sei mit ihm in die Wohnung des Opfers gekommen.
1.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist (<ref-ruling> E. 4.2 mit Hinweisen; zum Begriff der Willkür <ref-ruling> E. 7.1; <ref-ruling> E. 4.2; je mit Hinweisen) oder wenn sie auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Eine entsprechende Rüge muss klar vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 1.3.1; je mit Hinweisen). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 4.2.3; <ref-ruling> E. 2.8; je mit Hinweisen).
1.4. Die Beweiswürdigung der Vorinstanz ist nicht willkürlich.
1.4.1. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers (Beschwerde, S. 4) hat die Vorinstanz nicht unbeachtet gelassen, dass keine objektiven Beweise vorliegen. Indem sie sich eingehend mit der Glaubhaftigkeit sämtlicher Aussagen auseinandersetzt und für die Urteilsfindung schliesslich auf die als glaubhaft erachteten Aussagen des Opfers abstellt, trägt sie dem Umstand fehlender objektiver Beweise genügend Rechnung.
1.4.2. Soweit der Beschwerdeführer die Glaubhaftigkeit der Aussagen des Opfers in Zweifel zieht (Beschwerde, S. 6 f.), bleiben seine Ausführungen appellatorischer Natur. Er betont in erster Linie, dass die Aussagen des Opfers mit grosser Vorsicht zu werten seien. Genau dies macht die Vorinstanz, indem sie die Aussagen einlässlich würdigt (Entscheid, S. 4 f.), vermeintliche Ungereimtheiten mit sachlichen Argumenten entkräftet (Entscheid, S. 6 f.) und eine mögliche Verwechslung sowie ein Motiv für eine Falschbeschuldigung ausschliesst (Entscheid, S. 7).
1.4.3. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Umstand, dass der Zeuge ihn bei der Fotokonfrontation nicht als Täter identifizierte, obschon er zuvor versichert hatte, den schwarzen Täter sofort wiederzuerkennen, liefere ein eindeutiges Beweisergebnis zu seinen Gunsten (Beschwerde, S. 4 f.). Dieses habe die Vorinstanz willkürlich unterdrückt mit der Bemerkung, es sei gerichtsnotorisch, dass Europäer Schwierigkeiten hätten, Personen afrikanischen Aussehens bei einer Fotokonfrontation zu erkennen. Die Argumentation der Vorinstanz mag etwas gar pauschal sein, doch eineindeutiges Beweisergebnis beseitigt sie damit nicht. Die Wertung von Aussagen untersteht keiner festen Beweisregel, auch Zeugenaussagen unterliegen der freien richterlichen Beweiswürdigung. Die Vorinstanz berücksichtigt bei ihrer Würdigung nicht nur die generelle Schwierigkeit, Angehörige anderer Ethnien anlässlich von Fotokonfrontationen wiederzuerkennen, sondern auch die Tatsache, dass der Zeuge seine Beobachtungen mitten in der Nacht bei Dunkelheit machte. Es ist deshalb vertretbar und liegt im Rahmen ihres Ermessens, wenn sie der fehlenden Identifikation kein entscheidendes Gewicht beimisst.
1.4.4. Unzutreffend ist die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe (erneut) aktenwidrig festgehalten, dass der Mittäter Y._ im Ermittlungsverfahren von sich aus seinen Namen erwähnt habe (Beschwerde, S. 5 f.). Die Vorinstanz ist vielmehr auf die entsprechende Kritik des Beschwerdeführers an der erstinstanzlichen Urteilsbegründung eingegangen (Erwägung 3.6), und die fragliche Darstellung findet sich in ihrem Urteil nicht mehr.
1.4.5. Mit der Behauptung, es sei gerichtsnotorisch, dass jeder Täter die Mitschuld so weit als möglich auf andere Tatbeteiligte zu verlegen bestrebt sei, um das eigene schuldhafte Verhalten zu relativieren (Beschwerde, S. 6), vermag der Beschwerdeführer ebenfalls keine willkürliche Würdigung der Aussagen von Y._ durch die Vorinstanz darzutun. Verschiedene Gründe sind denkbar, weshalb eine Auskunftsperson einen anderen Tatverdächtigen nicht belasten oder gar entlasten möchte. Es ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer nicht dargelegt, inwiefern die Vorinstanz in diesem Zusammenhang ihr Ermessen überschritten und die Würdigung der Aussagen von Y._ willkürlich vorgenommen haben soll.
1.4.6. Die übrigen Vorbringen in der Beschwerde sind lediglich appellatorische Kritik und beschränken sich darauf, andere mögliche Beweiswürdigungen aufzuzeigen (beispielsweise die Behauptung, der Beschwerdeführer habe äusserlich überhaupt nichts mit einem Schwarzafrikaner gemein, er sei bislang noch nie als Schläger in Erscheinung getreten und nicht vorbestraft, es sei auch kein Grund ersichtlich, weshalb er das Opfer derart massiv angegriffen haben sollte). Damit lässt sich keine Willkür belegen. Auf die entsprechenden Vorbringen ist nicht einzutreten.
1.4.7. Insgesamt vermag der Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen, dass das vorinstanzliche Beweisergebnis schlechterdings nicht vertretbar ist oder inwiefern sich ein anderes geradezu aufgedrängt hätte. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet, soweit sie den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG überhaupt genügt.
2.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Da das Rechtsmittel von vornherein aussichtslos war, kann dem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung nicht entsprochen werden (Art. 64 Abs. 1 BGG). Bei der Festsetzung der Gerichtskosten ist seinen finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Dem Beschwerdegegner 2 ist keine Entschädigung auszurichten, da ihm im bundesgerichtlichen Verfahren keine Umtriebe entstanden sind. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. September 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Siegenthaler | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['a6a4080d-2b55-4948-8c2f-63a063d05d76', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c'] | [] |
05404d76-124c-43d7-9905-042109848b80 | 2,010 | it | Visto:
il ricorso 11 marzo 2010 (timbro postale) avverso il giudizio 5 gennaio 2010 del Tribunale amministrativo federale, Corte III, che è stato recapitato al precedente patrocinatore dell'assicurato il 21 gennaio 2010,
considerando:
che il ricorso non è stato depositato entro il termine di 30 giorni prescritto dall'<ref-law> e scaduto - in applicazione degli art. 44-45 LTF - il 22 febbraio 2010,
che il gravame di conseguenza si rivela palesemente tardivo,
che il ricorrente non ha invocato né fatto valere elementi suscettibili di giustificare una restituzione del termine inosservato (<ref-law>),
che, statuendo secondo la procedura semplificata di cui all'<ref-law>, il ricorso dev'essere di conseguenza dichiarato irricevibile,
che in applicazione dell'art. 66 cpv. 1 seconda frase LTF, non si prelevano spese giudiziarie, | per questi motivi, il Presidente pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Non si prelevano spese giudiziarie.
3. Comunicazione alle parti, al Tribunale amministrativo federale, Corte III, e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
0541d196-9bff-4727-855c-a912492e217d | 2,011 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 29. November 2011 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 26. Oktober 2011 betreffend Ablehnung von Ergänzungsleistungen gemäss Verfügung des Beschwerdegegners vom 30. Juni 2010, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass die Beschwerde diesen inhaltlichen Mindestanforderungen nicht genügt, da - abgesehen vom Fehlen eines rechtsgenüglichen Antrages - den Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> - soweit überhaupt beanstandet - offensichtlich unzutreffend und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollen,
dass in materiellrechtlicher Hinsicht die Anrechnung eines Verzichtsvermögens nach Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG ein rein objektiver Tatbestand ist und daher nicht voraussetzt, dass die Person, welche Ergänzungsleistungen beansprucht, sich der Relevanz ihres Handelns bewusst gewesen sein muss,
dass über einen Verzichtstatbestand somit ohne Berücksichtigung des subjektiven Elements zu urteilen ist (Urteil 9C_180/2010 vom 15. Juni 2010 E. 6 mit Hinweisen), weshalb die Vorbringen der Beschwerdeführerin zu E. 2.4 des angefochtenen Entscheides betreffend ihre Gutgläubigkeit unbehelflich sind, weil sie nichts am objektiv erfüllten Verzichtstatbestand zu ändern vermögen, welchen die Beschwerdeführerin als solchen gar nicht in Frage stellt,
dass die Beschwerdeführerin vielmehr einzig, dem Sinne nach, eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben (<ref-law>) rügt, weil sie behördlicherseits zum Verkauf der Liegenschaft gedrängt worden sei,
dass das Bundesgericht eine Verletzung von Grundrechten wie den verfassungsmässigen Vertrauensschutz (<ref-ruling> E. 5 S. 480) nur insofern prüft, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.5 S. 314),
dass sich die Vorbringen der Beschwerdeführerin darin erschöpfen, der Chef des Sozialamtes habe ihr gesagt: "Sie müssen das Haus so schnell wie möglich verkaufen, dass Sie sich nicht verschulden!", worauf sie entsprechend gehandelt habe,
dass mit dieser Darstellung eine Verletzung des öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutzes offensichtlich nicht in einer den Anforderungen von <ref-law> genügenden Weise gerügt wird, insbesondere nicht unter dem Gesichtswinkel der Zuständigkeit des Chefs des Sozialamtes,
dass deshalb die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> zu erledigen ist und umständehalber von Gerichtskosten abgesehen wird (<ref-law>), | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 28. Dezember 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Scartazzini | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d3343d01-9f7e-4a8c-b708-7c891b4bdaf0', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
05420789-4132-4335-a388-6d339fc5f9ba | 2,008 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde richtet sich dagegen, dass ein Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wurde, nachdem der in Österreich wohnhafte Beschwerdeführer zur Verhandlung nicht erschienen war. Zunächst kann in Anwendung von <ref-law> auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden. Soweit die Ausführungen der Beschwerde an der Sache vorbei gehen (vgl. S. 2 Ziff. 1 und S. 3 Ziff. 4), ist darauf nicht einzutreten. In Bezug auf die Vorladung zur Verhandlung ging die Vorinstanz davon aus, diese sei laut handschriftlichem Vermerk des Postbeamten am 28. April 2008 am Wohnort des Beschwerdeführers eingegangen, von diesem indessen nicht abgeholt worden (angefochtener Entscheid S. 4 lit. b). Der Beschwerdeführer vermag dies nur darauf zurückzuführen, dass die Benachrichtigung beim Einwurf in den Postkasten unglücklicherweise in eine durch Abwesenheit bedingte Überfülle an Werbeprospekten geraten sein könnte, die von ihm, ohne sie detailliert selektiert zu haben, gesamthaft entsorgt worden seien (Beschwerde S. 2 Ziff. 2). Dieses Verhalten des Beschwerdeführers vermag indessen nichts daran zu ändern, dass die Zustellung als erfolgt gilt. Inwieweit die Benachrichtigung nicht den gesetzlichen Bestimmungen entsprochen haben könnte (Beschwerde S. 2/3 Ziff. 2), ist nicht ersichtlich. Auf seine Angabe, er sei entschuldigt abwesend gewesen (Beschwerde S. 3 Ziff. 3), ist von vornherein nicht einzutreten, weil er es unterlässt, die Behauptung auch nur glaubhaft zu machen oder zu belegen. Die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist durch eine herabgesetzte Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. November 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Monn | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
05421447-08f7-4bdc-ae63-ae0a3869839e | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. X._ wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 26. April 2006 der mehrfachen sexuellen Nötigung (<ref-law>), der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern (<ref-law>) sowie der mehrfachen Pornographie (<ref-law>) schuldig gesprochen und mit 4 1⁄2 Jahren Zuchthaus bestraft. Während des Vollzuges wurde eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB angeordnet.
B. Gegen dieses Urteil erklärte X._ die Berufung. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, bestrafte ihn mit Urteil vom 21. September 2007 in Anwendung des neuen Rechts mit einer Freiheitsstrafe von 5 1⁄2 Jahren.
C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um unentgeltliche Prozessführung.
D. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Zürich und die Opfer verzichten auf Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Am 1. Januar 2007 ist der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Dieses neue Recht gelangt jedoch auf Taten, welche noch unter Geltung des alten Rechts begangen wurden, nur zur Anwendung, wenn es für den Täter das mildere ist (<ref-law>). Ob das neue im Vergleich zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den konkreten Fall (Grundsatz der konkreten Vergleichsmethode). Der Richter hat die Tat sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter besser wegkommt (<ref-ruling> E. 6.2.1 S. 87, mit Hinweisen). Die Vorinstanz beurteilt das neue Recht als milder, weil die Bestimmungen über die Gewährung des bedingten Strafvollzuges im neuen Recht gegenüber dem alten Recht gemildert worden seien (vgl. angefochtenes Urteil S. 26). Dem ist nicht beizustimmen. Im vorliegenden Fall wurde eine Freiheitsstrafe von 4 1⁄2 Jahren ausgefällt, weshalb die Anordnung eines (teil-)bedingten Strafvollzuges von vornherein ausser Betracht fällt. Deshalb erweist sich das neue Recht nicht als das mildere.
2. In der Anklageschrift wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, im Jahre 1997 seiner damals acht- oder neunjährigen Stieftochter B._ (geb. am 11. Januar 1988) am damaligen Familiendomizil einen Zungenkuss gegeben zu haben. In den Jahren 2001 bis 2002 habe er ihr rund 20 Male während jeweils rund fünf bis zehn Minuten an die nackten Brüste gefasst. Weiter habe er in den Jahren 2000 bis 2001 zusätzlich ein Mal ihre Vagina berührt und die Klitoris stimuliert. In der gleichen Zeit habe er sich in der Dusche nackt neben B._ gestellt und ihr mit Seife den ganzen Körper eingerieben. Vermutlich anlässlich der Sommerferien in Italien habe er zudem vor den Augen des Mädchens an seinem Glied manipuliert.
Dem Beschwerdeführer wird weiter vorgeworfen, die gleichen Handlungen in den Jahren 2001 bis 2003 zum Nachteil der damals zehneinhalb bis zwölfeinhalb Jahre alten A._ (geb. am 14. Juni 1990) vorgenommen zu haben. Zusätzlich habe er mehrere Male vor den Augen seiner Stieftochter an seinem erigierten Penis manipuliert, bis er zum Samenerguss gekommen sei. Zudem habe er an der nackten Scheide bzw. an der Klitoris von A._ geleckt sowie seinen Penis gegen ihren nackten Bauch / Oberkörper gerieben und an seinem Glied manipuliert, bis er zum Samenerguss gekommen sei. Weiter habe er sich nackt auf das Mädchen gelegen und seinen Penis an ihrer nackten Scheide gerieben. Er habe von ihr verlangt, dass sie seinen erigierten Penis in die Hand nehme und bis zum Samenerguss manipuliere.
Der Beschwerdeführer habe in den Jahren 2001 bis 2002 unbestimmt viele Male an die Brüste, Scheide und Vagina der damals acht- bis zehnjährigen C._ (geb. am 8. April 1993) gegriffen und sie angewiesen, seinen Penis in die Hand zu nehmen. Er habe seinen erigierten Penis am nackten Rücken oder Bauch des Mädchens gerieben und seine Samenflüssigkeit auf ihren Körper gespritzt. Weiter habe er seinen nackten Penis gegen ihre nackte Scheide gerieben.
Betreffend den drei Geschädigten hält die Anklageschrift je fest: "Der Angeklagte vollzog all diese (...) genannten Handlungen, die einzig zu seiner eigenen sexuellen Befriedigung dienten, an der (...) Geschädigten (...), obschon er wusste, dass er gegen ihren Willen handelte und sie diese Handlungen nur wegen ihrer - wie er wusste - kognitiven Unterlegenheit und weil sie infolge ihrer Abhängigkeit, sowohl in emotionaler als auch in sozialer Hinsicht dem Angeklagten ausgeliefert war, über sich ergehen liess."
3. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Anklagegrundsatzes. Die Tatbestandsvariante des "Unter-psychischen-Druck-Setzens" im Sinne von <ref-law> sei in der Anklageschrift ungenügend umschrieben.
3.1 Nach dem Anklagegrundsatz können Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens nur Sachverhalte sein, die dem Angeklagten in der Anklageschrift vorgeworfen werden. Diese muss die Person des Angeklagten sowie die ihm zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise umschreiben, dass die Vorwürfe im objektiven und subjektiven Bereich genügend konkretisiert sind (Umgrenzungsfunktion). An diese Anklage ist das Gericht gebunden. Zum anderen vermittelt sie dem Angeschuldigten die für die Durchführung des Verfahrens und die Verteidigung notwendigen Informationen. Sie dient insofern dem Schutz der Verteidigungsrechte des Angeklagten (Informationsfunktion). Beiden Funktionen kommt gleiches Gewicht zu (<ref-ruling> E. 4.7, mit Hinweisen). Seine verfassungsrechtliche Grundlage findet der Anklagegrundsatz in <ref-law>. Danach hat jede Person Anspruch darauf, möglichst rasch und umfassend über die gegen sie erhobenen Beschuldigungen unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte geltend zu machen. Ferner räumt auch Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK einen Anspruch darauf ein, in allen Einzelheiten über die Art und den Grund der gegen ihn erhobenen Beschuldigungen in Kenntnis gesetzt zu werden. Dadurch soll der Angeklagte vor Überraschung und Überrumpelung geschützt und ihm eine effektive Verteidigung ermöglicht werden (<ref-ruling> E. 2a S. 21, mit Hinweisen). Konkretisiert wird der Anklagegrundsatz zur Hauptsache durch die formellen Anforderungen, welche das kantonale Verfahrensrecht an die Anklageschrift stellt. Gemäss § 162 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH bezeichnet die Anklageschrift kurz, aber genau die dem Angeklagten zur Last gelegten Handlungen oder Unterlassungen, unter Angabe aller Umstände, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehören, sowie möglichst genauer Angabe von Ort, Zeit und anderen Einzelheiten, so dass der Angeklagte daraus ersehen kann, was Gegenstand der Anklage bildet.
3.2 Wer eine Person zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe bestraft (<ref-law>).
Die sexuellen Nötigungstatbestände verbieten den Angriff auf die sexuelle Freiheit. Sie gelten als Gewaltdelikte und sind damit prinzipiell als Akte physischer Aggression zu verstehen. Dabei stellt aber die Tatbestandsvariante des Unter-psychischen-Druck-Setzens klar, dass sich die tatbestandsmässige Ausweglosigkeit der Situation auch ergeben kann, ohne dass der Täter eigentliche Gewalt anwendet. Es kann vielmehr genügen, dass dem Opfer eine Widersetzung unter solchen Umständen aus anderen Gründen nicht zuzumuten ist. Diese Umstände müssen eine Qualität erreichen, die sie in ihrer Gesamtheit als instrumentalisierte, so genannte strukturelle Gewalt erscheinen lassen (<ref-ruling> E. 2.2 S. 109, mit Hinweis). Je nach den Umständen und den Beziehungen zum Täter kann ein Kind wegen seiner kognitiven Unterlegenheit und seiner Abhängigkeit in emotionaler und sozialer Hinsicht den Bedürfnissen des Täters mehr oder weniger ausgeliefert sein. Gerade bei der sexuellen Ausbeutung durch Täter im sozialen Nahraum wird körperliche Gewalt vielfach gar nicht erforderlich sein, weil die Täter gezielt die entwicklungsbedingte emotionale Abhängigkeit und Bedürftigkeit der betroffenen Kinder auszunützen pflegen. Kognitive Unterlegenheit und emotionale wie soziale Abhängigkeit können bei Kindern einen ausserordentlichen psychischen Druck bzw. eine damit vergleichbare Unterlegenheit erzeugen, die es ihnen verunmöglicht, sich gegen sexuelle Übergriffe zu wehren. Dies wird namentlich beim Missbrauch durch Autoritätsträger des gleichen Haushalts in Betracht zu ziehen sein, weil hier Ängste um den Verlust der Zuneigung unmittelbar zur ernsten Bedrohung werden können (<ref-ruling> E. 2b aa S. 99 f., mit Hinweis). Der Begriff der Instrumentalisierung struktureller Gewalt darf jedoch nicht als Ausnützung vorbestehender gesellschaftlicher oder privater Machtverhältnisse missverstanden werden. Es muss für die Erfüllung des Tatbestands durch den Täter eine "tatsituative Zwangssituation" nachgewiesen sein (<ref-ruling> E. 4 S. 53; <ref-ruling> E. 2.4 S. 111 f., je mit Hinweisen).
3.3 Die Vorinstanz verneint die Verletzung des Anklageprinzips. Aus der Anklageschrift ergebe sich, worin die Untersuchungsbehörde die Erfüllung der Tatbestandsvariante des "Unter-psychischen-Druck-Setzens" erblicke. So werde das "Stiefverhältnis" zwischen dem Beschwerdeführer und den drei Geschädigten erwähnt. Weiter führe die Anklageschrift aus, dass die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Handlungen am Familien- bzw. Feriendomizil begangen worden seien. Ebenfalls sei das Alter der Geschädigten ersichtlich. Aus den genannten Umständen werde geschlossen, dass die Geschädigten die Handlungen nur wegen ihrer kognitiven Unterlegenheit und infolge ihrer sozialen und emotionalen Abhängigkeit über sich ergehen liessen (vgl. angefochtenes Urteil S. 12 f.).
3.4 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Bestimmung von <ref-law> verlange, dass der Täter das Opfer zum Zwecke der Tathandlungen unter anderem unter psychischen Druck setze. Diese Bestimmung sei grundsätzlich zurückhaltend auszulegen, weshalb aus der Anklageschrift im Detail hervorgehen müsse, worin die angeblichen Handlungen des Täters bestanden haben sollten. Insbesondere sei darzutun, dass das Opfer durch den Täter in seiner Willensentschliessung in einschränkender Weise beeinflusst worden sei. Der allgemeine Hinweis auf das Alter der Opfer, auf die Tatörtlichkeiten und auf das Stiefvaterverhältnis vermöge allein noch keine kognitive Unterlegenheit bzw. keine soziale und emotionale Abhängigkeit zu umschreiben. Das Bundesgericht verlange Umstände, die instrumentalisierter bzw. struktureller Gewalt gleichzusetzen seien. Es müssten konkrete Sachverhalte aufgezeigt werden, aus welchen die Dauerhaftigkeit und Erheblichkeit des psychischen Drucks hervorgehen. So hätte die Anklageschrift anhand von Beispielen, wie das Versprechen von Geschenken oder die Androhung von Nachteilen bei Bekanntgabe der sexuellen Handlungen an Dritte, aufzeigen müssen, dass die Opfer in ihrer Willensentschliessung in einschränkender Weise beeinflusst worden seien. Die Nötigungshandlung im Sinne des "Unter-psychischen-Druck-Setzens" mittels instrumentalisierter struktureller Gewalt ergebe sich nicht bereits aus der Unterlegenheit und der Abhängigkeit der jeweiligen Opfer vom Täter. In der Anklageschrift fehle die Umschreibung einer tatsituativen Zwangswirkung vollends. Auf die Anklage wäre deshalb nicht einzutreten gewesen (Beschwerde S. 5).
3.5 Der Beschwerdeführer bringt zu Recht vor, dass die Anklageschrift nur vorbestehende Verhältnisse aufführt, welche für sich allein nicht zu einer Nötigungssituation im Sinne von <ref-law> führen. Die Vorinstanz erwähnt im Rahmen der rechtlichen Würdigung, der Beschwerdeführer habe den Geschädigten ein Schweigegebot auferlegt und ihnen nach Vornahme der sexuellen Handlungen oftmals etwas geschenkt. Die geschilderten Umstände würden weit über die blosse Ausnützung eines vorbestehenden privaten Machtverhältnisses zwischen dem Beschwerdeführer und den Geschädigten hinausgehen, weshalb sie als "strukturelle Gewalt" zu qualifizieren seien (vgl. angefochtenes Urteil S. 19 ff.). Ob diese knappe Begründung für die Bejahung eines psychischen Druckes im Sinne von <ref-law> ausreichend wäre, ist fraglich. Aus der Anklageschrift ist jedenfalls nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer im Einzelnen eine tatsituative Zwangssituation geschaffen hat. Demzufolge konnte er auch seine Verteidigungsrechte nicht angemessen ausüben. Die Anklageschrift erweist sich sowohl angesichts ihrer Umgrenzungs- als auch Informationsfunktion als ungenügend, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt begründet ist. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, so dass sich die Beurteilung der weiteren Rügen erübrigt.
4. Demgemäss ist die Beschwerde gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird damit gegenstandslos. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben (<ref-law>). Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer dessen Parteikosten zu ersetzen (<ref-law>). Die Entschädigung ist dem Vertreter des Beschwerdeführers zuzusprechen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. September 2007 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos abgeschrieben.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Der Kanton Zürich hat dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Urs Vögeli, Zürich, eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- auszurichten.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. August 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Schneider Binz | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['d5357929-7c64-4fb8-a656-d69753919b90', '139216b4-c95f-4674-b691-23f5f940af10', '43a760d5-719c-4f9c-be5a-5093c015fbfc', '372ef147-86fb-434d-9c4d-3ee0f24c3b54', 'ef853fa4-99b3-472b-aa10-eacb8edbfe6a', '2964f213-b133-42eb-bf45-fe30a4583541', '372ef147-86fb-434d-9c4d-3ee0f24c3b54'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
0542d460-f137-48ca-ab1f-17585049f572 | 2,007 | de | Nach Einsicht
in die Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid vom 24. September 2007 des Obergerichts des Kantons Aargau, das auf eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die erstinstanzliche Erteilung der definitiven Rechtsöffnung für Fr. 6'750.40 (nebst Zins und Kosten) an die Beschwerdegegner nicht eingetreten ist, | in Erwägung,
dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Entscheid des Obergerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113ff. BGG offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist,
dass in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. (entsprechend den altrechtlichen Anforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG: Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4207ff., Ziff. 4.1.2.4 zu Art. 39 Entwurf, S. 4294) anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261f.), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>),
dass das Obergericht im angefochtenen Entscheid erwog, der Beschwerdeführer habe den ihm mit Verfügung vom 29. August 2007 auferlegten, innerhalb von 10 Tagen seit der am 7. September 2007 erfolgten Zustellung zu leistenden Kostenvorschuss von Fr. 450.-- erst am 19. September 2007 (Mittwoch) und damit nach Fristablauf (Montag, den 17. September 2007) bezahlt, weshalb androhungsgemäss auf die Beschwerde nicht einzutreten sei,
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden Erwägungen des Obergerichts eingeht,
dass er auch keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte behauptet,
dass er erst recht nicht anhand der obergerichtlichen Erwägungen nach den erwähnten gesetzlichen Anforderungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 24. September 2007 verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. <ref-law> nicht einzutreten ist,
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist, | erkennt der Präsident:
erkennt der Präsident:
1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 300.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 300.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. November 2007
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
0543cfcd-b177-4684-9f9a-3b791934d831 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Das Kantonsgericht des Kantons Glarus verurteilte F._ am 2. März 2005 wegen mehrfacher Veruntreuung, mehrfachen Betrugs sowie mehrfacher Urkundenfälschung zu 24 Monaten Gefängnis und Fr. 5'000.-- Busse.
Auf Appellation des Verurteilten sowie der Staatsanwaltschaft des Kantons Glarus bestätigte das Obergericht des Kantons Glarus am 20. April 2006 die erstinstanzlichen Schuldsprüche. Es setzte das Strafmass auf 30 Monate fest, verhängte jedoch keine Busse.
Auf Appellation des Verurteilten sowie der Staatsanwaltschaft des Kantons Glarus bestätigte das Obergericht des Kantons Glarus am 20. April 2006 die erstinstanzlichen Schuldsprüche. Es setzte das Strafmass auf 30 Monate fest, verhängte jedoch keine Busse.
B. F._ erhebt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht begehrt sinngemäss Abweisung der Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer rügt die vorinstanzliche Strafzumessung (<ref-law>) in verschiedener Hinsicht:
1.1 Das erstinstanzliche Urteil beziffere den Deliktsbetrag auf ca. Fr. 775'000.--. Auffallend sei, dass die Vorinstanz von einem ca. Fr. 100'000.-- tieferen Deliktsbetrag ausgehe, den Beschwerdeführer zudem in vier Fällen vom Vorwurf der Urkundenfälschung freispreche und trotzdem das erstinstanzliche Strafmass von 24 auf 30 Monate erhöhe. Sie gehe offenbar nicht nur von einem schweren, sondern sehr schweren Verschulden des Beschwerdeführers aus. Der angefochtene Entscheid enthalte diesbezüglich jedoch die gleiche Begründung wie das erstinstanzliche Urteil.
1.1.1 Zunächst ist zu bedenken, dass bei der Strafzumessung der Deliktsbetrag nur ein Gesichtspunkt unter mehreren ist (Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, N 52 zu <ref-law>). Reduziert er sich um etwa einen Achtel, hat dies auf das Strafmass auch nur eine entsprechend geringe Auswirkung. Dasselbe gilt, wenn neu nur noch 29 anstatt der ursprünglich 33 Urkundenfälschungen zu beurteilen sind.
1.1.2 Im Wesentlichen geht die Vorinstanz von den gleichen Beurteilungsmerkmalen aus wie die erste Instanz. Sie gewichtet jedoch einerseits die Vielzahl der Delikte sowie die kriminelle Energie des Beschwerdeführers und anderseits sein Motiv stärker als die erste Instanz.
So führt sie zusätzlich zur ersten Instanz aus, dass der Beschwerdeführer bei seinen kriminellen Handlungen mit einer beispiellosen Unverfrorenheit vorgegangen sei. Er habe sich laufend neuer raffiniert ausgeheckter Tricks bedient, um seine Gläubiger hinzuhalten und immer wieder andere Geldquellen zu "erschliessen". Über Monate hinweg habe seine Beschäftigung im Wesentlichen darin bestanden, seine finanziell desaströse Lage zu kaschieren und sich die Finanzierung seines aufwändigen Lebensstils auf illegale Weise zu sichern. Nahezu wöchentlich habe er hüben und drüben eine Lügengeschichte an die andere gereiht, um stets wieder irgendwie an grosse Geldbeträge zu gelangen (angefochtener Entscheid S. 45).
Die Vorinstanz stellt zudem ausführlich die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers bis zu dessen Verhaftung dar und hält unter anderem fest: "Statt sich ..., spätestens nachdem er bis Ende 2000 das Vermögen seiner Mutter (von über einer Mio. Franken) aufgezehrt hatte, endlich einzugestehen, dass es in diesem Stil definitiv nicht mehr weitergehen konnte, frönte er weiterhin der Masslosigkeit getreu der Losung, man ist schliesslich wer in der Gesellschaft und zeigt darum auch, dass man sich etwas zu leisten vermag" (a.a.O., S. 45 f. lit. b).
Damit ist die Vorinstanz ihrer Begründungspflicht nachgekommen und hat die einzelnen Elemente auch nicht falsch gewichtet.
1.1.3 Im gleichen Zusammenhang rügt der Beschwerdeführer, letztendlich belaufe sich das verschuldete Unrecht (bloss) auf Fr. 414'840.-- zu Lasten einer Versicherungsgesellschaft. Dieses Ausmass des verschuldeten Unrechts habe die Vorinstanz nicht beachtet.
Entgegen dieser Ansicht setzt sich das verschuldete Unrecht aus dem Deliktsbetrag von ca. Fr. 670'000.-- und den zahlreichen Falschbeurkundungen zusammen, die der Beschwerdeführer zu verantworten hat. Deshalb war insofern auch keine Strafminderung angezeigt. Dass er tätige Reue gezeigt habe, macht er selbst nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich.
1.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz hätte strafmindernd berücksichtigen müssen, dass er in verschiedenen Zeitungsartikeln vorverurteilt worden sei und diese ihn und seine Familie überdurchschnittlich belastet hätten.
Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang Beilagen einreicht, die nicht bereits im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils vorgelegen haben, kann darauf nicht eingetreten werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
Im Übrigen hat die Vorinstanz unter Hinweis auf die Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil eine Vorverurteilung des Beschwerdeführers durch die Presse verneint. Mit dieser Argumentation setzt er sich nicht auseinander. Seine Darlegungen lassen zwar erkennen, dass der eine oder andere Zeitungstitel reisserisch aufgemacht ist. Meist wird im Text aber deutlich, dass es sich bei der Summe von 2 Mio. Franken um den von der Staatsanwaltschaft eingeklagten Deliktsbetrag handelt. Eine Vorverurteilung durch die Zeitungsartikel ist jedenfalls nicht ersichtlich (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 104 ff.).
Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt der Delikte Generalagent einer Versicherungsgesellschaft in Glarus. In der Armee bekleidete er den Rang eines Obersten. Bis August 2002 stand er während 8 Jahren als Präsident der Glarner Offiziersgesellschaft vor. In den 90-er Jahren hatte er während 7 Jahren bei einem Fussballclub das Präsidium inne. Ferner gehörte er von 2000 bis 2002 dem Verwaltungsrat eines Eishockeyclubs an. Sein Vater war langjähriger Regierungsrat und Landammann (angefochtener Entscheid S. 43 f.). Bei dieser Ausgangslage ist der Beschwerdeführer bei seiner Aussage zu behaften, dass "er als Person in der Öffentlichkeit stand" (a.a.O., S. 46). In dieser Funktion musste der Beschwerdeführer auch ein grösseres Echo in der Presse erwarten als wenn er unbekannt gewesen wäre. Folglich hat die Vorinstanz eine Strafminderung wegen überdurchschnittlich hoher Belastung des Beschwerdeführers durch die Presseberichte zu Recht abgelehnt.
1.3 Der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz habe den Umstand, dass er in der Untersuchung und vor Gericht seine Taten grösstenteils zugestanden habe, nicht strafmindernd berücksichtigt. Seine Geständnisse und sein kooperatives Verhalten hätten die Strafuntersuchung erheblich erleichtert.
Mit dieser Argumentation widerspricht der Beschwerdeführer in unzulässiger Weise (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP) dem verbindlich festgestellten Sachverhalt. Die Vorinstanz hält nämlich fest, die ganzen Verfehlungen seien vorab alleine durch die umfangreichen polizeilichen Ermittlungen und sichergestellten Akten hieb- und stichfest nachgewiesen worden, so dass es insofern eines nachträglichen Geständnisses des Beschwerdeführers nicht mehr bedurft hätte. Auch habe er die Ermittlungsbehörde nicht etwa durch eigene Aussagen auf Taten hingewiesen, die sonst unentdeckt geblieben wären (angefochtener Entscheid S. 47 lit. e).
1.4 Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, im Vergleich mit anderen Straftätern sei er übertrieben hart bestraft worden. Diese Ungleichbehandlung verletze <ref-law>.
Der Beschwerdeführer verweist zunächst auf drei Zürcher Urteile: Die drei Täter, die Deliktsbeträge von 1 Mio., 2,5 Mio. und 8,6 bis 13,7 Mio. Franken zu verantworten gehabt hätten, seien alle lediglich zu bedingten Gefängnisstrafen verurteilt worden. Wie bereits erwähnt (E. 1.1.1), ist der Deliktsbetrag nur ein Gesichtspunkt unter mehreren. Inwiefern die übrigen Beurteilungsmerkmale in den drei Fällen mit denjenigen des Beschwerdeführers vergleichbar wären, zeigt dieser nicht auf. Hinzu kommt, dass aufgrund der föderalistischen Struktur des Staates der Grundsatz der Gleichbehandlung auf interkantonaler Ebene nur beschränkte Bedeutung hat (<ref-ruling> E. 2c).
Der Vergleich mit einem Glarner Fall, wo ein ebenfalls sehr schweres Verschulden eine Gefängnisstrafe von (lediglich) 24 Monaten nach sich zog, ist zu dürftig, um eine Ungleichbehandlung annehmen zu können. Denn nur schon das Vorliegen bzw. Fehlen von Zumessungselementen im einen Fall oder deren unterschiedliche Gewichtung kann ohne Weiteres eine Strafdifferenz von 6 Monaten begründen.
1.5 Nach dem Gesagten ging die Vorinstanz von den zutreffenden Beurteilungsmerkmalen aus und gewichtete sie auch richtig. Indem sie das Strafmass auf 30 Monate Gefängnis bestimmte, blieb sie zudem im Rahmen ihres Ermessens. Damit erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet.
1.5 Nach dem Gesagten ging die Vorinstanz von den zutreffenden Beurteilungsmerkmalen aus und gewichtete sie auch richtig. Indem sie das Strafmass auf 30 Monate Gefängnis bestimmte, blieb sie zudem im Rahmen ihres Ermessens. Damit erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet.
2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP).
Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Glarus und dem Obergericht des Kantons Glarus schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. August 2006
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['ef853fa4-99b3-472b-aa10-eacb8edbfe6a', '2f1ffa30-43cb-4ffa-a6ea-b24bb9fbe5df'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
05448211-35e3-4f71-80ab-457f9564cdd0 | 2,009 | fr | Faits:
A. Par jugement du 29 juillet 2008, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a libéré X._ des accusations d'actes préparatoires à brigandage, dommages à la propriété et violation de domicile. Ce tribunal l'a, en revanche, condamné pour vol, brigandage, violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires, violation grave des règles de la circulation routière, conduite d'un véhicule défectueux, conduite sans permis de conduire, conduite d'un véhicule non couvert par une assurance responsabilité civile, conduite sans être porteur des permis nécessaires, contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants ainsi que contravention à la loi fédérale sur les transports publics, à une peine privative de liberté de dix mois sous déduction de 59 jours de détention préventive.
B. Saisie par X._, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté son recours par arrêt du 1er septembre 2008. Cette décision repose notamment sur l'état de fait suivant.
B.a X._ est né le 1er février 1983 au Sénégal. Arrivé en France dans les années nonante, il y a été scolarisé jusqu'à ses 17 ans. Il n'est au bénéfice d'aucune autorisation de séjour en Suisse. Son casier judiciaire suisse mentionne une condamnation à une amende de 300 francs, avec sursis pendant un an, pour infraction à la loi fédérale sur les armes, infligée le 6 février 2004 par l'autorité judiciaire d'Arlesheim (BL). A son casier judiciaire français figurent cinq inscriptions pour diverses infractions commises entre le 20 juin 2002 et le 23 février 2005.
B.b En date du 22 juillet 2006, au lieu-dit Tüscherz-Alfermée, dans le canton de Berne, X._ a conduit sa voiture à une vitesse de 89 km/h, marge de sécurité déduite, bien qu'à cet endroit la vitesse fût limitée à 60 km/h.
B.c En date du 25 mai 2007, X._, Y._ et un autre individu qui n'a pu être identifié ont approché A._ pour lui demander s'il avait des billets pour un concert proposé à la salle Les Docks. Suite à la réponse affirmative de ce dernier, l'un d'entre eux lui a saisi le cou et l'a menacé de maltraitance. A._ leur a alors remis les trois billets qu'il possédait. X._ et Y._ ont ensuite assisté au concert.
C. X._ forme un recours en matière pénale contre cet arrêt. Il conclut principalement à sa réforme en ce sens qu'il soit condamné à raison des mêmes infractions que celles retenues par les autorités cantonales, à l'exception du brigandage et de la violation grave des règles de la circulation routière, à une peine privative de liberté avec sursis de dix mois sous déduction de 59 jours de détention préventive, la durée du délai d'épreuve étant laissée à l'appréciation du tribunal. A titre subsidiaire, il conclut à l'annulation de l'arrêt entrepris et au renvoi de la cause à la cour cantonale afin qu'elle rende une nouvelle décision au sens des considérants. Plus subsidiairement, il conclut à l'annulation de l'arrêt entrepris et du jugement du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois et au renvoi de la cause à un autre tribunal d'arrondissement vaudois pour nouvelle décision au sens des considérants. Il requiert en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire, la restitution de l'effet suspensif et sa mise en liberté provisoire.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures sur le fond.
D. Par ordonnance du 15 janvier 2009, le Président de la cour de céans a déclaré la requête d'effet suspensif sans objet et rejeté la requête de mise en liberté provisoire. | Considérant en droit:
1. Le recourant reproche aux autorités cantonales d'avoir violé les règles de for des art. 343 et 344 CP. Il soutient que seul le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne aurait été compétent pour juger les infractions dont il avait à répondre.
1.1 Conformément aux exigences déduites par la jurisprudence du principe de la bonne foi en procédure (cf. art. 5 al. 3 Cst.), la partie qui s'aperçoit qu'une règle de procédure est violée à son détriment ne saurait laisser la procédure suivre son cours sans réagir, dans le but, par exemple, de se réserver un moyen de nullité pour le cas où le jugement à intervenir ne la satisferait pas. Les manoeuvres dilatoires de cette sorte sont inadmissibles. Aussi la partie qui renonce sciemment à faire valoir la violation d'une règle de procédure devant un juge qui serait en mesure d'en réparer les conséquences est-elle en principe déchue du droit de se prévaloir de cette violation devant le Tribunal fédéral (<ref-ruling> consid. 1b i.f. p. 230, 117 Ia 491 consid. 2a p. 495, 111 V 149 consid. 4c, p. 150).
1.2 La cour cantonale a rejeté l'argumentation du recourant au double motif qu'elle n'était pas fondée matériellement et que le comportement du recourant, qui n'avait invoqué ce vice qu'en deuxième instance, contrevenait aux règles de la bonne foi. Sur ce dernier point, le recourant ne tente pas de démontrer qu'il aurait, en première instance déjà, invoqué ce moyen. Il se borne à objecter qu'il n'était pas assisté d'un conseil d'office pour l'affaire de brigandage lorsque le for en avait été fixé par le juge d'instruction, de sorte qu'il n'avait pas été en mesure de recourir contre cette décision compte tenu de l'aspect éminemment juridique de ce problème. Le Tribunal d'arrondissement devait, quant à lui, examiner d'office sa compétence.
Le recourant ne démontre pas avoir réagi devant l'autorité de première instance, bien qu'il fût alors assisté. Le principe de la bonne foi en procédure le lui imposait nonobstant le fait que l'autorité de première instance devait examiner d'office sa compétence. Le recourant ne peut dès lors se prévaloir de ce moyen devant le Tribunal fédéral. Le grief est irrecevable.
2. Sur le fond, le recourant conteste tout d'abord sa condamnation pour violation grave des règles de la circulation routière. Il invoque l'arbitraire et la violation de la présomption d'innocence dans l'établissement des faits. Il reproche aux autorités cantonales d'avoir retenu qu'il était le conducteur du véhicule.
2.1 Saisie du même grief, la cour cantonale a exposé que rien, dans le cas d'espèce, ne rendait plausible le fait que le recourant aurait prêté son véhicule à un tiers comme il l'avait affirmé en cours d'enquête. Au mois de mars 2007, lors d'une audition, il avait simplement déclaré qu'il ne se reconnaissait pas sur la photo et qu'il prêtait souvent sa voiture à des tiers, sans être cependant capable d'identifier les deux personnes qui s'y trouvaient au moment de la mesure de vitesse. Les pièces du dossier tendaient à mettre en évidence avec une quasi-certitude que le conducteur figurant sur le cliché pris en date du 22 juillet 2006 avait la même apparence, notamment la forme du visage, que le recourant. En outre, le fait qu'il avait toujours été incapable de fournir l'identité des occupants de sa voiture rendait sa version des faits peu vraisemblable, sauf à admettre qu'il la laissait à disposition de parfaits inconnus. Si, par le passé, il avait effectivement laissé une autre personne conduire son véhicule, il s'agissait d'un de ses amis proches, dont il s'était empressé de révéler l'identité. Il apparaissait ainsi qu'une simple explication, qu'il aurait été en mesure de donner, aurait permis de l'innocenter, de sorte que sa version n'était pas crédible et que sa présence au volant n'était pas douteuse (arrêt entrepris, consid. 2.3 p. 11).
2.2 Consacrée par les art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH, la présomption d'innocence interdit au juge de prononcer une condamnation alors qu'il éprouve des doutes sur la culpabilité de l'accusé. Des doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles, ne suffisent cependant pas à exclure une condamnation. Pour invoquer utilement la présomption d'innocence, le condamné doit donc démontrer que le juge de la cause pénale, à l'issue d'une appréciation exempte d'arbitraire de l'ensemble des preuves à sa disposition, aurait dû éprouver des doutes sérieux et irréductibles au sujet de la culpabilité (<ref-ruling> consid. 2 p. 40; <ref-ruling> consid. 2a p. 87/88; <ref-ruling> consid. 2e p. 38, consid. 4b p. 40).
2.3 Le recourant tente de démontrer qu'il devait subsister un doute quant à la personne conduisant le véhicule. Il soutient n'être pas reconnaissable sur la photographie en raison de la mauvaise qualité du cliché. La personne vaguement visible sur ce document, qui pourrait selon lui représenter n'importe quel africain de mêmes corpulence et couleur de peau que lui, ne lui ressemblerait pas. Le recourant se place, de la sorte, sur le terrain de l'appréciation des preuves. Son grief se confond avec celui déduit de la prohibition de l'arbitraire (ATF <ref-ruling> consid. 2a p. 88; <ref-ruling> consid. 2e p. 38).
Une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou encore heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; encore faut-il que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution paraît également concevable voire même préférable (<ref-ruling> consid. 5.4 et les arrêts cités, p. 148, 129 I 8 consid. 2.1 p. 9).
2.4 La cour cantonale n'a pas conclu à l'identité du recourant avec le conducteur photographié en l'identifiant formellement sur la prise de vue. Elle a uniquement souligné que le conducteur y figurant avait la même apparence, notamment la forme du visage, que le recourant, ce qui constituait un indice sérieux qu'il conduisait son propre véhicule. Le recourant qui admet, selon ses propres termes, que « cette photo pourrait représenter n'importe quel noir-africain de même corpulence [que lui] » (Mémoire de recours, p. 5) ne conteste pas ce point. La cour cantonale s'est, par ailleurs, fondée sur d'autres éléments, dont l'incapacité du recourant de fournir l'identité des occupants, alors qu'une simple explication aurait permis de l'innocenter, et le fait qu'il s'était empressé de révéler l'identité du conducteur, qui était un ami proche, dans un autre cas. Ces éléments constituent, dans leur ensemble, un faisceau d'indices suffisamment probant pour permettre aux autorités cantonales, sans arbitraire, de retenir que le recourant était bien le conducteur du véhicule. Le grief est infondé.
Pour le surplus, le recourant ne peut rien déduire en sa faveur de la jurisprudence à laquelle il se réfère (arrêt du 15 mars 2007 [6S.554/2006]). Dans ce cas, l'identité du conducteur avait été déduite exclusivement du fait qu'il était détenteur du véhicule. De plus, l'intéressé avait non seulement rendu plausible avoir prêté son véhicule à des tiers, mais, en raison des circonstances très particulières du cas, il avait dûment justifié pourquoi il n'était pas en mesure de préciser lequel l'avait emprunté au moment des faits.
2.5 Enfin, le recourant ne reproche pas aux autorités cantonales d'avoir conclu uniquement de son refus de s'expliquer qu'il était le conducteur du véhicule. Il n'invoque donc pas son droit à garder le silence déduit de la garantie d'un procès équitable (art. 6 par. 1 CEDH). Il n'y a pas lieu d'examiner la cause sous cet angle (<ref-law>).
3. Le recourant conteste ensuite sa condamnation comme coauteur du brigandage relaté au consid. B.c ci-dessus.
3.1 La cour cantonale a tenu pour établi que le recourant était présent dès le début des faits. Les trois comparses avaient encerclé la victime avant de lui demander si elle avait des billets pour le concert prévu à la salle Les Docks. L'accusé avait laissé les autres agir, se contentant d'être présent et, par là même, avait déterminé la victime à donner ses billets. Même si le recourant était resté passif et n'avait pas pris une part active au détroussement de la victime, il ne s'était pas distancé de l'activité coupable de ses comparses et avait, par sa présence renforçant l'effet de groupe, empêché cette dernière de réagir plus vigoureusement. Sa présence au moment des faits avait indéniablement contribué à intimider la victime et à vaincre sa résistance. Il avait ensuite bénéficié du butin obtenu. La cour cantonale en a déduit qu'il avait ainsi manifesté la même volonté délictueuse que ses comparses et qu'il s'était associé, par actes concluants, à la réalisation de l'infraction, dans une mesure qui le faisait apparaître comme un participant non pas secondaire mais principal (arrêt entrepris, consid. 2.3 p. 13).
3.2 Le recourant soutient, tout en admettant sa présence sur les lieux, qu'il était éloigné des faits et qu'il n'a pas vu ce qui s'est passé. Il n'aurait rejoint les autres protagonistes qu'alors qu'ils étaient déjà en compagnie de A._. Il se réfère aux déclarations qu'il a faites en cours d'instruction en soulignant que sa version des faits ne serait pas inconciliable avec les déclarations de la victime.
Le recourant se borne à opposer sa propre version des faits à celle retenue par les autorités cantonales. Le grief ainsi articulé est appellatoire. Il est partant irrecevable (<ref-ruling> consid. 6 p. 397).
3.3 Le recourant conteste ensuite avoir eu l'intention, même au stade du dol éventuel, de commettre un brigandage, soit l'intention de s'approprier la chose avec le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime.
3.3.1 Faute d'aveux, le juge ne peut, en règle générale, déduire la volonté interne de l'intéressé, qu'en se fondant sur des indices extérieurs et des règles d'expérience (<ref-ruling> consid. 8.4 p. 62). La volonté interne de l'auteur relève du fait (<ref-ruling>, consid. 2, 77, consid. 1c, 109 IV 47 consid. 1, 104 IV 36 consid. 1 et cit.). Sa constatation lie le Tribunal fédéral (<ref-law>) qui ne contrôle par ailleurs que la conformité au droit fédéral de la qualification juridique de cette intention, soit l'application des notions de dol ou de négligence.
3.3.2 En l'espèce, le recourant, qui était présent dès le début des faits (v. supra consid. 3.1 et 3.2), ne pouvait ignorer qu'il s'agissait d'obtenir de la victime qu'elle remette au trio des billets de spectacle. Il ne pouvait ignorer non plus que la victime, qui avait répondu par l'affirmative, en possédait. L'arrêt entrepris constate par ailleurs que la seule présence du recourant était de nature à déterminer la victime à donner ses billets en renforçant l'effet de groupe et avait indéniablement contribué à intimider la victime et à vaincre sa résistance. On ne saurait reprocher à la cour cantonale d'être tombée dans l'arbitraire en déduisant de ces éléments de fait, que le recourant avait l'intention, en participant à l'exercice de la contrainte, d'obtenir sans bourse délier que la victime se dessaisisse de billets de spectacle.
Le déroulement des faits ainsi établi permet tout au plus de laisser planer un doute quant à savoir si le recourant, dont il n'est pas établi qu'il savait combien de billets la victime détenait, a espéré d'emblée un billet pour lui-même ou s'est contenté d'accepter ce résultat pour le cas où il se produirait. Cette question est cependant sans pertinence pour l'issue du litige. En effet, le dol éventuel serait au moins réalisé dans la seconde hypothèse et, quoi qu'il en soit, l'intention de l'auteur d'un brigandage peut porter sur l'enrichissement illégitime d'un tiers, de sorte qu'il suffit, en l'espèce, de constater que l'intention du recourant portait sur l'obtention d'au moins un billet pour l'un des membres du trio. Cela n'est pas douteux au vu des constatations de fait de l'arrêt cantonal. Dans ces conditions, on ne voit pas non plus que l'arrêt entrepris violerait le droit fédéral quant à la qualification de l'intention.
3.3.3 Le recourant soutient encore qu'il n'aurait, au plus, joué le rôle que d'un simple complice « malgré lui » soit par négligence inconsciente.
3.3.3.1 Dans la mesure où le recourant soutient n'avoir à aucun moment réalisé que par son comportement il favorisait un acte répréhensible, il s'écarte de manière inadmissible des constatations de fait de l'arrêt cantonal (art. 105 al. 1 et 2 LTF; v. supra consid. 3.3.1 et 3.3.2). Le grief est irrecevable dans cette mesure-ci.
3.3.3.2 Les constatations de fait de l'arrêt cantonal permettent tout au moins de qualifier son intention de dol éventuel (v. supra consid. 3.3.2). Le grief est infondé dans cette mesure-là.
3.3.3.3 Le complice est un participant secondaire qui "prête assistance pour commettre un crime ou un délit" (<ref-law>). La contribution du complice est subordonnée: il facilite et encourage l'infraction par une contribution sans laquelle les événements auraient pris une tournure différente; son assistance ne constitue toutefois pas nécessairement une condition sine qua non à la réalisation de l'infraction (<ref-ruling> consid. 2c p. 292). Contrairement au coauteur, le complice ne veut pas l'infraction pour sienne et n'est pas prêt à en assumer la responsabilité.
En l'espèce, le recourant a participé, fût-ce passivement, à la contrainte exercée sur la victime en renforçant l'effet de groupe et en empêchant la victime de réagir plus vigoureusement. Sa participation a ainsi porté sur l'élément constitutif central du brigandage. Il n'est pas contestable non plus qu'il entendait obtenir de la sorte au moins un billet de spectacle, fût-ce pour un autre membre du groupe (v. supra consid. 3.3.2), ce qui constituait l'objet même du brigandage. Sa participation ne peut plus être qualifiée de contribution secondaire ou subordonnée. Le grief est infondé.
4. Le recourant reproche encore aux autorités cantonales d'avoir violé les règles de droit fédéral sur le sursis, en posant un pronostic défavorable.
4.1 Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles, infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents. Le juge doit par ailleurs motiver sa décision de manière suffisante (cf. <ref-law>). Sa motivation doit permettre de vérifier s'il a tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été appréciés (cf. <ref-ruling> consid. 4.2.1; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 2b). Le nouveau droit pose des exigences moins élevées quant au pronostic pour l'octroi du sursis. Auparavant, il fallait que le pronostic soit favorable. Le sursis est désormais la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. Il prime en cas d'incertitude (cf. <ref-ruling> consid. 4.2.2).
4.2 Le jugement de première instance, auquel la cour cantonale s'est référée (arrêt entrepris, consid. 3.2, p. 14) conclut à un pronostic très nettement défavorable (jugement de première instance, p. 16). La cour cantonale, examinant l'argumentation du recourant, a estimé que les éléments soulevés ne permettaient pas d'aboutir à un constat différent. Elle a souligné sur ce point les antécédents défavorables, qui révélaient, même s'ils étaient relativement anciens, que le recourant avait déjà été condamné à cinq reprises. Il avait, en outre, été détenu du 21 octobre au 18 décembre 2008 [recte: 2006], ce qui ne l'avait pas empêché de récidiver quelques mois plus tard. Ses affirmations quant à une prétendue prise de conscience devaient être relativisées dans la mesure où il avait majoritairement nié les faits qui lui étaient reprochés, ce qui dénotait plutôt qu'elle était inexistante. Il n'était pas établi que sa situation professionnelle fût stable. Il n'était pas inséré socialement, ne possédant aucun titre de séjour en Suisse. Son adresse était un simple lieu d'accueil pour jeunes en difficulté et ne constituait pas un véritable domicile fixe (arrêt entrepris, consid. 3.2 p. 14 s.).
4.3 Le recourant objecte avoir admis l' « écrasante majorité » des faits qui lui sont reprochés, sous la seule réserve de ceux faisant l'objet du présent recours.
On peut tout d'abord constater à la lecture du jugement de première instance que le recourant n'a pas contesté que les faits sur lesquels porte le présent recours mais également d'autres infractions, celle à l'<ref-law> commise le 26 avril 2007 en particulier (jugement de première instance, consid. 8, p. 11). Il ne peut, par ailleurs, rien déduire en sa faveur de ce qu'il n'aurait pas contesté certains faits dont la réalisation n'était tout simplement pas contestable. Il en va, en particulier, ainsi de sa consommation de marijuana et de haschisch, étant précisé qu'il a été trouvé à trois reprises au moins en possession de ces substances (v. l'ordonnance de renvoi du 10 septembre 2007, ch. 1 p. 7). Cela étant, le recourant a contesté vainement les infractions les plus graves, tels le brigandage et la violation grave des règles de la circulation routière, de sorte que l'on ne saurait reprocher aux autorités cantonales d'avoir, pour ce motif, très largement relativisé la portée de la prise de conscience qu'il prétend avoir effectuée.
4.4 Le recourant tente, dans un second moyen, de minimiser ses antécédents judiciaires. Il relève que sa précédente condamnation en Suisse portait sur une simple contravention, cependant que les infractions ressortant de son casier judiciaire français sont déjà anciennes, que certaines seraient inconnues de l'ordre juridique suisse et que d'autres seraient qualifiées différemment en droit suisse.
Les peines prononcées à l'étranger, de même que celles qui y ont été exécutées renseignent au même titre que les peines prononcées et exécutées en Suisse sur les antécédents de l'auteur et constituent, partant, un critère pertinent pour le pronostic relatif à l'octroi ou au refus du sursis (<ref-ruling>, consid. 2 p. 226). On doit, par ailleurs, constater avec la cour cantonale qu'une précédente condamnation assortie du sursis n'a pas dissuadé le recourant de persévérer dans des comportements répréhensibles, ce qui constitue également un élément défavorable pertinent pour l'examen du sursis même en relation avec des infractions d'un autre type que celles sanctionnées (<ref-ruling>, consid. 1d, p. 137; <ref-ruling> consid. 2, p. 82; v. également Roland Schneider/Roy Garré, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2e éd. 2008, art. 42 n. 59). A cela s'ajoute qu'il ressort du dossier de la cause que le recourant a également fait l'objet de nombreuses sentences préfectorales, entre le mois de juin 2006 et le 25 avril 2007, portant sur des contraventions diverses à la loi sur les transports publics et à la loi sur la circulation routière. On peut, en tant que de besoin, compléter d'office l'état de fait sur ce point (<ref-law>). Il convient, enfin, de souligner que le recourant a été détenu préventivement du 21 octobre au 18 décembre 2006 et que cette expérience ne l'a pas empêché de se rendre coupable d'un brigandage en qualité de coauteur à peine six mois plus tard, soit en mai 2007. Dans ces conditions, on ne saurait reprocher à la cour cantonale d'avoir excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation en posant un pronostic négatif, sans qu'il soit nécessaire d'examiner plus avant la question de l'intégration sociale et professionnelle du recourant en Suisse. En effet, même à supposer que l'on doive admettre, comme le soutient le recourant, qu'il serait intégré en Suisse, qu'il y bénéficierait d'un domicile et d'un travail, ce dont on peut sérieusement douter, ces seuls éléments, dussent-ils ne pas plaider en faveur d'un pronostic défavorable, ne permettraient pas, à eux seuls, de contrebalancer les éléments lourdement négatifs qui ont été examinés ci-dessus.
4.5 Le pronostic étant défavorable, le sursis est exclu. Le grief est infondé.
5. Le recourant succombe. Largement appellatoire, son recours était d'emblée dénué de toute chance de succès, si bien que l'assistance judiciaire doit être refusée (<ref-law>). Il supporte les frais de la cause (<ref-law>), qui peuvent être réduits pour tenir compte de sa situation économique, qui n'apparaît pas favorable (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. L'assistance judiciaire est refusée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1600 francs, sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 20 mars 2009
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
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