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09c05762-bdaa-4e15-b5a8-86d87fe9e658 | 2,013 | fr | Faits:
A. La société X._ SA a pour but le montage, le démontage et la location de grues. Elle est affiliée en qualité d'employeur auprès de la Caisse de compensation du canton du Valais (ci-après: la caisse).
A la suite d'un contrôle d'employeur effectué le 2 mars 2011, la caisse a, par décision du 16 janvier 2012, confirmée sur opposition le 5 mars suivant, réclamé à la société le versement d'un arriéré de cotisations de 1'536 fr. 40 (AVS/AI/APG/AC, frais de gestion et intérêts moratoires) portant sur le deuxième semestre de l'année 2008 et l'année 2009. Ce montant était constitué, pour une part prépondérante, d'une reprise de frais forfaitaires relatifs à O._, administrateur unique et employé de la société, à hauteur de 3'500 fr. pour le deuxième semestre de l'année 2008 et de 7'000 fr. pour l'année 2009.
Par décision du 27 avril 2012, confirmée sur opposition le 23 mai suivant, la caisse a également informé O._ des reprises le concernant personnellement, en lui précisant que le paiement des cotisations y relatives (pour un montant de 1'300 fr. 60) était réclamé uniquement à l'employeur.
B. Par jugement du 11 septembre 2012, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté les recours formés par X._ SA et O._ contre les décisions sur opposition des 5 mars et 23 mai 2012.
C. X._ SA et O._ interjettent un recours en matière de droit public contre ce jugement. Ils concluent à l'annulation de la reprise de frais forfaitaires pour le deuxième semestre de l'année 2008 et l'année 2009.
La caisse conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être limité par les arguments de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'art. 42 al. 2 LTF, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (art. 105 al. 1 LTF) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'art. 105 al. 2 LTF sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération. Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF).
2. Le litige porte exclusivement sur le bien-fondé de la reprise des frais forfaitaires de O._ pour le deuxième semestre de l'année 2008 et l'année 2009.
2.1 Dans la mesure où O._ présentait depuis le 27 mars 2008 une incapacité de travail de 70 %, la juridiction cantonale a considéré qu'il était logique que le montant des frais forfaitaires reconnus pour une activité à 100 % soit réduit en cas d'activité à 30 %, cela quelle que soit l'organisation du travail au sein de l'entreprise et l'activité réelle déployée. Le fait que le montant des frais forfaitaires ait été admis par l'autorité fiscale et par la caisse avant 2008 (lorsque l'entreprise était en raison individuelle) importait peu puisque les frais ont été proportionnellement réduits en raison de l'incapacité de travail de O._. Qui plus est, les frais généraux n'étaient qu'exceptionnellement présumés; ils devaient être dûment prouvés ou établis au degré de la vraisemblance prépondérante. En l'espèce, ils avaient été simplement allégués, ce qui était manifestement insuffisant au niveau de la preuve, les recourants n'ayant pas précisé en quoi consistaient ces frais (en dehors des frais habituels de cafés ou de restaurants) et les raisons pour lesquelles ceux-ci étaient immuables quel que soit le taux d'activité de O._ au sein de l'entreprise. D'un montant de 10'000 fr., ces frais semblaient par ailleurs exagérés en regard des salaires bruts déclarés (22'621 fr. en 2008 et 40'413 fr. en 2009), quand bien même ce montant avait été admis par l'autorité fiscale, à une époque toutefois où l'intéressé travaillait à 100 %.
2.2 Les recourants reprochent à la juridiction cantonale d'avoir réduit les frais forfaitaires de manière simpliste en tenant compte uniquement du taux d'activité de O._ et non pas de l'activité réelle déployée et des circonstances effectives du cas. Les frais de représentation n'étaient pas en relation avec le taux d'activité, mais avec le type d'activité et le temps qui y était consacré. En l'occurrence, l'abandon de l'activité de montage de grues durant la période d'incapacité de travail à 70 % n'avait en réalité pas eu d'influence sur le temps que O._ avait consacré à l'activité de relations clients/prospections. Les recourants en veulent pour preuve que les frais effectifs de prospection - non contestés par la caisse de compensation - se sont maintenus au même niveau qu'auparavant, ce qui démontrait que l'activité de prospection ne s'était pas réduite. Par conséquent, les frais forfaitaires ne devaient pas être réduits, puisque les frais forfaitaires venaient en complément des frais effectifs.
3. 3.1 Le salaire déterminant pour le calcul des cotisations comprend toute rémunération pour un travail dépendant fourni pour un temps déterminé ou indéterminé (art. 5 al. 2 LAVS). Font partie de ce salaire déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail; peu importe, à ce propos, que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d'une obligation ou à titre bénévole. On considère donc comme revenu d'une activité salariée, soumis à cotisations, non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées. Selon cette description du salaire déterminant, sont en principe soumis à l'obligation de payer les cotisations paritaires tous les revenus liés à des rapports de travail ou de service qui n'auraient pas été perçus sans ces rapports. Inversement, l'obligation de payer des cotisations ne concerne en principe que les revenus qui ont été effectivement perçus par le travailleur (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 446 et les références).
3.2 D'après l'art. 9 RAVS, les frais généraux sont les dépenses résultant pour le salarié de l'exécution de ses travaux. Le dédommagement pour frais encourus n'est pas compris dans le salaire déterminant (al. 1). Ne font pas partie des frais généraux les indemnités accordées régulièrement pour le déplacement du domicile au lieu de travail habituel et pour les repas courants pris au domicile ou au lieu de travail habituel; ces indemnités font en principe partie du salaire déterminant (al. 2). Selon la jurisprudence, l'employeur ou le salarié doit prouver ou du moins rendre vraisemblable que ces frais ont effectivement été encourus. En vertu de la maxime inquisitoire, l'administration ne peut toutefois pas se contenter de constater que la personne n'a pas réussi à prouver les faits qu'elle invoque ou du moins à les rendre suffisamment vraisemblables. Il lui incombe également de se procurer les documents nécessaires pour autant que cela n'implique pas des démarches administratives disproportionnées (arrêt H 81/89 du 19 octobre 1989 consid. 4, in RCC 1990 p. 41). Les frais généraux sont en principe déduits à concurrence de leur montant effectif. S'il est établi que ces frais ont été encourus et que des circonstances spéciales empêchent leur preuve stricte, ceux-ci doivent être estimés par les caisses de compensation en tenant compte d'indications crédibles (arrêt H 1/93 du 2 décembre 1993 consid. 3b, in RCC 1994 p. 170). Les déductions de frais admises par les autorités fiscales ne lient en principe pas les caisses de compensation. Selon la pratique administrative, les caisses de compensation admettent toutefois les règlements de remboursement des frais au moyen d'indemnités forfaitaires approuvés par les autorités fiscales, lorsqu'ils sont conformes au droit de l'AVS et que les frais approuvés ne sont pas manifestement exagérés. Le forfait doit néanmoins correspondre pour le moins dans son ensemble aux frais effectifs, c'est-à-dire qu'il doit refléter les circonstances effectives du cas (sur l'ensemble de la question, MICHEL VALTERIO, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], n. 397 ss p. 125; voir également HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2ème éd. 1996, n. 4.142 ss p. 161).
4. 4.1 En l'occurrence, le raisonnement tenu par la juridiction cantonale est contradictoire dans la mesure où, d'un côté, il estime que lier le montant admis des frais forfaitaires au taux d'activité de O._ est conforme au droit fédéral et, d'un autre côté, il affirme que les frais forfaitaires allégués n'étaient pas établis à satisfaction.
4.2 Comme précisé précédemment, les frais généraux qui peuvent être portés en déduction doivent refléter les circonstances effectives du cas et correspondre pour le moins aux frais effectifs encourus. Il ressort des faits constatés que la société X._ SA a déclaré pour 2009 les sommes de 11'634 fr. 55 à titre de frais effectifs de représentation et de déplacement et de 12'252 fr. 50 à titre de "frais de représentation golf". A ces montants s'ajoute le montant de 10'000 fr. déclaré à titre des frais forfaitaires de O._. Alors que les recourants affirment que ce montant avait été reconnu par les autorités fiscales, la caisse a indiqué de son côté que ce montant ne résultait pas d'un règlement de frais approuvé par les autorités fiscales. En fait, les éléments versés au dossier ne permettent pas de dire quelle est la nature des dépenses couvertes par le montant forfaitaire de 10'000 fr., singulièrement si elles correspondent réellement à des frais nécessités par l'exercice de la profession et indispensables à l'acquisition du revenu, si elles correspondent pour le moins dans leur ensemble aux frais effectivement encourus et s'il existe des circonstances objectives qui empêchent d'en apporter la preuve stricte. En tout état de cause, on ne saurait admettre sans plus amples vérifications que ces dépenses correspondent à des frais de représentation et de déplacement, puisqu'il n'est en principe pas possible de combiner frais forfaitaires et frais effectifs pour calculer le même poste de dépenses (cf. arrêt 2C_477/2009 du 8 janvier 2010 consid. 4; voir également VALTERIO, op. cit., n° 406 p. 127).
4.3 Dans la mesure où les faits utiles à l'examen du litige n'ont pas été constatés, le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de vérifier - dans son principe et sa quotité - la conformité au droit fédéral de la reprise de frais effectuée par la caisse intimée. Quand bien même il existe de sérieux doutes quant au bien-fondé de la déduction forfaitaire, aucun élément ne permet d'écarter définitivement la thèse défendue par les recourants à l'appui de leur recours. Il convient par conséquent d'annuler le jugement entrepris et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour complément d'instruction dans le sens des présentes considérations et nouvelle décision. Certes pourrait-on faire grief aux recourants, comme l'a fait la juridiction cantonale, de n'avoir pas collaboré à l'instruction de la cause (art. 28 al. 1 et 2 LPGA), en ne fournissant pas les informations nécessaires pour déterminer la nature concrète des frais forfaitaires invoqués. Interpellée sur lesdits frais par la caisse intimée (courrier du 4 mars 2011), la société n'avait pas pleinement répondu à la question posée. Faute toutefois d'avoir insisté pour obtenir des informations supplémentaires, on ne saurait considérer que la caisse a déployé les efforts que l'on pouvait attendre d'elle pour éclaircir la situation.
5. Compte tenu de l'issue du litige, les frais de la procédure sont mis à la charge de l'intimée, qui succombe (art. 66 al. 1 en corrélation avec l'art. 65 al. 4 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis. La décision du Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour des assurances sociales, du 11 septembre 2012 est annulée. La cause est renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Le recours est rejeté pour le surplus.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'intimée.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 10 mai 2013
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Kernen
Le Greffier: Piguet | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['034ae230-ead1-40e7-908c-b6dd7cd09e00'] | [] |
09c06bf1-4993-4f48-996b-866f75a1b380 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die Genossenschaft Migros Luzern plant den Umbau und die Erweiterung des Einkaufszentrums "Länderpark" in Stans. Gemäss dem überarbeiteten Bebauungsplan, den die Bauherrin am 19. Mai 2003 dem Gemeinderat Stans einreichte, soll die Verkaufsfläche von bisher 10'360 m2 auf 19'500 m2 erweitert und das Parkplatzangebot von 790 auf 1'100 Felder (970 Kunden- und 130 Angestellten-Parkplätze) erhöht werden.
Während der öffentlichen Auflage des Bebauungsplans erhob der Verkehrsclub der Schweiz (VCS) gegen diesen Einsprache. An der Gemeindeversammlung vom 26. November 2003 und der Urnenabstimmung vom 8. Februar 2004 wiesen die Stimmberechtigten der Politischen Gemeinde Stans die Einsprache des VCS ab und genehmigten den Bebauungsplan "Einkaufszentrum Länderpark".
Während der öffentlichen Auflage des Bebauungsplans erhob der Verkehrsclub der Schweiz (VCS) gegen diesen Einsprache. An der Gemeindeversammlung vom 26. November 2003 und der Urnenabstimmung vom 8. Februar 2004 wiesen die Stimmberechtigten der Politischen Gemeinde Stans die Einsprache des VCS ab und genehmigten den Bebauungsplan "Einkaufszentrum Länderpark".
B. Gegen die Beschlüsse der Stanser Stimmberechtigten reichte der VCS Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Nidwalden ein. Dieser hiess die Beschwerde mit Beschluss vom 26. Oktober 2004 (RRB Nr. 778) teilweise gut und änderte die Bestimmungen zum Bebauungsplan hinsichtlich der Bewirtschaftung der Parkflächen und der Ausgestaltung der Langsamverkehrsbereiche. Mit weiterem Beschluss vom gleichen Tag (RRB Nr. 779) genehmigte der Regierungsrat Nidwalden den Bebauungsplan mit den angeordneten Änderungen und den nachträglich vorgenommenen Korrekturen.
Der VCS reichte gegen die beiden Regierungsratsbeschlüsse Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden ein. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 5. September 2005 ab.
Der VCS reichte gegen die beiden Regierungsratsbeschlüsse Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden ein. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 5. September 2005 ab.
C. Der VCS führt gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Nidwalden eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, ein Bebauungsplan für ein Projekt, das in einem lufthygienischen Belastungsgebiet liege und zu wesentlichem Mehrverkehr führen werde, widerspreche der Massnahmenplanung Lufthygiene. Der Bebauungsplan sei rechtswidrig, solange nicht in diesem selbst in formeller und materieller Koordination mit der Massnahmenplanung die notwendigen Vorkehren angeordnet würden, die zur Reduktion des projektinduzierten Verkehrs und der damit verbundenen Luftbelastung führten.
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, ein Bebauungsplan für ein Projekt, das in einem lufthygienischen Belastungsgebiet liege und zu wesentlichem Mehrverkehr führen werde, widerspreche der Massnahmenplanung Lufthygiene. Der Bebauungsplan sei rechtswidrig, solange nicht in diesem selbst in formeller und materieller Koordination mit der Massnahmenplanung die notwendigen Vorkehren angeordnet würden, die zur Reduktion des projektinduzierten Verkehrs und der damit verbundenen Luftbelastung führten.
D. Die Genossenschaft Migros Luzern, die Politische Gemeinde Stans und der Regierungsrat des Kantons Nidwalden beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) kommt in seiner Stellungnahme zum Schluss, dass der angefochtene Entscheid bundesrechtskonform sei. Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) hat auf Stellungnahme verzichtet.
Die Parteien haben in einem zweiten Schriftenwechsel an ihren Standpunkten festgehalten. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen ein Urteil des Nidwaldner Verwaltungsgerichts, das am 5. September 2005 ergangen ist. Das Rechtsmittelverfahren bestimmt sich daher noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; vgl. Art. 132 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht, AS 2006 S. 1205).
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen ein Urteil des Nidwaldner Verwaltungsgerichts, das am 5. September 2005 ergangen ist. Das Rechtsmittelverfahren bestimmt sich daher noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; vgl. Art. 132 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht, AS 2006 S. 1205).
2. 2.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid über einen Bebauungsplan im Sinne von Art. 12 Ziff. 2 lit. b des Nidwaldner Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 24. April 1988 (Baugesetz, BauG) und die dazugehörenden Bestimmungen (vgl. Art. 85 Abs. 2 Ziff. 9 BauG). Der Bebauungsplan zählt nach Art. 12 Ziff. 2 BauG zu den für jedermann verbindlichen Sonder-Nutzungsplänen. Als solcher unterliegt er gemäss Art. 34 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) grundsätzlich der staatsrechtlichen Beschwerde. Indessen ist gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Nutzungspläne dann zulässig, wenn der Nutzungsplan auf Bundesverwaltungsrecht abgestützte Anordnungen enthält. Insoweit stellt das Bundesgericht die Anordnungen im Nutzungsplanverfahren einer Verfügung im Sinne von <ref-law> gleich. Sind im Plan enthaltene, auf Bundesverwaltungsrecht abgestützte Anordnungen umstritten oder wird das Fehlen solcher Anordnungen bemängelt, so ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, soweit kein Ausschlussgrund gemäss Art. 99 ff. OG gegeben ist. In diesem Fall sind auch die Rügen gegen Anordnungen, die auf unselbständigem kantonalem Ausführungsrecht zum Bundesrecht beruhen, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorzutragen. Das Gleiche gilt für Anordnungen, die in Anwendung übrigen kantonalen Rechts ergangen sind, das in hinreichend engem Sachzusammenhang mit den zu beurteilenden Fragen des Bundesrechts steht (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 211; <ref-ruling> E. 1.1 S. 339; <ref-ruling> E. 4c/cc S. 25; <ref-ruling> E. 1a S. 91, 289 E. 1b S. 291; <ref-ruling> E. 2b S. 42 f., je mit Hinweisen).
Im Streite liegt hier wie im kantonalen Verfahren die Frage, ob die für das Einkaufszentrum "Länderpark" festgelegten Bebauungsplan-Bestimmungen über die Zahl und die Bewirtschaftung der Parkplätze (Art. 9 der Bestimmungen) sowie über die Erschliessung des Zentrums mit öffentlichem Verkehr (Art. 12 der Bestimmungen) vor dem eidgenössischen und kantonalen Umweltschutzrecht sowie vor dem kantonalen Bau- und Planungsrecht standhielten. Der Beschwerdeführer hat mithin seine Einwände gegen diese Bestimmungen zu Recht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgetragen. Soweit im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens in den teils weitschweifigen Rechtsschriften der Streit unzulässigerweise auf andere Fragen ausgedehnt worden ist, ist auf die Ausführungen nicht einzutreten.
2.2 Die Festsetzung des Bebauungsplanes für ein Einkaufszentrum mit mehr als 5'000 m2 Verkaufsfläche untersteht nach Anhang Ziff. 80.5 zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011) der Umweltverträglichkeitsprüfung gemäss Art. 9 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01). Der VCS ist gemäss <ref-law> zur Beschwerde gegen ein solches Vorhaben berechtigt (Verordnung vom 27. Juni 1990 über die Bezeichnung der im Bereich des Umweltschutzes sowie des Natur- und Heimatschutzes beschwerdeberechtigten Organisationen [VBO, SR 814.076]). Er hat sich am gesamten kantonalen Verfahren beteiligt und kann daher gegen den Entscheid des Nidwaldner Verwaltungsgerichts Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen (<ref-law>).
2.2 Die Festsetzung des Bebauungsplanes für ein Einkaufszentrum mit mehr als 5'000 m2 Verkaufsfläche untersteht nach Anhang Ziff. 80.5 zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011) der Umweltverträglichkeitsprüfung gemäss Art. 9 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01). Der VCS ist gemäss <ref-law> zur Beschwerde gegen ein solches Vorhaben berechtigt (Verordnung vom 27. Juni 1990 über die Bezeichnung der im Bereich des Umweltschutzes sowie des Natur- und Heimatschutzes beschwerdeberechtigten Organisationen [VBO, SR 814.076]). Er hat sich am gesamten kantonalen Verfahren beteiligt und kann daher gegen den Entscheid des Nidwaldner Verwaltungsgerichts Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen (<ref-law>).
3. Das Bundesgericht prüft im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren grundsätzlich frei, ob Bundesrecht verletzt oder das von diesem eingeräumte Ermessen überschritten oder missbraucht worden sei (Art. 104 lit. a OG). Die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts untersucht es dagegen nur nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen (<ref-ruling> E. 1b S. 237 mit Hinweis, <ref-ruling> nicht publ. E. 2). Hat - wie hier - ein Gericht als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt, so ist das Bundesgericht an die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG).
3. Das Bundesgericht prüft im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren grundsätzlich frei, ob Bundesrecht verletzt oder das von diesem eingeräumte Ermessen überschritten oder missbraucht worden sei (Art. 104 lit. a OG). Die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts untersucht es dagegen nur nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen (<ref-ruling> E. 1b S. 237 mit Hinweis, <ref-ruling> nicht publ. E. 2). Hat - wie hier - ein Gericht als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt, so ist das Bundesgericht an die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG).
4. Der Beschwerdeführer bemängelt den vorgelegten Umweltverträglichkeitsbericht insofern, als bei der Umschreibung des lufthygienischen "Ausgangszustands" die Vorbelastungen aus den bereits bestehenden Anlageteilen mitberücksichtigt worden sind. Aus der Systematik von <ref-law> sowie aus <ref-law> und Art. 2 Abs. 4 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) ergebe sich, dass der Zustand beschrieben werden müsse, wie er sich ohne das gesamte Einkaufszentrum, also ohne die bereits bestehende Anlage, dargeboten habe.
Das Bundesgericht hat entsprechende Einwendungen, die vom gleichen Beschwerdeführer im Verfahren 1A.125/2005 (betreffend die Erneuerung eines Einrichtungshauses) vorgetragen worden sind, im Entscheid vom 21. September 2005 (publ. in URP 2006 S. 151) zurückgewiesen. Es hat dort ausgeführt, dass der in <ref-law> enthaltene Begriff Ausgangszustand den vom Vorhaben noch nicht beeinflussten Umweltzustand mit seinen natürlichen Standortmerkmalen "und seinen Vorbelastungen" meine (E. 6.2). Im Umweltverträglichkeitsbericht seien daher die Emissionen der Altanlage mit den zu erwartenden der neuen zu vergleichen (E. 8.2). Auch aus <ref-ruling> ergibt sich klar, dass die Emissionen eines bereits bestehenden Einkaufszentrums, das vergrössert werden soll, bei der Umschreibung des Ausgangszustandes einzubeziehen sind, sind doch gemäss Erwägung 2.1.1 (S. 107) die "Emissionen des Einkaufszentrums im Ausgangszustand" jenen im Betriebszustand gegenüberzustellen. Vom gleichen Verständnis des "Ausgangszustandes" ist auch in früheren Entscheiden ausgegangen worden (vgl. etwa <ref-ruling> E. 18 S. 544, 124 II 293 E. 14 S. 325). Die vom Beschwerdeführer im vorliegenden Fall erneut vorgetragene Argumentation vermag die bisherige Rechtsprechung, der übrigens auch das BAFU als eidgenössische Fachstelle in Umweltschutzsachen zustimmt, nicht in Frage zu stellen.
Das Bundesgericht hat entsprechende Einwendungen, die vom gleichen Beschwerdeführer im Verfahren 1A.125/2005 (betreffend die Erneuerung eines Einrichtungshauses) vorgetragen worden sind, im Entscheid vom 21. September 2005 (publ. in URP 2006 S. 151) zurückgewiesen. Es hat dort ausgeführt, dass der in <ref-law> enthaltene Begriff Ausgangszustand den vom Vorhaben noch nicht beeinflussten Umweltzustand mit seinen natürlichen Standortmerkmalen "und seinen Vorbelastungen" meine (E. 6.2). Im Umweltverträglichkeitsbericht seien daher die Emissionen der Altanlage mit den zu erwartenden der neuen zu vergleichen (E. 8.2). Auch aus <ref-ruling> ergibt sich klar, dass die Emissionen eines bereits bestehenden Einkaufszentrums, das vergrössert werden soll, bei der Umschreibung des Ausgangszustandes einzubeziehen sind, sind doch gemäss Erwägung 2.1.1 (S. 107) die "Emissionen des Einkaufszentrums im Ausgangszustand" jenen im Betriebszustand gegenüberzustellen. Vom gleichen Verständnis des "Ausgangszustandes" ist auch in früheren Entscheiden ausgegangen worden (vgl. etwa <ref-ruling> E. 18 S. 544, 124 II 293 E. 14 S. 325). Die vom Beschwerdeführer im vorliegenden Fall erneut vorgetragene Argumentation vermag die bisherige Rechtsprechung, der übrigens auch das BAFU als eidgenössische Fachstelle in Umweltschutzsachen zustimmt, nicht in Frage zu stellen.
5. Es wird von niemandem ernsthaft bestritten, dass die Erweiterung des Einkaufszentrums zu einer Verkehrszunahme und damit auch zu einer wenn auch relativ geringen Zunahme von Luftschadstoffen führen wird. Das erweiterte Zentrum ist deshalb aus Sicht der Luftreinhaltung insgesamt als neue Anlage zu betrachten und zu beurteilen (Art. 2 Abs. 4 LRV; <ref-ruling> E. 2.1 S. 106 ff. mit Hinweisen). Es wird auch anerkannt, dass die zu erweiternde Baute in einem lufthygienisch übermässig belasteten Gebiet liegt. Gemäss dem Umweltverträglichkeitsbericht sind die Immissionsgrenzwerte für Feinstaub (PM 10) und für Ozon (O3) überschritten und liegt auch die NO2-Belastung im Bereiche des Grenzwertes. Das Vorhaben ist deshalb nicht nur vorsorglichen, sondern verschärften Emissionsbegrenzungen zu unterstellen (<ref-law>, Art. 9 Abs. 4 und Art. 31 ff. LRV). Zu Recht ist weiter festgestellt worden, dass es sich beim Einkaufszentrum um einen überdurchschnittlichen Emittenten handelt, die übermässige Luftbelastung aber nicht nur auf diesen zurückzuführen ist. In solchen Fällen sind die erforderlichen Emissionsbegrenzungen grundsätzlich nicht isoliert zu verfügen, sondern in Ausführung des Massnahmenplans im Sinne von <ref-law> und Art. 31 ff. LRV koordiniert anzuordnen (vgl. Art. 9 Abs. 4 LRV). Allerdings ist nicht ausgeschlossen, auf das zu beurteilende Vorhaben zugeschnittene verschärfte Emissionsbegrenzungen auch ausserhalb der Massnahmenplanung direkt gestützt auf Art. 11 Abs. 3 und Art. 12 USG zu verfügen (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 279 mit Hinweisen; Urteil 1A. 293/2005 vom 10. Juli 2006 E. 3.3). Dies gilt insbesondere für Verkehrs- oder Betriebsvorschriften für stationäre Anlagen, deren Betrieb zusätzlichen Verkehr erzeugt (vgl. <ref-ruling> nicht publ. E. 3.1).
Es ist somit im Lichte dieser Bestimmungen und der Rechtsprechung zu prüfen, ob die Kritik des Beschwerdeführers an den im umstrittenen Bebauungsplan enthaltenen Anordnungen zur Emmissionsbegrenzung begründet sei.
Es ist somit im Lichte dieser Bestimmungen und der Rechtsprechung zu prüfen, ob die Kritik des Beschwerdeführers an den im umstrittenen Bebauungsplan enthaltenen Anordnungen zur Emmissionsbegrenzung begründet sei.
6. Was die Massnahmenplanung anbelangt, haben die kantonalen Instanzen darauf hingewiesen, dass der Regierungsrat des Kantons Nidwalden am 9. März 1992 gestützt auf <ref-law> sowie Art. 31 ff. LRV einen Massnahmenplan zur Luftreinhaltung erlassen hat. Eine Aktualisierung sei seither nicht erfolgt. Dagegen habe sich die Zentralschweizer Umweltschutzdirektorenkonferenz (ZUDK) bereits im Jahre 1998 mit der Massnahmenplanung befasst und festgestellt, dass es sinnvoll und zweckmässig wäre, die wesentlichen Massnahmen gemeinsam fest- und umzusetzen. Im Zentralschweizer Massnahmenplan seien insgesamt 10 Massnahmen für schwergewichtige Verursachergruppen definiert worden. Als Massnahme 2b sei vorgesehen worden, für publikumsintensive Anlagen und Veranstaltungen spezielle Richtlinien zu erlassen. Mit Beschluss Nr. 470 vom 6. Juni 2000 habe der Nidwaldner Regierungsrat den Massnahmenplan Luftreinhaltung ZUDK grundsätzlich zustimmend zur Kenntnis genommen, sich jedoch die definitive Ausgestaltung der einzelnen Massnahmen vorbehalten. Im Zuge dieser Ausgestaltung habe im Rahmen der ZUDK kein politischer Konsens über die Massnahme 2b "Publikumsintensive Anlagen und Veranstaltungen" erzielt werden können. Es werde daher in dieser Hinsicht keine gemeinsame Massnahme umgesetzt. Im Kanton Nidwalden würden demzufolge die entsprechenden Anforderungen einzelfallweise festgelegt. Diese hätten im Wesentlichen die Begrenzung und Festlegung der Anzahl Auto- und Veloabstellplätze, ein Parkraum-Management für Grossanlagen, Anforderungen an die öffentliche Verkehrserschliessung und an die Ausgestaltung des Bus- und Velowegnetzes zum Gegenstand.
Der Beschwerdeführer macht im bundesgerichtlichen Verfahren erneut geltend, der Massnahmenplan ZUDK sei auch im Kanton Nidwalden für die Behörden verbindlich und die für das Einkaufszentrum "Länderpark" vorzusehenden Emissionsbegrenzungen hätten auf diesen abgestimmt werden müssen. Ausserdem sei der Nidwaldner Massnahmenplan von 1992 ebenfalls unbeachtet geblieben. Diese Vorbringen sind jedoch unbehelflich:
6.1 Was der Beschwerdeführer zur wiederholt geäusserten grundsätzlich positiven Haltung des Regierungsrats des Kantons Nidwalden gegenüber dem Massnahmenplan ZUDK ausführt, ändert nichts daran, dass dieser die Massnahmenplanung nicht einfach übernommen, sondern Vorbehalte hinsichtlich der Ausgestaltung einzelner Massnahmen angebracht hat. Der Beschwerdeführer räumt denn auch selbst ein, dass zur Massnahme 2b "Publikumsintensive Anlagen und Veranstaltungen" keine gemeinsam geltenden konkreten Massnahmen festgesetzt worden sind. Es liegt aber durchaus in der Kompetenz der Kantone, einen gemeinsam erarbeiteten Massnahmenplan nur teilweise zu übernehmen und daneben eigene Massnahmen vorzusehen oder beizubehalten. Bundesrecht wird dadurch nicht verletzt. Die zahlreichen Hinweise des Beschwerdeführers auf den Fall des schwyzerischen Einkaufszentrums Seedamm-Center Pfäffikon (<ref-ruling>), in dem die Massgeblichkeit des Massnahmenplans ZUDK unbestritten war (E. 2.5.3 S. 112), gehen schon aus diesem Grund an der Sache vorbei.
6.2 Der Massnahmenplan des Kantons Nidwalden vom 9. März 1992 sieht nach eigener Darstellung des Beschwerdeführers Massnahmen zur "Förderung des öffentlichen Verkehrs" (Fahrplanverbesserungen, Verbesserung der Umsteigebeziehungen, Netzerweiterungen, Ausbau der Kapazitäten, Fahrzeitverkürzungen usw.) sowie eine "Parkplatzbewirtschaftung" (Beeinflussung des Verkehrsaufkommens über das Parkplatzangebot usw.) vor. Solche Massnahmen sind, obschon sie im Massnahmenplan offenbar nur allgemein und nicht projektbezogen verlangt werden, für das umstrittene Einkaufszentrum angeordnet worden. Es kann daher nicht gesagt werden, dass der Massnahmenplan 1992 nicht beachtet worden sei.
6.2 Der Massnahmenplan des Kantons Nidwalden vom 9. März 1992 sieht nach eigener Darstellung des Beschwerdeführers Massnahmen zur "Förderung des öffentlichen Verkehrs" (Fahrplanverbesserungen, Verbesserung der Umsteigebeziehungen, Netzerweiterungen, Ausbau der Kapazitäten, Fahrzeitverkürzungen usw.) sowie eine "Parkplatzbewirtschaftung" (Beeinflussung des Verkehrsaufkommens über das Parkplatzangebot usw.) vor. Solche Massnahmen sind, obschon sie im Massnahmenplan offenbar nur allgemein und nicht projektbezogen verlangt werden, für das umstrittene Einkaufszentrum angeordnet worden. Es kann daher nicht gesagt werden, dass der Massnahmenplan 1992 nicht beachtet worden sei.
7. 7.1 Zur Anbindung von Einkaufszentren an den öffentlichen Verkehr wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, der Bebauungsplan dürfe nur genehmigt werden, wenn u.a. die für die Verkehrs-Erschliessung erforderlichen Anlagen (genügende verkehrsgerechte Zu- und Wegfahrten mit hinreichendem Stauraum, ausreichende Abstellflächen für Fahrzeuge) entweder bereits vorhanden seien oder gleichzeitig mit dem Zentrum erstellt werden könnten. Die Anforderungen an die Erschliessung im Einzelnen ergäben sich aus dem kantonalen Recht. Dieses sehe für Einkaufszentren in Art. 197 Abs. 4 BauG vor, dass solche Zentren ab 5'000 m2 Nettofläche mit einem öffentlichen Verkehrsmittel gut erreichbar sein müssten. Der Begriff der guten Erreichbarkeit sei auslegungsbedürftig und in ganzheitlicher Betrachtungsweise, vorab nach dem Willen des kantonalen Gesetzgebers, zu interpretieren. Nicht massgebend seien dabei der Massnahmenplan Luftreinhaltung ZUDK, die Zürcher Wegleitung (Wegleitung der Baudirektion des Kantons Zürich zur Regelung des Parkplatzbedarfes in kommunalen Erlassen vom Oktober 1997) oder die VSS-Normen (Normen der Vereinigung Schweizer Strassenfachleute). In Betracht zu ziehen sei dagegen, dass das Einkaufszentrum "Länderpark" ein weitläufiges, heterogenes und vorwiegend ländliches Einzugsgebiet aufweise, das nur teilweise durch den öffentlichen Verkehr abgedeckt werden könne. Es könnten daher an die Anforderung der guten Erreichbarkeit nicht die gleichen Massstäbe angelegt werden wie bei städtischen Verhältnissen oder grösseren Agglomerationen. Das Einkaufszentrum sei bereits heute an das öffentliche Verkehrs- bzw. an das Bus-Netz angeschlossen. Während der Öffnungszeiten würden 19 Kurse nach Stans, 21 Kurse nach Stansstad, 11 Kurse nach Emmetten, 20 Kurse nach Beckenried und 11 Kurse nach Büren angeboten. Der Bebauungsplan ordne weitere Verbesserungen an: Einerseits sei beim Eingang des Einkaufszentrums an der Bitzistrasse eine neue Haltestelle einzurichten; die Anbindung des öffentlichen Verkehrs solle über diese sowie über den bestehenden Busbahnhof an der Stansstaderstrasse gewährleistet werden (Art. 12.1 der Bebauungsplan-Bestimmungen). Andererseits sei der Busbetrieb während der intensiven Besucherzeiten auf den Fahrten Stans - Länderpark - Stans zu verdichten. Die Bauherrin habe sich verpflichtet, sich daran anteilsmässig zu beteiligen und eine entsprechenden Vereinbarung auszuarbeiten (Art. 12.3 der Bebauungsplan-Bestimmungen). Angesichts der gegebenen ländlichen Verhältnisse im Kanton Nidwalden, der stark zersiedelt sei und grosse Gebiete aufweise, die mit öffentlichen Verkehrsmitteln nicht oder nur rudimentär erschlossen seien, dürfe bejaht werden, dass das Einkaufszentrum im Sinne von Art. 197 Abs. 4 BauG mit öffentlichen Verkehrsmitteln gut erreichbar sei.
7.2 Der Beschwerdeführer wendet gegen diese Ausführungen ein, es sei unzutreffend, dass im Einzugsgebiet des Einkaufszentrums "Länderpark" vorwiegend ländliche Verhältnisse herrschten. Dieses liege vielmehr in einem relativ dicht besiedelten Gebiet und auch nur gerade 12 Autominuten vom Zentrum Luzerns entfernt. Die Vorinstanz habe insofern den Sachverhalt unrichtig festgestellt. Von einer guten Erreichbarkeit des Zentrums im Sinne des Nidwaldner Baugesetzes könne nur dann gesprochen werden, wenn die öV-Erschliessung gemäss der VSS-Norm die Güteklasse C oder besser noch B erreiche. Da für die Festlegung der Anzahl Parkfelder auf die VSS-Norm abgestellt worden sei, müsse diese auch bei der Auslegung des Begriffs der "guten Erreichbarkeit" beigezogen werden. Dass die öV-Erschliessung des Einkaufszentrums verbessert werden müsse, ergebe sich ebenso bei teleologischer und bundesrechtskonformer Auslegung von Art. 197 Abs. 4 BauG. Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene autonome Auslegung nach dem (angeblichen) Willen des Gesetzgebers sei willkürlich.
7.3 Die Vorbringen des Beschwerdeführers vermögen auch in diesem Punkt nicht zu überzeugen.
7.3.1 Es darf als bekannt vorausgesetzt werden (und braucht daher auch nicht durch einen Augenschein bestätigt zu werden), dass die hier interessierenden Gegenden nach schweizerischen Massstäben noch als weitgehend ländlich gelten können. Jedenfalls dürfen die Siedlungsverhältnisse im Einzugsgebiet des Einkaufszentrum "Länderpark" - in erster Linie die Gebiete der Kantone Nidwalden und Obwalden - nicht städtischen Agglomerationen gleichgestellt werden, wie sie sich etwa im Limmattal oder rund um den Zürichsee ausbreiten. Der gegenüber dem Verwaltungsgericht erhobene Vorwurf der offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung geht somit fehl.
7.3.2 Das Bundesgericht hat schon verschiedentlich festgestellt, dass Massnahmen zur Förderung des öffentlichen Verkehrs nicht im Einflussbereich der privaten Bauherrschaft liegen und es sich daher nicht um Betriebsvorschriften im Sinne von <ref-law> handelt. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass gestützt auf andere bundesrechtliche oder kantonale Rechtsnormen derartige Massnahmen ergriffen oder verlangt werden können. Allerdings enthält das Bundesrecht nur allgemeine Grundsätze zur Voraussetzung der hinreichenden Erschliessung und verlangt namentlich auch keine Erschliessung mit öffentlichen Verkehr. Es wird demnach dem kantonalen Recht überlassen, Anforderungen an die Erschliessung einzelner Bauvorhaben durch den öffentlichem Verkehr aufzustellen (vgl. <ref-ruling> E. 5b S. 350 und 7a S. 752; Urteil 1A.125/2005 vom 21. September 2005 E. 9.2.1 und 9.2.2, publ. in URP 2006 S. 151, mit weiteren Hinweisen). Die Auslegung und Anwendung solchen - als selbständig zu betrachtenden - kantonalen Rechts überprüft das Bundesgericht, wie bereits erwähnt (E. 3), nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür.
7.3.3 Ist es allein Sache des kantonalen Gesetzgebers, allfällige Bestimmungen über die Erschliessung bestimmter Bauten durch den öffentlichen Verkehr zu erlassen, so dürfen diese Vorschriften nach dem Willen des kantonalen Gesetzgebers ausgelegt und kann nicht verlangt werden, dass sie gemäss den schweizerischen Fach-Normen oder entsprechend den Regeln angewendet würden, die in anderen Kantonen gelten (vgl. zit. Urteil 1A.125/2005 E. 9.2.3 und 9.3.2). Weiter erscheint als durchaus angebracht, bei der Auslegung solcher Vorschriften auf die gegebenen örtlichen Verhältnisse und die bestehenden Infrastrukturen Rücksicht zu nehmen. Dies gilt vor allem dann, wenn es - wie hier - um die Konkretisierung eines unbestimmten Rechtsbegriffes ("gut erreichbar") geht, bei welcher den Bau- und Planungsbehörden ein Beurteilungsspielraum zugestanden werden muss. Jedenfalls kann die Feststellung der kantonalen Instanzen, dass angesichts der Zersiedelung weiter Teile des Kantons und des bescheidenen Standards des öffentlichen Verkehrs mit den vorgesehenen, noch zu verbessernden Bus-Verbindungen eine gute Erreichbarkeit des Einkaufszentrums erzielt werde, nicht als geradezu unhaltbar d.h. willkürlich bezeichnet werden. In diesem Zusammenhang weist die private Beschwerdegegnerin zu Recht darauf hin, dass eine hohe Qualität des öffentlichen Verkehrs (bloss) im Nahbereich des Einkaufszentrums kaum dazu beitragen könnte, die Kunden zu einem Umsteigen auf solche Verkehrsmittel zu bewegen, solange das öV-Netz im weiteren Einzugsgebiet bzw. am Wohnort der Kunden fehlt oder nur schlechte Verbindungen bietet.
7.3.3 Ist es allein Sache des kantonalen Gesetzgebers, allfällige Bestimmungen über die Erschliessung bestimmter Bauten durch den öffentlichen Verkehr zu erlassen, so dürfen diese Vorschriften nach dem Willen des kantonalen Gesetzgebers ausgelegt und kann nicht verlangt werden, dass sie gemäss den schweizerischen Fach-Normen oder entsprechend den Regeln angewendet würden, die in anderen Kantonen gelten (vgl. zit. Urteil 1A.125/2005 E. 9.2.3 und 9.3.2). Weiter erscheint als durchaus angebracht, bei der Auslegung solcher Vorschriften auf die gegebenen örtlichen Verhältnisse und die bestehenden Infrastrukturen Rücksicht zu nehmen. Dies gilt vor allem dann, wenn es - wie hier - um die Konkretisierung eines unbestimmten Rechtsbegriffes ("gut erreichbar") geht, bei welcher den Bau- und Planungsbehörden ein Beurteilungsspielraum zugestanden werden muss. Jedenfalls kann die Feststellung der kantonalen Instanzen, dass angesichts der Zersiedelung weiter Teile des Kantons und des bescheidenen Standards des öffentlichen Verkehrs mit den vorgesehenen, noch zu verbessernden Bus-Verbindungen eine gute Erreichbarkeit des Einkaufszentrums erzielt werde, nicht als geradezu unhaltbar d.h. willkürlich bezeichnet werden. In diesem Zusammenhang weist die private Beschwerdegegnerin zu Recht darauf hin, dass eine hohe Qualität des öffentlichen Verkehrs (bloss) im Nahbereich des Einkaufszentrums kaum dazu beitragen könnte, die Kunden zu einem Umsteigen auf solche Verkehrsmittel zu bewegen, solange das öV-Netz im weiteren Einzugsgebiet bzw. am Wohnort der Kunden fehlt oder nur schlechte Verbindungen bietet.
8. Die öV-Erschliessung des Einkaufszentrums "Länderpark" steht nach Auffassung des Beschwerdeführers ebenfalls im Widerspruch zu den Vorgaben des kantonalen Richtplanes. Dieser verpflichte Kanton und Gemeinden zur koordinierten Siedlungs- und Verkehrsplanung und fordere explizit "weitere Haltestellen zur besseren Erschliessung des Siedlungsgebietes entlang der Bahnlinie" (Koordinationsaufgabe V3-1). Das Siedlungsleitbild der Gemeinde Stans vom 27. Januar 2003 sehe zur besseren Erschliessung des Arbeitsgebiets Stans Nord - wo das Einkaufszentrum liege - die Realisierung der Station "Bitzi" der Luzern-Stans-Engelberg-Bahn vor, und zwar als "Voraussetzung für einen weiteren Ausbau der kundenintensiven Arbeitsgebiete Stans Nord (Zonenerweiterung)". Mit diesen Vorgaben der kantonalen Richtplanung hätten sich die Vorinstanzen überhaupt nicht auseinandergesetzt.
Den vom Beschwerdeführer erwähnten richtplanerischen Grundsätzen lässt sich jedoch lediglich entnehmen, dass Kanton und Gemeinden zur Koordination ihrer Verkehrs- und Siedlungspolitik gehalten sind und der Bau der Bahnstation "Bitzi" für eine künftige Erweiterung der Gewerbe- und Industriezone Stans Nord vorausgesetzt wird. Dagegen wird die Realisierung dieser Bahnstation für den Ausbau des bereits bestehenden und im Richtplan verzeichneten Einkaufszentrums "Länderpark" nicht verlangt. Das Siedlungsleitbild für Stans sieht denn auch für das Arbeitsgebiet Stans Nord zunächst eine verbesserte Erschliessung durch Postauto-Kurse vor und zieht die Erstellung der Bahnstation "Bitzi" nur mittelfristig in Betracht. Im Übrigen wird die vom Beschwerdeführer erwähnte angebliche "Forderung" nach weiteren Haltestellen zur besseren Erschliessung der Siedlungsgebiete entlang der Bahnlinie (Koordinationsaufgabe V3-1) im kantonalen Richtplan bloss als "Ausbauoption" zur erst geplanten S-Bahn Zentralschweiz genannt, für welche zur Zeit mit den übrigen Zentralschweizer Kantonen Grundlagen erarbeitet würden.
Den vom Beschwerdeführer erwähnten richtplanerischen Grundsätzen lässt sich jedoch lediglich entnehmen, dass Kanton und Gemeinden zur Koordination ihrer Verkehrs- und Siedlungspolitik gehalten sind und der Bau der Bahnstation "Bitzi" für eine künftige Erweiterung der Gewerbe- und Industriezone Stans Nord vorausgesetzt wird. Dagegen wird die Realisierung dieser Bahnstation für den Ausbau des bereits bestehenden und im Richtplan verzeichneten Einkaufszentrums "Länderpark" nicht verlangt. Das Siedlungsleitbild für Stans sieht denn auch für das Arbeitsgebiet Stans Nord zunächst eine verbesserte Erschliessung durch Postauto-Kurse vor und zieht die Erstellung der Bahnstation "Bitzi" nur mittelfristig in Betracht. Im Übrigen wird die vom Beschwerdeführer erwähnte angebliche "Forderung" nach weiteren Haltestellen zur besseren Erschliessung der Siedlungsgebiete entlang der Bahnlinie (Koordinationsaufgabe V3-1) im kantonalen Richtplan bloss als "Ausbauoption" zur erst geplanten S-Bahn Zentralschweiz genannt, für welche zur Zeit mit den übrigen Zentralschweizer Kantonen Grundlagen erarbeitet würden.
9. 9.1 Verwaltungsgericht und Regierungsrat haben zur Festsetzung der Anzahl Parkfelder für Motorfahrzeuge dargelegt, gemäss Art. 137 Abs. 1 Ziff. 1 BauG seien bei der Neuerstellung oder Erweiterung von Bauten und Anlagen, die Verkehr auslösen, Abstellplätze auf privatem Grund zu schaffen. Die Zahl der Abstellplätze richte sich nach den örtlichen Verhältnissen sowie nach der Ausnützung und Nutzungsweise des Grundstücks. Sie solle nach Art. 138 Abs. 1 BauG so festgelegt werden, dass die Fahrzeuge der Benützer einer Baute oder Anlage im Normalfall ausserhalb des öffentlichen Grundes abgestellt werden könnten; für Besucher sei eine angemessene Anzahl Plätze vorzusehen. Bestehe ein überwiegendes öffentliches Interesse, insbesondere am Schutz von Wohngebieten, Luft und Gewässern, könnten die Gemeinden gemäss Art. 138 Abs. 2 BauG die Zahl der erforderlichen Abstellplätze tiefer ansetzen und die Schaffung zusätzlicher Abstellplätze untersagen. Die Einzelheiten seien auf dem Verordnungsweg zu regeln (Art. 138 Abs. 3 BauG). Gemäss § 54 Abs. 1 Ziff. 7 der kantonalen Vollziehungsverordnung vom 3. Juli 1996 zum Baugesetz (Bauverordnung, BauV) gelte für Verkaufsgeschäfte und Einkaufszentren die VSS-Norm als Richtlinie und könne der Gemeinderat die Anzahl der Abstellplätze unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse reduzieren. Demnach sei zunächst im Sinne der Ermittlung einer Basisgrösse eine Berechnung der Anzahl Parkplätze gestützt auf die VSS-Norm vorzunehmen. Dagegen finde die Zürcher Wegleitung auch in dieser Hinsicht im Kanton Nidwalden keine Anwendung.
Gemäss Ziff. 11 der VSS-Norm 640 290 sei das erweiterte Einkaufszentrum "Länderpark" als Regionalzentrum des Typs III (Verkaufsfläche mehr als 12'000 m2) einzustufen. Für solche Anlagen bestehe ein mittlerer Grenzbedarf von 10 Parkfeldern pro 100 m2 Verkaufsfläche (Abbildung 2 zu Ziff. 11), was für den "Länderpark" zu einem Parkfeldbedarf von 1'950 Plätzen führe. Dieser Bedarf könne je nach Qualität der Erschliessung durch den öffentlichen Verkehr herabgesetzt werden. Da der "Länderpark" mit dem Autobus in Kursintervallen von 20 bis 39 Minuten erreicht werden könne und eine Haltestelle in unmittelbarer Nähe erstellt werden solle, sei das Einkaufszentrum mit einer Haltestellenkategorie V der Güteklasse D zuzuordnen. Der dieser Güteklasse entsprechende reduzierte Bedarf an Parkfeldern liege gemäss VSS-Norm bei minimal 70 % (Pflichtplätze) und maximal bei 100 % des mittleren Grenzbedarfs. Der baurechtliche Mindestbedarf liege somit bei 1'365 Parkplätzen. Da dem Einkaufszentrum nur 1'100 Parkplätze zugestanden worden seien, betrage die umweltschutzrechtlich motivierte Reduktion knapp 20 %. Werde mitberücksichtigt, dass 130 Plätze ausschliesslich den Angestellten vorbehalten werden sollen, so belaufe sich diese Reduktion sogar auf nahezu 30 %. Es könne davon ausgegangen werden, dass mit dieser Reduktion dem umweltschutzrechtlichen Gebot verschärfter Emissionsbegrenzungen nach <ref-law> in genügender Weise Rechnung getragen werde, insbesondere wenn in Betracht gezogen werde, dass die Parkplatzreduktion nur eine der Massnahmen eines ganzen Massnahmenpakets darstelle.
9.2 Im Zusammenhang mit der Festlegung der Anzahl Parkplätze bringt der Beschwerdeführer erneut vor, dass gemäss den in <ref-ruling> für das Einkaufszentrum Seedamm-Center Pfäffikon aufgestellten Grundsätzen und gemäss der ZUDK- sowie der Zürcher Wegleitung die Zahl der Parkfelder zusätzlich reduziert werden müsse. Die im Bebauungsplan vorgesehenen 1'100 Parkplätze seien eine rein bedarfsorientierte Zahl, welche keinerlei Reduktion der Fahrten bewirke und mit den Anforderungen der Massnahmenplanung in keiner Weise übereinstimme.
Mit dem Verwaltungsgericht kann nochmals darauf hingewiesen werden, dass sich Parkplatzbeschränkungen nach dem kantonalen oder kommunalen Raumplanungs- und Baurecht richten, soweit sie nicht unmittelbar gestützt auf Art. 11 Abs. 2 und 3 sowie Art. 12 Abs. 1 lit. b und c USG angeordnet werden, und solchen kantonalen oder kommunalen Verfügungen die Regelungen anderer Kantone nicht entgegengehalten werden kann (vgl. zit. Urteil 1A.125/2005 E. 10.3). Was die konkret angestellte Berechnung bzw. die Reduktion des Parkraumes auf 1'100 Plätze betrifft, so hat das BAFU festgestellt, dass sich bezogen auf die (im Umweltverträglichkeitsbericht ausgewiesene) Bruttogeschossfläche von 33'343 m2 eine Parkplatzdichte von 3,3 Parkplätzen pro 100 m2 Bruttogeschossfläche ergebe. Ein Vergleich mit den Kennzahlen anderer Einkaufszentren zeige, dass dies einer unterdurchschnittlichen Parkplatzdichte entspreche. Für ein Einkaufszentrum der vorliegenden Grösse an einer eher ländlichen Lage erscheine diese Anzahl Parkplätze, auch unter dem Gesichtswinkel verschärfter Emissionsbegrenzungen, als angemessen. Das Bundesgericht kann sich dieser Beurteilung anschliessen, darf doch die Reduktion der Parkplatzzahl auf den Mindestbedarf (Pflichtplätze) oder sogar unter diesen als verschärfte Emissionsbegrenzung im Sinne von <ref-law> gelten (vgl. sinngemäss <ref-ruling> E. 7.2 S. 99). Der angefochtene Entscheid erweist sich auch in dieser Hinsicht als bundesrechtskonform.
Mit dem Verwaltungsgericht kann nochmals darauf hingewiesen werden, dass sich Parkplatzbeschränkungen nach dem kantonalen oder kommunalen Raumplanungs- und Baurecht richten, soweit sie nicht unmittelbar gestützt auf Art. 11 Abs. 2 und 3 sowie Art. 12 Abs. 1 lit. b und c USG angeordnet werden, und solchen kantonalen oder kommunalen Verfügungen die Regelungen anderer Kantone nicht entgegengehalten werden kann (vgl. zit. Urteil 1A.125/2005 E. 10.3). Was die konkret angestellte Berechnung bzw. die Reduktion des Parkraumes auf 1'100 Plätze betrifft, so hat das BAFU festgestellt, dass sich bezogen auf die (im Umweltverträglichkeitsbericht ausgewiesene) Bruttogeschossfläche von 33'343 m2 eine Parkplatzdichte von 3,3 Parkplätzen pro 100 m2 Bruttogeschossfläche ergebe. Ein Vergleich mit den Kennzahlen anderer Einkaufszentren zeige, dass dies einer unterdurchschnittlichen Parkplatzdichte entspreche. Für ein Einkaufszentrum der vorliegenden Grösse an einer eher ländlichen Lage erscheine diese Anzahl Parkplätze, auch unter dem Gesichtswinkel verschärfter Emissionsbegrenzungen, als angemessen. Das Bundesgericht kann sich dieser Beurteilung anschliessen, darf doch die Reduktion der Parkplatzzahl auf den Mindestbedarf (Pflichtplätze) oder sogar unter diesen als verschärfte Emissionsbegrenzung im Sinne von <ref-law> gelten (vgl. sinngemäss <ref-ruling> E. 7.2 S. 99). Der angefochtene Entscheid erweist sich auch in dieser Hinsicht als bundesrechtskonform.
10. Das Verwaltungsgericht hat schliesslich die Aussagen des Regierungsrates zur Bewirtschaftung des Parkraumes bestätigt, wonach zwar die Entgeltlichkeit der Parkplatzbenutzung ab der ersten Minute im Nutzungsplanverfahren festzulegen sei, aber davon abgesehen werden könne, zugleich Tarife oder eine Mindestgebühr festzusetzen. Die konkrete Ausgestaltung der Parkplatzbewirtschaftung sei erst im Rahmen der Baubewilligung vorzunehmen, gegen welche wiederum Rechtsmittel offen stünden. Die Frage der angemessenen Höhe der Parkplatzgebühr könne daher vorderhand dahingestellt bleiben.
Der Beschwerdeführer verlangt vor Bundesgericht nicht mehr, dass bereits im Bebauungsplan der Tarifansatz für die Parkplatzbewirtschaftung festgelegt werde, macht aber dennoch geltend, dass nur Ansätze von mindestens Fr. 2.-- pro Stunde lenkungswirksam seien. Auf solche Vorbringen ist im vorliegenden Verfahren - auch wenn im Urteil 1A.125/2005 vom 21. September 2005 (E. 11.3) bei anderer Ausgangslage im Sinne von obiter dicta einige Erwägungen angestellt wurden - nicht weiter einzugehen.
Der Beschwerdeführer verlangt vor Bundesgericht nicht mehr, dass bereits im Bebauungsplan der Tarifansatz für die Parkplatzbewirtschaftung festgelegt werde, macht aber dennoch geltend, dass nur Ansätze von mindestens Fr. 2.-- pro Stunde lenkungswirksam seien. Auf solche Vorbringen ist im vorliegenden Verfahren - auch wenn im Urteil 1A.125/2005 vom 21. September 2005 (E. 11.3) bei anderer Ausgangslage im Sinne von obiter dicta einige Erwägungen angestellt wurden - nicht weiter einzugehen.
11. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach dem Gesagten als unbegründet abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
Auf die Erhebung einer Gerichtsgebühr ist mit Rücksicht auf die Wahrung rein ideeller Interessen seitens des Beschwerdeführers nach bundesgerichtlicher Praxis zu verzichten. Der unterliegende Beschwerdeführer hat jedoch die private Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Der Gemeinde Stans steht nach Art. 159 Abs. 2 OG kein Anspruch auf Parteientschädigung zu. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Beschwerdeführer hat der Genossenschaft Migros Luzern für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.-- zu bezahlen.
3. Der Beschwerdeführer hat der Genossenschaft Migros Luzern für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.-- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Politischen Gemeinde Stans, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, Verwaltungsabteilung, sowie dem Bundesamt für Raumentwicklung und dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Februar 2007
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['c17e955b-3cf1-4ffe-94b2-b313c50d6d9e', '70156617-f41c-4390-be69-cd591ef045ad', '16b7705f-287d-4ef9-858b-2c14d971b13b', 'a92ec895-8d26-421e-9c1f-4730ab90a291', '2a8f9b78-3f91-43ab-8595-276a36580bfd', 'ac34ee7e-c295-43cf-81a8-8053c1b0d49f', 'b750e069-32f3-4c60-a602-cb433e6750a8', '92a65b68-02b1-4af5-87ef-da17ff8314ba', '2e11056d-5176-4641-bb66-4ba6406762a6', '92a65b68-02b1-4af5-87ef-da17ff8314ba', '35b2be1e-ad57-4540-808f-2a15ff1c50b6', 'b750e069-32f3-4c60-a602-cb433e6750a8', '92a65b68-02b1-4af5-87ef-da17ff8314ba', '12aaa554-4bdf-4241-be91-c4b93944350f', '92a65b68-02b1-4af5-87ef-da17ff8314ba', 'b750e069-32f3-4c60-a602-cb433e6750a8'] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '54a9b33b-2361-4bdf-8c8d-164597509ab1', '78b42a34-cb7e-4e1b-b110-510c84d6f704', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'c13219a6-d7c7-40f3-b531-cedd004a965c', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
09c0a7e2-eca9-4544-85c0-89dcd681970c | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 31. Januar 2013 wurde A._, geboren 1983, vom 1. März 2013 bis 30. April 2014 als Auditor beim Bezirksgericht B._ angestellt. Am 9. April 2014 ersuchte A._ um Erlass einer formellen Verfügung über seine Nichtbeförderung zum Gerichtsschreiber, um Übernahme angefallener Gesundheitskosten sowie um Weiterbeschäftigung während dreier Monate. In der Verfügung vom 13. Juni 2014 hielt das Bezirksgericht B._ fest, A._ habe seine Begehren um Weiterbeschäftigung und Kostenübernahme zurückgezogen; auf das Gesuch um Erlass einer formellen Verfügung bezüglich der Nichtbeförderung trat es nicht ein.
B.
Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich am 25. Februar 2015 ab.
C.
A._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Vorinstanz sei zu verpflichten, in neuer Besetzung den Sachverhalt pflichtgemäss abzuklären und über den Rekurs neu zu entscheiden. Zudem beantragt er, auf die Auferlegung von Gerichtskosten sei zu verzichten und ihm sei für das Verfahren vor Bundesgericht eine Umtriebsentschädigung resp. bei Abänderung des angefochtenen Entscheids eine Parteientschädigung nach zürcherischem Anwaltstarif zuzusprechen. | Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die (weiteren) Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 1 S. 44 mit Hinweisen).
2.
2.1. Soweit eine Angelegenheit des kantonalen öffentlichen Dienstrechts strittig ist, tritt das Bundesgericht auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein, wenn eine vermögensrechtliche Angelegenheit oder die Gleichstellung der Geschlechter betroffen ist (vgl. <ref-law>), die Streitwertgrenze von <ref-law> überschritten ist und die übrigen allgemeinen Sachurteilsvoraussetzungen (Beschwerdeform nach <ref-law>, Beschwerdefrist nach <ref-law>, Beschwerdelegitimation nach <ref-law>, zulässige Vorinstanz nach <ref-law> sowie anfechtbarer Entscheid nach <ref-law>) erfüllt sind.
2.2. Nachdem der Beschwerdeführer sein Begehren um Weiterbeschäftigung und Übernahme von Gesundheitskosten bereits vor Erlass der Verfügung vom 13. Juni 2014 zurückgezogen hatte, ist zwischen den Parteien einzig noch der Anspruch auf eine formelle Verfügung bezüglich der Nichtbeförderung streitig. Das Bezirksgericht führte dazu aus, der Beschwerdeführer habe sein Begehren um Weiterbeschäftigung zurückgezogen, da er eine andere Arbeitsstelle habe antreten können; demnach bestehe kein schutzwürdiges Interesse am Erlass einer Verfügung über die Nichtbeförderung. Die Vorinstanz hat den dagegen erhobenen Rekurs abgewiesen.
2.3. Dass eine Angelegenheit der Gleichstellung der Geschlechter gegeben wäre, wird weder geltend gemacht noch ist dies offensichtlich der Fall. Weiter ist der erforderliche Streitwert nach <ref-law> entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers nicht erfüllt. Denn es ist nicht ersichtlich, welche finanziellen Vorteile er aus der Beförderung zum Gerichtsschreiber zu ziehen vermöchte, nachdem er in dieser Funktion nicht angestellt war und sein Gesuch um Weiterbeschäftigung zurückgezogen hat. Auch liegt offensichtlich kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung vor, so dass auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht einzutreten ist.
3.
Auf die Beschwerde kann auch nicht als subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach <ref-law> eingetreten werden. Es ist nicht ersichtlich, welches rechtlich geschützte Interesse (vgl. dazu <ref-law>) der Beschwerdeführer an der verfügungsmässigen Feststellung der (Nicht-) Beförderung zum Gerichtsschreiber hätte, wenn er eine entsprechende Stelle weder antreten will noch mangels offener Stellen beim Bezirksgericht antreten kann. Zwar besteht die (theoretische) Möglichkeit dass der Beschwerdeführer beim Bezirksgericht oder einem anderen Gericht sich als Gerichtsschreiber bewerben wird. Dies wird aber weder (substantiiert) geltend gemacht noch ergeben sich Hinweise darauf aus den Akten.
4.
Das Verfahren ist kostenpflichtig. Der unterliegende Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten (<ref-law>). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, Verwaltungskommission, schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 19. Juni 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Riedi Hunold | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['347308a8-f78b-43aa-aec1-f917cbc29fcc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
09c0d1e4-5450-48d4-9963-5d50988d4f75 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 23. Januar 2002 lehnte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Solothurn ein Gesuch des 1969 geborenen L._ um Ausrichtung besonderer Taggelder zur Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit ab, da bei der Übernahme eines bestehenden Betriebes (mangels Vorliegen einer Projektierungsphase) keine Unterstützung in beantragter Form gewährt werden könne.
A. Mit Verfügung vom 23. Januar 2002 lehnte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Solothurn ein Gesuch des 1969 geborenen L._ um Ausrichtung besonderer Taggelder zur Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit ab, da bei der Übernahme eines bestehenden Betriebes (mangels Vorliegen einer Projektierungsphase) keine Unterstützung in beantragter Form gewährt werden könne.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn wies die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher L._ sinngemäss die Zusprechung besonderer Taggelder beantragt hatte, mit der Begründung ab, der Versicherte habe sich ohnehin selbstständig machen wollen, (Entscheid vom 29. Oktober 2002).
B. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn wies die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher L._ sinngemäss die Zusprechung besonderer Taggelder beantragt hatte, mit der Begründung ab, der Versicherte habe sich ohnehin selbstständig machen wollen, (Entscheid vom 29. Oktober 2002).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert L._ das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren.
Das AWA beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Bestimmungen über die Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit (Art. 71a-71d AVIG) zutreffend dargestellt. Darauf wird verwiesen. Zu betonen ist, dass nach <ref-law> die Versicherung Versicherte oder von Arbeitslosigkeit bedrohte Versicherte, die eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen, durch die Ausrichtung von höchstens 60 besonderen Taggeldern während der Planungsphase eines Projektes unterstützen kann. <ref-law> bestimmt sodann, dass als Planungsphase der Zeitraum gilt, den der Versicherte zur Planung und Vorbereitung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit benötigt.
1. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Bestimmungen über die Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit (Art. 71a-71d AVIG) zutreffend dargestellt. Darauf wird verwiesen. Zu betonen ist, dass nach <ref-law> die Versicherung Versicherte oder von Arbeitslosigkeit bedrohte Versicherte, die eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen, durch die Ausrichtung von höchstens 60 besonderen Taggeldern während der Planungsphase eines Projektes unterstützen kann. <ref-law> bestimmt sodann, dass als Planungsphase der Zeitraum gilt, den der Versicherte zur Planung und Vorbereitung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit benötigt.
2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf besondere Taggelder nach <ref-law> hat.
2.1 Es steht fest, dass der Beschwerdeführer bereits vor seiner Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung (am 8. November 2001) den Entschluss fasste, sich selbstständig zu machen. In seinem gleichentags abgefassten Lebenslauf gibt der Versicherte an, dass er sich zusammen mit seiner Ehefrau und unter Mithilfe der Schwiegereltern selbstständig machen und ein Restaurant übernehmen werde. Wie dem Gesuch um besondere Taggelder zur Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit vom 4. Januar 2002 entnommen werden kann, bestand nämlich spätestens ab Herbst 2000 die ernsthafte Absicht, eine selbstständige Erwerbstätigkeit als Haupterwerb aufzunehmen. Ebenso ergibt sich aus dem Gesuch sowie dem Kündigungsschreiben vom 28. September 2001, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 31. Oktober 2001 durch T._, Restaurant X._, zumindest teilweise aufgrund der geplanten Selbstständigkeit erfolgte, wovon der Arbeitgeber seit Frühjahr 2001 wusste. Dies wird überdies auch nicht bestritten. Herr T._ gab präzisierend gegenüber der zuständigen RAV-Beraterin an, ihm sei ein guter Koch "über den Weg gelaufen" und da ihm bekannt gewesen sei, dass sich der Versicherte selbstständig machen wollte, habe er ihm gekündigt und den anderen eingestellt (Protokoll des Beratungsgesprächs vom 7. Dezember 2001).
2.2 Auch wenn die geplante Selbstständigkeit teilursächlich für die zu diesem Zeitpunkt ausgesprochene Kündigung ist, kann dies dem Versicherten nicht als selbstverschuldete Arbeitslosigkeit zur Last gelegt werden. Weder gab er durch sein Verhalten, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses, noch löste er das Arbeitsverhältnis von sich aus auf (Art. 44 Abs. 1 lit. a und b AVIV). Vielmehr ist aber mit der Vorinstanz festzuhalten, dass es nicht im Sinne des Gesetzgebers ist, wenn ein Versicherter, der sich ohnehin selbstständig machen will, sich die Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit durch die Arbeitslosenversicherung finanzieren lässt (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, S. 232, Rz 631), was vorliegend klarerweise der Fall war. Die selbstständige Erwerbstätigkeit entsprach einem vorgefassten Wunsch des Beschwerdeführers, welche nicht in Angriff genommen wurde, um die Arbeitslosigkeit zu beenden oder eine drohende Arbeitslosigkeit zu verhindern. Der Versicherte hätte einzig nicht bereits Ende Oktober 2001, sondern erst mit Betriebsübernahme auf den 1. Mai 2002, die Arbeitnehmertätigkeit aufgeben wollen.
2.3 Nach der Verwaltungspraxis des Bundes (Kreisschreiben des seco über die arbeitsmarktlichen Massnahmen [AMM)], Rz K17, gültig ab 1. Januar 2000) können grundsätzlich bei der Übernahme eines bestehenden Betriebes keine besonderen Taggelder gewährt werden. Selbst wenn mit dem Versicherten nicht von der Übernahme eines bestehenden Betriebes ausgegangen würde, da gemäss vorgelegtem Betriebskonzept umfangreiche Änderungen struktureller Art vorgenommen wurden sowie ein erweitertes Dienstleistungsangebot (mit Übernachtungsmöglichkeit) vorliegt, welche wohl eine Projektphase bedingen, ist dies unbehelflich. Denn im Hinblick auf die getroffenen Vorkehrungen geht entgegen der Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde klar hervor, dass bei Einreichung des Gesuchs nicht mehr von einer eigentlichen Projektierungs- und Vorbereitungsphase gesprochen werden kann. Aus der gesamten Aktenlage ergibt sich, dass der Versicherte bereits vor Beginn seiner Arbeitslosigkeit mit der Planung und Umsetzung der Betriebsübernahme soweit fortgeschritten war, dass er auch nicht mehr bereit gewesen wäre, dieses Projekt wieder zu Gunsten einer Arbeitnehmertätigkeit aufzugeben. Dies zumal bereits ein bewilligtes Baugesuch bei Antragstellung vorlag sowie Aufträge an Handwerker vergeben worden sind.
Zusammenfassend ist demnach festzustellen, dass aufgrund der ohnehin geplanten Selbstständigkeit sowie der bereits begonnenen Umsetzung des Betriebskonzeptes kein Raum besteht, den Anspruch auf Ausrichtung von besonderen Taggeldern zu Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit nach <ref-law> zu bejahen, womit der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis zu bestätigen ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 25. Februar 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
09c0d261-4f89-4956-89b2-5aae7d39a38c | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. X._, né en 1960, ressortissant angolais, a épousé une compatriote en 1978. Cette union a été dissoute en 1984. En 1988, le prénommé s'est remarié avec une ressortissante du Zaïre, dont il a divorcé en 1992. En 1993, il a convolé avec une autre ressortissante du Zaïre. Le divorce a été prononcé en 2004.
En 1983, le prénommé est entré en Suisse, où il a demandé l'asile. Il a obtenu une autorisation de séjour en 1989. Depuis 2000, il est titulaire d'une autorisation d'établissement. Il est domicilié à Z._.
Le 3 août 2005, Y._, de nationalité congolaise, née en 1977, a déposé une demande d'entrée en Suisse auprès de l'ambassade de Suisse à Kinshasa (République Démocratique du Congo). Une attestation de prise en charge établie par X._ était jointe à la demande, d'où il ressortait que celui-ci s'engageait à héberger la prénommée qui était sa fiancée et devait venir le rejoindre dans le cadre du regroupement familial.
Le 11 janvier 2006, X._ a remis à l'ambassade de Suisse à Kinshasa un acte de mariage duquel il ressort qu'il se serait marié avec Y._, en ce lieu, le 6 janvier 2006.
L'ambassade de Suisse a transmis cet acte ainsi que d'autres documents produits à l'appui de la demande d'entrée en Suisse de Y._ à un avocat de confiance, en vue de vérifier leur conformité et leur authenticité. Dans son rapport du 20 mars 2006, l'expert est parvenu aux conclusions suivantes:
"1. Le certificat de naissance sans numéro délivré par le Centre Médical SONY en date du 12 mai 2005 n'est pas authentique, mais conforme. Il y a lieu de ne pas le légaliser.
2. Le certificat de conformité établi par le Centre Médical SONY en date du 12 mai 2005 n'est pas conforme, mais authentique. Il n'y a pas lieu de le prendre en considération, contrairement à ce que demande son auteur.
3. Le jugement supplétif [destiné à suppléer l'absence de déclaration de la naissance et, partant, le défaut d'acte d'état civil y relatif] RC 2519 du Tribunal de Grande Instance de Kinshasa/Kalamu rendu en date du 16 mai 2005 est conforme et authentique. Cependant, il ne sera pas légalisé tant que Dame Y._ n'aura pas produit le certificat de naissance authentique prouvant la matérialité effective de sa naissance.
4. L'acte de naissance no 379 Volume I Folio 190 dressé par l'officier de l'état civil de la commune de Kalamu en date du 23 mai 2005 est non conforme du fait que le comparant ainsi que les témoins ne l'ont point signé. En outre, même s'il arrivait à être signé, il ne sera toujours pas légalisé tant que Dame Y._ n'aura pas produit le certificat de naissance authentique.
5. Le certificat de non-appel no 578/2005 délivré par le Greffier Principal de la Cour d'Appel de Kinshasa/Gombe en date du 23 août 2005 est conforme et authentique, mais sera légalisé au même moment que le jugement supplétif ci-dessus.
6. L'attestation de célibat no 1299/EC/2005 établie en date du 13 mai 2005 par le Bourgmestre de la Commune de Kalamu est conforme et authentique. Elle peut faire l'objet de légalisation.
7. L'attestation de résidence no 12300/EC/2005 délivrée en date du 13 mai 2005 par le Bourgmestre de la commune de Kalamu est conforme et authentique et peut être légalisée.
8. L'acte de mariage no 001 Fol: 001 volume I: 2005 dressé en date du 06 janvier 2006 par l'Officier de l'état civil de la commune de Kalamu est non conforme, mais authentique. Il ne pourra faire l'objet de légalisation.
9. L'attestation d'études incomplètes délivrée en date du 02 mai 1996 par le C.S. MPIUTU à Kinshasa n'est ni conforme, ni authentique. Il ne peut faire l'objet de légalisation."
L'acte de mariage précité était non conforme, du fait que les intéressés n'avaient pas fourni les documents exigés, à savoir essentiellement les extraits d'actes de naissance. En lieu et place, ils avaient remis des attestations de naissance. De plus, l'acte en question n'avait pas été signé par les comparants et les témoins.
Au demeurant, l'ambassade de Suisse a relevé que les deux documents qui auraient pu permettre de déterminer l'identité de la personne concernée, à savoir le certificat de naissance et l'attestation d'études incomplètes, n'étaient pas authentiques. Ainsi, il existait des "doutes sérieux [...] sur l'identité réelle de la personne" et les actes d'état civil ne pouvaient être légalisés (réponse du 22 mars 2006 de l'ambassade de Suisse à Kinshasa à un courrier par lequel l'Etat civil du canton de Vaud avait demandé la légalisation d'actes d'état civil concernant Y._).
Au demeurant, l'ambassade de Suisse a relevé que les deux documents qui auraient pu permettre de déterminer l'identité de la personne concernée, à savoir le certificat de naissance et l'attestation d'études incomplètes, n'étaient pas authentiques. Ainsi, il existait des "doutes sérieux [...] sur l'identité réelle de la personne" et les actes d'état civil ne pouvaient être légalisés (réponse du 22 mars 2006 de l'ambassade de Suisse à Kinshasa à un courrier par lequel l'Etat civil du canton de Vaud avait demandé la légalisation d'actes d'état civil concernant Y._).
B. Par décision du 24 juillet 2006, le Service de la population du canton de Vaud a refusé de délivrer une autorisation d'entrée et de séjour à Y._ pour regroupement familial, en se fondant sur les renseignements précités.
Le 30 août 2006, X._ et Y._ ont recouru contre cette décision au Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif), en concluant à son annulation et à l'octroi d'une autorisation d'entrée et de séjour (permis B). Ils ont également déposé une requête de mesures provisoires, tendant à ce que Y._ soit autorisée à entrer en Suisse et dans le canton de Vaud.
La requête de mesures provisoires a été rejetée par décision incidente du juge instructeur du 2 octobre 2006. Sur recours, ce prononcé a été confirmé par arrêt de la Chambre des recours du Tribunal administratif du 11 janvier 2007. Alors que seule Y._ était mentionnée comme recourante et partie à la procédure dans la décision incidente du 2 octobre 2006, ce dernier arrêt citait également X._ en cette qualité.
Le 28 mars 2007, le Tribunal administratif a rejeté le recours interjeté contre la décision du Service de la population du 24 juillet 2006, en indiquant comme recourante et partie à la procédure la seule Y._. Il a considéré que cette dernière ne pouvait se prévaloir du mariage célébré le 6 janvier 2006 aux fins d'obtenir une autorisation de séjour par regroupement familial, du fait que l'acte de mariage ne pouvait être légalisé en l'état. Il a également relevé que la prénommée n'avait apparemment jamais vécu avec son époux dont elle avait fait la connaissance seulement quatre mois avant le mariage. Par conséquent, elle ne pouvait se prévaloir d'une relation étroite et effective, en vue d'obtenir une autorisation de séjour. Au demeurant, le Tribunal administratif a relevé que si X._ n'avait jamais bénéficié des prestations de l'aide sociale dans le canton de Vaud, sa situation financière n'était "pas particulièrement saine". En effet, comme employé de la société A._ SA, à Villeneuve, celui-ci réalisait un salaire brut d'un peu moins de 4'700 fr. par mois (en octobre 2005). En 2001, trois actes de défaut de biens avaient été délivrés à son encontre, pour un montant total de 2'136 fr. 20. En novembre 2005, il faisait l'objet de douze poursuites qui avaient donné lieu, pour la plupart, à des saisies de salaire, pour un montant total proche de 9'000 fr. Il percevait ainsi un salaire net de l'ordre de 2'800 fr. par mois. De l'avis du Tribunal administratif, il n'était ainsi pas certain qu'il puisse subvenir à l'entretien de son épouse, quand bien même il était prévu que celle-ci travaille comme dame de buffet dans un bar de Lausanne, avec un taux d'activité de 100%, pour un salaire horaire brut de 17 fr. 50 (une promesse d'embauche signée par la gérante du bar "C._", datée du 3 novembre 2006, figurait au dossier).
Le 28 mars 2007, le Tribunal administratif a rejeté le recours interjeté contre la décision du Service de la population du 24 juillet 2006, en indiquant comme recourante et partie à la procédure la seule Y._. Il a considéré que cette dernière ne pouvait se prévaloir du mariage célébré le 6 janvier 2006 aux fins d'obtenir une autorisation de séjour par regroupement familial, du fait que l'acte de mariage ne pouvait être légalisé en l'état. Il a également relevé que la prénommée n'avait apparemment jamais vécu avec son époux dont elle avait fait la connaissance seulement quatre mois avant le mariage. Par conséquent, elle ne pouvait se prévaloir d'une relation étroite et effective, en vue d'obtenir une autorisation de séjour. Au demeurant, le Tribunal administratif a relevé que si X._ n'avait jamais bénéficié des prestations de l'aide sociale dans le canton de Vaud, sa situation financière n'était "pas particulièrement saine". En effet, comme employé de la société A._ SA, à Villeneuve, celui-ci réalisait un salaire brut d'un peu moins de 4'700 fr. par mois (en octobre 2005). En 2001, trois actes de défaut de biens avaient été délivrés à son encontre, pour un montant total de 2'136 fr. 20. En novembre 2005, il faisait l'objet de douze poursuites qui avaient donné lieu, pour la plupart, à des saisies de salaire, pour un montant total proche de 9'000 fr. Il percevait ainsi un salaire net de l'ordre de 2'800 fr. par mois. De l'avis du Tribunal administratif, il n'était ainsi pas certain qu'il puisse subvenir à l'entretien de son épouse, quand bien même il était prévu que celle-ci travaille comme dame de buffet dans un bar de Lausanne, avec un taux d'activité de 100%, pour un salaire horaire brut de 17 fr. 50 (une promesse d'embauche signée par la gérante du bar "C._", datée du 3 novembre 2006, figurait au dossier).
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ et Y._ demandent au Tribunal fédéral, principalement, d'annuler l'arrêt du 28 mars 2007 et de délivrer une autorisation d'entrée et de séjour à la prénommée, subsidiairement, de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour qu'elle prononce qu'une telle autorisation lui est octroyée et, plus subsidiairement, de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour qu'elle invite le Service de la population du canton de Vaud à prononcer qu'une telle autorisation lui est délivrée, le tout sous suite de frais et dépens. Ils soutiennent que, contrairement aux conclusions de l'avocat de confiance, le jugement supplétif, l'acte de naissance établi sur la base de ce dernier ainsi que l'acte de mariage du 6 janvier 2006 sont authentiques et auraient dû dès lors être légalisés. Le refus de légalisation reposerait sur des motifs étrangers aux conditions et à l'objet de cette formalité et constituerait ainsi un abus de pouvoir. En omettant d'examiner cette question, l'autorité intimée aurait, pour sa part, restreint son pouvoir d'examen d'une manière arbitraire. Par ailleurs, ils dénoncent une violation de l'art. 10 al. 1 lettre d de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), qui aurait été appliqué de manière arbitraire, de l'art. 17 al. 2 LSEE ainsi que des art. 8 par. 1 et 13 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101).
L'autorité intimée ainsi que le Service de la population renoncent à se déterminer. L'Office fédéral des migrations conclut à ce que le recours soit déclaré irrecevable. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. L'arrêt attaqué a été rendu après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1242), de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), de sorte que celle-ci s'applique à la présente cause (<ref-law>).
1. L'arrêt attaqué a été rendu après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1242), de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), de sorte que celle-ci s'applique à la présente cause (<ref-law>).
2. 2.1 Les recourants critiquent à bon droit le fait que la décision attaquée mentionne seulement Y._ comme partie à la procédure. En effet, le recours du 30 août 2006 a été interjeté par le même mandataire qui agissait aussi bien au nom de cette dernière que de X._. Celui-ci avait qualité pour recourir: le conjoint de la personne qui demande à entrer en Suisse au titre du regroupement familial étant également touché, de manière indirecte, par le refus de la demande, il a qualité pour recourir en procédure fédérale et, partant, aussi devant les instances cantonales (cf. art. 98a al. 3 de la loi fédérale du 16 décembre 1943 d'organisation judiciaire [OJ, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006]; <ref-law>). La décision entreprise ne contenant aucune motivation à cet égard, le fait que le prénommé n'y figure pas comme partie semble procéder d'une inadvertance. Il convient donc de lui reconnaître cette qualité en procédure fédérale.
2.2 Selon l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Selon l'art. 4 LSEE, les auto-rités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas droit à l'autorisation de séjour. Ainsi, le recours en matière de droit public est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (cf. <ref-ruling> consid. 1 p. 342; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 389, 281 consid. 2.1 p. 284 et les arrêts cités).
En vertu de l'art. 17 al. 2 LSEE, le conjoint d'un étranger titulaire d'une autorisation d'établissement a droit à une autorisation de séjour aussi longtemps que les époux vivent ensemble.
Par ailleurs, un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (nationalité suisse ou autorisation d'établissement) soit étroite et effective (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 285; <ref-ruling> consid. 5.3.1 p. 211).
Au demeurant, le point de savoir si les conditions mises à l'octroi de l'autorisation de séjour sont, ou non, remplies est une question de fond et non de recevabilité (<ref-ruling> consid. 2a p. 84; <ref-ruling> consid. 2a p. 158).
2.3 En l'occurrence, il est douteux que le mariage célébré le 6 janvier 2006 à Kinshasa puisse être en l'état reconnu en Suisse et retranscrit à l'état civil. A défaut de reconnaissance, les recourants ne peuvent se prévaloir des art. 17 al. 2 LSEE et 8 par. 1 CEDH - ni d'une autre disposition de nature à fonder un droit à l'autorisation de séjour -, de sorte que leur recours devrait être déclaré irrecevable. Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher la question de manière définitive. En effet, à supposer que le recours soit recevable, il devrait être rejeté sur le fond, une des conditions de l'octroi de l'autorisation de séjour faisant défaut, comme il convient de le montrer à présent.
2.3 En l'occurrence, il est douteux que le mariage célébré le 6 janvier 2006 à Kinshasa puisse être en l'état reconnu en Suisse et retranscrit à l'état civil. A défaut de reconnaissance, les recourants ne peuvent se prévaloir des art. 17 al. 2 LSEE et 8 par. 1 CEDH - ni d'une autre disposition de nature à fonder un droit à l'autorisation de séjour -, de sorte que leur recours devrait être déclaré irrecevable. Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher la question de manière définitive. En effet, à supposer que le recours soit recevable, il devrait être rejeté sur le fond, une des conditions de l'octroi de l'autorisation de séjour faisant défaut, comme il convient de le montrer à présent.
3. 3.1 Le droit à une autorisation de séjour dans le cadre d'un regroupement familial qui est reconnu par l'art. 17 al. 2 LSEE n'est pas absolu. Il s'éteint si l'ayant droit a enfreint l'ordre public et, évidemment, s'il existe un motif d'expulsion (art. 10 al. 1 LSEE). Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH n'est pas non plus absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant que cette ingérence soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.
Pour que le regroupement familial puisse être refusé en raison du motif d'expulsion figurant à l'art. 10 al. 1 lettre d LSEE, il faut qu'il existe un danger concret que les membres de la famille tombent d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique. Le simple risque n'est pas suffisant (cf. <ref-ruling> consid. 3c p. 641; <ref-ruling> consid. 3c p. 8; <ref-ruling> consid. 2d p. 87). La notion d'assistance publique doit être interprétée dans un sens technique. Elle comprend l'aide sociale traditionnelle et les revenus minima d'aide sociale, à l'exclusion des prestations d'assurances sociales, comme les indemnités de chômage. Pour apprécier si une personne se trouve dans une large mesure à la charge de l'assistance publique, il faut tenir compte du montant total des prestations déjà versées à ce titre. Pour évaluer si elle tombe d'une manière continue à la charge de l'assistance publique, il faut examiner sa situation financière à long terme et non pas seulement au moment de la demande de regroupement familial. Il convient en particulier d'estimer, en se fondant sur la situation financière actuelle de l'intéressé et sur son évolution probable, s'il existe des risques que, par la suite, il se trouve à la charge de l'assistance publique (ATF <ref-ruling> consid. 3c p. 8; <ref-ruling> consid. 3b et 3c p. 6/7). Comme le regroupement familial vise à réunir une même famille, il faut prendre en compte la disponibilité de chacun de ses membres à participer financièrement à cette communauté et à réaliser un revenu. Celui-ci doit être concret et vraisemblable et, autant que possible, ne pas apparaître purement temporaire (ATF <ref-ruling> consid. 3c p. 8/9). En outre, le refus d'octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger d'une personne bénéficiant d'une autorisation d'établissement sur la base de l'art. 10 al. 1 lettre d LSEE suppose une pesée des intérêts en présence en vertu de l'art. 17 al. 2 LSEE aussi bien que de l'art. 8 par. 2 CEDH (cf. <ref-ruling> consid. 4a et 4b p. 131).
3.2 Selon les pièces figurant au dossier de l'autorité intimée, le recourant a quitté son emploi auprès de la société A._ SA pour être engagé, à partir du 1er octobre 2006, dans la blanchisserie de la société B._ SA, à Montreux. Le taux d'activité est de 100%, pour un salaire brut de 2'770 fr. par mois. En novembre 2006, le recourant faisait l'objet de 10 poursuites, pour un montant total de 10'698 fr. 50. Durant la période allant du 14 novembre 2001 au 23 août 2006, huit actes de défaut de biens ont été délivrés à son encontre, pour un montant total de 8'492 fr. 95.
Il apparaît ainsi que le recourant ne parvient pas à vivre avec son salaire. Il a accumulé des dettes qui ne sont pas négligeables, surtout si on les met en relation avec le salaire réalisé au service de son nouvel employeur. De plus, la situation perdure depuis quelques années et a tendance à s'aggraver. Dans ces conditions, il est douteux que le recourant parvienne à subvenir à l'entretien de son épouse. Celle-ci dispose certes d'une promesse d'engagement comme dame de buffet au bar "C._" (à 100%, avec un salaire horaire brut de 17 fr. 50), mais encore faut-il qu'elle obtienne effectivement et conserve cet emploi. Elle serait également amenée à abandonner ou tout au moins à réduire son activité, si le couple avait des enfants. Dans ces conditions, force est d'admettre l'existence d'un danger concret que les recourants tombent à la charge de l'assistance publique. Partant, l'autorité intimée n'a pas violé le droit fédéral en confirmant le refus d'octroyer l'autorisation sollicitée.
Il apparaît ainsi que le recourant ne parvient pas à vivre avec son salaire. Il a accumulé des dettes qui ne sont pas négligeables, surtout si on les met en relation avec le salaire réalisé au service de son nouvel employeur. De plus, la situation perdure depuis quelques années et a tendance à s'aggraver. Dans ces conditions, il est douteux que le recourant parvienne à subvenir à l'entretien de son épouse. Celle-ci dispose certes d'une promesse d'engagement comme dame de buffet au bar "C._" (à 100%, avec un salaire horaire brut de 17 fr. 50), mais encore faut-il qu'elle obtienne effectivement et conserve cet emploi. Elle serait également amenée à abandonner ou tout au moins à réduire son activité, si le couple avait des enfants. Dans ces conditions, force est d'admettre l'existence d'un danger concret que les recourants tombent à la charge de l'assistance publique. Partant, l'autorité intimée n'a pas violé le droit fédéral en confirmant le refus d'octroyer l'autorisation sollicitée.
4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
Succombant, les recourants supportent les frais judiciaires (<ref-law>) et n'ont pas droit à des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge des recourants.
2. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge des recourants.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recourants, au Service de la population et au Tribunal administratif du canton de Vaud ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 5 septembre 2007
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1630709d-a682-4004-9485-c740a28baa1e', 'ffce31dd-ac33-474d-80de-7cfed8517d3e', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '0c1ed909-f221-4a67-b1f2-b01c95fe7b8b', 'acd3e254-d78e-46cc-9613-853eb7a67289', '140b4be4-934b-4724-ab8e-14ffdd7696ab', '2ab0c6e5-4d32-45a9-8861-479c48c4938b', '23c6a5bc-e3bf-4b05-abc2-f8177e866025', 'acd3e254-d78e-46cc-9613-853eb7a67289', '23c6a5bc-e3bf-4b05-abc2-f8177e866025', 'f088496c-01a4-4400-8c91-b3e97f26a392', '23c6a5bc-e3bf-4b05-abc2-f8177e866025', 'c01d5cca-0344-4b60-95df-ec7de00ca91b'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
09c12763-cfa1-4dee-866f-cceca9a7f685 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ (geb. 1937) fuhr als Beifahrer in einem Personenwagen BMW am 5. Februar 2004 auf der Seestrasse in Zürich. Um 12.29 Uhr hielt die Stadtpolizei Zürich, die eine Verkehrskontrolle durchführte, den Wagen an und warf beiden Insassen des Fahrzeugs vor, die Sicherheitsgurten nicht getragen zu haben.
Mit Strafverfügung vom 11. Juni 2004 bestrafte das Stadtrichteramt von Zürich X._ mit einer Busse von Fr. 60.-- wegen Nichttragens des Sicherheitsgurtes als Beifahrer. Auf Einsprache bestätigte der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich am 17. Mai 2005 die Busse. Dagegen führte X._ Berufung. Das Obergericht bestätigte Schuldspruch und Busse mit Urteil vom 19. Juni 2006. Die Kosten des kantonalen Verfahrens wurden X._ auferlegt.
Mit Strafverfügung vom 11. Juni 2004 bestrafte das Stadtrichteramt von Zürich X._ mit einer Busse von Fr. 60.-- wegen Nichttragens des Sicherheitsgurtes als Beifahrer. Auf Einsprache bestätigte der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich am 17. Mai 2005 die Busse. Dagegen führte X._ Berufung. Das Obergericht bestätigte Schuldspruch und Busse mit Urteil vom 19. Juni 2006. Die Kosten des kantonalen Verfahrens wurden X._ auferlegt.
B. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil des Obergerichts vom 19. Juni 2006 aufzuheben bzw. an das Obergericht zurückzuweisen. Er rügt eine Verletzung des Willkürverbots, des Anspruchs auf gerechte Behandlung und rechtliches Gehör und der Unschuldsvermutung.
Das Bezirksgericht und das Obergericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Weil das angefochtene Urteil vor dem 1. Januar 2007 erging, bleiben auf das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren das OG und das BStP anwendbar (<ref-law>).
Der Beschwerdeführer führt Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof, rügt aber eine Verletzung von verfassungsmässigen Rechten. Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass das angefochtene Urteil eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Mit ihr können somit Rügen betreffend das StGB (<ref-ruling>) oder das SVG (<ref-ruling>) erhoben werden. Für die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte bleibt die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten (Art. 269 Abs. 2 BStP, Art. 84 Abs. 1 lit. a OG; <ref-ruling>; <ref-ruling>). Da die Eingabe des Beschwerdeführers die Voraussetzungen für die staatsrechtliche Beschwerde erfüllt und keine Anzeichen erkennbar sind, die einer Umwandlung entgegenstehen, wird sie als staatsrechtliche Beschwerde entgegengenommen (<ref-ruling> E. 1.1.4; <ref-ruling> E. 1b, mit Hinweis; Urteil 6P.121/2005 vom 1. Dezember 2005, E. 2.4).
Der Beschwerdeführer führt Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof, rügt aber eine Verletzung von verfassungsmässigen Rechten. Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass das angefochtene Urteil eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Mit ihr können somit Rügen betreffend das StGB (<ref-ruling>) oder das SVG (<ref-ruling>) erhoben werden. Für die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte bleibt die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten (Art. 269 Abs. 2 BStP, Art. 84 Abs. 1 lit. a OG; <ref-ruling>; <ref-ruling>). Da die Eingabe des Beschwerdeführers die Voraussetzungen für die staatsrechtliche Beschwerde erfüllt und keine Anzeichen erkennbar sind, die einer Umwandlung entgegenstehen, wird sie als staatsrechtliche Beschwerde entgegengenommen (<ref-ruling> E. 1.1.4; <ref-ruling> E. 1b, mit Hinweis; Urteil 6P.121/2005 vom 1. Dezember 2005, E. 2.4).
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Willkürverbots und der Unschuldsvermutung bzw. des Grundsatzes in dubio pro reo.
2.1 Gemäss <ref-law> hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Nach der Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 3.1 S. 473 f.). Auf dem Gebiet der Beweiswürdigung steht den kantonalen Instanzen ein weiter Ermessensspielraum zu. Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen (BGE <ref-ruling> E. 2a S. 41, mit Hinweisen).
Gemäss <ref-law> gilt im Strafverfahren jede Person bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig. Der aus der Unschuldsvermutung abgeleitete Grundsatz in dubio pro reo besagt als Beweiswürdigungsregel, dass sich der Strafrichter nicht von einem für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Der Grundsatz ist verletzt, wenn der Strafrichter an der Schuld des Angeklagten hätte zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen. Bei der Frage, ob angesichts des willkürfreien Beweisergebnisses erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel hätten bejaht werden müssen und sich der Sachrichter vom für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt nicht hätte überzeugt erklären dürfen, greift das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung ein, da der Sachrichter diese in Anwendung des Unmittelbarkeitsprinzips zuverlässiger beantworten kann (Urteil 1P.428/2003 vom 8. April 2004, E. 4.2; BGE <ref-ruling> E. 2a).
2.2 Gemäss dem angefochtenen Urteil wird der Beschwerdeführer zunächst durch zwei Polizisten (Frau A._ und Herr B._) belastet. Als Zeugen vor dem Stadtrichteramt sagten sie aus, sie hätten gesehen, dass beide Insassen des Wagens - der Lenker und der Beschwerdeführer - nicht angegurtet gewesen seien. Sie hätten an der Strasse den Verkehr beobachtet und ein Vergehen nur dann weitergemeldet, wenn sie es beide übereinstimmend wahrgenommen hätten.
Der Beschwerdeführer hat immer behauptet, den Sicherheitsgurt getragen zu haben. Diese Behauptung bestätigte der - ebenfalls wegen Nichttragens des Sicherheitsgurtes gebüsste - Lenker des Wagens mit seiner Unterschrift auf einem Schreiben des Beschwerdeführers an die Stadtpolizei Zürich vom 10. Februar 2004 und mit seinen Aussagen als Auskunftsperson vor dem Stadtrichteramt.
2.3 Die kantonalen Gerichte erachten die Zeugenaussagen der Polizeibeamten als glaubwürdig. Die beiden Polizisten am Beobachtungsposten hätten übereinstimmend wahrgenommen, dass Lenker und Beifahrer nicht angeschnallt gewesen seien, und mit Bezug auf den Lenker nachweislich richtig beobachtet. Der vor Ort in Anwesenheit des Beschwerdeführers durchgeführte Augenschein habe nichts ergeben, was Zweifel an den Zeugenaussagen aufkommen lassen müsste. Zwar habe die Polizei die Farbe des Fahrzeugs mit schwarz statt dunkelblau, aber die Autonummer richtig wiedergegeben, weshalb eine Verwechslung ausgeschlossen werden könne. Relevanter Zeitpunkt sei das Passieren des Kontrollpunktes (Beobachtungspostens) an der Strasse gewesen; der eingeklagte Sachverhalt sei bereits durch die Aussagen von Frau A._ und Herrn B._ nachgewiesen. Zudem werde der Beschwerdeführer durch die Aussagen der Polizeibeamtin D._ belastet, die gesehen habe, dass er den Sicherheitsgurt nicht trug, als das Fahrzeug auf den Parkplatz fuhr.
2.4 Hinsichtlich des Beobachtungspostens macht der Beschwerdeführer geltend, er sei schnell unterwegs gewesen, so dass die beiden Polizeibeamten nicht hätten sehen können, ob er angeschnallt gewesen sei. Die Aussagen der Polizistin A._ müsse man generell relativieren, weil ihre Angabe, sie habe die Schnalle des Sicherheitsgurtes oben im Wagen hängen sehen, nicht glaubhaft sei.
Das Obergericht hat diese Einwände behandelt und in die Beweiswürdigung mit einbezogen. Es ist der Ansicht, dass an den Aussagen der beiden beobachtenden Polizisten nicht zu zweifeln sei, dass sie den Wagen und beide Insassen aus verschiedenen Winkeln gesehen hätten, weil sie sich bei der Durchfahrt des Fahrzeugs gedreht hätten, und dass die Frage, ob die Zeugin A._ die Gurtschnalle im Fahrzeug gesehen habe, nicht weiter ins Gewicht falle. Die kantonalen Gerichte haben die belastenden und entlastenden Aussagen gewürdigt und begründet, weshalb sie die Verurteilung als richtig erachten. Der Vorwurf, die Gerichte hätten die Polizeidarstellung unkritisch übernommen, trifft nicht zu. Die Aussagen des Beschwerdeführers weisen nach Ansicht der Gerichte Divergenzen bezüglich des Ablaufs der Kontrolle auf. Auch die entlastenden Aussagen des Lenkers könnten die Belastungen nicht entkräften, weil dieser ein Bekannter des Beschwerdeführers sei. Demgegenüber stünden die Polizeibeamten in keinem persönlichen Verhältnis zum Beschwerdeführer und hätten weder ein Interesse am Verfahrensausgang, noch daran, sich in einem Routineverfahren wegen falscher Anschuldigung oder falschen Zeugnisses strafbar zu machen.
Die Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil ist vertretbar und verfassungsrechtlich haltbar. Gestützt darauf durfte das Obergericht es ohne Willkür als erwiesen erachten, dass der Beschwerdeführer nicht angeschnallt war. Steht dies als Beweisergebnis fest, so bestehen an der Schuld des Beschwerdeführers keine erheblichen, nicht zu unterdrückenden Zweifel. Die Rügen, das Willkürverbot und der Grundsatz in dubio pro reo bzw. die Unschuldsvermutung seien verletzt, sind unbegründet.
2.5 Das Obergericht erachtet es als erwiesen, dass der Beschwerdeführer auch bei der Einfahrt auf den Parkplatz den Sicherheitsgurt nicht trug, wie es die dort stationierte Polizeibeamtin D._ als Zeugin gegenüber dem Stadtrichteramt aussagte.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der ebenfalls auf dem Parkfeld stationierte Polizist C._ hätte sehen müssen, dass er den Sicherheitsgurt getragen habe. Es handelt sich um eine unbelegte Behauptung. Weil eine Erhebung darüber fehlt, was Polizist C._ gesehen hat, kann das Vorbringen nicht überprüft werden. Polizist C._ wurde nicht einvernommen und der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass er dies beantragt hätte. Er rügt auch nicht, dass die kantonalen Behörden die Verfassung verletzt hätten, indem sie aus eigenem Antrieb Polizist C._ nicht befragt haben. Gemessen an den gesetzlichen Anforderungen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG) ist die Rüge ungenügend begründet, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
2.6 Auch die übrigen Vorbringen vermögen - mit der gebotenen Zurückhaltung beurteilt (Erwägung 2.1 am Ende) - keine erheblichen Zweifel zu begründen. Die Behauptung des Beschwerdeführers, das Obergericht bevorzuge die Aussage der Polizistin D._, trifft nicht zu. Das Obergericht stützt sich auf die Beobachtungen aller drei Polizisten und erachtet den Sachverhalt bereits durch die Aussagen von A._ und B._ als erwiesen. Sodann ist die Tatsache, wer den Beschwerdeführer beim Wegfahren zum Angurten auffordern musste, für den massgeblichen Vorwurf nicht erheblich. Gleich wer ihn nach der Kontrolle zum Tragen der Sicherheitsgurten ermahnte - Frau D._ (gemäss Polizeirapport vom 5. Februar 2004) oder Herr F._ (gemäss Aussage A._ vom 17. Januar 2005, allerdings nur vom Hörensagen) - beides widerspricht nicht der Feststellung, dass der Beschwerdeführer die Sicherheitsgurten nicht trug, als er kontrolliert wurde. Ebenso gibt es keine genügenden Hinweise für eine Absprache zwischen den Polizisten. Dass die Polizeibeamtin D._ die Frage, ob sie vor der Einvernahme vom 9. März 2005 Akten gelesen oder mit jemandem über den Vorfall gesprochen habe, nicht vollständig beantwortet hat, ist möglicherweise ein Versehen. Die Zeugin hat nicht ausdrücklich die Aussage verweigert, sondern geantwortet, sie habe ihren Wahrnehmungsbericht und die Handnotizen im Schwarzen Büchlein herausgesucht und von beidem eine Kopie zu den Akten gereicht. Eine Nachfrage des einvernehmenden Beamten mit Bezug auf den nicht beantworteten Teil der Frage ist unterblieben. Bei dieser Sachlage liegt kein genügender Hinweis für eine Verfassungsverletzung vor.
2.6 Auch die übrigen Vorbringen vermögen - mit der gebotenen Zurückhaltung beurteilt (Erwägung 2.1 am Ende) - keine erheblichen Zweifel zu begründen. Die Behauptung des Beschwerdeführers, das Obergericht bevorzuge die Aussage der Polizistin D._, trifft nicht zu. Das Obergericht stützt sich auf die Beobachtungen aller drei Polizisten und erachtet den Sachverhalt bereits durch die Aussagen von A._ und B._ als erwiesen. Sodann ist die Tatsache, wer den Beschwerdeführer beim Wegfahren zum Angurten auffordern musste, für den massgeblichen Vorwurf nicht erheblich. Gleich wer ihn nach der Kontrolle zum Tragen der Sicherheitsgurten ermahnte - Frau D._ (gemäss Polizeirapport vom 5. Februar 2004) oder Herr F._ (gemäss Aussage A._ vom 17. Januar 2005, allerdings nur vom Hörensagen) - beides widerspricht nicht der Feststellung, dass der Beschwerdeführer die Sicherheitsgurten nicht trug, als er kontrolliert wurde. Ebenso gibt es keine genügenden Hinweise für eine Absprache zwischen den Polizisten. Dass die Polizeibeamtin D._ die Frage, ob sie vor der Einvernahme vom 9. März 2005 Akten gelesen oder mit jemandem über den Vorfall gesprochen habe, nicht vollständig beantwortet hat, ist möglicherweise ein Versehen. Die Zeugin hat nicht ausdrücklich die Aussage verweigert, sondern geantwortet, sie habe ihren Wahrnehmungsbericht und die Handnotizen im Schwarzen Büchlein herausgesucht und von beidem eine Kopie zu den Akten gereicht. Eine Nachfrage des einvernehmenden Beamten mit Bezug auf den nicht beantworteten Teil der Frage ist unterblieben. Bei dieser Sachlage liegt kein genügender Hinweis für eine Verfassungsverletzung vor.
3. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Soweit sich seine Vorbringen nicht gegen die Beweiswürdigung richten und dort zu behandeln sind oder appellatorische Kritik darstellen, sind sie unbegründet.
3.1 Gemäss <ref-law> haben die Parteien in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf rechtliches Gehör. Daraus fliesst - nach Massgabe der einschlägigen Rechtsprechung - das Recht, angehört zu werden, am Beweisverfahren mitzuwirken und einen begründeten Entscheid zu erhalten. In der Entscheidbegründung müssen jedenfalls kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Die Behörde muss sich allerdings nicht mit jeder Behauptung und jedem Einwand auseinandersetzen, sondern kann sich auf jene Gesichtspunkte beschränken, die für den Entscheid wesentlich sind (<ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 2b).
Das Obergericht hat die entscheidwesentlichen Gesichtspunkte behandelt und sein Urteil begründet. Daraus wird deutlich, dass es auf die Zeugenaussagen der Polizei abstellt und die Berechnungen des Beschwerdeführers zur Sichtdauer am Beobachtungsposten sowie die Einwände gegen die Polizeibeamtin am Parkplatz als nicht stichhaltig erachtet. Damit sind die verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine Urteilsbegründung erfüllt. Die Rüge, der Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt, ist unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
3.2 Dass die kantonalen Gerichte die Aussagen der Polizei jenen des Lenkers vorziehen, ist eine Frage der Beweiswürdigung, ebenso die Frage, ob allein wegen bestimmter Umstände (Fahrgeschwindigkeit und Alter des Wagens) davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer angegurtet war. Die Beweiswürdigung ist, wie in Erwägung 2 gezeigt, bei verfassungsrechtlicher Prüfung haltbar.
3.2 Dass die kantonalen Gerichte die Aussagen der Polizei jenen des Lenkers vorziehen, ist eine Frage der Beweiswürdigung, ebenso die Frage, ob allein wegen bestimmter Umstände (Fahrgeschwindigkeit und Alter des Wagens) davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer angegurtet war. Die Beweiswürdigung ist, wie in Erwägung 2 gezeigt, bei verfassungsrechtlicher Prüfung haltbar.
4. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Anspruchs auf gleiche und gerechte Behandlung (<ref-law>).
4.1 Er bestreitet gewisse Aussagen, die ihm gemäss dem angefochtenen Urteil zugeschrieben werden. So habe er die Polizeibeamtin D._ nie als "Powerfrau" oder "Heldin" bezeichnet oder ausgesagt, die Polizei habe alles darauf ausgerichtet, ihn "mit Dreck zu bewerfen".
Das Vorbringen ist aktenwidrig und unbegründet. Die zitierten Ausdrücke stammen allesamt aus der Berufungsbegründung vom 7. Januar 2006 (S. 3, 5, 7), die der Beschwerdeführer in eigenem Namen eingereicht und persönlich unterzeichnet hat.
4.2 Nach Ansicht des Beschwerdeführers ist es ungerecht, dass das Obergericht in seinen Aussagen Übertreibungen erkannte, die in der Regel als Lügensignale gälten und nicht für die Richtigkeit der Darstellung des Beschwerdeführers sprächen.
Das Obergericht ist der Ansicht, der Beschwerdeführer wolle mit seinen Aussagen eine Belastungsperson in ein schlechtes Licht rücken. Neben den in Erwägung 4.1 zitierten Wendungen habe der Beschwerdeführer die Polizeibeamtin als "Hilfspolizistin" bezeichnet und davon gesprochen, dass ihr "Kartenhaus" in sich zusammen falle. Die Zitate des Beschwerdeführers stehen dem Eindruck des Obergerichts, der Beschwerdeführer betreibe eine "zunehmende Polemik" gegen die Polizeibeamtin, jedenfalls nicht entgegen. Da keine Anhaltspunkte für eine Verletzung des Anspruchs auf gleiche und gerechte Behandlung erkennbar sind, ist das Vorbringen unbegründet.
Das Obergericht ist der Ansicht, der Beschwerdeführer wolle mit seinen Aussagen eine Belastungsperson in ein schlechtes Licht rücken. Neben den in Erwägung 4.1 zitierten Wendungen habe der Beschwerdeführer die Polizeibeamtin als "Hilfspolizistin" bezeichnet und davon gesprochen, dass ihr "Kartenhaus" in sich zusammen falle. Die Zitate des Beschwerdeführers stehen dem Eindruck des Obergerichts, der Beschwerdeführer betreibe eine "zunehmende Polemik" gegen die Polizeibeamtin, jedenfalls nicht entgegen. Da keine Anhaltspunkte für eine Verletzung des Anspruchs auf gleiche und gerechte Behandlung erkennbar sind, ist das Vorbringen unbegründet.
5. Wie sich zusammenfassend ergibt, hat das Obergericht den Beschwerdeführer ohne Verletzung verfassungsmässiger Rechte wegen Nichttragens des Sicherheitsgurtes verurteilt. Die staatsrechtliche Beschwerde ist unbegründet und daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang trägt der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (Art. 156 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Stadtrichteramt Zürich, dem Bezirksgericht Zürich, Einzelrichter in Strafsachen, und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Januar 2007
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | 142 | 27 | 378 | public_law | nan | ['a40ce6b6-ef21-412f-bb33-e0b7b1edbb64', '6faefba3-50df-45f0-9c25-7e2cdf64c4c6', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'ec8763e5-b656-46fc-86ae-50bdb99b3be5', '0f1fa19f-ff38-4d06-97b8-5244b7c1ede7', '7d4e5e45-e9be-4fc9-80bf-ada63fc605ad', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '6f8d5c4e-eb02-4b11-9f47-b7027b2e6db8', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
09c1d12e-d416-4368-a4d0-3df695ec6566 | 2,013 | fr | Faits:
A.
Le 13 octobre 2001, A._, a épousé B._, ressortissant français domicilié en Suisse. Les trois premiers enfants du couple sont nés en Suisse, respectivement en 2002, 2004 et 2006. Le 7 novembre 2007, B._ et les trois enfants ont obtenu la nationalité suisse par voie de naturalisation ordinaire.
En avril 2008, la famille a quitté la Suisse pour s'installer en France, où ils avaient acheté un terrain en septembre 2007, à proximité de la frontière suisse. En 2009, A._ a donné naissance au quatrième enfant de la famille, qui a également acquis la nationalité suisse.
B.
Le 1 er octobre 2010, A._ a déposé auprès du Consulat général de Suisse à Lyon une demande de naturalisation facilitée.
Par décision du 31 janvier 2012, l'Office fédéral des migrations (ci-après: ODM) a rejeté cette demande. Il a estimé que les conditions posées à l'obtention de la naturalisation facilitée n'étaient pas réalisées puisque l'époux de A._ avait acquis la nationalité suisse par voie de naturalisation ordinaire après le mariage. Le recours déposé contre cette décision par A._ a été rejeté pour les mêmes motifs, par arrêt du Tribunal administratif fédéral du 7 février 2013. Cette instance a également écarté l'argumentation de A._ relative à la protection de sa bonne foi.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, de dire que la voie de la naturalisation facilitée lui est ouverte, de renvoyer le dossier à l'ODM pour nouvelle décision et de lui octroyer une indemnité équitable pour temps de travail et les conseils juridiques consacrés à la procédure. Dans l'hypothèse du rejet de son recours, elle conclut à la réduction de 1'200 fr. à 600 fr. des frais de l'instance précédente et demande à être exonérée des frais devant le Tribunal fédéral.
L'ODM a renvoyé à ses précédentes observations, tandis que l'instance précédente s'est référée aux considérants de la décision entreprise. La recourante a répliqué. | Considérant en droit:
1.
Dirigé contre la décision du Tribunal administratif fédéral qui confirme le refus de la naturalisation facilitée à la recourante, le recours est recevable comme recours en matière de droit public (art. 82 al. 1 let. a et 86 al. 1 let. a LTF). Le motif d'exclusion de l'<ref-law> n'entre pas en ligne de compte, dès lors qu'il s'agit en l'espèce de naturalisation facilitée et non pas de naturalisation ordinaire. Pour le surplus, la recourante a la qualité pour recourir au sens de l'<ref-law> et les conditions formelles de recevabilité sont remplies, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière.
2.
Le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral qui comprend les droits de nature constitutionnelle (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'<ref-law>. Il y procède en se fondant sur les faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 314) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente, il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> seraient réalisées et la correction du vice susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>; <ref-ruling> consid 5.2.2 p. 322 s.). A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 356 et les arrêts cités).
Dans une première partie de son écriture intitulée "De l'établissement inexact des faits (au sens de l'<ref-law>) ", la recourante énumère les allégués contenus dans son recours auprès du Tribunal administratif fédéral et que cette instance n'a pas repris dans son arrêt. Un tel procédé n'est pas conforme à l'obligation de motivation accrue déduite de l'<ref-law> en matière de critique des faits. Elle s'en prend pour le surplus aux déductions juridiques auxquelles le Tribunal administratif fédéral a procédé, notamment en matière de protection de la bonne foi. Ces moyens relèvent du droit: ils seront traités ultérieurement, dans la mesure où ils sont pertinents.
3.
La recourante reproche à l'instance précédente, lors de l'interprétation des normes entrant en ligne de compte, de s'être écartée de la lettre de la loi pour privilégier une interprétation téléologique qui n'aurait pas lieu d'être. A la suivre, une application littérale de la loi devrait conduire à l'octroi de sa naturalisation facilitée.
3.1. La loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse (LN; RS 141.0) distingue la naturalisation ordinaire (art. 12 à 16) de la naturalisation facilitée (art. 26 à 32). A teneur de l'art. 26 al. 1 LN, norme générale en la matière, la naturalisation facilitée est accordée à condition que le requérant se soit intégré en Suisse (let. a), qu'il se conforme à la législation suisse (let. b) et ne compromette pas la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (let. c). Ces conditions sont applicables par analogie si le requérant ne réside pas en Suisse (art. 26 al. 2 LN).
Les art. 27 et 28 LN traitent de l'acquisition de la nationalité par naturalisation facilitée en raison des liens du mariage, soit avec un ressortissant suisse (art. 27), soit avec un Suisse de l'étranger (art. 28). Dans le premier cas (art. 27 al. 1 LN), un étranger peut, ensuite de son mariage avec un ressortissant suisse, former une demande de naturalisation facilitée s'il a résidé en Suisse pendant cinq ans en tout (let. a), s'il y réside depuis une année (let. b) et s'il vit depuis trois ans en communauté conjugale avec un ressortissant suisse (let. c). L'utilisation des termes "ensuite de son mariage avec un ressortissant suisse" signifie que la naturalisation facilitée est exclue si, au moment du mariage, les deux conjoints étaient étrangers et que l'un d'eux a acquis la nationalité suisse après le mariage, par naturalisation ordinaire (Message du 26 août 1987 relatif à la modification de la loi sur la nationalité, FF 1987 III 301-302). L'art. 28 LN concerne le conjoint étranger d'un ressortissant suisse qui vit ou a vécu à l'étranger: ce conjoint peut former une demande de naturalisation facilitée s'il vit depuis six ans en communauté conjugale avec le ressortissant suisse (al. 1 let. a) et s'il a des liens étroits avec la Suisse (al. 1 let. b). Par rapport aux art. 26 et 27 LN, l'art. 28 LN pose des exigences accrues en termes de durée de la communauté conjugale (six ans au lieu de trois) et requiert l'existence de liens étroits avec la Suisse, alors que l'art. 26 al. 1 LN s'en tient à des conditions générales moins élevées. Selon le message précité du Conseil fédéral, l'art. 28 LN a pour but de faciliter la naturalisation des conjoints de Suisses de l'étranger. Néanmoins, à lire les travaux préparatoires, les critères prévus "garantissent que, si le domicile est à l'étranger, la naturalisation n'interviendra que dans des cas exceptionnels où il paraîtrait choquant que le conjoint d'un Suisse de l'étranger qui a, par exemple, vécu en Suisse pendant cinq ans, se voie interdire toute possibilité d'acquérir la nationalité suisse" (FF 1987 III 303).
3.2. Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif fédéral s'est fondé sur les dispositions légales précitées et les travaux préparatoires y relatifs. S'agissant de l'art. 28 LN, il a estimé que la notion de "conjoint étranger d'un ressortissant suisse" visée dans cette disposition n'était pas claire, en ce sens que plusieurs interprétations étaient possibles. Il a ensuite eu recours à une interprétation téléologique restrictive (cf. <ref-ruling> consid. 3b) pour arriver à la conclusion que l'art. 28 LN ne trouvait pas application lorsque les deux conjoints étaient étrangers au moment du mariage. Selon les juges précédents, en décider autrement ferait abstraction de la systématique de la loi, en particulier de la relation entre les art. 27 et 28 LN, et dépasserait le but poursuivi par le législateur en facilitant la naturalisation des conjoints de Suisses de l'étranger; en outre, un tel régime avantagerait les conjoints de Suisses résidant à l'étranger en leur ouvrant plus largement l'accès à la naturalisation facilitée par rapport à la situation qui serait la leur en cas de résidence en Suisse; enfin, l'instance précédente s'est référée au projet de nouvelle LN qui fonde en un seul article la naturalisation facilitée du conjoint d'un citoyen suisse, que celui-ci vive en Suisse (art. 21 al. 1 projet LN) ou à l'étranger (art. 21 al. 2 projet LN). Le Message du 4 mars 2011 concernant la révision totale de la loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse précise à cet égard que si les deux conjoints présentaient une nationalité étrangère lors du mariage et que l'un d'eux acquiert ensuite la nationalité suisse par une naturalisation ordinaire ou facilitée qui n'est pas fondée sur la filiation d'un père ou d'une mère suisse (cf. art. 21 al. 3 let. b projet LN), l'autre conjoint ne peut pas déposer de demande de naturalisation facilitée (FF 2011 2668).
La recourante critique l'appréciation du Tribunal administratif fédéral selon laquelle le texte de l'art. 28 LN se prêterait à plusieurs interprétations. Selon elle, ce texte serait "parfaitement clair"; ainsi, le fait que la qualité de "ressortissant suisse" soit mentionnée sans aucune adjonction supplémentaire démontrerait que seule la nationalité suisse serait exigée de celui qui est visé par la disposition, peu importe qu'il s'agisse d'un ressortissant binational, d'une nationalité d'origine ou acquise par voie de naturalisation. La recourante se prévaut également des préoccupations du législateur tendant à rédiger une loi claire et permettant à toute personne désireuse d'obtenir la nationalité suisse de "prendre connaissance des conditions à remplir en lisant le texte de la loi" (FF 1987 III 288). Enfin, elle souligne que l'art. 28 LN - contrairement à d'autres dispositions telles que l'art. 26 al. 2 LN - ne prévoit aucune application par analogie de l'art. 27 LN.
3.3. La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Le Tribunal fédéral ne se fonde cependant sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (<ref-ruling> consid. 3.4). En revanche, lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause, il y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 262); il en va de même lorsque le texte conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus et qui heurtent le sentiment de la justice et le principe de l'égalité de traitement (<ref-ruling> consid. 2.4.2 p. 116). De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 81). Si le texte n'est ainsi pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique; <ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 284). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme (<ref-ruling> consid. 3.4).
La notion de "ressortissant suisse" inscrite à l'art. 28 al. 1 LN se prête à plusieurs interprétations possibles. Comme la recourante l'indique elle-même, ce terme peut concerner différents cas de figure, par exemple une personne titulaire de la nationalité suisse, sans autre précision sur le mode d'acquisition de celle-ci; il pourrait aussi viser le ressortissant uniquement suisse - l'exclusion du binational -; enfin, sans être exhaustif, il pourrait s'adresser au Suisse ayant obtenu la nationalité par filiation, à l'exclusion des autres modes d'acquisition tels que la naturalisation ordinaire ou la naturalisation facilitée. De telles possibilités d'interprétation permettent de penser que ce texte, pris à la lettre, ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. A cet égard, même les intentions du législateur en termes de clarté de la loi sur la nationalité ne sauraient pallier les ambiguïtés résultant du sens littéral de l'art. 28 LN. Les travaux préparatoires ainsi que la systématique de la loi ne laissent en revanche pas de doute sur le lien qui existe entre l'art. 27 et l'art. 28 LN, cette dernière disposition devant être comprise comme le complément de la précédente. En outre, l'interprétation soutenue par la recourante conduirait à des résultats qui - à teneur des travaux préparatoires - ne correspondraient pas à ce qu'a voulu le législateur. Par conséquent, la notion de "ressortissant suisse" de l'art. 27 LN doit être semblable à celle comprise à l'art. 28 LN. En juger autrement entraînerait une incohérence dans le droit de la nationalité et créerait des inégalités de traitement entre conjoints de ressortissants suisses, selon le lieu où ceux-ci résideraient.
Au vu de ce qui précède, il faut interpréter l'art. 28 al. 1 LN dans ce sens que le ressortissant suisse qui vit ou a vécu à l'étranger doit être suisse au moment du mariage avec le conjoint étranger pour que celui-ci puisse former une demande de naturalisation facilitée. C'est donc sans consacrer de violation du droit fédéral, que la demande de naturalisation facilitée de la recourante a été rejetée au motif que les conditions légales n'étaient pas réalisées. Le présent recours doit ainsi être rejeté.
4.
La recourante reproche à l'autorité précédente de ne pas avoir pris en compte les assurances qu'elle aurait reçues de la part du Consulat général de Suisse à Lyon. Elle expose en effet avoir été convoquée pour passer un examen complet sur ses connaissances de la Suisse, les conditions requises à sa naturalisation étant a priori réalisées.
Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif fédéral a traité cette argumentation sous l'angle de la protection de la bonne foi. Il a estimé qu'aucune assurance concrète n'avait été donnée par le Consulat général de Suisse à Lyon et que, en particulier, l'organisation d'un examen approfondi ne pouvait être considéré comme valant une telle assurance. En outre, les juges précédents ont retenu que la recourante n'avait pas pris de dispositions irréversibles sur la base de ces prétendues garanties.
Devant le Tribunal fédéral, la recourante ne critique pas ce dernier élément de l'argumentation de l'arrêt attaqué. Dans ces conditions, elle ne peut se réclamer d'une protection fondée sur la bonne foi, celle-ci supposant - entre autres conditions nécessaires - que l'administré ait pris des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 637). Dans la mesure de sa recevabilité, le grief doit ainsi être écarté.
5.
Dans un dernier moyen, la recourante critique le montant des frais mis à sa charge devant l'instance précédente. Elle se réfère à cet égard aux considérants de l'arrêt attaqué. A teneur de ceux-ci, il lui était en effet difficile de se rendre compte du fait qu'elle ne satisfaisait pas aux conditions d'application de l'art. 28 LN, dès lors qu'il ne ressortait ni du texte de la loi, ni des directives de l'ODM ni des renseignements fournis par la représentation suisse, que la naturalisation facilitée était exclue pour le conjoint d'un Suisse de l'étranger qui a acquis la nationalité par naturalisation ordinaire après le mariage. Ces circonstances auraient dû, selon elle, amener l'autorité inférieure à réduire de moitié le montant de l'émolument.
A teneur de l'<ref-law>, les frais de procédure sont mis, en règle générale, à la charge de la partie qui succombe. La loi suit ainsi un principe général de procédure en matière de condamnation aux frais judiciaires (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 55). L'art. 3 du règlement concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (RS 173.320.2) fixe, quant à lui, le montant de l'émolument judiciaire devant cette juridiction pour les contestations non pécuniaires. Cet émolument se situe entre 200 et 5'000 fr. dans les cas qui ne sont pas tranchés par un juge unique (let. b).
En l'occurrence, le montant fixé (1'200 fr.) est situé dans la fourchette prévue par la loi pour le type de décision concerné. Au vu des éléments liés à l'incertitude apparente de la situation juridique, que l'autorité précédente a elle-même relevés, celle-ci aurait dû en tenir compte au moment de fixer les frais judiciaires. Or, arrêter ceux-ci à un montant correspondant à l'avance de frais réclamée lors du dépôt du recours ne répond pas à cette exigence. Il convient dès lors, en application de l'<ref-law>, de fixer à 600 fr. les frais pour la procédure devant le Tribunal administratif fédéral.
6.
La recourante succombe ainsi sur sa conclusion principale, mais obtient gain de cause sur sa conclusion subsidiaire relative aux frais de première instance. Il se justifie, dans ces conditions, de mettre à sa charge des frais judiciaires réduits à 1'000 fr. (<ref-law>). Il n'y a pas lieu à dépens, dans la mesure où la recourante n'était pas représentée par avocat (cf. <ref-ruling> consid. 4 p. 446). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est partiellement admis et le chiffre 2 du dispositif de l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que les frais de procédure, arrêtés à 600 fr., sont mis à la charge de la recourante.
2.
Le recours est rejeté pour le surplus, dans la mesure où il est recevable.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., pour la procédure devant le Tribunal fédéral sont mis à la charge de la recourante.
4.
Le présent arrêt est communiqué à la recourante, à l'Office fédéral des migrations et au Tribunal administratif fédéral, Cour III.
Lausanne, le 11 septembre 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: Aemisegger
La Greffière: Arn | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '307e6d59-aee9-469b-af78-9cc361fabee5', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', 'bd342838-10ed-456a-b843-031ab44f7954', '81e6817a-4c0e-4827-aae3-17fee9d28ed4', '33d11dc2-2b58-43d9-9771-ab113f7cf7d4', 'a86a6e26-5b1d-4c93-9f9f-8984ceeb3fba', '3d2f7ebb-ec51-419c-b19b-459a49142151', 'b9a673f3-60d1-47db-9445-49e110bf9cbf', '81e6817a-4c0e-4827-aae3-17fee9d28ed4', '68c6c083-d616-4434-a81a-bba9f35ab8ce', '985ff518-bb03-4423-afcb-c0decaf7e259', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
09c324b7-0fb7-419b-8132-66be92a55914 | 2,014 | fr | Faits :
A.
Le 3 décembre 2012, B._ ( poursuivant ) a fait notifier à A._ ( poursuivi ) un commandement de payer la somme de 299'624 fr. avec intérêts à 10% dès le 27 novembre 2007 (contre-valeur de GBP 200'000 au cours de 1.49812), en invoquant comme titre de la créance: " IOU Loan note du 5 juin 2008 signée tant par le débiteur que par le créancier " (poursuite n° xxxx de l'Office des poursuites de la Riviera - Pays-d'Enhaut). Le poursuivi a formé opposition totale.
B.
Statuant le 19 mars 2013 sur la requête formée le 29 janvier 2013 par le poursuivant, le Juge de paix du district de la Riviera - Pays-d'Enhaut a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition à concurrence de 299'624 fr. plus intérêts à 10% l'an dès le 27 novembre 2007. Par arrêt du 27 novembre 2013, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours du poursuivi et confirmé cette décision.
C.
Par acte du 6 janvier 2014, le poursuivi exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt, dont il demande la réforme en ce sens que la requête de mainlevée est rejetée; subsidiairement, il conclut à l'annulation de l'arrêt déféré et au renvoi de l'affaire à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
L'intimé propose l'irrecevabilité, subsidiairement le rejet, du recours.
D.
Par ordonnance du 23 janvier 2014, le Président de la IIe Cour de droit civil a refusé l'effet suspensif au recours. | Considérant en droit :
1.
Le recours a été déposé en temps utile (<ref-law>, en relation avec l'art. 46 al. 1 let. c LTF) à l'encontre d'une décision finale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4) rendue en matière de poursuite pour dettes (<ref-law>, en relation avec l'<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.1) par un tribunal supérieur ayant statué sur recours en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF). La valeur litigieuse atteint amplement 30'000 fr. (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.3). Le poursuivi, qui a succombé devant l'autorité cantonale, a qualité pour recourir (<ref-law>).
Nonobstant le chef de conclusions principal de l'intimé - qui n'est, par ailleurs, nullement motivé sur ce point (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2 ) - le présent recours est ainsi recevable à la forme.
2.
2.1. L'autorité précédente est partie du principe que la cause revêt un caractère international en raison du domicile à l'étranger du poursuivant (<ref-law>). Contrairement au premier juge, l'invocation du droit suisse par le poursuivant ( i.e. <ref-law>) ainsi que l'absence de contestation du poursuivi à cet égard ne permettent pas de conclure à une élection de ce droit ( cf. <ref-law>); après avoir qualifié de prêt de consommation l'accord liant les parties, elle a retenu que celui-ci est soumis à la législation anglaise, en tant que droit du domicile du prêteur (poursuivant) à l'époque de la conclusion du contrat (art. 117 al. 2 et 3 let. b LDIP).
Quant au droit applicable, la cour cantonale a considéré qu'il incombe à la partie qui s'en prévaut " d'établir le contenu d'un droit étranger peu connu et dont l'accès aux sources n'est pas aisé ", faute que quoi, " soit que la partie n'entreprenne pas cette preuve, soit qu'elle échoue dans celle-ci, le juge applique le droit suisse, en vertu de l'<ref-law> "; en effet, le juge de la mainlevée ne dispose ni du temps ni des moyens nécessaires pour établir d'office la législation étrangère, car il ne peut recourir aux mécanismes de la Convention européenne du 7 juin 1968 dans le domaine de l'information sur le droit étranger (RS 0.274.161) ni ordonner une expertise sur le droit étranger. En l'espèce, " aucune des parties n'a cherché à établir le contenu du droit anglais ", que ce soit en première ou en seconde instance. Cela étant, vu les principes précités, " découlant notamment du caractère simple et rapide de la procédure sommaire applicable ", il n'y a pas d'obligation " de suspendre la cause en vue de faire établir le droit anglais, ni d'annuler le prononcé aux fins que le premier juge établisse le droit étranger "; aussi, le présent litige appelle-t-il l'application du droit suisse (<ref-law>).
2.2.
2.2.1. Les conditions d'octroi de la mainlevée provisoire de l'opposition, qui est un pur incident de la poursuite (<ref-ruling> consid. 4.1.1 et les références), spécialement l'exigence d'une reconnaissance de dette ainsi que les éléments d'un tel acte, ressortissent à la lex fori suisse; en revanche, les questions de droit matériel - notamment l'exigibilité de la réclamation ( cf. pour le séquestre: arrêts 5P.355/2006 du 8 novembre 2006 consid. 4.1, in : Pra 2007 n° 47; 5A_268/2011 du 31 octobre 2011 consid. 3.1) - qui touchent à l'engagement du poursuivi sont résolues par la loi que désignent les règles de conflit du droit international privé suisse (Staehelin, in : Basler Kommentar, SchKG I, 2e éd., 2010, n° 174, et Vock, in : Kurzkommentar SchKG, 2e éd., 2014, n° 42 ad <ref-law>; Stücheli, Die Rechtsöffnung, 2000, p. 338 ss; cf. par exemple, pour la prescription: OGer/BL, arrêt du 21 avril 1988, BJM 1989 p. 258 ss).
Sous réserve de l'exigibilité de la prétention de son adversaire ( cf. infra, consid. 2.4), le recourant ne conteste pas l'existence d'un engagement de nature obligatoire - à savoir un contrat de prêt de consommation ( cf. Staehelin, ibid., nos 119 ss) -, comportant sa signature, par lequel il a promis de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée ( cf. <ref-ruling> consid. 2.3.1).
2.2.2. L'intimé conteste l'application du droit anglais; en bref, il expose que la reconnaissance de dette a été souscrite à "X._" et qu'elle ne mentionne pas le domicile du prêteur, qui est au surplus de " nationalité zimbabwéienne ".
Ce moyen - que la partie intimée est admise à soulever ( cf. <ref-ruling> consid. 2.3; <ref-ruling> consid. 6.2; <ref-ruling> consid. 5.4) - doit être écarté. D'une part, l'intéressé ne réfute pas les motifs de l'autorité précédente (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.1), de sorte que son argumentation est irrecevable (<ref-ruling> consid. 2). D'autre part, en matière contractuelle - sauf volonté contraire des contractants (<ref-law>), qui n'est pas démontrée en l'espèce -, le critère de rattachement pertinent n'est pas le lieu de la conclusion du contrat, mais, en principe, la résidence habituelle de la partie qui doit fournir la prestation caractéristique (<ref-law>; Bonomi, in : Commentaire romand, Loi sur le droit international privé - Convention de Lugano, 2011, n° 4 ad <ref-law>), en l'occurrence celle du prêteur (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2a; Bonomi, ibid., n° 34 et les références; cf. déjà avant l'entrée en vigueur de la LDIP: ATF 78 II 190 consid. 1). La nationalité de celui-ci n'est pas davantage décisive.
2.3. Aux termes de l'<ref-law>, le contenu du droit étranger est établi d'office; à cet effet, la collaboration des parties peut être requise; en matière patrimoniale, la preuve peut être mise à la charge des parties (al. 1). Le droit suisse s'applique si le contenu du droit étranger ne peut pas être établi (al. 2).
L'<ref-law> consacre l'obligation pour le juge cantonal d'établir d'office le droit étranger (<ref-ruling> consid. 2a), sans s'en remettre au bon vouloir des parties, auxquelles il doit toutefois donner la possibilité de s'exprimer quant au droit applicable à un stade de la procédure qui précède l'application de ce droit (<ref-ruling> consid. 5a). Le juge cantonal doit ainsi déterminer le contenu du droit étranger en s'inspirant des sources de celui-ci, c'est-à-dire la législation, la jurisprudence et éventuellement la doctrine; ce devoir vaut aussi lorsqu'il s'agit d'établir le droit d'un pays non voisin, en recourant à l'assistance que peuvent fournir les instituts et services spécialisés compétents, tel que l'Institut suisse de droit comparé (<ref-ruling> consid. 5b). Le juge cantonal doit d'abord chercher à établir lui-même le droit étranger (art. 16 al. 1, 1ère phrase, LDIP). Il a plusieurs possibilités pour associer les parties à l'établissement du droit applicable. Il peut, dans tous les cas, exiger que celles-ci collaborent à l'établissement de ce droit (art. 16 al. 1, 2ème phrase, LDIP), par exemple en invitant une partie qui est proche d'un ordre juridique étranger à lui apporter, en raison de cette proximité, des informations sur le droit applicable. Il peut également, dans les affaires patrimoniales, mettre la preuve du droit étranger à la charge des parties (art. 16 al. 1, 3ème phrase, LDIP). Même si les parties n'établissent pas le contenu du droit étranger, le juge doit, en vertu du principe " iura novit curia ", chercher à déterminer ce droit, dans la mesure où cela n'est ni intolérable ni disproportionné. Ce n'est que lorsque les efforts entrepris n'aboutissent pas à un résultat fiable, ou qu'il existe de sérieux doutes quant au résultat obtenu (<ref-ruling> consid. 3.2.1), que le droit suisse peut être appliqué en lieu et place du droit étranger normalement applicable (<ref-law>).
L'application de la disposition précitée aux litiges soumis à la procédure sommaire (<ref-law>), en particulier aux mesures provisionnelles (<ref-law>), fait l'objet de controverses ( cf. notamment: Knoepfler et al., Droit international privé suisse, 3e éd., 2005, n° 468; Mächler-Erne/Wolf-Mettier, in : Basler Kommentar, IPRG, 3e éd., 2013, nos 16 et 20 ad <ref-law>). En matière de séquestre (<ref-law>), à savoir dans un domaine où le juge procède à un examen sommaire du bien-fondé de la créance alléguée (<ref-ruling> consid. 4.1.1), le Tribunal fédéral a jugé qu'il n'est pas arbitraire (art. 9 Cst.), vu l'urgence qu'une telle mesure implique (<ref-ruling> consid. 3), " de renoncer à établir le contenu du droit étranger et d'appliquer directement le droit suisse " (arrêt 5A_60/2013 du 27 mai 2013 consid. 3.2.1.2). Pour la mainlevée d'opposition, une ancienne jurisprudence vaudoise affirme que, lorsque le droit étranger est applicable, le juge peut " exiger des parties qu'elles établissent l'existence des règles légales invoquées et, à ce défaut, s'en tenir au droit suisse " (arrêt du 12 janvier 1937, cité in : Panchaud/Caprez, La mainlevée d'opposition, 1939, § 151).
2.4. L'opinion de la juridiction précédente d'après laquelle le juge de la mainlevée, qui statue en procédure sommaire (<ref-law>), n'a pas l'obligation de rechercher d'office le contenu du droit étranger - en d'autres termes l'inapplication de l'art. 16 al. 1, 1 ère phrase, LDIP - reflète l'avis dominant (Staehelin, ibid., n° 174 et les citations); en effet, si elle ne présente certes pas le degré d'urgence consubstantiel au séquestre, la procédure de mainlevée ne postule pas moins une certaine célérité, ce que confirme l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3.2.4).
Toutefois, s'il n'incombe pas au juge de la mainlevée de constater de son propre chef le contenu du droit étranger, cela ne dispense pas pour autant le poursuivant d'établir ce droit, dans la mesure où l'on peut raisonnablement l'exiger de lui (art. 16 al. 1,3 ème phrase, LP; cf. pour le séquestre: arrêt 5P.422/1999 du 13 mars 2000 consid. 3b; Breitschmid, Übersicht zur Arrestbewilligungspraxis nach revidiertem SchKG, in : AJP 1999 p. 1009 ch. 1.3 let. b; Meier-Dieterle, Formelles Arrestrecht - eine Checkliste, in : AJP 2002 p. 1227 ch. 9), même sans y avoir été invité par le juge (CEF/TI, arrêt du 24 février 2000, Rep. 133/2000 p. 230). De manière générale, le juge ne peut d'ailleurs s'en remettre au bon vouloir des parties de prouver ou non le contenu du droit étranger et, si elles ne le font pas, se référer au droit suisse (<ref-ruling> consid. 5a, qui s'appuie sur le Message du Conseil fédéral: FF 1983 I 302).
En l'occurrence, on ne saurait soutenir que le poursuivant a entrepris des " efforts " pour établir le contenu du droit anglais, lesquels n'ont pas été couronnés de succès, justifiant dès lors l'application du droit suisse (<ref-law>). Au contraire, il ressort de l'arrêt attaqué (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 1.3.1), complété par la requête de mainlevée provisoire (<ref-law>), qu'il n'a pas voué la moindre attention au droit applicable, alors qu'une telle problématique se posait inévitablement vu son domicile à l'étranger (<ref-ruling> consid. 2.3; <ref-ruling> consid. 2.1) - cet élément étant renforcé par la langue de la reconnaissance de dette ( i.e. anglais) et la monnaie stipulée ( i.e. livres sterling) -, et s'est prévalu du délai de dénonciation de " l'art. 318[CO]", sans expliquer en quoi le droit suisse aurait vocation à s'appliquer. Le seul point litigieux ici étant l' exigibilité de la créance - condition dont le poursuivant doit démontrer la réalisation (Vock, ibid., n° 16; Staehelin, ibid., n° 79, avec les arrêts cités) -, il appartenait à l'intimé d'établir le contenu du droit anglais à cet égard; pareille incombance n'était pas insupportable ( cf. pour le séquestre: Meier-Dieterle, loc. cit.; cf. pour les mesures provisionnelles en général: Mächler-Erne/Wolf-Mettier, ibid., n° 20; Kren Kostkiewicz, Vorsorgliche Massnahme im schweizerischen IPRG: direkte Zuständigkeit, anwendbares Recht sowie Anerkennung und Vollstreckung, in : Mél. Schüpbach, 2000, p. 300-301; Schwander, note in : RSDIE 1991 p. 281 ch. 2), puisqu'il est domicilié en Angleterre et, dès lors, se trouve le mieux placé pour apporter tous les éléments nécessaires. En définitive, faute d'être documentée quant à l'exigibilité de la créance, la requête de mainlevée doit être rejetée ( cf. OGer/SO, arrêt du 8 janvier 1996, BlSchK 1999 p. 30 ss).
2.5. De jurisprudence constante, le prononcé qui rejette une requête de mainlevée n'a pas l'autorité de la chose jugée quant à l'existence de la prétention litigieuse (<ref-ruling> consid. 2.3) et, partant, n'empêche pas le poursuivant de requérir derechef la mainlevée, y compris dans la même poursuite (arrêt 5A_696/2012 du 23 janvier 2013 consid. 4.1.2, avec les citations), en produisant les documents idoines (dispositions légales, pratique des tribunaux, avis de droit, etc.).
3.
En conclusion, le présent recours est admis et l'arrêt attaqué réformé en ce sens que la requête de mainlevée est rejetée. Les frais et dépens de la procédure fédérale incombent à l'intimé (art. 66 al. 1; art. 68 al. 1 et 2 LTF); la cause est renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle statue sur les frais et dépens des instances cantonales (<ref-law>; Corboz, in : Commentaire de la LTF, 2e éd., 2014, nos 9 et 11 ad art. 67). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que la requête de mainlevée formée par l'intimé dans la poursuite n° xxxx de l'Office des poursuites de la Riviera - Pays-d'Enhaut est rejetée.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 6'000 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
3.
Une indemnité de 7'000 fr., à payer au recourant à titre de dépens, est mise à la charge de l'intimé.
4.
La cause est renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision sur les frais et dépens des instances cantonales.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 22 août 2014
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : von Werdt
Le Greffier : Braconi | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['2c557e86-11ef-4d32-a931-fd1fc93ef895', '4e0a1f02-2290-4fc3-a1d2-e130fcc45ee8', '2c557e86-11ef-4d32-a931-fd1fc93ef895', 'aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', '582dd8fc-d520-4cb2-8737-24f3e18f46f1', 'e6df4a6a-19b3-44cf-ab3f-93bdfdfd85da', '5a36aef3-4248-43a3-b0e5-07bb380dbea3', 'c5c4852b-a4a0-47ab-9df3-a4feb4a222db', '33d11dc2-2b58-43d9-9771-ab113f7cf7d4', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', '2bb01c9a-f5c5-4b7b-811b-bb38e00e7b36', 'a523db56-14ce-4102-a185-31b4d735be34', '6d7bfd70-b721-4937-9267-04987a3470a5', '6d7bfd70-b721-4937-9267-04987a3470a5', 'd8370ab0-1bd4-4a6e-998e-8a48315116ad', '0ab546fd-b397-46ea-8338-ac550df7ece2', '993173dd-55d3-4c6b-9129-c3065a8f2fee', '6ebdb77d-b48f-4b80-8137-d69f41fe9900', '6d7bfd70-b721-4937-9267-04987a3470a5', '38edc1f7-cfc4-49e8-b5f8-9144b1b96d5c', 'e5f921ea-2676-4d1c-a2f0-61a90545e229', 'b028043c-18f0-44c2-b403-aa72d25de459', '8d6ebfee-140e-4ce0-898d-98c7cb2aa7a4'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
09c328e8-27ff-411e-b129-b426cd3ab6cb | 2,006 | de | Sachverhalt:
A. Die 1963 geborene G._ war ab 23. Oktober 2001 als Produktionsmitarbeiterin in der Firma D._ AG, tätig. Sie war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) für die gesundheitlichen und erwerblichen Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten obligatorisch versichert. Am 5. März 2003 erlitt G._ auf der Autobahn Basel-Zürich einen Verkehrsunfall. Ein ins Schleudern geratener Personenwagen fuhr seitlich in das von ihr gelenkte Fahrzeug, welches mit der Böschung aus Steinkörben am Strassenrand kollidierte, von dort auf die Fahrbahn zurückgeworfen wurde, sich überschlug und auf dem Dach liegend zum Stillstand kam. Sie wurde noch am selben Tag ins Spital R._ eingeliefert und von dort notfallmässig ins Spital X._ überwiesen, wo auf Grund der klinischen Befunde sowie eines CCT unter anderem die Diagnose einer Commotio cerebri gestellt wurde. Am 8. März 2003 konnte sie aus der Spitalbehandlung entlassen werden. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Vom 27. März bis 9. Mai 2003 hielt sich G._ in der Rehabilitationsklinik Y._ (nachfolgend: Reha Y._) auf. Dort wurde unter anderem ein Status nach HWS-Kontusion/ -Distorsion diagnostiziert. Die Arbeitsfähigkeit wurde auf 50 % ab 19. Mai bis 15. Juni 2003 festgelegt, wobei der starken Lärmempfindlichkeit der Versicherten Rechnung getragen werden sollte. Am 16. Juni 2003 nahm G._ die Arbeit versuchsweise wieder auf. Noch am selben Tag wurde sie notfallmässig ins Spital R._ eingeliefert, wo die Hauptdiagnose einer Hyperventilation unklarer Aetiologie gestellt wurde. Die kreisärztliche Untersuchung vom 30. Juli 2003 ergab ein mildes funktionelles Hemisyndrom rechts bei etwas fixierten zervikalen Beschwerden. Die Versicherte wurde allenfalls zu therapeutischen Zwecken als arbeitsfähig erachtet. Am 23. September 2003 löste die Firma das Arbeitsverhältnis auf Ende November 2003 auf.
Am 15. Dezember 2003 erstattete die Arbeitsgruppe für Unfallmechanik, ihren Bericht mit einer biomechanischen Kurzbeurteilung (Triage) des Verkehrsunfalles vom 5. März 2003.
Vom 18. Februar bis 31. März 2004 wurde G._ in der Rehabilitationsklinik Z._ abgeklärt (Austrittsbericht vom 8. April 2004 und Berichte über das neurologische und psychosomatische Konsilium vom 25. Februar und 1. März 2004). Mit Schreiben vom 30. April 2004 nahm der zuständige Arzt der Rehabilitationsklinik Z._ Stellung zu Fragen des Kreisarztes Dr. med. V._ zum Austrittsbericht. Vom 26. Juni bis 15. September 2004 stand G._ in Akupunkturbehandlung.
Mit Verfügung vom 26. Juli 2004 stellte die SUVA die Versicherungsleistungen zum 31. August 2004 ein. Zur Begründung führte sie an, für die jetzt noch geklagten Beschwerden seien psychische Gründe verantwortlich, die jedoch zum Unfall nicht in einem rechtserheblichen Zusammenhang stünden. Daran hielt der Unfallversicherer mit Einspracheentscheid vom 16. November 2004 fest.
B. Die Beschwerde der G._ wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 2. November 2005 ab.
C. G._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Rechtsbegehren, Gerichtsentscheid und Einspracheentscheid seien aufzuheben und es seien ihr ab dem 31. August 2004 weiterhin und auch bezüglich der psychischen Unfallfolgen die gesetzlichen Leistungen zu erbringen; eventualiter sei die Sache zur Festlegung der Arbeitsunfähigkeit unter Einschluss der psychischen Unfallfolgen an den Unfallversicherer zurückzuweisen.
Die SUVA beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das kantonale Gericht hat die Einstellung der Versicherungsleistungen (Heilbehandlung, Taggeld) zum 31. August 2004 durch die SUVA bestätigt, weil spätestens in diesem Zeitpunkt der Verkehrsunfall vom 5. März 2003 nicht mehr adäquate Ursache der schon bald danach aufgetretenen psychischen Überlagerung gewesen sei, welche schliesslich zur Diagnose einer posttraumatischen Belastungsstörung geführt habe. Die Frage des natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall, dem Gesundheitsschaden und einer allenfalls dadurch bedingten Arbeitsunfähigkeit, insbesondere ob die Versicherte ein Schädel-Hirntrauma resp. ein Schleudertrauma der HWS oder eine ähnliche Verletzung erlitten habe, hat die Vorinstanz offen gelassen.
Die Adäquanzprüfung hat das kantonale Gericht nach Massgabe von <ref-ruling> Erw. 6c/aa und bb vorgenommen. Dabei hat es den Unfall vom 5. März 2003 unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände als mittelschwer im Grenzbereich zu den schweren Unfällen eingestuft. Sodann hat es dem Ereignis zwar eine gewisse, jedoch nicht eine ausgeprägte Eindrücklichkeit zugemessen. Die übrigen Beurteilungskriterien hat die Vorinstanz als nicht gegeben erachtet und namentlich in Bezug auf die geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit festgestellt, der Wiederaufnahme einer beruflichen Tätigkeit hätten psychische Gründe entgegen gestanden.
1.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird geltend gemacht, bei der Versicherten sei klarerweise die typische Symptomatik bei Schleudertraumata gegeben. Sie leide heute noch unter einem zerviko-okzipitalen und zervikobrachialen Schmerzsyndrom, Zittern und Schwindelsensationen, Müdigkeit, Vergesslichkeit, Konzentrationsstörungen, Schlafstörungen und einer posttraumatischen Belastungsstörung. Diese Beschwerden entsprächen eindeutig dem «typischen bunten Beschwerdebild» eines Schleudertraumas oder einer schleudertraumaähnlichen Verletzung. Daraus, dass für die heute noch im Vordergrund stehende Schmerzproblematik keine organische Ursache habe gefunden werden können, könne nicht auf eine psychische Überlagerung geschlossen werden. Die Diagnose einer posttraumatischen Belastungsstörung im Austrittsbericht der Rehabilitationsklinik Z._ vom 8. April 2004 bedeute nicht, die übrigen unfallbedingten Beschwerden seien ganz in den Hintergrund getreten. Ebenfalls liege keine selbständige sekundäre psychische Gesundheitsstörung vor. Die Adäquanzbeurteilung habe daher nach Massgabe von <ref-ruling> zu erfolgen, soweit sie bei Erlass des Einspracheentscheides am 16. November 2004 nicht ohnehin verfrüht gewesen sei und es auch heute noch wäre.
2. Entgegen dem kantonalen Gericht kann die Frage des Vorliegens des natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen Unfall, Gesundheitsschaden und einer allenfalls dadurch bedingten Arbeitsunfähigkeit nicht mit der Begründung offen gelassen werden, es fehle an der Adäquanz. Es kann lediglich bei insofern nicht spruchreifer Sache von weiteren Abklärungen abgesehen werden, wenn es an der Adäquanz des Kausalzusammenhangs fehlt (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 3c; Urteil K. vom 13. Februar 2006 [U 282/05] Erw. 2).
2.1 Im Bericht des Spitals R._ vom 8. März 2005 wurden unter anderem eine Gehirnerschütterung sowie eine Verstauchung und Zerrung der Halswirbelsäule diagnostiziert. Laut Anamnese war die Versicherte am Unfallort zwar wach gewesen, aber orientierungslos und verwirrt herumgelaufen. Im Bericht der Reha Y._ vom 12. Mai 2003 wurden die Diagnosen einer HWS-Kontusion/ -Distorsion sowie eines akuten cervicospondylogenen und cervicocephalen Syndroms mit Schwindel, Seh- und Hörstörungen sowie Anosmie gestellt. Im kreisärztlichen Bericht vom 30. Juli 2003 wurde als klinischer Befund ein mildes funktionelles Hemisyndrom rechts bei etwas fixierten zervikalen Beschwerden erhoben. Im Austrittsbericht der Rehabilitationsklinik Z._ vom 8. April 2004 schliesslich wurden eine Commotio cerebri und eine HWS-Distorsion diagnostiziert. Als aktuelle Probleme wurden ein zerviko-okzipitales und zerviko-brachiales Schmerzsyndrom rechtsbetont, Schwindelsensationen bei abrupten Kopfbewegungen und eine posttraumatische Belastungsstörung (ICD-10 F43.1) genannt.
2.2 Bei dieser Aktenlage ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin beim Unfall vom 5. März 2003 ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule oder eine ähnliche Verletzung erlitt. Bei einer HWS-Distorsion handelt es sich um eine dem Schleudertrauma der HWS äquivalente Verletzungsform (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 2; Urteil F. vom 26. November 2001 [U 409/00] Erw. 3). Im Weitern ist das in den Berichten der Reha Y._ vom 12. Mai 2003 sowie der Rehabilitationsklinik Z._ vom 8. April 2004 diagnostizierte zerviko-zephale resp. -okzipitale und -brachiale Schmerzsyndrom für HWS-Distorsionen typisch (Urteil E. vom 22. September 2004 [U 95/04] Erw. 4). Sodann können nach der Gerichtspraxis auch Verkehrsunfälle mit seitlich-frontalen Kollisionen einen Beschleunigungsmechanismus an der HWS bewirken (Urteil A. vom 30. August 2004 [U 331/03] Erw. 3.1.1 mit Hinweis). Schliesslich ist auch das für Schleudertraumen der HWS oder ähnliche Verletzungen typische Beschwerdebild (vgl. dazu <ref-ruling> Erw. 1, 117 V 360 Erw. 4b) zumindest teilweise gegeben.
3. 3.1 Nach zutreffender Auffassung der Vorinstanz ist die Adäquanz des Kausalzusammenhangs der Beschwerden nach den für psychische Fehlentwicklungen nach Unfall geltenden Regeln (<ref-ruling>) zu beurteilen, wenn die zum typischen Beschwerdebild eines Schleudertraumas der HWS oder einer ähnlichen Verletzung (vgl. dazu <ref-ruling> und RKUV 2000 Nr. U 395 [U 160/98] S. 317 Erw. 3) gehörenden Beeinträchtigungen zwar teilweise gegeben sind, indessen die psychische Problematik bereits unmittelbar nach dem Unfall eindeutige Dominanz aufweist (<ref-ruling> Erw. 2a). Erfolgt die Adäquanzprüfung in einem späteren Zeitpunkt, ist zu fragen, ob im Verlaufe der ganzen Entwicklung seit dem Unfall die physischen Beschwerden gesamthaft nur eine sehr untergeordnete Rolle gespielt haben und damit ganz in den Hintergrund getreten sind (RKUV 2002 Nr. U 465 S. 437 [U 164/01]; Urteil K. vom 13. Februar 2006 [U 282/05] Erw. 2).
Sind die zum typischen Beschwerdebild eines Schleudertraumas der HWS oder einer äquivalenten Verletzung gehörenden Beeinträchtigungen (teilweise) gegeben, ist mit Bezug auf im Anschluss an den Unfall auftretende psychische Störungen zu fragen, ob es sich hiebei um Symptome des erlittenen Traumas oder aber um eine selbständige (sekundäre) Gesundheitsschädigung handelt. Dabei sind für die Abgrenzung insbesondere Art und Pathogenese der Störung, das Vorliegen konkreter unfallfremder Faktoren oder der Zeitablauf von Bedeutung (RKUV 2001 Nr. U 412 [U 96/00] S. 80 Erw. 2b). Ein eigenständiger psychischer Gesundheitsschaden ist gegeben, wenn ein vorbestandenes psychisches Leiden durch den Unfall richtunggebend verschlimmert wurde. Diesfalls hat die Adäquanzbeurteilung nach Massgabe der Rechtsprechung bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall gemäss <ref-ruling> zu erfolgen (RKUV 2000 Nr. U 397 S. 327 [U 273/99]). Sind die im Anschluss an den Unfall geklagten psychischen Beschwerden teils Symptome des erlittenen Traumas, teils Manifestation einer selbständigen (sekundären) Gesundheitsschädigung, hat unter Umständen eine getrennte Adäquanzbeurteilung nach <ref-ruling> und <ref-ruling> zu erfolgen (vgl. <ref-ruling> Erw. 3c im Verhältnis somatische/psychische Befunde; Urteil A. vom 30. August 2004 [U 331/03] Erw. 3.1.2).
3.2 Entgegen dem kantonalen Gericht lassen die Akten nicht ohne weiteres den Schluss zu, die somatischen Beschwerden seien unmittelbar nach dem Unfall vom 5. März 2003 oder im Verlauf des Heilungsprozesses gegenüber der psychischen Problematik ganz in den Hintergrund getreten. Die kreisärztliche Untersuchung vom 30. Juli 2003 ergab ein mildes funktionelles Hemisyndrom rechts bei etwas fixierten zervikalen Beschwerden. Die Versicherte wurde lediglich allenfalls zu therapeutischen Zwecken für leichte, bei Bedarf auch sitzende Arbeiten ohne Lärm und Hektik und mit einem Traglimit von allerhöchstens 5 kg als arbeitsfähig erachtet. Für die Annahme, diese Einschränkung sei auch oder sogar vorwiegend psychisch bedingt, finden sich im Bericht vom 4. August 2003 keine Anhaltspunkte. Es wurde lediglich darauf hingewiesen, eine Psychiatrisierung sei «fakultativ, ev. aber nicht zu umgehen». Sodann wurden im Austrittsbericht der Rehabilitationsklinik Z._ vom 8. April 2004 als aktuelle Probleme ein zerviko-okzipitales und zerviko-brachiales Schmerzsyndrom rechtsbetont, Schwindelsensationen bei abrupten Kopfbewegungen sowie eine posttraumatische Belastungsstörung (ICD-10 F43.1) genannt. Zur Arbeitsfähigkeit wurde ausgeführt, bis auf die psychische Störung seien keine direkten Unfallfolgen mehr nachweisbar. Der Versicherten seien medizinisch-theoretisch leichte wechselbelastende Tätigkeiten ohne wiederholtes Überkopfarbeiten oder Zwangspositionen des Kopfes ganztags zumutbar. Nach Auffassung der Ärzte der Rehabilitationsklinik Z._ war somit die Arbeitsfähigkeit lediglich aus somatischen Gründen eingeschränkt, welche ihrerseits nicht direkte Unfallfolgen darstellten. Von Kreisarzt Dr. med. V._ dazu befragt (interne Notiz vom 20. April 2004), führte der zuständige Arzt der Rehabilitationsklinik Z._ im Schreiben vom 30. April 2004 aus, die posttraumatische Belastungsstörung stehe im Vordergrund. Die rein somatischen Beschwerden seien sachgemäss schwierig objektivierbar, und in dem Sinne seien auch direkte Unfallfolgen nicht nachweisbar. Rein klinisch bestünden noch zerviko-brachiale und rechtsbetonte Beschwerden, welche auch bezüglich körperliche Tätigkeiten gewisse Einschränkungen brächten für repetitive mittelschwere Arbeiten oder für solche, welche eine erhöhte Beanspruchung des Schultergürtels bedeuteten. Dass die Arbeitsfähigkeit letztlich und einzig aus psychischen Gründen beeinträchtigt sei, wurde nicht gesagt ebenso nicht, die zerviko-brachialen rechtsbetonten Beschwerden seien nicht zumindest teilweise unfallkausal. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Versicherte gemäss Bericht vom 25. Februar 2004 über das neurologische Konsilium vom Vortag eindeutig eine leichte traumatische Hirnverletzung durchgemacht hatte. Zu erwähnen ist schliesslich, dass in der biomechanischen Kurzbeurteilung vom 15. Dezember 2003 auf Grund der technischen Triage und der medizinischen Unterlagen die anschliessend an das Ereignis festgestellten, von der HWS ausgehenden Beschwerden und Befunde durch die Kollisionseinwirkung angesichts der als erheblich eingeschätzten Fahrzeugbelastung als erklärbar bezeichnet wurden. Bei dieser Aktenlage kann nicht ohne weiteres gesagt werden, spätestens zum Zeitpunkt des Austritts aus der Rehabilitationsklinik Z._ am 31. März 2004 sei die psychische Problematik derart klar im Vordergrund gestanden, dass die Adäquanz nach Massgabe von <ref-ruling> zu beurteilen wäre. Dies bedeutete, vom Fehlen nachweisbarer organischer Defekte unmittelbar auf eine für die Prüfung der Adäquanzfrage entscheidende psychischen Fehlentwicklung nach Unfall zu schliessen, was unzulässig wäre, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu Recht vorgebracht wird.
3.3 Im Weitern kann aufgrund der Akten nicht in zuverlässiger Weise beurteilt werden, ob es sich bei der posttraumatischen Belastungsstörung überwiegend um Symptome des erlittenen Traumas oder um eine eigenständige (sekundäre) psychische Gesundheitschädigung handelt. Nach den Darlegungen in Erw. 3.2 ist auch offen, ob im Zeitpunkt des Einspracheentscheides vom 16. November 2004 der normale, unfallbedingt erforderliche Heilungsprozesses tatsächlich als abgeschlossen gelten konnte und die Adäquanzbeurteilung daher vorgenommen werden durfte (Art. 19 Abs. 1 UVG; Urteil S. vom 16. Juni 2004 [U 133/03] Erw. 2.3 mit Hinweisen). Diese Frage ist bedeutsam für die Kriterien der Dauer der ärztlichen Behandlung, Dauerschmerzen sowie Grad und Dauer der Arbeitsunfähigkeit. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird zu diesem Punkt vorgebracht, die Ärzte der Rehabilitationsklinik Z._ hätten die Weiterführung der Physiotherapie verordnet und die Fortsetzung der psychotherapeutischen Arbeit empfohlen. Im Weitern sei vom 26. Juni bis 15. September 2004 eine Akupunkturbehandlung durchgeführt worden. Dass davon keine namhafte Besserung, sondern höchstens eine allenfalls vorübergehende Linderung der Schmerzen erwartet werden konnte, wie die Vorinstanz dafür hält, kann nicht ohne weiteres gesagt werden. Schliesslich wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde darauf hingewiesen, vom 1. August bis 3. September 2005 sei in der Schmerzklinik W._ eine Behandlung durchgeführt worden, welche subjektiv zu 60 % verbesserten Schmerzen und zu 80 % verbesserter HWS-Beweglichkeit geführt habe.
3.4 Im Sinne des Vorstehenden wird die SUVA weitere medizinische Abklärungen vorzunehmen haben. Sie sollen darüber Aufschluss geben, ob die Adäquanz nach Massgabe von <ref-ruling> oder <ref-ruling> zu beurteilen resp. ob bei der Adäquanzprüfung nach der somatischen oder psychischen Natur der geklagten Beschwerden zu differenzieren oder auf diese Unterscheidung zu verzichten ist (Urteil H. vom 27. Juni 2000 [U 57/99]). Danach wird der Unfallversicherer über die streitige Leistungspflicht ab 31. August 2004 neu verfügen.
4. Dem Prozessausgang entsprechend hat die Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht und auch vor dem kantonalen Versicherungsgericht Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 159 OG in Verbindung mit Art. 135 OG sowie Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit Art. 2 ATSG und Art. 1 Abs. 1 UVG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 2. November 2005 und der Einspracheentscheid vom 16. November 2004 aufgehoben und es wird die Sache an die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt zurückgewiesen, damit sie nach Abklärungen im Sinne der Erwägungen über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Leistungen nach UVG aus dem Unfall vom 5. März 2003 ab 31. August 2004 neu verfüge.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hat die Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses festzusetzen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 7. Juni 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a'] | [] |
09c45e35-99b1-4140-b068-58e037b9b2b3 | 2,012 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. Par arrêt du 13 août 2012 (cause 8C_506/2012), rendu selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours formé par S._ contre un jugement du 30 mai 2012 de la Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois rejetant un recours dirigé contre une décision du 16 décembre 2011 par laquelle le Service de prévoyance et d'aide sociales du canton de Vaud avait confirmé la suppression de l'aide financière accordée à l'intéressé sous forme de revenu d'insertion (RI).
2. Le 12 octobre 2012, S._ a présenté une demande de révision de cet arrêt « nach Artikel 123 Abs. 1 der Verfahrensordnung (LTF) ».
3. Ladite demande ne satisfait en rien aux exigences de motivation résultant de l'<ref-law> et des <ref-law>. On y cherche en vain l'énoncé précis d'un quelconque motif de révision au sens des art. 121 et 123 LTF. En particulier, le seul fait que le Tribunal fédéral n'aurait pas appliqué une convention internationale - convention dont on ne voit au demeurant pas en quoi elle eût été pertinente dans cette procédure - n'est pas un motif de révision. Aussi n'y a-t-il pas lieu de procéder à un échange d'écritures (<ref-law>).
4. Il s'ensuit que la demande de révision est irrecevable. Cela étant, au vu des circonstances, il convient de renoncer à la perception des frais judiciaires (art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF). | par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. La demande de révision est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lucerne, le 14 novembre 2012
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Ursprung
La Greffière: Berset | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
09c4df57-5120-4b3d-bdbc-a669666542d3 | 2,008 | fr | Faits:
A. X._, ressortissante roumaine résidant à Genève à une adresse inconnue, sans activité professionnelle, est la mère de Y._, née en 2003.
Par ordonnance du 7 septembre 2007, le Tribunal tutélaire du canton de Genève a ratifié la décision de clause péril prise le 8 août 2007 par la direction du Service de protection des mineurs (ci-après: SPMi). Il a ainsi retiré provisoirement la garde de l'enfant à sa mère et l'a placé dans un foyer, réservé en l'état le droit de visite de celle-ci, instauré une mesure de curatelle pour représenter l'enfant en l'absence de sa mère et pour prendre toute décision utile en sa faveur, enfin, nommé un juriste du SPMi en tant que curateur. Dans son ordonnance, le Tribunal tutélaire a pris en considération la grande précarité et l'absence de lieu d'hébergement de la mère - retrouvée avec sa fille par la police dans un ancien poulailler - ainsi que son départ pour la Roumanie le 21 août 2007 en vue de son accouchement.
Cette ordonnance faisait suite à une précédente décision, du 4 avril 2007, à la teneur identique sous réserve du droit aux relations personnelles, alors fixé à raison de trois visites hebdomadaires de deux heures chacune dans les locaux du foyer.
B. Par nouvelle ordonnance du 24 avril 2008, le Tribunal tutélaire a confirmé la mesure de retrait de garde prononcée sur mesures provisoires le 7 septembre 2007 et a notamment réservé à la mère un droit de visite sur sa fille à raison de deux samedis après-midi par mois, durant deux heures, au Point de rencontre St-Victor. Selon cette ordonnance, la mère, de retour à Genève depuis février 2008, ne s'était présentée qu'à trois des treize droits de visite autorisés par le curateur. De plus, elle tenait des propos inadéquats à sa fille sans tenir compte des besoins de celle-ci.
Par décision du 12 juin 2008, l'Autorité de surveillance des tutelles du canton de Genève a rejeté le recours formé par la mère et a confirmé l'ordonnance du Tribunal tutélaire du 24 avril 2008.
C. La mère interjette un recours en matière civile contre la décision du 12 juin 2008, concluant à son annulation et à ce que son droit aux relations personnelles s'exerce à raison de trois visites hebdomadaires de deux heures chacune dans les locaux du foyer ou dans tout autre endroit où pourrait être gardée la fillette.
Des observations n'ont pas été requises. | Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 117 et les arrêts cités).
1.1 Interjeté en temps utile (<ref-law>) contre une décision finale (<ref-law>) rendue sur recours par la dernière autorité cantonale en matière de mesures tutélaires dans le canton de Genève (art. 35 LOJ/GE [RSG E 2 05]; <ref-law>), dans une affaire non pécuniaire de droit public connexe au droit civil (art. 72 al. 2 let. b ch. 7 LTF), le recours en matière civile est en principe recevable.
1.2 En vertu de l'art. 1er de la Convention de la Haye, du 5 octobre 1961, concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs (RS 0.211.231.01; ci-après: la Convention), applicable par renvoi de l'<ref-law>, les autorités de la résidence habituelle d'un mineur sont compétentes pour prendre les mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens.
En l'espèce, il est incontesté que l'enfant a sa résidence habituelle en Suisse; cela étant, les autorités suisses sont compétentes pour statuer sur le droit de visite - mesure de protection du mineur (<ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 590 et les arrêts mentionnés) - en application du droit suisse (art. 2 de la Convention).
1.3 Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF; il peut donc être interjeté pour violation des droits constitutionnels, qui font partie du droit fédéral au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 447, 462 consid. 2.3 p. 466).
1.4 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>); il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis d'une façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Le recourant qui entend contester les constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions prévues par l'<ref-law> sont réalisées, à défaut de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 255; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 466 s.). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
En l'occurrence, la recourante se réfère aux faits retenus par l'autorité cantonale. Elle souligne néanmoins qu'elle est venue à Genève pour y rencontrer son père qui l'a abandonnée lorsqu'elle avait six ans et que la réaction de celui-ci a été inhumaine, qu'elle parle en roumain à sa fille - bien que cela lui ait été interdit par le SPMi - de sorte que les propos qu'elle lui tient ne sauraient être qualifiés d'inadéquats par des gens qui ne maîtrisent pas cette langue et, enfin, que les médecins des hôpitaux psychiatriques qui l'ont examinée estiment qu'elle ne représente aucun danger pour elle ou pour les autres; en outre, avant d'être confrontée à la situation de précarité dans laquelle elle se trouve actuellement à Genève, elle a su éduquer sa fille et créer un lien maternel véritable avec elle, les autorités roumaines ne l'ayant jamais sanctionnée à cet égard. Enfin, les interventions successives des autorités de protection de l'enfance l'auraient progressivement éloignée de l'enfant. Elle n'expose cependant pas en quoi l'exception de l'<ref-law> serait réalisée quant aux faits qu'elle entend préciser ou compléter. Dès lors, il y a lieu de s'en tenir aux constatations de l'autorité cantonale.
2. Dans un premier grief, la recourante soutient que la décision de réduire son droit de visite méconnaît le principe de la proportionnalité et celui de la protection de la vie familiale garanti par l'art. 8 CEDH.
Comme elle ne prétend pas que la législation suisse contreviendrait à l'art. 8 § 1 CEDH, il suffit d'examiner le bien-fondé des griefs tirés de la violation du droit fédéral, en particulier de l'<ref-law> (cf. arrêt 5P.103/2004 du 7 juillet 2004 consid. 2.3).
2.1 Selon l'<ref-law>, le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances. Autrefois considéré comme un droit naturel des parents, le droit aux relations personnelles est désormais conçu à la fois comme un droit et un devoir de ceux-ci (cf. <ref-law>), mais aussi comme un droit de la personnalité de l'enfant; il doit servir, en premier lieu, l'intérêt de celui-ci; une limitation du droit de visite n'est justifiée que s'il y a lieu d'admettre au regard des circonstances que l'octroi d'un droit de visite usuel compromet le bien de l'enfant (<ref-ruling> consid. 5 p. 212 et les références citées).
Pour fixer le droit aux relations personnelles, le juge fait usage de son pouvoir d'appréciation (<ref-law>). Le Tribunal fédéral s'impose dès lors une certaine retenue en la matière; il n'intervient que si la décision a été prise sur la base de circonstances qui ne jouent aucun rôle selon l'esprit de la loi, ou si des aspects essentiels ont été ignorés (<ref-ruling> consid. 3 p. 210; <ref-ruling> consid. 4a p. 235 et l'arrêt cité; HEGNAUER, Commentaire bernois, n. 61 ad <ref-law>).
2.2 D'après l'Autorité de surveillance des tutelles, il ressort du dossier du Tribunal tutélaire, notamment des ordonnances successivement rendues et des rapports établis tant par le SPMi que par le foyer d'accueil de l'enfant, que la mère n'a pas exercé régulièrement le droit de visite dont elle a bénéficié, grâce à la bienveillance du curateur, lors de son retour à Genève après son séjour en Roumanie. En outre, les visites sporadiques de la mère ont été ponctuées de difficultés liées à son comportement inadéquat, celle-ci ne parvenant pas à tenir compte des besoins élémentaires de la fillette au demeurant déjà très perturbée par les conditions de vie qu'elle a dû supporter par le passé. Enfin, la mère a préféré renoncer à toute relation avec sa fille, contrairement à l'intérêt manifeste de celle-ci de pouvoir la rencontrer régulièrement, plutôt que de se plier, ne fût-ce que provisoirement, aux modalités décidées par le Tribunal tutélaire. Pour les juges cantonaux, une telle attitude démontre que la mère, soit souffre de problèmes psychiques qui l'empêchent de comprendre les besoins fondamentaux d'un enfant en bas âge, soit se livre à une épreuve de force contre toute autorité qui tenterait de mettre des limites au mode de vie totalement inadéquat qu'elle cherche à imposer à l'enfant, de sorte que l'ordonnance du Tribunal tutélaire ne peut qu'être confirmée.
2.3 Contrairement aux affirmations de la recourante, les modalités du droit de visite apparaissent appropriées aux circonstances et, partant, conformes à l'intérêt de l'enfant. Dans la mesure où elle affirme que la réduction du droit de visite procède d'une erreur de jugement et s'inscrit dans un processus d'éloignement qui, s'il n'est pas inversé, aboutira à l'anéantissement du lien maternel, ses affirmations ne trouvent aucun appui dans la décision déférée. Il en va de même lorsqu'elle soutient que, si sa fille apparaît perturbée par ses visites, c'est vraisemblablement parce qu'elle ne comprend pas pourquoi elle ne peut plus vivre avec elle. Pour le surplus, ses arguments, tendant essentiellement à accuser les services sociaux d'opter pour une solution de facilité au lieu de mettre en oeuvre des mesures concrètes propres à encourager le bon déroulement du droit de visite, ne sont pas de nature à faire apparaître une violation du droit fédéral.
Eu égard à la marge d'appréciation dont jouit l'autorité cantonale dans ce domaine, la réglementation incriminée ne peut donc être qualifiée d'abusive.
3. En conclusion, le recours se révèle mal fondé et doit par conséquent être rejeté, en tant que recevable. La recourante supportera dès lors les frais judiciaires (<ref-law>). Il n'y a en revanche pas lieu d'allouer des dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à l'Autorité de surveillance des tutelles du canton de Genève.
Lausanne, le 5 novembre 2008
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Raselli Mairot | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['4e0a1f02-2290-4fc3-a1d2-e130fcc45ee8', '79b866c3-f960-4a29-a403-bda5c7ea541e', 'e4b63e3e-e967-4a96-a769-9d4e2f63e29d', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', 'be904854-af0d-4294-ac9a-3e40089a3c42', 'be904854-af0d-4294-ac9a-3e40089a3c42', 'cb09c5ec-9182-4565-9d72-5eaf05163651'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Sachverhalt:
A. C._ erlitt am 4. März 2000 als Beifahrerin einen Unfall, als ihr Ehemann wie auch das vor und hinter ihm befindliche Fahrzeug vor einem Fussgängerstreifen anhielten und danach ein von hinten kommendes Fahrzeug die vor ihm stehenden Fahrzeuge rammte. Im Rahmen eines Einsatzprogrammes der Arbeitslosenversicherung war C._ obligatorisch über die öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau bei der SUVA unfallversichert. Von Dr. med. T._ und von Dr. med. B._ von der interdisziplinären Notfallstation des Kantonsspitals A._ wurde noch am gleichen Tag eine klinisch unauffällige Halswirbelsäule (HWS) ohne paravertebrale Druckdolenzen mit freier Beweglichkeit der gesamten HWS festgestellt und eine HWS-Distorsion diagnostiziert. Am 9. März 2000 nahm die Versicherte ihre Arbeit im Rahmen des Einsatzprogrammes der Arbeitslosenkasse wieder auf und arbeitete bis Vertragsende am 17. April 2000. Danach erhielt sie bis 4. Mai 2000 weiterhin die Leistungen der Arbeitslosenversicherung ausbezahlt. Während dieser Zeitperiode bezog C._ ebenfalls Taggeldleistungen der SUVA. Am 14. November 2000 machte R._, Ehemann der Versicherten, der krankheitsbedingt vollinvalid ist, geltend, dass er und seine Ehefrau sich ausser Stande sehen würden, die Taggeldrückforderung der SUVA zu begleichen. Vielmehr müssten sie dann die Hilfe des Sozialamtes in Anspruch nehmen. Am 5. Januar 2001 wurde C._ mit Sectio entbunden. Sie verlangte am 20. Februar 2001 wegen stärkster HWS- und lumbaler Beschwerden einen Termin bei Dr. med. H._, Chefarzt Rheumaklinik und Institut für physikalische Medizin und Rehabilitation des Kantonsspitals A._. Darauf hielt dieser Arzt fest, dass sich insgesamt eine schwierige Problematik anzubahnen scheine. Der Ehemann sei invalid und leide unter psychischen Problemen und die Ehefrau habe ein neugeborenes Kind und es bestünden wahrscheinlich erhebliche finanzielle Probleme. Die Versicherte war vom 16. bis 20. März 2001 im Kantonsspital A._ hospitalisiert. Von der Rheumaklinik wurde dabei festgestellt, dass während der kurzen Aufenthaltszeit sich gewisse Verhaltensauffälligkeiten zeigen würden. C._ habe gewisse Äusserungen von Seiten des Pflegepersonals und der Ärzte nicht begriffen und es sei auffallend gewesen, dass sie bei den Problemen bezüglich der Kinderbetreuung sofort überfordert und hilflos wirkte. Vom 17. April bis 16. Mai 2001 hielt sich die Versicherte in der Rehabilitationsklinik B._ auf. Dort demonstrierte sie (unbewusst) während der Visiten und auch unbeobachtet auf den Fluren wie auch im Austrittsgespräch eine kaum eingeschränkte Beweglichkeit der Wirbelsäule, während bei der gezielten Untersuchung erhebliche Einschränkungen unter Angabe von starken Schmerzen angeführt wurden. Auf Aufforderung hin zeigte sie ein sehr langsames Gangbild, währenddem nach der Untersuchung sie auf dem Flur ein zügiges und unauffälliges Weggehen mit dem Kinderwagen, welchen sie zur Untersuchung mitgebracht hatte, feststellbar war. Auch im Bereiche der Einschränkungen der Brust- und Lendenwirbelsäule zeigte C._ beim Schuhe Ausziehen aus dem Sitzen heraus eine ordentliche Flexion in der Lendenwirbelsäule und in den Hüftgelenken beidseits. Auf Aufforderung hin führte sie jedoch nur eine angedeutete Hocke durch. Am 23. März und 2. Juli 2001 war die Versicherte im Ambulatorium der Klinik für Hals-, Nasen- und Ohrenkrankheiten (HNO) des Kantonsspitals A._ untersucht worden. Dr. med. S._ und Dr. med. G._, Oberarzt, befanden, dass nicht schlüssig beurteilt werden könne, ob ein direkter kausaler Zusammenhang der Hörminderung und des Tinnitus mit dem Trauma im Sinne einer Commotio labirinthi bestehe. Die objektive Hörschwellenbestimmung mittels ERA (Electric Response Audiometry) zeige eine deutlich bessere Hörschwelle als im Tonaudiogramm. In einem weiteren Bericht der Klinik für HNO des Kantonsspitals A._ wurde am 2. November 2001 nochmals darauf hingewiesen, dass für die diversen Beschwerden (Tinnitus, beidseits Ohrschmerzen, Schluckschmerzen, Zungenbrennen und Schwindelgefühl) keine objektivierbaren Befunde erhoben werden konnten. Frau Dr. med. F._, Neurologie FMH, untersuchte C._ auf Zuweisung durch Dr. med. U._, Oberarzt Rheumaklinik des Kantonsspitals A._, am 22. November 2001 und stellte danach fest, dass aktuell kein bzw. kein relevantes neurologisches Leiden bestehe, welches das Beschwerdebild erklären könnte. Dr. med. A._, bei welchem die Versicherte vom August 2001 bis Februar 2002 im Rahmen von insgesamt 17 Konsultationen in Behandlung stand, hielt in einem Bericht an die SUVA fest, dass C._ sich nur schwer auf Vorschläge in Richtung Veränderungen ihres Verhaltens und Aufbau von therapeutischen Aktivitäten einlassen konnte. Sie sei umso mehr befangen in einer passiven Erwartungshaltung geblieben, wobei im Hintergrund gestanden sei, dass die Anerkennung der Beschwerden auf eine grössere Arbeitsunfähigkeit als die bestehenden 50 % hinausführen sollte, wie sie es bei ihrem Ehemann anerkannt sah und in direkter, bewusster Formulierung angesprochen habe. Sie habe dabei eine deutlich depressiv-passive und somatisierende Verarbeitung des Unfallereignisses und der Versehrtheits-, Kränkungs- und Entwertungsthematik bei starker kindlicher Erwartungs-, Anspruchs- und Vorwurfshaltung gezeigt.
Basierend auf einer ärztlichen Beurteilung von Dr. med. P._, Chirurgie FMH, von der Abteilung Unfallmedizin der SUVA, vom 18. April 2002 stellte die SUVA mit Verfügung vom 4. Juni 2002 die Versicherungsleistungen mit dem 31. Mai 2002 ein. Am 1. Juli 2002 wurde von C._ dagegen Einsprache erhoben. Im Rahmen des Einspracheverfahrens wurde ein an Dr. med. M._ adressierter Bericht von Dr. med. I._, ORL FMH, vom 11. Januar 2003 eingereicht. Die von Dr. med. L._, ORL FMH, von der Abteilung Arbeitsmedizin der SUVA, gestellten Fragen an Dr. med. I._ blieben von diesem, trotz mehrmaliger Aufforderung, unbeantwortet. In einem von den Generali Versicherungen als dem für das Unfallereignis zuständigen Haftpflichtversicherer bei ihrem Vertrauensarzt Dr. med. N._, Innere Medizin FMH, eingeholten Aktengutachten kam dieser zum Schluss, dass ab 1. März 2001 unfallfremde Faktoren für die Beschwerden von C._ verantwortlich seien. Die Einsprache wurde am 16. Dezember 2003 abgewiesen.
Basierend auf einer ärztlichen Beurteilung von Dr. med. P._, Chirurgie FMH, von der Abteilung Unfallmedizin der SUVA, vom 18. April 2002 stellte die SUVA mit Verfügung vom 4. Juni 2002 die Versicherungsleistungen mit dem 31. Mai 2002 ein. Am 1. Juli 2002 wurde von C._ dagegen Einsprache erhoben. Im Rahmen des Einspracheverfahrens wurde ein an Dr. med. M._ adressierter Bericht von Dr. med. I._, ORL FMH, vom 11. Januar 2003 eingereicht. Die von Dr. med. L._, ORL FMH, von der Abteilung Arbeitsmedizin der SUVA, gestellten Fragen an Dr. med. I._ blieben von diesem, trotz mehrmaliger Aufforderung, unbeantwortet. In einem von den Generali Versicherungen als dem für das Unfallereignis zuständigen Haftpflichtversicherer bei ihrem Vertrauensarzt Dr. med. N._, Innere Medizin FMH, eingeholten Aktengutachten kam dieser zum Schluss, dass ab 1. März 2001 unfallfremde Faktoren für die Beschwerden von C._ verantwortlich seien. Die Einsprache wurde am 16. Dezember 2003 abgewiesen.
B. C._ erhob gegen den Einspracheentscheid Beschwerde und reichte ein neurologisches Gutachten von Dr. med. M._, Neurologie FMH, ein. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die Beschwerde mit Entscheid vom 12. Januar 2005 ab.
B. C._ erhob gegen den Einspracheentscheid Beschwerde und reichte ein neurologisches Gutachten von Dr. med. M._, Neurologie FMH, ein. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die Beschwerde mit Entscheid vom 12. Januar 2005 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt C._ die Ausrichtung der gesetzlichen Leistungen nach Massgabe eines Invaliditätsgrades von 100 % und eines Integritätsschadens von mindestens 75 % zuzüglich Verzugszins.
Die SUVA beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf eine Vernehmlassung verzichtet hat. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1, 130 V 259 Erw. 3.5, 333 Erw. 2.3, 425 Erw. 1.1, 447 Erw. 1.2.1, je mit Hinweisen) und das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheides (hier 16. Dezember 2003) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1), sind im vorliegenden Fall die Bestimmungen des ATSG anwendbar.
1.2 Das kantonale Gericht hat die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> Erw. 3.1 mit Hinweisen), zur vorausgesetzten Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (<ref-ruling> Erw. 3.2 mit Hinweisen), sowie bei psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling> f. Erw. 3.3, 115 V 133 ff.), Folgen eines Unfalls mit Schleudertrauma der Halswirbelsäule (HWS; <ref-ruling>, 117 V 359 ff.) bzw. einer diesem äquivalenten Verletzung (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 2) oder mit Schädel-Hirntrauma (<ref-ruling> ff.) ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle im Besonderen zutreffend dargelegt. Gleiches gilt zu dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 2.1 mit Hinweisen) und zum Beweiswert eines Arztberichts (<ref-ruling> Erw. 3a; AHI 2001 S. 113 Erw. 3a). Darauf wird verwiesen.
1.3 In Fällen, in welchen die zum typischen Beschwerdebild eines Schleudertraumas der HWS gehörenden Beeinträchtigungen zwar teilweise gegeben sind, im Vergleich zur vorliegenden ausgeprägten psychischen Problematik aber ganz in den Hintergrund treten, ist die Beurteilung praxisgemäss unter dem Gesichtspunkt einer psychischen Fehlentwicklung nach Unfall vorzunehmen (<ref-ruling> Erw. 2a). Dabei muss die psychische Problematik aber unmittelbar nach dem Unfall eindeutige Dominanz aufweisen, damit anstelle von <ref-ruling> die zur Adäquanz bei Unfällen mit anschliessend einsetzender psychischer Fehlentwicklung geltende Rechtsprechung Anwendung findet. Denn im weiteren Verlauf steht bei Opfern eines Schleudertraumas der HWS, bei welchen keine organischen Befunde vorliegen, mit zunehmender zeitlicher Distanz zum Unfall immer häufiger die psychische Problematik im Vordergrund. So ist es nicht zulässig, längere Zeit nach einem solchen Unfall, wenn die zum typischen Beschwerdebild gehörenden physischen Beschwerden weitgehend abgeklungen sind, die psychische Problematik aber fortbesteht, diese fortan nach der Rechtsprechung zu den psychischen Unfallfolgen zu beurteilen, während sie in einem früheren Stadium, als das typische Beschwerdebild noch ausgeprägt war, nach der Schleudertrauma-Praxis beurteilt worden wäre. Vielmehr ist in einem solchen Fall zu prüfen, ob im Verlaufe der ganzen Entwicklung vom Unfall bis zum Beurteilungszeitpunkt die physischen Beschwerden gesamthaft nur eine sehr untergeordnete Rolle gespielt haben und damit ganz in den Hintergrund getreten sind. Nur wenn dies zutrifft, ist die Adäquanz nach der Rechtsprechung zu den psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling>) zu beurteilen (<ref-ruling> Erw. 5b/bb, 123 V 99 Erw. 2a; RKUV 2002 U 465 S. 438 f. Erw. 3a [U 164/01]; Urteil J. vom 31. Mai 2006, U 238/05, Erw. 4.1).
1.3 In Fällen, in welchen die zum typischen Beschwerdebild eines Schleudertraumas der HWS gehörenden Beeinträchtigungen zwar teilweise gegeben sind, im Vergleich zur vorliegenden ausgeprägten psychischen Problematik aber ganz in den Hintergrund treten, ist die Beurteilung praxisgemäss unter dem Gesichtspunkt einer psychischen Fehlentwicklung nach Unfall vorzunehmen (<ref-ruling> Erw. 2a). Dabei muss die psychische Problematik aber unmittelbar nach dem Unfall eindeutige Dominanz aufweisen, damit anstelle von <ref-ruling> die zur Adäquanz bei Unfällen mit anschliessend einsetzender psychischer Fehlentwicklung geltende Rechtsprechung Anwendung findet. Denn im weiteren Verlauf steht bei Opfern eines Schleudertraumas der HWS, bei welchen keine organischen Befunde vorliegen, mit zunehmender zeitlicher Distanz zum Unfall immer häufiger die psychische Problematik im Vordergrund. So ist es nicht zulässig, längere Zeit nach einem solchen Unfall, wenn die zum typischen Beschwerdebild gehörenden physischen Beschwerden weitgehend abgeklungen sind, die psychische Problematik aber fortbesteht, diese fortan nach der Rechtsprechung zu den psychischen Unfallfolgen zu beurteilen, während sie in einem früheren Stadium, als das typische Beschwerdebild noch ausgeprägt war, nach der Schleudertrauma-Praxis beurteilt worden wäre. Vielmehr ist in einem solchen Fall zu prüfen, ob im Verlaufe der ganzen Entwicklung vom Unfall bis zum Beurteilungszeitpunkt die physischen Beschwerden gesamthaft nur eine sehr untergeordnete Rolle gespielt haben und damit ganz in den Hintergrund getreten sind. Nur wenn dies zutrifft, ist die Adäquanz nach der Rechtsprechung zu den psychischen Unfallfolgen (<ref-ruling>) zu beurteilen (<ref-ruling> Erw. 5b/bb, 123 V 99 Erw. 2a; RKUV 2002 U 465 S. 438 f. Erw. 3a [U 164/01]; Urteil J. vom 31. Mai 2006, U 238/05, Erw. 4.1).
2. 2.1 Auffallend bei den Gesundheitsbeschwerden, die von der Versicherten geltend gemacht werden, ist, dass sie von verschiedenen behandelnden resp. untersuchenden Ärzten nicht objektiviert werden können. So wurden bereits im Kantonsspital A._ während dem kurzen Aufenthalt vom 16. bis 20. März 2001 Auffälligkeiten im Verhalten der Beschwerdeführerin festgestellt. In der Rehabilitationsklinik B._ demonstrierte die Beschwerdeführerin, sobald sie sich unbeobachtet fühlte, ein beschwerdefreies Verhalten, sowohl im Bereiche der HWS wie auch der Brust- und Lendenwirbelsäule. Dasselbe gilt auch für ihr Gangbild und für die auf Aufforderung hin nur angedeutete Hocke. Die Untersuchungen im Ambulatorium der Klinik für Hals-, Nasen- und Ohrenkrankheiten des Kantonsspitals A._ zeigten, dass bei der objektiven Hörschwellenbestimmung mittels ERA (Electric Response Audiometry) eine deutlich bessere Hörschwelle als bei dem (primär auf den subjektiven Angaben der Beschwerdeführerin basierenden) Tonaudiogramm feststellbar war. Im neurologischen Bereich konnte von Frau Dr. med. F._ am 27. November 2001 kein neurologisches Leiden ermittelt werden und der die Beschwerdeführerin während mehr als einem halben Jahr behandelnde Psychiater Dr. med. A._ kam zum Schluss, dass sie bei starker kindlicher Erwartungs-, Anspruchs- und Vorwurfshaltung eine deutlich depressiv‐passive und somatisierende Verarbeitung des Unfallereignisses und der Versehrtheits-, Kränkungs- und Entwertungsthematik zeige.
2. 2.1 Auffallend bei den Gesundheitsbeschwerden, die von der Versicherten geltend gemacht werden, ist, dass sie von verschiedenen behandelnden resp. untersuchenden Ärzten nicht objektiviert werden können. So wurden bereits im Kantonsspital A._ während dem kurzen Aufenthalt vom 16. bis 20. März 2001 Auffälligkeiten im Verhalten der Beschwerdeführerin festgestellt. In der Rehabilitationsklinik B._ demonstrierte die Beschwerdeführerin, sobald sie sich unbeobachtet fühlte, ein beschwerdefreies Verhalten, sowohl im Bereiche der HWS wie auch der Brust- und Lendenwirbelsäule. Dasselbe gilt auch für ihr Gangbild und für die auf Aufforderung hin nur angedeutete Hocke. Die Untersuchungen im Ambulatorium der Klinik für Hals-, Nasen- und Ohrenkrankheiten des Kantonsspitals A._ zeigten, dass bei der objektiven Hörschwellenbestimmung mittels ERA (Electric Response Audiometry) eine deutlich bessere Hörschwelle als bei dem (primär auf den subjektiven Angaben der Beschwerdeführerin basierenden) Tonaudiogramm feststellbar war. Im neurologischen Bereich konnte von Frau Dr. med. F._ am 27. November 2001 kein neurologisches Leiden ermittelt werden und der die Beschwerdeführerin während mehr als einem halben Jahr behandelnde Psychiater Dr. med. A._ kam zum Schluss, dass sie bei starker kindlicher Erwartungs-, Anspruchs- und Vorwurfshaltung eine deutlich depressiv‐passive und somatisierende Verarbeitung des Unfallereignisses und der Versehrtheits-, Kränkungs- und Entwertungsthematik zeige.
2.2 2.2.1 Aufgrund dieser von verschiedenen medizinischen Fachpersonen vorgenommenen Beobachtungen ist bei der Beschwerdeführerin eine Aggravation oder sogar eine Simulation nicht auszuschliessen. So ist bei der Versicherten eine auffallende Diskrepanz zwischen subjektiver Beschwerdeschilderung und beobachtbarem Verhalten gegeben, und zwischen den Angaben der Beschwerdeführerin und fremdanamnetischen Informationen ergeben sich erhebliche Unterschiede. Solche Momente können als Hinweise für eine Simulation gewertet werden (vgl. Klaus Förster, Begutachtung der Erwerbsfähigkeit bei Patienten mit psychogenen Störungen in SZS 1996 S. 486 ff. insbesondere S. 493). Die Frage, ob eine Simulation oder Aggravation tatsächlich gegeben ist, kann für die Entscheidfindung indessen offen gelassen werden. Denn diese Feststellungen sind jedenfalls geeignet, bei der Beschwerdeführerin eine Beeinträchtigung im psychischen Bereich anzunehmen, die, wie von Frau Dr. med. F._ und Dr. med. A._ diagnostiziert, als psychische Fehlverarbeitung des Unfallereignisses aufzufassen und zu beurteilen ist.
2.2.2 Die Beschwerdeführerin übt an verschiedener Stelle Kritik an den von der SUVA gesammelten Unterlagen resp. den darin enthaltenen ärztlichen Befunden. Diese Vorwürfe sind jedoch nicht gerechtfertigt:
2.2.2.1 Es ist nicht erkennbar, warum der von V._ für Dr. med. H._ erstellte KG-Eintrag, dessen Authentizität die Beschwerdeführerin bestreitet, gefälscht worden sein sollte. Die dort enthaltenen Feststellungen von Dr. med. H._ werden auch in späteren von ihm visierten Berichten bestätigt. So hielt Dr. med. H._ in dem von ihm persönlich visierten Bericht vom 25. Februar 2001 Folgendes fest: "Klinisch zeigt die Patientin keine Hinweise für eine radikuläre Symptomatik."
2.2.2.2 Die Beschwerdeführerin unterstellt auch dem Bericht von Frau Dr. med. W._, Assistenzärztin in der Rheumaklinik und im Institut für physikalische Medizin und Rehabilitation des Kantonsspitals A._, den diese per Fax am 20. März 2001 der Rehabilitationsklinik B._ übermittelt hatte, mangelnde Authentizität. Dies ist jedoch ebenfalls nicht zutreffend, wird doch der Inhalt des Berichtes vom 20. März 2001 durch den Bericht vom 27. März 2001, der sowohl vom Oberarzt Dr. med. Schmid wie auch vom Chefarzt Dr. med. H._ visiert wurde, bestätigt.
2.2.2.3 Angesichts der vom Ehegatten der Beschwerdeführerin am 14. November 2000 N._ von der Beschwerdegegnerin abgegebenen Erklärung, warum er und die Beschwerdeführerin nicht in der Lage seien, die Taggeldrückzahlungen zu begleichen, ist es wohl kaum angebracht, die finanziellen Engpässe der Familie C._ zu bestreiten. Ebenso wenig ist die Behauptung angebracht, die finanziellen Verhältnisse seien nicht abgeklärt worden, werden ja im genannten Bericht von N._ die Einkünfte des Ehepaares C._ detailliert aufgelistet und auch noch festgehalten, dass die Steuerausstände in monatlichen Raten à Fr. 200.-- abzuzahlen waren.
2.2.2.4 Die SUVA war nicht verpflichtet, noch weitere Abklärungen vorzunehmen, zumal die Befunde von Dr. med. Wegmüller vom Röntgeninstitut Rehmann/Böhenhof/Wegmüller keine Hinweise auf eine unfallbedingte Schädigung der Wirbelsäule ergaben.
2.2.2.5 Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin sind die von ihr beklagten Beschwerden im ORL-Bereich objektiv gerade nicht feststellbar, da bei der objektiven Hörschwellenbestimmung mittels ERA eine deutlich bessere Hörschwelle gezeigt wurde als im Tonaudiogramm. Die am 14. Juli 2001 erstellten Befunde wurden am 2. November 2001 nochmals von der Klinik für HNO bestätigt. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass beide Berichte vom Oberarzt Dr. med. G._ visiert worden waren. Der von Dr. med. I._ erstellte Bericht setzt sich mit diesen Erkenntnissen der Klinik für HNO nicht auseinander. Vielmehr wird dort primär auf die subjektiven Angaben der Beschwerdeführerin abgestellt. Ein ERA wurde offensichtlich nicht angefertigt; jedenfalls ist ein solches im Bericht nicht erwähnt. Die von der SUVA Dr. med. I._ gestellten Fragen wurden von diesem nicht beantwortet. Der Beschwerdeführerin waren die Fragestellungen bekannt und sie hat nichts zu deren Beantwortung unternommen. Die Beschwerdegegnerin hatte angesichts der bereits bei den Akten liegenden Abklärungen im ORL-Bereich durch die Klinik für HNO des Kantonsspitals A._, deren objektive Befunde keine gesundheitliche Beeinträchtigung im ORL-Bereich zeigten, keine Veranlassung, eine Beweisverfügung zu erlassen. Es geht auch nicht an, Dr. med. S._, Dr. med. Huber und insbesondere auch dem die Berichte der Klinik für HNO visierenden Oberarzt Dr. med. G._ einfach mangelnde Fachkompetenz vorzuwerfen, nur weil diese nicht zu den von der Beschwerdeführerin favorisierten Schlüssen kamen.
2.2.2.6 Der Bericht von Dr. phil. O._ vom 17. April 2003 basiert auch auf den subjektiven Angaben und Leistungen, die von der Beschwerdeführerin vorgetragen wurden. Dr. phil. O._ wies darauf hin, dass bei der Beschwerdeführerin lokalisatorisch nicht interpretierbare Leistungsdefizite vorliegen würden bei einer generellen Leistungsminderung und insgesamt deutlich allgemeiner Verlangsamung. Bereits im Rahmen des während des Aufenthaltes der Beschwerdeführerin in der Rehabilitationsklinik B._ erstellten neuropsychologischen Berichtes musste eine geringe Belastbarkeit der Beschwerdeführerin festgestellt werden, was dann auch dazu führte, dass dort gar keine regelrechte neuropsychologische Untersuchung möglich war. Das gleiche Verhalten hat die Beschwerdeführerin letztlich auch bei der neuropsychologischen Untersuchung durch Dr. phil. O._ an den Tag gelegt, wobei dort dann einfach pauschal auf eine generelle Leistungsminderung geschlossen wurde.
2.2.2.7 Im Bericht von Dr. med. E._ und Dr. phil. D._ vom Zentrum X._ ist kein Hinweis enthalten, dass die Durchschlafinsomnie (eine andere, systematische Schlafstörung liege nicht vor) auf das Unfallereignis zurückzuführen ist. Es ist eine blosse Hypothese der Beschwerdeführerin, dass diese Schlafstörung mit dem Unfallereignis in Zusammenhang stehe. Eine durch einen konkreten Befund gestützte Aussage des Zentrums für Schlafmedizin ist jedoch nicht gegeben.
2.2.2.8 Der Bericht von Dr. med. M._ kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht als Gutachten qualifiziert werden. Die Versicherte stand schon seit spätestens 13. Juni 2002 in ärztlicher Behandlung bei Dr. med. M._. Das "neurologische Gutachten" wurde jedoch erst am 30. März 2004 erstellt. Für die Zeitperiode zwischen dem 13. Juni 2002 und 30. März 2004 sind konkrete Aktivitäten von Dr. med. M._ als Arzt für die Beschwerdeführerin aktenkundig. So erstattete er am 4. Juli 2002 Dr. med. I._ einen ausführlichen Bericht und von ihm wurden verschiedene Medikationsrezepte für die Beschwerdeführerin erstellt. Bei einem die Beschwerdeführerin derart lange Zeit behandelnden Arzt ist gleich wie bei einem Hausarzt (<ref-ruling> E. 3b/cc) der Erfahrungstatsache Rechnung zu tragen, dass von den eine Versicherte behandelnden Ärzten mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten ausgesagt wird. Inhaltlich vermögen die Erkenntnisse von Dr. med. M._ als behandelnder Arzt die von der SUVA bei verschiedenen medizinischen Fachpersonen erhobenen Befunde nicht in Frage zu stellen. So hat Frau Dr. med. F._ als neurologische Fachärztin bereits am 27. November 2001 einen gegenteiligen Befund erstellt, dass kein bzw. kein relevantes neurologisches Leiden bestehe, welches das Beschwerdebild erklären könnte. Die an ihrem Befund geübte Kritik ist auch nicht gerechtfertigt, wenn angeführt wird, dieser sei am 27. November 2001 nur drei Monate vor ihrem Tod verfasst worden. Tatsächlich ist Frau Dr. med. F._ nicht im Januar 2002, sondern im Januar 2003 verstorben. Der Ärztin nun für einen Zeitraum von mehr als einem Jahr vor ihrem Tod pauschal zu unterstellen, sie habe ihre Arztberichte nicht mehr sachlich erstellt, ist jedoch unfundiert. Ihr Befund, dass neurologisch keine Beeinträchtigung vorhanden ist, kann sich auf eine umfassende Untersuchung der Beschwerdeführerin abstützen, die auch in ihrem Bericht vom 27. November 2001 wiedergegeben ist.
2.2.2.9 Die von der Beschwerdeführerin noch zusätzlich eingereichten fachärztlichen Berichte von Dr. med. Y._, Dr. med. J._ und Dr. med. K._ vermögen ebenfalls nicht eine Unfallkausalität der von der Beschwerdeführerin beklagten Beschwerden zu belegen. Dr. med. Y._ schildert nur das Ergebnis der von ihm vorgenommenen Computertomografie zuhanden von Dr. med. M._. Ob die von Dr. med. Y._ ermittelten Befunde tatsächlich auch zu entsprechenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen führten, wird von ihm nicht weiter abgehandelt. Dr. med. J._ bejaht die natürliche Kausalität und verweist auf somatische Beschwerden, stellt jedoch gleichzeitig fest, dass der neurologische Status normal sei. Die bei der Beschwerdeführerin feststellbaren Beschwerden sind allerdings primär dem psychischen Bereich zuzuordnen. Dazu nimmt Dr. med. J._ aber gar nicht Stellung. Dr. med. K._ bejaht ein deutliches oberes Cervikalsyndrom. Wie bereits bei der Beurteilung des Berichtes von Dr. med. J._ vermerkt, ist das Beschwerdebild der Beschwerdeführerin primär psychosomatisch und nicht somatisch geprägt. Bei allen drei Ärzten handelt es sich um solche, die das Ergebnis ihrer Untersuchungen Dr. med. M._ rapportierten. Eine detaillierte Auseinandersetzung mit den bereits vorhandenen medizinischen Ergebnissen, wie sie insbesondere im Austrittsbericht der Rehabilitationsklinik B._ und in den Beurteilungen von Frau Dr. med. F._ und Dr. med. A._ gegeben sind, fand durch diese allerdings nicht statt, was letztlich die Befunde über das Ausmass der Beeinträchtigungen im neurologischen Bereich stark relativiert.
2.2.2.10 Die Beschwerdeführerin hat nebst der Verwaltungsgerichtsbeschwerde noch zehn zusätzliche Eingaben eingereicht. Nach der Rechtsprechung können nach Ablauf der Rechtsmittelfrist - ausser im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels - keine neuen Akten mehr eingebracht werden, wobei lediglich der Fall vorzubehalten ist, dass solche Aktenstücke neue erhebliche Tatsachen oder entscheidende Beweismittel im Sinne von Art. 137 lit. b OG darstellen und als solche eine Revision des Gerichtsurteils rechtfertigen könnten (<ref-ruling> Erw. 4). Die weiteren nach Ablauf der Rechtsmittelfrist nachgereichten Eingaben und Dokumente sind daher nicht zu berücksichtigen.
2.3 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die geklagten Beschwerden nicht oder jedenfalls nur in untergeordnetem Umfang der erlittenen HWS-Distorsion zugeordnet werden können.
2.3 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die geklagten Beschwerden nicht oder jedenfalls nur in untergeordnetem Umfang der erlittenen HWS-Distorsion zugeordnet werden können.
3. 3.1 Aus dem Gesagten ist zu schliessen, dass die Adäquanzprüfung gemäss den Vorgaben nach <ref-ruling> Erw. 6 und 407 Erw. 5 zu erfolgen hat (vgl. Erw. 1.3 hievor). Denn selbst wenn Beeinträchtigungen gegeben sind, die zum typischen Beschwerdebild eines Schleudertraums der HWS gehören, treten sie im Vergleich zur ausgeprägten psychischen Problematik ganz in den Hintergrund. Zudem geht aus den medizinischen Akten hervor, dass die psychischen Beschwerden im vorliegenden Fall bereits unmittelbar nach dem Unfall eindeutig Dominanz aufgewiesen haben.
3.2 Eine adäquate Kausalität kann bei Anwendung der Rechtsprechung gemäss <ref-ruling>, insbesondere Erw. 6c/aa, allerdings nicht angenommen werden:
Das Unfallereignis ist, wie auch von der Beschwerdeführerin anerkannt wird, als mittelschweres im Grenzbereich zu den leichten Unfällen liegendes Ereignis zu qualifizieren. Eine besondere Art der Verletzung könnte bei der Versicherten nicht angenommen werden. Es würde hierzu einer besonderen Schwere der für ein Schleudertrauma typischen Beschwerden oder besonderer Umstände, welche das Beschwerdebild beeinflussen können, bedürfen (Urteil Z. vom 4. Mai 2004, U 89/03 mit Hinweisen auf die Urteile D. vom 4. September 2003, U 371/02, T. vom 6. Februar 2002, U 61/00, und D. vom 16. August 2001, U 21/01; vgl. auch SZS 2001 S. 448 sowie Urteil M. vom 12. April 2005, U 110/04, Erw. 3.2), die bei der Beschwerdeführerin aber nicht als gegeben betrachtet werden können, da von den verschiedenen die Versicherte behandelnden Ärzten (Dr. med. H._, Rehabilitationsklinik B._, Klinik für Hals-, Nasen- und Ohrenkrankheiten des Kantonsspitals A._, Frau Dr. med. F._ und Dr. med. A._) festgestellt werden musste, dass die objektiven Befunde nicht in Übereinstimmung mit den subjektiven Angaben der Beschwerdeführerin zu bringen sind. Grad und Dauer der (auf die somatischen Beschwerden zurückzuführenden) Arbeitsunfähigkeit sind ebenfalls nicht derart, dass sie als Kriterium für den Beleg eines adäquaten Kausalzusammenhangs herangezogen werden könnten. So war die Beschwerdeführerin entgegen der Darstellung in der Beschwerdeschrift nach dem Unfallereignis vom 4. März bis 4. Mai 2000 arbeitsfähig, was sie damit dokumentierte, dass sie bis Vertragsende am 17. April 2000 im Kantonsspital ihrer Arbeit nachging und dann bis 4. Mai 2000 bei der Arbeitslosenkasse Taggelder bezog. Eine zweimonatige Zeitperiode wie vorliegend ist nicht mehr als bloss kurzer Arbeitsversuch zu qualifizieren. Die nachfolgenden Perioden der Arbeitsunfähigkeit können insbesondere auch unter Hinweis auf die bereits zitierten Berichte der die Beschwerdeführerin behandelnden Ärzte nicht mehr als primär somatisch bedingt qualifiziert werden. Dasselbe ist auch bei den von der Beschwerdeführerin angeführten Dauerbeschwerden und bei der Dauer der ärztlichen Behandlung zu bemerken. Diese sind primär auf den psychosomatischen Bereich zurückzuführen und haben daher bei der Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs ausser Betracht zu fallen. Dabei kann auch nicht von einem schwierigen, von Komplikationen überschatteten Heilungsverlauf gesprochen werden. Von der Beschwerdeführerin werden verschiedene ärztliche Fehlbehandlungen geltend gemacht, die die Unfallfolgen erheblich verschlimmert haben sollen. Dies ist jedoch unzutreffend. So kann aus der Verordnung des Tragens eines Halskragens eine solche Folge nicht abgeleitet werden. Die Beschwerdeführerin dokumentierte ja gerade mit ihrem Verhalten insbesondere in der Rehabilitationsklinik B._ eine freie Beweglichkeit der Halswirbelsäule. Auch aus dem Zeitpunkt des Rehabilitationsaufenthaltes in B._ kann keine ärztliche Fehlbehandlung abgeleitet werden, fand dieser doch mehr als 14 Wochen nach der Geburt der Tochter am 5. Januar 2001 vom 17. April bis 16. Mai 2001 statt. Es ist in diesem Zusammenhang auch auf Art. 35a des Arbeitsgesetzes (SR 822.11) zu verweisen, der nur in den ersten acht Wochen nach der Niederkunft ein Arbeitsverbot vorsieht und zwischen der 9. und 16. Woche eine Arbeitsaufnahme im Einverständnis mit der Arbeitnehmerin zulässt. Auch im Rahmen der ab 1. Juli 2005 zur Ausrichtung gelangenden Mutterschaftsentschädigung ist diese lediglich während den ersten 14 Wochen nach der Geburt bis spätestens zur Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit auszurichten. Was schliesslich die Verabreichung des Schmerzmittels Novalgin betrifft, so ist eine Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes durch die Einnahme dieses Medikamentes nicht belegt. So wird auch in den Ausführungen von Dr. med. M._ vom 30. März 2004 keine derartige These aufgestellt. In der Beurteilung vom 20. Juni 2002 werden die dort festgestellten Miniatur-Spike-Waves auf einen möglichen Psychopharmaka-Entzug zurückgeführt und nicht auf das Medikament Novalgin.
Das Unfallereignis ist, wie auch von der Beschwerdeführerin anerkannt wird, als mittelschweres im Grenzbereich zu den leichten Unfällen liegendes Ereignis zu qualifizieren. Eine besondere Art der Verletzung könnte bei der Versicherten nicht angenommen werden. Es würde hierzu einer besonderen Schwere der für ein Schleudertrauma typischen Beschwerden oder besonderer Umstände, welche das Beschwerdebild beeinflussen können, bedürfen (Urteil Z. vom 4. Mai 2004, U 89/03 mit Hinweisen auf die Urteile D. vom 4. September 2003, U 371/02, T. vom 6. Februar 2002, U 61/00, und D. vom 16. August 2001, U 21/01; vgl. auch SZS 2001 S. 448 sowie Urteil M. vom 12. April 2005, U 110/04, Erw. 3.2), die bei der Beschwerdeführerin aber nicht als gegeben betrachtet werden können, da von den verschiedenen die Versicherte behandelnden Ärzten (Dr. med. H._, Rehabilitationsklinik B._, Klinik für Hals-, Nasen- und Ohrenkrankheiten des Kantonsspitals A._, Frau Dr. med. F._ und Dr. med. A._) festgestellt werden musste, dass die objektiven Befunde nicht in Übereinstimmung mit den subjektiven Angaben der Beschwerdeführerin zu bringen sind. Grad und Dauer der (auf die somatischen Beschwerden zurückzuführenden) Arbeitsunfähigkeit sind ebenfalls nicht derart, dass sie als Kriterium für den Beleg eines adäquaten Kausalzusammenhangs herangezogen werden könnten. So war die Beschwerdeführerin entgegen der Darstellung in der Beschwerdeschrift nach dem Unfallereignis vom 4. März bis 4. Mai 2000 arbeitsfähig, was sie damit dokumentierte, dass sie bis Vertragsende am 17. April 2000 im Kantonsspital ihrer Arbeit nachging und dann bis 4. Mai 2000 bei der Arbeitslosenkasse Taggelder bezog. Eine zweimonatige Zeitperiode wie vorliegend ist nicht mehr als bloss kurzer Arbeitsversuch zu qualifizieren. Die nachfolgenden Perioden der Arbeitsunfähigkeit können insbesondere auch unter Hinweis auf die bereits zitierten Berichte der die Beschwerdeführerin behandelnden Ärzte nicht mehr als primär somatisch bedingt qualifiziert werden. Dasselbe ist auch bei den von der Beschwerdeführerin angeführten Dauerbeschwerden und bei der Dauer der ärztlichen Behandlung zu bemerken. Diese sind primär auf den psychosomatischen Bereich zurückzuführen und haben daher bei der Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs ausser Betracht zu fallen. Dabei kann auch nicht von einem schwierigen, von Komplikationen überschatteten Heilungsverlauf gesprochen werden. Von der Beschwerdeführerin werden verschiedene ärztliche Fehlbehandlungen geltend gemacht, die die Unfallfolgen erheblich verschlimmert haben sollen. Dies ist jedoch unzutreffend. So kann aus der Verordnung des Tragens eines Halskragens eine solche Folge nicht abgeleitet werden. Die Beschwerdeführerin dokumentierte ja gerade mit ihrem Verhalten insbesondere in der Rehabilitationsklinik B._ eine freie Beweglichkeit der Halswirbelsäule. Auch aus dem Zeitpunkt des Rehabilitationsaufenthaltes in B._ kann keine ärztliche Fehlbehandlung abgeleitet werden, fand dieser doch mehr als 14 Wochen nach der Geburt der Tochter am 5. Januar 2001 vom 17. April bis 16. Mai 2001 statt. Es ist in diesem Zusammenhang auch auf Art. 35a des Arbeitsgesetzes (SR 822.11) zu verweisen, der nur in den ersten acht Wochen nach der Niederkunft ein Arbeitsverbot vorsieht und zwischen der 9. und 16. Woche eine Arbeitsaufnahme im Einverständnis mit der Arbeitnehmerin zulässt. Auch im Rahmen der ab 1. Juli 2005 zur Ausrichtung gelangenden Mutterschaftsentschädigung ist diese lediglich während den ersten 14 Wochen nach der Geburt bis spätestens zur Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit auszurichten. Was schliesslich die Verabreichung des Schmerzmittels Novalgin betrifft, so ist eine Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes durch die Einnahme dieses Medikamentes nicht belegt. So wird auch in den Ausführungen von Dr. med. M._ vom 30. März 2004 keine derartige These aufgestellt. In der Beurteilung vom 20. Juni 2002 werden die dort festgestellten Miniatur-Spike-Waves auf einen möglichen Psychopharmaka-Entzug zurückgeführt und nicht auf das Medikament Novalgin.
4. Damit fehlt es an den Kriterien, die es erlauben würden, bei Vorliegen eines Unfalles im mittleren Bereich einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen den von der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Einspracheentscheides beklagten Leiden und dem Unfallereignis vom 4. März 2000 zu bejahen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher abzuweisen.
4. Damit fehlt es an den Kriterien, die es erlauben würden, bei Vorliegen eines Unfalles im mittleren Bereich einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen den von der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Einspracheentscheides beklagten Leiden und dem Unfallereignis vom 4. März 2000 zu bejahen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher abzuweisen.
5. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Entsprechend dem Aus-gang des Verfahrens steht der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zu. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 12. September 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['9426d809-aa68-40fd-b8a5-dc141f94dcdd', '11fc4e5e-d4fe-458c-9999-801ae61432cc', 'd02498bc-508c-4ad8-bb63-0e17f3843119', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a'] | [] |
09c6a560-c3a2-45dd-ae54-147643d8afab | 2,012 | de | Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer wurde 2011 wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln verurteilt, weil er ein anderes Fahrzeug verfolgt, überholt und nach dem Wiedereinbiegen auf die rechte Spur durch einen Schikanestopp zum Halten gezwungen hatte, worauf es zu einer leichten Kollision kam. Gestützt auf ein neues Privatgutachten verlangte er die Revision seiner Verurteilung. Im angefochtenen Entscheid wies die Vorinstanz dieses Gesuch ab.
Zusammenfassend kommt die Vorinstanz zum Schluss, der dem Parteigutachten zugrunde gelegte Kollisionspunkt beruhe allein auf der wenig glaubhaften Aussage des Beschwerdeführers, was nicht ausreiche, um den Punkt als gesichert anzunehmen (angefochtener Entscheid S. 11 lit. f). Soweit die Ausführungen des Beschwerdeführers nicht von vornherein unzulässig sind, weil sie nicht die Schlussfolgerung der Vorinstanz betreffen, macht er nur geltend, die Annahme der Vorinstanz, der Kollisionspunkt sei einzig durch ihn exakt bezeichnet worden, könne durch die Aussage des Kollisionsgegners eindeutig widerlegt werden (Beschwerde S. 2 Mitte). Demgegenüber stellt die Vorinstanz fest, die Aussage des Kollisionsgegners betreffend den Ort des Aufpralls stimme nicht mit derjenigen des Beschwerdeführers überein (vgl. angefochtenen Entscheid S. 9/10 lit. d). Dass diese Feststellung offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> bzw. willkürlich im Sinne von <ref-law> wäre, müsste in der Beschwerde klar und präzise dargelegt werden (<ref-law>). An der vom Beschwerdeführer vor Bundesgericht zitierten Stelle auf S. 3 des Befragungsprotokolls des Kollisionsgegners vom 29. Dezember 2009 äussert sich dieser indessen nur zum ungefähren Ort des Überholvorgangs, nicht aber zum genauen Punkt der später erfolgten Kollision. Folglich ist die Protokollstelle von vornherein nicht geeignet, der Vorinstanz Willkür nachzuweisen.
Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Oktober 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Schneider
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
09c72fca-89bb-4a81-afd2-70e9d2d06cd4 | 2,000 | de | hat sich ergeben:
A.- Am 17. September 1999 gelangte G._ mit staatsrechtlicher Beschwerde ans Bundesgericht, wobei er sich gegen ein Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern zur Wehr setzte, mit dem dieses in Bezug auf einen - auf dem Grundstück von G._ abgestellten und als Kleintierstall eingesetzten - Personentransportanhänger sowohl die Abweisung des nachträglich gestellten Baugesuchs als auch die Kostenauferlegung betreffend die Ersatzvornahme für die Beseitigung des Anhängers bestätigt hatte.
Die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts trat mit Urteil vom 4. November 1999 mangels ausreichender rechtlicher Begründung nicht auf die Beschwerde ein, wobei es am Rande bemerkte, dass sich aus den Akten keine Anhaltspunkte für Verfassungsverletzungen ergäben, weshalb selbst eine vorschriftsgemäss erhobene Beschwerde grundsätzlich als aussichtslos hätte betrachtet werden müssen.
B.- G._ hat mit Schreiben vom 30. November 1999 die Revision des bundesgerichtlichen Urteils verlangt und konkret die Ausrichtung einer Entschädigung beantragt, weil die Zerstörung seines Kleintierstalls gegen Art. 46 Abs. 2 lit. b des bernischen Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG/BE) sowie gegen verschiedene Bestimmungen der EMRK verstosse. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Der Gesuchsteller macht geltend, entgegen den Ausführungen im bundesgerichtlichen Urteil sei der Entscheid der bernischen Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion vom 24. September 1997 betreffend Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nicht unangefochten in Rechtskraft erwachsen, da er (der Gesuchsteller) innert Frist ein nachträgliches Baugesuch gestellt habe. Folglich hätte der Wiederherstellungsverfügung aufschiebende Wirkung zuerkannt werden müssen. Statt dessen sei der Kleintierstall vorzeitig, das heisst bereits während des hängigen Baubewilligungsverfahrens, zerstört worden, was gegen Art. 46 Abs. 2 lit. b BauG/BE verstosse. Der Gesuchsteller macht gestützt auf Art. 41 OR sowie auf verschiedene Bestimmungen der EMRK eine Entschädigung geltend.
2.- a) Die Revision eines bundesgerichtlichen Entscheides ist insbesondere zulässig wegen bestimmter Verfahrensmängel oder nachträglich erstellter neuer Tatsachen (Art. 136 f. OG). Nicht zulässig ist eine Revision hingegen zur Korrektur einer angeblich unrichtigen Rechtsauffassung des Bundesgerichts oder einer angeblich unrichtigen rechtlichen Würdigung von richtig aufgefassten Tatsachen (<ref-ruling> E. 3; Rolando Forni, Svista manifesta, fatti nuovi e prove nuove nella procedura di revisione davanti al Tribunale federale, in: Festschrift für Max Guldener, Zürich 1973, S. 91 f.; Wilhelm Birchmeier, Bundesrechtspflege, Zürich 1950, S. 502). Zur rechtlichen Würdigung gehört auch die Entscheidung der Frage, ob eine Tatsache rechtserheblich sei oder nicht (<ref-ruling> E. 3 mit Hinweisen; <ref-ruling>
E. 2a; <ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 3); als rechtserheblich gelten Tatsachen dann, wenn sie das Urteil zu Gunsten des Gesuchstellers hätten beeinflussen können (BGE <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 1 mit Hinweisen; Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, Bern 1992, N. 5.3 zu Art. 136 lit. d), als nicht rechtserheblich hingegen dann, wenn sie sich nicht auf das Ergebnis, sondern allein auf die Begründung des Urteils auswirken (vgl. Birchmeier, a.a.O., S. 503). Die Revision ist auch nicht vorgesehen zur Korrektur von Schlussfolgerungen tatsächlicher Art, die das Bundesgericht aus den sich aus den Akten ergebenden Tatsachen zog (Birchmeier, a.a.O., S. 502; vgl. <ref-ruling> E. 1). Ebenso wenig kann ein der Praxis widersprechendes Urteil mittels Revision aufgehoben werden, denn das Revisionsverfahren dient nicht dazu, ein als unrichtig erachtetes Urteil in Wiedererwägung zu ziehen (<ref-ruling> E. 3; Birchmeier, a.a.O., S. 497 und 503).
b) Entsprechend den vorstehenden Ausführungen erfüllen die vom Gesuchsteller vorgebrachten Rügen die Voraussetzungen für die Durchführung eines Revisionsverfahrens nicht, da sie sich auf eine Kritik an der rechtlichen Würdigung unumstrittener und vom Bundesgericht bereits berücksichtigter Tatsachen beschränken. Im Übrigen wurde von den kantonalen Instanzen bereits eingehend dargelegt, wie Art. 46 Abs. 2 lit. b BauG/BE auszulegen ist.
Dass es sich beim zerstörten Anhänger um eine Rarität mit besonderem historischem Wert handeln soll, fällt als Revisionsgrund im Sinne der Art. 136 ff. OG ebenfalls ausser Betracht.
3.- Demnach kann auf das Revisionsgesuch nicht eingetreten werden. Unter Berücksichtigung der besonderen
Umstände der Angelegenheit ist auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird damit gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 143 Abs. 1 OG:
1.- Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten.
2.- Auf die Erhebung von Gerichtskosten wird verzichtet.
3.- Dieses Urteil wird dem Gesuchsteller, der Einwohnergemeinde Niederbipp, der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion sowie dem Verwaltungsgericht (Verwaltungsrechtliche Abteilung) des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 31. Januar 2000
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['24f4dfc1-bd50-4bbc-a584-5362621c1c49', '3e0b29ac-bf05-45e1-808e-b0563cf183a9', '516cb799-4f60-40c7-8bd0-8eed0b23d719', '454ac3df-601c-4f56-a8f5-2227240815e4', '24f4dfc1-bd50-4bbc-a584-5362621c1c49', '516cb799-4f60-40c7-8bd0-8eed0b23d719', '454ac3df-601c-4f56-a8f5-2227240815e4', '5f96c18a-5225-49eb-b6c4-baf63cb46e7a', '24f4dfc1-bd50-4bbc-a584-5362621c1c49'] | [] |
09c76e03-2d8d-4a7c-9808-c9ed80a2cad8 | 2,002 | fr | Faits:
Faits:
A. Le 13 juillet 2002, X._ a dénoncé au Ministère public de la Confédération (abrégé MPC) un spectacle. Le dénonciateur reproche au metteur en scène d'inviter les citoyens suisses à des actes "antinationalistes" tels que celui de brûler leur passeport. Il y aurait là une incitation publique à porter atteinte aux emblèmes nationaux réprimée à l'<ref-law>.
A. Le 13 juillet 2002, X._ a dénoncé au Ministère public de la Confédération (abrégé MPC) un spectacle. Le dénonciateur reproche au metteur en scène d'inviter les citoyens suisses à des actes "antinationalistes" tels que celui de brûler leur passeport. Il y aurait là une incitation publique à porter atteinte aux emblèmes nationaux réprimée à l'<ref-law>.
B. Par une ordonnance du 24 juillet 2002, le MPC a refusé de donner suite à la dénonciation (art. 100 al. 3 PPF). La voie de recours prévue à l'art. 105bis al. 1 et 2 en liaison avec les art. 214 ss PPF a été indiquée au bas de l'ordonnance.
B. Par une ordonnance du 24 juillet 2002, le MPC a refusé de donner suite à la dénonciation (art. 100 al. 3 PPF). La voie de recours prévue à l'art. 105bis al. 1 et 2 en liaison avec les art. 214 ss PPF a été indiquée au bas de l'ordonnance.
C. Le 30 juillet 2002, le dénonciateur a saisi la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'un "recours" contre l'ordonnance du 24 juillet 2002. En bref, il estime que l'infraction à l'<ref-law> est réalisée et que cette disposition ne contient aucune réserve ou exception pour les créations artistiques, contrairement au motif indiqué par le MPC. | La Chambre considère en droit:
La Chambre considère en droit:
1. 1.1 Selon l'art. 100 al. 1 et 2 PPF, chacun a qualité pour dénoncer les infractions poursuivies d'office en vertu de la législation fédérale; les dénonciations sont adressées au MPC ou à un agent de la police judiciaire. S'il n'existe pas de motif d'ouvrir une enquête, le procureur général décide de ne donner aucune suite à la dénonciation (art. 100 al. 3 PPF en vigueur dès le 1er janvier 2002).
Aux termes de l'art. 105bis al. 2 PPF (en vigueur dès le 1er janvier 2002), les opérations et les omissions du procureur général peuvent faire l'objet d'une plainte devant la Chambre d'accusation en vertu des art. 214 à 219 PPF. L'art. 214 al. 2 PPF prévoit que le droit de plainte appartient aux parties et à toute personne à qui l'opération ou l'omission a fait subir un préjudice illégitime.
1.2 La décision de ne pas donner suite à une dénonciation doit être notifiée à la victime au sens de la LAVI qui peut recourir auprès de la Chambre d'accusation dans les 10 jours (art. 100 al. 5 PPF en vigueur dès le 1er janvier 2002).
Pour le dénonciateur, au contraire, l'art. 100 al. 4 PPF (en vigueur dès le 1er janvier 2002) ne prévoit pas la notification de cette décision; le procureur général doit simplement "informer" le dénonciateur de son refus de donner suite. Le dénonciateur est donc dépourvu de la qualité pour recourir, telle qu'elle est reconnue à la victime à l'art. 100 al. 5 PPF. Cela conduit à considérer qu'un dénonciateur, qui ne serait pas également une victime au sens de la LAVI, n'a pas qualité pour former une plainte -ou un recours- contre la décision de ne pas donner suite à sa dénonciation (arrêt 8G.53/2002 du 12 juin 2002, consid. 2, destiné à la publication; voir Bänziger/Leimgruber, Le nouvel engagement de la Confédération dans la poursuite pénale, Berne 2001, art. 100 PPF n. 236 et 237).
1.3 On peut ajouter que d'après l'art. 120 al. 2 PPF, relatif à l'instruction préparatoire, lorsque le procureur général renonce à la poursuite, ce qui entraîne la suspension de l'instruction, seuls le lésé et la victime peuvent saisir la Chambre de céans d'une plainte. Il s'ensuit que le dénonciateur qui serait également directement lésé et à qui une décision de ne pas donner suite à la dénonciation ferait subir un préjudice illégitime au sens de l'art. 214 al. 2 PPF, pourrait avoir qualité pour porter plainte. Ce point peut cependant demeurer indécis (arrêt 8G.53/2002 du 12 juin 2002, consid. 2 in fine, destiné à la publication).
En effet, le dénonciateur fait valoir une violation de l'<ref-law> qui réprime une atteinte aux emblèmes suisses. Cette infraction fait partie du titre treizième du Code pénal, réservé aux crimes et délits contre l'Etat et la défense nationale. Le titulaire du bien protégé, donc l'éventuel lésé, est l'Etat. Le citoyen n'est pas lésé, personnellement et directement, par les actes délictueux visés. En tant que tel, il ne subit pas de préjudice et ne saurait être partie à la procédure (voir art. 34 PPF).
Dès lors, la qualité pour recourir du plaignant (au sens de l'art. 105bis al. 2 PPF) fait ici défaut. La plainte est irrecevable.
Dès lors, la qualité pour recourir du plaignant (au sens de l'art. 105bis al. 2 PPF) fait ici défaut. La plainte est irrecevable.
2. S'agissant d'une question nouvelle et vu le moyen de droit indiqué au pied de l'ordonnance attaquée, il est statué sans frais (art. 219 al. 3 PPF en liaison avec l'art. 105bis al. 2 PPF). | Par ces motifs, la Chambre prononce:
1. La plainte est irrecevable.
1. La plainte est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais.
2. Il n'est pas perçu de frais.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au plaignant et au Ministère public de la Confédération.
Lausanne, le 23 août 2002
Au nom de la Chambre d'accusation
du Tribunal fédéral suisse
Le vice-président: Le greffier: | CH_BGer_012 | Federation | null | null | null | penal_law | Strafprozessrecht | [] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
09c84d80-156b-4479-bf99-8bd04c436148 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen sprach X._ mit Urteil vom 24. August 2009 zweitinstanzlich schuldig der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes. Es verurteilte ihn, als Zusatzstrafe zu einem Strafbefehl des Untersuchungsrichteramts des Kantons Schaffhausen vom 17. August 2006, zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 16 Monaten sowie zu einer Busse von Fr. 300.--. Ferner verlängerte es die mit dem genannten Strafbefehl ausgesprochene Probezeit um zwei Jahre.
B. X._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen sei aufzuheben, und die Sache sei zur teilweisen Freisprechung (betreffend die Ziffern I.1. und I.2. der Anklageschrift vom 15. Februar 2008) an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
C. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. | Erwägungen:
1. Dem Beschwerdeführer wird insbesondere zur Last gelegt, im Dezember 2005 Y._ insgesamt ca. 20 Gramm Kokain für Fr. 2'000.-- verkauft zu haben. Weiter habe er im September / Oktober 2006 an Z._ 2.1 Gramm Kokain für Fr. 240.-- veräussert. Schliesslich wird er beschuldigt, im Jahre 2006 W._ mindestens 10.5 Gramm Kokain für Fr. 1'500.-- verkauft zu haben (angefochtenes Urteil S. 11 ff.).
1. Dem Beschwerdeführer wird insbesondere zur Last gelegt, im Dezember 2005 Y._ insgesamt ca. 20 Gramm Kokain für Fr. 2'000.-- verkauft zu haben. Weiter habe er im September / Oktober 2006 an Z._ 2.1 Gramm Kokain für Fr. 240.-- veräussert. Schliesslich wird er beschuldigt, im Jahre 2006 W._ mindestens 10.5 Gramm Kokain für Fr. 1'500.-- verkauft zu haben (angefochtenes Urteil S. 11 ff.).
1.1 1.1.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, der Umstand, dass Y._ weitere Drittpersonen des Kokainhandels belastet habe, lasse nicht auf die Glaubhaftigkeit seiner Aussagen schliessen. Die gegenteilige Annahme der Vorinstanz verletze das Willkürverbot (<ref-law>). Indem die Vorinstanz auf das Ergebnis der gegen jene Drittpersonen geführten Untersuchung verweise, verletze sie sein rechtliches Gehör (<ref-law>), da ihm die entsprechenden Verfahrensakten nicht zur Verfügung gestanden hätten (Beschwerde S. 5 f.).
1.1.2 Die Vorinstanz hält die Aussagen von Y._ anlässlich der Einvernahmen vom 22. November 2006 und 26. September 2007 als überzeugend und glaubhaft. Y._ habe wiederholt ausgesagt, vom Beschwerdeführer insgesamt 20 Gramm Kokain erworben zu haben. Weiter verweist sie auf dessen Aussagen betreffend die Kokainmengen, die Übergabeorte, die Wohnung des Beschwerdeführers etc. (vgl. angefochtenen Entscheid S. 10 f.). Mit diesen Erwägungen setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Er hält einzig fest, die Belastungen weiterer Personen könne nur für die Glaubhaftigkeit von Y._s Aussagen sprechen, wenn diese Belastungen zu Recht erfolgt wären. Dieses Vorbringen ist indessen nicht geeignet, Willkür darzutun. Eine solche liegt nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung einzig vor, wenn der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht bzw. im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung des Beschwerdeführers nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung auch vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt praxisgemäss für die Begründung von Willkür nicht (<ref-ruling> E. 1.3 S. 4 f. mit Hinweisen). Die Beschwerde erfüllt deshalb in diesem Punkt die Anforderungen von <ref-law> nicht.
Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss <ref-law> geltend macht, da ihm in anderen Verfahren keine Akteneinsicht gewährt worden sei, ist seine Rüge unbegründet. Die Umstände, welche die Vorinstanz in ihre Beweiswürdigung einfliessen lässt (inkl. die Belastung der erwähnten Drittpersonen durch Y._), gehen allesamt aus den von der Vorinstanz zitierten und sich in den vorinstanzlichen Akten befindenden Protokollen der Einvernahmen vom 22. November 2006 und 26. September 2007 hervor (vorinstanzliche Akten act. 8 ff. und act. 29 ff., Faszikel I).
Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss <ref-law> geltend macht, da ihm in anderen Verfahren keine Akteneinsicht gewährt worden sei, ist seine Rüge unbegründet. Die Umstände, welche die Vorinstanz in ihre Beweiswürdigung einfliessen lässt (inkl. die Belastung der erwähnten Drittpersonen durch Y._), gehen allesamt aus den von der Vorinstanz zitierten und sich in den vorinstanzlichen Akten befindenden Protokollen der Einvernahmen vom 22. November 2006 und 26. September 2007 hervor (vorinstanzliche Akten act. 8 ff. und act. 29 ff., Faszikel I).
1.2 1.2.1 Der Beschwerdeführer bringt unter Hinweis auf die Konfrontationseinvernahme vom 26. September 2007 vor, der Untersuchungsrichter habe die Möglichkeit einer unbeeinflussten Antwort von Y._ auf die Frage "Denken Sie, dass ihre heutigen Aussagen einen Einfluss auf den Zeitpunkt ihrer Entlassung haben?" verhindert. Indem der Untersuchungsrichter erklärt habe, die Beantwortung der Fragen habe auf die Dauer der Untersuchungshaft keinen Einfluss, habe er das Recht auf Ergänzungsfragen respektive sein rechtliches Gehör (<ref-law>) verletzt (Beschwerde S. 6 f.).
1.2.2 Gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat der Angeschuldigte im Strafverfahren das Recht, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten. Dieser Anspruch ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Er wird als Konkretisierung des rechtlichen Gehörs gemäss <ref-law> auch durch <ref-law> geschützt. Die Gelegenheit zur Befragung muss angemessen und ausreichend sein, und die Befragung muss tatsächlich wirksam ausgeübt werden können (<ref-ruling> E. 3.1 S. 41; <ref-ruling> E. 2.2 S. 480; je mit Hinweisen; Wolfgang Peukert, in: Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 308 zu Art. 6 EMRK; vgl. auch Niklaus Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2009, N. 826; Robert Hauser und andere, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 55 Rz. 6 f.).
1.2.3 Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern er das Fragerecht insgesamt nicht wirksam ausüben konnte. Er legt nicht dar, weshalb er nicht in der Lage gewesen sein sollte, die Glaubhaftigkeit der Aussagen von Y._ zu prüfen und deren Beweiswert auf die Probe und in Frage zu stellen. Vielmehr konnte er dessen Aussagen in Zweifel ziehen, ohne die Frage einer allfälligen Entlassung aus der Untersuchungshaft aufzuwerfen. Die Vorinstanz durfte demnach die entsprechenden Aussagen ohne Verletzung von Verfahrensgarantien verwerten. Im Übrigen ist der vom Beschwerdeführer gerügte Hinweis des Untersuchungsrichters, nicht zuletzt im Hinblick auf ein gerechtes Verfahren gegen Y._, nicht zu beanstanden.
1.3 Der Beschwerdeführer setzt sich, soweit er im Zusammenhang mit dem ihm zur Last gelegten Verkauf von Kokain an Z._ eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) und des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) geltend macht (Beschwerde S. 7 f.), mit der vorinstanzlichen Beweiswürdigung nicht genügend auseinander. Wie bereits vor Vorinstanz legt er einzig dar, dass er seine Haare im Jahre 2006 anders getragen habe, als dies von der Zeugin Ende 2007 beschrieben wurde. Hingegen zeigt er nicht substanziiert auf, inwiefern die vorinstanzliche (antizipierte) Beweiswürdigung auch im Ergebnis offensichtlich unhaltbar sei und sein rechtliches Gehör verletze (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.; <ref-ruling> E. 1.4 S. 254 f. mit Hinweis). Seine Vorbringen genügen den Begründungsanforderungen gemäss <ref-law> nicht, weshalb auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten ist.
1.3 Der Beschwerdeführer setzt sich, soweit er im Zusammenhang mit dem ihm zur Last gelegten Verkauf von Kokain an Z._ eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) und des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) geltend macht (Beschwerde S. 7 f.), mit der vorinstanzlichen Beweiswürdigung nicht genügend auseinander. Wie bereits vor Vorinstanz legt er einzig dar, dass er seine Haare im Jahre 2006 anders getragen habe, als dies von der Zeugin Ende 2007 beschrieben wurde. Hingegen zeigt er nicht substanziiert auf, inwiefern die vorinstanzliche (antizipierte) Beweiswürdigung auch im Ergebnis offensichtlich unhaltbar sei und sein rechtliches Gehör verletze (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.; <ref-ruling> E. 1.4 S. 254 f. mit Hinweis). Seine Vorbringen genügen den Begründungsanforderungen gemäss <ref-law> nicht, weshalb auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten ist.
1.4 1.4.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die berechnete Menge des reinen Kokains. Ein Abstellen auf den Mittelwert der Statistik der Gruppe Forensische Medizin (SGRM) sei willkürlich (<ref-law>) und verletze die Unschuldsvermutung (<ref-law> und Art. 6 Ziff. 2 EMRK). Der Median für eine Konfiskatgrösse von 1 bis 10 Gramm habe im Jahre 2005 bei 48 % gelegen. Im Jahr 2006 sei der Median 42 % gewesen. Stehe keine Auswertung einer sichergestellten Probe zur Verfügung und ergebe sich aus den Aussagen der Käufer keine schlüssigen Hinweise auf einen bestimmten Reinheitsgrad, so sei nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" von einem geringen Reinheitsgrad und nicht von einem durchschnittlichen auszugehen (Beschwerde S. 8 f.).
1.4.2 Die Vorinstanz verweist auf die erstinstanzlichen Berechnungen der Reinheitsgrade. Die erste Instanz zog die Betäubungsmittelstatistik der Gruppe Forensische Medizin SGRM für die Jahre 2005 und 2006 bei. Gestützt auf den mittleren Reinheitsgehalt des konfiszierten Kokains (im Jahre 2005 für Mengen von 1 < 10 Gramm: 49 %; im Jahre 2006 für Mengen von kleiner als 1 Gramm: 46 %) berechnet sie eine Gesamtmenge von 15.596 Gramm reinem Kokain (angefochtener Entscheid S. 13 sowie erstinstanzlicher Entscheid S. 20 f.).
1.4.3 Sind Betäubungsmitteldelikte zu beurteilen und konnten keine Drogen sichergestellt werden, kann die Justiz Schätzungen nicht vermeiden. Das Bundesgericht hat das Abstellen auf die durchschnittliche Qualität des in den Handel gelangenden Kokains als nicht willkürlich bezeichnet (Urteil 1P.624/2002 vom 10. Februar 2003 E. 3.3). Kann der Richter annehmen, dass mit durchschnittlichem Stoff gehandelt wurde, kann er auf den durchschnittlichen Reinheitsgrad abstellen (vgl. Thomas Hansjakob, Zur Strafzumessung in Betäubungsmittel-Straffällen, SJZ 90/1994 S. 58 ff.)
1.4.4 Die Vorinstanz legt dem Beschwerdeführer einen Handel mit 15.596 Gramm reinem Kokain zur Last, indem sie, gestützt auf die Statistik der Gruppe Forensische Medizin SGRM, die mittleren Betäubungsmittelgehalte der Jahre 2005 und 2006 heranzieht. Die Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach der jeweilige Median kleiner sei, sind zutreffend. Mithin erscheint seine Darstellung vertretbar, sie genügt aber für die Begründung von Willkür nicht (E. 1.1.2 hievor). Selbst wenn davon auszugehen ist, dass sich die Betäubungsmittel im gemessenen Reinheitsgrad statistisch nicht normalverteilt verhalten, verletzt die Annahme der Vorinstanz unter dem Gesichtspunkt der Willkür den Grundsatz "in dubio pro reo" nicht. Diese aus der Unschuldsvermutung (<ref-law> und Art. 6 Ziff. 2 EMRK) abgeleitete Maxime hat das Bundesgericht wiederholt dargelegt, worauf zu verweisen ist (<ref-ruling> E. 2a S. 41 mit Hinweisen). Hätte sich die Vorinstanz auf die jeweiligen Medianwerte abgestützt (48 % respektive 42 %), resultierte eine Gesamtmenge von 14.892 Gramm reinem Kokain. Offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an der gehandelten Menge bestehen deshalb nicht. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
1.5 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe Z._ lediglich eine Portion und W._ höchstens 11 Portionen Kokain verkauft (Beschwerde S. 9 f.). Seine gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung erhobenen Einwände erschöpfen sich auch hier in unzulässiger appellatorischer Kritik. Indem er seine Ausführungen vor Vorinstanz wörtlich wiedergibt und sich im Übrigen mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid nicht auseinandersetzt, stellt er der Würdigung der Vorinstanz einzig seine eigene Sicht der Dinge gegenüber. Seine Vorbringen sind nicht geeignet, Willkür respektive eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" darzutun und genügen den Begründungsanforderungen gemäss <ref-law> nicht. Soweit der Beschwerdeführer unter Hinweis auf die Konfrontationseinvernahme vom 16. November 2007 eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorbringt, ist die Rüge unbegründet. Die von ihm der Zeugin Z._ gestellte, jedoch vom Untersuchungsrichter nicht zugelassene Frage ("Der Verteidiger möchte wissen, ob es möglich ist, dass sie nur ein Kügelchen von ihm gekauft habe"), hatte die Zeugin vorgängig bereits sinngemäss beantwortet ("Ob es weniger [als drei Kügelchen] gewesen ist, weiss ich nicht. Es war sicher nicht mehr als drei Mal").
2. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (<ref-law> e contrario).
Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Seinen angespannten finanziellen Verhältnissen ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Februar 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Faga | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '2b6d4b6b-9eef-48e3-8d33-aa45b5d815e1', '832fd524-2754-46dc-8203-726f4bb6646d', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
09c89da9-e6ed-4565-87c2-27006212085f | 2,001 | de | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- In formeller Hinsicht wird unter Hinweis auf die lange Verfahrensdauer vor der Vorinstanz sinngemäss eine unzulässige Rechtsverzögerung geltend gemacht. Auf diese Rüge ist mangels eines schutzwürdigen aktuellen und praktischen Feststellungsinteresses nicht einzutreten (Art. 103 lit. a in Verbindung mit Art. 132 OG; vgl. <ref-ruling> Erw. 1 sowie SVR 1998 UV Nr. 11 S. 32 Erw. 5a und b mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Dasselbe gilt für den Einwand, der angefochtene Entscheid sei fälschlicherweise nicht dem Vertreter der Beschwerdeführerin, sondern dieser direkt zugestellt worden.
2.- Die Rekurskommission hat die gesetzlichen Bestimmungen über den Bezug von Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG), insbesondere die Voraussetzungen der Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles gemäss <ref-law> (wirtschaftliche Gründe; Unvermeidbarkeit) sowie Art. 33 Abs. 1 lit. a und b AVIG (normales Betriebsrisiko; Branchen-, Berufs- oder Betriebsüblichkeit; saisonale Beschäftigungsschwankungen), zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
3.- Im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren gab das seco zur Begründung seiner ablehnenden Haltung bezüglich der Einführung von Kurzarbeit an, die fraglichen Arbeitsausfälle seien strukturell bedingt. Der Umstand, dass die Firma X._ AG nur noch mit Vorbehalt auf der Pflegeheimliste des Kantons Zürich figuriere, gehöre zum normalen Betriebsrisiko des Unternehmens. Die Erweiterung des medizinischen Betriebes durch ein Hotel, welches das bereits bestehende Tagungs- und Ausbildungszentrum ergänzen solle, stelle eine Ausweitung des bisherigen Leistungsangebotes dar. Die Gründe, die dazu geführt hätten, seien an dieser Stelle ohne Bedeutung, weil sie jedenfalls nicht wirtschaftlicher Art im Sinne von <ref-law> seien. Die Rekurskommission hat im Wesentlichen erwogen, das Gesundheitswesen sei auf Grund der rasant steigenden Kosten seit einigen Jahren im Umbruch und das neue Krankenversicherungsgesetz habe markante Veränderungen gebracht. Der allgemeine Strukturwandel, welcher in erster Linie für die rückläufige Bettenbelegung verantwortlich sei, wirke sich jedoch nicht nur im Betrieb der Beschwerdeführerin aus, sondern betreffe sämtliche in diesem Bereich tätigen Anbieter. Die behördliche Massnahme der nur beschränkten Aufnahme der Leistungserbringerin in die Pflegeheimliste des Kantons Zürich stehe dabei nicht im Vordergrund. Unwägbarkeiten bei Investitionen und Umstrukturierungen bildeten das klassische Unternehmerrisiko. Die aus der Erweiterung des medizinischen Betriebes um ein Hotel resultierenden Arbeitsausfälle seien die Folge einer erforderlichen Strukturanpassung, weshalb dafür keine Kurzarbeitsentschädigung zu gewähren sei.
4.- a) Soweit Rekurskommission und seco davon ausgehen, für die in Frage stehenden Arbeitsausfälle entfalle ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, weil sie strukturell bedingt seien, kann ihnen nicht gefolgt werden.
Vorrangiges Ziel der Kurzarbeitsentschädigung bildet nebst der Ausrichtung des Erwerbsersatzes (<ref-law>) die Verhütung von Arbeitslosigkeit durch die Erhaltung von Arbeitsplätzen (<ref-law>; <ref-ruling> mit Hinweisen; vgl. ferner <ref-ruling> ff. sowie die bundesrätliche Botschaft zum AVIG vom 2. Juli 1980, BBl 1980 III 501, 531). Dass dieses Ziel unter einem grundsätzlichen strukturpolitischen Vorbehalt stünde, geht aus dem Gesetz und seiner Entstehungsgeschichte nicht hervor. Auch soweit <ref-law> für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles "wirtschaftliche Gründe" voraussetzt, kann darin keine Ausgrenzung struktureller Gesichtspunkte erblickt werden. Vielmehr erfasst jener in der Praxis weit ausgelegte Begriff (vgl. ARV 1996/97 Nr. 40 S. 222 Erw. 2a, 1989 Nr. 12 S. 122 Erw. 2a, 1987 Nr. 8 S. 83 Erw. 2b mit Hinweisen; SVR 1998 ALV Nr. 9 S. 27 Erw. 3a) sowohl konjunkturelle als auch strukturelle Gründe (ARV 2000 Nr. 10 S. 56 Erw. 4a), wie auch im Schrifttum zu Recht ausgeführt wird (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, S. 151 N 392, Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. 1, Bern 1987, N 41 f. zu Art. 32-33; a.M. Stauffer, Die Kurzarbeitsentschädigung, in: SJZ 81/1985 S. 177 f.). Abgesehen davon, dass die Organe der Arbeitslosenversicherung und die beurteilenden Gerichte gleichermassen überfordert wären, wenn sie im Einzelfall zwischen den beiden ohnehin kaum trennbaren, sich mitunter gar überlappenden Aspekten zu unterscheiden hätten (vgl. <ref-ruling> f. Erw. 4a), erwiese sich der generelle Ausschluss strukturell bedingter Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung auch in sozialer Hinsicht als fragwürdig (SVR 1998 ALV Nr. 9 S. 28 Erw. 3a; Nussbaumer, a.a.O., S. 151 N 392). Dies soll nicht heissen, dass strukturellen Mängeln im Bereich der Kurzarbeitsentschädigung jede Bedeutung abzusprechen wäre. Dem stünden nicht nur die Erfordernisse dervorübergehendenDauer(Art. 31Abs. 1lit. dAVIG)undderUnvermeidbarkeitdesArbeitsausfalles(Art. 32Abs. 1lit. a AVIG), sondern auch die Begrenzung der Anspruchsdauer (<ref-law>) entgegen, in welchem Rahmen ausgebliebenen Reformen angemessen Rechnung getragen werden kann, soweit sie geboten und möglich gewesen wären.
Vorliegend hat sich die Beschwerdeführerin auf Grund der neuen Situation im Zusammenhang mit dem am 1. Januar 1996 in Kraft getretenen Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG), namentlich wegen des sich daraus ergebenden verstärkten Konkurrenzkampfes im Pflegebereich, und zufolge der Unsicherheiten bezüglich der Aufnahme in die provisorische Pflegeheimliste des Kantons Zürich, für eine Diversifizierung ihres Betriebes entschieden. Mit Blick auf die dargelegte Rechtsprechung ist ihr beizupflichten, dass die Anpassung ihres Betriebes an die veränderten gesundheitspolitischen Rahmenbedingungen und die neuen Erfordernisse am Markt auf Gründe zurückzuführen sind, welche von <ref-law> erfasst werden. Die Frage, ob die geltend gemachten Arbeitsausfälle allenfalls auf behördlichen Massnahmen (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) beruhen könnten, erübrigt sich demnach.
b) Der Strukturwandel im Gesundheitswesen, die damit zusammenhängende Verschärfung des Konkurrenzkampfes unter den Leistungserbringern sowie die Tatsache, dass der Kanton Zürich den Geriatriebereich kantonsintern vergrösserte und deshalb die Beschwerdeführerin schliesslich nur mit Vorbehalt in ihre provisorische Pflegeheimliste aufgenommen hat, veranlassten die Beschwerdeführerin, ihre Institution für ein breiteres Publikum zu öffnen. Die Ursachen, welche Anlass zur Umgestaltung des Restaurantbetriebes in ein Hotel gaben, sind auf Grund ihres kombinierten Auftretens als aussergewöhnlich einzustufen. Durch das nicht vorhersehbare Zusammentreffen der erwähnten Umstände war die Leistungserbringerin anfangs 1998 in ihrem Wirkungskreis in besonderer Weise betroffen, weshalb die fraglichen Arbeitsausfälle weder als branchenüblich qualifiziert noch dem normalen Betriebsrisiko zugeschrieben werden können. Schliesslich steht ausser Frage, dass die Arbeitnehmer die Voraussetzungen gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. a und c AVIG erfüllen. Ebenso bestehen keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der betreffende Ausfall voraussichtlich nicht bloss vorübergehender Natur sein könnte (vgl. <ref-ruling> f. Erw. 2a mit Hinweisen), weshalb Anspruch auf Ausrichtung einer Kurzarbeitsentschädigung für die gemeldeten Arbeitsausfälle in der Zeit vom 9. Februar bis 8. Mai 1998 besteht.
5.- Im vorliegenden Verfahren geht es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen, weshalb von der Auferlegung von Gerichtskosten abzusehen ist (Art. 134 OG). Dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses entsprechend steht der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu Lasten des seco, das gegen die zutreffende Verfügung des AWA Beschwerde erhoben hatte, zu (Art. 135 in
Verbindung mit Art. 159 OG).
Angesichts des Ausganges des vorinstanzlichen Verfahrens hat die Rekurskommission keine Parteientschädigung zugesprochen. Weil auf dem Gebiet der Arbeitslosenversicherung kein bundesrechtlicher Anspruch auf Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren besteht (vgl. <ref-law>), ist davon abzusehen, die Akten zum allfälligen Entscheid über eine Parteientschädigung der Rekurskommission zuzustellen. Hingegen ist es der letztinstanzlich obsiegenden Beschwerdeführerin unbenommen, mit Blick auf den Ausgang des Prozesses vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht bei der Vorinstanz einen entsprechenden Antrag zu stellen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, wird der Entscheid der
Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung vom 3. Juni 1999 aufgehoben.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Das Staatssekretariat für Wirtschaft hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500. - (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
IV. Dieses Urteil wird den Parteien, der Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung und dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Abteilung Arbeitslosenkasse, Frauenfeld, zugestellt.
Luzern, 11. Juni 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
|
09c9c3b4-8b10-45b8-b6e6-f755d4385be9 | 2,007 | de | verfügt:
1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben.
1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 200.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 200.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Diese Verfügung wird den Parteien, dem Versicherten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 9. Juli 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
||
09ca23f6-e943-4114-a8b9-4a3cb5da2eb3 | 2,007 | fr | Vu :
le recours en matière civile interjeté par X._ contre l'ordonnance du 27 juillet 2007 du Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne dans la cause qui l'oppose à Y._ SA;
l'ordonnance du Président de la IIe Cour de droit civil du 10 septembre 2007 fixant au recourant un délai de 5 jours pour effectuer une avance de frais de 2'000 fr., conformément à l'<ref-law>;
les ordonnances présidentielles des 24 septembre et 5 octobre 2007 accordant au recourant un délai supplémentaire de 5 jours - non susceptible de prolongation - pour payer l'avance de frais, conformément à l'<ref-law>;
l'attestation de la Caisse du Tribunal fédéral du 22 octobre 2007. | Considérant:
que le recourant n'a pas versé l'avance de frais dans les délais qui lui ont été impartis, ni produit en temps utile une attestation établissant que la somme réclamée a été débitée de son compte postal ou bancaire (<ref-law>);
que, partant, le recours est irrecevable (<ref-law>);
que l'émolument judiciaire incombe au recourant (<ref-law>);
que la présente décision est du ressort du président de la cour (<ref-law>). | Par ces motifs, le Président de la IIe Cour de droit civil,
vu l'<ref-law>:
vu l'<ref-law>:
1. N'entre pas en matière sur le recours.
1. N'entre pas en matière sur le recours.
2. Met un émolument judiciaire de 500 fr. à la charge du recourant.
2. Met un émolument judiciaire de 500 fr. à la charge du recourant.
3. Communique le présent arrêt en copie aux parties et au Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne.
Lausanne, le 22 octobre 2007
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
09ca4672-799c-4890-9182-f9a31862c119 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. P._, geboren 1968, arbeitete als Ärztebesucherin für die A._ AG und war bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG (nachfolgend: "Zürich" oder Beschwerdegegnerin) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 10. Juni 2006 um 06.30 Uhr drang ein Mann gewaltsam durch die Gartensitzplatztüre in das Wohnzimmer ihrer Parterre-Wohnung ein. Als er Gegenstände aus ihrer Wohnung an sich nehmen wollte, kam es zu einer tätlichen Auseinandersetzung. Der Täter drehte der Versicherten einen Arm auf den Rücken, drängte sie auf ihr Bettsofa zurück, wo sie auf dem Bauch zu liegen kam, und fixierte sie - auf ihrem Rücken kniend -, um sie auf ihr Gesäss und ihre Oberschenkel schlagen zu können. Als sie wieder genügend Atemluft bekam, schrie sie um Hilfe, worauf der Täter ein Mobiltelefon und eine Filmkamera an sich nahm und die Flucht ergriff. Die an den Tatort herbei gerufene Polizei protokollierte anlässlich der unmittelbar anschliessenden Einvernahme der Versicherten unter anderem, dass diese seit dem tätlichen Angriff an Schmerzen im rechten Unterarm, im Schultergelenk, im Rücken und im Unterleib leide. Sie habe sich am 3. April 2006 einer Unterleibsoperation mit Bauchschnitt unterziehen müssen, weshalb sie noch immer in Behandlung bei ihrem Hausarzt Dr. med. H._ stehe. Der bei akuten Schmerzen in der Lendenwirbelsäule (LWS) gleichentags konsultierte Hausarzt veranlasste eine Magnetresonanz-Untersuchung, welche am 20. Juni 2006 im Wesentlichen eine "grosse rechts mediolaterale Diskushernie auf Höhe [der Lendenwirbelkörper] LWK4/5 mit hochgradiger Einengung des Spinalkanals und Einengung des Recessus lateralis von LWK5 rechtsbetont" sowie eine wahrscheinliche Nervenwurzelreizung L5 rechts zeigte. Die "Zürich" anerkannte ihre Leistungspflicht, übernahm die Heilbehandlung und erbrachte ein Taggeld. Am 29. Juni 2006 suchte die Versicherte wegen progressiver Reithosenparästhesie und Hypoästhesie mit Schwäche bei der Fusseversion notfallmässig die Neurochirurgin Dr. med. L._ in der Klinik X._ auf, welche am 30. Juni 2006 operativ unter anderem eine Mikrodiscektomie LWK4/5 rechts durchführte. Am dritten postoperativen Tag kam es infolge einer Flexionsbewegung erneut zu einer extrem grossen Rückenblockade mit Schmerzausstrahlung, weshalb die Neurochirurgin am 4. Juli 2006 zur Behandlung des Rezidivs der Diskushernie median L4/5 einen weiteren operativen Eingriff mit "Remikrodiscektomie L4/5 rechts [...], mikrochirurgischer Dekompression L4/5 links [...] und Implantation einer interspinösen DIAM zur Stabilisation auf Höhe L4/5" vornahm.
Nachdem Dr. med. G._ im Auftrag der "Zürich" den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen den festgestellten Beschwerden und dem versicherten Unfall vom 10. Juni 2006 verneint hatte (Aktenbeurteilung vom 23. November 2006 S. 5), stellte sie sämtliche Leistungen per 28. Juni 2006 ein, weil an diesem Tag der Status quo ante respektive sine wieder erreicht worden sei (Verfügung vom 15. Februar 2007). Auf Einsprache hin veranlasste die "Zürich" ergänzende Abklärungen. In teilweiser Gutheissung der Einsprache anerkannte die "Zürich" ihre weitere Leistungspflicht - insbesondere unter ausdrücklichem Einbezug der beiden Rückenoperationen vom 30. Juni und 4. Juli 2006 - und stellte die gesetzlichen Leistungen nach UVG nunmehr per 31. März 2007 ein (Einspracheentscheid vom 17. September 2007).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der P._ wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 10. Juni 2009 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt P._ beantragen, die "Zürich" habe ihr unter Aufhebung des angefochtenen Gerichts- und des Einspracheentscheides auch ab 1. April 2007 weiterhin die gesetzlichen Leistungen nach UVG zu erbringen, eventualiter "seien weitere ärztliche Gutachten bezüglich der somatischen und psychischen Beschwerden in Auftrag zu geben." Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Während die "Zürich" auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140); es prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254; Urteil 8C_608/2009 vom 12. August 2009 E. 1). Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. 2.1 Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung (<ref-law>), zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen) sowie zu der im Weiteren erforderlichen Adäquanz des Kausalzusammenhanges (<ref-ruling> E. 3.2 S. 181 mit Hinweis) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt für die Ausführungen zu dem im Sozialversicherungsrecht notwendigen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 9.5 S. 125 mit Hinweisen) sowie zur freien Beweiswürdigung und zum Beweiswert von Arztberichten (<ref-ruling> E. 3a S. 352). Darauf wird verwiesen.
2.2 Zu ergänzen ist, dass die Anerkennung der Leistungspflicht durch den Unfallversicherer in rechtlicher Hinsicht von Belang ist. Ist die Unfallkausalität einmal mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit nachgewiesen, entfällt die deswegen anerkannte Leistungspflicht des Unfallversicherers erst, wenn der Unfall nicht die natürliche und adäquate Ursache des Gesundheitsschadens darstellt, wenn also Letzterer nur noch und ausschliesslich auf unfallfremden Ursachen beruht. Dies trifft dann zu, wenn entweder der (krankhafte) Gesundheitszustand, wie er unmittelbar vor dem Unfall bestanden hat (Status quo ante) oder aber derjenige Zustand, wie er sich nach dem schicksalsmässigen Verlauf eines krankhaften Vorzustandes auch ohne Unfall früher oder später eingestellt hätte (Status quo sine), erreicht ist. Ebenso wie der leistungsbegründende natürliche Kausalzusammenhang muss das Dahinfallen jeder kausalen Bedeutung von unfallbedingten Ursachen eines Gesundheitsschadens mit dem im Sozialversicherungsrecht allgemein üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein. Die blosse Möglichkeit nunmehr gänzlich fehlender ursächlicher Auswirkungen des Unfalls genügt nicht. Da es sich hierbei um eine anspruchsaufhebende Tatfrage handelt, liegt die entsprechende Beweislast - anders als bei der Frage, ob ein leistungsbegründender natürlicher Kausalzusammenhang gegeben ist - nicht beim Versicherten, sondern beim Unfallversicherer. Diese Beweisgrundsätze gelten sowohl im Grundfall als auch bei Rückfällen und Spätfolgen und sind für sämtliche Leistungsarten massgebend. Diese Rechtsprechung beschlägt dabei einzig die rechtlichen Folgen der Abklärung, insofern als dem Unfallversicherer die Beweislast zugewiesen wird für den Fall, dass ungeklärt bleibt, ob dem Unfall (noch) eine kausale Bedeutung für den andauernden Gesundheitsschaden zukommt. Bevor sich aber überhaupt die Frage der Beweislast stellt, ist der Sachverhalt im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes richtig und vollständig zu klären (SVR 2009 Nr. 3 S. 9, 8C_354/2007 E. 2.2 mit Hinweisen).
3. Strittig ist, ob die "Zürich" zu Recht per 31. März 2007 sämtliche Leistungen aus dem Unfall vom 10. Juni 2006 eingestellt hat.
4. 4.1 Unbestritten ist, dass an der LWS der Beschwerdeführerin anlässlich der bildgebenden Untersuchung mittels MRI vom 20. Juni 2006 neben der grossen rechts mediolateralen Diskushernie auf Höhe LWK4/5 mit hochgradiger Einengung des Spinalkanals und Nervenwurzelreizung von L5 rechts degenerative Befunde erhoben wurden, welche nicht in einem ursächlichen Zusammenhang mit dem Ereignis vom 10. Juni 2006 stehen. Der die "Zürich" beratende Neurochirurg Dr. med. Z._ vertrat am 25. Mai 2007 die Auffassung, es sei davon auszugehen, dass sowohl die festgestellte Diskushernie als auch die weiteren degenerativen Veränderungen gemäss MRI-Untersuchung vom 20. Juni 2006 schon vor dem Unfall vorbestehend waren. Jedoch sei mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Unfall die Symptomatik ausgelöst habe und diese Unfallfolge seither habe behandelt werden müssen. Die rasch zunehmenden neurologischen Symptome hätten den operativen Eingriff vom 30. Juni 2006 erfordert. Infolge der danach aufgetretenen Komplikation sei auch die Rückenoperation vom 4. Juli 2006 als Unfallfolge zu übernehmen.
4.2 Der Rheumatologe Dr. med. B._ untersuchte die Versicherte am 18. Juni 2007 im Auftrag der Beschwerdegegnerin. Zur persönlichen Anamnese hielt er abschliessend fest, die Beschwerdeführerin habe im Alter von zwanzig Jahren eine Episode mit Rückenschmerzen durchgemacht, welche chiropraktorisch und medikamentös habe behandelt werden müssen. Seither sei sie - abgesehen von zwei bis drei innert kürzerer Zeit behobenen ISG-Blockaden - stets voll belastungs- und sportfähig gewesen. Der Hausarzt wies mit Bericht vom 23. Januar 2007 darauf hin, dass die Versicherte vor dem Unfall körperlich sehr fit gewesen sei und weder an LWS-Schmerzen noch an Ischiasbeschwerden gelitten habe.
4.3 In Kenntnis des degenerativen Vorzustandes an der LWS und der früheren Behandlungsbedürftigkeit von Rückenbeschwerden anerkannte die "Zürich" mit Einspracheentscheid vom 17. September 2007 bei gegebener Aktenlagen zu Recht ihre Leistungspflicht für die unfallbedingte Verschlimmerung der Diskushernie und übernahm ausdrücklich auch die Rückenoperationen vom 30. Juni und 4. Juli 2006 als Heilbehandlungsmassnahmen nach UVG.
5. Vorinstanz und Verwaltung stellten ausschlaggebend auf die Berichte der die Beschwerdegegnerin beratenden Ärzte Dres. med. G._, Z._ und B._ ab und gingen gestützt darauf davon aus, dass der degenerative Vorzustand an der LWS durch das Ereignis vom 10. Juni 2006 nur vorübergehend verschlimmert worden sei. Der unfallbedingte Endzustand sei sechs Monate nach der zweiten Rückenoperation vom 4. Juli 2006 erreicht worden und ab April 2007 habe "keine organmedizinisch begründbare Arbeitsunfähigkeit" mehr bestanden. Die danach attestierte Arbeitsunfähigkeit sei psychischer Natur. In Bezug auf die von der behandelnden Neurochirurgin Dr. med. L._ am 23. Juli 2007 ausführlich dargelegte Kritik am Bericht des Dr. med. B._ verneinte das kantonale Gericht die Relevanz dieser Kritik für die Beantwortung der Frage nach dem natürlichen Kausalzusammenhang.
5.1 Urteilt das Sozialversicherungsgericht abschliessend gestützt auf Beweisgrundlagen, die im Wesentlichen oder ausschliesslich aus dem Verfahren vor dem Sozialversicherungsträger stammen, sind an die Beweiswürdigung strenge Anforderungen zu stellen: bestehen auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der ärztlichen Feststellungen, sind ergänzende Abklärungen vorzunehmen (<ref-ruling> E. 1d S. 162, Urteil 8C_216/2009 vom 28. Oktober 2009 E. 4.4 i.f.).
5.2 Auf die reine Aktenbeurteilung des orthopädischen Chirurgen Dr. med. G._, welcher ohne Einschränkungen einen ursächlichen Zusammenhang zwischen den Rückenbeschwerden und dem tätlichen Angriff vom 10. Juni 2006 verneinte, ist schon deshalb nicht abzustellen, weil die "Zürich" - entgegen der Einschätzung des Dr. med. G._ - basierend auf den vorhandenen medizinischen Unterlagen zu Recht den natürlichen Kausalzusammenhang bejahte und über den 29. Juni 2006 hinaus ihre Leistungspflicht nach UVG anerkannte. Soweit die Beschwerdegegnerin dabei auf die Empfehlung ihres beratenden Neurochirurgen Dr. med. Z._ abstellte, ist dem entsprechenden Bericht vom 25. Mai 2007, welcher ebenfalls nur auf einer Aktenbeurteilung beruht, keine Begründung dafür zu entnehmen, weshalb nach den beiden unfallbedingten Rückenoperationen vom 30. Juni und 4. Juli 2006 "der unfallbedingte Endzustand [...] sechs Monate nach der zweiten Operation erreicht worden [sein dürfte]".
5.3 Ob die medizinische Erfahrungstatsache, wonach eine traumatische Verschlimmerung eines klinisch stummen degenerativen Vorzustandes an der Wirbelsäule in der Regel nach sechs bis neun Monaten, spätestens aber nach einem Jahr als abgeschlossen zu betrachten ist (Urteil 8C_523/2009 vom 1. Oktober 2009 E. 2.2 mit Hinweisen), auch für den Fall gilt, in welchem die unfallbedingt aktivierte Symptomatik infolge einer Diskushernie bei degenerativem Vorzustand nicht nur konservativ, sondern auch mittels operativer Eingriffe behandelt werden musste, kann hier offenbleiben. Immerhin hatte die Beschwerdeführerin gemäss persönlicher Anamnese laut Bericht des Dr. med. B._ im Juni 2007 - also bereits weniger als ein Jahr nach der zweiten Rückenoperation - ihre angestammte Tätigkeit wieder voll aufgenommen.
5.4 In Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (<ref-law>; vgl. dazu <ref-ruling> E. 5 S. 374) unterliess es die "Zürich" nicht nur, bei den ihr bekannten, die somatischen Beschwerden behandelnden Ärzten ab September 2006 weitere Verlaufsberichte einzuholen, sondern verzichtete auch gänzlich darauf, einen einzigen Bericht zu der bereits ab Juli 2006 einsetzenden Behandlung der psychogenen, möglicherweise ebenfalls natürlich unfallkausalen Beschwerden einzuverlangen. Auch den Ausführungen des Dr. med. B._ vom 21. Juni 2007 sind keine aussagekräftigen Hinweise auf die nach den beiden Rückenoperationen gegebenenfalls durchgeführten Heilbehandlungsmassnahmen zu entnehmen. Unter diesen Umständen ist nicht nachvollziehbar, wie der Rheumatologe Dr. med. B._ über seine fachärztliche Kompetenz hinaus die ab April 2007 anhaltende Teilarbeitsunfähigkeit einzig psychogenen Gesundheitsstörungen zuzuschreiben vermochte, obwohl er bis im Zeitpunkt der Erstellung seines Gutachtens vom 21. Juni 2007 weder über einen Bericht der behandelnden Psychiaterin noch über eine anderweitig gesicherte psychiatrisch-fachärztliche Diagnose verfügte. Zudem dokumentierte Dr. med. L._ mit Schreiben vom 23. Juli 2007 in objektivierbarer Weise Diskrepanzen zwischen den Feststellungen des Dr. med. B._ und ihren eigenen Untersuchungsbefunden (unter anderem ein vergleichsweise höheres verbleibendes Kraftdefizit sowie eine Hypoästhesie L2/3 rechts). Schliesslich beanstandete die Neurochirurgin die fehlende fachärztliche Qualifikation des Dr. med. B._ zur Beurteilung des spezialmedizinisch komplexen Falles und wies auf offensichtliche Widersprüche in den Aussagen des Rheumatologen zur Arbeitsfähigkeit hin. Zumindest anerkannte Dr. med. B._ "in Berücksichtigung des gesamtmedizinischen Gesundheitszustandes" ausdrücklich, dass die "realisierte 70%-ige Arbeitsfähigkeit" aus seiner rein rheumatologischen Sicht ausgewiesen war.
5.5 Nach dem Gesagten hat das kantonale Gericht trotz Zweifel an der Zuverlässigkeit der Angaben der die Zürich beratenden Ärzte (vgl. E. 5.1 hievor) in Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (<ref-law>; vgl. dazu SVR 2009 IV Nr. 4 S. 6, I 110/07 E. 4.2.2 mit Hinweisen) zu Unrecht darauf geschlossen, dass spätestens am 1. April 2007 mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit keine somatisch erklärbaren gesundheitlichen Beeinträchtigungen mehr vorhanden waren, welche in einem natürlichen Kausalzusammenhang mit dem Unfall vom 10. Juni 2006 oder den von der "Zürich" als Unfallfolgen übernommenen Rückenoperationen vom 30. Juni und 4. Juli 2006 standen und weiterer Heilbehandlungsmassnahmen bedurften und/oder mindestens teilkausal waren für die ab 1. April 2007 verbleibende Teilarbeitsunfähigkeit.
5.6 Die Sache ist zur weiteren Abklärung und Neuverfügung über den Leistungsanspruch ab 1. April 2007 an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Nachdem diese - trotz klar festgestellter degenerativer Veränderungen an der Lendenwirbelsäule - zu Recht ihre Leistungspflicht für die seit dem Ereignis vom 10. Juni 2006 geklagten Rückenbeschwerden anerkannt und die beiden Rückenoperationen vom 30. Juni und 4. Juli 2006 als unfallbedingte Heilbehandlung übernommen hat, wird die "Zürich" die offenen medizinischen Fragen polydisziplinär (unter Einbezug eines Neurochirurgen) beantworten lassen. Insbesondere wird aus fachärztlicher Sicht zu klären sein, ob der Raubüberfall vom 10. Juni 2006 mit Gewalteinwirkung auf den Rücken der Versicherten zu einer richtunggebenden oder bloss vorübergehenden Verschlimmerung des unmittelbar vor dem Unfall stummen Vorzustandes geführt hat. Im Falle einer vorübergehenden Verschlimmerung wird aus medizinischer Sicht - nachvollziehbar begründet sowie unter Berücksichtigung des Heilbehandlungserfolges der operativen Eingriffe vom 30. Juni und 4. Juli 2006 - konkret darzulegen sein, zu welchem Zeitpunkt der Status quo sine erreicht wurde. In Bezug auf die seit Juli 2006 aktenkundigen Anhaltspunkte auf gegebenenfalls unfallkausale psychogene Beeinträchtigungen wird die Beschwerdegegnerin bei dem gemäss Bericht der Dr. med. L._ vom 25. Juli 2006 schon seit Juli 2006 behandelnden Psychiater Dr. med. D._ sowie bei der Psychiaterin C._ ausführliche Berichte mit fachärztlicher Diagnose einholen und auch diesbezüglich - nötigenfalls gestützt auf eine erneute psychiatrische Untersuchung im Rahmen der polydisziplinären Abklärung (vgl. SVR 2009 Nr. 3 S. 9, 8C_354/2007 E. 8.2 mit Hinweisen) - ihre Leistungspflicht prüfen. Dabei genügt es für die Bejahung der natürlichen Kausalität, wenn der Unfall zumindest eine Teilursache der bestehenden gesundheitlichen Störungen bildet, während die Adäquanz als rechtliche Eingrenzung der sich aus dem natürlichen Kausalzusammenhang ergebenden Haftung des Unfallversicherers im Bereich klar ausgewiesener organischer Unfallfolgen praktisch keine Rolle spielt (SVR 2009 Nr. 3 S. 9, 8C_354/2007 E. 8.3 mit Hinweisen).
5.7 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist im jetzigen Zeitpunkt zur Adäquanz der ab 1. April 2007 geklagten, allenfalls natürlich-unfallkausalen psychogenen Beeinträchtigungen nicht abschliessend Stellung zu nehmen. Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, das Ereignis vom 10. Juni 2006 sei bei den mittelschweren Unfällen einzustufen. Ein solches ist praxisgemäss (<ref-ruling> E. 6c S. 140) grundsätzlich geeignet, psychische Störungen hervorzurufen, welche unter der Voraussetzung zusätzlich erfüllter Beurteilungskriterien gegebenenfalls als adäquat-kausale Unfallfolgen zu anerkennen sind. Dies wird die Beschwerdegegnerin bei der Neuverfügung über die Leistungspflicht ab 1. April 2007 zu berücksichtigen haben.
6. Dem Prozessausgang entsprechend hat die "Zürich" die Gerichtskosten (<ref-law>) zu tragen und der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu entrichten (<ref-law>; <ref-ruling> E. 6.1 S. 235 mit Hinweisen). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 10. Juni 2009 und der Einspracheentscheid der Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG vom 17. September 2007 werden aufgehoben. Die Sache wird an die Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin für die Zeit ab 1. April 2007 neu verfüge. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 18. Dezember 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Hochuli | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'e56c54ec-0de1-4610-a41e-b3ba9ce59909', '2afa7277-3399-4909-bba6-6b744733d656', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
09ca69bc-4e1f-42af-9fe1-6c0e275475d4 | 2,014 | fr | Faits :
A.
A._ était employé par la société B._ & Cie SA en qualité de tourneur-mécanicien et, à ce titre, assuré obligatoirement contre le risque d'accidents auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA).
Le 9 mai 2008, un burin (de 1 kg) s'est détaché de la machine sur laquelle travaillait A._ et est tombé sur la base du nez de celui-ci d'une hauteur de 2,5 mètres, entraînant une fracture. La plaie nasale a été traitée conservativement à l'Hôpital U._.
Le 26 mai 2008, l'assuré a dû être hospitalisé d'urgence en raison de l'apparition brusque de sensations vertigineuses associées à des troubles de l'équilibre ainsi que d'acouphènes. Les médecins de l'Hôpital V._ où il a séjourné jusqu'au 29 mai suivant, ont posé le diagnostic de déficit vestibulaire gauche aigu. Dans un rapport médical intermédiaire du 5 août 2008, le docteur C._, spécialiste en oto-rhino-laryngologie (ORL), a informé la CNA qu'il était difficile de dire si la symptomatologie vertigineuse était consécutive à une problématique virale ou secondaire à l'accident du 9 mai 2008. La CNA a accepté de prendre en charge le cas et l'assuré a été mis au bénéfice d'une thérapie vestibulaire. Une IRM cérébrale et des rochers du 20 août 2008 n'a rien montré de particulier, notamment pas de lésion rétro-cochléaire.
Le 7 septembre 2008, l'assuré a présenté un hémisyndrome gauche partiellement régressif dans le cadre d'un probable accident ischémique vasculaire cérébral transitoire. L'assuré n'a jamais repris son travail et l'employeur a résilié le contrat de travail au 30 juin 2010. Entre-temps, A._ a déposé une demande de prestations à l'assurance-invalidité.
Compte tenu de la persistance des vertiges, le docteur C._ a adressé l'assuré au docteur D._, du service ORL du Centre hospitalier W._. Celui-ci a constaté une bonne récupération de la fonction canalaire mais la persistance d'un déficit otolithique avec un trouble de la verticalité. Cet état était à l'origine d'un trouble chronique de la représentation spatiale et expliquait la symptomatologie d'inconfort du mouvement et de l'espace présentée par l'assuré. Des troubles anxieux, voire une dépression larvée, aggravaient actuellement les symptômes. Un soutien psychologique et quelques séances de rééducation supplémentaires étaient indiquées (rapport du 24 avril 2009).
Afin de faire le point sur la situation médicale de l'assuré, la CNA a demandé, au printemps 2010, aux docteurs E._, neurologue, et D._, du Centre W._, de se prononcer sur le cas (rapports des 15 juin et 19 juillet 2010). Appelé à donner son appréciation sur la base de ces rapports, le docteur F._, spécialiste ORL de la CNA, a conclu que le déficit otolithique constaté empêchait l'assuré de reprendre son ancien travail mais ne constituait pas un obstacle à l'exercice d'une activité alternant les positions assise et debout, sans port de charge de plus de 5 kg, à la condition d'éviter le travail sur des machines en rotation rapide ou les travaux exigeant de se pencher en avant; ce médecin a évalué l'atteinte à l'intégrité à 5 % retenant que l'assuré présente tout au plus un trouble léger de la fonction d'équilibration (appréciation médicale du 16 septembre 2010).
Par décision du 16 décembre 2010, la CNA a alloué à A._ une rente LAA fondée sur un degré d'invalidité de 27 % dès le 1er janvier 2011, ainsi qu'une indemnité pour atteinte à l'intégrité d'un taux de 5 %. Pour déterminer le revenu d'invalide de l'assuré, la CNA s'est basée sur cinq descriptions de postes de travail (DPT); elle a, par ailleurs, refusé de prendre en charge les troubles psychiques évoqués par les experts. Saisie d'une opposition, elle l'a écartée dans une nouvelle décision du 1er juin 2011.
B.
Après avoir ordonné l'apport du dossier de l'assurance-invalidité, la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a partiellement admis le recours de l'assuré contre la décision sur opposition de la CNA, et réformé cette décision en ce sens qu'une rente de 29 % lui est allouée dès le 1er janvier 2011 (jugement du 8 mai 2013).
C.
A._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont il requiert l'annulation. Il conclut à la reconnaissance d'une incapacité de travail de 100 % pour les suites accidentelles dont il a été victime et, par conséquent, à l'allocation d'une rente d'invalidité entière, ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 50 % compte tenu de ses séquelles physiques et psychiques.
La CNA conclut au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit :
1.
1.1. Le litige porte sur le taux de la rente d'invalidité allouée au recourant depuis le 1er janvier 2011, ainsi que sur celui de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité.
1.2. Dans une procédure de recours concernant des prestations en espèces de l'assurance-accidents, le Tribunal fédéral n'est pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction précédente (cf. art. 97 al. 2 et 105 al. 3 LTF).
2.
Les premiers juges ont correctement exposé les règles légales et les principes jurisprudentiels relatifs aux notions de causalité naturelle et adéquate ainsi que d'invalidité et d'évaluation de l'invalidité. Il en va de même des règles régissant l'allocation d'une indemnité pour atteinte à l'intégrité. Il suffit de renvoyer à leurs considérants.
On rappellera que pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (<ref-ruling> consid. 4 p. 261 s; <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 3c p. 314 s; <ref-ruling> consid. 1 p. 158 s).
Quant à l'indemnité pour atteinte à l'intégrité (art. 24 al. 1 LAA), elle dépend de la gravité de l'atteinte et se détermine d'après les constatations médicales. L'évaluation incombe donc avant tout aux médecins, qui doivent, d'une part, constater objectivement quelles limitations subit l'assuré et, d'autre part, estimer l'atteinte à l'intégrité en résultant ( JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 2 ème éd., 2007, n o 229).
3.
En substance, les premiers juges ont retenu que les conclusions du docteur F._, de la CNA, au sujet des conséquences des séquelles ORL étaient convaincantes. Elles se fondaient sur le résultat des examens spécialisés pratiqués par les docteurs E._ et D._, qui avaient tous les deux mis en évidence une surcharge fonctionnelle importante chez l'assuré. L'avis du médecin traitant généraliste, le docteur G._, selon lequel une reconversion professionnelle était probablement vouée à l'échec, n'était pas de nature à remettre en cause cette appréciation dès lors que celui-ci justifiait sa position essentiellement par l'âge de son patient et le pronostic réservé exprimé par le docteur D._. Par ailleurs, il n'était pas nécessaire de compléter l'instruction médicale même si le dossier ne contenait pas d'expertise psychiatrique ni de rapport émanant d'un médecin psychiatre. En effet, à supposer que l'assuré souffrît effectivement d'une atteinte d'ordre psychique, la causalité adéquate entre celle-ci et l'accident du 9 mai 2008 devait de toute manière être niée à l'aune des critères applicables en cas de troubles psychiques consécutifs à un accident de gravité moyenne (cf. ATF <ref-ruling> consid. 6 p. 138 ss et 403 consid. 5 p. 407 ss) tel que celui dont avait été victime l'assuré. Pour la comparaison des revenus, les premiers juges ont retenu un revenu sans invalidité plus élevé que celui fixé par la CNA (qui avait omis de prendre en considération le 13e salaire), soit 77'155 fr. mais sans majoration pour des heures supplémentaires vu que l'entreprise n'en réalisait plus, et ont confirmé le revenu d'invalide de 55'061 fr. fondé sur les DPT. En effet, ce montant ne s'en trouvait pas sensiblement modifié si l'on recourait aux données salariales statistiques avec un abattement de 10 %. Ils sont parvenus à un degré d'invalidité arrondi de 29 %. Enfin, les premiers juges ont repris à leur compte le taux de 5 % d'atteinte à l'intégrité établi par l'assureur-accidents sur la base de l'évaluation du docteur F._.
Le recourant conteste le jugement entrepris. S'appuyant notamment sur l'avis de son médecin traitant, il fait valoir qu'il subit une incapacité de travail totale en raison des déficits physiques de l'accident, et que c'est à tort qu'un lien de causalité adéquate entre ses atteintes psychiques et l'accident a été nié. Il critique également le calcul de son évaluation de l'invalidité, en particulier l'omission d'un montant au titre des heures supplémentaires dans la fixation de son revenu sans invalidité.
4.
4.1. En l'espèce, il y a une unanimité sur la nature des séquelles physiques présentées par le recourant consécutivement à son accident. Il est constant que la fracture nasale a guéri. De l'examen neurologique réalisé par le docteur E._, il ressort que hormis les troubles du système vestibulaire - sur lesquels ce médecin n'avait pas à prononcer -, l'assuré ne présente pas d'autre problème neurologique susceptible d'être rattaché à l'accident du 9 mai 2008. Cet avis rejoint l'évaluation antérieure du docteur H._, également neurologue (rapport du 22 septembre 2008). Le docteur D._, de son côté, a posé les diagnostics suivants: status après déficit vestibulaire périphérique gauche en mai 2008 avec déficit otolithique séquellaire; trouble de l'équilibre chronique séquellaire stable sur désorganisation motrice du système d'équilibration et facteur émotionnel. Il a précisé que la symptomatologie était sans doute aggravée par une surcharge fonctionnelle (rapport du 19 juillet 2010). Le docteur F._, de la CNA, a repris le diagnostic de dysfonctionnement otolithique dans son appréciation médicale. Quant au document établi par le docteur G._ à la demande de l'avocat de l'assuré (du 10 janvier 2011), il n'apporte à cet égard aucun élément supplémentaire puisqu'il se réfère largement aux constatations faites par le docteur D._.
4.2. Cela étant, on doit constater que le docteur F._ ne s'est pas entièrement rallié aux conclusions du médecin ORL s'agissant des conséquences du diagnostic reconnu sur la capacité de travail de l'assuré. Alors que le docteur D._ a retenu que l'ancienne activité n'était plus possible et que le pronostic d'une réinsertion professionnelle mieux adaptée aux troubles de l'équilibre lui apparaissait "très réservé", le médecin de la CNA s'est écarté de la seconde partie des conclusions de son confrère, estimant pour sa part que le recourant était apte à exercer une activité adaptée à 100 % moyennant certaines limitations. On se trouve donc en présence d'un consilium médical externe à la CNA - sur lequel s'appuie d'ailleurs le médecin traitant de l'assuré - qui est mis en doute par l'avis du service médical interne de l'assureur. Dans ces circonstances, la CNA pouvait certes considérer que l'appréciation de son médecin-conseil était de nature à éveiller des doutes sur la fiabilité et la validité des considérations émises par le médecin externe (ce qui aurait justifié une demande d'explication supplémentaire à ce médecin ou la tenue d'une expertise). Elle n'était en revanche pas fondée à rendre sa décision sur la seule base de l'avis contraire de son médecin-conseil, faisant fi du consilium externe qu'elle avait demandé (cf. arrêt 8C_756/2008 du 4 juin 2009 consid. 5.3). Les premiers juges auraient dû mettre en évidence cette divergence de vue au sujet de la capacité de travail résiduelle de l'assuré, et requérir le complément d'instruction qui fait défaut.
4.3. En ce qui concerne le taux de l'atteinte à l'intégrité, on notera que le docteur D._ ne s'est pas prononcé à ce sujet. Apparemment, la CNA ne lui a pas demandé de procéder à une telle estimation, aucune indication dans ce sens ne figurant dans son rapport du 19 juillet 2010. On ne peut toutefois s'appuyer sur celle du médecin de la CNA qui l'a fixée à 5 %. En effet, celui-ci s'est contenté de justifier son évaluation par "l'ensemble de l'évolution avec deux ou trois résultats d'examen pathologiques objectivables s'accompagnant de troubles subjectifs importants". Une telle appréciation est trop lacunaire pour que le juge puisse examiner le bien-fondé du taux retenu (qui correspond à la limite inférieure de la catégorie des troubles légers d'après la table d'indemnisation 14 relative aux troubles de l'équilibre). Non seulement on ignore à quels "résultats d'examen pathologiques" ce médecin fait référence, mais encore on ne voit pas qu'il suive les critères d'évaluation précis et détaillés préconisés par la table d'indemnisation 14.
4.4. En conséquence, un complément d'instruction est nécessaire tant sur le degré de la capacité de travail (résiduelle) du recourant que sur le taux de son atteinte à l'intégrité. Dans ces conditions, il est prématuré de se prononcer sur le rapport de causalité adéquate entre l'accident et d'éventuels troubles psychiques.
5.
Par contre, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur le grief du recourant relatif au revenu annuel sans invalidité retenu par les premiers juges. Sur ce point précis, la motivation du recours n'apparaît pas suffisante (<ref-ruling> consid. 2) et repose de surcroît sur novum inadmissible en procédure fédérale (cf. art. 99 al. 1 LTF; <ref-ruling> consid. 3.1.2 p. 123). Le recourant se réfère en effet à une attestation du 11 juin 2013 de son ancien employeur, soit à un moyen de preuve postérieur au prononcé du jugement entrepris.
6.
Au vu de ce qui précède, la cause sera renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle procède à une instruction complémentaire. Dans la mesure où les séquelles ORL sont vraisemblablement amplifiés par une composante psychique, cette instruction comprendra un volet oto-neurologique et psychiatrique. Après quoi, la juridiction cantonale rendra un nouveau jugement sur le droit de l'assuré aux prestations de l'assurance-accidents (rente d'invalidité et indemnité pour atteinte à l'intégrité).
En ce sens le recours se révèle bien fondé.
7.
Compte tenu de l'issue du litige, le recourant peut prétendre une indemnité de dépens à la charge de l'intimée (art. 68 al. 1 LTF). Celle-ci supportera par ailleurs les frais de justice (art. 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis. La décision du 8 mai 2013 de la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel est annulée. La cause est renvoyée au tribunal cantonal pour instruction complémentaire et nouveau jugement au sens des considérants. Le recours est rejeté pour le surplus.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de l'intimée.
3.
L'intimée versera au recourant la somme de 2'800 fr. à titre de dépens pour l'instance fédérale.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 4 juillet 2014
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : La Greffière :
Leuzinger von Zwehl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6d188d46-1a3f-4a8d-a210-0817211af5d7', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '25ef4d6e-30e9-445f-ae27-dd3f5f76ee5d', 'a9c7cf92-64b5-442c-8054-d15fe388ad96', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'd2dd486a-5119-492c-804f-8ce8717e31b3'] | [] |
09cc3d8b-4ae6-46fe-b520-57ce66d4c79b | 2,006 | de | Sachverhalt:
Mit Verfügung vom 28. März 2003, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 23. Februar 2005, verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich den von K._, geboren 1957, wegen verschiedener Rückenbeschwerden erhobenen Anspruch auf eine Invalidenrente.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher K._ unter anderem die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente sowie berufliche Massnahmen beantragte, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab, soweit es darauf eintrat (Entscheid vom 13. Juli 2005).
K._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und hält im Wesentlichen sinngemäss am vorinstanzlichen Rechtsbegehren fest. Weiter ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung.
Während die IV-Stelle auf Abweisung schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Mit zutreffender Begründung, worauf verwiesen wird (Art. 36a Abs. 3 OG), legt die Vorinstanz dar, dass die IV-Stelle zu den erstmals im vorinstanzlichen Verfahren beantragten beruflichen Massnahmen noch nicht in der Form einer Verfügung Stellung genommen hat. Insoweit fehlt es an einem beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand (<ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweisen).
1. Mit zutreffender Begründung, worauf verwiesen wird (Art. 36a Abs. 3 OG), legt die Vorinstanz dar, dass die IV-Stelle zu den erstmals im vorinstanzlichen Verfahren beantragten beruflichen Massnahmen noch nicht in der Form einer Verfügung Stellung genommen hat. Insoweit fehlt es an einem beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand (<ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweisen).
2. Streitig ist sodann der Anspruch auf eine Invalidenrente.
2.1 Im Einspracheentscheid, auf welchen die Vorinstanz verweist, sowie im angefochtenen Gerichtsentscheid werden die Voraussetzungen für einen Rentenanspruch und dessen Umfang (<ref-law>), die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 3.4, 128 V 30 Erw. 1, 104 V 136 Erw. 2a und b) sowie die Bestimmungen über den Beginn des Rentenanspruchs (<ref-law> sowie Art. 29 und 29ter IVV) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt in Bezug auf die Ausführungen zur Festlegung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen) anhand der Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (<ref-ruling>) sowie zum maximal zulässigen Abzug von 25% (<ref-ruling> Erw. 4.2.3 und 126 V 80 Erw. 5b/cc). Korrekt sind auch die Hinweise auf die Bedeutung ärztlicher Angaben für die Belange der Invaliditätsschätzung (<ref-ruling> Erw. 4, 115 V 134 Erw. 2, 114, V 314 Erw. 3c) und die Beweiswürdigung sowie den Beweiswert von medizinischen Berichten und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a, 122 V 160 f. Erw. 1c mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
2.2 Der Beschwerdeführer hat sich bereits im Jahre 2002 bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug angemeldet. Damit ist teilweise ein Sachverhalt zu beurteilen, der sich vor dem In-Kraft-Treten des ATSG am 1. Januar 2003 sowie der Änderungen des IVG vom 21. März 2003 und der IVV vom 21. Mai 2003 (4. IV-Revision) am 1. Januar 2004 verwirklicht hat, weshalb entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2002 und bis 31. Dezember 2003 auf die damals geltenden Bestimmungen, ab diesen Zeitpunkten auf die Normen des ATSG und der 4. IV-Revision sowie deren Ausführungsverordnungen abzustellen ist (<ref-ruling> ff.), wobei die von der Rechtsprechung zu den Begriffen der Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbsunfähigkeit und der Invalidität sowie zur Bestimmung des Invaliditätsgrades herausgebildeten Grundsätze unter der Herrschaft des ATSG prinzipiell weiterhin Geltung haben (<ref-ruling>).
2.3 Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer seine angestammten Tätigkeiten als Betriebsmitarbeiter Logistik der Schweizerischen Post und als Service-Mitarbeiter im Gastwirtschaftsgewerbe infolge seines Gesundheitsschadens nicht mehr ausüben kann. Die Vorinstanz hat jedoch nach einlässlicher Würdigung der gesamten medizinischen Unterlagen mit zutreffender Begründung, worauf verwiesen wird (Art. 36a Abs. 3 OG), richtig erkannt, dass dem Versicherten unter anderem gestützt auf das MZR-Gutachten (polydisziplinäres Gutachten des Medizinischen Zentrums R._ vom 13. Dezember 2004) bei Aufbietung allen guten Willens (<ref-ruling>; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen) und in Nachachtung des im Sozialversicherungsrecht allgemein geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht (<ref-ruling> Erw. 3c, 117 V 278 Erw. 2b, 400, je mit Hinweisen; AHI 2001 S. 282 f. Erw. 5a/aa) die erwerbliche Verwertung seiner Arbeitsfähigkeit für eine leichte wechselbelastende Tätigkeit ohne Notwendigkeit des repetitiven Hebens von Gewichten über 10 Kilogramm im Umfang von 70% zumutbar ist. Das MZR-Gutachten ist für die streitigen Belange umfassend, beruht auf allseitigen Untersuchungen, berücksichtigt die geklagten Beschwerden und ist in Kenntnis der Vorakten abgegeben worden; zudem ist es in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge sowie der medizinischen Situation einleuchtend und enthält begründete Schlussfolgerungen (<ref-ruling> Erw. 3a). Somit kommt dieser Expertise grundsätzlich volle Beweiskraft zu.
2.4 Demgegenüber kann auf die Einschätzung des behandelnden Dr. med. W._ welcher dem Versicherten ab 19. November 2001 eine anhaltende vollständige Arbeitsunfähigkeit attestierte und die Auffassung vertrat, dass diesem auch die Verrichtung einer körperlich leichten Tätigkeit nicht mehr zumutbar sei (Bericht vom 19. Dezember 2002), nicht abgestellt werden. Liegt eine, wie hier, schlüssige Expertise zur Arbeits(un)fähigkeit vor, kann mit Blick auf die Verschiedenheit von Gutachtens- und Behandlungsauftrag nicht auf allfällig abweichende Angaben der therapeutisch tätigen (Spezial)Ärzte abgestellt werden. Die Ansicht des Dr. med. W._ widerspricht im Übrigen auch der Beurteilung der Rheumaklinik des Universitätsspitals X._ gemäss Bericht vom 27. November 2003, wonach dem Beschwerdeführer eine leichte bis mittelschwere Arbeit zumutbar scheine.
2.5 Zu Recht erhebt der Beschwerdeführer, soweit er sich überhaupt sachbezüglich mit der Begründung des angefochtenen Entscheids auseinander setzt (vgl. Art. 108 Abs. 2 OG), keine Einwände gegen die vorinstanzliche Ermittlung des Invaliditätsgrades. Das kantonale Gericht hat mit ausführlicher und zutreffender Begründung, worauf verwiesen wird (Art. 36a Abs. 3 OG), dargelegt, dass sich aus dem Einkommensvergleich auch unter Berücksichtigung eines angesichts sämtlicher Umstände angemessenen (<ref-ruling> Erw. 5b/bb) Tabellenlohnabzuges von 10% kein anspruchsbegründender Invaliditätsgrad von mindestens 40% ergibt und seit Eintritt des Gesundheitsschadens auch bei einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit von 30% (Erw. 2.3 hievor) kein Anspruch auf eine Invalidenrente entstanden ist.
2.5 Zu Recht erhebt der Beschwerdeführer, soweit er sich überhaupt sachbezüglich mit der Begründung des angefochtenen Entscheids auseinander setzt (vgl. Art. 108 Abs. 2 OG), keine Einwände gegen die vorinstanzliche Ermittlung des Invaliditätsgrades. Das kantonale Gericht hat mit ausführlicher und zutreffender Begründung, worauf verwiesen wird (Art. 36a Abs. 3 OG), dargelegt, dass sich aus dem Einkommensvergleich auch unter Berücksichtigung eines angesichts sämtlicher Umstände angemessenen (<ref-ruling> Erw. 5b/bb) Tabellenlohnabzuges von 10% kein anspruchsbegründender Invaliditätsgrad von mindestens 40% ergibt und seit Eintritt des Gesundheitsschadens auch bei einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit von 30% (Erw. 2.3 hievor) kein Anspruch auf eine Invalidenrente entstanden ist.
3. Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit zulässig, offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt. Die unentgeltliche Verbeiständung kann wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsvorkehr nicht gewährt werden (Art. 135 in Verbindung mit Art. 152 OG; <ref-ruling> Erw. 4b, 124 I 306 Erw. 2c mit Hinweis). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 21. April 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', '4fa5acb4-2fff-4edc-a977-644f8652d4a4'] | ['04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
09cd1ff5-4f25-4b29-b958-4f86161a755a | 2,008 | fr | Faits:
Faits:
A. Par jugement du 30 octobre 2007, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a condamné A._ - ressortissant de Serbie et Montenegro et ayant obtenu la nationalité suisse par sa naturalisation en 2003 - à sept ans de réclusion, sous déduction de trente-sept jours de détention préventive, pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants. Il a également révoqué un sursis qui lui avait été accordé en 2003 et ordonné l'exécution de la peine de vingt jours d'emprisonnement y relative. Enfin, il a ordonné l'arrestation immédiate du prénommé, qui a été placé en détention à l'issue de l'audience de jugement. Cette arrestation était motivée par le risque que le condamné prenne la fuite pour se soustraire à l'exécution de sa peine.
A._ a recouru contre ce jugement le 2 novembre 2007 et il a déposé une demande de mise en liberté provisoire le 5 novembre 2007 auprès du Président de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Rejetant cette requête par arrêt du 12 novembre 2007, ce magistrat a considéré en substance qu'un risque de fuite était avéré en raison des nombreuses attaches de A._ avec le Kosovo. Son attitude de déni et la lourde condamnation prononcée à son encontre faisaient également craindre qu'il ne cherche à se soustraire à l'exécution de sa peine.
A._ a recouru contre ce jugement le 2 novembre 2007 et il a déposé une demande de mise en liberté provisoire le 5 novembre 2007 auprès du Président de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Rejetant cette requête par arrêt du 12 novembre 2007, ce magistrat a considéré en substance qu'un risque de fuite était avéré en raison des nombreuses attaches de A._ avec le Kosovo. Son attitude de déni et la lourde condamnation prononcée à son encontre faisaient également craindre qu'il ne cherche à se soustraire à l'exécution de sa peine.
B. A._ a recouru contre cette décision auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal). Il niait l'existence d'un risque de fuite et se plaignait du fait que l'on n'ait pas ordonné des mesures moins incisives que la détention, comme par exemple le dépôt de son passeport ou le versement de sûretés. Le Tribunal cantonal a rejeté le recours par arrêt du 3 décembre 2007, considérant avec le premier juge que le danger de fuite était suffisamment concret et vraisemblable pour justifier le maintien de l'intéressé en détention préventive. Il relevait en outre que cette mesure respectait le principe de la proportionnalité.
B. A._ a recouru contre cette décision auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal). Il niait l'existence d'un risque de fuite et se plaignait du fait que l'on n'ait pas ordonné des mesures moins incisives que la détention, comme par exemple le dépôt de son passeport ou le versement de sûretés. Le Tribunal cantonal a rejeté le recours par arrêt du 3 décembre 2007, considérant avec le premier juge que le danger de fuite était suffisamment concret et vraisemblable pour justifier le maintien de l'intéressé en détention préventive. Il relevait en outre que cette mesure respectait le principe de la proportionnalité.
C. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral de modifier cet arrêt dans le sens d'une mise en liberté immédiate, subsidiairement d'une mise en liberté immédiate aux conditions émises par l'autorité compétente. Invoquant les art. 5 par. 3 CEDH et 31 Cst., il soutient que sa détention ne peut pas être justifiée par l'existence d'un risque de fuite. Il requiert en outre l'octroi de l'assistance judiciaire. Le Tribunal cantonal se réfère aux considérants de son arrêt. Le Procureur général du canton de Vaud conclut au rejet du recours. Interpellé, le recourant a renoncé à formuler des observations complémentaires. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Selon l'<ref-law>, le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière pénale. La notion de décision rendue en matière pénale comprend toute décision fondée sur le droit pénal matériel ou sur le droit de procédure pénale. En d'autres termes, toute décision relative à la poursuite ou au jugement d'une infraction fondée sur le droit fédéral ou sur le droit cantonal est en principe susceptible d'un recours en matière pénale (Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4111; arrêt 1B_84/2007 du 11 septembre 2007, consid. 2 destiné à la publication). La voie du recours en matière pénale est dès lors ouverte en l'espèce. Formé en temps utile (<ref-law>) contre une décision prise en dernière instance cantonale (<ref-law>) et qui touche le recourant dans ses intérêts juridiquement protégés (art. 81 al. 1 let. a et b ch. 1 LTF), le recours est recevable.
1. Selon l'<ref-law>, le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière pénale. La notion de décision rendue en matière pénale comprend toute décision fondée sur le droit pénal matériel ou sur le droit de procédure pénale. En d'autres termes, toute décision relative à la poursuite ou au jugement d'une infraction fondée sur le droit fédéral ou sur le droit cantonal est en principe susceptible d'un recours en matière pénale (Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4111; arrêt 1B_84/2007 du 11 septembre 2007, consid. 2 destiné à la publication). La voie du recours en matière pénale est dès lors ouverte en l'espèce. Formé en temps utile (<ref-law>) contre une décision prise en dernière instance cantonale (<ref-law>) et qui touche le recourant dans ses intérêts juridiquement protégés (art. 81 al. 1 let. a et b ch. 1 LTF), le recours est recevable.
2. La détention actuellement subie par le recourant a été ordonnée au terme du jugement de condamnation, sur la base de l'art. 370 al. 2 du Code de procédure pénale vaudois du 12 septembre 1967 (CPP/VD). Cette disposition permet au tribunal de prendre toute décision dictée par les circonstances de la cause, notamment celle de faire arrêter le condamné. Il s'agit donc d'une détention de sûreté ("Sicherheitshaft"), ordonnée après le prononcé d'une peine mais avant la décision de l'autorité cantonale d'opposition ou de recours. Dès lors que cette mesure restreint la liberté personelle, elle répond aux mêmes exigences que la détention préventive (cf. arrêts 1P.814/2006 du 12 décembre 2006 consid. 4; 1P.105/2005 du 10 mars 2005 consid. 1.1).
2.1 Une mesure de détention préventive n'est compatible avec la liberté personnelle, garantie par les art. 10 al. 2 Cst. et 5 CEDH, que si elle repose sur une base légale (art. 31 al. 1 et 36 al. 1 Cst.), soit en l'espèce les art. 59 et 370 al. 2 CPP/VD. Elle doit en outre correspondre à un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 2 et 3 Cst.; <ref-ruling> consid. 2c p. 270). Pour que tel soit le cas, la privation de liberté doit être justifiée par un danger pour la sécurité ou l'ordre public, par un risque de fuite ou par les besoins de l'instruction (cf. art. 59 ch. 1 à 3 CPP/VD). La gravité de l'infraction - et l'importance de la peine encourue - n'est, à elle seule, pas suffisante (<ref-ruling> consid. 3a p. 62; <ref-ruling> consid. 4a). Préalablement à ces conditions, il doit exister à l'égard de l'intéressé des charges suffisantes, soit de sérieux soupçons de culpabilité (art. 5 par. 1 let. c CEDH; <ref-ruling> consid. 3; art. 59 in initio CPP/VD). S'agissant d'une restriction grave à la liberté personnelle, le Tribunal fédéral examine librement ces questions, sous réserve toutefois de l'appréciation des preuves, revue sous l'angle restreint de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2d p. 271). L'autorité cantonale dispose ainsi d'une grande liberté dans l'appréciation des faits (<ref-ruling> consid. 3, 112 Ia 162 consid. 3b).
2.2 Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue en dernière instance cantonale que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou si elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Il ne suffit pas que la motivation de la décision soit insoutenable; encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 153; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 17; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 219; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 178). En matière d'appréciation des preuves, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision ou lorsqu'elle tire des constatations insoutenables des éléments recueillis (<ref-ruling> consid. 2a p. 41).
2.2 Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue en dernière instance cantonale que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou si elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Il ne suffit pas que la motivation de la décision soit insoutenable; encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 153; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 17; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 219; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 178). En matière d'appréciation des preuves, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision ou lorsqu'elle tire des constatations insoutenables des éléments recueillis (<ref-ruling> consid. 2a p. 41).
3. Le recourant ne remet pas en cause l'existence de charges suffisantes, mais il conteste l'existence d'un risque de fuite.
3.1 Le risque de fuite doit s'analyser en fonction d'un ensemble de critères tels que le caractère de l'intéressé, sa moralité, ses ressources, ses liens avec l'Etat qui le poursuit ainsi que ses contacts à l'étranger, qui font apparaître le risque de fuite non seulement possible, mais également probable (<ref-ruling> consid. 4a p. 70 et la jurisprudence citée). La gravité de l'infraction ne peut pas, à elle seule, justifier la prolongation de la détention, même si elle permet souvent de présumer un danger de fuite en raison de l'importance de la peine dont le prévenu est menacé (<ref-ruling> consid. 3a p. 62; <ref-ruling> consid. 4a p. 70, 108 Ia 64 consid. 3 p. 67). Le fait que l'extradition du prévenu puisse être obtenue n'est pas déterminant (<ref-ruling> consid. 3d p. 36 s.).
3.2 En l'occurrence, le Tribunal cantonal a retenu que l'attitude du recourant et les propos qu'il a tenus lors des débats démontrent qu'il n'envisage pas de se soumettre à une condamnation. De plus, le fait que le jugement de première instance ait été rendu renforce la probabilité de le voir purger une peine privative de liberté, nonobstant le recours déposé contre cette condamnation. Compte tenu de la lourde peine à laquelle il a été condamné, l'autorité intimée a en outre considéré que les attaches du recourant en Suisse n'apparaissaient pas suffisantes pour le dissuader de prendre la fuite. De plus, l'intéressé avait conservé de nombreux liens avec son pays d'origine, où vivent cinq de ses frères et soeurs, où il possède une maison en construction et où il est copropriétaire de la maison familiale.
3.2.1 le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. Cette disposition lui donne la faculté de rectifier ou compléter d'office l'état de fait de l'arrêt attaqué dans la mesure où des lacunes ou erreurs dans l'établissement de celui-ci lui apparaîtraient d'emblée comme manifestes. Quant au recourant, il ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été constatés en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte (<ref-law>), c'est-à-dire arbitraire (cf. Message précité, FF 2001 p. 4135; pour une définition de l'arbitraire cf. supra consid. 2.2), ce qu'il lui appartient de démontrer par une argumentation répondant aux exigences de l'<ref-law>, respectivement de l'<ref-law> (arrêt 1C_64/2007 du 2 juillet 2007 consid. 5.1).
En l'espèce, le recourant ne se plaint pas explicitement d'une appréciation arbitraire des faits. Il se limite à contester certains points, à alléguer des faits différents de ceux qui ont été retenus par l'autorité intimée et à donner sa propre appréciation. Il lui appartenait pourtant de démontrer, conformément aux exigences d'allégation et de motivation susmentionnées, en quoi le Tribunal cantonal aurait constaté ou apprécié les faits de manière arbitraire. Quoi qu'il en soit, les éléments constatés et leur appréciation n'apparaissent pas d'emblée comme étant manifestement insoutenables, de sorte qu'il y a lieu de statuer sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
3.2.2 S'agissant de l'appréciation du risque de fuite, le Tribunal cantonal ne saurait être suivi lorsqu'il reproche à l'intéressé son attitude aux débats devant le Tribunal correctionnel. En effet, le fait de clamer son innocence avec une certaine véhémence peut s'inscrire dans la logique du procès pénal et ne saurait dénoter à lui seul une réelle volonté de se soustraire à l'exécution de la peine encourue. Cela étant, sur le vu des autres éléments de fait, le Tribunal cantonal a considéré à juste titre que le risque de voir le recourant prendre la fuite était suffisamment concret et vraisemblable.
Il est vrai que le recourant vit en Suisse depuis de nombreuses années, qu'il a obtenu la nationalité suisse en 2003 et que ses trois enfants vivent dans notre pays. Il convient toutefois de relever que deux de ses enfants ne vivent pas avec lui, mais avec son ex-épouse. De plus, comme l'a relevé l'autorité intimée, les contacts du recourant avec ses enfants seraient de toute manière limités par la longue période de détention qu'il encourt. De manière générale, il y a lieu de craindre que la perspective d'une peine privative de liberté de longue durée n'amène le recourant à faire certains sacrifices pour y échapper. Même si elle n'est pas définitive, sa condamnation à sept ans de réclusion en première instance a rendu plus concrète pour lui la probabilité de devoir purger une longue peine privative de liberté. A cet égard, c'est en vain que le recourant se prévaut du fait qu'il n'a pas tenté de fuir et qu'il s'est présenté à la lecture du jugement de première instance. En effet, s'il espérait un acquittement avant ce prononcé, il sait désormais que cela sera plus difficile à obtenir après que l'autorité de jugement a procédé à l'appréciation des preuves conduisant à l'établissement des faits. Enfin, les liens du recourant avec le Kosovo sont bien réels, de sorte qu'il ne paraît pas déraisonnable pour lui d'envisager de vivre dans son pays d'origine, où demeurent encore cinq de ses frères et soeurs, où il possède une maison en construction et où il peut toujours séjourner dans la maison familiale dont il est copropriétaire.
Ainsi, compte tenu de l'ensemble de ces éléments, les liens qui unissent le recourant à la Suisse ne paraissent pas suffisants pour le retenir de quitter notre pays afin d'échapper à la justice, si bien que ce premier grief doit être rejeté.
Ainsi, compte tenu de l'ensemble de ces éléments, les liens qui unissent le recourant à la Suisse ne paraissent pas suffisants pour le retenir de quitter notre pays afin d'échapper à la justice, si bien que ce premier grief doit être rejeté.
4. Le recourant reproche également à l'autorité intimée de n'avoir pas remplacé la détention par d'autres mesures propres selon lui à parer au danger de fuite, à savoir le dépôt de son passeport et le versement de sûretés. Il se plaint donc implicitement d'une violation du principe de proportionnalité. Faute d'avoir formulé un grief clair à cet égard, ses critiques sont toutefois irrecevables. Il convient au demeurant de relever qu'au vu de l'importance de la peine privative de liberté prononcée en première instance, le dépôt du passeport n'est clairement pas suffisant. De plus, on voit mal comment l'intéressé pourrait fournir des sûretés suffisantes, puisqu'il allègue lui-même qu'il n'a aucune ressource financière.
4. Le recourant reproche également à l'autorité intimée de n'avoir pas remplacé la détention par d'autres mesures propres selon lui à parer au danger de fuite, à savoir le dépôt de son passeport et le versement de sûretés. Il se plaint donc implicitement d'une violation du principe de proportionnalité. Faute d'avoir formulé un grief clair à cet égard, ses critiques sont toutefois irrecevables. Il convient au demeurant de relever qu'au vu de l'importance de la peine privative de liberté prononcée en première instance, le dépôt du passeport n'est clairement pas suffisant. De plus, on voit mal comment l'intéressé pourrait fournir des sûretés suffisantes, puisqu'il allègue lui-même qu'il n'a aucune ressource financière.
5. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Dès lors que le recourant est dans le besoin et que ses conclusions ne paraissaient pas d'emblée vouées à l'échec, l'assistance judiciaire doit lui être accordée (<ref-law>). Le recourant requiert la désignation de Me Sébastien Pedroli en qualité d'avocat d'office. Il y a lieu de donner droit à cette requête et de fixer d'office les honoraires de l'avocat, qui seront supportés par la caisse du Tribunal fédéral (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est admise.
2. La demande d'assistance judiciaire est admise.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4. Me Sébastien Pedroli, avocat à Fribourg, est désigné comme avocat d'office du recourant et ses honoraires, supportés par la caisse du Tribunal fédéral, sont fixés à 1500 fr.
4. Me Sébastien Pedroli, avocat à Fribourg, est désigné comme avocat d'office du recourant et ses honoraires, supportés par la caisse du Tribunal fédéral, sont fixés à 1500 fr.
5. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Procureur général et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 21 janvier 2008
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Féraud Rittener | CH_BGer_001 | Federation | 127 | 24 | 333 | public_law | nan | ['5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', '25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227', 'c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a', '52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '72345401-674c-40c8-afe8-0e4d65e70cec', '031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '72345401-674c-40c8-afe8-0e4d65e70cec', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
09cd3a81-a9f1-417f-8cdd-db642551a52b | 2,008 | fr | Faits:
A. X._ a porté plainte pénale contre inconnu pour empoisonnement d'un joint de cannabis.
Par arrêt du 19 septembre 2008, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud a confirmé l'ordonnance de refus de suivre rendue par le juge d'instruction saisi, au motif que, rien ne permettant de distinguer les effets de l'empoisonnement prétendu de ceux de la consommation du cannabis lui-même, la plainte ne reposait sur aucun indice concret.
B. X._ recourt au Tribunal fédéral contre cet arrêt, dont il demande l'annulation. | Considérant en droit:
1. Juge du droit, le Tribunal fédéral fonde son raisonnement juridique sur les faits constatés dans l'arrêt attaqué (cf. <ref-law>), sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou contraire au droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>). Le recourant qui entend remettre en cause les constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'application de l'<ref-law> seraient remplies. À ce défaut, son moyen est irrecevable (<ref-ruling> consid. 6.2 p. 288).
En l'espèce, le recourant allègue que diverses personnes chercheraient à lui nuire et qu'elles auraient tenté de l'empoisonner. Il fonde tous ses moyens sur ces allégations, contraires aux constatations de l'arrêt attaqué, sans expliquer en quoi, selon lui, la cour cantonale aurait manifestement erré, au sens de l'<ref-law>, en niant l'existence de signes d'empoisonnement justifiant l'ouverture d'une enquête. Son recours, insuffisamment motivé, doit dès lors être écarté en application de l'<ref-law>.
2. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais de justice (<ref-law>), réduits à 800 fr. lorsque l'arrêt est rendu par un juge unique. | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal d'accusation du canton de Vaud.
Lausanne, le 2 décembre 2008
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Schneider Oulevey | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
09cdf6f4-d9c2-4fb6-becf-9f6d60d3c3c4 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ (geboren 1971) ist Primarlehrer und erteilte unter anderem an der Oberstufe in Y._ Musikunterricht. Mit der Schülerin A._ (geb. 1987) tauschte er ab dem 6. Dezember 2001 über vier Monate SMS mit zum Teil erotisch-anzüglichem Inhalt aus. Bei einem ersten Treffen am 6. März 2002 in seiner Wohnung kam es zu Zungenküssen, und er streichelte sie über den Kleidern an den Genitalien und an den Brüsten. Bei einem zweiten Treffen am 3. April 2002 legten sich beide nackt auf das Bett, er streichelte sie am ganzen Körper, insbesondere auch an Genitalien und Brüsten. Den Geschlechtsverkehr lehnte A._ ab.
Mit einer weiteren Schülerin, B._ (geb. 1988), mit der X._ ebenfalls SMS erotisch-anzüglichen Inhalts austauschte, kam es am 20. März und am 10. April 2002 in seiner Wohnung zum Austausch von Zungenküssen und zu Berührungen über und unter den Kleidern an Genitalien und Brüsten. X._ liess sich von der Schülerin überdies oral befriedigen und vollzog den Analverkehr unter Verwendung eines Kondoms; den Geschlechtsverkehr lehnte das Mädchen ab.
Mit einer weiteren Schülerin, B._ (geb. 1988), mit der X._ ebenfalls SMS erotisch-anzüglichen Inhalts austauschte, kam es am 20. März und am 10. April 2002 in seiner Wohnung zum Austausch von Zungenküssen und zu Berührungen über und unter den Kleidern an Genitalien und Brüsten. X._ liess sich von der Schülerin überdies oral befriedigen und vollzog den Analverkehr unter Verwendung eines Kondoms; den Geschlechtsverkehr lehnte das Mädchen ab.
B. B.a Das Kantonsgericht Schaffhausen sprach X._ am 15. Januar 2003 der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern schuldig, verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von 24 Monaten und auferlegte ihm ein Berufsverbot von drei Jahren.
B.b Gegen dieses Urteil erhob X._ Berufung an das Obergericht. Er reichte ein psychiatrisches Privatgutachten ein, welches ihm eine verminderte Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade bescheinigte. Ein vom Obergericht angeordnetes psychiatrisches Gutachten stellte eine verminderte Zurechnungsfähigkeit in leichtem bis mittlerem Grad fest.
An der Berufungsverhandlung beantragte X._ eine Bestrafung mit 15 bis 18 Monaten, die Gewährung des bedingten Strafvollzugs verbunden mit der Weisung, die begonnene ambulante psychiatrische Behandlung fortzusetzen, oder den Aufschub der Strafe zugunsten einer ambulanten Massnahme.
Die Staatsanwaltschaft stellte Antrag auf Bestrafung mit 20 Monaten Gefängnis, wobei die Strafe zugunsten einer ambulanten Massnahme aufzuschieben sei.
B.c Das Obergericht des Kantons Schaffhausen bestätigte am 27. Februar 2004 den erstinstanzlichen Schuldspruch, das Strafmass von 24 Monaten Gefängnis sowie das Berufsverbot und ordnete strafbegleitend eine ambulante psychotherapeutische Massnahme an.
B.c Das Obergericht des Kantons Schaffhausen bestätigte am 27. Februar 2004 den erstinstanzlichen Schuldspruch, das Strafmass von 24 Monaten Gefängnis sowie das Berufsverbot und ordnete strafbegleitend eine ambulante psychotherapeutische Massnahme an.
C. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache bezüglich des Strafmasses und des verweigerten Aufschubs des Strafvollzugs zugunsten der ambulanten Massnahme.
Das Obergericht reichte am 29. April 2004 Gegenbemerkungen ein, ohne ausdrücklich einen Antrag zu stellen (act. 6).
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen erachtet in ihrer Stellungnahme vom 7. Juli 2004 die ausgesprochene Freiheitsstrafe von 24 Monaten als noch im richterlichen Ermessen liegend, wenngleich sie im angefochtenen Urteil keine überzeugenden Gründe zu erkennen vermag, weshalb der in zwei psychiatrischen Gutachten festgestellten verminderten Zurechnungsfähigkeit nicht stärker Rechnung getragen wird. Den Aufschub des Strafvollzugs zugunsten der ambulanten Massnahme erachtet die Staatsanwaltschaft als bundesrechtlich geboten (act. 9). | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gemäss <ref-law> misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen.
Nach der Praxis des Bundesgerichtes bezieht sich der Begriff des Verschuldens im Sinne von <ref-law> auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat. Im Rahmen der Tatkomponente sind insbesondere zu beachten: Das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe des Schuldigen. Die Täterkomponente umfasst das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren.
Einerseits hat sich der Strafrichter an diese gesetzlichen Vorgaben zu halten. Anderseits steht ihm bei der Gewichtung der einzelnen Strafzumessungskomponenten innerhalb des jeweiligen Strafrahmens ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Der Kassationshof kann daher auf Nichtigkeitsbeschwerde hin in das Ermessen des Sachrichters nur eingreifen, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wenn sie wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. (in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens) falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 6.1 S. 20 mit Hinweisen).
1.2 Die Vorinstanz erachtet im Unterschied zum Kantonsgericht, welches eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten aussprach, ohne Berücksichtigung der verminderten Zurechnungsfähigkeit (dazu nachfolgend E. 2) eine solche von 28 Monaten für schuldangemessen. Sie geht hierbei zunächst vom Strafrahmen von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe aus (<ref-law>) und berücksichtigt strafschärfend die mehrfache Tatbegehung (<ref-law>).
Zutreffend hält die Vorinstanz fest, dass dem Beschwerdeführer als Lehrer und Erzieher in Bezug auf die Entwicklung der Schülerinnen eine erhöhte Verantwortung zugekommen wäre und er als solcher vollständig versagt hat. Sie berücksichtigt sodann straferhöhend den Umstand, dass sich der Beschwerdeführer vom eingeleiteten Disziplinarverfahren wegen im Raum stehender Vorwürfe sexueller Belästigung nicht beeindrucken liess und er ausgerechnet am Nachmittag desselben Tages, an dem ihm sein Fehlverhalten vorgehalten wurde, an einer seiner Schülerinnen sexuelle Handlungen vornahm. Die Kritik des Beschwerdeführers an der straferhöhenden Berücksichtigung dieses Umstands ist nicht stichhaltig. Die bei ihm diagnostizierte Persönlichkeitsstörung mochte ihm erschwert haben, gemäss der Einsicht in das Unrecht der Tat zu handeln, was unter dem Gesichtspunkt der verminderten Zurechnungsfähigkeit ins Gewicht fällt, aber am straferhöhenden Umstand der Tatbegehung unmittelbar nach erfolgter Warnung nichts ändert.
Als strafmindernde Umstände führt die Vorinstanz an, dass der Beschwerdeführer keinerlei Vorstrafen und auch sonst kein getrübtes Vorleben aufweist, ferner seine Geständigkeit, die Reue und Einsicht in das begangene Unrecht und seine Bemühungen um Wiedergutmachung (die zu einer umfassenden Einigung mit einer der Zivilklägerinnen geführt hat, bei der anderen allerdings bisher aus Gründen nicht möglich war, die nicht er zu vertreten hat).
1.3 Weitere straferhöhende oder strafmindernde Faktoren führt die Vorinstanz nicht an. Sie hält lediglich noch fest, den Beschwerdeführer entlaste es nicht, dass ihm die Schülerinnen ihrerseits provokative SMS gesendet hätten. Auch der Umstand, dass er keinerlei Gewalt oder Zwang angewendet habe, vermöge ihn nicht zu entlasten, und als Lehrer hätte er wissen müssen, dass Schülerinnen dieses Alters sehr oft für ihre Lehrer schwärmten. Im Zusammenhang mit der Würdigung des psychiatrischen Gutachtens hält die Vorinstanz dem Gutachter vor, er rede den Beschwerdeführer aus der Verantwortung heraus, wenn er erwähne, die Schülerinnen seien ihrerseits auch initiativ gewesen, weil sie den Einladungen gefolgt seien. Pubertierende seien nämlich aufgrund ihrer erwachenden sexuellen Neugierde, aber auch wegen ihrer sexuellen Unerfahrenheit als äusserst verletzlich einzustufen, weshalb ausschliesslich der Beschwerdeführer für die zu beurteilenden sexuellen Handlungen verantwortlich sei.
Es ist zunächst zutreffend, dass eine allfällige Einwilligung eines Kindes in sexuelle Handlungen diese nicht rechtfertigen kann und für die Erfüllung des Straftatbestandes von <ref-law> ohne Bedeutung ist (<ref-ruling> E. 2c/aa). Für die Strafzumessung kommt es indessen auf die gesamten Umstände der Tatbegehung an, weshalb im Rahmen der Verschuldensprüfung das einwilligende Verhalten jedenfalls von pubertierenden Opfern nicht belanglos ist (Friedemann Pfäfflin, Sexualstraftaten, in: Venzlaff/Foerster [Hrsg.], Psychiatrische Begutachtung, 4. Auflage, S. 289; ähnlich auch Jörg M. Fegert, Kindesmisshandlung und sexueller Missbrauch, in: Eggers/ Fegert/Resch [Hrsg.], Psychiatrie und Psychotherapie des Kindes- und Jugendalters, Berlin u.a. 2004, S. 500 f.). Im umgekehrten Fall muss nämlich auch straferhöhend berücksichtigt werden, wenn der Täter Druck ausübt, seine Stellung ausnützt oder besonders raffiniert vorgeht. Die Vorinstanz hat zutreffend die erhöhte Verantwortung des Beschwerdeführers als Lehrer hervorgehoben und dieser bei der Strafzumessung Rechnung getragen. Sie hätte aber umgekehrt nicht gänzlich das einwilligende Verhalten der Schülerinnen ausblenden dürfen, ebenso wenig den Umstand, dass der Beschwerdeführer keinerlei Druck ausübte und er es ohne weiteres akzeptierte, wenn die Schülerinnen nicht mehr weiter gehen wollten, beispielsweise den Geschlechtsverkehr ablehnten. Bis zu einem gewissen Grad hätten diese Umstände strafmindernd ins Gewicht fallen müssen.
1.4 Unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Verhältnisse sind besondere Straftatfolgen je nach Intensität bei der Strafzumessung zu berücksichtigen (Urteil 6S.596/2000 vom 22. Februar 2001; Matthias Härri, Folgenberücksichtigung bei der Strafzumessung, ZStrR 116/1998, S. 212 ff., insbesondere S. 216 ff. mit Hinweisen; Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, N 101 zu <ref-law>). In der Lehre werden namentlich erhebliche Einbussen in der sozialen Stellung und berufliche oder familiäre Auswirkungen genannt (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, S. 242; Härri, a.a.O., S. 218 ff.; Schönke/Schröder/Stree, Strafgesetzbuch, 26. Aufl., N 55 zu <ref-law>). Vorliegend fällt unter diesem Aspekt in Betracht, dass der Beschwerdeführer als Folge der Straftat seine Anstellung als Lehrer verlor, ihm - zu Recht - die Ausübung dieses Berufes verboten wurde, und seine Ehefrau sich von ihm scheiden liess. Die Vorinstanz hat den Gesichtspunkt der Straftatfolgen vollständig ausser Acht gelassen, was Bundesrecht verletzt.
1.4 Unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Verhältnisse sind besondere Straftatfolgen je nach Intensität bei der Strafzumessung zu berücksichtigen (Urteil 6S.596/2000 vom 22. Februar 2001; Matthias Härri, Folgenberücksichtigung bei der Strafzumessung, ZStrR 116/1998, S. 212 ff., insbesondere S. 216 ff. mit Hinweisen; Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, N 101 zu <ref-law>). In der Lehre werden namentlich erhebliche Einbussen in der sozialen Stellung und berufliche oder familiäre Auswirkungen genannt (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, S. 242; Härri, a.a.O., S. 218 ff.; Schönke/Schröder/Stree, Strafgesetzbuch, 26. Aufl., N 55 zu <ref-law>). Vorliegend fällt unter diesem Aspekt in Betracht, dass der Beschwerdeführer als Folge der Straftat seine Anstellung als Lehrer verlor, ihm - zu Recht - die Ausübung dieses Berufes verboten wurde, und seine Ehefrau sich von ihm scheiden liess. Die Vorinstanz hat den Gesichtspunkt der Straftatfolgen vollständig ausser Acht gelassen, was Bundesrecht verletzt.
2. 2.1 Gemäss <ref-law> kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern, wenn der Täter zur Zeit der Tat vermindert zurechnungsfähig war, wobei er weder an die Strafart noch an das Strafmass, wohl aber an das gesetzliche Mindestmass der jeweiligen Strafart gebunden ist (<ref-law>). Dem Strafmilderungsgrund der verminderten Zurechnungsfähigkeit muss der Richter mindestens strafmindernd Rechnung tragen (<ref-ruling> E. 2), ohne dass er gehalten wäre, die Strafe linear nach einem bestimmten Tarif zu reduzieren (<ref-ruling> E. 2c S. 51). Eine leichte, mittelgradige oder schwere Herabsetzung der Zurechnungsfähigkeit führt daher nicht zwingend zu einer rein mathematischen Reduktion der Strafe um 25, 50 oder 75 % (<ref-ruling> E. 6.2 S. 35). Vielmehr geht es darum, der Verminderung der Schuld Rechnung zu tragen, freilich im ganzen Ausmass dieser Verminderung (<ref-ruling> E. 2 S. 5). Der Richter kann daher nicht die Strafe lediglich um die Hälfte reduzieren, wenn er feststellt, die Zurechnungsfähigkeit sei in sehr schwerwiegendem Masse eingeschränkt, und er kann auch nicht ausgehend von einer mittleren Einschränkung der Zurechnungsfähigkeit die Strafe lediglich um 40 % reduzieren, ohne für dieses Vorgehen eine schlüssige Erklärung zu geben (<ref-ruling> E. 6 S. 35 f.).
2.2 Das von der Vorinstanz eingeholte psychiatrische Gutachten stellt beim Beschwerdeführer eine kombinierte Persönlichkeitsstörung (narzisstische und unreife Züge) gemäss ICD-10: F 61.0 fest. Diese habe dazu geführt, dass der Beschwerdeführer zwar um das Unrecht seiner Taten gewusst habe, es ihm aufgrund seiner krankhaften Wesenszüge aber nur erschwert möglich gewesen sei, sich gemäss dieser Einsicht zu verhalten. Während der Gutachter auf eine verminderte Zurechnungsfähigkeit in leichtem bis mittlerem Grad schliesst, billigt die Vorinstanz dem Beschwerdeführer nur eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in leichtem Grad zu, was sie in Auseinandersetzung mit dem Gutachten begründet. Unter Berücksichtigung der leicht verminderten Zurechnungsfähigkeit nimmt sie alsdann eine Reduktion des Strafmasses von 28 Monaten, das sie bei voller Zurechnungsfähigkeit verhängt hätte, auf 24 Monate vor. Zum Mass der Reduktion hält sie einzig fest, eine rein mathematische Reduktion der Strafe wäre verfehlt.
2.3 Soweit der Beschwerdeführer die Würdigung des Gutachtens durch die Vorinstanz und namentlich die Schlussfolgerung kritisiert, es liege nur eine leichte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit vor, kann darauf nicht eingetreten werden; denn ob und wie weit ein Gericht die im Gutachten enthaltenen Erörterungen über die Einsichts- und Bestimmungsfähigkeit des Täters für überzeugend erachtet oder nicht, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen wäre (<ref-ruling> E. 2a). Hingegen ist zu prüfen, ob die Vorinstanz der von ihr festgestellten leichten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit hinreichend Rechnung getragen hat. Dabei ist davon auszugehen, dass sie ausdrücklich festhält, mit ihrer Beurteilung halte sie sich noch im Rahmen der Bandbreite des Gutachtens (angefochtener Entscheid, S. 10 oben sowie S. 11 Mitte), das eine leichte bis mittlere Verminderung der Zurechnungsfähigkeit ergeben hat. Dann aber ist nicht nachvollziehbar, weshalb ausgehend von einem Strafmass von 28 Monaten bei voller Zurechnungsfähigkeit (angefochtener Entscheid, S. 8 E. dd) eine Reduktion von lediglich 4 Monaten vorgenommen wird. Die Vorinstanz begründet denn auch nur, weshalb sie sich im unteren Bereich der Bandbreite des Gutachtens bewegen will, nicht aber, warum sie der leichten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit lediglich noch im Umfang von 14,5 % Rechnung trägt. Auch insoweit verletzt das angefochtene Urteil Bundesrecht.
2.3 Soweit der Beschwerdeführer die Würdigung des Gutachtens durch die Vorinstanz und namentlich die Schlussfolgerung kritisiert, es liege nur eine leichte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit vor, kann darauf nicht eingetreten werden; denn ob und wie weit ein Gericht die im Gutachten enthaltenen Erörterungen über die Einsichts- und Bestimmungsfähigkeit des Täters für überzeugend erachtet oder nicht, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen wäre (<ref-ruling> E. 2a). Hingegen ist zu prüfen, ob die Vorinstanz der von ihr festgestellten leichten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit hinreichend Rechnung getragen hat. Dabei ist davon auszugehen, dass sie ausdrücklich festhält, mit ihrer Beurteilung halte sie sich noch im Rahmen der Bandbreite des Gutachtens (angefochtener Entscheid, S. 10 oben sowie S. 11 Mitte), das eine leichte bis mittlere Verminderung der Zurechnungsfähigkeit ergeben hat. Dann aber ist nicht nachvollziehbar, weshalb ausgehend von einem Strafmass von 28 Monaten bei voller Zurechnungsfähigkeit (angefochtener Entscheid, S. 8 E. dd) eine Reduktion von lediglich 4 Monaten vorgenommen wird. Die Vorinstanz begründet denn auch nur, weshalb sie sich im unteren Bereich der Bandbreite des Gutachtens bewegen will, nicht aber, warum sie der leichten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit lediglich noch im Umfang von 14,5 % Rechnung trägt. Auch insoweit verletzt das angefochtene Urteil Bundesrecht.
3. 3.1 Die Vorinstanz wird die Strafe neu zumessen müssen. Dabei wird sie die Rechtsprechung zu beachten haben, dass bei Strafen von nicht erheblich mehr als 18 Monaten zu prüfen ist, ob nicht eine Strafe verhängt werden soll, welche bei gegebenen Voraussetzungen die Gewährung des bedingten Strafvollzugs erlaubt (<ref-ruling> E. 3; <ref-ruling>). In diesem Zusammenhang ist ferner zu beachten, dass die Gewährung des bedingten Strafvollzuges - allenfalls unter Auferlegung der maximalen Probezeit - gemäss <ref-law> mit der Weisung verbunden werden kann, die aufgenommene psychotherapeutische Behandlung fortzuführen.
3.2 Unter Umständen wird sich die Vorinstanz auch zur Frage zu äussern haben, ob der Strafvollzug zugunsten der ambulanten Behandlung aufzuschieben ist.
Gemäss <ref-law> kann der Richter zwecks ambulanter Behandlung den Vollzug der Strafe aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Nach der Rechtsprechung ist der Strafaufschub angezeigt, wenn die begründete Aussicht auf eine erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde, was nicht erst anzunehmen ist, wenn der Vollzug eine Therapie verunmöglicht oder den Behandlungserfolg völlig in Frage stellt. Vielmehr geht die Therapie vor, sobald eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, die der Strafvollzug verhindern oder wesentlich vermindern würde (<ref-ruling> E. 4.1 mit Hinweisen). Diesen Massstab verkennt die Vorinstanz, wenn sie als entscheidend erachtet, dass der Gutachter eine Therapie auch im Strafvollzug für durchführbar hält. Aus dem Gutachten geht nämlich hervor, dass ein allfälliger Strafvollzug für den Beschwerdeführer kontraproduktive Auswirkungen hätte. Der Gutachter könnte sich eine Therapie im Vollzug wohl vorstellen, doch hält er zugleich fest, dass der Erfolg fragwürdig wäre und die durch die bereits aufgenommene Therapie eingesetzte positive Entwicklung durch den Strafvollzug gefährdet würde. Dass eine Therapie im Vollzug dennoch durchführbar wäre, reicht für die Verweigerung des Aufschubs des Strafvollzugs nicht aus.
Gemäss <ref-law> kann der Richter zwecks ambulanter Behandlung den Vollzug der Strafe aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Nach der Rechtsprechung ist der Strafaufschub angezeigt, wenn die begründete Aussicht auf eine erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde, was nicht erst anzunehmen ist, wenn der Vollzug eine Therapie verunmöglicht oder den Behandlungserfolg völlig in Frage stellt. Vielmehr geht die Therapie vor, sobald eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, die der Strafvollzug verhindern oder wesentlich vermindern würde (<ref-ruling> E. 4.1 mit Hinweisen). Diesen Massstab verkennt die Vorinstanz, wenn sie als entscheidend erachtet, dass der Gutachter eine Therapie auch im Strafvollzug für durchführbar hält. Aus dem Gutachten geht nämlich hervor, dass ein allfälliger Strafvollzug für den Beschwerdeführer kontraproduktive Auswirkungen hätte. Der Gutachter könnte sich eine Therapie im Vollzug wohl vorstellen, doch hält er zugleich fest, dass der Erfolg fragwürdig wäre und die durch die bereits aufgenommene Therapie eingesetzte positive Entwicklung durch den Strafvollzug gefährdet würde. Dass eine Therapie im Vollzug dennoch durchführbar wäre, reicht für die Verweigerung des Aufschubs des Strafvollzugs nicht aus.
4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben und ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung auszurichten (Art. 278 Abs. 2 und 3 BStP). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird damit gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 27. Februar 2004 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 27. Februar 2004 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dem Vertreter des Beschwerdeführers wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
3. Dem Vertreter des Beschwerdeführers wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Juli 2004
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', 'efda5410-adb5-45f3-9ce7-66ab5dba2cdb', '5d1fd9b0-e1c7-4f2a-988c-d7e0eee1cb14', '2455bb07-2e69-41f3-abe3-6485c0b87997', '5113a309-b86e-4db1-97a0-92b030fae6c7', '5d1fd9b0-e1c7-4f2a-988c-d7e0eee1cb14', '5113a309-b86e-4db1-97a0-92b030fae6c7', '116a4443-775c-4173-8055-2efcacae63ac', '5b75eedc-189a-4d1f-8eea-f6a48553c160', '8d2c8785-1ff9-40f7-8f90-1dd4f45f51ce', 'b23a49a1-0f63-45c2-b1ea-868fd2aec854'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
09cee08f-8815-43b7-a8a3-6c1e3cf8412a | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. A.a Im Eheschutzverfahren zwischen X._ (Beschwerdeführerin) und Z._ (Beschwerdegegner) entschied das Gerichtspräsidium Baden mit Urteil vom 19. November 2007, es nehme Vormerk davon, dass die Parteien seit Mitte Januar 2006 getrennt lebten (Ziff. 1). Der Beschwerdegegner wurde verpflichtet, der Beschwerdeführerin an ihren persönlichen Unterhalt (für den Monat März 2006 pro rata temporis) monatlich vorschüssig folgende Unterhaltsbeiträge, unter Anrechnung der bereits geleisteten Zahlungen, zu bezahlen (Ziff. 3):
2. März - bis Oktober 2006: Fr. 1'640.--
November und Dezember 2006: Fr. 1'060.--
Januar bis August 2007: Fr. 860.--
September bis Dezember 2007: Fr. 460.--
ab Januar 2008: Fr. 750.--.
A.b Die Beschwerdeführerin betrieb den Beschwerdegegner mit Zahlungsbefehl Nr. 1 des Betreibungsamts A._ vom 25. April 2008 für eine Forderung von Fr. 24'680.-- nebst Zins zu 5 % seit 1. Dezember 2007. Als Forderungsgrund wurden im Zahlungsbefehl die im Urteil des Gerichtspräsidiums Baden vom 19. November 2007 festgelegten Unterhaltszahlungen gemäss Dispositiv-Ziffer 3 angegeben. Der Beschwerdegegner erhob Rechtsvorschlag.
A.c Mit Entscheid vom 16. Juli 2008 erteilte die Präsidentin II des Bezirksgerichts Bremgarten der Beschwerdeführerin die definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 18'580.-- nebst Zins zu 5 % seit 28. April 2008.
B. Die vom Beschwerdegegner gegen den Rechtsöffnungsentscheid eingereichte Beschwerde wurde vom Obergericht des Kantons Aargau (Zivilgericht, 4. Kammer) mit Entscheid vom 17. September 2008 gutgeheissen, der Entscheid der Präsidentin II des Bezirksgerichts Bremgarten vom 16. Juli 2008 wurde aufgehoben und die Klage abgewiesen.
C. Die Beschwerdeführerin hat am 13. November 2008 beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht und beantragt, Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids sei aufzuheben. Sodann seien Dispositiv-Ziffer 2 (Gerichtsgebühr) und 3 (Parteientschädigung) aufzuheben und zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Mit Verfügung des Präsidenten der II. zivilrechtlichen Abteilung vom 1. Dezember 2008 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. In der Sache wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1. 1.1 Gemäss <ref-law> unterliegen der Beschwerde in Zivilsachen auch Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Beim vorliegenden Entscheid über die definitive Rechtsöffnung handelt es sich um einen solchen Entscheid (<ref-ruling> E. 1.2). Der für vermögensrechtliche Angelegenheiten vorausgesetzte Streitwert von mindestens Fr. 30'000.-- wird nicht erreicht (<ref-law>), sodass nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde, mit welcher ein Endentscheid nach <ref-law> angefochten wird, zulässig ist.
1.2 Der Beschwerdeführer muss angeben, welches verfassungsmässige Recht verletzt wurde, und substantiiert darlegen, worin die Verletzung besteht. Das Bundesgericht kann die Verletzung eines Grundrechts nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 117 in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> E. 3.2 S. 444).
1.3 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Willkürverbots gemäss <ref-law>. Willkür in der Rechtsanwendung liegt nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts nur vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 5.4 S. 148 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 5b S. 134 mit Hinweis).
2. 2.1 Das Obergericht führt aus, der Beschwerdegegner mache Tilgung der Unterhaltsforderungen im Sinne von <ref-law> vor Erlass des Urteils vom 19. November 2007 geltend. Dies müsse entgegen dem Wortlaut von Abs. 1 dieser Bestimmung im Falle von Unterhaltsbeitragsschulden zulässig sein, zumal im Urteil vom 19. November 2007 die Anrechnung bereits geleisteter Zahlungen ausdrücklich vorbehalten worden sei. Es verweist auf seine Rechtsprechung (AGVE 2005 S. 41), wonach der Rechtsöffnungsrichter die Tilgung einer Schuld, welche vor Erlass des zu vollstreckenden Urteils eingetreten sei, ausnahmsweise prüfen dürfe, wenn der Schuldner im definitiven Rechtsöffnungstitel verpflichtet werde, der Gläubigerin rückwirkend ab einem bestimmten Zeitpunkt monatliche Unterhaltsbeiträge in bestimmter Höhe zu leisten. Im Unterhaltsprozess werde nicht primär darüber gestritten, wieviel bereits bezahlt, sondern wieviel (und wie lange) grundsätzlich Unterhalt zu bezahlen sei. Der Rechtsöffnungsrichter könne im Rechtsöffnungsverfahren die Einrede der Tilgung des Unterhaltsschuldners zulassen, auch wenn sie sich auf einen Zeitpunkt vor Erlass des Unterhaltsurteils beziehe, ohne dass er damit den Unterhaltsentscheid materiell überprüfen müsste. Dem rechtsöffnungsbeklagten Unterhaltsschuldner müsse daher der Nachweis offen stehen, dass er die geschuldeten Unterhaltsbeiträge teilweise oder vollständig erbracht habe, auch wenn sich dieser Sachverhalt bereits ganz oder teilweise vor Erlass des Urteils abgespielt habe. In der Praxis werde deshalb zuweilen eine Klausel in den Unterhaltsentscheid aufgenommen, welche die Anrechnung bisher bezahlter Unterhaltsbeiträge für zulässig erkläre. Dieser Erklärung komme aber bloss deklaratorische Bedeutung zu.
Der Beschwerdegegner belege unter anderem vier Bezüge der Beschwerdeführerin ab seinem Konto in der Zeit vom 1. Februar 2006 - 5. Mai 2006 von insgesamt Fr. 41'500.--. Würden nur die Bezüge innerhalb der Zeit, für welche die Beschwerdeführerin Unterhaltsbeiträge betreibe, berücksichtigt, d.h. ab März 2006, betrügen die Bezüge Fr. 31'500.--. Die Beschwerdeführerin habe mit ihrer Unterschrift bestätigt, diese Beträge erhalten zu haben. Sie bestreite die Bezüge auch nicht, behaupte jedoch, damit gemeinsame Rechnungen der Parteien bezahlt und die Restbeträge dem Beschwerdegegner zurückerstattet zu haben. Der Beschwerdegegner bestreite diese Darstellung, und die Beschwerdeführerin vermöge keinen Beweis für ihre Behauptung vorzubringen. Die Bezüge der Beschwerdeführerin vom Konto des Beschwerdegegners seien daher als Zahlungen des Beschwerdegegners an die Beschwerdeführerin zu werten und gemäss dem Urteil vom 19. November 2007 an seine Unterhaltsschuld anzurechnen. Es handle sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Parteien nicht um Verrechnung im Sinne von <ref-law>, sondern um Anrechnung im Sinne von <ref-law>, sodass <ref-law> nicht zur Anwendung komme. Der Beschwerdegegner habe damit, dass er die Beschwerdeführerin zu Bezügen von seinem Konto berechtigt habe, Zahlungen an die Beschwerdeführerin getätigt und damit seine Schuld durch Zahlung direkt getilgt.
2.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe im Rechtsöffnungsverfahren in Überschreitung ihrer Überprüfungsbefugnis über die zivilrechtliche Frage der Anrechenbarkeit von allfällig geleisteten Unterhaltszahlungen entschieden, obwohl bereits das Eheschutzgericht über die Anrechenbarkeit von behaupteten erbrachten Unterhaltsbeiträgen rechtskräftig entschieden habe. Bei einer rückwirkenden Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen seien schon tatsächlich erbrachte Unterhaltsleistungen nach Lehre und Rechtsprechung zu berücksichtigen bzw. anzurechnen. Das Eheschutzurteil habe sich nicht zum konkreten Anrechnungsbetrag geäussert, sondern nur allgemein festgehalten, dass allfällige Zahlungen anzurechnen seien, und dies genüge nicht, um die Anrechenbarkeit eines behaupteten Betrages zu bejahen. Die Vorinstanz habe ihre Entscheidkompetenz mit Bezug auf die Rechtsanwendung willkürlich überschritten. Die Anrechnung dürfe nicht ins Vollstreckungsverfahren verwiesen werden.
Die Rüge ist an sich begründet, nur zieht die Beschwerdeführerin nicht die richtigen Schlussfolgerungen daraus.
2.3 Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil, so kann der Gläubiger definitive Rechtsöffnung verlangen (<ref-law>). Diese kann nur erteilt werden, wenn das Urteil den Schuldner zur definitiven Zahlung einer bestimmten Geldleistung verpflichtet (Daniel Staehelin, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, N. 38 zu <ref-law>). Die zu bezahlende Summe muss im Urteil beziffert werden oder muss sich zumindest in Verbindung mit der Begründung oder aus dem Verweis auf andere Dokumente klar ergeben (Daniel Staehelin, a.a.O., N. 41 zu <ref-law>). Das Rechtsöffnungsgericht hat zu prüfen, ob sich die in Betreibung gesetzte Forderung aus dem vorgelegten gerichtlichen Urteil ergibt. Dabei hat es weder über den materiellen Bestand der Forderung zu befinden, noch sich mit der materiellen Richtigkeit des Urteils zu befassen. Ist dieses unklar oder unvollständig, bleibt es Aufgabe des Sachgerichts, Klarheit zu schaffen (<ref-ruling> E. 1b S. 9/10; <ref-ruling> E. 3a S. 503).
2.4 Der Eheschutzrichter hat den Beschwerdegegner mit Urteil vom 19. November 2007 unter anderem verpflichtet, der Beschwerdeführerin an ihren persönlichen Unterhalt rückwirkend per März 2006 monatlich vorschüssig zahlenmässig bestimmte Unterhaltsbeiträge unter Anrechnung der bereits geleisteten Zahlungen zu entrichten.
Gemäss der Lehre und teilweise der kantonalen Rechtsprechung sind bei einer rückwirkenden Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen schon tatsächlich erbrachte Unterhaltsleistungen in Abzug zu bringen (HAUSHEER UND ANDERE, Berner Kommentar, N. 23 zu <ref-law>, S. 510; HASENBÖHLER/OPEL, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, 3. Aufl. 2006, N. 11 zu <ref-law>; BRÄM/HASENBÖHLER, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 150 zu <ref-law>; Urteil [des Kassationsgerichts des Kantons Zürich] vom 10. Juni 2008, in: ZR 107/2008 S. 224; anders: Urteil [des Obergerichts des Kantons Aargau] vom 2. Mai 2005, in: AGVE 2005 S. 41). Dies ist nötig, weil nur der in einem konkreten Rechtstitel festgelegte Geldbetrag vollstreckbar ist (HAUSHEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, 1997, N. 0607). Die Berechnung des Unterhaltsanspruchs, wie ihn das Eheschutzgericht in das Dispositiv seines Entscheids aufgenommen hat, ist zwar bei rückwirkenden Unterhaltsbeiträgen notwendige Voraussetzung für die Zusprechung eines konkreten Geldbetrags. Werden aber im Dispositiv die bereits bezahlten Unterhaltsleistungen vorbehalten, entspricht der im Dispositiv festgelegte Geldbetrag nicht der zu zahlenden Schuld. Im Umfang seiner Leistungen ist nämlich die entsprechende Verpflichtung untergegangen. Wie hoch der Betrag ist, der für die rückwirkenden Beiträge bezahlt werden muss, ist weder dem Dispositiv noch der Begründung, noch einem in der Begründung enthaltenen Verweis auf andere Dokumente zu entnehmen, so dass nicht gesagt werden kann, welcher Betrag geschuldet ist. Jedenfalls sind für die rückwirkenden Beiträge nicht die im Urteil genannten Beträge geschuldet. Andernfalls wäre der Vorbehalt der Anrechnung bereits geleisteter Zahlungen sinnlos. Es kann auch nicht gesagt werden, die Leistungsverpflichtung gemäss Ziffer 3 des Eheschutzurteils stehe unter der Bedingung, dass nicht bereits geleistet worden sei, denn Bedingung kann nur eine ungewisse zukünftige und nicht eine im Urteilszeitpunkt bereits bestehende Tatsache sein (<ref-law>). Ziffer 3 des Eheschutzurteils vom 19. November 2007 ist nach dem Gesagten derart auszulegen, dass damit bezüglich der rückwirkenden Unterhaltsbeiträge ausschliesslich die Höhe des Unterhaltsanspruchs und nicht auch der zu bezahlende Betrag festgelegt wurde. Mangels einer klaren Zahlungsverpflichtung in bestimmter Höhe kann gestützt auf dieses Urteil für die rückwirkenden Unterhaltsbeiträge nicht definitive Rechtsöffnung erteilt werden.
2.5 Würde das Eheschutzurteil als definitiver Rechtsöffnungstitel auch für die rückwirkenden Beiträge anerkannt, hätte dies zur Folge, dass der Beschwerdegegner zur Leistung der im Urteil bezifferten Beiträge verpflichtet ist und die Beschwerdeführerin hierfür die definitive Rechtsöffnung verlangen könnte, wie sie dies auch tut. Damit wäre aber gleichzeitig gesagt, dass im Zeitpunkt des Urteils noch keine Leistungen erbracht worden sind, denn eine getilgte Forderung darf nicht zu einem Leistungsurteil führen, das zur definitiven Rechtsöffnung berechtigt. Der Beschwerdegegner könnte die Einrede der Tilgung gemäss <ref-law> nicht erheben, weil nach dem klaren Wortlaut und Wortsinn von <ref-law> Tilgung nur eingewendet werden kann, wenn diese nach Erlass des Urteils erfolgt ist. Tilgung vor dem Erlass des Urteils darf im Rechtsöffnungsverfahren nicht berücksichtigt werden, weil der Rechtsöffnungsrichter sonst den Rechtsöffnungstitel und die darin aufgeführte konkrete Zahlungsverpflichtung materiell überprüfen müsste (Daniel Staehelin, a.a.O., N. 2 und 5 zu <ref-law>; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 232). Vor Erlass des Urteils behauptete Tilgungen hat der Sachrichter zu berücksichtigen. Gestützt auf <ref-law> dürften daher frühere Leistungen nicht berücksichtigt werden, obwohl diese im behaupteten Rechtsöffnungstitel vorbehalten wurden. Aus all dem ergibt sich, dass das Eheschutzurteil vom 19. November 2007 nicht als definitiver Rechtsöffnungstitel anerkannt werden kann und das Obergericht des Kantons Aargau im Ergebnis nicht in Willkür verfallen ist, wenn es die Rechtsöffnung verweigert hat.
2.6 Wird die Rechtsöffnung verweigert, so bleibt dem Gläubiger die Möglichkeit, eine Anerkennungsklage beim Sachrichter im Sinne von <ref-law> einzureichen, da die Verweigerung der Rechtsöffnung nur bedeutet, dass das Rechtsöffnungsverfahren nicht zum Ziel führen kann (vorne E. 2.3; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 3. Aufl. 1984, § 19 Die endgültige [definitive] Rechtsöffnung, S. 255 Rz. 29; vgl. DANIEL STAEHELIN, a.a.O., N. 13 zu <ref-law>).
2.7 Nach dem Gesagten muss die Beschwerde abgewiesen werden. Die Beschwerdeführerin wird damit kostenpflichtig (<ref-law>). Dem Beschwerdegegner, der sich lediglich zur Gewährung der aufschiebenden Wirkung geäussert und dabei erfolglos deren Verweigerung beantragt hat, ist keine Entschädigung zuzusprechen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Februar 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Schett | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['2c557e86-11ef-4d32-a931-fd1fc93ef895', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '5bca62e1-541d-44c8-a13a-3460050b5b12', '84088559-ad32-4517-b8c9-3a81bc099cb0', 'c35c21e5-1102-4ce0-b58b-d677c429f761'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
09cef0f7-5e76-4e9e-a8c5-aea437a60c50 | 2,014 | fr | Faits:
A.
A._, ressortissant algérien né en 1979, fait l'objet d'une procédure pénale instruite par le Ministère public de l'arrondissement de La Côte pour vol, vol d'importance mineure, violation de domicile, conduite sans permis de circulation d'un véhicule non couvert par une assurance RC. Il lui est notamment reproché un vol d'essence (pour environ 70 fr.) et des vols de diverses marchandises (appareils électroménagers, produits alimentaires et alcool, pour des valeurs de 352 fr., 498 fr., 698 fr., 377 fr., 367 et 376 fr.). L'essentiel de la marchandise a été restitué à la partie plaignante.
B.
Par décision du 13 février 2014, le Ministère public a refusé de désigner un défenseur d'office au prévenu, considérant que les faits n'étaient compliqués ni en fait ni en droit.
Par arrêt du 3 mars 2014, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé ce refus. Déjà condamné précédemment pour des actes similaires, le prévenu avait fait l'objet d'une expertise psychiatrique; les experts avaient diagnostiqué une "schizophrénie indifférenciée en rémission incomplète". L'intéressé ne risquait qu'une peine pécuniaire de moins de 120 jours-amende, plus une amende. L'affaire était donc de peu de gravité au sens de l'art. 132 al. 2 et 3 CPP; le prévenu maîtrisait le français et sa maladie n'avait d'influence que sur les aspects volitifs.
C.
Par acte du 8 avril 2014, A._ déclare recourir auprès du Tribunal fédéral. Il relève qu'il est rentier AI, qu'il conteste plusieurs infractions et qu'il disposerait des preuves de son innocence.
La cour cantonale a produit le dossier, sans observations. | Considérant en droit:
1.
Le recours en matière pénale est ouvert contre une décision incidente par laquelle l'assistance judiciaire gratuite est refusée à une partie à la procédure pénale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2 p. 337). Le refus de désigner un avocat d'office au prévenu est susceptible de lui causer un préjudice irréparable au sens de l'<ref-law>, de sorte qu'il peut faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral (<ref-ruling> consid. 4 p. 338 et les références). Pour le surplus, le recours est formé en temps utile (<ref-law>) contre une décision rendue en dernière instance cantonale (<ref-law>). Le recours comporte une motivation succincte, mais compréhensible. On peut également en déduire que le recourant désire la désignation d'un défenseur d'office. La question de la recevabilité du recours peut quoi qu'il en soit demeurer indécise.
2.
Le recourant relève qu'il bénéficie d'une rente AI. Il explique que son état se serait encore dégradé et qu'il entend contester une partie des infractions qui lui sont reprochées.
L'<ref-law> soumet à deux conditions le droit à l'assistance d'un défenseur d'office: le prévenu doit être indigent et la sauvegarde de ses intérêts doit justifier une telle assistance. Cette seconde condition s'interprète selon les critères mentionnés à l'art. 132 al. 2 et 3 CPP. Ainsi, les intérêts du prévenu justifient une défense d'office lorsque la cause n'est pas de peu de gravité et qu'elle présente, sur le plan des faits ou du droit, des difficultés que le prévenu seul ne pourrait pas surmonter (<ref-law>).
En l'occurrence, l'indigence du recourant a été considérée comme établie. Toutefois, les infractions poursuivies sont des vols, chaque fois pour des montants de quelques centaines de francs. Selon la cour cantonale, les seuils fixés à l'<ref-law> (120 jours-amende, quatre mois de peine privative de liberté ou plus de 480 heures de travail d'intérêt général) ne sont pas atteints. Le recourant ne remet pas en cause cette appréciation, et rien ne permet de douter qu'il soit à même de contester certaines infractions, comme il entend le faire preuves à l'appui. L'expertise rendue en juin 2013 a fait ressortir que sa maladie a un impact au niveau volitif, mais n'en a pas au niveau cognitif, le recourant maîtrisant en outre suffisamment le français. Compte tenu de la nature des faits reprochés (de simples vols), la cause ne présente pas de difficultés particulières.
C'est dès lors à juste titre que l'assistance d'un défenseur d'office a été refusée au prévenu.
3.
Le recours doit dès lors être rejeté, en tant qu'il est recevable. Compte tenu des circonstances (notamment de la situation financière du recourant), il peut être renoncé à la perception de frais judiciaires. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté, en tant qu'il est recevable.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Ministère public de l'arrondissement de La Côte et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours pénale.
Lausanne, le 1 er mai 2014
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
Le Greffier: Kurz | CH_BGer_001 | Federation | 127 | 24 | 338 | public_law | nan | ['49ac5186-9f2d-42a8-a590-fea5bbb4b6f4', '49ac5186-9f2d-42a8-a590-fea5bbb4b6f4'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
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Sachverhalt:
A. Am 27. September 2001 verurteilte das Strafgericht Basel-Stadt X._ wegen gewerbsmässigen Betrugs zu 2 1⁄4 Jahren Gefängnis. X._ hatte in den Jahren 1992 bis 1998 zehn Personen aus seinem Bekanntenkreis durch Angabe von wahrheitswidrigen Verwendungszwecken veranlasst, ihm ein Darlehen zu gewähren. Aufgrund seiner völlig desolaten finanziellen Situation, die er vor seinen Geldgebern verheimlichte, war ihm klar gewesen, dass ihm die vollständige oder gar rechtzeitige Rückzahlung der Gelder nie möglich sein würde. In einem Fall sprach das Strafgericht X._ frei. Sämtliche Forderungen der Geschädigten verwies es auf den Zivilweg.
Auf Appellation von X._ bestätigte der Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt das angefochtene Urteil vollumfänglich.
Auf Appellation von X._ bestätigte der Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt das angefochtene Urteil vollumfänglich.
B. X._ ficht das Urteil des Appellationsgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Er beantragt mit beiden Rechtsmitteln die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung an das Appellationsgericht zur Neubeurteilung. Überdies ersucht er im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde um die Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie in beiden Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
B. X._ ficht das Urteil des Appellationsgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Er beantragt mit beiden Rechtsmitteln die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung an das Appellationsgericht zur Neubeurteilung. Überdies ersucht er im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde um die Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie in beiden Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
C. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2002 hat der Kassationshof der Nichtigkeitsbeschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 6).
Mit Eingabe vom 3. April 2003 hat das Appellationsgericht auf eine Vernehmlassung verzichtet und die Abweisung der beiden Rechtsmittel beantragt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. Staatsrechtliche Beschwerde
I. Staatsrechtliche Beschwerde
1. Der Beschwerdeführer wirft den kantonalen Gerichten mehrfach Willkür bei der Feststellung des Sachverhalts sowie die Verletzung ihrer Begründungspflicht vor.
1.1 Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon vor, wenn vom Sachrichter gezogene Schlüsse nicht mit der Darstellung des Beschwerdeführers übereinstimmen oder wenn eine andere Lösung oder Würdigung vertretbar erscheint, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 5). Da das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nur Rügen prüft, die genügend klar und detailliert erhoben werden (<ref-ruling> E. 1c; <ref-ruling> E. 2), hat der Beschwerdeführer, der Willkür geltend macht, im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid willkürlich ist.
1.2 Aus dem in <ref-law> gewährleisteten Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich die Pflicht der Behörde, die Sache zu prüfen und ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung eines Entscheids muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können (<ref-ruling> E. 2b).
1.2 Aus dem in <ref-law> gewährleisteten Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich die Pflicht der Behörde, die Sache zu prüfen und ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung eines Entscheids muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können (<ref-ruling> E. 2b).
2. Der Beschwerdeführer macht zur Hauptsache geltend, es würden ihm diverse Sachverhalte vorgeworfen, die sich wesentlich voneinander unterschieden. Aufgrund seines Anspruchs auf rechtliches Gehör müssten die kantonalen Behörden in jedem Einzelfall darlegen, worin die Täuschung und die Arglist bestanden hätten. Indem sie dies unterliessen, würden sie ihre Begründungspflicht verletzen (Beschwerde Ziff. 4).
2.1 Zum Fall der Geschädigten A._ führen die kantonalen Instanzen Folgendes aus: Der Beschwerdeführer habe ihr im Hinblick auf ihr zweites Darlehen erzählt, er wolle einen Grosshandel mit Teppichen aufziehen, habe das Geld dann aber für seine persönlichen Bedürfnisse verwendet. Dadurch sei A._ hinsichtlich der Verwendung des Darlehens getäuscht worden. Sie sei in ihn verliebt gewesen und habe sich Hoffnungen auf eine gemeinsame Zukunft gemacht. Aufgrund ihrer Liebe zu ihm habe der Beschwerdeführer vorausgesehen, dass sie ihm vertrauen würde. Sie habe weder seine Angaben noch seine Solvenz überprüft und ihm das Darlehen übergeben (Urteil des Strafgerichts S. 4 ff., S. 28 f. und S. 35).
Die kantonalen Instanzen haben aufgrund dieser Feststellungen eine arglistige Täuschung der Darlehensgeberin A._ angenommen. Inwiefern sie damit ihre Begründungspflicht verletzt haben sollen, ist weder dargetan noch ersichtlich.
2.2 Wie im Fall der Geschädigten A._ gibt das Strafgericht, auf dessen Urteil das Appellationsgericht verweist (S. 7 Mitte), für jedes einzelne Opfer detailliert an, durch welche falschen Angaben es vom Beschwerdeführer zur Darlehensgewährung veranlasst worden war und aus welchen Gründen es von einer Überprüfung dieser Angaben sowie der Solvenz des Beschwerdeführers absah (S. 4 ff., 28 ff. und 35 ff.). Mit diesen Feststellungen ist ohne weiteres in jedem Einzelfall nachvollziehbar, auf welcher tatsächlichen Grundlage die kantonalen Instanzen eine arglistige Täuschung angenommen haben. Die Rüge des Beschwerdeführers, die kantonalen Gerichte hätten hinsichtlich des Tatbestandselementes der arglistigen Täuschung ihre Begründungspflicht verletzt, ist demnach in all diesen Punkten völlig haltlos.
2.3 Im Fall B._ macht der Beschwerdeführer sinngemäss geltend, der vorgetäuschte Verwendungszweck müsse präziser umschrieben werden (Beschwerde Ziff. 6.3). Gemäss den Feststellungen der kantonalen Instanzen versprach der Beschwerdeführer dem Geschädigten die Investition der Gelder in gewinnträchtige Geschäfte, obwohl er niemals über eine solche Gewinnmöglichkeit verfügte, sondern von Anfang an beabsichtigte, Geld für seine persönlichen Bedürfnisse erhältlich zu machen (Urteil des Strafgerichts S. 13 f. und S. 31). Aus rechtlicher Sicht ist allein wesentlich, ob die gegenüber dem Geschädigten gemachten Angaben richtig oder falsch waren. Die angeführten - unbestrittenen - Feststellungen erlauben ohne weiteres zu überprüfen, ob die in Aussicht gestellte Verwendung der tatsächlich beabsichtigten entspricht. Auch hier liegt demnach keine Verletzung der Begründungspflicht vor.
2.4 Die Rüge der ungenügenden Begründung läuft weitgehend auf die Kritik hinaus, die festgestellten Tatsachen vermöchten die Annahme der Arglist nicht zu rechtfertigen. Ob mit den festgestellten Tatsachen das Tatbestandselement der arglistigen Täuschung wirklich erfüllt wird, ist eine Rechtsfrage, die im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde vorzubringen ist. Im Verfahren der subsidiären staatsrechtlichen Beschwerde ist darauf nicht einzutreten (Art. 269 Abs. 1 BStP i.V.m. Art. 84 Abs. 2 OG).
2.5 Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, A._ habe ihm das Darlehen nicht wegen des vorgetäuschten Verwendungszwecks, sondern aus Liebe gegeben. Sie selber habe als Ursache für die Darlehensgewährung ihre Liebe zu ihm angegeben (act. 183). Die Liebe sei - auch seinerseits - echt gewesen, weshalb es an einer für die Hingabe des Darlehens ursächlichen Täuschung fehle (Beschwerde Ziff. 6.1). Ähnliches bringt er in Bezug auf die Geschädigte C._ vor (Beschwerde Ziff. 6.5).
Die Aussage der Geschädigten A._, wonach die Liebe zum Beschwerdeführer ausschlaggebend gewesen sei, erfolgte als Antwort auf die Frage, weshalb sie auf seine Erklärungen (über den Verwendungszweck) und auf seine Solvenz vertraut habe (act. 183). Es ist deshalb keineswegs willkürlich, wenn die kantonalen Instanzen davon ausgehen, dass der vorgetäuschte Verwendungszweck für die Darlehenshingabe ursächlich war, in der Liebe demgegenüber den Grund für das Vertrauen der Geschädigten in den Beschwerdeführer sehen. Dies gilt umso mehr, als der Beschwerdeführer selber nicht behauptet, die in ihn verliebten Geschädigten hätten ihm das Darlehen in jedem Fall und unabhängig vom Verwendungszweck gegeben.
Die Aussage der Geschädigten A._, wonach die Liebe zum Beschwerdeführer ausschlaggebend gewesen sei, erfolgte als Antwort auf die Frage, weshalb sie auf seine Erklärungen (über den Verwendungszweck) und auf seine Solvenz vertraut habe (act. 183). Es ist deshalb keineswegs willkürlich, wenn die kantonalen Instanzen davon ausgehen, dass der vorgetäuschte Verwendungszweck für die Darlehenshingabe ursächlich war, in der Liebe demgegenüber den Grund für das Vertrauen der Geschädigten in den Beschwerdeführer sehen. Dies gilt umso mehr, als der Beschwerdeführer selber nicht behauptet, die in ihn verliebten Geschädigten hätten ihm das Darlehen in jedem Fall und unabhängig vom Verwendungszweck gegeben.
3. Der Beschwerdeführer macht im Fall A._ geltend, es werde nicht behauptet, dass er keinen Grosshandel mit Teppichen aufziehen wollte. Es fehle deshalb an Feststellungen, welche eine Täuschung begründen könnten.
Das Strafgericht geht klar davon aus, dass der Beschwerdeführer nicht die Absicht hatte, das von der Geschädigten A._ geliehene Geld in einen Teppichgrosshandel zu investieren (Urteil des Strafgerichts S. 4; S. 28 und S. 35). Darauf, ob der Beschwerdeführer im Sinne eines Wunschtraumes, den er offenbar bis heute nicht aufgegeben hat (Urteil des Strafgerichts S. 45), einen Teppichgrosshandel aufziehen wollte, kann es unter diesen Umständen nicht ankommen.
Das Strafgericht geht klar davon aus, dass der Beschwerdeführer nicht die Absicht hatte, das von der Geschädigten A._ geliehene Geld in einen Teppichgrosshandel zu investieren (Urteil des Strafgerichts S. 4; S. 28 und S. 35). Darauf, ob der Beschwerdeführer im Sinne eines Wunschtraumes, den er offenbar bis heute nicht aufgegeben hat (Urteil des Strafgerichts S. 45), einen Teppichgrosshandel aufziehen wollte, kann es unter diesen Umständen nicht ankommen.
4. Der Beschwerdeführer wirft dem Appellationsgericht des Weiteren vor, es habe willkürlich angenommen, eine Liebesbeziehung bzw. eine Freundschaft halte eine Darlehensgeberin in jedem Fall von der Überprüfung der finanziellen Situation des Darlehensnehmers ab (Beschwerde Ziff. 5a). Dies sei im Einzelfall zwar durchaus möglich. Es sei aber auch denkbar, dass die grosse Vertrautheit in einer Liebesbeziehung dazu führe, dass die Partner alles, auch jedes finanzielle Problem, miteinander besprächen (Beschwerde Ziff. 6.2). Ausserdem werde in den kantonalen Urteilen nicht dargelegt, dass innerhalb der Freundschaften ein Machtgefälle oder ähnliches bestanden hätte. Dadurch werde die Begründungspflicht verletzt (Beschwerde Ziff. 5a).
4.1 Das Appellationsgericht hat die vom Beschwerdeführer behauptete Annahme, eine Liebesbeziehung bzw. eine Freundschaft halte in jedem Fall von der Überprüfung einer falschen Angabe ab, in dieser allgemeinen Form nicht getroffen. Die Willkürrüge des Beschwerdeführers stösst insoweit ins Leere.
4.2 Gestützt auf die detaillierte Prüfung jedes Einzelfalles durch das Strafgericht nimmt das Appellationsgericht hingegen an, der Beschwerdeführer habe damit gerechnet, dass die Geschädigten ihm aufgrund ihrer nahen Beziehungen vertrauten, und sie hätten dies auch tatsächlich getan. Es sei dem Beschwerdeführer immer gelungen, seine Besorgnis erregende finanzielle Situation vor ihnen zu verbergen (angefochtenes Urteil S. 6, 7 und 8).
Dass das Vertrauensverhältnis zwischen Freunden oder Geliebten unter Umständen auch dazu führen kann, dass offen über finanzielle Probleme geredet wird, ist auf dem Hintergrund dieser Feststellungen eine rein theoretische Möglichkeit und vermag diese nicht als willkürlich erscheinen zu lassen. Dies gilt umso mehr, als der Beschwerdeführer weder behauptet, dass er den Geschädigten von seinen finanziellen Problemen erzählt habe, noch dass sie sich danach erkundigt oder davon Kenntnis gehabt hätten.
Dass das Vertrauensverhältnis zwischen Freunden oder Geliebten unter Umständen auch dazu führen kann, dass offen über finanzielle Probleme geredet wird, ist auf dem Hintergrund dieser Feststellungen eine rein theoretische Möglichkeit und vermag diese nicht als willkürlich erscheinen zu lassen. Dies gilt umso mehr, als der Beschwerdeführer weder behauptet, dass er den Geschädigten von seinen finanziellen Problemen erzählt habe, noch dass sie sich danach erkundigt oder davon Kenntnis gehabt hätten.
5. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK geltend, da die Belastungszeugin D._ nicht formell als Zeugin einvernommen worden sei. Dem Recht auf Einvernahme der Belastungszeugen komme gemäss Art. 6 Ziff. 1 und 3 EMRK absoluter Charakter zu. Der Beschuldigte müsse einmal während des Verfahrens die Gelegenheit haben, der Belastungszeugin Fragen zu stellen. Dies sei vorliegend nicht geschehen, obwohl er die Aussagen der Zeugin bestritten habe.
5.1 Die Verwendung von Aussagen, die im Vorverfahren gemacht worden sind, ist als solche nicht unvereinbar mit den Garantien von Art. 6 EMRK, sofern die Rechte der Verteidigung respektiert worden sind. In der Regel erfordern diese Rechte, dass der Beschuldigte eine angemessene und ausreichende Gelegenheit erhält, einen Belastungszeugen zu widerlegen und zu befragen. Diese Gelegenheit kann ihm entweder zum Zeitpunkt, in dem dieser seine Aussagen macht, eingeräumt werden oder in einem späteren Verfahrensstadium. Das Recht, Belastungs- und Entlastungszeugen zu befragen, untersteht nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts dem (kantonalen) Verfahrensrecht. Entsprechende Gesuche um Zeugenbefragungen sind daher den Behörden formgerecht einzureichen. Der Beschuldigte kann den Behörden grundsätzlich keinen Vorwurf machen, gewisse Zeugen nicht vorgeladen zu haben, wenn er es unterlässt, rechtzeitig und formgerecht die entsprechenden Beweisanträge zu stellen (<ref-ruling> E. 6b S. 132 f. und E. 6c/bb mit weiteren Hinweisen).
5.2 Dass der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren rechtzeitig und formgerecht um die gerichtliche Einvernahme der Zeugin D._ ersucht hätte, ist weder dargetan noch aus den Akten ersichtlich. Ein solcher Antrag fehlt namentlich auch in seiner Appellationsbegründung (act. 893 - 898). Der Vorwurf der Verletzung von Art. 6 EMRK ist somit unbegründet.
5.2 Dass der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren rechtzeitig und formgerecht um die gerichtliche Einvernahme der Zeugin D._ ersucht hätte, ist weder dargetan noch aus den Akten ersichtlich. Ein solcher Antrag fehlt namentlich auch in seiner Appellationsbegründung (act. 893 - 898). Der Vorwurf der Verletzung von Art. 6 EMRK ist somit unbegründet.
6. Aus diesen Gründen ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
II. Nichtigkeitsbeschwerde
II. Nichtigkeitsbeschwerde
7. Gegen den Schuldspruch des gewerbsmässigen Betrugs wendet der Beschwerdeführer allein ein, es fehle in den ihm vorgeworfenen Fällen an der Arglist: Den Geschädigten wäre zuzumuten gewesen, seine Angaben wie auch seine finanzielle Situation zu überprüfen, auch wenn sie zu ihm in einer Liebesbeziehung oder in einem Freundschaftsverhältnis standen. Er sei nicht verpflichtet gewesen, diese von sich aus über seine finanzielle Situation aufzuklären.
7.1 Wegen Betruges ist strafbar, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt (Art. 148 Abs. 1 aStGB, <ref-law>).
Der Täter kann das Opfer durch einfache falsche Angaben täuschen. Dies gilt jedoch nur als arglistig, wenn die Überprüfung der Angaben nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (<ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 2a). Ebenso ist die alleinige Vortäuschung des Erfüllungswillens nicht in jedem Fall arglistig, sondern nur, wenn die Überprüfung der Erfüllungsfähigkeit unzumutbar oder unmöglich ist und daher auch keine Schlüsse auf den Erfüllungswillen des Täters gezogen werden können (<ref-ruling> E. 2).
7.2 Der Beschwerdeführer täuschte alle Geschädigten über den Verwendungszweck der Darlehen: Er stellte ihnen gewinnträchtige Investitionen in fremde oder in seine eigenen Geschäfte in Aussicht, benutzte die Gelder jedoch für seinen persönlichen Lebensunterhalt bzw. zur Überbrückung finanzieller Engpässe (angefochtenes Urteil S. 8 oben). Im Hinblick auf die Arglist gehen die kantonalen Instanzen davon aus, dass er die Darlehen gezielt bei Intimpartnerinnen, Freunden und guten Bekannten aufnahm, bei welchen er damit rechnen konnte und auch damit rechnete, dass sie ihm vertrauen und auf eine Überprüfung seiner Angaben sowie seiner Solvenz verzichten würden. Der Beschwerdeführer wahrte ihnen gegenüber sorgsam die Fassade eines seriösen und erfolgreichen Handwerkers mit gut laufendem Geschäft und vollen Auftragsbüchern. Aus seinem gesamten Auftreten, dem gelegentlichen Hang zur Grossspurigkeit und seinem allgemein genussorientierten Lebensstil schlossen die Geschädigten auf einen gesunden wirtschaftlichen Hintergrund. Es gelang ihm immer, seine Besorgnis erregende finanzielle Situation nach aussen geheim zu halten. Selbst Personen, die ihm sehr nahe standen, wussten nichts von seiner enormen Schuldenlast (angefochtenes Urteil S. 6 f.).
7.3 Auf Ausführungen in der Beschwerde, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen richten, ist nicht einzutreten; sie sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). An den von der kantonalen Behörde festgestellten Sachverhalt ist der Kassationshof im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP).
7.4 Entgegen den Vorbringen in der Beschwerdeschrift schliessen die kantonalen Instanzen nicht einfach automatisch von einer wie auch immer gearteten Freundschaft bzw. Liebesbeziehung auf ein besonderes Vertrauensverhältnis im Sinne der Rechtsprechung (Beschwerde Ziff. 4 S. 4 oben). Sie untersuchen die wesentlichen Umstände vielmehr in jedem einzelnen Fall. Auf die pauschale Kritik des Beschwerdeführers ist deshalb nicht einzugehen. Weitere Ausführungen rechtfertigen sich lediglich im Fall der Täuschung von A._ und von E._, wo der Beschwerdeführer die Annahme eines besonderen Vertrauensverhältnisses im Sinne der Rechtsprechung konkret als bundesrechtswidrig rügt.
7.4.1 Gemäss den Feststellungen der kantonalen Instanzen hatte A._ ihren Arbeitsort in der Strasse, in welcher der Beschwerdeführer wohnte. Nachdem er sie kennen gelernt hatte, besuchte er sie regelmässig an ihrem Arbeitsort, und schliesslich trafen sich die beiden fast täglich. Die angenehmen Umgangsformen des Beschwerdeführers und seine Grosszügigkeit imponierten A._ und sie verliebte sich in ihn. Dieser Umstand war dem Beschwerdeführer bekannt. Indem er ihr wiederholt gemeinsame Ferien in Aussicht stellte und ihr erklärte, sie sei die beste Frau für ihn, machte er ihr immer wieder Hoffnungen auf eine gemeinsame Zukunft (Urteil des Strafgerichts S. 4, 35).
7.4.2 Bezüglich des Geschädigten E._ ist erstellt, dass er den Beschwerdeführer durch den gemeinsamen Bekannten F._ kennen gelernt hatte und dass sich die drei regelmässig an Familienfesten (inklusive Weihnachten) und anderen Anlässen trafen, worauf sich zwischen E._ und dem Beschwerdeführer eine Freundschaft entwickelte. Bei der Gewährung des Darlehens wusste E._, dass der gemeinsame Bekannte F._, der den Beschwerdeführer schon lange kannte, diesem ebenfalls für denselben Verwendungszweck Geld anvertraut hatte (Urteil des Strafgerichts S. 10, 30).
7.4.3 Der Vorwurf des Beschwerdeführers, es fehlten in den kantonalen Urteilen Ausführungen über die Intensität der Beziehungen, ist unbegründet. Die festgestellten Umstände lassen vielmehr in beiden Fällen auf enge persönliche Beziehungen zwischen dem Täuschenden und der bzw. dem Getäuschten schliessen. Der Beschwerdeführer geht selber davon aus, dass man in solchen Vertrauensverhältnissen über finanzielle Probleme eigentlich offen spricht. Da er jedoch sorgsam seine Fassade aufrecht erhielt, konnte er damit rechnen, dass die Geschädigten nicht ahnten, in welcher finanziellen Situation er sich befand, und dass er sie dermassen hinters Licht führen würde. Wenn die kantonalen Instanzen unter diesen Umständen ein besonderes Vertrauensverhältnis bejahen, dessen Ausnützung das Kriterium der Arglist erfüllt, ist dies aus Sicht des Bundesrechts nicht zu beanstanden.
7.5 Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers (Beschwerde Ziff. 7) unterstellen ihm die kantonalen Instanzen keine Aufklärungspflicht bezüglich seiner finanziellen Situation. Aus den dargelegten Umständen schliessen sie aber zu Recht, dass die Geschädigten keinen Grund hatten, an der Solvenz des Beschwerdeführers und damit auch an dem von ihm angegebenen Verwendungszweck für die Darlehen zu zweifeln, und dass der Beschwerdeführer deshalb nicht mit Nachfragen rechnen musste (angefochtenes Urteil S. 8). Auch dieser Einwand des Beschwerdeführers ist demnach unbegründet.
7.6 Sieht der Täuschende voraus, dass der Getäuschte aufgrund des besonderen Vertrauensverhältnisses auf die Überprüfung der falschen Angaben verzichten wird, so kommt es nicht mehr darauf an, ob dem Getäuschten eine Überprüfung zuzumuten gewesen wäre. Zur Bejahung der Arglist bei falschen Angaben genügt es, dass eine der in Erwägung 7.2 aufgezählten Voraussetzungen erfüllt ist (Trechsel, Schweizerisches StGB, 2. Auflage 1997, N. 7 zu Art. 146; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht BT I, 5. Auflage 1995, § 15 N. 17 S. 320, Arzt, Basler Kommentar zum StGB II 2003, N. 56 zu Art. 146). Die Kritik des Beschwerdeführers, in den kantonalen Urteilen fehlten Ausführungen über die Zumutbarkeit bzw. die Möglichkeit einer Überprüfung (Beschwerde, Ziff. 4 S. 3 unten, Ziff. 6 in fine), stösst demnach ins Leere.
7.7 In verschiedenen Fällen hat der Beschwerdeführer an die Darlehensgeber Teilrückzahlungen oder Zahlungen von Darlehenszinsen geleistet. Die kantonalen Urteile zeigen auf, wie er dadurch Zweifel an seiner Redlichkeit und Solvenz zu zerstreuen und Hoffnungen auf noch bessere Gewinnchancen zu schüren verstand. In keinem dieser Fälle schliessen die kantonalen Instanzen jedoch von den späteren Zahlungen auf die Arglist der Täuschung, mit welcher der Beschwerdeführer den Getäuschten zur Gewährung des ersten Darlehens veranlasst hatte. In den kantonalen Urteilen wird im Gegenteil besondere Sorgfalt darauf verwendet, in diesen Fällen das Element der Arglist jeweils für die erste Zahlung gesondert nachzuweisen. Die vertrauensverstärkende Wirkung der Teilzahlungen wird allein im Hinblick darauf hervorgehoben, dass die Geschädigten die Darlehen trotz Fälligkeit stehen liessen, bzw. dass sie dem Beschwerdeführer nachträglich noch weitere Darlehen gewährten. Auch dieser Einwand des Beschwerdeführers (Beschwerde Ziff. 5) ist demnach haltlos.
7.7 In verschiedenen Fällen hat der Beschwerdeführer an die Darlehensgeber Teilrückzahlungen oder Zahlungen von Darlehenszinsen geleistet. Die kantonalen Urteile zeigen auf, wie er dadurch Zweifel an seiner Redlichkeit und Solvenz zu zerstreuen und Hoffnungen auf noch bessere Gewinnchancen zu schüren verstand. In keinem dieser Fälle schliessen die kantonalen Instanzen jedoch von den späteren Zahlungen auf die Arglist der Täuschung, mit welcher der Beschwerdeführer den Getäuschten zur Gewährung des ersten Darlehens veranlasst hatte. In den kantonalen Urteilen wird im Gegenteil besondere Sorgfalt darauf verwendet, in diesen Fällen das Element der Arglist jeweils für die erste Zahlung gesondert nachzuweisen. Die vertrauensverstärkende Wirkung der Teilzahlungen wird allein im Hinblick darauf hervorgehoben, dass die Geschädigten die Darlehen trotz Fälligkeit stehen liessen, bzw. dass sie dem Beschwerdeführer nachträglich noch weitere Darlehen gewährten. Auch dieser Einwand des Beschwerdeführers (Beschwerde Ziff. 5) ist demnach haltlos.
8. Der Beschwerdeführer macht sodann eine Verletzung von <ref-law> geltend (Beschwerde Ziff. 8). Gemäss dem Bericht von Dr. med. S._ sei bei ihm von einer unterdurchschnittlichen Intelligenz (Intelligenzquotient von knapp über 80), einem kritiklosen Verhalten sowie einem verminderten Selbstwertgefühl auszugehen. Aus diesen Gründen sei ein Gutachten über seine Zurechnungsfähigkeit einzuholen.
8.1 Gemäss <ref-law> ist die Untersuchung eines Beschuldigten anzuordnen, wenn Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit bestehen. Dies gilt nicht nur, wenn der Richter tatsächlich Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit hegt, sondern auch, wenn er nach den Umständen des Falles Zweifel haben sollte (<ref-ruling> E. 2a). Auszugehen ist vom normalen Menschen, doch ist der Begriff nicht eng zu fassen. Der Betroffene muss demnach in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen, seine Geistesverfassung nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrechensgenossen abweichen (6P.128/2001 vom 18. Dezember 2001 E. 6c mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 4b S. 276). Zeigt das Verhalten des Täters vor, während und nach der Tat, dass ein Realitätsbezug erhalten war, dass er sich an wechselnde Erfordernisse der Situation anpassen, auf eine Gelegenheit zur Tat warten oder diese gar schaffen konnte, so hat eine schwere Beeinträchtigung nicht vorgelegen (6S.828/1997 vom 17. Februar1998 E. 2c).
8.2 Massgebend ist die Geistesverfassung des Beschwerdeführers zur Zeit der Tat. Entgegen seiner Auffassung (Beschwerde Ziff. 8 S. 6 oben) können aus dem Tatablauf durchaus Schlüsse auf die Geistesverfassung des Täters gezogen werden. Wie das Appellationsgericht zu Recht feststellt, ergibt sich aus dem Tatablauf und den einzelnen Delikten sowie dem Verhalten des Beschwerdeführers an der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung nichts, was gegen eine uneingeschränkte Einsichts- und Steuerungsfähigkeit des Beschwerdeführers sprechen würde. Die Auffassung des Appellationsgerichts, wonach eine gewisse Geltungssucht einem grossen Teil der gewerbsmässigen Betrüger vom Stil des Beschwerdeführers eigen sei und die beim Beschwerdeführer vorhandene deshalb nicht vom Durchschnitt seiner Verbrechensgenossen abweiche, ist nicht zu beanstanden. Die Art und Weise, wie der Beschwerdeführer jahrelang zielgerichtet, raffiniert und der jeweiligen Situation angepasst Freunde und Bekannte hinters Licht geführt hat, weist keineswegs auf eine unterdurchschnittliche Intelligenz und auch nicht auf eine angeblich beschränkte verbale Kompetenz hin (angefochtenes Urteil S. 3 f.). Dies zu beurteilen ist der Richter - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - durchaus auch ohne Gutachten im Stande. Dass die inkriminierten Taten im Widerspruch zu seiner Persönlichkeit stehen, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Für Zweifel im Sinne von <ref-law> besteht demnach kein Anlass, weshalb der Verzicht des Appellationsgerichts auf Einholung eines Gutachtens nicht gegen Bundesrecht verstösst.
8.2 Massgebend ist die Geistesverfassung des Beschwerdeführers zur Zeit der Tat. Entgegen seiner Auffassung (Beschwerde Ziff. 8 S. 6 oben) können aus dem Tatablauf durchaus Schlüsse auf die Geistesverfassung des Täters gezogen werden. Wie das Appellationsgericht zu Recht feststellt, ergibt sich aus dem Tatablauf und den einzelnen Delikten sowie dem Verhalten des Beschwerdeführers an der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung nichts, was gegen eine uneingeschränkte Einsichts- und Steuerungsfähigkeit des Beschwerdeführers sprechen würde. Die Auffassung des Appellationsgerichts, wonach eine gewisse Geltungssucht einem grossen Teil der gewerbsmässigen Betrüger vom Stil des Beschwerdeführers eigen sei und die beim Beschwerdeführer vorhandene deshalb nicht vom Durchschnitt seiner Verbrechensgenossen abweiche, ist nicht zu beanstanden. Die Art und Weise, wie der Beschwerdeführer jahrelang zielgerichtet, raffiniert und der jeweiligen Situation angepasst Freunde und Bekannte hinters Licht geführt hat, weist keineswegs auf eine unterdurchschnittliche Intelligenz und auch nicht auf eine angeblich beschränkte verbale Kompetenz hin (angefochtenes Urteil S. 3 f.). Dies zu beurteilen ist der Richter - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - durchaus auch ohne Gutachten im Stande. Dass die inkriminierten Taten im Widerspruch zu seiner Persönlichkeit stehen, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Für Zweifel im Sinne von <ref-law> besteht demnach kein Anlass, weshalb der Verzicht des Appellationsgerichts auf Einholung eines Gutachtens nicht gegen Bundesrecht verstösst.
9. Nach Auffassung des Beschwerdeführers verletzt der angefochtene Entscheid <ref-law>. Im Hinblick auf die subjektive Tatschwere sei bei der Strafzumessung insbesondere die Intensität des verbrecherischen Willens zu beurteilen. Da er weder falsche Urkunden verwendet noch eigentliche Lügengebäude errichtet und auch niemandem falsche Auskunft über seine finanzielle Situation erteilt habe, könne nicht von einer grossen kriminellen Energie gesprochen werden. Obwohl zehn Fälle vorlägen, seien die ganzen Tatabläufe sehr einfach und ohne Raffinesse. Es werde ihm nicht vorgeworfen, jemanden mehrfach bedrängt zu haben, er habe auch seine Vermögenssituation nicht bewusst grossartig dargestellt. Seine kriminelle Energie sei dermassen bescheiden, dass die Strafe deutlich reduziert werden müsse (Beschwerde Ziff. 9).
9.1 Der Begriff des Verschuldens im Sinne von <ref-law> verfasst den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat. Für die massgeblichen Faktoren, die nach ständiger Praxis des Bundesgerichts im Rahmen der "Tatkomponente" und der "Täterkomponente" zu beachten sind, kann auf <ref-ruling> E. 6.1 verwiesen werden.
Bei der Beurteilung des Verschuldens und der Strafzumessung steht dem Sachgericht ein erheblicher Spielraum zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wo das kantonale Gericht den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschreitet, von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgeht oder wenn es wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht lässt bzw. in Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens falsch gewichtet (<ref-ruling> E. 2c S. 104 mit Hinweisen).
9.2 Das Strafgericht, auf dessen Ausführungen das Appellationsgericht verweist, geht von einem schweren Tatverschulden aus und begründet dies wie folgt:
Von 1992 bis 1998 habe der Beschwerdeführer bei zehn Personen aus seinem Bekanntenkreis unzählige Darlehen im Betrag von insgesamt Fr. 1,2 Mio erhältlich gemacht, wovon Fr. 700'000.-- heute noch nicht zurückbezahlt seien. Er habe den Geschädigten sorgsam seine miserable finanzielle Situation verschwiegen. Seine gesamte Lebensführung sei konsequent darauf ausgerichtet gewesen, dass ihm weiterhin namhafte Darlehen zur Verfügung gestellt würden. Mit Hilfe der Darlehen habe er nicht nur seinen Lebensunterhalt bestritten, sondern diejenigen Gläubiger, die er nicht weiter vertrösten konnte, befriedigt. Nach Aussen habe er sich dank geschicktem Agieren, teils aber auch mit unverschämten Lügengeschichten den Anstrich eines seriösen, solventen und vertrauenswürdigen Handwerkers gegeben. Ganz bewusst habe er ausschliesslich Personen um Darlehen angegangen, mit denen ihn ein enges freundschaftliches oder zumindest kollegiales Verhältnis verband. Er habe ihnen nicht nur glänzende Gewinnmöglichkeiten in Aussicht gestellt, sondern in zahlreichen Fällen ihre Hoffnungen auf eine gemeinsame Zukunft, sei es im privaten oder im beruflichen Bereich, genährt. Dass er das ihm entgegengebrachte Vertrauen zielgerichtet und ohne Bedenken ausgenutzt habe, belaste ihn schwer. Die Geschädigten hätten ihm oft ihre letzten Vermögensreserven geliehen oder sich das Geld sogar ihrerseits ausleihen müssen (Urteil des Strafgerichts S. 41 ff.).
9.3 Soweit der Beschwerdeführer mit seinen Vorbringen vom verbindlich festgestellten Sachverhalt abweicht, ist darauf im Rahmen des Verfahrens der Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten (Art. 273 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 269 Abs. 1 BStP).
9.4 Das Strafgericht prüft die für das Tatverschulden wesentlichen Aspekte umfassend. Die Vorbringen des Beschwerdeführers beziehen sich allesamt auf Taten bzw. Tatumstände, die theoretisch möglich gewesen wären, die er sich jedoch gerade nicht hat zu Schulden kommen lassen. Was der Täter nicht getan hat und ihm deshalb auch nicht zum Vorwurf gemacht werden kann, ist bei der Strafzumessung nicht wesentlich. Von Bedeutung wären solche Umstände höchstens, wenn der kantonale Richter sie dem Täter zu Unrecht unterstellt hätte und dieser sich dagegen wehren wollte. Das ist vorliegend nicht der Fall. Mit seinen Vorbringen vermag der Beschwerdeführer demzufolge keine Verletzung des Bundesrechts darzutun. Die Gefängnisstrafe von 2 1⁄4 Jahren erscheint unter Berücksichtigung der angeführten Tat- und Täterkomponenten (Urteil des Strafgerichts S. 43 ff.) insgesamt als bundesrechtskonform. Somit liegt keine Verletzung von <ref-law> vor.
9.4 Das Strafgericht prüft die für das Tatverschulden wesentlichen Aspekte umfassend. Die Vorbringen des Beschwerdeführers beziehen sich allesamt auf Taten bzw. Tatumstände, die theoretisch möglich gewesen wären, die er sich jedoch gerade nicht hat zu Schulden kommen lassen. Was der Täter nicht getan hat und ihm deshalb auch nicht zum Vorwurf gemacht werden kann, ist bei der Strafzumessung nicht wesentlich. Von Bedeutung wären solche Umstände höchstens, wenn der kantonale Richter sie dem Täter zu Unrecht unterstellt hätte und dieser sich dagegen wehren wollte. Das ist vorliegend nicht der Fall. Mit seinen Vorbringen vermag der Beschwerdeführer demzufolge keine Verletzung des Bundesrechts darzutun. Die Gefängnisstrafe von 2 1⁄4 Jahren erscheint unter Berücksichtigung der angeführten Tat- und Täterkomponenten (Urteil des Strafgerichts S. 43 ff.) insgesamt als bundesrechtskonform. Somit liegt keine Verletzung von <ref-law> vor.
10. Aus diesen Gründen ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
III. Kosten
III. Kosten
11. Nach dem Gesagten sind die beiden Beschwerden abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG und Art. 278 Abs. 1 BStP). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, da seine Anträge als von Anfang an aussichtslos zu bezeichnen sind (Art. 152 Abs. 1 und 2 OG). Seinen finanziellen Verhältnissen ist mit einer reduzierten Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
4. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'600.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'600.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. August 2003
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', 'cf5fff76-dc57-4dbc-a0d1-4a0fe61f6f9a', 'e338d168-255c-4dae-bd20-4281ccf8a1f1', '4b40ecae-fbff-416c-bd4b-81fb3ad87b5b', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', '8eb6b13a-0bcf-4020-ad47-f47c8ce653d2', '6e5e0967-b6af-418d-8f6d-1b4fc51a6d83', '69223bc0-2ef4-49b7-b3b7-f66209d9e2b6', 'e8644ac8-5e42-4766-bf36-21bf8203e808', '966ee13c-7791-4a87-9bd8-536e4504c702', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9'] | ['561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
09d0d752-1f41-4d7a-b401-86367530b02d | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A.A._ (geb. 1977) stammt aus Nigeria. Er reiste am 14. August 2003 in die Schweiz ein und ersuchte erfolglos um Asyl. Mit der negativen Asylverfügung wurde er angehalten, die Schweiz bis zum 9. Mai 2005 zu verlassen. Dieser Aufforderung kam er nicht nach. Er heiratete am 23. Juni 2006 die aus Zimbabwe stammende B.A._, die in der Schweiz niedergelassen ist. B.A._ hat aus erster Ehe zwei Töchter (geb. 1994 und 2000). Am 10. Januar 2007 kam die gemeinsame Tochter des Ehepaares, C.A._, zur Welt. Das Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern, Migrationsdienst, erteilte A.A._ (zu einem von der Vorinstanz nicht festgestellten Zeitpunkt) eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau.
A.A._ war seit seiner Einreise verschiedentlich strafrechtlich in Erscheinung getreten. Er wurde im Jahr 2011 wegen Betäubungsmitteldelikten und Geldwäscherei zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt, wovon 18 Monate unbedingt, bei einer Probezeit von drei Jahren.
B.
Mit Verfügung vom 30. April 2012 verweigerte der Migrationsdienst die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A.A._ und wies ihn aus der Schweiz weg. Das hiergegen erhobene Rechtsmittel lehnte die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern ab. Eine hiergegen geführte Beschwerde an das Verwaltungsgericht blieb erfolglos (Urteil vom 25. Juli 2014).
C.
Mit Eingabe vom 29. August 2014 beantragen A.A._, B.A._ sowie die durch sie vertretene Tochter C.A._ dem Bundesgericht, das Urteil vom 25. Juli 2014 aufzuheben. Dem Beschwerdeführer sei die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern.
Der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung hat der Beschwerde am 3. September 2014 antragsgemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Der Migrationsdienst des Kantons Bern verzichtet auf Vernehmlassung. Die Polizei- und Militärdirektion sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Bern beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen. | Erwägungen:
1.
1.1. Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide ausgeschlossen, welche Bewilligungen betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Für das Eintreten genügt, wenn die betroffene Person in vertretbarer Weise dartut, dass potenziell ein solcher Anspruch besteht (<ref-ruling> E. 1.1 S. 179 f., 136 II 497 E. 3.3 S. 500 f.). Der Beschwerdeführer macht in vertretbarer Weise einen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung nach Art. 8 EMRK (Beziehung zu den Beschwerdeführerinnen) geltend. Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten. Ob die Voraussetzungen von Art. 8 EMRK gegeben sind, bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (<ref-ruling> E. 2.5 S. 315; <ref-ruling> E. 1.1 S. 179 f., 497 E. 3.3 S. 500 f.; Urteil 2C_111/2014 vom 25. September 2014 E. 1.2). Der Beschwerdeführer beruft sich auch auf Art. 3 EMRK und bringt vor, aufgrund seiner gesundheitlichen Situation habe er einen Anspruch, in der Schweiz verbleiben zu können. Hierüber ist im gleichen Sachentscheid zu befinden (vgl. Urteile 2C_721/2014 vom 15. Januar 2015 E. 1.2; 2C_75/2011 vom 6. April 2011 E. 1).
1.2. Die Beschwerde ist durch die als Adressaten des vorinstanzlichen Entscheids unmittelbar betroffenen Beschwerdeführer (Art. 89 Abs. 1 BGG) form- und fristgerecht (vgl. Art. 42 Abs. 2 und Art. 100 Abs. 1 BGG) erhoben worden. Das als Verwaltungsgerichtsbeschwerde bezeichnete Rechtsmittel ist als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entgegenzunehmen. Die falsche Bezeichnung schadet nicht (<ref-ruling> E. 3.1 S. 499; <ref-ruling> E. 1.2 S. 382: Urteil 2C_897/2012 vom 14. Februar 2013 E. 1.1).
1.3. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es legt seinem Urteil die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), soweit diese nicht offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 4.1.2 S. 62; <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252; <ref-ruling> E. 7.1 S. 398). Zudem ist von der beschwerdeführenden Partei aufzuzeigen, dass die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).
2.
2.1. Eine ausländische Person, die in einer ehelichen Gemeinschaft lebt, hat gestützt auf Art. 43 Abs. 1 AuG Anspruch auf Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung. Dieser Anspruch steht allerdings unter dem Vorbehalt, dass keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen (Art. 51 Abs. 2 lit. b AuG). Einen derartigen Widerrufsgrund setzt eine ausländische Person unter anderem dann, wenn sie "zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde" (Art. 62 lit. b AuG). Als längerfristig im Sinne von Art. 62 lit. b AuG gilt eine Freiheitsstrafe, wenn ihre Dauer ein Jahr überschreitet (<ref-ruling> E. 4.2 und E. 4.5 S. 379 ff.).
2.2. Liegt ein Widerrufsgrund vor, so ist zu prüfen, ob diese Massnahme bzw. die Nichtverlängerung der Bewilligung auch als verhältnismässig erscheint, wobei namentlich die Schwere des Verschuldens, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Integrationsgrad sowie die dem Betroffenen und seiner Familie im Falle einer Rückkehr drohenden Nachteile zu berücksichtigen sind. Die Notwendigkeit einer Verhältnismässigkeitsprüfung ergibt sich auch aus Art. 8 Ziff. 2 EMRK: Bei der Interessenabwägung im Rahmen dieser Bestimmung sind namentlich die Schwere eines allenfalls begangenen Delikts, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während dieser Periode, die Auswirkungen auf die primär betroffene Person sowie deren familiäre Situation zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 2.3.1 S. 33 f.; <ref-ruling> E. 4.3 S. 381 mit Hinweisen; Urteil des EGMR Boultif gegen Schweiz vom 2. August 2001 [Nr. 54273/00] § 46 ff.). Dabei fliesst in die Interessenabwägung mit ein, dass - im Rahmen des Völkervertragsrechts und der praktischen Konkordanz (vgl. <ref-ruling> ff.) - bestimmte Delikte, namentlich Drogenhandel, nach dem Willen des Verfassungsgebers zum Verlust des Aufenthaltsrechts führen sollen (Art. 121 BV; <ref-ruling> E. 2.3.2 S. 34; Urteil 2C_480/2013 vom 24. Oktober 2013 E. 4.3.2; 2C_817/2012 vom 19. Februar 2013 E. 2.2.2). Bei schweren Straftaten und bei Rückfall bzw. wiederholter Delinquenz besteht regelmässig ein wesentliches öffentliches Interesse daran, die Anwesenheit eines Ausländers zu beenden, der die Sicherheit und Ordnung derart beeinträchtigt (vgl. <ref-ruling> E. 2.4 und 2.5 S. 149 ff.; Urteil 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 3.1, nicht publ. in <ref-ruling> ff.; <ref-ruling> E. 4.4.2 S. 190).
3.
Durch die Verurteilung zu einer dreijährigen Freiheitsstrafe liegt ein Widerrufsgrund im Sinne von Art. 62 lit. b AuG vor. Der Beschwerdeführer bestreitet dies nicht, bringt jedoch vor, eine Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung sei unverhältnismässig. Er macht geltend, ihm stünde ein Anspruch auf weiteren Verbleib in der Schweiz nach Art. 8 EMRK (Schutz des Familienlebens) und wegen seines Gesundheitszustands auch gestützt auf Art. 3 EMRK (Verbot erniedrigender Behandlung) zu.
3.1. Ausgangspunkt und Massstab der fremdenpolizeilichen Güterabwägung ist in erster Linie die Schwere des Verschuldens, das sich in der Dauer der Freiheitsstrafe niederschlägt (Urteil 2C_295/2009 vom 25. September 2009 E. 5.3, nicht publ. in: <ref-ruling> ff.; <ref-ruling> E. 3.1 S. 316). Die Vorinstanz ist aufgrund des Strafmasses von drei Jahren Freiheitsstrafe in zulässiger Weise von einem sehr erheblichen Verschulden des Beschwerdeführers ausgegangen. Die Verurteilung vom 21. September 2011 betrifft den im Ausländerrecht generell schwer zu gewichtenden Betäubungsmittelbereich (vgl. <ref-ruling> E. 2.3.2 S. 34; <ref-ruling> E. 2.2.2 S. 20; <ref-ruling> E. 6 und 7 S. 220 ff.; <ref-ruling> E. 4a S. 527 mit Hinweisen; vgl. die EGMR-Urteile Dalia gegen Frankreich vom 19. Februar 1998, Recueil Cour CEDH 1998-I S. 92 § 54 und Koffi gegen Schweiz vom 15. November 2012 [Nr. 38005/07] § 65; vgl. auch Art. 121 Abs. 3 BV). Der Beschwerdeführer hatte während rund fünf Jahren bis zu seiner Verhaftung eine grössere Menge an Drogen abgesetzt (mindestens zwei Kilogramm Kokaingemisch). Die Geldwäscherei als Folgedelikt erstreckt sich auf einen Zeitraum von Februar 2007 bis September 2010. Daneben sind dem Beschwerdeführer verschiedene Verstösse gegen die Ausländer- und Transportgesetzgebung vorzuhalten, die die Vorinstanz als - untergeordnete - Verstösse gegen die öffentliche Ordnung mit gewertet hat.
3.2. Der Beschwerdeführer, der zum Zeitpunkt der deliktischen Handlungen einer regelmässigen Erwerbstätigkeit als Koch nachging, hat durch den Handel mit Kokain eine unbestimmte Anzahl von Personen abstrakt gefährdet (Urteile 2C_318/2014 vom 27. November 2014 E. 3.2.1; 2C_1033/2013 vom 4. Juli 2014 E. 4.2; 2C_963/2012 vom 1. April 2013 E. 5.1.2). Die Vorinstanz durfte von einem sehr gewichtigen öffentlichen Interesse an der Beendigung des Aufenthalts des Beschwerdeführers ausgehen, zumal bei den von ihm verübten Straftaten kein Zusammenhang mit einer eigenen Betäubungsmittelabhängigkeit bestand, diese vielmehr aus pekuniären Interessen erfolgten (<ref-ruling> E. 5.3 S. 126 betr. Art. 67 Abs. 3 AuG; Urteil 2C_815/2013 vom 26. Mai 2014 E. 3.1). Zwar ist anzuerkennen, dass er seit seiner Verurteilung im September 2011 - von einer Busse wegen Tätlichkeiten im Strafvollzug abgesehen - nicht mehr straffällig geworden ist. Er befand sich allerdings seither im Strafvollzug und danach in der Probezeit, ebenso ist - seit April 2012 - das ausländerrechtliche Bewilligungsverfahren hängig. Vor diesem Hintergrund vermag der Umstand allein, dass er sich seit der jüngsten und bisher schwersten strafrechtlichen Verurteilung wohl verhalten hat, das öffentliche Interesse an der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung nicht entscheidend zu relativieren. Ohnehin durfte das Verwaltungsgericht im Rahmen der Interessenabwägung auch generalpräventive Gesichtspunkte miteinbeziehen (<ref-ruling> E. 4.2 - E. 4.4 S. 185 ff.; Urteile 2C_963/2012 vom 1. April 2013 E. 5.4.1; 2C_817/2012 vom 19. Februar 2013 E. 2.1.2; 2C_1026/2011 vom 23. Juli 2012 E. 3 mit Hinweis).
3.3. Der Beschwerdeführer bringt vor, sein Familienleben würde durch den vorinstanzlichen Entscheid in unzulässiger Weise beeinträchtigt, namentlich die Beziehung zu seiner Ehefrau und auch zu seiner Tochter. Darüber hinaus pflege er eine intensive Beziehung zu seinen Stieftöchtern. Unter dem Schutz von Art. 8 EMRK steht primär die Kernfamilie (<ref-ruling> E. 1.3.2 S. 146 mit Hinweis; Urteile 2C_1119/2012 vom 4. Juli 2013 E. 6.1; 2C_288/2013 vom 27. Juni 2013 E. 2.5.1). Durch diese Bestimmung wird indessen nicht primär ein rechtlich begründetes, sondern ein intaktes und tatsächlich gelebtes Familienleben geschützt; auch Stiefkinder können darunter fallen (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 287; <ref-ruling> E. 3.1 S. 148; <ref-ruling> E. 1e S. 5). Die Stiefkinder des Beschwerdeführers leben bei ihrer Grossmutter mütterlicherseits; eine Stieftochter ist bereits volljährig. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern zu ihnen eine durch Art. 8 EMRK geschützte Familienbeziehung besteht; aus den diesbezüglich allgemeinen Vorbringen zu verwandtschaftlichen Beziehungen und Wochenendbesuchen kann er keine Aufenthaltsrechte für sich ableiten (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 287; <ref-ruling> E. 3.1 S. 148; <ref-ruling> E. 1e S. 5). Demgegenüber sind die familiären Beziehungen des Beschwerdeführers zu seiner Gattin und seiner Tochter, mit denen er im gleichen Haushalt lebt, intakt und als erhebliches privates Interesse am Verbleib in der Schweiz zu gewichten (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 336; <ref-ruling> E. 1.3.2 S. 146 mit Hinweis; Urteile 2C_1119/2012 vom 4. Juli 2013 E. 6.1; 2C_288/2013 vom 27. Juni 2013 E. 2.5.1). Die Ehefrau des Beschwerdeführers ist nach den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen Trägerin des HI-Virus und in medikamentöser Behandlung. Ihr Zustand ist nach den unbestrittenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts stabil, auch geht sie einer geregelten Berufstätigkeit nach. Zweifelsohne ist es für sie wünschbar, dass ihr Gatte mit ihr in der Schweiz verbleibt. Dies dürfte im gleichen Masse für die sich im Schulalter befindliche gemeinsame Tochter zutreffen. Wie die Vorinstanz jedoch korrekt darlegt, waren dem Beschwerdeführer die familiären Beziehungen und die von ihm angeführte Verantwortung über Jahre hinweg nicht Anlass genug, um von einer schweren Delinquenz im Betäubungsmittelbereich abzusehen (vgl. Urteile 2C_395/2014 vom 11. Dezember 2014 E. 4.1; 2C_817/2011 vom 13. März 2012 E. 3.2.3; 2C_567/2011 vom 2. Dezember 2011 E. 3.2.3). Soweit der Beschwerdeführer mit Bezug auf den Schutz des Familienlebens das Urteil des EGMR Udeh gegen die Schweiz vom 16. April 2013 [Nr. 12020/09]) heranzieht und sich dabei auf Parallelen beruft, verkennt er - wie dies die Vorinstanz bereits dargelegt hat - die Tragweite des Urteils hinsichtlich seiner prozessrechtlichen Konstellation. Der EGMR hat dort keinen Grundsatzentscheid gefällt, sondern die Umstände des konkreten Einzelfalls berücksichtigt, die teilweise erst nach der Beurteilung durch das Bundesgericht eintraten und in verschiedener Hinsicht nicht mit der vorliegenden Angelegenheit vergleichbar sind (vgl. hierzu <ref-ruling> E. 2.4 S. 327 ff.; Urteile 2C_912/2014 vom 22. Januar 2015 E. 2.3; 2C_366/2014 vom 6. Juni 2014 E. 2.3.2).
3.4. Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, aufgrund seiner gesundheitlichen Situation einen Anspruch auf eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu haben; die Wegweisung in sein Heimatland sei ihm aufgrund der bei ihm diagnostizierten Krankheiten (Krebserkrankung, Diabetes) nicht zuzumuten.
3.4.1. Krankheit oder der Umstand, dass das Gesundheits- oder Sozialversicherungswesen in einem anderen Staat allenfalls nicht mit demjenigen in der Schweiz vergleichbar ist und die hiesige medizinische Versorgung einem höheren Standard entspricht, können für sich kein Aufenthaltsrecht im Sinne von Art. 8 EMRK vermitteln (<ref-ruling> E. 5.2 S. 403; <ref-ruling> E. 5.3 S. 209 f., Urteile 2C_573/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 4.2.2; 2C_113/2009 vom 30. Juni 2009 E. 3.2). Medizinische Gründe können indessen eine Wegweisung als unmenschliche Behandlung im Sinne von Art. 3 EMRK erscheinen lassen, doch bestehen insofern relativ hohe Schwellen, als es nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte hierbei nicht unmittelbar um Handlungen oder Unterlassungen staatlicher oder privater Akteure geht, sondern ein natürlicher Prozess (Krankheit) zu den verschlechterten Lebensbedingungen führt (Urteile 2C_721/2014 vom 15. Januar 2015 E. 3.2.2; 2C_573/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 4.3.1). Die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs wird nach der Rechtsprechung zu Art. 3 EMRK erst dann verneint, wenn die ungenügende Möglichkeit der Behandlung eine drastische und lebensbedrohende Verschlechterung des Gesundheitszustands nach sich zieht (EGMR-Urteile D. c. Vereinigtes Königreich vom 2. Mai 1997 [Nr. 30240/96; Endstadium Aids]; N. c. Vereinigtes Königreich vom 27. Mai 2008 [Grosse Kammer; Nr. 26565/05]; THOMAS HUGI YAR, Von Trennungen, Härtefällen und Delikten - Ausländerrechtliches rund um die Ehe- und Familiengemeinschaft, in: Achermann et al. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2012/2013, 2013, S. 31 ff., dort S. 91). Gemäss ständiger restriktiver Rechtsprechung des EGMR stellt es - soweit keine ausserordentlichen Umstände vorliegen (vgl. etwa das EGMR-Urteil D. c. Vereinigtes Königreich, a.a.O., betreffend einen schwerkranken Beschwerdeführer in einem AIDS-Hospiz) -, keinen Eingriff in die durch Artikel 3 EMRK garantierten Rechte dar, wenn mit der Ausweisung merklich schwierigere Lebensumstände und eine reduzierte Lebenserwartung verbunden sind oder im Herkunftsland eine prozentual niedrige Anzahl Personen Zugang zu einer entsprechenden medizinischen Behandlung hat ( N. c. Vereinigtes Königreich, a.a.O., § 50; Urteil 2C_654/2013 vom 12. Februar 2014 E. 6.1; Fanny de Weck, Das Rückschiebungsverbot aus medizinischen Gründen nach Art. 3 EMRK, in: Jusletter 18. März 2013 Rz. 13 ff., 26 ff.).
3.4.2. Der Beschwerdeführer befand sich im Herbst 2013 in einer akuten lebensbedrohlichen Situation, nachdem es im Zusammenhang mit der Behandlung seiner Haarwurzel-Leukämie (Chemotherapie) zu Komplikationen gekommen war. Nach den unbestrittenen und damit für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz (vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG; hiervor E. 1.3) hat sich sein Zustand indessen seit der Entlassung aus der Klinik im November 2013 erheblich verbessert, sodass die Vorinstanz von einer erfolgreichen Behandlung ausgehen konnte. Nach den eigenen Ausführungen des Beschwerdeführers besteht zwar nach wie vor eine Immunschwäche und eine hohe Gefahr, dass sich sein Gesundheitszustand dereinst wieder verschlechtern könnte, indessen konnte die Krebserkrankung einstweilen gestoppt werden. Auch die Vorinstanz nimmt eine erhebliche Rückfallgefahr an und geht gestützt auf vom Beschwerdeführer eingereichte Berichte davon aus, dass "die Behandlung einer Krebserkrankung in Nigeria problematisch sein kann" (angefochtenes Urteil S. 14). Gleichzeitig verweist sie auf erfolglose Bemühungen des Instruktionsrichters, weitere Belege für die behauptete Unmöglichkeit der Nachbehandlung in Nigeria einzufordern (S. 14 des vorinstanzlichen Entscheids; act. 8 der vorinstanzlichen Akten). Obwohl entsprechende Berichte nicht ausschliesslich von den Parteien vorgelegt werden können, fehlen demnach Anhaltspunkte, wonach der Beschwerdeführer infolge seiner Krebserkrankung gegenwärtig auf eine spezielle ärztliche Weiterbehandlung angewiesen sei, sodass die vorinstanzlichen Abklärungen betreffend Verfügbarkeit von Medikamenten und Behandlungen im Heimatland des Beschwerdeführers gerade noch als hinreichend zu werten sind. Auch die Diabetes-Erkrankung vermag, wie das Verwaltungsgericht gestützt auf Länderinformationen in zulässiger Weise feststellt, keine Unzumutbarkeit der Rückkehr zu begründen. Die Vorinstanz durfte daher eine konkrete Gefährdung aufgrund einer aktuellen medizinischen Notlage verneinen, ohne Art. 3 EMRK zu verletzen. Es ist indessen darauf hinzuweisen, dass die sich aus Art. 3 EMRK ergebenden Verpflichtungen auch zum Zeitpunkt des Wegweisungsvollzugs entsprechend dem dannzumaligen Gesundheitszustand des Beschwerdeführers eingehalten sein müssen bzw. die Wegweisung erforderlichenfalls mit adäquater medizinischer Rückkehrhilfe zu erfolgen hat (vgl. Urteil 2C_573/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 4.3.2).
3.5. Zusammenfassend besteht angesichts der bisherigen Delinquenz des Beschwerdeführers, wie bereits eingehend dargelegt, ein sehr grosses Interesse, diesen von der Schweiz fernzuhalten (vgl. auch hiervor E. 2.2). Mit der schweren Delinquenz im Betäubungsmittelbereich über lange Jahre hinweg trotz stabiler familiärer und beruflicher Verhältnisse aus rein pekuniären Interessen hat er eine Vielzahl von Personen abstrakt gefährdet. Die strafbaren Handlungen konnten erst durch seine Verhaftung beendet werden und führten zu einer entsprechend langen Freiheitsstrafe von drei Jahren (vgl. hiervor E. 3.1 und 3.2). Demgegenüber haben seine durchaus erheblichen familiären Interessen zurückzustehen (E. 3.3) und auch sein Anliegen, in der Schweiz in den Genuss einer gesicherten und vergleichsweise qualitativ hochstehenden Gesundheitsversorgung zu gelangen (vgl. Urteile 2C_815/2013 vom 26. Mai 2014 E. 5.1; 2C_833/2011 vom 6. Juni 2012 E. 3.3.2). Nach den unbestrittenen und damit für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz (vgl. Art. 105 BGG; hiervor E. 1.3), ist der Beschwerdeführer seit der Entlassung aus der Klinik im Herbst 2013 nicht mehr einer akut bedrohlichen Situation ausgesetzt; sein Gesundheitszustand hat sich verbessert. Auch wenn eine Gefahr einer erneuten Verschlechterung seines Gesundheitsszustandes besteht, kann die Wegweisung für den hier massgeblichen Zeitpunkt in Übereinstimmung mit der restriktiven Praxis zu Art. 3 EMRK nicht als unzumutbar bezeichnet werden (vgl. hiervor E. 3.4). Aufgrund der schweren Delinquenz im Betäubungsmittelbereich überwiegen demnach die sicherheitspolizeilichen Interessen an der Beendigung des Aufenthalts die privaten Interessen des Beschwerdeführers an einem weiteren Verbleib in der Schweiz. Dabei mag auch ins Gewicht fallen, dass dieser bis zu seinem 27. Lebensjahr in Nigeria gelebt hat und in seinem Heimatland nach wie vor über Angehörige (seine Mutter und drei Brüder) verfügt, auf deren Unterstützung er bei der Bewältigung einer neuen Lebenssituation wird zurückgreifen können.
4.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist demnach unbegründet und abzuweisen. Weder eine Verletzung von nationalem noch von internationalem Recht ist dargetan. Damit sind den Beschwerdeführern die Gerichtskosten nach Massgabe von Art. 65 sowie Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern 1 und 2 unter solidarischer Haftung auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Februar 2015
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Hänni | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['787886e9-88c6-40b9-8388-d07d9d9a5aef', '8e4574ca-e884-4ee9-8912-c683c2a1d59f', '787886e9-88c6-40b9-8388-d07d9d9a5aef', '0ba8dcca-ee55-4350-b94b-9c3266f2345a', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', 'cba6c5fb-b474-4517-902b-b940126e6bbe', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', '9a9988ad-2545-4d18-8486-642341639f4d', 'cba6c5fb-b474-4517-902b-b940126e6bbe', '5c2b7d61-5661-45a8-a4b9-79e6fa483a48', 'a36ceaaa-3104-4393-b4bb-3b17dcc60a56', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', '2d680e5c-7cfe-43e2-b482-7d6bee4d02d8', 'cba6c5fb-b474-4517-902b-b940126e6bbe', '9a9988ad-2545-4d18-8486-642341639f4d', '2d680e5c-7cfe-43e2-b482-7d6bee4d02d8', '2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9', '5ff925c7-abb2-405b-8244-caf02414ace4', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', 'ce80e8b4-0f24-4c99-953e-14078d2c686f', '4c98a729-ef75-435e-a1fe-82956bcd7b4a', 'ce80e8b4-0f24-4c99-953e-14078d2c686f', '23c6a5bc-e3bf-4b05-abc2-f8177e866025', '4c98a729-ef75-435e-a1fe-82956bcd7b4a', 'ce80e8b4-0f24-4c99-953e-14078d2c686f', '23c6a5bc-e3bf-4b05-abc2-f8177e866025', '5810b621-7266-4ae2-8f61-04c8b876a6b8', 'ce80e8b4-0f24-4c99-953e-14078d2c686f', '84222b96-bf20-4be3-ba14-87bb972d321d', '81415743-3296-4041-9348-e5372ba82f3f', '38d79d4b-f117-4d39-9489-cc8cd9ea3d6a'] | [] |
09d17e17-9ec3-46ed-bf28-147aa74166af | 2,010 | de | Erwägungen:
1. X._ (geb. 1988) wurde am 20. September 2006 der Führerausweis auf Probe erteilt.
Am 4. Januar 2007 verursachte er mit einem Personenwagen einen Unfall mangels Anpassung der Geschwindigkeit an die Strassenverhältnisse und Beherrschens des Fahrzeuges. Am 16. Februar 2007 lenkte er seinen Personenwagen in angetrunkenem Zustand (1,29 Promille).
Wegen dieser Vorfälle entzog ihm das Strassenverkehrsamt des Kantons Luzern mit Verfügung vom 1. März 2007 den Führerausweis für 13 Monate, d.h. vom 16. Februar 2007 bis zum 15. März 2008. Überdies verlängerte es die Probezeit des Führerausweises um ein Jahr. Es nahm eine schwere Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz an. Bei der Bemessung der Dauer des Entzugs berücksichtige es insbesondere, dass es X._ am 26. Oktober 2005 bereits den Lernfahrausweis der Kategorie A1 (Motorräder mit einem Hubraum von nicht mehr als 125 cm3 und einer Motorleistung von höchstens 11 kW) wegen einer schweren Widerhandlung entzogen hatte; X._ war damals innerorts mit bis zu 90 km/h gefahren.
2. Am 5. September 2008, um ca. 23.00 Uhr, lenkte X._ einen Personenwagen "Alfa Romeo" innerorts in Luzern. Mit ihm war ein weiterer Lenker mit einem "Audi" unterwegs. Die beiden fielen wegen ihrer Fahrweise der Polizei auf, die ihnen folgte. Wie diese darauf feststellte, überschritten X._ und der Lenker des "Audi" auf dem Schweizerhofquai die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um mindestens 35 km/h.
Mit Strafverfügung vom 18. November 2008 büsste die Amtsstatthalterin von Luzern X._ deswegen in Anwendung von <ref-law> mit Fr. 600.--. Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft.
3. Mit Verfügung vom 9. Februar 2009 annullierte das Strassenverkehrsamt den Führerausweis auf Probe von X._. Es stufte die Widerhandlung vom 5. September 2008 als leichten Fall im Sinne von <ref-law> ein. Es erwog, da X._ der Führerausweis in den vorangegangenen zwei Jahren entzogen gewesen sei, müsse nach <ref-law> der Führerausweis für mindestens einen Monat entzogen werden. Gemäss <ref-law> verfalle der Führerausweis auf Probe mit der zweiten Widerhandlung, die zum Entzug des Führerausweises führe. Der Führerausweis von X._ müsse deshalb annulliert werden.
Die von X._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (Abgaberechtliche Abteilung) am 15. April 2009 ab. Es stellte fest, dass X._ am 5. September 2008 in Luzern die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h bei einem Wettrennen mit einem anderen Verkehrsteilnehmer um mindestens 35 km/h überschritten habe. Die Frage, ob es sich dabei nicht um eine mittelschwere Widerhandlung nach <ref-law> oder eine schwere Widerhandlung nach <ref-law> handle, liess es offen.
4. X._ erhob Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben; das Strassenverkehrsamt sei anzuweisen, ihm den Führerausweis auf Probe unverzüglich herauszugeben. Ausserdem ersuchte er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Er brachte vor, gemäss <ref-law> verfalle der Führerausweis auf Probe mit der zweiten Widerhandlung, die zum Entzug des Ausweises führe. Bei der zweiten ihm vorgeworfenen Widerhandlung - dem Vorfall in Luzern vom 5. September 2008 - handle es sich um einen leichten Fall. <ref-law> sehe bei einer leichten Widerhandlung eine Verwarnung vor, einen Führerausweisentzug nur dann, wenn in den vorangegangenen zwei Jahren der Ausweis entzogen gewesen oder eine andere Administrativmassnahme verfügt worden sei (Abs. 2 und 3). Zwar sei in seinem Fall gemäss <ref-law> wegen der neuen Widerhandlung vom 5. September 2008 unstreitig ein Führerausweisentzug anzuordnen, da ihm in den vorangegangenen zwei Jahren der Führerausweis entzogen gewesen sei. Bei der Anwendung von <ref-law> sei jedoch darauf abzustellen, dass eine leichte Widerhandlung per se nur eine Verwarnung zur Folge habe. Es fehle somit für den Verfall an der Voraussetzung der zweiten Widerhandlung, die zum Entzug des Ausweises führe.
5. Das Verwaltungsgericht und das Bundesamt für Strassen beantragten unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde.
6. Mit Verfügung vom 23. Juli 2009 wies der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme (unverzügliche Wiederaushändigung des Führerausweises auf Probe) ab.
7. Mit Schreiben vom 8. Dezember 2009 teilte der Instruktionsrichter den Verfahrensbeteiligten mit, das Bundesgericht nehme im Lichte seiner Rechtsprechung in Aussicht den Vorfall vom 5. September 2008 als schwere Widerhandlung gemäss <ref-law> zu qualifizieren. Er gab den Beteiligten Gelegenheit, sich dazu zu äussern.
8. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2009 teilte das Strassenverkehrsamt dem Bundesgericht mit, die Qualifizierung des Vorfalls vom 5. September 2008 als schwere Widerhandlung werde begrüsst.
Mit Eingabe vom 4. Januar 2010 zog der Beschwerdeführer die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zurück.
9. Zufolge Rückzugs der Beschwerde ist der Rechtsstreit beendet (<ref-law> i.V.m. <ref-law> [SR 273]). Die Beschwerde ist deshalb am Geschäftsverzeichnis abzuschreiben.
10. Gemäss <ref-law> ist in einem solchen Fall an sich der Instruktionsrichter als Einzelrichter zum Entscheid befugt.
Der Beschwerdeführer ersucht jedoch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Gemäss <ref-law> entscheidet über ein solches Gesuch die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen werden, kann hier die unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt werden. Um ein Verfahren nach <ref-law> handelt es sich nicht. Jenes Verfahren kommt zur Anwendung bei Nichteintreten auf offensichtlich unzulässige Beschwerden, Nichteintreten auf Beschwerden, die offensichtlich keine hinreichende Begründung enthalten und Nichteintreten auf querulatorische oder rechtsmissbräuchliche Beschwerden (Abs. 1). Darum geht es hier nicht. Nach der Rechtsprechung hat deshalb gemäss Art. 64 Abs. 3 Satz 1 die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern zu entscheiden (Verfügung 2C_423/2007 vom 27. September 2007 E. 3.1).
11. Nach der Rechtsprechung ist innerorts ungeachtet der konkreten Umstände objektiv eine schwere Widerhandlung gemäss <ref-law> gegeben, wenn die Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 25 km/h oder mehr überschritten wurde (<ref-ruling> E. 1d S. 41; bestätigt in <ref-ruling> E. 2c S. 112/113; <ref-ruling> E. 2b f. S. 99 ff., 475 E. 2a S. 478; <ref-ruling> E. 3.2 S. 238). Wer die Höchstgeschwindigkeit in diesem Ausmass überschreitet, tut das in der Regel mindestens grobfahrlässig. Auch der subjektive Tatbestand der schweren Widerhandlung ist hier deshalb regelmässig zu bejahen. Eine Ausnahme kommt in Betracht, wenn der Lenker aus nachvollziehbaren Gründen gemeint hat, er befinde sich noch nicht oder nicht mehr im Innerortsbereich (<ref-ruling> E. 1f S. 41).
Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts (angefochtenes Urteil S. 4 E. 2b) hat der Beschwerdeführer am 5. September 2008 in Luzern die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um mindestens 35 km/h überschritten. Im Lichte der dargelegten Rechtsprechung ist hier deshalb eine schwere Widerhandlung gemäss <ref-law> gegeben. Der Beschwerdeführer beging die Geschwindigkeitsüberschreitung im Luzerner Stadtzentrum. Dass er sich über den Innerortsbereich getäuscht haben könnte, kann daher ausgeschlossen werden. Der Beschwerdeführer lieferte sich nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts zudem mit einem anderen Fahrzeuglenker ein Wettrennen. Eine schwere Widerhandlung ist daher erst recht anzunehmen.
Bei einer solchen Widerhandlung ist der Führerausweisentzug gemäss <ref-law> zwingend. Nach <ref-law> verfällt der Führerausweis auf Probe mit der zweiten Widerhandlung, die zum Entzug des Ausweises führt. Die Voraussetzungen für den Verfall waren hier somit offensichtlich erfüllt, weshalb die Beschwerde aussichtslos war.
Die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nach <ref-law> kann daher nicht bewilligt werden.
12. Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann gemäss <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
Diese Bestimmung ist bei Rückzug der Beschwerde anwendbar (Verfügung 9C_7/2007 vom 21. Februar 2007; THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 20 zu <ref-law>). Der Verzicht auf die Erhebung von Kosten ist nicht zwingend. Dem Gericht steht insoweit ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Für den Kostenentscheid ist insbesondere von Bedeutung, wie weit die Bearbeitung des Falles beim Bundesgericht vorangeschritten war (GEISER, a.a.O., N. 21 zu <ref-law>).
Das Bundesgericht führte nach Eingang der vorliegenden Beschwerde einen Schriftenwechsel durch. Der Abteilungspräsident traf sodann eine Verfügung zum Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme. In der Folge befasste sich der Instruktionsrichter einlässlich mit der Sache, was zu seinem Schreiben vom 8. Dezember 2009 führte. Die Sache war entscheidungsreif. Rechnung zu tragen ist sodann dem Umstand, dass die Abteilung die vorliegende Abschreibungsverfügung in der Besetzung mit drei Richtern zu treffen hat.
Mit Blick darauf rechtfertigt sich wegen des Rückzugs lediglich ein teilweiser Verzicht auf die Erhebung von Kosten in geringem Umfang. Zu berücksichtigen ist jedoch überdies, dass der Beschwerdeführer nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid (S. 8 E. 5b) Lehrling mit einem Monatslohn von Fr. 1'000.-- brutto ist. Deshalb wird eine reduzierte Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- erhoben.
13. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen (vgl. <ref-law>). | Demnach verfügt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird zufolge Rückzugs am Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Diese Verfügung wird dem Beschwerdeführer, dem Strassenverkehrsamt und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Abgaberechtliche Abteilung, sowie dem Bundesamt für Strassen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Januar 2010
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Härri | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1f53808c-9faf-47d4-b2dc-2e6c4b56086a', 'ba16a2a9-451b-49f2-865e-e23e583f7d5f', '73bd697e-2a1b-4aec-9713-89ea781e6962', 'b238f9dd-2d4a-46d4-b181-a5cc24eaec85', '1f53808c-9faf-47d4-b2dc-2e6c4b56086a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
|
09d1b4bd-0e39-4fd8-b687-f50955dacd23 | 2,002 | de | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach <ref-law> werden Taggelder und Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1). Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Abs. 2). Gemäss Abs. 3 der Bestimmung setzt der Bundesrat den Höchstbetrag des versicherten Verdienstes fest und bezeichnet die dazu gehörenden Nebenbezüge und Ersatzeinkünfte; ferner erlässt er Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen. Gestützt hierauf hat der Bundesrat in <ref-law> Vorschriften zum massgebenden Lohn für Renten in Sonderfällen erlassen. Abs. 2 dieser Bestimmung lautet wie folgt: "Beginnt die Rente mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit, so ist der Lohn massgebend, den der Versicherte ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahr vor dem Rentenbeginn bezogen hätte, sofern er höher ist als der letzte vor dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit erzielte Lohn."
2.- Streitig ist zunächst, ob <ref-law> auf den vorliegenden Fall anwendbar ist.
a) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird geltend gemacht, <ref-law> ermächtige den Bundesrat zum Erlass von Sonderbestimmungen über den versicherten Verdienst u.a. bei langdauernder Taggeldberechtigung (lit. a). Dementsprechend regle <ref-law> den Sonderfall der langdauernden Heilbehandlung und der dadurch bedingten Verzögerung in der Rentenfestsetzung. Mit dieser Bestimmung solle vermieden werden, dass die Rente auf dem vor dem Unfall erzielten Lohn festgesetzt bleibe, wenn die Löhne während der Heilbehandlung stark stiegen. Um einen solchen Sachverhalt gehe es hier jedoch nicht. Der Beschwerdeführer sei im Jahre 1974 verunfallt und habe in der Folge bis 1997 voll gearbeitet. Dieser Sonderfall sei in <ref-law> nicht geregelt und es liege diesbezüglich eine echte Lücke vor, welche vom Richter zu füllen sei.
b) Es trifft zwar zu, dass <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> insbesondere bei langdauernder Heilbehandlung und entsprechendem Taggeldbezug zur Anwendung gelangt (<ref-ruling> oben). Dem Wortlaut und der Zweckbestimmung (Vermeidung unbilliger Ergebnisse bei steigenden Löhnen) nach kommt der Vorschrift jedoch generelle Bedeutung zu. Sie findet immer dann Anwendung, wenn die Rente mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder nach dem Ausbruch der Berufskrankheit festgesetzt wird. Auch in dieser umfassenderen Bedeutung hält sich die Bestimmung im Rahmen der dem Bundesrat mit <ref-law> eingeräumten weiten Regelungskompetenz. Dies gilt umso mehr, als nach dem Wortlaut des <ref-law> die zu regelnden Sonderfälle in lit. a bis d nicht abschliessend aufgezählt werden.
Nach der Rechtsprechung ist <ref-law> auch bei Rückfällen (oder Spätfolgen) anwendbar, die mehr als fünf Jahre nach dem Unfall eingetreten sind (noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil F. vom 10. Dezember 2001, U 427/99, Erw. 3a mit Hinweisen). Dies gilt allerdings nur bei der erstmaligen Rentenfestsetzung, nicht auch bei der revisionsweisen Neufestsetzung der Rente. Bei der durch einen Rückfall oder Spätfolgen bewirkten Erhöhung des Rentenanspruchs handelt es sich nicht um einen neuen Anspruch, weshalb der Rentenbemessung im Rahmen einer Revision der grundsätzlich nicht revidierbare Jahresverdienst (<ref-ruling> Erw. 4b mit Hinweisen) zu Grunde zu legen ist, den der Versicherte innerhalb eines Jahres vor dem Unfall erzielt hat (<ref-ruling> Erw. 2b). Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um eine revisionsweise Neufestsetzung der Rente, sondern um deren erstmalige Zusprechung im Anschluss an einen Rückfall. Weil die Rente zudem mehr als fünf Jahre nach dem versicherten Unfall zu laufen beginnt, ist <ref-law> anwendbar. Es liegt in Bezug auf den vorliegenden Fall somit keine vom Richter auszufüllende Rechtslücke vor.
3.- Zu prüfen bleibt die Höhe des gemäss <ref-law> festzusetzenden versicherten Jahresverdienstes.
a) Wie das kantonale Gericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung zutreffend darlegt, bezweckt die Bestimmung von <ref-law> nur eine Anpassung an die Nominallohnentwicklung. Sie erlaubt es nicht, andere den versicherten Verdienst beeinflussende Änderungen in den erwerblichen Faktoren zu berücksichtigen, wie beispielsweise eine vom Versicherten angestrebte berufliche Weiterentwicklung mit entsprechender Lohnerhöhung. Der massgebende Jahresverdienst darf daher nicht angepasst werden, wenn zwischen dem Eintritt des versicherten Ereignisses und der Rentenfestsetzung nach <ref-law> eine berufliche Veränderung oder Karriereschritte zu einem höheren Einkommen führen oder ein neues Arbeitsverhältnis mit anderem Lohnniveau angetreten wird. Angesichts der grundsätzlichen Unabänderlichkeit des versicherten Verdienstes hätte die Berücksichtigung solcher Umstände eine mit der Rechtsgleichheit nicht zu vereinbarende Besserstellung derjenigen Versicherten zur Folge, deren Rente nicht innert fünf Jahren nach dem Unfall festgesetzt wird (<ref-ruling> f. mit Hinweisen).
b) aa) Dass im vorliegenden Fall zwischen Unfall (1974) und Rentenbeginn (2000) ein langer Zeitraum liegt, führt entgegen den Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu keiner andern Beurteilung. Wohl ist eine berufliche Karriere, wie sie der Versicherte durchlaufen hat, insbesondere unter Berücksichtigung des zur Diskussion stehenden langen Zeitraums als üblich zu betrachten. Dies vermag ein Abgehen vom Grundsatz, wonach mit <ref-law> lediglich der Nominallohnentwicklung Rechnung getragen wird, jedoch nicht zu begründen, zumal sich eine befriedigende Abgrenzung der Ausnahmen kaum vornehmen liesse.
bb) Unerheblich ist sodann, dass der Beschwerdeführer bereits vor dem Unfall eine Ausbildung zum Polier (Vorarbeiterschule) begonnen und diese trotz des Unfalls abgeschlossen hat. Nach der vom Gesetzgeber getroffenen Regelung sind nicht nur hypothetische, sondern auch effektiv eingetretene erwerbliche Veränderungen im Sinne einer höheren Einkommenserzielung nach dem Unfall ausser Acht zu lassen (RKUV 1999 Nr. U 340 S. 404 f.) Im Rahmen von <ref-law> ist auf den innerhalb eines Jahres vor dem Unfall erzielten Verdienst insbesondere auch dann abzustellen, wenn sich der Versicherte zur Zeit des Unfalls in beruflicher Weiterbildung befindet; etwas anderes gilt nach der Sonderregel von <ref-law> nur für Versicherte, die sich in der beruflichen Grundausbildung befinden (vgl. Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 332). In gleicher Weise hat auch im Anwendungsbereich von <ref-law> eine berufliche Weiterbildung unbeachtet zu bleiben.
cc) Fehl geht schliesslich die Berufung auf das Äquivalenzprinzip (vgl. hiezu <ref-ruling> Erw. 4a und 118 V 301 Erw. 2b, je mit Hinweisen). Dieser Grundsatz wird nicht verletzt, wenn die Rente auf Grund des bei Unfalleintritt versicherten und entsprechend der Nominallohnentwicklung auf den Zeitpunkt des Rentenbeginns umgerechneten Verdienstes festgesetzt wird. Das Äquivalenzprinzip wird auch insoweit nicht verletzt, als der Versicherte nach dem Unfall auf einem höheren Einkommen Prämien geleistet hat, wäre doch bei einem erneuten Unfall grundsätzlich der im Jahr vor dem zweiten Unfall erzielte Verdienst massgebend gewesen (<ref-law>).
c) Nach dem Gesagten haben SUVA und Vorinstanz zu Recht am Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Unfalls angeknüpft und den für die Rentenfestsetzung massgebenden versicherten Verdienst nach dem Einkommen bemessen, welches der Beschwerdeführer als gelernter Maurer im Jahre 1999 erzielt hätte. Nach der vorinstanzlich beim Arbeitgeber eingeholten Beweisauskunft beträgt dieser Verdienst in Abänderung des Einspracheentscheids vom 11. April 2000 Fr. 60'499.- im Jahr, wie das kantonale Gericht zutreffend entschieden hat. Entgegen den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind die für die Kinder bezogenen Ausbildungszulagen von Fr. 7'380.- ausser Acht zu lassen, weil der Versicherte im Zeitpunkt des Unfalls kinderlos war und Kinderzulagen, auf welche erst nach Eintritt des Unfallereignisses Anspruch entsteht, im Rahmen von <ref-law> nicht zu berücksichtigen sind (<ref-ruling> ff.). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht
des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche
Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung
zugestellt.
Luzern, 8. März 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fd474378-55ec-4f96-bb78-99f661299109'] | ['021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
|
09d1c173-f41a-4303-97f3-7cb52fbebc42 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 20. September 2004 lehnte die IV-Stelle des Kantons St. Gallen ein Gesuch des D._ (geb. am 22. Januar 1995) um medizinische Massnahmen zur Behandlung eines Psychoorganischen Syndroms (POS) ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 3. Juni 2006 fest.
A. Mit Verfügung vom 20. September 2004 lehnte die IV-Stelle des Kantons St. Gallen ein Gesuch des D._ (geb. am 22. Januar 1995) um medizinische Massnahmen zur Behandlung eines Psychoorganischen Syndroms (POS) ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 3. Juni 2006 fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 25. April 2006 teilweise gut, indem es feststellte, dass Anspruch auf medizinische Massnahmen im Sinne der Erwägungen bestehe.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 25. April 2006 teilweise gut, indem es feststellte, dass Anspruch auf medizinische Massnahmen im Sinne der Erwägungen bestehe.
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben.
D._ lässt sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, während die IV-Stelle deren Gutheissung anbegehrt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1.2).
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1.2).
2. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Gericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 gilt indessen bisheriges Recht für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung hängigen Beschwerden. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 bereits hängig war, richtet sich die Kognition des Bundesgerichts noch nach Art. 132 Abs. 1 OG.
2. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Gericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 gilt indessen bisheriges Recht für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung hängigen Beschwerden. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 bereits hängig war, richtet sich die Kognition des Bundesgerichts noch nach Art. 132 Abs. 1 OG.
3. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Vorschriften zum Anspruch auf medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; Art. 1 ff. GgV), insbesondere bei angeborenem POS (Ziff. 404 GgV Anhang), sowie die dazu ergangene Rechtsprechung (<ref-ruling>) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Vorschriften zum Anspruch auf medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; Art. 1 ff. GgV), insbesondere bei angeborenem POS (Ziff. 404 GgV Anhang), sowie die dazu ergangene Rechtsprechung (<ref-ruling>) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
4. Die Vorinstanz hat gestützt auf die medizinischen Akten zu Recht festgestellt, dass kein angeborenes POS vorliegt, weil die Anspruchsvoraussetzung der rechtzeitig vor Vollendung des 9. Altersjahres gestellten Diagnose nicht gegeben ist. Daran vermag der Hinweis auf die langen Wartezeiten bei den mit dem Versicherten befassten Ärzten nichts zu ändern (Urteil G. vom 5. September 2001, I 554/00). Auf die zutreffenden Erwägungen des kantonalen Gerichts kann verwiesen werden. Dieses hat denn auch keine Leistungen für ein angeborenes POS (<ref-law>; Ziff. 404 GgV Anhang) zugesprochen, sondern das Begehren des Versicherten gestützt auf die allgemeine Bestimmung für medizinische Massnahmen in der Invalidenversicherung (<ref-law>) und die Spezifizierung für Versicherte vor vollendetem 20. Altersjahr (<ref-law>) gutgeheissen. Das BSV bestreitet, dass die diesbezüglichen Voraussetzungen gegeben seien. Das ist nachfolgend zu prüfen.
4.1 Nach <ref-law> hat ein Versicherter Anspruch auf medizinische Massnahmen, die nicht auf die Behandlung des Leidens an sich, sondern unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren. Um Behandlung des Leidens an sich geht es in der Regel bei der Heilung oder Linderung labilen pathologischen Geschehens. Die Invalidenversicherung übernimmt grundsätzlich nur solche medizinische Vorkehren, die unmittelbar auf die Beseitigung oder Korrektur stabiler oder wenigstens relativ stabilisierter Defektzustände oder Funktionsausfälle hinzielen und welche die Wesentlichkeit und Beständigkeit des angestrebten Erfolges gemäss <ref-law> voraussehen lassen (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweisen; AHI 2000 S. 64 Erw. 1). Bei nicht erwerbstätigen Versicherten vor vollendetem 20. Altersjahr ist zu beachten, dass diese als invalid gelten, wenn ihr Gesundheitsschaden künftig wahrscheinlich eine Erwerbsunfähigkeit zur Folge haben wird (<ref-law>). Nach der Rechtsprechung können daher medizinische Vorkehren bei Jugendlichen schon dann überwiegend der beruflichen Eingliederung dienen und trotz des einstweilen noch labilen Leidenscharakters von der Invalidenversicherung übernommen werden, wenn ohne diese Vorkehren eine Heilung mit Defekt oder ein sonst- wie stabilisierter Zustand einträte, wodurch die Berufsbildung oder die Erwerbsfähigkeit oder beide beeinträchtigt würden (<ref-ruling>; AHI 2000 S. 64 Erw. 1).
4.2 Im Bericht vom 10. August 2004 gibt das Ostschweizer Kinderspital X._ an, mit medizinischen Massnahmen könne die Möglichkeit einer späteren Eingliederung ins Erwerbsleben wesentlich verbessert werden. Zur Verbesserung der Graphomotorik, der Handlungsplanung, der Konzentrationsfähigkeit und der Merkfähigkeit sei eine Fortsetzung der Ergotherapie während etwa eines Jahres indiziert. Eventuell sei zu einem späteren Zeitpunkt eine medikamentöse Therapie mit Ritalin angezeigt. Die Verlängerung der Ergotherapie um ein Jahr wird auch in weiteren Berichten des Spitals vom 9. Juli und 18. August 2004 empfohlen.
4.3 Die Rechtsprechung hat bereits Urteile gefällt, in denen die Invalidenversicherung die Behandlung eines nicht angeborenen POS unter Art. 12 in Verbindung mit <ref-law> und <ref-law> zu übernehmen oder die Sache näher abzuklären hatte (Urteile M. vom 16. Mai 2003, I 16/03 und F. vom 16. August 2002, I 653/01; vgl. auch Urteil A. vom 14. April 2005, I 577/04 mit Hinweisen). Im letztgenannten Urteil hat das Gericht festgehalten, dass nicht jedes POS generell zum Ausschluss von Leistungen der Invalidenversicherung führt. Massgebend ist, ob im konkreten Einzelfall mit der Fortsetzung der Behandlung verhindert werden kann, dass die Berufsbildung des Versicherten auf Grund der bestehenden psychischen und sozialen Konflikte beeinträchtigt wird und es gelingt, eine stabile Defektentwicklung zu verhindern. Unter solchen Umständen ist die bei Minderjährigen für die Übernahme einer Psychotherapie durch die Invalidenversicherung rechtsprechungsgemäss ausreichende Voraussetzung, dass das psychische Leiden ohne die psychotherapeutische Behandlung zu einem schwer korrigierbaren, die spätere Ausbildung und Erwerbsfähigkeit erheblich behindernden oder gar verunmöglichenden stabilen pathologischen Zustand führen würde, erfüllt (erwähnte Urteile A. und M.).
4.4 Gestützt auf die Angaben des Ostschweizer Kinderspitals X._ und die zitierte Rechtsprechung kommen medizinische Massnahmen unter <ref-law> für den Versicherten durchaus in Frage. Einerseits wird dadurch die berufliche Eingliederung erleichtert, anderseits steht im Zeitpunkt des Einspracheentscheides (3. Juni 2006), welcher die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (<ref-ruling> Erw. 1), nicht fest, dass eine Dauerbehandlung ansteht. Im Weiteren ist das Leiden des Versicherten als schwerwiegend genug einzustufen, um Leistungen der Invalidenversicherung auszulösen. So wird an mehreren Stellen (Berichte des Kinderspitals vom 11. Juni und 18. August 2004) auf grossen Leidensdruck und Suizidgedanken hingewiesen.
4.5 Das BSV macht hiegegen geltend, es liege kein POS vor. Vielmehr sei klarerweise ein ADHS diagnostiziert worden. Dieses Leiden lasse sich nur symptomatisch behandeln. Bei 40 bis 80 % der betroffenen Kinder persistiere die Störung ins Erwachsenenalter weiter, in mindestens einem Drittel der Fälle gehäuft mit anderen Leiden. Daher sei das ADHS insgesamt ein labiles Geschehen. Überdies gebe es keine Studien, laut welchen die von der Vorinstanz zugesprochene Ergotherapie als eine geeignete Behandlungsmethode nachgewiesen sei.
4.6 Zwar findet sich in mehreren medizinischen Unterlagen die Diagnose ADHS. Indessen kann daraus nicht geschlossen werden, dass kein POS diagnostiziert worden sei. Im Bericht des Ostschweizer Kinderspitals X._ vom 10. August 2004 wird die gesamte Symptomatik des POS beschrieben. Neben der Diagnose ADHS findet sich der Hinweis auf das Geburtsgebrechen Nr. 404, somit das POS. Im Bericht vom 20. Oktober 2004 ist nur noch von einem POS die Rede. Angesichts der gesamten Aktenlage ist das POS insgesamt rechtsgenüglich diagnostiziert worden (vgl. auch Urteil K. vom 6. Dezember 2006, I 223/06).
4.7 Aus dem statistischen Wert, wonach 40 bis 80 % der Kinder auch als Erwachsene Störungen im Sinne eines ADHS hätten, lässt sich für den vorliegenden Fall nichts gewinnen. Diese Zahl bedeutet im umgekehrten Sinn, dass 20 bis 60 % der betroffenen Jugendlichen als Erwachsene nicht mehr an persisiterenden Störungen leiden. Somit besteht durchaus die Möglichkeit, das Leiden mit dauerhaftem Erfolg anzugehen. Massgebend bleibt rechtsprechungsgemäss (Erw. 4.3 hievor) weiterhin der konkrete Einzelfall. Im Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass es vorliegend nicht (mehr) um ein angeborenes POS im Sinne der Ziff. 404 GgV Anhang geht, sondern um ein psychisches Leiden, das unter Art. 12 in Verbindung mit <ref-law> und <ref-law> zu prüfen ist. Entscheidend im Lichte dieser Bestimmungen ist weniger eine präzise POS-Diagnose als vielmehr, dass ein schweres psychisches Leiden vorliegt, welches ohne die anbegehrten Massnahmen den Einstieg ins Berufsleben erheblich beeinträchtigen würde und keine Dauerbehandlung verlangt Dies ist vorliegend gegeben.
4.8 Die Rechtsprechung hat bereits Ergotherapie zur Behandlung eines POS zugesprochen (Urteile K. vom 6. Dezember 2006, I 223/06, Z. vom 2. Mai 2002, I 373/01). In AHI 2002 S. 60 (Urteil L. vom 28. August 2001, I 323/00) wurde die Ergotherapie zur Behandlung des POS erwähnt und einzig wegen der nicht rechtzeitigen Diagnose nicht zugesprochen. In diesen Fällen wurde seitens des BSV nie vorgebracht, die Ergotherapie sei eine untaugliche Behandlungsmethode. Im Bericht des Ostschweizer Kinderspitals X._ vom 20. Oktober 2004 werden durch die Ergotherapie erzielte Fortschritte im motorischen Bericht wie im Verhalten erwähnt. Es sei bekannt, dass eine Ergotherapie die Symptome und Beschwerden eines POS verbessere. Auf diese Ausführungen ist abzustellen. Damit vermag der kantonale Entscheid Stand zu halten. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Das BSV hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Entschädigung (inkl. MWST) von Fr. 500.- zu bezahlen.
3. Das BSV hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Entschädigung (inkl. MWST) von Fr. 500.- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Helsana Versicherungen AG, Dübendorf, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, der IV-Stelle des Kantons St. Gallen und der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen zugestellt.
Luzern, 6. Februar 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['f95ded19-2be3-467a-a3ac-04a06da0de5c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
09d1ef80-8960-4e36-a85f-337de6617adb | 2,011 | de | Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
Wie der Beschwerdeführer aus dem analogen Urteil 6B_227/2011 vom 29. März 2011 und weiteren seither ergangenen Urteilen weiss, ist auf die Beschwerde im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten und ist ihm eine erhöhte Gerichtsgebühr aufzuerlegen. | Demnach erkennt der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. September 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Schneider
Der Gerichtsschreiber: C. Monn | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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09d23fb5-ff75-411b-9e54-65d71779514d | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Die 1958 geborene P._ war für Haushalts- und Reinigungsarbeiten im Alters- und Pflegeheim A._ angestellt und dadurch bei der Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Winterthur) obligatorisch gegen Unfallfolgen versichert. Am 31. August 2004 liess sie der Winterthur einen Unfall melden. Demnach sass sie am 31. Juli 2004 in Serbien als Mitfahrerin auf dem rechten Rücksitz eines Ford Scorpio, als ein nachfolgender Personenwagen auf diesen auffuhr. Wegen Schmerzen im Bereich von Halswirbelsäule (HWS) und Lendenwirbelsäule (LWS) suchte P._ am 3. August 2004 ein örtliches Krankenhaus auf und liess sich nach ihrer Rückkehr in die Schweiz hier weiterbehandeln. Die Winterthur gewährte Heilbehandlung und richtete Taggeld aus. Nach Sachverhaltsabklärungen (u.a. Einholung des interdisziplinären medizinischen Gutachtens des medizinischen Instituts X._ vom 19. August 2006) stellte der Versicherer mit Verfügung vom 29. November 2006 die Leistungen mit Wirkung ab 1. November 2006 ein, da es am adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 31. Juli 2004 und den noch bestehenden Beschwerden fehle. Daran hielt die AXA Versicherungen AG (nachfolgend: AXA), als Rechtsnachfolgerin der Winterthur, auf Einsprache der Versicherten hin fest (Einspracheentscheid vom 7. November 2007).
B. P._ erhob Beschwerde. Im Gerichtsverfahren legte die AXA eine am 29. Juli 2008 ergangene Verfügung der IV-Stelle des Kantons St. Gallen, in der ein Anspruch der P._ auf eine Rente der Invalidenversicherung verneint wurde, sowie ein von der IV-Stelle eingeholtes polydisziplinäres medizinisches Gutachten des medizinischen Begutachtungsinstituts Y._ vom 21. Dezember 2007 auf.
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen trat mit Entscheid vom 27. Mai 2009 auf die Beschwerde nicht ein, soweit die Zusprechung einer Invalidenrente und einer Integritätsentschädigung beantragt wurde, und wies das Rechtsmittel im Übrigen ab.
C. P._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids sei die AXA zu verpflichten, über den 31. Oktober 2006 hinaus Taggeld nach Massgabe einer vollen Arbeitsunfähigkeit zu entrichten sowie Heilbehandlung zu gewähren; die AXA sei überdies zu verhalten, die Langzeitansprüche zu prüfen und eine Rente bei einer vollen Invalidität sowie eine angemessene Integritätsentschädigung auszurichten.
Die AXA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (Urteil 8C_934/2008 vom 17. März 2009 E. 1 mit Hinweisen, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2009 UV Nr. 35 S. 120). Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob aus dem Unfall vom 31. Juli 2004 ab 1. November 2006 noch Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung besteht. Versicherer und Vorinstanz verneinen dies mit der Begründung, es fehle am erforderlichen Kausalzusammenhang.
Nach der Rechtsprechung setzt der Leistungsanspruch aus der obligatorischen Unfallversicherung nebst anderem einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden voraus (<ref-ruling> E. 3.1 und 3.2 S. 181 mit Hinweisen). Dabei spielt im Sozialversicherungsrecht die Adäquanz als rechtliche Eingrenzung der sich aus dem natürlichen Kausalzusammenhang ergebenden Haftung des Unfallversicherers im Bereich organisch objektiv ausgewiesener Unfallfolgen praktisch keine Rolle, da sich hier die adäquate weitgehend mit der natürlichen Kausalität deckt. Anders verhält es sich bei natürlich unfallkausalen, aber organisch nicht objektiv ausgewiesenen Beschwerden. Hier ist bei der Beurteilung der Adäquanz vom augenfälligen Geschehensablauf auszugehen, und es sind je nachdem weitere unfallbezogene Kriterien einzubeziehen. Bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall werden diese Adäquanzkriterien unter Ausschluss psychischer Aspekte geprüft (sog. Psycho-Praxis; <ref-ruling>), während nach der bei Schleudertraumen und äquivalenten Verletzungen der HWS sowie Schädel-Hirntraumen anwendbaren sog. Schleudertrauma-Praxis auf eine Differenzierung zwischen physischen und psychischen Komponenten verzichtet wird (zum Ganzen: <ref-ruling> E. 2.1 S. 112 mit Hinweisen).
3. Das kantonale Gericht ist zum Ergebnis gelangt, die ab 1. November 2006 noch geklagten Beschwerden liessen sich nicht mit einer organisch objektiv ausgewiesenen Folge des Unfalls vom 31. Juli 2004 2006 erklären.
Diese Beurteilung beruht auf einer nicht zu beanstandenden Würdigung der medizinischen Akten. Die Vorinstanz hat auch in richtiger antizipierter Beweiswürdigung die Notwendigkeit weiterer medizinischer Abklärungen verneint.
Was die Versicherte einwendet, rechtfertigt keine andere Betrachtungsweise. Eindeutig nicht organische Befunde (Angststörung; Anpassungsstörung; Konzentrationsstörungen; Analgetikaüberkonsum) werden als unfallbedingte physische Gesundheitsschäden dargestellt. Wie das kantonale Gericht sodann zutreffend erkannt hat, können die mittels klinischer Untersuchung erhobenen Befunde, wie Verspannungen im Bereich der HWS und der LWS sowie eine Zwangshaltung der HWS, für sich allein nicht als klar ausgewiesenes organisches Substrat der Beschwerden qualifiziert werden (vgl. SVR 2008 UV Nr. 2 S. 3, U 328/06 E. 5.2; Urteil 8C_806/2007 vom 7. August 2008 E. 8.3, je mit Hinweisen). Gleiches gilt in Bezug auf die geltend gemachten Diagnosen eines Distorsionstraumas an HWS und LWS, eines cervicospondylogenen und eines lumbospondylogenen Schmerzsyndroms sowie eines Panvertebralsyndroms (vgl. SVR 2007 UV Nr. 26 S. 86, U 339/06 E. 4.1 mit Hinweis). Von organisch objektiv ausgewiesenen Unfallfolgen kann erst dann gesprochen werden, wenn die erhobenen Befunde mit - wissenschaftlich anerkannten (<ref-ruling>) - apparativen/bildgebenden Abklärungen bestätigt werden (BGE 8C_216/2009 vom 28. Oktober 2009 E. 2). Das trifft nach Lage der Akten auf die genannten Befunde ebenso wenig zu, wie auf die von der Versicherten weiter geltend gemachten Befunde eines Nystagmus und einer Urge-Inkontinenz-Dysurie sowie auf die geklagten Schwindelanfälle. Es kann auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden.
Was schliesslich die festgestellte Bandscheibenprotrusion C5/6 betrifft, ist festzuhalten, dass diese von den Bericht erstattenden Ärzten mit einer vorbestandenen degenerativen Entwicklung erklärt wurde und eine unfallbedingte Veränderung organisch nicht objektiv ausgewiesen ist (vgl. SVR 2008 UV Nr. 36 S. 137, 8C_637/2007 E. 2.2; Urteil 8C_441/2009 vom 23. September 2009 E. 4).
4. Liegt demnach keine organisch klar ausgewiesene Unfallfolge vor, lässt sich der adäquate Kausalzusammenhang nicht ohne besondere Prüfung bejahen (E. 2 hievor). Dabei kann die Frage der natürlichen Unfallkausalität offenbleiben, wenn es ohnehin an der Adäquanz fehlt (BGE 8C_216/2009 vom 28. Oktober 2009 E. 5.1).
4.1 Die AXA hat den adäquaten Kausalzusammenhang nach der Psycho-Praxis geprüft und verneint. Die Beschwerdeführerin postuliert, die Adäquanz sei nach der Schleudertrauma-Rechtsprechung zu beurteilen und zu bejahen. Das kantonale Gericht hat Zweifel daran geäussert, ob eine Verletzung im Sinne dieser Rechtsprechung vorliege. Es hat dies aber nicht abschliessend beantwortet, da der adäquate Kausalzusammenhang sowohl nach der Psycho- als auch nach der Schleudertrauma-Praxis zu verneinen sei.
Ist der adäquate Kausalzusammenhang nach der - in der Regel (aus jüngerer Zeit: SVR 2010 UV Nr. 3 S. 11, 8C_283/2009 E. 9 Ingress) und jedenfalls hier für die versicherte Person günstigeren - Schleudertrauma-Rechtsprechung zu verneinen, was nachfolgend geprüft wird, muss nicht weiter darauf eingegangen werden, wie es sich nach der Psycho-Praxis verhielte. Auch erübrigen sich die unter Hinweis auf <ref-ruling> beantragten medizinischen Abklärungen zur Frage, ob eine Verletzung im Sinne der Schleudertrauma-Rechtsprechung vorliegt.
4.2 Ausgangspunkt der Adäquanzbeurteilung bildet das (objektiv erfassbare) Unfallereignis. Zu prüfen ist im Rahmen einer objektivierten Betrachtungsweise, ob der Unfall eher als leicht, als mittelschwer oder als schwer erscheint, wobei im mittleren Bereich gegebenenfalls eine weitere Differenzierung nach der Nähe zu den leichten oder schweren Unfällen erfolgt. Abhängig von der Unfallschwere sind je nachdem weitere Kriterien in die Beurteilung einzubeziehen (<ref-ruling> E. 10.1 S. 126; SVR 2008 UV Nr. 8 S. 26, U 2/07 E. 5.3.1 mit Hinweis; Urteil 8C_129/2009 vom 15. September 2009 E. 5.1 mit Hinweis).
Das kantonale Gericht hat den Unfall vom 31. Juli 2004 bei den mittelschweren Unfällen an der Grenze zu den leichten Unfällen eingereiht. Diese Beurteilung ist, nach Lage der Akten und im Lichte der Rechtsprechung zur Unfallschwere bei Auffahrkollisionen (RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236, U 380/04 E. 5.1.2 mit Hinweisen), richtig und auch nicht umstritten.
4.3 Von den weiteren massgeblichen Kriterien (vgl. <ref-ruling> E. 10.3 S. 130) müssten demnach für eine Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhanges entweder ein einzelnes in besonders ausgeprägter Weise oder aber mehrere in gehäufter oder auffallender Weise gegeben sein (<ref-ruling> E. 10.1 S. 126 f.; <ref-ruling> E. 6 S. 367 f.).
Gemäss dem angefochtenen Entscheid liegt ein einzelnes Kriterium in nicht besonders ausgeprägter Weise vor. Nach Auffassung der Versicherten sind fünf adäquanzrelevante Kriterien erfüllt. Im Einzelnen ergibt sich Folgendes:
4.3.1 Besonders dramatische Begleitumstände oder eine besondere Eindrücklichkeit des Unfalls werden zu Recht nicht geltend gemacht.
4.3.2 Das kantonale Gericht ist sodann zum Ergebnis gelangt, das Kriterium der fortgesetzt spezifischen, die versicherte Person belastenden ärztlichen Behandlung lasse sich nicht ohne weiteres verneinen.
Dieser Betrachtungsweise kann nach Lage der Akten nicht gefolgt werden. Daraus ergibt sich, dass die medizinische Behandlung namentlich in Medikation, phasenweiser Physiotherapie (insbes. Fango und Massage), einer Serie Akupunktur und einer vierwöchigen stationären Rehabilitation bestand. Die von der Vorinstanz hervorgehobene ambulante psychotherapeutische Behandlung beinhaltete zunächst während rund eines Jahres Gespräche und die Abgabe von Medikamenten. Ab 27. Oktober 2005 nahm die Versicherte an einer ambulanten Schmerzgruppe teil. Eine belastende ärztliche Behandlung im Sinne des entsprechenden Kriteriums kann darin nicht gesehen werden (SVR 2009 UV Nr. 22 S. 80, 8C_209/2008 E. 5.4; Urteil 8C_488/2009 vom 30. Oktober 2009 E. 5.2.2 mit Hinweisen). Daran ändert entgegen dem angefochtenen Entscheid nichts, wenn der Erfolg der durchgeführten Therapien weitgehend ausblieb. Das Kriterium ist somit nicht erfüllt.
4.3.3 Eine ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert, ist zu verneinen. Der Analgetikaüberkonsum der Versicherten rechtfertigt keine andere Betrachtungsweise. Namentlich ist nicht überzeugend dargelegt und auch nicht aus den Akten ersichtlich, dass sich wegen der Medikamenteneinnahme - ob sie nun ärztlich verordnet war oder nicht - die Unfallfolgen erheblich verschlimmert haben. Gegen eine solche Annahme spricht vielmehr, dass gemäss dem Gutachten des medizinischen Begutachtungsinstituts Y._ vom 21. Dezember 2007 der Benzodiazepin-Abusus eher geringgradig ausgeprägt ist und die Arbeitsfähigkeit nicht beeinträchtigt.
4.3.4 Das kantonale Gericht hat das Kriterium der erheblichen Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Bemühungen verneint. Es hat zunächst erwogen, von einer erheblichen Arbeitsunfähigkeit könne höchstens bis im Frühjahr 2006 ausgegangen werden. Ab diesem Zeitpunkt habe unfallbedingt höchstens eine Arbeitsunfähigkeit von 20-25 % vorgelegen. Diese Beurteilung beruht auf einer sorgfältigen Würdigung der medizinischen Akten. Eine erhebliche unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit liegt damit nicht vor. Eine 20%ige Arbeitsunfähigkeit, ob nun somatisch oder psychisch bedingt, genügt entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung nicht zur Bejahung der Erheblichkeit.
Die Vorinstanz hat weiter erkannt, es seien auch keine ernsthaften Arbeitsbemühungen der Versicherten ausgewiesen. Solche Bemühungen erscheinen nach Lage der Akten in der Tat eher fraglich. Dies muss aber nicht abschliessend beurteilt werden, ist das Kriterium doch schon nach dem zuvor Gesagten zu verneinen.
4.3.5 Die relevanten Kriterien sind demnach nicht in genügender Häufung gegeben, dass deswegen bei der gegebenen Unfallschwere der adäquate Kausalzusammenhang zu bejahen wäre (vgl. Urteil 8C_897/2009 vom 29. Januar 2010 E. 4.5). Hiefür müsste daher mindestens eines der verbleibenden drei Kriterien (Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzungen; erhebliche Beschwerden; schwieriger Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen) in besonders ausgeprägter Weise erfüllt sein. Das trifft nicht zu. Mit Blick auf den Vorzustand bedürfte allenfalls das erste dieser Kriterien näherer Betrachtung (vgl. SVR 2009 UV Nr. 30 S. 105, 8C_413/2008 E. 6.3.2; Urteil 8C_736/2009 vom 20. Januar 2010 E. 4.3.2, je mit Hinweis). Die Vorschädigung ist allerdings eher geringfügig, womit das Kriterium jedenfalls nicht in besonders ausgeprägter Weise erfüllt wäre. Letzteres gilt auch für die beiden anderen Kriterien. Etwas anderes wird auch nicht geltend gemacht. Damit kann offenbleiben, ob eines oder mehrere dieser drei Kriterien überhaupt in der einfachen Form bejaht werden könnte.
4.4 Nach dem Gesagten ist der rechtserhebliche Zusammenhang zwischen dem Unfall und den noch geklagten Beschwerden, und damit die Leistungspflicht der AXA hiefür, zu verneinen. Das kantonale Gericht hat die erfolgte Leistungseinstellung daher zu Recht bestätigt.
Damit erübrigt sich auch, auf den Antrag betreffend die - ebenfalls von der Unfallkausalität abhängigen - Leistungen Invalidenrente und Integritätsentschädigung weiter einzugehen. Es braucht überdies nicht geprüft zu werden, ob der Antrag prozessual überhaupt als zulässig zu erachten wäre.
5. Die Kosten des Verfahrens sind von der unterliegenden Beschwerdeführerin zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 2. März 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Lanz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['a69faac8-7f7b-4a48-a77c-8eb40ec59a6a', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007'] | [] |
09d34adb-f02d-4c6a-a57c-d0d27b2f0556 | 2,011 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 4. Mai 2011 (Poststempel) gegen den Zwischenentscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 6. April 2011, in welchem das Gesuch des B._ um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung mangels Bedürftigkeit abgewiesen worden war, | in Erwägung,
dass eine selbstständig eröffnete Verfügung, mit der im kantonalen Verfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen wird, praxisgemäss einen Zwischenentscheid darstellt, der geeignet ist, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von <ref-law> zu bewirken (<ref-ruling> E. 4 S. 338; SVR 2009 UV Nr. 12 S. 49, 8C_530/2008 E. 2.3), weshalb die Beschwerde unter diesem Aspekt zulässig ist,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt,
dass dies voraussetzt, dass sich die Beschwerde führende Person mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.),
dass die Eingabe des Beschwerdeführers keinerlei Begründung im erwähnten Sinne enthält, da sich der Versicherte mit den Erwägungen der Vorinstanz zur - Voraussetzung der unentgeltlichen Prozessführung bildenden - Bedürftigkeit nicht auseinandersetzt und weder rügt noch aufzeigt, inwiefern die Sachverhaltsfeststellungen des kantonalen Gerichts im Sinne von <ref-law> unrichtig bzw. unvollständig oder auf einer Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG beruhend und die darauf basierenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollten,
dass innert der Beschwerdefrist (Art. 100 Abs. 1 und Art. 44-48 BGG) keine Begründung und daher kein gültiges Rechtsmittel eingereicht wurde, obwohl das Bundesgericht den Versicherten auf die Formerfordernisse von Rechtsmitteln und die nur innert der Beschwerdeschrift noch bestehende Verbesserungsmöglichkeit bezüglich der mangelhaften Eingabe am 6. Mai 2011 ausdrücklich hingewiesen hat, wobei diese Mitteilung unbeantwortet geblieben ist,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten und in Anwendung von <ref-law> umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der IV-Stelle des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 24. Juni 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Keel Baumann | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['49ac5186-9f2d-42a8-a590-fea5bbb4b6f4', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
09d37e65-a1f6-41c1-b418-31d41a01f932 | 2,012 | de | Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 4. Januar 2012 aufgefordert, dem Bundesgericht spätestens am 25. Januar 2012 einen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- einzuzahlen. Nachdem er die Verfügung auf der Post nicht abgeholt hatte, wurde sie ihm noch mit A-Post zugestellt. Der Kostenvorschuss ging nicht ein. Mit Verfügung vom 1. Februar 2012 wurde dem Beschwerdeführer die gesetzlich vorgeschriebene Nachfrist bis zum 22. Februar 2012 angesetzt, um den Kostenvorschuss einzuzahlen, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde. Diese Verfügung hat der Beschwerdeführer am 9. Februar 2012 erhalten. Dennoch wurde der Kostenvorschuss innert Frist nicht geleistet. Auf die Beschwerde ist androhungsgemäss im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. März 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Schneider
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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09d3dc88-e9a8-4320-9b67-c45c0fe55ad6 | 2,015 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Zwischen 23. Juli und 13. September 2012 versandte der Beschwerdeführer verschiedene Schreiben und E-Mails an Dritte, worin er einer GmbH bzw. einer deren Mitarbeiterinnen unter anderem Betrug, Buchhaltungsmanipulationen und andere Delikte vorwarf. Dadurch soll er die Beschuldigten mehrfach in ihrer Ehre verletzt haben. Der Beschwerdeführer bestreitet die Sendungen im Wesentlichen nicht, wohl aber die Strafbarkeit seiner Handlungen.
Das Kantonsgericht Luzern verurteilte den Beschwerdeführer am 16. Juli 2015 im Berufungsverfahren gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Hochdorf vom 10. Dezember 2014 wegen mehrfacher üblen Nachrede zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 90.--, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Der Beschwerdeführer wendet sich ans Bundesgericht und beantragt, das Urteil vom 16. Juli 2015 sei aufzuheben und er vom Vorwurf der mehrfachen üblen Nachrede freizusprechen.
2.
In einer Beschwerde ans Bundesgericht ist unter Bezugnahme auf das angefochtene Urteil darzutun, inwieweit dieses nach Meinung des Beschwerdeführers gegen das Recht verstösst (<ref-law>). Soweit sich der Beschwerdeführer nicht auf den angefochtenen Entscheid bezieht (vgl. Beschwerde S. 2 - 4), sind die Ausführungen nicht zu hören. Im Folgenden ist nur auf fünf Punkte des angefochtenen Entscheids einzugehen, mit denen sich der Beschwerdeführer konkret befasst (Beschwerde S. 5 - 9).
3.
Der Beschwerdeführer äusserte in einer Eingabe vom 23. Juli 2012 an die Staatsanwaltschaft Luzern mit je einer Kopie an die Staatsanwaltschaft und das Bezirksgericht Zug den Vorwurf, es seien Belege mit Absicht falsch verbucht und gegen Überzahlung die Buchhaltung falsch geführt worden. Die Vorinstanz erachtete beide Äusserungen als strafbar. In Anwendung von <ref-law> kann auf ihre Erwägungen verwiesen werden (vgl. angefochtenes Urteil S. 6/7 E. 3.3.1.2 und 3.3.1.3). Der Beschwerdeführer vermag nicht darzulegen, dass und inwieweit die Schlussfolgerung der Vorinstanz, beide Äusserungen seien ehrverletzend, gegen das Recht verstossen könnte. Er macht im Wesentlichen geltend, dass sich seine Annahme, es liege ein fragwürdiges Verhalten vor, auf Fakten stützen könne (vgl. Beschwerde S. 5 - 7). Dies hat indessen mit der Frage, ob die Vorwürfe der Falschbeurkundung und Bestechlichkeit zumal für Buchhalter und Treuhandunternehmen grundsätzlich ehrverletzend sind, nichts zu tun.
4.
Der Beschwerdeführer leitete am 13. September 2012 eine Strafanzeige an einen Rechtsanwalt weiter. Die Vorinstanz kommt in tatsächlicher Hinsicht zum Schluss, dass es sich bei dem Rechtsanwalt um einen Dritten gehandelt habe, der jemanden in einem anderen Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer vertreten habe, welches keinen direkten Zusammenhang mit den vorliegend gemachten Vorwürfen gehabt habe (vgl. angefochtenes Urteil S. 7 E. 3.3.2.2). Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Erwägung entspreche nicht den Gegebenheiten (vgl. Beschwerde S. 7). Indessen legt er nicht dar, dass und inwieweit die Feststellung der Vorinstanz offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> bzw. willkürlich im Sinne von <ref-law> sein könnte.
5.
Am 27. Juli und 4. September 2012 sandte der Beschwerdeführer an verschiedene Personen E-Mails, in welchen unter anderem von Buchhaltungsmanipulationen, einer dafür entgegengenommenen Zahlung und der Unterschlagung von firmeneigenen Dokumenten die Rede war. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, die Äusserungen seien strafbar. Auch in diesem Punkt kann auf ihre Ausführungen verwiesen werden (vgl. angefochtenes Urteil S. 7/8 E. 3.3.3. und 3.3.4). Was der Beschwerdeführer vorbringt (vgl. Beschwerde S. 7/8), dringt nicht durch. So ist z.B. seine Behauptung, es habe unter den Adressaten einen regen Mailverkehr gegeben, in welchem der von ihm verwendete Wortlaut "fast schon harmlos im Vergleich zur Gegenseite einzustufen ist" (Beschwerde S. 8), für den Ausgang der Sache ohne Belang. Selbst wenn das Vorbringen zuträfe, verlören seine eigenen Äusserungen ihren ehrverletzenden Charakter nicht.
6.
Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass dem Beschwerdeführer der Wahrheitsbeweis misslungen sei (vgl, angefochtenes Urteil S. 10/11 E. 3.5.2). Soweit der Beschwerdeführer mehrere Personen nennt, die seine Darstellung bestätigen könnten, sagt er nicht, was jede dieser Personen im Einzelnen aussagen könnte. Eine reine Aufzählung angeblicher Entlastungszeugen genügt indessen den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 bzw. <ref-law> nicht. Im Übrigen legt er ein E-Mail vor, aus dem sich ergebe, dass sich die beschuldigte Mitarbeiterin der GmbH geweigert habe, Buchhaltungsunterlagen herauszugeben, solange eine offene Rechnung nicht bezahlt werde (vgl. Beschwerde S. 8 mit Hinweis auf Beilage 12). Zu diesem Punkt verweist die Vorinstanz auf den Entscheid des Bezirksgerichts (angefochtenes Urteil S. 8). Dieses stellt fest, es sei aus den Akten nicht ersichtlich, dass die GmbH die Herausgabe von der Bezahlung einer Rechnung abhängig gemacht hat (Urteil Bezirksgericht Hochdorf S. 17). Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass sich die kantonalen Richter in Bezug auf den Inhalt der kantonalen Akten geirrt haben. Folglich ist davon auszugehen, dass es sich bei dem E-Mail um ein vor Bundesgericht erstmals eingereichtes Beweismittel handelt. Ein solches kann das Bundesgericht nicht berücksichtigen (<ref-law>).
7.
Auch in Bezug auf den Gutglaubensbeweis kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. angefochtenes Urteil S. 11 - 13 E. 3.5.3). Der Beschwerdeführer äussert sich konkret nur zum sogenannten "China-Vertrag" (vgl. Beschwerde S. 8/9). Dabei geht es um den vom Beschwerdeführer erhobenen Vorwurf, eine in einer anderen Gesellschaft tätige Drittperson habe zusammen mit den Beschuldigten als Komplizen einen China-Exklusiv-Vertrag ohne Wissen von Geschäftsleitung und Verwaltungsrat eigenmächtig verfasst und so die offiziellen Verhandlungen hintergangen (Urteil Bezirksgericht Hochdorf S. 11). Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz führe zu Unrecht sinngemäss aus, die Drittperson habe den China-Vertrag völlig legitim erstellt (Beschwerde S. 8). Dies trifft nicht zu. Die Vorinstanz stellt nur fest, die Drittperson habe im Zeitpunkt der Abfassung des Entwurfs als Verwaltungsratspräsidentin der anderen Gesellschaft geamtet (angefochtenes Urteil S. 12). Ob sie in dieser Funktion für die Abfassung des China-Vertrags zuständig war oder allenfalls ihre Kompetenzen überschritten hatte, war für die Beschuldigten und auch für den Beschwerdeführer nicht erkennbar. Gestützt ausschliesslich auf das Vorliegen eines Vertragsentwurfs mit dem Logo der GmbH bestanden nach den Feststellungen der Vorinstanz für den Beschwerdeführer keine genügenden Anhaltspunkte für seine Vorwürfe gegen die Beschuldigten (angefochtenes Urteil S. 12). Inwieweit er den Gutglaubensbeweis erbracht hätte, ist nicht ersichtlich.
8.
Die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Seiner finanziellen Lage ist analog zum Urteil 6B_734/3015 vom 13. Oktober 2015 bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. November 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: C. Monn | CH_BGer_011 | Federation | 69 | 13 | 223 | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
09d4c550-0881-45ac-8de4-72283ceee14a | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der Gemeinderat Richterswil erteilte am 1. Juni 2004 der Erbengemeinschaft A._ die baurechtliche Bewilligung für den Neubau von zwei terrassierten Gebäudekomplexen mit insgesamt 13 Wohneinheiten auf dem Grundstück Kat.-Nr. 7672, Seeblick 5 und 6, in Richterswil. Beim Bauprojekt handelt es sich um die zweite Etappe einer insgesamt drei Etappen umfassenden Arealüberbauung. Gegen die Erteilung der Baubewilligung rekurrierten neben anderen X._ und Y._ sowie das Ehepaar Z._ als Nachbarn mit separaten Rekursen an die Baurekurskommission II des Kantons Zürich. Am 23. November 2004 bewilligte die Hochbaukommission Richterswil eine Änderung des streitigen Bauprojekts. Auch dieser Beschluss wurde von den nämlichen Rekurrierenden bei der Baurekurskommission angefochten.
Die Baurekurskommission vereinigte sämtliche Rekursverfahren und wies diese mit Entscheid vom 25. Oktober 2005 ab, soweit sie darauf eintrat und die Verfahren nicht als gegenstandslos abschrieb. Dagegen erhoben die Rekurrenten Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, am 5. April 2006 abwies.
Die Baurekurskommission vereinigte sämtliche Rekursverfahren und wies diese mit Entscheid vom 25. Oktober 2005 ab, soweit sie darauf eintrat und die Verfahren nicht als gegenstandslos abschrieb. Dagegen erhoben die Rekurrenten Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, am 5. April 2006 abwies.
B. X._ und Y._ sowie das Ehepaar Z._ haben gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9, Art. 26 und Art. 29 Abs. 1 und 2 BV erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der mit dem angefochtenen Entscheid bestätigten Beschlüsse der Baurekurskommission vom 25. Oktober 2005, des Gemeinderats Richterswil vom 1. Juni 2004 sowie der Hochbaukommission Richterswil vom 23. November 2004, eventuell die Rückweisung der Streitsache zur neuen Beurteilung an die Baurekurskommission. Zudem ersuchen sie um aufschiebende Wirkung der staatsrechtlichen Beschwerde.
B. X._ und Y._ sowie das Ehepaar Z._ haben gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9, Art. 26 und Art. 29 Abs. 1 und 2 BV erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der mit dem angefochtenen Entscheid bestätigten Beschlüsse der Baurekurskommission vom 25. Oktober 2005, des Gemeinderats Richterswil vom 1. Juni 2004 sowie der Hochbaukommission Richterswil vom 23. November 2004, eventuell die Rückweisung der Streitsache zur neuen Beurteilung an die Baurekurskommission. Zudem ersuchen sie um aufschiebende Wirkung der staatsrechtlichen Beschwerde.
C. Das Verwaltungsgericht und die Erben der Erbengemeinschaft A._ als private Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Gemeinderat Richterswil und die Hochbaukommission haben auf Stellungnahme verzichtet.
C. Das Verwaltungsgericht und die Erben der Erbengemeinschaft A._ als private Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Gemeinderat Richterswil und die Hochbaukommission haben auf Stellungnahme verzichtet.
D. Mit Verfügung vom 20. Juni 2006 wies der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das Gesuch um aufschiebende Wirkung der staatsrechtlichen Beschwerde ab. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die staatsrechtliche Beschwerde ist zur Geltendmachung von Verletzungen verfassungsmässiger Rechte gegen einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid grundsätzlich zulässig (Art. 84 Abs. 1 lit. a und Abs. 2, Art. 86 Abs. 1 OG). Beim vorliegend angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts ist die Voraussetzung der Letztinstanzlichkeit im Sinne von Art. 86 Abs. 1 OG erfüllt, nicht aber bei den mitangefochtenen Beschlüssen der Baurekurskommission, des Gemeinderats Richterswil und der Hochbaukommission. Zulässiges Anfechtungsobjekt ist allein das Urteil des Verwaltungsgerichts.
1.2 Die Beschwerdeführer sind Eigentümer der an das Baugrundstück angrenzenden Parzellen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Eigentümer benachbarter Grundstücke im Rahmen von Art. 88 OG befugt, eine Baubewilligung mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten, soweit sie die Verletzung baugesetzlicher Vorschriften rügen, die ausser den Interessen der Allgemeinheit auch oder in erster Linie dem Schutz des Nachbarn dienen. Zudem müssen sie dartun, dass sie sich im Schutzbereich der Vorschriften befinden und durch die behauptete widerrechtliche Auswirkung der Bauten betroffen sind (<ref-ruling> E. 1a S. 234; <ref-ruling> E. 3a S. 179 f.; Urteil 1P.123/2000 vom 9. Juni 2000, E. 2a, publ. in ZBl 102/2001 S. 444). Unbekümmert um die Legitimation in der Sache selbst können die Beschwerdeführer eine Verletzung von sich aus dem kantonalen Recht oder unmittelbar aus der Verfassung ergebenden Verfahrensrechten geltend machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das nach Art. 88 OG erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen (<ref-ruling> E. 3c S. 312 f.).
1.3 Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>). Sie beanstanden, die kantonalen Instanzen hätten § 71 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (Planungs- und Baugesetz; PBG/ZH) willkürlich angewendet. Gemäss dieser Vorschrift müssen Bauten und Anlagen einer Arealüberbauung sowie deren Umschwung besonders gut gestaltet sowie zweckmässig ausgestattet und ausgerüstet sein (Abs. 1). Bei der Beurteilung sind insbesondere folgende Merkmale zu beachten: Beziehung zum Ortsbild sowie zur baulichen und landschaftlichen Umgebung; kubische Gliederung und architektonischer Ausdruck der Gebäude; Lage, Zweckbestimmung, Umfang und Gestaltung der Freiflächen; Wohnlichkeit und Wohnhygiene; Versorgungs- und Entsorgungslösung; Art und Grad der Ausrüstung (Abs. 2). Nach der Rechtspechung gelten Vorschriften über die Arealüberbauung insoweit als nachbarschützend, als sie nicht bloss ästhetische Zwecke verfolgen, sondern eine für die Nachbarn nachteilige Abweichung von nachbarschützenden Bestimmungen der Regelbauweise ermöglichen (nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts 1P.602/1999 vom 11. Juli 2000 E. 2b; 1P.224/1993 vom 10. August 1993 E. 1a; 1P.331/1993 vom 9. August 1993 E. 1a). Letzteres trifft insbesondere für Vorschriften über die Geschosszahl und die Gebäudehöhe zu (<ref-ruling> E. 3b S. 20; Urteil 1P.224/1993 E. 1a).
Vorliegend zeigen die Beschwerdeführer nicht auf, inwiefern sie durch die Abweichung von der Regelbauweise in ihren eigenen Interessen betroffen sind. Sie beschränken sich auf allgemeine Ausführungen über die Anwendung von § 71 PBG/ZH und über die ästhetischen Auswirkungen der Arealüberbauung. Es ist im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nicht Sache des Bundesgerichts, nach solchen Interessen zu suchen, die von den Beschwerdeführern nicht vorgetragen werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Auf die Beschwerde wegen willkürlicher Anwendung von § 71 PBG/ZH und auf die in diesem Zusammenhang erhobenen und ebenfalls unzureichend begründeten Rügen der willkürlichen Anwendung des Grundsatzes der Rechtsanwendung von Amtes wegen (§ 7 Abs. 4 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen, [Verwaltungsrechtspflegegesetz]) und der Verletzung der Eigentumsgarantie (<ref-law>) ist daher nicht einzutreten.
1.4 Beruht der angefochtene Entscheid auf zwei selbständigen Begründungen, muss bezüglich jeder hinreichend dargetan werden, dass der Entscheid verfassungswidrig ist. Eine Beschwerdeschrift, die diese Voraussetzungen nicht erfüllt, ist nicht geeignet, die Verfassungswidrigkeit des angefochtenen Entscheids darzutun. Sie erfüllt die Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht, und das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein (Urteil 5P.64/2002 vom 13. März 2002 E. 2b, publ. in Pra 2002 Nr. 113 S. 647 ff., mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführer rügen als Verstoss gegen Art. 29 Abs. 1 und 2 BV, dass die Baurekurskommission auf die im Rekurs gegen den Beschluss über die Projektänderung vom 23. November 2004 vorgebrachte Rüge betreffend Überschreitung der Ausnützungsziffer wegen Verspätung nicht eingetreten sei. Das Verwaltungsgericht führte dazu aus, dass die Berechnungsart der Ausnützungsziffer im Rahmen der Projektänderung nicht geändert worden sei, weshalb die Rüge betreffend Nichteinhaltung der Vorschriften über die Ausnützungsziffer bereits im Rekurs gegen die Baubewilligung vom 1. Juni 2004 hätte vorgetragen werden müssen. Die Baurekurskommission sei deshalb auf die verspätete Rüge zu Recht nicht eingetreten. Hinzu komme, dass mit der Projektänderung die anrechenbare Fläche um 23,86 m2 und die nicht anrechenbare Fläche um 34,6 m2 verringert worden seien. Die Beschwerdeführer würden durch die Projektänderung daher gar nicht benachteiligt, weshalb auf die Rüge auch mangels Beschwer nicht einzutreten sei. Die Beschwerdeführer setzen sich nur mit der zweiten, nicht aber mit der ersten Begründung des Verwaltungsgerichts auseinander, weshalb auf die staatsrechtliche Beschwerde insoweit ebenfalls nicht einzutreten ist.
1.5 Auf die rechtzeitig (vgl. Art. 89 Abs. 1 OG) beim Bundesgericht eingegangene Beschwerde ist lediglich hinsichtlich der Rüge der Verletzung des Rechtsverweigerungsverbots (<ref-law>) und des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) im Zusammenhang mit den Vorschriften über die Geschossigkeit und die Gebäudehöhe einzutreten. Da diese Vorschriften auch nachbarschützende Funktion haben (vgl. E. 1.3), kann auch die zur Diskussion stehende Frage der Rechtsgenüglichkeit der Urteilsbegründung geprüft werden.
1.5 Auf die rechtzeitig (vgl. Art. 89 Abs. 1 OG) beim Bundesgericht eingegangene Beschwerde ist lediglich hinsichtlich der Rüge der Verletzung des Rechtsverweigerungsverbots (<ref-law>) und des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) im Zusammenhang mit den Vorschriften über die Geschossigkeit und die Gebäudehöhe einzutreten. Da diese Vorschriften auch nachbarschützende Funktion haben (vgl. E. 1.3), kann auch die zur Diskussion stehende Frage der Rechtsgenüglichkeit der Urteilsbegründung geprüft werden.
2. 2.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, die Baurekurskommission habe ihre Rüge betreffend die Nichteinhaltung der Vorschriften über die Geschossigkeit und die Gebäudehöhe der streitbetroffenen Arealüberbauung nicht erkannt und dementsprechend nicht behandelt. Im Rekursverfahren hätten sie geltend gemacht, dass die obersten Geschosse nicht als Dachgeschosse qualifiziert werden könnten und überdies § 292 lit. b PBG/ZH nicht eingehalten werde, da das hypothetische Schrägdachprofil auf der Ostseite der Überbauung in Verletzung von Art. 25a Abs. 2 der Bauordnung der Gemeinde Richterswil vom 2./4. Oktober 1984 (BauO/Richterswil) falsch angesetzt worden sei. Die Baurekurskommission habe die Rüge in ihrem Rekursentscheid zwar erwähnt und sich mit der Definition von Dachgeschossen auseinander gesetzt. Die entscheidende Frage, wo das Schrägdachprofil auf der Ostseite der Überbauung angesetzt werden müsse, habe die Baurekurskommission jedoch nicht erkannt. Da das Verwaltungsgericht die Streitsache nicht an die Baurekurskommission zurückgewiesen resp. die Rüge nicht selber behandelt habe, sei der Anspruch der Beschwerdeführer auf Beurteilung ihrer Rüge verweigert und somit der Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) und das Rechtsverweigerungsverbot (<ref-law>) verletzt worden.
2.2 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen, damit der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sich diese ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander setzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (<ref-ruling> E. 2b S. 102 f., mit Hinweisen). Neben <ref-law> hat das Rechtsverweigerungsverbot (<ref-law>) insoweit keine selbständige Bedeutung.
2.3 Die Beschwerdeführer 1 und 2 machten in ihrer Rekursschrift geltend, dass die obersten Geschosse der Arealüberbauung nicht als Dachgeschosse qualifiziert werden könnten, da die so genannte Drittelsregel von § 292 lit. b PBG/ZH nicht eingehalten worden sei. Gemäss dieser Vorschrift dürften Dachaufbauten, wo nichts anderes bestimmt sei, insgesamt nicht breiter sein als ein Drittel der betreffenden Fassadenlänge, sofern sie bei Flachdächern die für ein entsprechendes Schrägdach zulässigen Ebenen durchstossen. Unter Berücksichtigung von Art. 25a Abs. 2 BauO/ Richterswil, wonach die Ausdehnung der Geschossebenen in der Tiefe auf max. 14 Meter beschränkt sei, müsse das Schrägdachprofil auf der Ostseite im Abstand von höchstens 14 Metern zur Grenzabstandslinie angesetzt werden.
In ihrem Entscheid vom 25. Oktober 2005 setzte sich die Baurekurskommission mit dieser Rüge eingehend auseinander. Sie führte dazu aus, der Zweck von § 292 lit. b PBG/ZH liege darin, Attikageschosse soweit zu begrenzen, dass diese als Dachgeschosse erkennbar und von Vollgeschossen klar unterscheidbar seien. Damit dies zutreffe, sei das Profil des entsprechenden Schrägdachs durch eine am tatsächlichen Schnittpunkt zwischen Fassade und Flachdach anzusetzende 45°-Linie zu bilden. Dabei sei die Gebäudelänge als (hypothetische) Trauffassade anzunehmen. Anschliessend prüfte die Baurekurskommission, ob das streitbetroffene Bauprojekt § 292 lit. b PBG/ZH einhalte und kam zum Schluss, dass die Attikageschosse sowohl auf der West- als auch auf der Ostseite den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Es trifft damit weder zu, dass die Baurekurskommission die vorgetragene Rüge nicht behandelt noch dass sie sie verkannt hätte. Auch wurde der Entscheid hinreichend begründet. Dass die Baurekurskommission nicht auf sämtliche Ausführungen der Beschwerdeführer in jedem einzelnen Detail einging, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Den Beschwerdeführern ist aus der Urteilsbegründung hinreichend bekannt, von welchen Überlegungen sich die Baurekurskommission leiten liess. Eine Verletzung des Gehörsanspruchs liegt nicht vor, weshalb das Verwaltungsgericht den Rekursentscheid zu Recht bestätigte und damit einen Verstoss gegen das rechtliche Gehör durch die Baurekurskommission verneinte.
In ihrem Entscheid vom 25. Oktober 2005 setzte sich die Baurekurskommission mit dieser Rüge eingehend auseinander. Sie führte dazu aus, der Zweck von § 292 lit. b PBG/ZH liege darin, Attikageschosse soweit zu begrenzen, dass diese als Dachgeschosse erkennbar und von Vollgeschossen klar unterscheidbar seien. Damit dies zutreffe, sei das Profil des entsprechenden Schrägdachs durch eine am tatsächlichen Schnittpunkt zwischen Fassade und Flachdach anzusetzende 45°-Linie zu bilden. Dabei sei die Gebäudelänge als (hypothetische) Trauffassade anzunehmen. Anschliessend prüfte die Baurekurskommission, ob das streitbetroffene Bauprojekt § 292 lit. b PBG/ZH einhalte und kam zum Schluss, dass die Attikageschosse sowohl auf der West- als auch auf der Ostseite den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Es trifft damit weder zu, dass die Baurekurskommission die vorgetragene Rüge nicht behandelt noch dass sie sie verkannt hätte. Auch wurde der Entscheid hinreichend begründet. Dass die Baurekurskommission nicht auf sämtliche Ausführungen der Beschwerdeführer in jedem einzelnen Detail einging, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Den Beschwerdeführern ist aus der Urteilsbegründung hinreichend bekannt, von welchen Überlegungen sich die Baurekurskommission leiten liess. Eine Verletzung des Gehörsanspruchs liegt nicht vor, weshalb das Verwaltungsgericht den Rekursentscheid zu Recht bestätigte und damit einen Verstoss gegen das rechtliche Gehör durch die Baurekurskommission verneinte.
3. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Ausgangsgemäss haben die Beschwerdeführer unter solidarischer Haftbarkeit die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 und 7 OG) und den privaten Beschwerdegegnern ebenfalls unter solidarischer Haftbarkeit eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 1, 2 und 5 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Die Beschwerdeführer haben die privaten Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
3. Die Beschwerdeführer haben die privaten Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat und der Hochbaukommission Richterswil sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Oktober 2006
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['3a784183-9c94-45bd-a9ab-fab56723bace', '5d4ed757-91e2-46c2-a1ed-2ac5dd78f58e', 'e018b16f-8495-4ada-8aaa-000f11dc4639', 'e9d6697e-b801-454e-bd6b-1f2463718842', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
09d53f2a-9af8-4f81-8519-ec0d2cfaf16e | 2,009 | fr | Faits:
A. Par jugement du 3 décembre 2008, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a reconnu X._ coupable de rixe, d'ivresse au volant qualifiée et de circulation sans permis de conduire. Il a révoqué la libération conditionnelle accordée le 27 novembre 2003 au prénommé et l'a condamné à une peine privative de liberté de trente-cinq mois (peine d'ensemble).
B. Statuant le 3 avril 2009, la Cour de cassation pénale vaudoise a rejeté le recours de X._ et confirmé le jugement de première instance. L'arrêt cantonal repose sur les faits suivants:
Le 17 février 2006, quatre compatriotes portugais sont allés prendre un verre dans une discothèque. Lorsqu'ils se sont attablés, l'un des quatre, à savoir A._, a aperçu une fille qu'il connaissait de vue et qui se trouvait proche d'une table composée de quatre Colombiens, dont faisait partie X._. Son attitude a agacé le groupe de Colombiens. X._ a poussé B._. Celui-ci a reçu par la suite un coup au niveau du flanc gauche provoqué par une chaise de bar. Il s'en est alors suivi une bagarre générale, au cours de laquelle X._ a asséné un violent coup de poing au visage de A._. Lors de la bagarre, un couteau a occasionné des plaies à A._ et à C._ qui avait tenté de s'interposer entre les belligérants pour mettre un terme à la bagarre.
Le 16 février 2008, vers 4h50, X._ a circulé au volant de son automobile en étant sous l'influence de l'alcool, à savoir avec un taux au moment critique d'au moins 1,49 g o/oo, alors qu'il n'était titulaire d'aucun permis de conduire. Il a conduit à une autre reprise sans être titulaire d'un permis.
C. Contre cet arrêt cantonal, X._ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que la libération conditionnelle n'est pas révoquée et qu'en conséquence, il est condamné à une peine privative de liberté de quinze mois. En outre, il sollicite l'assistance judiciaire.
D. Il n'a pas été ouvert d'échange d'écritures. | Considérant en droit:
1. Le recourant conteste la révocation de sa libération conditionnelle.
1.1 La cour cantonale a ordonné la révocation de la libération conditionnelle octroyée en relation avec des peines infligées au recourant avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la partie générale du code pénal. Selon l'<ref-law>, les dispositions du nouveau droit relatives au régime d'exécution des peines s'appliquent aussi aux auteurs condamnés en vertu de l'ancien droit. L'art. 1 al. 3 des dispositions finales de la modification du 13 décembre 2002 confirme cette règle, en mentionnant comme règles sur l'exécution des peines privatives de liberté les art. 74 à 85, 91 et 92 CP. Bien qu'elles ne soient pas expressément citées à l'art. 1 al. 3 Disp. fin., les dispositions sur la libération conditionnelle - y compris celles sur sa révocation - , font partie des dispositions relatives au régime d'exécution des peines, qui s'appliquent aux peines prononcées sous l'ancien droit (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 202; arrêt du Tribunal fédéral 6B_303/2007 du 6 décembre 2007, consid. 4). C'est donc à juste titre que la cour cantonale a fait application du nouvel <ref-law> pour juger de la révocation de la libération conditionnelle.
1.2 Si le détenu libéré conditionnellement subit la mise à l'épreuve avec succès, il est libéré définitivement (<ref-law>). Si, durant le délai d'épreuve, il commet un crime ou un délit, le juge qui connaît de la nouvelle infraction ordonne sa réintégration dans l'établissement (<ref-law>). Si, malgré le crime ou le délit commis pendant le délai d'épreuve, il n'y a pas lieu de craindre que le condamné ne commette de nouvelles infractions, le juge renonce à la réintégration (art. 89 al. 2 1ère phrase CP). Il peut adresser un avertissement au condamné et prolonger le délai d'épreuve de la moitié au plus de la durée fixée à l'origine par l'autorité compétente (art. 89 al. 2, 2e phrase CP).
La raison principale de l'échec de la mise à l'épreuve est la commission d'un crime ou d'un délit pendant le délai d'épreuve (cf. aussi art. 95 al. 3 à 5 CP). La nouvelle infraction doit revêtir une certaine gravité, à savoir être passible d'une peine privative de liberté ou d'une peine pécuniaire (cf. <ref-law>). En revanche, la perpétration d'une seule contravention ne permet pas la réintégration, à moins qu'elle ne corresponde simultanément à la violation d'une règle de conduite (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 4b p. 8 à propos de la révocation du sursis). La quotité de la peine qui frappe le crime ou le délit dans le cas concret est sans pertinence. Le nouveau droit a en effet abandonné la règle selon laquelle le détenu libéré conditionnellement était obligatoirement réintégré en cas de condamnation à une peine privative de liberté ferme de plus de trois mois (art. 38 ch. 4 aCP).
La commission d'un crime ou d'un délit n'entraîne toutefois pas obligatoirement la révocation de la libération conditionnelle. Selon l'<ref-law>, le juge renoncera à la réintégration s'il n'y a pas lieu de craindre que le condamné ne commette de nouvelles infractions. Par sa nature même, le pronostic à émettre ne saurait être tout à fait sûr; il doit suffire de pouvoir raisonnablement conjoncturer que le détenu ne commettra pas de nouvelles infractions (arrêt du Tribunal fédéral 6B_303/2007 du 6 décembre 2007, consid. 6; cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 107).
Pour émettre son pronostic, le juge doit se livrer à une appréciation d'ensemble de tous les éléments pertinents. Outre les faits relatifs à la nouvelle infraction, il doit tenir compte du passé et de la réputation de l'accusé ainsi que de tous les éléments qui donnent des indices sur le caractère de l'auteur et sur ses perspectives de resocialisation. Pour apprécier le risque de récidive, il est indispensable de se fonder sur une image globale de la personnalité de l'auteur. Les facteurs déterminants sont ainsi les antécédents pénaux, la biographie sociale, les rapports de travail, l'existence de liens sociaux, les risques d'addiction, etc. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents. De même qu'en matière de fixation de la peine, la motivation du jugement (<ref-law>) doit permettre la vérification de la correcte application du droit fédéral. Dans l'émission du pronostic, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation, de sorte que le Tribunal fédéral n'intervient qu'en cas d'excès ou d'abus, notamment lorsque le juge a omis de tenir compte de critères pertinents (arrêt du Tribunal fédéral 6B_303/2007 du 6 décembre 2007, consid. 6).
1.3 En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant a commis pendant le délai d'épreuve deux délits, à savoir une rixe le 17 février 2006 et une infraction d'ivresse au volant qualifiée le 16 février 2008. Seul est litigieux le pronostic sur son comportement futur.
1.3.1 Pour émettre son pronostic défavorable, la cour cantonale a tenu compte en particulier de la gravité des infractions commises par le recourant pendant le délai d'épreuve et du fait que, devant le juge, le recourant avait tenté plutôt de minimiser et justifier ses actes de violence en soutenant qu'il n'avait fait que se défendre, ce qui ne permettait pas de se convaincre qu'il avait opéré une prise de conscience sérieuse. Elle a également pris en considération son passé de bagarreur et son implication dans une affaire de lésions corporelles simples pour laquelle une nouvelle enquête pénale avait été ouverte.
1.3.2 Le recourant fait valoir que les bagarres auxquelles l'arrêt attaqué fait référence pour retenir son passé de bagarreur n'ont pas débouché sur des condamnations pénales, de sorte que la cour cantonale ne pouvait tenir ces faits comme avérés, sous peine de verser dans l'arbitraire.
Savoir si le recourant a participé auparavant à deux bagarres relève de l'établissement des faits. Or le Tribunal fédéral ne peut revoir les faits établis par l'autorité précédente que si ceux-ci l'ont été de manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire (sur cette notion, cf. <ref-ruling> consid. 1.3 p. 4/5; <ref-ruling> consid. 5.4 p. 148; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153 et les arrêts cités), ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Encore faut-il, à peine d'irrecevabilité, que la réalisation de ces conditions soit démontrée dans le recours (<ref-law>).
En l'espèce, la cour cantonale a admis la réalité de ces deux bagarres et déduit que le recourant avait un passé de bagarreur, en se fondant sur son audition du 3 août 2006. En effet, le recourant a reconnu à cette occasion avoir été impliqué auparavant dans deux bagarres, l'une d'elles devant se régler à l'amiable. Au vu de ces déclarations, on ne saurait reprocher aux juges cantonaux d'être tombés dans l'arbitraire en retenant sa participation à deux bagarres et en en déduisant un passé de bagarreur. Le grief soulevé est donc infondé.
1.3.3 Le recourant fait ensuite grief à la cour cantonale d'avoir retenu qu'il faisait l'objet d'une nouvelle enquête pénale pour lésions corporelles simples, au motif qu'il devait bénéficier de la présomption d'innocence.
En l'espèce, la cour cantonale n'a pas préjugé de la culpabilité du recourant. Elle a simplement constaté que celui-ci était une nouvelle fois impliqué dans une affaire de violence. Le grief soulevé doit donc aussi être rejeté.
1.3.4 Le recourant fait enfin grief à la cour cantonale de ne pas avoir tenu compte de sa socialisation, de sa vie familiale et de sa vie professionnelle.
La cour cantonale n'a certes pas mentionné ces éléments dans son considérant au sujet de la discussion sur la révocation de la libération conditionnelle. Mais, d'une part, elle s'est référée à cette occasion au jugement de première instance, qui retient que le recourant a retrouvé du travail, qu'il a eu une enfance difficile et qu'il est, selon sa mère et son beau-frère, une personne plutôt calme et consciente de la nécessité de poursuivre une vie digne et exempte de reproches. D'autre part, ces éléments figurent expressément dans le jugement cantonal (consid. 3c) si bien qu'il convient d'admettre que la cour cantonale avait à l'esprit la situation professionnelle et personnelle du recourant lorsqu'elle s'est prononcée sur la révocation de la libération conditionnelle. A tout le moins, on ne saurait lui reprocher d'avoir méconnu ces éléments. Le grief du recourant est donc infondé.
1.3.5 En définitive, la cour cantonale n'a pas omis ou pris en considération à tort un élément déterminant. Il convient dès lors d'examiner si, au vu des circonstances, c'est à juste titre qu'elle a posé un pronostic défavorable.
En l'espèce, le recourant a commis deux infractions dans le délai d'épreuve. Premièrement, il a participé à une rixe (<ref-law>). Il en était non seulement l'élément déclencheur, mais il y a activement participé en assénant un violent coup de poing au visage de l'un des participants. Il s'est, en second lieu, rendu coupable d'ivresse au volant qualifiée (<ref-law>). Ces infractions ne sauraient être tenues pour accidentelles, mais montrent un penchant pour la commission d'infractions. Le recourant a, en outre, un caractère de bagarreur et n'a pas pris conscience de la gravité de ses actes malgré les procédure ouvertes successivement en son encontre.
Au vu de l'ensemble de ces éléments, le pronostic quant au comportement futur du recourant ne peut être que défavorable. Les situations personnelle et professionnelle du recourant, qui a retrouvé du travail, ne permettent pas de contrebalancer les autres éléments, à savoir les infractions commises, l'absence de prise de conscience sérieuse et sa réputation de bagarreur. C'est donc sans violer le droit fédéral que la cour cantonale a révoqué la libération conditionnelle.
2. Le recours doit ainsi être rejeté. Comme ses conclusions étaient vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (<ref-law>). Le recourant devra donc supporter les frais (<ref-law>), dont le montant sera toutefois fixé en tenant compte de sa situation financière. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 800 fr. est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 19 octobre 2009
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: La Greffière:
Schneider Kistler Vianin | CH_BGer_011 | Federation | 127 | 24 | 333 | null | nan | ['85f8299f-49df-418d-b19c-f030598ec707', '426842e5-a72b-4139-a534-a038454f0fee', 'c500ad46-9127-496d-9400-be6ff1e146c0', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
09d613fb-237b-4131-80fb-594b5ac950e3 | 2,000 | de | Auslieferung an Deutschland - B 119746, hat sich ergeben:
A.-Gestützt auf einen Haftbefehl des Amtsgerichtes Oberhausen vom 2. März 2000 ersuchte das Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen das Bundesamt für Polizei (BAP) am 17. März 2000 um Auslieferung des bosnischen Staatsangehörigen X._. Diesem wird vorgeworfen, er habe am 25. Januar 2000 in Oberhausen/D A._ mit mehreren Schüssen aus einer Handfeuerwaffe getötet und B._ schwer verletzt.
B.- Am 8. März 2000 erliess das BAP gegen X._ einen Auslieferungshaftbefehl. Anlässlich seiner Befragung vom 6. April 2000 widersetzte sich der Verfolgte einer vereinfachten Auslieferung nach Deutschland. Mit Entscheid vom 2. Mai 2000 bewilligte das BAP die Auslieferung.
C.-Dagegen gelangte X._ mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. Mai 2000 an das Bundesgericht.
Er stellt folgendes Rechtsbegehren:
"1. Es sei der Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes, Bundesamt für Polizei,
vom 2. Mai 2000 (...) aufzuheben und die Auslieferung
des Verfolgten und Beschwerdeführers an
Deutschland zu verweigern.
2. Es sei der Verfolgte und Beschwerdeführer unverzüglich
aus seiner Auslieferungshaft zu entlassen.. "
D.-Das Bundesamt für Polizei beantragt mit Stellungnahme vom 14. Juni 2000 die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer erhielt Gelegenheit zur Replik. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-a) Die Beurteilung von Auslieferungsersuchen der Bundesrepublik Deutschland richtet sich nach dem Europäischen Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 (EAUe, SR 0.353. 1) sowie dem Zweiten Zusatzprotokoll zum EAUe vom 17. März 1978, dem beide Staaten beigetreten sind (SR 0.353. 12). Soweit das EAUe gewisse Fragen nicht abschliessend regelt (vgl. <ref-ruling> E. 2d S. 283), ist das schweizerische Landesrecht anwendbar, namentlich das Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG, SR 351. 1) und die dazugehörende Verordnung vom 24. Februar 1982 (IRSV, SR 351. 11; vgl. <ref-law>).
b) Der Auslieferungsentscheid des BAP vom 2. Mai 2000 kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 55 Abs. 3 i.V.m. <ref-law>). Die Sachurteilsvoraussetzungen von Art. 97 - 114 OG sind erfüllt.
c) Zulässige Beschwerdegründe sind sowohl die Verletzung von Bundesrecht und internationalem Staatsvertragsrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, als auch die Rüge der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts.
Der Vorbehalt von Art. 105 Abs. 2 OG trifft hier nicht zu (Art. 104 lit. a - b OG; <ref-ruling> E. 2b/bb S. 72).
Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (und die staatsrechtliche Beschwerde daher ausgeschlossen) ist, kann auch die Verletzung verfassungsmässiger Individualrechte bzw. der EMRK mitgerügt werden (<ref-ruling> E. 1b S. 375).
d) Das Bundesgericht ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (<ref-law>). Es prüft die Auslieferungsvoraussetzungen grundsätzlich mit freier Kognition.
Da es aber in Rechtshilfesachen nicht Aufsichtsbehörde ist, darf die Prüfung des angefochtenen Entscheides den Rahmen des Streitgegenstandes nicht sprengen (<ref-ruling> E. 2c S. 73; <ref-ruling> E. 3 S. 586, je mit Hinweisen).
2.- Der Beschwerdeführer bringt vor, er könne "für die Tatzeit ein Alibi" nachweisen, und "gemäss <ref-law>" wäre "das BAP verpflichtet" gewesen, diesbezüglich "selber Abklärungen vorzunehmen".
a) Das IRSG regelt die Auslieferung strafrechtlich verfolgter Personen nur soweit, als internationale Vereinbarungen nichts anderes bestimmen (<ref-law>). Die materiellen und formellen Voraussetzungen für eine Auslieferung an Deutschland sind im EAUe geregelt.
Soweit das IRSG eine Auslieferung an einschränkendere Voraussetzungen knüpft, ist somit das EAUe massgeblich.
b) Im Gegensatz zu <ref-law> sieht das EAUe den Alibibeweis des Verfolgten als Auslieferungshindernis nicht ausdrücklich vor. Trotz der in Art. 1 EAUe verankerten grundsätzlichen Auslieferungspflicht ist der Möglichkeit eines Alibibeweises jedoch nach der Praxis des Bundesgerichtes auch im Rahmen eines gemäss EAUe durchgeführten Auslieferungsverfahrens angemessen Rechnung zu tragen. Es würde den allgemeinen Prinzipien des Auslieferungsrechtes und auch dem Verhältnismässigkeitsgebot widersprechen, einen offensichtlich Unschuldigen auszuliefern. Den Alibibeweis kann der Verfolgte allerdings nur mit dem Nachweis führen, dass er zur fraglichen Zeit überhaupt nicht am Tatort war.
Dieser Nachweis ist unverzüglich und ohne Weiterungen zu erbringen (<ref-ruling> E. 2b S. 281 f.; <ref-ruling> E. 3b - c S. 281 - 283, je mit Hinweisen.).
3.-Der Beschwerdeführer macht geltend, im Auslieferungsersuchen werde "lediglich das Datum" der untersuchten Straftaten erwähnt. Es enthalte jedoch "keine Hinweise, um welche Uhrzeit" diese erfolgten. "Aus den weiteren Akten" gehe allerdings hervor, dass die Tötungsdelikte "zur frühen Abendzeit des 25. Januar 2000 begangen worden" seien.
Der Beschwerdeführer legt nicht dar, aus welchen "weiteren Akten" sich die "frühe Abendzeit" als Tatzeitpunkt ergebe. Er verweist in diesem Zusammenhang lediglich auf seine eigenen Aussagen anlässlich polizeilicher Einvernahmen (vgl. Beschwerdeschrift, S. 3 Ziff. 3). Weder im Auslieferungsersuchen vom 17. März 2000 noch im Haftbefehl des Amtsgerichtes Oberhausen vom 2. März 2000 wird der genaue Zeitpunkt der untersuchten Delikte näher konkretisiert.
Im Haftbefehl wird der "25. 01.2000" als Datum der Tötungsdelikte genannt, als Tatort die "C._ Strasse 14" in Oberhausen/D. Anlässlich der Einvernahme durch die Kantonspolizei Zürich vom 6. April 2000 wurde der Beschwerdeführer gefragt: "wieso haben Sie Einwände gegen den Auslieferungshaftbefehl bzw. gegen die Auslieferung?".
Darauf gab er zu Protokoll, "zum Zeitpunkt der Tat" sei er "nicht in Oberhausen" gewesen. Er habe sich "am 25.01.2000 mit einem Albaner in Frankfurt getroffen, zwischen 19.00 Uhr und 19.30 Uhr". Anschliessend habe er mit dieser Person, deren Namen er nicht kenne, "ein Nachtessen eingenommen".
Zum Zwecke des Alibinachweises bringt der Beschwerdeführer weiter vor, er habe Oberhausen am 25. Januar 2000 "zwischen 15.30 und 15.45 Uhr (...) in Richtung Frankfurt" verlassen. Nach dem Abendessen mit dem erwähnten Albaner habe er in Neu-Isenburg ein jugoslawisches Café aufgesucht.
Anschliessend habe er "eine Kollegin" der "dort arbeitenden Serviertochter" mit dem Auto nach Hause gebracht und sein Fahrzeug betankt. Es seien ihm unterdessen Beweismittel zugegangen, welches diese Sachdarstellung beweisen würden. Er habe herausgefunden, dass es sich beim fraglichen Albaner um einen "Y._" handle. Dieser habe "am 15. Mai 2000 vor dem Gemeindegericht in Godine" (recte: Pirot) "eine Erklärung zu Protokoll gegeben". Darin bestätige Y._ "ausdrücklich, mit dem Beschwerdeführer am 25. Januar 2000 um 19.15 Uhr im Restaurant 'D._' in Frankfurt zusammen getroffen" und "mit ihm bis 22.00 Uhr zusammen gewesen" zu sein. Weil sich die Gewährsperson "zu jener Zeit illegal in der Bundesrepublik Deutschland aufgehalten" habe, habe sie "weder dort noch in der Schweiz vor den Untersuchungsbeamten aussagen" wollen. "Auch für die Aussage des Beschwerdeführers, er habe in Frankfurt den von ihm gesteuerten Personenwagen betankt", seien "am 26. Mai 2000 Beweismittel eingegangen".
4.-Es erscheint zum Vornherein fraglich, ob die Ausführungen des Beschwerdeführers zu seinem angeblichen Aufenthaltsort am 25. Januar 2000 ab 15.30 Uhr für einen Alibibeweis überhaupt tauglich wären, zumal weder das Auslieferungsersuchen noch dessen Beilagen einen Tatzeitpunkt vor 15.30 Uhr ausschliessen. Aber selbst wenn von einem Tatzeitpunkt "zur frühen Abendzeit" auszugehen wäre, wie es der Beschwerdeführer behauptet, könnte gestützt auf die von ihm eingereichten Unterlagen nicht ohne Weiterungen ein liquider Alibibeweis erbracht werden.
a) Diesbezüglich drängt sich namentlich die Frage auf, inwiefern die vom Beschwerdeführer vorgelegten Dokumente authentisch sind, um wen es sich bei der mit "Y._" bezeichneten Person handelt und inwiefern dessen angebliche Aussagen glaubwürdig erscheinen bzw.
korrekt protokolliert und übersetzt wurden. Aus den eingereichten Nachforschungsunterlagen der Post ginge lediglich hervor, dass der Beschwerdeführer am 2. März 2000 einen Betrag von DEM 40.05 zugunsten einer Tankstelle in Neu-Isenburg/D überweisen liess. Den Unterlagen kann hingegen weder die Uhrzeit noch das Datum des Benzinbezuges entnommen werden.
b) Auch bei Auslieferungsbegehren gestützt auf das EAUe ist der Rechtshilferichter grundsätzlich an die Sachverhaltsdarstellung der ersuchenden Behörde gebunden (<ref-ruling> E. 2b S. 281; vgl. auch <ref-ruling> E. 5b S. 257; <ref-ruling> E. 7b S. 137, 367 E. 2c S. 371; <ref-ruling> E. 5c S. 255; <ref-ruling> E. 5b S. 121 f.; <ref-ruling> E. 5c S. 88, je mit Hinweisen). Über die formellen und materiellen Auslieferungsvoraussetzungen des hier massgeblichen EAUe hinaus hat der Rechtshilferichter weder ein Beweisverfahren durchzuführen, noch - dem Sachrichter vorgreifend - bereits eine strafrechtliche Beweiswürdigung vorzunehmen. Im Falle einer Anklageerhebung wird es vielmehr Aufgabe des erkennenden Strafrichters sein zu beurteilen, ob sich angesichts der eingereichten Dokumente Zweifel am belastenden Beweismaterial bzw. an der Täterschaft des Angeklagten aufdrängen. Nach der Praxis des Bundesgerichtes ist es auch nicht Aufgabe des Rechtshilferichters, die Glaubwürdigkeit und Authentizität von privat erhobenen Aussagen zu prüfen, die Drittpersonen nach Darlegung des Verfolgten im Ausland gemacht hätten.
c) Gestützt auf die vorliegenden Akten erscheint der Beschwerdeführer nicht als offensichtlich unschuldige Person im Sinne der dargelegten Rechtsprechung. Ebenso wenig liegt hier ein klarer, liquider Fall eines Alibibeweises im Sinne von <ref-law> vor.
5.-Auch die Rüge, das Auslieferungsbegehren sei in formeller Hinsicht ungenügend, erweist sich als unbegründet.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, gemäss <ref-law> und <ref-law> sei der wesentliche Sachverhalt "im Ersuchen selbst" anzuführen. Dazu gehöre "neben den Angaben des Begehungsortes und der Art der Tatbegehung auch die genaue Tatzeit". Das Ersuchen erwähne "lediglich das Datum der Tat", es enthalte indessen keine Hinweise, um welche Uhrzeit diese Tat ausgeführt wurde".
b) Für das vorliegende Auslieferungsverfahren sind (wie bereits erwähnt) die materiellen und formellen Bestimmungen des EAUe massgeblich. Das Landesrecht ist allenfalls subsidiär anwendbar, wenn eine staatsvertragliche Regelung fehlt oder lückenhaft ist oder wenn das nationale Recht geringere Anforderungen an die Rechtshilfe stellt und deshalb nach dem Günstigkeitsprinzip zur Anwendung gelangt (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 141 f., 485 E. 1 und 3a - b S. 486 f., je mit Hinweisen). Art. 12 Ziff. 2 lit. b EAUe verlangt in formeller Hinsicht eine Darstellung der Handlungen, derentwegen um Auslieferung ersucht wird.
Zeit und Ort ihrer Begehung sind "so genau wie möglich" anzugeben.
Die notwendigen Sachverhaltsangaben können sich sowohl aus dem Ersuchen als auch aus dessen Beilagen und allfälligen Ergänzungen ergeben (vgl. Art. 13 EAUe, <ref-law>).
c) Im Haftbefehl des Amtsgerichtes Oberhausen wird (knapp aber ausreichend) dargelegt, dass der Beschwerdeführer verdächtigt werde, A._ am 25. Januar 2000 an der C._ Strasse 14 in Oberhausen (im Rahmen einer "Abrechnung" im Zuhältermilieu) mit mehreren Schüssen aus einer Handfeuerwaffe getötet und B._ (ebenfalls mit mehreren Schüssen) schwer verletzt zu haben. Letzterer habe nur dank sofortiger intensivmedizinischer Hilfe überlebt.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers erfüllt diese Sachverhaltsdarstellung sowohl die formellen Voraussetzungen des EAUe als auch diejenigen von <ref-law>, der "eine kurze Darstellung des wesentlichen Sachverhalts" verlangt. Zwar wäre es durchaus hilfreich gewesen - namentlich im Zusammenhang mit der Überprüfung von Alibiangaben -, wenn dem Ersuchen und dessen Beilagen noch präzisere Angaben zur mutmasslichen Tatzeit hätten entnommen werden können.
Daraus ergibt sich jedoch im vorliegenden Fall kein Rechtshilfehindernis.
Die Sachverhaltsangaben sollen es dem Rechtshilferichter ermöglichen, die rechtlichen Voraussetzungen der ersuchten Auslieferung zu prüfen. Wie sich aus den Erwägungen 2 - 4 ergibt, läge selbst dann kein liquider Alibibeweis vor, wenn die ersuchende Behörde die Tatzeit näher (nämlich, wie der Beschwerdeführer geltend macht, auf den Zeitpunkt des frühen Abends) konkretisiert hätte.
6.-Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerde als unbegründet abzuweisen ist.
Da kein Auslieferungshindernis besteht, kann in diesem Zusammenhang auch dem Rechtsbegehren nach Entlassung aus der Auslieferungshaft nicht stattgegeben werden.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend, sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.-Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.-Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie dem Bundesamt für Polizei, Abteilung Internationales, Sektion Auslieferung, schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 26. Juni 2000
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e26e737e-9d2e-4834-9d79-2a47d4a27670', '7d70c935-83ad-4472-a5de-a05b0fed4cfa', '893c3b5b-a77d-46d9-9e01-2f66f19dd0bb', '7d70c935-83ad-4472-a5de-a05b0fed4cfa', '7bed4be0-7f61-421c-ba13-7fed6e0cd59b', 'e26e737e-9d2e-4834-9d79-2a47d4a27670', '84daed6d-e575-4f66-a4fd-e6b1cbe9f6b7', 'e26e737e-9d2e-4834-9d79-2a47d4a27670', 'fa57e762-6293-47fb-b54e-c0f7ac384a8d', 'ee6ec6cd-6412-4d2b-9298-a09a6388f75c', '54b87910-0513-4468-8e63-f227352ac861', '371b0da2-00f3-4791-992e-0e97dbc46a3d', '7d70c935-83ad-4472-a5de-a05b0fed4cfa', '1a1056dc-76e4-4fbf-8498-4e604ca38ed0'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '2e582190-3da5-45ba-bbe4-7649d5398c49', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', '68cb3e5c-bc19-4b80-8ff4-f3df61b8a13e', '4d01876e-579d-48ad-83c1-720bb1e15675'] |
09d61a2e-a7ed-4cbd-8bf3-7ce6dc453161 | 2,014 | fr | Faits :
A.
Par arrêt du 23 janvier 2014 rendu en instance cantonale unique, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève a arrêté l'indemnité d'avocat d'office de Me X._ à 17'084 fr. 40.
B.
X._ a adressé un recours à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral contre cet arrêt, concluant à sa réforme en ce sens qu'une indemnité de 25'616 fr. 25, TVA incluse, lui est allouée.
Le 14 février 2014, la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a transmis le recours au Tribunal fédéral dans la mesure où le volet concernant la procédure de première instance pourrait relever de sa compétence. | Considérant en droit :
1.
1.1. Les frais imputables à la défense d'office et à l'assistance gratuite sont des débours (<ref-law>). Ils constituent par conséquent des frais de procédure (<ref-law>) qui doivent, conformément à l'<ref-law>, être fixés par l'autorité pénale dans la décision finale au plus tard. L'<ref-law> précise que le ministère public ou le tribunal statuant au fond fixe l'indemnité à la fin de la procédure. Les jugements de première instance doivent ainsi contenir dans leur exposé des motifs une motivation des frais (<ref-law>) et dans leur dispositif le prononcé relatif aux frais (<ref-law>). La jurisprudence a récemment souligné que le tribunal doit se prononcer sur l'indemnisation du défenseur d'office ou du conseil juridique gratuit dans le jugement au fond (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 201 s.), afin qu'il puisse être formé appel, respectivement recours contre cette décision (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 202). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a écarté la possibilité que l'indemnité de l'avocat d'office ou du conseil juridique gratuit puisse être fixée dans une décision séparée postérieure, comme le préconisait une partie de la doctrine (<ref-ruling> consid. 5.3 s. p. 202).
1.2. En l'espèce, la cause a été jugée sans que le juge du fond ne statue sur l'indemnité d'office de l'avocat du prévenu, en violation des principes précités. La juridiction d'appel a statué séparément et postérieurement sur l'indemnisation pour la procédure de première instance. Nonobstant, la violation des principes précités, il n'en reste pas moins que l'avocat avait droit à une décision sur son indemnité. Il s'agit donc de déterminer quelle voie de droit est ouverte contre la décision rendue.
1.3. Dans un arrêt récent (6B_985/2013 du 19 juin 2014 consid. 1.2), le Tribunal fédéral a jugé que lorsque l'autorité pénale a fixé l'indemnité tant pour la procédure de première que de deuxième instance cantonale, il fallait considérer que la voie de recours prévue à l'<ref-law> était ouverte pour l'entier de l'indemnisation. Cette disposition prévoit que le défenseur d'office, respectivement le conseil juridique gratuit (cf. <ref-law>), peut recourir devant le Tribunal pénal fédéral contre la décision de l'autorité de recours ou de la juridiction d'appel du canton fixant l'indemnité. Cette voie de droit doit être privilégiée pour des motifs de cohérence. Lorsque la fixation de l'indemnité, tant pour la première que la deuxième instance, demeure litigieuse à la suite de la décision de dernière instance cantonale, il se justifie qu'une même instance fédérale puisse être saisie de l'entier de cette problématique. Cela ne contrevient ni à la lettre ni à l'esprit de l'<ref-law>. L'autorité de recours compétente est donc le Tribunal pénal fédéral, plus précisément la Cour des plaintes (<ref-law>), à qui il incombe de statuer tant sur l'indemnité de première que de deuxième instance cantonale.
1.4. Le cas d'espèce se distingue quelque peu de la situation abordée dans la jurisprudence précitée, dès lors que la juridiction d'appel a fixé l'indemnité d'office pour la procédure de première instance uniquement. Néanmoins, en considération de la procédure suivie en instance cantonale, un recours en matière pénale ne saurait être ouvert au Tribunal fédéral, l'<ref-law> posant le principe d'un double degré de juridiction cantonale préalable au recours en matière pénale. Pour ce motif également, un recours constitutionnel subsidiaire n'entre pas en considération (cf. Giovanni Biaggini, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2011, n° 2 ad <ref-law>). Il s'ensuit que dans la situation spécifique du cas d'espèce, il se justifie aussi de privilégier la voie de droit préconisée dans la jurisprudence précitée. Cette solution se justifie à plus forte raison dans le cas d'espèce pour des motifs de cohérence. En effet, la recourante a également contesté une autre décision du même jour de la cour cantonale, qui a fixé l'indemnité de première et deuxième instance pour la défense d'office du même prévenu dans une cause qui a été traitée au fond de manière conjointe à celle à l'origine de l'indemnité ici litigieuse. Le Tribunal fédéral a transmis le traitement de cette autre indemnité au Tribunal pénal fédéral par arrêt de ce jour (6B_212/2014).
2.
Il n'est pas entré en matière sur le recours. Il y a lieu de transmettre la cause au Tribunal pénal fédéral comme objet de sa compétence (<ref-law>). Compte tenu de l'issue de la procédure, il n'est pas perçu d'émolument judiciaire, ni alloué de dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Il n'est pas entré en matière sur le recours et la cause est transmise au Tribunal pénal fédéral comme objet de sa compétence.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires, ni accordé de dépens.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision, et au Tribunal pénal fédéral, Cour des plaintes.
Lausanne, le 9 octobre 2014
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Mathys
La Greffière : Cherpillod | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['e33515da-c119-4489-8ff5-7760c6ecead8', 'e33515da-c119-4489-8ff5-7760c6ecead8', 'e33515da-c119-4489-8ff5-7760c6ecead8'] | ['dfefbd46-f2e1-4840-bebe-e90b82814202', '75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', 'c9932340-c0ca-45e8-948c-f9df114881a8', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '8e61e3a0-60ff-4326-b7f6-64f6db4f25fa', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
09d6e029-52d1-4c4e-9016-a2cb91c3ac78 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Am 16. Dezember 2010 stellte der ausserordentliche Staatsanwalt des Kantons Basel-Stadt Dr. Lienhard Meyer das von X._ gegen den Strafgerichtspräsidenten Dr. Lukas Faesch angeregte Strafverfahren ein.
Am 17. Juni 2011 wies die Präsidentin der Rekurskammer des Strafgerichts Basel-Stadt den von X._ gegen die Verfahrenseinstellung eingereichten Rekurs ab.
B. X._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, diesen Rekursentscheid "in den substantiierten Sachpunkten" aufzuheben. Er verlangt den Ausstand der Bundesrichter Favre, Mathys und Jacquemoud-Rossari sowie die Aufhebung des Bundesgerichtsentscheids 6B_167/2011 vom 24. März 2011.
C. Der ausserordentliche Staatsanwalt und die Präsidentin der Rekurskammer verzichten auf Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Der Beschwerdeführer verlangt den Ausstand verschiedener Bundesrichter. Das Begehren ist gegenstandslos, weil die abgelehnten Richter nicht zum Spruchkörper gehören. Da es völlig unsubstantiiert ist, könnte darauf im Übrigen ohnehin nicht eingetreten werden.
1.2 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Rekursentscheid, welcher die Einstellung eines Strafverfahrens bestätigt. Dagegen ist die Beschwerde in Strafsachen zulässig (Art. 78 Abs. 1, Art. 80 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer wäre befugt sie zu erheben, sofern sich der angefochtene Entscheid auf seine Zivilansprüche auswirken könnte (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG). Er legt dies indessen unter Verletzung der Begründungspflicht von <ref-law> mit keinem Wort dar, und es ist auch aufgrund der Anschuldigungen - Amtsmissbrauch, Rechtsverzögerung, "diverse Unkorrektheiten meiner Person gegenüber" - nicht ersichtlich, das dies der Fall sein könnte. Auf die Beschwerde ist mangels Legitimation nicht einzutreten.
1.3 Der Beschwerdeführer verlangt zudem die Aufhebung des Urteils 6B_167/2011 vom 24. März 2011 bzw. die Wiederaufnahme dieses Verfahrens. Rechtskräftige Urteile des Bundesgerichts können wegen inhaltlicher Mängel - "Rechtsstaatsverbrechen" - indessen einzig mit Revision im Sinne der <ref-law> angefochten werden. Der Beschwerdeführer macht keine Revisionsgründe geltend, sodass auf seine Eingabe auch als Revisionsbegehren nicht eingetreten werden könnte.
2. Auf die offensichtlich unbegründete Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (<ref-law>). Er hat zwar ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt, welches indessen abzuweisen ist, da die Beschwerde aussichtslos ist (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem ausserordentlichen Staatsanwalt und dem Strafgericht Basel-Stadt, Präsidentin der Rekurskammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. September 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Störi | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
09d807cc-c475-4791-add4-1071a0e8b7d9 | 2,007 | fr | Faits :
A. Par jugement du 28 mars 2007, le Tribunal de première instance du canton du Jura a condamné X._, pour lésions corporelles graves par négligence, à une peine pécuniaire de 15 jours-amende à 150 fr./j., avec sursis pendant 2 ans.
B. Par arrêt du 11 juillet 2007, la Cour pénale du Tribunal cantonal jurassien a confirmé le jugement de première instance.
Cette condamnation repose, en bref, sur les éléments suivants.
B.a Le 25 février 2004, peu avant 11 h., A._, conducteur d'un camion de l'entreprise B._ SA, a approché l'avant de son véhicule du centre de collecte de verre (Eco-point), situé sur le parc St-Germain, à Porrentruy. Il a saisi, au moyen du bras articulé se trouvant sur le pont du camion, le container de verre et l'a vidé dans la benne de son engin. Alors qu'il s'apprêtait à remettre en place le container, il a aperçu Y._ qui s'était glissée entre l'avant du camion et le muret délimitant le lieu de la collecte et a tenté de l'avertir. Elle n'a pas compris les mises en garde et, après avoir fait un écart à droite, est tombée dans la fosse profonde de 2 mètres 50. Elle s'est fracturée une vertèbre lombaire.
B.b Le centre de collecte Eco-point de Porrentruy est situé au fond d'un parking, soit dans un lieu particulièrement fréquenté. Il est clairement délimité sur trois côtés (arrière et latéraux) par un muret constitué de planches en bois. Il comprend quatre containers pour le tri des déchets, dont celui pour le verre qui est en cause. Il s'agit d'un container enterré. Il est composé d'une cuve en béton fixée dans le sol et d'un container métallique d'une contenance de 3m3 et d'un poids à vide de 700 kilos s'introduisant dans la cuve bétonnée. Il est surmonté d'une bouche solidaire d'un mètre de haut environ permettant de déposer les bouteilles usagées par les ouvertures adéquates. Pour extraire le container et le sortir de terre, il faut avoir recours à une grue. Pendant que celui-ci est sorti du sol, aucune protection n'est mise sur la fosse ou aux alentours et aucun panneau d'avertissement n'est placé aux abords.
B.c X._ est le chef du Service des travaux de la Municipalité de Porrentruy. Il a signé le contrat de vidange des Eco-points avec la société B._ SA.
C. X._ dépose un recours en matière pénale. Invoquant une violation des art. 9 Cst., 11 ss et 122 ss CP, il conclut principalement à son acquittement et subsidiairement à l'annulation de l'arrêt cantonal. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recours ordinaire au Tribunal fédéral peut notamment être formé pour violation du droit fédéral (<ref-law>), y compris les droits constitutionnels. Il doit être motivé (<ref-law>) et sa motivation doit exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (<ref-law>). Les griefs mentionnés à l'<ref-law> sont toutefois soumis à des exigences de motivation accrues, correspondant à celles qui résultaient de l'art. 90 al. 1 let. b OJ pour le recours de droit public, auxquelles ils doivent satisfaire sous peine d'irrecevabilité (cf. FF 2001 p. 4142).
2. Le 1er janvier 2007 sont entrées en vigueur les nouvelles dispositions de la partie générale du code pénal. Celles-ci ne sont en principe applicables qu'aux faits commis après son entrée en vigueur (<ref-law>). La loi réserve toutefois la possibilité d'appliquer le nouveau droit à des crimes et délits commis avant cette date si l'auteur n'est mis en jugement qu'après et que le nouveau droit lui est plus favorable que la loi en vigueur au moment où a été commise l'infraction (<ref-law>).
2.1 Lorsqu'une autorité cantonale de recours est appelée à rendre un arrêt qui se substitue à la décision de première instance, l'accusé est aussi mis en jugement devant elle, au sens de l'<ref-law>. Elle est dès lors tenue d'appliquer le nouveau droit si celui-ci est plus favorable à l'accusé, même dans les cas où les nouvelles dispositions légales sont entrées en vigueur après le jugement de première instance (cf. <ref-ruling> consid. 15 p. 386).
En l'occurrence, la Cour pénale a statué en appel. Elle devait par conséquent appliquer le nouveau droit s'il était plus favorable au recourant.
2.2 Pour déterminer quel est le droit le plus favorable, il y a lieu d'examiner l'ancien et le nouveau droit dans leur ensemble et de comparer les résultats auxquels ils conduisent dans le cas concret (<ref-ruling> consid. 3b p. 82). Le nouveau droit ne doit être appliqué que s'il conduit effectivement à un résultat plus favorable au condamné. Par ailleurs, l'ancien et le nouveau droit ne peuvent être combinés. Ainsi, on ne saurait, à raison d'un seul et même état de fait, appliquer l'ancien droit pour déterminer quelle infraction a été commise et le nouveau droit pour décider si et comment l'auteur doit être puni. Si l'un et l'autre droit conduisent au même résultat, c'est l'ancien droit qui est applicable (cf. arrêt 6B_14/2007 du 17 avril 2007 consid. 4.2).
En l'espèce, il n'est pas contesté que seule entre en ligne de compte, en cas de condamnation du recourant en application du nouveau droit, une peine pécuniaire de quinze jours-amende, avec sursis. Or, cette sanction est plus favorable à l'intéressé que l'emprisonnement, avec ou sans sursis, et que l'amende, nécessairement ferme de l'ancien droit (cf. <ref-law> dans sa teneur jusqu'au 31 décembre 2006; arrêt attaqué p. 32; arrêt 6B_175/2007 du 24 août 2007 consid. 3). C'est donc à juste titre que la Cour cantonale a appliqué les nouvelles dispositions pénales.
3. Le recourant a été condamné pour lésions corporelles graves par négligence au sens de l'<ref-law>. Cette disposition prévoit que celui qui, par négligence, aura fait subir à une personne une atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé sera, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire (al. 1). Si la lésion est grave le délinquant sera poursuivi d'office (al. 2).
3.1 Le recourant nie la gravité des lésions corporelles subies par la victime. Il relève que l'état de santé préexistant de cette dernière a pu influer sur la survenance et les conséquences de l'accident et reproche aux autorités cantonales de ne pas avoir ordonné d'expertise à ce sujet.
3.1.1 Sont graves au sens de l'<ref-law>, les lésions corporelles qui satisfont aux exigences de l'<ref-law> (<ref-ruling>). Cette disposition réprime celui qui, intentionnellement, aura blessé une personne de façon à mettre sa vie en danger (al. 1), aura mutilé le corps d'une personne, un de ses membres ou un de ses organes importants ou causé à une personne une incapacité de travail, une infirmité ou une maladie mentale permanentes, aura défiguré une personne de façon grave et permanente (al. 2), aura fait subir à une personne toute autre atteinte grave à l'intégrité corporelle ou à la santé physique ou mentale (al. 3).
L'<ref-law> énumère ainsi diverses hypothèses dans lesquelles les lésions corporelles graves doivent être retenues (al. 1 et 2), avant d'énoncer une clause générale (al. 3). Celle-ci a pour but d'englober les cas de lésions du corps humain ou de maladies, qui ne sont pas cités par l'<ref-law>, mais qui entraînent néanmoins des conséquences graves sous la forme de plusieurs mois d'hospitalisation, de longues et graves souffrances ou de nombreux mois d'incapacité de travail (<ref-ruling> consid. 2 p. 56 s.). Il faut procéder à une appréciation globale et plusieurs atteintes, dont chacune d'elles est insuffisante en soi, peuvent contribuer à former un tout représentant une lésion grave (A. Roth, in Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, ad art. 122 n° 19 p. 129 s.; B. Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, ad art. 122 n° 12 p. 131).
Comme la notion de lésions corporelles graves est une notion juridique indéterminée, la jurisprudence reconnaît, dans les cas limites, une certaine marge d'appréciation au juge du fait. Dans ces circonstances, le Tribunal fédéral s'impose une certaine réserve dans la critique de l'interprétation faite par l'autorité cantonale, dont il ne s'écarte que si cela s'avère nécessaire (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 20).
3.1.2 En affirmant que l'invalidité préexistante de la victime a pu jouer un rôle dans la survenance ou les conséquences de l'accident, le recourant se contente de nier les constatations cantonales, établies sur la base des certificats médicaux du Dr B._, sans démontrer en quoi celles-ci auraient été établies de manière arbitraire, conformément aux exigences posées par l'<ref-law> (cf. supra consid. 1). Sa critique est dès lors irrecevable.
Pour le reste, il ne ressort pas de la décision entreprise que le recourant aurait requis, devant les autorités cantonales, une expertise quant aux conséquences de l'invalidité de la victime sur l'accident. Invoqué pour la première fois devant le Tribunal fédéral dans le cadre d'un recours de droit pénal soumis à l'exigence de l'épuisement préalable des instances cantonales (<ref-law>), ce moyen est nouveau et, partant, irrecevable (cf. arrêt 6B_317/2007 non publié du Tribunal fédéral du 16 octobre 2007; <ref-ruling> consid. 1a p. 90 s.).
3.1.3 Selon les constatations cantonales qui lient l'autorité de céans (cf. supra consid. 1), la victime a été hospitalisée durant seize jours. Certes, sa vie n'a pas été concrètement mise en danger. Elle a cependant subi des contusions diverses et une fracture de la vertèbre L1 instable qui a nécessité une intervention neuro-orthopédique avec mise en place d'une arthrodèse lombaire par un implant et une greffe postéro-latérale bilatérale. Elle a dû ensuite observer, pendant trois mois, une immobilisation stricte sous corset avant l'ablation progressive de celui-ci. Elle a été soumise à un traitement médicamenteux et a dû entreprendre une rééducation du dos qui a mis en évidence la persistance d'un syndrome rachidien lombaire susceptible d'être atténué, à défaut d'être totalement résorbé, par des mesures de rééducation. Dans son rapport du 5 avril 2005, le Dr B._, spécialiste en maladies rhumatismales, a constaté la persistance d'un état douloureux et une perte de mobilité rachidienne due à la mise en place de l'implant vertébral. A son avis, la victime subissait un dommage permanent et devait être réopérée, dans un délai d'une année, pour l'ablation du matériel d'ostéosynthèse. Précisant que sa patiente était invalide pour des motifs étrangers à l'accident, il a estimé que l'incapacité de travail motivée par l'accident était de 100 % du 25 février 2004 au 11 février 2005. Dans son rapport du 6 juillet 2007, ce médecin a confirmé ses précédentes constatations. Il a précisé qu'une nouvelle intervention n'était plus d'actualité mais pouvait s'avérer nécessaire à tout moment selon l'évolution de la patiente. Il a attesté d'une incapacité totale de travailler d'une année, précisant que la situation de rentière AI à 100 % de la victime était totalement étrangère aux conséquences de l'accident du 25 février 2004. Cette dernière a confirmé qu'en raison des blessures subies, elle était encore limitée dans sa mobilité dans la vie de tous les jours, qu'elle avait dû poursuivre des séances de physiothérapie et prendre quotidiennement des médicaments, car elle ressentait toujours des douleurs.
Au regard de l'ensemble de ces éléments et plus particulièrement de l'hospitalisation suivie d'une immobilisation stricte de trois mois, de l'incapacité totale de travail d'une année, des douleurs persistantes, des traitements physiothérapeutiques et médicamenteux poursuivis encore plus de trois ans après l'accident, la Cour pénale n'a pas violé le droit fédéral en qualifiant de graves les lésions subies par la victime.
3.2 Le recourant conteste sa position de garant et une violation fautive de ses obligations. En bref, il soutient que, pour la phase de vidange des Eco-points, la responsabilité incombait exclusivement à B._ SA en tant qu'entreprise spécialisée, dont il n'avait pas à surveiller le travail et qui ne lui avait jamais fait part d'un quelconque problème.
3.2.1 L'<ref-law> définit la négligence comme une imprévoyance coupable dont fait preuve celui qui, ne se rendant pas compte des conséquences de son acte ou n'en tenant pas compte, agit sans user des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle. Pour qu'il y ait négligence, il faut donc, en premier lieu, que l'auteur ait violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et que, d'autre part, il n'ait pas prêté l'attention ou fait les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir (<ref-ruling> consid. 2b p. 19 s.).
3.2.1.1 Un comportement viole le devoir de prudence lorsque l'auteur, au moment des faits, aurait pu, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui et qu'il a simultanément dépassé les limites du risque admissible. Pour déterminer plus précisément quels étaient les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer à des normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter des accidents. A défaut de dispositions légales ou réglementaires, on peut se référer à des règles analogues émanant d'associations privées ou semi-publiques lorsqu'elles sont généralement reconnues. La violation des devoirs de la prudence peut aussi être déduite des principes généraux, si aucune règle spéciale de sécurité n'a été violée (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 121; <ref-ruling> consid. 2d p. 65; <ref-ruling> consid. 7a/bb p. 17; <ref-ruling> consid. 2b/aa p. 20).
La violation d'un devoir de prudence est fautive, lorsque l'on peut reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, de n'avoir pas déployé l'attention et les efforts qu'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir de prudence, autrement dit d'avoir fait preuve d'un manque d'effort blâmable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 121; <ref-ruling> consid. 2b p. 19; <ref-ruling> consid. 2a p. 211).
3.2.1.2 Les lésions corporelles par négligence constituent une infraction de résultat, qui suppose en général une action, mais qui, conformément à l'<ref-law>, peut aussi être réalisée par le fait d'un comportement passif contraire à une obligation d'agir. Selon l'<ref-law>, reste passif en violation d'une obligation d'agir celui qui n'empêche pas la mise en danger ou la lésion d'un bien juridique protégé par la loi pénale bien qu'il y soit tenu à raison de sa situation juridique, notamment en vertu: de la loi (let. a), d'un contrat (let. b), d'une communauté de risques librement consentie (let. c), de la création d'un risque (let. d). L'<ref-law> précise que celui qui reste passif en violation d'une obligation d'agir n'est punissable à raison de l'infraction considérée que si, compte tenu des circonstances, il encourt le même reproche que s'il avait commis cette infraction par un comportement actif.
L'al. 1 de cette disposition codifie la jurisprudence selon laquelle les infractions par négligence peuvent aussi être réalisées par omission, dans la mesure où l'auteur avait un devoir juridique d'agir découlant d'une position de garant. L'al. 2 énonce une liste non exhaustive des différentes sources de la position de garant. L'al. 3 pose la condition de l'équivalence. Ainsi, selon cette norme, une infraction de commission par omission est réalisée lorsque la survenance du résultat que l'auteur s'est abstenu d'empêcher constitue une infraction, que ce dernier aurait effectivement pu éviter le résultat par son action et qu'en raison de sa situation juridique particulière, il y était à ce point obligé que son omission apparaît comparable au fait de provoquer le résultat par un comportement actif (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 132 s.; <ref-ruling> consid. 5a p. 72).
Pour déterminer si un délit d'omission improprement dit est réalisé, il y a tout d'abord lieu d'examiner si la personne à laquelle l'infraction est imputée se trouvait dans une situation de garant (cf. infra consid. 3.2.3). Ce n'est que si tel est le cas que l'on peut établir l'étendue du devoir de diligence qui découle de cette position de garant et quels actes concrets l'intéressé était tenu d'accomplir en raison de ce devoir de diligence (cf. infra consid. 3.2.4). Lorsque l'auteur a omis de faire un acte qu'il était juridiquement tenu d'accomplir, il faut encore se demander si cette omission peut lui être imputée à faute (cf. infra consid. 3.2.5).
3.2.2 L'arrêt attaqué fait grief au recourant de ne pas avoir veillé à ce que les mesures de sécurité nécessaires pour prévenir les risques prévisibles liés à un usage normal du domaine public soient prises par le délégataire, ni surveillé ponctuellement le respect de ces mesures de sécurité. Ce sont ainsi clairement des omissions qui lui sont reprochées.
3.2.3 Il résulte de la décision entreprise que le recourant est chef du Service des travaux publics de la Municipalité de Porrentruy. Selon son cahier des charges, il assume la direction et la surveillance du Service des travaux publics ainsi que tous les travaux courants; ses tâches comprennent notamment la surveillance générale de la voirie ainsi que l'établissement des programmes de travail du personnel de la voirie, la direction du service immobilier de la commune, la collaboration avec les autres services pour tous les travaux exécutés sur le territoire de la commune, la surveillance du dépôt des ordures et autres matériaux, ainsi que la surveillance de manière générale des travaux confiés à des entreprises privées.
D'après le règlement d'organisation et d'administration de la commune municipale de Porrentruy (ROAC), le Service des travaux publics assume notamment la gestion des dossiers relevant des travaux publics, de la voirie, de l'environnement, des ouvrages publics et des bâtiments communaux ainsi que la direction et la surveillance générale de la voirie et des chantiers (art. 54).
Au regard du cahier des charges de l'intéressé et du règlement précité, le recourant assumait une position de garant.
3.2.4 Une fosse en béton d'une profondeur de 2 mètres 50, qui est laissée ouverte sur le domaine public durant la journée et n'est pas d'emblée visible par toute personne usant normalement des lieux requiert, conformément aux règles élémentaires de prudence, la mise en place d'un dispositif de sécurité adéquat. Celui-ci peut consister en une protection solide entourant de tous côtés l'ouverture de la fosse ou en une signalisation par des panneaux apparents. En effet, à propos des obstacles momentanés n'entravant le flux du trafic que temporairement et irrégulièrement, la publication intitulée "sécurité au travail" de la SUVA, valable pour toutes les entreprises assujetties à la LAA, mentionne qu'on peut prévenir le danger de ces obstacles, entre autres, par une signalisation particulièrement apparente. La publication SUVA "ouverture dans les planchers, parois et places de chargement et déchargement", mentionne, au titre de règles fondamentales, que les points de chute doivent être protégés par des entourages fixes de un mètre de hauteur au moins ou par des dispositifs équivalents. Elle prévoit également que les places de chargement et de déchargement doivent être aménagées de manière que les marchandises puissent être chargées et déchargées en toute sécurité et qu'elles ne représentent aucun danger de chute pour le personnel et pour la charge.
Selon les faits établis, l'intéressé s'est rendu une fois sur place pour examiner comment B._ SA effectuait son travail. Toutefois, il n'a rien retiré de particulier de cette visite. Ce n'est qu'après l'accident du 25 février 2004 qu'il a constaté que l'entreprise ne prenait pas les mesures de sécurité nécessaires. Or, conformément à son cahier des charges, le recourant assume la surveillance de la voirie et d'une manière générale des travaux confiés à des entreprises privées. Dans cette mesure, il devait surveiller, de manière ponctuelle, le travail effectué par l'entreprise B._ SA, détecter les risques existants et prendre les mesures nécessaires à la sécurité de l'aire de recyclage ou exiger de l'entrepreneur qu'il les prenne. Il n'a cependant procédé qu'à un seul contrôle, n'a décelé aucun problème dans le travail de l'entreprise mandatée, ni exigé les mesures de protection nécessaire. Il a ainsi omis l'accomplissement d'actes qu'il était juridiquement tenu d'accomplir. Il a donc violé, par omission, les devoirs de prudence qui lui incombaient.
3.2.5 L'arrêt attaqué constate que le recourant est au bénéfice d'une formation d'ingénieur civil et exerce la fonction de chef du Service des travaux publics auprès de la Municipalité de Porrentruy depuis 1994. De plus, il connaissait parfaitement son cahier des charges et l'existence de norme de sécurité. Partant, il disposait des connaissances personnelles nécessaires pour se conformer au devoir de prudence raisonnablement exigible de sa part. Son omission lui est par conséquent imputable à faute.
3.3 Le recourant se prévaut de l'interruption du lien de causalité en raison du comportement de la victime.
3.3.1 En cas d'omission, la question de la causalité ne se présente pas de la même manière qu'en cas de commission (<ref-ruling> consid. 2a p. 133 et les arrêts cités); l'omission d'un acte est en relation de causalité naturelle avec le résultat de l'infraction présumée si l'accomplissement de l'acte eût empêché la survenance de ce résultat avec une vraisemblance confinant à la certitude ou, du moins, avec une haute vraisemblance (<ref-ruling> consid. 2a p. 310; cf. également <ref-ruling> consid. 4c p. 292, 118 IV 130 consid. 6a p. 141); elle est en relation de causalité adéquate avec le résultat si l'accomplissement de l'acte omis aurait, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, évité la survenance de ce résultat (<ref-ruling> consid. 2a p. 133).
La causalité adéquate peut être exclue, l'enchaînement des faits perdant sa portée juridique, si une autre cause concomitante, par exemple une force naturelle, le comportement de la victime ou d'un tiers, constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire, que l'on ne pouvait pas s'y attendre. L'imprévisibilité d'un acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate. Il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener et notamment le comportement de l'auteur (<ref-ruling> consid. 3, 207 consid. 2a p. 213; <ref-ruling> consid. 3e p. 312).
3.3.2 Compte tenu de l'absence totale de toute signalisation de la fosse dès la phase initiale de la mise en exploitation du centre de déchets, il est hautement vraisemblable que le recourant, s'il avait surveillé, de manière ponctuelle, le travail de l'entreprise B._ SA, aurait remarqué l'absence de toutes mesures de protection et aurait exigé une sécurité adéquate, de sorte que l'accident ne se serait pas produit. Par ailleurs, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait que le maître de l'ouvrage exige des mesures pour sécuriser un trou ouvert au domaine public durant la journée est propre à éviter qu'un accident ne survienne. Il existe donc un rapport de causalité naturelle et adéquate entre l'omission relevée et le résultat qui s'est produit.
Le fait que la victime ait vu le camion et se soit glissée dans un passage de 60 à 65 cm, pour passer entre l'avant du véhicule et la barrière entourant la déchetterie, ne constitue pas un comportement si imprévisible ou extraordinaire que l'on ne pouvait s'y attendre. En effet, en amenant ses déchets au centre de tri, l'intimée accomplissait un acte ordinaire qui n'exige pas une attention particulière. De plus, la configuration des lieux, en raison de la présence des piliers en béton du pont suspendu et d'un muret en bois bordant les containers, empêche les usagers empruntant le même cheminement que la victime de voir d'emblée la fosse en question. Enfin, la présence et le bruit de la grue et du camion détournent l'attention des usagers et constituent davantage, contrairement à ce que pense le recourant, un facteur de risque de chute. Ce danger est d'autant plus élevé qu'il ne tombe pas sous le sens de tout usager que la vidange de ces containers impose de les sortir de leur cuve et de laisser ouverte une fosse de 2 mètres 50 de profondeur, sans protection aucune.
3.4 Sur le vu de ce qui précède, les conditions de l'<ref-law> sont réalisées. La condamnation du recourant pour lésions corporelles graves par négligence ne viole donc pas le droit fédéral.
Le recourant invoque également l'arbitraire et la violation du principe in dubio pro reo. Il n'étaye cependant pas ces griefs par une motivation distincte de celle qu'il présente à l'appui de la violation des art. 11 et 125 CP. Dans la mesure où il entendrait néanmoins en faire des griefs séparés, ceux-ci seraient dès lors irrecevables, faute d'être motivés conformément aux exigences légales (cf. supra consid. 1).
4. Le recours doit ainsi être rejeté dans la mesure de sa recevabilité et le recourant, qui succombe, supportera les frais (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Procureur général du canton du Jura et à la Cour pénale du Tribunal cantonal du canton du Jura.
Lausanne, le 15 novembre 2007
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['af070f20-25b6-494f-a099-638e6763dc79', 'e3992f2a-1c16-46f3-836e-400719c60ca6', '35e5329b-71af-46a8-8ea3-a053a0854fee', '22eb995e-c74a-4bb1-ab8c-e9f211f386df', '5928653c-bdcb-4bca-9f61-f74a1576b6b7', '7cd68c11-d475-4140-8fc4-bd0adf66958e', '138b5fc6-5295-49d1-99d9-93f291888f63', 'd8e5e50a-49d0-462f-8a01-ec2b7d3ff7ed', 'c67a570c-6acf-4db9-a7fa-a262f8f83b5b', '8798ea16-4167-400d-a8ff-3264f85bc224', '138b5fc6-5295-49d1-99d9-93f291888f63', 'd8e5e50a-49d0-462f-8a01-ec2b7d3ff7ed', '138b5fc6-5295-49d1-99d9-93f291888f63', '2b037427-5475-4440-9af6-9b9a14f84e10', '2182aa04-bf25-4037-9595-5f2c40f28ef3', 'a2d2d624-9cd1-4927-a261-44109b046354', '3659cca4-3a94-4934-8cc1-35ea1df6df23', '52099ef0-ced3-4bae-816b-e3ef142fc62b', 'a2d2d624-9cd1-4927-a261-44109b046354', 'f2c86ca3-e5f7-4627-843e-88ad0834185e', '6e195ea9-8331-4191-b61f-4a442c4247e8'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
09d89903-fcec-4ba3-8b0d-9a824a7b54f8 | 2,010 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 12. Juni 2010 gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 2. Juni 2010, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass sich das Bundesgericht nur mit Begehren befassen darf, die bereits Gegenstand des angefochtenen Entscheids bildeten (<ref-law>),
dass die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid geprüft hat, ob der Versicherte beim Ereignis vom 12. November 2009, als er während dem Anheben einer WC-Schüssel einen plötzlich stechenden Schmerz im Bereich der rechten Schulter verspürte, allenfalls einen Unfall im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> oder eine unfallähnliche Körperschädigung gemäss Art. 6 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 lit. a-h UVV erlitten hat, was eine Leistungspflicht des Unfallversicherers begründet hätte,
dass es dabei in Würdigung der Akten und in Auseinandersetzung der Parteivorbringen zur Überzeugung gelangt ist, weder das eine noch das andere liege vor,
dass sich der Beschwerdeführer letztinstanzlich mit diesen Erwägungen nicht auseinandersetzt,
dass die Beschwerde den Mindestanforderungen nach <ref-law> offensichtlich nicht genügt,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist,
dass der Versicherte nach Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG kostenpflichtig wird, zumal sich sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege als unbegründet erweist (siehe dazu den bereits im Urteil 8C_19/2009 vom 6. Februar 2009 angebrachten Hinweis auf die Möglichkeit der Kostenauflage bei aussichtsloser Beschwerdeführung trotz Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege), | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 300.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 14. Juli 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Grünvogel | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
09d8a2a7-ee0c-4777-8d10-a97f7e70021f | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. M._ (geb. 1933) schuldet der Ausgleichskasse Promea als ehemaliges Organ einer konkursiten Firma auf Grund des rechtskräftigen Einspracheentscheides vom 24. Mai 2005 Schadenersatz in der Höhe von Fr. 34'156.05 für unbezahlt gebliebene Sozialversicherungsbeiträge. Mit Verfügung vom 7. Oktober 2005 ordnete die Ausgleichskasse die Verrechnung der Schadenersatzforderung mit der laufenden Altersrente in Höhe von Fr. 2116.- im Umfang von Fr. 800.- pro Monat bis zur vollständigen Tilgung der Schuld an. Auf Einsprache hin setzte sie mit Entscheid vom 24. November 2005 den zu verrechnenden Betrag auf monatlich Fr. 400.- mit Wirkung ab Dezember 2005 herab.
A. M._ (geb. 1933) schuldet der Ausgleichskasse Promea als ehemaliges Organ einer konkursiten Firma auf Grund des rechtskräftigen Einspracheentscheides vom 24. Mai 2005 Schadenersatz in der Höhe von Fr. 34'156.05 für unbezahlt gebliebene Sozialversicherungsbeiträge. Mit Verfügung vom 7. Oktober 2005 ordnete die Ausgleichskasse die Verrechnung der Schadenersatzforderung mit der laufenden Altersrente in Höhe von Fr. 2116.- im Umfang von Fr. 800.- pro Monat bis zur vollständigen Tilgung der Schuld an. Auf Einsprache hin setzte sie mit Entscheid vom 24. November 2005 den zu verrechnenden Betrag auf monatlich Fr. 400.- mit Wirkung ab Dezember 2005 herab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 21. März 2007 gut mit der Feststellung, dass die Schadenersatzforderung nicht mit der Altersrente zu verrechnen ist.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 21. März 2007 gut mit der Feststellung, dass die Schadenersatzforderung nicht mit der Altersrente zu verrechnen ist.
C. Die Ausgleichskasse Promea führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei der Einspracheentscheid vom 24. November 2005 wiederherzustellen. Eventuell sei der zu verrechnende Betrag vom Bundesgericht festzusetzen.
M._ schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung stellt eine vom Bundesgericht ebenfalls zu korrigierende Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> dar (Seiler/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007 N 24 zu Art. 97).
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung stellt eine vom Bundesgericht ebenfalls zu korrigierende Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> dar (Seiler/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007 N 24 zu Art. 97).
2. 2.1 Das ATSG enthält keine allgemeine Verrechnungsnorm (vgl. aber <ref-law>). Soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze wie <ref-law> eine (zweiginterne oder zweigübergreifende) Verrechnung von Leistungen und Forderungen zulassen, darf diese den betreibungsrechtlichen Notbedarf des Versicherten nicht beeinträchtigen (so ausdrücklich: <ref-law>). Für die Berechnung des Notbedarfs sind die betreibungsrechtlichen Regeln anzuwenden (<ref-ruling> E. 1.2 S. 252).
2.2 Gemäss <ref-law> kann Einkommen so weit gepfändet werden, als es nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten für den Schuldner und seine Familie nicht unbedingt notwendig ist.
2.2 Gemäss <ref-law> kann Einkommen so weit gepfändet werden, als es nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten für den Schuldner und seine Familie nicht unbedingt notwendig ist.
3. 3.1 Das kantonale Gericht ermittelte das Existenzminimum des Beschwerdegegners gestützt auf die betreibungsrechtlichen Richtlinien im Unterschied zur Ausgleichskasse aufgrund einer Einzelrechnung. Als Einkünfte berücksichtigte es die AHV-Rente in der Höhe von Fr. 2116.- und die Ergänzungsleistungen von Fr. 921.-, was ein monatliches Einkommen von Fr. 3037.- ergibt. Abweichend von der Beschwerde führenden Ausgleichskasse rechnete es das Einkommen von Fr. 2866.- der T._ nicht an mit der Begründung, zwar seien der Beschwerdegegner und T._ einen Mietvertrag über ein Einfamilienhaus eingegangen und lebten im selben Haus, doch begründe eine Wohngemeinschaft noch keine Vermutung für eine eheähnliche Gemeinschaft. Vom monatlichen Einkommen von Fr. 3037.- zog es daher einen Grundbetrag von Fr. 1100.-, einen hälftigen Mietzins von Fr. 1250.-, Heizungskosten von anteilmässig Fr. 225.-, Krankenkassenprämien von Fr. 448.50 und Zahnarztkosten von Fr. 52.75, somit insgesamt monatlich Fr. 3076.- ab. Es kam zum Schluss, die notwendigen Ausgaben würden damit die Einkünfte des Beschwerdegegners übersteigen. Unter diesen Umständen sei die Beschwerdeführerin nicht berechtigt, die ausstehende Schadenersatzforderung mit den AHV-Rentenzahlungen zu verrechnen.
3.2 Die auf diese Weise vorgenommene Berechnung des kantonalen Gerichts beanstandet die Beschwerdeführerin in Bezug auf drei Positionen. Der Grundbetrag des im Konkubinat lebenden Schuldners werde in der Regel auf die Hälfte des Ehegatten-Grundbetrages von Fr. 1550.- festgesetzt, was einen Betrag von Fr. 775.- ergebe. Selbst wenn das Vorliegen eines Konkubinats verneint werde, sei die Hausgemeinschaft durch eine Reduktion des Grundbetrages von Fr. 1100.- zu berücksichtigen (Hinweis auf <ref-ruling> E. 4.3 S. 485). Hinsichtlich der Heizungskosten habe das kantonale Gericht vermutlich übersehen, dass es die ganzen ausgewiesenen Heizungskosten von Fr. 225.- angerechnet habe. Richtigerweise sei der auf den Beschwerdegegner entfallende halbe Betrag von Fr. 112.50 zu berücksichtigen. Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf Ziff. II.3. der Richtlinien zur Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums die Berücksichtigung auch der Prämien für die nicht obligatorische Krankenversicherung. Da das kantonale Gericht keine besonderen Gründe erwogen habe und solche auch nicht ersichtlich seien, könne lediglich die Prämie für die obligatorische Grundversicherung von Fr. 258.90 angerechnet werden.
3.2 Die auf diese Weise vorgenommene Berechnung des kantonalen Gerichts beanstandet die Beschwerdeführerin in Bezug auf drei Positionen. Der Grundbetrag des im Konkubinat lebenden Schuldners werde in der Regel auf die Hälfte des Ehegatten-Grundbetrages von Fr. 1550.- festgesetzt, was einen Betrag von Fr. 775.- ergebe. Selbst wenn das Vorliegen eines Konkubinats verneint werde, sei die Hausgemeinschaft durch eine Reduktion des Grundbetrages von Fr. 1100.- zu berücksichtigen (Hinweis auf <ref-ruling> E. 4.3 S. 485). Hinsichtlich der Heizungskosten habe das kantonale Gericht vermutlich übersehen, dass es die ganzen ausgewiesenen Heizungskosten von Fr. 225.- angerechnet habe. Richtigerweise sei der auf den Beschwerdegegner entfallende halbe Betrag von Fr. 112.50 zu berücksichtigen. Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf Ziff. II.3. der Richtlinien zur Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums die Berücksichtigung auch der Prämien für die nicht obligatorische Krankenversicherung. Da das kantonale Gericht keine besonderen Gründe erwogen habe und solche auch nicht ersichtlich seien, könne lediglich die Prämie für die obligatorische Grundversicherung von Fr. 258.90 angerechnet werden.
3.3 3.3.1 Nach der Rechtsprechung darf beim Konkubinatsverhältnis der Beitrag, der zu Lasten des Lebenspartners an die Kosten des gemeinsamen Haushaltes berücksichtigt wird, deren Hälfte nicht übersteigen, da sich sonst die Gläubiger aus dem Gut einer anderen Person befriedigen könnten, ohne dass der Schuldner dieser gegenüber einen Anspruch auf Unterhalt hat (<ref-ruling> E. 3b; <ref-ruling> E. 2 S. 102; vgl. auch <ref-ruling> E. 4.2 S. 485). Hingegen ist das Konkubinatsverhältnis, aus dem Kinder hervorgegangen sind, unter dem Gesichtspunkt der Notbedarfsermittlung im Wesentlichen gleich zu behandeln wie ein eheliches Familienverhältnis (<ref-ruling> E. 3c und d S. 16 f.).
Die Richtlinien der Aufsichtsbehörde des Kantons Zürich (ZR 100 [2001] Nr. 46 S. 153 ff.) stützen sich - wie diejenigen anderer Kantone - in Ziffer II.1. auf die Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz vom 24. November 2000 (BlSchK 2001 S. 14 ff.). Diese setzen in Ziffer I.3. den monatlichen Grundbetrag "für ein Ehepaar oder zwei andere eine dauernde Hausgemeinschaft bildende erwachsene Personen" auf Fr. 1'550.-- fest. Nach der Praxis hierzu wird bei beidseitig verdienenden, kinderlosen Konkubinatspaaren dem Schuldner im Minimum der hälftige Grundbetrag belassen (<ref-ruling> E. 2.3 S. 767 mit Hinweisen).
3.3.2 Das kantonale Gericht hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass der Beschwerdegegner und T._ einen Mietvertrag über ein Einfamilienhaus eingegangen sind und im selben Haus leben. Es hat weiter erwogen, eine Wohngemeinschaft begründe jedoch noch keine Vermutung für eine eheähnliche Gemeinschaft. Aus dem Mietvertrag könne die Beschwerdeführerin somit nicht ableiten, es liege ein Konkubinat vor. In der Folge gewährte es dem Beschwerdegegner den Grundbetrag von Fr. 1100.-.
Einzige Einkünfte des Beschwerdegegners sind die AHV-Altersrente und die Ergänzungsleistungen. T._ ihrerseits ist am 22. August 2005 ebenfalls bis aufs Existenzminimum gepfändet worden und bezieht Sozialhilfe. Im von ihr eingeleiteten Beschwerdeverfahren setzte das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 30. Juni 2006 ihren Grundbetrag von Fr. 750.- auf Fr. 1000.- herauf mit der Begründung, sie lebe mit dem Beschwerdegegner zusammen. Ob es sich um ein Konkubinatsverhältnis oder um eine blosse Wohnpartnerschaft oder um eine Zweckgemeinschaft handle, wie T._ geltend mache, könne offen bleiben. Nach der Praxis sei im Falle eines beidseitig verdienenden kinderlosen Konkubinatspaares dem Schuldner mindestens der hälftige Grundbetrag für ein Ehepaar oder zwei andere in dauernder Haushaltsgemeinschaft lebende erwachsene Personen (Fr. 1550.-) zu belassen. Hier, wo der Partner keinen Lohn im eigentlichen Sinn, sondern allein AHV- und Ergänzungsleistungen beziehe, erscheine es als den Umständen nicht angemessen, der Schuldnerin lediglich das Minimum des hälftigen Konkubinatsbetrages zuzugestehen. Angesichts des Alters des Wohnpartners und der Tatsache, dass dessen Einkünfte im Vergleich zu denjenigen der Schuldnerin gering seien, sei dieser weiterhin ein Grundbetrag von Fr. 1000.- im Monat zu belassen. Auf Beschwerde hin hob die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit Urteil vom 7. November 2006 (7B.116/2006) den Entscheid des Obergerichts insofern auf, als es die vom Obergericht der Beschwerdeführerin zugestandene Erhöhung des Grundbetrages auf Fr. 1000.- nicht erst mit Wirkung ab 1. April 2006, sondern bereits für den Zeitpunkt des Pfändungsvollzugs gewährte.
3.3.3 Diese Überlegungen treffen sinngemäss auch auf den vorliegenden Fall zu. T._, mit welcher der Beschwerdegegner eine Wohngemeinschaft bildet und die mit ihm für den gleichen Schadenersatzbetrag solidarisch haftet, ist ihrerseits bis aufs Existenzminimum gepfändet. Aus diesem Grund kann nicht auf die Verhältnisse eines erwerbstätigen Konkubinatspaares abgestellt werden. Es kann daher offen bleiben, ob zwischen dem Beschwerdegegner und T._ ein Konkubinatsverhältnis besteht.
Das kantonale Gericht hat demzufolge zwar das Existenzminimum des Beschwerdegegners zu Recht auf Grund einer Einzelrechnung ermittelt. Es hat aber übersehen, dass bei Wohngemeinschaften gewisse vom Grundbetrag in Höhe von Fr. 1100.- zu deckende Auslagen möglicherweise von der im gleichen Haushalt lebenden Person mitgetragen werden, was mit einer Reduktion zu berücksichtigen ist. So sieht das erwähnte Kreisschreiben des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Mai 2001 in Ziff. II/1.1 für einen alleinstehenden Schuldner in Haushaltgemeinschaft mit erwachsenen Personen eine (pauschale) Herabsetzung des Grundbetrages um Fr. 100.- (auf Fr. 1000.-) vor. Wie viel vom Grundbetrag allenfalls abzuziehen ist, hat in Anwendung des nach <ref-law> eingeräumten Ermessens das Betreibungsamt bzw. die kantonale Aufsichtsbehörde zu beurteilen (<ref-ruling> E. 4.3 S. 486). Indem das kantonale Gericht dem Beschwerdegegner den ganzen Grundbetrag von Fr. 1100.- angerechnet und keinerlei Überlegungen zur Berücksichtigung der Wohngemeinschaft für eine allfällige Reduktion des Grundbetrages gemacht hat, hat es sowohl den Sachverhalt unvollständig festgestellt wie auch Bundesrecht verletzt. Unter Berücksichtigung der konkreten Umstände ist dem Beschwerdegegner wie seiner Wohnpartnerin ein Grundbetrag von Fr. 1000.- zuzugestehen (vgl. auch <ref-ruling> E. 4.3 S. 485 f.), wie dies die Beschwerde führende Ausgleichskasse im Eventualstandpunkt beantragt. Dies rechtfertigt sich auch aus der Überlegung, dass es nicht darauf ankommen kann, ob ein Sozialversicherungsträger die Forderung auf betreibungsrechtlichem Wege einfordern muss oder sich mittels Verrechnung mit einer Sozialversicherungsleistung ganz oder teilweise schadlos halten kann.
Das kantonale Gericht hat demzufolge zwar das Existenzminimum des Beschwerdegegners zu Recht auf Grund einer Einzelrechnung ermittelt. Es hat aber übersehen, dass bei Wohngemeinschaften gewisse vom Grundbetrag in Höhe von Fr. 1100.- zu deckende Auslagen möglicherweise von der im gleichen Haushalt lebenden Person mitgetragen werden, was mit einer Reduktion zu berücksichtigen ist. So sieht das erwähnte Kreisschreiben des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Mai 2001 in Ziff. II/1.1 für einen alleinstehenden Schuldner in Haushaltgemeinschaft mit erwachsenen Personen eine (pauschale) Herabsetzung des Grundbetrages um Fr. 100.- (auf Fr. 1000.-) vor. Wie viel vom Grundbetrag allenfalls abzuziehen ist, hat in Anwendung des nach <ref-law> eingeräumten Ermessens das Betreibungsamt bzw. die kantonale Aufsichtsbehörde zu beurteilen (<ref-ruling> E. 4.3 S. 486). Indem das kantonale Gericht dem Beschwerdegegner den ganzen Grundbetrag von Fr. 1100.- angerechnet und keinerlei Überlegungen zur Berücksichtigung der Wohngemeinschaft für eine allfällige Reduktion des Grundbetrages gemacht hat, hat es sowohl den Sachverhalt unvollständig festgestellt wie auch Bundesrecht verletzt. Unter Berücksichtigung der konkreten Umstände ist dem Beschwerdegegner wie seiner Wohnpartnerin ein Grundbetrag von Fr. 1000.- zuzugestehen (vgl. auch <ref-ruling> E. 4.3 S. 485 f.), wie dies die Beschwerde führende Ausgleichskasse im Eventualstandpunkt beantragt. Dies rechtfertigt sich auch aus der Überlegung, dass es nicht darauf ankommen kann, ob ein Sozialversicherungsträger die Forderung auf betreibungsrechtlichem Wege einfordern muss oder sich mittels Verrechnung mit einer Sozialversicherungsleistung ganz oder teilweise schadlos halten kann.
3.4 3.4.1 Das kantonale Gericht hat dem Beschwerdegegner ohne nähere Begründung einen monatlichen Betrag von Fr. 448.50 unter dem Titel Prämien Krankenkasse für die obligatorische Krankenversicherung und für die Zusatzversicherung zugestanden. Hiegegen wendet die Ausgleichskasse ein, nach Ziff. II.3. der betreibungsrechtlichen Richtlinien sowie des Anhangs 4 der bundesamtlichen Wegleitung könne der Prämienaufwand für nicht obligatorische Versicherungen nur in begründeten Fällen berücksichtigt werden. Nachdem vorliegend keine besonderen Gründe ersichtlich seien und vom kantonalen Gericht auch nicht erwogen würden, habe dieses in Überschreitung seines Ermessens Bundesrecht verletzt.
3.4.2 Dem kann nicht beigepflichtet werden. Nachdem die Ausgleichskasse selbst in ihrem Einspracheentscheid Krankenkassenprämien in Höhe von Fr. 448.50 in die Existenzminimumberechnung einbezogen hat, bestand für das kantonale Gericht kein Anlass, hiezu nähere Ausführungen zu machen. Im vorliegenden Fall handelt es sich ohnehin um einen begründeten Fall im Sinne von Ziff. III.2 des obergerichtlichen Kreisschreibens und von Ziff. II.3. der Richtlinien. Der Beschwerdegegner war im Zeitpunkt des Einspracheentscheides 72 Jahre alt und schon lange zusatzversichert. Angesichts seines Alters wäre es ihm nicht mehr möglich, nach Auflösung der Zusatzversicherung später wieder eine solche abzuschliessen. Eine Bundesrechtsverletzung ist bei diesen Gegebenheiten zu verneinen.
3.5 Schliesslich beanstandet die Ausgleichskasse auch noch die Höhe der vom kantonalen Gericht berücksichtigten Heizungskosten von Fr. 225.-. In diesem Zusammenhang verweist die Ausgleichskasse zu Recht auf ihre Berechnung im Einspracheentscheid vom 24. November 2005, worin sie für den Beschwerdegegner und T._ eine Gesamtrechnung vorgenommen hat. Entsprechend hätte das kantonale Gericht die dort berücksichtigten und auf Grund der Akten ausgewiesenen Gesamtheizungskosten von total Fr. 2699.45 für ein Jahr für den Beschwerdegegner lediglich zur Hälfte als Ausgaben anrechnen dürfen.
3.5 Schliesslich beanstandet die Ausgleichskasse auch noch die Höhe der vom kantonalen Gericht berücksichtigten Heizungskosten von Fr. 225.-. In diesem Zusammenhang verweist die Ausgleichskasse zu Recht auf ihre Berechnung im Einspracheentscheid vom 24. November 2005, worin sie für den Beschwerdegegner und T._ eine Gesamtrechnung vorgenommen hat. Entsprechend hätte das kantonale Gericht die dort berücksichtigten und auf Grund der Akten ausgewiesenen Gesamtheizungskosten von total Fr. 2699.45 für ein Jahr für den Beschwerdegegner lediglich zur Hälfte als Ausgaben anrechnen dürfen.
4. Zusammenfassend berechnet sich das Existenzminimum des Beschwerdegegners wie folgt: Fr. 1000.- Grundbetrag, Fr. 1250.- Mietzins, Fr. 112.50 Heizungskosten, Fr. 448.50 Prämien Krankenkasse und Fr. 52.75 Zahnarztkosten, woraus ein Existenzminimum von Fr. 2863.75 resultiert. Das Einkommen beträgt Fr. 3037.-. Der verrechenbare Betrag beträgt somit abgerundet Fr. 173.-.
4. Zusammenfassend berechnet sich das Existenzminimum des Beschwerdegegners wie folgt: Fr. 1000.- Grundbetrag, Fr. 1250.- Mietzins, Fr. 112.50 Heizungskosten, Fr. 448.50 Prämien Krankenkasse und Fr. 52.75 Zahnarztkosten, woraus ein Existenzminimum von Fr. 2863.75 resultiert. Das Einkommen beträgt Fr. 3037.-. Der verrechenbare Betrag beträgt somit abgerundet Fr. 173.-.
5. Gemäss <ref-law> werden die Gerichtskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
Die Ausgleichskasse obsiegt nur zur Hälfte. Entsprechend hat sie die Hälfte der Gerichtskosten im Betrag von Fr. 300.- zu tragen. Angesichts der offensichtlichen Bedürftigkeit des Beschwerdegegners wird davon abgesehen, ihm die andere Hälfte der Gerichtskosten im Betrag von Fr. 300.- aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. März 2007 aufgehoben und der Einspracheentscheid vom 24. November 2005 dahingehend abgeändert, dass der Verrechnungsbetrag auf monatlich Fr. 173.- festgesetzt wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. März 2007 aufgehoben und der Einspracheentscheid vom 24. November 2005 dahingehend abgeändert, dass der Verrechnungsbetrag auf monatlich Fr. 173.- festgesetzt wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.- werden der Ausgleichskasse Promea auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Differenzbetrag von Fr. 2700.- wird rückerstattet.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.- werden der Ausgleichskasse Promea auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Differenzbetrag von Fr. 2700.- wird rückerstattet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 5. Oktober 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b0eac9a4-e21f-4833-8b72-3a6f56ebf52e', 'fc74e1bb-eec6-4326-b2ea-6dd6b5568f64', '0fb8d2bf-352a-42b6-b794-c708ac9d8063', '63702651-fc7d-47b1-953b-72f6b79a28d0', 'fc74e1bb-eec6-4326-b2ea-6dd6b5568f64', '231fac49-0009-4f86-9f42-095aac004452', '3ea4e5c5-fcac-4261-b61c-58a8ed26d14c', 'fc74e1bb-eec6-4326-b2ea-6dd6b5568f64', 'fc74e1bb-eec6-4326-b2ea-6dd6b5568f64'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '3b466008-ea8e-4d36-bf4b-1aef45b88a81', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '7fb34645-02f9-41ef-b38b-3fa998b064e9', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', 'de0dcc3b-1a7d-48f2-b70d-b74021e72dd0', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
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Faits:
A. Le 31 janvier 2001, vers 7 h., X._ circulait sur l'A9 au volant d'un train routier composé d'un camion Scania, d'une remorque Andres et d'un pont auxiliaire, le tout d'une longueur de 28.93 mètres. Il transportait un élément mécanique arrimé à la remorque et au pont auxiliaire par un cadre de support.
X._ a quitté l'autoroute à la jonction de Bex nord et s'est engagé sur la voie permettant de rejoindre Bex. A l'issue de celle-ci, il s'est arrêté devant le signal "stop", a regardé à gauche et à droite et a aperçu la voiture de Y._ qui survenait sur sa gauche, à une distance qu'il a évaluée entre 200 et 300 mètres environ. Concluant qu'il avait le temps d'effectuer sa manoeuvre, il s'est engagé lentement sur la route en direction de Bex.
Pendant que X._ effectuait sa manoeuvre, Y._ a poursuivi normalement sa route, en suivant une autre voiture qui s'est engagée sur l'autoroute en direction du Valais, de sorte qu'il n'a remarqué la présence du camion surmonté d'un feu jaune clignotant que lorsque la chaussée a été dégagée devant lui. Apercevant le tracteur Scania sur la voie de circulation réservée aux usagers venant en sens inverse, Y._ en a déduit qu'il venait de croiser un camion, sans réaliser qu'il s'agissait d'un convoi exceptionnellement long dont l'arrière obstruait encore sa voie de circulation. Il n'a pas vu le pont auxiliaire qui lui barrait la route, cet élément étant dépourvu latéralement de catadioptres qui auraient pu avoir une action réfléchissante, et n'a aperçu l'obstacle qu'une fois que les phares de son véhicule ont éclairé le chargement et la remorque du convoi. Il a alors tenté une manoeuvre d'évitement par la droite et a finalement heurté le convoi, puis la voiture de Z._, arrêtée sur la voie de sortie, derrière le train routier. Le point de choc entre l'automobile et le convoi s'est situé sur la voie de circulation réservée au véhicule piloté par Y._.
Au moment de l'accident, le ciel était dégagé, mais il faisait nuit. La chaussée était sèche et la vitesse limitée à 80 km/h.
Au moment de l'accident, le ciel était dégagé, mais il faisait nuit. La chaussée était sèche et la vitesse limitée à 80 km/h.
B. Par jugement du 30 septembre 2004, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a condamné X._, pour lésions corporelles graves par négligence, à la peine de trois jours d'arrêts et à 600 francs d'amende, avec un délai d'épreuve et de radiation anticipée de deux ans.
Par arrêt du 1er février 2005, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X._ et confirmé le jugement attaqué.
Par arrêt du 1er février 2005, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X._ et confirmé le jugement attaqué.
C. X._ dépose un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral et conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal. Il conteste avoir enfreint les règles de la circulation routière (<ref-law>, 14 al. 1 OCR); se référant à l'<ref-ruling>, il relève que la victime aurait dû adapter sa vitesse, sans se fier aveuglément à son droit de priorité, qu'il était lui-même en droit de s'engager sur la route principale et qu'il n'a pas gêné dans sa marche le conducteur prioritaire. Il soutient également que les lésions corporelles subies par la victime ne sont pas en relation de causalité adéquate avec son comportement. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recourant a été reconnu coupable de lésions corporelles par négligence au sens de l'<ref-law>.
Selon cette disposition, celui qui, par négligence, aura fait subir à une personne une atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé sera, sur plainte, puni de l'emprisonnement ou de l'amende. L'al. 2 prévoit que si la lésion est grave, l'auteur sera poursuivi d'office. Selon l'<ref-law>, il y a négligence si, par une imprévoyance coupable, l'auteur a agi sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur de l'acte n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle.
1.1 Pour qu'il y ait lésions corporelles par négligence, il faut tout d'abord que l'auteur ait violé les règles de la prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et qu'il n'ait pas déployé l'attention et les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 121). Pour déterminer plus précisément les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer à des normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter les accidents. S'agissant d'un accident de la route, il convient de se référer aux règles de la circulation routière (<ref-ruling> consid. 2a p. 135).
1.1.1 Chacun doit se conformer aux signaux et aux marques ainsi qu'aux ordres de la police (<ref-law>; RS 741.1). Le signal "stop" oblige le conducteur à s'arrêter et à accorder la priorité aux véhicules circulant sur la route dont il s'approche (<ref-law>; RS 741.21). Avant d'obliquer à gauche, le conducteur accordera la priorité aux véhicules qui viennent en sens inverse (<ref-law>). L'art. 14 al. 1 OCR (RS 741.11) prévoit que celui qui est tenu d'accorder la priorité ne doit pas gêner dans sa marche le conducteur bénéficiaire de la priorité. Le bénéficiaire de la priorité est gêné dans sa marche au sens de cette disposition, lorsqu'il doit modifier brusquement sa manière de conduire, par exemple parce qu'il est brusquement contraint de freiner, d'accélérer ou de faire une manoeuvre d'évitement sur l'intersection, voire peu avant ou peu après celle-ci, sans qu'il importe de savoir si une collision survient ou non. Cette restriction de la définition de l'action de gêner n'est pas de nature à vider de sa substance le droit de priorité, car ce n'est qu'exceptionnellement que l'on devra refuser d'admettre que le bénéficiaire de la priorité a été gêné d'une façon importante dans sa marche. L'importance de l'entrave au droit de priorité ne dépend pas du point de savoir si l'ayant droit l'a prévue et a réagi en conséquence (<ref-ruling> ss).
1.1.1.1 Le principe de la confiance, déduit de l'<ref-law>, permet à l'usager, qui se comporte réglementairement, d'attendre des autres usagers, aussi longtemps que des circonstances particulières ne doivent pas l'en dissuader, qu'ils se comportent également de manière conforme aux règles de la circulation, c'est-à-dire ne le gênent pas ni ne le mettent en danger (<ref-ruling> consid. 4a p. 280; <ref-ruling> consid. 3 p. 30; <ref-ruling> consid. 3b p. 175). Seul celui qui s'est comporté réglementairement peut invoquer le principe de la confiance. Celui qui viole des règles de la circulation et crée ainsi une situation confuse ou dangereuse ne peut pas attendre des autres qu'ils parent à ce danger par une attention accrue. Cette limitation n'est cependant plus applicable lorsque la question de savoir si l'usager a violé une règle de la circulation dépend précisément de savoir si et dans quelle mesure il pouvait se fonder sur le comportement de l'autre usager (<ref-ruling> consid. 2d/aa p. 254; <ref-ruling> consid. 3 p. 189).
1.1.1.2 Le conducteur qui doit attendre à une intersection peut aussi se prévaloir du principe de la confiance. Si le trafic lui permet de s'engager sans gêner un véhicule prioritaire, on ne peut lui reprocher aucune violation du droit de priorité s'il entrave malgré tout la progression du prioritaire en raison du comportement imprévisible de ce dernier. Dans l'optique d'une règle de priorité claire, on ne peut toutefois admettre facilement que le débiteur de la priorité n'a pas à compter avec le passage, respectivement l'entrave d'un prioritaire (<ref-ruling> consid. 2d/aa p. 254).
Le conducteur d'un train routier lourd et lent a nécessairement besoin d'un temps relativement long pour s'engager sur une route et doit par conséquent pouvoir partir de l'idée que le prioritaire ne lui rendra pas l'entrée impossible ou difficile outre mesure, mais au contraire qu'il ralentira son allure ou même s'arrêtera en cas de nécessité, ceci à la condition que, de son côté, il prenne toutes les mesures de précaution nécessaires commandées par les circonstances et que la manoeuvre projetée ou commencée de s'engager dans la circulation soit reconnaissable suffisamment tôt pour les prioritaires qui s'approchent, par le moyen d'un surveillant ou de signes. Il faut que le véhicule qui s'introduit dans la circulation puisse être aperçu à une distance suffisamment grande (<ref-ruling> consid. 2c p. 145 s.).
1.1.2 Selon l'arrêt attaqué, le recourant s'est arrêté devant le signal "stop", a regardé à gauche et à droite et a aperçu le véhicule de l'intimé, qui survenait sur sa gauche à une distance de 200 à 300 mètres. Circulant à 10 km/h, il lui fallait environ 12 secondes pour traverser la chaussée avec son véhicule de 28.95 mètres. Estimant qu'il avait le temps d'effectuer cette manoeuvre, il s'est engagé sur la route. Il faisait nuit. Un gyrophare clignotait sur la cabine avant du camion, signalant un danger difficilement reconnaissable pour les autres usagers de la route (cf. <ref-law>; RS 741.41). En revanche, le convoi n'était pas équipé latéralement de catadioptres, mais d'un drapeau rouge et blanc sous le pont. De plus, le gyrophare arrière, s'il était en marche, était masqué par un talus, de sorte qu'il ne pouvait être visible qu'au dernier moment.
Il ressort de ces constatations que le début du train routier était certes visible de loin, mais qu'une fois la cabine du convoi correctement engagée sur la voie de droite, la manoeuvre du recourant n'était plus reconnaissable et le reste du train routier n'était plus visible pour les automobilistes prioritaires, puisque le gyrophare arrière était caché en raison de la configuration des lieux et que les catadioptres latéraux faisaient défaut, alors qu'ils sont pourtant obligatoires pour toute remorque dont la longueur excède 5 mètres (cf. <ref-law>) et qu'ils doivent être visibles à une distance d'au moins 150 mètres lorsqu'ils sont éclairés par les feux de route d'un véhicule automobile (cf. <ref-law>). Dans ces circonstances, l'intimé ne pouvait distinguer l'obstacle qu'au moyen de ses feux de croisement dont la portée est de 50 mètres à gauche et de 75 mètres à droite et, en roulant à 60 km/h, il aurait par conséquent dû freiner brusquement pour éviter le camion. Le recourant l'a donc gêné dans sa marche au sens de l'art. 14 al. 1 OCR en s'engageant dans la circulation alors qu'il faisait nuit et que l'arrière de son convoi n'était pas visible de loin. Il a ainsi violé les devoirs de la prudence découlant des règles de la circulation.
1.2 S'il y a eu violation des devoirs de la prudence, il faut encore que celle-ci puisse être imputée à faute, c'est-à-dire que l'on puisse reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, d'avoir fait preuve d'un manque d'effort blâmable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 121). Tel est le cas en l'espèce, rien n'empêchant le recourant de se conformer à ses devoirs.
1.3 Pour qu'il y ait lésions corporelles par négligence, il faut un rapport de causalité entre la violation fautive d'un devoir de prudence d'une part et les lésions subies d'autre part (<ref-ruling> consid. 2c p. 22).
Un comportement est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non. La constatation du rapport de causalité naturelle relève du fait, ce qui la soustrait au contrôle de la Cour de cassation; il y a toutefois violation de la loi si l'autorité cantonale méconnaît le concept même de la causalité naturelle (<ref-ruling> consid. 2b p. 197; <ref-ruling> consid. 2c/aa p. 23). Il faut en outre que le rapport de causalité puisse être qualifié d'adéquat, c'est-à-dire que, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le comportement de l'auteur ait été propre à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit. Il s'agit-là d'une question de droit que la Cour de cassation revoit librement (<ref-ruling> consid. 2d p. 65; <ref-ruling> consid. 7a/bb p. 17 et les arrêts cités). La causalité adéquate peut cependant être exclue si une autre cause concomitante - par exemple une force naturelle, le comportement de la victime ou d'un tiers - constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait s'y attendre. L'imprévisibilité d'un acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate; il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener et notamment le comportement de l'auteur (<ref-ruling> consid. 2d p. 65; <ref-ruling> consid. 7a/bb p. 17; <ref-ruling> consid. 2c/bb p. 23).
1.3.1 Le recourant ne conteste pas, à juste titre, la relation de causalité naturelle entre sa propre faute et les lésions subies par l'intimé, mais prétend que la faute de la victime serait de nature à rompre le lien de causalité adéquate.
1.3.2 Selon l'arrêt attaqué, l'intimé a vu le camion surmonté d'un feu jaune clignotant lorsque la chaussée s'est dégagée devant lui, soit lorsque le véhicule qui le précédait a tourné à droite pour prendre la bretelle de l'autoroute, située à environ 85 mètres du point de choc. Selon ses déclarations et les circonstances de l'accident, plusieurs secondes se sont écoulées pendant lesquelles il n'a pas réagi au signal de danger du gyrophare. Il a aperçu le tracteur Scania sur la voie de circulation réservée aux usagers venant en sens inverse et en a déduit qu'il venait de croiser un camion. Croyant que le poids lourd était passé dans son entier, il a continué à rouler et a été surpris au dernier moment par l'obstacle, soit le pont auxiliaire au-travers de la chaussée.
Aux termes de l'<ref-law>, le conducteur devra rester constamment maître de son véhicule de façon à pouvoir se conformer aux devoirs de la prudence. Selon l'art. 3 al. 1 OCR, le conducteur vouera son attention à la route et à la circulation. En l'espèce, l'intimé n'a pas réagi à temps au danger qui lui était signalé et n'a pas pu éviter le convoi, alors qu'il circulait à 60 km/h et que sa distance de freinage était de 33.5 mètres. Il a ainsi commis une faute d'inattention. Toutefois, le fait de freiner tardivement devant un obstacle difficilement visible, le camion n'étant pas muni de signes latéraux, et alors que l'attention peut être distraite par d'autres éléments, tel qu'un gyrophare clignotant sur la voie inverse, ne constitue pas un comportement extraordinaire et imprévisible qui reléguerait à l'arrière-plan la faute du recourant. Le rapport de causalité adéquate est donc donné.
1.4 Selon les constatations cantonales, l'intimé a subi une fracture ouverte du radius et du cubitus gauche, une luxation radio-humérale gauche, une fracture diaphysaire du tiers moyen de l'humérus gauche, une paralysie moteur du nerf radial gauche et un traumatisme crânio-cérébral. Après une longue incapacité de travail, il a été mis au bénéfice d'une rente d'invalidité pour une diminution de capacité de gain de 30 %.
L'accident a ainsi entraîné pour l'intimé des lésions corporelles qui doivent être qualifiées de graves (sur cette notion cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 18 s.), ce qui n'est d'ailleurs pas contesté.
1.5 Tous les éléments de l'infraction étant réunis, la condamnation du recourant pour lésions corporelles graves par négligence (<ref-law>) ne viole pas le droit fédéral.
1.5 Tous les éléments de l'infraction étant réunis, la condamnation du recourant pour lésions corporelles graves par négligence (<ref-law>) ne viole pas le droit fédéral.
2. En conclusion, le pourvoi est rejeté. Vu l'issue de la procédure, les frais de la cause doivent être mis à la charge du recourant qui succombe (art. 278 al. 1 PPF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 27 octobre 2005
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['fcc03803-bc88-490e-8566-10a5539ee0f3', 'd8e5e50a-49d0-462f-8a01-ec2b7d3ff7ed', '3915f795-0cc2-4257-b6b7-5acce0beeea6', '87cdc019-5ca9-4789-9200-d14cd61e2da5', '3afd3fde-df03-4a97-a865-7755ccb392e3', 'f51dc48f-5b3b-4c79-ae2c-10ca6c51654c', '33f299f2-b874-4add-8e3c-19eb40367058', '71877cda-e3ee-482c-964b-460385033ae2', '9e447a64-4adc-41ed-9496-48cfc0f3d42c', '71877cda-e3ee-482c-964b-460385033ae2', 'fcc03803-bc88-490e-8566-10a5539ee0f3', 'd8e5e50a-49d0-462f-8a01-ec2b7d3ff7ed', '138b5fc6-5295-49d1-99d9-93f291888f63', 'a8da6a03-617a-416d-9828-86485257d9f4', '138b5fc6-5295-49d1-99d9-93f291888f63', 'c67a570c-6acf-4db9-a7fa-a262f8f83b5b', '8798ea16-4167-400d-a8ff-3264f85bc224', 'c67a570c-6acf-4db9-a7fa-a262f8f83b5b', '8798ea16-4167-400d-a8ff-3264f85bc224', '138b5fc6-5295-49d1-99d9-93f291888f63', 'b5f23738-0fbf-4d43-9e6b-1f99a77c1f52'] | ['bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', '70e8ba6e-de02-4c0b-9c8c-bd00b3823acc', 'eac1a57f-7b13-4871-8b96-198f0eec875f', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '7bcf7c20-dcdb-44dd-8f58-c51a53060da8', 'd50208b2-d403-4ef5-8308-109607938145', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'adec597d-e5d0-47f2-841e-1068ad065296', '570f8130-bff2-4957-a015-d7a76806a2a4'] |
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Sachverhalt:
A. Der 1944 geborene liechtensteinische Staatsangehörige S._ war als Gipser-Vorarbeiter bei der Firma X._ Hoch- und Tiefbau AG, angestellt und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert. Am 19. März 2001 stürzte er bei der Arbeit von einer Trittleiter (sog. Dreitritt) und zog sich dabei eine Kontusion der linken Schulter mit Ruptur der Supraspinatussehne und Läsion der Subscapularissehne zu. Der Kreisarzt der SUVA diagnostizierte eine Rotatorenmanschettenläsion der linken Schulter, welche konservativ behandelt wurde. Eine Schmerzfreiheit konnte nicht erreicht werden; zudem traten eine depressive Entwicklung sowie Anzeichen eines Karpaltunnelsyndroms rechts auf. Nach weiterer Physiotherapie stellte die SUVA die Taggeldleistungen auf den 31. Juli 2002 ein und sprach dem Versicherten mit Verfügung vom 26. Juli 2002 eine Invalidenrente auf Grund einer Erwerbsunfähigkeit von 25% ab 1. August 2002 sowie eine Integritätsentschädigung von 10% zu. Mit Entscheid vom 15. Oktober 2002 wies sie die hiegegen erhobene Einsprache ab.
A. Der 1944 geborene liechtensteinische Staatsangehörige S._ war als Gipser-Vorarbeiter bei der Firma X._ Hoch- und Tiefbau AG, angestellt und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert. Am 19. März 2001 stürzte er bei der Arbeit von einer Trittleiter (sog. Dreitritt) und zog sich dabei eine Kontusion der linken Schulter mit Ruptur der Supraspinatussehne und Läsion der Subscapularissehne zu. Der Kreisarzt der SUVA diagnostizierte eine Rotatorenmanschettenläsion der linken Schulter, welche konservativ behandelt wurde. Eine Schmerzfreiheit konnte nicht erreicht werden; zudem traten eine depressive Entwicklung sowie Anzeichen eines Karpaltunnelsyndroms rechts auf. Nach weiterer Physiotherapie stellte die SUVA die Taggeldleistungen auf den 31. Juli 2002 ein und sprach dem Versicherten mit Verfügung vom 26. Juli 2002 eine Invalidenrente auf Grund einer Erwerbsunfähigkeit von 25% ab 1. August 2002 sowie eine Integritätsentschädigung von 10% zu. Mit Entscheid vom 15. Oktober 2002 wies sie die hiegegen erhobene Einsprache ab.
B. S._ liess gegen den Einspracheentscheid Beschwerde erheben und beantragen, es sei ihm eine Rente auf Grund einer Erwerbsunfähigkeit von mindestens 43% sowie eine Integritätsentschädigung von mindestens 20% zuzusprechen; eventuell sei die Sache zur Vornahme weiterer Abklärungen und zur Neubeurteilung an die SUVA zurückzuweisen. Mit nachträglicher Eingabe vom 22. April 2003 wurde ein zu Handen der Invalidenversicherung erstelltes psychiatrisches Gutachten der Klinik V._ (Dr. med. R._) vom 5. März 2003 eingereicht.
Mit Entscheid vom 25. Juni 2003 verneinte das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Unfallkausalität der psychischen Beeinträchtigungen und setzte in teilweiser Gutheissung der Beschwerde den Invaliditätsgrad auf 32% fest; im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
Mit Entscheid vom 25. Juni 2003 verneinte das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Unfallkausalität der psychischen Beeinträchtigungen und setzte in teilweiser Gutheissung der Beschwerde den Invaliditätsgrad auf 32% fest; im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C. Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei insoweit aufzuheben, als damit der Invaliditätsgrad von 25% auf 32% erhöht und die SUVA zur Bezahlung einer Parteientschädigung verpflichtet worden sei.
S._ lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung vernehmen. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Im vorinstanzlichen Entscheid werden die Bestimmungen über den Rentenanspruch und die Invaliditätsbemessung (Art. 18 Abs. 1 und 2 UVG) zutreffend dargelegt, worauf verwiesen wird. Richtig ist auch, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheids (hier: 15. Oktober 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1.2).
1. Im vorinstanzlichen Entscheid werden die Bestimmungen über den Rentenanspruch und die Invaliditätsbemessung (Art. 18 Abs. 1 und 2 UVG) zutreffend dargelegt, worauf verwiesen wird. Richtig ist auch, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheids (hier: 15. Oktober 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1.2).
2. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die für den Rentenanspruch massgebende Invaliditätsbemessung. Während die SUVA das für den Einkommensvergleich massgebende Invalideneinkommen auf Grund von fünf Arbeitsplatzbeschreibungen aus der internen Dokumentation von Arbeitsplätzen (DAP) auf Fr. 54'762.- (Mittel aus den angegebenen durchschnittlichen Jahreslöhnen) festgesetzt hat, geht die Vorinstanz unter Berücksichtigung der von der SUVA im Beschwerdeverfahren zusätzlich aufgelegten DAP-Profile von einem Jahreseinkommen von Fr. 54'842.- aus, wovon sie einen Abzug von 10% vornimmt, was zu einem Invalideneinkommen von Fr. 49'375.80 und im Vergleich zum unbestrittenen gebliebenen Valideneinkommen von Fr. 72'410.- zu einem Invaliditätsgrad von aufgerundet 32% führt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der SUVA richtet sich gegen den vom kantonalen Gericht vorgenommenen Abzug vom DAP-Lohn.
2. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die für den Rentenanspruch massgebende Invaliditätsbemessung. Während die SUVA das für den Einkommensvergleich massgebende Invalideneinkommen auf Grund von fünf Arbeitsplatzbeschreibungen aus der internen Dokumentation von Arbeitsplätzen (DAP) auf Fr. 54'762.- (Mittel aus den angegebenen durchschnittlichen Jahreslöhnen) festgesetzt hat, geht die Vorinstanz unter Berücksichtigung der von der SUVA im Beschwerdeverfahren zusätzlich aufgelegten DAP-Profile von einem Jahreseinkommen von Fr. 54'842.- aus, wovon sie einen Abzug von 10% vornimmt, was zu einem Invalideneinkommen von Fr. 49'375.80 und im Vergleich zum unbestrittenen gebliebenen Valideneinkommen von Fr. 72'410.- zu einem Invaliditätsgrad von aufgerundet 32% führt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der SUVA richtet sich gegen den vom kantonalen Gericht vorgenommenen Abzug vom DAP-Lohn.
3. 3.1 Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung entweder Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) oder die sog. DAP-Zahlen herangezogen werden (<ref-ruling>75 Erw. 4.2.1 mit Hinweisen).
3.2 In <ref-ruling>72 ff. hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht mit der Invaliditätsbemessung auf Grund von Arbeitsplatzbeschreibungen aus der von der SUVA geschaffenen und teilweise auch in der Invalidenversicherung zur Anwendung gelangenden Dokumentation von Arbeitsplätzen (DAP) näher befasst und festgestellt, dass die für die Invaliditätsbemessung herangezogenen DAP-Profile im konkreten Einzelfall repräsentativ sein müssen, was voraussetzt, dass im Regelfall mindestens fünf zumutbare Arbeitsplätze angegeben werden. Zusätzlich sind Angaben zu machen über die Gesamtzahl der auf Grund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und den Tiefstlohn sowie über den Durchschnittslohn der dem jeweils verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Gruppe. Das rechtliche Gehör ist dadurch zu wahren, dass der Versicherer die für die Invaliditätsbemessung im konkreten Fall herangezogenen DAP-Profile mit den erwähnten zusätzlichen Angaben auflegt und die versicherte Person Gelegenheit hat, sich hiezu zu äussern (vgl. <ref-law>, gültig gewesen bis 31. Dezember 2000 [AS 2000 2913] und <ref-law>; <ref-ruling> ff.). Allfällige Einwendungen der versicherten Person bezüglich des Auswahlermessens und der Repräsentativität der DAP-Blätter im Einzelfall sind grundsätzlich im Einspracheverfahren zu erheben. Ist der Versicherer nicht in der Lage, im Einzelfall den erwähnten Anforderungen zu genügen, kann im Bestreitungsfall nicht auf den DAP-Lohnvergleich abgestellt werden und ist die Invalidität aufgrund von Tabellenlöhnen der vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) zu ermitteln. Im Beschwerdeverfahren ist es Sache des angerufenen Gerichts, die Rechtskonformität der DAP-Invaliditätsbemessung zu prüfen, gegebenenfalls die Sache an den Versicherer zurückzuweisen oder an Stelle des DAP-Lohnvergleichs einen Tabellenlohnvergleich gestützt auf die LSE vorzunehmen (<ref-ruling>78 Erw. 4.2.2).
3.3 Was die bei der Invaliditätsbemessung unter Verwendung von Tabellenlöhnen zulässigen Abzüge (vgl. <ref-ruling> Erw. 3b/bb mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> ff. Erw. 4 und 5) betrifft, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im zitierten <ref-ruling>72 ff. entschieden, dass im Rahmen des DAP-Systems, wo auf Grund der ärztlichen Zumutbarkeitsbeurteilung anhand von Arbeitsplatzbeschreibungen konkrete Verweisungstätigkeiten ermittelt werden, Abzüge grundsätzlich nicht sachgerecht und nicht zulässig sind. Zum einen wird spezifischen Beeinträchtigungen in der Leistungsfähigkeit bereits bei der Auswahl der zumutbaren DAP-Profile Rechnung getragen. Zum andern ist bezüglich der weiteren persönlichen und beruflichen Merkmale (Teilzeitarbeit, Alter, Anzahl Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltsstatus), die bei der Anwendung der LSE zu einem Abzug führen können, darauf hinzuweisen, dass auf den DAP-Blättern in der Regel nicht nur ein Durchschnittslohn, sondern ein Minimum und ein Maximum angegeben sind, innerhalb deren Spannbreite auf die konkreten Umstände Rücksicht genommen werden kann (<ref-ruling>81 Erw. 4.2.3).
3.3 Was die bei der Invaliditätsbemessung unter Verwendung von Tabellenlöhnen zulässigen Abzüge (vgl. <ref-ruling> Erw. 3b/bb mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> ff. Erw. 4 und 5) betrifft, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im zitierten <ref-ruling>72 ff. entschieden, dass im Rahmen des DAP-Systems, wo auf Grund der ärztlichen Zumutbarkeitsbeurteilung anhand von Arbeitsplatzbeschreibungen konkrete Verweisungstätigkeiten ermittelt werden, Abzüge grundsätzlich nicht sachgerecht und nicht zulässig sind. Zum einen wird spezifischen Beeinträchtigungen in der Leistungsfähigkeit bereits bei der Auswahl der zumutbaren DAP-Profile Rechnung getragen. Zum andern ist bezüglich der weiteren persönlichen und beruflichen Merkmale (Teilzeitarbeit, Alter, Anzahl Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltsstatus), die bei der Anwendung der LSE zu einem Abzug führen können, darauf hinzuweisen, dass auf den DAP-Blättern in der Regel nicht nur ein Durchschnittslohn, sondern ein Minimum und ein Maximum angegeben sind, innerhalb deren Spannbreite auf die konkreten Umstände Rücksicht genommen werden kann (<ref-ruling>81 Erw. 4.2.3).
4. 4.1 Aus dem Gesagten folgt, dass der von der Vorinstanz vorgenommene Abzug von dem auf Grund der DAP ermittelten Jahreseinkommen zu Unrecht erfolgt ist. Des Weiteren ist festzustellen, dass die von SUVA und Vorinstanz herangezogenen DAP-Profile keine genügende Grundlage für die Festsetzung des Invalideneinkommens bilden, weil sich mangels der erforderlichen zusätzlichen Angaben und entsprechenden Unterlagen das Auswahlermessen der SUVA nicht überprüfen lässt. Das Invalideneinkommen ist daher gestützt auf die LSE zu ermitteln.
4.2 Die SUVA nimmt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch einen Tabellenlohnvergleich vor. Dabei geht sie vom monatlichen Bruttolohn für Männer mit Tätigkeiten im Anforderungsniveau 3 (Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt) gemäss LSE 2000, Tabelle TA3, von Fr. 5'370.- aus und ermittelt unter Berücksichtigung der berufsüblichen Arbeitszeit und der Nominallohnentwicklung im Jahr 2001 ein Jahreseinkommen (vor Abzug) von Fr. 69'024.-. Dieser Berechnungsweise kann nicht gefolgt werden. Zunächst ist praxisgemäss in der Regel von Tabelle TA1 (privater Sektor) auszugehen (<ref-ruling>84 Erw. 4.3.2 mit Hinweis), wovon hier umso weniger abzugehen ist, als der Beschwerdegegner ausländischer Staatsangehöriger ist. Es besteht sodann kein Anlass, auf den Tabellenlohn für das Anforderungsniveau 3 (Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt) abzustellen. Wohl verfügt der Beschwerdegegner als Gipser-Vorarbeiter über Berufs- und Fachkenntnisse und hat er vor dem Unfall einen Lohn von rund Fr. 70'000.- im Jahr bezogen, was im Bereich des für Tätigkeiten im Anforderungsniveau 3 geltenden Tabellenlohnes liegt. Massgebend ist indessen nicht, welchem Anforderungsniveau seine frühere Tätigkeit entsprach, sondern in welchem Bereich er seine verbleibende Arbeits- und Erwerbsfähigkeit zumutbarerweise noch zu verwerten vermag. Diesbezüglich ist aber zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner im angestammten Beruf als Maurer und Gipser nicht mehr arbeitsfähig ist und lediglich noch leichte bis mittelschwere wechselbelastende Tätigkeiten zu verrichten vermag, was eine Verwertung seiner beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten weitgehend ausschliesst. Bei den von der SUVA anhand der DAP nachgewiesenen zumutbaren Arbeitsplätzen handelt es sich denn auch ausschliesslich um Tätigkeiten für Hilfsarbeiter oder Angestellte ohne Berufsausbildung. Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist daher vom Tabellenlohn für das Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Arbeiten) auszugehen. Gemäss Tabelle TA1 der LSE 2000 belief sich der monatliche Bruttolohn (Zentralwert bei einer standardisierten Arbeitszeit von 40 Wochenstunden) der mit einfachen und repetitiven Arbeiten (Anforderungsniveau 4) im privaten Sektor beschäftigen Männer auf Fr. 4'437.-, was umgerechnet auf die betriebsübliche Arbeitszeit im Jahr 2000 von 41,8 Stunden (Die Volkswirtschaft, 2/2004, S. 90 Tabelle B 9.2) und unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung im Jahr 2001 für Männer (vgl. <ref-ruling>08 ff.) von 2,5% (Bundesamt für Statistik, Lohnentwicklung 2002, T1.1.93) ein Jahreseinkommen von Fr. 57'031.- ergibt. Nach der Rechtsprechung ist bei der Verwendung statistischer Tabellenlöhne zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Sodann ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass weitere persönliche und berufliche Merkmale einer versicherten Person, wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität und Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad, Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können. Die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, ist von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) abhängig. Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf höchstens 25% zu begrenzen ist (<ref-ruling>81 Erw. 4.2.3 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist bezüglich des leidensbedingten Abzugs zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner wegen der unfallbedingten Beeinträchtigungen auch im Rahmen einer geeigneten leichteren Tätigkeit in der Leistungsfähigkeit eingeschränkt ist, was sich in einer entsprechenden Verdiensteinbusse auswirken kann. Die Unfallfolgen beschränken sich allerdings auf den adominanten linken Arm, weshalb davon auszugehen ist, dass dem Beschwerdegegner zahlreiche Arbeitsplätze offen stehen, bei denen sich der Gesundheitsschaden auf die Leistungsfähigkeit kaum oder überhaupt nicht auswirken dürfte. Was die übrigen Abzugskriterien betrifft, ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner im Zeitpunkt des Einspracheentscheids bereits 58 Jahre alt war; dagegen ist nicht anzunehmen, dass er unter den Kriterien der Dienstjahre und der Nationalität/Aufenthaltskategorie mit einer Verdiensteinbusse zu rechnen hätte. Schliesslich fällt ein Abzug wegen Teilzeitarbeit nicht in Betracht, weil der Beschwerdegegner eine angepasste Tätigkeit vollzeitlich auszuüben vermag. Nach den gesamten Umständen rechtfertigt sich ein Abzug von 10% bis höchstens 15%. Wenn die Vorinstanz den Invaliditätsgrad auf 32% festgesetzt hat, so entspricht dies einem Abzug von knapp 14%, was als angemessen erscheint. Der vorinstanzliche Entscheid, mit welchem dem Beschwerdegegner eine Rente auf Grund eines Invaliditätsgrades von 32% zugesprochen wurde, ist im Ergebnis daher zu bestätigen.
4.2 Die SUVA nimmt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch einen Tabellenlohnvergleich vor. Dabei geht sie vom monatlichen Bruttolohn für Männer mit Tätigkeiten im Anforderungsniveau 3 (Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt) gemäss LSE 2000, Tabelle TA3, von Fr. 5'370.- aus und ermittelt unter Berücksichtigung der berufsüblichen Arbeitszeit und der Nominallohnentwicklung im Jahr 2001 ein Jahreseinkommen (vor Abzug) von Fr. 69'024.-. Dieser Berechnungsweise kann nicht gefolgt werden. Zunächst ist praxisgemäss in der Regel von Tabelle TA1 (privater Sektor) auszugehen (<ref-ruling>84 Erw. 4.3.2 mit Hinweis), wovon hier umso weniger abzugehen ist, als der Beschwerdegegner ausländischer Staatsangehöriger ist. Es besteht sodann kein Anlass, auf den Tabellenlohn für das Anforderungsniveau 3 (Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt) abzustellen. Wohl verfügt der Beschwerdegegner als Gipser-Vorarbeiter über Berufs- und Fachkenntnisse und hat er vor dem Unfall einen Lohn von rund Fr. 70'000.- im Jahr bezogen, was im Bereich des für Tätigkeiten im Anforderungsniveau 3 geltenden Tabellenlohnes liegt. Massgebend ist indessen nicht, welchem Anforderungsniveau seine frühere Tätigkeit entsprach, sondern in welchem Bereich er seine verbleibende Arbeits- und Erwerbsfähigkeit zumutbarerweise noch zu verwerten vermag. Diesbezüglich ist aber zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner im angestammten Beruf als Maurer und Gipser nicht mehr arbeitsfähig ist und lediglich noch leichte bis mittelschwere wechselbelastende Tätigkeiten zu verrichten vermag, was eine Verwertung seiner beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten weitgehend ausschliesst. Bei den von der SUVA anhand der DAP nachgewiesenen zumutbaren Arbeitsplätzen handelt es sich denn auch ausschliesslich um Tätigkeiten für Hilfsarbeiter oder Angestellte ohne Berufsausbildung. Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist daher vom Tabellenlohn für das Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Arbeiten) auszugehen. Gemäss Tabelle TA1 der LSE 2000 belief sich der monatliche Bruttolohn (Zentralwert bei einer standardisierten Arbeitszeit von 40 Wochenstunden) der mit einfachen und repetitiven Arbeiten (Anforderungsniveau 4) im privaten Sektor beschäftigen Männer auf Fr. 4'437.-, was umgerechnet auf die betriebsübliche Arbeitszeit im Jahr 2000 von 41,8 Stunden (Die Volkswirtschaft, 2/2004, S. 90 Tabelle B 9.2) und unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung im Jahr 2001 für Männer (vgl. <ref-ruling>08 ff.) von 2,5% (Bundesamt für Statistik, Lohnentwicklung 2002, T1.1.93) ein Jahreseinkommen von Fr. 57'031.- ergibt. Nach der Rechtsprechung ist bei der Verwendung statistischer Tabellenlöhne zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Sodann ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass weitere persönliche und berufliche Merkmale einer versicherten Person, wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität und Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad, Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können. Die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, ist von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) abhängig. Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf höchstens 25% zu begrenzen ist (<ref-ruling>81 Erw. 4.2.3 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist bezüglich des leidensbedingten Abzugs zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner wegen der unfallbedingten Beeinträchtigungen auch im Rahmen einer geeigneten leichteren Tätigkeit in der Leistungsfähigkeit eingeschränkt ist, was sich in einer entsprechenden Verdiensteinbusse auswirken kann. Die Unfallfolgen beschränken sich allerdings auf den adominanten linken Arm, weshalb davon auszugehen ist, dass dem Beschwerdegegner zahlreiche Arbeitsplätze offen stehen, bei denen sich der Gesundheitsschaden auf die Leistungsfähigkeit kaum oder überhaupt nicht auswirken dürfte. Was die übrigen Abzugskriterien betrifft, ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner im Zeitpunkt des Einspracheentscheids bereits 58 Jahre alt war; dagegen ist nicht anzunehmen, dass er unter den Kriterien der Dienstjahre und der Nationalität/Aufenthaltskategorie mit einer Verdiensteinbusse zu rechnen hätte. Schliesslich fällt ein Abzug wegen Teilzeitarbeit nicht in Betracht, weil der Beschwerdegegner eine angepasste Tätigkeit vollzeitlich auszuüben vermag. Nach den gesamten Umständen rechtfertigt sich ein Abzug von 10% bis höchstens 15%. Wenn die Vorinstanz den Invaliditätsgrad auf 32% festgesetzt hat, so entspricht dies einem Abzug von knapp 14%, was als angemessen erscheint. Der vorinstanzliche Entscheid, mit welchem dem Beschwerdegegner eine Rente auf Grund eines Invaliditätsgrades von 32% zugesprochen wurde, ist im Ergebnis daher zu bestätigen.
5. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die SUVA dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 2 OG). Das Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung (Art. 152 Abs. 2 OG) erweist sich damit als gegenstandslos. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die SUVA hat S._ für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die SUVA hat S._ für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zugestellt.
Luzern, 18. März 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', 'c38b89c2-7963-4fdb-bde7-8b8912d64480', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', 'e4a42b8c-5140-4217-8021-dcaad86e187e'] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
09d9ba46-079f-4682-8173-7a3d08402cbc | 2,010 | fr | Faits:
A. Le 29 octobre 2009, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a condamné X._ pour blanchiment d'argent et infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants à une peine privative de liberté de sept ans.
Le 8 janvier 2010, ce jugement a été confirmé par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois.
Les faits à la base de la condamnation sont en résumé les suivants, l'arrêt cantonal se référant au surplus à l'intégralité de l'état de fait des premiers juges. X._, née en 1978, ressortissante camerounaise, mariée et mère de trois enfants nés en 1996, 1998 et 2004, a agi dans le cadre d'un réseau international de trafiquants de cocaïne comme mule. Elle a livré, en Suisse, entre mars et avril 2008, 14 kg de cocaïne en onze trajets effectués par rail ou par route et a ramené à ses commanditaires le prix de la drogue estimé entre 10'000 et 20'000 fr. Elle a été rémunérée pour chaque livraison à raison de 1'500 euros par kg de cocaïne livré en Suisse et a touché en tout 22'500 euros. Lors d'un trajet elle a avalé une partie de la drogue et dissimulé le reste dans ses vêtements; dans tous les autres cas elle a caché la drogue dans ses habits. Il lui est arrivé d'impliquer son mari et ses enfants lors des transports effectués en voiture, ce qui lui permettait de livrer une double quantité de cocaïne et de toucher 3'000 euros d'un coup. La drogue importée le 20 avril 2008 avait un taux de pureté de 33,9%. X._ a été arrêtée le 5 juillet 2008. Elle nourrissait le projet d'ouvrir une épicerie avec son mari grâce au bénéfice du trafic. La situation financière du couple n'était pas florissante, mais plus ou moins saine. Le mari touchait régulièrement des montants de 1'200 à 1'300 euros. Les époux sont propriétaires d'une maison au Cameroun et possèdent deux voitures.
B. X._ forme un recours en matière pénale contre l'arrêt de la Cour de cassation cantonale, concluant principalement à sa réforme en ce sens que la peine privative de liberté soit de 4 ans au plus et subsidiairement à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Elle invoque une violation des art. 47, 48 et 50 CP. Elle sollicite également l'assistance judiciaire.
Le Ministère public et la Cour de cassation cantonale ont renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. 1.1 La recourante estime que son comportement depuis son arrestation réalise la circonstance atténuante du repentir sincère de l'art. 48 let. d CP.
L'art. 48 let. d CP correspond textuellement à l'ancien <ref-law>. Sa portée n'est donc pas différente, de sorte que la jurisprudence relative à cette dernière norme conserve sa valeur. Selon cette jurisprudence, le repentir sincère n'est réalisé que si l'auteur a adopté un comportement particulier, désintéressé et méritoire, qui constitue la preuve concrète d'un repentir sincère. L'auteur doit avoir agi de son propre mouvement dans un esprit de repentir, dont il doit avoir fait la preuve en tentant, au prix de sacrifices, de réparer le tort qu'il a causé (<ref-ruling> consid. 1 et les références citées). Déterminer la volonté de l'auteur relève de l'établissement des faits (<ref-ruling> consid. 2d p. 215 et les arrêts cités), de sorte que les constatations de l'autorité cantonale à ce propos lient en principe le Tribunal fédéral (<ref-law>).
Le seul fait qu'un délinquant ait passé des aveux ou manifesté des remords ne suffit pas. Il n'est en effet pas rare que, confronté à des moyens de preuve ou constatant qu'il ne pourra échapper à une sanction, un accusé choisisse de dire la vérité ou d'exprimer des regrets; un tel comportement n'est pas particulièrement méritoire (<ref-ruling> consid. 1 p. 113 s.; <ref-ruling> consid. 2a p. 289 s.). En revanche, des aveux impliquant le condamné lui-même et sans lesquels d'autres auteurs n'auraient pu être confondus, exprimés spontanément et maintenus malgré des pressions importantes exercées contre l'intéressé et sa famille, peuvent manifester un repentir sincère (cf. <ref-ruling> consid. 2d/cc p. 206). La bonne collaboration à l'enquête peut, par ailleurs, même lorsqu'elle ne remplit pas les conditions d'un repentir sincère, constituer un élément favorable pour la fixation de la peine dans le cadre ordinaire de l'<ref-law>.
1.2 La cour de céans doit examiner la condition du repentir sincère sur la base des faits constatés dans l'arrêt attaqué, dont la recourante n'est pas admise à s'écarter à moins d'en démontrer l'arbitraire (<ref-law>).
Il serait, selon la recourante, insoutenable de tenir pour établi qu'elle n'a pas avoué spontanément ses agissements en se dénonçant de son propre chef. Pour le démontrer, la recourante cite un rapport de police, duquel il ressort notamment qu'elle a souhaité collaborer avec la police et, grâce à son excellente mémoire, a contribué de manière significative à l'identification et à la localisation de la tête du réseau. Ces extraits de rapport ne disent rien sur la spontanéité ou non des aveux de la recourante. Ils ne permettent dès lors pas de qualifier d'insoutenable la constatation de fait cantonale. En revanche, comme la recourante le souligne, qu'elle ait été arrêtée en flagrant délit ou qu'elle nourrissait le projet d'ouvrir une épicerie avec le bénéfice de son trafic ou encore qu'on puisse supposer qu'elle aurait persisté dans la délinquance si elle n'avait pas été interpellée, n'est d'aucune pertinence pour qualifier son comportement ou sa prise de conscience après son arrestation.
L'arrêt attaqué relève la bonne collaboration de la recourante avec les enquêteurs et admet que les indications de celle-ci ont été précieuses. Par contre, il ne ressort pas des faits constatés que cela aurait considérablement alourdi son acte d'accusation, ni que ses aveux auraient généré des risques de représailles. A cela s'ajoute le manque de spontanéité des aveux et le fait que la recourante n'a collaboré à l'enquête que confrontée à des preuves accablantes. C'est dès lors sans violer le droit fédéral que l'arrêt cantonal ne reconnaît pas dans les aveux de la recourante un geste empreint d'un esprit de sacrifice particulier réalisant la circonstance atténuante du repentir sincère. Reste à examiner si la collaboration de la recourante a été suffisamment prise en compte au stade de la fixation de la peine (<ref-law>).
2. 2.1 Selon l'<ref-law>, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
Les critères, énumérés de manière non exhaustive par cette disposition, correspondent à ceux fixés par l'art. 63 aCP et la jurisprudence élaborée en application de cette disposition (<ref-ruling> consid. 2.1). Cette jurisprudence conserve toute sa valeur, de sorte que l'on peut continuer à s'y référer (voir <ref-ruling> consid. 6.1 p. 21; <ref-ruling> consid. 2a p. 103; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 2a et les références citées). L'<ref-law> confère un large pouvoir d'appréciation au juge. Par conséquent, celui-ci ne viole le droit fédéral en fixant la peine que s'il sort du cadre légal, s'il se fonde sur des critères étrangers à l'<ref-law>, s'il omet de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine qu'il prononce est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 6.1 et les références citées).
2.2 L'<ref-law> impose au juge d'indiquer les circonstances pertinentes pour la fixation de la peine et leur importance. Partant, l'autorité doit exposer dans sa décision les éléments essentiels relatifs à l'acte et à l'auteur qu'elle prend en compte, de manière à ce que l'on puisse vérifier que tous les aspects pertinents ont été pris en considération et comment ils ont été appréciés, que ce soit dans un sens atténuant ou aggravant. La motivation doit justifier la peine prononcée, en permettant de suivre le raisonnement adopté, mais le juge n'est nullement tenu d'exprimer en chiffres ou en pourcentages l'importance qu'il accorde à chacun des éléments qu'il cite (ATF <ref-ruling> consid. 2c p. 105). Il faut relever que plus large est le pouvoir d'appréciation dont jouit l'autorité cantonale, plus détaillée doit être sa motivation pour permettre à l'autorité de céans de contrôler qu'il n'y ait pas eu d'abus dudit pouvoir d'appréciation.
2.3 Dans le domaine spécifique des infractions à la LStup, le Tribunal fédéral a, en outre, dégagé les principes suivants.
Même si la quantité de la drogue ne joue pas un rôle prépondérant, elle constitue sans conteste un élément important. Elle perd cependant de l'importance au fur et à mesure que l'on s'éloigne de la limite à partir de laquelle le cas doit être considéré comme grave au sens de l'<ref-law>. Il en va de même lorsque plusieurs des circonstances aggravantes prévues à l'<ref-law> sont réalisées. Le type de drogue et sa pureté doivent aussi être pris en considération. Si l'auteur sait que la drogue est particulièrement pure, sa culpabilité sera plus grande; en revanche, sa culpabilité sera moindre s'il sait que la drogue est diluée plus que normalement (<ref-ruling> consid. 2c p. 301). Le type et la nature du trafic en cause sont aussi déterminants. L'appréciation est différente selon que l'auteur a agi de manière autonome ou comme membre d'une organisation. Dans ce dernier cas, il importera de déterminer la nature de sa participation et sa position au sein de l'organisation: un simple passeur sera ainsi moins coupable que celui qui joue un rôle décisif dans la mise sur pied des opérations et qui participe de manière importante au bénéfice illicite (<ref-ruling> consid. 2d/cc p. 206). L'étendue géographique du trafic entrera également en considération. Un trafic purement local sera en règle générale considéré comme moins grave qu'un trafic avec des ramifications internationales. Le délinquant qui traverse les frontières, qui sont surveillées, doit en effet déployer une énergie criminelle plus grande que celui qui transporte des drogues à l'intérieur du pays et qui limite son risque à une arrestation fortuite lors d'un contrôle; à cela s'ajoute que l'importation en Suisse de drogues a des répercussions plus graves que le seul transport à l'intérieur des frontières. Enfin, le nombre d'opérations constitue un indice pour mesurer l'intensité du comportement délictueux; celui qui écoule une fois un kilo d'héroïne sera en principe moins sévèrement puni que celui qui vend cent grammes à dix reprises. Outre les éléments qui portent sur l'acte lui-même, le juge doit prendre en considération la situation personnelle du délinquant, à savoir sa vulnérabilité face à la peine, ses obligations familiales, sa situation professionnelle, les risques de récidive, etc. Les mobiles, c'est-à-dire les raisons qui ont poussé l'auteur à agir, ont aussi une influence sur la détermination de la peine. Il conviendra ainsi de distinguer le cas de l'auteur qui est lui-même toxicomane et qui agit pour financer sa propre consommation de celui qui participe à un trafic uniquement poussé par l'appât du gain. Il faudra enfin tenir compte des antécédents, qui comprennent aussi bien les condamnations antérieures que les circonstances de la vie passée. Enfin, le comportement du délinquant lors de la procédure peut aussi jouer un rôle. Le juge pourra atténuer la peine en raison de l'aveu ou de la bonne coopération de l'auteur de l'infraction avec les autorités policières ou judiciaires notamment si cette coopération a permis d'élucider des faits qui, à ce défaut, seraient restés obscurs (<ref-ruling> consid. 2d/aa p. 204; <ref-ruling> consid. 2d p. 349).
3. 3.1 La recourante estime que l'arrêt attaqué viole les art. 47 et 50 CP. Elle soutient que la mesure de la peine est insuffisamment motivée et reproche aux premiers juges d'avoir donné trop de poids à la quantité de drogue transportée tout en ignorant ou mésestimant l'importance d'autres critères pour apprécier sa culpabilité, notamment sa conscience criminelle, ses obligations familiales et sa collaboration à l'enquête.
3.2 La motivation de la peine figure aux pages 17 à 19 du premier jugement, qui comporte des considérations communes à la recourante et à une co-accusée, qui a joué un rôle similaire dans le trafic de stupéfiants, acheminant en Suisse de la cocaïne selon le même mode opératoire. Le premier arrêt souligne les différences qui ont conduit à retenir une culpabilité plus lourde de la recourante et à prononcer une peine plus sévère que celle de 4 ans infligée à la co-accusée. Cette motivation est suffisante pour permettre de discerner quels sont les éléments essentiels qui ont été pris en compte et s'ils l'ont été dans un sens aggravant ou atténuant.
3.3 Par ailleurs, outre les quantités de drogue, c'est surtout l'intensité de l'activité criminelle de la recourante qui a pesé lourdement dans l'appréciation de sa culpabilité. En effet, l'accusée a transporté en plusieurs voyages 14 kg de cocaïne d'une pureté non négligeable. Elle a acheminé de la drogue en Suisse à 11 reprises, à un rythme effréné en l'espace d'un mois, certaines livraisons n'étant espacées que de 3 jours. Les livraisons ont quelquefois impliqué son mari et ses enfants, ce qui permettait à la recourante de livrer le double de cocaïne et de toucher 3'000 euros d'un coup. L'étendue de son trafic était considérable dès lors que la recourante a traversé plusieurs pays avec la drogue dans le but de la livrer sur le marché suisse.
La conscience criminelle de la recourante ressort clairement du fait qu'elle savait dès le début de son activité qu'il s'agissait d'une substance illicite même si elle ne pouvait pas mettre un nom sur la drogue. S'il est vrai que le fait qu'elle n'ait avalé qu'une fois de la drogue ne saurait être retenu à charge de la recourante, il ressort de l'arrêt attaqué que ce fait est mentionné par les premiers juges pour décrire les variations du mode opératoire du transport de la drogue vers la Suisse entre la recourante et ses co-accusées et que rien ne permet d'en déduire une circonstance à charge, ni à décharge. La recourante a agi par appât du gain et a perçu un montant de 22'500 euros, somme très importante au vu de sa situation financière. Aux éléments à charge, s'ajoute le cumul d'infractions. La recourante a amené en France des sommes importantes provenant du trafic de drogue.
A décharge de la recourante et contrairement à ce qu'elle prétend, il a été clairement tenu compte de son rôle de simple mule, qui, bien qu'instrumentalisée, trouvait toutefois son compte par des gains qui, même s'ils étaient minimes par rapport aux profits faramineux réalisés par ceux qui se trouvaient à la tête du trafic, n'étaient pas négligeables.
L'absence d'antécédents judiciaires, le bon comportement en prison, les regrets et les excuses exprimées lors des débats n'ont pas été ignorés et on ne discerne pas en quoi, et la recourante ne l'expose pas, ils auraient dû être appréciés plus largement. Il en est de même de la situation personnelle, notamment familiale et financière, de la recourante, qui est exposée dans le premier jugement, auquel l'arrêt attaqué renvoie et qu'il n'était pas nécessaire de détailler à nouveau au stade de la fixation de la peine. De plus, ainsi que l'a relevé la cour cantonale, il ne ressort pas du premier jugement que la recourante aurait été acculée à se livrer au trafic de stupéfiants pour acquitter des dettes urgentes et elle ne l'a jamais prétendu.
Enfin, le dernier élément soulevé par la recourante et qui n'a pas été ignoré non plus est sa collaboration à l'enquête par ses aveux, qui a permis à tout le moins l'arrestation de deux comparses et, semble-t-il, l'arrestation, selon les premiers juges, d'un ou deux destinataires de la drogue importée.
Cependant, quand bien même les premiers juges ont tenu largement compte de la bonne collaboration de deux des co-accusées, ceux-ci n'ont à aucun moment relevé, comme le souligne la recourante, le côté exceptionnel de la collaboration de cette dernière. Pourtant, tant dans ses rapports que dans ses déclarations aux débats, l'inspecteur en charge de l'enquête a souligné qu'il avait rarement constaté une telle collaboration de la part de prévenus, que les déclarations et les aveux lui avaient paru sincères et qu'ils avaient permis l'arrestation du couple organisateur d'un trafic international de stupéfiants portant au moins sur 30 kg de cocaïne.
A l'heure où la criminalité est de mieux en mieux organisée, plus particulièrement dans le domaine des stupéfiants, où la coopération des personnes arrêtées est essentielle pour déterminer l'étendue d'un trafic et démanteler, ne serait-ce que partiellement, un réseau, la collaboration d'un accusé doit être un facteur atténuant important au moment de fixer la peine. Telle est la volonté du législateur, qui a créé un cas particulier d'atténuation libre de la peine si un accusé s'efforce, par ses déclarations notamment, d'empêcher la poursuite de l'activité criminelle d'une organisation (<ref-law>), qui lors de l'élaboration du code de procédure pénale suisse (CPP) a souligné que la prise en compte accrue de l'aide apportée par les prévenus dans l'élucidation des faits, qui relève du droit matériel, a été jugée digne d'intérêt (FF 2006 p. 1087) et qui, surtout, a instauré dans le nouveau CPP, qui entrera en vigueur en 2011, une procédure simplifiée qui permettra à l'accusé et au Ministère public de négocier de manière informelle les faits déterminants et la mesure de la peine (<ref-law>), même si dans ce dernier cas, l'autorité de jugement amenée à ratifier cet accord pourra renvoyer les parties à la procédure ordinaire, dans laquelle cependant les aveux du prévenu obtenus en procédure simplifiée devront être ignorés.
Alors que le Ministère public avait requis contre la recourante une peine privative de liberté de 5 ans, on ne comprend pas en l'espèce comment les premiers juges arrivent à fixer la peine à 7 ans, peine qui est qualifiée de sévère par la cour cantonale, s'ils ont, comme ils le prétendent et faute de la détailler et de l'analyser, largement tenu compte de l'exceptionnelle collaboration de la recourante en sus des autres éléments à sa décharge, notamment sa situation familiale, professionnelle et financière. Cela impliquerait qu'en l'absence d'une telle collaboration, c'est une peine de bien plus de 10 ans qui aurait été prononcée, peine qui apparaît excessivement sévère au vu des différents éléments retenus dans l'appréciation de celle-ci.
Par conséquent, le recours doit être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.
4. L'arrêt est rendu sans frais (<ref-law>) et il est alloué une indemnité de 3'000 fr. à la recourante pour ses dépens.
La requête d'assistance judiciaire devient ainsi sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
2. Il n'est pas perçu de frais.
3. Le canton de Vaud versera à la recourante un montant de 3000 fr. à titre d'indemnité pour ses dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois.
Lausanne, le 13 août 2010
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Favre Paquier-Boinay | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['84f07888-7c5b-411a-a12d-590f84569c44', '40d1d201-1617-46ae-b974-0a68cb725ff6', '4e362406-3a83-4fdb-9c3c-881ff5914bcc', '5e3d2211-0354-49da-a9e3-72c8f1cb2037', 'c9e9ee21-2151-4df2-a0b5-8b024ef0241c', '7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', '4e362406-3a83-4fdb-9c3c-881ff5914bcc', '5e3d2211-0354-49da-a9e3-72c8f1cb2037', '7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', '4418c1fd-d206-4442-be00-3d9226e447d9', 'c9e9ee21-2151-4df2-a0b5-8b024ef0241c', 'c9e9ee21-2151-4df2-a0b5-8b024ef0241c', '975899a5-7775-4da8-91e2-b2d148645359'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '8f27cb82-9aba-4651-a105-43741d136eaf', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '3b2a92f0-cd15-4101-8da8-ab5f32ddc06e', '751be86c-f3f0-4f15-898f-741a86e703fe'] |
09d9c9d2-db61-4cd6-90e8-0fdd36aa1665 | 2,001 | de | Mehrwertsteuer (Subventionen), hat sich ergeben:
A.- Die eingangs erwähnten Verkehrsunternehmen sind seit dem 1. Januar 1995 im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen eingetragen. Teilweise unterstehen sie der Gruppenbesteuerung. In ihren Abrechnungen für die Mehrwertsteuer für das 1. Quartal 1995 brachten die Verkehrsunternehmen verschiedene Einwendungen an. So bestritten sie u.a. ihre Pflicht, den Vorsteuerabzug verhältnismässig zu kürzen, soweit sie Subventionen und Beiträge der öffentlichen Hand erhielten (Art. 30 Abs. 6 der hier noch anwendbaren Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer, MWSTV, SR 641. 201). Sie betrachten die zitierte Vorschrift als verfassungswidrig und somit nicht anwendbar.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung erliess deshalb am 9. August 1995 für jedes dieser Verkehrsunternehmen einen Entscheid im Sinne von <ref-law>, mit dem sie feststellte, das Verkehrsunternehmen müsse "den Vorsteuerabzug nach Massgabe der von der öffentlichen Hand geleisteten Subventionen und anderen Beiträge verhältnismässig kürzen (<ref-law>)". Mit Einspracheentscheiden vom 2. und 8. Juli 1997 bestätigte die Eidgenössische Steuerverwaltung ihre Entscheide. Sie erwog im Wesentlichen: Subventionen seien gemäss <ref-law> nicht Teil des Entgelts bzw. des steuerbaren Umsatzes. Aus diesem Grund sehe <ref-law> für die Vorsteuerabzug-Seite eine Korrektur in dem Sinne vor, dass der Vorsteuerabzug nach Massgabe der von der öffentlichen Hand erhaltenen Subventionen und Beiträge zu kürzen sei. Diese Regelung sei verfassungsmässig und vom Verkehrsunternehmen anzuwenden. Die Frage, welche Leistungen der öffentlichen Hand (Deckungsbeiträge, Investitionsbeiträge, Schuldnachlässe usw. ) als Subventionen zu betrachten seien und zu einer Kürzung des Vorsteuerabzuges führen müssten, liess die Eidgenössische Steuerverwaltung ausdrücklich offen.
Die weiteren von den Verkehrsunternehmen im Zusammenhang mit den Steuerabrechnungen bestrittenen Punkte - Frage der übergangsrechtlichen Behandlung von Fahrausweisen, Fahrvergünstigungen für das Personal etc. - verwies die Eidgenössische Steuerverwaltung in separate Verfahren, die letztinstanzlich mit Urteil des Bundesgerichts vom 3. August 2000 (2A. 527/1999) erledigt werden konnten.
B.- Die Steuerpflichtigen führten je Beschwerde bei der Eidgenössischen Steuerrekurskommission. Diese vereinigte die Verfahren und hiess mit Urteil vom 2. Februar 1999 die Beschwerden im Sinne der Erwägungen gut und hob die Einspracheentscheide auf. Sie fand, <ref-law> sei verfassungswidrig und könne nicht zur Folge haben, dass der Vorsteuerabzug gekürzt werden müsse.
C.- Die Eidgenössische Steuerverwaltung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Steuerpflichtigen den Vorsteuerabzug im Verhältnis der ihnen ausbezahlten Subventionen zu kürzen haben.
Die Beschwerdegegnerinnen (Verkehrsunternehmen) beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Die Eidgenössische Steuerrekurskommission verzichtete auf eine Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission ist zulässig (Art. 98 lit. e OG, <ref-law>). Die Beschwerdeführerin (Eidgenössische Steuerverwaltung) ist zur Beschwerde berechtigt (Art. 103 lit. b OG, <ref-law>). Diese Legitimation bezweckt die einheitliche und richtige Durchsetzung des Bundesrechts, das der Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Entscheid gefährdet scheint, und ist im Übrigen an keine weitere Voraussetzung gebunden (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 21 mit Hinweisen; ferner ASA 65 S. 918 E. 1b). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.- Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen die Prozess- oder Sachurteilsvoraussetzungen, das heisst die Bedingungen, die erfüllt sein müssen, damit ein Sachurteil ergehen darf. Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlt, und materiell entschieden, ist das im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist (<ref-ruling> E. 1, 122 V 320 E. 1; ferner <ref-ruling> E. 2).
Streitgegenstand des Verfahrens bei der Vorinstanz war die Feststellung der Beschwerdeführerin, dass <ref-law> verfassungsmässig und von den Verkehrsunternehmen anzuwenden sei. Es handelt sich um eine Feststellung, die sich im Wesentlichen auf die Frage der Verfassungsmässigkeit einer Vorschrift der Mehrwertsteuerverordnung beschränkt. Die Vorinstanz hat diese Feststellung geprüft und <ref-law> als verfassungswidrig erklärt. Fraglich ist, ob die Sachurteilsvoraussetzungen für eine materielle Beurteilung gegeben waren.
3.- a) Als Gegenstand einer Feststellungsverfügung bezeichnet <ref-law> "den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte und Pflichten". Feststellungsentscheide durch die Eidgenössische Steuerverwaltung sind auch in <ref-law> für den Bereich der Mehrwertsteuer vorgesehen und zulässig. Sie setzen voraus, dass "für einen bestimmten Fall vorsorglich die amtliche Feststellung der Steuerpflicht, der Steuerschuld, des Anspruchs auf Vorsteuerabzug, der Grundlagen der Steuerbemessung, des anwendbaren Steuersatzes oder der Mithaftung beantragt wird oder als geboten erscheint". Gegenstand einer Feststellungsverfügung können nur die konkreten, aus einem hinreichend festgelegten Sachverhalt für eine bestimmte Person sich ergebenden Rechte und Pflichten sein. Das folgt aus dem Verfügungscharakter (<ref-law>) solcher Entscheide und kommt auch in der Formulierung des <ref-law> ("für einen bestimmten Fall") zum Ausdruck. Nicht feststellungsfähig ist demnach eine abstrakte Rechtslage, wie sie sich aus einem Rechtssatz für eine Vielzahl von Personen und Tatbeständen ergibt (vgl. Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 144; Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl. 1976, Nr. 36 B III a; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, S. 77; ferner ASA 65 S. 918 E. 3). Aus diesem Grund ist die abstrakte, das heisst vom Einzelfall losgelöste Kontrolle einer Bestimmung der Mehrwertsteuerverordnung auf ihre Verfassungsmässigkeit unzulässig.
Feststellungsentscheide setzen des Weitern voraus, dass ein aktuelles Interesse am Rechtsschutz besteht ("vorsorglich", vgl. <ref-law>). Ein Feststellungsentscheid kann daher in der Regel nicht ergehen, wenn eine gestaltende Verfügung möglich ist, insbesondere über die Steuerabrechnung.
b) Die Beschwerdeführerin hat die Steuerabrechnungen nicht konkret geprüft und mit Ergänzungsabrechnung korrigiert bzw. vorgängig die Beschwerdegegnerinnen aufgefordert, die nicht abgerechneten Beiträge (Subventionen) zu melden, obschon die Beschwerdegegnerinnen gleichzeitig mit ihren Bestreitungen die Steuerabrechnungen für das 1. Quartal 1995 eingereicht hatten. Die Beschwerdeführerin hat nur abstrakt erkannt, <ref-law> sei verfassungsmässig und von den Beschwerdegegnerinnen anzuwenden. Die Frage, welche Leistungen der öffentlichen Hand als Subventionen bzw. andere Beiträge im Sinne dieser Vorschrift zu einer Kürzung des Vorsteuerabzuges führen müssten, liess sie ausdrücklich offen. In den Einspracheentscheiden führte sie dazu aus:
"Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nicht die Beurteilung der durch das Gemeinwesen an die Einsprecherin ausgeschütteten Gelder, d.h. ob es sich hierbei um Subventionen im Sinne von Art. 26 Abs. 6 Bst. b MWSTV handelt oder ob diese steuerbares Entgelt darstellen. Insbesondere ist die in der Literatur angesprochene Problematik des Begriffs der Subventionen als solchem (...) nicht Verfahrensgegenstand. Zu prüfen ist einzig die Frage, ob die Kürzung des Vorsteuerabzuges gemäss <ref-law> zulässig ist und den Ansprüchen an die Verfassungsmässigkeit genügt (...)"
c) Eine derartige abstrakte Kontrolle der Verfassungsmässigkeit einer Norm des Bundesrechts - losgelöst vom konkreten Sachverhalt - ist nicht zulässig.
In den Einspracheentscheiden (je S. 1) sind die Beiträge, um die es geht, nur generell umschrieben. Es ist dort nur in allgemeiner Weise von Deckungsbeiträgen (für Betriebsfehlbeträge), Investitionsbeiträgen und Subventionen/Schuldnachlässen die Rede. Es steht damit nicht fest, bezüglich welcher Beiträge der öffentlichen Hand die Beschwerdegegnerinnen den Vorsteuerabzug verhältnismässig kürzen müssen. Im öffentlichen Transportwesen spielen mannigfache Beiträge der öffentlichen Hand eine Rolle. Als Abgeltungen oder Finanzhilfen kommen namentlich in Betracht: Abgeltungen für die ungedeckten Kosten des Verkehrsangebots und Finanzhilfen gemäss Art. 49 und 56 ff. des Eisenbahngesetzes (SR 742. 101), Zusatzleistungen und Tariferleichterungen gemäss Art. 8 und 11 des Transportgesetzes (SR 742. 40), Investitionsbeiträge gemäss Art. 20 SBB-Gesetz (SR 742. 31), Beiträge zur Trennung von öffentlichem und privatem Verkehr und an den kombinierten Verkehr gemäss Art. 18 und 21 Treibstoffzollgesetz (SR 725. 116.2). Im vorliegenden Fall wurde nicht über derartige Leistungen und Beiträge entschieden. Das wäre aber erforderlich, damit sich die Entscheide auf einen konkreten Sachverhalt und nicht nur auf eine abstrakte Rechtsfrage beziehen.
Es kann nicht eingewendet werden, bei den Einspracheentscheiden der Beschwerdeführerin handle es sich um Teilentscheide (Teilverfügungen), die gleichermassen anfechtbar wären wie der Endentscheid (vgl. <ref-ruling>
E. 1b/cc; <ref-ruling> E. 1b). Damit von einer Teilverfügung gesprochen werden kann, ist auch hier vorausgesetzt, dass sich diese auf einen hinreichend konkret festgestellten Sachverhalt bezieht, aus dem sich Rechte und Pflichten ergeben können (wie beispielsweise über die Haftung des Verursachers oder die Frage, ob eine Entschädigung geschuldet sei, vgl. <ref-ruling> E. 1b). Im vorliegenden Fall müsste somit über die mehrwertsteuerrechtliche Qualifikation einzelner bestrittener Beiträge entschieden worden sein, so dass sich hinsichtlich der Besteuerung bestimmte Folgen für die Beschwerdegegnerinnen ergeben. Erst dann kann von einer Teilverfügung gesprochen werden. Bei den Einspracheentscheiden ist das nicht der Fall.
Mit ihren Einspracheentscheiden hat die Beschwerdeführerin im Grunde genommen lediglich ihre Praxis bestätigt, wie sie in den Branchenbroschüren zum Ausdruck kommt. In der Tat enthält bereits die Branchenbroschüre Nr. 21 "Transportwesen" vom Oktober 1994, die sich an die Beschwerdegegnerinnen richtet, in Ziff. 8 die Anweisung, dass der Vorsteuerabzug nach Massgabe der von der öffentlichen Hand erhaltenen Subventionen und anderen Beiträge verhältnismässig zu kürzen sei. Die Mehrwertsteuer ist eine Selbstveranlagungssteuer, das heisst, über die Mehrwertsteuer hat der Steuerpflichtige gegenüber der Eidgenössischen Steuerverwaltung selbst abzurechnen (<ref-law>). Als Hilfe für die Steuerpflichtigen erlässt deshalb die Eidgenössische Steuerverwaltung ihre Merkblätter und Branchenbroschüren. Für Praxisfestlegungen dieser Art steht das Verfahren nach <ref-law> jedoch nicht offen. Aufgabe der Eidgenössischen Steuerverwaltung im Entscheidverfahren nach <ref-law> ist es vielmehr, über konkrete Streitfragen zu befinden. Das ist hier die Frage der Vorsteuerabzugskürzung für die den Beschwerdegegnerinnen von der öffentlichen Hand konkret ausgerichteten Subventionen und Beiträge.
d) Das Vorgehen der Beschwerdeführerin lässt sich demnach weder auf <ref-law> noch auf Art. 5 Abs. 1 und 25 Abs. 1 VwVG stützen. Im Übrigen fehlte es auch am schutzwürdigen Interesse für eine Feststellung der in Frage stehenden Art, nachdem die Steuerabrechnungen für das 1. Quartal 1995 vorlagen und über die Verfassungsmässigkeit von <ref-law> ebenso gut oder besser im Rahmen von Leistungsentscheiden hätte befunden werden können. 4.- Es ergibt sich somit, dass die in die Form von Feststellungssentscheiden gekleidete abstrakte Normenkontrolle durch die Beschwerdeführerin nicht zulässig war. Die Einspracheentscheide konnten folglich nicht Gegenstand einer materiellen Kontrolle durch die Vorinstanz sein, weshalb ihr Entscheid aufzuheben ist. Insofern muss dem Antrag der Beschwerdeführerin stattgegeben und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem Umfang (teilweise) gutgeheissen werden, wenn auch mit anderer Begründung, als sie aus der Beschwerdeschrift folgt.
Hingegen kann auf den weiteren Beschwerdeantrag, es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerinnen den Vorsteuerabzug im Verhältnis der von ihnen eingenommenen Subventionen zu kürzen haben, nicht eingetreten werden, weil nach dem Gesagten anfechtbare Verfügungen im Sinne von <ref-law> und <ref-law> nicht vorliegen. Die Sache ist folglich zur weiteren Behandlung an die Beschwerdeführerin zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG).
5.- Die Beschwerdeführerin wird im Rahmen der von den Beschwerdegegnerinnen eingereichten Steuerabrechnungen über die bestrittenen Positionen entscheiden und dabei vorfrageweise auch über die Anwendbarkeit von <ref-law> befinden müssen. Immerhin kann auf <ref-ruling> sowie auf das Urteil vom 25. August 2000 i.S. Kurverein X. gegen Eidgenössische Steuerverwaltung (nicht publ. ) verwiesen werden, wo das Bundesgericht zu <ref-law> Stellung genommen hat. Es hat erwogen, Subventionen seien nicht Bemessungsgrundlage der Mehrwertsteuer (<ref-law>), auch wenn sie in die mehrwertsteuerrechtliche Leistung einfliessen und diese verbilligen würden, weshalb es sachlich richtig und geboten sei, den Vorsteuerabzug im Verhältnis der erhaltenen Subventionen zu kürzen.
Diese Entscheide betrafen zwar ein Behindertenheim bzw. einen Kurverein, doch ist nicht ersichtlich, inwiefern es sich bei Subventionen im Transportwesen anders verhalten könnte. Die gleichen, auch im hier angefochtenen Entscheid vorgebrachten Gründe der Vorinstanz hat das Bundesgericht bereits in <ref-ruling> geprüft und verworfen. Ein Zurückkommen auf diese Beurteilung ist umso weniger angezeigt, als der Bundesgesetzgeber die in der bisherigen Mehrwertsteuerverordnung getroffene Regelung in das Bundesgesetz vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer übernommen hat (Art. 33 Abs. 6 lit. b, Art. 38 Abs. 8 MWSTG; vgl. auch <ref-ruling> E. 6f S. 456). Ein Antrag im Ständerat, der darauf abzielte, den öffentlichen Verkehr zu privilegieren, wurde nicht angenommen (AB 1998 S 998 ff. ad Art. 36 Abs. 7). In Frage steht somit hauptsächlich, welche Beiträge der öffentlichen Hand als Subventionen angesprochen werden können. Hierüber hat die Beschwerdeführerin erstinstanzlich zu befinden, sofern der Subventionscharakter einzelner Beiträge bestritten werden sollte.
6.- Das vorliegende Verfahren wurde durch die nicht gerechtfertigten Einspracheentscheide der Beschwerdeführerin verursacht. Obschon die Beschwerdeführerin mit ihrem Antrag im bundesgerichtlichen Verfahren teilweise durchdringt, kann sie daher in der Sache nicht als obsiegend angesehen werden. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind aus diesem Grund der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Eine Parteientschädigung ist den Beschwerdegegnerinnen, die mit ihrem Antrag nicht durchdringen, nicht zuzusprechen.
Über die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens hat die Eidgenössische Steuerrekurskommission in einem Zusatzentscheid zu ihrem Entscheid neu zu befinden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission vom 2. Februar 1999 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Eidgenössische Steuerverwaltung zurückgewiesen. Im Übrigen wird auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten.
2.- Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens von Fr. 5'000. -- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.- Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
4.- Über die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens hat die Eidgenössische Steuerrekurskommission in einem Zusatzentscheid zu ihrem Entscheid neu zu befinden.
5.- Dieses Urteil wird den Parteien sowie der Eidgenössischen Steuerrekurskommission schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 6. Juli 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['8fb9fd26-e667-4a1b-aa55-c8998a551d72', '7ff889d9-a48e-4f5b-9584-4594a87a5416', '85009ceb-70c7-41e3-9b54-ce7ae7963414', 'a250fd5b-9af7-4737-ae2b-c50f1095c961', '80e50f69-eb85-48cf-a330-54b157bba48a', '14b97633-3360-4e47-a61f-0f54df8974c5', 'ca687ba0-3d52-441c-8ddd-a1fbdfd9a7bf', 'ca687ba0-3d52-441c-8ddd-a1fbdfd9a7bf', 'ca687ba0-3d52-441c-8ddd-a1fbdfd9a7bf'] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '62e5b30c-46b9-46f9-951d-f643ebbe9fb0', '7e603a9a-0de5-466f-ad54-63794cce4303', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'fa16d695-d9a3-4b21-80b1-1b23e0f85953', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
09da1fd9-3827-4008-afca-0204913c9136 | 2,000 | de | wird festgestellt und in Erwägung gezogen:
1.- A._, Jahrgang 1939, und B._, Jahrgang 1937, hatten sich beim Pfingstball 1962 in Z._ kennengelernt und daselbst am 4. Oktober 1963 geheiratet. Sie wurden Eltern der Töchter C._, geboren am ... März 1965, und D._, geboren am ... Februar 1967. Ende 1997 reichte A._ Klage auf Ehescheidung ein.
Das Bezirksgericht Imboden schied die Ehe der Parteien in Gutheissung von Klage und Widerklage, wies das Begehren von A._ auf Unterhaltsleistungen ab und teilte ihr aus Güterrecht die eheliche Liegenschaft zu bei Überbindung der Hypothekarschulden (Fr. 240'000.--) und der Verpflichtung, B._ Fr. 142'489. 05 als Ausgleich zu bezahlen (Urteil vom 30. Juni 1999). Dem Kantonsgericht beantragte A._ in materieller Hinsicht, die Widerklage des Ehemannes abzuweisen, ihr eine Rente gestützt auf aArt. 151 ZGB von monatlich Fr. 1'000.-- zuzusprechen und aus Güterrecht die eheliche Liegenschaft zuzuteilen unter der Bedingung, dass sich der Anrechnungswert auf Fr. 595'000.-- belaufe.
Die infolgedessen reduzierte Ausgleichszahlung an B._ verlangte A._ mit der ihr zustehenden Rente zu verrechnen. Das Kantonsgericht (Zivilkammer) des Kantons Graubünden hiess ihre Berufung einzig im Kostenpunkt gut (Urteil vom 15. November 1999). Vor Bundesgericht erneuert A._ mit eidgenössischer Berufung ihre materiellen Anträge. Das Kantonsgericht hat im Voraus auf Abweisung geschlossen, soweit auf die Berufung eingetreten werden könne. Es ist keine Berufungsantwort eingeholt worden.
Die gleichzeitig gegen das nämliche Urteil erhobene staatsrechtliche Beschwerde von A._ hat die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts heute abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
2.- Die Klägerin fasst das Ergebnis der Zeugenaussagen zusammen und wirft dem Kantonsgericht vor, dieses und damit die wahre Ursache der Zerrüttung völlig verkannt, eventuell im Sinne von Art. 63 OG übersehen zu haben. Schlüsse aus den Zeugenaussagen gehören zur Beweiswürdigung (z.B. <ref-ruling> E. 2b S. 292; <ref-ruling> E. 2b S. 554), die wegen eines offensichtlichen Versehens im Gesetzessinne nicht angefochten werden kann und für das Bundesgericht im Berufungsverfahren vielmehr verbindlich ist (<ref-ruling> E. 2c/cc S. 310; <ref-ruling> E. 2b S. 162 mit Hinweisen; zuletzt: Urteil vom 5. Dezember 1995, E. 3a, in: SJ 1996 S. 353). Das Bundesgericht kann deshalb auch nicht überprüfen, ob in der unterlassenen Befragung von Pfarrer E._ bezüglich "Land auf dem Friedhof" ebenso eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung vorliege, wie in der Unterlassung der entsprechenden Befragung der Parteien, sondern nur bestätigen, dass der angerufene <ref-law> dadurch nicht verletzt wird, weil er vorweggenommene Würdigung von Beweisen nicht ausschliesst (zuletzt: <ref-ruling> E. 3c S. 223 mit Hinweisen). Soweit die Klägerin schliesslich geltend macht, nach bündnerischem Prozessrecht hätten Sachverständige für die Schätzung der ehelichen Liegenschaft von Amtes wegen beigezogen werden können und hier auch müssen, kann darauf nicht eingetreten werden; die Verletzung kantonalen Rechts ist kein zulässiger Berufungsgrund (Art. 43 Abs. 1 OG; <ref-ruling> E. 2c S. 92 mit Hinweisen).
3.- Es ist ein eherner Grundsatz des hier anwendbaren Ehescheidungsrechts von 1907/12, dass der Kläger, dessen Antrag auf Scheidung gutgeheissen worden ist, sich dem gleichlautenden Widerklagebegehren des Beklagten widersetzen darf mit der Begründung, dessen Schuld sei die tiefe Zerrüttung vorwiegend zuzuschreiben (aArt. 142 Abs. 2 ZGB; <ref-ruling> Nr. 1; vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 8, betreffend materielle Beschwer; <ref-ruling> Nr. 3, zur Frage eines offenbaren Rechtsmissbrauchs; ausführlich: Schneeberger, Zum Einfluss des materiellen Rechts auf den Streitgegenstand bezüglich des Scheidungspunkts vor Bundesgericht, ZBJV 132/1996 S. 254 ff.).
Ursächlich für die Ehezerrüttung sind nach Ansicht des Kantonsgerichts die Schicksalsschläge gewesen, die der Beklagte in beruflicher und gesundheitlicher Hinsicht erlitten hatte (grosse finanzielle Schwierigkeiten, Konkurs des eigenen Geschäfts im Jahre 1992, verschiedene Stellenwechsel mit Kündigung, Herzinfarkt, zeitweilige Arbeitslosigkeit, u.a.m.), und die von ihm nicht bewältigte Krankheit und damit verbundene Heimkehr der einen Tochter. Der Einwand der Klägerin, andere Ursachen hätten die Ehezerrüttung herbeigeführt (Alkoholexzesse und Psychoterror des Beklagten), stellt eine unzulässige Kritik an den verbindlichen Tatsachenfeststellungen des Kantonsgerichts dar; einzig zu prüfen ist im Berufungsverfahren, ob und in welchem Masse die als kausal festgestellten Zerrüttungsfaktoren der einen oder andern Partei zum Verschulden angerechnet werden müssen, und gegebenenfalls ob im Ganzen den Beklagten als Widerkläger ein vorwiegendes, d.h. ein allfälliges Verschulden der Klägerin und Widerbeklagten plus objektive Zerrüttungsfaktoren überwiegendes kausales Verschulden trifft (<ref-ruling> E. 2 S. 140; zuletzt:
BGE 108 II 364 E. 2a S. 366).
Entgegen der Ansicht der Klägerin können wirtschaftliche Schwierigkeiten und körperliche Krankheit als objektive Umstände die Zerstörung einer Ehe bewirken (statt vieler:
Hinderling/Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4.A.
Zürich 1995, S. 39 mit weiteren Nachweisen). Dass der Ruin seines Geschäftes durch die Unfähigkeit des Beklagten herbeigeführt worden wäre, hat das Beweisverfahren widerlegt, und dass der Beklagte seinen Herzinfarkt nachgerade selbstverschuldet hätte, macht die Klägerin nicht geltend. Hingegen ist es richtig, dass Pflichtvergessenheit gegenüber den Kindern eine Missachtung der Pflicht gegenüber der ehelichen Gemeinschaft darstellt und damit ehewidrig ist; es betrifft das primär die gemeinsamen unmündigen Kinder (Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar, N. 53, N. 86 und N. 93 zu <ref-law>).
Dass der Beklagte sich mit der Krankheit und der damit verbundenen Heimkehr seiner mündigen Tochter schwer getan hat und es ihr gegenüber an seelischer Betreuung hat fehlen lassen, kann ihm nicht als schwere Eheverfehlung angelastet werden, nachdem er ihre Aufnahme in den Haushalt hingenommen hatte (vgl. Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, N. 44 zu <ref-law>). Das festgestellte gewalttätige Verhalten des Beklagten gegenüber seinen Töchtern, einschliesslich eines Vorfalls aus dem Jahre 1985, stellt zwar zweifellos eine Verletzung der ehelichen Beistandspflicht dar (Bühler/ Spühler, Berner Kommentar, N. 89 zu aArt. 142 ZGB) und ist - entgegen der Ansicht des Kantonsgerichts - nicht leicht zu nehmen. Dass es hinsichtlich der subjektiven Zerrüttungsfaktoren in wenig bedeutendem Licht erscheine, kann jedoch im Ergebnis vertreten werden mit Blick auf die Aussagen des 1988 angegangenen Ehetherapeuten, wonach die Klägerin selber trotzdem nicht von einer völlig zerstörten Ehe ausgegangen ist. Insgesamt kann die kantonsgerichtliche Annahme, die Ehezerrüttung sei vorab auf objektive Faktoren zurückzuführen und auch dem Beklagten stehe deshalb das Klagerecht zu, nicht als bundesrechtswidrig bezeichnet werden.
4.- Die Unterhaltsersatzforderung der Klägerin steht vor dem Hintergrund ihrer Schuld gegenüber dem Beklagten aus Güterrecht.
Dass das Hauptaktivum des ehelichen Vermögens oft in der Liegenschaft besteht, die die Ehegatten bewohnt haben und die in der güterrechtlichen Auseinandersetzung zwar dem einen der Ehegatten zugeteilt, von diesem aber aus finanziellen Gründen, namentlich wegen Ersatzforderungen des andern Ehegatten, meist nicht gehalten werden kann, ist eine Erfahrungstatsache.
Sie vermag indessen nichts daran zu ändern, dass für die Zusprechung einer - kapitalisiert allenfalls verrechenbaren - Unterhaltsersatz- oder Bedürftigkeitsrente die jeweiligen Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Eine Bedürftigkeit wegen güterrechtlicher Notlage, wie sie die Klägerin behauptet, ist dem fremd und lässt sich auch nicht aus dem beigelegten Präjudiz ableiten, wo der Rentenschuldner in derart guten Verhältnissen lebte, dass er die Bedürftigkeit der Rentengläubigerin beheben konnte (E. 3a S. 8 f.), und diese ihre Liegenschaft nicht verkaufen musste, weil dadurch ihre Bedürftigkeit noch vergrössert worden wäre (Mietzinsausfall und Mietkosten für einen Coiffeursalon bzw. einen Anteil davon; E. 3b S. 9 f. des kantonsgerichtlichen Urteils vom 30. August 1999). Dass diese Voraussetzung - letztlich die Angewiesenheit auf die eheliche Liegenschaft zur Erzielung eines Erwerbseinkommens - bei ihr gegeben wäre, macht die Klägerin selbst nicht geltend.
Nach dem in E. 3 hiervor Gesagten kann dem Beklagten keine erhebliche Verletzung der ehelichen Pflichten vorgeworfen werden, die ihn zum schuldigen Ehegatten im Sinne von aArt. 151 Abs. 1 ZGB machten (statt vieler: Bühler/Spühler, Ergänzungsband, N. 15 zu aArt. 151 ZGB). Mit den entsprechenden Ausführungen des Kantonsgerichts (E. 3d S. 15 f.) setzt sich die Klägerin nicht auseinander. Das auch bei der Berufung unerlässliche Eingehen auf die Begründung des angefochtenen Urteils fehlt über weite Strecken auch dort, wo das Kantonsgericht dargelegt hat, weshalb keine Bedürftigkeitsrente geschuldet sei (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 3 S. 748 f. mit Hinweisen). Einzutreten ist immerhin auf den Vorhalt der Klägerin, der Beklagte sei dank Guthaben aus Güterrecht und Land - gesamthaft rund Fr. 210'000.-- - fähig, ihr eine Bedürftigkeitsrente zu bezahlen.
Den verbindlichen Feststellungen zufolge stehen dem (erweiterten) Notbedarf des Beklagten von Fr. 2'210.-- (Grundbetrag, Wohnkosten, Krankenkassenbeiträge und Steuern) monatliche Einkünfte von Fr. 2'278.-- gegenüber, während die Klägerin über ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 2'686.-- - ohne Beitrag der Tochter für Kost und Logis - verfügt. Das Kantonsgericht hat dafürgehalten, es sei von seinem Vermögen kein Ertrag zu erwarten und dürfe nicht ausser Acht gelassen werden, dass er in rund zweieinhalb Jahren pensioniert sein und ihm dannzumal im Wesentlichen eine einfache AHV-Rente verbleiben werde, weil er die Pensionskassengelder beim Kauf der ehelichen Liegenschaft bereits bezogen habe (E. 3f und E. 4b S. 16 ff.). Entgegen der Ansicht der Klägerin kann die Leistungsfähigkeit des Beklagten unter diesen Umständen nicht bejaht werden. Da aArt. 152 ZGB nicht den ehelichen Unterhaltsanspruch ersetzt, sondern bloss eine Nachwirkung der Beistandspflicht ist, hat der Rentengläubiger vorgängig auf sein Vermögen zurückzugreifen (Lüchinger/Geiser, Basler Kommentar, N. 8 zu aArt. 152 ZGB), während der Rentenschuldner sein Vermögen nur einsetzen muss, soweit es nicht zur Sicherung seiner weiteren Existenz intakt bleiben muss (Hinderling/Steck, a.a.O, S. 303/304 bei und in Anm. 12a); seine Leistungsfähigkeit beurteilt sich dabei nach den im Urteilszeitpunkt bestehenden und für die Zukunft voraussehbaren Verhältnissen (Bühler/Spühler, N. 17 zu aArt. 152 ZGB). Diese sind nicht so, als dass der Beklagte als leistungsfähig gelten könnte; einem unveränderten Notbedarf steht in Kürze eine einfache AHV-Rente gegenüber, so dass der Beklagte auf sein Vermögen zur Deckung des Differenzbetrags angewiesen sein wird. Im Rahmen nachehelicher Solidarität ist es ihm nicht zumutbar, unter den (erweiterten) Notbedarf zu fallen (Lüchinger/Geiser, N. 10 zu aArt. 152 ZGB) bzw. sich auf Dauer mit dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum abzufinden (Bühler/Spühler, N. 16 zu aArt. 152 ZGB; Hinderling/ Steck, a.a.O, S. 304 bei und in Anm. 13 und 13a).
5.- Die unterliegende Klägerin wird kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Kantonsgerichts (Zivilkammer) von Graubünden vom 15. November 1999 wird bestätigt.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht (Zivilkammer) von Graubünden schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 30. März 2000
Im Namen der II. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['84175b8f-d3a2-4830-9268-92259d78eebf', '97881f63-368a-49df-8959-38059252da4c', '23fa6328-c3a1-4fa1-8672-8b0fbc5472af', '5ffe5f30-dc3a-4db7-8e4c-fff8ebf4685c', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', '4e913e8c-a722-4dc3-9f90-e368c692a5ab', '5e2e268d-69d3-48ff-8824-e18b534475f6', '9f16a0dc-ea4e-4f0f-a81f-616197255e1e', '24810256-8e11-4f2e-8c8c-ed965010f258', '6b3aee4c-96e6-4aff-a5ec-715c633efcd3', 'aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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09daa107-043e-40cd-a553-a44a6dc79515 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
X._ arbeitete seit dem 1. September 2008 in ihrem zweiten Assistenzjahr im Spital Q._ auf der Anästhesie. Das erste Assistenzjahr hatte sie in einem anderen Spital auf der Inneren Medizin verbracht.
A.a. Die 72-jährige A._ (nachfolgend: Patientin) trat wegen einer Oberarmfraktur, die sie sich bei einem Sturz am Vortag zugezogen hatte, am 27. April 2009 in das Spital ein. Wegen ihres gesundheitlichen Zustandes wurde sie zuerst auf die Medizinische Abteilung verlegt. Die Ärzte entschieden sich erst am 18. Mai 2009 zur Operation. Die Patientin wurde als schwerstkrank eingestuft (ASA-Score 5). Während der Operation erfolgte eine Bluttransfusion. Dabei ereignete sich ein sogenannter Transfusionszwischenfall. Der Patientin mit der Blutgruppe 0+ wurde die nicht kompatible Erythrozytenkonzentration A+ verabreicht.
An der Operation waren einerseits ein chirurgisch-orthopädisches und andererseits ein Anästhesie-Team beteiligt. Dieses Anästhesie- oder Narkoseteam war für die Infusionen und Blutkonserven zuständig. Der Leitende Arzt für Anästhesie und Schmerztherapie, Dr. C._, leitete die Narkose ein. Er hatte zuvor im Labor angerufen, wo ihm bestätigt wurde, dass es mit der Besorgung des Blutes keine Probleme gebe und die Patientin schon früher Blut erhalten hatte. Nach der Narkoseeinleitung übergab Dr. C._ an den Oberarzt für Anästhesie, Dr. D._, und verliess den Operationssaal. Bis zu diesem Zeitpunkt wurden keine Blutprodukte verabreicht. Der Oberarzt blieb nicht im Operationssaal, kam aber zwischenzeitlich vorbei. Nach seinem Gedächtnisprotokoll war die Bluttransfusion bereits im Gange, als er um 12.40 Uhr kurz im Operationssaal anwesend war.
A.b. Während der Operation holten die Assistenzärztin X._ und die Unterassistentin E._ das im Labor bereitgestellte Blut für die Patientin ab, nämlich zwei Beutel mit der Blutgruppe A+ und zwei mit der Blutgruppe A-. Diese stellten sie in den Kühlschrank des Operationssaals. Für die Transfusion nahmen sie zuerst einen Beutel der Blutgruppe A+ mit und kontrollierten ihn im Operationssaal, indem sie die Angaben auf der gelben Transfusionskarte mit denjenigen auf dem Blutbeutel verglichen. Sie stellten keine Unregelmässigkeiten fest und transfundierten das Blut der Patientin. In gleicher Weise gingen sie bei der Transfusion des zweiten Beutels der Blutgruppe A+ vor. Für E._ war dies die erste Bluttransfusion, an der sie beteiligt war. X._ hatte bereits viermal an einer Transfusion mitgewirkt.
Nach Aussagen der beiden Pflegefachfrauen auf der Intensivstation wurde die Patientin in einem instabilen Zustand vom Operationssaal verlegt. Es gelang ihnen nicht, den Kreislauf zu stabilisieren. Die Pflegefachfrauen stellten fest, dass die zwei mitgelieferten Blutkonserven, die bei der Operation nicht verwendet worden waren, die Blutgruppe A- aufwiesen, und gingen von einem Transfusionsfehler aus. Um 18.11 Uhr wurde der Tod der Patientin festgestellt. Todesursache war ein Herzkreislaufversagen infolge eines durch die Blutgruppeninkompatibilität ausgelösten allergischen Schocks.
A.c. Wie sich herausstellte, hatte die Laborantin F._ am 18. Mai 2009 den Auftrag erhalten, für die Patientin Blutkonserven bereit zu stellen. Gleichzeitig musste sie Blut für zwei weitere Patienten testen. F._ druckte zuerst die Blutgruppenkarte der Patientin mit der korrekten Angabe der Blutgruppe 0+ auf einem weissen A4-Blatt aus. Danach führte sie die Kontrolle der drei Blutproben durch. Sie pipettierte das Blut in eine Test-Batterie, eine sogenannte Testkarte. Diese steckte sie anschliessend in einen ID-Reader. Dort wurde sie eingescannt, visuell geprüft und an das Computersystem geschickt. Die Testung hatte für die Patientin die Blutgruppe A+ ergeben. F._ stellte hierauf die erwähnten vier Blutbeutel bereit. Jedem Blutbeutel legte sie eine gelbe Transfusionskarte bei. Nach ihrer Aussage fügte sie zu den beiden Blutbeuteln A- auch die zusammengefaltete weisse Blutgruppenkarte mit der korrekt eingetragenen Blutgruppe 0+ der Patientin hinzu. Diese vier Blutbeutel stellte sie in den Kühlschrank, von wo sie - wie erwähnt - während der Operation von der Assistenzärztin X._ und der Unterassistentin E._ abgeholt wurden.
Die weitere Abklärung ergab, dass die Blutgruppe A+ infolge eines Pipettierfehlers fälschlicherweise für die Patientin ermittelt und an das Labor-Informationssystem übermittelt worden war. Das System überschrieb automatisch und ohne Warnanzeige die früher korrekt eingetragene Blutgruppe 0+ der Patientin. Als die Pflegefachfrauen um 14.30 Uhr dem Labor die Diskrepanz zwischen der Blutgruppenkarte der Patientin (0+) und den aus dem Operationssaal mitgelieferten Blutbeuteln (A-) mitteilten, ging das Labor von einer Fehltransfusion aus. Die erneute Testung des Blutes bestätigte diese Vermutung.
B.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern bestrafte X._ am 20. April 2011 wegen fahrlässiger Tötung mit einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 150.--.
Das Regionalgericht Emmental-Oberaargau verurteilte X._ auf ihre Einsprache hin am 20. Oktober 2011 wegen fahrlässiger Tötung zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 150.--.
Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte das Urteil auf Berufung von X._ am 10. Januar 2013.
C.
X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das obergerichtliche Urteil aufzuheben, sie von Schuld und Strafe freizusprechen, eventualiter die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, die Kosten dem Kanton Bern aufzuerlegen, sie für das Strafverfahren mit Fr. 30'000.-- zu entschädigen sowie der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Anklagegrundsatzes.
1.1. Die Vorinstanz führt aus, angesichts des schwerwiegenden Vorwurfs erscheine die Anklageschrift als knapp. Die Beschwerdeführerin habe aber ohne Weiteres erkennen können, welcher Sachverhalt und welche Straftat ihr vorgeworfen wurden. Dabei stünden weder die gängigen Standards noch die Handlungsanweisung im Vordergrund. Vielmehr gehe aus der Anklageschrift hervor, dass ihr vorgeworfen werde, sie habe als Assistenzärztin die Blutkonserven vor deren Verabreichung nicht mit der Blutgruppenkarte der Patientin verglichen. Die Plädoyernotizen zeigten, dass über den Vorwurf keine Zweifel bestanden.
1.2. Gemäss <ref-law> kann eine Straftat nur gerichtlich beurteilt werden, wenn die Staatsanwaltschaft gegen eine bestimmte Person wegen eines genau umschriebenen Sachverhalts beim zuständigen Gericht Anklage erhoben hat. Die Anklageschrift bezeichnet "möglichst kurz, aber genau die der beschuldigten Person vorgeworfene Tat" (<ref-law>). Der Anklagegrundsatz bestimmt den Prozessgegenstand (Umgrenzungsfunktion) und bezweckt den Schutz der Verteidigungsrechte (Informationsfunktion). Er garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-ruling> E. 6.2; <ref-ruling> E. 2a). Erhöhte Anforderungen können sich bei Unterlassungs- und Fahrlässigkeitstaten stellen, beim unechten Unterlassungsdelikt insbesondere hinsichtlich des (im früheren Recht ungeschriebenen) Tatbestandsmerkmals der Garantenstellung (<ref-ruling> E. 2).
Die Sache wurde zunächst im Strafbefehlsverfahren beurteilt (vgl. dazu Urteil 6B_152/2013 vom 27. Mai 2013 E. 3). Die Beschwerdeführerin erhob gegen den Strafbefehl vom 20. April 2011 Einsprache (<ref-law>). Die Staatsanwaltschaft hielt am Strafbefehl fest und überwies die Akten an das erstinstanzliche Gericht. In diesem Fall gilt der Strafbefehl als Anklageschrift (<ref-law>). Das erstinstanzliche Gericht entscheidet "über die Gültigkeit des Strafbefehls" (<ref-law>). Falls erforderlich, weist es die Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung an die Staatsanwaltschaft zurück (<ref-law>). Das erstinstanzliche Gericht verneinte die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Verletzung des Anklagegrundsatzes. Die Vorinstanz bestätigte diese Entscheidung.
1.3. Im Strafbefehl wurde der Beschwerdeführerin vorgeworfen, sie habe "als verantwortliche Assistenzärztin bei der Kontrolle der für (die Patientin) bestimmten Blutkonserven diese - entgegen der Handlungsanweisung (des Spitals) vom 28.12.2005 und den gängigen Standards - nicht mit der Blutgruppe bzw. der Blutgruppenkarte (der Patientin) verglichen und die Blutkonserven transfundiert, wodurch sie (der Patientin) Blut einer inkompatiblen Blutgruppe verabreichte, weshalb diese starb" (kantonale Akten, act. 442).
Die Anklage verweist auf die "Handlungsanweisung" vom 28. Dezember 2005 (Version 3). Diese betrifft nach ihrer Überschrift die "Bluttransfusion" und hält unter dem Randtitel "Durchführung" insbesondere fest: " (...) Sicherheitskontrolle (siehe Weisung, Verabreichung von Blutprodukten) : Übereinstimmung von Name, Vorname und Geburtsdatum des Patienten mit den Angaben des Transfusionszettels und der Blutgruppenkarte kontrollieren. Kompatibilität von Blutgruppe und Rhesusfaktor des Blutpräparates mit den Angaben auf dem Transfusionszettel und der Blutgruppenkarte kontrollieren" (act. 28).
Eine Verletzung des Anklagegrundsatzes ist trotz der summarischen Sachverhaltsumschreibung zu verneinen. Die Beschwerdeführerin wird unmissverständlich als verantwortliche Assistenzärztin für die Kontrolle der Blutprodukte und die Bluttransfusion bezeichnet. Es wird ihr vorgeworfen, sie habe die Blutkonserven "nicht mit der Blutgruppe bzw. der Blutgruppenkarte der Patientin verglichen". Dabei wird auf die Handlungsanweisung Bezug genommen, welche die Kontrolle präzisiert. Weiter ergibt sich aus dem Strafbefehl der nach Auffassung der Staatsanwaltschaft erfüllte Straftatbestand unter Angabe der anwendbaren Gesetzesbestimmungen. Die Anklageschrift erfüllt die Mindestanforderungen gemäss <ref-law>.
Zutreffend weist die Vorinstanz darauf hin, dass entgegen der Beschwerdeführerin weder die gängigen Standards noch die Handlungsanweisung im Vordergrund standen, sondern der Anklagevorwurf, sie habe die Blutkonserven nicht mit der Blutgruppenkarte verglichen (Urteil S. 6). Bereits die Untersuchungsrichterin wies die Beschwerdeführerin bei der Abweisung eines Teils der Ergänzungsfragen zum Gutachten darauf hin, dass es nicht um schweizerische oder kantonale Standards gehe, sondern um das Prozedere im Spital (act. 267).
2.
Die Beschwerdeführerin rügt ausführlich eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung und die Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo.
2.1. Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Offensichtlich unrichtig bedeutet "willkürlich" im Sinne von <ref-law> (<ref-ruling> E. 2.4). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und begründet werden (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4; <ref-ruling> E. 4.2.3 S. 5).
Die Beweiswürdigung ist willkürlich, wenn sie unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht (<ref-ruling> E. 1.3). Das Bundesgericht hebt einen Entscheid nur auf, wenn er nicht bloss in der Begründung, sondern im Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder zutreffender erscheint, genügt nicht (<ref-ruling> E. 5.4). Hinsichtlich des Grundsatzes in dubio pro reo in seiner Beweiswürdigungs- und Beweislastfunktion kann auf <ref-ruling> E. 2a verwiesen werden.
2.2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz nehme willkürlich an, sie habe die Weisung vom 21. September 2005 (act. 27; unten E. 3.3.2) bzw. die Handlungsanweisung vom 28. Dezember 2005 (oben E. 1.3) am Tag der Operation gekannt. Die Weisung sei erst nach der Operation am Kühlschrank des Operationssaals angebracht worden.
2.2.1. Die Vorinstanz führt aus, die Beschwerdeführerin habe am 22. Juni 2009, rund einen Monat nach der Operation, ausgesagt, die Weisung zu kennen, weil sie am Kühlschrank im Operationssaal aufgemacht sei. Am 20. Oktober 2010 habe sie diese Aussage bestätigt. Erst an der Hauptverhandlung vom 20. Oktober 2011 habe sie erklärt, sie habe die Weisung am Tag der Operation nicht gekannt, weil sie erst nach dem 18. Mai 2009 aufgehängt worden sei. Die Beschwerdeführerin habe bei der Befragung vom 22. Juni 2009 im Präsens zu Protokoll gegeben, die Weisung zu kennen (act. 100). Damit beziehe sich die isolierte Aussage vordergründig auf den Zeitpunkt der Befragung. Werde die im Präteritum gestellte Frage ("Kannten Sie diese Weisung bzw. Handlungsanweisung?") sowie der Kontext dieser Frage gewürdigt, werde klar, dass sie sich auf den Kenntnisstand der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Operation am 18. Mai 2009 bezog. Weiter sei anzunehmen, dass sie unverzüglich darauf hingewiesen hätte, dass sie die Weisung im Zeitpunkt der Befragung kenne, aber zum Zeitpunkt der Operation nicht gekannt habe. Die Aussage an der Hauptverhandlung vom 20. Oktober 2011 sei eine Schutzbehauptung. Unter Berücksichtigung der zentralen Bedeutung der Erstaussage im Rahmen der Glaubhaftigkeitsprüfung sei auf die Einvernahme vom 22. Juni 2009 abzustellen (Urteil S. 19).
2.2.2. In der Einvernahme wurde dem Leitenden Arzt, Dr. C._, die Aussage der Beschwerdeführerin vorgelegt, wonach sie nicht gewusst habe, dass sie die Blutkonserven mit der Blutgruppenkarte vergleichen musste. Er antwortete: "Peinlich. Wenn sie das nicht wusste, hätte sie jemanden fragen müssen, wie sie es machen muss" (act. 166/12). Auf die Frage, wie die Einführung/Anleitung/Ausbildung der Assistenzärzte der Anästhesie im Spital zur fraglichen Zeit erfolgte, erklärte Dr. C._, er sei mehrheitlich in einem anderen Spital aktiv. Wie das hier jeweils ausgesehen hatte, habe er nicht genau mitbekommen (act. 166/11). Die Transfusionsmedizin gehöre zur Grundausbildung. Es gebe Handlungsanweisungen. Ansonsten müsse man fragen (act. 166/14). Verbindlich sei die Blutgruppenkarte (act. 166/12).
Die Zeugin G._ hatte bis in den Juni 2009 in der gleichen Funktion als Assistenzärztin gearbeitet wie die Beschwerdeführerin. Sie erklärte, die Einführung im Spital sei dürftig gewesen, einfach ein "learning by doing". Die Handlungsanweisung habe sie nicht gekannt. Die Weisung habe sie nie bekommen. Sie sei nicht auf solche Arbeitsunterlagen oder Checklisten hingewiesen worden. Sie habe immer die Transfusionskarte und den Blutbeutel miteinander verglichen (act. 166/1 ff.).
Die Unterassistentin E._ antwortete auf die Frage nach einer Kenntnis der Weisung und Handlungsanweisung, sie habe erst im Nachhinein erfahren, "dass es so etwas gibt" (act. 114).
Wie die Pflegefachfrau ausführte, war die Handlungsanweisung in einem Ordner auf der Intensivstation abgelegt und befindet sich heute auch im Intranet, damals aber nicht (act. 139).
Weder Dr. C._ noch G._ und E._ kannten nach ihren Aussagen die Weisung. Das spricht gegen die vorinstanzliche Annahme, dass sie im fraglichen Zeitpunkt am Kühlschrank des Operationssaals angebracht war. Diese Aussagen berücksichtigt die Vorinstanz nicht. Sie stützt sich einzig auf die erwähnte Befragung der Beschwerdeführerin vom 22. Juni 2009 (oben E. 2.2.1; Urteil S. 19 mit Verweisung auf act. 100 [recte]). Weisung und Handlungsanweisung richten sich an die "Akutpflege" sowie die "Pflegefachfrauen". Die Dokumente wurden vom "Departementsleiter Kliniken" und der "Departementsleiterin Pflege und Behandlungen" erstellt. Direkte Adressaten sind die Pflegefachleute. Diesem Umstand dürfte es (auch) geschuldet sein, dass sie nicht unmittelbar Eingang in die Instruktion der beiden Assistenzärztinnen fanden. Der Oberarzt wurde - soweit ersichtlich - nicht befragt. Die Beschwerdeführerin hatte bereits dem Kreisärztlichen Dienst bei der Rechtsmedizinischen Untersuchung am 19. Mai 2009 erklärt, es habe keine Arbeitsanweisung bestanden, die einen Vergleich von gelber Begleitkarte und Blutkonserve mit dem Blutgruppenausweis der Patientin vorschrieb (act. 24).
Somit erweisen sich die Aussagen der Beschwerdeführerin als konsistent, schlüssig und glaubhaft, dass sie weder die Weisung noch die Handlungsanweisung gekannt hatte und auch nicht darauf hingewiesen worden war. Ferner bestätigte G._ die von der Beschwerdeführerin behauptete Praxis, dass bei der Kontrolle nur Transfusionskarte und Blutbeutel verglichen wurden.
2.2.3. Unbestritten ist, dass Weisung und Handlungsanweisung im Zeitpunkt der Operation im Spital massgebend waren und die Pflegefachfrauen auf der Intensivpflegestation diese kannten und sich danach richteten. Aus dieser Tatsache und der zweifelhaften Aussage der Beschwerdeführerin vom 22. Juni 2009 lässt sich angesichts des Grundsatzes in dubio pro reo nicht mit haltbaren Gründen schliessen, dass die Beschwerdeführerin die Weisung im Zeitpunkt der Operation kannte (entgegen Urteil S. 20).
Hingegen lässt die Vorinstanz offen, ob die Beschwerdeführerin die Handlungsanweisung kannte (Urteil S. 21), und geht bei der rechtlichen Würdigung davon aus, dass ihr die Handlungsanweisung "hätte bekannt sein müssen" (Urteil S. 27). Somit ist eine Kenntnis der Weisung und der Handlungsanweisung durch die Beschwerdeführerin nicht nachgewiesen.
2.3. Die Beschwerdeführerin beanstandet die vorinstanzlichen Feststellungen zur Kontrolle von Blutkonserven vor der Transfusion. Einen Standard habe es allenfalls auf der Intensivstation gegeben, nicht in der Anästhesie, wo es nicht üblich gewesen sei, Blutkonserven auch anhand der Blutgruppenkarte zu überprüfen.
2.3.1. Die Vorinstanz stellt fest (Urteil S. 21), es gehöre zum gängigen Ablauf einer Bluttransfusion, das zu verabreichende Blut mit der Blutgruppenkarte des Patienten zu vergleichen. Sie stützt sich auf das Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Bern. Nach diesem ergibt sich das Standardprozedere aus der spitalinternen Weisung und Handlungsanweisung. Vor der Verabreichung von Blut muss überprüft werden, ob die Beschriftungen der Blutkonserven mit den dazugehörigen Transfusionskarten übereinstimmen. Diese Blutgruppen sind anschliessend mit der Blutgruppe des Empfängers mittels Blutgruppenkarte zu vergleichen (act. 232). Nach dem Gutachten ist nicht nachvollziehbar, warum die Beschwerdeführerin das nicht getan hatte. Dass sie keine Blutgruppenkarte gesehen hatte, hätte sie veranlassen müssen, eine solche anzufordern (act. 234).
2.3.2. Das Gutachten stützt sich auch auf die Weisung und die Handlungsanweisung, die im Spital massgebend waren (vgl. act. 227, 232, 234). Wie dargelegt (oben E. 2.2.3), kann in dubio pro reo nicht davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin die beiden Dokumente kannte. Wie der Leitende Arzt erklärte (oben E. 2.2.2), hätte sie aber in ihrer Funktion wissen müssen, dass die Blutgruppenkarte der Patientin zur Kontrolle beizuziehen war.
Das ist ebenfalls die Ansicht der Gutachter. Sie halten im Gutachten fest, "aus rechtsmedizinischer und klinischer Sicht (müssen) nicht nur die auf den Blutkonserven aufgedruckten Blutgruppen mit den Blutkonservenkarten verglichen werden, sondern zwingend auch mit der Blutgruppe resp. mit der Blutgruppenkarte der Patientin, für welche die Blutkonserven bestimmt sind" (act. 230). Die Beschwerdeführerin "war während der Anästhesie direkt für die Gabe einer korrekten Blutgruppe (...) zuständig" (act. 232).
Die Gutachter beziehen sich entgegen der Beschwerdeführerin nicht nur abstrakt auf den Stand der medizinischen Wissenschaften oder auf die Weisung und die Handlungsanweisung des Spitals, sondern beantworten unmissverständlich die Frage nach den "Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten" für die Gabe der "korrekten Blutgruppe" im Operationssaal in der konkreten Situation. Zu dieser Aussage waren die Gutachter aufgrund ihrer Fachkompetenz befähigt. Sie haben das Gutachten im Hinblick auf die Anforderungen an die Beschwerdeführerin in der zu beurteilenden Strafsache erstellt. Die Vorinstanz folgte zu Recht dem Gutachten und schloss willkürfrei auf einen entsprechenden "gängigen Ablauf im Vorfeld einer Bluttransfusion", auch wenn sie die Frage eines "allgemein gültigen Verfahrens" nicht abschliessend beantworten konnte (Urteil S. 21). Das war nicht Beweisthema. Unter Einhaltung der gängigen Standards versteht die Vorinstanz zutreffend ein Vorgehen "lege artis" (Urteil S. 26).
Das Gutachten stellt im entscheidenden Punkt fest, aus "rechtsmedizinischer und klinischer Sicht" sei der Vergleich mit der Blutgruppenkarte für die Beschwerdeführerin "zwingend" gewesen. Ein Hinweis auf diesbezügliche Literatur oder anerkannte Richtlinien wäre der Nachvollziehbarkeit des Gutachtens dienlich gewesen wie auch ein Nachweis universitärer Lernzielkataloge oder von Anforderungen der Weiterbildung. Das Medizinalberufegesetz (MedBG; unten E. 3.2) und die entsprechende Botschaft (BBl 2005 173) enthalten Grundsätze und Ziele der Aus-, Weiter- und Fortbildung. Diese bedürfen der gutachterlichen Konkretisierung hinsichtlich der Anforderungen an eine Assistenzärztin in der zu beurteilenden Situation. Die Beschwerdeführerin kritisiert das Gutachten, belegt aber nicht, dass die Sicht des Gutachtens nicht richtig sein könnte. Dafür liegen keine Anhaltspunkte vor.
2.3.3. Nach ihren Angaben hatte die Laborantin F._ den beiden Blutbeuteln der Gruppe A- die ausgedruckte weisse Blutgruppenkarte mit der korrekt eingetragenen Blutgruppe 0+ der Patientin beigelegt, als sie diese in den Kühlschrank stellte (oben Bst. A.c). Die Laborantin faltete die Blutgruppenkarte zusammen und legte sie in eine der ebenfalls zusammengefalteten Transfusionskarten für die Blutbeutel mit der Blutgruppe A-. Sie war davon ausgegangen, dass diese (wegen der geringeren Haltbarkeit) zuerst transfundiert würden. Die Beschwerdeführerin verwendete aber die beiden Blutbeutel mit der Blutgruppe A+ zuerst. Die beiden anderen Blutbeutel nahm eine Pflegeassistentin nach der Operation mit auf die Intensivstation. Weil zuerst die Blutgruppe A+ transfundiert wurde, blieb die Blutgruppenkarte von der Beschwerdeführerin unentdeckt und eine Abgleichung mit den Blutkonserven und der Transfusionskarte unterblieb (Urteil S. 19). Erst die Pflegefachfrauen verglichen die Blutkonserven mit der mitgelieferten Blutgruppenkarte (Urteil S. 33).
Die Beschwerdeführerin erklärte, sie habe keine Blutgruppenkarte gesehen. Sie habe die gelbe Transfusionskarte nicht "rückkontrolliert". Sie habe die Kontrolle "einfach gemacht, wie ich es gelernt habe" (act. 294 und 295). Diese Aussage wurde von der Unterassistentin E._ bestätigt, die mit der Beschwerdeführerin zusammen die Blutbeutel abgeholt und kontrolliert hatte. Sie habe "jedenfalls keinen weissen Zettel gesehen" (act. 297).
Somit ergibt sich, dass den vier Blutkonserven nach den Aussagen der Pflegefachfrau und der Laborantin eine Blutgruppenkarte der Patientin beilag. Es darf nicht unterstellt werden, dass die Beschwerdeführerin und die Unterassistentin die Blutgruppenkarte bei ihrem Ansichtigwerden nicht berücksichtigt hätten. Auch diesbezüglich ist von der Darstellung der Beschwerdeführerin auszugehen.
2.4. Zusammengefasst fehlt der Nachweis, dass die Beschwerdeführerin die Weisung oder die Handlungsanweisung kannte. Weiter muss in dubio pro reo angenommen werden, dass die Kontrolle im massgeblichen Zeitraum so vorgenommen wurde, wie das die Beschwerdeführerin schilderte. Indessen hätte die Beschwerdeführerin nach der Ansicht des Gutachtens und des Leitenden Arztes der Anästhesie in ihrer Funktion wissen oder in Erfahrung bringen müssen, dass die Blutgruppenkarte für die Kontrolle zwingend war.
Die Sachverhaltsfeststellung ist im entscheidrelevanten Ergebnis, der Zuständigkeit der Beschwerdeführerin für die Letztkontrolle im Operationssaal, nicht unhaltbar, weshalb eine Aufhebung des Urteils nicht in Betracht kommt.
3.
Die Beschwerdeführerin wendet sich in umfangreichen Ausführungen gegen den Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung. Sie wirft zwei "Kernfragen" auf. Erstens, ob die gebotene Sorgfalt erfordert hätte, auch die Blutgruppenkarte beizuziehen, und zweitens, wer die Verantwortung für eine mangelhafte Einführung und Instruktion trage, sie selber oder die Ärzte.
3.1. Gemäss <ref-law> wird bestraft, wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht. Der Tatbestand setzt den Tod einer Person, eine Sorgfaltspflichtverletzung sowie den Kausalzusammenhang zwischen Tod und Sorgfaltswidrigkeit voraus (Urteil 6S.570/2006 vom 6. März 2007 E. 3 [Freispruch von Ärzten mangels Adäquanz] mit Hinweis auf <ref-ruling> [Freispruch eines unerfahrenen Arbeiters]).
Nach <ref-law> handelt fahrlässig, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt (Satz 1). Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn die beschuldigte Person die Vorsicht nicht beachtet, zu der sie nach den Umständen und nach ihren persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Satz 2).
Fahrlässige Tötung kann durch Unterlassen begangen werden. Es handelt sich um ein unechtes Unterlassungsdelikt (vgl. <ref-ruling> E. 5a). Pflichtwidrig untätig bleibt, wer die Gefährdung oder Verletzung eines strafrechtlich geschützten Rechtsgutes nicht verhindert, obwohl er aufgrund seiner Rechtstellung dazu verpflichtet ist (<ref-law>; zum früheren Recht <ref-ruling> E. 2a).
Die ärztliche Sorgfaltspflicht richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (<ref-ruling> E. 3.3). Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften (<ref-ruling> E. 2.1). Der Arzt handelt unsorgfältig, wenn sich sein Vorgehen nicht nach den durch die medizinischen Wissenschaften aufgestellten und generell anerkannten Regeln richtet und dem jeweiligen Stand der Wissenschaft nicht entspricht (<ref-ruling> E. 3.2).
3.2. Assistenzärzte befinden sich in der Weiterbildung. Sie unterstehen der unmittelbaren Aufsicht von Kaderärzten (z.B. dem Leitenden Arzt) und Oberärzten. Zudem sollte das Weiterbildungsziel im Vordergrund stehen ( THOMAS EICHENBERGER, in: Moritz W. Kuhn/Thomas Poledna [Hrsg.], Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl. 2007, S. 367).
Die Anforderungen an die universitäre Ausbildung und die berufliche Weiterbildung umschreibt das Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe (Medizinalberufegesetz, MedBG; SR 811.11). Nach Art. 8 lit. b und c MedBG beherrschen Absolventinnen und Absolventen des Studiums der Humanmedizin die Diagnose und die Behandlung der häufigen und der dringlich zu behandelnden Gesundheitsstörungen und Krankheiten in ihrem Berufsfeld und sind fähig, mit Arzneimitteln fachgerecht umzugehen. Die Weiterbildung erweitert und vertieft die in der universitären Ausbildung erworbenen Kenntnisse, so dass die Absolventinnen und Absolventen die berufliche Tätigkeit im betreffenden Fachgebiet eigenverantwortlich ausüben können (<ref-law>). Wer mit Heilmitteln umgeht, muss gemäss Art. 3 Heilmittelgesetz (HMG; SR 812.21) alle Massnahmen treffen, die nach dem Stand von Wissenschaft und Technik erforderlich sind, damit die Gesundheit von Menschen nicht gefährdet wird. Blut und Blutprodukte gelten als Heilmittel (Art. 2 Abs. 1 lit. a i.V.m. <ref-law>). <ref-law> statuiert eine spezifische Sorgfaltspflicht, weil der Umgang mit Heilmitteln risikobehaftet und komplex ist. Die Verantwortung liegt primär bei demjenigen, der die erforderlichen Massnahmen zu treffen hat (Urs Jaisli, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, NN. 5 und 6 zu <ref-law>).
Gemäss Art. 15 Abs. 2 lit. d der regierungsrätlichen Verordnung des Kantons Bern vom 24. Oktober 2001 über die beruflichen Tätigkeiten im Gesundheitswesen (Gesundheitsverordnung, GesV; BSG 811.111, in der im Jahre 2009 geltenden Fassung) sind Ärztinnen und Ärzte allein berechtigt, anästhesiologische Verrichtungen vorzunehmen, soweit die kantonale oder eidgenössische Gesetzgebung nichts anderes bestimmt. Assistenzärzte dürfen die Berufsbezeichnung "Ärztin" oder "Arzt" nicht verwenden (Art. 15 Abs. 3 GesV, e contrario) und sind folglich nur unter Aufsicht von Ärzten zu anästhesiologischen Verrichtungen berechtigt (zur vergleichbaren Rechtslage in Deutschland vgl. Burkhard Madea, Praxis Rechtsmedizin, 2. Aufl. 2007, S. 542).
Aufgrund dieser Rechtslage geht der Bericht des Kreisärztlichen Dienstes vom 20. Mai 2009 zur Rechtsmedizinischen Untersuchung zutreffend davon aus, dass der Leitende Arzt und, nach der Übergabe um 12 Uhr, der Oberarzt die hauptverantwortlichen Anästhesieärzte waren (act. 24). Nach dem Gutachten war die Beschwerdeführerin während der Anästhesie direkt für die Gabe einer korrekten Blutgruppe zuständig (oben E. 2.3.2).
3.3. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie eine Kontrolle durchzuführen hatte. Sie sei aber nicht verpflichtet gewesen, die Bestimmung der Blutgruppe durch das Labor zu überprüfen (Beschwerde S. 37).
3.3.1. Die Bestreitung ist nicht berechtigt. Die Beschwerdeführerin hatte nicht das Labor zu überprüfen. Sie musste die Kontrolle der Blutprodukte lege artis durchführen. Sie war für die intraoperative Kontrolle der Blutkonserven zum Zwecke der Transfusion zuständig und dafür verantwortlich (oben E. 2.3.2). Sie hatte damit eine Garantenstellung inne und die erforderlichen Massnahmen zu treffen. Sie kontrollierte einzig, ob die Beschriftungen der Blutkonserven mit den dazugehörigen Transfusionskarten übereinstimmten. Entscheidend aber war, ob das bereitgestellte Blut mit dem Blut der Empfängerin kompatibel war. Nur in diesem Fall durfte es transfundiert werden. Das war die eigentliche Fragestellung für die verantwortliche Assistenzärztin der Anästhesie. Denn es kam letztlich nicht auf den Abgleich der Transfusionskarten mit den Blutbeuteln an, sondern auf die Sicherstellung, dass die Patientin kein inkompatibles Blut erhielt.
Die Beschwerdeführerin gab sich nicht Rechenschaft über diese entscheidende Frage. Sie hatte damit die Vorsicht nicht beachtet, zu der sie nach den Umständen und nach ihren persönlichen Verhältnissen verpflichtet war. Sie hätte nach der Ansicht des Gutachtens und des Leitenden Arztes aufgrund ihrer Ausbildung und Funktion im Anästhesieteam von sich aus wissen oder in Erfahrung bringen müssen, dass die Blutgruppenkarte für die Kontrolle "zwingend" war. Diese Tatsache bedachte sie nicht (<ref-law>) und verhielt sich nach der juristischen Terminologie unbewusst fahrlässig.
3.3.2. Die Vorinstanz geht anders als das Bundesgericht (oben E. 2.4) von einer Kenntnis der "Weisung Verabreichung von Blutprodukten" vom 21. September 2005 durch die Beschwerdeführerin im Operationszeitpunkt aus (Urteil S. 26). Dieses Dokument verweist für die Durchführung der Bluttransfusion auf die "Handlungsanweisung Bluttransfusion" vom 28. Dezember 2005. Entsprechend wäre von der Vorinstanz unter ihren Voraussetzungen nicht unbewusste (Urteil S. 35), sondern bewusste Fahrlässigkeit anzunehmen gewesen, weil die Beschwerdeführerin auf die ihr bekannte Weisung "nicht Rücksicht nahm" (<ref-law>). Es macht verschuldensmässig einen Unterschied, ob die Beschwerdeführerin als verantwortliche Assistenzärztin eine Tatbestandsverwirklichung mangels Kenntnis der beiden Dokumente nicht bedachte (unbewusste Fahrlässigkeit), oder ob sie - bei Kenntnis - sich darüber hinwegsetzte im Vertrauen darauf, dass schon nichts geschehen werde (bewusste Fahrlässigkeit). Im Ergebnis schloss die Vorinstanz richtig auf unbewusste Fahrlässigkeit (und wertete dies zugunsten der Beschwerdeführerin).
3.3.3. Nach der Vorinstanz steht nicht die Bluttransfusion, sondern die vorgängig fehlende Kontrolle der Blutkonserven anhand der Blutgruppenkarte und damit ein Unterlassen und kein aktives Tun im Vordergrund (Urteil S. 22).
Die Beschwerdeführerin prüfte die Blutkonserven vor der Transfusion nicht gemäss der (unter anderem) im Heilmittelgesetz statuierten spezifischen Sorgfaltspflicht nach dem Stand von Wissenschaft und Technik. Sie kontrollierte die Blutkonserven zwar, führte aber die Kontrolle nicht lege artis durch, weshalb sie nicht kompatibles Blut transfundierte, was den Tod der Patientin verursachte. Ihr Verhalten ist nach dem für die Abgrenzung von Tun und Unterlassen massgebenden Subsidiaritätsprinzip (<ref-ruling> E. 2.2) als Tun zu qualifizieren (nicht als Unterlassen). Das unsorgfältige Handeln bildete die "causa" für den Erfolgseintritt (vgl. Seelmann, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 19 zu <ref-law>). Die Qualifikation als fahrlässiges Handlungsdelikt führt im Ergebnis nicht zu einer von der Vorinstanz abweichenden Beurteilung.
Die Vorinstanz begründet die Garantenstellung der Beschwerdeführerin mit der Übernahme einer Obhutspflicht gegenüber der Patientin, welche einen Vertrag mit dem Spital abgeschlossen hatte (Urteil S. 23). Das ist der gesetzliche Fall von <ref-law>. Dies beurteilt sich in der Regel nach kantonalem Recht (<ref-ruling>; <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 3; Botschaft zur Änderung des Medizinalberufegesetzes vom 3. Juli 2013, BBl 2013 6223). Die Garantenstellung lässt sich indessen bereits damit begründen, dass die Beschwerdeführerin als für die Kontrolle und die Transfusion der Blutkonserven verantwortliche Assistenzärztin im Anästhesieteam unmittelbar eine Sicherungs- und Obhutsgarantenpflicht für die Patientin übernahm. Für die Anwendung des allgemeinen Gefahrensatzes (<ref-law>) bleibt angesichts der spezifischen Sorgfaltspflichtenregelung kein Raum. Weil unzweifelhaft eine Garantenstellung bestand, führt die vorinstanzliche Annahme fahrlässigen Unterlassens ebenfalls und insoweit zutreffend zur Tatbestandsverwirklichung gemäss Art. 117 in Verbindung mit <ref-law>.
3.3.4. Unbehelflich ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin, es sei ihr angesichts ihres Ausbildungsstandes, ihrer hierarchischen Einordnung und ihrer Instruktion nicht möglich gewesen, anders zu handeln.
Wie die Vorinstanz feststellt, sprechen gewisse Indizien dafür, dass der Informationsfluss und die organisatorischen Abläufe im Spital nicht optimal waren und die Beschwerdeführerin nicht genügend instruiert wurde (Urteil S. 28 und 35). Die Indizien einer nicht optimalen Compliance bilden keinen Rechtfertigungs- oder Schuldausschliessungsgrund (Urteil S. 33).
Beim fahrlässigen Handlungs- wie Unterlassungsdelikt kommt es auf die individuelle Fähigkeit an, die gebotene Handlung vorzunehmen (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl. 2011, S. 518). Die Handlungsmöglichkeit ist bei individueller Unkenntnis der zur Erfolgsabwendung erforderlichen Massnahmen zu verneinen. War die Handlungsmöglichkeit jedoch erkennbar, weil sie längst bekannt war, und blieb sie dem Pflichtigen nur deshalb unbekannt, weil er sich nicht sachkundig machte, ist ihm die fehlende Handlungsmöglichkeit vorwerfbar (vgl. Seelmann, a.a.O., N. 31 zu <ref-law>). Der Beschwerdeführerin war die fachspezifische Kenntnisnahme möglich und zumutbar. Sie hatte ihre Funktion im Anästhesieteam nach einem Medizinstudium und insgesamt 21 Monaten Praxiserfahrung, davon neun auf der Anästhesie, ausgeübt (das lässt sich nicht mit der Stellung etwa eines ungelernten und unerfahrenen Arbeiters wie in <ref-ruling> vergleichen). Sie durfte als angehende Ärztin nicht unhinterfragt auf eine vorgefundene, vermeintliche Praxis abstellen. Gemäss <ref-law> sind Absolventen der universitären Ausbildung fähig, medizinische Informationen sowie die Ergebnisse der Forschung zu analysieren, deren Erkenntnisse kritisch zu werten und in der beruflichen Tätigkeit umzusetzen.
Nach Reinhard Larsen (Anästhesie, 10. Aufl. 2013) beruhen über 90% aller schweren hämolytischen Transfusionsreaktionen auf einer Unverträglichkeit von Spender- und Empfängerblut. Häufigste Ursache ist die versehentliche Transfusion einer Konserve mit falscher Blutgruppe (S. 767) infolge von Verwechslungen (S. 789). Genau diese Gefahr hatte sich realisiert. Es handelte sich um einen bekannten Kunstfehler. Damit wird ohne Weiteres klar, dass die Kontrolle mit der Blutgruppenkarte der Patientin aus klinischer und rechtsmedizinischer Sicht zwingend war. Die Einvernahmen des Leitenden Arztes sowie der Fachleute im Labor und auf der Intensivstation ergaben, dass dies eigentlich im Spital so vorgesehen war. Dass auch andere Kontrollsysteme existieren (vgl. Larsen, a.a.O.), entlastet nicht. Jedes System muss den Anforderungen der guten ärztlichen Praxis genügen.
3.4. Aufgrund der prozessualen Situation ist unter dem Gesichtspunkt des Kausalzusammenhangs einzig das Verhalten der Beschwerdeführerin zu beurteilen. Delegationsbefugnis und Vorgesetztenverantwortung als solche sind nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens.
3.4.1. Ein Verhalten ist im natürlichen Sinne kausal, wenn es nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele. Dieses Verhalten muss nicht alleinige oder unmittelbare Ursache sein (<ref-ruling> E. 2b). Beliebige Mitursachen können gemäss dieser Äquivalenztheorie zur strafrechtlichen Zurechnung führen.
Die Transfusion der nicht kompatiblen Erythrozytenkonzentration A+ durch die Beschwerdeführerin verursachte den Tod der Patientin. Bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt hätte sie die Inkompatibilität festgestellt und das Blut der Patientin nicht transfundiert. Die Sorgfaltspflichtverletzung kann "nicht weggedacht werden, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele". Die sogenannte "natürliche" Kausalität ist gegeben.
3.4.2. Die Rechtserheblichkeit einer äquivalenten Ursache beurteilt sich nach der Adäquanztheorie. Für die Beschwerdeführerin waren die Folgen einer Transfusion von inkompatiblem Blut ohne Weiteres vorhersehbar. Vorhersehbarkeit und Vermeidbarkeit (ausführlich <ref-ruling> E. 2.1 und E. 2.2) betreffen ihr eigenes Verhalten. Sie musste entgegen der Beschwerde nicht die Ereignisse im Labor voraussehen. Diese werden ihr nicht zugerechnet. Bei einer lege artis vorgenommenen Kontrolle wären die Folgen vermeidbar gewesen. Die Vorgänge im Labor (Pipettierfehler, automatische Mutation der korrekt gespeicherten Blutgruppe ohne Bestätigungsrückfrage im Laborinformationssystem, keine Abschlusskontrolle) können den Kausalzusammenhang nicht unterbrechen. Wer eine spezifische Kontrollverantwortung innehat, muss mit Fehlern rechnen. Das (unbewusst) sorgfaltswidrige Handeln der Beschwerdeführerin war geeignet, "nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen" (<ref-ruling> E. 2.1 und E. 2.2).
3.4.3. Die Beschwerdeführerin kann sich nicht auf den allgemeinen Vertrauensgrundsatz berufen, weil sie eine eigenständige Kontroll- und Sicherungsfunktion innehatte (ausführlich <ref-ruling> E. 3d/bb, Mehrfachsicherungssystem). Die Letztverantwortung bei einer Transfusion tragen die Ärzte und in der zu beurteilenden Sache die unter ihrer Aufsicht wirkende Beschwerdeführerin. Die Fehler des Labors hätten durch die ärztliche Letztkontrolle im Operationssaal erkannt und damit vermieden werden können und müssen.
3.5. Der tatbestandsmässige Erfolg wäre bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt nicht eingetreten. Er ist der Beschwerdeführerin zuzurechnen.
4.
Die Beschwerdeführerin stellt die Rechtsbegehren zu Kosten und Entschädigung für den Fall eines Freispruchs und begründet sie nicht weiter. Darauf ist nicht einzutreten.
5.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführerin sind die Gerichtskosten aufzuerlegen (<ref-law>).
Das Bundesgericht erteilte der Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung (<ref-law>). Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch gegenstandslos geworden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Juni 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Briw | CH_BGer_006 | Federation | 24 | 5 | 56 | penal_law | nan | ['db550f7c-7d8b-4fac-9280-1fc7ebab70a2', '43a760d5-719c-4f9c-be5a-5093c015fbfc', '4f481e3e-6d20-4299-87a8-0505ef87c7b2', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', 'e910b630-8fff-4275-8b18-9a575d3202d6', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '2fa407d8-d6fd-4b6f-b02f-326bbef18cc1', '2182aa04-bf25-4037-9595-5f2c40f28ef3', 'a2d2d624-9cd1-4927-a261-44109b046354', 'b27825ff-438e-4bee-97d9-d88ba3a7f777', 'd753ae27-af98-40b9-8f1a-a1c69e029a6d', '84615133-638d-430b-8783-0bdeab719959', 'd8e5e50a-49d0-462f-8a01-ec2b7d3ff7ed', '98efbcd9-588a-4b19-ac38-2d9dd2022445', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', 'a400c2e3-0697-458c-9dfc-6816332e7307', '2fa407d8-d6fd-4b6f-b02f-326bbef18cc1', 'a8da6a03-617a-416d-9828-86485257d9f4', 'd753ae27-af98-40b9-8f1a-a1c69e029a6d', 'd753ae27-af98-40b9-8f1a-a1c69e029a6d', '6e195ea9-8331-4191-b61f-4a442c4247e8'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', 'a5ef1c31-a080-49b3-b5ff-2c96b12d6909', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '7282ffc9-9ec0-4b71-86a1-9650b466a431', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'f0d13074-f14e-4f21-a683-9a7c57c519ad', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '929638c7-0ad1-4c41-935d-0a46f8c62d97', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '4409f23a-092d-4d48-921b-9d0a7d88efd9'] |
09db4816-30d8-49ca-bc19-131b24728f44 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Y._ ist Eigentümer des Grundstücks Nr. 1 in der Gemeinde C._, X._ Eigentümerin des östlich angrenzenden Grundstücks Nr. 2. Die beiden Grundstücke werden durch ein Fuss- und Fahrwegrecht erschlossen, das auf dem östlich des Grundstücks Nr. 1 und südlich des Grundstücks Nr. 2 gelegenen (Strassen-)Grundstück Nr. 3 lastet. Das Grundstück von Y._ verfügt über einen Fahrweg, dasjenige von X._ über einen steilen Fussweg.
Im Jahre 2003 kaufte Y._ 190 m2 des Grundstücks Nr. 3 und schlug sie seinem Grundstück zu. Das auf dem ganzen Grundstück Nr. 3 (unter anderem zu Gunsten des Grundstücks von X._) lastende Fuss- und Fahrwegrecht wurde dabei als Last auf die (um 190 m2 erweiterte) Parzelle Y._s übertragen.
Y._ verlangte in der Folge gestützt auf <ref-law> die Löschung des Fuss- und Fahrwegrechts auf seinem Grundstück. Das Grundbuchamt A._ gab dem Begehren statt und löschte die zu Gunsten des Grundstücks von X._ eingetragene Dienstbarkeit wegen gänzlichen Wegfalls des Interesses.
B. Mit Eingabe vom 9. Oktober 2006 erhob X._ beim Amtsgericht A._ Klage gegen Y._ und beantragte, das Grundbuchamt A._ habe das mit Verfügung vom 27. Juni 2006 gelöschte Fuss- und Fahrwegrecht erneut einzutragen (Begehren Ziffer 1) und sie sei unter Vorbehalt der öffentlich-rechtlichen Bewilligung berechtigt zu erklären, auf dem Grundstück Nr. 1 von Y._ eine Erschliessungsstrasse gemäss dem der Klage beigelegten Plan vom 5. Juli 2006 zu erstellen (Begehren Ziffer 2). Nach diesem Plan sollte die Strasse ausschliesslich auf dem Teil angelegt werden, der früher zum Grundstück Nr. 3 gehört hatte.
Das Amtsgericht A._ hiess die Klage am 6. Juni 2007 insoweit gut, als es feststellte, dass die Dienstbarkeit zu Unrecht gelöscht worden sei, und X._ ermächtigte, das Fuss- und Fahrwegrecht wieder eintragen zu lassen. Bezüglich der verlangten Ermächtigung zum Bau einer Erschliessungsstrasse wies es die Klage hingegen ab.
X._ appellierte an das Obergericht des Kantons Luzern, worauf Y._ Anschlussappellation erhob.
Mit Urteil vom 29. Februar 2008 bestätigte das Obergericht (I. Kammer) den erstinstanzlichen Entscheid.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 21. April 2008 verlangt X._, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und sie unter Vorbehalt öffentlich-rechtlicher Bewilligungen zur Erstellung der strittigen Erschliessungsstrasse berechtigt zu erklären; allenfalls sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Y._ (Beschwerdegegner) beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten; allenfalls sei sie abzuweisen. Das Obergericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. | Erwägungen:
1. Angefochten ist der Entscheid der letzten kantonalen Instanz in einer Dienstbarkeitsstreitigkeit, d.h. in einer Zivilsache (<ref-law>) vermögensrechtlicher Natur (BGE 54 II 51 f.). Für eine solche steht in einem Fall der vorliegenden Art die Beschwerde in Zivilsachen nur offen, wenn der Streitwert mindestens 30'000 Franken beträgt (<ref-law>). Trotz der Bestimmung von <ref-law> fehlt im angefochtenen Entscheid die Angabe des Streitwertes. Das Bundesgericht hat diesen deshalb nach Ermessen festzusetzen (<ref-law>). In Anbetracht des Interesses der Beschwerdeführerin an der angestrebten Verbesserung des Zugangs zu ihrem - heute lediglich durch einen steilen Fussweg erschlossenen Haus - ist davon auszugehen, dass der erforderliche Streitwert erreicht ist. Aus dieser Sicht ist auf die Beschwerde daher ohne weiteres einzutreten.
2. 2.1 Nach <ref-law> haben kantonale Entscheide, die der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen, das (vollständige) Dispositiv zu enthalten. Im Dispositiv des angefochtenen Entscheids ist die Abweisung des den Bau einer Erschliessungsstrasse betreffenden Klagebegehrens nicht erwähnt. Indessen geht dieser Teil des obergerichtlichen Entscheids aus den Urteilserwägungen (insbes. E. 5.4 und 6) eindeutig hervor. Den Ausgang des Appellationsverfahrens hat die Beschwerdeführerin denn auch im angeführten Sinne verstanden. Für eine Rückweisung der Sache zur Ergänzung des Dispositivs (<ref-law>) besteht unter den dargelegten Umständen kein Anlass.
2.2 Die Aufhebung der Löschung der Dienstbarkeit bzw. die Ermächtigung zu deren Wiedereintragung blieb unangefochten. In diesem Punkt ist das obergerichtliche Urteil in Rechtskraft erwachsen. Strittig ist somit einzig das Klagebegehren Ziffer 2 der Beschwerdeführerin, in Ausübung des Fuss- und Fahrwegrechts die geplante Erschliessungsstrasse zu ihrem Haus erstellen zu dürfen.
3. Für die Ermittlung von Inhalt und Umfang einer Dienstbarkeit gibt <ref-law> eine Stufenordnung vor. Ausgangspunkt ist der Grundbucheintrag. Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrag deutlich ergeben, ist dieser massgebend (<ref-law>). Nur wenn sein Wortlaut unklar ist, darf im Rahmen des Eintrags auf den Erwerbsgrund zurückgegriffen werden (<ref-law>), d.h. auf den Begründungsakt, der als Beleg beim Grundbuchamt aufbewahrt wird (<ref-law>) und einen Bestandteil des Grundbuchs bildet (<ref-law>). Ist auch der Erwerbsgrund nicht schlüssig, kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit - im Rahmen des Eintrags - aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (<ref-law>)(<ref-ruling> E. 1.1 S. 347 mit Hinweisen; dazu auch <ref-ruling> E. 8 S. 655).
4. Den Anspruch auf Errichtung einer Erschliessungsstrasse zu ihrem Haus leitet die Beschwerdeführerin aus dem von den Rechtsvorgängern der Parteien im Jahre 1977 abgeschlossenen Kaufvertrag ab, dessen Ziffer 5 der "Vertragsbestimmungen" folgenden Wortlaut hat:
"Im Grundbuch ist zu Lasten Nr. 3 (Zufahrtsstrasse) und zu Gunsten Nr. 1, 2, 4, 5 und Restgrundstück Nr. 6 ein unbeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht einzutragen, mit anteilsmässiger Unterhaltspflicht im Verhältnis der Fläche der berechtigten Grundstücke."
Das Obergericht weist darauf hin, dass sich heute nicht mehr die ursprünglichen Vertragsparteien gegenüberstünden. Es sei deshalb der Errichtungsakt normativ, d.h. nach dem Vertrauensgrundsatz so auszulegen, wie er nach seinem Wortlaut und Zusammenhang sowie namentlich aufgrund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks und mit Rücksicht auf Sinn und Zweck der Dienstbarkeit unter Berücksichtigung der Zeit ihrer Errichtung habe verstanden werden dürfen und müssen. Weder eine Expertise noch ein Augenschein würden dabei weiterhelfen. Den Wortlaut der fraglichen Vertragsbestimmung hält die Vorinstanz für unklar, lasse sich ihm doch nicht entnehmen, was unbeschränkt sei. In Betracht kämen beispielsweise die Art der Fahrzeuge der zeitliche und zahlenmässige Umfang der Wegbenützung und die benützbare Grundstückfläche. Die Verbreiterung der Zufahrtsstrasse auf der Höhe des Grundstücks der Beschwerdeführerin im Rahmen der Parzellierung des Strassengrundstücks Nr. 3 anfangs 1977 spreche nicht zwingend für die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung, schon damals sei eine Erschliessungsstrasse im Sinne der heutigen Planung ins Auge gefasst worden. Bei der D._-Strasse habe es sich immer um eine Sackstrasse gehandelt. Die Verbreiterung an deren Ende habe deshalb ebenso gut dazu dienen können, einen Wendeplatz zu schaffen. Bei Begründung der Dienstbarkeit seien weder das Grundstück Nr. 1 noch das Grundstück Nr. 2 überbaut gewesen. Dass bereits im Zeitpunkt der Strassenparzellierung anfangs 1977 festgestanden hätte, das Einfamilienhaus der Beschwerdeführerin werde 4 bis 5 Meter über dem Niveau der Zufahrtsstrasse zu stehen kommen, sei aus den Akten nicht ersichtlich und werde auch nicht behauptet. Das Haus hätte auch, wie der Autoeinstellplatz, weiter unten in den Hang hinein gebaut oder auf eine in den Hang hineingebaute Tiefgarage gestellt werden können. Nach objektiver Auslegung habe das eingeräumte Fuss- und Fahrwegrecht lediglich den Zweck, das Grundstück der Beschwerdeführerin, das über keinen anderen Zugang verfüge, auf seiner Südseite so zu erschliessen, dass es bis dorthin zu Fuss und mit einem Fahrzeug zu erreichen sei und in diesem Bereich eine Treppen- oder Liftanlage, ein Autoeinstellplatz oder eine Tiefgarage errichtet werden könne.
5. Wie die Beschwerdeführerin mit Recht geltend macht, ist dem der geplanten Erschliessung ihres Hauses Entgegengehaltenen nicht beizupflichten: Die vom Obergericht (als möglich) angenommene Einschränkung des zu Gunsten des Grundstücks der Beschwerdeführerin bestehenden "unbeschränkten" Fuss- und Fahrwegrechts findet im Wortlaut der einschlägigen Vertragsstelle keine Stütze und beruht denn auch auf blossen Mutmassungen und unbelegten Hypothesen, deren Ergebnis keineswegs zwingend ist.
Dienstbarkeiten führen ihrem Wesen nach stets zu einer mehr oder weniger starken Einschränkung des Eigentums am belasteten Grundstück (vgl. <ref-law>). Das Amtsgericht, auf dessen Erwägungen die Vorinstanz verweist, hatte anerkannt, dass nach <ref-law> der Dienstbarkeitsberechtigte befugt ist, auf dem belasteten Grundstück (bauliche) Anordnungen zu treffen, die zur Erhaltung bzw. Ausübung seines Rechts nötig sind. Dazu gehören namentlich auch Terraingestaltungen der im Hinblick auf die Errichtung der strittigen Zufahrt geplanten Art (vgl. PETER LIVER, Zürcher Kommentar, N. 37 ff. zu <ref-law>). Hier ist dabei hauptsächlich in Betracht zu ziehen, dass die baulichen Vorkehren sich auf den 190 m2 messenden Teil des Grundstücks Nr. 1 beschränken, der ursprünglich zum (Strassen-)Grundstück Nr. 3 gehört hatte und lediglich einen kleinen ausbuchtungsartigen Anhang im Bereiche der südöstlichen Ecke des Grundstücks des Beschwerdegegners bildet. Die gegebenen Verhältnisse lassen sich etwa mit denjenigen vergleichen, die <ref-law> (Regelung einer Löschung der Dienstbarkeit nach Teilung des belasteten Grundstücks) zugrunde liegen. Entgegen der von der Vorinstanz übernommenen Auffassung des Amtsgerichtes kann unter den angeführten Umständen keineswegs gesagt werden, mit der von der Beschwerdeführerin projektierten Zufahrt würde das Eigentumsrecht des Beschwerdegegners geradezu ausgehöhlt. Dessen Widerstand gegen die von der Beschwerdeführerin beanspruchte Dienstbarkeitsausübung auf dem nachträglich erworbenen Grundstückteil ist angesichts der massgebenden Grundsätze nicht zu schützen.
6. Nach dem Gesagten sind Beschwerde und Klagebegehren Ziffer 2 (Ermächtigung zum Bau der Erschliessungsstrasse) gutzuheissen. Damit ist der Rüge der Beschwerdeführerin, das Obergericht habe mit der Ablehnung ihrer Beweisanträge (Durchführung eines Augenscheins und Einholen einer Expertise) ihren Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) missachtet, die Grundlage entzogen. In Anbetracht des Verfahrensausgangs sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (<ref-law>). Dieser ist ausserdem zu verpflichten, die Beschwerdeführerin für ihre Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren zu entschädigen (<ref-law>).
7. Bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens ist die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In Gutheissung der Beschwerde und des Klagebegehrens Ziffer 2 wird die Beschwerdeführerin unter Vorbehalt öffentlich-rechtlicher Bewilligungen für berechtigt erklärt, auf dem Grundstück Nr. 1/Grundbuch C._ des Beschwerdegegners zu Gunsten ihres Grundstücks Nr. 2/Grundbuch C._ eine Erschliessungsstrasse gemäss Plan vom 5. Juli 2006 zu erstellen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, die Beschwerdeführerin für ihre Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren mit Fr. 10'000.-- zu entschädigen.
4. Bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens wird die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht (I. Kammer) des Kantons Luzern zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (I. Kammer) des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. August 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Gysel | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['65c35d22-49bf-4f04-b1d3-ce117c28650f', '5699ffeb-fabe-49e7-aea2-1ef45c08ecb7'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Faits:
A. A._, né en 1955, a travaillé en qualité de tôlier-carrossier jusqu'au 30 novembre 1997, date à laquelle il a été licencié pour raisons économiques. Il n'a plus exercé d'activité professionnelle depuis lors. L'assuré a présenté une incapacité de travail totale du 17 août 1998 au 13 janvier 1999 et du 26 mars au 15 août 1999, puis une incapacité de 50 % du 16 au 30 août 1999, attestées par son médecin traitant, le docteur F._.
Le 9 septembre 1999, A._ a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi d'une rente. Il alléguait souffrir principalement du dos et des genoux. Procédant à l'instruction du cas, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a requis l'avis du docteur F._, qui a posé les diagnostics de syndrome lombo-vertébral avec syndrome irritatif L5 droit, de discopathie L5-S1 marquée, de syndrome rotulien principalement à gauche et d'obésité (rapport du 15 mars 2000). Ce praticien a joint à son avis médical les prises de position des docteurs C._ (rapports des 5 juillet et 12 novembre 1999) et R._ (rapport du 18 octobre 1999). Selon ces deux médecins, l'assuré disposait d'une capacité résiduelle de travail réduite d'un tiers dans sa profession de tôlier-carrossier, tandis qu'une pleine capacité était envisageable dans le cadre d'une activité adaptée excluant le port de charges lourdes et permettant l'alternance des positions assise et debout.
Dans un rapport du 10 avril 2001, le docteur F._ a indiqué que l'état de santé de son patient s'était aggravé. Celui-ci se plaignait avant tout de douleurs au genou gauche, reléguant les problèmes dorsaux à l'arrière plan. Une arthroscopie diagnostic réalisée par le docteur P._ le 29 janvier 2001 avait mis en évidence des fissures cartilagineuses de la trochlée fémorale interne et du plateau tibial externe, ainsi qu'une synovite probablement réactionnelle au genou gauche.
L'office AI a confié au docteur G._, spécialiste en rhumatologie et en médecine interne, la mise en oeuvre d'une expertise médicale. Au terme de son examen, celui-ci a estimé que la capacité de travail de l'assuré dans la profession de tôlier-carrossier était de 50 %. Dans une activité excluant les travaux lourds, le port répétitif de charges supérieures à 15 kilos, les mouvements du rachis en porte-à-faux et permettant l'alternance des positions assise et debout, elle s'élevait à 75 % (rapport du 25 novembre 2002).
Par deux décisions des 22 avril et 19 mai 2003, l'office AI a octroyé un quart de rente à l'assuré à partir du 1er août 1999 en se fondant sur un taux d'invalidité de 47 %. A._ a formé opposition contre ces décisions, en produisant un rapport du docteur P._ du 23 juin 2003. Par décision sur opposition du 10 novembre 2003, l'office AI a partiellement admis l'opposition, en ce sens que le montant du quart de rente a été relevé. Par décision du 8 décembre 2003, l'office AI a mis l'assuré au bénéfice d'une demi-rente pour cas pénible avec effet au 1er janvier 2004.
Par deux décisions des 22 avril et 19 mai 2003, l'office AI a octroyé un quart de rente à l'assuré à partir du 1er août 1999 en se fondant sur un taux d'invalidité de 47 %. A._ a formé opposition contre ces décisions, en produisant un rapport du docteur P._ du 23 juin 2003. Par décision sur opposition du 10 novembre 2003, l'office AI a partiellement admis l'opposition, en ce sens que le montant du quart de rente a été relevé. Par décision du 8 décembre 2003, l'office AI a mis l'assuré au bénéfice d'une demi-rente pour cas pénible avec effet au 1er janvier 2004.
B. A._ a déféré la décision sur opposition au Tribunal des assurances du canton de Vaud, qui l'a débouté par jugement du 18 mai 2004.
B. A._ a déféré la décision sur opposition au Tribunal des assurances du canton de Vaud, qui l'a débouté par jugement du 18 mai 2004.
C. A._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation. Il conclut, principalement, à la mise en oeuvre d'un complément d'instruction et, subsidiairement, à l'octroi d'une rente entière d'invalidité à partir du 1er août 1999.
L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le droit du recourant à une rente d'invalidité, singulièrement sur le degré d'invalidité qu'il présente.
1. Le litige porte sur le droit du recourant à une rente d'invalidité, singulièrement sur le degré d'invalidité qu'il présente.
2. 2.1 La décision sur opposition litigieuse a été rendue le 10 novembre 2003, soit postérieurement à l'entrée en vigueur le 1er janvier 2003 de la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA). En vertu du principe général de droit transitoire, selon lequel - même en cas de changement de bases légales - les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits, il y a lieu d'examiner le droit à une rente au regard de l'ancien droit pour la période jusqu'au 31 décembre 2002 et en fonction de la nouvelle réglementation légale après cette date (<ref-ruling> et les références). Le Tribunal fédéral des assurances a néanmoins précisé que les définitions légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA et qu'il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu; de la sorte, la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (<ref-ruling> consid. 3).
On ajoutera que les modifications de la LAI du 21 mars 2003 (4ème révision), entrée en vigueur le 1er janvier 2004, ne sont pas applicables au présent litige (<ref-ruling> consid. 1.2 et les références).
2.2 Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (<ref-law> et 4 al. 1 LAI). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (<ref-law>). L'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide à 66 2/3 % au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s'il est invalide à 40 % au moins (<ref-law>).
Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (<ref-law>). La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de la comparaison des revenus; <ref-ruling> consid. 3.4, <ref-ruling> consid. 1, 104 V 136 consid. 2a et 2b).
Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (<ref-law>). La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de la comparaison des revenus; <ref-ruling> consid. 3.4, <ref-ruling> consid. 1, 104 V 136 consid. 2a et 2b).
3. Le recourant reproche aux premiers juges d'avoir retenu les conclusions du docteur G._, bien que son expertise soit lacunaire à maints égards. Ce médecin n'avait en effet pas tenu compte de l'influence sur la capacité de travail des atteintes au cartilage de la trochlée fémorale et du plateau tibial externe, constatées lors de l'arthroscopie diagnostic du 29 janvier 2001. Il avait tout autant ignoré le rapport du docteur P._ du 23 juin 2003, lequel avait constaté lors d'un examen réalisé les 11 et 13 juin 2003, que la circonférence sus-rotulienne du genou gauche était augmentée d'un demi-centimètre et s'accroissait d'un centimètre après une marche d'une demi-heure, symptôme clair d'une atteinte somatique au genou. Fort de ces constatations, ce médecin estimait que le recourant était incapable de travailler à 50 % dans son ancienne profession de tôlier-carrossier et disposait, peut-être, d'une capacité de 50 % dans une profession adaptée, mais « pas d'avantage ».
Sur la base de ces éléments, le recourant considère que son état de santé n'a pas fait l'objet d'une évaluation globale, les éléments pertinents pour apprécier le cas n'ayant en particulier pas été pris en considération s'agissant du genou gauche.
Sur la base de ces éléments, le recourant considère que son état de santé n'a pas fait l'objet d'une évaluation globale, les éléments pertinents pour apprécier le cas n'ayant en particulier pas été pris en considération s'agissant du genou gauche.
4. Pour rendre ses conclusions, le docteur G._ s'est fondé sur un examen clinique complet de l'assuré, sur le dossier de l'office AI ainsi que sur les examens radiologiques effectués jusqu'alors. Sur la base de ces éléments, il a posé les diagnostics de trouble somatoforme douloureux sous la forme de lombalgies chroniques avec pseudo-sciatalgies droites et gonalgies bilatérales prédominant à gauche, de troubles dégénératifs importants de la charnière lombo-sacrée, d'hernie discale L5-S1 extraforaminale droite, d'obésité et de tachycardie.
L'examen était relativement rassurant, mais difficilement interprétable en raison de la présence de nombreux signes de non-organicité selon Waddell, qui parasitaient l'examen clinique. Celui-ci a néanmoins permis d'exclure une pathologie articulaire manifeste au niveau du genou gauche intéressant les ménisques et les ligaments, le genou étant par ailleurs parfaitement calme avec une fonction normale. L'examen neurologique des membres inférieurs excluait lui aussi un trouble neurologique significatif, seuls étant retrouvés les signes d'une hyposensibilité globale du membre inférieur droit sans trajet radiculaire concordant. Les examens radiologiques mettaient en évidence des troubles dégénératifs importants à sévères de la charnière lombo-sacrée au niveau L5-S1 avec une hernie discale extraforaminale droite concomitante, tandis que l'IRM du genou droit réalisée un an auparavant et les radiographies du genou gauche réalisées le jour de l'examen, étaient normales. Tant les examens paracliniques et le status ne permettaient d'expliquer la globalité des symptômes dont souffrait le recourant et leur retentissement sur son quotidien. La présence de signes de non-organicité au status orientait l'expert vers un trouble somatoforme douloureux persistant.
D'un point de vue rhumatologique, la capacité de travail du recourant dans sa profession de tôlier-carrossier était de 50 %, en tenant compte essentiellement du rendement que l'on pouvait attendre d'un homme de son âge souffrant d'une hernie discale L5-S1 et d'un trouble dégénératif important à sévère de la charnière lombo-sacrée. Dans une activité excluant les travaux lourds, le port répétitif de charges supérieures à 15 kilos, les mouvements du rachis en porte-à-faux et permettant l'alternance des positions assise et debout, sa capacité de travail était de 75 %. Toute mesure de reconversion professionnelle était vouée à l'échec dans le cadre du trouble somatoforme actuellement floride, du manque de qualification professionnelle et de la méconnaissance de la langue française.
D'un point de vue rhumatologique, la capacité de travail du recourant dans sa profession de tôlier-carrossier était de 50 %, en tenant compte essentiellement du rendement que l'on pouvait attendre d'un homme de son âge souffrant d'une hernie discale L5-S1 et d'un trouble dégénératif important à sévère de la charnière lombo-sacrée. Dans une activité excluant les travaux lourds, le port répétitif de charges supérieures à 15 kilos, les mouvements du rachis en porte-à-faux et permettant l'alternance des positions assise et debout, sa capacité de travail était de 75 %. Toute mesure de reconversion professionnelle était vouée à l'échec dans le cadre du trouble somatoforme actuellement floride, du manque de qualification professionnelle et de la méconnaissance de la langue française.
5. Quoiqu'en dise le recourant, le rapport d'expertise du docteur G._ remplit toutes les conditions auxquelles la jurisprudence soumet la valeur probante d'un tel document (<ref-ruling> consid. 3a et la référence). L'expert a en particulier procédé à un examen complet du genou gauche du recourant. Ses conclusions sont fondées sur les investigations cliniques qu'il a mené ainsi que sur la documentation médicale figurant au dossier (protocole opératoire de l'arthroscopie diagnostic réalisée le 29 janvier 2001, rapport médical du docteur P._ du 3 mai 2001, examens radiologiques du 12 juin 2001), documentation qu'il a complétée par de nouvelles radiographies effectuées le jour même de l'expertise. Ainsi, sur la base d'une étude fouillée, l'expert a considéré que le genou gauche du recourant ne présentait pas d'atteintes significatives, malgré les fissures cartilagineuses constatées lors de l'arthroscopie diagnostic.
Le rapport médical du docteur P._ du 23 juin 2003 n'est pas de nature à mettre sérieusement en doute les conclusions de l'expertise. Certes, ce médecin a-t-il constaté lors de son examen que la circonférence sus-rotulienne avait augmenté après une marche d'une demi-heure. Il n'a toutefois pas expliqué la cause de ce phénomène, ni en quoi celui-ci avait une influence sur la capacité de travail du recourant. Pour le reste, le rapport ne fait mention d'aucun élément qui n'ait été pris en considération dans l'expertise et l'appréciation de la capacité résiduelle de travail du recourant n'est pas motivée.
Au surplus, il ne ressort pas du reste de la documentation médicale produite en cours de procédure d'indices qui seraient de nature à jeter le doute sur l'expertise du docteur G._. Le recourant ne soulève d'ailleurs aucun argument en ce sens.
C'est donc à juste titre que les premiers juges ont retenu que le recourant disposait d'une capacité de travail de 75 % dans une activité adaptée en raison des atteintes à sa santé, au regard de l'ensemble des diagnostics retenus par le docteur G._.
C'est donc à juste titre que les premiers juges ont retenu que le recourant disposait d'une capacité de travail de 75 % dans une activité adaptée en raison des atteintes à sa santé, au regard de l'ensemble des diagnostics retenus par le docteur G._.
6. Il reste à examiner si l'évaluation du taux d'invalidité à laquelle ont procédé l'office AI et les premiers juges est conforme aux règles légales applicables ainsi qu'aux principes dégagés par la jurisprudence en la matière.
6.1 Au titre de revenu sans invalidité, il y a lieu de retenir le salaire brut mensuel que le recourant percevait en 1997, soit 5'050 fr., ou annuellement 65'650 fr. (13ème salaire compris). Dans la mesure où le recourant présente une incapacité de travail dans son activité de tôlier-carrossier depuis le mois d'août 1998, l'ouverture du droit à une éventuelle rente d'invalidité, déterminante pour la comparaison des revenus, prend naissance en 1999 (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4.1, 128 V 174). Il convient dès lors d'adapter ce montant à l'évolution des salaires dans le secteur du commerce et de la réparation de véhicules pour les années 1998 et 1999 (+ 1,7 %; Evolution des salaires en 2001, p. 32, T1.1.93). Le revenu sans invalidité à prendre en considération s'élève donc à 66'766 fr. 05.
6.1 Au titre de revenu sans invalidité, il y a lieu de retenir le salaire brut mensuel que le recourant percevait en 1997, soit 5'050 fr., ou annuellement 65'650 fr. (13ème salaire compris). Dans la mesure où le recourant présente une incapacité de travail dans son activité de tôlier-carrossier depuis le mois d'août 1998, l'ouverture du droit à une éventuelle rente d'invalidité, déterminante pour la comparaison des revenus, prend naissance en 1999 (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4.1, 128 V 174). Il convient dès lors d'adapter ce montant à l'évolution des salaires dans le secteur du commerce et de la réparation de véhicules pour les années 1998 et 1999 (+ 1,7 %; Evolution des salaires en 2001, p. 32, T1.1.93). Le revenu sans invalidité à prendre en considération s'élève donc à 66'766 fr. 05.
6.2 6.2.1 Pour déterminer le revenu d'invalide du recourant, qu'ils ont fixé à 36'352 fr., compte tenu d'une capacité résiduelle de travail de 75 %, les premiers juges se sont fondés sur les salaires résultant de six descriptions de poste de travail (DPT). Selon la jurisprudence, les données salariales qui résultent de tels documents peuvent servir au calcul du revenu d'invalide pour autant que certaines conditions soient remplies. Ainsi, l'assureur doit produire cinq DPT et préciser le nombre total de places de travail documentées entrant en considération pour le handicap donné, les salaires maximum et minimum de celles-ci et le salaire moyen du groupe correspondant (<ref-ruling>80 consid. 4.2.2). En l'espèce, ces conditions n'ont pas été remplies. On ignore en particulier le nombre total de places de travail entrant en considération pour le handicap donné. Il n'est dès lors pas possible de vérifier la représentativité des postes choisis par l'office AI. Cela constitue un motif suffisant pour écarter les données salariales résultant des DPT en tant que base de calcul pour fixer le revenu d'invalide du recourant.
6.2.2 Aussi, convient-il, en l'absence d'un revenu effectivement réalisé, de se référer aux données salariales, telles qu'elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires de l'Office fédéral des statistiques (<ref-ruling> consid. 3b/aa et bb). En l'espèce, compte tenu de l'activité adaptée de substitution que pourrait exercer le recourant, le salaire de référence est celui auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives (niveau de qualification 4) dans le secteur privé, soit en 1998, 4'268 fr. par mois (Enquête suisse sur la structure des salaires 1998, [ESS], p. 25, TA1). Au regard du large éventail d'activités simples et répétitives que recouvrent les secteurs de la production et des services, on doit en effet convenir qu'un certain nombre d'entre elles sont légères et adaptées aux problèmes dorsaux du recourant. Comme les salaires bruts standardisés tiennent compte d'un horaire de travail de quarante heures, soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 1998 (41,9 heures; La Vie économique, 6/2004, p. 90, B 9.2), ce montant doit être porté à 4'470 fr. 75. Après adaptation de ce chiffre à l'évolution des salaires selon l'indice suisse des salaires nominaux pour les hommes de l'année 1999 (+ 0,3 %; Evolution des salaires en 2001, p. 32, T1.1.93), on obtient un revenu mensuel de 4'484 fr. 15, ou annuel de 53'809 fr. 80.
Compte tenu de la capacité résiduelle de travail du recourant (75 %), le gain hypothétique s'élève à 40'357 fr. 35. L'âge du recourant et ses limitations fonctionnelles justifient enfin de procéder à un abattement de 15 % sur ce salaire statistique (<ref-ruling> consid. 5), si bien que le revenu d'invalide s'élève à 34'303 fr. 75.
6.3 La comparaison avec le revenu sans invalidité de 66'766 fr. 05 conduit à un taux d'invalidité de 48,62, soit, arrondi au pour cent supérieur, 49 % (<ref-ruling> consid. 3.2). Ce degré d'invalidité restant inférieur au seuil ouvrant droit à une demi-rente d'invalidité, le jugement entrepris peut être confirmé dans son résultat. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 17 mars 2005
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
La Présidente de la IIIe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
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Faits:
A. Née en 1965, L._ a travaillé en qualité d'employée de nettoyage puis comme gérante d'un magasin de vêtements. Invoquant des douleurs multiples résistantes aux différents traitements, elle s'est annoncée à l'assurance-invalidité, le 12 mars 1997.
Parmi les spécialistes qui se sont exprimés, les docteurs A._ et B._, médecins à la Policlinique X._, ont fait état de fibromyalgie, d'un syndrome douloureux somatoforme persistant ainsi que d'un épisode dépressif moyen sans syndrome somatique. Dans leur rapport du 25 juin 1998, ils ont attesté que le diagnostic psychiatrique justifiait une incapacité de travail de 50%, tandis que sur un plan somatique, l'assurée était pleinement en mesure d'exercer un métier manuel d'employée de nettoyage ou de manutentionnaire. Leur appréciation se fondait sur une consultation psychiatrique de la doctoresse C._ du 26 mai 1998, ainsi que sur une consultation rhumatologique du professeur D._ du 27 mai 1998.
L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (l'office AI) a également recueilli l'avis du docteur E._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie. Dans son rapport du 21 septembre 1999, ce psychiatre a attesté que l'assurée présentait un épisode dépressif majeur chronique léger, un trouble douloureux (F 45.4) associé à des facteurs psychologiques chroniques (307.80) et une personnalité immature et rigide; il a également fait état de problèmes économiques et de douleurs. Selon l'expert, la capacité de travail de l'assurée était de 50 % dans un emploi de femme de ménage ou de manutentionnaire, d'un point de vue psychiatrique. Comme ses confrères de la Policlinique X._, le docteur E._ préconisait des mesures médicales (l'administration d'un antidépresseur plus efficace), alors que des mesures d'ordre professionnel ne lui paraissaient pas opportunes.
Le 22 octobre 1999, l'office AI a informé l'assurée qu'il envisageait de lui allouer une demi-rente d'invalidité à partir du 1er octobre 1997, fondée sur un degré d'invalidité de 50 %.
L'assurée a produit l'avis du docteur F._, spécialiste en affections rhumatismales, qui s'écartait expressément des conclusions de l'expertise de la Policlinique X._; d'après ce médecin, la capacité de travail était nulle et définitive en raison de la fibromyalgie et du syndrome somatoforme (rapport du 20 décembre 1999). Par ailleurs, l'assurée a versé au dossier une expertise du docteur G._, spécialiste en neurologie, dans laquelle ce médecin posait le diagnostic de syndrome fibromyalgique et attestait une incapacité de travail de 75 % (rapport du 24 mai 2000).
Dans un projet de décision du 5 février 2001, l'office AI est revenu sur sa position et fait savoir à l'assurée qu'elle ne présentait pas d'atteinte à la santé invalidante. Par décision du 26 mars 2001, il a rejeté la demande de prestations.
Dans un projet de décision du 5 février 2001, l'office AI est revenu sur sa position et fait savoir à l'assurée qu'elle ne présentait pas d'atteinte à la santé invalidante. Par décision du 26 mars 2001, il a rejeté la demande de prestations.
B. L._ a déféré cette décision au Tribunal des assurances du canton de Vaud en concluant principalement à l'allocation d'une rente entière d'invalidité à partir du 1er octobre 1997, subsidiairement au renvoi de la cause à l'office AI afin qu'il mette une expertise en oeuvre destinée à déterminer sa capacité de gain.
La juridiction de recours l'a déboutée, par jugement du 4 février 2003.
La juridiction de recours l'a déboutée, par jugement du 4 février 2003.
C. L._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, avec suite de dépens, en concluant principalement à l'octroi d'une rente entière d'invalidité, subsidiairement à une demi-rente. Elle produit un rapport du docteur H._, du 11 février 2003, et invite le Tribunal à requérir un rapport détaillé de la part du docteur I._, psychiatre.
L'intimé conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le taux d'invalidité de la recourante, et par voie de conséquence, sur son droit à des prestations de l'assurance-invalidité.
1. Le litige porte sur le taux d'invalidité de la recourante, et par voie de conséquence, sur son droit à des prestations de l'assurance-invalidité.
2. La loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable au présent litige, dès lors que le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse du 26 mars 2001 (<ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
Le jugement entrepris rappelle correctement les dispositions légales (en particulier les art. 4 et 28 LAI) ainsi que les principes jurisprudentiels relatifs à la notion d'invalidité et à l'appréciation des expertises médicales par le juge, applicables au cas d'espèce. Les premiers juges ont également exposé les conditions auxquelles des troubles somatoformes douloureux peuvent, dans certaines circonstances, provoquer une incapacité de travail. Ils ont aussi résumé les tâches qui incombent à l'expert médical, lorsque celui-ci doit se prononcer sur le caractère invalidant de troubles somatoformes, si bien qu'il suffit de renvoyer audit jugement.
Le jugement entrepris rappelle correctement les dispositions légales (en particulier les art. 4 et 28 LAI) ainsi que les principes jurisprudentiels relatifs à la notion d'invalidité et à l'appréciation des expertises médicales par le juge, applicables au cas d'espèce. Les premiers juges ont également exposé les conditions auxquelles des troubles somatoformes douloureux peuvent, dans certaines circonstances, provoquer une incapacité de travail. Ils ont aussi résumé les tâches qui incombent à l'expert médical, lorsque celui-ci doit se prononcer sur le caractère invalidant de troubles somatoformes, si bien qu'il suffit de renvoyer audit jugement.
3. Au regard de l'ensemble des pièces médicales figurant au dossier, on peut tenir pour établi que l'assurée ne souffre pas d'une atteinte à la santé physique propre à entraîner une incapacité de travail et de gain. Les douleurs doivent être imputées à un syndrome douloureux somatoforme persistant.
Il s'agit dès lors d'examiner si la recourante présente une atteinte invalidante à sa santé psychique.
Il s'agit dès lors d'examiner si la recourante présente une atteinte invalidante à sa santé psychique.
4. La recourante fait grief à l'intimé d'avoir contrevenu à son obligation d'établir d'office les faits pertinents, alléguant que les expertises (des 25 juin 1998 et 21 septembre 1999) sur lesquelles il s'est fondé pour évaluer son invalidité n'étaient plus actuelles au jour où il a rendu sa décision litigieuse (du 26 mars 2001). A son avis, la mise en oeuvre d'une nouvelle expertise s'imposait d'autant plus que les docteurs F._ et G._ avaient ultérieurement fait état d'une incapacité de travail de 75 à 100 % (cf. rapports des 20 décembre 1999 et 24 mai 2000) et que les experts de la Policlinique X._ avaient suggéré, dans leur rapport du 25 juin 1998, de réévaluer la situation après deux ans. Par ailleurs, la recourante soutient que le rapport d'expertise du docteur G._ a pleine valeur probante et que ce document est propre à mettre en doute les conclusions des experts mandatés par l'intimé, si bien que pour ce motif également, une nouvelle expertise aurait dû être ordonnée.
4. La recourante fait grief à l'intimé d'avoir contrevenu à son obligation d'établir d'office les faits pertinents, alléguant que les expertises (des 25 juin 1998 et 21 septembre 1999) sur lesquelles il s'est fondé pour évaluer son invalidité n'étaient plus actuelles au jour où il a rendu sa décision litigieuse (du 26 mars 2001). A son avis, la mise en oeuvre d'une nouvelle expertise s'imposait d'autant plus que les docteurs F._ et G._ avaient ultérieurement fait état d'une incapacité de travail de 75 à 100 % (cf. rapports des 20 décembre 1999 et 24 mai 2000) et que les experts de la Policlinique X._ avaient suggéré, dans leur rapport du 25 juin 1998, de réévaluer la situation après deux ans. Par ailleurs, la recourante soutient que le rapport d'expertise du docteur G._ a pleine valeur probante et que ce document est propre à mettre en doute les conclusions des experts mandatés par l'intimé, si bien que pour ce motif également, une nouvelle expertise aurait dû être ordonnée.
5. Dans son rapport du 20 décembre 1999, le docteur F._ a simplement indiqué qu'il maintenait son point de vue précédemment exprimé en 1997; il n'a toutefois pas exposé les motifs qui l'ont conduit à s'écarter de l'appréciation des experts de la Policlinique X._. Quant au docteur G._, il paraît avoir apprécié l'entendue de la capacité de travail en se fondant essentiellement sur les plaintes de sa patiente; son rapport du 24 mai 2000 ne contient d'ailleurs que très peu de constatations objectives et il n'expose pas non plus les raisons pour lesquelles il s'éloigne des conclusions auxquelles ses confères mandatés par l'AI étaient parvenus à la suite d'examens pluridisciplinaires. Quoi qu'il en soit, le taux d'incapacité de travail de 75 % ne saurait être retenu, car on ne connaît pas la nature des activités que le docteur G._ a prises en compte dans son appréciation, ni en quoi consistent concrètement les empêchements engendrés par l'atteinte à la santé. De plus, le docteur G._ ne s'est pas exprimé sur le caractère invalidant des troubles somatoformes de sa patiente conformément aux règles posées par la jurisprudence (cf. VSI 2000 p. 155 consid. 2c).
Contrairement à ce que soutient la recourante, on ne saurait dès lors inférer des rapports des docteurs F._ et G._ que l'appréciation des spécialistes mandatés par l'AI était dépassée, ni en déduire qu'un complément d'instruction était justifié.
Contrairement à ce que soutient la recourante, on ne saurait dès lors inférer des rapports des docteurs F._ et G._ que l'appréciation des spécialistes mandatés par l'AI était dépassée, ni en déduire qu'un complément d'instruction était justifié.
6. Parmi les critères déterminants pour apprécier le caractère invalidant de troubles somatoformes douloureux, le psychiatre E._ avait retenu un épisode dépressif majeur chronique léger; il s'agit là toutefois d'un état passager qui n'a pas le caractère d'une comorbidité ou d'une atteinte psychiatrique grave (consid. 6.2 de l'arrêt S. du 19 août 2003, I 53/03). D'ailleurs, à la lumière des observations consignées par ce psychiatre, ce critère ne se manifeste pas chez l'assurée avec un minimum de constance et d'intensité. En effet, le docteur E._ avait retenu, notamment, une humeur triste, une diminution de la motivation, une perte de plaisir dans les activités quotidiennes, ainsi que des sentiments fréquents d'irritabilité et d'énervement. Or on ne saurait reconnaître l'existence d'une incapacité de travail résultant d'un syndrome douloureux sur la base d'éléments qui entrent certes dans les critères déterminants susceptibles de justifier une incapacité de travail mais qui, chez la personne expertisée, se manifestent sous une forme aussi atténuée. A cela, il convient d'ajouter que le docteur E._ a tenu compte de difficultés économiques (voir l'axe IV de son diagnostic), soit d'un critère qui n'est pas déterminant pour apprécier le caractère invalidant de troubles somatoformes. Par ailleurs, la structure de la personnalité de l'intimée ne présente pas de traits prémorbides. L'anamnèse psychosociale ne fait pas état d'une perte d'intégration, même si l'intéressée peut hésiter à s'impliquer dans des relations sociales. Quant à la situation du couple, elle est stable et la recourante bénéficie de l'aide que son époux lui apporte.
Le critère de la chronicité et de la durée des douleurs, qui serait susceptible de fonder un pronostic défavorable à propos de l'exigibilité d'une reprise de l'activité professionnelle, apparaît certes réalisé; toutefois, il n'est à lui seul pas suffisant au regard de la jurisprudence pour justifier une invalidité. A cet égard, les experts ne donnent aucune explication convaincante, sur la base de laquelle il faudrait inférer que la capacité de travail de la recourante ne serait pas entière dans une activité adaptée, malgré ses douleurs, mais seulement de 50 %.
Il s'ensuit que le trouble somatoforme douloureux dont la recourante est affectée ne revêt pas un minimum de degré de gravité permettant d'admettre un caractère invalidant. L'office AI était dès lors fondé à s'écarter des conclusions formulées par les experts qu'il avait mandaté, s'agissant de l'évaluation de la capacité de travail de l'assurée (voir le consid. 3.2 de l'arrêt D. du 20 septembre 2002, I 759/01, le consid. 5 de l'arrêt V. du 18 octobre 2002, I 141/02, et le consid. 6.2 de l'arrêt S. du 19 août 2003, I 53/03). C'est donc à juste titre que l'intimé a admis que la recourante serait à même de reprendre une activité lui permettant de réaliser un revenu n'ouvrant pas droit à des prestations de l'assurance-invalidité.
Il s'ensuit que le trouble somatoforme douloureux dont la recourante est affectée ne revêt pas un minimum de degré de gravité permettant d'admettre un caractère invalidant. L'office AI était dès lors fondé à s'écarter des conclusions formulées par les experts qu'il avait mandaté, s'agissant de l'évaluation de la capacité de travail de l'assurée (voir le consid. 3.2 de l'arrêt D. du 20 septembre 2002, I 759/01, le consid. 5 de l'arrêt V. du 18 octobre 2002, I 141/02, et le consid. 6.2 de l'arrêt S. du 19 août 2003, I 53/03). C'est donc à juste titre que l'intimé a admis que la recourante serait à même de reprendre une activité lui permettant de réaliser un revenu n'ouvrant pas droit à des prestations de l'assurance-invalidité.
7. La recourante demande que son cas soit jugé à la lumière du rapport du docteur H._ du 11 février 2003. Par ailleurs, elle requiert le témoignage du docteur I._, d'après lequel elle serait entièrement incapable de travailler.
Les avis en question portent toutefois sur des faits postérieurs à la décision litigieuse, si bien qu'ils ne doivent pas être pris en considération pour en apprécier la légalité, nonobstant ce que la recourante demande (<ref-ruling> consid. 1b et les arrêts cités). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 4 septembre 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
La Présidente de la IVe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
09dd5628-737b-45e1-b6e3-4851313a3fa5 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Die Sozialbehörde X._ sprach G._ am 6. Juli 2009 für die Zeit vom 1. Juni bis zum 30. September 2009 und am 24. November 2009 vom 11. November bis zum 11. Dezember 2009 wirtschaftliche Hilfe zu. Die beiden Beschlüsse enthielten keine Rechtsmittelbelehrung. Mit Eingabe vom 10. Februar 2010 wandte sich G._ an den Bezirksrat Y._ und machte unter anderem geltend, ihr seien für Oktober 2009 keine und für Dezember 2009 nur ein Teil der ihr zustehenden Sozialhilfe ausbezahlt worden. Der Bezirksrat nahm dieses Schreiben als Aufsichtsbeschwerde entgegen, gab ihr jedoch mit Beschluss vom 21. April 2010 betreffend der Monate Oktober und Dezember 2009 keine Folge.
Einer dagegen erhobenen Aufsichtsbeschwerde gab der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 23. November 2011 Folge und wies den Bezirksrat an, einen Rekursentscheid betreffend wirtschaftlicher Hilfe für die beiden umstrittenen Monate zu fällen. Mit Beschluss vom 12. September 2012 trat der Bezirksrat nicht auf den Rekurs ein, da das Rechtsmittel verspätet erhoben worden sei.
B.
Die daraufhin von G._ vor dem Regierungsrat des Kantons Zürich erhobene Beschwerde überwies dieser am 14. November 2012 dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zur Behandlung. Mit Entscheid vom 11. Februar 2013 wies das kantonale Gericht die Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde beantragt G._, die Vorinstanz sei unter Aufhebung ihres Entscheides zu verpflichten, ihre Beschwerde betreffend die Monate Oktober und Dezember 2009 materiell zu beurteilen. Gleichzeitig stellt sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
Während die Gemeinde X._ auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1 S. 216 mit Hinweisen).
2.
2.1. Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen und zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (<ref-ruling> E. 2.1, 125 V 412 E. 1a S. 414 mit Hinweisen). Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches - im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes - den auf Grund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet. Anfechtungs- und Streitgegenstand sind danach identisch, wenn die Verwaltungsverfügung insgesamt angefochten wird; bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einzelne der durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisse, gehören die nicht beanstandeten - verfügungsweise festgelegten - Rechtsverhältnisse zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand (<ref-ruling> E. 2.1, 125 V 412 E. 1b in Verbindung mit E. 2a, S. 414 ff.).
2.2. In Anwendung von Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c).
3.
Das Erfordernis des besonderen Berührtseins (Art. 89 Abs. 1 lit. b BGG) verlangt, dass die anfechtende Person vom Entscheid nachteilig und spürbar betroffen ist (vgl. Urteil 9C_414/2007 vom 25. Juli 2008 E. 2.1 und <ref-ruling> E. 3.1 S. 77). Dies ist dann der Fall, wenn das Anfechtungsobjekt bei ihr zu einem objektiven Nachteil oder zu einer Beeinträchtigung führt oder ihr einen Vorteil entzieht (vgl. MICHAEL PFLÜGER, Die Legitimation des Gemeinwesens zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, Diss. Bern 2012, N. 145). Dies trifft auf die Beschwerdeführerin nicht zu: Die beiden Beschlüsse der Sozialbehörde X._ vom 6. Juli und 24. November 2009 waren für sie begünstigender Natur. Es ist denn auch nicht die Höhe der zugesprochenen Leistungen streitig. Die Beschwerdeführerin verlangte vor Vorinstanz einzig, auch für Oktober 2009 und für die Zeit nach dem 11. Dezember 2009 wirtschaftliche Hilfe zugesprochen zu erhalten. Die Sozialhilfe für diese Zeit war indessen nicht Gegenstand der beiden Beschlüsse. Sollte die Beschwerdeführerin tatsächlich Anspruch auf die beantragten Leistungen haben, können diese von der Sozialbehörde X._ zugesprochen werden, ohne dass die beiden Beschlüsse geändert werden müssten. Somit fehlt es an einem nachteiligen Berührtsein der Beschwerdeführerin durch die beiden Beschlüsse und damit auch an einem schutzwürdigen Interesse an der Aufhebung oder der Änderung des vorinstanzlichen Entscheides. Auf die Beschwerde ist demnach nicht einzutreten.
4.
Aufgrund der besonderen Umstände dieses Falles wird auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG). Damit wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 3. Juli 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Nabold | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['f76ce1c0-a63f-4287-b2c9-5576e3d6bec1', '571bdc08-03c6-4e78-94d9-387f6aea0118', '571bdc08-03c6-4e78-94d9-387f6aea0118', 'db149021-6fd5-4b21-9e0a-0451a7ed4453'] | [] |
09ded2a3-9a0a-42bf-8c71-de999022ef8f | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Mit Entscheid vom 2. Dezember 2008 erklärte das Kantonsgericht St. Gallen X._ zweitinstanzlich der fahrlässigen Tötung für schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen à Fr. 140.-- und zu einer Busse von Fr. 1'000.--. Den Vollzug der Geldstrafe schob es unter Festsetzung einer Probezeit von zwei Jahren auf.
B. X._ führt Beschwerde in Strafsachen sinngemäss mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 2. Dezember 2008 sei aufzuheben, und er sei vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Vorinstanz geht von folgendem Sachverhalt aus:
Am 21. Januar 2006 fand in den Flumserbergen ein Skikurs des deutschen Ski-Clubs A._ statt. Der Beschwerdeführer, welcher beim Deutschen Alpenverein die Alpin-Ausbildung bis zum lizenzierten "Ski-Hochtourenführer" durchlaufen hatte, leitete die Skigruppe "Varianten- und Tourenfahrer". Die zehn Teilnehmenden wurden alle mit einem Lawinenverschüttungssuchgerät (LSV-Gerät) ausgerüstet. Der Beschwerdeführer instruierte die Gruppenmitglieder über den Gebrauch der LSV-Geräte und überprüfte deren Funktionstüchtigkeit. Zugleich wies er die Teilnehmenden auf die bei der Abfahrt einzuhaltenden Abstände hin.
Der Beschwerdeführer studierte am frühen Nachmittag (nochmals) das Lawinenbulletin. Das nationale Lawinenbulletin des Eidgenössischen Instituts für Schnee- und Lawinenforschung (SLF) wies für diesen Tag Stufe 3 ("erhebliche Lawinengefahr") für den Alpennordhang oberhalb von rund 2'000 Metern über Meer (m.ü.M.) aus, wobei sich die Gefahrenstellen insbesondere an Steilhängen der Exposition Nord befänden. Das regionale Lawinenbulletin für die Zeit von 08.00 bis 17.00 Uhr sprach für den östlichen Alpennordhang ebenfalls von erheblicher Lawinengefahr, erheblich vor allem für Steilhänge der Expositionen West-Südost oberhalb etwa 1'800 m.ü.M.
Um ca. 14.30 Uhr fuhr der Beschwerdeführer mit seiner Gruppe mit dem Sessellift zum Leist hinauf (2'222 m.ü.M.). Infolge Bewölkung war die Sicht begrenzt. Nach Beginn der Abfahrt abseits der markierten Pisten zog Nebel auf und setzte leichter Schneefall ein, weshalb sich die Sicht weiter bis auf eine Distanz von ca. 20 bis 30 Meter verschlechterte. Die Gruppe erreichte schliesslich einen Hang mit einer Neigung von rund 36 Grad, den der Beschwerdeführer zu traversieren beabsichtigte. Er fuhr voraus, und die Teilnehmenden folgten ihm im Abstand von je ca. 13 Metern. Kurz nach dem Einstieg in die Traverse, gegen 16.00 Uhr, löste sich auf einer Höhe von knapp 2'000 m.ü.M. eine Lawine, welche vier der Skifahrenden in der Mitte der Gruppe erfasste und in die Tiefe riss. Deren drei konnten sich aus eigener Kraft bzw. gegenseitig helfend aus dem Schnee befreien.
Der Beschwerdeführer machte eine Bestandeskontrolle und erachtete die Gruppe als komplett. Ungefähr eine Stunde später, gegen 17.00 Uhr, bemerkte eine Gruppenteilnehmerin das Fehlen von Y._. Der Beschwerdeführer alarmierte die Patrouilleure des Rettungsdiensts, welche kurz darauf eintrafen, den Verschütteten mit dem LSV-Gerät aufspürten, ausgruben und ihn bis zum Eintreffen des Notarztes zu reanimieren versuchten. Dieser konnte jedoch um 18.25 Uhr nur noch den Tod von Y._ feststellen.
1.2 Im Rahmen der gegen den Beschwerdeführer angehobenen Strafuntersuchung gaben die Untersuchungsbehörden beim SLF ein Gutachten in Auftrag (Gutachten von Dr. B._ vom 23. Oktober 2006, inklusive Nachtrag vom 13. Februar 2007). Der Beschwerdeführer reichte seinerseits ein Privatgutachten zu den Akten (Gutachten von C._, diplomierter Ski- und Bergführer, vom 15. Februar 2007).
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Beweiswürdigung und als Folge daraus eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Im Ergebnis verletze das angefochtene Urteil den aus der Unschuldsvermutung abgeleiteten Grundsatz "in dubio pro reo" (Beschwerde S. 14 ff.).
2.2 <ref-law> gewährleistet den Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Auf dem Gebiet der Beweiswürdigung ist die Kognition des Bundesgerichts auf Willkür beschränkt. Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen (<ref-ruling> E. 5.4). Dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung des Beschwerdeführers nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt praxisgemäss für die Begründung von Willkür nicht (Urteil 6P.180/2004 vom 13. März 2005 E. 4.1, nicht publ. in: <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 2b).
Gemäss der in <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten Maxime "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass die einer strafbaren Handlung angeklagte Person unschuldig ist (<ref-ruling> E. 4; <ref-ruling> E. 2 mit Hinweisen). Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich das Strafgericht nicht von der Existenz eines für die beschuldigte Person ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, dass sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Inwiefern dieser Grundsatz verletzt sein soll, prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür, das heisst, es greift nur ein, wenn das Sachgericht die beschuldigte Person verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an deren Schuld fortbestehen (BGE <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2; Urteil des Bundesgerichts 6B_923/2008 vom 2. Februar 2009 E. 2).
Wird eine willkürliche Beweiswürdigung gerügt, reicht es nicht aus, wenn der Beschwerdeführer zum Beweisergebnis frei plädiert und darlegt, wie seiner Auffassung nach die vorhandenen Beweise richtigerweise zu würdigen gewesen wären, wie er dies in einem appellatorischen Verfahren mit freier Rechts- und Tatsachenüberprüfung tun könnte. Er muss gemäss ständiger Rechtsprechung vielmehr aufzeigen, inwiefern die angefochtene Beweiswürdigung die Verfassung dadurch verletzen sollte, dass sie im Ergebnis offensichtlich unhaltbar wäre (vgl. <ref-ruling> E. 4; <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 3c).
2.3 Was der Beschwerdeführer gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz vorbringt, ist nicht geeignet, Willkür respektive eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" darzutun.
Mit seinen Ausführungen stellt der Beschwerdeführer der vorinstanzlichen Begründung weitgehend lediglich seine eigene Sicht der Dinge gegenüber, ohne näher zu erörtern, inwiefern der Entscheid schlechterdings unhaltbar sein sollte. Seine Vorbringen erschöpfen sich insoweit in einer unzulässigen appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil. Soweit seine Rügen im Übrigen nicht an der Sache vorbeigehen (vgl. etwa seine Kritik an der Bezugnahme der Vorinstanz auf die Unfallstatistik [Beschwerde S. 15] oder seinen Hinweis auf die Aussagen der Beteiligten, welche ihn grundsätzlich als kompetenten und vorsichtigen Kursleiter beschreiben [Beschwerde S. 17]), wird im Rahmen der Erwägungen zur Fahrlässigkeit (nachfolgend E. 3) darauf zurückzukommen sein, bringt der Beschwerdeführer doch einen Grossteil seiner Einwände sowohl unter dem Titel der Verletzung des Willkürverbots als auch unter jenem der falschen Anwendung von <ref-law> respektive von <ref-law> vor.
2.4 Der Beschwerdeführer macht weiter eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Er hält fest, die erste Instanz habe nur ein rudimentäres Handprotokoll der Aussagen des SLF-Sachverständigen Dr. B._ angefertigt, und dieser habe sich in unzulässiger Weise geweigert, zum eingereichten Privatgutachten Stellung zu beziehen. Zudem - so hebt der Beschwerdeführer hervor - hätte zwingend ein amtliches Obergutachten in Auftrag gegeben werden müssen (Beschwerde S. 14 und S. 20 f.).
2.5 Vorliegend kann offen bleiben, ob der Beschwerdeführer diese Rügen überhaupt rechtzeitig erhoben hat, da sie jedenfalls nicht stichhaltig sind. Die Einvernahme des Sachverständigen Dr. B._ vor der ersten Instanz vom 17. Januar 2008 ist ausführlich (maschinengeschrieben) protokolliert, und dieser hat dabei auch zum Privatgutachten, welches ihm vorgängig zur Kenntnis gebracht worden ist, Stellung genommen (erstinstanzliche Akten act. 22, insb. S. 5).
Des Weiteren hat die Vorinstanz eingehend begründet, weshalb sie das eingeholte SLF-Gutachten von Dr. B._ im Bereich der Schnee- und Lawinenkunde als überzeugend eingestuft hat (angefochtenes Urteil S. 11). Sie konnte daher ohne Verletzung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör gemäss <ref-law> in antizipierter Beweiswürdigung von der Einholung eines Obergutachtens absehen, da hiervon kein weiterer Erkenntnisgewinn zu erwarten gewesen wäre.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer bestreitet, sich sorgfaltswidrig verhalten zu haben, und lastet der Vorinstanz eine Verletzung von <ref-law> und <ref-law> an.
Er bringt vor, der Umgang mit Stresssituationen nach einem Lawinenniedergang bilde Bestandteil der Bergführerausbildung, nicht aber derjenigen von Tourenleitern. Ihn hinsichtlich seiner Qualifikation mit einem schweizerischen Bergführer gleichzusetzen, wie dies die Vorinstanz getan habe, gehe daher nicht an. Die Gefahrenstufe "erheblich" gemäss Lawinenbulletin verbiete ein Tourengehen in kritischer Höhenlage und Exposition nicht. Vorliegend seien keine konkreten Anzeichen (wie "Wumm-Geräusche" oder abgehende Schneebretter) auszumachen gewesen, welche auf eine erhebliche Lawinengefahr hingedeutet hätten. In der konkreten Situation habe er davon ausgehen dürfen, dass die kritische Grenze oberhalb von rund 2'000 m.ü.M. gelegen sei, was im Übrigen auch mit der Einschätzung des SLF-Regionalbeobachters übereingestimmt habe. Zudem habe die Vorinstanz bei ihrer Beurteilung fälschlicherweise einzig auf die Lawinenbulletins abgestellt, statt zusätzlich die sog. Reduktionsmethode heranzuziehen. Gestützt auf diese Methode habe er nicht mit einem Lawinenniedergang rechnen müssen (Beschwerde S. 8 ff.).
Der Beschwerdeführer betont, vor diesem Hintergrund sei der Erfolgseintritt für ihn weder voraussehbar noch vermeidbar gewesen. Auch der SLF-Gutachter habe im Übrigen nicht eindeutig gefordert, dass die Tour überhaupt nicht hätte durchgeführt werden dürfen, vielmehr werfe ihm dieser in erster Linie die gewählte Querungsstrategie des Unfallhangs vor. Dabei verkenne der Gutachter aber, dass der dichte Nebel grössere Abstände zwischen den Teilnehmenden oder gar eine Einzelbefahrung verunmöglicht habe. Ferner sei nicht belegt, dass die Lawine selbst bei Einhaltung grösserer Abstände mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeblieben wäre. Schliesslich habe er sich nach dem Lawinenniedergang auf die Auskünfte und Mitteilungen der Teilnehmenden verlassen dürfen. Dass das Fehlen von Y._ nicht früher bemerkt worden sei, könne ihm nicht zum Vorwurf gereichen, zumal insoweit nicht nachgewiesen sei, dass der Verschüttete noch rechtzeitig hätte geborgen werden können, wenn sein Fehlen früher festgestellt worden wäre (Beschwerde S. 11 ff.).
3.2 Die Vorinstanz hat demgegenüber erwogen, das regionale Lawinenbulletin habe für das Gebiet um die Unfallstelle die Lawinenstufe 3 und damit eine erhebliche Lawinengefahr ausgewiesen (vgl. angefochtenes Urteil S. 7). Wie sich aus dem Gutachten des SLF ergebe, habe der Unfallhang bezüglich Steilheit, Höhenlage und Exposition zu den im Lawinenbulletin erwähnten Gefahrenstellen gezählt (Beschwerde S. 11).
Überdies seien weitere, das Tourvorhaben erschwerende Umstände hinzugekommen, welche den Beschwerdeführer bei Beachtung der ihm zumutbaren Vorsicht davon hätten abhalten müssen, die Variantenabfahrt als solche respektive in dieser Form durchzuführen. So habe das nationale Lawinenbulletin für den Unfalltag am östlichen Alpennordhang Neuschnee von 10 bis 20 Zentimeter und in Kammlagen die Bildung von Triebschneeansammlungen prognostiziert. Auch aufgrund des Wetterberichts sei von einer Schneefallfront gegen Abend auszugehen gewesen, so dass auf der Abfahrt mit eingeschränkter Sicht habe gerechnet werden müssen. Zudem sei bereits zu Beginn der Abfahrt erkennbar gewesen, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit auch Nebel die Sicht trüben würde, habe doch der Beschwerdeführer bereits auf der Fahrt auf dem Sessellift eine Nebelwand festgestellt (angefochtenes Urteil S. 8).
Zwar - so hebt die Vorinstanz hervor - sei angesichts der Lawinenbreite von ca. 40 Metern und vier Verschütteten davon auszugehen, dass der vom Beschwerdeführer durch seine rasche Hangfahrt zwischen den einzelnen Gruppenmitgliedern herbeigeführte Abstand rund 13 Meter betragen habe. Gemäss der vom SLF erstellten Gerichtsexpertise, deren Ergebnisse durch das Privatgutachten nicht in Frage gestellt würden, hätten aber bei der Traversierung des Hangs Abstände von deutlich mehr als 10 Metern eingehalten werden müssen, da diesfalls die Wahrscheinlichkeit einer Lawinenauslösung zufolge geringerer Belastung der Schneedecke vermindert worden wäre. An einer klaren Aufforderung an die Teilnehmenden, bei der Querung des Steilhangs Abstände von wesentlich mehr als 10 Metern einzuhalten, habe es jedoch gefehlt. Die Instruktion einzig zu Beginn einer Skitour genüge insoweit nicht (angefochtenes Urteil S. 9 ff.).
Schliesslich - so führt die Vorinstanz aus - sei es zwar nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer zufolge des Lawinenabgangs geschockt gewesen sei. Von einem Tourenführer mit seiner Qualifikation dürfe aber erwartet werden, dass er gerade in einer kritischen Situation einen "klaren Kopf" behalte. Eine sorgfältige Bestandesaufnahme hätte dabei zu den elementaren und vordringlichen Pflichten gehört. Dass der Beschwerdeführer das Fehlen von Y._ erst nach einer Stunde bemerkt habe, stelle eine eindeutige Sorgfaltswidrigkeit dar (angefochtenes Urteil S. 10).
Zusammenfassend wirft die Vorinstanz dem Beschwerdeführer vor, dass er erstens überhaupt zur geplanten Variantenabfahrt aufbrach, dass er sich zweitens in den eigentlichen Unfallhang begab und dabei nicht sicherstellte, dass die Teilnehmenden Sicherheitsabstände von deutlich über zehn Metern einhielten, und dass er drittens nicht rechtzeitig bemerkte, dass Y._ verschüttet worden war (angefochtenes Urteil S. 10). Diese Sorgfaltswidrigkeiten - so schliesst die Vorinstanz - seien kausal gewesen für den für den Beschwerdeführer voraussehbaren Erfolgseintritt (angefochtenes Urteil S. 12).
Zusammenfassend wirft die Vorinstanz dem Beschwerdeführer vor, dass er erstens überhaupt zur geplanten Variantenabfahrt aufbrach, dass er sich zweitens in den eigentlichen Unfallhang begab und dabei nicht sicherstellte, dass die Teilnehmenden Sicherheitsabstände von deutlich über zehn Metern einhielten, und dass er drittens nicht rechtzeitig bemerkte, dass Y._ verschüttet worden war (angefochtenes Urteil S. 10). Diese Sorgfaltswidrigkeiten - so schliesst die Vorinstanz - seien kausal gewesen für den für den Beschwerdeführer voraussehbaren Erfolgseintritt (angefochtenes Urteil S. 12).
3.3 3.3.1 Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder ein Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (<ref-law>).
Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung (<ref-law>) setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist ein Verhalten, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat. Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Bei der Bestimmung des im Einzelfall zugrunde zu legenden Massstabes des sorgfaltsgemässen Verhaltens kann auf Verordnungen zurückgegriffen werden, die der Unfallverhütung und der Sicherheit dienen. Das gleiche gilt für entsprechende allgemein anerkannte Verhaltensregeln, auch wenn diese von einem privaten oder halböffentlichen Verband erlassen wurden und keine Rechtsnormen darstellen. Rechtsprechung und Literatur verlangen vom Skitourenleiter, dass er für die sichere Beurteilung der Lawinengefahr das Lawinenbulletin des SLF (in Verbindung mit der Interpretationshilfe des SLF) konsultiere (vgl. zum Ganzen <ref-ruling> E. 3a).
3.3.2 Grundvoraussetzung für das Bestehen einer Sorgfaltspflichtverletzung und damit für die Fahrlässigkeitshaftung bildet die Vorhersehbarkeit des Erfolgs. Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den konkreten Täter mindestens in seinen wesentlichen Zügen voraussehbar sein. Zunächst ist daher zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen beziehungsweise erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss das Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Die Adäquanz ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden des Opfers beziehungsweise eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursache hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste. Diese Umstände müssen derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolgs erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen (<ref-ruling> E. 5.1 und E. 5.2; <ref-ruling> E. 3.2).
Damit der Eintritt des Erfolgs auf das pflichtwidrige Verhalten des Täters zurückzuführen ist, genügt allerdings seine Voraussehbarkeit nicht. Weitere Voraussetzung ist vielmehr, dass der Erfolg auch vermeidbar war. Geprüft wird, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre, wobei es für die Zurechnung des Erfolgs ausreichend ist, dass das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (BGE <ref-ruling> E. 3.2; <ref-ruling> E. 2a).
3.3.3 Diese Grundsätze gelten auch für das unechte Unterlassungsdelikt. Steht ein solches zur Diskussion, ist anhand eines hypothetischen Kausalzusammenhangs zu prüfen, ob bei Vornahme der gebotenen Handlung der Erfolg mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeblieben wäre und ob deren Nichtvornahme für den eingetretenen Erfolg adäquat kausal war (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 4; Urteil des Bundesgerichts 6S.41/2005 vom 17. März 2006 E. 3).
3.3.3 Diese Grundsätze gelten auch für das unechte Unterlassungsdelikt. Steht ein solches zur Diskussion, ist anhand eines hypothetischen Kausalzusammenhangs zu prüfen, ob bei Vornahme der gebotenen Handlung der Erfolg mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeblieben wäre und ob deren Nichtvornahme für den eingetretenen Erfolg adäquat kausal war (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 4; Urteil des Bundesgerichts 6S.41/2005 vom 17. März 2006 E. 3).
3.4 3.4.1 Die Vorinstanz hat korrekt ausgeführt, dass der Beschwerdeführer aus dem Umstand, dass das nationale Lawinenbulletin wie auch der SLF-Regionalbeobachter die kritische Grenze oberhalb von rund 2'000 m.ü.M. angesetzt haben, nichts zu seinen Gunsten ableiten kann, räumt der Beschwerdeführer doch (in Übereinstimmung mit dem SLF-Regionalbeobachter) selber ein, dass die Höhe der Gefahrenzone keine exakte Grenze darstellt, sondern einen Bereich von +/- 200 Metern mitumfasst. Zudem legte das (präzisere) regionale Lawinenbulletin die kritische Schwelle erheblicher Lawinengefahr auf 1'800 m.ü.M. fest. Gemäss der Interpretationshilfe des SLF ist die Auslösung von Lawinen bei Stufe 3 bereits bei geringer Zusatzbelastung vor allem an den angegebenen Steilhängen möglich; diese sollten daher möglichst gemieden werden.
Auch die vom Beschwerdeführer angerufene elementare Reduktionsmethode (vgl. hierzu ausführlich Werner Munter, 3 x 3 Lawinen: Risikomanagement im Wintersport, 4. Aufl. 2009, S. 120 ff.) führt, wie bereits die erste Instanz zutreffend begründet hat (erstinstanzliches Urteil S. 27 f.), nicht zu einer anderen Beurteilung. Angesichts der als erheblich eingestufen Lawinengefahr ist von einem Gefährdungspotential 8 auszugehen (siehe Munter, a.a.O., S. 123). Als Reduktionsfaktor findet einzig jener der "steilsten Hangpartie zwischen 35 und 39 Grad" Anwendung, so dass sich ein für die vertretbare Befahrung des Unfallhangs zu hohes Restrisiko von grösser als 1 ergibt (Munter, a.a.O., S. 126). Gemäss der auf der Reduktionsmethode basierenden "goldenen Regel" sind - soweit keine weiteren Reduktionsfaktoren verfügbar sind - Hanglagen von 35 Grad oder mehr zu meiden (Munter, a.a.O., S. 127).
Zur erheblichen Lawinengefahr erschwerend hinzu kamen, wie im angefochtenen Urteil dargelegt, die Wetterbedingungen: Es zog Nebel auf, und die in der Wettervorhersage angekündigten Niederschläge setzten ein. Wie die Vorinstanz willkürfrei festgestellt hat, herrschte zum Zeitpunkt, als die Gruppe den Unfallhang erreichte, so dichter Nebel, dass es dem Beschwerdeführer nicht möglich war, den Hang einzusehen und eine Beurteilung vor Ort vorzunehmen. Er konnte daher insbesondere auch seine Annahme, der Hang sei "ausgeblasen", nicht überprüfen.
3.4.2 Angesichts dieser Ausgangslage hat der Beschwerdeführer die ihm obliegenden Sorgfaltspflichten verletzt, indem er den Hang trotzdem befuhr, war für ihn aufgrund seiner individuellen Fähigkeiten doch die durch sein Verhalten bewirkte Gefährdung der Teilnehmenden erkennbar. Dass er keine weiteren konkreten Anzeichen für eine Lawinenauslösung (wie "Wumm-Geräusche" oder abgehende Schneebretter) wahrgenommen hatte, ändert hieran nichts Entscheidendes.
Zumindest aber wäre vorliegend eine Einzelquerung des Hangs erforderlich gewesen. So geht auch Dr. B._ in seinem Gutachten davon aus, dass die Entlastungsabstände eindeutig mehr als 10 Meter hätten betragen müssen. Des Weiteren hat der Gutachter des SLF im Rahmen seiner Einvernahme vor der ersten Instanz ausdrücklich die Meinung vertreten, dass es trotz des Nebels möglich gewesen wäre, den Unfallhang einzeln zu traversieren, indem die Teilnehmenden der Spur des Beschwerdeführers nachgefahren wären (erstinstanzliche Akten act. 22, S. 6).
Selbst wenn jedoch der Argumentation des Beschwerdeführers gefolgt wird, wonach der dichte Nebel eine Einzelquerung des Hangs verunmöglicht hat, so hätte diesfalls konsequenterweise von der Traversierung des Hangs abgesehen werden müssen - statt diesen mit ungenügenden Entlastungsabständen und ohne nochmalige besondere Instruktion der Teilnehmenden trotzdem zu befahren. Insbesondere wäre eine Umgehung des Hangs, wie die kantonalen Instanzen willkürfrei festgestellt haben, ohne weiteres möglich gewesen, da die präparierte Skipiste sehr nahe war. Dass dabei Unannehmlichkeiten wie Verspätungen und mühselige Aufstiege zu Fuss hätten in Kauf genommen werden müssen, rechtfertigte die Eingehung des Risikos der Begehung des Hangs in keiner Weise (vgl. zum Ganzen auch das erstinstanzliche Urteil S. 30 f., auf welches die Vorinstanz in ihrer Begründung verweist).
Des Weiteren hat der Sachverständige des SLF, Dr. B._, in seinem Gutachten explizit festgestellt, dass die Lawine höchstwahrscheinlich durch die Opfer selbst ausgelöst worden ist, da die Schneedecke höchstwahrscheinlich der durch die vier Verschütteten verursachten Zusatzbelastung nicht standgehalten hat (SLF-Gutachten, S. 9). Damit wäre die Lawine bei einer Einzelquerung oder - falls eine solche angesichts des dichten Nebels tatsächlich nicht möglich gewesen sein sollte - erst recht bei einem Verzicht auf die Befahrung des Hangs mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht ausgelöst und damit Y._ nicht verschüttet worden.
3.4.3 Als weitere Sorgfaltswidrigkeit ist dem Beschwerdeführer anzulasten, dass er nach dem Lawinenniedergang keine sorgfältige Bestandesaufnahme durchgeführt und deshalb das Fehlen des verschütteten Y._ erst rund eine Stunde später bemerkt hat. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, hätte von einem lizenzierten "Ski-Hochtourenführer" erwartet werden müssen, dass er in einer solchen Situation "klaren Kopf" behält. Ob die Qualifikation des Beschwerdeführers jener eines diplomierten Bergführers in der Schweiz gleichzustellen ist, kann dabei offen gelassen werden.
Offen bleiben kann letztlich ebenso, ob der Verschüttete noch lebend hätte geborgen werden können, wenn sein Fehlen sofort bemerkt und früher mit der Suche begonnen worden wäre. Nicht zweifelhaft sein kann nach dem Gesagten jedenfalls, dass das sorgfaltswidrige Verhalten des Beschwerdeführers als Ganzes, d.h. seine Traversierung des Unfallhangs ohne Einhaltung genügender Abstände und seine Unachtsamkeit bei der Bestandesaufnahme nach dem Niedergang der Lawine, mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ursächlich war für den Tod von Y._.
Der Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung gemäss <ref-law> verletzt daher kein Bundesrecht.
4. Die Beschwerde ist folglich vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Juni 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Stohner | CH_BGer_006 | Federation | 90 | 17 | 266 | penal_law | nan | ['4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '8b20c385-efad-4a05-80e9-6f2843da1127', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '0c4f0a47-382b-4b2d-bd95-4cc70cffa21c', '4c9faa6d-8ab4-4525-96e5-d2d38a1203bb', 'b27825ff-438e-4bee-97d9-d88ba3a7f777', 'b27825ff-438e-4bee-97d9-d88ba3a7f777', '4e481b35-106a-420a-a5c3-2dd422875ae3', 'a2d2d624-9cd1-4927-a261-44109b046354', '1071a277-0f93-40c3-b4b0-4312a3d48029'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
09df2fd5-0edf-405c-bee8-d9c0497e2c8a | 2,003 | it | Fatti:
Fatti:
A. F._, nato nel 1941, ha svolto attività lavorativa presso la C._ SA con sede a R._, di cui era azionista e socio fondatore. La ditta, ai fini dell'attuazione della previdenza professionale dei suoi dipendenti, era affiliata alla Fondazione collettiva LPP della Basilese dal 1986.
Dal 1° gennaio 1993 la C._ SA è stata affiliata d'ufficio all'Istituto collettore con decisione passata in giudicato del 30 maggio 1994. La prestazione di libero passaggio di F._, pari a fr. 43'416.55, è stata trasferita al nuovo fondo di previdenza.
Con effetto dal 1° settembre 1994 F._ è stato dichiarato invalido al 100% dall'Ufficio dell'assicurazione invalidità del Canton Ticino. Dal canto suo l'Istituto collettore ha assegnato all'interessato una rendita intera di invalidità della previdenza professionale obbligatoria a decorrere dalla stessa data, quantificando la prestazione annua in fr. 11'149.-.
Con effetto dal 1° settembre 1994 F._ è stato dichiarato invalido al 100% dall'Ufficio dell'assicurazione invalidità del Canton Ticino. Dal canto suo l'Istituto collettore ha assegnato all'interessato una rendita intera di invalidità della previdenza professionale obbligatoria a decorrere dalla stessa data, quantificando la prestazione annua in fr. 11'149.-.
B. Contro la comunicazione dell'istituto di previdenza F._ è insorto con petizione al Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino, richiamando il contratto concluso con la Fondazione collettiva della Basilese nel 1986 e chiedendo che l'ammontare della rendita fosse calcolato secondo tale contratto, rispettivamente la decorrenza della rendita fissata retroattivamente al 3 giugno 1993.
Con giudizio dell'8 luglio 2002 la Corte cantonale ha integralmente respinto l'azione.
Con giudizio dell'8 luglio 2002 la Corte cantonale ha integralmente respinto l'azione.
C. Avverso la pronunzia di primo grado insorge con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni F._. Egli ammette che la decisione di assegnazione della rendita emanata dall'Istituto collettore è esatta, sostenendo tuttavia che la Corte cantonale avrebbe mal interpretato la petizione con cui egli pretendeva il versamento delle prestazioni dovute in base al contratto concluso nel 1986 con la Fondazione collettiva LPP della Basilese, a suo dire, sciolto con effetto dal 31 dicembre 1993.
Chiamati a pronunciarsi, l'Istituto collettore conferma il proprio provvedimento, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali propone di respingere il gravame. | Diritto:
Diritto:
1. Con il ricorso di diritto amministrativo F._ censura unicamente il fatto che la petizione presentata in sede cantonale sia stata interpretata in maniera errata, intendendo egli contestare la validità della rescissione del contratto d'affiliazione da parte della Basilese con effetto dal 31 dicembre 1992 per mancato pagamento dei premi e quindi chiedere l'assegnazione della prestazione di invalidità della previdenza professionale in base alla convezione conclusa con questo istituto.
Non più contestati in questa sede sono invece l'ammontare e la decorrenza della rendita di invalidità assegnata dall'Istituto collettore.
Non più contestati in questa sede sono invece l'ammontare e la decorrenza della rendita di invalidità assegnata dall'Istituto collettore.
2. 2.1 In data 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000. Questa legge non è tuttavia applicabile alla LPP, in quanto non vi è alcun rinvio ai sensi dell'<ref-law>, secondo cui l'ordinamento è applicabile se e per quanto le singole leggi sulle assicurazioni sociali lo prevedano (Ueli Kieser, Das Bundesgesetz über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], in: Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 2001, pag. 114).
2.2 Secondo l'<ref-law> hanno diritto alle prestazioni d'invalidità le persone che, nel senso dell'AI, sono invalide per almeno il 50% ed erano assicurate al momento in cui è sorta l'incapacità di lavoro la cui causa ha portato all'invalidità.
L'<ref-law> prevede che per la nascita del diritto alle prestazioni d'invalidità sono applicabili per analogia le pertinenti disposizioni della legge federale sull'assicurazione per l'invalidità (<ref-law>).
Il Tribunale federale delle assicurazioni ha avuto modo di affermare che l'evento assicurato ai sensi dell'<ref-law> è unicamente la sopravvenienza di un'incapacità lavorativa di una certa importanza, indipendentemente dal tema di sapere da quando e in che misura un diritto a una prestazione per l'invalidità sia insorto. La qualità di assicurato deve essere adempiuta al momento della sopravvenienza dell'incapacità lavorativa, ma non necessariamente quando insorga l'invalidità o subentri un aggravamento della stessa. L'interpretazione letterale del menzionato disposto è conforme al senso e allo scopo della norma in parola, la quale tende a far beneficiare dall'assicurazione il lavoratore che, al termine di una malattia di una certa durata, diventa invalido dopo la rescissione del rapporto di lavoro. Qualora esista un diritto a una prestazione d'invalidità per un'incapacità lavorativa intervenuta in costanza d'assicurazione, l'istituto di previdenza è tenuto a prestare anche se l'invalidità si modifica dopo la fine del rapporto previdenziale. In quel caso, la perdita della qualità di assicurato non costituisce un motivo di estinzione del diritto alle prestazioni ai sensi dell'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1a, 118 V 45 consid. 5, 245 consid. 3c).
L'<ref-law> persegue inoltre lo scopo di delimitare la responsabilità tra istituti di previdenza nel caso in cui il lavoratore, già malato in misura tale da influire sulla sua capacità lavorativa, inizia a lavorare presso un nuovo datore di lavoro (cambiando pure fondo di previdenza) e viene posto al beneficio di una rendita di invalidità: il diritto alle prestazioni non deriva dal nuovo rapporto di previdenza, bensì dal vecchio, presso cui l'assicurato era affiliato nell'istante in cui è insorta l'incapacità lavorativa che ha provocato l'invalidità. Tuttavia, affinché il precedente istituto di previdenza possa essere obbligato a versare le prestazioni, vi deve essere pure un nesso di causalità stretto - materiale e formale - tra l'incapacità lavorativa e l'invalidità. Solo in tal caso il nuovo fondo di previdenza è liberato dai propri obblighi (<ref-ruling> consid. 1c).
2.3 Secondo l'<ref-law> il datore di lavoro che occupa lavoratori da assicurare obbligatoriamente dev'essere affiliato a un istituto di previdenza iscritto nel registro della previdenza professionale. Per il capoverso 4, le casse di compensazione dell'AVS verificano se i datori di lavoro ad esse assoggettati sono affiliati ad un istituto di previdenza. Per il capoverso 5, l'autorità cantonale di vigilanza ingiunge al datore di lavoro inadempiente di affiliarsi entro sei mesi. Decorso infruttoso il termine, il datore di lavoro è annunciato per l'affiliazione all'istituto collettore (art. 60).
Per l'<ref-law> il datore di lavoro deve all'istituto di previdenza gli interi contributi. Sui contributi non pagati alla scadenza l'istituto di previdenza può pretendere degli interessi.
Il cosiddetto contratto di affiliazione, un contratto innominato sui generis (<ref-ruling> consid. 4a), può essere disdetto alle condizioni pattuite nella convenzione. Le parti dispongono infatti di grande libertà - limitata unicamente dagli art. 2 e 27 CC - per quanto riguarda questo tema (<ref-ruling> consid. 4b). Di regola, i fondi di previdenza prevedono la possibilità di disdetta in caso di mancato pagamento dei premi (sul tema affiliazione si veda anche sentenza del 28 marzo 2003 in re S., non ancora pubblicata in DTF 129 V, B 68/02). La disdetta, in quanto diritto costitutivo, non può essere revocata (sentenza del 20 giugno 2000 in re S., B 30/00).
Il cosiddetto contratto di affiliazione, un contratto innominato sui generis (<ref-ruling> consid. 4a), può essere disdetto alle condizioni pattuite nella convenzione. Le parti dispongono infatti di grande libertà - limitata unicamente dagli art. 2 e 27 CC - per quanto riguarda questo tema (<ref-ruling> consid. 4b). Di regola, i fondi di previdenza prevedono la possibilità di disdetta in caso di mancato pagamento dei premi (sul tema affiliazione si veda anche sentenza del 28 marzo 2003 in re S., non ancora pubblicata in DTF 129 V, B 68/02). La disdetta, in quanto diritto costitutivo, non può essere revocata (sentenza del 20 giugno 2000 in re S., B 30/00).
3. 3.1 Nel giudizio impugnato il Tribunale di prime cure ha preliminarmente stabilito che la C._ SA, società fondata dal ricorrente e di cui si è occupato personalmente - per sua stessa ammissione - fino al fallimento, risultava affiliata d'ufficio all'Istituto collettore in virtù di una decisione passata in giudicato del 30 maggio 1994 con effetto dal 1° gennaio 1993. Alla luce di questa circostanza e del fatto che l'incapacità lavorativa che aveva provocato l'invalidità era insorta nel corso del 1993, fatto ammesso dal ricorrente, la Corte ha quindi esaminato la liceità dell'ammontare e della decorrenza della rendita della previdenza professionale assegnata all'assicurato in base alle disposizioni regolamentari di questo istituto.
3.2 La pronunzia non è censurabile. In effetti, conformemente alla giurisprudenza federale summenzionata, la Corte cantonale ha dapprima verificato la data a partire dalla quale la Fondazione collettiva LPP della Basilese è stata sostituita dall'Istituto collettore, in seguito ha stabilito l'inizio dell'incapacità lavorativa rilevante ai sensi degli art. 23 e 26 LPP e quindi verificato l'ammontare e la decorrenza della rendita in base alle disposizioni del regolamento del fondo competente, nel caso concreto l'Istituto collettore.
La Corte cantonale ha pertanto correttamente interpretato le richieste dell'attore, disattendendole. In effetti, nel momento in cui era insorta l'incapacità lavorativa che ha condotto all'invalidità, e, meglio, nel settembre 1993 (la decorrenza della rendita dell'assicurazione invalidità è stata fissata al 1° settembre 1994 e l'assicurato stesso ha dichiarato di essere incapace al lavoro dal marzo 1993), egli non era più affiliato alla Fondazione collettiva della Basilese e perciò il contratto di previdenza concluso con questo istituto non poteva più essere applicato.
Del resto la decisione di affiliazione d'ufficio all'Istituto collettore, trasmessa direttamente a F._, presso la sede sociale di R._, non è mai stata contestata dal socio fondatore e gerente della C._ SA. È inoltre del tutto verosimile che il contratto di adesione concluso con la Basilese sia stato effettivamente disdetto dall'assicuratore per mancato pagamento dei premi - malgrado non sia stata richiesta dall'interessato la produzione del documento attestante lo scioglimento del contratto -, essendo lo stesso assicurato ad aver dichiarato di non essere stato in grado, in quel periodo, di far fronte ai propri obblighi, in seguito alla crisi che aveva colpito il mercato immobiliare, motivo per cui la ditta aveva dovuto dichiarare il proprio fallimento nel 1994.
Infine, il ricorrente mai durante la lunga procedura giudiziaria svoltasi di fronte al Tribunale cantonale ha censurato, malgrado ne abbia avuto ripetutamente l'opportunità, essendogli stati regolarmente trasmessi i documenti acquisiti agli atti per osservazioni, il fatto che la Basilese non era stata coinvolta nella lite, rispettivamente non ha preteso la produzione della documentazione relativa alla disdetta, né in alcun modo asserito e quindi tantomeno provato, di aver versato i premi dovuti nel 1993, motivo per cui il contratto sarebbe stato ancora valido.
Alla luce di quanto sopra esposto correttamente il Tribunale cantonale ha ritenuto provato con il grado della verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni sociali (<ref-ruling>) che, a partire dal 1° gennaio 1993, la C._ SA fosse affiliata all'Istituto collettore e non più alla Fondazione collettiva della Basilese LPP.
Non essendo in questa sede contestato né l'ammontare né la decorrenza della rendita erogata dall'Istituto collettore, il ricorso di diritto amministrativo, in quanto infondato, dev'essere respinto. | Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
3. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6be9f5ca-c7cb-4b40-9a8e-acfcb3a9ec92'] | ['04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '9e805657-d5e3-4a94-8328-5e71d5c0da3b', '53b42a64-b12f-44e3-8c76-98f047cf6a00', '25c76559-0095-4a69-a954-a4f20bcf4c52', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
09e0aadf-976f-4f9a-bea0-3888edb7b334 | 2,000 | de | hat sich ergeben:
A.- a) Über die ausgeschlagene Erbschaft des am 12. Februar 1988 mit letztem Wohnsitz in Altenrhein verstorbenen Karl Muther wurde Mitte April 1988 die konkursamtliche Liquidation eröffnet. Unter den Konkursgläubigern befand sich mit einer in der 5. Klasse kollozierten Forderung von Fr. 19'919. 65 die Bernag AG, Rechtsvorgängerin der BO Immobilien AG, der heutigen Klägerin.
b) Am 12. Oktober 1990 wurden im Konkurs über die Verlassenschaft von Muther verschiedene Rechtsansprüche der Masse in Anwendung von <ref-law> an die Klägerin sowie an neun weitere Konkursgläubiger abgetreten, darunter "Ansprüche auf Grundeigentum in Spanien (Bungalow A Xabia Blanca in Javea)".
c) Mit Ausnahme der Klägerin liessen alle Abtretungsgläubiger die letztmals bis zum 30. Juni 1996 erstreckte Frist zur gerichtlichen Geltendmachung der ihnen abgetretenen Ansprüche unbenützt verstreichen.
B.- a) Die Klägerin leitete bezüglich der Ansprüche auf Grundeigentum in Spanien innert Frist ein Vermittlungsverfahren gegen den Beklagten ein.
b) Mit Eingabe vom 4. November 1996 gelangte die Klägerin an das Bezirksgericht Unterrheintal mit dem Begehren, den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin Rechnung über die Einnahmen und allfällige Ausgaben im Zusammenhang mit dem von ihm für Muther gehaltenen Grundeigentum in Spanien (Bungalow A Xabia Blanca in Javea) und dessen Verkauf abzulegen, sowie den Beklagten zur Zahlung von Fr. 20'000.-- nebst Zins seit 14. April 1988 zu verurteilen, unter Vorbehalt des Nachklagerechts für den Fr. 20'000.-- übersteigenden Betrag. Der Beklagte - der bereits im Vermittlungsverfahren unentschuldigt ferngeblieben war - reichte keine Klagantwort ein und erschien auch zur Hauptverhandlung unentschuldigt nicht. Mit Urteil vom 16. Mai 1997 verpflichtete ihn das Bezirksgericht Unterrheintal in einem ersten Schritt, innert einem Monat über den Verkauf des Bungalows A Xabia Blanca in Javea Auskunft zu erteilen und Rechnung abzulegen und die entsprechenden Unterlagen dem Gericht direkt einzureichen.
Diese Aufforderung verband es mit der Androhung, bei unbenütztem Ablauf der Frist werde aufgrund der Akten und der Vorbringen der Klägerin über die Restklage entschieden.
c) Gegen diesen Entscheid erhob der Beklagte Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen mit dem Antrag, das Urteil aufzuheben, eventualiter die Streitsache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Kantonsgericht wies die Berufung mit Urteil vom 22. Januar 1998 ab, formulierte jedoch Ziffer 1 Absatz 1 des angefochtenen Entscheides neu. Danach wurde der Beklagte verpflichtet, der Klägerin innert einer vom Bezirksgericht anzusetzenden Frist an dessen Adresse über den genauen Inhalt und Umfang des von Muther übernommenen Auftrags schriftlich Auskunft zu erteilen sowie über dessen Ausführung, insbesondere über die Verwendung der erhaltenen Gelder, schriftlich und detailliert Rechenschaft abzulegen und sämtliche dazugehörigen Unterlagen auszuhändigen.
d) Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids setzte das Bezirksgericht dem Beklagten Frist zur entsprechenden Auskunftserteilung und Rechnungslegung an, auf welche dieser nach mehreren Fristerstreckungen mit Eingabe vom 25. Mai 1998 reagierte. Mit einem zweiten Urteil vom 13. November 1998 entschied das Bezirksgericht Unterrheintal über die verbliebenen Rechtsbegehren aufgrund der Akten und der klägerischen Vorbringen und verurteilte den Beklagten zur Zahlung von Fr. 20'000.-- mit einer Korrektur im Zinsenlauf (5% Zins ab 5. Juli 1993), unter Vorbehalt des Nachklagerechts.
e) Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen, welches diese mit Entscheid vom 22. April 2000 abwies.
C.- Der Beklagte hat das Urteil des Kantonsgerichts mit Berufung angefochten. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid vollumfänglich aufzuheben, die Klage abzuweisen, soweit und sofern auf sie einzutreten ist, eventualiter die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit auf sie eingetreten werden könne. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ist in der Berufungsschrift kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze der angefochtene Entscheid verletzt und inwiefern er gegen sie verstösst.
Unzulässig sind dagegen Rügen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen und gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz richten (<ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen), es sei denn, es werde zugleich ein offensichtliches Versehen, eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften (Art. 63 Abs. 2 OG) oder eine unvollständige Ermittlung des Sachverhaltes vorgeworfen (Art. 64 OG). Wer sich auf solche Ausnahmen von der Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz beruft und den Sachverhalt gestützt darauf berichtigt oder ergänzt wissen will, hat darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; <ref-ruling> E. 2a).
Auf die Berufung ist insoweit nicht einzutreten, als der Beklagte in seine Ausführungen tatbeständliche Elemente, die in den Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze finden, einfliessen lässt, ohne zugleich eine substanziierte Rüge im Sinne der genannten Ausnahmen zu erheben. Das gilt insbesondere für das Vorbringen, das Kantonsgericht hätte Beweisergänzungen bzw. -erhebungen zulassen müssen sowie für den Vorwurf, dass es sich auf "sachfremde Konstruktionen" berufe.
2.- a) Aus den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Kantonsgerichts geht hervor, dass der Beklagte von Muther - wahrscheinlich zu Beginn der Achtzigerjahre - Geld erhalten hat, und zwar nicht schenkungshalber.
Der genaue Betrag ist nirgends festgehalten.
Das Kantonsgericht geht aber verbindlich von einem den eingeklagten übersteigenden Betrag in der Höhe des Wertes des Bungalows A in Javea, Spanien, aus.
b) Vorliegend ist weiter davon auszugehen, dass der Beklagte das Geld von Muther zum Zweck des Kaufs der dem Beklagten gehörenden Liegenschaft in Spanien erhalten hat. Das Kantonsgericht erachtete in dieser Geldübergabe die Erteilung eines einfachen Auftrags bzw. den Abschluss eines auftragsähnlichen Vertragsverhältnisses und leitete daraus eine Rechenschaftspflicht und, als dieser nicht bzw. nicht gebührend Folge geleistet wurde, eine Herausgabepflicht des Beklagten gemäss <ref-law> in der Höhe von Fr. 20'000.-- ab.
3.- Zunächst wirft der Beklagte den Vorinstanzen vor, sie verletzten Bundesrecht, wenn sie den angefochtenen Entscheid auf der Prämisse aufbauten, der Beklagte habe Muther eine Liegenschaft verkauft. Dieser Vorwurf erweist sich als unbegründet, da das Urteil des Kantonsgerichts eine solche Feststellung nicht enthält. Vielmehr wird dort festgehalten, dass die eingeklagten Ansprüche auf einem Auftragsverhältnis zwischen dem Beklagten und Muther beruhten. Sämtliche Ausführungen des Beklagten in der Berufungsschrift, welche auf die Frage der Eigentümerstellung, den Grundbucheintrag und dessen Wirkung Bezug nehmen, sind daher für die vorliegende rechtliche Würdigung irrelevant.
4.- Weiter wirft der Beklagte dem Kantonsgericht im Wesentlichen eine Verletzung von <ref-law> vor, indem es sich - wie bereits das Bezirksgericht - vom eigentlichen Thema, der Abtretung von Rechtsansprüchen auf Grundeigentum in Spanien, entfernt habe.
a) Bei der Abtretung von Ansprüchen der Masse gemäss <ref-law> handelt es sich um die Verleihung eines Prozessführungsrechts im Sinne einer Eintreibungsbefugnis (vgl. <ref-ruling> E. 3; <ref-ruling> E. 2a; Berti, Basler Kommentar, N 4 zu <ref-law>; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. , § 47 N 32, N 34). An einen oder mehrere Konkursgläubiger wird dabei das Recht zur selbständigen Geltendmachung eines der Masse zustehenden A k t i v u m s abgetreten, und zwar nach vorgängigem Verzicht durch die Gesamtheit der Gläubiger, dieses durch die Masse selbst zu verfolgen. Die Übertragung der Prozessführungsbefugnis über dieses Aktivum erfolgt dabei in dem Umfang, in welchem es der Masse zusteht und zuvor dem Gemeinschuldner zustand; es verhält sich daher in materiellrechtlicher Hinsicht nicht anders als wenn der ursprünglich Aktivlegitimierte gegen den Schuldner vorginge. So wirkt sich eine etwaige Unsicherheit über die genaue Rechtsnatur des Anspruchs auch beim kollozierten Abtretungsgläubiger gemäss <ref-law> ebensowenig nachteilig auf den Verfahrensausgang aus wie beim ursprünglich formell und noch immer materiell Anspruchsberechtigten. Mehr noch beruhen gerade diejenigen gemäss <ref-law> abgetretenen Ansprüche in aller Regel auf einer unklaren oder zumindest zweifelhaften Rechtsgrundlage und sind strittig, was wiederum eine der Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer konkursrechtlichen Abtretung durch das Konkursamt ist (<ref-ruling> E. 1; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, § 51 N 24, N 28). Denn unbestrittene und fällige Forderungen hat die Konkursverwaltung, nötigenfalls auf dem Betreibungsweg, gemäss <ref-law> selbst einzuziehen.
In Anbetracht dieser faktischen und rechtlichen Situation ist der Umfang der konkursrechtlichen Abtretung in einem weiten Sinn zu verstehen, so dass all Dasjenige darunter zu subsumieren ist, was direkt oder sinngemäss dem der Masse möglicherweise zustehenden Aktivum als Vermögenswert entspricht.
b) Die Abtretungsurkunde des Konkursamtes hat als Verfügung lediglich den Zweck, die Prozessführungsbefugnis des Klägers über diesen Anspruch auszuweisen. Das Gericht hat nur festzustellen, dass die Legitimation der Klägerin sich aus dieser Verfügung ergibt. Die Überprüfung der Rechtmässigkeit der Abtretung selbst ist der Aufsichtsbehörde auf Beschwerde hin vorbehalten (BGE <ref-ruling> E. 3b). Dabei ist der Drittschuldner in aller Regel nicht beschwerdelegitimiert (BGE 74 III 72: Ausnahmen bei offensichtlich zu Unrecht erfolgter Abtretung; und <ref-ruling>: Drittschuldner, der zugleich Konkursgläubiger ist). Nichtigkeit vorbehalten, hat das in der Sache urteilende Gericht die Rechtmässigkeit der Abtretung nach <ref-law> nicht zu überprüfen, und dem Drittschuldner stehen dagegen auch keine Einwände zu (BGE <ref-ruling> E. 3b; so bereits 64 III 107 E. 1). Die Abtretungserklärung des Konkursamtes gemäss <ref-law> ist im Zusammenhang mit der gerichtlichen Überprüfung der Prozessführungsbefugnis zudem sinngemäss nach den Regeln über die Auslegung von Willenserklärungen, insbesondere gemäss <ref-law>, auszulegen (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1).
c) So hielt das Kantonsgericht zutreffend fest, aufgrund der Verfahrensgeschichte sei davon auszugehen, dass diese Abtretung auch alle in einem wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem betreffenden Grundstück bzw. mit dem entsprechenden Auftrag stehenden Ansprüche erfasste. Gemäss den Akten hatte der Beklagte gegenüber der Konkursverwaltung selbst und auch später im Prozess vorgebracht, dass er von Muther Geld für den Kauf seines Bungalows erhalten habe.
Gegenüber Dritten (Sparkasse von Alicante und Murcia) hatte er Muther als Eigentümer dieses Bungalows in Javea bezeichnet.
Gleichzeitig ist aber aufgrund eigener Äusserungen des Beklagten sowie anhand der verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ersichtlich, dass sowohl der Beklagte wie auch die Konkursverwaltung und die Klägerin wussten, dass Muther nicht Eigentümer im rechtlichen Sinn war, zudem, dass dieser dem Beklagten zum Zweck des Grundstückkaufs Geld übergeben hatte. Wäre Muther Eigentümer der genannten Liegenschaft gewesen, hätten keine Ansprüche auf Übertragung von Grundeigentum mehr bestanden. Aufgrund der verbindlichen tatsächlichen Feststellungen konnte schliesslich von Seiten aller am Verfahren Beteiligten nicht davon ausgegangen werden, dass Muther trotz Fehlens eines öffentlich beurkundeten Kaufvertrages ein rechtlich gültiger und durchsetzbarer Anspruch auf Übertragung des Eigentums am betreffenden Grundstück zustand.
Der entscheidende Lebenssachverhalt, den es im Lichte von Art. 260 SchkG in Verbindung mit <ref-law> zu betrachten gilt, ist und war für alle Beteiligten derselbe: Im Hinblick auf einen Grundstückkauf hatte der Beklagte Geld als (Gegen-) Leistung erhalten, die Hauptleistung aber - Übertragung des Eigentums am Grundstück - aus welchem Grund auch immer nicht erbracht.
Im Ergebnis wurde die Prozessführungsbefugnis der Klägerin vom Kantonsgericht zu Recht bejaht, so dass der Vorwurf der Verletzung von <ref-law> unbegründet ist.
5.- Schliesslich rügt der Beklagte, das Kantonsgericht habe das Verhältnis zwischen dem Beklagten und Muther zu Unrecht als Auftrag qualifiziert. Auftragsrecht dürfe nicht (schon) dann für anwendbar erklärt werden, wenn zwei Parteien ein Rechtsgeschäft im Sinne haben, es dann aber nicht durchführen. Der fragliche Geschäftswille der Parteien lasse keinen Spielraum für die ersatzweise Einbeziehung des Auftragsrechts.
a) Es mag fraglich sein, ob im strittigen Vertragsverhältnis zwischen dem Beklagten und Muther ein Auftrag zu erblicken ist. Wer einem Kontrahenten Geld gibt, damit dieser ihm das Eigentum an seinem Grundstück verschaffe, erteilt primär nicht einen Auftrag in diese Richtung. Vielmehr leistet er eine An- bzw. Vorauszahlung des Kaufpreises. Wenn aber der Kaufvertrag schliesslich nicht zustande kommt oder wegen Formmangels nichtig ist, so hat der Empfänger die empfangene Geldleistung zurückzuerstatten. Aufgrund der tatsächlichen Feststellungen herrscht jedoch nicht restlos Klarheit darüber, ob der Beklagte von Muther das Geld als Kaufpreiszahlung oder als Vorschuss auf die Abwicklung eines Grundstückkaufs erhielt. Entsprechend ist die rechtliche Qualifikation dieses Anspruchs nicht eindeutig. Mangels Bedeutung für das Ergebnis - der Bejahung des Anspruchs auf Zahlung - kann diese Frage aber offen bleiben. Denn klar ist nur, dass das verbindlich festgestellte Ziel der Vereinbarung zwischen Muther und dem Beklagten, die Verschaffung von Grundeigentum für Muther mit dessen Geld, jedenfalls nicht erreicht worden ist.
b) Unterstellt man die Vereinbarung zwischen Muther und dem Beklagten wie die Vorinstanzen dem Auftragsrecht, so ergibt sich eine Rechenschafts- und insbesondere eine Herausgabepflicht zur Zahlung des eingeklagten Betrages zu Folge Beendigung des Mandats durch den Beklagten wegen Undurchführbarkeit (Verkauf der Liegenschaft an einen Dritten) oder wegen Todes des Auftraggebers (<ref-law>) aus <ref-law>, und zwar gleichgültig, ob der Auftrag instruktionsgemäss ausgeführt wurde oder nicht. Im Ergebnis ist die Rechtslage nicht anders, wenn man von einer An- oder Vorauszahlung für einen formungültigen oder nicht verwirklichten Grundstückkauf ausgeht. Wie die Inhaltsnichtigkeit (<ref-law>) bewirkt auch die Formnichtigkeit (Art. 11 i.V.m. <ref-law>), dass das Geschäft von Anfang an unwirksam ist. Daraus folgt, dass sämtliche bei der Abwicklung des unwirksamen Geschäfts getätigten Leistungen zurückgefordert werden können: körperliche Sachen durch Vindikation (<ref-law>), Geldleistungen durch Kondiktion (<ref-law>). Muther stand daher gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf Rückgabe der übergegebenen Summe aus ungerechtfertigter Bereicherung zu (<ref-law>). Dabei kann offen gelassen werden, ob dieser Bereicherungsanspruch aus einer rechtsgrundlosen Zahlung (condictio sine causa) oder aus einem nicht verwirklichten Grund (condictio causa data causa non secuta, bzw.
ob causam futuram) entstanden ist (vgl. dazu Guhl/Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. , § 27 N 7 f.). Unerheblich ist bei der condictio causa data causa non secuta ferner, ob der Kondizierende im Hinblick auf einen abzuschliessenden Grundstückskaufvertrag in Kenntnis der Formungültigkeit des Vertrages, aber in Erwartung der freiwilligen Gegenleistung zahlt. Weigert sich der Verkäufer in der Folge, einen formgültigen Vertrag abzuschliessen und das Grundstück zu übereignen, so kann der Käufer den von ihm bezahlten Kaufpreis zurückfordern (<ref-ruling> E. 1a).
Die Voraussetzungen für den (Rück-) Zahlungsanspruch sind nach der einen wie nach der anderen Konstellation gegeben. Der Vorwurf des Beklagten, das Kantonsgericht habe zu Unrecht Auftragsrecht angewandt, ist somit jedenfalls auf das Ergebnis der Zahlungspflicht des Beklagten bezogen unbegründet.
6.- Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 22. April 2000 ist zu bestätigen.
Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beklagte die Gerichts- und Parteikosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen (III. Zivilkammer) vom 22. April 2000 wird bestätigt.
2.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beklagten auferlegt.
3.-Der Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgerichts St. Gallen (III. Zivilkammer) schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 23. Oktober 2000
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['9b8a7d33-d438-4ade-9e1d-e6969167451e', '7ac9c1af-6ae8-44e4-a2d6-55009eed9cac', 'a02bcf6f-c8ad-4a24-bc56-a296c45cb09f', '30608a1f-abee-4a1a-9d5a-3f38692d8439', 'a2b1b8fc-b0a1-4f55-9a08-1631eeae13b5', '30608a1f-abee-4a1a-9d5a-3f38692d8439', 'cf27bb74-e978-4827-bffb-28270fb0a511', '30608a1f-abee-4a1a-9d5a-3f38692d8439', '6f9ca537-bd70-4337-8095-788c2d5325bc', 'e4c098b6-2561-4fea-9b78-310d8d5b881e', '81fe7105-9373-4411-a1ef-51d5d2313465'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
09e12184-4c07-4922-9bfd-bd0f115fd2d1 | 2,007 | fr | Faits:
Faits:
A. Le 17 janvier 1984, le Gouvernement du canton du Jura (ci-après: le gouvernement) a nommé A._ en qualité d'analyste-programmeur attaché au service de la statistique et de l'informatique. En 2003, dans le cadre d'une réorganisation complète de ce service, A._ s'est vu assigner la fonction de "développeur I". Par courrier du 2 mai 2006, le gouvernement l'a informé du fait qu'il avait l'intention de renoncer à ses services pour la fin 2006, ses prestations ayant été jugées insuffisantes pour la période de fonction en cours. L'intéressé s'est déterminé le 31 mai 2006, indiquant en substance que les rapports de travail s'étaient durcis avec l'arrivée d'un nouveau chef de service en 2004, que sa nouvelle fonction de "développeur I" comprenait des tâches de chef de projet pour lesquelles il n'avait aucune compétence, que la formation interne était insuffisante et qu'il avait tout mis en oeuvre pour combler ses lacunes en informatique.
Le 6 juin 2006, le gouvernement a décidé de ne pas renouveler les rapports de service de A._ au terme de la période administrative le 31 décembre 2006, au motif que ses prestations étaient insuffisantes, notamment en ce qui concerne deux projets dont il avait la responsabilité et qui avaient pris un retard considérable. Il relevait en outre que les problèmes concernant les compétences techniques de l'intéressé avaient déjà été relevés lors d'un entretien de janvier 2005 et que celui-ci pouvait consacrer 20 % de son temps de travail à la formation continue. Il reprochait également à A._ d'avoir fait preuve de négligence en omettant d'informer ses supérieurs des difficultés qu'il rencontrait avec les projets dont il était responsable.
Le 6 juin 2006, le gouvernement a décidé de ne pas renouveler les rapports de service de A._ au terme de la période administrative le 31 décembre 2006, au motif que ses prestations étaient insuffisantes, notamment en ce qui concerne deux projets dont il avait la responsabilité et qui avaient pris un retard considérable. Il relevait en outre que les problèmes concernant les compétences techniques de l'intéressé avaient déjà été relevés lors d'un entretien de janvier 2005 et que celui-ci pouvait consacrer 20 % de son temps de travail à la formation continue. Il reprochait également à A._ d'avoir fait preuve de négligence en omettant d'informer ses supérieurs des difficultés qu'il rencontrait avec les projets dont il était responsable.
B. A._ a recouru contre cette décision devant la Chambre administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura (ci-après: le Tribunal cantonal), qui a rejeté ce recours par arrêt du 30 mars 2007. Cette autorité a considéré que A._ avait de sérieuses lacunes s'agissant des connaissances professionnelles exigibles aujourd'hui pour travailler efficacement au sein d'un service informatique et qu'un investissement considérable devrait être consenti pour qu'il puisse disposer des bases nécessaires. De plus, il n'avait pas pu mener à bien les deux projets dont il était responsable. Le gouvernement n'avait donc pas excédé son pouvoir d'appréciation ni violé le principe de proportionnalité en décidant de ne pas renouveler ses rapports de service.
B. A._ a recouru contre cette décision devant la Chambre administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura (ci-après: le Tribunal cantonal), qui a rejeté ce recours par arrêt du 30 mars 2007. Cette autorité a considéré que A._ avait de sérieuses lacunes s'agissant des connaissances professionnelles exigibles aujourd'hui pour travailler efficacement au sein d'un service informatique et qu'un investissement considérable devrait être consenti pour qu'il puisse disposer des bases nécessaires. De plus, il n'avait pas pu mener à bien les deux projets dont il était responsable. Le gouvernement n'avait donc pas excédé son pouvoir d'appréciation ni violé le principe de proportionnalité en décidant de ne pas renouveler ses rapports de service.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de le rétablir dans le statut de fonctionnaire pour la période administrative 2007-2010. Il se plaint d'une constatation arbitraire des faits (art. 9 Cst.) et invoque une violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.). Le Tribunal cantonal et le Gouvernement du canton du Jura concluent au rejet du recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. La décision attaquée ayant été rendue après le 1er janvier 2007, la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est applicable à la présente procédure de recours (<ref-law>).
1. La décision attaquée ayant été rendue après le 1er janvier 2007, la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est applicable à la présente procédure de recours (<ref-law>).
2. La décision attaquée a été rendue en matière de rapports de travail de droit public au sens de l'art. 83 let. g LTF. Le recourant ne conclut pas au versement d'une somme d'argent, mais il demande à être rétabli dans le statut de fonctionnaire pour la période administrative 2007-2010. Dès lors que son action a, en tout cas partiellement, un but économique et dans la mesure où son objet peut être apprécié en argent, il y a lieu de considérer qu'il s'agit d'une contestation de nature pécuniaire (cf. Fabienne Hohl, Procédure civile, Tome II, Berne 2002, p. 77; Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 196 ss; Siegfried Schuller, Die Berechnung des Streitwertes: Grundsätze zivilprozessualer Streitwertberechnung im Bund und in den Kantonen, thèse, Zurich 1974, p. 72 ss). Il s'ensuit que le motif d'exclusion de l'art. 83 let. g LTF n'entre pas en considération. La contestation porte sur une période administrative de quatre ans, au cours de laquelle le recourant devrait percevoir un salaire mensuel net de l'ordre de 7'000 francs. La valeur litigieuse atteint donc le seuil de 15'000 fr. ouvrant la voie du recours en matière de droit public dans ce domaine (art. 51 al. 2 et 85 al. 1 let. b LTF). Dès lors que l'arrêt attaqué rejette le recours formé contre la décision de non-renouvellement de ses rapports de service, le recourant est particulièrement atteint par ce prononcé et il a un intérêt digne de protection à son annulation; il a donc la qualité pour recourir (art. 89 al. 1 let. b et c LTF). Pour le surplus, interjeté en temps utile et dans les formes requises contre une décision finale prise en dernière instance cantonale non susceptible de recours devant le Tribunal administratif fédéral, le recours est recevable au regard des art. 42, 86 al. 1 let. d, 90 et 100 al. 1 LTF.
2. La décision attaquée a été rendue en matière de rapports de travail de droit public au sens de l'art. 83 let. g LTF. Le recourant ne conclut pas au versement d'une somme d'argent, mais il demande à être rétabli dans le statut de fonctionnaire pour la période administrative 2007-2010. Dès lors que son action a, en tout cas partiellement, un but économique et dans la mesure où son objet peut être apprécié en argent, il y a lieu de considérer qu'il s'agit d'une contestation de nature pécuniaire (cf. Fabienne Hohl, Procédure civile, Tome II, Berne 2002, p. 77; Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 196 ss; Siegfried Schuller, Die Berechnung des Streitwertes: Grundsätze zivilprozessualer Streitwertberechnung im Bund und in den Kantonen, thèse, Zurich 1974, p. 72 ss). Il s'ensuit que le motif d'exclusion de l'art. 83 let. g LTF n'entre pas en considération. La contestation porte sur une période administrative de quatre ans, au cours de laquelle le recourant devrait percevoir un salaire mensuel net de l'ordre de 7'000 francs. La valeur litigieuse atteint donc le seuil de 15'000 fr. ouvrant la voie du recours en matière de droit public dans ce domaine (art. 51 al. 2 et 85 al. 1 let. b LTF). Dès lors que l'arrêt attaqué rejette le recours formé contre la décision de non-renouvellement de ses rapports de service, le recourant est particulièrement atteint par ce prononcé et il a un intérêt digne de protection à son annulation; il a donc la qualité pour recourir (art. 89 al. 1 let. b et c LTF). Pour le surplus, interjeté en temps utile et dans les formes requises contre une décision finale prise en dernière instance cantonale non susceptible de recours devant le Tribunal administratif fédéral, le recours est recevable au regard des art. 42, 86 al. 1 let. d, 90 et 100 al. 1 LTF.
3. Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, le recourant reproche au Tribunal cantonal d'avoir violé son droit d'être entendu en omettant de se prononcer sur un point qu'il avait expressément contesté.
3.1 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., confère à toute personne le droit d'exiger, en principe, qu'un jugement ou une décision défavorable à sa cause soit motivé. Cette garantie tend à donner à la personne touchée les moyens d'apprécier la portée du prononcé et de le contester efficacement, s'il y a lieu, devant une instance supérieure. L'objet et la précision des indications à fournir dépend de la nature de l'affaire et des circonstances particulières du cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée (<ref-ruling> consid. 2b p. 109; voir aussi <ref-ruling> consid. 2b p. 102, <ref-ruling> consid. 2c p. 372, <ref-ruling> consid. 2a p. 149). L'autorité n'est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties et peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (<ref-ruling> consid. 2a/aa p. 17; <ref-ruling> consid. 2c p. 372; <ref-ruling> consid. 2a p. 149; <ref-ruling> consid. 1a p. 181 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine librement si les exigences posées par l'art. 29 al. 2 Cst. ont été respectées (<ref-ruling> consid. 3a p. 51, 122 I 153 consid. 3 p. 158 et les arrêts cités).
3.2 En l'occurrence, le gouvernement avait notamment reproché au recourant d'avoir omis d'informer ses supérieurs des difficultés qu'il rencontrait avec les deux projets "Tutelles" et "Master 2b" dont il était responsable. Le recourant avait contesté ce point dans son recours du 11 juillet 2007 devant le Tribunal cantonal et il reproche à cette autorité d'avoir omis d'examiner cette question. Il est vrai que l'arrêt attaqué ne reprend pas le reproche susmentionné, mais l'autorité intimée expose d'autres éléments permettant selon elle de considérer que le gouvernement pouvait sans arbitraire décider de ne pas renouveler les rapports de service du recourant. Le Tribunal cantonal a en effet retenu, en substance, que les prestations de travail du recourant s'étaient avérées insuffisantes dans une mesure importante et qu'il lui faudrait beaucoup de temps pour combler ses lacunes. Dans ces conditions, le grief de n'avoir pas informé ses supérieurs au sujet des difficultés rencontrées dans les deux projets précités apparaît secondaire, de sorte que le Tribunal cantonal pouvait s'abstenir d'examiner encore cette question. Ce premier moyen doit donc être rejeté.
3.2 En l'occurrence, le gouvernement avait notamment reproché au recourant d'avoir omis d'informer ses supérieurs des difficultés qu'il rencontrait avec les deux projets "Tutelles" et "Master 2b" dont il était responsable. Le recourant avait contesté ce point dans son recours du 11 juillet 2007 devant le Tribunal cantonal et il reproche à cette autorité d'avoir omis d'examiner cette question. Il est vrai que l'arrêt attaqué ne reprend pas le reproche susmentionné, mais l'autorité intimée expose d'autres éléments permettant selon elle de considérer que le gouvernement pouvait sans arbitraire décider de ne pas renouveler les rapports de service du recourant. Le Tribunal cantonal a en effet retenu, en substance, que les prestations de travail du recourant s'étaient avérées insuffisantes dans une mesure importante et qu'il lui faudrait beaucoup de temps pour combler ses lacunes. Dans ces conditions, le grief de n'avoir pas informé ses supérieurs au sujet des difficultés rencontrées dans les deux projets précités apparaît secondaire, de sorte que le Tribunal cantonal pouvait s'abstenir d'examiner encore cette question. Ce premier moyen doit donc être rejeté.
4. Le recourant reproche essentiellement au Tribunal cantonal d'avoir retenu arbitrairement l'existence d'un motif objectif de non-renouvellement des rapports de service. Il tient la mesure prise à son encontre pour arbitraire et disproportionnée.
4.1 Selon l'art. 49 de la loi du 26 octobre 1978 sur le statut des magistrats, fonctionnaires et employés de la République et Canton du Jura (RS/JU 173.11), les rapports de service des fonctionnaires prennent fin à l'expiration de la période administrative (al. 1). Les alinéas 2 et 3 de cette disposition prévoient qu'en principe, l'autorité compétente procède à la confirmation générale pour une nouvelle période et que, lorsque l'Etat a l'intention de renoncer aux services d'un fonctionnaire, celui-ci doit être averti six mois avant l'expiration de la période administrative. Le droit cantonal jurassien pose donc la règle générale de la confirmation des rapports de service mais n'accorde pas de droit à leur renouvellement (arrêt non publié 2P.332/2006 du 10 mai 2007, consid. 1.6; arrêt du Tribunal cantonal jurassien du 18 décembre 1990, paru in RJJ 1991 p. 231, consid. 4).
4.2 Selon la jurisprudence, même si un fonctionnaire n'a aucun droit à être réélu, le non-renouvellement de ses rapports de service doit être motivé par une raison pertinente (<ref-ruling> consid. 2a p. 101; <ref-ruling> consid. 1 p. 323 et la jurisprudence citée). Il ne doit toutefois pas nécessairement s'agir d'un motif qui justifierait également une sanction disciplinaire ou qui constituerait un juste motif de licenciement. L'autorité de nomination doit considérer l'ensemble des actes de l'intéressé et déterminer sa capacité de continuer à remplir les devoirs de sa charge (cf. ATF <ref-ruling> consid. 1 p. 323; <ref-ruling> consid. 3 p. 236-237). L'impression d'ensemble est déterminante. Des doutes sérieux sur la compétence du fonctionnaire, des prestations insuffisantes ou un comportement insatisfaisant peuvent justifier une non-réélection (Peter Hänni, La fin des rapports de service en droit public, in RDAF 1995 p. 417; Tobias Jaag, Das öffentliche Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich - ausgewählte Fragen, in ZBl 95/1994 p. 462; René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungs-band, Bâle 1990, n. 150 B I a, p. 481).
Il est difficile d'apprécier de l'extérieur si l'on peut reprocher à un fonctionnaire des prestations insuffisantes ou un comportement incorrect; cela nécessite en effet de tenir compte des circonstances concrètes du travail en cause et des faits qui lui sont reprochés. L'autorité de nomination dispose ainsi d'un large pouvoir d'appréciation pour appliquer ces concepts indéterminés (cf. <ref-ruling> consid. 4a p. 166). Le Tribunal fédéral se limite dès lors à examiner si la non-réélection pour de tels motifs apparaît objectivement soutenable; il n'annule pratiquement la mesure que si elle est arbitraire (ATF <ref-ruling> consid. 1 p. 323; <ref-ruling> consid. 3 p. 176; <ref-ruling> consid. 3 p. 237). Tel est le cas lorsqu'elle méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou si elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Il ne suffit pas que la motivation de la décision soit insoutenable; encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 17; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 219, 57 consid. 2 p. 61; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 178). En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il y a arbitraire lorsque l'autorité n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, si elle ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision ou lorsqu'elle tire des constatations insoutenables des éléments recueillis (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 2a p. 41).
4.3 En l'espèce, le Tribunal cantonal a considéré que le recourant avait de sérieuses lacunes au niveau des connaissances professionnelles exigibles aujourd'hui pour travailler efficacement au sein d'un service informatique et qu'un investissement considérable devrait être consenti pour qu'il puisse disposer des bases nécessaires. Il fondait ces constatations sur le rapport d'évaluation du 20 janvier 2005, sur un rapport de la société X._ du 24 août 2006 et sur les déclarations de B._, responsable hiérarchique direct du recourant, travaillant au service informatique depuis mars 2005.
4.3.1 Le recourant conteste ces constatations de faits, mais il ne démontre aucunement, conformément aux exigences de motivation des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF, en quoi l'autorité intimée aurait fait preuve d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits. Par ailleurs, les considérations du recourant sur son travail irréprochable avant l'arrivée du nouveau chef de service en 2004 ne sont pas pertinentes en l'espèce, dès lors que l'arrêt attaqué ne retient pas le contraire; le Tribunal cantonal a en effet considéré qu'il ne ressortait pas du dossier que le recourant ait fait l'objet de remontrances ou qu'il n'ait pas accompli sa tâche d'une manière suffisante durant les législatures précédentes. Le recourant ne démontre pas davantage en quoi il était manifestement insoutenable de considérer que l'invitation de cadres de la société X._ au mariage du chef du service de l'informatique ne suffisait pas à mettre en cause le bien-fondé du rapport de cette société. Quant aux manquements constatés dans la gestion des projets "Tutelles" et "Master 2b", le recourant ne les remet pas sérieusement en doute, mais il se limite à invoquer diverses excuses, notamment le fait qu'il n'a pas pu bénéficier d'une formation suffisante pour la gestion de projets. Dans ces circonstances, la considération selon laquelle le recourant avait de sérieuses lacunes échappe au grief d'arbitraire. L'intéressé reconnaît d'ailleurs lui-même qu'il avait des lacunes dans divers domaines, tout en insistant sur le fait que les formations qu'il avait suivies étaient clairement insuffisantes pour les combler. A cet égard, le recourant se borne à affirmer qu'il n'avait pas assez de temps pour se former, mais il ne démontre pas en quoi il aurait été concrètement empêché de profiter du temps de travail très important (20%) qu'il pouvait consacrer à sa formation.
4.3.2 Il est vrai que la décision de non-renouvellement des rapports de service frappe durement le recourant, qui a travaillé plus de vingt ans au sein du service informatique. Cette décision repose toutefois sur des motifs qui peuvent être qualifiés de pertinents, soit les prestations insuffisantes de l'intéressé et les lacunes importantes concernant les compétences techniques nécessaires pour travailler efficacement au sein d'un tel service. Le fait que ces lacunes aient été mises en évidence soudainement, après de nombreuses années de fonction, donne à penser que le service concerné n'a pas été géré avec une cohérence particulière. Cela étant, même si la situation n'est pas forcément imputable uniquement au recourant et même si la décision litigieuse est sévère, elle n'en est pas pour autant arbitraire au sens de la jurisprudence précitée. De plus, il existe un intérêt public évident à ce que l'Etat emploie des personnes en mesure de travailler efficacement au sein de ses services et à ce qu'il puisse se séparer de celles dont les prestations ou les compétences se révèlent insuffisantes. Ainsi, la décision de non-renouvellement des rapports de service n'apparaît pas disproportionnée, le recourant ayant du reste admis, en séance du 7 novembre 2006, qu'avec sa formation il ne voyait pas trop où il pourrait travailler au service de l'informatique. Dans ces circonstances, il y a lieu de constater que le gouvernement cantonal n'a pas abusé du large pouvoir d'appréciation dont il dispose dans ce domaine.
4.3.2 Il est vrai que la décision de non-renouvellement des rapports de service frappe durement le recourant, qui a travaillé plus de vingt ans au sein du service informatique. Cette décision repose toutefois sur des motifs qui peuvent être qualifiés de pertinents, soit les prestations insuffisantes de l'intéressé et les lacunes importantes concernant les compétences techniques nécessaires pour travailler efficacement au sein d'un tel service. Le fait que ces lacunes aient été mises en évidence soudainement, après de nombreuses années de fonction, donne à penser que le service concerné n'a pas été géré avec une cohérence particulière. Cela étant, même si la situation n'est pas forcément imputable uniquement au recourant et même si la décision litigieuse est sévère, elle n'en est pas pour autant arbitraire au sens de la jurisprudence précitée. De plus, il existe un intérêt public évident à ce que l'Etat emploie des personnes en mesure de travailler efficacement au sein de ses services et à ce qu'il puisse se séparer de celles dont les prestations ou les compétences se révèlent insuffisantes. Ainsi, la décision de non-renouvellement des rapports de service n'apparaît pas disproportionnée, le recourant ayant du reste admis, en séance du 7 novembre 2006, qu'avec sa formation il ne voyait pas trop où il pourrait travailler au service de l'informatique. Dans ces circonstances, il y a lieu de constater que le gouvernement cantonal n'a pas abusé du large pouvoir d'appréciation dont il dispose dans ce domaine.
5. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais de la présente procédure (<ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge du recourant.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Gouvernement du canton du Jura et au Tribunal cantonal du canton du Jura, Chambre administrative.
Lausanne, le 24 septembre 2007
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a8f274ca-3949-4590-988b-34a61eee03f5', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', '40f08ec6-7948-446e-811f-a93b88abe1e7', '4e80d7aa-453c-47e9-aecb-6ee938f3d774', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', 'f8224d06-4c4b-4283-8414-96c81c181e74', '03b8389e-9a2e-43d4-b2bd-5b685dc56eb8', '03b8389e-9a2e-43d4-b2bd-5b685dc56eb8', '73d5fbc6-73c1-424f-8942-9a3efed01cb6', '28bd9a4b-4a73-4f36-84d7-fe2c2e62502b', '03b8389e-9a2e-43d4-b2bd-5b685dc56eb8', '3708a20b-af47-4633-a67a-3610c9965279', '73d5fbc6-73c1-424f-8942-9a3efed01cb6', '25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227', 'c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a', '52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
09e28b5e-be90-46bf-958c-cecfcb839ad9 | 2,001 | de | A.- Im Hinblick auf die Prüfung einer allfälligen Rückforderung wegen Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgebotes ersuchte die SWICA Gesundheitsorganisation (nachfolgend:
SWICA) mit Schreiben vom 1. Oktober 1999 und 17. November 1999 das Krankenhaus X._, ihr die für die Beurteilung des Leistungsanspruches notwendigen Auskünfte zu erteilen bzw. Einsicht in die medizinischen Akten zu gewähren. Sie stützte sich hiefür auf verschiedene Patientenvollmachten, darunter eine des B._ vom 21. September 1999 betreffend dessen Hospitalisation in der Zeit vom 1. bis 9. Juli 1997. Mit Schreiben vom 25. November 1999 lehnte das Krankenhaus X._ das Gesuch um Akteneinsicht ab.
B.- Auf die von der SWICA hierauf gegen das Krankenhaus X._ erhobene Klage mit dem Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr die Akten betreffend die Behandlung von B._ in der Zeit vom 1. bis 9. Juli 1997 zur Einsichtnahme herauszugeben, trat das Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Zürich mangels Rechtsschutzinteresses und aus datenschutzrechtlichen Überlegungen nicht ein (Beschluss vom 25. Januar 2001).
C.- Die SWICA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei der Beschluss des Schiedsgerichts aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Krankenhaus X._ verzichtet auf eine Stellungnahme, während das Bundesamt für Sozialversicherung und der als Mitinteressierter zum Verfahren beigeladene B._ sich nicht vernehmen lassen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Nach Art. 89 KVG entscheidet ein Schiedsgericht Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Abs. 1). Zuständig ist das Schiedsgericht desjenigen Kantons, dessen Tarif zur Anwendung gelangt, oder desjenigen Kantons, in dem die ständige Einrichtung des Leistungserbringers liegt (Abs. 2). Gegen Entscheide der Schiedsgerichte kann gemäss Art. 91 KVG Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht geführt werden.
b) Bei der vorliegenden Streitsache, in welcher sich erstinstanzlich vor dem kantonalen Schiedsgericht nach Art. 89 KVG (vgl. zu dessen Zuständigkeit <ref-ruling> Erw. 1) ein Krankenversicherer und ein Leistungserbringer gegenüber gestanden haben und bei der es um die Frage geht, ob das Schiedsgericht auf die Klage des Versicherers betreffend Aktenherausgabe hinsichtlich einer Behandlung aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung einzutreten hat, handelt es sich nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat daher nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2.- a) Nach Art. 42 Abs. 3 KVG muss der Leistungserbringer dem Schuldner (d.h. dem Versicherten im System des Tiers garant, dem Versicherer im System des Tiers payant) eine detaillierte und verständliche Rechnung zustellen (Satz 1). Er muss ihm auch alle Angaben machen, die er benötigt, um die Berechnung der Vergütung und die Wirtschaftlichkeit der Leistung überprüfen zu können (Satz 2).
Laut Art. 42 Abs. 4 KVG kann der Versicherer eine genaue Diagnose oder zusätzliche Auskünfte medizinischer Natur verlangen.
b) Gemäss Art. 56 Abs. 2 KVG kann für unwirtschaftliche Leistungen im Sinne von Abs. 1 dieser Bestimmung die Vergütung verweigert werden (Satz 1). Eine nach diesem Gesetz dem Leistungserbringer zu Unrecht bezahlte Vergütung kann sowohl im System des Tiers garant als auch im System des Tiers payant zurückgefordert werden (Satz 2).
3.- Das Schiedsgericht begründete seinen Nichteintretensentscheid einerseits mit fehlendem Rechtsschutzinteresse.
Es führte hiezu aus, dass ein Krankenversicherer zur Überprüfung der Berechnung der Vergütung und der Wirtschaftlichkeit der Leistung nur soweit berechtigt bzw. verpflichtet sei, als von ihm die Vergütung einer Leistung nach dem KVG verlangt werde oder er eine von ihm bereits vorgenommene Vergütung nach KVG zurückzufordern berechtigt sei. Der Antrag auf Edition von Personendaten stelle ein eine Leistungsklage (im Sinne von Art. 56 Abs. 2 KVG) vorbereitendes Rechtsbegehren dar, dessen Beurteilung aus prozessökonomischen Gründen mangels Rechtsschutzinteresses abgelehnt werden könne.
Nach Auffassung der Vorinstanz standen einem Eintreten auf das Begehren um Aktenherausgabe im Sinne von Art. 42 Abs. 3 und 4 KVG andererseits auch datenschutzrechtliche Aspekte entgegen. Der Umstand, dass das Recht des Versicherers auf Einsicht in besonders schützenswerte Patientendaten (gemeint wohl: Daten im Sinne von Art. 3 lit. c Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz [DSG], SR 235. 1) hinfällig werden könne, weil der Leistungsanspruch (infolge Legalzession oder Verjährungseinrede gegenüber dem Rückforderungsanspruch) nicht mehr durchsetzbar sei, erfordere auch unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten zunächst die Einklagung des Leistungsanspruchs. Denn nur wenn die Vergütung im Streit liege, könne der Prozessgegner Einwendungen und Einreden vorbringen, welche gegebenenfalls die Einsicht in die besonders schützenswerten Patientendaten entbehrlich machen.
Andernfalls bestehe die Gefahr, dass gestützt auf das Akteneinsichtsrecht nach Art. 42 KVG besonders schützenswerte Personendaten beschafft und zu einem vom gesetzlichen Auftrag des KVG nicht mehr gedeckten Zweck verwendet würden.
Zusammenfassend hielt das Schiedsgericht fest, dass kein rechtliches Interesse an der Beurteilung der Klage bestehe, weil das Recht der Krankenversicherer auf Einsicht in besonders schützenswerte Patientendaten kein selbstständig einklagbares, sondern ein zur Vergütungspflicht oder zum Rückforderungsrecht akzessorisches sei. Die Klägerin sei gehalten, die ihrer Auffassung nach auf nicht korrekte Berechnung und Wirtschaftlichkeit hin überprüfbare Vergütung gemäss KVG vom Beklagten zurückzufordern.
4.- Zunächst gilt es zu beurteilen, ob die Vorinstanz unter dem Gesichtspunkt des mangelnden Rechtsschutzinteresses zu Recht nicht auf die Klage eingetreten ist.
Die in Art. 42 Abs. 3 und 4 KVG statuierte Auskunftspflicht der Leistungserbringer beinhaltet keine verfahrensrechtliche, sondern eine materiellrechtliche Editionspflicht.
Der Leistungserbringer hat der Verwaltung des Versicherers im Hinblick auf die Überprüfung der Berechnung der Vergütung und der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit die medizinische Dokumentation in geeigneter Form zukommen zu lassen (vgl. daneben die Auskunftspflicht der Leistungserbringer gegenüber den Vertrauensärzten gemäss Art. 57 Abs. 6 KVG in Verbindung mit Art. 42 Abs. 5 KVG). Dabei richtet sich der Umfang der Auskunftspflicht danach, was der Schuldner für die Durchsetzung seiner Rechte (und der Pflicht zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit gemäss Art. 32 KVG) als notwendig erachtet (Eugster, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 235 und Fn 523; Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, S. 77 f.). Für die Editionspflicht des Leistungserbringers ist ohne Belang, ob im Sinne von Art. 56 Abs. 2 KVG der Schuldner die Leistung verweigern oder die Vergütung zurückfordern will. Sie stellt eine unabhängig von Art. 56 Abs. 2 KVG bestehende, eigenständige Verpflichtung dar. Das Rechtsschutzinteresse des Versicherten (im System des Tiers garant) bzw. des Versicherers (im System des Tiers payant) liegt darin, die Berechnung der Vergütung und die Wirtschaftlichkeit im Sinne von Art. 42 Abs. 3 und 4 KVG überprüfen zu können (vgl. zur auf dem Gebot der Wirtschaftlichkeit gründenden Pflicht des Krankenversicherers, eine Spitalbehandlung - mit Hilfe des Vertrauensarztes - laufend zu kontrollieren: <ref-ruling>; zum schutzwürdigen Interesse des Krankenversicherers an der Feststellung des Bestehens oder Fehlens von Spitalbedürftigkeit:
Urteil Klinik X. vom 30. Mai 2001, K 91/00). Das Recht von Versicherten und Versicherern auf Herausgabe aller notwendigen Angaben und Patientendaten durch den Leistungserbringer ist - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - kein akzessorisch zur Verweigerung der Vergütung oder zur Geltendmachung des Rückforderungsrechts bestehender Anspruch, sondern kann gegebenenfalls vor Einleitung eines Wirtschaftlichkeitsverfahrens gerichtlich selbstständig durchgesetzt werden. Der klare Wortlaut von Art. 42 Abs. 3 Satz 2 KVG sieht die von der Vorinstanz getroffene Einschränkung nicht vor. Dementsprechend hält die im Nichteintretensentscheid angegebene Begründung fehlenden Rechtsschutzinteresses vor Bundesrecht nicht stand.
5.- Zu prüfen ist ferner, ob das Schiedsgericht zu Recht aus datenschutzrechtlichen Gründen auf die Klage nicht eingetreten ist.
a) Der Datenschutz richtet sich nach dem Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG); die Artikel 12-15 des genannten Gesetzes sind dabei nicht anwendbar (Art. 84 KVG in der hier anwendbaren, bis Ende 2000 in Kraft gewesenen Fassung; vgl. auch die Neuregelung der Akteneinsicht in Art. 81 KVG, gültig ab 1. Januar 2001 [BBl 2000 255 ff.; AS 2000 2756]).
Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b DSG gilt dieses Gesetz für das Bearbeiten von Daten natürlicher Personen durch Bundesorgane.
Krankenversicherer nehmen bei der Durchführung des KVG öffentliche Aufgaben des Bundes wahr und sind damit im Sinne von Art. 3 lit. h DSG Bundesorgane (<ref-ruling>, 473, 123 II 536 Erw. 1a, 540 Erw. 3c). Organe des Bundes dürfen besonders schützenswerte Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. c Ziff. 2 DSG bearbeiten, d.h. unter anderem beschaffen (Art. 3 lit. e DSG), wenn ein formelles Gesetz es ausdrücklich vorsieht (Art. 17 Abs. 2 DSG) oder wenn es ausnahmsweise für eine in einem formellen Gesetz klar umschriebene Aufgabe unentbehrlich ist (Art. 17 Abs. 2 lit. a DSG) oder die betroffene Person im Einzelfall eingewilligt oder ihre Daten allgemein zugänglich gemacht hat (Art. 17 Abs. 2 lit. c DSG).
b) Es steht fest und ist unbestritten, dass Art. 42 Abs. 3 und 4 KVG eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Beschaffung von Patientendaten vom Leistungserbringer darstellt (Art. 17 Abs. 2 DSG). Was die im Weitern vom Versicherten für den vorliegenden Fall erteilte, im angefochtenen Entscheid indessen nicht erwähnte Vollmacht vom 21. September 1999 anbelangt, sind sich die Parteien uneinig, ob diese im Sinne von Art. 17 Abs. 2 lit. c DSG hinreichend ist. Ebenso gehen ihre Auffassungen darüber auseinander, in welcher Form der Editionsanspruch des Krankenversicherers vollzogen werden muss. Dies wird indessen im Klageverfahren vor dem Schiedsgericht materiell zu entscheiden sein, wie sich aus dem Folgenden ergibt.
c) Wird ein sozialversicherungsrechtliches Leistungsgesuch eingereicht und im Rahmen des entsprechenden Leistungsverfahrens um Akteneinsicht ersucht, sind nach der Rechtsprechung die sozialversicherungsrechtlichen Behörden zur Beurteilung von Streitigkeiten über die Modalitäten der Akteneinsicht zuständig, nicht diejenigen nach DSG (Erw. 1a/aa des zur Publikation in BGE 127 V vorgesehenen Urteils B. vom 10. August 2001, I 78/01; nicht veröffentlichtes Urteil M. vom 16. September 1999, C 418/98; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1b, bestätigt in der nicht publizierten Erw. 1 von <ref-ruling>). Dies muss auch in einem Verfahren gemäss Art. 42 Abs. 3 und 4 KVG gelten, wo der Krankenversicherer im Hinblick auf seine Leistungspflicht eine Wirtschaftlichkeitsprüfung vornimmt.
Im vorliegenden Fall stützt sich die SWICA mit Recht auf das KVG und nicht auf das DSG; mit andern Worten macht sie primär keine datenschutzrechtlichen Ansprüche geltend (vgl. <ref-ruling> Erw. 2b). Der Editionsanspruch im Sinne von Art. 42 Abs. 3 und 4 KVG im Hinblick auf die Vergütung an den Leistungserbringer steht denn auch im Zusammenhang mit der Kontrolle der Wirtschaftlichkeit und der Qualität der Leistungen. Er liegt somit nicht ausserhalb von sozialversicherungsrechtlichen Leistungsansprüchen und betrifft nicht ausschliesslich datenschutzrechtliche Belange (vgl. auch Erw. 1a/aa des zur Publikation in BGE 127 V vorgesehenen Urteils B. vom 10. August 2001, I 78/01). Die Vorinstanz ist daher auch in diesem Punkt zu Unrecht auf die Klage nicht eingetreten.
6.- a) Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen, sondern um eine prozessrechtliche Frage geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Ausgangsgemäss hat der Beschwerdegegner die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).
b) Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen, weil die obsiegende Beschwerdeführerin als Krankenversicherer eine öffentlich-rechtliche Aufgabe im Sinne von Art. 159 Abs. 2 OG wahrnimmt und die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Zusprechung einer Entschädigung nicht gegeben sind (<ref-ruling> Erw. 10, 119 V 456 Erw. 6b; SVR 2000 KV Nr. 39 S. 122 Erw. 3). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird
der Beschluss des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten
des Kantons Zürich vom 25. Januar
2001 aufgehoben, und es wird die Sache an die Vorinstanz
zurückgewiesen, damit sie über die Klage der
SWICA Gesundheitsorganisation materiell entscheide.
II. Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden dem Krankenhaus X._ auferlegt.
III. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.- wird der
SWICA Gesundheitsorganisation zurückerstattet.
IV. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
V. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Schiedsgericht in
Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Zürich,
dem Bundesamt für Sozialversicherung und B._
zugestellt.
Luzern, 9. Oktober 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d0de329d-c5a0-4966-b4e2-f03d8b0f865b', '4c9ff96a-e538-4bd7-bebf-62902ded97cc', '4c9ff96a-e538-4bd7-bebf-62902ded97cc'] | [] |
09e34646-212c-47b2-8f44-e5f3a440be8d | 2,012 | de | In Erwägung,
dass die Baukommission der Gemeinde Wetzikon der Z._AG am 28. September 2011 die baurechtliche Bewilligung für die Erstellung eines Mehrfamilienhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 721 in Wetzikon erteilte;
dass Y._ im Namen von X._ am 21. November 2011 hiergegen rekurrierte;
dass das Baurekursgericht des Kantons Zürich den beiden Frist bis zum 5. Dezember 2011 setzte, um eine Vertretungsvollmacht einzureichen;
dass die beiden am 29. November 2011 zuhanden des Baurekursgerichts des Kantons Zürich eine Vertretungsvollmacht erteilten;
dass das Baurekursgericht mit Entscheid vom 25. Januar 2012 auf den Rekurs nicht eintrat, da es diesen als verwirkt bzw. ein Fristwiederherstellungsgesuch als verspätet erachtete;
dass X._ hiergegen Beschwerde führen liess, welche durch die 1. Kammer der 1. Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich mit Urteil vom 7. März 2012 abgewiesen worden ist;
dass Y._ gegen dieses Urteil mit Eingabe vom 23. April 2012 Beschwerde ans Bundesgericht führt;
dass das Bundesgericht davon abgesehen hat, Vernehmlassungen einzuholen;
dass Y._ gestützt auf <ref-law> mit Verfügung vom 3. Mai 2012 aufgefordert worden ist, für das bundesgerichtliche Verfahren eine rechtsgültige Vollmacht einzureichen, andernfalls - gemäss der genannten Bestimmung - die Rechtsschrift unbeachtet bleibe;
dass die von ihm in der Folge eingereichte Vollmacht gemäss ihrem Wortlaut ausdrücklich nur für das Verfahren vor dem Baurekursgericht erstattet wurde, weshalb für das vorliegende bundesgerichtliche Verfahren eine Vollmacht entgegen der Verfügung vom 3. Mai 2012 fehlt;
dass aber abgesehen davon mit der Beschwerde vom 23. April 2012 das angefochtene, einlässlich begründete Urteil nur ganz allgemein beanstandet, dabei aber nicht im Einzelnen dargelegt wird, inwiefern die ihm zugrunde liegenden Erwägungen bzw. das Urteil selber im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein sollen;
dass die Beschwerde daher den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; s. in diesem Zusammenhang <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen) nicht zu genügen vermag, weshalb auf sie ohnehin aus diesem Grund - unabhängig von der Frage der Gültigkeit der Vollmacht - nicht einzutreten ist;
dass die Beschwerde somit offensichtlich mangelhaft ist, weshalb über sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann;
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die bundesgerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin und ihrem Vertreter aufzuerlegen sind (<ref-law>);
dass der Beschwerdegegnerin durch das vorliegende Verfahren kein Aufwand entstanden und daher keine Parteientschädigung zuzusprechen ist; | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin und ihrem Vertreter auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Baukommission Wetzikon und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Mai 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Bopp | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
09e383bb-3aa3-4777-91ea-b9984d136103 | 2,011 | fr | Faits:
A. A.a A._ Sàrl, sise en France, fait partie du groupe B._. Cette société a trois filiales suisses, à savoir Y._ Sàrl, C._ Sàrl et D._ Sàrl.
A.b A._ Sàrl a fondé avec X._ une société suisse E._ SA, dans laquelle la première détenait 55 % des parts et le second 45 %. Par protocole d'accord du 5 avril 2005 soumis au droit et aux tribunaux français, X._ a concédé à sa partenaire une option d'achat exclusive et irrévocable sur ses parts, la cession devant intervenir au plus tard le 30 juin 2009; il s'est en outre astreint à une obligation de loyauté envers son employeur durant toute l'exécution du contrat et durant toute la période de collaboration avec le groupe B._.
Par contrat du 15 septembre 2005 soumis au droit suisse, X._ a été engagé par E._ SA en qualité de directeur général avec effet au 1er septembre 2005. La durée de travail était de 42 heures au minimum, répartie sur cinq jours par semaine. X._ s'engageait à consacrer tout son temps de travail à la société et à défendre loyalement les intérêts légitimes de cette dernière. Il s'interdisait, sauf accord préalable écrit, de s'intéresser d'une quelconque manière à toute entreprise susceptible de faire concurrence à la société (art. 5).
A compter du 1er août 2007, X._ a travaillé en qualité de directeur général pour le compte de Y._ Sàrl. Depuis cette date, il a également dirigé C._ Sàrl et D._ Sàrl tout en continuant à gérer E._ SA. Sa rémunération est restée la même et il a pu bénéficier du solde de vacances dont il disposait auprès de E._ SA. Aucun contrat de travail n'a été signé.
Par lettre d'objectifs du 9 novembre 2007, X._ s'est vu octroyer le droit à une prime pour la période du 1er juillet 2007 au 31 décembre 2008, soit une rémunération brute variable calculée en fonction des résultats des trois filiales suisses du groupe B._.
A.c X._ est devenu actionnaire de la société suisse F._ SA créée le *** 2008. Il a reçu des courriels adressés aux "membres du Board" et a participé à quatre réunions du conseil d'administration de cette société entre le 17 avril et le 2 septembre 2008. En juillet 2008, il a proposé à une personne dont l'adresse électronique se terminait par "E._.ch" d'envoyer son curriculum vitae au directeur général de F._ SA.
Par lettre du 10 octobre 2008, X._ a informé B._ SA, soit la société-mère de A._ Sàrl, du fait que D._ Sàrl employait une ressortissante étrangère sans permis de travail. Il précisait ne pas avoir été consulté ni averti de cette situation, dont il demandait la régularisation dans les cinq jours.
Dans un courrier du 17 octobre 2008, X._ s'est plaint auprès de Y._ Sàrl des deux événements suivants: d'une part, une employée avait été mutée de l'étranger dans cette société sans qu'il en ait été informé, alors qu'une telle décision entrait dans ses prérogatives; d'autre part, des rumeurs circulaient selon lesquelles il pourrait prochainement cesser d'être directeur général. Il demandait que toute disposition nécessaire soit prise afin de rétablir la situation dans la société et d'assurer la protection de sa personnalité.
Le 27 octobre 2008, B._ SA a écrit à X._ avoir récemment appris la création de F._ SA, dont les prestations étaient directement concurrentes à celles des sociétés du groupe B._ en Suisse. Il lui était notamment apparu que X._ se rendait régulièrement à des réunions au rythme moyen d'un après-midi par semaine. B._ SA se référait à un entretien du 1er octobre 2008 en rappelant qu'à cette occasion, elle lui avait clairement indiqué être au courant de ses activités parallèles. En définitive, elle s'interrogeait sur l'intérêt réel que X._ portait aux sociétés du groupe B._ et sur sa loyauté envers elles.
Le 30 octobre 2008, Y._ Sàrl a licencié X._ avec effet au 31 décembre 2008 et l'a immédiatement libéré de son obligation de travailler. Le 6 novembre 2008, X._ a informé Y._ Sàrl du fait qu'il s'était trouvé en incapacité de travail du 30 octobre au 5 novembre 2008 et a annoncé qu'il se présenterait le jour même sur son lieu de travail pour offrir ses services, ce qu'il a fait; il a alors constaté que ses accès aux répertoires des sociétés du groupe avaient été supprimés le jour même. Y._ Sàrl a repoussé les effets du congé au 31 janvier 2009.
Par lettre du 14 novembre 2008, A._ Sàrl, en sa qualité d'associée unique de Y._ Sàrl, a exposé à X._ les motifs justifiant son licenciement, à savoir:
- une diminution du chiffre d'affaires, des effectifs et du nombre de projets des sociétés du groupe, s'expliquant par l'absence d'encadrement des équipes commerciales et de stratégie de développement;
- une désorganisation progressive au sein de Y._ Sàrl, en raison d'un manque de gestion rigoureuse des ressources humaines et d'absences fréquentes de X._, qui avait ainsi démotivé ses équipes et provoqué le départ progressif des managers;
- un abandon de la gestion de Y._ Sàrl et de C._ Sàrl au profit des sociétés E._ dont il était actionnaire.
X._ a contesté son congé par courrier du 16 décembre 2008. Il a engagé une poursuite n° *** à l'encontre de Y._ Sàrl en lui faisant notifier, le 19 mars 2009, un commandement de payer la somme de 257'526 fr. à titre de prime d'objectifs due en vertu de la lettre du 9 novembre 2007. Y._ Sàrl a fait opposition.
Le 8 juin 2009, X._ a créé une société de conseil et d'accompagnement à l'ouverture et l'implantation de succursales ou filiales en Suisse.
B. B.a Le 30 juillet 2009, X._ a ouvert action contre Y._ Sàrl devant le Tribunal de prud'hommes du canton de Genève. Par jugement du 28 juillet 2010, cette juridiction a condamné la défenderesse à payer au demandeur respectivement 137'912 fr. 60 brut à titre de prime d'objectifs, 1'149 fr. 70 brut à titre de solde de salaire et 40'000 fr. à titre d'indemnité pour licenciement abusif. La mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer n° *** a été prononcée à concurrence de 137'912 fr. 60 brut.
B.b Y._ Sàrl a fait appel de ce jugement en concluant au rejet de l'action. Par appel incident, X._ a conclu au paiement de 257'526 fr. brut à titre de prime d'objectifs, à la mainlevée définitive de l'opposition à concurrence de ce montant et à la confirmation du jugement pour le surplus. Par arrêt du 20 mai 2011, la Chambre des prud'hommes de la Cour de justice a condamné l'appelante à payer 24'184 fr. brut à titre de prime d'objectifs, dont à déduire les cotisations légales et usuelles, et a prononcé la mainlevée de l'opposition à concurrence de la somme brute précitée. Elle a confirmé l'allocation d'un solde de salaire de 1'149 fr. 70 mais a supprimé l'indemnité de 40'000 fr. pour licenciement abusif.
C. X._ (ci-après: le recourant) interjette un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral. Il conclut au paiement de 257'526 fr. à titre de prime d'objectifs, à la mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer n° *** à concurrence du montant brut précité, ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité pour licenciement abusif de 127'600 fr. Il conclut à la confirmation de l'arrêt attaqué en tant qu'il a trait au solde de salaire de 1'149 fr. 70.
Y._ Sàrl (ci-après: l'intimée) conclut au rejet du recours.
L'autorité précédente se réfère à son arrêt.
Un deuxième échange d'écritures a eu lieu, à l'issue duquel il a été indiqué qu'aucune écriture supplémentaire ne serait prise en considération. | Considérant en droit:
1. Le recours est dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>), dans une affaire pécuniaire de droit du travail dont la valeur litigieuse excède manifestement le seuil légal de 15'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et art. 74 al. 1 let. a LTF). Son auteur, qui a succombé pour l'essentiel devant l'autorité précédente (<ref-law>), a agi dans le délai (<ref-law> en relation avec l'<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi, de sorte que le recours est recevable sur le principe.
2. 2.1 Le recours est ouvert pour violation du droit fédéral (<ref-law>). Le Tribunal fédéral applique ce droit d'office, hormis les droits fondamentaux (<ref-law>). Il n'est pas lié par l'argumentation des parties et apprécie librement la portée juridique des faits. Il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève dans la motivation du recours (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4), et il ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief invoqué et motivé de façon détaillée (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.2).
2.2 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'écarter des constatations de l'autorité cantonale que si elles ont été établies de façon manifestement inexacte - c'est-à-dire arbitraire (<ref-ruling> consid. 4.1.2) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). En outre, la correction du vice doit être susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>).
Il n'incombe pas au Tribunal fédéral de rechercher lui-même dans le dossier si ce dernier pourrait éventuellement contenir des indices d'une inexactitude des constatations retenues par l'autorité précédente. L'<ref-law> trouve application lorsque le Tribunal fédéral, en examinant les griefs soulevés, constate une inexactitude manifeste dans l'état de fait ou lorsque celle-ci saute d'emblée aux yeux (<ref-ruling> consid. 6.2).
Pour le surplus, il incombe à la partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente d'expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées; à défaut, il ne peut être tenu compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 6.2). Dans la mesure où le grief a trait au caractère arbitraire de l'établissement des faits ou à l'application anticonstitutionnelle du droit de procédure cantonal, les exigences de motivation sont celles, plus strictes, de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.4.3).
L'appréciation des preuves est arbitraire lorsque le juge omet de prendre en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier sa décision, ou qu'il se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore qu'il tire des déductions insoutenables des éléments de preuve recueillis (<ref-ruling> consid. 4.2).
2.3 Toute conclusion nouvelle est irrecevable (<ref-law>). Sont déterminantes les dernières conclusions prises devant l'autorité précédente.
En l'occurrence, le recourant requiert l'allocation d'une indemnité de 127'600 fr. pour licenciement abusif, conclusion qu'il avait certes déjà prise dans sa demande du 30 juillet 2009. Toutefois, devant l'autorité d'appel, il s'est contenté de demander la confirmation du jugement lui octroyant à ce titre 40'000 fr. Sa conclusion n'est donc admissible que jusqu'à concurrence de ce dernier montant et se révèle irrecevable pour le surplus.
3. 3.1 Dans une argumentation qui mêle des griefs de fait et de droit, le recourant se plaint de la manière dont la Chambre des prud'hommes a interprété la formule relative au calcul de sa prime énoncée dans la lettre d'objectifs du 9 novembre 2007.
3.2 En présence d'une clause contractuelle, le juge doit au premier chef rechercher la volonté réelle et commune des parties quant à sa signification (cf. <ref-law>). S'il ne peut établir une telle volonté, il doit recourir au principe de la confiance et rechercher comment les termes pouvaient être compris de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances. Cette méthode d'interprétation permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration même s'il ne correspond pas à sa volonté intime. L'application du principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral revoit librement, tandis que la constatation de la volonté réelle et commune des parties est une question de fait (<ref-ruling> consid. 3.2.1 p. 188; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 611).
3.3 Dans le cas concret, il n'apparaît pas que la réelle et commune volonté des parties ait pu être établie, de sorte que la cour cantonale a recouru à juste titre à l'interprétation selon le principe de la confiance.
3.4 La lettre d'objectifs du 9 novembre 2007 précise que le recourant a droit à une prime pour la période du 1er juillet 2007 au 31 décembre 2008, calculée au pro rata du temps de présence exclusivement; les périodes dites d'inactivité telles que congé maternité, congé sans solde, préavis payé non effectué ne "f[ont] pas l'objet d'ouverture de droits". Cette rémunération variable brute en francs suisses est calculée sur la base des résultats "Ebit" (Earning before interest and taxes) des trois filiales Y._ Sàrl, C._ Sàrl et D._ Sàrl.
La formule convenue est la suivante:
P = 0,45 x 2 x [(0,5 x (Ebit 2007 - 0,5 x Ebit 2006)) / 2 + 0,5 x (Ebit 2008 - Ebit 2006)] / 1,14
3.5 La cour cantonale a considéré qu'à compter du 30 octobre 2008, le recourant s'était trouvé dans une période d'inactivité qu'il convenait d'exclure du calcul de la prime. Elle en a conclu que, dans le second terme du calcul qui comprend la soustraction (Ebit 2008 - Ebit 2006), les résultats Ebit 2008 déterminants ne pouvaient être que ceux afférents à la période du 1er janvier au 29 octobre 2008; pour l'Ebit 2006 en revanche, elle constatait que le texte de la lettre d'objectifs ne contenait aucune indication prescrivant de tenir compte d'une période inférieure à 12 mois; aussi fallait-il tenir compte des résultats afférents à la période du 1er janvier au 31 décembre 2006.
Le recourant conteste cette interprétation en plaidant que les résultats pris en compte devraient porter sur des périodes identiques; l'Ebit 2006 devrait ainsi se limiter aux résultats enregistrés entre le 1er janvier et le 29 octobre 2006, à l'instar de ce qui prévaut pour l'année 2008.
3.6 Il n'est pas contesté par les parties que la prime doit rémunérer une activité s'étendant du 1er juillet 2007 au 29 octobre 2008. Est seule litigieuse la question de savoir comment traduire cet élément par rapport à la formule énoncée ci-dessus.
La formule, plus lisible sous forme de fractions, est la suivante:
0,45 x 2 x 0,5 x (Ebit 2007 - 0,5 x Ebit 2006) + 0,5 x (Ebit 2008 - Ebit 2006)
2
1,14
Celle-ci était fondée sur la prémisse d'une activité exercée sur 18 mois, soit du 1er juillet 2007 au 31 décembre 2008. Toutefois, il était expressément convenu que la prime n'était due qu'au prorata du temps de présence. On ne discerne dans la formule aucune variable relative à cette inconnue que constitue la durée de l'activité effective. Selon la lettre d'objectifs, l'abréviation "Ebit" désigne le chiffre d'affaires des trois filiales suisses du groupe B._; lorsqu'on adjoint à ce mot une année (Ebit 2006, Ebit 2007 et Ebit 2008), il faut comprendre de bonne foi que l'on se réfère aux chiffres afférents à l'année entière. Certes, la formule intègre nécessairement le fait, déjà connu lors de son élaboration, que le premier semestre 2007 ne donne aucun droit à une rémunération. Toutefois, il n'est pas possible de comprendre comment cet élément a été intégré dans la formule; on ne dispose d'aucun détail sur sa conception, les parties fournissant des explications contradictoires à ce sujet. Le recourant insiste sur le facteur de multiplication 0,5 placé devant l'Ebit 2006, que l'on ne retrouve pas dans la deuxième soustraction; il n'explique toutefois pas pourquoi l'Ebit 2007 porte sur l'année entière. De surcroît, on observe une autre différence entre les deux soustractions, à savoir que la première fait l'objet d'une division par deux.
Il est toutefois constant que la formule en question définit la prime complète à laquelle le recourant aurait eu droit dans l'hypothèse où il aurait été actif sur toute la période envisagée, soit dix-huit mois. La prime doit ainsi être calculée sur cette base, puis le montant obtenu réduit en proportion de la période d'inactivité du recourant, soit deux mois; cela revient à appliquer un facteur de seize dix-huitièmes à la prime complète normalement due.
3.7 S'agissant des résultats annuels d'exploitation, la Cour de justice a retenu les montants suivants:
Ebit 2006: 1'032'463 fr.
Ebit 2007: 1'274'424 fr.
Ebit 2008: 1'008'583 fr. pour l'année entière, respectivement
1'002'745 fr. 30 du 1er janvier au 29 octobre 2008.
Le recourant soutient que le montant de 1'008'583 fr. correspond aux résultats du 1er janvier au 31 octobre 2008 et non de l'année entière; cet élément jouerait en sa faveur, dans l'hypothèse - erronée - où l'on admettrait, à l'instar de la cour cantonale, que l'Ebit 2008 devrait se restreindre aux 10 premiers mois de l'année. Si l'on se réfère aux tableaux MPL auxquels se réfère la cour cantonale, il n'apparaît pas qu'on obtiendrait un montant supérieur à 1'008'583 fr. pour l'année entière. Pour sa part, l'intimée, devant le Tribunal fédéral, ne conteste pas les chiffres retenus par la cour cantonale. Il n'y a ainsi pas de motifs de s'en écarter.
En les appliquant à la formule, on obtient le montant suivant:
0,45 x 2 x 0,5 x (1'274'424 - 0,5 x 1'032'463) + 0,5 x (1'008'583 - 1'032'463)
2
1,14
= 140'216 fr. 95.
Ce montant correspond à une pleine activité sur la période de dix-huit mois envisagée. En appliquant le facteur de seize dix-huitièmes, équivalant à l'activité effective du recourant, l'on obtient une prime de 124'637 fr. 30 (140'216,95 x 16/18). Ce montant est inférieur à celui retenu par la Chambre des prud'hommes, lequel s'élève à 137'912 fr. 60.
4. 4.1 Le recourant conclut au paiement de la prime d'objectifs discutée ci-dessus. Il réfute l'avoir déjà partiellement touchée sous forme de versements que l'intimée aurait opérés au profit de sociétés contrôlées par lui ou son épouse. Les constatations de la cour cantonale à ce sujet résulteraient d'une appréciation arbitraire des preuves et d'une violation de l'<ref-law>.
4.2 Il est constant que l'intimée a payé diverses factures après leur validation par le recourant. Ainsi, la société G._, gérée par l'épouse du recourant, a touché 26'000 euros sur la base de deux factures des 10 et 30 décembre 2007, puis 9'400 euros en vertu d'une facture du 19 juin 2008. En outre, la société H._, détenue quasi exclusivement par le recourant, a touché la somme totale de 55'658 fr. sur la base de trois factures des 18 et 21 avril 2008.
Selon un courriel daté du 23 avril 2008, le recourant a adressé à un employé du groupe B._ un récapitulatif de son bonus 2007 en précisant qu'il tenait compte de ce qui avait déjà été payé. L'annexe jointe au courriel indiquait: "déjà payé sur 2007 (factures): 26'000 euros, soit 41'730 fr.". Le 27 mai 2008, le même employé a adressé au recourant, qui en a accusé réception, un courriel portant sur la mise à jour de la prime due, qui intégrait les montants déjà payés à titre d'avance. L'annexe au courriel indiquait que ces avances s'élevaient en 2007 à 26'000 euros, soit 42'860 fr., et en 2008 à 55'658 fr., ce qui laissait subsister un solde à payer de 15'210 fr. Comme le relève la cour cantonale, ce dernier montant, converti au taux de change de l'époque, correspond à quelques francs près à la somme de 9'400 euros payée à la société G._.
La cour cantonale a considéré, sur la base de ces courriels et de leurs annexes, que le paiement partiel de la prime d'objectifs due au recourant avait été établi à hauteur de 113'728 fr.
La cour cantonale a considéré, sur la base de ces courriels et de leurs annexes, que le paiement partiel de la prime d'objectifs due au recourant avait été établi à hauteur de 113'728 fr.
4.3 4.3.1 Le recourant conteste la force probante de ces courriels et leurs annexes en relevant qu'il s'agit de pièces informatiques non signées, que leur auteur n'a pas été auditionné et que l'intimée s'est plainte tout au long de la procédure du fait qu'elle n'avait pas accès à la messagerie électronique du recourant. La cour cantonale aurait en outre écarté arbitrairement les déclarations de son épouse alors qu'elles confirmaient la réalité des travaux facturés à l'intimée.
4.3.2 Ce faisant, le recourant s'en prend uniquement à l'appréciation des preuves, de sorte que le grief de fausse application de l'<ref-law> est d'emblée infondé (cf. <ref-ruling> consid. 2.1).
Il n'est pas contesté que la prime n'a pas été payée par la voie ordinaire au même titre qu'un salaire, de sorte qu'il n'est pas décisif que les divers certificats de salaire et autres attestations d'impôt auxquels le recourant renvoie ne fassent pas état du paiement de la prime.
Dans la mesure où les courriels du recourant étaient adressés à une personne du groupe B._, celle-ci a été en mesure de les imprimer et les remettre à l'intimée; il n'est dès lors pas contradictoire que l'intimée ait pu les verser au dossier tout en requérant la production du contenu de la messagerie professionnelle du recourant. L'on ne dispose certes pas de la preuve formelle que les annexes annoncées dans les courriels sont bien celles produites en procédure; toutefois, les courriels eux-mêmes indiquent que la prime a été partiellement payée et le recourant ne prétend pas ni n'établit que les annexes avaient un contenu différent de celles produites. Quant au témoignage de l'épouse du recourant, il ne peut être accueilli qu'avec circonspection vu ses liens avec la partie au litige (cf. art. 226 de l'ancienne loi de procédure civile genevoise du 10 avril 1987 [aLPC], qui prévoyait l'audition des proches à titre de renseignement uniquement, sans prestation de serment).
Au vu de tous ces éléments, il n'était pas insoutenable de considérer que les courriels et annexes produits étaient propres à prouver le paiement partiel de la prime du recourant à concurrence de 113'728 fr.
4.4 En se fondant sur une prime totale de 137'912 fr. et le paiement partiel par 113'728 fr., la cour cantonale a condamné l'intimée à verser le solde de 24'184 fr. Ce montant doit être confirmé dès lors que le montant de la prime en question ne saurait être revu à la hausse, contrairement à ce que plaide le recourant (cf. supra, consid. 3.7).
5. 5.1 Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'<ref-law> en refusant de reconnaître le caractère abusif de la résiliation de son contrat de travail. La preuve stricte que l'intimée a cherché à justifier le congé par des motifs fallacieux aurait déjà dû suffire à retenir un abus. De surcroît, le recourant aurait rendu plausible un motif abusif, soit la tentative de A._ Sàrl de racheter à bas prix les actions du recourant dans la société E._ SA en invoquant un "acte anormal de gestion" prévu par le protocole d'accord du 5 avril 2005. A cela s'ajouterait encore un motif de congé-représailles; l'intimée aurait en outre porté de graves atteintes à sa personnalité. Enfin, les juges genevois lui auraient reproché à tort une violation de son devoir de fidélité et de loyauté.
5.2 Chaque partie est en principe libre de mettre fin unilatéralement au contrat de travail, de sorte que la validité d'un congé n'est généralement pas subordonnée à l'existence d'un motif particulier. Ce droit de résiliation est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (<ref-law>). L'<ref-law> énonce une liste non exhaustive de cas constitutifs d'abus. Est notamment qualifié d'abusif le congé donné par une partie en raison de l'exercice par l'autre partie d'un droit constitutionnel, à moins que l'exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail (<ref-law>). Est aussi abusif le congé donné parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. d CO). En outre, la manière dont le congé est donné peut être constitutive d'abus. En effet, la partie qui veut mettre fin au contrat, même pour un motif légitime, doit exercer son droit avec des égards et s'abstenir de tout comportement biaisé ou trompeur. L'<ref-law> impose à l'employeur de respecter et de protéger la personnalité du travailleur; une violation manifeste de ce devoir, en relation avec le licenciement, peut caractériser l'abus. En revanche, un comportement de l'employeur simplement discourtois ou indélicat est insuffisant (<ref-ruling> consid. 2.3; <ref-ruling> consid. 2.2 et 2.3; <ref-ruling> consid. 4.2).
Pour se prononcer sur le caractère abusif du congé, il faut se fonder sur son motif réel. Déterminer le motif d'une résiliation est une question de fait (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 515). Il n'existe aucune présomption légale selon laquelle le congé serait abusif lorsque la motivation donnée par l'employeur est fausse (<ref-ruling> consid. 3c p. 63). Toutefois, selon la jurisprudence, le juge peut présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve par indices". De son côté, l'employeur ne peut rester inactif; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 703). Le point de savoir si une telle présomption est établie ou non relève de l'appréciation des preuves (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 487).
5.3 Le recourant prétend bénéficier d'une présomption du caractère abusif du congé et entend substituer d'autres motifs de licenciement à celui retenu dans l'arrêt attaqué; toutefois, il ne cherche pas à démontrer, comme le requiert pourtant l'<ref-law>, en quoi l'appréciation des preuves ayant conduit la cour à retenir le motif contesté serait arbitraire. Pour établir le mobile économique de l'intimée, il se réfère à une clause du protocole d'accord qui ne ressort pas de la décision entreprise, sans pour autant soutenir que l'état de fait serait lacunaire. Les exigences permettant d'entreprendre une rectification de l'état de fait n'étant pas satisfaites en l'espèce (supra, consid. 2.2), la Cour de céans est liée par le motif réel retenu par l'autorité cantonale.
Selon la Cour de justice genevoise, ce ne sont pas les diverses réclamations formulées par le recourant à compter de son courrier du 10 octobre 2008 qui sont à l'origine de son licenciement, mais sa participation à des réunions du conseil d'administration de F._ SA entre avril et septembre 2008. Une telle constatation de fait exclut déjà la possibilité de retenir un congé-représailles au sens de l'art. 336 al. 1 let. d CO.
Il convient d'examiner en droit si le motif réel retenu par la cour cantonale permet de retenir un congé abusif.
Il convient d'examiner en droit si le motif réel retenu par la cour cantonale permet de retenir un congé abusif.
5.4 5.4.1 Par droits constitutionnels au sens de l'<ref-law>, il faut entendre notamment la liberté d'association, la liberté de conscience et de croyance, la liberté économique et la liberté personnelle, qui inclut le droit d'organiser librement son temps libre (RÉMY WYLER, Droit du travail, 2e éd. 2008, p. 544; CLAUDIA CAMASTRAL, Grundrechte im Arbeitsverhältnis, 1996, p. 155).
Le congé n'est pas abusif lorsqu'il est donné en raison de l'exercice d'un tel droit mais que celui-ci viole une obligation découlant du contrat de travail. Entrent principalement en considération le devoir de travail et le devoir de fidélité de l'employé, ainsi que les devoirs prévus par la convention (CAMASTRAL, op. cit., p. 160; PHILIPP GREMPER, Arbeitsrechtliche Aspekte der Ausübung verfassungsmässiger Rechte, 1993, p. 174 s.). Les parties peuvent définir le devoir de fidélité de façon plus stricte que ne le fait l'<ref-law>. La restriction aux droits constitutionnels doit toutefois se faire dans les limites de la liberté contractuelle, notamment de l'<ref-law> (CAMASTRAL, op. cit., pp. 133-136).
Se pose la question de savoir si toute violation contractuelle, même minime, est de nature à supprimer le caractère abusif du congé. La loi ne fait aucune distinction à cet égard. Selon la doctrine, il faut se demander si, dans un cas normal, la violation (par exemple une absence de durée peu importante) aurait été tolérée, et si l'employeur n'a réagi par un congé que parce que la violation en question était liée à l'exercice d'un droit constitutionnel (GREMPER, op. cit., p. 176).
5.4.2 Dans le cas concret, le recourant avait conclu le 15 septembre 2005 avec E._ SA un contrat de travail prévoyant une durée de travail hebdomadaire de 42 heures au minimum, répartie sur cinq jours. En vertu de l'art. 5, le recourant s'engageait à consacrer tout son temps de travail à E._ SA et à défendre loyalement les intérêts légitimes de cette société. Il s'interdisait, sauf accord préalable écrit, de s'intéresser d'une quelconque manière à toute entreprise susceptible de lui faire concurrence.
Le recourant est devenu actionnaire de la société F._ SA fondée le *** 2008. Il a reçu des courriels adressés aux "membres du Board" et a été convoqué à des réunions du conseil d'administration auxquelles il a participé selon l'agenda suivant:
- le jeudi 17 avril 2008, à 9 h 00 à I._;
- le samedi 17 mai 2008, le matin à I._ dans les bureaux du recourant;
- le jeudi 29 juillet 2008, à 17 h 00 à J._;
- le mardi 2 septembre 2008, à une heure et en un lieu non définis.
La cour cantonale a considéré que l'intimée avait repris l'intégralité du contrat de travail conclu par E._ SA et que le recourant avait contrevenu à l'art. 5 lui faisant obligation de consacrer tout son temps de travail à l'intimée, ce qui relevait du devoir de fidélité et de loyauté prévu par la loi. Elle a conclu que le motif de congé était licite et, partant, non abusif.
5.4.3 Les parties ne contestent pas l'applicabilité du contrat du 15 septembre 2005.
Cette convention ne fixe pas la durée de travail précise mais se contente d'indiquer un temps minimum. Le recourant avait une position de dirigeant et touchait un salaire mensuel brut d'un peu plus de 11'000 fr. Dans un tel contexte, la clause selon laquelle l'employé doit tout son temps à l'employeur signifie en principe que les heures supplémentaires qu'exige sa mission ne seront pas rémunérées ni compensées en temps libre. L'employé doit ainsi être disponible pour effectuer les heures supplémentaires selon les besoins de l'entreprise.
Le devoir de l'employé de mettre à disposition sa force de travail ne saurait être illimité, sauf à enfreindre l'<ref-law> ou les règles de droit public (cf. art. 9 ss LTr - RS 822.11, qui ne valent toutefois pas pour les travailleurs exerçant une fonction dirigeante élevée, art. 3 let. d LTr). L'on peut du reste admettre que la clause selon laquelle l'employé doit tout son "temps de travail" réserve implicitement du temps libre. En l'occurrence, il ne ressort pas de l'état de fait que le recourant aurait été astreint à un horaire déterminé comportant l'obligation d'être présent à certaines heures. La question peut se discuter de savoir si la participation à quatre séances de conseil d'administration, dont une, voire deux se situaient dans des heures de travail usuelles, suffit à constituer une violation contractuelle. Il faut toutefois avoir égard à un autre aspect.
Le recourant s'était engagé tout d'abord envers E._ SA à requérir son accord préalable écrit avant de s'intéresser d'une quelconque manière à toute entreprise susceptible de lui faire concurrence. Le contrat contenant cette clause a été repris par l'intimée. Le recourant a non seulement travaillé pour celle-ci, mais a aussi dirigé les autres filiales suisses du groupe, soit C._ Sàrl et D._ Sàrl, tout en continuant d'assumer la direction de E._ SA. La prime d'objectifs prévue selon la lettre du 9 novembre 2007 tenait compte des résultats des trois filiales suisses. Dans ce contexte, il faut admettre que l'obligation contractuelle précitée valait à l'égard de toutes les sociétés du groupe dirigées par le recourant.
La société F._ SA dans laquelle le recourant a pris des participations avait pour but social la fourniture de prestations pour la recherche et le recrutement de personnel, le conseil en ressources humaines et le coaching. Quant à C._ Sàrl, active dans les domaines technologique, informatique, électronique ou mécanique, elle poursuivait entre autres buts la recherche de main-d'oeuvre, la mise à disposition de personnel et la location de services à des tiers. Ce dernier élément figurait aussi dans les buts sociaux de D._ Sàrl, qui visait les domaines pharmaceutique, chimique et informatique. Enfin, E._ SA proposait notamment le conseil dans les technologies industrielles et la gestion des ressources humaines.
Il n'a certes pas été démontré que F._ SA ait effectivement exercé une activité concurrente, selon les constatations de l'autorité précédente qui lient la Cour de céans. Il n'en demeure pas moins que de par son but social, cette société était susceptible de faire concurrence aux deux filiales de l'intimée ainsi qu'à E._ SA; à ce titre, le recourant aurait dû solliciter l'autorisation préalable écrite de son employeuse.
En définitive, il faut admettre que le recourant, en prenant des participations dans une société sans en informer l'intimée, a commis une violation contractuelle, de sorte que l'hypothèse d'un congé abusif au sens de l'<ref-law> ne saurait être retenue. Le fait que l'intimée a par ailleurs justifié le congé par des motifs dont l'exactitude n'a pas été démontrée, ou a même été contredite à certains égards, ne suffit pas à retenir un congé abusif, dès lors que le motif réel a été établi et que celui-ci se révèle non abusif.
5.5 Il reste à examiner si l'intimée a porté atteinte aux droits de la personnalité du recourant.
5.5.1 De l'avis du recourant, l'intimée aurait porté contre lui des accusations infondées et l'aurait gravement dénigré en cherchant à détruire l'estime que ses équipes avaient pour lui, ce dans le seul but de bénéficier de la clause de rachat à bas prix des actions E._. Il aurait indûment été écarté de la gestion des sociétés qu'il dirigeait et privé d'accès informatiques.
5.5.2 Dans des courriers du 19 novembre 2008, le recourant s'est plaint du fait que de fausses accusations étaient propagées sur sa gestion et sur l'exercice d'une activité parallèle et que l'on portait ainsi gravement atteinte à sa personnalité. Toutefois, rien n'indique dans l'arrêt attaqué que l'intimée ait effectivement critiqué la gestion du recourant auprès de tiers. Il apparaît tout au plus que l'intimée a adressé au recourant une lettre destinée à motiver son congé dans laquelle elle le tenait pour responsable des mauvais résultats de deux filiales et l'accusait de privilégier la gestion de E._ SA, reproches dont le bien-fondé n'a pas été démontré; seules les accusations de mauvaise gestion des ressources humaines et de fréquentes absences ont été contredites. La société-mère B._ SA a par ailleurs reproché par écrit au recourant de faire directement concurrence au groupe par la société F._, dont le but social se recoupait objectivement avec celui de certaines sociétés du groupe. Dans la mesure où le recourant occupait une fonction dirigeante, son activité de gestion était nécessairement exposée à la critique; outre qu'il n'est pas établi que l'intimée aurait sciemment formulé des reproches qu'elle savait erronés, ceux-ci ne sortent pas d'une critique admissible dans le cadre d'un rapport de travail. En bref, ces éléments ne sauraient être constitutifs d'une atteinte aux droits de la personnalité du recourant. La même conclusion s'impose quant au fait que l'intimée a produit, dans la procédure judiciaire, un courriel d'un employé destiné à démontrer le bien-fondé des reproches formulés à l'appui du congé, courriel auquel l'autorité précédente a par ailleurs dénié toute force probante.
Le recourant se plaint aussi des rumeurs qui ont précédé son départ et de la manière dont il a été exclu des prises de décision. La cour cantonale relève qu'il n'est pas démontré que les rumeurs soient dues à un manquement de l'intimée, ni qu'elles aient atteint une intensité et une nature propres à rendre le licenciement abusif sous l'angle des droits de la personnalité. L'on peut ajouter que de telles rumeurs ont pu être alimentées par les événements dont le recourant s'est plaint dans ses courriers des 10 et 17 octobre 2008, à savoir que des décisions relevant de son ressort avaient été prises sans qu'il soit consulté; à cet égard, l'arrêt attaqué admet un manque d'information général du recourant s'expliquant par l'intention de l'intimée de le licencier. Il est certes discutable de prendre des décisions à l'insu du directeur général à la veille de lui signifier son congé; toutefois, une telle attitude ne constitue pas un cas revêtant une gravité semblable aux hypothèses prévues par le législateur à l'<ref-law> et ne saurait conduire à retenir une atteinte à la personnalité constitutive d'abus au sens de cette disposition. Quant au fait que le recourant a été privé d'accès aux répertoires des sociétés du groupe, il est intervenu quelques jours après la notification du congé. L'attitude de l'intimée, qui a immédiatement libéré le recourant de son obligation de travailler, peut s'expliquer par le fait qu'elle soupçonnait le recourant d'exercer des activités concurrentes et s'interrogeait sur sa loyauté envers le groupe; objectivement, le recourant n'avait pas informé l'intimée de sa prise de participation dans une société dont le but social, encore une fois, se recoupait partiellement avec certaines entités du groupe. Dans ces circonstances, la manière de procéder de l'intimée pouvait encore se justifier.
N'est ainsi pas démontrée l'existence d'une atteinte aux droits de la personnalité qui justifierait de retenir un congé abusif et l'allocation d'une indemnité fondée sur l'<ref-law>, respectivement d'une indemnité pour tort moral au sens de l'<ref-law>.
5.6 En bref, la cour cantonale n'a pas enfreint l'<ref-law> en considérant que le congé donné n'était pas abusif.
6. En définitive, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
7. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires et versera à l'intimée une indemnité à titre de dépens (art. 66 al. 1 et art. 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 7'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 8'000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Chambre des prud'hommes de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 15 novembre 2011
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
La Greffière: Monti | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'd8102360-cac5-4a41-884c-3340aa496b7c', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', 'b88e32af-3e02-4a3d-8a84-d98186b1f639', 'baab467b-6416-463b-86b2-3b4543b601e0', 'ab7ba51a-0ed0-405d-b5e0-af62d3b8b4a3', '1ab49b4c-3864-44c6-a403-5c6092fc31d7', 'baab467b-6416-463b-86b2-3b4543b601e0', 'f3491eb7-f605-446a-9050-e2e23611ff8f', '8416dd40-e57a-4697-8b53-a8a925f91d45', '7ac9c1af-6ae8-44e4-a2d6-55009eed9cac'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
09e3f21c-6865-4a9b-a507-59c9efa941b5 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Fürsprecher L._ wurde im Beschwerdeverfahren der Z._ gegen einen Einspracheentscheid der IV-Stelle Zürich betreffend Rentenrevision vom 18. November 2003 durch das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zum unentgeltlichen Rechtsbeistand bestellt. Mit Entscheid vom 5. Mai 2004 wies das kantonale Gericht die Beschwerde ab und setzte sein Honorar auf Fr. 1200.- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) fest (Dispositiv Ziff. 3).
A. Fürsprecher L._ wurde im Beschwerdeverfahren der Z._ gegen einen Einspracheentscheid der IV-Stelle Zürich betreffend Rentenrevision vom 18. November 2003 durch das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zum unentgeltlichen Rechtsbeistand bestellt. Mit Entscheid vom 5. Mai 2004 wies das kantonale Gericht die Beschwerde ab und setzte sein Honorar auf Fr. 1200.- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) fest (Dispositiv Ziff. 3).
B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Fürsprecher L._, Dispositiv Ziff. 3 des kantonalen Entscheides sei insoweit aufzuheben, als die Entschädigung mit nicht mehr als Fr. 1200.- festgesetzt werde; die Sache sei zur neuen Festsetzung des Honorars an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
Das kantonale Gericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die bundesrechtliche Verfügungsgrundlage (vgl. <ref-law> in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 und Art. 128 OG) ist gegeben. Sodann ist der unentgeltliche Rechtsbeistand legitimiert, gegen die Festsetzung seines Honorars durch die kantonale Rekursbehörde Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu führen (<ref-ruling> Erw. 2; SVR 2002 ALV Nr. 3 S. 5 Erw. 1; Urteil L. vom 6. April 2004 Erw. 2, I 10/04; Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, Art. 61 Rz 92). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach einzutreten.
1. Die bundesrechtliche Verfügungsgrundlage (vgl. <ref-law> in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 und Art. 128 OG) ist gegeben. Sodann ist der unentgeltliche Rechtsbeistand legitimiert, gegen die Festsetzung seines Honorars durch die kantonale Rekursbehörde Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu führen (<ref-ruling> Erw. 2; SVR 2002 ALV Nr. 3 S. 5 Erw. 1; Urteil L. vom 6. April 2004 Erw. 2, I 10/04; Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, Art. 61 Rz 92). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach einzutreten.
2. Da es sich beim angefochtenen Entscheid nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG; <ref-ruling> Erw. 2; SVR 2004 AHV Nr. 5 S. 17 Erw. 1.2).
2. Da es sich beim angefochtenen Entscheid nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG; <ref-ruling> Erw. 2; SVR 2004 AHV Nr. 5 S. 17 Erw. 1.2).
3. <ref-law> räumt jeder Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ein.
Gemäss Art. 61 Ingress Satz 1 des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 bestimmt sich das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht unter Vorbehalt von <ref-law> nach kantonalem Recht, das bestimmten bundesrechtlichen Anforderungen zu genügen hat. So sieht lit. f dieser Bestimmung vor, dass das Recht, sich verbeiständen zu lassen, gewährleistet sein muss (Satz 1). Wo die Verhältnisse es rechtfertigen, wird der Beschwerde führenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt (Satz 2). Mit Inkraftsetzung des neuen Rechts ist Art. 85 Abs. 2 lit. f Sätze 1 und 2 AHVG in Verbindung mit <ref-law> aufgehoben worden. Nach dem Willen des Gesetzgebers hat sich inhaltlich nichts geändert, sodass die bisherige Rechtsprechung zur unentgeltlichen Verbeiständung und zur Bemessung der Entschädigung weiterhin anwendbar ist (SVR 2004 AHV Nr. 5 S. 17 Erw. 2.1; erwähntes Urteil L. Erw. 1 mit Hinweisen; BBl 1999 V 4627).
Gemäss Art. 61 Ingress Satz 1 des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 bestimmt sich das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht unter Vorbehalt von <ref-law> nach kantonalem Recht, das bestimmten bundesrechtlichen Anforderungen zu genügen hat. So sieht lit. f dieser Bestimmung vor, dass das Recht, sich verbeiständen zu lassen, gewährleistet sein muss (Satz 1). Wo die Verhältnisse es rechtfertigen, wird der Beschwerde führenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt (Satz 2). Mit Inkraftsetzung des neuen Rechts ist Art. 85 Abs. 2 lit. f Sätze 1 und 2 AHVG in Verbindung mit <ref-law> aufgehoben worden. Nach dem Willen des Gesetzgebers hat sich inhaltlich nichts geändert, sodass die bisherige Rechtsprechung zur unentgeltlichen Verbeiständung und zur Bemessung der Entschädigung weiterhin anwendbar ist (SVR 2004 AHV Nr. 5 S. 17 Erw. 2.1; erwähntes Urteil L. Erw. 1 mit Hinweisen; BBl 1999 V 4627).
4. 4.1 Die Bemessung der Entschädigung an den unentgeltlichen Rechtsbeistand ist mangels bundesrechtlicher Bestimmung dem kantonalen Recht überlassen (Kieser, a.a.O., Art. 61 Rz 92), mit welchem sich das Eidgenössische Versicherungsgericht grundsätzlich nicht zu befassen hat (Art. 128 OG in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG und <ref-law>). Es darf die Höhe der Entschädigung nur daraufhin überprüfen, ob die Anwendung der für ihre Bemessung einschlägigen kantonalen Bestimmungen, sei es bereits auf Grund ihrer Ausgestaltung oder aber auf Grund des Ergebnisses im konkreten Fall (RKUV 1993 Nr. U 172 S. 144), zu einer Verletzung von Bundesrecht geführt hat (Art. 104 lit. a OG). Dabei fällt praktisch nur das früher aus Art. 4 Abs. 1 aBV abgeleitete, nunmehr in <ref-law> verankerte Willkürverbot in Betracht (<ref-ruling> Erw. 3a mit zahlreichen Hinweisen; SVR 2001 AHV Nr. 4 S. 11 Erw. 2). Nach der Rechtsprechung, die auch unter der Herrschaft des <ref-law> gilt (SVR 2001 AHV Nr. 4 S. 12 Erw. 2 am Ende), ist eine Entschädigung dann willkürlich, wenn sie eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich schwer verletzt, sich mit sachlichen Gründen schlechthin nicht vertreten lässt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweisen). Willkür kann in zwei Erscheinungsformen auftreten, nämlich als klare und und schwere Verletzung kantonalen Rechts über die Bemessung der Entschädigung oder als schlechthin unhaltbare Betätigung in dem vom Bundes- und kantonalen Recht eröffneten Ermessensbereich (AHI 1999 S. 183 Erw. 3a am Ende). Im letzteren Fall kann die Festsetzung eines Anwaltshonorars wegen Verletzung von <ref-law> oder <ref-law> nur aufgehoben werden, wenn sie ausserhalb jedes vernünftigen Verhältnisses zu den mit Blick auf den konkreten Fall notwendigen anwaltlichen Bemühungen steht und in krasser Weise gegen das Gerechtigkeitsgefühl verstösst (nicht veröffentlichtes Urteil der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts in Sachen X. vom 22. Juni 2000, 1P.201/2000). Willkür liegt schliesslich nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (vgl. <ref-ruling> Erw. 2a, 123 I 5 Erw. 4a, je mit Hinweisen; SVR 2002 ALV Nr. 3 S. 6 Erw. 4a; erwähntes Urteil L. Erw. 4.1).
4.2 Praxisgemäss (vgl. die Zusammenfassung der Rechtsprechung in SVR 2000 IV Nr. 11 S. 31 Erw. 2b) ist dem erstinstanzlichen Gericht bei der Bemessung der Entschädigung ein weiter Ermessensspielraum einzuräumen (<ref-ruling> Erw. 4b; ZAK 1989 S. 254 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Ermessensmissbrauch (Art. 104 lit. a OG) liegt vor, wenn die Behörde zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot der Willkür oder rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweisen; AHI 1999 S. 184 Erw. 3b; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband zur 6. Aufl., Nr. 67 B II/a S. 211).
Im Rahmen seines Ermessens hat das erstinstanzliche Gericht für die Bestimmung der Höhe des Anwaltshonorars die Wichtigkeit und Schwierigkeit der Streitsache, den Umfang der Arbeitsleistung und den Zeitaufwand des Anwalts zu berücksichtigen (<ref-ruling> Erw. 4b; vgl. Art. 2 Abs. 1 des Tarifs über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht vom 16. November 1992, SR 173.119.2). Dabei kann das durchschnittliche Anwaltshonorar je nach der kantonalen Anwaltsgebühren-Regelung willkürfrei innerhalb einer relativ weiten Bandbreite von Fr. 160.- bis Fr. 320.- pro Stunde (eingeschlossen die Mehrwertsteuer; vgl. dazu auch <ref-ruling>) festgesetzt werden (SVR 2002 ALV Nr. 3 S. 6 Erw. 4b und c; erwähntes Urteil L. Erw. 4.2).
4.3 Nach der Rechtsprechung (zuletzt veröffentlicht in SVR 2002 ALV Nr. 3 S. 5 Erw. 3a) muss der Entscheid über die zu entrichtende Parteientschädigung in der Regel nicht begründet werden. Um überhaupt eine sachgerechte Anfechtung zu ermöglichen (vgl. hiezu <ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweisen), wird eine Begründungspflicht jedoch angenommen, wenn sich das Gericht nicht an vorgegebene Tarife oder gesetzliche Regelungen hält oder sofern von einer Partei aussergewöhnliche Umstände geltend gemacht werden (<ref-ruling>; ZAK 1986 S. 134 Erw. 2a) oder schliesslich wenn das Gericht den Rechtsvertreter zur Einreichung einer Kostennote auffordert und die Parteientschädigung abweichend von der Kostennote auf einen bestimmten, nicht der üblichen, praxisgemäss gewährten Entschädigung entsprechenden Betrag festsetzt (nicht veröffentlichtes Urteil S. vom 23. März 1995 [U 181/94]). Diese Grundsätze sind auch anzuwenden, wenn der Rechtsvertreter die Kostennote ohne vorgängige richterliche Aufforderung einreicht. Nichts anderes gilt im Zusammenhang mit dem Honorar des unentgeltlichen Rechtsbeistandes (SVR 2002 ALV Nr. 3 S. 5 Erw. 3a; erwähntes Urteil L. Erw. 4.3).
4.3 Nach der Rechtsprechung (zuletzt veröffentlicht in SVR 2002 ALV Nr. 3 S. 5 Erw. 3a) muss der Entscheid über die zu entrichtende Parteientschädigung in der Regel nicht begründet werden. Um überhaupt eine sachgerechte Anfechtung zu ermöglichen (vgl. hiezu <ref-ruling> Erw. 1a mit Hinweisen), wird eine Begründungspflicht jedoch angenommen, wenn sich das Gericht nicht an vorgegebene Tarife oder gesetzliche Regelungen hält oder sofern von einer Partei aussergewöhnliche Umstände geltend gemacht werden (<ref-ruling>; ZAK 1986 S. 134 Erw. 2a) oder schliesslich wenn das Gericht den Rechtsvertreter zur Einreichung einer Kostennote auffordert und die Parteientschädigung abweichend von der Kostennote auf einen bestimmten, nicht der üblichen, praxisgemäss gewährten Entschädigung entsprechenden Betrag festsetzt (nicht veröffentlichtes Urteil S. vom 23. März 1995 [U 181/94]). Diese Grundsätze sind auch anzuwenden, wenn der Rechtsvertreter die Kostennote ohne vorgängige richterliche Aufforderung einreicht. Nichts anderes gilt im Zusammenhang mit dem Honorar des unentgeltlichen Rechtsbeistandes (SVR 2002 ALV Nr. 3 S. 5 Erw. 3a; erwähntes Urteil L. Erw. 4.3).
5. 5.1 Gemäss § 9 der Verordnung über die sozialversicherungsrechtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen des Kantons Zürich vom 6. Oktober 1994 wird die Parteientschädigung, eingeschlossen die Entschädigung für die Kosten der Parteivertretung, ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen bemessen (Abs. 1). Ein unnötiger oder geringfügiger Aufwand wird nicht ersetzt (Abs. 2). Die Partei, die Anspruch auf Parteientschädigung erhebt, hat dem Gericht vor dem Entscheid eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen. Reicht sie die Zusammenstellung nicht rechtzeitig ein, so wird die Entschädigung von Amtes wegen und nach Ermessen festgesetzt (Abs. 3). Nach § 10 der Verordnung wird die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands gemäss § 9 festgesetzt.
5.2 Mit Kostennote vom 7. April 2004 machte der Beschwerdeführer einen Aufwand von 10,1 Stunden (1,5 Stunden Durchsicht Einspracheentscheid und Besprechung mit Klientschaft, 0,8 Stunden Abklärungen im Zusammenhang mit der unentgeltlichen Verbeiständung sowie 7,8 Stunden für Aktenstudium und Beschwerde) zuzüglich Auslagen von Fr. 75.80 geltend.
Die Vorinstanz kürzte den Stundenaufwand für die Abfassung der Beschwerde um die Hälfte auf 3,9 Stunden, womit sie einen Gesamtaufwand von 6,2 Stunden berücksichtigte. Sie setzte die Entschädigung auf total Fr. 1200.- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) fest. Nach Abzug der Barauslagen von Fr. 75.80 veranschlagte sie mithin ein Honorar von Fr. 1124.20 bzw. einen Stundenansatz von Fr. 181.30 (inkl. Mehrwertsteuer). Dies liegt im Rahmen der dem kantonalen Richter im Lichte der erwähnten Rechtsprechung zustehenden relativ weiten Bandbreite (vgl. Erw. 4.2 hievor).
Die vorinstanzliche Beschwerde umfasste knapp zehn Seiten. Es stellten sich keine schwierigen Rechtsfragen, sondern im Wesentlichen lediglich Beweisfragen hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit der Versicherten. Mit Blick auf den zu beurteilenden Sachverhalt kann vorliegend von einem relativ einfachen Fall gesprochen werden, der einen erfahrenen Anwalt nicht vor besondere Schwierigkeiten stellt (vgl. <ref-ruling> Erw. 5b; SVR 2002 ALV Nr. 3 S. 6 Erw. 4d). Weiter hat die Vorinstanz richtig festgehalten, dass der Beschwerdeführer die Versicherte bereits im Verwaltungs- und Einspracheverfahren vertreten hatte, weshalb sein Aufwand für die Abfassung der Beschwerde entsprechend tiefer ausfiel. Unbestritten ist zudem, dass Ziff. 7 und 8 der Beschwerde, mithin etwa zweieinhalb Seiten, teilweise der Einspracheergänzung vom 7. Oktober 2003 entsprachen.
Wenn der Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren mit insgesamt Fr. 1200.- entschädigt wurde, dann deckt dies die effektiv entstandenen Anwaltskosten möglicherweise zwar nur zum Teil, und die Entschädigung mag auch sonst als niedrig erscheinen; von einer rechtsfehlerhaften Ermessensbetätigung und geradezu willkürlichen Bemessung der Entschädigung kann aber nicht die Rede sein (vgl. auch Urteil B. vom 13. März 2003 Erw. 5.2, I 738/02). Der angefochtene Entscheid lässt sich somit im Ergebnis nicht beanstanden.
Wenn der Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren mit insgesamt Fr. 1200.- entschädigt wurde, dann deckt dies die effektiv entstandenen Anwaltskosten möglicherweise zwar nur zum Teil, und die Entschädigung mag auch sonst als niedrig erscheinen; von einer rechtsfehlerhaften Ermessensbetätigung und geradezu willkürlichen Bemessung der Entschädigung kann aber nicht die Rede sein (vgl. auch Urteil B. vom 13. März 2003 Erw. 5.2, I 738/02). Der angefochtene Entscheid lässt sich somit im Ergebnis nicht beanstanden.
6. Streitigkeiten im Zusammenhang mit der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung unterliegen grundsätzlich nicht der Kostenpflicht, weshalb keine Gerichtskosten zu erheben sind (SVR 2002 ALV Nr. 3 S. 7 Erw. 5). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 22. September 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4db39bf7-4783-4611-a658-c4a321307e47', '1792b304-d604-467e-ad05-5ac12998d003', 'e9daedc0-b72f-462c-bc62-e8ef1421ab9a'] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
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Sachverhalt:
A. Dr. med. A.X._ und seine Ehefrau B.X._, haben ihr Hauptsteuerdomizil in der Stadt Basel. Seit dem 1. Dezember 1997 ist der Gatte als Leitender Arzt für Dermatologie an der Medizinischen Klinik am Kantonsspital Aarau angestellt, wo er auch zur Ausübung einer privatärztlichen Tätigkeit befugt ist. Neben seinen unbestrittenen Einkünften aus unselbständiger Erwerbstätigkeit erzielte er im Jahre 2001 zusätzlich Einnahmen von Fr. 63'565.70.-- aus privatärztlicher Tätigkeit für ambulante Patientenbehandlung.
A. Dr. med. A.X._ und seine Ehefrau B.X._, haben ihr Hauptsteuerdomizil in der Stadt Basel. Seit dem 1. Dezember 1997 ist der Gatte als Leitender Arzt für Dermatologie an der Medizinischen Klinik am Kantonsspital Aarau angestellt, wo er auch zur Ausübung einer privatärztlichen Tätigkeit befugt ist. Neben seinen unbestrittenen Einkünften aus unselbständiger Erwerbstätigkeit erzielte er im Jahre 2001 zusätzlich Einnahmen von Fr. 63'565.70.-- aus privatärztlicher Tätigkeit für ambulante Patientenbehandlung.
B. In ihrer Veranlagungsverfügung vom 15. August 2002 ging die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt für das Steuerjahr 2001 von einer ausschliesslichen Steuerpflicht von A.X._ im Kanton Basel-Stadt aus und setzte das steuerbare Einkommen auf Fr. 187'945.-- fest. Dabei qualifizierte sie sämtliche Einkünfte des Steuerpflichtigen als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, das am Hauptsteuerdomizil (Basel-Stadt) steuerbar sei. Auf eine Einsprache vom 15. Juli 2003 gegen diese Veranlagung trat die Steuerverwaltung Basel-Stadt am 13. Juli 2004 wegen Verspätung nicht ein. Mit Veranlagungsverfügung vom 21. Mai 2003 veranlagte das Gemeindesteueramt Aarau A.X._ in der Steuerperiode 2001 für ein am Geschäftsort im Kanton Aargau steuerbares Einkommen von Fr. 49'843.-- (zum Satze von Fr. 189'145.--) aus privatärztlicher Tätigkeit für ambulante Patientenbehandlung. Die dagegen erhobene Einsprache hatte keinen Erfolg, und der gegen den Einspracheentscheid erhobene Rekurs wurde mit Entscheid des Steuerrekursgerichts vom 17. Februar 2005 abgewiesen. Nach diesem Gericht sprechen bezüglich der fraglichen Einkünfte sowohl Argumente für eine selbständige als auch für eine unselbständige Erwerbstätigkeit. Erstrebenswert sei die beitrags- und steuerrechtliche Gleichbehandlung von Erwerbseinkommen. Nachdem man die Einkünfte von A.X._ aus ambulanter Patientenbehandlung AHV-rechtlich als selbständig qualifiziert habe, sei auch steuerrechtlich - wie in den Vorjahren - von einer selbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen, womit die entsprechenden Einkünfte am Nebensteuerdomizil im Kanton Aargau zu besteuern seien.
B. In ihrer Veranlagungsverfügung vom 15. August 2002 ging die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt für das Steuerjahr 2001 von einer ausschliesslichen Steuerpflicht von A.X._ im Kanton Basel-Stadt aus und setzte das steuerbare Einkommen auf Fr. 187'945.-- fest. Dabei qualifizierte sie sämtliche Einkünfte des Steuerpflichtigen als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, das am Hauptsteuerdomizil (Basel-Stadt) steuerbar sei. Auf eine Einsprache vom 15. Juli 2003 gegen diese Veranlagung trat die Steuerverwaltung Basel-Stadt am 13. Juli 2004 wegen Verspätung nicht ein. Mit Veranlagungsverfügung vom 21. Mai 2003 veranlagte das Gemeindesteueramt Aarau A.X._ in der Steuerperiode 2001 für ein am Geschäftsort im Kanton Aargau steuerbares Einkommen von Fr. 49'843.-- (zum Satze von Fr. 189'145.--) aus privatärztlicher Tätigkeit für ambulante Patientenbehandlung. Die dagegen erhobene Einsprache hatte keinen Erfolg, und der gegen den Einspracheentscheid erhobene Rekurs wurde mit Entscheid des Steuerrekursgerichts vom 17. Februar 2005 abgewiesen. Nach diesem Gericht sprechen bezüglich der fraglichen Einkünfte sowohl Argumente für eine selbständige als auch für eine unselbständige Erwerbstätigkeit. Erstrebenswert sei die beitrags- und steuerrechtliche Gleichbehandlung von Erwerbseinkommen. Nachdem man die Einkünfte von A.X._ aus ambulanter Patientenbehandlung AHV-rechtlich als selbständig qualifiziert habe, sei auch steuerrechtlich - wie in den Vorjahren - von einer selbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen, womit die entsprechenden Einkünfte am Nebensteuerdomizil im Kanton Aargau zu besteuern seien.
C. Gegen diesen Entscheid des Steuerrekursgerichts des Kantons Aargau vom 15. Februar 2005 erheben die Eheleute X._ mit Eingabe vom 31. März 2005 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von <ref-law> mit den Begehren:
- Es sei der Entscheid des Steuerrekursgerichts des Kantons Aargau vom 17. Februar 2005 samt zugehöriger Steuerausscheidung aufzuheben; der Kanton Aargau sei anzuweisen, von der Beanspruchung der Steuerpflicht für Einkommen aus der Tätigkeit am Kantonsspital Aarau für das Steuerjahr 2001 abzusehen, und es seien die in diesem Kanton bereits bezahlten Steuern zurückzuerstatten.
- Eventualiter sei die Veranlagungsverfügung vom 15. August 2002 der Steuerverwaltung Basel-Stadt aufzuheben.
- Subeventualiter sei der Einspracheentscheid der Steuerverwaltung Basel-Stadt vom 13. Juli 2004 aufzuheben; der Kanton Basel-Stadt sei anzuweisen, von der Beanspruchung der Steuerpflicht für Einkommen aus der Tätigkeit am Kantonsspital Aarau für das Steuerjahr 2001 abzusehen, und es seien die in diesem Kanton bereits bezahlten Steuern zurückzuerstatten.
- Subeventualiter sei der Einspracheentscheid der Steuerverwaltung Basel-Stadt vom 13. Juli 2004 aufzuheben; der Kanton Basel-Stadt sei anzuweisen, von der Beanspruchung der Steuerpflicht für Einkommen aus der Tätigkeit am Kantonsspital Aarau für das Steuerjahr 2001 abzusehen, und es seien die in diesem Kanton bereits bezahlten Steuern zurückzuerstatten.
D. Die Steuerverwaltungen der beiden Kantone beantragen die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde, soweit sie sich gegen den eigenen Kanton richtet. Das Steuerrekursgericht des Kantons Aargau verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Bei staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verletzung des Doppelbesteuerungsverbots (<ref-law>) muss der kantonale Instanzenzug nicht ausgeschöpft werden (Art. 86 Abs. 2 OG). Vorliegend ist schon der Entscheid des Steuerrekursgerichts des Kantons Aargau vor Bundesgericht angefochten. Das ist zulässig. Aus Art. 86 Abs. 2 OG ergibt sich im Übrigen, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verletzung des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG, SR 642.14) hier nicht in Betracht kommt, weil diese nur gegenüber letztinstanzlichen kantonalen Entscheiden vorgesehen ist. Vorliegend steht somit weiterhin - und ausschliesslich - die staatsrechtliche Beschwerde offen (vgl. ASA 73, 420 E. 1.1.1).
1.2 Mit der Doppelbesteuerungsbeschwerde gegen eine Verfügung des zweitveranlagenden Kantons kann innert der Beschwerdefrist auch die bereits rechtskräftige Steuerveranlagung des erstverfügenden Kantons angefochten werden (Art. 89 Abs. 3 OG). Deshalb kann hier mit dem Entscheid des Steuerrekursgerichts des Kantons Aargau der Besteuerungsanspruch des Kantons Basel-Stadt ebenfalls vollumfänglich überprüft werden (vgl. StE 2004 A 24.31 Nr. 1 E. 1.2; ASA 73, 247 E. 1.1; Pra 2003 Nr. 172 E. 1.1; <ref-ruling> E. 1a S. 291 f.). Dabei schadet nicht, dass gegen diese Veranlagungsverfügung des Kantons Basel-Stadt verspätet Einsprache erhoben wurde und auf diese nicht eingetreten werden konnte (vgl. auch StE 2002 A 24.21 Nr. 23 E. 1b-c).
1.3 Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich kassatorischer Natur. Eine Ausnahme besteht bei staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verletzung von <ref-law>. Hier kann das Bundesgericht zusammen mit der Aufhebung des kantonalen Hoheitsaktes Feststellungen treffen und den beteiligten Kantonen verbindliche Weisungen erteilen (vgl. <ref-ruling> E. 1c S. 46; StE 2004 A 24.31 Nr. 1 E. 1.3; ASA 73, 420 E. 1.3; ASA 73, 247 E. 1.2; Pra 2003 Nr. 172 E. 1.2). Die Anträge der gemäss Art. 88 OG legitimierten Beschwerdeführer sind daher grundsätzlich zulässig, auch wenn darin mehr verlangt wird als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
1.4 Bei staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verletzung von <ref-law> prüft das Bundesgericht Rechts- und Tatfragen frei, und es können auch neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden (vgl. ASA 73, 247 E. 1.3; siehe auch Kurt Locher/Peter Locher, Die Praxis der Bundessteuern, III. Teil: Interkantonale Doppelbesteuerung, § 12, III B, 3 Nr. 15 und dort zitierte Urteile).
1.4 Bei staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verletzung von <ref-law> prüft das Bundesgericht Rechts- und Tatfragen frei, und es können auch neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden (vgl. ASA 73, 247 E. 1.3; siehe auch Kurt Locher/Peter Locher, Die Praxis der Bundessteuern, III. Teil: Interkantonale Doppelbesteuerung, § 12, III B, 3 Nr. 15 und dort zitierte Urteile).
2. Eine gegen <ref-law> verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem anderen Kanton zusteht (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem darf ein Kanton eine steuerpflichtige Person grundsätzlich nicht deshalb stärker belasten, weil sie nicht in vollem Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge ihrer territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (vgl. StE 2004 A 24.31 Nr. 1 E. 2; ASA 73, 247 S. 249 E. 2.1; Pra 2003 Nr. 172 E. 2.1; StR 55, 182 ff. E. 2a; je mit Hinweisen, siehe auch Locher/Locher, a.a.O., § 7, I B, Nr. 45).
Hier werden die Einkünfte des Beschwerdeführers, die er aus ambulanter privatärztlicher Tätigkeit am Kantonsspital Aarau in der Steuerperiode 2001 erzielt hat, sowohl vom Kanton Basel-Stadt als auch vom Kanton Aargau steuerlich erfasst. Es liegt damit eine aktuelle Doppelbesteuerung vor.
Hier werden die Einkünfte des Beschwerdeführers, die er aus ambulanter privatärztlicher Tätigkeit am Kantonsspital Aarau in der Steuerperiode 2001 erzielt hat, sowohl vom Kanton Basel-Stadt als auch vom Kanton Aargau steuerlich erfasst. Es liegt damit eine aktuelle Doppelbesteuerung vor.
3. 3.1 Das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, das in einer Geschäftsniederlassung mit ständigen Einrichtungen erzielt wird, und das dieser Tätigkeit dienende bewegliche Vermögen sind nach der Rechtsprechung zu <ref-law> am Geschäftsort zu versteuern. Umgekehrt ist das Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit unabhängig davon, wo die Tätigkeit ausgeübt wird, am Hauptsteuerdomizil steuerbar (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 261 mit Hinweisen; StR 53 [1998] S. 346 E. 2a, siehe auch Locher/Locher, a.a.O., § 5, I B Nr. 8). Ob eine Erwerbstätigkeit steuerrechtlich als selbständig oder unselbständig zu qualifizieren ist, hängt primär vom persönlichen und wirtschaftlichen Freiraum ab (vgl. Peter Locher, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 2. Aufl. Bern 2003, S. 83). Eine selbständige Erwerbstätigkeit beruht im Allgemeinen auf einer frei gewählten eigenen Organisation, tritt nach aussen in Erscheinung und wird auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt (vgl. Ernst Höhn/Peter Mäusli, Interkantonales Steuerrecht, 4. Aufl. Bern/Stuttgart/Wien 2000, N 5 ff. zu § 13 S. 186 f.; siehe auch Markus Reich, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, 2. Aufl. Basel/ Genf/München, I/1, N 13 zu Art. 8 StHG; Bericht des Bundesrates vom 14. November 2001 über eine einheitliche und kohärente Behandlung von selbstständiger bzw. unselbstständiger Erwerbstätigkeit im Steuer- und im Sozialversicherungsabgaberecht, BBl 2002, 1126 ff., insbesondere S. 1139 f.). Dagegen ist die unselbständige Erwerbstätigkeit dadurch gekennzeichnet, dass Arbeit auf bestimmte oder unbestimmte Zeit gegen Lohn in Abhängigkeit von einem Arbeitgeber geleistet wird, an dessen Instruktionen der Arbeitnehmer gebunden ist (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 263; StR 53 [1998] S. 346 E. 2a; siehe auch Locher/Locher, a.a.O., § 5, I B Nr. 8; Höhn/Mäusli, a.a.O., N 6 zu § 12 S. 177 f.). Die steuerrechtliche Qualifikation beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls; ausschlaggebend ist stets das Gesamtbild der Tätigkeit (vgl. Reich, a.a.O., N 15 zu Art. 8 StHG; BBl 2002, 1142; siehe auch Thomas Eichenberger, Selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit der Ärztin/des Arztes am Spital, AJP 12 [2003] S. 1316 ff.).
3.2 Der Beschwerdeführer ist gemäss "öffentlichrechtlichem Dienstvertrag" vom 6. November 1997 seit dem 1. Dezember 1997 als Leitender Arzt für Dermatologie an der Medizinischen Klinik am Kantonsspital Aarau angestellt. Nach diesem Vertrag gelten die entsprechenden Erlasse des Kantons, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt ist (Ziff. 2). Der Beschwerdeführer hat alle Pflichten und Rechte, die mit seiner Stellung und Funktion verbunden sind, ist aber dem Direktor des Departementes Medizin unterstellt (Ziff. 3.1). An sich "hauptamtlich" angestellt, ist es dem Beschwerdeführer gestattet, im Umfang von max. 50% seines Pensums Dienst im Kantonsspital Basel zu leisten (Ziff. 5.7). Der Beschwerdeführer hat in der Regel das Recht, eine private Sprechstundentätigkeit auszuüben und über Betten für Privatpatientinnen/-patienten zu verfügen, wobei die Details in besonderen Beilagen geregelt werden (Ziff. 3.8). Der Beschwerdeführer ist gegen Haftpflichtansprüche Dritter durch das Kantonsspital Aargau versichert, allerdings können die Versicherungskosten für die privatärztliche Tätigkeit in Rechnung gestellt werden (Ziff. 4.6). Für die privatärztliche Tätigkeit kann der Regierungsrat Rahmentarife erlassen. Die Honoraransätze für Patientinnen/Patienten der Halbprivatabteilung richten sich nach dem Vertrag zwischen dem Aargauischen Krankenkassenverband und dem Regierungsrat sowie nach dem Taxdekret (unter Vorbehalt der Bestimmungen des KVG); die Festsetzung der Honorare für Patientinnen/Patienten, die im Ausland Wohnsitz haben, ist dem Beschwerdeführer freigestellt (Ziff. 5.1). Die Ausübung der freien privaten Sprechstundenpraxis ist ihm an maximal 2 Halbtagen pro Woche gestattet (Ziff. 5.3). Für die privatärztliche Tätigkeit stehen dem Beschwerdeführer die Räumlichkeiten, Einrichtungen und das Personal des Kantonsspitals zur Verfügung; die Abgabe von Medikamenten an Privatpatienten ist grundsätzlich nicht gestattet. Die Rechnungsstellung für allenfalls abgegebene Medikamente erfolgt durch die Spitalverwaltung (Ziff. 5.4). Auch die Rechnungsstellung für die privatärztliche Tätigkeit erfolgt durch die Spitalverwaltung; freilich haftet das Spital nicht für uneinbringliche Forderungen (Ziff. 5.5). In den Beilagen 1 und 2 zum Anstellungsvertrag wird die Frage geregelt, wie die Benutzung der Spitalinfrastruktur abzugelten ist, und es wird dem Beschwerdeführer ein Mindesteinkommen (nebst der Grundbesoldung) garantiert, sofern er seine privatärztliche Tätigkeit nicht oder nur eingeschränkt ausüben kann.
3.3 Strittig ist im vorliegenden Fall einzig die privatärztliche Tätigkeit für ambulante Patientenbehandlung. Dass es sich bei den übrigen Bezügen des Beschwerdeführers um Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit handelt, ist allseits anerkannt.
Nach dem Eidgenössischen Versicherungsgericht gelten die Bezüge der Chefärzte, Co-Chefärzte und Leitenden Ärzte für die stationäre Behandlung der Patienten der Privatabteilung im Rahmen eines öffentlichen Spitals hinsichtlich der sozialversicherungsrechtlichen Beitragspflicht als Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit (vgl. <ref-ruling> E. 5 S. 285 ff.). In <ref-ruling> E. 6 S. 98 f. bestätigte es diese Rechtsprechung bezüglich stationärer Behandlung von Patienten der Privatabteilung. Andererseits hielt es dafür, dass die Honorare, welche Chefärzte für die Pflege beziehen, die sie ihren ambulanten Patienten in einem vom Spital zur Verfügung gestellten privaten Sprechzimmer zukommen lassen, sozialversicherungsrechtlich als Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren seien (vgl. auch StR 59 205 E. 3.2). Der fragliche Chefarzt durfte seine Privatpatienten persönlich in einem vom Spital zur Verfügung gestellten Sprechzimmer behandeln und diesen seine Rechnungen in eigenem Namen zukommen lassen. Dabei trug er einerseits das Risiko von Honorarausfällen und musste andererseits für jede durchgeführte Konsultation die pauschale Abgeltung für die Benützung der Spitalinfrastruktur leisten. Diese den Kanton Genf betreffende Differenzierung relativierte allerdings das Bundesgericht in einem Urteil vom 11. August 1998 (vgl. Pra 88 [1999] Nr. 3 E. 3c/bb in fine). Im Zusammenhang mit einer neuen Infrastrukturabgabe auf den Arzthonoraren an öffentlichen Spitälern im Kanton Genf qualifizierte es beide Komponenten der privatärztlichen Tätigkeit eines Chefarztes als unselbständige Erwerbstätigkeit. Zum gleichen Schluss kam das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil H 201/00 vom 19. März 2002 E. 3 bei der Beurteilung der privatärztlichen Tätigkeit eines Chefarztes für Radiologie an einem Regionalspital im Kanton Bern.
Im Rahmen einer Doppelbesteuerungsbeschwerde beurteilte das Bundesgericht im Jahre 1998 Honorareinnahmen für die privatärztliche Tätigkeit an einem öffentlichen Spital als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit (vgl. StR 53 [1998] S. 347 E. 2c; siehe auch Locher/Locher, a.a.O., § 5, I B Nr. 8). Dabei war von Bedeutung, dass die Behandlung nicht in eigenen oder vom Spital gemieteten Räumen, sondern im Rahmen des Spitals erfolgte. Es waren keine eigenen Organisationsmassnahmen zu treffen und es wurde kein eigenes Kapital eingesetzt, da - wenn auch gegen pauschale Abgeltung - die Infrastruktur, die Räume und das Personal des Spitals beansprucht wurden. Somit war kein eigentliches Unternehmerrisiko gegeben. Die Rechnungen wurden über das Spital gestellt. Dass der Arzt für die Honorare das Inkassorisiko trug und er durch das Spital nur auf der Basis seines Grundgehalts gegen Unfall versichert war bzw. bei Krankheit Leistungen beanspruchen konnte, vermochte angesichts der engen vertraglichen Schranken für die privatärztliche Tätigkeit und deren Ausübung im Rahmen des Spitalbetriebes nichts an der Qualifizierung als unselbständige Erwerbstätigkeit zu ändern, zumal der Arzt sozialversicherungsrechtlich für seine gesamte Tätigkeit als unselbständig behandelt wurde (vgl. die Entscheidzusammenfassung in StE 2001 A 24.32 Nr. 5 E. 2c, siehe auch Locher/Locher, a.a.O., § 5, II A Nr. 11). In gleichem Sinne entschied das Bundesgericht im neusten Urteil 2P.235/2003 vom 5. April 2004 (vgl. StE 2004 A 24.31 Nr. 1; siehe auch Locher/Locher, a.a.O., § 5, IB, Nr. 9). Auch dort überwogen die Gesichtspunkte, die für eine einheitliche unselbständige Erwerbstätigkeit sprachen und damit für eine Gleichstellung von stationärer und ambulanter Behandlung der privatärztlichen Tätigkeit des Steuerpflichtigen: Dieser verfügte über kein eigenes Sprechzimmer zur ambulanten Behandlung seiner Patientinnen und Patienten, er hatte keine eigenen Organisationsmassnahmen zu treffen und kein eigenes Kapital einzusetzen, wurden ihm doch Räume und Personal - wenn auch gegen pauschale Abgeltung - vom Spital zur Verfügung gestellt. Sämtliche Rechnungen wurden über das Spital gestellt, das auch das Inkasso besorgte und ebenso das Risiko der Uneinbringlichkeit der fakturierten Honorare trug. Die beamtenrechtliche Weisungsgebundenheit und der vom Arbeitgeber erhaltene Leistungsauftrag liessen dem Steuerpflichtigen nur wenig Freiraum, weshalb seine sämtlichen Bezüge als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit qualifiziert wurden.
3.4 Auch im vorliegenden Fall überwiegen die Gesichtspunkte, die für eine einheitliche unselbständige Erwerbstätigkeit sprechen und damit für eine Gleichstellung von stationärer und ambulanter Behandlung der privatärztlichen Tätigkeit des Beschwerdeführers. Jedenfalls sind die Indizien, die in <ref-ruling> E. 6 S. 98 f. für eine selbständige Erwerbstätigkeit sprachen, hier nicht erfüllt. So ist der Beschwerdeführer aufgrund eines umfassenden "öffentlichrechtlichen Dienstvertrags" angestellt und insgesamt dem Direktor des Departementes Medizin unterstellt. Er verfügt am Kantonsspital Aarau über kein eigenes Sprechzimmer zur ambulanten Behandlung, werden ihm doch Räume und Personal - wenn auch gegen pauschale Abgeltung - vom Kantonsspital zur Verfügung gestellt. Er hat mithin kein eigenes Kapital einzusetzen und keine eigenen Organisationsmassnahmen zu treffen. Sodann ist er grundsätzlich gegen Haftpflichtansprüche Dritter auch im Rahmen seiner privatärztlichen Tätigkeit durch das Kantonsspital versichert. Sämtliche Rechnungen, mit Einschluss derjenigen für ambulante Behandlungen, werden - nach vorgegebenem Tarifrahmen - über das Spital gestellt, welches allerdings für uneinbringliche Forderungen nicht haftet. Allein darin ein Unternehmerrisiko zu erblicken, welches für eine selbständige Erwerbstätigkeit sprechen würde, ginge allerdings zu weit; denn dem Beschwerdeführer ist diesbezüglich noch ein Mindesteinkommen (nebst der Grundbesoldung) garantiert, so dass sein Risiko bescheiden ist. Kommt hinzu, dass er selbst bei seiner privatärztlichen Tätigkeit weitgehend gebunden ist und nur über wenig Freiraum verfügt; sämtliche Überweisungen erfolgen nämlich an ihn als Leitenden Arzt der Abteilung und damit in seiner Organfunktion, weshalb er keine Patienten abweisen darf; soweit er Patienten nicht selbst behandeln kann, teilt er sie seinen unterstellten Ärzten zu und trägt hierfür die Gesamtverantwortung. Aus dieser Optik kann darin ebenfalls keine selbständige Erwerbstätigkeit erblickt werden. Sämtliche Bezüge des Beschwerdeführers vom Kantonsspital Aarau sind mithin als Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. An diesem Ergebnis vermag - entgegen der Auffassung des Steuerrekursgerichtes - der Umstand nichts zu ändern, dass über die Bezüge aus ambulanter Patientenbehandlung beitragsrechtlich als selbständige Erwerbseinkünfte abgerechnet wurde. Diese Abrechnung erfolgte ohne vertiefte Abklärung und vermag die steuerrechtliche Qualifikation nicht zu präjudizieren.
3.4 Auch im vorliegenden Fall überwiegen die Gesichtspunkte, die für eine einheitliche unselbständige Erwerbstätigkeit sprechen und damit für eine Gleichstellung von stationärer und ambulanter Behandlung der privatärztlichen Tätigkeit des Beschwerdeführers. Jedenfalls sind die Indizien, die in <ref-ruling> E. 6 S. 98 f. für eine selbständige Erwerbstätigkeit sprachen, hier nicht erfüllt. So ist der Beschwerdeführer aufgrund eines umfassenden "öffentlichrechtlichen Dienstvertrags" angestellt und insgesamt dem Direktor des Departementes Medizin unterstellt. Er verfügt am Kantonsspital Aarau über kein eigenes Sprechzimmer zur ambulanten Behandlung, werden ihm doch Räume und Personal - wenn auch gegen pauschale Abgeltung - vom Kantonsspital zur Verfügung gestellt. Er hat mithin kein eigenes Kapital einzusetzen und keine eigenen Organisationsmassnahmen zu treffen. Sodann ist er grundsätzlich gegen Haftpflichtansprüche Dritter auch im Rahmen seiner privatärztlichen Tätigkeit durch das Kantonsspital versichert. Sämtliche Rechnungen, mit Einschluss derjenigen für ambulante Behandlungen, werden - nach vorgegebenem Tarifrahmen - über das Spital gestellt, welches allerdings für uneinbringliche Forderungen nicht haftet. Allein darin ein Unternehmerrisiko zu erblicken, welches für eine selbständige Erwerbstätigkeit sprechen würde, ginge allerdings zu weit; denn dem Beschwerdeführer ist diesbezüglich noch ein Mindesteinkommen (nebst der Grundbesoldung) garantiert, so dass sein Risiko bescheiden ist. Kommt hinzu, dass er selbst bei seiner privatärztlichen Tätigkeit weitgehend gebunden ist und nur über wenig Freiraum verfügt; sämtliche Überweisungen erfolgen nämlich an ihn als Leitenden Arzt der Abteilung und damit in seiner Organfunktion, weshalb er keine Patienten abweisen darf; soweit er Patienten nicht selbst behandeln kann, teilt er sie seinen unterstellten Ärzten zu und trägt hierfür die Gesamtverantwortung. Aus dieser Optik kann darin ebenfalls keine selbständige Erwerbstätigkeit erblickt werden. Sämtliche Bezüge des Beschwerdeführers vom Kantonsspital Aarau sind mithin als Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. An diesem Ergebnis vermag - entgegen der Auffassung des Steuerrekursgerichtes - der Umstand nichts zu ändern, dass über die Bezüge aus ambulanter Patientenbehandlung beitragsrechtlich als selbständige Erwerbseinkünfte abgerechnet wurde. Diese Abrechnung erfolgte ohne vertiefte Abklärung und vermag die steuerrechtliche Qualifikation nicht zu präjudizieren.
4. Die gesamten Einkünfte des Beschwerdeführers vom Kantonsspital Aarau im Jahre 2001 sind als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren und damit am Hauptsteuerdomizil in Basel-Stadt steuerlich zu erfassen, weshalb die staatsrechtliche Beschwerde gegenüber dem Kanton Aargau gutzuheissen und der Entscheid des Steuerrekursgerichtes des Kantons Aargau vom 17. Februar 2005 aufzuheben ist.
Bei diesem Verfahrensausgang wird der Kanton Aargau kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG in Verb. mit Art. 153 und 153a OG; Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Kanton Basel-Stadt wird abgewiesen.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Kanton Basel-Stadt wird abgewiesen.
2. Die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Kanton Aargau wird gutgeheissen, und der Entscheid des Steuerrekursgerichts vom 17. Februar 2005 wird aufgehoben; bereits bezogene Steuern sind zurück zu erstatten.
2. Die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Kanton Aargau wird gutgeheissen, und der Entscheid des Steuerrekursgerichts vom 17. Februar 2005 wird aufgehoben; bereits bezogene Steuern sind zurück zu erstatten.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird dem Kanton Aargau auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird dem Kanton Aargau auferlegt.
4. Der Kanton Aargau hat den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- auszurichten.
4. Der Kanton Aargau hat den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- auszurichten.
5. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Steueramt und dem Steuerrekursgericht des Kantons Aargau sowie der Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. September 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a3d19874-d484-48ca-9b45-9570f9ea3c56', '8127e5ab-834c-48e8-875a-13d67caace20', '344aa666-2bb3-436f-9133-fa72f387e114', '344aa666-2bb3-436f-9133-fa72f387e114', '1452927c-ab64-4a14-842a-9c40654d1d36', '03c4f027-c06d-4fd6-9a2c-5b9c02af06b7', '03c4f027-c06d-4fd6-9a2c-5b9c02af06b7'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
09e59e49-8b85-4101-8376-fec77060d5f4 | 2,009 | fr | Faits:
A. X._, né en 1974 et ressortissant de la République dominicaine, est entré en Suisse le 19 mai 2001 et a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour au titre de regroupement familial pour vivre auprès de son épouse, Y._, ressortissante suisse, et de leur fille, Z._, née en 2000.
Le 28 octobre 2003, A._, la fille de l'intéressé issue d'un premier lit, née en 1992, est entrée en Suisse et a obtenu une autorisation de séjour pour vivre auprès de son père.
X._ et son épouse se sont séparés début 2006. Depuis le 1er février 2006, date à laquelle son épouse lui aurait demandé de quitter le domicile conjugal, X._ a touché le revenu d'insertion.
Son autorisation de séjour arrivant à échéance le 18 mai 2006, X._ a déposé le 17 avril 2006 une demande de prolongation de celle-ci ainsi qu'une demande de permis d'établissement.
Interrogé le 8 juin 2006 en qualité de prévenu pour infraction à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup ou loi sur les stupéfiants; RS 812.121), il a déclaré vivre de l'aide des services sociaux dans une chambre d'hôtel à Lausanne avec sa fille A._, dont il avait la charge et avoir un fils âgé de 10 ans vivant avec sa mère en Allemagne.
Entendu une nouvelle fois le 20 novembre 2006 pour actes d'ordre sexuel avec des enfants suite aux déclarations de A._, l'intéressé a précisé que, depuis son incarcération pour infraction à la loi sur les stupéfiants, sa fille vivait dans une famille d'accueil, qu'il lui écrivait régulièrement et qu'elle ne lui avait pas répondu. Il avait des nouvelles de A._ par l'intermédiaire de son épouse. Le même jour, cette dernière a déclaré assumer complètement la charge de leur fille Z._ et ne recevoir aucune aide de la part de son mari. Elle a précisé qu'il voyait sa fille une heure toutes les 4 à 5 semaines et que ces visites se passaient bien. Selon l'épouse, si le père de l'enfant devait être renvoyé de Suisse, Z._ serait triste de ne plus le voir de temps en temps.
Par jugement du Tribunal correctionnel du 19 décembre 2006, X._ a été condamné à trois ans et demi de réclusion pour infraction grave et contravention à la loi sur les stupéfiants. Il a été incarcéré dans l'établissement pénitentiaire de Bellechasse pour y purger sa peine. La procédure ouverte à son encontre pour infraction d'actes d'ordre sexuel avec des enfants a été close par une ordonnance de non-lieu entrée en force le 27 septembre 2007.
Le 10 mars 2008, le Service de la population du canton de Vaud a averti l'intéressé qu'il envisageait de lui refuser le renouvellement de son autorisation de séjour en Suisse et de lui impartir un délai pour quitter le pays dès qu'il aurait satisfait à la justice vaudoise. Par courrier du 21 mars 2008, X._ a répondu qu'il était désolé d'avoir commis une faute, mais qu'il ne voulait surtout pas être séparé de sa fille à laquelle il était très attaché.
B. Par décision du 16 mai 2008, le Service de la population a refusé de transformer l'autorisation de séjour de l'intéressé en autorisation d'établissement, subsidiairement de prolonger son autorisation de séjour, et lui a imparti un délai immédiat pour quitter le territoire du canton de Vaud dès qu'il aurait satisfait à la justice vaudoise.
Par acte du 17 juin 2008, X._ a recouru contre la décision du 16 mai 2008. Selon lui, sa condamnation ne pouvait à elle seule justifier tout refus de prolongation de son autorisation de séjour. Ayant travaillé en qualité de cuisinier, d'aide-cuisinier ou employé de cuisine à temps partiel pour s'occuper de sa fille Z._, il avait développé des relations très étroites et malgré sa détention, il n'avait jamais cessé d'entretenir d'excellents et réguliers contacts avec elle, cette dernière venant régulièrement lui rendre visite. Une séparation lui causerait des souffrances inutiles et irait à l'encontre de son bon développement.
Le 17 juin 2008, le Tribunal cantonal vaudois a accordé l'effet suspensif au recours.
L'intéressé a été libéré conditionnellement le 6 octobre 2008. Son divorce a été prononcé le 30 octobre 2008. Selon le jugement transmis le 13 mai 2009, il projette de s'établir en Allemagne. La convention sur les effets accessoires du divorce prévoit que l'autorité parentale et la garde sur Z._ sont attribuées à sa mère et règle le droit de visite.
C. Par arrêt du 26 mai 2009, le Tribunal cantonal a rejeté le recours déposé par l'intéressé contre la décision rendue le 16 mai 2009 par le Service de la population. L'intéressé ne pouvait pas se prévaloir de son mariage avec une Suissesse, la séparation datant de 2006 et le divorce du 30 octobre 2008. L'ainée de ses filles ne bénéficiant pas d'un droit de séjour assuré en Suisse, il ne pouvait se prévaloir de l'art. 8 CEDH à son égard. Il n'entretenait pas une relation étroite avec sa deuxième fille et remplissait les conditions d'une expulsion en raison de sa condamnation à trois et demi de réclusion pour infraction grave à la loi sur les stupéfiants. Le refus d'accorder une autorisation d'établissement était ainsi justifié. Celui de renouveler l'autorisation de séjour l'était également d'autant qu'il n'empêchait pas l'intéressé, installé en Allemagne, de garder des contacts avec sa fille en Suisse selon les modalités du droit de visite instituées par le jugement de divorce. Il ne se trouvait pas dans un cas de rigueur.
D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt rendu le 26 mai 2009 par le Tribunal cantonal en ce sens qu'une autorisation de séjour lui est délivrée, subsidiairement de l'annuler et de renvoyer la cause à l'Instance précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Il se plaint de la violation du droit fédéral, de l'art. 8 CEDH et en particulier du principe de proportionnalité. Il sollicite l'assistance judiciaire.
Le Tribunal cantonal a renoncé à déposer des observations. L'Office fédéral des migrations conclut au rejet du recours.
E. Par ordonnance du 3 juillet 2009, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif déposée par l'intéressé. | Considérant en droit:
1. La loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 p. 113) a été abrogée lors de l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; loi sur les étrangers; RS 142.20; cf. ch. I de l'annexe à l'art. 125 LEtr). Toutefois, comme les demandes du recourant ont été déposées avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, elles sont régies par l'ancien droit (art. 126 al. 1 LEtr).
2. D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.
2.1 D'après l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour ainsi que, après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, à l'autorisation d'établissement. Pour juger de la recevabilité du recours en matière de prolongation de l'autorisation de séjour, seule est déterminante la question de savoir si un mariage au sens formel existe (cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 266) au moment où le Tribunal fédéral se saisit de l'examen de la recevabilité du recours (<ref-ruling> consid. 1.1.3 p. 149). Cette condition n'est pas remplie actuellement, puisque le divorce des époux a été prononcé le 30 octobre 2008. En revanche, s'agissant de l'obtention de l'autorisation d'établissement, le recourant peut en principe y prétendre depuis le 19 mai 2006, date à laquelle les conditions de l'autorisation d'établissement prévues par l'art. 7 al. 1 2ème phrase LSEE étaient réunies, de sorte que le présent recours est recevable comme recours en matière de droit public, au regard de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF (cf. <ref-ruling> consid. 1.2.2 p. 4; <ref-ruling> consid. 1.1.5 p. 149 s.). La question de savoir s'il faut refuser l'autorisation sollicitée en raison d'une des exceptions prévues à l'art. 7 LSEE relève du fond (<ref-ruling> consid. 1.1.5 p. 150).
2.2 Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (nationalité suisse ou autorisation d'établissement) soit étroite et effective (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 285; <ref-ruling> consid. 5.3.1 p. 211). L'art. 8 CEDH s'applique lorsqu'un étranger fait valoir une relation intacte avec ses enfants bénéficiant du droit de résider en Suisse, même si ces derniers ne sont pas placés sous son autorité parentale ou sous sa garde du point de vue du droit de la famille (<ref-ruling> consid. 1d p. 3; <ref-ruling> consid. 1c p. 84; <ref-ruling> consid. 1c p. 157 et les références).
En l'espèce, seule la deuxième fille du recourant, qui est mineure et vit aux côtés de sa mère, est ressortissante suisse. La première ne dispose pas du droit de résider durablement en Suisse. Dans son arrêt, l'Instance précédente a constaté que le recourant exerce un droit de visite sur sa deuxième fille. Dès lors que l'arrêt attaqué a des incidences sur ses relations personnelles avec cette dernière, le recourant peut se prévaloir de l'art. 8 CEDH.
2.3 Au surplus, interjeté par une partie directement touchée par la décision attaquée et qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (<ref-law>), dirigé contre un jugement final rendu par une dernière instance cantonale supérieure (art. 86 al. 1 let. e et 2 LTF) et déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi, le recours en matière de droit public est recevable, en tant qu'il concerne la violation de l'art. 7 LSEE et 8 CEDH (<ref-law>).
2.4 Dans la mesure en revanche où le recourant demande une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers, soit aux nombres maximum, en se fondant sur l'art. 13 let. f OLE, qui ne confère pas de droit à une autorisation, son recours en matière de droit public est irrecevable au regard des art. 83 let. c ch. 2 et ch. 5 LTF (cf. arrêt 2C_338/2008 du 22 août 2008, consid. 3.2; A. Wurzburger, Commentaire LTF, n° 59 ad <ref-law>). Seul resterait ouvert à cet égard le recours constitutionnel subsidiaire, l'arrêt attaqué ayant été rendu par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>).
L'intitulé erroné d'un recours ne nuit pas à son auteur, pour autant que les conditions de recevabilité du recours qui aurait dû être interjeté soient réunies et que le recours soit convertible dans son ensemble. En effet, une conversion est exclue si certains griefs relèvent de la voie de droit choisie alors que d'autres devraient être soulevés dans un autre recours (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 382). La conversion du présent recours en matière de droit public - recevable pour les autres griefs du recourant (cf. consid. 2.1 - 2.3) - en un recours constitutionnel subsidiaire pour le seul grief de violation de l'art. 13 let. f OLE n'est par conséquent pas possible, de sorte que ce grief est irrecevable. Il l'est de toute façon aussi en regard de l'<ref-law>.
3. 3.1 Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral qui comprend les droits de nature constitutionnelle (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'<ref-law>. Il y procède en se fondant sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. <ref-law>), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente (cf. <ref-law>), il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées. A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 254 s.; <ref-ruling> consid. 6.2 p. 288; voir aussi arrêt 4A_326/2007 du 29 novembre 2007, consid. 4.1).
3.2 Le recourant fait état de nombreux faits qui ne ressortent pas des constatations retenues par le Tribunal cantonal, sans exposer conformément, aux exigences de l'<ref-law>, en quoi l'arrêt attaqué est arbitraire à cet égard. Il n'est par conséquent pas possible de le prendre en considération et de s'écarter des faits retenus par l'Instance précédente.
4. 4.1 Selon l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à une autorisation d'établissement. Ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion.
Selon l'art. 10 al. 1 LSEE, l'étranger peut être expulsé de Suisse notamment s'il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit (let. a) ou si sa conduite, dans son ensemble, et ses actes permettent de conclure qu'il ne veut pas s'adapter à l'ordre établi dans le pays qui lui offre l'hospitalité ou qu'il n'en est pas capable (let. b). Le refus d'octroyer une autorisation de séjour ou d'établissement en cas de motif d'expulsion suppose toutefois une pesée des intérêts en présence, ainsi que l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf. art. 11 al. 3 LSEE; <ref-ruling> consid. 3.3.4 p. 182; <ref-ruling> consid. 4a p. 12 s.).
4.2 De même, le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH n'est pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. Il y a donc également lieu de procéder à une pesée des intérêts en présence sous cet angle (cf. <ref-ruling> consid. 4.1 p. 22 s.; <ref-ruling> consid. 5 p. 529).
4.3 Pour apprécier ce qui est équitable, l'autorité tiendra notamment compte de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion (cf. art. 16 al. 3 du règlement d'exécution de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, du 1er mars 1949 [RSEE; en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007; RO 1949 p. 243]). Lorsque le motif de l'expulsion est la commission d'un délit ou d'un crime, la peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à peser les intérêts. Sous l'empire de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, une condamnation à deux ans de privation de liberté constitue la limite à partir de laquelle, en général, il y a lieu de refuser une autorisation de séjour du conjoint étranger d'un ressortissant suisse, du moins quand il s'agit d'une demande d'autorisation initiale ou d'une requête de prolongation déposée après un séjour de courte durée (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 23; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 185; <ref-ruling> consid. 4b p. 14). La durée de présence en Suisse d'un étranger constitue un autre critère important; plus la durée de ce séjour aura été longue, plus les conditions pour prononcer l'expulsion administrative doivent être appréciées restrictivement. On tiendra en outre particulièrement compte, pour apprécier la proportionnalité de la mesure, de l'intensité des liens de l'étranger avec la Suisse et des difficultés de réintégration dans son pays d'origine (cf. <ref-ruling> consid. 4.4.2 p. 190; <ref-ruling> consid. 2b p. 523 s.; <ref-ruling> consid. 2c p. 436). Toutefois, il existe un intérêt public prépondérant à expulser des étrangers qui ont, en particulier, commis des infractions graves à la loi fédérale sur les stupéfiants, même lorsque ces étrangers vivent en Suisse depuis de nombreuses années. En pareil cas, seules des circonstances exceptionnelles permettent de faire pencher la balance des intérêts en faveur de l'étranger (<ref-ruling> consid. 4.2. p. 185; <ref-ruling> consid. 2c p. 436).
Pour ce qui est de l'intérêt privé à obtenir une autorisation de séjour, il faut constater que l'étranger disposant d'un droit de visite sur son enfant habilité à résider en Suisse peut en principe exercer ce droit même s'il vit à l'étranger, au besoin en aménageant ses modalités quant à la fréquence et à la durée. Un droit plus étendu peut exister en présence de liens familiaux particulièrement forts dans les domaines affectif et économique et lorsque, en raison de la distance qui sépare le pays de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent, cette relation ne pourrait pratiquement pas être maintenue; en outre, le parent qui entend se prévaloir de cette garantie doit avoir fait preuve en Suisse d'un comportement irréprochable (<ref-ruling> consid. 3c p. 5, 22 consid. 4a p. 25; arrêts 2C_231/2008 du 2 juillet 2008, 2C_340/2008 du 28 juillet 2008 et les références citées). Un comportement est irréprochable s'il n'existe aucun motif en droit des étrangers d'éloigner ce parent ou de le maintenir à l'étranger, en d'autres termes, s'il ne s'est rendu coupable d'aucun comportement réprimé par le droit des étrangers ou le droit pénal. Il faut en outre considérer qu'il existe un lien affectif particulièrement fort lorsque le droit de visite est organisé de manière large et qu'il est exercé de manière régulière, spontanée et sans encombre (arrêt 2A.550/2006 du 7 novembre 2006, consid. 3.1 et les références citées).
5. 5.1 En l'espèce, le recourant a été condamné pour infractions graves à la loi sur les stupéfiants à trois et demi de réclusion. Il réalise ainsi un des motifs d'expulsion énumérés à l'art. 10 al. 1 LSEE. Son comportement doit être sanctionné avec rigueur. En effet, la protection de la collectivité publique face au développement du marché de la drogue constitue incontestablement un intérêt public prépondérant justifiant l'éloignement d'un étranger qui s'est rendu coupable d'infractions graves à la loi sur les stupéfiants. Les étrangers qui sont mêlés au commerce des stupéfiants doivent donc s'attendre à faire l'objet de mesures d'éloignement (arrêts 2C_530/2007 du 21 novembre 2007, consid. 5; 2A.87/2006 du 29 mai 2006, consid. 2).
Eu égard à la sévère condamnation pénale qui lui a été infligée, non seulement le recourant ne peut pas obtenir une autorisation d'établissement, son droit étant éteint, mais encore il ne peut se prévaloir de la durée de son séjour en Suisse, pour obtenir une prolongation de son permis de séjour. En effet, en pareil cas, seules des circonstances exceptionnelles permettraient de faire pencher la balance des intérêts en faveur d'une telle prolongation.
5.2 A cet effet, le recourant fait valoir qu'il doit assurer une présence paternelle auprès de ses deux filles mineures.
5.2.1 Il perd de vue que l'ainée de ses filles ne bénéficie pas d'un droit de séjour assuré en Suisse. Il ne peut par conséquent déduire de ses relations avec elle aucun droit. Au demeurant, l'Instance précédente a retenu que celle-ci l'avait accusé d'attouchements, que, certes, la procédure pénale ouverte pour ce motif avait été close par un non-lieu, mais que l'on ignorait si elle avait conservé de bonnes relations avec son père. Les faits que le recourant présente aux fins de démontrer les relations étroites et effectives qu'il entretient avec elle sont irrecevables (cf. <ref-law> et consid. 3 ci-dessus). Par conséquent, à supposer que celle-ci soit mise au bénéfice d'un droit de présence durable en Suisse, le recourant ne saurait s'en prévaloir.
5.2.2 La deuxième de ses filles est certes ressortissante suisse et mineure. La garde de cette dernière a toutefois été accordée à la mère conformément au jugement de divorce. Il ressort de l'arrêt attaqué que le recourant, qui est aussi le père d'un autre enfant vivant en Allemagne, s'est vu accorder un droit de visite aménagé en fonction de son séjour ultérieur en Allemagne. Dans ces conditions, force est de constater, à l'instar de l'Instance précédente, qui remarque au passage que le recourant n'est pas interdit de séjour en Suisse, que ce dernier dispose d'un droit de visite qu'il peut exercer depuis l'étranger, les modalités relatives à la fréquence et à la durée de ce droit ayant été dûment aménagées par le jugement de divorce. Il n'y a donc pas lieu d'examiner s'il doit bénéficier d'un droit plus étendu notamment en raison de liens familiaux particulièrement forts dans les domaines affectif et économique avec cette dernière. La distance qui sépare le pays de résidence de l'enfant du pays dans lequel séjourne le recourant lui permet en tout état de cause de maintenir la relation avec sa fille conformément à l'art. 8 CEDH.
5.3 Le recourant soutient encore qu'il n'a connu qu'une seule condamnation pénale, qu'il n'a jamais récidivé et qu'il s'est repenti. Il est vrai que le risque de récidive est un élément qui doit être pris en considération dans la pesée des intérêts. Il n'est toutefois pas à lui seul déterminant. En particulier, en cas d'infractions pénales graves, comme celles en l'espèce à la loi sur les stupéfiants, le risque de récidive ne saurait être à lui seul déterminant, de sorte qu'un refus de prolonger une autorisation de séjour apparaît justifié même si ce risque est minime. En pareille hypothèse, la sauvegarde de l'ordre public suisse l'emporte sur l'intérêt privé du recourant (arrêt 2A.582/2006 du 26 février 2007, consid. 3.5 et les références citées).
5.4 Compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, en particulier de la gravité des infractions commises en matière de stupéfiants, l'intérêt public à éloigner le recourant de Suisse l'emporte sur son intérêt privé à rester dans ce pays. Dès lors, l'Instance précédente a respecté le droit, en particulier les art. 7, 10 LSEE et 8 CEDH, ainsi que le principe de la proportionnalité et elle n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de transformer l'autorisation de séjour du recourant en autorisation d'établissement et en refusant de la prolonger.
6. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Le recours était dénué de chances de succès, de sorte que la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (cf. art. 64 al. 1 et 2 LTF a contrario). Succombant, le recourant supporte les frais judiciaires (<ref-law>) et n'a pas droit à des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service de la population et à la Cour de droit administratif et public du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 20 novembre 2009
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Müller Dubey | CH_BGer_002 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['0ff856b7-5799-4bad-969d-0bb6694a9426', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', 'eebd898b-030f-4707-93f2-8ed21eda0c5f', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '0c1ed909-f221-4a67-b1f2-b01c95fe7b8b', 'de49ff49-ed3b-4b13-80be-92ddb8e0e999', 'acd3e254-d78e-46cc-9613-853eb7a67289', '140b4be4-934b-4724-ab8e-14ffdd7696ab', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', '2edd88e1-760e-4bbb-a159-25848523742c', '7a7cb7d3-5be7-45dc-ac16-78d967f890d3', '2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9', '7a7cb7d3-5be7-45dc-ac16-78d967f890d3', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', '2edd88e1-760e-4bbb-a159-25848523742c', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', '2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9', '030ea711-c154-4f7d-b457-afa6e3583cf9', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', '030ea711-c154-4f7d-b457-afa6e3583cf9', 'de49ff49-ed3b-4b13-80be-92ddb8e0e999'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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Sachverhalt:
A. Die 1960 geborene S._ beendete 1978 ein Volontariat bei der Firma X._ mit einem Fähigkeitsausweis. Seit ca. 1980 leidet sie an einer rechtsbetonten Hörstörung. Deswegen gab ihr die Invalidenversicherung mit Verfügungen 18. Dezember 1990 und 20. Dezember 2001 jeweils leihweise Hörgeräte ab. Zudem leidet die Versicherte an einem Dandy-Walker-Syndrom, rezidivierenden Episoden mit Drehschwindel und Gangunsicherheit, kognitiven Defiziten sowie Herzbeschwerden (koronare Herzkrankheit, Status nach stummem Vorderwandinfarkt). Die Drehschwindelepisoden treten einmal, manchmal zweimal monatlich auf und manifestieren sich während einer Woche begleitet von Gangunsicherheit. Zuletzt arbeitete die Versicherte ab 5. Juni 2001 bis 28. Februar 2002 zu ca. 25 % bis 30 % als Verkäuferin bei der Firma Y._. Am 31. Dezember 2002 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Nach Abklärung der medizinischen und erwerblichen Verhältnisse sowie Einholung eines Haushaltabklärungsberichts vom 21. April 2004 sprach ihr die IV-Stelle des Kantons Zürich ab 1. Januar 2002 eine ganze Invalidenrente zu. Am 24. April 2004 stellte die Versicherte Antrag auf Hilflosenentschädigung. Nach Beizug eines Abklärungsberichts für Hilflosenentschädigung vor Ort vom 26. Juli 2004 kam die IV-Stelle zum Schluss, die Versicherte sei in der Lebensverrichtung "Fortbewegung" regelmässig in erheblicher Weise auf Dritthilfe angewiesen und bedürfe der dauernden persönlichen Überwachung. Sie sprach ihr demnach ab 1. März 2003 eine Hilflosenentschädigung für eine Hilflosigkeit leichten Grades zu (Verfügungen vom 25. August 2004). Die hiegegen erhobene Einsprache wies sie am 4. Oktober 2004 ab, wobei sie dieses Schreiben nicht als Einspracheentscheid betitelte und es auch nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versah. Nach entsprechendem Einwand der Versicherten erliess die IV-Stelle am 3. Januar 2005 einen neuen, formell korrekten Einspracheentscheid, mit welchem sie die Einsprache abwies.
A. Die 1960 geborene S._ beendete 1978 ein Volontariat bei der Firma X._ mit einem Fähigkeitsausweis. Seit ca. 1980 leidet sie an einer rechtsbetonten Hörstörung. Deswegen gab ihr die Invalidenversicherung mit Verfügungen 18. Dezember 1990 und 20. Dezember 2001 jeweils leihweise Hörgeräte ab. Zudem leidet die Versicherte an einem Dandy-Walker-Syndrom, rezidivierenden Episoden mit Drehschwindel und Gangunsicherheit, kognitiven Defiziten sowie Herzbeschwerden (koronare Herzkrankheit, Status nach stummem Vorderwandinfarkt). Die Drehschwindelepisoden treten einmal, manchmal zweimal monatlich auf und manifestieren sich während einer Woche begleitet von Gangunsicherheit. Zuletzt arbeitete die Versicherte ab 5. Juni 2001 bis 28. Februar 2002 zu ca. 25 % bis 30 % als Verkäuferin bei der Firma Y._. Am 31. Dezember 2002 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Nach Abklärung der medizinischen und erwerblichen Verhältnisse sowie Einholung eines Haushaltabklärungsberichts vom 21. April 2004 sprach ihr die IV-Stelle des Kantons Zürich ab 1. Januar 2002 eine ganze Invalidenrente zu. Am 24. April 2004 stellte die Versicherte Antrag auf Hilflosenentschädigung. Nach Beizug eines Abklärungsberichts für Hilflosenentschädigung vor Ort vom 26. Juli 2004 kam die IV-Stelle zum Schluss, die Versicherte sei in der Lebensverrichtung "Fortbewegung" regelmässig in erheblicher Weise auf Dritthilfe angewiesen und bedürfe der dauernden persönlichen Überwachung. Sie sprach ihr demnach ab 1. März 2003 eine Hilflosenentschädigung für eine Hilflosigkeit leichten Grades zu (Verfügungen vom 25. August 2004). Die hiegegen erhobene Einsprache wies sie am 4. Oktober 2004 ab, wobei sie dieses Schreiben nicht als Einspracheentscheid betitelte und es auch nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versah. Nach entsprechendem Einwand der Versicherten erliess die IV-Stelle am 3. Januar 2005 einen neuen, formell korrekten Einspracheentscheid, mit welchem sie die Einsprache abwies.
B. In Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid auf und stellte fest, dass die Versicherte Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung mittleren Grades habe (Entscheid vom 29. April 2005).
B. In Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid auf und stellte fest, dass die Versicherte Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung mittleren Grades habe (Entscheid vom 29. April 2005).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung die Aufhebung des kantonalen Entscheides und des Einspracheentscheides; es sei festzustellen, dass die Versicherte nicht hilflos im Sinne des Gesetzes sei; eventuell sei der Einspracheentscheid zu bestätigen.
Die Versicherte schliesst auf Abweisung, die IV-Stelle auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die IV-Stelle hat der Versicherten mit Einspracheentscheid vom 3. Januar 2005 ab 1. März 2003 eine Hilflosenentschädigung bei einer Hilflosigkeit leichten Grades zugesprochen. Demnach sind der Beurteilung der Verhältnisse bis 31. Dezember 2003 die alten und danach die mit der 4. IV-Revision geänderten Rechtsvorschriften zu Grunde zu legen (<ref-ruling> und 329; unveröffentlichtes Urteil V. vom 27. April 2005, I 148/05).
1.2 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Anspruch auf Hilflosenentschädigung und die für deren Höhe wesentliche Unterscheidung dreier Hilflosigkeitsgrade (Art. 9 ATSG; Art. 42 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 IVG) sowie die Rechtsprechung zum Beweiswert eines Abklärungsberichts im Sinne von Art. 69 Abs. 2 IVV für die Beurteilung des Hilflosigkeitsgrades (<ref-ruling> ff. mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Richtig ist auch, dass der Gesetzgeber mit Art. 9 ATSG die bisherige Definition der Hilflosigkeit nach alt Art. 42 Abs. 2 IVG übernommen hat (vgl. BBl 1991 II 249; SVR 2005 IV Nr. 4 S. 14). Korrekt wiedergegeben hat die Vorinstanz auch die in Art. 37 Abs. 2 IVV (bis 31. Dezember 2003 Art. 36 Abs. 2 IVV) umschriebene mittelschwere Hilflosigkeit und die nach der Rechtsprechung bei der Bestimmung des Hilflosigkeitsgrades massgebenden sechs alltäglichen Lebensverrichtungen (Ankleiden, Auskleiden; Aufstehen, Absitzen, Abliegen; Essen; Körperpflege; Verrichtung der Notdurft; Fortbewegung [im oder ausser Haus], Kontaktaufnahme; <ref-ruling> Erw. 3c, 125 V 303 Erw. 4a, 124 II 247 f., 121 V 90 Erw. 3a mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
1.3 Zu ergänzen ist, dass nach Art. 37 Abs. 3 IVV (bis 31. Dezember 2003 Art. 36 Abs. 3 IVV) leichte Hilflosigkeit vorliegt, wenn der Versicherte trotz der Abgabe von Hilfsmitteln a. in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist oder b. einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf oder c. einer durch das Gebrechen bedingten ständigen und besonders aufwendigen Pflege bedarf oder d. wegen einer schweren Sinnesschädigung oder eines schweren körperlichen Gebrechens nur dank regelmässiger und erheblicher Dienstleistungen Dritter gesellschaftliche Kontakte pflegen kann oder e. dauernd auf lebenspraktische Begleitung im Sinne von Art. 38 angewiesen ist. Letzterer Buchstabe ist am 1. Januar 2004 in Kraft getreten.
Die benötigte Hilfe kann praxisgemäss nicht nur in direkter Dritthilfe, sondern auch bloss in Form einer Überwachung der versicherten Person bei Vornahme der relevanten Lebensverrichtungen bestehen, indem etwa die Drittperson sie auffordert, eine Lebensverrichtung vorzunehmen, die sie wegen ihres psychischen Zustandes ohne besondere Aufforderung nicht vornehmen würde (so genannte indirekte Dritthilfe; <ref-ruling> Erw. 3c, 107 V 149 Erw. 1c und 139 Erw. 1b, 106 V 157 f., 105 V 56 Erw. 4a; Urteil H. vom 31. Mai 2005 Erw. 2.2, I 565/04).
Das Erfordernis der dauernden persönlichen Überwachung als zusätzliche oder als alternative Anspruchsvoraussetzung bezieht sich nicht auf die alltäglichen Lebensverrichtungen und ist deshalb von der indirekten Dritthilfe zu unterscheiden (ZAK 1984 S. 357 Erw. 2c). Es handelt sich hier vielmehr um eine Art medizinischer oder pflegerischer Hilfeleistung, welche infolge des physischen, geistigen oder psychischen Zustandes des Versicherten notwendig ist (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen; ZAK 1990 S. 46 Erw. 2c). Die Notwendigkeit der persönlichen Überwachung ist beispielsweise dann gegeben, wenn eine versicherte Person wegen geistiger Absenzen nicht während des ganzen Tages allein gelassen werden kann (<ref-ruling>, 106 V 158, 105 V 56 Erw. 4; ZAK 1990 S. 46 Erw. 2c). "Dauernd" hat in diesem Zusammenhang nicht die Bedeutung von "rund um die Uhr", sondern ist als Gegensatz zu "vorübergehend" zu verstehen (ZAK 1990 S. 46 Erw. 2c, 1986 S. 486 Erw. 1a; erwähntes Urteil H. Erw. 2.2).
Das Erfordernis der dauernden persönlichen Überwachung als zusätzliche oder als alternative Anspruchsvoraussetzung bezieht sich nicht auf die alltäglichen Lebensverrichtungen und ist deshalb von der indirekten Dritthilfe zu unterscheiden (ZAK 1984 S. 357 Erw. 2c). Es handelt sich hier vielmehr um eine Art medizinischer oder pflegerischer Hilfeleistung, welche infolge des physischen, geistigen oder psychischen Zustandes des Versicherten notwendig ist (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen; ZAK 1990 S. 46 Erw. 2c). Die Notwendigkeit der persönlichen Überwachung ist beispielsweise dann gegeben, wenn eine versicherte Person wegen geistiger Absenzen nicht während des ganzen Tages allein gelassen werden kann (<ref-ruling>, 106 V 158, 105 V 56 Erw. 4; ZAK 1990 S. 46 Erw. 2c). "Dauernd" hat in diesem Zusammenhang nicht die Bedeutung von "rund um die Uhr", sondern ist als Gegensatz zu "vorübergehend" zu verstehen (ZAK 1990 S. 46 Erw. 2c, 1986 S. 486 Erw. 1a; erwähntes Urteil H. Erw. 2.2).
2. Der auf Grund einer Untersuchung vor Ort erstellte Abklärungsbericht für Hilflosenentschädigung vom 26. Juli 2004 erfüllt die rechtsprechungsgemässen Anforderungen für eine voll beweiskräftige Entscheidungsgrundlage (<ref-ruling> ff.).
2. Der auf Grund einer Untersuchung vor Ort erstellte Abklärungsbericht für Hilflosenentschädigung vom 26. Juli 2004 erfüllt die rechtsprechungsgemässen Anforderungen für eine voll beweiskräftige Entscheidungsgrundlage (<ref-ruling> ff.).
3. 3.1 Unbestritten ist, dass erhebliche Dritthilfe für den Bereich Fortbewegung/Kontaktaufnahme erforderlich ist. Keine erhebliche Dritthilfe ist dagegen in den Bereichen An-/Auskleiden und Aufstehen/Absitzen/ Abliegen notwendig.
Zu prüfen ist, ob die Versicherte mindestens in einem weiteren der drei anderen Lebensbereiche (Erw. 1.2 hievor) in erheblicher Weise auf Hilfe Dritter angewiesen ist.
3.2 Der Begriff der Erheblichkeit ist in Relation zu setzen zum zeitlichen Aufwand, den die Hilfsperson hat (vgl. z.B. SVR 2004 AHV Nr. 19 S. 63 Erw. 5.2). Sodann ist auf den im Gebiet der Invalidenversicherung ganz allgemein geltenden Grundsatz hinzuweisen, dass die versicherte Person, bevor sie Leistungen verlangt, auf Grund der ihr obliegenden Schadenminderungspflicht alles ihr Zumutbare selber vorzukehren hat, um die Folgen der Invalidität bestmöglich zu mildern. Demnach liegt Hilflosigkeit nicht vor, wenn mit zumutbaren Vorkehren die Selbstständigkeit erhalten bleiben kann (SVR 2004 AHV Nr. 19 S. 61 f. Erw. 1.3 mit Hinweisen).
3.3 Bezüglich der Körperpflege hat die Vorinstanz die Notwendigkeit der erheblichen Dritthilfe bejaht.
In diesem Bereich ist Hilfsbedürftigkeit gegeben, wenn z.B. für den Wechsel aus dem Rollstuhl in die Dusche Hilfe notwendig ist (Urteile B. vom 4. Februar 2004 Erw. 4, H 128/03, und S. vom 3. September 2003 Erw. 3.2, I 214/03).
Die Vorinstanz hat angenommen, der Abklärungsbericht vom 26. Juli 2004 habe die Hilfsbedürftigkeit in Bezug auf die Körperpflege nur mangels Regelmässigkeit verneint. Das ergibt sich indessen aus dem Bericht nicht. Es geht daraus in Bezug auf die Körperpflege nur hervor, dass beim Duschen meist jemand in der Wohnung sei, um bei starkem Schwindel zu helfen. Falls der Schub sehr stark sei, wasche sich die Beschwerdegegnerin nur oberflächlich mit Unterstützung. Somit ist nicht bei jedem Duschen bzw. Waschen effektiv Hilfe erforderlich. Für den Reinigungsvorgang selber kann man zumutbarerweise auch in die Badewanne sitzen oder einen Duschsitz einrichten, sodass keine Gefahr besteht, während der Reinigung zu stürzen. Somit ist jedenfalls nicht (wie beim Wechsel vom Rollstuhl in den Duschsitz oder dergleichen) in erheblicher Weise Hilfe nötig (erwähntes Urteil S. Erw. 3.3 e contrario).
3.4 Die Begleitung zur Toilette gilt in besonderen Fällen als Hilfe zur Notdurft, aber nicht generell (SVR 2004 AHV Nr. 19 S. 63 f. Erw. 5.3). Vorliegend wird die Versicherte nur manchmal während eines Krankheitsschubes zur Toilette begleitet. Sie kann sich selbst reinigen und die Kleider richten. Unter diesen Umständen ist nicht in erheblichem Masse Dritthilfe notwendig.
3.5 Die Hilfsbedürftigkeit im Bereich Essen betrifft nur die Nahrungsaufnahme als solche, nicht aber das Zubereiten der Speisen oder das an den Tisch bringen (erwähntes Urteil B. Erw. 3.2 mit Hinweisen). Aus dem Abklärungsbericht vom 26. Juli 2004 geht hervor, dass die Beschwerdegegnerin während den Krankheitsschüben keinen Hunger hat und es ihr übel ist. Sie trinkt dann nur. Es wird aber nicht geltend gemacht, sie könne nicht selber das Essen zu sich nehmen. Im Weiteren ist sie auch nicht aus psychischen Gründen unfähig, ihr Essverhalten unter Kontrolle zu halten (vgl. Urteil R. vom 15. Dezember 2003 Erw. 4.1.1, I 104/01). Vielmehr ist sie beim Essen selbstständig, wenn kein Krankheitsschub vorliegt. Demnach liegt im Bereich Essen keine erhebliche Hilfsbedürftigkeit vor.
3.6 Somit ist die Beschwerdegegnerin nur in einem der Bereiche (Fortbewegung/Kontaktaufnahme; Erw. 3.1 hievor) auf erhebliche Hilfe angewiesen, weshalb keine mittelschwere Hilflosigkeit besteht.
3.6 Somit ist die Beschwerdegegnerin nur in einem der Bereiche (Fortbewegung/Kontaktaufnahme; Erw. 3.1 hievor) auf erhebliche Hilfe angewiesen, weshalb keine mittelschwere Hilflosigkeit besteht.
4. Der Beschwerdeführer bestreitet auch leichte Hilflosigkeit.
4.1 Für leichte Hilflosigkeit ist, da nicht in zwei Lebensverrichtungen erhebliche Hilfsbedürftigkeit besteht, eine dauernde persönliche Überwachungsbedürftigkeit nötig (Art. 37 Abs. 3 lit. b IVV), zumal die Voraussetzungen von Art. 37 Abs. 3 lit. c-e IVV nicht erfüllt sind (Erw. 1.3 hievor).
"Dauernd" meint nicht ununterbrochen, sondern ist als Gegensatz zu "vorübergehend" zu verstehen (Erw. 1.3 hievor). Aber nur eine Überwachung von einer gewissen Intensität ist anspruchsbegründend (vgl. auch erwähntes Urteil R. vom 15. Dezember 2003 Erw. 4.1.2 und Urteil K. vom 23. Januar 2003 Erw. 4, I 231/02). Es geht darum, dass die versicherte Person überwacht werden muss, damit nicht eine unkontrollierte Lage entsteht, in welcher sie gefährdet würde.
4.2 Gemäss dem Abklärungsbericht vom 26. Juli 2004 kommt die Nachbarin dreimal täglich zur Versicherten, da die Schwindelschübe unverhofft und schnell auftreten. Aber aus dem Bericht geht nicht hervor, dass dies nötig wäre, um eine bedrohliche Situation abzuwehren. Der Beschwerdeführer macht mit Recht geltend, dass die Beschwerdegegnerin sich bei Anzeichen von Schwindel setzen kann, womit keine bedrohliche Lage ersichtlich ist. Soweit nötig, kann sie dann die Nachbarin anrufen. Damit ist eine dauernde persönliche Überwachungsbedürftigkeit nicht gegeben (vgl. auch Urteil R. vom 7. Juni 2004 Erw. 3.6, H 299/03).
4.3 Nach dem Gesagten liegt auch keine leichte Hilflosigkeit vor. Die von der Beschwerdegegnerin betonte Arbeitsunfähigkeit (auch im Haushalt) ändert daran nichts. Dieser wird bereits mit der Invalidenrente Rechnung getragen. Für die Hilflosigkeit ist sie nicht ausschlaggebend (ZAK 1971 S. 38 Erw. 3b, 1970 S. 478 Erw. 1c; erwähntes Urteil R. vom 7. Juni 2004 Erw. 3.4). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 29. April 2005 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 3. Januar 2005 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin nicht hilflos ist.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 29. April 2005 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 3. Januar 2005 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin nicht hilflos ist.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der IV-Stelle des Kantons Zürich und der Ausgleichskasse des Kantons Zürich zugestellt.
Luzern, 13. Oktober 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Vorsitzende der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', 'a117a1b5-0c5c-4120-ab32-42d7dca9acd5', 'a117a1b5-0c5c-4120-ab32-42d7dca9acd5'] | [] |
09e65623-0118-4fc6-849c-e267cb0c11fb | 2,001 | de | A.- B._ war vom 23. September 1993 bis zu seinem Rücktrittsschreiben vom 28. April 1994 mit H._ Verwaltungsrat der Firma J._ AG. Der am 8. Juli 1994 über die Firma eröffnete Konkurs wurde am 6. Oktober 1994 mangels Aktiven wieder eingestellt.
Mit Verfügungen vom 29. September 1995 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Zürich, welcher die Firma als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen gewesen war, B._ und die Verwaltungsratspräsidentin, H._, in ihrer Eigenschaft als Organe der Firma Schadenersatz u.a. für entgangene Sozialversicherungsbeiträge und FAK-Beiträge in Höhe von Fr. 11'547. 90 in solidarischer Haftbarkeit zu bezahlen.
B.- Auf Einspruch hin reichte die Ausgleichskasse Klage an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ein mit dem Rechtsbegehren auf Verpflichtung von H._ und B._ zur Zahlung von Schadenersatz im verfügten Umfang. Mit Entscheid vom 4. Mai 1999 hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Klage gut.
C.- B._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde, in der er "um die bedingungslose Aufhebung der Klage gegen meine Person" ersucht.
Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesamt für Sozialversicherung und H._ (als Mitinteressierte) haben sich nicht vernehmen lassen.
D.- Mit Urteil vom 8. Oktober 1999 ist das Eidgenössische Versicherungsgericht auf die von H._ erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. <ref-ruling> Erw. 1b, 118 V 69 Erw. 1b mit Hinweis).
2.- In materiellrechtlicher Hinsicht hat das kantonale Gericht die zu den Haftungsvoraussetzungen gemäss <ref-law> nach der Rechtsprechung geltenden Grundsätze in allen Teilen zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3.- a) Der Beschwerdeführer bringt, soweit wesentlich, vor, er habe im Zusammenhang mit den Pflichten eines Verwaltungsrates weder absichtlich noch grobfahrlässig gehandelt. Er verweist auf die Rechtsprechung, welche für die Haftung aus Nichtbezahlung von AHV-Beiträgen einen Normverstoss von einer gewissen Schwere verlangt (<ref-ruling> Erw. 4b). Er habe mit all seinen "zur Verfügung stehenden Möglichkeiten (Einholen von Auskünften bei Lieferanten, Kunden etc. , Verhandlungen mit Banken, diversen Schreiben und Aufforderungen etc. ) und auch unter Einsatz persönlicher finanzieller Mittel [...] versucht, das kleine Unternehmen J._ AG auf Kurs zu bringen". Er habe, "um eine eigentliche Sanierung der Gesellschaft herbeizuführen, [...] ein Konzept mit tiefgreifenden Massnahmen finanzieller Natur (AK-Erhöhung, Umschuldung in Investitionskredit, intensivere Debitorenkontrolle, Debitorenzession, Verkauf von Anlagevermögen und Investition auf Basis variabler Kosten bzw. und Bezahlung ausstehender Kreditoren etc. )" erstellt. Die aktive Hilfe und Unterstützung eines Verwaltungsratsmitglieds zur Rettung einer Firma und damit von Arbeitsplätzen dürfe nicht noch bestraft werden und verstosse gegen sein Rechtsempfinden. Es sei ihm gelungen, "in mühsamer und aufwendiger Kleinarbeit einige wenige Puzzlestücke zusammenzubauen", da er in Erfüllung seiner Pflicht "als VR der J._ AG in kurzer Zeit feststellen musste, dass kaum ein Kunde, keine Zeile und keine Buchung und keine Belege, die vom Geschäftsführer A._ beigebracht wurden, weder der Realität noch der Wahrheit entsprachen (obwohl diese selbst von der Revisionsstelle verabschiedet wurden)". Nachdem auch "eine direkte Gegenüberstellung mit Herrn A._ betr. der unwahren Angaben, Lügen und Fälschungen (für die es im übrigen Zeugen gibt) keine Wende zur Besserung der Situation ergab", habe er "nach kurzer Zeit den Austritt aus dem VR bekannt gegeben". Aus den eingereichten Unterlagen sei ersichtlich, dass er "alles Menschenmögliche unternommen" habe, um "der Firma J._ AG zu helfen".
b) Diesen Vorbringen sind folgende, teils von der Vorinstanz schon verbindlich festgestellte (Art. 105 Abs. 2 OG), teils sich aus den Akten ergebende Umstände entgegenzuhalten. Tatsache ist, dass die Firma J._ AG, die erst 1992 gegründet worden war, schon im Frühjahr 1993 in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten steckte, wie der Abschluss des 1. Quartals 1993 und die damit im Zusammenhang stehende Korrespondenz belegen. Wegen der angespannten Liquidität und der offenbar nicht befriedigenden Kundenstruktur war eine Erhöhung des Betriebskapitals notwendig. Dabei war im Schreiben der Firma an die Hausbank vom 6. August 1993 von der Aufstockung des Aktienkapitals durch eine Bareinlage des als "VR" ebenfalls unterzeichneten Beschwerdeführers in der Höhe von Fr. 50'000. - die Rede. Wie seine Vorbringen und einzelne Aktenstücke zeigen - z.B. die mit der Hausbank gewechselte Korrespondenz (Meldung der Debitoren und der offenen Rechnungen) -, hat sich der Beschwerdeführer tatsächlich mit der Unternehmensführung befasst, dies mit dem Ziel, für eine Besserung oder Sanierung zu sorgen. In dieser Lage war es seine Pflicht als Verwaltungsrat, der faktisch geschäftsführende Funktionen, jedenfalls in Bezug auf die unternehmenswichtigen strategischen Ziele, innehatte, zumindest ein Augenmerk auf der mit der Beschäftigung von arbeitnehmenden Personen einhergehenden, ex lege geschuldeten Ablieferung der AHV- Beiträge zu richten. Es gibt indessen kein Aktenstück, das in die Richtung deutete, geschweige denn bewiese, dass sich der Beschwerdeführer in der Zeit nach seinem Eintritt in den Verwaltungsrat Ende September 1993 - faktisch schon viel früher - je um die Bezahlung der AHV-Beiträge gekümmert hätte, und sei es auch nur durch eine Rückfrage beim geschäftsführenden A._ im Rahmen der nicht delegierbaren Oberaufsicht nach <ref-law>. Der erste Schritt überhaupt, der in diese Richtung weist, ist das aktenkundig im Februar 1994 dem Geschäftsführer und Ehemann der Präsidentin des Verwaltungsrats gewährte Darlehen von Fr. 4900. -, welcher Betrag u.a. zur Begleichung der Beitragspauschale für das 2. Quartal 1993 samt Zins und Betreibungskosten von Fr. 2387. 50 verwendet wurde (vgl. Kontenauszug der Ausgleichskasse vom 26. September 1995).
Es stellt, entgegen dem was der Beschwerdeführer mit dem Begriff grober Fahrlässigkeit zu verbinden scheint, keinen moralischen Vorwurf, hingegen eine qualifizierte Pflichtwidrigkeit dar, wenn ein sich in die Geschäftsführung einlassender Verwaltungsrat eines Kleinbetriebes in der Zeit, da die Quartalsbeiträge fällig werden, sich nicht um deren Bezahlung kümmert. Ein solches Bemühen ist vorliegend, wie dargetan, bis zum 10. Januar 1994, als die Zahlung schon für das 4. Quartal 1993 fällig wurde (<ref-law>), nicht erstellt. Hierin liegt der qualifiziert schuldhafte Verstoss gegen die AHV-Vorschriften begründet, weshalb der Tatbestand des <ref-law> erfüllt ist. Dass der Beschwerdeführer, wie er vorbringt, seitens der Verwaltungsratspräsidentin und/oder deren Ehemann, in gegen Treu und Glauben verstossender Weise über die wahre finanzielle Situation der Firma lange in Unkenntnis gelassen wurde, mag zutreffen und macht verständlich, dass er es als ungerecht empfindet, unter diesen Umständen für die ausgefallenen AHV-Beiträge einstehen zu müssen. Auch hier ist aber dem Beschwerdeführer entgegenzuhalten, dass gerade die Beteiligung an Kleinfirmen familiären Charakters und das Eingehen von Geschäftsbeziehungen in, wie sich aus den Akten ergibt, durch freundschaftliche Beziehungen geprägten Verhältnissen zu besonderer Aufmerksamkeit ruft. An dieser kritischen Grundhaltung hat es der Beschwerdeführer bis zu seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat eindeutig fehlen lassen, hätte ihm doch zumindest auffallen müssen, dass gemäss Akten die Ausgleichskasse mit den ausstehenden Forderungen auf keiner der bis Februar 1994 erstellten Listen figurierte. Der Umstand, dass die Revisionsstelle die Rechnung 1993, welche noch mit einem geringfügigen Ertragsüberschuss von rund Fr. 200. - abschloss, genehmigte, vermag den Beschwerdeführer nicht zu entlasten. Denn diese Rechnung wurde erst im Februar 1994 erstellt, wogegen es seine Aufgabe gewesen wäre, als mit der Wahrnehmung der Unternehmensinteressen unmittelbar Betrauter schon im Verlaufe des Herbstes 1993 allen Gläubigern der Firma die erforderliche Aufmerksamkeit zu schenken, auch der Ausgleichskasse, was unterblieben ist.
4.-Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten zu tragen (Art. 134 OG econtrario, Art. 135 in Verbindung mit Art. 156 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
II.Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 1200. - werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Bundesamt für Sozialversicherung und H._ zugestellt.
Luzern, 5. März 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
09e6927c-2da4-4d33-9ac3-1f686db83816 | 2,013 | de | Erwägungen:
1.
Die Helvetia Nostra erhob gegen ein von der X._ SA am 21. August 2012 eingereichtes Baugesuch Einsprache. Die Gemeinde Tujetsch erteilte am 30. November 2012 die nachgesuchte Bewilligung und trat auf die Einsprache nicht ein.
Hiergegen wandte sich die Helvetia Nostra mit einer Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses trat mit Urteil vom 15. Januar 2013 auf die Beschwerde nicht ein und auferlegte die auf Fr. 1'033.-- bestimmten Gerichtskosten der Beschwerdeführerin.
Gemäss Schreiben vom 30. Juli 2013 verzichtet die Bauherrschaft auf die ihr erteilte Bewilligung.
2.
2.1. Durch den Rückzug des Baugesuchs ist die vorliegende Beschwerde gegenstandslos geworden. Sie ist daher als erledigt abzuschreiben (Art. 32 Abs. 2 BGG), wobei mit summarischer Begründung über die Prozesskosten zu entscheiden ist (Art. 72 BZP in Verbindung mit Art. 71 BGG).
Die Beschwerdegegnerin hält gemäss Schreiben vom 26. August 2013 dafür, es seien keine Gerichtskosten - bzw. höchstens geringfügige Beträge für angefallene Kanzleigebühren - zu erheben; vom Zuspruch einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin sei abzusehen. Diese macht geltend, allfällige Gerichtsgebühren seien der Bauherrschaft aufzuerlegen.
2.2. Die Verfahrenskosten werden derjenigen Partei auferlegt, die sie verursacht hat (Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG). Demgemäss rechtfertigt es sich, der Beschwerdegegnerin die Kosten der durch den Baugesuchsrückzug gegenstandslos gewordenen Rechtsmittelverfahren aufzuerlegen. Aufgrund des Rückzugs des Baugesuchs in einem frühen Stadium des bundesgerichtlichen Verfahrens sind die diesbezüglichen Kosten auf eine reduzierte Gerichtsgebühr von Fr. 300.-- festzusetzen (Art. 66 Abs. 2 BGG analog).
Mit Blick auf das soeben Gesagte, den Baugesuchsrückzug und das Verursacherprinzip, steht der - ohnehin nicht anwaltlich vertretenen - Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung zu.
Die Beschwerdeführerin ihrerseits ist nicht anwaltlich vertreten und hat daher praxisgemäss ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.
Ebenso steht der in ihrem amtlichen Wirkungskreis tätigen Gemeinde keine Parteientschädigung zu (Art. 68 Abs. 4 BGG; s. dazu <ref-ruling>).
3. Wie ausgeführt, ist das vorliegende Verfahren mit dem Baugesuchsrückzug gegenstandslos geworden.
Durch die am 22. Mai 2013 ergangenen Urteile des Bundesgerichts betreffend Beschwerdebefugnis der Helvetia Nostra und unmittelbare Anwendbarkeit der Art. 75b und 197 Ziff. 9 BV (<ref-ruling>, 263 und 271) ist die Basis des dem bundesgerichtlichen Verfahren zugrunde liegenden verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 15. Januar 2013 und des ursprünglichen kommunalen Entscheids vom 30. November 2012 massgebend verändert worden, was selbstredend Auswirkungen auf deren Kostenregelungen zur Folge hat.
Hinsichtlich des dem bundesgerichtlichen Verfahren zugrunde liegenden verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens ist es angezeigt, dass das Bundesgericht die diesbezügliche Kostenregelung wie schon in früheren Fällen sogleich selber neu trifft. Nachdem die Beschwerdegegnerin ihr Gesuch zurückgezogen hat, rechtfertigt es sich, ihr die verwaltungsgerichtlichen Kosten, gemäss Urteil vom 15. Januar 2013, ausmachend Fr. 1'033.--, aus denselben Gründen wie die bundesgerichtlichen Kosten aufzuerlegen. Sodann steht der Beschwerdeführerin auch für das kantonale Verfahren keine Parteientschädigung zu, da sie auch damals nicht anwaltlich vertreten war.
Auf welche Weise die Gemeinde Tujetsch den nunmehrigen Abschluss des kommunalen Baubewilligungs- und Einspracheverfahrens im Kostenpunkt gemäss ihren Verfahrenstarifen zu regeln haben wird, lässt sich hier nicht abschätzen. Die Sache geht daher insoweit zurück an die Gemeinde. | Demnach wird erkannt:
1.
Die Beschwerde im Verfahren 1C_212/2013 wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
Es wird festgestellt, dass der am 30. November 2012 ergangene kommunale Baubewilligungs- und Einspracheentscheid sowie das verwaltungsgerichtliche Urteil vom 15. Januar 2013 gegenstandslos geworden sind. Die Sache geht zurück an die Gemeinde Tujetsch zur Prüfung der Kostenfrage hinsichtlich des nunmehrigen Abschlusses des kommunalen Verfahrens.
2.
Der Beschwerdegegnerin X._ SA werden die auf Fr. 1'033.-- festgesetzten verwaltungsgerichtlichen Kosten und die bundesgerichtlichen Kosten von Fr. 300.-- auferlegt.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Gemeinde Tujetsch und dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Oktober 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Bopp | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['64f2305e-6e3b-41de-8cf6-935fdbb73ece', '5230914b-cb08-46a8-9fb8-a8496f9ec55a'] | [] |
|
09e73978-6819-476d-88d2-3687d6cfbd49 | 2,008 | fr | par ces motifs, vu l'<ref-law>, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge des recourants.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 8 octobre 2008
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Corboz Huguenin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
||
09e7f345-832c-49bb-b1f7-e3f08a895cc1 | 2,013 | fr | Faits:
A.
Le lundi 30 janvier 2012, à 23h50, alors que X._ circulait au volant de son véhicule automobile sur la rue de Cossonay, à Renens, tronçon où la vitesse est limitée à 50 km/h, il a été contrôlé à une vitesse de 67 km/h (marge de sécurité déduite). X._ a été condamné au paiement d'une amende de 300 fr. par ordonnance pénale du 29 mars 2012, prononcé contre lequel il n'a pas recouru.
Par décision du 24 avril 2012, confirmée sur réclamation le 17 juillet 2012, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud (SAN) a prononcé un avertissement à l'encontre de l'intéressé.
Par arrêt du 4 avril 2013, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours intenté par X._.
B.
Par acte posté le 10 mai 2013, X._ forme recours contre cette décision, concluant en substance à l'annulation de l'avertissement prononcé à son encontre, dès lors que le dépassement commis aurait été effectué en dehors d'une localité et que la vitesse autorisée de 50 km/h ne se justifiait pas à cet endroit. Il requiert, à titre subsidiaire, que la faute retenue soit considérée comme particulièrement légère et qu'il soit renoncé au prononcé de toute mesure administrative. Le recourant s'est encore adressé au Tribunal fédéral le 20 mai 2013, notamment pour rectifier une référence.
Invités à se déterminer, la cour cantonale et le SAN se sont référés aux considérants de l'arrêt cantonal, tandis que l'Office fédéral des routes a conclu au rejet. | Considérant en droit:
1.
La voie du recours en matière de droit public, au sens des <ref-law>, est ouverte contre les décisions prises en dernière instance cantonale au sujet de mesures administratives en matière de permis de conduire, dans la mesure où aucun motif d'exclusion au sens de l'<ref-law> n'entre en considération. Le recourant a pris part à la procédure de recours devant la cour cantonale. Il a par ailleurs un intérêt digne de protection à ce que l'arrêt attaqué soit annulé en tant qu'il confirme le prononcé d'un avertissement à son encontre. Sa qualité pour agir selon l'<ref-law> est donc donnée. Déposé en outre en temps utile (<ref-law>) et en la forme prévue (<ref-law>), le présent recours est recevable.
2.
Le recourant soutient que l'excès de vitesse aurait été commis sur un tronçon situé hors localité. Dès lors et vu les circonstances (route droite et dégagée, dernier panneau de vitesse indiquant 70 km/h, visibilité réduite par de légères chutes de neige, route mouillée, feu de signalisation au vert, ainsi que l'absence de circulation, de zone bâtie compacte, de constructions denses en bord de route et de panneau de localité), il affirme qu'il ne pouvait se douter que la vitesse serait limitée à 50 km/h à cet endroit.
2.1. Selon la jurisprudence, la signalisation routière est valable et obligatoire pour les usagers lorsqu'elle a été mise en place sur la base d'une décision et d'une publication conforme de l'autorité compétente (<ref-ruling> consid. 2b p. 200; <ref-ruling> consid. 2a p. 51 et les arrêts cités). Lorsque la validité formelle de la signalisation n'est pas contestée, les usagers de la route ne sont légitimés à mettre en doute ni son opportunité, ni même sa légalité matérielle (<ref-ruling> consid. 2b p. 200), sans quoi la sécurité et la fluidité du trafic pourraient s'en trouver gravement compromises (<ref-ruling> consid. 2 p. 74); chacun doit en effet pouvoir compter sur le respect, par autrui, de la signalisation en place, en particulier en ce qui concerne les limitations de vitesse. Il n'est fait exception à ce principe que de manière très restrictive, lorsque la signalisation n'est pas suffisamment visible (par exemple parce qu'elle se trouve masquée par des branchages [cf. arrêt du Tribunal fédéral 6A.11/2000 du 7 septembre 2000]) ou lorsqu'elle prête en soi à confusion au point qu'un usager attentif et de bonne foi ne saurait plus quel comportement adopter (ATF <ref-ruling> consid. 2b p. 51).
2.2. En l'espèce, il sied de relever que le recourant ne conteste ni la présence du panneau limitant la vitesse à 50 km/h, ni avoir commis un excès de vitesse de 17 km/h.
Il soutient en revanche que le dépassement de vitesse aurait été réalisé hors d'une localité, puisque le panneau d'entrée de Prilly n'était positionné que plusieurs centaines de mètres plus loin. Dès lors et selon le recourant, aucune raison ne justifiait de placer un signal "Vitesse maximale 50, Limite générale" (n o 2.30.1 selon l'ordonnance du 5 septembre 1979 sur la signalisation routière [OSR; RS 741.21]) à cet endroit. Le recourant fonde cette argumentation sur l'<ref-law> qui prévoit que les signaux "Début de localité sur route principale" ne doivent pas être placés après le signal indiquant le début de la limitation générale de vitesse à l'intérieur des localités. Ce faisant, le recourant entend contester la légalité matérielle, voire l'opportunité, de la signalisation, ce qu'il n'est pas légitimé à faire et cela permet, pour ce motif déjà, de rejeter son recours.
Au demeurant, selon l'<ref-law>, cité également par le recourant, la limitation générale de vitesse peut être relevée dans les localités, si cette mesure permet d'améliorer la fluidité du trafic sans porter préjudice à la sécurité de l'environnement. Les dérogations suivantes sont donc autorisées sur les routes à l'intérieur des localités : 80, 70 ou 60 km/h (art. 108 al. 5 let. d OSR). Il en résulte que la présence d'un panneau "Vitesse maximale 50, Limite générale", placé sur le bord d'une route sans indication de localité, rappelle aux usagers que la vitesse usuelle de 50 km/h dans les localités est à nouveau applicable. Le recourant devait donc se conformer à la signalisation routière en place et réduire sa vitesse, peu importe qu'il juge inopportun de placer une telle limitation à cet endroit.
2.3. Quant aux circonstances invoquées par le recourant pour démontrer que sa faute serait particulièrement légère et justifierait l'application de l'art. 16a al. 4 de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR; RS 741.1; <ref-ruling> consid. 2b p. 133; <ref-ruling> consid. 2c p. 88), force est de constater, ainsi que l'a relevé la juridiction cantonale, qu'elles ne sont pas pertinentes. En particulier l'heure tardive (23h50) et les conditions météorologiques qui prévalaient ce jour-là imposent à tout conducteur une vigilance accrue, notamment en diminuant si nécessaire sa vitesse (<ref-law>). Au demeurant, le recourant lui-même reconnaît que la visibilité était réduite ce soir-là en raison de légères chutes de neige et ne conteste pas qu'une vitesse limitée - certes, selon lui, uniquement de jour - se justifiait à cet endroit.
2.4. Dès lors et vu la jurisprudence ne retenant un cas objectivement de moyenne gravité - indépendamment des circonstances - que si la vitesse autorisée est dépassée de 21 à 24 km/h à l'intérieur d'une localité (<ref-ruling> consid. 2a p. 199; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1028/2008 du 16 avril 2009 consid. 2), l'arrêt cantonal confirmant la décision qualifiant le dépassement de 17 km/h de faute légère (<ref-law>) et prononçant un avertissement à l'encontre du recourant (<ref-law>) ne viole pas le droit fédéral (cf. arrêt 1C_303/2008 du 15 mai 2008 consid. 8).
3.
Il s'ensuit que le recours est rejeté. Les frais de la présente procédure sont mis à la charge du recourant qui succombe (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, et à l'Office fédéral des routes.
Lausanne, le 11 juillet 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Kropf | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1c2db007-79a7-4950-ad08-591a7a64f498', 'f95a5608-2ca8-43e9-a61b-d9b8cdc87a06', '1c2db007-79a7-4950-ad08-591a7a64f498', 'fcb41f80-a69c-4a79-bbf2-97a8e1141572', 'f95a5608-2ca8-43e9-a61b-d9b8cdc87a06', '0cbc55f7-1f25-436c-af4b-e59c7b727dfd', '7b0adab4-396a-40da-8392-98de99f7b98a', '1c2db007-79a7-4950-ad08-591a7a64f498'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '70e8ba6e-de02-4c0b-9c8c-bd00b3823acc', '7bcf7c20-dcdb-44dd-8f58-c51a53060da8', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'adec597d-e5d0-47f2-841e-1068ad065296'] |
09e92603-cf9a-4615-a904-8cff78f0a355 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. X._ wird im Wesentlichen vorgeworfen, er habe ab September 2004 zu Unrecht eine Invalidenrente der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (nachfolgend: SVA) sowie eine Komplementärrente der A._ Versicherungen (nachfolgend: A._) nach dem Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG, SR 832.20) bezogen. Konkret habe er es unterlassen, die Versicherer über seine Arbeitstätigkeit als faktisch vollamtlicher Geschäftsführer der in Bratislava (Slowakei) domizilierten B._ GmbH orientiert zu haben. Überdies habe er in einem Fragebogen gegenüber der SVA sowie in einem protokollierten Gespräch mit der A._ wahrheitswidrige Angaben gemacht.
Die A._ liess X._ nach einem telefonischen Hinweis sowie nach internen Vorabklärungen ab April 2007 observieren. Diese Beobachtungen mündeten in zwei Observationsberichte vom 29. September 2007 und 17. Dezember 2007.
B. Das Bezirksgericht Dietikon verurteilte X._ am 10. Februar 2009 wegen mehrfachen Betrugs sowie versuchten Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es im Umfang von zwölf Monaten, bei einer Probezeit von drei Jahren, auf. Die übrigen zwölf Monate erklärte es unter Anrechnung von 87 Tagen Untersuchungshaft als vollziehbar. Die Zivilforderung der A._ verwies es auf den Zivilweg.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X._ am 24. März 2011 auf dessen Berufung hin frei. Auf die Zivilforderung der A._ trat es nicht ein.
C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Vernehmlassung. X._ beantragt, die Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich sei abzuweisen, und ihm sei für das vorliegende Verfahren eine angemessene Prozessentschädigung zuzusprechen, sofern das Begehren um unentgeltliche Rechtspflege nicht bewilligt werde. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Vorinstanz erachtet die Angaben des Beschwerdegegners zu den Gründen seiner Tätigkeit in der B._ GmbH als nicht überzeugend und unglaubhaft. Seine Erklärung, wonach er dort jeweils ein bis zwei Stunden anwesend gewesen sei, um zum Rechten zu schauen, seien durch die Observationen widerlegt worden. Zudem bestehe ein deutlicher Unterschied zwischen seinen Angaben im SVA-Fragebogen und im Gesprächsprotokoll der A._ einerseits sowie den Observationsergebnissen andererseits. Auch liessen sich die Aussagen seiner Lebenspartnerin zur Häufigkeit seiner Tätigkeit in der B._ GmbH in keiner Weise mit den Observationsergebnissen vereinbaren und seien insgesamt wenig glaubhaft (angefochtenes Urteil, S. 30 ff.).
Die Vorinstanz bezeichnet die erstinstanzliche Schlussfolgerung aus der Beweiswürdigung als unhaltbar, wonach der Beschwerdegegner seit dem 27. August 2004 als faktischer Geschäftsführer der B._ GmbH tätig gewesen sei und ein in der Höhe nicht bekanntes Einkommen bezogen habe. Seine Tätigkeit sei lediglich für die Tage der Observation rechtsgenügend erstellt. Seit wann und in welchem Umfang er in der B._ GmbH tätig gewesen sei, lasse sich aufgrund der vorliegenden Beweislage jedoch nicht zweifelsfrei erstellen. Die Observation habe insgesamt lediglich 32 Tage gedauert, wobei der Beschwerdegegner an einem Fünftel der Tage nicht in den Geschäftsräumlichkeiten der B._ GmbH anzutreffen gewesen sei. Nicht nachweisbar sei auch der Vorwurf in der Anklageschrift, wonach er ein in der Höhe nicht bekanntes Einkommen bezogen habe (angefochtenes Urteil, S. 34 f.).
Die Vorinstanz führt weiter aus, der Beschwerdegegner sei verpflichtet gewesen, die Versicherer über seine Tätigkeit für die B._ GmbH zu unterrichten. Dies hätte zu einer Neuberechnung der Rente geführt. Entgegen der Anklage könne jedoch nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass diese Rentenrevision zur Aufhebung der Rentenzahlung geführt hätte. Auch die erstinstanzliche Auffassung, wonach er zumindest nicht Rentenleistungen in der bisher ausbezahlten Höhe erhalten hätte, sei eine Mutmassung, da im Rahmen der Untersuchung nicht geklärt worden sei, zu welchem Ergebnis eine Rentenrevision geführt hätte. Eine solche Revision bzw. Neuberechnung der Rente finde im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren statt. Die Anklageerhebung hätte daher sinnvollerweise erst nach rechtskräftiger Neuberechnung der Rente erfolgen sollen. Das Tatbestandselement des Schadens könne vorliegend weder beziffert werden noch stehe fest, ob nach einer Rentenrevision von einem Schaden gesprochen werden könne. Dies gelte umso mehr, als der Beschwerdegegner zwar eine volle IV-Rente beziehe, in seinem angestammten Beruf oder unter gewissen Voraussetzungen auch bei anderen Tätigkeiten jedoch bis zu 30 % arbeitsfähig sei. Eine ungerechtfertigte Bereicherung des Beschwerdegegners bzw. ein unrechtmässiger Vermögensschaden bei den Versicherern sei nicht rechtsgenügend erstellt, weshalb er von den Anklagevorwürfen freizusprechen sei (angefochtenes Urteil, S. 35 ff.).
1.2 Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen den vorinstanzlichen Freispruch. Es könne nicht sein, dass generell ein Schaden nicht nachgewiesen werden könne, wenn ein Versicherter in Verletzung seiner Pflichten Faktoren verschweige, die zu einem Wegfall oder einer Kürzung der Rente führen müssten. Dies würde in Fällen wie dem vorliegenden zum stossenden Ergebnis führen, dass ein Versicherter, der neben den Versicherungsleistungen ein Erwerbseinkommen erziele, nicht bestraft werden könne, weil er über keinen Lohnausweis verfüge und mangels verbindlicher Angaben über den tatsächlichen Verdienst eine Rentenrevision auch hypothetisch nicht möglich sei (Beschwerde, S. 3 f.).
Die Vorinstanz verkenne, dass die Bereicherung beim Betrug nicht einzutreten brauche, sondern eine diesbezügliche Absicht des Täters genüge. Der Betrugstatbestand sei zudem als Erfolgsdelikt konzipiert, wobei der Vermögensschaden den Erfolg darstelle. Wenn der Erfolg nicht eingetreten sei, hätte zusätzlich geprüft werden müssen, ob ein Versuch im Sinne von <ref-law> vorliege, was die Vorinstanz unterlassen habe (Beschwerde, S. 4).
Der Beschwerdegegner habe subjektiv in Bezug auf sämtliche objektiven Tatbestandsmerkmale des Betrugs (arglistige Täuschung, Irrtum, Vermögensdisposition und Vermögensschaden) zumindest eventualvorsätzlich gehandelt. Er habe damit rechnen müssen, dass eine Rentenrevision eine tiefere Rente oder deren vollständigen Verlust zur Folge gehabt hätte. Er habe daher in Kauf genommen, dass die Versicherer durch das Verschweigen seiner Erwerbstätigkeit eine zu hohe Rente zahlten und er im Gegenzug ungerechtfertigt bereichert werde. Selbst wenn man annehme, ein Vermögensschaden sei objektiv nicht möglich, läge ein - ebenfalls strafbarer - untauglicher Versuch vor (Beschwerde, S. 4 f.).
1.3 Dem Sachgericht steht im Bereich der Beweiswürdigung ein erheblicher Ermessensspielraum zu (<ref-ruling> E. 6.1 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 4b). Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur ein, wenn das Sachgericht diesen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (<ref-ruling> E. 2.1). Inwiefern das kantonale Gericht sein Ermessen im dargelegten Sinn missbraucht haben soll, ist in der Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen (<ref-ruling> E. 1.3).
1.4 Die Vorinstanz gibt die zwei Observationsberichte, die Stellungnahmen des Beschwerdegegners dazu sowie seine weiteren Aussagen umfassend wieder (angefochtenes Urteil, S. 11-21 sowie S. 23 f.). Ebenso geht sie ausführlich auf die medizinischen Berichte und Zeugenaussagen der behandelnden Ärzte sowie auf den Inhalt des SVA-Fragebogens und des Gesprächs mit der A._ ein (angefochtenes Urteil, S. 21 f. und S. 24-27). Schliesslich fasst sie die Aussagen der Lebenspartnerin des Beschwerdegegners zusammen (angefochtenes Urteil, S. 28 f.).
Grundlage einer Verurteilung bildet ein Beweisergebnis, wonach der Beschuldigte mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit das inkriminierte Verhalten verwirklicht hat. Die Observation des Beschwerdegegners fand gemäss Vorinstanz an lediglich 32 Tagen im Jahre 2007 statt, wobei dieser zudem an einem Fünftel dieser Tage nicht in der B._ GmbH erschienen ist. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die angebliche Tätigkeit des Beschwerdegegners als faktischer Geschäftsführer der B._ GmbH ab dem 27. August 2004 - mithin bereits rund drei Jahre früher - als nicht rechtsgenügend erstellt erachtet, zumal aufgrund der bestehenden Beweislage unklar bleibt, seit wann und in welchem Umfang dieser in der B._ GmbH tätig war und welches Einkommen er dabei erzielt hatte. Aufgrund des Beweisergebnisses lässt sich der Betrugstatbestand nicht bejahen, da weder eine Bereicherungsabsicht des Beschwerdegegners noch eine Vermögensschädigung der Versicherer dargetan ist.
Die Vorinstanz zieht aus diesem Beweisergebnis jedoch den unzutreffenden Schluss, der Beschwerdegegner sei freizusprechen. Die Vorinstanz wäre vielmehr gehalten gewesen, den Sachverhalt näher abzuklären.
1.5 Es steht fest, dass der Beschwerdegegner die Versicherer von seiner Tätigkeit in der B._ GmbH hätte unterrichten müssen. Diese nach der Strafbestimmung von Art. 113 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG) strafrechtlich relevante Unterlassung hätte zu einer Neuberechnung der Rente durch die Versicherer geführt. Die Beschwerdeführerin argumentiert in diesem Zusammenhang zu Unrecht, ein Schaden könne generell nicht nachgewiesen werden, sofern ein Versicherter erwerbsrelevante Faktoren gegenüber dem Versicherer aus Pflichtverletzung verschweigt. Vielmehr hätte es an den Untersuchungsbehörden gelegen, den tatsächlichen Schaden zu berechnen. Die Anklageerhebung hätte daher, worauf die Vorinstanz hinweist, mit Vorteil erst nach der rechtskräftigen Neufestlegung der Rente erfolgen sollen.
Das bedeutet entgegen der Vorinstanz jedoch nicht, dass das Resultat dieser Rentenrevision offenzubleiben hat, weil im Rahmen der Strafuntersuchung das Ergebnis einer solchen Rentenrevision nicht berechnet wurde. Da der Beschwerdegegner zwar eine volle IV-Rente bezog, jedoch gleichzeitig als bis zu 30 % arbeitsfähig eingestuft wurde, konnte die Vorinstanz zwar zu Recht nicht automatisch auf eine teilweise oder vollständige Aufhebung der Rentenzahlung schliessen. Sie hätte jedoch eine Rentenrevision bzw. eine Neuberechnung der Rente durch die zuständigen Behörden in die Wege leiten können und müssen.
1.6 Nach <ref-law> müssen beim Bundesgericht anfechtbare Entscheide die massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art enthalten und insbesondere die massgeblichen Gesetzesbestimmungen angeben. Der vorinstanzliche Entscheid muss somit aufzeigen, auf welchem festgestellten Sachverhalt er beruht und welches die auf den Sachverhalt angewendeten rechtlichen Überlegungen sind (<ref-ruling> E. 8.2). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Begründung insbesondere mangelhaft, wenn der angefochtene Entscheid jene tatsächlichen Feststellungen nicht trifft, die zur Überprüfung des eidgenössischen Rechts notwendig sind oder wenn die rechtliche Begründung des angefochtenen Entscheides so lückenhaft oder unvollständig ist, dass nicht geprüft werden kann, wie das eidgenössische Recht angewendet wurde. Die Begründung ist ferner mangelhaft, wenn einzelne Tatbestandsmerkmale, die für die Subsumtion unter eine gesetzliche Norm von Bedeutung sind, von der Vorinstanz nicht oder nicht genügend abgeklärt wurden (<ref-ruling> E. 5b mit Hinweis).
1.7 Die Vorinstanz kommt im vorliegenden Fall ihrer Begründungspflicht insofern nicht nach, als sie - wie aufgezeigt - mehrere notwendige Sachverhaltsfeststellungen nicht vorgenommen hat bzw. nicht hat vornehmen lassen. Der Betrugsvorwurf lässt sich gestützt auf das bisherige Sachverhaltsfundament nicht auf seine Richtigkeit überprüfen, weshalb die Vorinstanz mit ihrem Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf des mehrfachen Betrugs sowie des versuchten Betrugs Bundesrecht verletzt (<ref-ruling> E. 8.2 mit Hinweisen).
2. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Das Bundesgericht kann einen Entscheid, der den Anforderungen von <ref-law> nicht genügt, an die kantonale Behörde zur Verbesserung zurückweisen oder aufheben (<ref-law>; zum früheren Recht <ref-ruling> E. 2.6). Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. März 2011 ist somit zur Verbesserung und neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beschwerdeführerin ist keine Entschädigung zuzusprechen (<ref-law>). Der Beschwerdegegner unterliegt mit seinem Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, weshalb ihm die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen sind. Er stellt indes ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, das gutzuheissen ist, da seine Bedürftigkeit ausgewiesen scheint (<ref-law>). Dem Rechtsvertreter des Beschwerdegegners, Lucius Richard Blattner, ist eine angemessene Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse auszurichten. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das angefochtene Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. März 2011 wird aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege des Beschwerdegegners wird gutgeheissen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdegegners, Lucius Richard Blattner, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. November 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Keller | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | ['5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '24e1a3ef-3058-4e2d-b9ae-d5e3792af6b0', '06b20c42-bd1d-42aa-be73-dbe84e7f4b74', '24e1a3ef-3058-4e2d-b9ae-d5e3792af6b0', '526a0d03-5156-4b0f-a27d-263ba6cd1177'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
09eb650a-90b2-4f11-af3b-33a7c78e3ec4 | 2,008 | de | Nach Einsicht
in das Schreiben vom 17. Juli 2008, worin K._ die Beschwerde vom 15. Juli 2008 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Glarus vom 18. Juni 2008 zurückzieht, | in Erwägung,
dass die Beschwerde gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> abzuschreiben ist,
dass in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | verfügt der Präsident:
1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Diese Verfügung wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Glarus und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 23. Juli 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Traub | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
09ebfa04-c6ee-42e5-8a6f-b38be4187c5d | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Die seit 1997 im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen eingetragene X._ AG mit Sitz in F._/GR (im Folgenden: Steuerpflichtige) befasst sich gemäss ihren eigenen Angaben zur Hauptsache mit der Vermietung ihrer Kühlhausanlage in G._/VS. Die Steuerpflichtige reichte für die Steuerperioden 1997 bis 2. Quartal 2000 die Abrechnungsformulare ein und beglich die ausgewiesenen Mehrwertsteuerbeträge vorbehaltlos. Auch für das 3. und 4. Quartal 2000 deklarierte sie die Mehrwertsteuern, unterliess es jedoch, die in den Abrechnungen ausgewiesenen Steuerbetreffnisse zu überweisen. Für das 1. und 2. Quartal 2001 reichte sie keine Abrechnungen mehr ein. Da die Steuerpflichtige die von ihr ausgewiesene Steuerschuld für das 3. und 4. Quartal 2000 von insgesamt Fr. 36'791.40 sowie die für das 1. und 2. Quartal 2001 von der Eidgenössischen Steuerverwaltung ermessensweise festgesetzte und mit Ergänzungsabrechnung vom 9. Oktober 2001 nachgeforderte Steuer von Fr. 22'000.-- nicht bezahlte, leitete die Eidgenössische Steuerverwaltung die Betreibungsverfahren ein. Mit Entscheiden vom 24. April 2002 und 13. Februar 2002 bestätigte die Eidgenössische Steuerverwaltung ihre Forderungen und hob die Rechtsvorschläge der Steuerpflichtigen gegen die Zahlungsbefehle auf.
Die dagegen von der Steuerpflichtigen am 11. März bzw. 9. Mai 2002 erhobenen Einsprachen wurden am 5. April 2006 abgewiesen.
Gegen die Einspracheentscheide gelangte die Steuerpflichtige an die Eidgenössische Steuerrekurskommission. Das Bundesverwaltungsgericht vereinigte die beiden Verfahren nach deren Übernahme und wies die Beschwerden am 9. Juni 2008 ab.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Steuerpflichtige dem Bundesgericht, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Juni 2008 sowie alle Entscheide der unteren Instanzen aufzuheben.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesverwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
C. Mit Verfügung vom 23. Juli 2008 hat das präsidierende Mitglied der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. | Erwägungen:
1. 1.1 Am 1. Januar 2001 sind das Mehrwertsteuergesetz (MWSTG; SR 641.20) und die zugehörige Verordnung (MWSTGV; SR 641.201) in Kraft getreten. Sie sind für die ab dem Jahr 2001 geschuldeten Mehrwertsteuern massgebend; für das Steuerjahr 2000 ist dagegen noch die Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV) anwendbar (Art. 93 und 94 MWSTG).
1.2 Soweit die Beschwerdeführerin die Aufhebung der Entscheide aller unteren Instanzen verlangt, ist auf ihre Begehren nicht einzutreten (vgl. <ref-law>).
2. Streitgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens bildete die Frage, ob die durch die Beschwerdeführerin mit der Vermietung von Kühlräumen erzielten Umsätze der Mehrwertsteuer unterliegen.
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine unrichtige Feststellung des Sachverhaltes (<ref-law>). Diese erblickt sie darin, dass die Vorinstanz - in Verletzung von Art. 8 (Verbot rechtsungleicher Behandlung) und 9 BV (Willkürverbot) - ausser Acht gelassen habe, dass sich aus den eingereichten Gebäudeplänen eine Aufteilung in einzelne Kühlräume mit je eigenem Zugang ergebe. Zudem werde jeder einzelne Kühlraum nur von einem Kunden benutzt.
3.2 Nach den Feststellungen der Vorinstanz betreibt die Beschwerdeführerin ein Kühlhaus und vermietet dabei - ohne schriftliche Mietverträge - Kühlräume ("gekühlte Räumlichkeiten" bzw. "gekühlte Lagerräume") an verschiedene Kunden. Ein Ganzjahresangestellter der Beschwerdeführerin beschäftigt sich mit den Gesamträumlichkeiten der Liegenschaft, d.h. mit der Ein- und Auslagerung des Lagergutes, der Inbetriebsetzung der Kühlanlage soweit notwendig und der Bewirtschaftung (Unterhalt usw.).
3.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet diese sich aus ihren eigenen aktenkundigen Erklärungen ergebenden Tatsachen zu Recht nicht; sie anerkennt auch, dass sie "gekühlte Lagerräume" (Einsprache), "gekühlte Räumlichkeiten" (Beschwerde an die Vorinstanz) bzw. "entrepôts frigorifiques" (Mehrwertsteueranmeldung) vermietet. Aus ihren Unterlagen geht zudem hervor, dass sie im Jahr 2001 ihre Lagerräume an zwölf Kunden vermietet hat. Da nach ihren eigenen Angaben keine schriftlichen Mietverträge vorliegen, ist nicht belegt, in welchem Umfang und mit welcher Ausschliesslichkeit die einzelnen Kühl- bzw. Lagerräume von den einzelnen Mietern genutzt worden sind. Wie es sich damit verhält, ist im Übrigen ohnehin nicht erheblich (vgl. E. 5). Die Vorinstanz durfte jedenfalls ohne Willkür feststellen, die Beschwerdeführerin vermiete den verschiedenen Kunden zwar gekühlte Lagerräumlichkeiten des Kühlhauses, nicht jedoch das ganze Gebäude oder ganze Teile davon zusammen mit der Kühlanlage.
4. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihre auf <ref-law> bzw. <ref-law> gestützte Besteuerung verletze Art. 8 (Rechtsgleichheit) und 127 BV (Grundsätze der Besteuerung).
4.2 Gemäss Art. 41ter aBV und Art. 8 Abs. 1 ÜbBest.aBV konnte der Bund bis zum Inkrafttreten der Bundesgesetzgebung eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) erheben, wobei der Bundesrat die Ausführungsbestimmungen zu erlassen hatte. Die Steuer sollte auf den Lieferungen von Gegenständen und auf Dienstleistungen sowie auf Einfuhren erhoben werden; dies als allgemeine Verbrauchssteuer nach dem System der Besteuerung auf jeder Wirtschaftsstufe mit dem Recht auf Vorsteuerabzug (sog. Netto-Allphasen-Umsatzsteuer; <ref-ruling> E. 6 S. 203); für die Ausführungsbestimmungen galten die in Art. 8 Abs. 2 ÜbBest.aBV enthaltenen Grundsätze (Urteil 2A.558/1997 vom 3. März 1999 E. 3a, publ. in: ASA 69 S. 658).
Artikel 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 8 ÜbBest. aBV sah namentlich vor:
"b. Von der Steuer sind, ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug, ausgenommen:
"b. Von der Steuer sind, ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug, ausgenommen:
... 8. die Lieferung, die Vermietung auf Dauer sowie die Verpachtung von Grundstücken;
... ."
Dieser Grundsatz wurde in der mit der neuen Bundesverfassung am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Übergangsbestimmung (zu <ref-law>) von Art. 196 Ziff. 14 Abs. 1 lit. b Ziff. 8 BV (AS 1999 S. 2606) übernommen, wobei einzig der Ausdruck "Lieferung" durch "Übertragung" ersetzt wurde.
4.3 Nach den gestützt auf diese verfassungsrechtlichen Grundlagen erlassenen Ausführungserlassen unterliegen der Mehrwertsteuer u.a. die im Inland gegen Entgelt erbrachten Dienstleistungen und Lieferungen von Gegenständen, sofern sie nicht ausdrücklich von der Besteuerung ausgenommen oder befreit sind (Art. 4, 14 und 15 MWSTV; Art. 5, 18 und 19 MWSTG). Eine Lieferung liegt u.a. vor, wenn ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Nutzung (z.B. Vermietung und Verpachtung nach <ref-law>) überlassen wird (<ref-law>; <ref-law>).
Die aus der Überlassung von Grundstücken und Grundstücksteilen zum Gebrauch oder zur Nutzung erzielten Umsätze sind grundsätzlich von der Steuer ausgenommen (<ref-law>; <ref-law>). Diese Bestimmungen erfassen die Vermietung oder Verpachtung von Liegenschaften und Gebäuden oder Teilen davon (Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartementes zur Mehrwertsteuerverordnung vom 22. Juni 1994, Art. 14 Ziff. 17).
Die erwähnten Steuerausnahmen gelten jedoch nicht für die Vermietung und Verpachtung von fest eingebauten Vorrichtungen und Maschinen, die zu einer Betriebsanlage gehören (<ref-law>; <ref-law>); der Begriff der "Betriebsanlage" wird nicht näher bestimmt. Nach der Rechtsprechung der Vorinstanz ist darunter die Gesamtheit aller örtlich gebundenen Einrichtungen (Vorrichtungen, Maschinen) eines Gebäudes bzw. Gebäudeteils zu verstehen, welche dem Zweck eines Betriebes dienen (vgl. VPB 66.41 E. 5b und c). Auf diese Weise soll eine Gleichbehandlung mit den grundsätzlich steuerbaren Umsätzen aus der Vermietung und Verpachtung von nicht fest eingebauten Einrichtungen, Vorrichtungen oder Maschinen, die zu einer Betriebsanlage gehören, erreicht werden, deren Steuerbarkeit bereits auf Grund von <ref-law> bzw. <ref-law> gegeben ist (vgl. RUDOLF SCHUMACHER, in: mwst.com, Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, 2000, N. 70 zu Art. 18 Ziff. 20 f., und ALOIS CAMENZIND UND ANDERE, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz [MWSTG], 2. Aufl., 2003, N. 867).
4.4 Nach den Erläuterungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu diesen Bestimmungen sind die Vermietung und Verpachtung von Liegenschaften, Gebäuden oder Gebäudeteilen, sei es für gewerbliche (z.B. Produktionsstätten, Lagerhallen, Geschäftsräume, land- oder forstwirtschaftliche Grundstücke) oder andere Zwecke (z.B. Wohnen, Freizeitbeschäftigung, Einlagern von Möbeln), von der Mehrwertsteuer ausgenommen (Wegleitung der Eidgenössischen Steuerverwaltung 2001 zur Mehrwertsteuer Rz. 668 und Wegleitung der Eidgenössischen Steuerverwaltung 1997 für Mehrwertsteuerpflichtige Rz. 657 [nachfolgend: Wegleitung 1997 bzw. 2001]).
Eine Vermietung eines Gebäudes oder Gebäudeteils - in Abgrenzung zum Nutzungsrecht - nimmt die Eidgenössische Steuerverwaltung an, wenn die betreffenden Räumlichkeiten zur alleinigen und ausschliesslichen Benutzung durch den Mieter für eine bestimmte oder unbestimmte Zeit klar ausgeschieden werden. Dazu verlangt sie neben einer klaren räumlichen Trennung zu den anderen Benutzern, dass der uneingeschränkte Zutritt durch den Mieter jederzeit gewährleistet ist (Branchenbroschüre der Eidgenössischen Steuerverwaltung Nr. 16, Liegenschaftsverwaltung/Immobilien 2001, Ziff. 5.8 [nachfolgend: Branchenbroschüre Nr. 16]).
Werden zu einer Betriebsanlage gehörige, fest eingebaute Vorrichtungen und Maschinen vermietet, kommt die Steuerausnahme gemäss <ref-law> bzw. <ref-law> nur dann zur Anwendung, wenn die Vermietung zusammen mit dem Gebäude oder einem Gebäudeteil als Ganzes erfolgt (Branchenbroschüre Nr. 13 für Liegenschaftsverwaltung/Immobilien 1996, Ziff. 5.7; Branchenbroschüre Nr. 16 Ziff. 5.4). Der Vermieter und der Mieter des Gebäudes einerseits und der fest eingebauten Vorrichtungen und Maschinen andererseits müssen diesfalls die je gleichen Rechtspersonen sein (Branchenbroschüre Nr. 16 Ziff. 5.4 mit Verweis auf Ziff. 5.8).
Als Beispiele für eine steuerbare Leistung erwähnen die Wegleitungen u.a. die Vermietung von Tiefkühlanlagen (vgl. Wegleitung 2001 Rz. 672; Wegleitung 1997 Rz. 661) und die Branchenbroschüre Nr. 16 die Vermietung von Kühlfächern und -zellen in Kühlhäusern (vgl. Ziff. 5.4).
Gestützt auf diese Grundlagen hat die Vorinstanz erkannt, die Vermietung "gekühlter Lagerräumlichkeiten" stelle eine Vermietung von "fest eingebauten Vorrichtungen und Maschinen, die zu einer Betriebsanlage gehören" dar.
4.5 Die Beschwerdeführerin beanstandet in diesem Zusammenhang, die Erläuterungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung bildeten keine gesetzliche Grundlage für eine Besteuerung der in Frage stehenden Umsätze.
4.5.1 Die Erhebung der Inlandumsatzsteuer erfolgt durch die Eidgenössische Steuerverwaltung. Diese hat hierfür alle erforderlichen Weisungen und Entscheide zu treffen, deren Erlass nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten ist (<ref-law>, <ref-law>). Die gestützt auf diese Befugnis erlassene Wegleitung für Mehrwertsteuerpflichtige bildet für die Steuerpflichtigen die wesentliche Grundlage, die ihnen die Erfüllung ihrer Pflichten bzw. die Wahrnehmung ihrer Rechte erleichtern soll. Daneben sind aber auch die Branchenbroschüren, Merkblätter usw. der Eidgenössischen Steuerverwaltung von Bedeutung. Sie enthalten die wichtigsten Weisungen zum Vollzug dieser Steuer und dokumentieren die damit verbundene Verwaltungspraxis. Sie haben den Charakter von Verwaltungsverordnungen, welche der einheitlichen Anwendung der Verwaltungspraxis dienen. Damit geben sie die Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung wieder und können der Auslegung von einzelnen Gesetzesbestimmungen dienen, auch wenn sie das Bundesgericht nicht binden (vgl. <ref-ruling> E. 7). Die Eidgenössische Steuerverwaltung ist zum Erlass von solchen Weisungen verpflichtet, damit Unklarheiten über die Anwendung des Gesetzes unterbleiben (Urteil 2A.320/2002 vom 2. Juni 2003 E. 4.2.1, publ in: ASA 74 S. 666 ff.).
Nichts anderes hat die Eidgenössische Steuerverwaltung getan, wenn sie in ihren Verwaltungsanweisungen den unbestimmten Rechtsbegriff der Überlassung von Grundstücken und Grundstückteilen näher definiert hat und dabei zum Schluss gekommen ist, dass die Vermietung von Tiefkühlanlagen unter die ausdrücklich steuerbare Vermietung von fest eingebauten Vorrichtungen und Maschinen fällt, die zu einer Betriebsanlage gehören.
4.5.1 Auf eine nähere Prüfung der Wegleitungen und Branchenbroschüren auf ihre Verfassungs- bzw. Gesetzeskonformität kann indessen verzichtet werden. Denn die Vorinstanz bejaht die Steuerpflicht der Beschwerdeführerin nicht allein auf Grund der darin enthaltenen Weisungen, sondern gestützt auf die Auslegung von <ref-law> und <ref-law>. Inwiefern die Bestimmungen der Verordnung über die Mehrwertsteuer selber nicht den Verfassungsgrundlagen entsprechen sollen, legt die Beschwerdeführerin nicht in einer den Begründungsanforderungen genügenden Weise (<ref-law>) dar; das Mehrwertsteuergesetz ist für das Bundesgericht verbindlich (<ref-law>).
5. 5.1 Ausnahmen von der Mehrwertsteuer als grundsätzlich umfassender Verbrauchssteuer sind einschränkend auszulegen (<ref-ruling> E. 5e S. 202 und E. 8a S. 211; <ref-ruling> E. 6a S. 377). Dies insbesondere deshalb, weil es sich um unechte Steuerbefreiungen handelt, die im Wunsch des Gesetzgebers nach der Begünstigung des Bezuges gewisser Leistungen - an den Endverbraucher (<ref-ruling> E. 4e S. 202) - aus sozial-, kultur- oder wirtschaftspolitischen Motiven gründen (STEPHAN KUHN/PETER SPINNLER, Mehrwertsteuer, 1994, S. 56). So sollte denn auch durch die Ausnahme der Besteuerung einer Vermietung oder Verpachtung von Grundstücken und Teilen davon in erster Linie eine Verteuerung der Wohnungsmieten durch die Mehrwertsteuer vermieden werden (Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartementes zur Mehrwertsteuerverordnung vom 22. Juni 1994, Art. 14 Ziff. 17).
Nach der demzufolge gebotenen restriktiven Auslegung fallen unter die Steuerausnahme nur die Vermietung von ganzen Liegenschaften oder Teilen davon. Schon der Normwortlaut legt nahe, darunter bezüglich der Überlassung von Gebäuden und Teilen davon nur Vermietungen zu verstehen, bei welchen deren blosse Überlassung zum Gebrauch oder zur Nutzung als solche Hauptgegenstand des Mietverhältnisses bildet. Die Überlassung der Mietsache wird charakterisiert durch das Verschaffen des Besitzes bzw. das Einräumen der tatsächlichen Verfügungsmacht; der Mieter kann sich damit auch gegen unzulässige Einwirkungen von Dritten wehren (vgl. <ref-law> und Art. 919 und 922 ZGB; PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1994, N. 12 und N. 18 ff. Vorbemerkungen zu Art. 253-274g OR).
Von Überlassen eines Gebäudes bzw. Gebäudeteils an den Mieter kann demnach nur die Rede sein, wenn der Vermieter damit von der weiteren Verfügung über das Mietobjekt ausgeschlossen wird, indem der Mieter autonom über die konkrete Benützung der gemieteten Fläche bestimmen kann.
5.2 Dass diese Voraussetzung im Falle der Beschwerdeführerin gegeben wäre, hat diese im Verfahren vor der Vorinstanz nicht dargelegt. Abgesehen davon, dass keine schriftlichen Mietverträge bestehen, hat die Beschwerdeführerin auch keine anderen Belege über die konkrete Benützung der gekühlten Räume durch die einzelnen Mieter beigebracht. Aus den eingereichten Plänen ergeben sich keine Anhaltspunkte für die Miete des ganzen Gebäudes oder von Gebäudeteilen durch einzelne Mieter. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz ohne Willkür davon ausgehen, dass die gekühlten Räume und Lagerflächen an verschiedene Benützer vermietet werden.
5.3 Werden bei einer Gesamtbetrachtung aller Umstände neben der reinen Überlassung (Mietkomponente) dem Mieter zugleich eigentliche Dienstleistungen erbracht, so liegt insgesamt eine steuerbare Dienstleistung vor (vgl. Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartementes zur Mehrwertsteuerverordnung vom 22. Juni 1994, Art. 14 Ziff. 17). Tritt daher die Grundstücksüberlassung gegenüber anderen wesentlichen Leistungen zurück, liegt ein Umsatz besonderer Art vor, der als Ganzes nicht von der Steuer ausgenommen ist.
So wird denn auch in der Lehre - auf welche die Vorinstanz mit Recht verweist - der Vertrag über die Vermietung von gekühlten Lagerräumlichkeiten als Vertrag besonderer Art qualifiziert, bei dem das Element der Gebrauchsüberlassung gegenüber den anderen wesentlichen Leistungen - die Obhut für das Kühlgut und die Lieferung von Kälte - stark in den Hintergrund tritt, wobei kein von der Besteuerung ausgenommenes Entgelt ausgeschieden werden kann (Alois Camenzind und andere, a.a.O., N. 853). Die Lieferung von Kälte ist bereits nach <ref-law> sowie <ref-law> steuerbar. Die Steuerbarkeit der übrigen Leistungen ergibt sich aus <ref-law> bzw. <ref-law>.
5.4 Da das schweizerische Mehrwertsteuerrecht - entsprechend dem Willen des Verfassungsgebers - in weiten Teilen mit dem Umsatzsteuerrecht der Europäischen Union übereinstimmt, können auch Gesetzgebung, Lehre und Rechtsprechung in der EU zur Beurteilung herangezogen werden, wobei die Schweiz als Nicht-Mitglied nicht an die Rechtsordnung der Europäischen Union gebunden ist. Die Umsatzsteuerrechte der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten stellen demnach eine nicht zu vernachlässigende Erkenntnisquelle und Interpretationshilfe dar, soweit der schweizerische Gesetzgeber nicht ausdrücklich und bewusst von der EU-Regelung abweicht (<ref-ruling> E. 6a S. 203 f.).
Gemäss der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuer [77/388/EWG], ABl EG 1977 Nr. L 145 S. 1; nachfolgend: 6.USt-RL6) ist die Vermietung und Verpachtung von Grundstücken mit Ausnahme u.a. der Vermietung von auf Dauer eingebauten Vorrichtungen und Maschinen steuerfrei (Art. 13 Teil B lit. b 6.USt-RL). Diese Bestimmung wird durch den Europäischen Gerichtshof ebenfalls eng ausgelegt (Wolfram Birkenfeld, Das grosse Umsatzsteuer-Handbuch, § 97 Rz. 62): Wenn die Leistung bei einer Gesamtbetrachtung aller Umstände aus der Sicht des Leistungsempfängers nicht auf die (passive) Überlassung des Grundstücks, sondern auf die Nutzung der in einem Gebäude vorhandenen Geräte oder Anlagen oder auf andere Leistungen (Aufsicht oder Bewachung, Pflege, Verwaltung und ständiger Unterhalt sowie das Zurverfügungstellen anderer Anlagen) als die Nutzung des Grundstücks gerichtet ist, liegt keine nach der Art. 13 Teil B lit. b 6.USt-RL befreite Dienstleistung vor, sondern ein steuerpflichtiger Umsatz besonderer Art; dies ist namentlich der Fall bei der Vermietung von Lager- und Kühlräumen, wenn die Obhut für die gelagerten Gegenstände und die Lieferung von Kälte im Vordergrund stehen (Wolfram Birkenfeld, a.a.O., RZ. 101 f., RZ. 381 ff., insb. RZ. 411 und 416). Dieser überzeugenden Argumentation kann ohne weiteres gefolgt werden.
5.5 Nach den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin bestehen zwischen ihr und den Mietern der gekühlten Räumlichkeiten bzw. der Lagerräume mit "atmosphère contrôlée" oder mit "froid normal" seit längerer Zeit keine schriftlichen Mietverträge; das Kühlhaus wird durch eine Treuhandgesellschaft verwaltet. Ein Ganzjahresangestellter der Beschwerdeführerin beschäftigt sich mit den Gesamträumlichkeiten der Liegenschaft, d.h. mit der Ein- und Auslagerung des Lagergutes, der Inbetriebsetzung der Kühlanlage soweit notwendig und der Bewirtschaftung (Unterhalt usw.). In ihrer Beschwerde streicht sie auch die Bewachung bzw. Verwahrung ("custode") des Lager- und Kühlgutes heraus.
5.6 Diese neben der reinen Miete erbrachten Dienstleistungen gehen weit über das blosse passive Überlassen eines Gebäudes oder eines Gebäudeteils zum Gebrauch oder zur Nutzung hinaus und machen das Wesentliche der von der Beschwerdeführerin erbrachten Leistung aus. Die Beschwerdeführerin vermag insbesondere keine sozialpolitischen Motive zu nennen, die eine Befreiung der kommerziellen Vermietung von Lager- und Kühlräumen rechtfertigen könnten.
Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht die Vermietung von gekühlten Räumen durch die Beschwerdeführerin als nicht unter die Steuerausnahmen von <ref-law> bzw. Art. 18 Ziff. 21 fallende, sondern der Mehrwertsteuer unterliegende steuerbare Leistung qualifizieren. Dass deren Steuerbarkeit nach dem Ausgeführten bereits auf Grund von <ref-law> bzw. <ref-law> sowie <ref-law> bzw. <ref-law> gegeben ist, ändert nichts daran; die Gegenausnahme von lit. d der beiden Ausnahmebestimmungen bestätigt lediglich diese Auslegung ausdrücklich.
5.7 Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit (<ref-law>) bzw. des in dieser mitgarantierten Grundsatzes der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1) rügt, legt sie nicht dar, inwiefern sie gegenüber direkten Konkurrenten, d.h. anderen Betreibern von Kühlhäusern, die dieselben Dienstleistungen anbieten, rechtsungleich behandelt worden wäre. Auf die Rüge ist daher mangels einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Begründung (<ref-law>) nicht einzutreten.
6. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Juni 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Küng | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6bad605b-b3f7-4466-a37b-16cb1df53652', '8fb9fd26-e667-4a1b-aa55-c8998a551d72', '6bad605b-b3f7-4466-a37b-16cb1df53652', '658b9a29-768f-41dd-b0de-d302da51b8b4', '6bad605b-b3f7-4466-a37b-16cb1df53652', '6bad605b-b3f7-4466-a37b-16cb1df53652', 'bd53bf49-640c-4d3e-b91d-a6d9f317b3ef'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '62feee28-d1b6-4fc4-9866-6a818d3bff9f', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '62e5b30c-46b9-46f9-951d-f643ebbe9fb0', '8749a0ec-e062-4166-90d9-b3a0a0bd9720', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '7e603a9a-0de5-466f-ad54-63794cce4303', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'fa16d695-d9a3-4b21-80b1-1b23e0f85953', 'd8f7a795-d25f-442a-a221-8556d3c97e67'] |
09ed1024-1961-48af-b087-b4f0d2957c7c | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. X._ verursachte am 29. August 2009 um circa 23.35 Uhr in Affoltern am Albis im Kanton Zürich einen Selbstunfall. Die von einer Drittperson herbeigerufenen Polizeibeamten stellten bei ihm Alkoholgeruch, einen unsicheren Gang, eine verwaschene Sprache und Müdigkeit fest. Gemäss Polizeiprotokoll verweigerte X._ den Atemlufttest und die Blutentnahme.
Die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis trat die Strafuntersuchung am 29. Dezember 2009 an das Bezirksamt Rheinfelden (AG) ab.
B. Das Bezirksamt Rheinfelden verurteilte X._ am 18. März 2010 wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs, pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Verkehrsunfall, Vereitelung einer Blutprobe sowie Führens eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 80.-- als Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 22. Oktober 2009 (Missachten der signalisierten Höchstgeschwindigkeit).
C. Die Einsprache von X._ gegen den Strafbefehl wies das Gerichtspräsidium Rheinfelden am 16. November 2010 ab. Die dagegen gerichtete Berufung blieb ohne Erfolg. Das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte am 13. März 2012 die Schuldsprüche und die sich auf Fr. 2'400.-- belaufende Geldstrafe, wobei es das erstinstanzliche Urteil insofern präzisierte, als es die Strafe als Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 22. Oktober 2009 aussprach.
D. X._ erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt zur Hauptsache, das Urteil vom 13. März 2012 sei aufzuheben, und er sei vom Vorwurf der Vereitelung einer Blutprobe im Sinne von Art. 91 lit. a SVG (recte Art. 91a Abs. 1 SVG) freizusprechen.
E. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau verzichten auf Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde richtet sich ausschliesslich gegen die Verurteilung wegen Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit gemäss Art. 91a Abs. 1 i.V.m. Art. 55 SVG. Der Beschwerdeführer macht geltend, sein passives Verhalten könne nicht als Stör- oder Vereitelungshandlung im Sinne der genannten Gesetzesbestimmung bewertet werden. Seine Erklärung, nicht blasen und sich nicht stechen lassen zu wollen, reiche nicht aus, um auf eine tatbestandsmässige Handlung und einen Vereitelungswillen im Sinne von Art. 91a Abs. 1 SVG zu schliessen. In Anbetracht seiner Passivität und der Untätigkeit der Behörde, welche die angeordnete Blutentnahme zwangsweise hätte durchsetzen können, indessen nicht einmal einen Versuch hierzu unternommen habe, müsse er freigesprochen werden (Beschwerde, S. 4 ff.).
1.2 Die Vorinstanz führt aus, ein Störverhalten gemäss Art. 91a SVG setze nicht aktive Vereitelungshandlungen voraus. Der Tatbestand sei bereits erfüllt, wenn das an den Tag gelegte Verhalten auf einen entsprechenden Vereitelungswillen schliessen lasse, was insbesondere der Fall sei, wenn ein Betroffener in Kenntnis der allfälligen Konsequenzen respektive nach Aufklärung gemäss Art. 13 der Verordnung vom 28. März 2007 über die Kontrolle des Strassenverkehrs (SKV; SR 741.013) seinen Mitwirkungspflichten ohne sachlichen Grund nicht nachkomme. Eine wie auch immer geartete weitergehende Widersetzlichkeit oder gar ein körperlicher Widerstand sei für die Erfüllung des Tatbestands nicht erforderlich. Das Ausmass des geleisteten Widerstands widerspiegle einzig die von der Behörde vorgenommenen Bemühungen. Diese sei nicht dazu verpflichtet und auch nicht ohne weiteres dazu berechtigt, Druck oder körperlichen Zwang anzudrohen oder anzuwenden. Die Polizei sei ihren in Art. 13 SKV statuierten Pflichten, insbesondere ihrer Aufklärungspflicht, nachgekommen. Der Beschwerdeführer habe trotz Hinweises auf die Folgen seiner Widersetzlichkeit keine Bereitschaft zur Mitwirkung gezeigt. Er habe die Atemalkoholprobe verweigert und nach Anordnung der Blutprobe ausdrücklich erklärt, er lasse sich kein Blut entnehmen. Damit habe er mittels einer fortgesetzten Verweigerungshaltung das scheinbar Unvermeidliche - die Feststellung seiner Fahrunfähigkeit - zu verhindern versucht. Diese Vorgehensweise erfülle den Tatbestand von Art. 91a Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 55 Abs. 1 und 3 SVG (Entscheid, S. 7 ff.).
2. Der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit gemäss Art. 91a SVG macht sich strafbar, wer sich als Motorfahrzeugführer vorsätzlich einer Blutprobe, einer Atemalkoholprobe oder einer anderen vom Bundesrat geregelten Voruntersuchung, die angeordnet wurde oder mit deren Anordnung gerechnet werden musste, oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzogen oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelt hat. Das Gesetz will damit verhindern, dass der korrekt sich einer solchen Massnahme unterziehende Führer schlechter wegkommt als derjenige, der sich ihr entzieht oder sie sonst wie vereitelt (<ref-ruling> E. 2d mit Hinweis).
Gemäss Art. 55 Abs. 1 SVG können Fahrzeugführer sowie an Unfällen beteiligte Strassenbenützer einer Atemalkoholprobe unterzogen werden. Eine Blutprobe ist nach Art. 55 Abs. 3 SVG anzuordnen, wenn (lit. a) Anzeichen von Fahrunfähigkeit vorliegen oder (lit. b) die betroffene Person sich der Durchführung der Atemalkoholprobe widersetzt oder entzieht oder den Zweck dieser Massnahme vereitelt. Die Blutprobe kann gemäss Art. 55 Abs. 4 SVG aus wichtigen Gründen auch gegen den Willen der verdächtigen Person abgenommen werden. Verweigert die betroffene Person die Atemalkoholprobe, muss die Polizei sie darauf hinweisen, dass dies die Anordnung einer Blutprobe zur Folge hat (Art. 13 Abs. 1 lit. a SKV). Verweigert die betroffene Person die Atemalkoholprobe oder die Blutentnahme, ist sie gemäss Art. 13 Abs. 2 SKV auf die Folgen - u.a. Strafbarkeit nach Art. 91a SVG sowie Führerausweisentzug - aufmerksam zu machen.
Die materiellen Voraussetzungen zur Anordnung von Blutproben im Strassenverkehr werden in Art. 55 SVG und Art. 10 ff. SKV geregelt. Bis zum Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) am 1. Januar 2011 hielt Art. 55 Abs. 5 SVG fest, das kantonale Recht bestimme die Zuständigkeit zur Anordnung von Blutproben. Die Kantone wiesen diese Zuständigkeit regelmässig der Polizei zu. Art. 55 Abs. 5 SVG wurde mit dem Inkrafttreten der StPO aufgehoben (StPO, Anhang I, Ziff. 21 [AS 2010 1881]).
3. Der erstinstanzliche Entscheid erging am 16. November 2010. Damit ist das frühere kantonale Strafprozessrecht anwendbar (Art. 453 Abs. 1 StPO). Das vorliegende Verfahren wurde (erst) nach Abschluss der Untersuchung vom Kanton Zürich an den Kanton Aargau abgetreten (kantonale Akten, act. 48). Die Frage, wer zur Anordnung der Blutprobe zuständig ist, richtet sich damit nach der damals geltenden Strafprozessordnung des Kantons Zürich. Auf dem Gebiet des Strassenverkehrsrechts war hierfür die Polizei zuständig (§ 156 Abs. 2 StPO/ZH; Fassung gemäss Polizeigesetz vom 23. April 2007 [OS 64, 324; ABl 2006, 856]. In Kraft seit 1. Juli 2009).
4. Streitig ist, ob das Verhalten des Beschwerdeführers eine Vereitelungshandlung gemäss Art. 91a SVG bildet.
4.1 Sich im Sinne von Art. 91a SVG zu widersetzen, bedeutet, sich so zu verhalten, dass eine angeordnete Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit zumindest vorerst nicht vollzogen werden kann. Die Tathandlung des Widersetzens kann in einem aktiven oder passiven Widerstand bzw. einer entsprechenden Verweigerung an der Mitwirkung an oder Duldung der Untersuchungsmassnahme bestehen (vgl. <ref-ruling>; <ref-ruling>; Urteil 6B_168/2009 vom 19. Mai 2009; vgl. René Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. III, 1995, S. 350 Rz. 2502; Wolfgang Wohlers, Strafbewehrte Verhaltenspflichten nach Verkehrsunfällen - Unzulässiger Zwang zur Selbstbelastung?, AJP 2005 S. 1053; Bussy/Rusconi, Code suisse de la circulation routière, 3. Aufl. 1996, N. 10.1 zu Art. 91 SVG; siehe auch Philippe Weissenberger, Kommentar zum Strassenverkehrsgesetz, Bundesgerichtspraxis, 2011, Art. 91a Rz. 15; Yvan Jeanneret, Les dispositions pénales de la Loi sur la circulation routière (LCR), Bern 2007, Art. 91a Rz. 12; a.A. Hans Giger, Kommentar Strassenverkehrsgesetz, 7. Aufl. 2008, N. 6 zu Art. 91a SVG, wonach aktiver Widerstand gegen die Untersuchung erforderlich ist). Die Ausführung der angeordneten Massnahme muss durch das Verhalten des Betroffenen nicht gänzlich verunmöglicht werden. Es genügt, dass sie erschwert, verzögert oder behindert wird. Auch passiver Widerstand setzt jedoch ein aktives Störverhalten von einer gewissen Intensität voraus (Urteil 6B_680/2010 vom 2. November 2010 E. 4.2.2). Unter diesen Voraussetzungen kann ein verbaler Widerstand den Tatbestand erfüllen (Urteil 6B_680/2010, a.a.O.).
4.2 Der Beschwerdeführer unterzog sich weder der Atemalkoholprobe noch der in der Folge angeordneten Blutprobe. Er erklärte anlässlich der polizeilichen Einvernahme, sich nicht stechen lassen zu wollen. An seiner ablehnenden Haltung hielt er auch fest, als ihn die Polizeibeamten umfassend über die Folgen seiner Widersetzlichkeit informierten (Entscheid, S. 7, 11; vgl. kantonale Akten Einvernahmeprotokoll, act. 13/14). Mit seinen jeweiligen Antworten ("Ich will keine Blutprobe geben"; "Ich sage nichts", "Sperren Sie mich doch ein", "Einsperren", "Ja, sperrt mich ein") brachte der Beschwerdeführer auf die wiederholten Fragen der Polizei und deren Belehrung über die Folgen mehrfach unmissverständlich und klar zum Ausdruck, sich kein Blut entnehmen zu lassen. Sein Verhalten - ein andauerndes klares "Nein" - lässt den Schluss zu, dass er seine Verweigerungshaltung auch bei weiteren Bemühungen der Polizei nicht aufgegeben hätte. Der verbale Widerstand des Beschwerdeführers war genügend intensiv, um als Widersetzen im Sinne von Art. 91a SVG zu gelten.
Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, von einer eigentlichen Vereitelungshandlung könnte erst gesprochen werden, wenn er "beispielsweise das Mitgehen in das Spital verweigert" hätte (Beschwerde, S. 7), verkennt er, dass Art. 91a SVG keinen aktiven Widerstand erfordert. Der Tatbestand ist bereits erfüllt, wenn das Verhalten des Betroffenen der reibungslosen Durchführung der angeordneten Massnahme entgegensteht. Daran ändert nichts, dass eine Blutprobe - bei Vorliegen eines wichtigen Grundes (vgl. Art. 55 Abs. 4 SVG) - auch gegen den Willen der verdächtigen Person durchgeführt werden kann. Die Frage des Zwangs stellt sich erst, wenn eine Widersetzlichkeit ausgewiesen und der Tatbestand verwirklicht ist. Dass die Polizeibeamten, sofern sie dazu überhaupt berechtigt waren, die angeordnete Blutprobe nicht mit Zwang durchzusetzen versuchten, schliesst die Strafbarkeit des Verhaltens des Beschwerdeführers daher nicht aus (siehe aber Beschwerde, S. 4 f. und 7). Die Vorinstanz befasst sich in ihrem Urteil mit diesem Gesichtspunkt (Entscheid, S. 11). Ein Verstoss gegen das Willkürverbot oder das Gehörsrecht wegen unzureichender Begründung ist nicht erkennbar (Beschwerde, S. 4). Ebenso wenig ist ersichtlich, inwiefern der vom Beschwerdeführer beiläufig angerufene nemo-tenetur-Grundsatz oder die Unschuldsvermutung verletzt sein könnte (Beschwerde, S. 7). Der Beschwerdeführer wurde durch die Anordnung der Blutprobe nicht gezwungen, sich selbst durch Aussagen oder sonstiges Verhalten zu belasten.
4.3 Soweit der Beschwerdeführer einwendet, er habe sich aufgrund einer ausgewiesenen "Spritzenphobie" kein Blut entnehmen lassen bzw. deswegen nicht anders handeln können (Beschwerde, S. 8 f.), macht er geltend, sein Widerstand sei aus medizinischen Gründen gerechtfertigt (vgl. <ref-ruling>). Er stützt sich wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren auf das ärztliche Zeugnis von Dr. med. A._ vom 22. September 2010. Darin werden die Behauptungen des Beschwerdeführers zu seinen geltend gemachten Phobien als glaubhaft beurteilt. Die Vorinstanz würdigt den ärztlichen Bericht. Sie gelangt ohne Willkür zum Schluss, die im Arztbericht umschriebenen Panikattacken des Beschwerdeführers, welche sich bei einem Kontakt mit Ärzten oder Spitälern in einem trockenen Mund und schweissigen Händen äusserten, vermöchten - da keineswegs aussergewöhnlich - keine besondere Schwere der Angstzustände und keine rechtserhebliche Spritzenphobie darzutun (Entscheid, S. 12). Die Vorinstanz musste auch keine weiteren Beweiserhebungen durchführen und durfte die (bezirksamtliche) Abweisung des Antrags auf Einholung eines hausärztlichen Berichts ohne Verfassungsverletzung schützen (s.a. Beschwerde, S. 9). Sie weist ausserdem zutreffend darauf hin, dass die Phobien gemäss Arztbericht vom 22. September 2010 nicht erklären könnten, weshalb sich der Beschwerdeführer auch der Atemalkoholprobe verweigert habe. Entgegen dem in der Beschwerde vertretenen Standpunkt (S. 9) kann die Atemalkoholprobe nicht durchwegs als eine der Blutentnahme lediglich vorausgehende Untersuchung verstanden werden. Aus Art. 55 Abs. 3 lit. b SVG ergibt sich, dass eine Blutprobe im Regelfall - und unter Vorbehalt der in Art. 55 Abs. 4 SVG statuierten Ausnahmen bei Vorliegen wichtiger Gründe - nur anzuordnen ist, wenn die betroffene Person sich der Durchführung der Atemalkoholprobe widersetzt. Hätte sich der Beschwerdeführer einer solchen unterzogen, wäre eine Blutprobe womöglich nicht angeordnet worden.
5. Die Beschwerde ist abzuweisen. Der Beschwerdeführer hat ausgangsgemäss die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. November 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['afce4bb0-f173-412d-b13d-8ef0f5007216', 'df0a92d4-84b2-438b-9863-00aa6929d0e9', '67d3af46-552e-4d68-bf43-d6ff61e06cc5', 'f66afc17-f003-46f3-9ef6-d76b698eea7c'] | [] |
09ed3fef-389c-4a2b-8eb4-cf416f5b505e | 2,012 | it | Considerando:
che A._SA ha escusso B._ per l'incasso della somma di fr. 3'882.10;
che con decisione 15 febbraio 2012 il Giudice di pace del circolo di Lugano Ovest ha respinto l'istanza presentata dalla procedente tendente al rigetto provvisorio dell'opposizione interposta dall'escusso al precetto esecutivo;
che con sentenza 13 marzo 2012 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto un reclamo di A._SA;
che con un ricorso sussidiario in materia costituzionale del 15 marzo 2012 A._SA ha impugnato la sentenza 13 marzo 2012 dinanzi al Tribunale federale;
che con scritto 20 marzo 2012 la ricorrente ha dichiarato di ritirare il ricorso;
che giusta l'<ref-law> il Presidente della Corte dirige il procedimento quale giudice dell'istruzione fino alla pronuncia della sentenza e che in virtù dell'<ref-law> il giudice dell'istruzione decide quale giudice unico lo stralcio dal ruolo delle cause ritirate;
che le spese giudiziarie vanno poste a carico della ricorrente (<ref-law>); | per questi motivi, la Presidente decreta:
1. La causa è stralciata dai ruoli a seguito del ritiro del ricorso.
2. Le spese giudiziarie di fr. 300.-- sono poste a carico della ricorrente.
3. Comunicazione alle parti e alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
09ee186a-db08-435b-b5d6-4fea0d44fa47 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der Gerichtspräsident 2 des Gerichtskreises XIII Obersimmental-Saanen sprach X._ am 23. Februar 2005 der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (Art. 38 Abs. 1 LG i.V.m. Art. 1 LG und Art. 43 Ziff. 1 LV), begangen durch Organisation, Verbreitung und Teilnahme an einem verbotenen Schneeballsystem in der Zeit von August 2002 bis 26. Januar 2003 in Blankenburg und anderswo, sowie der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln durch Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit innerorts um 17 km/h schuldig und verurteilte sie zu fünf Tagen Haft, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 1'000.--. Ausserdem verpflichtete er sie gestützt auf <ref-law> zur Ablieferung des unrechtmässig erzielten Gewinns von Fr. 32'835.--.
X._ erklärte die Appellation mit den Anträgen, die Verurteilung wegen Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz und die Einziehung seien aufzuheben.
Die 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern sprach X._ am 26. Juli 2005 der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten schuldig, begangen in der Zeit von August 2002 bis zum 26. Januar 2003 in Blankenburg und anderswo durch Organisation, Verbreitung und Teilnahme an einem verbotenen Schneeballsystem, und verurteilte sie deswegen sowie gestützt auf den rechtskräftigen Schuldspruch wegen einfacher Verletzung von Verkehrsregeln zu einer Busse von Fr. 3'000.-- und zu einer Ersatzforderung von Fr. 15'000.--.
Die 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern sprach X._ am 26. Juli 2005 der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten schuldig, begangen in der Zeit von August 2002 bis zum 26. Januar 2003 in Blankenburg und anderswo durch Organisation, Verbreitung und Teilnahme an einem verbotenen Schneeballsystem, und verurteilte sie deswegen sowie gestützt auf den rechtskräftigen Schuldspruch wegen einfacher Verletzung von Verkehrsregeln zu einer Busse von Fr. 3'000.-- und zu einer Ersatzforderung von Fr. 15'000.--.
B. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei wegen Verletzung von Bundesrecht bzw. wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte aufzuheben, und sie sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. Nichtigkeitsbeschwerde
I. Nichtigkeitsbeschwerde
1. Die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde ist aus prozessökonomischen Gründen ausnahmsweise (siehe Art. 275 Abs. 5 BStP) vor der staatsrechtlichen Beschwerde zu beurteilen. Denn es ergibt sich, dass mehrere in der staatsrechtlichen Beschwerde aufgeworfene Fragen bundesrechtlich unerheblich sind.
Soweit die Beschwerdeführerin beantragt, sie sei freizusprechen, ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten. Hält der Kassationshof die Beschwerde im Strafpunkt für begründet, so hebt er den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurück (Art. 277ter Abs. 1 BStP).
Soweit die Beschwerdeführerin beantragt, sie sei freizusprechen, ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten. Hält der Kassationshof die Beschwerde im Strafpunkt für begründet, so hebt er den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurück (Art. 277ter Abs. 1 BStP).
2. 2.1 Der so genannte "Schenkkreis", an welchem die Beschwerdeführerin teilnahm, spielt sich gemäss den Feststellungen der Vorinstanz im Prinzip wie folgt ab (siehe angefochtenes Urteil S. 7). Am "Schenkkreis" sind fünfzehn Personen beteiligt. Das erste, äusserste Segment besteht aus acht neu hinzugekommenen Personen, das zweite aus vier, das dritte aus zwei Personen, und im innersten Segment, d. h. im Zentrum, befindet sich eine Person. Die acht Personen des äussersten Segments zahlen ("schenken") der zentralen Person einen bestimmten Geldbetrag, im konkreten Fall je Fr. 7'500.--. Die zentrale Person erhält somit insgesamt Fr. 60'000.--, was unter Berücksichtigung des allenfalls von ihr in der Vergangenheit selbst an die damals zentrale Person geleisteten Betrags von Fr. 7'500.-- einen Gewinn von Fr. 52'500.-- ergibt. Die "beschenkte" Person verlässt nach der "Schenkung" den Kreis, worauf sich dieser in zwei neue "Schenkkreise" zu sieben Personen aufteilt. Diese sieben Personen rücken in den neu gebildeten "Schenkkreisen" um je ein Segment in Richtung Zentrum vor. Die beiden neuen "Schenkkreise" müssen nun je acht Personen finden, welche das erste, äusserste Segment besetzen und zur Zahlung eines bestimmten Geldbetrages, vorliegend von je Fr. 7'500.--, an die zentralen Personen der beiden neuen Kreise bereit sind, und so fort.
2.2 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, es gehe in "Schenkkreisen" wirklich um freiwillige Schenkungen, um Hilfe zur Selbsthilfe. Die Zahlungen seien aus der Sicht der schenkenden Person kein Einsatz und aus der Sicht der beschenkten Person kein Gewinn im lotterierechtlichen Sinne. Auch die übrigen Merkmale der Lotterie und der lotterieähnlichen Unternehmungen nach dem Schneeballsystem seien nicht erfüllt. Es gebe unter anderem bei "Schenkkreisen" auch keinen Veranstalter und keine Gegenpartei des Veranstalters.
Das Bundesgericht hat sich in dem zur Publikation bestimmten Urteil 6P.6 und 6S.23/2006 vom 31. März 2006 mit der rechtlichen Qualifikation von "Schenkkreisen" der vorliegenden Art auseinander gesetzt und darin Folgendes erwogen.
Das Bundesgericht hat sich in dem zur Publikation bestimmten Urteil 6P.6 und 6S.23/2006 vom 31. März 2006 mit der rechtlichen Qualifikation von "Schenkkreisen" der vorliegenden Art auseinander gesetzt und darin Folgendes erwogen.
3. 3.1 Nach Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten vom 8. Juni 1923 (LG; SR 935.51) sind die Lotterien verboten. Als Lotterie gilt gemäss Art. 1 Abs. 2 LG jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird. Das Gesetz sieht gewisse Beschränkungen des Lotterieverbots (Art. 2 LG betreffend Tombolas) und Ausnahmen vom Lotterieverbot (Art. 3 LG betreffend die gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien) vor. Wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt, wird mit Haft oder mit Busse bis zu 10'000 Franken bestraft (Art. 38 Abs. 1 LG). Das Einlegen in eine Lotterie ist straffrei (Art. 38 Abs. 2 LG).
Der bundesrätliche Entwurf eines Lotteriegesetzes (BBl 1918 IV 356 ff.) hatte auf eine Definition des Lotteriebegriffs verzichtet, weil sie sich erstens in der Expertenkommission als schwierig erwiesen hatte und weil zweitens "gerade eine Legaldefinition unter Umständen die Umgehung des Gesetzes erleichtern könnte, indem man Unternehmungen, die unbestreitbar die Zwecke und Gefahren der Lotterien in sich schliessen, mit äusserlichen Merkmalen ausstatten würde, die ihre Subsumtion unter den gesetzlichen Lotteriebegriff ausschliessen oder doch sehr zweifelhaft machen würden" (Botschaft des Bundesrates BBl 1918 IV 333 ff., 343). In den Verhandlungen der eidgenössischen Räte wurde dann aber doch eine Legaldefinition eingefügt. Um die damit verbundenen Gefahren auszuschalten, wurde der Bundesrat im Gesetz ermächtigt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche Unternehmungen den Lotterien gleichzustellen (Sten.Bull. StR 1921 S. 37, 100, Voten des Berichterstatters Andermatt; Sten.Bull. NR 1922 S. 861, 882, Voten des Berichterstatters Mächler). Gemäss Art. 56 Abs. 2 LG ist der Bundesrat befugt, auf dem Verordnungsweg "lotterieähnliche Unternehmungen" den in diesem Gesetz über die Lotterien enthaltenen Bestimmungen zu unterwerfen (zum Ganzen <ref-ruling> E. 1).
Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat Gebrauch gemacht. Nach Art. 43 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LV; SR 935.511) sind den Lotterien gleichgestellt
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- 1. alle Veranstaltungen, bei denen das Schneeballsystem (Lawinen-, Hydra-, Gella- oder Multiplex-System) zur Anwendung kommt.
Eine solche Veranstaltung liegt vor, wenn die Lieferung von Waren, die Ausrichtung von Prämien oder andere Leistungen zu Bedingungen in Aussicht gestellt werden, die für die Gegenpartei des Veranstalters nur einen Vorteil bedeuten, wenn es ihr gelingt, weitere Personen zum Abschluss gleicher Geschäfte zu veranlassen;
- 2. Preisausschreiben und Wettbewerbe jeder Art, an denen nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäftes teilgenommen werden kann, und bei denen der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne wesentlich vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, die der Teilnehmer nicht kennt;
- 3. Die Aufstellung und der Betrieb von Verkaufs- sowie von Spielapparaten, die weder Geld noch geldvertretende Gegenstände abgeben, sofern es wesentlich vom Zufall abhängt, ob der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes in Aussicht gestellte Gewinn anfällt oder von welcher Art oder von welchem Wert er ist.
Das Lotteriegesetz definiert den Begriff der lotterieähnlichen Unternehmung nicht und nennt auch keine Beispiele. Die Auslegung des Begriffs hat sich am Lotteriebegriff, wie er in Art. 1 Abs. 2 LG definiert wird, zu orientieren. Der Richter muss nicht nur prüfen, ob die von ihm zu beurteilende Veranstaltung die Merkmale einer vom Bundesrat einer Lotterie gleichgestellten Unternehmung gemäss Art. 43 LV aufweist, sondern auch, ob die Veranstaltung einer Lotterie im Sinne von Art. 1 Abs. 2 LG ähnlich ist ( <ref-ruling> E. 2b).
3.2 Lotterien im Sinne von Art. 1 Abs. 2 LG sind mithin Veranstaltungen, bei welchen dem Teilnehmer (1.) gegen Leistung eines Einsatzes (2.) ein Gewinn in Aussicht gestellt wird, über den (3.) planmässig (4.) durch ein auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird. Lotterieähnliche Unternehmungen im Sinne von Art. 56 Abs. 2 LG sind Veranstaltungen, welche dieses oder jenes Merkmal der Lotterie im Sinne von Art. 1 Abs. 2 LG nicht in gleichem Masse bzw. nicht in gleicher Art und Weise wie die Lotterien aufweisen. Dabei ist für die Abgrenzung das Kriterium des Zufalls massgebend. Denn in Bezug auf die übrigen Merkmale der Lotterie - Leistung eines Einsatzes, Gewinnaussicht, Planmässigkeit (zu Letzterer siehe ausführlich <ref-ruling> E. 5b S. 35) - sind Unterscheidungen beziehungsweise Abstufungen nicht möglich; sie sind entweder gegeben oder nicht vorhanden. Bei den Lotterien gemäss Art. 1 Abs. 2 LG ist der Zufall allein entscheidend, während ihm bei der lotterieähnlichen Unternehmung im Sinne von Art. 56 Abs. 2 LG neben anderen Umständen, etwa Beharrlichkeit und Geschick, eine wesentliche Rolle zukommt (<ref-ruling> E. 2c mit Hinweisen auf die Lehre).
3.2 Lotterien im Sinne von Art. 1 Abs. 2 LG sind mithin Veranstaltungen, bei welchen dem Teilnehmer (1.) gegen Leistung eines Einsatzes (2.) ein Gewinn in Aussicht gestellt wird, über den (3.) planmässig (4.) durch ein auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird. Lotterieähnliche Unternehmungen im Sinne von Art. 56 Abs. 2 LG sind Veranstaltungen, welche dieses oder jenes Merkmal der Lotterie im Sinne von Art. 1 Abs. 2 LG nicht in gleichem Masse bzw. nicht in gleicher Art und Weise wie die Lotterien aufweisen. Dabei ist für die Abgrenzung das Kriterium des Zufalls massgebend. Denn in Bezug auf die übrigen Merkmale der Lotterie - Leistung eines Einsatzes, Gewinnaussicht, Planmässigkeit (zu Letzterer siehe ausführlich <ref-ruling> E. 5b S. 35) - sind Unterscheidungen beziehungsweise Abstufungen nicht möglich; sie sind entweder gegeben oder nicht vorhanden. Bei den Lotterien gemäss Art. 1 Abs. 2 LG ist der Zufall allein entscheidend, während ihm bei der lotterieähnlichen Unternehmung im Sinne von Art. 56 Abs. 2 LG neben anderen Umständen, etwa Beharrlichkeit und Geschick, eine wesentliche Rolle zukommt (<ref-ruling> E. 2c mit Hinweisen auf die Lehre).
4. 4.1 Die einem "Schenkkreis" neu beitretenden (acht) Teilnehmer, welche das äusserste Segment besetzen, haben einen Geldbetrag an die Person zu leisten, welche sich im Zentrum des Kreises befindet. Hiefür steht ihnen die Chance auf einen höheren Geldbetrag und somit auf einen Gewinn in Aussicht. Diese Gewinnchance ist eine "andere Leistung" im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 LV. Die Teilnehmer können diese Gewinnchance nur realisieren, wenn es ihnen gelingt, weitere Personen zur Teilnahme am "Schenkkreis" und somit zur Zahlung eines Geldbetrags, mithin "zum Abschluss gleicher Geschäfte" im Sinne der zitierten Bestimmung, "zu veranlassen", wodurch sie ein Segment vorrücken und schliesslich allenfalls ins Zentrum eines Kreises gelangen können.
Den neu hinzukommenden Teilnehmern eines "Schenkkreises" steht somit gegen Leistung eines Einsatzes ein Gewinn in Aussicht. Ob diese neuen Teilnehmer den Gewinn erzielen, hängt bei aller Beharrlichkeit und allem Geschick auch wesentlich vom Zufall ab. Denn die neu hinzugekommenen acht Personen erhalten - bei einem "Schenkkreis" von 15 Personen mit einem aus acht Personen bestehenden äussersten Segment - den Gewinn erst, wenn (16 + 32 + 64) 112 weitere Teilnehmer angeworben worden sind und bezahlt haben.
Den neu hinzukommenden Teilnehmern eines "Schenkkreises" steht somit gegen Leistung eines Einsatzes ein Gewinn in Aussicht. Ob diese neuen Teilnehmer den Gewinn erzielen, hängt bei aller Beharrlichkeit und allem Geschick auch wesentlich vom Zufall ab. Denn die neu hinzugekommenen acht Personen erhalten - bei einem "Schenkkreis" von 15 Personen mit einem aus acht Personen bestehenden äussersten Segment - den Gewinn erst, wenn (16 + 32 + 64) 112 weitere Teilnehmer angeworben worden sind und bezahlt haben.
4.2 4.2.1 Das Lotterie-Merkmal der Planmässigkeit muss auch bei der lotterieähnlichen Unternehmung erfüllt sein. Die Planmässigkeit ist das entscheidende Kriterium, um die Lotterien und die lotterieähnlichen Unternehmungen vom Glücksspiel im Sinne des Spielbankengesetzes zu unterscheiden (<ref-ruling> E. 5 S. 31 ff., insbesondere E. 5b). Glücksspiele im Sinne des Bundesgesetzes über Glücksspiele und Spielbanken (SBG; SR 935.52) sind gemäss der - im Vergleich zum alten Recht (Art. 2 Abs. 2 aSBG) unveränderten - gesetzlichen Definition Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt (<ref-law>). Eine Veranstaltung, bei welcher über den Gewinn nicht planmässig entschieden wird, ist keine Lotterie beziehungsweise lotterieähnliche Unternehmung, sondern allenfalls ein Glücksspiel im Sinne des Spielbankengesetzes.
Planmässigkeit im Sinne des Lotteriegesetzes liegt vor, wenn der Veranstalter sein eigenes Spielrisiko ausschliesst, sich also nicht dem Zufall unterwirft (<ref-ruling> E. 5a; <ref-ruling> E. 2c, 225 E. 2d). Bei einer Veranstaltung nach dem Schneeballsystem trägt der Veranstalter schon nach der Konzeption einer solchen Unternehmung kein Spielrisiko. Dieses tragen allein die Teilnehmer, denen es gelingen muss, weitere Personen zum Abschluss gleicher Geschäfte zu veranlassen (<ref-ruling> E. 2d). Diese Teilnehmer sind die Gegenpartei des Veranstalters im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 LV.
4.2.2 Als Veranstalter sind die - vorliegend sieben - Personen anzusehen, die, ohne Leistung eines Einsatzes, quasi als Gründungsmitglieder einen "Schenkkreis" begründen, dessen Zweck darin besteht, weitere Personen zum Beitritt durch Zahlung eines Einsatzes zu veranlassen. Gegenpartei des Veranstalters sind die Personen, welche dem "Schenkkreis" beitreten und den Einsatz leisten.
Die neu beigetretenen Teilnehmer, die einen Einsatz geleistet haben, sind in besonderem Masse - mehr noch als die Gründungsmitglieder, die keinen Einsatz geleistet haben - an der Anwerbung von weiteren Teilnehmern interessiert. Sie werden aber dadurch, dass sie sich um weitere Teilnehmer bemühen, nicht ihrerseits auch zu Veranstaltern. Sie bleiben vielmehr nach wie vor Teilnehmer am Spiel. Denn gemäss den Spielregeln ist es gerade ihre Aufgabe, weitere Teilnehmer zu finden, da sie nur unter dieser Voraussetzung den gegen Leistung eines Einsatzes in Aussicht stehenden Gewinn erzielen können. Die Gründungsmitglieder eines "Schenkkreises", die keinen Einsatz geleistet haben, sind allerdings ebenfalls am Spiel beteiligt, weil auch ihnen ein Gewinn in Aussicht steht. Sie können aber, da sie keinen Einsatz geleistet haben, nur gewinnen, nicht verlieren. Die Gründungsmitglieder haben mithin im Unterschied zu den neu hinzugekommenen Teilnehmern des "Schenkkreises" kein Verlustrisiko. Sie stehen zudem, obschon sie keinen Einsatz geleistet haben, nach der Anlage des Spiels dem Zentrum und damit der Erlangung des in Aussicht stehenden Gewinns näher als die neu hinzugekommenen Mitglieder, die einen Einsatz geleistet haben.
Sind aus einem neu gegründeten "Schenkkreis" mit sieben Gründungsmitgliedern nach drei Teilungsvorgängen acht Kreise entstanden, so sind in diesen acht Kreisen allerdings keine Gründungsmitglieder mehr beteiligt, sondern nur noch jeweils 15 Teilnehmer vereinigt, die alle einen Einsatz geleistet haben. Ab dieser Phase des Geschehens, die in der Praxis allerdings nur selten erreicht werden dürfte, sind mithin in den einzelnen "Schenkkreisen" keine Personen mehr vertreten, die als Veranstalter angesehen werden können.
4.2.3 In Anbetracht dieser Besonderheiten sind "Schenkkreise" der vorliegenden Art im Grenzbereich zwischen lotterieähnlichen Unternehmungen gemäss Art. 56 Abs. 2 LG i.V.m. Art. 43 Ziff. 1 LV und Glücksspielen nach <ref-law> anzusiedeln. Eine Lösung in dem Sinne, "Schenkkreise", an denen noch Gründungsmitglieder, die keinen Einsatz geleistet haben, beteiligt sind, als lotterieähnliche Unternehmungen und "Schenkkreise", an denen nur noch Teilnehmer, die einen Einsatz geleistet haben, mitwirken, als Glücksspiele zu qualifizieren, ist schon aus Gründen der Praktikabilität abzulehnen, unter anderem deshalb, weil die Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz, etwa das vorliegend in Betracht fallende Organisieren von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken (<ref-law>), im Unterschied zu den Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz in Anwendung des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht verfolgt werden (siehe <ref-law>). Sachgerecht ist vielmehr die Lösung, "Schenkkreise" der vorliegenden Art in allen Phasen des Geschehens rechtlich gleich, und zwar als lotterieähnliche Unternehmungen im Sinne von Art. 56 Abs. 2 LG i.V.m. Art. 43 Ziff. 1 LV zu qualifizieren.
Entscheidend hiefür ist, dass bei "Schenkkreisen" der vorliegenden Art im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 LV das Schneeballsystem zur Anwendung kommt. Schon der historische Gesetzgeber sah gerade in Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem lotterieähnliche Unternehmungen. In seinem Gutachten und Gesetzesentwurf betreffend die bundesrechtliche Regelung des Lotteriewesens von 1913 wies Ernst Blumenstein auf den "auch in der Schweiz bekannt gewordenen Warenverkauf nach dem Hydra-, Schneeballen- oder Lawinensystem" hin. Er hielt eine prinzipielle Gleichstellung solcher Systeme mit den gewöhnlichen Lotterien hinsichtlich Verbot und Überwachung mit Rücksicht auf den Zweck des Lotteriegesetzes für unbedingt notwendig (siehe zum Ganzen <ref-ruling> E. 2d). Mit Rücksicht auf die Vorstellungen des historischen Gesetzgebers und den Zweckgedanken der Lotteriegesetzgebung sind Veranstaltungen, bei denen das Schneeballsystem zur Anwendung kommt, als lotterieähnliche Unternehmungen zu qualifizieren. Dies gilt auch für Veranstaltungen, bei denen nicht deutlich im Sinne der erläuternden Umschreibung in Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 LV zwischen einem Veranstalter und einer Gegenpartei des Veranstalters unterschieden werden kann. Als lotterieähnliche Unternehmung ist daher auch eine Veranstaltung anzusehen, bei der nach den Spielregeln gegen Leistung eines bestimmten Einsatzes ein bestimmter Gewinn in der Höhe eines mehrfachen Betrags in Aussicht steht, der nur erlangt werden kann, wenn es gelingt, weitere Personen zur Leistung von Einsätzen zu veranlassen.
"Schenkkreise" der vorliegenden Art sind demnach als lotterieähnliche Unternehmungen im Sinne von Art. 56 Abs. 2 LG i.V.m. Art. 43 Ziff. 1 LV zu qualifizieren. Sie sind somit den Bestimmungen des Lotteriegesetzes unterworfen, mithin auch der Strafbestimmung von Art. 38 LG.
4.3 Was die Beschwerdeführerin gegen die Qualifizierung des "Schenkkreises" als lotterieähnliche Unternehmung im Weiteren vorbringt, geht an der Sache vorbei. Es ist rechtlich unerheblich, in welchen Ländern aus welchen Gründen die Idee von "Schenkkreisen" entstanden ist, welche Personen heute in der Schweiz an "Schenkkreisen" der vorliegenden Art teilnehmen und wozu die Gewinne im Einzelnen verwendet werden. Rechtlich unerheblich ist auch, als was die Teilnehmer die als "Schenkungen" bezeichneten Zahlungen subjektiv empfinden und dass bei einzelnen Teilnehmern auch ideelle Überlegungen eine Rolle spielen mögen. Rechtlich massgebend ist allein, dass die Teilnehmer die Beiträge offenkundig nur in der Hoffnung leisten, später ihrerseits eine Zahlung im mehrfachen (vorliegend achtfachen) Betrag zu erhalten, was voraussetzt, dass weitere Teilnehmer in einer im Laufe des Geschehens rasch ansteigenden Vielzahl gefunden werden, die eine Zahlung erbringen. Bestünde die Aussicht auf einen solchen Gewinn im mehrfachen Betrag nicht, so gäbe es keine "Schenkkreise". Wenn es den Beteiligten, wie die Beschwerdeführerin behauptet, tatsächlich um Schenkungen aus sozialen und solidarischen Überlegungen bzw. um Hilfe zur Selbsthilfe ginge, so wäre hiefür das Konstrukt von "Schenkkreisen" der vorliegenden Art offensichtlich nicht erforderlich.
4.3 Was die Beschwerdeführerin gegen die Qualifizierung des "Schenkkreises" als lotterieähnliche Unternehmung im Weiteren vorbringt, geht an der Sache vorbei. Es ist rechtlich unerheblich, in welchen Ländern aus welchen Gründen die Idee von "Schenkkreisen" entstanden ist, welche Personen heute in der Schweiz an "Schenkkreisen" der vorliegenden Art teilnehmen und wozu die Gewinne im Einzelnen verwendet werden. Rechtlich unerheblich ist auch, als was die Teilnehmer die als "Schenkungen" bezeichneten Zahlungen subjektiv empfinden und dass bei einzelnen Teilnehmern auch ideelle Überlegungen eine Rolle spielen mögen. Rechtlich massgebend ist allein, dass die Teilnehmer die Beiträge offenkundig nur in der Hoffnung leisten, später ihrerseits eine Zahlung im mehrfachen (vorliegend achtfachen) Betrag zu erhalten, was voraussetzt, dass weitere Teilnehmer in einer im Laufe des Geschehens rasch ansteigenden Vielzahl gefunden werden, die eine Zahlung erbringen. Bestünde die Aussicht auf einen solchen Gewinn im mehrfachen Betrag nicht, so gäbe es keine "Schenkkreise". Wenn es den Beteiligten, wie die Beschwerdeführerin behauptet, tatsächlich um Schenkungen aus sozialen und solidarischen Überlegungen bzw. um Hilfe zur Selbsthilfe ginge, so wäre hiefür das Konstrukt von "Schenkkreisen" der vorliegenden Art offensichtlich nicht erforderlich.
5. 5.1 Gemäss Art. 38 Abs. 1 LG wird bestraft, wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt. Nach Art. 38 Abs. 2 LG ist das Einlegen in eine Lotterie straffrei. Gemäss Art. 4 LG ("Verbotene Handlungen") sind die Ausgabe und die Durchführung einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie untersagt. Die Durchführung einer Lotterie umfasst die dem Lotteriezweck dienenden Handlungen, wie die Ankündigung oder Bekanntmachung einer Lotterie, die Ausgabe der Lose, die Empfehlung, das Feilbieten, die Vermittlung und den Verkauf von Losen, Coupons oder Ziehungslisten, die Losziehung, die Ausrichtung der Gewinne, die Verwendung des Ertrages. Art. 4 und Art. 38 LG sind offensichtlich auf die eigentlichen Lotterien zugeschnitten. Welche Verhaltensweisen im Einzelnen bei den lotterieähnlichen Unternehmungen im Allgemeinen und bei den Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem im Besonderen, die sich in ihrer Anlage von den Lotterien in tatsächlicher Hinsicht wesentlich unterscheiden, strafbar sind, wird im Gesetz nicht ausdrücklich bestimmt.
5. 5.1 Gemäss Art. 38 Abs. 1 LG wird bestraft, wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt. Nach Art. 38 Abs. 2 LG ist das Einlegen in eine Lotterie straffrei. Gemäss Art. 4 LG ("Verbotene Handlungen") sind die Ausgabe und die Durchführung einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie untersagt. Die Durchführung einer Lotterie umfasst die dem Lotteriezweck dienenden Handlungen, wie die Ankündigung oder Bekanntmachung einer Lotterie, die Ausgabe der Lose, die Empfehlung, das Feilbieten, die Vermittlung und den Verkauf von Losen, Coupons oder Ziehungslisten, die Losziehung, die Ausrichtung der Gewinne, die Verwendung des Ertrages. Art. 4 und Art. 38 LG sind offensichtlich auf die eigentlichen Lotterien zugeschnitten. Welche Verhaltensweisen im Einzelnen bei den lotterieähnlichen Unternehmungen im Allgemeinen und bei den Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem im Besonderen, die sich in ihrer Anlage von den Lotterien in tatsächlicher Hinsicht wesentlich unterscheiden, strafbar sind, wird im Gesetz nicht ausdrücklich bestimmt.
5.2 5.2.1 Die Gründung eines "Schenkkreises", dessen Zweck darin besteht, weitere Personen zum Beitritt durch Zahlung eines Einsatzes zu veranlassen, ist der Ausgabe einer Lotterie im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 38 Abs. 1 LG gleichzustellen und daher in Anwendung von Art. 56 Abs. 2 LG gemäss Art. 38 Abs. 1 LG strafbar.
5.2.2 Strafbar ist gemäss Art. 56 Abs. 2 i.V.m. Art. 38 Abs. 1 LG auch die Durchführung einer lotterieähnlichen Unternehmung, worunter nach Art. 4 Satz 2 LG alle Handlungen fallen, die dem Zweck einer solchen Veranstaltung dienen. In Berücksichtigung der in Art. 4 Satz 2 LG betreffend die Lotterien im Einzelnen genannten Durchführungshandlungen macht sich somit etwa strafbar, wer das Bestehen eines "Schenkkreises" bekannt macht oder wer einer bestimmten Person den Beitritt zu einem "Schenkkreis" durch Leistung eines Einsatzes anbietet oder empfiehlt. Durchführungshandlungen können nicht nur von den Mitgliedern des "Schenkkreises", sondern auch von Drittpersonen vorgenommen werden, die ihm nicht angehören.
5.2.3 Die Leistung eines Einsatzes zwecks Beitritts in einen "Schenkkreis" ist hingegen als solche, für sich allein, keine Durchführungshandlung. Allerdings wurde in <ref-ruling> entschieden, dass der Teilnehmer einer Kettenbriefaktion, welcher die im Spielplan vorgesehenen Handlungen vornimmt, nicht Einleger ist, sondern an der Durchführung der verbotenen Lotterie mitwirkt und als selbständiger Täter strafbar ist. In jenem Fall hatte der Beschuldigte nicht bloss einen Kettenbrief zum Preis von Fr. 10.-- erworben, sondern auch dem an erster Stelle genannten Teilnehmer Fr. 10.-- bezahlt, den Kettenbrief beim Unternehmer unter gleichzeitiger Bezahlung von Fr. 10.-- gegen drei neue Briefe eingelöst und diese in der Folge an drei neue Teilnehmer weiterverkauft (zitierter BGE S. 250/251), wodurch er sich offensichtlich nicht nur auf das Einlegen in eine lotterieähnliche Unternehmung beschränkt, sondern an deren Durchführung mitgewirkt hatte. Aus <ref-ruling> ergibt sich nicht, dass in einem Fall der vorliegend zu beurteilenden Art der Erwerb der Mitgliedschaft in einem Schenkkreis durch Leistung eines Einsatzes schon für sich allein nicht bloss als Einlegen, sondern als Mitwirkung an der Durchführung der lotterieähnlichen Unternehmung zu betrachten ist. Das Lotteriegesetz enthält keinen Straftatbestand der "Teilnahme" an einer Lotterie, sondern unterscheidet zwischen der strafbaren Ausgabe und Durchführung einer Lotterie einerseits und dem straffreien Einlegen in eine Lotterie andererseits. Wer Lose einer verbotenen Lotterie anbietet oder verkauft, erfüllt den Tatbestand. Wer solche Lose kauft, ist hingegen nicht strafbar, obschon auch der Loskauf offensichtlich dem Lotteriezweck dient und die Lotterie nur dank der notwendigen Teilnahme des Loskäufers gelingen kann.
Das Lotteriegesetz enthält in Bezug auf die lotterieähnlichen Unternehmungen keine speziellen Strafbestimmungen, sondern verweist - durch Art. 56 Abs. 2 LG - auf Art. 38 LG, der allerdings auf die Lotterien zugeschnitten ist. Dies ist unter dem Gesichtspunkt von <ref-law> (Legalitätsprinzip) nicht unproblematisch, zumal sich die lotterieähnlichen Unternehmungen im Allgemeinen und die Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem im Besonderen in tatsächlicher Hinsicht wesentlich von den Lotterien unterscheiden. Daher ist Art. 38 Abs. 1 LG in Bezug auf die lotterieähnlichen Unternehmungen jedenfalls nicht extensiv auszulegen, indem schon jede "Teilnahme" an einer solchen Unternehmung eo ipso als strafbar erachtet wird.
Die Leistung eines Einsatzes zwecks Beitritts in einen "Schenkkreis" ist dem Kauf eines Loses bei einer Lotterie, mithin dem Einlegen in eine Lotterie, gleichzustellen und daher als solche gemäss Art. 38 Abs. 2 i.V.m. Art. 56 Abs. 2 LG nicht strafbar.
5.3 Die Vorinstanz hält fest, wer seinen Einsatz von Fr. 7'500.-- leiste, tue dies im Hinblick auf den nachmaligen Gewinn von Fr. 60'000.--, der nur erlangt werden könne, wenn genügend weitere Personen rekrutiert würden. Auf die entsprechenden Rekrutierungs"pflichten" der Schenkkreisteilnehmer wiesen die Informationsblätter deutlich hin. Der Versuch der Beschwerdeführerin darzutun, sie habe sozusagen niemanden gebracht, sei eine Schutzbehauptung geblieben. Die Beschwerdeführerin habe sich aktiv am "Schenkkreis" beteiligt. Sie habe immerhin zugegeben, den Kreis gegenüber anderen Personen genannt zu haben. Daran ändere nichts, dass es sich dabei nur um Personen gehandelt haben soll, von denen sie gewusst habe, dass sie auch spirituel interessiert seien (angefochtenes Urteil S. 12).
Die Vorinstanz stellt damit fest, dass die Beschwerdeführerin den "Schenkkreis" potenziellen Interessentinnen bekannt gemacht und diesen den Beitritt durch Leistung eines Einsatzes empfohlen bzw. vermittelt hat. Das sind dem Lotteriezweck dienende Durchführungshandlungen im Sinne von Art. 4 LG, die den Tatbestand von Art. 38 Abs. 1 LG erfüllen.
Die Vorinstanz stellt damit fest, dass die Beschwerdeführerin den "Schenkkreis" potenziellen Interessentinnen bekannt gemacht und diesen den Beitritt durch Leistung eines Einsatzes empfohlen bzw. vermittelt hat. Das sind dem Lotteriezweck dienende Durchführungshandlungen im Sinne von Art. 4 LG, die den Tatbestand von Art. 38 Abs. 1 LG erfüllen.
6. Die Beschwerdeführerin hatte gemäss den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil (S. 13 E. 5), auf die hier verwiesen werden kann, keine zureichenden Gründe zur Annahme, sie tue überhaupt nichts Unrechtes. Die Vorinstanz hat daher einen Rechtsirrtum der Beschwerdeführerin im Sinne von <ref-law> zu Recht verneint.
6. Die Beschwerdeführerin hatte gemäss den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil (S. 13 E. 5), auf die hier verwiesen werden kann, keine zureichenden Gründe zur Annahme, sie tue überhaupt nichts Unrechtes. Die Vorinstanz hat daher einen Rechtsirrtum der Beschwerdeführerin im Sinne von <ref-law> zu Recht verneint.
7. 7.1 Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin wegen einfacher Verletzung von Verkehrsregeln (durch Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit innerorts um 17 km/h) und wegen Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz zu einer Busse von Fr. 3'000.-- verurteilt. Die Beschwerdeführerin macht geltend, diese Busse sei viel zu hoch. Angemessen wäre höchstens eine Busse von wenigen hundert Franken. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf erst- und zweitinstanzliche Urteile betreffend "Schenkkreise" aus anderen Kantonen.
7.2 Die Strafverfolgung obliegt grundsätzlich den Kantonen. Dies bringt das Risiko mit sich, dass sich in den Kantonen hinsichtlich der Beurteilung derselben Delikte im Rahmen der Strafzumessung unterschiedliche kantonale Praxen entwickeln. Dieses Risiko liegt indessen in gewisser Weise in der förderalistischen Struktur des Staates begründet und steht der Verfassung nicht entgegen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung erlangt daher auf interkantonaler Ebene nur beschränkte Bedeutung (<ref-ruling> E. 2c). Im Übrigen führen der Grundsatz der Individualisierung und der dem Sachrichter vom Gesetz bei der Strafzumessung eingeräumte weite Ermessensspielraum nach der Rechtsprechung notwendigerweise zu einer gewissen, vom Gesetzgeber in Kauf genommenen Ungleichheit. Unterschiedliche Gewichtungen der massgebenden Faktoren sind zudem Folge der Unabhängigkeit des Richters, der weiten Strafrahmen, der freien Beweiswürdigung sowie des erheblichen Ermessens des Sachrichters. In dieser Hinsicht ist zu beachten, dass selbst gleich oder ähnlich gelagerte Fälle sich durchwegs massgeblich in zumessungsrelevanten Punkten unterscheiden. Die aus diesen Umständen resultierende Ungleichheit in der Zumessung der Strafe reicht für sich allein nicht aus, um auf einen Missbrauch des Ermessens zu schliessen. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, für eine peinlich genaue Übereinstimmung einzelner Strafmasse zu sorgen. Es hat lediglich für eine korrekte Anwendung von Bundesrecht besorgt zu sein. Soweit die Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens, gestützt auf alle wesentlichen Gesichtspunkte und im Rahmen des richterlichen Ermessens festgesetzt wurde, sind Unterschiede in der Strafzumessungspraxis innerhalb dieser Grenzen als Ausdruck unseres Rechtssystems hinzunehmen (<ref-ruling> E. 2a; Urteile 6S.477/2004 vom 1. März 2005, E. 2.2, und 6S.460/1999 vom 2. September 1999, E. 2, je mit Hinweisen).
7.3 Die Beschwerdeführerin hat über einen längeren Zeitraum, nämlich von August 2002 bis 26. Januar 2003, an verschiedenen Orten aktiv in "Schenkkreisen" mitgewirkt und ist dabei bis in das Zentrum eines Kreises vorgestossen. Bei dieser Sachlage hält sich die ausgefällte Busse im Rahmen des weiten sachrichterlichen Ermessens, in welches der Kassationshof nicht eingreift. Die Beschwerdeführerin legt denn auch nicht dar, aus welchen Gründen die Busse unter Berücksichtigung der konkreten Umstände unhaltbar bzw. missbräuchlich hoch sei.
8. 8.1 Die Vorinstanz ging mit der ersten Instanz gestützt auf die Aussagen der Beschwerdeführerin davon aus, dass vom Betrag von Fr. 60'000.--, den die Beschwerdeführerin erhalten hatte, nichts mehr vorhanden ist. Die kantonalen Instanzen erkannten daher in Anwendung von <ref-law> auf eine Ersatzforderung des Staates.
Die erste Instanz bestimmte diese Ersatzforderung auf Fr. 32'835.--. Sie zog vom Betrag von Fr. 60'000.-- den Einsatz von Fr. 7'500.-- sowie verschiedene Geschenke und Überweisungen der Beschwerdeführerin an finanziell bedürftige Frauen und an gemeinnützige Institutionen im Gesamtbetrag von Fr. 7'916.-- ab. Ferner zog sie einen nicht ausgewiesenen Beitrag der Beschwerdeführerin von Fr. 7'000.-- an eine Frau für den Aufbau einer Naturheilpraxis ab. Schliesslich berücksichtigte die erste Instanz zwei Darlehen der Beschwerdeführerin an finanziell bedürftige Frauen im Betrag von Fr. 7'000.-- bzw. Fr. 2'500.-- durch Anrechnung zur Hälfte (Fr. 4'750.--) mit der Begründung, die beiden Darlehensnehmerinnen dürften angesichts ihrer Mittellosigkeit die Darlehen überhaupt nicht oder höchstens teilweise zurückzahlen.
Die Vorinstanz hielt es für mehr als fraglich, ob alle diese Zahlungen der Beschwerdeführerin an Dritte in Anwendung des Nettoprinzips abziehbar seien, liess die Frage aber offen. Sie bestimmte die Ersatzforderung in Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit sowie von <ref-law> auf Fr. 15'000.--, was dem Zweifachen des geleisteten Einsatzes und einem Viertel des erzielten Bruttogewinns entspricht.
8.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Einziehung bzw. die Ersatzforderung verstosse gegen Bundesrecht, da <ref-law> bei Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz nicht anwendbar sei. Es sei eigenartig, wenn einerseits bei der Frage der Bestrafung auf das alte Lotteriegesetz statt auf die weit modernere Bundesverfassung abgestellt werde und andererseits bei der Frage der Ersatzforderung das Lotteriegesetz nicht gelten soll.
8.3 Nach Art. 43 LG kann mit der Bestrafung wegen Widerhandlungen im Sinne von Art. 38 ff. LG die Konfiskation der vorgefundenen Lose, Coupons und Ziehungslisten, des für solche Gegenstände bezogenen Kaufpreises, soweit er noch vorhanden ist, sowie der für das verbotene Unternehmen hergestellten Druckschriften und Publikationsmittel verbunden werden. Gemäss <ref-law> verfügt der Richter die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ausgehändigt werden. Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt der Richter auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (<ref-law>). Der Richter kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (<ref-law>).
<ref-law> hat nach der Rechtsprechung als neuere, allgemeine, die Einziehung von Vermögenswerten umfassend regelnde Bestimmung Vorrang vor dem älteren Art. 43 LG und findet auch Anwendung auf Vermögenswerte, die durch Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz erlangt worden sind (<ref-ruling>). An dieser Rechtsprechung ist entgegen der nicht näher begründeten Auffassung der Beschwerdeführerin festzuhalten. Zur Begründung kann auf die Erwägungen im zitierten Entscheid verwiesen werden.
8.4 Dass die Ersatzforderung von Fr. 15'000.-- auch bei Anwendung von <ref-law> gegen Bundesrecht verstosse, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Ob allenfalls eine höhere Ersatzforderung zulässig oder gar geboten gewesen wäre, ist hier wegen des Verbots der "reformatio in peius" nicht zu prüfen.
8.4 Dass die Ersatzforderung von Fr. 15'000.-- auch bei Anwendung von <ref-law> gegen Bundesrecht verstosse, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Ob allenfalls eine höhere Ersatzforderung zulässig oder gar geboten gewesen wäre, ist hier wegen des Verbots der "reformatio in peius" nicht zu prüfen.
9. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit als unbegründet abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
II Staatsrechtliche Beschwerde
II Staatsrechtliche Beschwerde
10. 10.1 Die Rügen, dass ein "Schenkkreis" der vorliegenden Art die Merkmale einer lotterieähnlichen Unternehmung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 LV nicht erfülle und dass die Lotterieverordnung insoweit im Widerspruch zum - ohnehin ebenfalls veralteten - Lotteriegesetz stehe, betreffen Fragen des eidgenössischen Rechts, die im Verfahren der subsidiären staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 84 Abs. 2 OG) nicht zu prüfen sind. Es kann auf die vorstehenden Erwägungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verwiesen werden.
10.2 Die Teilnehmer an "Schenkkreisen" leisten ihre Einsätze ("Schenkungen") nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil (S. 10) offensichtlich in der Erwartung, dass sie in einem späteren Zeitpunkt, wenn sie in das Zentrum eines Kreises gerückt sind, ihrerseits im mehrfachen Betrag "beschenkt" werden und somit einen Gewinn erzielen. Inwiefern diese Feststellung willkürlich ist, vermag die Beschwerdeführerin nicht darzulegen und ist nicht ersichtlich. Lotterierechtlich unerheblich ist, dass die Teilnehmerinnen freiwillig und ohne Zwang "schenken", wie die Beschwerdeführerin wiederholt betont, d. h. den Einsatz freiwillig leisten, und dass neben materiellen Beweggründen auch ideelle Überlegungen eine Rolle spielen mögen.
10.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, in "Schenkkreisen" werde im Wesentlichen Hilfe zur Selbsthilfe geleistet, um einerseits Frauen von ihren Männern sowie andererseits allgemein Menschen von Banken und staatlichen Institutionen unabhängiger zu machen, damit sie ihre Menschenwürde wieder erlangen. Durch das Verbot solcher Veranstaltungen bzw. die Bestrafung wegen Beteiligung an ihrer Durchführung würden das Gebot der Rechtsgleichheit, das Diskriminierungsverbot und die Menschenwürde verletzt.
Die Rüge ist offensichtlich unbegründet. Die Aussicht auf einen Gewinn hängt bei "Schenkkreisen" der vorliegenden Art wesentlich vom Zufall ab. Je mehr "Schenkkreise" sich bilden, desto geringer wird die Chance für neu hinzukommende Teilnehmerinnen, irgendwann ins Zentrum eines Kreises zu gelangen und den in Aussicht stehenden Gewinn zu erzielen, und umso höher wird das Verlustrisiko. Die Teilnahme an "Schenkkreisen" durch Leistung eines Einsatzes ist daher offensichtlich kein tauglicher Weg zur Erlangung wirtschaftlicher Unabhängigkeit, sondern führt im Gegenteil aufgrund trügerischer Hoffnungen mit hoher Wahrscheinlichkeit zum finanziellen Verlust.
Daher verstösst es entgegen den weiteren Einwänden der Beschwerdeführerin auch weder gegen die Meinungs- und Informationsfreiheit noch gegen die Vereinigungsfreiheit, in Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen (Art. 38 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 und Art. 56 Abs. 2 LG sowie Art. 43 Ziff. 1 LV) die Bekanntmachung von solchen Veranstaltungen, die Organisation von Zusammenkünften und die Empfehlung zum Beitritt in "Schenkkreise" etc. unter Strafandrohung zu verbieten. Wenn es den Beteiligten, wie die Beschwerdeführerin behauptet, tatsächlich um Schenkungen aus sozialen und solidarischen Überlegungen bzw. um Hilfe zur Selbsthilfe ginge, so wäre hiefür das Konstrukt von "Schenkkreisen" der vorliegenden Art offensichtlich nicht erforderlich.
10.4 Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher als offensichtlich unbegründet abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
III Kosten
11. Die Beschwerdeführerin unterliegt in beiden Verfahren und hat daher die diesbezüglichen bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP, Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 3'000.-- für beide Verfahren wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 3'000.-- für beide Verfahren wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Generalprokurator des Kantons Bern und dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Mai 2006
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | 24 | 5 | 56 | null | nan | ['45a29adc-9996-432f-b864-92cec5f57a98', '3f4272b7-4a43-4b23-a4c4-5df3d18e3e24', 'b2a9764d-5115-4db0-86ca-19f5afa01402', '3f4272b7-4a43-4b23-a4c4-5df3d18e3e24', 'b2a9764d-5115-4db0-86ca-19f5afa01402', 'b2a9764d-5115-4db0-86ca-19f5afa01402', '45a29adc-9996-432f-b864-92cec5f57a98', '3f4272b7-4a43-4b23-a4c4-5df3d18e3e24', '3f4272b7-4a43-4b23-a4c4-5df3d18e3e24', '15080489-c993-4ff9-bce5-7e59c687000e', '15080489-c993-4ff9-bce5-7e59c687000e', '2f1ffa30-43cb-4ffa-a6ea-b24bb9fbe5df', 'f70890c8-1e00-4548-b07f-77c992903549', '384a0a00-1d87-4591-ac7c-be11d2fa6562'] | ['561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
09ee88b4-f913-439f-a1aa-2574f3af0b27 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1935 geborene H._ litt seit Jahren an einem chronischen Schmerzsyndrom der Beine beidseits bei Diabetes mellitus Typ II, einer diabetogenen Polyneuropathie, einer arteriellen Verschlusskrankheit bei Status nach inguinalen Bypassoperationen, einer koronarer Herzkrankheit, einer arterieller Hypertonie sowie einem Status nach Opiat- und Benzodiazepinentzug 1992. Zur Schmerzbehandlung bezog er in der Zeit vom 7. Februar bis 10. April 2001 u.a. das Medikament Neurontin aus der Apotheke. Mit Abrechnung vom 27. Juni 2001 nahm die Krankenkasse Visana (nachfolgend: Visana) die Direktzahlung des Gesamtbetrages von Fr. 1079.60 vor und stellte ihrem Versicherten eine Kostenbeteiligung in Höhe von Fr. 14.90 sowie den Betrag von Fr. 930.65 für das Arzneimittel Neurontin, insgesamt Fr. 945.55, in Rechnung. In ihrer Verfügung vom 25. Juli 2001, bestätigt durch den Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2001, hielt die Visana mit der Begründung an ihrer Rückforderung fest, die Spezialitätenliste sehe die Abgabe des betreffenden - limitierten - Medikamentes lediglich unter der Indikation Antiepileptica, nicht aber bei diabetischer Neuropathie vor, weshalb dafür keine Leistungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zustünden.
A. Der 1935 geborene H._ litt seit Jahren an einem chronischen Schmerzsyndrom der Beine beidseits bei Diabetes mellitus Typ II, einer diabetogenen Polyneuropathie, einer arteriellen Verschlusskrankheit bei Status nach inguinalen Bypassoperationen, einer koronarer Herzkrankheit, einer arterieller Hypertonie sowie einem Status nach Opiat- und Benzodiazepinentzug 1992. Zur Schmerzbehandlung bezog er in der Zeit vom 7. Februar bis 10. April 2001 u.a. das Medikament Neurontin aus der Apotheke. Mit Abrechnung vom 27. Juni 2001 nahm die Krankenkasse Visana (nachfolgend: Visana) die Direktzahlung des Gesamtbetrages von Fr. 1079.60 vor und stellte ihrem Versicherten eine Kostenbeteiligung in Höhe von Fr. 14.90 sowie den Betrag von Fr. 930.65 für das Arzneimittel Neurontin, insgesamt Fr. 945.55, in Rechnung. In ihrer Verfügung vom 25. Juli 2001, bestätigt durch den Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2001, hielt die Visana mit der Begründung an ihrer Rückforderung fest, die Spezialitätenliste sehe die Abgabe des betreffenden - limitierten - Medikamentes lediglich unter der Indikation Antiepileptica, nicht aber bei diabetischer Neuropathie vor, weshalb dafür keine Leistungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zustünden.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern ab (Entscheid vom 20. September 2002).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern ab (Entscheid vom 20. September 2002).
C. H._ liess Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei die Visana zu verpflichten, die Kosten für das Medikament Neurontin zu übernehmen.
Während Vorinstanz und Visana auf Abweisung der Verwaltungsge-richtsbeschwerde schliessen, verzichtet das Bundesamt für Sozialver-sicherung (BSV) auf eine Vernehmlassung.
Während Vorinstanz und Visana auf Abweisung der Verwaltungsge-richtsbeschwerde schliessen, verzichtet das Bundesamt für Sozialver-sicherung (BSV) auf eine Vernehmlassung.
D. Am 11. Oktober 2002 ist H._ verstorben. Erben sind gemäss Erbenbescheinigung der Teilungsbehörde Z._ vom 18. November 2002 die Ehefrau A._ sowie der Sohn B._, welche den Prozess fortführen lassen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist, ob Anspruch auf Übernahme der Kosten des Medikamentes Neurontin von Fr. 930.65 aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung besteht. Verneinendenfalls stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführer für das von der Visana zu Unrecht vergütete nichtpflichtige Arzneimittel grundsätzlich rückerstattungspflichtig sind. Unbestritten ist demgegenüber die in der (Gesamt-)Rechnung vom 27. Juni 2001 enthaltene Kostenbeteiligung von Fr. 14.90.
1. Streitig und zu prüfen ist, ob Anspruch auf Übernahme der Kosten des Medikamentes Neurontin von Fr. 930.65 aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung besteht. Verneinendenfalls stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführer für das von der Visana zu Unrecht vergütete nichtpflichtige Arzneimittel grundsätzlich rückerstattungspflichtig sind. Unbestritten ist demgegenüber die in der (Gesamt-)Rechnung vom 27. Juni 2001 enthaltene Kostenbeteiligung von Fr. 14.90.
2. Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt wird, übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung gemäss <ref-law> die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Abs. 1). Diese Leistungen umfas-sen unter anderem die ärztlich verordneten Arzneimittel (Abs. 2 lit. b). Die Leistungen nach <ref-law> müssen gemäss <ref-law> wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Satz 1), wobei die Wirksamkeit nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein muss (Satz 2). Die Wirksamkeit - ebenso wie die Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen - wird periodisch überprüft (<ref-law>). Das kantonale Gericht hat im Weiteren richtig festgehalten, dass das BSV laut Art. 52 Abs. 1 lit. b Satz 1 KVG (in Verbindung mit Art. 34, Art. 37a lit. c und Art. 37e Abs. 1 KVV) nach Anhören der Eidgenössischen Arzneimittelkommission und unter Berücksichtigung der Grundsätze nach Art. 32 Abs. 1 sowie 43 Abs. 6 KVG eine Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen erstellt (Spezialitätenliste [SL]). <ref-law> und <ref-law> (letztere Bestimmung in der seit 1. Januar 2001 in Kraft stehenden Fassung) wiederholen sodann die in <ref-law> normierten Kriterien der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit im Hinblick auf die Aufnahme von Arzneimitteln in die SL. Als wirtschaftlich gilt ein Arzneimittel, wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellen Aufwand gewährleistet (<ref-law>). Dabei wird unter anderem die Wirksamkeit im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise berücksichtigt (<ref-law>). Ferner kann gemäss <ref-law> die Aufnahme in die SL unter der Bedingung einer Limitierung erfolgen (Satz 1). Die Limitierung kann sich insbesondere auf die Menge oder die medizinischen Indikationen beziehen (Satz 2). Derartige Limitierungen sind - worauf im angefochtenen Entscheid ebenfalls korrekt hingewiesen wird - Instrumente der Wirtschaftlichkeitskontrolle, nicht aber Formen der Leistungsrationierung (zum Ganzen: RKUV 2001 Nr. KV 158 S. 155 mit weiteren Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur).
2. Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt wird, übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung gemäss <ref-law> die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Abs. 1). Diese Leistungen umfas-sen unter anderem die ärztlich verordneten Arzneimittel (Abs. 2 lit. b). Die Leistungen nach <ref-law> müssen gemäss <ref-law> wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Satz 1), wobei die Wirksamkeit nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein muss (Satz 2). Die Wirksamkeit - ebenso wie die Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen - wird periodisch überprüft (<ref-law>). Das kantonale Gericht hat im Weiteren richtig festgehalten, dass das BSV laut Art. 52 Abs. 1 lit. b Satz 1 KVG (in Verbindung mit Art. 34, Art. 37a lit. c und Art. 37e Abs. 1 KVV) nach Anhören der Eidgenössischen Arzneimittelkommission und unter Berücksichtigung der Grundsätze nach Art. 32 Abs. 1 sowie 43 Abs. 6 KVG eine Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen erstellt (Spezialitätenliste [SL]). <ref-law> und <ref-law> (letztere Bestimmung in der seit 1. Januar 2001 in Kraft stehenden Fassung) wiederholen sodann die in <ref-law> normierten Kriterien der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit im Hinblick auf die Aufnahme von Arzneimitteln in die SL. Als wirtschaftlich gilt ein Arzneimittel, wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellen Aufwand gewährleistet (<ref-law>). Dabei wird unter anderem die Wirksamkeit im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise berücksichtigt (<ref-law>). Ferner kann gemäss <ref-law> die Aufnahme in die SL unter der Bedingung einer Limitierung erfolgen (Satz 1). Die Limitierung kann sich insbesondere auf die Menge oder die medizinischen Indikationen beziehen (Satz 2). Derartige Limitierungen sind - worauf im angefochtenen Entscheid ebenfalls korrekt hingewiesen wird - Instrumente der Wirtschaftlichkeitskontrolle, nicht aber Formen der Leistungsrationierung (zum Ganzen: RKUV 2001 Nr. KV 158 S. 155 mit weiteren Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur).
3. 3.1 Nach den Akten hat der verstorbene Beschwerdeführer vom 7. Februar bis 10. April 2001 das Medikament Neurontin zur Behandlung seiner diabetischen Polyneuropathie aus der Apotheke bezogen (Rechnung vom 18. Mai 2001). Die seitens der Vorinstanz wie auch der Beschwerdegegnerin geäusserten Zweifel an der sicheren Diagnose des Leidens des Versicherten erscheinen angesichts der Aktenlage ausgeräumt (vgl. Bericht des Dr. med. S._, Spezialarzt FMH für Neurologie, Elektroenzephalographie, Elektromyographie, vom 12. September 1990; Schreiben der Dres. med. C._ und L._, C._ und M._ bzw. C._, Paraplegiker Zentrum X._, vom 19. Juni, 22. Oktober und 30. November 2001; Schreiben der Frau Dr. med. T._, Medizinische Klinik, Spital Y._, vom 22. November 2002). In der somit massgeblichen SL vom 15. April 2000 (gültig bis 30. Juni 2001; vgl. zum relevanten Zeitpunkt des tatsächlichen Bezugs des Medikaments: Urteil W. vom 24. Oktober 2002, K 43/02, Erw. 2.2 mit Hinweisen) war das Arzneimittel Neurontin unter der therapeutischen Gruppierung Nervensystem (0.1.) und der Indikation Antiepileptica (01.07.) bzw. Einfache Antiepileptica (01.07.10.) aufgeführt. Die Vorinstanz hat in Nachachtung der hievor dargelegten Bestimmungen und Grundsätze eingehend und sorgfältig dargelegt, dass angesichts dieser - nicht unhaltbaren und daher zulässigen (RKUV 2001 Nr. KV 158 S. 159 Erw. 4b, 2000 KV Nr. 120 S. 165 Erw. 3c/aa) - Beschränkung der vergütungspflichtigen Abgabe von Medikamenten auf bestimmte Indikationen - vorliegend auf die Abgabe als Antiepileptica - sowie des Umstands, dass der Verstorbene unbestrittenermassen nicht an einer epileptischen Erkrankung, sondern an einem neuropathischen Beschwerdebild bei diabetischer Neuropathie gelitten hat, zu Recht eine Pflicht der Visana zur Übernahme der Kosten des Arzneimittels verneint wurde. Auf die entsprechenden Erwägungen kann vollumfänglich verwiesen werden.
3.2 Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen vorgebracht wird, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Namentlich geht die Argumentation fehl, die SL führe alle Medikamente nur einmal und unter einer Indikation auf, was den Krankenversicherer indes nicht daran zu hindern habe, die diesbezüglichen Kosten auch bei anderen, ähnlichen Indikationen im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen. Unter Beachtung des aus <ref-law> abgeleiteten "Listenprinzips" (vgl. dazu <ref-ruling> Erw.5b; RKUV2002 Nr.KV196 S.9 Erw.3b/cc und 2001 Nr. KV158 S.159 Erw.4b, je mit weiteren Hinweisen) enthält die SL eine abschliessende Aufzählung der verschiedenen Positionen. Die Bejahung einer Leistungspflicht für ein Medikament im Hinblick auf andere Indikationen durch einen Analogieschluss ist mithin unzulässig, zumal die SL nicht selber - etwa durch die Verwendung des Ausdrucks "usw." - eine Ergänzung durch die rechtsanwendenden Behörden offen lässt (<ref-ruling> Erw.6a; RKUV 2002 Nr.KV196 S.11 Erw.3c in fine mit Hinweisen). Wird ein Arzneimittel für andere als in der SL enthaltene Indikationen verwendet, so gilt es als Arzneimittel "ausserhalb der Liste" (zum KUVG: <ref-ruling> Erw.2b in fine) und damit nicht als vergütungspflichtig. Nichts zu Gunsten ihres Standpunktes können die Beschwerdeführer ferner aus der Tatsache ableiten, dass im Arzneimittel-Kompendium 2001 für das Medikament Neurontin als Indikation u.a. auch die Anwendungsmöglichkeit zur Behandlung von neuropathischen Schmerzen bei diabetischer Neuropathie genannt wird. Wie das kantonale Gericht einlässlich dargetan hat, begründet weder die Registrierung eines Medikamentes noch die Genehmigung einer weiteren Indikation durch die Interkantonale Kontrollstelle für Heilmittel (IKS) einen Anspruch auf Aufnahme in die SL (RKUV2001 Nr.KV158 S.160 Erw.5b, 2000 Nr. KV120 S.164 Erw.3c/aa). Wohl liegt, sofern das Heilmittel für eine im Arzneimittel-Kompendium der Schweiz zugelassene Indikation abgegeben wird, rechtsprechungsgemäss eine wissenschaftlich anerkannte medikamentöse ärztliche Behandlung vor (RKUV2001 Nr.KV158 S.155 Erw.5b mit Hinweis auf den unter altem Recht ergangenen <ref-ruling> Erw.3b sowie das nicht veröffentlichte Urteil S. vom 25.Januar 1996, K116/94). Daraus kann indes nicht geschlossen werden, dass ein Präparat auch wirtschaftlichen Kriterien genügt, prüft die IKS, deren Fachinformation das Arzneimittel-Kompendium primär enthält, doch im Gegensatz zu dem für die Erstellung der SL verantwortlichen BSV das im KVG verankerte Kriterium der Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels nicht (RKUV2001 Nr. KV158 S.160 f. Erw.5b in fine mit Hinweis).
Da überdies die Voraussetzungen für eine Rückforderung der von der Visana für das Neurontin im System des Tiers payant vergüteten Kosten unstrittig gegeben sind (vgl. u.a. <ref-ruling>) - die Übernahme des nichtpflichtigen Medikamentes durch die Beschwerdegegnerin ist als zweifellos unrichtig (RKUV 2001 Nr. KV 158 S. 162 Erw. 6c mit Hinweis) und der in Frage stehende Betrag von Fr. 930.65 im Lichte der im angefochtenen Entscheid detailliert wiedergegebenen Rechtsprechung nicht als unerheblich zu qualifizieren -, steht der Visana ein Rückforderungsanspruch in dieser Höhe zu. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 17. März 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b5715699-6d56-43a0-8a0f-965af2b8c68d'] | ['ba7738c1-a8a9-4aa5-be61-0a017018f0de', '4fce8cf8-6ec5-4c71-8eb8-df9b43bf6971', 'eb45c000-82aa-491b-ae39-b84d02eb9eb1', 'e5c590b5-9b0a-400e-8fc2-f62461ed889e', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '8d08c873-e2c0-4e52-a739-1b985bb086d2', '39c6fe9d-017f-49ab-9edf-a2e9704b1f19', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88'] |
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Sachverhalt:
A. Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Pfäffikon hat X._ mit Verfügung vom 11. Januar 2002 wegen dringenden Verdachts des Einbruchdiebstahls in Untersuchungshaft versetzt. Am 19. Februar 2002 stellte X._ ein Gesuch um Haftentlassung, welches die Bezirksanwaltschaft Pfäffikon dem Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Pfäffikon unterbreitete mit dem Antrag auf Abweisung des Gesuchs wegen Verdunkelungs- und Wiederholungsgefahr. Der in Bezug auf die ihm vorgeworfenen Straftaten geständige Gesuchsteller bestritt das Vorliegen von besonderen Haftgründen und beantragte eventualiter die Auferlegung einer Rayonsperre und allenfalls einer angemessenen Kaution.
Mit Verfügung vom 26. Februar 2002 wies der Einzelrichter in Strafsachen das Haftentlassungsgesuch von X._ wegen Wiederholungsgefahr ab. Er begründete dies im Wesentlichen damit, dass der Gesuchsteller bisher über zwanzig Delikte, wovon über zehn Einbruchdiebstähle, begangen habe und sich weder durch eine Bestrafung durch die Jugendanwaltschaft Zürich mit 14 Tagen Einschliessung noch durch eine Gefängnisstrafe von 18 Monaten und insgesamt rund 130 Tage Untersuchungshaft während der Jahre 1996 bis 1999 habe davon abhalten lassen, erneut in gleicher Weise und nach dem selben Muster tätig zu werden. Es sei somit zu erwarten, er werde sein deliktisches Verhalten weiterführen, sobald er aus der Haft entlassen würde. Eine Rayonsperre lehnte der Einzelrichter ab, da Einbruchdiebstähle nicht an einen bestimmten Ort gebunden seien. Zur Frage der Kautionsauflage führte er aus, eine Kaution würde den Gesuchsteller kaum von weiteren Delikten abhalten, nachdem er sich nicht einmal durch insgesamt rund 130 Tage Untersuchungshaft habe beeindrucken lassen.
Mit Verfügung vom 26. Februar 2002 wies der Einzelrichter in Strafsachen das Haftentlassungsgesuch von X._ wegen Wiederholungsgefahr ab. Er begründete dies im Wesentlichen damit, dass der Gesuchsteller bisher über zwanzig Delikte, wovon über zehn Einbruchdiebstähle, begangen habe und sich weder durch eine Bestrafung durch die Jugendanwaltschaft Zürich mit 14 Tagen Einschliessung noch durch eine Gefängnisstrafe von 18 Monaten und insgesamt rund 130 Tage Untersuchungshaft während der Jahre 1996 bis 1999 habe davon abhalten lassen, erneut in gleicher Weise und nach dem selben Muster tätig zu werden. Es sei somit zu erwarten, er werde sein deliktisches Verhalten weiterführen, sobald er aus der Haft entlassen würde. Eine Rayonsperre lehnte der Einzelrichter ab, da Einbruchdiebstähle nicht an einen bestimmten Ort gebunden seien. Zur Frage der Kautionsauflage führte er aus, eine Kaution würde den Gesuchsteller kaum von weiteren Delikten abhalten, nachdem er sich nicht einmal durch insgesamt rund 130 Tage Untersuchungshaft habe beeindrucken lassen.
B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 28. Februar 2002 beantragt X._, die Verfügung des Einzelrichters in Strafsachen vom 26. Februar 2002 sei aufzuheben und er sei aus der Untersuchungshaft zu entlassen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands.
B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 28. Februar 2002 beantragt X._, die Verfügung des Einzelrichters in Strafsachen vom 26. Februar 2002 sei aufzuheben und er sei aus der Untersuchungshaft zu entlassen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands.
C. Am 6. März 2002 teilt die Bezirksanwaltschaft Pfäffikon mit, dass der Beschwerdeführer am 2. März 2002 aus der Untersuchungshaft entlassen und auf freien Fuss gesetzt worden sei, womit das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren gegenstandslos werde.
Das Bezirksgericht Pfäffikon und die Bezirksanwaltschaft Pfäffikon haben auf eine Stellungnahme zu den Kostenfolgen des bundesgerichtlichen Verfahrens verzichtet. Der Beschwerdeführer beantragt die Zusprechung einer Parteientschädigung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 88 OG muss ein Beschwerdeführer grundsätzlich ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids bzw. an der Überprüfung der erhobenen Rügen haben; dieses Rechtsschutzinteresse muss auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung vorliegen (<ref-ruling> E. 4a S. 397; <ref-ruling> E. 1a). Ein aktuelles Rechtsschutzinteresse fehlt insbesondere dann, wenn der Nachteil auch bei Gutheissung der Beschwerde nicht mehr behoben werden könnte (<ref-ruling> E. 5a S. 96; <ref-ruling> E. 1a). Vom Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses wird allerdings dann abgesehen, wenn sich die aufgeworfene Frage jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnte, an ihrer Beantwortung wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine rechtzeitige verfassungsgerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre (<ref-ruling> E. 1a S. 166; <ref-ruling> E. 4b S. 397 mit Hinweisen).
An diesen Voraussetzungen fehlt es bei der Mehrzahl der Beschwerden, mit denen die Verfassungs- und Konventionswidrigkeit der Anordnung oder Erstreckung einer inzwischen dahingefallenen Untersuchungshaft gerügt wird. Die damit aufgeworfenen Fragen können sich in der Regel nicht mehr unter gleichen oder ähnlichen Umständen stellen. Vielmehr ist das Vorliegen von Haftgründen im Einzelfall zu prüfen. Das Bundesgericht ist demnach auch nur ganz ausnahmsweise auf Beschwerden eingetreten, bei welchen das aktuelle praktische Interesse an der Haftprüfung dahingefallen war (<ref-ruling> E. 4b S. 397 f. mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall wurde in erster Linie die Weiterführung der Untersuchungshaft wegen Wiederholungsgefahr beanstandet. Es stellen sich dabei keine Fragen von grundsätzlicher Bedeutung, die sofort höchstrichterlich beantwortet werden müssten. Es steht vielmehr der Einzelfall im Vordergrund mit den Fragen, ob die Weiterführung der Haft im Einzelnen gerechtfertigt war und vor der Verfassung und der Menschenrechtskonvention standhielt. Entsprechende Fragen können sich bei jeder Haftanordnung stellen und lassen sich im Normalfall durch Haftbeschwerden bei den kantonalen Instanzen gerichtlich beurteilen.
Das Verfahren ist somit nach Art. 40 OG in Verbindung mit <ref-law> wegen des nachträglichen Wegfalls des Rechtsschutzinteresses als erledigt abzuschreiben (vgl. BGE <ref-ruling> E. 1a S. 490 und E. 3c S. 494).
Das Verfahren ist somit nach Art. 40 OG in Verbindung mit <ref-law> wegen des nachträglichen Wegfalls des Rechtsschutzinteresses als erledigt abzuschreiben (vgl. BGE <ref-ruling> E. 1a S. 490 und E. 3c S. 494).
2. <ref-law> bestimmt, dass bei diesem Verfahrensausgang über die Prozesskosten mit summarischer Begründung auf Grund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes zu entscheiden ist. Bei der Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist somit in erster Linie auf den mutmasslichen Ausgang des Verfahrens abzustellen. Lässt sich dieser im konkreten Fall nicht feststellen, so sind allgemeine prozessrechtliche Kriterien heranzuziehen: Danach wird jene Partei kosten- und entschädigungspflichtig, welche das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst hat oder bei welcher die Gründe eingetreten sind, die dazu geführt haben, dass der Prozess gegenstandslos geworden ist. Die Regelung bezweckt, denjenigen, der in guten Treuen Beschwerde erhoben hat, nicht im Kostenpunkt dafür zu bestrafen, dass die Beschwerde infolge nachträglicher Änderung der Umstände abzuschreiben ist, ohne dass ihm dies anzulasten wäre (<ref-ruling> E. 4a S. 494 f.).
Eine summarische Prüfung der Lage vor dem Hinfall des aktuellen Rechtsschutzinteresses ergibt Folgendes: Im angefochtenen Entscheid des Einzelrichters vom 26. Februar 2002 wird die Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft mit dem Vorliegen von Wiederholungsgefahr begründet. Die vom Beschwerdeführer verlangten weniger einschneidenden Massnahmen wie eine Rayonsperre oder eine Kautionsleistung werden abgelehnt, da sie nicht geeignet seien, den Beschwerdeführer angesichts seines bisherigen Verhaltens von weiteren Delikten abzuhalten. Die Beschwerdeerhebung beim Bundesgericht erfolgte am 28. Februar 2002. Am 2. März 2002 wurde der Beschwerdeführer aus der Haft entlassen, ohne dass ersichtlich wäre, dass sich die rechtserheblichen Verhältnisse in Bezug auf den Haftgrund der Wiederholungsgefahr seit der Verfügung des Haftrichters vom 26. Februar 2002 verändert hätten. Bereits daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer begründeten Anlass zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde hatte, und es ist anzunehmen, dass die Beschwerde erfolgreich gewesen wäre.
Unter diesen Umständen ist es gerechtfertigt, den Kanton Zürich zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung auszurichten, welche auch dem Umstand Rechnung trägt, dass der kantonale Kostenentscheid im bundesgerichtlichen Abschreibungsbeschluss nicht abgeändert werden kann (Art. 157 und 159 OG; Urteil des Bundesgerichts 5P.467/2000 vom 13. März 2001 E. 2b und 3b). Zum selben Ergebnis führt die Tatsache, dass die Gründe, die zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens geführt haben, von den kantonalen Behörden verursacht wurden. Indessen besteht im vorliegenden Verfahren kein Anlass, von der Regel, wonach Bund, Kantonen und Gemeinden, die in ihrem amtlichen Wirkungskreis handeln, keine Gerichtskosten auferlegt werden, abzuweichen. Auf die Erhebung einer Gerichtsgebühr wird deshalb verzichtet (Art. 156 Abs. 2 OG). Mit dieser Kostenregelung wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. | Demnach beschliesst das Bundesgericht in Anwendung von <ref-law> i.V.m. Art. 40 OG:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgeschrieben.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgeschrieben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.
3. Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.
4. Dieser Beschluss wird dem Beschwerdeführer, der Bezirksanwaltschaft Pfäffikon und dem Bezirksgericht Pfäffikon, Einzelrichter in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. April 2002
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['abc740e2-b199-45db-afa0-3432b85d9b48', '392604e5-67af-4f6f-a3f9-c7df9159958f', '44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc', 'ad745ab4-ce82-42b6-b055-46669260dd33', '2dea6247-8071-4b7d-b6eb-d14d39faf5ae', 'abc740e2-b199-45db-afa0-3432b85d9b48', 'abc740e2-b199-45db-afa0-3432b85d9b48', 'ad745ab4-ce82-42b6-b055-46669260dd33'] | ['84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673'] |
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Faits:
A. Le 16 février 2002 aux environs de minuit, Y._, venant de Nyon, regagnait son domicile à Gimel en empruntant la route des Quatre-Communes, qui débouche sur la route de l'Etraz sur le territoire de la commune de Mont-sur-Rolle. Parvenu à cette intersection, il a ralenti et, n'ayant vu aucun véhicule arriver sur sa gauche, s'est engagé sur la route de l'Etraz. Ayant l'intention d'emprunter le chemin des Revents, qui croise la route de l'Etraz quelque 40 mètres après l'intersection entre celle-ci et la route des Quatre Communes, il a commencé à exécuter cette manoeuvre prématurément, franchissant une ligne de sécurité au lieu d'attendre d'être parvenu à la hauteur de la ligne discontinue permettant l'accès audit chemin.
Au même moment, X._ circulait à 102 km/h au volant de sa voiture entre Bursins et la jonction autoroutière de Rolle. Il était accompagné de A._, passager avant, et de B._, qui avait pris place sur le siège arrière droit du véhicule. Sur la route de l'Etraz, il est entré en collision avec le véhicule de Y._ qu'il avait entrepris de dépasser, en se déplaçant sur la voie de présélection destinée aux usagers circulant en sens inverse, franchissant ainsi une ligne de sécurité. L'avant de la voiture de X._, qui n'avait à aucun moment réduit sa vitesse, a heurté le côté gauche de l'automobile de Y._. Le véhicule de X._ a ensuite heurté un mur de soutènement avant de s'immobiliser sur la route de l'Etraz. La voiture de Y._ a dévié vers la droite de la route et terminé sa course en contrebas, dans les vignes.
B._, né en 1980, est décédé des suites de ses blessures.
B._, né en 1980, est décédé des suites de ses blessures.
B. Par jugement du 5 novembre 2004, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Côte a notamment libéré X._ des préventions de conduite en état d'ébriété et de contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants. Il l'a en revanche reconnu coupable d'homicide par négligence et de violation grave des règles de la circulation routière et l'a condamné à cinq mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans et à une amende de 1'500 fr. avec délai d'épreuve et de radiation de même durée. Le tribunal a en outre statué sur les frais et dépens et alloué à C._, le père de B._, une indemnité de 20'000 fr. pour tort moral, lui donnant acte de ses réserves civiles pour le surplus.
Le Tribunal correctionnel a par ailleurs libéré Y._ des préventions d'homicide par négligence, de conduite en état d'ébriété et de contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants et l'a condamné, pour violation grave des règles de la circulation, à la peine de cinq jours d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans ainsi qu'à une amende de 500 fr. avec délai d'épreuve et de radiation de même durée.
Le Tribunal correctionnel a par ailleurs libéré Y._ des préventions d'homicide par négligence, de conduite en état d'ébriété et de contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants et l'a condamné, pour violation grave des règles de la circulation, à la peine de cinq jours d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans ainsi qu'à une amende de 500 fr. avec délai d'épreuve et de radiation de même durée.
C. Par arrêt du 2 mai 2005, dont la motivation a été notifiée aux parties le 26 octobre 2005, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par X._ contre ce jugement, qu'elle a confirmé en ce qui le concerne, à l'exception de l'indemnité pour tort moral à la charge de celui-ci, dont le montant a été porté à 35'000 fr. à la suite de l'admission partielle du recours de C._.
L'autorité cantonale a estimé que le lien de causalité tant naturelle qu'adéquate était réalisé entre les graves violations des règles de la circulation commises par X._ et le décès de B._ et que ce lien n'était pas rompu par les fautes imputées à Y._.
S'agissant de la peine prononcée, les juges cantonaux ont considéré que vu l'extrême gravité de la faute commise elle n'était pas excessive même eu égard au jeune âge de l'intéressé, à son absence d'antécédents judiciaires, aux regrets qu'il a exprimés et au fait qu'il a cessé toute consommation de drogue depuis l'accident.
S'agissant de la peine prononcée, les juges cantonaux ont considéré que vu l'extrême gravité de la faute commise elle n'était pas excessive même eu égard au jeune âge de l'intéressé, à son absence d'antécédents judiciaires, aux regrets qu'il a exprimés et au fait qu'il a cessé toute consommation de drogue depuis l'accident.
D. X._ se pourvoit en nullité contre cet arrêt. Se prévalant de plusieurs facteurs propres à rompre le lien de causalité entre les fautes qu'il aurait éventuellement commises et le décès de la victime, il soutient qu'il doit être libéré du chef d'accusation d'homicide par négligence. A titre subsidiaire, il estime en outre que la peine qui lui a été infligée est excessive et doit être réduite à un mois au maximum. Enfin, le recourant fait valoir que la durée du délai d'épreuve assortissant le sursis procède d'une violation de l'art. 41 CP. Partant, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recourant reproche en premier lieu à l'autorité cantonale de l'avoir reconnu coupable d'homicide par négligence alors que, selon lui, plusieurs facteurs liés à la manière de conduire de Y._ étaient propres à interrompre la relation de causalité adéquate.
Conformément à l'art. 117 CP, "celui qui, par négligence, aura causé la mort d'une personne sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende". Il en résulte que la réalisation de cette infraction suppose la réunion de trois conditions: le décès d'une personne, une négligence et un lien de causalité entre la négligence et la mort (<ref-ruling> consid. 3 p. 147).
1.1 Un comportement est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non. En l'espèce, il n'est pas contesté qu'il existe un tel lien de causalité entre les violations des règles de circulation commises par le recourant et le décès de la victime.
1.2 Il faut en outre que le rapport de causalité puisse être qualifié d'adéquat, c'est-à-dire que, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le comportement de l'auteur ait été propre à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 147; <ref-ruling> consid. 2a p. 39). Il s'agit là d'une question de droit que la Cour de cassation revoit librement (<ref-ruling> consid. 2d p. 65; <ref-ruling> consid. 7a/bb p. 17 et les arrêts cités).
La causalité adéquate suppose une prévisibilité objective: il faut se demander si un tiers observateur neutre, voyant l'auteur agir dans les circonstances où il agit, pourrait prédire que le comportement considéré aura très vraisemblablement les conséquences qu'il a effectivement eues, quand bien même il ne pourrait prévoir le déroulement de la chaîne causale dans ses moindres détails. L'acte doit être propre, selon une appréciation objective, à entraîner un tel résultat ou à en favoriser l'avènement, de telle sorte que la raison conduit naturellement à imputer le résultat à la commission de l'acte (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 147s.).
La causalité adéquate sera admise même si le comportement de l'auteur n'est pas la cause directe ou unique du résultat. Peu importe que le résultat soit dû à d'autres causes encore, notamment à l'état de la victime, à son comportement ou à celui de tiers (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 148; voir également Graven, L'infraction pénale punissable, 2e éd., Berne 1995, p. 92 et les références citées).
Il n'y aura rupture du lien de causalité adéquate, l'enchaînement des faits perdant alors sa portée juridique, que si une autre cause concomitante, par exemple une force naturelle, le comportement de la victime ou d'un tiers, constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre. L'imprévisibilité d'un acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate. Il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener, et notamment le comportement de l'auteur (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 148; <ref-ruling> consid. 2c/bb p. 23 et les arrêts cités).
1.3 En l'espèce, le recourant, qui circulait à une vitesse excessive, a effectué une manœuvre de dépassement en franchissant une ligne de sécurité. Il a ainsi adopté un comportement éminemment dangereux, propre à fonder un lien de causalité avec le décès de la victime. Ce point n'est d'ailleurs pas contesté par le recourant, qui soutient uniquement que ce lien a été rompu par les fautes commises par Y._.
Il ressort des constatations de l'arrêt cantonal que Y._, qui s'est engagé sur la route empruntée par le recourant après avoir ralenti et s'être assuré qu'aucun véhicule n'arrivait sur sa gauche, s'est mis en présélection, en franchissant une ligne de sécurité, quelques dizaines de mètres avant de parvenir à hauteur de la ligne discontinue. Il a effectué cette manœuvre sans enclencher son clignotant et sans regarder dans son rétroviseur, étant occupé à surveiller la circulation qui arrivait en sens inverse. Un tel comportement constitue certes une lourde faute, qui a d'ailleurs été sanctionnée puisque Y._ a été reconnu coupable de violation grave des règles de la circulation. Toutefois, notamment eu égard au fait qu'il venait de s'assurer qu'aucun véhicule n'arrivait au moment où il s'engageait sur la route, sa manœuvre ne revêt pas un caractère suffisamment extraordinaire et imprévisible pour que l'on doive considérer qu'elle relègue à l'arrière-plan l'attitude du recourant qui, circulant à une vitesse excessive, n'a en rien réduit son allure, préférant effectuer un dépassement en franchissant une ligne de sécurité à un endroit où il connaissait par ailleurs l'existence d'un embranchement sur la gauche.
C'est donc sans violer le droit fédéral que l'autorité cantonale a considéré qu'il existait un lien de causalité adéquate entre la faute imputée au recourant et le décès de la victime.
C'est donc sans violer le droit fédéral que l'autorité cantonale a considéré qu'il existait un lien de causalité adéquate entre la faute imputée au recourant et le décès de la victime.
2. Le recourant reproche en outre à l'autorité cantonale de lui avoir infligé une peine excessivement sévère. Soutenant que l'intensité de la violation des règles de la circulation routière commise par Y._ atténue fortement sa propre culpabilité, le recourant estime que sa peine doit être réduite à un mois au maximum.
2.1 Pour fixer la peine, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine ne peut donc être admis que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 63 CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 21; <ref-ruling> consid. 2c p. 104; <ref-ruling> consid. 4a p. 295 et les arrêts cités).
La gravité de la faute est le critère essentiel à prendre en considération dans la fixation de la peine et le juge doit l'évaluer en fonction de tous les éléments pertinents, notamment ceux qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir le résultat de l'activité illicite, le mode d'exécution, l'intensité de la volonté délictuelle et les mobiles, et ceux qui concernent l'auteur, soit les antécédents, la situation personnelle et le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 20; <ref-ruling> consid. 2a p. 103; <ref-ruling> consid. 1a p. 243; <ref-ruling> consid. 2b p. 24 s.; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 2a). Concernant la situation personnelle de l'auteur, le juge doit prendre en compte sa vulnérabilité face à la peine, soit son état de santé et son âge, ses obligations familiales, sa situation professionnelle, les risques de récidive, etc. (<ref-ruling> consid. 3 p. 233; <ref-ruling> consid. 3 p. 179).
2.2 Prenant en considération le jeune âge du recourant, qui avait 22 ans au moment des faits, son absence d'antécédents judiciaires, les excuses et les regrets qu'il a exprimés ainsi que le fait qu'il a cessé de consommer des stupéfiants depuis l'accident, l'autorité cantonale s'est fondée sur des critères pertinents. Toutefois, ces éléments favorables ne compensent que partiellement la grave faute commise par le recourant, de sorte que l'on ne saurait considérer que l'autorité cantonale a abusé du large pouvoir d'appréciation dont elle disposait en infligeant au recourant une peine de 5 mois d'emprisonnement, et ce même compte tenu des fautes imputées à Y._, qui s'ajoutent aux siennes sans toutefois en atténuer la gravité.
2.2 Prenant en considération le jeune âge du recourant, qui avait 22 ans au moment des faits, son absence d'antécédents judiciaires, les excuses et les regrets qu'il a exprimés ainsi que le fait qu'il a cessé de consommer des stupéfiants depuis l'accident, l'autorité cantonale s'est fondée sur des critères pertinents. Toutefois, ces éléments favorables ne compensent que partiellement la grave faute commise par le recourant, de sorte que l'on ne saurait considérer que l'autorité cantonale a abusé du large pouvoir d'appréciation dont elle disposait en infligeant au recourant une peine de 5 mois d'emprisonnement, et ce même compte tenu des fautes imputées à Y._, qui s'ajoutent aux siennes sans toutefois en atténuer la gravité.
3. Le recourant soutient enfin que l'autorité cantonale a violé l'art. 41 ch. 1 CP en assortissant le sursis d'un délai d'épreuve excessivement long.
Aux termes de l'art. 41 ch. 1 al. 3 CP, "en suspendant l'exécution de la peine, le juge impartira au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans". Dans le cadre ainsi fixé par la loi, la durée du délai d'épreuve est à déterminer en fonction des circonstances du cas, en particulier selon la personnalité et le caractère du condamné, ainsi que du risque de récidive. Plus celui-ci est important plus long doit être le délai d'épreuve et la pression qu'il exerce sur le condamné pour qu'il renonce à commettre de nouvelles infractions (<ref-ruling> consid. 1). La durée doit être déterminée de manière à offrir la plus grande probabilité que le condamné ne récidivera pas (Schneider, Basler Kommentar I, art. 41 n. 131 et les références citées). Dans ce contexte également, les autorités cantonales disposent d'un large pouvoir d'appréciation et, dans la mesure où elles respectent la cadre légal, le Tribunal fédéral ne considère que le droit fédéral a été violé que lorsque le juge a abusé de ce pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 1).
En l'espèce, l'autorité cantonale a relevé que le recourant, en tant que conducteur encore peu expérimenté, a adopté un comportement totalement irresponsable, prenant des risques inconsidérés et parfaitement inutiles et qu'il existait un certain risque de récidive. Dans ces circonstances, on ne saurait considérer qu'elle a abusé de son pouvoir d'appréciation en estimant qu'un délai d'épreuve d'une durée certes supérieure au minimum imposé par la loi, mais qui demeure néanmoins plus proche de celui-ci que du maximum prévu par le législateur, était nécessaire à une prise de conscience de la gravité de son comportement suffisante pour limiter assez largement le risque de récidive. Ce grief est également mal fondé, de sorte que le pourvoi doit être rejeté.
En l'espèce, l'autorité cantonale a relevé que le recourant, en tant que conducteur encore peu expérimenté, a adopté un comportement totalement irresponsable, prenant des risques inconsidérés et parfaitement inutiles et qu'il existait un certain risque de récidive. Dans ces circonstances, on ne saurait considérer qu'elle a abusé de son pouvoir d'appréciation en estimant qu'un délai d'épreuve d'une durée certes supérieure au minimum imposé par la loi, mais qui demeure néanmoins plus proche de celui-ci que du maximum prévu par le législateur, était nécessaire à une prise de conscience de la gravité de son comportement suffisante pour limiter assez largement le risque de récidive. Ce grief est également mal fondé, de sorte que le pourvoi doit être rejeté.
4. Vu l'issue de la procédure, les frais de la cause doivent être mis à la charge du recourant qui succombe (art. 278 al. 1 PPF). Il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité à l'intimé qui n'est pas intervenu dans la procédure devant la Cour de cassation.
Enfin, conformément à l'art. 10 al. 1 PCF, applicable par renvoi de l'art. 40 OJ, le présent arrêt est notifié au mandataire du recourant, toutefois, comme la procuration produite exclut expressément l'élection de domicile en l'étude du mandataire, une copie de l'arrêt est adressée à bien plaire au recourant personnellement. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le pourvoi est rejeté.
1. Le pourvoi est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant et à son mandataire, à la mandataire de l'intimé, à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal et au Ministère public du canton de Vaud.
Lausanne, le 5 avril 2006
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['2fa407d8-d6fd-4b6f-b02f-326bbef18cc1', '4c9faa6d-8ab4-4525-96e5-d2d38a1203bb', '4e481b35-106a-420a-a5c3-2dd422875ae3', 'c67a570c-6acf-4db9-a7fa-a262f8f83b5b', '8798ea16-4167-400d-a8ff-3264f85bc224', '4c9faa6d-8ab4-4525-96e5-d2d38a1203bb', '4c9faa6d-8ab4-4525-96e5-d2d38a1203bb', '4c9faa6d-8ab4-4525-96e5-d2d38a1203bb', '138b5fc6-5295-49d1-99d9-93f291888f63', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', '12b5e271-fa2d-4e74-bff9-96dd6bd60eae', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', '5adb3494-6044-4769-8533-c51a85179fcf', '4bf18af5-f633-42f4-9659-56efa27321d3', '4e362406-3a83-4fdb-9c3c-881ff5914bcc', '5e3d2211-0354-49da-a9e3-72c8f1cb2037', '32b3509a-c317-41f3-8ec4-ebe89ca17938', 'c1965c44-d0c6-4cc0-9018-a85d1f511b99', '47360135-bfa5-4537-94b4-3eb641e568a2', '47360135-bfa5-4537-94b4-3eb641e568a2'] | [] |
09f07e07-cbaf-4e65-b2b7-eb29f74c5db7 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Küssnacht (Einzelrichter) bestrafte X._ am 23. April 2014 wegen
1a) Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrun-
fähigkeit (<ref-law>) und
1b) vorsätzlichen pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Verkehrs- unfall (Art. 92 Abs. 1 i.V.m. Art. 51 Abs. 1 und 3 SVG) sowie
1c) fahrlässigen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs (aArt. 90 Ziff. 1
SVG i.V.m. <ref-law> und Art. 3 Abs. 1 VRV)
mit einer bedingten Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 450.-- und einer Busse von Fr. 6'700.-- (als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm vom 24. Januar 2013).
B.
X._ führte Berufung gegen die Schuldsprüche 1a und 1b und beantragte im Schuldpunkt 1c eine bedingte Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 450.-- und eine Busse von Fr. 2'500.--. Das Kantonsgericht Schwyz bestätigte am 17. März 2015 das bezirksgerichtliche Urteil und wies die Berufung ab.
C.
X._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen:
1. das Urteil aufzuheben,
2. ihn wegen fahrlässigen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs (im Sinne von Ziff. 1c des bezirksgerichtlichen Dispositivs) zu einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 450.-- und einer Busse von Fr. 2'500.-- zu verurteilen,
3. ihn im Übrigen (Ziff. 1a und 1b des bezirksgerichtlichen Dispositivs) freizusprechen,
4. die erst- und zweitinstanzlichen Verfahrenskosten dem Kanton Schwyz aufzuerlegen,
5. für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren dem Wahlverteidiger Felix Moppert noch zu bestimmende Honorare durch den Kanton Schwyz auszurichten,
6. die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Kanton Schwyz aufzuerlegen,
7. für das bundesgerichtliche Verfahren dem Wahlverteidiger Felix Moppert eine angemessene Parteientschädigung auszurichten,
8. eventualiter die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt der Sache nach Willkür, setzt sich aber mit dem Urteil nicht den bundesrechtlichen Begründungsanforderungen entsprechend auseinander (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>; vgl. Urteil 4A_336/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 2.1 mit zahlreichen Hinweisen). Das Bundesgericht ist unter Vorbehalt von <ref-law> an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt gebunden (<ref-law>). Für die Anfechtung des Sachverhalts gilt das strenge Rügeprinzip. Auf rein appellatorische Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 2.3).
1.2. <ref-law> knüpft an Verhaltenspflichten bei einem Unfall (Urteil 6B_927/2014 vom 16. Januar 2015 E. 2.1). Anwendbar ist <ref-law> i.V.m. Art. 56 Abs. 2 VRV. Der Beschwerdeführer hätte bei dem von ihm durch fehlende gütliche Einigung und Entfernung vom Unfallort provozierten Beizug der Polizei (bezirksgerichtliches Urteil S. 7) mitwirken müssen, bis er von der Polizei entlassen wird (<ref-ruling> E. 3.4.1; Urteile 6B_17/2012 vom 30. April 2012 E. 3.3 und 6B_168/2009 vom 19. Mai 2009 E. 1.2). Ob der Pflichtige aufgrund der Umstände mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer Massnahme rechnen musste, ist Rechtsfrage. Die Beschwerde stellt die festgestellten Umstände und damit die Beweiswürdigung in Frage.
Nach der Vorinstanz machte die vom Beschwerdeführer eingeräumte Tatsache der zweifachen Kollision abgesehen von den Zweifeln des Geschädigten und der Auskunftspersonen eine Massnahme mehr als wahrscheinlich. Er habe mit einer Alkoholkontrolle rechnen müssen und eine Vereitelung zumindest in Kauf genommen.
Der Beschwerdeführer wendet ein, nicht geschulte Personen könnten dies nicht beurteilen. Die Vorinstanz berücksichtige weder den Zeitpunkt des Vorfalls, nämlich den frühen Nachmittag, noch dass es sich um einen Bagatellunfall handelte und er keinen Alkohol getrunken hatte. Die Umstände sprächen dagegen, dass die (vom Geschädigten beigezogene) Polizei eine Alkoholkontrolle angeordnet hätte.
Es mag zutreffen, dass auch bei verkehrswidrigem Verhalten nicht automatisch eine Alkoholkontrolle erfolgt (Urteil 6B_190/2013 vom 13. Juni 2013 E. 1.4). Der Fahrzeugführer kann gemäss <ref-law> kontrolliert werden (Urteil 6B_796/2014 vom 13. November 2014 E. 1.4). Auch der völlig Nüchterne muss damit rechnen (<ref-ruling> E. 2). Das kann sich insbesondere bei Abwesenheit von Fahrzeugführern nicht zuzurechnenden Umständen und einer Kumulation von Fahrfehlern aufdrängen (Urteil 6B_927/2014 vom 16. Januar 2015 E. 2.1). Ersteres macht der Beschwerdeführer nicht geltend, und von Letzterem ist auszugehen: Der Beschwerdeführer fuhr zweimal hintereinander in das Heck des voranfahrenden Fahrzeugs und beschädigte dieses (bezirksgerichtliches Urteil S. 5 und 7). Die Einwände des Beschwerdeführers sind appellatorisch.
1.3. Unter dem Titel von <ref-law> bringt der Beschwerdeführer vor, er habe mit dem Geschädigten das Unfallprotokoll ausfüllen wollen, wozu es aber nicht gekommen sei. Folglich habe er sich weder direkt noch eventualvorsätzlich einer Alkoholkontrolle entzogen. Die Angabe des Nachnamens und der Natelnummer genüge, um eine Person zu identifizieren. Der Geschädigte habe die Fahrzeugnummer gekannt und keinerlei Nachforschungen anstellen müssen. Dass er sich korrekt verhalten habe, zeige sich darin, dass er sich am Tag nach dem Unfall bei der Polizei gemeldet habe.
Der Beschwerdeführer übergeht die wesentlichen Feststellungen der Vorinstanz. Nach diesen hätte er sich vor Ort vergewissern müssen, dass der Geschädigte über seinen Namen und seine Adresse verfügte (er gab den (vollen) Namen und die Adresse nicht an, bezirksgerichtliches Urteil S. 5). Er habe zugegeben, dass der Geschädigte die Bekanntgabe der Telefonnummer vielleicht gar nicht wahrgenommen hatte. Seine Ausführung, er habe sich von hinzukommenden Personen bedroht gefühlt und sich deswegen von der Unfallstelle entfernt, zeige, dass er sich mit dem Geschädigten noch nicht verständigt hatte. Die geltend gemachte Bedrohung sei als Schutzbehauptung zu werten (mit Verweisung auf das bezirksgerichtliche Urteil S. 6).
Es fehlt mithin an einer Feststellung, dass der Geschädigte Namen und Adresse kannte oder die Fahrzeugnummer aufgeschrieben hätte. Eine willkürliche Würdigung zeigt der Beschwerdeführer nicht auf (oben E. 1.1). Es lässt sich daher auch nicht annehmen, dass der Beschwerdeführer dem Geschädigten sofort ("aussi rapidement que les circonstances le permettent") Namen und Adresse angab (vgl. Urteil 6B_1027/2013 vom 14. April 2014 E. 3.3.1 zu <ref-law>).
Obwohl nicht gerügt, kann angemerkt werden, dass <ref-law> nicht unmittelbar anwendbar ist (oben E. 1.2, erster Absatz). Die Pflicht unfallbeteiligter Fahrzeugführer zur sofortigen Angabe von Namen und Adresse lässt sich aus <ref-law> erschliessen. Die Vorinstanz stützt sich dazu auf LEA UNSELD, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, Rz. 82 zu <ref-law>.
2.
Die Beschwerdeführung erweist sich als appellatorisch. Entsprechend ist auf die Anträge 1 und 3 sowie die nicht weiter begründeten Anträge 2, 4, 5, 6 und 8 nach dem Ausgang des Verfahrens sowie auf Antrag 7 angesichts des Unterliegens und mangels Anspruchs des Wahlverteidigers im Sinne von <ref-law> nicht einzutreten. Dem Beschwerdeführer sind die Kosten aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. August 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Briw | CH_BGer_011 | Federation | 106 | 20 | 296 | null | nan | ['25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2', '6faefba3-50df-45f0-9c25-7e2cdf64c4c6', 'ea527e1a-61b7-4e15-8051-d0141ae775e7'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
09f16c58-a602-4414-9f9b-35097e05a317 | 2,002 | de | hat sich ergeben:
A.-Die B._ Baugesellschaft AG (Beschwerdegegnerin) als Unternehmerin schloss am 22. Dezember 1987 mit der A._ AG Architekten (Beschwerdeführerin) einen Werkvertrag über die Baumeisterarbeiten in der Wohnüberbauung "C._". Der vertraglich vereinbarte Termin für die Rohbauvollendung am 28. Oktober 1988 konnte nicht eingehalten werden. Über das Ausmass der Verzögerung sowie die Gründe sind sich die Parteien nicht einig. Nach Abschluss der Arbeiten verlangte die Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin neben dem vertraglich vereinbarten Werklohn Ersatz für Mehraufwand. Die Beschwerdeführerin bestritt zahlreiche Positionen und setzte der allenfalls verbleibenden Restforderung im Mai 1990 verschiedene Gegenforderungen zur Verrechnung entgegen.
B.- Mit Klage vom 31. Januar 1995 stellte die Beschwerdegegnerin beim Zivilgericht Basel-Stadt das Begehren, die Beschwerdeführerin sei zur Bezahlung von Fr. 495'870. 15 nebst Zins zu verurteilen. Der Instruktionsrichter holte bei D._ eine Expertise zur Frage der Rohbauvollendung und bei der E._ AG eine amtliche Erkundigung zu den Zimmerarbeiten ein. Mit Urteil vom 10. April 2000 hiess das Zivilgericht die Klage teilweise gut und verurteilte die Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung eines zwischen den Parteien am 24. September 1996 geschlossenen Teilvergleichs, der Beschwerdegegnerin Fr. 265'393. 65 zuzüglich Zins zu 6,5% seit 1. September 1990 sowie Zins zu 1,5% auf Fr. 100'000.-- vom 1. September 1990 bis 31. Dezember 1996 zu bezahlen.
Die Beschwerdeführerin gelangte dagegen erfolglos an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. Dieses bestätigte das erstinstanzliche Urteil am 7. September 2001, im Wesentlichen mit der Begründung, dem Werkvertrag sei eine von der Expertise D._ abweichende Definition der Rohbauvollendung nicht zu entnehmen. Das Zivilgericht habe daher die bestrittenen Forderungen der Beschwerdegegnerin ausgehend von einer Rohbauvollendung am 23. November 1988 zu Recht zugesprochen und die von der Beschwerdeführerin zur Verrechnung gestellten Gegenforderungen, die ebenfalls allesamt vom Termin der Rohbauvollendung abhingen, zutreffend abgewiesen.
C.-Die Beschwerdeführerin hat sowohl staatsrechtliche Beschwerde wie Berufung eingereicht. In der staatsrechtlichen Beschwerde stellt sie das Rechtsbegehren, es sei das Urteil des Appellationsgerichts vom 7. September 2001 sowie das Urteil des Zivilgerichts vom 10. April 2000 aufzuheben; das Appellationsgerichtsurteil in allen Punkten, das Zivilgerichtsurteil insofern, als der Bestand der Forderungen und Gegenforderungen mit dem Zeitpunkt der Rohbauvollendung und dem Verzugszins zusammenhängen. Sie rügt eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 29 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>.
Die Beschwerdegegnerin und das Appellationsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-Die staatsrechtliche Beschwerde ist - von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen - nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig (Art. 86 OG; <ref-ruling> E. 1a/aa S. 493 f. mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführerin auch die Aufhebung des Zivilgerichtsurteils verlangt, ist auf ihr Begehren nicht einzutreten.
2.-Die staatsrechtliche Beschwerde ist gemäss Art. 84 Abs. 2 OG nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Rechtsmittel beim Bundesgericht gerügt werden kann. Dazu gehört insbesondere die Berufung, mit der geltend gemacht werden kann, der angefochtene Entscheid beruhe auf einer Verletzung von Bundesrecht (Art. 43 OG). Soweit die Beschwerdeführerin in der vorliegenden berufungsfähigen Streitsache eine Verletzung von Bundesrechtsnormen rügt, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
Dies gilt insbesondere, soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, das Appellationsgericht habe den Begriff der Rohbauvollendung falsch definiert. Dieser Begriff wird im angefochtenen Urteil nach dem Werkvertrag der Parteien und allgemeinen Grundsätzen und somit vertrauenstheoretisch bestimmt, wobei es sich um eine bundesrechtliche Frage handelt (<ref-ruling> E. 3c, 375 E. 2e/aa S. 379; <ref-ruling> E. 2b S. 308, 435 E. 2a/aa; <ref-ruling>).
Soweit die Beschwerdeführerin zudem rügt, die Beweislast sei falsch verteilt worden, beanstandet sie die Anwendung von <ref-law> und rügt damit die Verletzung einer Bundesrechtsnorm. Die staatsrechtliche Beschwerde ist in diesem Zusammenhang grundsätzlich nur wegen willkürlicher Würdigung der Beweise zulässig (<ref-ruling> E. 2a; vgl. auch <ref-ruling> E. 3c).
3.-Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird in erster Linie durch das kantonale Verfahrensrecht umschrieben, dessen Anwendung das Bundesgericht auf Willkür hin prüft. Unabhängig davon greifen die unmittelbar aus <ref-law> folgenden Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in allen Streitsachen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewährleisten.
Ob der unmittelbar aus <ref-law> folgende Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt ist, prüft das Bundesgericht frei (vgl. <ref-ruling> E. 2b, 15 E. 2a, 97 E. 2b; <ref-ruling> E. 2, je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass sich aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK weitergehende Ansprüche ergäben, und beruft sich nicht auf kantonale Bestimmungen.
Demnach ist einzig zu prüfen, ob unmittelbar aus <ref-law> folgende Regeln missachtet wurden.
Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen, es seien diverse von ihr offerierte Beweise nicht abgenommen worden. Sie weist indes selbst darauf hin, dass die inhaltliche Beweiswürdigung und auch die antizipierte Würdigung nicht abgenommener Beweise den Anspruch auf rechtliches Gehör nur verletzt, wenn die Beweiswürdigung willkürlich ist.
Inwiefern die Nichtabnahme offerierter Beweise darüber hinaus <ref-law> verletzen sollte, ist der Beschwerde nicht zu entnehmen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Insbesondere ist nicht dargetan, inwiefern die offerierten Beweise zu Rohbauvollendungsarbeiten erheblich sein könnten, sofern das Appellationsgericht seinem Urteil eine zutreffende Definition der Rohbauvollendung zugrunde legte. Ferner legt die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenügend dar, welchen Anspruch sie haben könnte, Protokolle aus dem Recht weisen zu lassen, die auch nach ihrer Auffassung entscheiderheblich sind, und weshalb sich das Appellationsgericht demnach näher mit dem entsprechenden Antrag hätte auseinander setzen müssen.
4.-Willkürlich im Sinne von <ref-law> ist ein Entscheid, wenn er zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 3 S. 440; <ref-ruling> E. 2a, je mit Hinweisen; vgl. zur Beweiswürdigung auch 124 I 170 E. 4 S. 175; <ref-ruling> E. 1c S. 51; <ref-ruling> E. 4b). Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (vgl. <ref-ruling> E. 1c, 492 E. 1b, je mit Hinweisen). Rügt der Beschwerdeführer eine willkürliche Beweiswürdigung, muss er aufzeigen, inwiefern die angefochtene Beweiswürdigung im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist (vgl. <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. b). Die Vorbringen in der vorliegenden Beschwerde sind weitgehend appellatorischer Natur und vermögen diesen Anforderungen nicht zu genügen.
a) Die Beschwerdeführerin rügt, das Zivilgericht und mit ihm das Appellationsgericht seien in Willkür verfallen, indem sie die am 23. September 1988 von der Beschwerdegegnerin mitgeteilten neuen Termine als Soll-Vollendungstermine angesehen hätten. Das Zivilgericht, auf dessen Erwägungen das Appellationsgericht dazu verweist, hält - mit Hinweis auf die Klageantwort S. 60 und die Klagantwortbeilagen 21 und 22 - fest, dass die Beschwerdeführerin gewissen Erstreckungen anerkanntermassen zugestimmt habe. Inwiefern das Zivilgericht und mit ihm das Appellationsgericht in Willkür verfallen sein sollte, indem es annahm, die Beschwerdeführerin habe auch den weiteren mitgeteilten Terminen zugestimmt, hat die Beschwerdeführerin nicht dargetan. Namentlich trifft ihre Behauptung, das Zivilgericht habe allein auf die klägerischen Ausführungen abgestellt, nicht zu.
b) Die Vorbringen der Beschwerdeführerin zur "Verzahnung" der Arbeiten hat das Appellationsgericht in einer Hauptbegründung als verspätet erachtet, eventuell als unbegründet.
Die Eventualbegründung ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin vertretbar und daher nicht willkürlich.
Inwiefern die Beschwerdeführerin tatsächlich, wie sie behauptet, ihre Vorbringen schon der ersten Instanz vorgetragen hat, kann daher offen bleiben.
c) Die Beschwerdeführerin kritisiert schliesslich die Würdigung der Expertise und das Expertiseverfahren durch die erste Instanz. Aus dem angefochtenen Urteil des Appellationsgerichts ergibt sich nicht und die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass sie diese Kritik vor der letzten kantonalen Instanz vorgetragen hätte. Sie hat insofern den Instanzenzug nicht ausgeschöpft und auf ihre Rüge ist nicht einzutreten (Art. 86 OG).
5.-Die staatsrechtliche Beschwerde ist offensichtlich unbegründet, soweit sie sich nicht in appellatorischer Kritik erschöpft oder aus andern Gründen unzulässig ist. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Ausserdem hat sie der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 2 OG). Gerichtsgebühr und Entschädigung sind nach dem Streitwert zu bemessen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.- Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 8'000.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 13. März 2002
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'e673b3c1-5b3d-4511-8f9e-02fb23239f32', '5e0eb9bf-6276-4799-8e99-c66964aa4190', '84bacb86-7802-4808-8463-03f7a16e23c0', '84175b8f-d3a2-4830-9268-92259d78eebf', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', '76437f0e-0c3d-4e0e-a12a-96bafea615d8', '6f8d5c4e-eb02-4b11-9f47-b7027b2e6db8', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '110b862a-d205-4723-8eb7-e09799c779f4', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', '3714eba3-6102-4233-a38f-45ff97e80f63', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '70f6e388-de22-49be-9811-9e277bd22c6c', '13e8f9c0-21c2-42cd-a66d-d96f8280164d'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
09f21392-67be-40fe-9a5e-2c968515f692 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen sprach A._ im Berufungsverfahren am 20. März 2013 vom Vorwurf der Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung frei und verurteilte ihn wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, versuchten Betrugs, Pfändungsbetrugs, Pornografie und Irreführung der Rechtspflege zu fünfeinhalb Jahren Freiheitsstrafe.
B.
A._ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt sinngemäss, die Sache sei unter Aufhebung des obergerichtlichen Urteils zur ergänzenden Beweiswürdigung an das Kantonsgericht, eventualiter an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei er für den Fall eines Sachentscheids des Bundesgerichts wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren zu verurteilen und in den übrigen Anklagepunkten freizusprechen. A._ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
C.
Das Obergericht verweist in seiner Vernehmlassung in erster Linie auf seine Erwägungen im angefochtenen Entscheid. Es stellt keinen Antrag. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. | Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör und eine damit verbundene unvollständige und willkürliche Sachverhaltsfeststellung sowie einen Verstoss gegen die Unschuldsvermutung. Die kantonalen Instanzen hätten in antizipierter Beweiswürdigung die wiederholt gestellten Beweisanträge abgewiesen, obschon die Beweiserhebungen geeignet seien, ihn zu entlasten.
1.2.
1.2.1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>, <ref-law>) umfasst u.a. das Recht des Betroffenen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 5.1; <ref-ruling> E. 3.1; je mit Hinweisen). Ein Verzicht auf die Abnahme von weiteren Beweisen ist zulässig, wenn sich das Gericht aufgrund der bereits erhobenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass die abgelehnten Beweisanträge nichts an seiner Überzeugung zu ändern vermögen (<ref-ruling> E. 5.3; <ref-ruling> E. 5.3; je mit Hinweisen).
1.2.2. Die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz kann gemäss <ref-law> nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich ist oder auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. Willkür bei der Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt nicht (<ref-ruling> E. 7.1 und 305 E. 4.3; <ref-ruling> E. 7; je mit Hinweisen). Die Rüge der Willkür muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und begründet werden, ansonsten darauf nicht eingetreten wird (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4 mit Hinweisen). Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt in seiner Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor dem Bundesgericht keine über das Willkürverbot von <ref-law> hinausgehende Bedeutung zu (vgl. BGE <ref-ruling> E. 7; Urteil 6B_730/2012 vom 24. Juni 2013 E. 1.2; je mit Hinweisen).
1.3. Die Vorinstanz hält die angeklagten Sachverhalte aufgrund der Aussagen des Beschwerdeführers, seines Mittäters B._, zahlreicher Auskunftspersonen und Zeugen sowie der Telefonüberwachung und Randdatenerhebung für erwiesen. Die von ihm eingereichten schriftlichen Erklärungen der als Zeugen benannten Personen seien ungeeignet, die Beweisergebnisse in Zweifel zu ziehen. Bereits die Beschwerdegegnerin und das erstinstanzliche Gericht hätten die grösstenteils identischen Beweisanträge mangels Relevanz abgewiesen. Auf die überzeugende Begründung des Kantonsgerichts könne verwiesen werden. Die Erklärungen wiesen überwiegend Gefälligkeitscharakter auf, seien auffallend abgestimmt und enthielten Widersprüche (im Hinblick auf die übrigen Beweisergebnisse). Die als Zeugen benannten Personen schilderten kaum eigene Tatsachenwahrnehmungen, und die Erklärungen beträfen häufig Zeiträume vor oder nach den angeklagten Sachverhalten. Zudem seien Schilderungen über sechs bis sieben Jahre zurücklegende Geschehnisse in der Regel ungenau.
1.4.
1.4.1. Die Rügen aktenwidriger Sachverhaltsfeststellung erweisen sich als unzutreffend und gehen an der Sache vorbei. Dem offensichtlichen Schreibfehler der Vorinstanz, die den 29. und 30. Mai 2008 irrtümlich als Freitag und Samstag statt Donnerstag und Freitag bezeichnet, kommt keine Bedeutung zu, da dem Beschwerdeführer an diesen Tagen keine strafbaren Handlungen vorgeworfen werden. Dass die Vorinstanz die Auflistung der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Drogenübernahmen von seinen Lieferanten mit Drogenverkäufen anstatt Ankäufen/Erwerb tituliert, ist unerheblich, denn die jeweiligen Tathandlungen sind präzise beschrieben und aktenmässig erstellt. Unklar bleibt, was der Beschwerdeführer mit seinem Einwand bezweckt, die Vorinstanz stelle aktenwidrig fest, von seiner Tochter, C.C._, seien keine relevanten Aussagen zu den Drogeneinkaufsfahrten zu erwarten. Er habe weder eine Tochter C.C._, noch sei je deren Befragung beantragt worden. Dass seine im Tatzeitraum sieben- bis neunjährige Tochter D.C._ oder seine ehemalige Lebenspartnerin C.C._, deren Einvernahmen er bei der Beschwerdegegnerin (kantonale Akten act. 1947) respektive den kantonalen Gerichten (kantonale Akten act. 1977 und act. 2211) beantragt hat, relevante Angaben zu seinen Drogeneinkaufsfahrten machen könnten, legt er nicht dar und ist auch nicht ersichtlich.
1.4.2. Das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers ist gewahrt. Die Vorinstanz hat alle schriftlichen Äusserungen zu den Akten genommen und im Rahmen der Beweiswürdigung zur Sachverhaltsdarstellung berücksichtigt. Sie begründet ausführlich und nachvollziehbar, weshalb sie die nachträglichen Erklärungen aufgrund der aktenmässigen Beweislage als nicht glaubwürdig erachtet. Es kann insoweit auf die Erwägungen der Vorinstanz zur Ablehnung der Beweisanträge (angefochtenes Urteil E. 2, S. 17-21) sowie auf die zusätzlichen detaillierten Ausführungen im Rahmen der jeweiligen Sachverhaltsfeststellung verwiesen werden. Dass und warum die persönliche Einvernahme der Auskunftspersonen zu einer anderen Würdigung der schriftlichen Behauptungen hätte führen sollen, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf.
Weshalb die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen schlechterdings unhaltbar sein sollen und inwiefern sich ein anderes Beweisergebnis geradezu aufgedrängt hätte, legt der Beschwerdeführer ebenfalls nicht dar. Er beschränkt sich darauf, die im kantonalen Verfahren erhobenen Einwände zu wiederholen und setzt sich mit der Beweiswürdigung im angefochtenen Entscheid nicht auseinander. Das Bundesgericht ist keine Appellationsinstanz, die eine freie Prüfung in tatsächlicher Hinsicht vornimmt. Für die Rüge einer willkürlichen Beweiswürdigung reicht es nicht aus, wenn der Beschwerdeführer zum Beweisergebnis wie in einem appellatorischen Verfahren frei plädiert und vorbringt, wie seiner Auffassung nach die vorhandenen Beweise richtigerweise zu würdigen gewesen wären. Auf eine solche Kritik am angefochtenen Urteil ist nicht einzutreten.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Anklageprinzips. Die Vorinstanz habe ihn in Abweichung des in der Anklageschrift formulierten Vorwurfs, am 9. September 2007 aus dem Internet eine Filmsequenz, die Geschlechtsverkehr zwischen einer Frau und einem Pferd zeigt, heruntergeladen zu haben, für den Zugriff auf die Datei verurteilt.
2.2. Die Rüge erweist sich als unzutreffend. Die Vorinstanz verurteilt den Beschwerdeführer für den angeklagten Sachverhalt des Herunterladens pornografischen Materials. Sie hält fest, "dass sich der Sachverhalt so verwirklicht hat wie er in Ziff. IV AKS beschrieben wurde". Dass der Beschwerdeführer als letzter auf die inkriminierte Datei zugegriffen hat, widerlegt lediglich dessen Behauptung, er habe von der Sequenz keine Kenntnis gehabt, und Dritte hätten diese auf seinen Computer heruntergeladen.
3.
3.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Die Vorinstanz verstosse gegen das Verbot der "reformatio in peius" und begründe die Strafe ungenügend. Sie hätte eine mildere Strafe aussprechen müssen, da sie ihn im Berufungsverfahren vom Vorwurf der Beschäftigung von Ausländern und Ausländerinnen ohne Bewilligung freigesprochen habe. Nur aufgrund der aktenwidrigen Feststellung, das Kantonsgericht habe ausser Acht gelassen, dass ihm mehrfache qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zur Last gelegt werde, habe sie die erstinstanzliche Strafe bestätigt. Zudem verneine die Vorinstanz zu Unrecht eine Verletzung des Beschleunigungsgebots. Das Strafverfahren habe insgesamt mehr als fünf Jahre gedauert. Als er Ende August (recte: Juli) 2008 aus der Untersuchungshaft entlassen wurde, seien die Beweiserhebungen grösstenteils abgeschlossen gewesen. Anschliessend habe die Staatsanwaltschaft weitere drei Jahre bis zur Anklageerhebung benötigt. Die Vorinstanz habe mit knapp sechs Monate zu lange für die Urteilsbegründung benötigt. Die Verletzung des Beschleunigungsgebots müsse eine entsprechende Strafreduzierung nach sich ziehen.
3.2. Die Vorinstanz erwägt, dass der Beschwerdeführer vom Vorwurf der Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern freizusprechen sei, führe nicht zu einer Strafminderung, da das Kantonsgericht Anklagepunkt I/1 unberücksichtigt gelassen habe. Die Gesamtverfahrensdauer von etwas mehr als viereinhalb Jahren (bis zur Berufungsverhandlung) sei nicht übermässig lang. Das Verfahren habe sich gegen zwei Beschuldigte gerichtet, und es hätte eine Vielzahl von Drogenabnehmern befragt werden müssen. Zudem sei über B._ ein Gutachten erstellt worden. Der Verfahrensstillstand nach Abschluss des untersuchungsrichterlichen Verfahrens sei durch die Einführung der StPO und der damit verbundenen Übernahme des Dossiers durch die Staatsanwaltschaft zu erklären. Die Dauer bis zur Anklageerhebung und beider kantonaler Gerichtsverfahren gebiete keine Strafreduzierung. Insgesamt sei die ausgesprochene Freiheitsstrafe von fünfeinhalb Jahren zu bestätigen.
3.3.
3.3.1. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung wiederholt dargelegt (<ref-ruling> E. 5.4 ff. mit Hinweisen). Es greift in den Ermessenspielraum des Sachgerichts nur ein, wenn dieses den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. durch Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 5.6; <ref-ruling> E. 5.3.1; je mit Hinweisen).
3.3.2. Das Beschleunigungsgebot (<ref-law>, <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) verpflichtet die Behörden, das Strafverfahren voranzutreiben, um den Beschuldigten nicht unnötig über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen. Es gilt für das ganze Verfahren. Welche Verfahrensdauer angemessen ist, hängt von den konkreten Umständen ab, die in ihrer Gesamtheit zu würdigen sind. Dabei ist insbesondere auf die Schwierigkeit und Dringlichkeit der Sache sowie auf das Verhalten von Behörden und Parteien abzustellen (<ref-ruling> E. 4.4; <ref-ruling> E. 3.3.1 S. 54 f.; je mit Hinweisen). Das Beschleunigungsgebot (<ref-law>, <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) verpflichtet die Behörden, das Strafverfahren voranzutreiben, um den Beschuldigten nicht unnötig über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen (vgl. <ref-ruling> E. 8 S. 170; <ref-ruling> E. 3.3.1 S. 54 f.; je mit Hinweisen). Von den Behörden und Gerichten kann nicht verlangt werden, dass sie sich ständig einem einzigen Fall widmen. Zeiten, in denen das Verfahren stillsteht, sind unumgänglich. Wirkt keiner dieser Zeitabschnitte stossend, ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen (BGE <ref-ruling> E. 3.3.3 S. 56 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 141 f.; je mit Hinweisen).
3.3.3. Muss das Gericht das Urteil begründen, so stellt es innert 60 Tagen, ausnahmsweise 90 Tagen, das vollständig begründete Urteil zu (<ref-law>). Die Bestimmung enthält eine Ordnungsfrist, deren Nichteinhaltung ein Indiz für eine Verletzung des Beschleunigungsgebots sein kann (Urteile 6B_1066/2013 vom 27. Februar 2014 E. 1.1.1; 6B_95/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 5; je mit Hinweisen).
3.4.
3.4.1. Die Vorinstanz setzt sich mit den wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten auseinander und würdigt diese zutreffend. Dass sie sich insoweit von rechtlich nicht massgeblichen Gesichtspunkten leiten liess oder wesentliche Aspekte nicht berücksichtigte, ist nicht ersichtlich. Als Berufungsinstanz fällt sie ein neues Urteil (vgl. <ref-law>) und hat die Strafe nach ihrem eigenen Ermessen festzusetzen. Unter dem Vorbehalt des Verbots der "reformatio in peius" muss sie sich nicht daran orientieren, wie die erste Instanz die einzelnen Strafzumessungsfaktoren gewichtet (vgl. Urteil 6B_298/2013 vom 16. Januar 2014 E. 6.2). Die Rechtsprechung hat wiederholt betont, dass bei einem teilweisen Freispruch gestützt auf das Verbot der reformatio in peius nicht automatisch eine mildere Bestrafung erfolgen muss (vgl. Urteile 6B_433/2013 und 6B_435/2013 vom 23. September 2013 E. 5.2; 6B_670/2009 vom 17. November 2009 E. 3.2; je mit zahlreichen Hinweisen).
3.4.2. Dem Beschwerdeführer ist zuzustimmen, dass die Gesamtverfahrensdauer von fünfeinhalb Jahren lang ist. Sie erscheint jedoch in Beachtung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als noch vertretbar, wobei es sich um einen Grenzfall handelt. Das Bundesgericht bejahte Verletzungen des Beschleunigungsgebots bei einer Verfahrensdauer von sieben Jahren oder mehr (vgl. Urteile 6S.98/2003 vom 22. April 2004 E. 2.3; 6S.335/2004 vom 23. März 2005 E. 6.5, 6S.400/2006 vom 17. März 2007 E. 5) und befand andererseits, dass eine Verfahrensdauer von rund drei Jahren (BGE <ref-ruling> E. 2) und eine solche von über sechs Jahren (Urteil 6S.467/2004 vom 11. Februar 2005, E. 2.2.2) keinen Verstoss gegen das Beschleunigungsgebot begründeten. Dass von der (ersten) Entlassung des Beschwerdeführers aus der Untersuchungshaft Ende Juli 2008 bis zur Anklageerhebung im September 2011 mehr als drei Jahre verstrichen, begründet für sich noch keine Verletzung des Beschleunigungsgebots. Der Beschwerdeführer übersieht, dass aufgrund des von ihm nach seiner Entlassung vorgetäuschten und zur Anzeige gebrachten Einbruchdiebstahls weitere Ermittlungen nötig wurden, die schliesslich zur Anklage wegen versuchten Betrugs, Pfändungsbetrugs und Irreführung der Rechtspflege führten. Auch gegen den Mitbeschuldigten B._ wurden aufgrund des Verdachts erneuten Drogenhandels weitere umfangreiche Ermittlungen durchgeführt. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, warum unter Berücksichtigung der Behandlung des Falls durch die Behörden und des konkreten Verfahrensgangs das Vorverfahren zu lange gedauert hat. Mit den vorinstanzlichen Erwägungen setzt er sich nicht auseinander. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, die kantonalen Akten danach zu durchsuchen, ob die Strafbehörden das Verfahren in allen Stadien ohne Verzug behandelt haben. Allfällige Verfahrensstillstände müssen in der Beschwerdeschrift präzise dargelegt und gerügt werden.
3.4.3. Nach Fällung des angefochtenen Urteils eingetretene Tatsachen können mit Beschwerde in Strafsachen grundsätzlich nicht vorgebracht werden (<ref-ruling> E. 5.2.4 S. 229; <ref-ruling> E. 2.1 S. 342 f.; je mit Hinweisen). Dies gilt nach gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung jedoch nicht für die Rüge, die vorinstanzliche Urteilsbegründung habe zu lange gedauert, da andernfalls das für das gesamte Strafverfahren geltende Beschleunigungsgebot nicht gewährleistet wäre (vgl. Urteil 6B_902/2010 vom 15. März 2011 E. 2.7.7.1 mit Hinweisen). Auf die Rüge ist einzutreten.
Das angefochtene Urteil wurde am 20. März 2013 mündlich eröffnet, die schriftliche Urteilsbegründung am 18. September 2013 versandt. Die Vorinstanz hat mit knapp sechs Monaten die gesetzlich vorgeschriebenen Fristen für die Urteilsbegründung deutlich überschritten. Sie musste zwar eine Vielzahl von Delikten und Tathandlungen beurteilen, die jedoch rechtlich keine Schwierigkeiten aufweisen. Die umfangreiche und sorgfältige Beweiswürdigung und Sachverhaltsfeststellung erfolgte - mit Ausnahme der Einvernahme des Beschwerdeführers - ausschliesslich aufgrund der Aktenlage. Im Berufungsverfahren wurden keine Beweise erhoben. Auch wenn man berücksichtigt, dass die Vorinstanz gleichzeitig ein Vielzahl von Fällen zu behandeln hat, hätte sie vor dem Hintergrund der bereits sehr langen Verfahrensdauer die Urteilsbegründung vorantreiben müssen, um das Urteil (möglichst) innerhalb der eng bemessenen gesetzlichen Fristen zustellen zu können. Die Dauer von sechs Monaten für die Urteilsbegründung verstösst unter den konkreten Umständen gegen das Beschleunigungsgebot. Die Verletzung wiegt jedoch nicht derart schwer, dass sie die Aufhebung des Urteils rechtfertigt. Das angefochtene Urteil wurde im Anschluss an die Berufungsverhandlung vom 20. März 2013 mündlich eröffnet, und der Beschwerdeführer war bis zum Eingang der schriftlichen Urteilsbegründung nicht mehr über Schuldspruch und Strafmass im Ungewissen. Die nur leichte Verletzung des Beschleunigungsgebots wirkt sich im Ergebnis nicht aus. Einer Feststellung im Urteilsdispositiv bedarf es nicht (vgl. <ref-ruling> E. 4d).
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (<ref-law>). Die Gerichtskosten sind dem grundsätzlich unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>), wobei seinen angespannten finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Dem Beschwerdeführer werden die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 1'600.-- auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Mai 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Held | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['b1ada977-c35a-4b6f-bc4d-46e84223723d', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', 'dc91aabc-a7bc-4183-bb0d-2850dddbc553', '41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47', 'dc91aabc-a7bc-4183-bb0d-2850dddbc553', '712b45f2-029e-463d-b348-425784cb39af', '712b45f2-029e-463d-b348-425784cb39af', 'f1ee77dd-caae-4cb4-9048-8c53ab46806d', '823426e5-7afd-49b3-9ad8-534e5105d4a1', '07020edc-18e0-4416-b9bd-98cdc629cbd6', '20171b1a-34db-4839-b792-ceed04c21586', '07020edc-18e0-4416-b9bd-98cdc629cbd6', '07020edc-18e0-4416-b9bd-98cdc629cbd6', '8e8b2179-ec80-4405-9f37-fd07ed4956ba', '8e8b2179-ec80-4405-9f37-fd07ed4956ba', '7db62f72-ee62-4164-b72d-9b76bb4e06a9', 'd2cf4735-c68f-4c61-bdab-d140632ab542', '81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
09f32a9a-35e6-46ca-80f8-f8081cbf0990 | 2,014 | de | Erwägungen:
1.
1.1. X._, geboren 1976, mazedonischer Staatsangehöriger, heiratete im Jahre 2000 eine in der Schweiz niedergelassene Landsfrau und erhielt in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung. Nachdem er mehrere Male strafrechtlich verurteilt (11. November 2002 und 13. Juni 2003 wegen SVG-Delikten; 20. März 2007 wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu zwei Jahren Freiheitsstrafe) und fremdenpolizeilich verwarnt worden war, wies die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 25. September 2007 das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab. Dieser Entscheid wurde rechtskräftig (Urteil 2C_645/2008 vom 24. Juni 2009).
1.2. Am 28. Juli 2009 ersuchte X._ um Wiedererwägung der Verfügung vom 25. September 2007, was die Sicherheitsdirektion am 17. November 2009 ablehnte. Die dagegen erhobenen kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos (Rekursentscheid des Regierungsrates vom 3. April 2013; Urteil des Verwaltungsgerichts vom 18. August 2013).
1.3. X._ beantragt mit Beschwerde vom 2. Oktober 2013 beim Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben, die Verfügung der Sicherheitsdirektion vom 25. September 2007 in Wiedererwägung zu ziehen und ihm den weiteren Aufenthalt im Kanton Zürich zu bewilligen.
Das Verwaltungsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesamt für Migration beantragt Abweisung der Beschwerde.
Mit Verfügung vom 15. November 2013 hat der Abteilungspräsident der Beschwerde - antragsgemäss - aufschiebende Wirkung zuerkannt.
2.
Die Beschwerde ist offensichtlich unbegründet und kann im vereinfachten Verfahren unter weitgehender Verweisung auf den angefochtenen Entscheid abgewiesen werden (Art. 109 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 BGG) :
2.1. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend die Rechtslage wiedergegeben, wonach ein erneutes Bewilligungsgesuch zwar jederzeit gestellt werden kann, dies jedoch nicht dazu dienen darf, rechtskräftige Verwaltungsentscheide immer wieder in Frage zu stellen, sondern sich eine andere Beurteilung nur rechtfertigt, wenn sich der Sachverhalt wesentlich geändert hat (<ref-ruling> E. 2.1, 2.2.1 S. 181 f.), dass somit die Wiedererwägung nicht mit Umständen begründet werden kann, die bereits im Zeitpunkt der rechtskräftigen Verfügung bekannt waren (vorliegend der Umstand, dass der Beschwerdeführer bereits zwei Töchter hat und seine Wegweisung entweder die Trennung der Familie oder deren Ausreise in ihr Heimatland zur Folge hätte). Die Vorinstanz hat sodann erwogen, als neue Sachumstände bringe der Beschwerdeführer nur vor, er halte sich nunmehr seit zwölf Jahren in der Schweiz auf, habe sich seit seiner Verurteilung mehrheitlich tadellos verhalten und sei im Jahre 2009 Vater eines weiteren Kindes geworden. Der Beschwerdeführer könne sich aber nicht auf Umstände berufen, die darauf zurückzuführen seien, dass er der Wegweisung nicht nachkam; die längere Anwesenheitsdauer sei einzig darauf zurückzuführen, dass während der Dauer des Wiedererwägungsverfahrens die Wegweisungsvollstreckung vorläufig untersagt worden sei. Zudem habe sich der Beschwerdeführer auch nach der Verfügung vom 25. September 2007 nicht tadellos verhalten (zwei Verurteilungen in den Jahren 2009 und 2012). Die Geburt einer weiteren Tochter verschaffe dem Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Anpassung der Ausgangsverfügung, zumal diese Tochter erst vier Jahre alt und ihr eine Ausreise nach Mazedonien ohne weiteres zumutbar sei.
2.2. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was diese Erwägungen als bundesrechtswidrig erscheinen liesse: Zwar kann ihm die lange Dauer des Rekursverfahrens nicht angelastet werden. Das ändert aber nichts daran, dass die Verweildauer, die einzig auf die vorsorgliche Nichtvollstreckung der Wegweisung während des Rechtsmittelverfahrens zurückzuführen ist, nicht massgebend sein kann für die materielle Beurteilung der Wiedererwägung, könnte doch sonst durch ständige Wiedererwägungsgesuche der Vollzug rechtskräftiger Entscheide immer vereitelt werden. Dass die beiden nach 2007 ergangenen Verurteilungen wegen relativ geringfügiger Vergehen erfolgten, ist dafür unerheblich. Auch die Geburt einer dritten Tochter stellt keine wesentliche Änderung der Ausgangslage dar gegenüber den Umständen, die bereits im Rahmen der Verfügung vom 25. September 2007 gewürdigt worden waren (Ehe, zwei Töchter), zumal dieses dritte Kind erst nach der Ausgangsverfügung gezeugt wurde, also in einem Zeitpunkt, in welchem der Beschwerdeführer nicht mit seinem weiteren Aufenthalt in der Schweiz rechnen konnte. Schliesslich stellt das Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 16. April 2013 i.S. Udeh gegen Schweiz [Nr. 12020/09] keinen Anlass für eine Wiedererwägung dar: Dieser Entscheid ist nicht eine Rechtsprechungsänderung, sondern ein spezifischer Anwendungsfall der bisherigen Praxis (<ref-ruling> E. 2.4 S. 327 ff.; Urteil 2C_757/2013 vom 23. Februar 2014 E. 4.5).
3.
Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, dem Regierungsrat des Kantons Zürich, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. April 2014
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Klopfenstein | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['787886e9-88c6-40b9-8388-d07d9d9a5aef', '84222b96-bf20-4be3-ba14-87bb972d321d'] | [] |
|
09f4060c-cd8b-4b1c-816b-157b06b35496 | 2,011 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. 1.1 Par arrêt du 29 octobre 2008, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé un jugement du Tribunal criminel de l'arrondissement de l'Est vaudois du 27 juin 2008 condamnant D.X._ à la peine privative de liberté à vie aux chefs d'assassinat et meurtre. En outre, elle a notamment ordonné la confiscation des avoirs séquestrés conformément à une ordonnance rendue le 18 avril 2007 par le Juge d'instruction de l'arrondissement de l'Est vaudois. Contestant la confiscation, l'hoirie de feue A.X._, B.X._ - agissant par son curateur d'absence - et C.X._ ont recouru au Tribunal fédéral contre le jugement cantonal.
1.2 Donnant suite à une demande de révision du jugement cantonal, le Président de la cour de céans a suspendu, par ordonnance du 5 mars 2009, la procédure fédérale jusqu'à droit connu sur la procédure en révision. Le 23 novembre 2009, la Chambre des révisions civiles et pénales du Tribunal cantonal vaudois a considéré que le témoignage de Y._ mettait en cause la construction factuelle retenue par le Tribunal criminel de l'arrondissement de l'Est vaudois (cf. arrêt du 23 novembre 2009 de la Chambre des révisions civiles et pénales ch. 4 p. 28 dernier §). Partant, elle a admis la demande de révision et renvoyé la cause au Tribunal criminel de l'arrondissement de Lausanne pour nouvelle instruction et nouveau jugement.
1.3 Le 18 mars 2010, le Tribunal criminel de l'arrondissement de Lausanne a maintenu les chiffres I et II du jugement rendu le 27 juin 2008 par le Tribunal criminel de l'arrondissement de l'Est vaudois aux termes desquels D.X._ a été libéré de l'accusation d'octroi d'avantage (I) et condamné à la peine privative de liberté à vie pour meurtre et assassinat (II). Il a en outre ordonné la dévolution des avoirs séquestrés conformément à l'ordonnance du 18 avril 2007 du Juge d'instruction de l'arrondissement de l'Est vaudois (III). La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement de 1ère instance par arrêt du 4 octobre 2010.
2. 2.1 Cela étant, il convient de reprendre l'examen de la cause.
2.2 Conformément à l'art. 32 al. 1 et 2 LTF, le Président de la cour statue sur la radiation du rôle des procédures devenues sans objet, ainsi que, par une décision sommairement motivée, sur les frais du procès devenu sans objet (<ref-law> par renvoi de l'<ref-law>).
2.2.1 Invités à se déterminer sur la question de savoir si le recours au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal du 29 octobre 2008 avait encore un objet, les recourants et le ministère public ont répondu par la négative.
2.2.2 Au regard de l'issue de la procédure de révision, il apparaît que la présente procédure de recours est devenue sans objet, si bien qu'il y a lieu de radier la cause du rôle.
2.2.3 Compte tenu des circonstances, il convient de statuer sans frais (cf. art. 66 al. 1 2ème phrase LTF) et, au vu de l'issue du litige relatif à la confiscation des biens séquestrés, d'allouer des dépens aux recourants, solidairement entre eux, à la charge de l'Etat de Vaud (art. 68 al. 1, 2 et 4 LTF). | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Il est mis fin à la suspension de la procédure.
2. Le recours est devenu sans objet et la cause (6B_119/2009) est rayée du rôle.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4. Le canton de Vaud versera aux recourants, créanciers solidaires, la somme de 3000 francs à titre de dépens.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 10 février 2011
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Favre Gehring | CH_BGer_006 | Federation | 127 | 24 | 333 | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
|
09f46df8-a7e8-4b52-8d18-eb1d724eb355 | 2,006 | fr | Faits:
Faits:
A. En août 2003, X._ a convaincu Y._, dont il avait été le conseiller en assurances, de racheter son assurance-vie et de souscrire un petit crédit, afin de lui confier cet argent qu'il disait vouloir faire fructifier plus généreusement, en l'investissant dans une société dont elle pourrait devenir la secrétaire, voire l'administratrice. A titre de garantie, il lui a remis une lettre de change, qu'il a signée au nom d'une société Z._ SA, dont il avait acquis le capital-actions.
De plus, en décembre 2003, après avoir appris le dépôt d'une plainte pénale dirigée contre lui, X._ a averti Y._ qu'il connaissait un sorcier au Mali et qu'elle devait faire attention à ne pas trouver des serpents dans son lit durant la nuit et à ne pas perdre son emploi.
De plus, en décembre 2003, après avoir appris le dépôt d'une plainte pénale dirigée contre lui, X._ a averti Y._ qu'il connaissait un sorcier au Mali et qu'elle devait faire attention à ne pas trouver des serpents dans son lit durant la nuit et à ne pas perdre son emploi.
B. Par jugement du 9 décembre 2005, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a condamné X._ pour escroquerie et menaces à la peine ferme de quatre mois d'emprisonnement. Il a révoqué le sursis accordé le 17 juillet 2001 par le Tribunal correctionnel de Lausanne et ordonné l'exécution de deux mois d'emprisonnement, sous déduction de quatorze jours de détention préventive. Il a reconnu X._ débiteur de Y._ d'une somme de 26'973 fr. 80 avec intérêt à 5 % l'an dès le 1er septembre 2003 à titre de dommages-intérêts et de 2'000 francs, valeur échue, à titre d'indemnité pour tort moral. Enfin, il a maintenu le séquestre sur une pièce et mis les frais à la charge de X._.
Statuant le 16 février 2006 sur recours de X._, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement de première instance.
Statuant le 16 février 2006 sur recours de X._, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement de première instance.
C. Contre l'arrêt cantonal, X._ dépose un recours de droit public et un pourvoi en nullité devant le Tribunal fédéral. Il conclut, dans les deux recours, à l'annulation de l'arrêt attaqué. Dans le recours de droit public, il se plaint d'arbitraire dans l'établissement des faits. Dans le pourvoi, il conteste, pour l'essentiel, les infractions d'escroquerie et de menaces.
Le Ministère public vaudois renonce à déposer une réponse, se référant à l'arrêt attaqué.
L'intimée conclut au rejet du pourvoi.
L'effet suspensif a été accordé à titre superprovisionnel le 17 mai 2006. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
I. Recours de droit public
I. Recours de droit public
1. 1.1 Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). Il n'est en revanche pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit fédéral, qui peut donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF); un tel grief ne peut donc pas être invoqué dans le cadre d'un recours de droit public, qui est subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ; art. 269 al. 2 PPF).
1.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité; il est lié par les moyens invoqués dans le recours et peut se prononcer uniquement sur les griefs de nature constitutionnelle que le recourant a non seulement invoqués, mais suffisamment motivés (<ref-ruling> consid. 3c p. 43; <ref-ruling> consid. 1b p. 536; <ref-ruling> consid. 1c p. 76). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 1b p. 495).
1.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité; il est lié par les moyens invoqués dans le recours et peut se prononcer uniquement sur les griefs de nature constitutionnelle que le recourant a non seulement invoqués, mais suffisamment motivés (<ref-ruling> consid. 3c p. 43; <ref-ruling> consid. 1b p. 536; <ref-ruling> consid. 1c p. 76). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 1b p. 495).
2. Le recourant se plaint d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits. Il invoque également la présomption d'innocence.
2.1 Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2 p. 61; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9). A cet égard, il ne suffit pas non plus qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité cantonale apparaisse également concevable ou même préférable (<ref-ruling> consid. 5 p. 280; <ref-ruling> consid. 2b p. 56, 60 consid. 5a p. 70; <ref-ruling> consid. 2a p. 88 et les arrêts cités).
Lorsque le recourant - comme c'est le cas en l'espèce - s'en prend à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits, la décision n'est entachée d'arbitraire que si le juge ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un moyen de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'il se trompe manifestement sur le sens et la portée d'un tel élément, ou encore lorsqu'il tire des déductions insoutenables à partir des éléments recueillis (ATF <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 2a p. 41; <ref-ruling> consid. 4a p. 211).
2.2 Dans la mesure où, comme en l'espèce, l'appréciation des preuves est critiquée en référence avec la présomption d'innocence, celle-ci n'a pas de portée plus large que l'interdiction de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2a p. 41).
2.2 Dans la mesure où, comme en l'espèce, l'appréciation des preuves est critiquée en référence avec la présomption d'innocence, celle-ci n'a pas de portée plus large que l'interdiction de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2a p. 41).
3. Le recourant soutient que l'état de fait retenu par la cour cantonale pour fonder sa condamnation pour escroquerie serait arbitraire sur plusieurs points.
3.1 Il soutient d'abord que la cour cantonale a versé dans l'arbitraire en retenant qu'il aurait dit à la dupe qu'il avait besoin de l'argent emprunté pour fonder une nouvelle société dans laquelle elle pourrait avoir un rôle de secrétaire ou d'administratrice, alors qu'il aurait simplement déclaré à la dupe qu'il investirait les fonds dans une société pour les faire fructifier plus généreusement (sans préciser s'il s'agissait d'une société nouvelle ou déjà existante).
En l'espèce, il ressort des constatations cantonales que le recourant a déclaré à la dupe que les fonds seraient investis dans une société pour les faire fructifier plus généreusement. Les décisions cantonales ne sont certes pas très précises sur le point de savoir si le recourant a parlé de fonder une nouvelle société ou de reprendre et de réorganiser une société déjà existante. Ce point est cependant sans importance pour l'application du droit fédéral, puisque la tromperie reprochée au recourant ne porte pas sur l'affectation effective des fonds prêtés, mais consiste à ne pas avoir renseigné la dupe sur sa situation financière et sur celle de la société dans laquelle il comptait investir les fonds empruntés (consid. 6.1 et 6.3). Le grief soulevé est donc infondé.
3.2 Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir retenu, de manière arbitraire, qu'il avait utilisé à son propre profit 27'000 francs remis par la dupe, alors qu'en réalité il aurait investi 17'500 francs dans une opération de commerce avec l'Afrique, pour le compte de Z._ SA, comme il aurait dit à la dupe vouloir le faire. Il se réfère à cet égard à deux pièces jointes au dossier (pièces 54 et 55).
Comme vu au considérant précédant, la tromperie du recourant ne consiste pas à avoir donné des fausses indications sur l'affectation des fonds, mais à ne pas avoir renseigné la dupe sur sa situation financière ainsi que sur celle de la société Z._ SA, dans laquelle il comptait investir les fonds prêtés. Le grief soulevé, selon lequel les fonds empruntés ont effectivement servi à une opération commerciale en Afrique, est dès lors sans pertinence.
3.3 Le recourant fait valoir que la cour cantonale lui reproche à tort des fausses affirmations pour n'avoir pas octroyé à la dupe un poste de secrétaire ou d'administratrice comme il le lui aurait promis. Selon lui, il serait arbitraire de conclure à un mensonge, alors que c'est la victime et son entourage qui ont mis fin aux relations entre les parties.
Compte tenu de la situation financière catastrophique de la société Z._ SA (cf. consid. 6.1), il n'est pas arbitraire d'avoir conclu que la société était moribonde et que, partant, la promesse faite à la dupe de lui octroyer un poste de secrétaire ou d'administratrice dans cette société n'était qu'un mensonge pour l'inciter à lui prêter de l'argent. Mal fondé, le grief du recourant est infondé.
3.4 Le recourant soutient que la cour cantonale a retenu, de manière arbitraire, que la lettre de change serait "fausse".
La question de la validité de la lettre de change est une question qui relève de l'application du droit fédéral. Il s'ensuit que le grief du recourant est irrecevable dans un recours de droit public. Soulevé également dans le pourvoi, ce grief sera traité au consid. 6.3 du présent arrêt.
3.5 Le recourant fait valoir que les qualifications de vulnérabilité et de naïveté de la dupe résultent d'une appréciation arbitraire des preuves. Il serait également arbitraire d'avoir retenu qu'il aurait abreuvé la dupe de belles paroles.
Le jugement de première instance, auquel renvoie l'arrêt attaqué, a retenu que le recourant avait remarqué "l'état de vulnérabilité de l'intimée provenant de son manque affectif et d'une certaine solitude ainsi que de sa situation financière difficile à la suite d'une période de chômage et d'un emploi moins rétribué que celui de secrétaire perdu dix ans plus tôt". Le recourant ne démontre pas en quoi la constatation de fait selon laquelle la dupe était vulnérable en raison d'un manque affectif, de solitude et de problèmes financiers serait arbitraire. En particulier, ce n'est pas parce que la dupe a été secrétaire et qu'elle avait une certaine expérience professionnelle qu'elle ne se sentait pas seule et qu'elle ne manquait pas d'affection. Le recourant n'établit pas non plus qu'il est arbitraire d'avoir retenu qu'il aurait séduit et charmé la dupe par de belles paroles. Insuffisamment motivé, le grief soulevé est donc irrecevable.
Le jugement de première instance, auquel renvoie l'arrêt attaqué, a retenu que le recourant avait remarqué "l'état de vulnérabilité de l'intimée provenant de son manque affectif et d'une certaine solitude ainsi que de sa situation financière difficile à la suite d'une période de chômage et d'un emploi moins rétribué que celui de secrétaire perdu dix ans plus tôt". Le recourant ne démontre pas en quoi la constatation de fait selon laquelle la dupe était vulnérable en raison d'un manque affectif, de solitude et de problèmes financiers serait arbitraire. En particulier, ce n'est pas parce que la dupe a été secrétaire et qu'elle avait une certaine expérience professionnelle qu'elle ne se sentait pas seule et qu'elle ne manquait pas d'affection. Le recourant n'établit pas non plus qu'il est arbitraire d'avoir retenu qu'il aurait séduit et charmé la dupe par de belles paroles. Insuffisamment motivé, le grief soulevé est donc irrecevable.
4. Le recourant s'en prend à sa condamnation pour menaces (<ref-law>). La victime prétend qu'il lui aurait dit qu'il ferait intervenir un sorcier malien pour que des serpents se trouvent dans son lit. Selon lui, il aurait dit à la victime que la sagesse africaine précisait que le mal qu'on faisait nous retombait dessus. D'après lui, il serait arbitraire de retenir la version de la victime plutôt que la sienne.
En procédure pénale vaudoise, le juge de première instance établit souverainement les faits, en appréciant librement les preuves sur la base de l'instruction aux débats (art. 325 CPP/VD). En l'absence d'un procès-verbal, l'établissement des faits, en tant qu'il repose sur l'appréciation des témoignages, ne peut donc faire l'objet d'aucun contrôle - ne serait-ce que sous l'angle de l'arbitraire - par l'autorité de recours, dès lors que celle-ci ignore le contenu des dépositions faites en première instance, dont le recourant n'a pas demandé la verbalisation (<ref-ruling> c. 2a/bb p. 18). Le Tribunal fédéral ne peut en conséquence examiner s'il y a arbitraire dans l'établissement des faits que sur la base du jugement et des pièces auquel il renvoie, et non en fonction d'autres éléments du dossier. Son rôle consiste donc à vérifier que le juge du fait n'a pas violé l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire en établissant les faits selon les règles de procédure applicables, et non pas à se forger, à l'image d'un juge d'appel, une propre opinion sur la base du dossier.
En l'occurrence, le recourant ne fait qu'opposer aux déclarations de la dupe sa propre déposition. Ignorant ce qui s'est dit aux débats, la cour de céans ne saurait qualifier d'arbitraire la version des faits retenue par la cour cantonale. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté.
En l'occurrence, le recourant ne fait qu'opposer aux déclarations de la dupe sa propre déposition. Ignorant ce qui s'est dit aux débats, la cour de céans ne saurait qualifier d'arbitraire la version des faits retenue par la cour cantonale. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté.
5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais (art. 156 al. 1 OJ).
Vu l'issue du recours, la requête d'effet suspensif devient sans objet.
II. Pourvoi en nullité
II. Pourvoi en nullité
6. Aux termes de l'<ref-law>, se rend coupable d'escroquerie celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais, ou l'aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers.
Le recourant conteste que les éléments constitutifs de l'escroquerie soient réalisés. Il nie avoir trompé la dupe, dès lors qu'il aurait utilisé l'essentiel de l'argent emprunté dans une opération commerciale en Afrique comme il le lui aurait déclaré (consid. 6.1). Il soutient que la dupe, qui n'aurait procédé à aucune vérification, bien qu'ayant une certaine expérience, devrait assumer une coresponsabilité, qui devrait faire tomber la notion d'astuce (consid. 6.2). Enfin, il fait valoir que la dupe n'aurait pas subi de dommage, puisque la créance en remboursement ne serait échue que le 1er septembre 2008 (consid. 6.3).
6.1 L'escroquerie suppose une tromperie, qui peut se présenter sous la forme d'affirmations fallacieuses, de dissimulation de faits vrais ou encore consister à conforter la dupe dans l'erreur (<ref-law>). Selon la jurisprudence, l'emprunteur qui a l'intention de rembourser son bailleur de fonds n'agit pas astucieusement s'il ne l'informe pas spontanément de son insolvabilité (<ref-ruling>). Il en va en revanche différemment si l'auteur présente une fausse vision de la réalité de manière à dissuader le prêteur de se renseigner sur sa situation financière (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, <ref-law>, n. 6 ss, spéc. 11) ou lorsque des circonstances particulières font admettre à l'auteur que le prêteur ne posera pas de question sur ce point (<ref-ruling>).
En l'occurrence, le recourant s'est présenté sous un jour particulièrement favorable, se gardant de mentionner qu'il avait connu une période de chômage jusqu'en 2002. Il a fait miroiter à la dupe des bénéfices et un poste de secrétaire, voire d'administratrice, sans indiquer que la situation économique de la société dans laquelle il voulait investir les fonds empruntés était catastrophique, puisqu'il avait pu racheter les actions pour 5'000 francs (bien que le capital-actions de 100'000 francs ait été entièrement libéré) et que cette société avait fait des pertes en 2003 (arrêt p. 15). Le capital-actions de la société, dont la valeur réelle était estimée à 5'000 francs, ne permettait ainsi pas de couvrir le montant du prêt, de sorte que la créance de la dupe était dès le début gravement compromise. En conséquence, même si le recourant a réellement affecté les fonds empruntés à une opération commerciale en Afrique comme il l'aurait indiqué à la dupe, il y a eu tromperie au sens de l'<ref-law>, dans la mesure où il a donné des fausses indications sur sa propre situation financière et sur la santé économique de la société Z._ SA.
6.2 La loi pénale exige que la tromperie soit astucieuse. Selon la jurisprudence, tel est notamment le cas si l'auteur recourt à des manoeuvres frauduleuses, à une mise en scène comportant des documents ou des actes ou à un échafaudage de mensonges qui se recoupent de façon si raffinée que même une victime critique se laisserait tromper (<ref-ruling> consid. 2a p. 171). L'astuce sera également admise si l'auteur exploite un rapport de confiance préexistant qui dissuade la dupe de vérifier (<ref-ruling> consid. 3a p. 248) ou si la dupe n'a pas la possibilité de vérifier ou si des vérifications seraient trop difficiles et que l'auteur exploite cette situation (<ref-ruling> consid. 3a p. 127).
L'astuce n'est toutefois pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle. L'astuce n'est exclue que lorsque la dupe est coresponsable du dommage parce qu'elle n'a pas observé les mesures de prudence élémentaires qui s'imposaient. Il ne suffit pas de se demander comment une personne raisonnable et expérimentée aurait réagi à la tromperie. Il faut, au contraire, prendre en considération la situation particulière de la dupe, telle que l'auteur la connaît et l'exploite, par exemple une faiblesse d'esprit, l'inexpérience ou la sénilité, mais aussi un état de dépendance, d'infériorité ou de détresse faisant que la dupe n'est guère en mesure de se méfier de l'auteur. Le principe de coresponsabilité ne saurait être utilisé pour nier trop aisément le caractère astucieux de la tromperie (<ref-ruling> consid. 3a p. 20 s.)
En l'occurrence, le recourant a charmé la dupe, qui se sentait seule et qui était en manque d'affection. Séduite, mais aussi impressionnée par sa profession d'agent d'assurance, qui était pour elle un gage d'honnêteté, la dupe a fait entièrement confiance au recourant. Connaissant les problèmes financiers de la dupe, celui-ci lui a en outre fait miroiter des gains importants et un poste de secrétaire, voire d'administratrice, dans une société. Enfin, il l'a confortée dans son erreur, en lui remettant une lettre de change établie au nom d'une société Z._ SA, dont il savait que la situation financière était mauvaise. En agissant de la sorte, le recourant a sans conteste créé un échafaudage de mensonges pour inciter la dupe à l'octroi du prêt, de sorte que la tromperie doit être qualifiée d'astucieuse.
Pour le recourant, la dupe, qui n'est pas décrite comme une personne sans capacités intellectuelles et sans discernement, aurait pu procéder à certaines vérifications avant la remise des fonds, d'autant plus que celle-ci ne s'est pas faite en un jour, mais qu'il a fallu au contraire un certain temps jusqu'à ce qu'elle dispose de la somme à prêter. On peut concéder au recourant que la dupe a fait preuve d'une certaine légèreté. Une coresponsablité de la dupe ne peut cependant pas entrer en considération en l'espèce. L'astuce du recourant consistait justement à séduire une femme en mal d'affection et à créer un climat de confiance afin de la dissuader de procéder à des vérifications. En outre, il n'était pas si facile pour la dupe d'établir la fausseté des déclarations du recourant. Ainsi, contrairement à ce que semble affirmer le recourant, la simple consultation du registre du commerce sur internet ne donnait aucun renseignement sur la santé économique de la société Z._ SA. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté.
6.3 L'escroquerie suppose que la victime est déterminée à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers. Il y a dommage en cas de lésion du patrimoine, mais aussi d'une mise en danger de celui-ci telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de vue économique (<ref-ruling> consid. 2c p. 107 s.). En matière d'escroquerie à l'emprunt, le préjudice pécuniaire est admis lorsque, contrairement aux espérances éveillées chez le prêteur, l'emprunteur offre, dès le début, pour le remboursement contractuel de la somme si peu de garanties que la créance issue du prêt est gravement compromise et, partant, sensiblement dépréciée (<ref-ruling> consid. 4 p. 88; <ref-ruling> consid. 2 p. 91). Acquérir une créance contre un débiteur en réalité douteux, introuvable ou qui refuse de fournir sa prestation constitue ainsi un dommage (Corboz, op. cit., <ref-law>, n. 37). Un dommage temporaire ou provisoire est suffisant (Corboz, op. cit., <ref-law>, n. 37).
Le recourant soutient que la dupe n'aurait subi aucun dommage, du fait qu'il lui aurait remis, en contrepartie de la somme de 27'000 francs, une lettre de change au nom de la société Z._ SA, à Genève, qui permettrait à la dupe de toucher le 1er septembre 2008 la somme de 39'360 francs (arrêt attaqué, p. 7). Selon la cour cantonale, cette lettre de change serait sans valeur, car elle ne respecterait pas les règles de forme exigées (double signature) et le recourant l'aurait signée alors qu'il n'était pas encore un organe de la société (jugement p. 8). Le recourant considère en revanche qu'il était propriétaire du capital-actions et qu'il gérait effectivement les affaires de la société, de sorte qu'il pouvait engager la société au titre d'administrateur de fait. En outre, conformément à l'<ref-law>, sa double signature sous le nom de Z._ SA ne constituerait pas un obstacle à la validité de la lettre de change.
La question de la validité de la lettre de change peut rester ouverte en l'espèce. En effet, même si celle-ci est valable et à supposer que la dupe obtienne le remboursement de son prêt le 1er septembre 2008, elle a déjà subi une atteinte à ses intérêts pécuniaires, du fait que la lettre de change, donnée en garantie du prêt, a été tirée sur une société, dont la situation financière était mauvaise. En effet, si la société Z._ SA avait été prospère, la lettre de change aurait eu une beaucoup plus grande valeur, car la dupe aurait pu l'endosser ou la donner en gage. Par la simple conclusion du contrat, la dupe a déjà subi un dommage passager, qui suffit pour qu'il y ait escroquerie. Contrairement à ce que soutient le recourant, il n'y a pas lieu d'attendre le 1er septembre 2008 pour savoir si le prêt sera ou non remboursé avant de le condamner pour escroquerie. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté.
6.4 Les autres conditions de l'escroquerie sont réalisées. Le recourant a agi intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement illégitime. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en condamnant le recourant pour escroquerie. Mal fondés, les griefs soulevés doivent être rejetés.
6.4 Les autres conditions de l'escroquerie sont réalisées. Le recourant a agi intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement illégitime. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en condamnant le recourant pour escroquerie. Mal fondés, les griefs soulevés doivent être rejetés.
7. Le recourant conteste sa condamnation pour menaces (<ref-law>). Il soutient que la menace de faire intervenir un sorcier malien pour que des serpents se trouvent dans le lit de la personne visée n'est pas objectivement de nature à éveiller la peur ou l'effroi chez celle-ci.
7.1 Aux termes de l'article 180 CP, celui qui, par une menace grave, aura alarmé ou effrayé une personne sera, sur plainte, puni de l'emprisonnement ou de l'amende.
La punition de l'auteur dépend de la réalisation de deux conditions. Il faut, d'une part, que l'auteur ait émis une menace grave et, d'autre part, que la victime ait été alarmée ou effrayée. Sur le second point, le jugement de première instance, auquel renvoie l'arrêt attaqué, retient que des témoins ont confirmé que les propos du recourant avaient alarmé la victime (jugement p. 9). L'une des conditions d'application de l'<ref-law> est donc remplie.
7.2 Il reste à déterminer si la menace était de nature à alarmer ou à effrayer la victime. Selon la jurisprudence et la majorité de la doctrine, une menace est qualifiée de grave si elle est objectivement de nature à alarmer ou à effrayer la victime. Selon cette conception, il faut se demander si une personne raisonnable, dotée d'une résistance psychologique plus ou moins normale, aurait ressenti la menace comme grave (<ref-ruling> consid. 1a p. 215 s.; Corboz, op. cit., <ref-law>, n. 6; Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6e éd., Berne 2003, § 5, n. 66). S'écartant de cette conception, certains auteurs sont de l'avis qu'il faudrait apprécier la gravité de la menace en fonction de la sensibilité propre du destinataire (Schubarth, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Besonderer Teil, vol. 3, Berne 1984, <ref-law>, n. 8; Delmon/Rüdy, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, <ref-law>, n. 20). Dans un arrêt non publié du 2 avril 2004 (6S.103/2003), le Tribunal fédéral s'est demandé s'il ne conviendrait pas de suivre l'avis de la doctrine minoritaire, mais il a laissé la question ouverte, car la cour cantonale n'avait pas retenu que la victime était particulièrement sensible.
Il n'est pas non plus nécessaire d'approfondir cette question dans le présent arrêt. En effet, il est unanimement admis que la répression est exclue dans les cas où il est d'emblée absurde de croire à la menace. Les menaces qui effrayent des victimes hypersensibles ne sont pas punissables (Schubarth, op. cit., <ref-law>, n. 8; Corboz, op. cit., <ref-law>, n. 10). Or, les propos, selon lesquels un sorcier malien pourrait faire en sorte que des serpents se retrouvent dans un lit, en Suisse, sont complètement fantaisistes. En effet, on ne peut pas, en tout cas dans notre culture, sérieusement craindre qu'un sorcier puisse, depuis le Mali, faire en sorte que des serpents apparaissent dans un lit en Suisse ou que quelqu'un perde son emploi en Suisse. Suivant l'avis du recourant, il faut donc admettre que les menaces proférées par le recourant ne sont pas graves au sens de l'<ref-law> et que la cour cantonale a violé le droit fédéral en confirmant la condamnation du recourant pour menaces. Le pourvoi doit donc être admis sur ce point.
Il n'est pas non plus nécessaire d'approfondir cette question dans le présent arrêt. En effet, il est unanimement admis que la répression est exclue dans les cas où il est d'emblée absurde de croire à la menace. Les menaces qui effrayent des victimes hypersensibles ne sont pas punissables (Schubarth, op. cit., <ref-law>, n. 8; Corboz, op. cit., <ref-law>, n. 10). Or, les propos, selon lesquels un sorcier malien pourrait faire en sorte que des serpents se retrouvent dans un lit, en Suisse, sont complètement fantaisistes. En effet, on ne peut pas, en tout cas dans notre culture, sérieusement craindre qu'un sorcier puisse, depuis le Mali, faire en sorte que des serpents apparaissent dans un lit en Suisse ou que quelqu'un perde son emploi en Suisse. Suivant l'avis du recourant, il faut donc admettre que les menaces proférées par le recourant ne sont pas graves au sens de l'<ref-law> et que la cour cantonale a violé le droit fédéral en confirmant la condamnation du recourant pour menaces. Le pourvoi doit donc être admis sur ce point.
8. Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être admis sur la question des menaces, la cause étant renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur ce point et, partant, pour prononcer une nouvelle peine. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de se prononcer sur les griefs relatifs à l'octroi du sursis et à la révocation du précédent sursis. Le pourvoi est rejeté pour le surplus.
8. Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être admis sur la question des menaces, la cause étant renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur ce point et, partant, pour prononcer une nouvelle peine. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de se prononcer sur les griefs relatifs à l'octroi du sursis et à la révocation du précédent sursis. Le pourvoi est rejeté pour le surplus.
9. Le recourant obtient partiellement gain de cause, de sorte qu'il y a lieu de considérer que la part des frais qui devrait être mise à sa charge pour la partie où il succombe (art. 278 al. 1 PPF) est compensée par l'indemnité qui devrait lui être allouée pour celle où il obtient gain de cause (art. 278 al. 3 PPF). Il n'y a donc pas lieu de percevoir de frais ni d'allouer d'indemnité au recourant.
L'intimée obtient également partiellement gain de cause. Les frais de justice sont donc aussi compensés par l'indemnité alloué à titre de dépens, de sorte que l'intimée ne sera pas condamnée à payer les frais ni ne recevra d'indemnité.
Vu l'issue du pourvoi, la requête d'effet suspensif est sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
I. Recours de droit public
I. Recours de droit public
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 2000 francs est mis à la charge du recourant.
II. Pourvoi en nullité
II. Pourvoi en nullité
3. Le pourvoi est partiellement admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée pour nouveau jugement à la cour cantonale.
3. Le pourvoi est partiellement admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée pour nouveau jugement à la cour cantonale.
4. Il n'est pas perçu de frais, ni alloué de dépens.
III. Communication
III. Communication
5. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Ministère public vaudois et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 27 septembre 2006
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_011 | Federation | 127 | 24 | 333 | null | nan | ['1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '56e2661a-e85d-473f-b116-a5bfde0547c7', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '06777485-75a7-4158-a0db-0dfe38bbcc0e', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', '0aa30712-aaa9-4f22-9422-ce483566071f', 'a9b38583-43b4-439e-a15b-32094bedd0e6', '6e5e0967-b6af-418d-8f6d-1b4fc51a6d83', '7193a414-f857-484d-8846-832b4b23fa39', 'be3b92ed-1d52-4c98-97c1-c898543399ab', '8eb6b13a-0bcf-4020-ad47-f47c8ce653d2', '6cb0066d-a82e-4c4b-a916-180338c0d41f', 'f8063929-7627-4908-8055-db0c84bc5814', 'fd30290d-71b7-423a-8b32-66819ce04bfc', '6096790d-df94-439f-b0db-17b266724297'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
09f4c06b-b3d7-40d8-b5b6-000278e25d20 | 2,009 | de | Nach Einsicht
in den Entscheid des Verwaltungsgerichts von Appenzell Ausserrhoden vom 18. Februar 2009, mit welchem die Beschwerde der J._ teilweise gutgeheissen, der angefochtene Einspracheentscheid vom 11. August 2008 aufgehoben und die Sache zwecks ergänzender Sachverhaltsabklärung und zur Neuentscheidung im Sinne der Erwägungen an die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) zurückgewiesen wurde,
in die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, mit welcher J._ beantragen lässt, der angefochtene Entscheid vom 18. Februar 2009 sei, soweit die psychischen Beschwerden der Versicherten betreffend, aufzuheben und die Sache sei an die SUVA zurückzuweisen, damit diese ein Gutachten zur Unfallkausalität der psychischen Beschwerden der Versicherten veranlasse und danach neu entscheide, | in Erwägung,
dass es sich beim angefochtenen kantonalen Rückweisungsentscheid, entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin, nicht um einen End- oder Teilentscheid, sondern um einen - selbstständig eröffneten - Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> handelt (<ref-ruling> E. 4.2 und 4.3 S. 481 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 647; zum hier nicht gegebenen Ausnahmefall, dass ein Rückweisungsentscheid als Endentscheid zu qualifizieren ist, siehe SVR 2008 IV Nr. 39 S. 131, 9C_684/2007, E. 1.1),
dass die Zulässigkeit der Beschwerde somit - alternativ - voraussetzt, dass der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>), oder dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (<ref-law>),
dass die Beschwerdeführerin nicht dartut, inwiefern ihr durch den Rückweisungsentscheid des kantonalen Gerichts ein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht (vgl. dazu auch <ref-ruling> E. 5.2 und 5.2.2 S. 483) oder ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten erspart werden könnte (zum Erfordernis der rechtsgenüglichen Begründung vgl. <ref-law>),
dass auch nicht ersichtlich ist, inwiefern eine der beiden Tatbestandsvoraussetzungen gemäss <ref-law> erfüllt sein könnte,
dass sich die Beschwerde nicht gegen die Rückweisung zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und zur Neuentscheidung, sondern im Wesentlichen lediglich gegen die im angefochtenen Entscheid erfolgte Verneinung der Unfallkausalität der psychischen Beschwerden der Versicherten wendet, welche Fragen sie gegebenenfalls zusammen mit dem Endentscheid wird anfechten können (<ref-law>),
dass deshalb auf die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG sowie ohne Durchführung eines Schriftenwechsels (<ref-law>) nicht einzutreten ist und die Beschwerdeführerin nach Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG kostenpflichtig wird, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 17. Juli 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '0f020419-9e08-4969-9804-cd8c537507af', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
09f4e0d7-7d3e-4f5f-9ac8-47fd4c3c76b4 | 2,007 | de | in Erwägung,
dass der Beschwerdeführer mit Nachfristansetzung gemäss <ref-law> vom 6. Juni 2007 unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis aufgefordert worden ist, den (ihm mit Verfügung vom 22. Mai 2007 auferlegten, jedoch nicht eingegangenen) Kostenvorschuss von Fr. 700.-- innerhalb einer nicht erstreckbaren Nachfrist von 5 Tagen seit der am 8. Juni 2007 erfolgten Zustellung dem Bundesgericht in bar zu zahlen oder zu Gunsten der Bundesgerichtskasse (Postkonto 10-674-3) entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags an die Post oder an eine Bank) einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten (<ref-law>) und ausserdem (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags) der Bundesgerichtskasse innerhalb von 10 Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist,
dass der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihm obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb androhungsgemäss gestützt auf <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> auf die Verfassungsbeschwerde nicht einzutreten ist, der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>) und darauf hingewiesen wird, dass auf die (den Begründungsanforderungen der <ref-law> und 117 BGG i.V.m. <ref-law> nicht genügende) Verfassungsbeschwerde auch bei rechtzeitiger Vorschusszahlung nicht eingetreten worden wäre, | erkannt:
erkannt:
1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 300.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 300.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich (III. Zivilkammer) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Juni 2007
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
09f59835-a853-486f-809a-789ad72bb8ae | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Das Betreibungsamt Einsiedeln vollzog in der gegen X._ laufenden Betreibung Nr. ... am 7. Oktober 2002 die Pfändung (Pfändungsurkunde Gruppe-Nr. ... vom 17. Dezember 2002). Dabei wurde das Existenzminimum des Betreibungsschuldners auf Fr. 10'115.-- pro Monat festgesetzt (Berechnung vom 7. Oktober 2002) und sein diesen Betrag übersteigendes Nettoeinkommen gepfändet. Gegen diese Verfügung erhob G._ als Betreibungsgläubigerin Beschwerde und verlangte die Herabsetzung des Existenzminimums. Das Bezirksgerichtspräsidium Einsiedeln als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs hiess mit Verfügung vom 28. Februar 2003 die Beschwerde teilweise gut und setzte das Existenzminimum des Schuldners auf Fr. 5'755.-- fest.
A. Das Betreibungsamt Einsiedeln vollzog in der gegen X._ laufenden Betreibung Nr. ... am 7. Oktober 2002 die Pfändung (Pfändungsurkunde Gruppe-Nr. ... vom 17. Dezember 2002). Dabei wurde das Existenzminimum des Betreibungsschuldners auf Fr. 10'115.-- pro Monat festgesetzt (Berechnung vom 7. Oktober 2002) und sein diesen Betrag übersteigendes Nettoeinkommen gepfändet. Gegen diese Verfügung erhob G._ als Betreibungsgläubigerin Beschwerde und verlangte die Herabsetzung des Existenzminimums. Das Bezirksgerichtspräsidium Einsiedeln als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs hiess mit Verfügung vom 28. Februar 2003 die Beschwerde teilweise gut und setzte das Existenzminimum des Schuldners auf Fr. 5'755.-- fest.
B. X._ gelangte mit Beschwerde an das Kantonsgericht des Kantons Schwyz, 2. Rekurskammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs und verlangte die Erhöhung des Existenzminimums auf insgesamt Fr. 6'504.50. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde erhöhte die obere Aufsichtsbehörde mit Beschluss vom 2. Mai 2003 das Existenzminimum auf Fr. 6'111.60 (Grundnotbedarf Fr. 1'100.--, Alimente Fr. 2'800.--, Mietzins inkl. Nebenkosten Fr. 1'550.--, Versicherungen Fr. 361.60, Auslagen für Vorstellungsgespräche, Stellensuche etc. Fr. 300.--) und erklärte das darüber liegende Einkommen für pfändbar.
B. X._ gelangte mit Beschwerde an das Kantonsgericht des Kantons Schwyz, 2. Rekurskammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs und verlangte die Erhöhung des Existenzminimums auf insgesamt Fr. 6'504.50. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde erhöhte die obere Aufsichtsbehörde mit Beschluss vom 2. Mai 2003 das Existenzminimum auf Fr. 6'111.60 (Grundnotbedarf Fr. 1'100.--, Alimente Fr. 2'800.--, Mietzins inkl. Nebenkosten Fr. 1'550.--, Versicherungen Fr. 361.60, Auslagen für Vorstellungsgespräche, Stellensuche etc. Fr. 300.--) und erklärte das darüber liegende Einkommen für pfändbar.
C. X._ hat den Entscheid der oberen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 11. Mai 2003 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt im Wesentlichen die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie die Festsetzung seines Existenzminimums auf Fr. 6'693.10. Weiter ersucht er um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung sowie um aufschiebende Wirkung.
Die obere Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung angemerkt (Art. 80 OG), dass das Rekursverfahren betreffend Abänderung der Eheschutzmassnahmen vor dem Kantonsgericht hängig sei und das präsidierende Mitglied der oberen Aufsichtsbehörde sich nicht als befangen erachte, und hat weiter auf Abweisung der Beschwerde geschlossen (soweit darauf einzutreten sei). Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden. | Die Kammer zieht in Erwägung:
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. 1.1 Anfechtungsobjekt der Beschwerde gemäss <ref-law> ist einzig der Beschluss der Aufsichtsbehörde vom 2. Mai 2003, welcher - als angefochtene Verfügung eines Betreibungsamtes (vgl. <ref-law>) - den Pfändungsvollzug in Betreibung Nr. ... am 7. Oktober 2002 (Pfändungsurkunde Gruppe-Nr. ... vom 17. Dezember 2002) zum Gegenstand hat. Soweit der Beschwerdeführer in seinen Ausführungen (insbesondere betreffend das hängige Verfahren zur Abänderung von Eheschutzmassnahmen oder das Verhalten seiner Ehefrau) nicht auf den angefochtenen Beschluss Bezug nimmt, kann er nicht gehört werden.
1.2 Gemäss Art. 79 Abs. 1 OG ist in der Beschwerdeschrift kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern diese durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1). Die Verweisung des Beschwerdeführers auf Vorbringen im kantonalen oder anderen Verfahren genügt diesen Begründungsanforderungen von vornherein nicht und ist unbeachtlich (<ref-ruling> E. 1 S. 42).
1.3 Im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht sind neue Begehren, Tatsachen, Bestreitungen und Beweismittel unzulässig, wenn Gelegenheit zum Vorbringen im kantonalen Verfahren bestand (Art. 79 Abs. 1 OG). Soweit der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren eine Festsetzung des Existenzminimums verlangt, die den im kantonalen Verfahren anbegehrten Betrag von insgesamt Fr. 6'504.50 überschreitet, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Ebenso wenig können vom Beschwerdeführer neu eingereichte Dokumente als Beweismittel berücksichtigt werden.
1.3 Im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht sind neue Begehren, Tatsachen, Bestreitungen und Beweismittel unzulässig, wenn Gelegenheit zum Vorbringen im kantonalen Verfahren bestand (Art. 79 Abs. 1 OG). Soweit der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren eine Festsetzung des Existenzminimums verlangt, die den im kantonalen Verfahren anbegehrten Betrag von insgesamt Fr. 6'504.50 überschreitet, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Ebenso wenig können vom Beschwerdeführer neu eingereichte Dokumente als Beweismittel berücksichtigt werden.
2. Der Beschwerdeführer rügt in formeller Hinsicht, dass die am Beschluss der oberen Aufsichtsbehörde mitwirkende Kantonsgerichtsvizepräsidentin V._ befangen sei, weil diese in das hängige Verfahren betreffend Abänderung von Eheschutzmassnahmen involviert sei. Sodann habe die obere Aufsichtsbehörde zu Unrecht die Befangenheit von Bezirksgerichtspräsident P._ als unterer Aufsichtsbehörde verneint, obwohl dieser als Einzelrichter für Eheschutzmassnahmen geamtet habe. Auf diese Vorbringen kann nicht eingetreten werden. Der Beschwerdeführer legt nicht rechtsgenügend dar (Art. 79 Abs. 1 OG; vgl. E. 1.2), inwiefern eine Befangenheit im Sinne von <ref-law> vorgelegen hat, die eine Ausstandspflicht der betreffenden Richter begründet hätte, zumal durch das Eheschutzverfahren der Ausgang des betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahrens, in dem andere Rechtsfragen zu entscheiden sind, nicht vorbestimmt ist, so dass eine Vorbefassung ausser Betracht fällt.
2. Der Beschwerdeführer rügt in formeller Hinsicht, dass die am Beschluss der oberen Aufsichtsbehörde mitwirkende Kantonsgerichtsvizepräsidentin V._ befangen sei, weil diese in das hängige Verfahren betreffend Abänderung von Eheschutzmassnahmen involviert sei. Sodann habe die obere Aufsichtsbehörde zu Unrecht die Befangenheit von Bezirksgerichtspräsident P._ als unterer Aufsichtsbehörde verneint, obwohl dieser als Einzelrichter für Eheschutzmassnahmen geamtet habe. Auf diese Vorbringen kann nicht eingetreten werden. Der Beschwerdeführer legt nicht rechtsgenügend dar (Art. 79 Abs. 1 OG; vgl. E. 1.2), inwiefern eine Befangenheit im Sinne von <ref-law> vorgelegen hat, die eine Ausstandspflicht der betreffenden Richter begründet hätte, zumal durch das Eheschutzverfahren der Ausgang des betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahrens, in dem andere Rechtsfragen zu entscheiden sind, nicht vorbestimmt ist, so dass eine Vorbefassung ausser Betracht fällt.
3. Der Beschwerdeführer wirft der oberen Aufsichtsbehörde im Wesentlichen vor, Notbedarfspositionen zu Unrecht nicht oder nicht genügend berücksichtigt zu haben.
3.1 Erwerbseinkommen kann soweit gepfändet werden, als es nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten für den Schuldner und seine Familie nicht unbedingt notwendig ist (<ref-law>). Zu bestimmen ist der tatsächliche, objektive Notbedarf des Schuldners und seiner Familie, nicht etwa der standesgemässe oder gar der gewohnte Bedarf (<ref-ruling> E. 3b S. 73). Mit Beschwerde nach <ref-law> kann in diesem Zusammenhang gerügt werden, dass bei der Ausübung des im Gesetz eingeräumten Ermessens, das Existenzminimum des Schuldners festzusetzen, sachfremde Kriterien berücksichtigt oder rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen worden seien (<ref-ruling> E. 4 S. 243).
3.2 Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die obere Aufsichtsbehörde habe Auslagen für die private Haftpflichtversicherung (Fr. 10.50 pro Monat) zu Unrecht ausser Acht gelassen, obwohl eine derartige Versicherung von jedem Vermieter erwartet werde. Dieses Vorbringen geht fehl. Nicht obligatorisch zu bezahlende Versicherungsprämien rechtfertigen grundsätzlich keine Erhöhung des Notbedarfs (<ref-ruling> E. 1 S. 19; <ref-ruling> E. 7a S. 81). Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die betreffende Position nicht berücksichtigt hat, zumal der Beschwerdeführer selber nicht behauptet, sein gegenwärtiger Vermieter verlange den Abschluss einer Haftpflichtversicherung.
3.3 Weiter wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz vor, die Kosten für seine psychiatrische Behandlung (Fr. 50.--), Selbstbehalt und Jahresfranchise (Fr. 182.-- und Fr. 19.--), die Mitgliedschaft im Berufsverband (Fr. 20.--) und Weiterbildungen (Fr. 40.--) sowie die Ausübung des Kinderbesuchsrechts (Fr. 80.--) zu Unrecht nicht zum Grundnotbedarf zugeschlagen zu haben. Die obere Aufsichtsbehörde hat in Bezug auf diese Positionen festgehalten, dass der Beschwerdeführer die tatsächliche Bezahlung nicht ausgewiesen habe, sondern (wenn überhaupt) ohne Benennung von Beweismitteln (Aktenstücken) lediglich pauschal und damit in ungenügend substantiierter Weise auf das Eheschutzverfahren verwiesen habe. Zuschläge zum Grundbetrag des Existenzminimums dürfen nur insoweit berücksichtigt werden, als eine Zahlungspflicht besteht und entsprechende Zahlungen bisher auch tatsächlich geleistet wurden (<ref-ruling> E. 3c S. 23). Der Beschwerdeführer legt nicht in einer den Anforderungen nach Art. 79 Abs. 1 OG (vgl. E. 1.2) genügenden Weise dar, inwiefern die obere Aufsichtsbehörde mit ihrer Auffassung diesen sog. Effektivitätsgrundsatz (vgl. Bühler, Betreibungs- und prozessrechtliches Existenzminimum, AJP/PJA 2002 S. 647) verletzt habe. Ebenso wenig setzt er auseinander, inwiefern die Vorinstanz die Regeln über die Mitwirkungspflicht im Beschwerdeverfahren unrichtig angewendet habe (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3 S. 329; vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 71), wenn sie zum Ergebnis gelangt ist, der Beschwerdeführer habe die Aufsichtsbehörden - wie mit dem pauschalen Hinweis auf ein anderes Verfahren - bei der Ermittlung des Sachverhalts zu wenig unterstützt. Insoweit kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
3.4 Die obere Aufsichtsbehörde hat im Notbedarf des Beschwerdeführers einen Zuschlag von Fr. 300.-- für Kosten betreffend seine Stellensuche berücksichtigt und sich dabei auf einen vom Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) in Lachen angegebenen Erfahrungswert gestützt. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er brauche Fr. 480.--, um seine Kosten für Arbeitsbemühungen zu decken, kritisiert er einzig die Höhe des in der Existenzminimumsberechnung bereits berücksichtigten Betrages. Auf diese blosse Rüge der Unangemessenheit kann im Beschwerdeverfahren gemäss <ref-law> nicht eingetreten werden (<ref-ruling> E. 3c S. 338). Soweit sich der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang gegen die Feststellungen der Vorinstanz wendet, dass ihm das Fahrzeug seines Bekannten B._ gratis zur Verfügung stehe und er von gewissen Leistungen des RAV profitieren könne, kann er im Übrigen nicht gehört werden, da die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Beschluss für die erkennende Kammer verbindlich sind (Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 OG).
3.5 Nach dem Dargelegten erweist sich die Beschwerde gegen den angefochtenen Beschluss als unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
3.5 Nach dem Dargelegten erweist sich die Beschwerde gegen den angefochtenen Beschluss als unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
4. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung hinfällig.
4. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung hinfällig.
5. Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (<ref-law>). Das Gesuch des Beschwerdeführers um Befreiung von Gerichtskosten ist daher gegenstandslos. Seinem Gesuch um Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes kann nicht entsprochen werden, da die Beschwerde teilweise bereits an den formellen Voraussetzungen scheitert und im Übrigen aussichtslos ist (Art. 152 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt die Kammer:
Demnach erkennt die Kammer:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes wird abgewiesen.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes wird abgewiesen.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin (G._, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Züger, Postfach 333, 8853 Lachen SZ), dem Betreibungsamt Einsiedeln und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, 2. Rekurskammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Juli 2003
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_010 | Federation | 106 | 20 | 294 | civil_law | nan | ['394a83d9-2267-48ad-9e35-0da9fce2af18', '717e8076-a3dc-4164-9ba3-17a5083c15bd', 'ce9e0ee1-d201-46d2-9939-5687e126c7e3', '577163e1-fc49-4076-b420-06435c2b3256', 'd9b1cf93-ab9a-4e02-b02e-39534b664032', 'f198c49e-dcaf-4f1b-9c59-32156222d30d', '7f6ce57b-d549-48c4-896f-6dfbfdba1019', 'ce9e0ee1-d201-46d2-9939-5687e126c7e3', '221adf18-dc59-482c-82ab-fd5f22b93182'] | ['10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab'] |
09f74223-f11c-4e38-b309-696ab35cb3e1 | 2,001 | de | A.- Der 1939 geborene S._ war von 1984 bis Ende Juli 1994 als technischer Aussendienstmitarbeiter bei der A._ AG angestellt und in dieser Eigenschaft bei der "Winterthur" Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Winterthur) gegen Unfälle versichert. Am 27. Juli 1994 wurde er auf dem Fahrrad von einem Motorfahrzeug angefahren. Er stürzte und zog sich hauptsächlich Verletzungen an der linken Hand und an der linken Schulter zu, worauf ihm sein Hausarzt eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % attestierte. Die Winterthur erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung, Taggeld).
Mit Verfügung vom 25. Juli 1996 stellte die Winterthur die Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen rückwirkend per 31. Mai 1996 ein und sprach dem Versicherten eine Integritätsentschädigung zu. Der Versicherte zog die von ihm hiegegen namentlich mit dem Antrag auf Zusprechung einer Invalidenrente erhobene Einsprache zurück, nachdem er und die Winterthur vergleichsweise übereingekommen waren, dass in der zu erlassenden Rentenverfügung bei der Ermittlung des Invalideneinkommens "von einer der gesundheitlichen Beeinträchtigung angepassten Tätigkeit (exkl. Telefonverkauf) auszugehen" sei und, falls eine solche nicht ermittelt werden könne, eine Arbeitsunfähigkeit im angestammten Bereich von 50 % angenommen werde (Vereinbarung vom 21./28. Mai 1997). Mit Verfügung vom 4. März 1998 sprach die Winterthur dem Versicherten aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 37,5 % eine Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Juni 1996 zu.
Am 26. März 1999 kündigte die Winterthur dem Versicherten die Wiedererwägung der Verfügung vom 4. März 1998 an, dies unter Hinweis auf einen in der Zwischenzeit ergangenen Entscheid des Sozialversicherungsgerichtes des Kantons Zürich vom 16. Dezember 1998, mit welchem der Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung verneint wurde (in Bestätigung der entsprechenden Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 17. Juli 1996). Gleichzeitig teilte die Winterthur mit, dass sie die Rentenauszahlungen auf den 1. April 1999 (vorsorglich) einstelle, worauf der Versicherte am 2. Juni 1999 für zwei ausstehende Monatsbetreffnisse die Betreibung einleitete.
Mit Verfügung vom 23. Juli 1999 hob die Winterthur ihre Verfügung vom 4. März 1998 wiedererwägungsweise auf und stellte die Invalidenrente auf den 1. Mai 1999 ein, ohne einer allfälligen Einsprache die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Das vom Versicherten hierauf angerufene Bezirksgericht Winterthur erteilte definitive Rechtsöffnung im Umfang der eingeleiteten Betreibung (Verfügung vom 24. August 1999). Die Winterthur wies die Einsprache mit Entscheid vom 31. März 2000 ab, stellte die Rentenleistungen auf dieses Datum ein und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
B.- Beschwerdeweise liess der Versicherte beantragen, der Einspracheentscheid sei aufzuheben, eventualiter sei eine Neuermittlung des massgeblichen Invaliditätsgrades durchzuführen oder anzuordnen. Mit Entscheid vom 17. Januar 2001 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab.
C.- S._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der kantonale und der Einspracheentscheid seien aufzuheben, eventualiter sei die Sache zur Abnahme der angebotenen Beweismittel und zur Neubeurteilung des massgeblichen Invaliditätsgrades an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Während die Winterthur auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, lässt sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Im angefochtenen Entscheid werden die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen (bei zweifelloser Unrichtigkeit der Leistungserbringung und erheblicher Bedeutung der Berichtigung; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4b, 46 Erw. 2b, 125 V 389 Erw. 3, je mit Hinweisen) sowie zur prozessualen Revision (bei neuen Tatsachen oder Beweismitteln; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4b, 46 Erw. 2b, je mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
b) Der Invaliditätsbegriff in der Invalidenversicherung stimmt mit demjenigen in der obligatorischen Unfallversicherung (und in der Militärversicherung) grundsätzlich überein, weshalb die Schätzung der Invalidität mit Bezug auf den gleichen Gesundheitsschaden praxisgemäss den gleichen Invaliditätsgrad zu ergeben hat (<ref-ruling> Erw. 2a mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung sind Abweichungen indessen nicht zum Vornherein ausgeschlossen. Nicht als massgeblich zu betrachten ist die Invaliditätsschätzung des einen Sozialversicherungsträgers etwa dann, wenn ihr ein Rechtsfehler oder eine nicht vertretbare Ermessensausübung zugrunde liegt. Gleiches gilt, wenn der von einem Unfallversicherer angenommene Invaliditätsgrad bloss auf einem Vergleich beruht (<ref-ruling> Erw. 2a). Andererseits ist zu beachten, dass eine präzise Bestimmung des Invaliditätsgrades für die Belange der Invalidenversicherung nicht immer nötig ist, genügt es wegen der gröberen Rentenabstufung (nur ganze, halbe und Viertelsrenten) für die Leistungsfestsetzung unter Umständen doch auch, dass das Erreichen der für die Höhe des Anspruches ausschlaggebenden Grenzwerte von 40 %, 50 % oder 66 2/3 % eindeutig feststeht oder aber klar ausgeschlossen werden kann (vgl. <ref-ruling> Erw. 3d). In solchen Fällen kommt der von den Organen der Invalidenversicherung vorgenommenen Invaliditätsbemessung für andere Sozialversicherungsträger nur in beschränktem Masse Bedeutung zu (<ref-ruling> Erw. 2b).
2.- a) Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin die unangefochten in Rechtskraft erwachsene Rentenverfügung vom 4. März 1998 wiedererwägungsweise aufheben durfte (Verfügung vom 23. Juli 1999, Einspracheentscheid vom 31. März 2000).
b) In seiner Verfügung vom 4. März 1998 ging der Unfallversicherer von einem trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung erzielbaren Lohn von Fr. 49'960.- aus, entsprechend 80 % des vom Versicherten in einem Dienstleistungsbetrieb im privaten Sektor (Kat. 3) gemäss BIGA-Statistik erzielbaren Einkommens von Fr. 62'460.-, und stellte diesen dem unbestrittenen Valideneinkommen von Fr. 80'000.- gegenüber, woraus ein Invaliditätsgrad von 37,5 % resultierte. Anlass zur wiedererwägungsweisen Aufhebung dieser Invalidenrente durch die Winterthur bildete der sich auf die Rente der Invalidenversicherung beziehende Entscheid des Sozialversicherungsgerichtes des Kantons Zürich vom 16. Dezember 1998, in welchem als Verweisungstätigkeit eine vollzeitliche Beschäftigung im Telefonverkauf bezeichnet wurde, mit welcher der Versicherte ein Einkommen von Fr. 78'000.- bis Fr. 80'000.- erzielen könnte. Da die Invaliditätsbemessung der Unfall- und der Invalidenversicherung im vorliegenden Fall grundsätzlich zum gleichen Ergebnis führen sollte (Erw. 1b hievor), überprüfte die Winterthur ihre ursprüngliche Verfügung. Als sie zum Schluss gelangte, dass der Versicherte trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung im Telefonverkauf ein eine Rente der Unfallversicherung ausschliessendes Einkommen erzielen könnte und die Verfügung vom 4. März 1998 somit zweifellos unrichtig sei, hob sie diese auf und stellte die Leistungen ein (Verfügung vom 23. Juli 1999, Einspracheentscheid vom 31. März 2000).
c) Aufgrund der im Entscheid vom 16. Dezember 1998 im einzelnen dargelegten medizinischen Akten ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer die Tätigkeit als technischer Verkaufsberater im Aussendienst, bei welcher er mit einem die verschiedenen technischen Artikel beinhaltenden Koffer die Kunden besuchte, nicht mehr zumutbar ist. Demgegenüber steht fest, dass er in in einer leichten, körperlich nicht belastenden Tätigkeit wie namentlich im Telefonverkauf aus gesundheitlicher Sicht voll einsetzbar wäre. Zwischen der vor dem Unfall ausgeübten Tätigkeit und jener im Telefonverkauf besteht insofern ein Zusammenhang, als nach den vom Unfallversicherer vor Erlass der Verfügung vom 25. Juli 1996 getätigten Abklärungen der Vertrieb der technischen Produkte, mit welchem der Beschwerdeführer vor dem Unfall betraut war, heute sowohl bei der A._ AG als auch in Konkurrenzbetrieben mittels Telefonverkauf erfolgt. Im Weitern bestätigte die Arbeitgeberin in einem Schreiben vom 15. Juli 1996, dass der Beschwerdeführer die Stellvertretung im Telefonverkauf (telefonische Beratung, Beantwortung von Fragen, Entgegennahme von Bestellungen) bereits während ferien- oder krankheitsbedingten Absenzen übernommen habe. Wie die Abklärungen im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren ergaben, wäre der Beschwerdeführer in der Lage, mit einer Tätigkeit im Telefonverkauf ein Einkommen von Fr. 78'000.- bis Fr. 80'000.- zu erzielen.
Unter diesen Umständen sind Vorinstanz und Verwaltung zutreffend davon ausgegangen, dass die Invaliditätsbemessung gemäss Verfügung vom 4. März 1998, welcher mit Fr. 49'960.- (statt Fr. 78'000.- bis Fr. 80'000.-) ein viel zu tiefes Invalideneinkommen zugrunde gelegt wurde, zweifellos unrichtig ist. Da ihre Berichtigung zudem von erheblicher Bedeutung ist (welche Voraussetzung bei Dauerleistungen ohne weiteres erfüllt ist: <ref-ruling> Erw. 1c mit Hinweisen; SVR 2001 IV Nr. 1 S. 3 Erw. 5c), durfte die Winterthur die Verfügung in Wiedererwägung ziehen, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat.
d) Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiegegen vorgebracht wird, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Vorab ist nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz in ihrem Entscheid, welcher eine umfassende und nachvollziehbare, auf einer eingehenden Würdigung der entscheidrelevanten Unterlagen beruhende Begründung enthält, nicht zu allen Vorbringen aussprach, weil sie sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken durfte (<ref-ruling> Erw. 5b/dd, 124 V 181 Erw. 1a mit Hinweisen).
Ins Leere geht sodann der Einwand, wonach eine Wiedererwägung bereits deshalb ausser Betracht falle, weil kein überwiegendes Interesse an einer Verletzung der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes bestehe. Denn damit beruft sich der Beschwerdeführer unzutreffenderweise auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, gemäss welcher eine materiell unrichtige Verfügung nach Ablauf der Rechtsmittelfrist zurückgenommen werden kann, wenn im Einzelfall das Interesse an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts dasjenige an der Wahrung der Rechtssicherheit überwiegt (<ref-ruling> Erw. 1a/aa, 119 Ia 310 Erw. 4c, je mit Hinweisen). Demgegenüber nimmt das Eidgenössische Versicherungsgericht eine Vorausgewichtung dieser widerstreitenden Rechtsprinzipien vor, indem bei zweifelloser Unrichtigkeit einer Verfügung und erheblicher Bedeutung ihrer Berichtigung die Verwirklichung des materiellen Rechts vorgeht (vgl. <ref-ruling> Erw. 4b; Rüedi, Allgemeine Rechtsgrundsätze des Sozialversicherungsprozesses, in: Walter R. Schluep [Hrsg.], Recht, Staat und Politik am Ende des zweiten Jahrtausends, Festschrift zum 60. Geburtstag von Bundesrat Arnold Koller, Bern 1993, S. 475; Meyer-Blaser, Die Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, in: ZBl 1994 S. 338). Nicht stichhaltig ist sodann der Hinweis, dass der Unfallversicherer die Verfügung vom 4. März 1998 ohne Vorbehalt erlassen hat, weil das wiedererwägungsweise Zurückkommen auf eine Verfügung nicht an diese Voraussetzung geknüpft ist (vgl. Erw. 1a hievor).
Ebenso wenig kann dem Beschwerdeführer gefolgt werden, soweit er eine zweifellose Unrichtigkeit der Verfügung vom 4. März 1998 verneint. Nichts abzuleiten vermag er vorab aus dem seiner Auffassung nach "rechtsverbindlichen und unanfechtbaren" und mit keinem Willensmangel behafteten Vergleich vom 21./28. Mai 1997, weil auf die Abänderbarkeit im Rahmen der Voraussetzungen der Wiedererwägung keinen Einfluss hat, dass der (unangefochten in Rechtskraft erwachsenen) Verfügung eine Vereinbarung der Parteien (vgl. hiezu auch <ref-ruling> Erw. 1) vorangegangen ist. Anders verhielte es sich nur bei einem richterlich genehmigten und im Rahmen der Genehmigung materiell geprüften Vergleich, welcher von der Verwaltung nicht in Wiedererwägung gezogen werden darf (nicht veröffentlichtes Urteil K. vom 25. Februar 1987, M 12/86). Entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung ist unerheblich, dass dem Unfallversicherer dieselben Unterlagen wie der IV-Stelle vorlagen und diese bloss unterschiedlich gewürdigt wurden, weil die Wiedererwägung nicht vom Vorliegen neuer Tatsachen oder Beweismittel abhängig ist, sondern der Korrektur anfänglich unrichtiger Rechtsanwendung unter Einschluss unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhaltes dient (<ref-ruling> Erw. 2c). Nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag der Beschwerdeführer aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin Kenntnis vom parallel hängigen IV-Verfahren hatte, wenn auch eine Koordination der Invaliditätsbemessungen von Unfall- und Invalidenversicherung wünschbar gewesen wäre. Sodann kann nicht gesagt werden, dass der Tatsachenfeststellung des Unfallversicherers Vorrang einzuräumen sei, weil sie dreieinhalb Jahre in Anspruch genommen habe und demnach sorgfältiger erfolgt sei als jene im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren, wo "abstrakte Beweisregeln" angewendet worden seien. Denn anders als der Unfallversicherer im Zusammenhang mit der Verfügung vom 4. März 1998 hat sich das Sozialversicherungsgericht in seinem Entscheid vom 16. Dezember 1998 einlässlich mit der Frage auseinandergesetzt, ob beim Invalideneinkommen auf eine Tätigkeit im Telefonverkauf abgestellt werden kann, bevor es dies mit überzeugender Begründung bejahte. Entgegen den Darlegungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beschränkte sich das Sozialversicherungsgericht in seinem Entscheid vom 16. Dezember 1998 auch nicht etwa auf eine grobe Prüfung, ob der Invaliditätsgrad von 40 % erreicht sei, sondern ermittelte das trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung erzielbare Einkommen, welches auch im damaligen Verfahren als einziges streitig war, mit Fr. 78'000.- bis Fr. 80'000.- sehr genau (vgl. dazu Erw. 1b hievor). Nicht zu beanstanden ist, dass sich das Gericht an den bei der Feststellung der für den materiellen Leistungsanspruch erheblichen Tatsachen im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit hielt, welchen Anforderungen die blosse Möglichkeit eines Sachverhaltes, anders als der Beschwerdeführer annimmt, nicht genügen würde (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweisen). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann schliesslich auch keine Rede davon sein, dass die rechtserheblichen Tatsachen im die Rente der Invalidenversicherung betreffenden Verfahren nicht umfassend und gesetzmässig abgeklärt worden seien, weil die Vorinstanz auf die Abnahme zusätzlicher Beweismittel verzichtete. Denn angesichts des damals sorgfältig ermittelten und klar feststehenden Sachverhaltes erübrigten sich weitere Beweisvorkehren, weil hievon keine neuen Erkenntnisse zu erwarten waren (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweis; SVR 2001 IV Nr. 10 Erw. 4b S. 28). Aus demselben Grunde ist auch im letztinstanzlichen Verfahren von der Abnahme weiterer Beweismittel abzusehen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich und dem Bundesamt für
Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 16. Oktober 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6bdb18e3-caf3-44f5-aa16-0a2e7ea736f6'] | [] |
09f7bdab-2def-4548-8152-62c061f3fcda | 2,008 | de | Erwägungen:
1. Y._ (geb. 1977) stammt nach eigenen Angaben aus Nigeria. Er hat in der Schweiz unter dem Namen X._ (geb. 1983; aus Sierra Leone) erfolglos um Asyl nachgesucht. Der Migrationsdienst des Kantons Bern nahm ihn am 6. Juni 2008 in Ausschaffungshaft. Mit Entscheid vom 4. September 2008 verlängerte der Haftrichter 5 am Haftgericht III Bern-Mittelland diese bis zum 4. März 2009. Y._ gelangte hiergegen am 11. September 2008 an das Bundesgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und ihn unverzüglich aus der Haft zu entlassen; der Migrationsdienst des Kantons Bern sei mit vorsorglicher Verfügung superprovisorisch anzuweisen, mit seiner Ausschaffung bis zum bundesgerichtlichen Entscheid zuzuwarten.
2. Seine Eingabe erweist sich als offensichtlich unbegründet und kann ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG erledigt werden:
2.1 Der Beschwerdeführer ist aus der Schweiz weggewiesen worden, hat das Land indessen nicht verlassen. Am 17. Juli 2008 vereitelte er seine Ausschaffung, weshalb er per Sonderflug nach Nigeria wird verbracht werden müssen. Der Beschwerdeführer hat zudem falsche Angaben zu seiner Person gemacht, um die Behörden zu täuschen; es besteht bei ihm deshalb Untertauchensgefahr (vgl. Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AuG [SR 142.20]; <ref-ruling> E. 2 u. 3). Ein Laissez-passer liegt vor, so dass er in absehbarer Zeit in seine Heimat wird verbracht werden können. Der Beschwerdeführer ist zwar gemäss Zivilstandsregister Vater des am 18. Juli 2003 geborenen Kindes Z._, doch verschafft ihm die Beziehung zu diesem kein (offensichtliches) Anwesenheitsrecht. Die Frage der Wegweisung oder der Bewilligung des Aufenthalts bildet grundsätzlich nicht Gegenstand des Haftprüfungsverfahrens; der Haftrichter kann seine Genehmigung in diesem Zusammenhang nur verweigern, wenn sich der zu sichernde Wegweisungsentscheid als offensichtlich unzulässig erweist (<ref-ruling> E. 2 S. 220); dies ist hier nicht der Fall: Die Mutter des Kindes ist - soweit ersichtlich - anderweitig verheiratet; der Beschwerdeführer macht nicht geltend, zu diesem bereits eine langdauernde, tatsächlich bestehende familiäre Beziehung gelebt zu haben; er behauptet nicht einmal, über ein Besuchsrecht zu verfügen. Unter diesen Umständen erscheinen weder der Vollzug des Wegweisungsentscheids noch die Haftverlängerung als unverhältnismässig. Es ist dem Beschwerdeführer zumutbar, den Ausgang des hängigen Bewilligungsverfahrens in seiner Heimat abzuwarten (vgl. Art. 17 AuG und das Urteil 2C_508/2008 vom 24. Juli 2008, E. 2). Der Beschwerdeführer kann seine Festhaltung verkürzen, indem er freiwillig nach Nigeria zurückkehrt; andernfalls wird er die Organisation des Sonderflugs abwarten müssen.
2.2 Was der Beschwerdeführer gegen die Haftverlängerung einwendet, überzeugt nicht: Seine Ausschaffung ist - wie dagelegt - nicht aus rechtlichen Gründen unmöglich (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG i.V.m. Art. 8 EMRK bzw. 13 Abs. 1 BV). Er kann und muss den Ausgang des Bewilligungsverfahrens im Ausland abwarten. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als er unbestrittenermassen vom Kreisgericht II Biel-Nidau am 6. Juni 2008 wegen mehrfach begangener sexueller Handlungen mit einem Kind und mehrfacher Missachtung von Ausgrenzungen zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten verurteilt worden ist. Der angefochtene Entscheid verletzt auch seinen Anspruch auf rechtliches Gehör nicht (vgl. zu diesem <ref-ruling> E. 4.1 mit Hinweisen): Die Haftgenehmigung ist hinreichend begründet, konnte der Beschwerdeführer sie doch ohne Weiteres sachgerecht angefechten. Zwar war sein Rechtsvertreter an der Verhandlung vom 4. September 2008 nicht anwesend, doch hatte das Haftgericht (vergeblich) versucht, diesen am Vortag per Fax über den Verhandlungszeitpunkt zu informieren; im Übrigen nahm sein Anwalt am 4. September 2008 noch vor der haftrichterlichen Verhandlung kurz schriftlich Stellung, so dass dem Haftrichter dessen wesentlichen rechtlichen Argumente bei seinem Entscheid bekannt waren. Warum dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör verweigert worden sein soll, indem er die Vorladung für die Verhandlung an dieser selber habe unterschreiben müssen, ist nicht ersichtlich: Er hat seinen Rechtsvertreter noch tags zuvor über die Verhandlung informieren können (Fax vom 3. September 2003, 17:53), worauf dieser rechtzeitig schriftlich reagiert hat.
2.3 Mit dem vorliegenden Urteil wird das Gesuch um vorsorgliche Massnahme gegenstandslos. Da die Eingabe gestützt auf die bundesgerichtliche Praxis zum Vornherein aussichtslos war, kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nicht entsprochen werden (vgl. Art. 64 BGG). Aufgrund der Umstände ist dennoch auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Haftgericht III Bern-Mittelland, Haftrichter 5, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. September 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Hugi Yar | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d5986f05-2a37-47a4-bc6a-c14f758c375e', '1077cc22-ad94-436d-a30b-5a429799ca69', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1'] | [] |
|
09f83c95-6511-4944-937f-97bcf697861c | 2,013 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer wendet sich dagegen, dass die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat eine Untersuchung nicht anhand nahm und das Obergericht des Kantons Zürich am 22. November 2012 eine dagegen gerichtete Beschwerde abwies, soweit es darauf eintrat. Er beantragt, die Untersuchung sei durch die Staatsanwaltschaft anhand zu nehmen.
Es kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. angefochtenen Entscheid S. 3/4 E. 1.3-1.5). In Bezug auf die von ihm angezeigte Morddrohung und den Hausfriedensbruch sei der Beschwerdeführer nicht unmittelbar betroffen. Betreffend die Nötigung sei keine Tathandlung ersichtlich.
Was an den Feststellungen der Vorinstanz willkürlich sein oder sonst gegen das Recht im Sinne von <ref-law> verstossen soll, ergibt sich aus der Beschwerde nicht und ist auch nicht ersichtlich. So macht der Beschwerdeführer in Bezug auf die Morddrohung geltend, der Angezeigte habe versucht, ihn zur Mittäterschaft bei der Tötung seines Bruders anzustiften. Dies ändert nichts daran, dass er bezüglich der Morddrohung weder Geschädigter noch Privatkläger ist. In Bezug auf den Hausfriedensbruch stellt die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer sei weder Eigentümer noch Mieter der betreffenden Wohnung, da diese seiner Mutter gehöre. Was an dieser Annahme, welcher der Beschwerdeführer gemäss der Darstellung der Vorinstanz nicht ausdrücklich widersprochen hat, willkürlich sein soll, ist seinen Ausführungen nicht zu entnehmen.
Ohne dass sich das Bundesgericht zu allen Vorbringen ausdrücklich äussern müsste, ist die Beschwerde im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. März 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_011 | Federation | 142 | 27 | 378 | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
09f8b1f0-bc15-456c-9b70-a8d605481db1 | 2,012 | fr | Faits:
A. A.a A._, né en 1970, et dame A._, née en 1975, se sont mariés le 28 mai 1998 à Lausanne. Deux enfants sont issus de cette union: B._, née en 2004, et C._, né en 2007.
Les époux vivent séparés depuis le 7 janvier 2011 et les autorités judiciaires ont été saisies pour régler l'organisation de leur vie séparée.
Lors d'une première audience de mesures protectrices de l'union conjugale tenue le 15 juin 2011, les époux ont conclu une convention partielle, ratifiée par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois (ci-après: le président) pour valoir ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale, par laquelle ils sont convenus de vivre séparés pour une durée indéterminée et d'attribuer la jouissance du domicile conjugal au mari, à charge pour lui de s'acquitter des intérêts et des charges immobilières.
A.b Les parties sont convenues de suspendre la cause s'agissant de la contribution d'entretien. Le 13 juillet 2011, le président a rendu une ordonnance de mesures protectrices sur les autres points restés litigieux, par laquelle il a confié la garde des enfants à la mère, dit que le père bénéficierait d'un libre droit de visite à exercer d'entente avec celle-ci, et dit qu'à défaut d'entente, il pourrait les avoir auprès de lui une fin de semaine sur deux du vendredi à 18 heures au dimanche à 18 heures, du mardi matin à la sortie de l'école - ou à l'heure correspondante - au mercredi à 18 heures, alternativement à Pâques ou Pentecôte, à Noël ou Nouvel-An et durant la moitié des vacances scolaires. Cette ordonnance n'a pas fait l'objet d'un appel.
S'agissant de la contribution d'entretien, l'épouse a notamment conclu, dans sa requête du 1er avril 2011, à ce que le mari contribue à l'entretien de sa famille par le versement d'une pension de 7'000 fr. par mois, allocations familiales non comprises, dès le 1er janvier 2011.
Par procédé écrit du 9 juin 2011, le mari a conclu au paiement d'une contribution réduite vu le régime de prise en charge des enfants auquel il concluait et qui s'apparentait, selon lui, à une garde alternée. Postérieurement à l'audience du 15 juin 2011, le président a, par ordonnance du 6 juillet 2011, rejeté une requête de mesures superprovisionnelles formée par l'épouse le 30 juin précédent, qui tendait à ce que le mari lui verse, jusqu'à la reprise d'audience, un montant de 7'000 fr. par mois à titre d'acomptes à valoir sur la contribution d'entretien qui serait fixée en faveur de la famille.
Par procédé écrit du 2 août 2011, le mari a conclu à ce qu'il puisse en outre avoir ses enfants auprès de lui la moitié des jours légalement fériés et à ce qu'il contribue à l'entretien des siens par le versement d'une pension maximale de 3'500 fr. par mois dès le 1er mars 2011.
A.c L'audience de mesures protectrices de l'union conjugale a été reprise le 9 août 2011. A cette occasion, l'épouse a modifié ses conclusions du 1er avril 2011, en ce sens que le montant de la pension est fixé à 10'000 fr. par mois dès le 1er février 2011.
La conciliation a partiellement abouti et les parties ont passé une convention partielle, que le président a ratifiée séance tenante, à teneur de laquelle elles sont convenues de compléter l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 13 juillet 2011 en ce sens que le mari pourra avoir les enfants auprès de lui la moitié des jours légalement fériés, de préférence en alternance. Ensuite de cette convention, seule demeurait litigieuse la question de la contribution due par le mari pour l'entretien de la famille.
B. B.a Par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 8 septembre 2011, le président a condamné le mari à contribuer à l'entretien des siens par le versement d'une pension mensuelle d'un montant de 9'450 fr. du 1er février 2011 au 31 août 2011 et de 9'550 fr. dès le 1er septembre 2011, allocations familiales non comprises. Toutes autres ou plus amples conclusions ont été rejetées.
Le premier juge a fixé la contribution d'entretien en procédant selon la méthode dite du minimum vital avec répartition de l'excédent. Retenant que le mari présentait un disponible de 12'977 fr. par mois et l'épouse, un déficit mensuel de 2'387 fr. jusqu'à fin août 2011 et de 2'712 fr. depuis lors, ce magistrat a astreint celui-là à combler le déficit de celle-ci et à lui verser en sus les deux tiers de son solde disponible. Il a par ailleurs estimé que ladite contribution était due à partir du 1er février 2011 dès lors qu'en janvier 2011, le mari avait suffisamment contribué aux frais d'installation de l'épouse dans son nouvel appartement et à l'entretien des siens.
B.b Le mari a appelé de cette ordonnance, concluant principalement à sa réforme en ce sens qu'il contribuera à l'entretien des siens par le versement d'une somme de 3'500 fr. par mois, la première fois le 1er mars 2011.
Par arrêt rendu à huis clos le 9 décembre 2011 et notifié en expédition complète le 16 décembre suivant, le juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a partiellement admis l'appel et réformé l'ordonnance du 8 septembre 2011 en ce sens que le mari est astreint à contribuer à l'entretien des siens par le versement d'une pension mensuelle de 9'200 fr. du 1er au 31 mars 2011, 8'100 fr. du 1er avril 2011 au 31 août 2011 et 8'200 fr. dès le 1er septembre 2011, allocations familiales non comprises. L'ordonnance de première instance a été confirmée pour le surplus.
C. Par acte du 20 janvier 2012, le mari exerce un recours en matière civile contre l'arrêt du 9 décembre 2011. Principalement, il conclut à sa réforme en ce sens qu'il contribuera à l'entretien des siens par le versement d'une pension mensuelle de 3'500 fr. dès le 1er mars 2011. Subsidiairement, il demande l'annulation de l'arrêt cantonal et le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouveau jugement dans le sens des considérants. A titre préalable, il a par ailleurs conclu à ce qu'il soit prononcé, à titre de mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law>, que le montant de la contribution d'entretien est fixé à 3'500 fr. par mois dès le 1er mars 2011.
L'intimée n'a pas été invitée à répondre.
D. Par ordonnance du 24 janvier 2012, la présidente de la cour de céans a rejeté la requête de mesures provisionnelles. | Considérant en droit:
1. 1.1 L'arrêt entrepris, qui porte sur des mesures protectrices de l'union conjugale (<ref-law>), constitue une décision finale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4) prise en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance ayant statué sur recours (<ref-law>), dans une affaire de nature pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et al. 4, art. 74 al. 1 let. b LTF). Le présent recours a en outre été déposé dans le délai légal (<ref-law>) par une partie ayant un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de l'acte attaqué (<ref-law>).
1.2 Dès lors que les mesures protectrices de l'union conjugale sont considérées comme des mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 5), seule peut être invoquée à leur encontre la violation de droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine un tel grief que s'il a été dûment invoqué et motivé (principe d'allégation; <ref-law>), à savoir exposé de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 3.2 et les arrêts cités). Le recourant qui se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) ne peut se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours dispose d'une libre cognition; il ne saurait se contenter d'opposer son opinion à celle de la juridiction précédente, mais doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision est manifestement insoutenable (<ref-ruling> consid. 3 et les arrêts cités). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 2).
1.3 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Le recourant ne peut obtenir la rectification ou le complément des constatations de fait de l'arrêt cantonal que s'il démontre, conformément au principe d'allégation précité, la violation de droits constitutionnels par l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 7.1 et 585 consid. 4.1).
2. 2.1 Dans un premier grief relatif à l'application de l'<ref-law> aux procès soumis à la maxime inquisitoire, le recourant se plaint de n'avoir pas pu produire de pièces nouvelles en appel puisque, connaissant la position de la Cour d'appel sur ce point, il savait que celles-ci seraient de toute manière écartées. Il se plaint à cet égard de violation des art. 229 al. 3, 272 et 277 al. 3 CPC, ainsi que 8 CC, 9 et 29 Cst.
2.2 Aux termes de l'<ref-law>, les parties ne peuvent pas invoquer de faits nouveaux en appel (<ref-law>), sous réserve de remplir les conditions cumulatives prévues par cette disposition. La doctrine est divisée sur le point de savoir si des faits et moyens de preuve nouveaux peuvent être introduits en appel, dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale où la maxime inquisitoire s'applique, alors que les conditions de l'<ref-law> ne sont pas réalisées (arrêt 5A_592/2011 du 31 janvier 2012 consid. 4.1; 5A_402/2011 du 5 décembre 2011 consid. 4.1 et les références). En l'occurrence, quand bien même l'autorité cantonale aurait considéré, à l'instar d'une partie de la doctrine, que l'introduction de novas est soumise au régime de l'<ref-law> également lorsque la maxime inquisitoire s'applique, on ne pourrait lui reprocher d'avoir rendu une décision manifestement insoutenable, l'arbitraire ne résultant pas du seul fait qu'une autre solution serait concevable, voire préférable (cf. <ref-ruling> consid. 5.4; <ref-ruling> consid. 3.1). Quoi qu'il en soit, le recourant ne s'est pas vu refuser la production d'éléments de preuve nouveaux, dès lors qu'il allègue y avoir renoncé: dans ces conditions, la décision attaquée ne peut être qualifiée d'insoutenable, ni de contraire au droit d'être entendu.
3. Le recourant reproche en outre à l'autorité cantonale de lui avoir arbitrairement imputé un revenu mensuel réalisé sur la base d'un taux d'activité de 100%, alors qu'il a réduit celui-ci à 70% pour pouvoir s'occuper de ses deux enfants, de surcroît, du mardi midi au mercredi soir, ce qui s'apparenterait à un droit de garde alternée empiétant sur son activité professionnelle. Selon lui, l'autorité cantonale aurait donc dû retenir que son revenu effectif net était de 16'020 fr. (soit le 70% de 22'886 fr.). L'évolution de ses gains étant incertaine compte tenu, en substance, de la morosité économique et de l'accroissement de la concurrence entre avocats, ladite autorité aurait en outre dû procéder à une appréciation prudente de sa situation financière. Se référant à l'art. 8 Cst. et, en particulier, à l'alinéa 3 de cette disposition, le recourant se plaint encore d'une violation du principe de l'égalité de traitement, au motif que la réduction du taux d'activité de l'intimée, de 100% à 65% depuis le début de l'année 2010, a en revanche été prise en considération.
3.1 La garantie constitutionnelle de l'égalité de traitement entre homme et femme (art. 8 Cst.) s'adresse à l'État et, sous réserve de l'égalité de salaire garantie par l'art. 8 al. 3, 3e phrase Cst., ne produit pas d'effet horizontal direct sur les relations entre personnes privées (<ref-ruling> consid. 5.1; <ref-ruling> consid. 4.2; <ref-ruling> consid. 2b). Le recourant ne peut donc pas s'en prévaloir à l'appui d'un recours dirigé contre une décision rendue dans une affaire opposant deux particuliers, comme des mesures protectrices de l'union conjugale (arrêts 5A_306/2011 du 21 novembre 2011 consid. 5; 5A_842/2010 du 22 mars 2011 consid. 5). Les règles de droit civil doivent cependant être interprétées en tenant compte des exigences particulières qui résultent des droits fondamentaux (arrêt 5P.103/2004 du 7 juillet 2004 consid. 2.1, in SJ 2005 I p. 30). Les critiques du recourant doivent en conséquence être examinées uniquement à l'aune de la prohibition de l'arbitraire (art. 9 Cst.).
De toute manière, la protection de l'égalité et celle contre l'arbitraire sont étroitement liées. Une décision est arbitraire lorsqu'elle ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou n'a ni sens ni but. Elle viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à juger ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent sur le vu des circonstances (<ref-ruling> consid. 4.2; <ref-ruling> consid. 5.1 et les arrêts cités; sur la notion d'arbitraire: ATF <ref-ruling> consid. 3.1 et les références). L'inégalité de traitement apparaît ainsi comme une forme particulière d'arbitraire consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (<ref-ruling> consid. 6; <ref-ruling> consid. 5 et les références).
3.2 Selon l'autorité cantonale, contrairement à ce qui vaut en cas d'activité salariée, la rémunération d'une activité indépendante ne dépend pas mécaniquement du taux d'activité. On ne peut ainsi déduire que le revenu du mari a diminué de 30% du seul fait qu'il consacre le mardi après-midi et le mercredi à ses enfants. En l'espèce, ce n'est en effet pas la réduction du temps de travail de celui-ci qui est déterminante, mais bien l'éventuelle diminution de ses revenus professionnels d'avocat. Or, l'intéressé n'apporte aucun élément qui attesterait d'une baisse de son bénéfice net depuis qu'il exerce un droit de visite sur ses enfants en semaine, ni aucun élément susceptible de démontrer un quelconque lien entre la diminution de son taux d'activité et une hypothétique baisse de son bénéfice net. En outre, un collaborateur a été engagé pour le seconder dans son activité professionnelle et son père lui apporte une aide dans la prise en charge des enfants. Du reste, tant la rémunération mensuelle dudit collaborateur (2'000 fr.) que celle du père du mari (600 fr.) devaient être prise en considération, au titre de charges incompressibles, dans la détermination du revenu net du débirentier. Quant à la baisse redoutée de son chiffre d'affaires à partir de 2011 ensuite de l'entrée en vigueur des nouvelles procédures fédérales, de la pratique, également nouvelle, des assurances de protection juridique, de la compétence augmentée des agents d'affaires brevetés et de la morosité économique, force est de constater qu'elle ne repose sur aucun élément probant et qu'elle ne saurait être anticipée à ce stade, le mari ayant la possibilité, cas échéant, de requérir une modification de la contribution d'entretien mise à sa charge.
Par son argumentation, en grande partie appellatoire, le recourant ne démontre pas que ce raisonnement serait insoutenable, ni qu'il serait fondé sur une appréciation arbitraire des preuves. En particulier, il ne critique pas l'arrêt attaqué en tant que celui-ci considère comme étant seule décisive ici l'éventuelle réduction de ses revenus professionnels, réduction qu'il n'a pas démontrée. Il ne s'en prend pas non plus à l'opinion de l'autorité cantonale selon laquelle l'engagement d'un collaborateur et l'aide apportée par son père, dont il a été tenu compte dans ses charges, lui ont permis de maintenir son chiffre d'affaires, se limitant à contester qu'il puisse compenser le temps passé avec ses enfants en le reportant sur un autre jour de travail. Par ailleurs, le recourant prétend à tort que l'autorité cantonale a retenu un taux d'activité de 100%. Pour le surplus, il se contente de faire valoir son opinion concernant la baisse prévisible de son chiffre d'affaires, de sorte que cette allégation ne peut être prise en considération. Dès lors qu'il n'a pas rendu vraisemblable une éventuelle diminution de son revenu net due à la réduction de son taux d'activité, ses critiques, autant que suffisamment motivées (<ref-law>), apparaissent infondées.
4. Selon le recourant, l'autorité cantonale a aussi fait preuve d'arbitraire dans la fixation de son minimum vital. Il soutient en premier lieu qu'il aurait fallu admettre, vu son droit de visite très étendu, non pas un montant de base de 1'200 fr. mais de 1'350 fr., auquel il y aurait encore eu lieu d'ajouter une somme arrondie de 250 fr., correspondant au tiers du coût d'entretien de ses deux enfants (de 800 fr. au total), ainsi qu'un supplément de 150 fr. pour l'exercice du droit de visite. Le montant de base du droit des poursuites aurait en outre dû être majoré de 20% vu la situation aisée des parties et la durée vraisemblablement longue des mesures protectrices de l'union conjugale. Enfin, les coûts de l'immeuble auraient dû être retenus à hauteur de 2'850 fr. et non de 1'350 fr., de manière à y inclure des frais d'entretien de 1'500 fr. Ainsi, le montant de ses charges mensuelles serait de 14'043 fr. et non de 11'873 fr.
4.1 L'arrêt attaqué retient, à l'instar de l'ordonnance de première instance, que les charges du mari s'élèvent à 11'873 fr. par mois. Cette somme comprend notamment le montant de base du droit des poursuites pour une personne vivant seule, de 1'200 fr., un forfait de 150 fr. pour les frais engendrés par l'exercice du droit de visite, des frais de garde par 600 fr. et 4'007 fr. de frais de logement (soit 2'657 fr. de charges hypothécaires et 1'350 fr. d'autres frais).
4.1 L'arrêt attaqué retient, à l'instar de l'ordonnance de première instance, que les charges du mari s'élèvent à 11'873 fr. par mois. Cette somme comprend notamment le montant de base du droit des poursuites pour une personne vivant seule, de 1'200 fr., un forfait de 150 fr. pour les frais engendrés par l'exercice du droit de visite, des frais de garde par 600 fr. et 4'007 fr. de frais de logement (soit 2'657 fr. de charges hypothécaires et 1'350 fr. d'autres frais).
4.2 4.2.1 Il convient d'abord de relever que le montant de base à prendre en considération, conformément aux lignes directrices pour le calcul du minimum vital du droit des poursuites selon l'<ref-law> du 1er juillet 2009 (BlSchK 2009, p. 196), n'est pas de 1'350 fr. (montant de base pour un débiteur monoparental), mais bien de 1'200 fr. (montant de base pour un débiteur vivant seul), l'entretien des enfants étant compté séparément (arrêt 5P.390/2005 du 3 février 2006 consid. 2.2). En l'occurrence, l'autorité cantonale a considéré, en bref, qu'il ne se justifiait pas d'inclure une partie du montant de base du minimum vital des enfants dans les charges du mari, le fait que celui-ci exerce un droit de visite plus étendu qu'usuellement ne pouvant être assimilé à une garde alternée. Le recourant, qui se contente de prétendre le contraire, ne démontre pas que l'opinion de l'autorité cantonale serait insoutenable (cf. infra, consid. 5). Au demeurant, l'arrêt attaqué retient, à la suite de l'ordonnance de première instance, un montant de 150 fr. pour les frais occasionnés par l'exercice du droit de visite - alors qu'il ne s'impose pas de prendre ceux-ci en considération dans le calcul du minimum vital (arrêt 5C.38/1997 du 8 avril 1997 consid. 4) - et une somme forfaitaire de 600 fr. à titre de frais de garde. On ne voit dès lors pas en quoi l'autorité cantonale aurait fait preuve d'arbitraire sur ce point.
4.2.2 Le grief selon lequel le juge précédent aurait arbitrairement refusé d'augmenter son minimum vital du droit des poursuites de 20% est infondé, cette majoration forfaitaire - qui ne porte que sur la seule base mensuelle (cf. <ref-ruling> consid. 5.2.2) - n'étant pas prévue dans le cadre de mesures provisionnelles telles que les mesures protectrices de l'union conjugale (arrêts 5A_511/2010 du 4 février 2011 consid. 2.2.4; 5P.352/2003 du 28 novembre 2003 consid. 2.3, in FamPra.ch 2004 p. 401; 5P.364/2000 du 13 février 2001 consid. 6; 5P.65/2000 du 28 mars 2000 consid. 2b et les références); or le recourant ne démontre pas que l'application de ce principe conduirait en l'occurrence à un résultat choquant.
4.2.3 En ce qui concerne les frais d'entretien de l'immeuble, l'autorité cantonale a considéré que le débirentier se limitait à soutenir, d'une part, que ceux-ci s'étaient élevés à 5'000 fr. par mois en 2011 et, d'autre part, que retenir à ce titre un montant mensuel de 1'500 fr. serait un minimum pour une maison construite en 1974. Pour le juge précédent, l'intéressé, ce faisant, ne rendait pas vraisemblable qu'il devrait assumer des frais plus importants que ceux retenus en première instance. Au demeurant, un montant élevé de 4'007 fr. ayant été pris en compte au titre de frais de logement (charges hypothécaires: 2'657 fr. + autres frais: 1'350 fr.), il n'y avait pas lieu de retenir en sus une somme de 1'500 fr. par mois.
Le recourant se borne à reprendre l'argumentation, au demeurant appellatoire, déjà présentée en appel, sans démontrer en quoi l'autorité cantonale aurait fait preuve d'arbitraire. En particulier, il n'établit pas que le montant total de 4'007 fr. par mois serait arbitrairement insuffisant s'agissant des frais de logement d'une personne seule. Autant qu'il est recevable, le grief est par conséquent infondé.
5. L'autorité cantonale a par ailleurs considéré qu'il ne se justifiait pas d'inclure une partie du minimum vital des enfants dans les charges du mari, ni de réduire de ce fait la contribution d'entretien due par celui-ci. Selon le juge d'appel, le fait que le droit de visite du père fût plus étendu qu'usuellement ne pouvait être assimilé à une garde alternée, dès lors qu'en l'espèce, ce droit s'exerçait, en semaine, uniquement du mardi à midi au mercredi à 18 heures. Rien n'indiquait au demeurant que les parties contribueraient à parts égales à l'entretien des enfants en nature, ni d'ailleurs que le mari participerait à cet entretien à raison d'un tiers. Le débirentier alléguait assumer les déplacements et la prise en charge des activités des enfants du mercredi (école de tennis, goûters d'anniversaire, réunions d'enfants, foot programmé pour son fils), sans toutefois apporter le moindre élément chiffré en attestant. Il ne contestait par ailleurs pas le fait que ce fût l'épouse qui payât l'essentiel des frais des enfants, comme l'avait retenu le premier juge. Dans ces circonstances, si le mari supportait les frais de nourriture de ceux-ci lors de l'exercice du droit de visite, il n'y avait pas lieu de répartir leur minima vitaux entre les parties.
Le recourant se contente d'affirmer, en bref, que la base mensuelle pour les deux enfants, d'un montant de 800 fr. par mois, devrait être incluse dans ses charges à raison d'un tiers au moins, soit de 250 fr.: de nature purement appellatoire, ce grief ne peut être pris en considération (cf. supra, consid. 4.2.1).
6. Le recourant reproche encore à l'autorité cantonale d'avoir arbitrairement appliqué les art. 176 al. 1 ch. 1 et 163 al. 1 CC en fixant la contribution d'entretien sur la base de la méthode dite du minimum vital, malgré la situation très aisée des parties. Il conteste aussi l'attribution des 2/3 de l'excédent à l'épouse et aux enfants, compte tenu de la prise en charge presque égalitaire de ceux-ci par chacun des parents.
6.1 Le montant de la contribution d'entretien due selon l'<ref-law> se détermine en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux. Le législateur n'a pas arrêté de mode de calcul à cette fin. L'une des méthodes préconisées par la doctrine, qui est considérée comme conforme au droit fédéral, est celle dite du minimum vital avec répartition de l'excédent. Selon cette méthode, lorsque le revenu total des conjoints dépasse leur minimum vital de base du droit des poursuites (<ref-law>), auquel sont ajoutées les dépenses non strictement nécessaires, l'excédent est en règle générale réparti par moitié entre eux (<ref-ruling>), à moins que l'un des époux ne doive subvenir aux besoins d'enfants mineurs communs (<ref-ruling> consid. 3c et les arrêts cités) ou que des circonstances importantes ne justifient de s'en écarter (<ref-ruling> consid. 4b/bb).
En cas de situation financière favorable, il convient plutôt de se fonder sur les dépenses indispensables au maintien des conditions de vie antérieures (<ref-ruling>), le train de vie mené jusqu'à la cessation de la vie commune constituant la limite supérieure du droit à l'entretien (<ref-ruling> consid. 3b; arrêt 5A_147/2012 du 26 avril 2012 consid. 4.1.1 et les références citées). Le principe de l'égalité de traitement des époux en cas de vie séparée ne doit en effet pas conduire à ce que, par le biais d'un partage du revenu global, se produise un déplacement de patrimoine qui anticiperait sur la liquidation du régime matrimonial (<ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 8). Lorsqu'il est établi que les conjoints ne réalisaient pas d'économies durant le mariage, ou que l'époux débiteur ne démontre pas qu'ils ont réellement fait des économies, ou encore qu'en raison des frais supplémentaires liés à l'existence de deux ménages séparés et de nouvelles charges, le revenu est entièrement absorbé par l'entretien courant, il est admissible de s'écarter d'un calcul selon les dépenses effectives des époux durant le mariage (<ref-ruling> consid. 4; <ref-ruling> consid. 4b). En effet, dans de tels cas, la méthode du minimum vital élargi avec répartition, en fonction des circonstances concrètes, de l'excédent entre les époux permet de tenir compte adéquatement du niveau de vie antérieur et des restrictions à celui-ci qui peuvent être imposées au conjoint créancier et aux enfants (<ref-ruling> consid. 4.2.1.1).
6.2 L'arrêt attaqué retient en substance ce qui suit: le mari a exposé, dans son procédé écrit du 2 août 2011 produit en première instance, qu'aucune économie n'avait été réalisée durant la vie commune, comme l'alléguait également l'épouse. Il a ajouté que le seul compte qui présentait un solde créancier relativement important était son compte professionnel, ce qui lui permettait juste d'anticiper les dépenses à venir avec un ou deux mois d'avance, et a précisé qu'il devait encore verser des acomptes AVS et payer la TVA ainsi qu'un montant de prévoyance de plusieurs milliers de francs. Selon l'autorité cantonale, l'absence d'épargne en numéraire est confirmée par un extrait de compte postal et par le relevé de fortune établi par une banque. Le mari a aussi fait valoir qu'il avait dû payer des arriérés d'impôts pour les années précédentes et assumer des travaux de réfection de façade et de terrasse décidés par les parties. Dans son appel, celui-ci soutient qu'il a économisé durant la vie commune environ 250'000 fr., mais que ce montant a été affecté au paiement d'arriérés supposés d'impôts. Il prétend par ailleurs que de l'épargne se serait matérialisée dans la pierre, sans toutefois articuler de montants à ce sujet.
L'autorité cantonale déduit de ce qui précède qu'il est possible de considérer que la quasi-totalité des revenus réalisés par les parties leur permettait de maintenir le train de vie qu'ils avaient adopté, la seule épargne chiffrée constituée par le mari ayant été affectée au paiement d'arriérés d'impôts. Aussi la méthode du minimum vital se justifie-t-elle en l'espèce, car elle n'aboutit pas à la fixation d'une contribution d'entretien permettant à la crédirentière d'augmenter le niveau de vie dont elle bénéficiait durant la vie commune, ni à une liquidation anticipée du régime matrimonial. Dès lors que le couple dépensait la quasi-totalité de ses revenus, la limite supérieure du droit à l'entretien ne saurait en effet être dépassée par la fixation d'une contribution globale selon la méthode précitée, compte tenu par ailleurs des frais supplémentaires liés à l'existence de deux ménages séparés. La répartition du disponible à raison d'un tiers pour le mari et de deux tiers pour l'épouse et les enfants est par ailleurs conforme à la jurisprudence; de plus, le mari n'a pas rendu vraisemblable qu'une telle répartition de l'excédent permettrait à l'épouse d'améliorer son train de vie à son détriment.
6.3 Dans une argumentation essentiellement appellatoire, le recourant se borne à affirmer, en résumé, qu'il est exclu de considérer qu'aucune épargne n'existe, notamment en raison du fait que les parties sont propriétaires d'une villa individuelle. Il ne précise toutefois pas, ni a fortiori n'établit, le montant des fonds, provenant de l'épargne des époux, qui auraient été investis dans cet immeuble. Dans ces conditions, le recourant ne démontre pas que l'application de la méthode du minimum vital permettrait à l'épouse de bénéficier d'un niveau de vie supérieur à celui mené par le couple durant la vie commune ni, partant, qu'elle anticiperait sur la liquidation du régime matrimonial. Par ailleurs, il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que le recourant s'occuperait de ses enfants au-delà du droit de visite dont il bénéficie. Celui-ci est certes large, mais la garde des enfants a été attribuée à la mère, point qui n'est pas contesté par le père. Or, celui-ci n'a pas démontré que l'opinion de l'autorité cantonale, selon laquelle les frais engendrés par la garde des enfants ne sauraient équivaloir à ceux d'une garde alternée, serait arbitraire (cf. supra, consid. 5). La répartition du solde disponible dans une proportion 2/3 - 1/3 n'apparaît ainsi pas insoutenable.
7. En conclusion, le recours ne peut qu'être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Les frais judiciaires seront supportés par le recourant, qui succombe (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée, qui n'a pas été invitée à répondre. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Juge délégué de la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 20 juin 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Juge présidant: Escher
La Greffière: Mairot | CH_BGer_005 | Federation | 127 | 24 | 329 | civil_law | nan | ['7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', 'e9007022-c3d4-4068-9be6-5ff5cbd918f2', 'bda9225d-b15a-4b44-8101-74a4cb8fba34', '983d6704-d0b0-4599-8751-f3ab2c0a2bed', 'd1db35d2-c072-4b50-8fc7-5fd034edfa95', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', '3481d5b0-9409-4619-baef-2cecfc9f0579', '7ec13e1c-ad70-4730-b27c-b218fd5c91ef', 'c4c08374-48fa-48c7-993d-1aebaa47b620', 'cb04dd96-f38c-47b9-8449-c340aa0b3888', '4ac799e2-cf73-40de-a70d-4a2316e43fb5', 'f95ad2a2-20fe-4d6d-9dbd-6ef9e9eb802f', '389a32f3-4aa7-4681-b846-5ec06bb7696b', '1fda3d96-5793-4c2e-a8bd-3f209f126096', '1fda3d96-5793-4c2e-a8bd-3f209f126096', 'cb04dd96-f38c-47b9-8449-c340aa0b3888', '0ecb402c-70a1-485d-af34-b1cfdf76db09', 'f95ad2a2-20fe-4d6d-9dbd-6ef9e9eb802f', '836d779f-1fc5-4e52-a17e-8b13d91efaf1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Faits :
A. Par prononcé pénal du 12 juin 2002, la Commission fédérale des maisons de jeu (ci-après: Commission fédérale) a reconnu X._ coupable de violation de la loi fédérale sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (loi sur les maisons de jeu; LMJ; RS 935.52) pour avoir, d'octobre 2000 au 10 avril 2001, alors qu'il exploitait le café-restaurant "Y._" à Genève, installé ou laissé installer en vue de les exploiter des systèmes de jeu vidéo à points atypiques utilisés comme jeu de hasard. Elle l'a condamné à une amende de 4'000 francs ainsi qu'au paiement d'une créance compensatrice d'un montant correspondant aux bénéfices réalisés grâce à l'exploitation des appareils saisis.
Conformément à l'art. 72 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0), X._ a demandé à être jugé par un tribunal. Le 23 juillet 2003, le Tribunal de police de Genève a confirmé, pour l'essentiel, le prononcé pénal.
X._ a fait appel contre le jugement du Tribunal de police à la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève qui l'a libéré des fins de la poursuite pénale le 23 février 2004.
La Commission fédérale a déposé un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral, qui a annulé le 18 juin 2004 l'arrêt cantonal du 23 février 2004 (arrêt 6S.112/2004). Après avoir rappelé les critères permettant de distinguer les appareils à sous servant à des jeux d'argent des autres automates, le Tribunal fédéral a constaté que l'arrêt cantonal ne décrivait pas le fonctionnement des appareils litigieux et il a retourné la cause en instance cantonale en application de l'art. 277 PPF pour compléter l'état de fait.
La Commission fédérale a déposé un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral, qui a annulé le 18 juin 2004 l'arrêt cantonal du 23 février 2004 (arrêt 6S.112/2004). Après avoir rappelé les critères permettant de distinguer les appareils à sous servant à des jeux d'argent des autres automates, le Tribunal fédéral a constaté que l'arrêt cantonal ne décrivait pas le fonctionnement des appareils litigieux et il a retourné la cause en instance cantonale en application de l'art. 277 PPF pour compléter l'état de fait.
B. Par arrêt du 10 janvier 2005, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a confirmé partiellement le jugement rendu le 23 juillet 2003 par le Tribunal de police, en ce sens qu'elle a condamné X._, pour violation de l'art. 56 LMJ, à une amende qu'elle a réduite à 3'000 francs et à une créance compensatrice de 6'853 francs.
La Chambre pénale a d'abord décrit le fonctionnement des appareils:
"Tant l'appareil "Magic Card" que le "Magic Number" permettent de jouer au poker ou à un jeu analogue; le premier utilise des cartes, le second des billes. Le but du jeu consiste à effectuer une combinaison de cartes, respectivement de billes. Le joueur reçoit cinq cartes, respectivement cinq billes, distribuées de manière aléatoire (...).
Le "Magic Card" possède un programme de comptabilité. Sa durée de jeu est d'environ cinq secondes. Une partie coûte entre un et cinq francs et les points sont convertis en crédits, soit en parties gratuites (...).
Enfin, les deux machines affichent un message selon lequel le jeu qu'elles proposent ne procure aucun gain, mais uniquement des parties gratuites, qui doivent être rejouées et ne peuvent être monnayées." (arrêt p. 5)
La Chambre pénale a relevé que les deux appareils, qui étaient munis d'un lecteur de billets de banque, avaient une courte durée de jeu par rapport au gain qui pouvait être réalisé. En particulier, la partie du Magic Card durait cinq secondes et coûtait cinq francs, de sorte que le joueur pouvait perdre ou gagner soixante francs en une minute. En deuxième lieu, la Chambre pénale a constaté que la part du hasard était très importante, dès lors que les cartes étaient distribuées de manière aléatoire et que la quasi totalité du jeu était faite par la machine. Troisièmement, elle a retenu que les deux machines étaient munies d'un dispositif de remise à zéro des crédits, le Magic Card possédant même un programme de comptabilité, à savoir un système permettant un décompte précis de points gagnés ou à compenser. Au vu de ces caractéristiques, la Chambre pénale a qualifié les appareils en cause de machines à sous servant à des jeux de hasard et a conclu que X._ s'était rendu coupable de violation de l'art. 56 al. 1 let. c LMJ en les installant dans son café-restaurant. Elle a retenu que l'intéressé avait agi par négligence (art. 56 al. 2 LMJ).
X._ a déposé un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise. Celui-ci a rejeté ces deux recours par arrêt du 22 mars 2005 (6P.15/2005 et 6S.45/2005).
X._ a déposé un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise. Celui-ci a rejeté ces deux recours par arrêt du 22 mars 2005 (6P.15/2005 et 6S.45/2005).
C. Par acte déposé le 26 juin 2006, X._ a sollicité la révision de l'arrêt rendu le 10 janvier 2005 par la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise. Il expose que, dans le cadre d'une autre procédure, la Commission fédérale aurait reconnu qu'elle n'avait pas tenu compte, dans ses expertises, du temps de jeu supplémentaire que le joueur pouvait gagner et qui lui permettait de faire de nouvelles parties. Selon X._, il n'existe plus de disproportion manifeste entre la mise en argent et le degré de divertissement du jeu au sens de la jurisprudence si l'on tient compte de ce temps de jeu supplémentaire. X._ voit donc un fait nouveau dans l'aveu fait par la Commission fédérale qu'elle ne tenait pas compte des parties gratuites gagnées, fait qui serait propre à modifier la nature des appareils en cause.
Par arrêt du 15 septembre 2006, la Cour de cassation genevoise a rejeté la demande de révision de X._. En substance, elle a considéré que la Chambre pénale de la Cour de justice avait eu connaissance de la possibilité d'une prolongation de la durée de jeu et que cet élément ne constituait donc pas un fait nouveau selon l'<ref-law>. En outre, cet élément n'était pas propre à remettre en cause la qualification des appareils litigieux et ne pouvait en conséquence être qualifié de sérieux au sens de l'<ref-law>.
Par arrêt du 15 septembre 2006, la Cour de cassation genevoise a rejeté la demande de révision de X._. En substance, elle a considéré que la Chambre pénale de la Cour de justice avait eu connaissance de la possibilité d'une prolongation de la durée de jeu et que cet élément ne constituait donc pas un fait nouveau selon l'<ref-law>. En outre, cet élément n'était pas propre à remettre en cause la qualification des appareils litigieux et ne pouvait en conséquence être qualifié de sérieux au sens de l'<ref-law>.
D. Contre cet arrêt, X._ dépose un pourvoi en nullité et un recours de droit public devant le Tribunal fédéral. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
I. Recours de droit public
I. Recours de droit public
1. Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral ne revoit la constatation des faits et l'appréciation des preuves que sous l'angle de l'arbitraire (art. 9 Cst.).
1. Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral ne revoit la constatation des faits et l'appréciation des preuves que sous l'angle de l'arbitraire (art. 9 Cst.).
2. L'<ref-law> impose aux cantons de prévoir un recours en révision en faveur du condamné contre les jugements rendus en vertu du droit fédéral "quand des faits ou des moyens de preuve sérieux et dont le juge n'avait pas connaissance lors du premier procès viennent à être invoqués". Le législateur genevois s'est plié à cette injonction en adoptant l'art. 357 let. c CPP/GE, aux termes duquel la voie de la révision est ouverte contre un jugement de condamnation définitif lorsque des faits ou des moyens de preuve sérieux de l'innocence du condamné ou de nature à faire douter de la légitimité de la condamnation, et dont le juge n'avait pas eu connaissance, sont apportés.
La violation de l'<ref-law> peut en principe faire l'objet d'un pourvoi en nullité auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral pour violation du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF; <ref-ruling> consid. 1 p. 73). En tant que le litige a pour objet un refus d'entrer en matière sur une demande de révision et que ce refus pourrait être contraire à l'<ref-law>, le recours de droit public permet de faire valoir que les faits ou moyens de preuve prétendument nouveaux, allégués ou offerts à l'appui de la demande, ont été arbitrairement considérés comme déjà invoqués devant le premier juge, ou arbitrairement considérés comme insuffisamment vraisemblables ou convaincants.
Constituent des faits ou des moyens de preuve nouveaux au sens de l'<ref-law>, ceux dont le tribunal n'avait pas connaissance au moment du jugement, parce qu'ils ne ressortaient pas du dossier ou des débats, ou parce qu'ils avaient été négligés par l'autorité de jugement. Ainsi, la révision peut être fondée sur une nouvelle expertise, pour autant que celle-ci est propre à démontrer l'existence de faits nouveaux ou permet de prouver l'inexactitude des faits retenus dans le premier jugement (<ref-ruling> consid. 2 p. 249, 78 IV 56). En revanche, une nouvelle expertise qui conclut à une appréciation différente, du point de vue scientifique, des faits soumis au premier expert, ne constitue pas un motif de révision au sens de l'<ref-law> (ATF 76 IV 34 consid. 1 p. 37; cf. à ce sujet Piquerez, Traité de procédure pénale suisse, 2e éd., 2006, n. 1275, p. 786 s.; François de Montmollin, La révision pénale selon l'<ref-law>S et les lois vaudoises, thèse Lausanne, 1981, p. 114/115).
Constituent des faits ou des moyens de preuve nouveaux au sens de l'<ref-law>, ceux dont le tribunal n'avait pas connaissance au moment du jugement, parce qu'ils ne ressortaient pas du dossier ou des débats, ou parce qu'ils avaient été négligés par l'autorité de jugement. Ainsi, la révision peut être fondée sur une nouvelle expertise, pour autant que celle-ci est propre à démontrer l'existence de faits nouveaux ou permet de prouver l'inexactitude des faits retenus dans le premier jugement (<ref-ruling> consid. 2 p. 249, 78 IV 56). En revanche, une nouvelle expertise qui conclut à une appréciation différente, du point de vue scientifique, des faits soumis au premier expert, ne constitue pas un motif de révision au sens de l'<ref-law> (ATF 76 IV 34 consid. 1 p. 37; cf. à ce sujet Piquerez, Traité de procédure pénale suisse, 2e éd., 2006, n. 1275, p. 786 s.; François de Montmollin, La révision pénale selon l'<ref-law>S et les lois vaudoises, thèse Lausanne, 1981, p. 114/115).
3. La Cour de cassation a nié que la possibilité de prolonger la durée de jeu par le gain de parties gratuites était un fait nouveau. Le grief du recourant, qui tient cette solution pour arbitraire, est recevable dans le cadre d'un recours de droit public.
3.1 Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2 p. 61; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9, 173 consid. 3.1 p. 178). A cet égard, il ne suffit pas non plus qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité cantonale apparaisse également concevable ou même préférable (<ref-ruling> consid. 5 p. 280; <ref-ruling> consid. 2b p. 56, 60 consid. 5a p. 70).
3.2 Dans son jugement du 10 janvier 2005, la Chambre pénale de la cour de justice genevoise a expliqué le fonctionnement de l'appareil "Magic Card". Elle a en particulier noté qu'"une partie coûte entre un et cinq francs et [que] les points sont convertis en crédits, soit en parties gratuites". Il s'ensuit qu'elle avait connaissance de la possibilité de gagner des parties gratuites et, partant, de prolonger la durée du jeu, lorsqu'elle s'est prononcée sur la nature des appareils litigieux. C'est donc consciemment qu'elle n'a pas tenu compte de cet élément dans son appréciation de la nature des machines en cause, mais qu'elle s'est fondée sur la perte horaire maximale avec la mise la plus élevée possible pour conclure que le rapport entre la mise en argent et le degré de divertissement était manifestement disproportionné.
Compte tenu de ces circonstances, la Cour de cassation pouvait sans arbitraire considérer que le fait allégué par le demandeur en révision était déjà connu de la Chambre pénale lorsqu'elle s'est prononcée sur la nature des appareils litigieux et que partant il ne s'agissait pas d'un fait nouveau. On peut encore préciser que l'appréciation de l'expert, selon laquelle les appareils litigieux ne seraient pas des jeux de hasard, ne constitue pas non plus un moyen de preuve nouveau, dès lors qu'il s'agit d'une appréciation différente des faits déjà connus par la Chambre pénale.
Le recourant soutient également que la Cour de cassation aurait arbitrairement considéré que le fait invoqué par le recourant n'était pas propre à modifier l'état de fait retenu. Ce grief est manifestement infondé, puisque la Chambre pénale a retenu dans son jugement du 10 janvier 2005 que les appareils litigieux permettaient de gagner des parties gratuites.
Le recourant soutient également que la Cour de cassation aurait arbitrairement considéré que le fait invoqué par le recourant n'était pas propre à modifier l'état de fait retenu. Ce grief est manifestement infondé, puisque la Chambre pénale a retenu dans son jugement du 10 janvier 2005 que les appareils litigieux permettaient de gagner des parties gratuites.
4. Au vu de ce qui précède, le recours de droit public doit être rejeté. Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais (art. 156 al. 1 OJ).
II. Pourvoi en nullité
II. Pourvoi en nullité
5. Le recourant soutient que la prolongation du délai de jeu par le gain de parties gratuites constituait un élément sérieux selon l'<ref-law>, en ce sens qu'il était propre à modifier la nature des appareils en cause.
En l'espèce, la Cour de cassation a rejeté la demande de révision en se fondant sur deux motivations indépendantes. D'une part, elle a considéré que l'élément invoqué par le recourant n'était pas inconnu de la Chambre pénale lorsqu'elle a rendu sa décision. D'autre part, elle a estimé que cet élément, à supposer qu'il soit nouveau, n'était pas propre à modifier la nature des appareils litigieux. Lors de l'examen du pourvoi, la cour de céans a admis que la première motivation était pertinente et que l'élément invoqué n'était pas inconnu de la Chambre pénale. Cette motivation suffit pour rejeter la demande en révision et fonder la décision attaquée, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner encore si l'élément invoqué par le recourant serait propre à remettre en cause la nature des appareils à sous.
En l'espèce, la Cour de cassation a rejeté la demande de révision en se fondant sur deux motivations indépendantes. D'une part, elle a considéré que l'élément invoqué par le recourant n'était pas inconnu de la Chambre pénale lorsqu'elle a rendu sa décision. D'autre part, elle a estimé que cet élément, à supposer qu'il soit nouveau, n'était pas propre à modifier la nature des appareils litigieux. Lors de l'examen du pourvoi, la cour de céans a admis que la première motivation était pertinente et que l'élément invoqué n'était pas inconnu de la Chambre pénale. Cette motivation suffit pour rejeter la demande en révision et fonder la décision attaquée, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner encore si l'élément invoqué par le recourant serait propre à remettre en cause la nature des appareils à sous.
6. Le pourvoi doit donc être rejeté. Succombant, le recourant sera condamné aux frais (art. 278 al. 1 PPF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit public est rejeté.
1. Le recours de droit public est rejeté.
2. Le pourvoi est rejeté.
2. Le pourvoi est rejeté.
3. Un émolument judiciaire de 4000 francs est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 4000 francs est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Procureur général du canton de Genève, à la Commission fédérale des maisons de jeu, au Ministère public de la Confédération et à la Cour de cassation du canton de Genève.
Lausanne, le 8 décembre 2006
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['1777f853-02af-4532-b6cd-907330440bb7', 'bdbfab30-db9f-4413-bd06-cab6c4d43619', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '06777485-75a7-4158-a0db-0dfe38bbcc0e', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
09f9fd0a-6a6f-4bcc-a189-ccb622fada14 | 2,010 | de | Nach Einsicht
in die Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid vom 15. April 2010 (SK 10 21) des Obergerichts des Kantons Luzern, das auf eine Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdeführers gegen die erstinstanzliche Erteilung der definitiven Rechtsöffnung an die Beschwerdegegnerin für Fr. 7'555.40 (nebst Zins) nicht eingetreten ist, | in Erwägung,
dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Entscheid des Obergerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss Art. 74 Abs. 2 BGG allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113ff. BGG offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist,
dass in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG sowie Art. 116 BGG), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG),
dass das Obergericht im Entscheid vom 15. April 2010 erwog, der Beschwerdeführer sei mit Verfügung vom 17. März 2010 (unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis) zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses von Fr. 300.-- bis zum 29. März 2010 aufgefordert worden, er habe indessen den Kostenvorschuss nicht bezahlt, weshalb androhungsgemäss zu verfahren sei (§ 123 und 124 Abs. 1 ZPO/LU), schliesslich mache der Beschwerdeführer nicht geltend, dass er die Voraussetzungen für die unentgeltliche Rechtspflege erfüllen würde, ein solches Gesuch wäre im Übrigen wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen,
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass er erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid vom 15. April 2010 verfassungswidrig sein soll,
dass der Beschwerdeführer ausserdem einmal mehr missbräuchlich prozessiert (Art. 42 Abs. 7 BGG),
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. Art 108 Abs. 1 lit. b und c BGG nicht einzutreten ist,
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG),
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,
dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen, | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. April 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | [] |
09fa1df7-bb29-4ca2-bfdd-dac1662793db | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. Par jugement du 13 novembre 2006, le tribunal de police de Genève a reconnu X._ coupable de violation des règles de la circulation routière et de violation d'une obligation d'entretien. Partant, il l'a condamné à une peine de 40 jours d'emprisonnement ainsi qu'à une amende de 500 fr., réservant par ailleurs les droits de la partie civile.
A. Par jugement du 13 novembre 2006, le tribunal de police de Genève a reconnu X._ coupable de violation des règles de la circulation routière et de violation d'une obligation d'entretien. Partant, il l'a condamné à une peine de 40 jours d'emprisonnement ainsi qu'à une amende de 500 fr., réservant par ailleurs les droits de la partie civile.
B. Statuant le 21 mai 2007 sur appel du condamné, la Chambre pénale de la Cour de Justice genevoise a fixé à 10 jours la peine privative de liberté de substitution de l'amende de 500 fr., confirmant pour le surplus le jugement attaqué.
L'autorité cantonale a relevé que le droit cantonal n'exige pas que la déclaration d'appel soit motivée, ce qui a pour conséquence que l'appelant doit justifier son acte en se présentant devant la cour pour lui présenter les motifs pour lesquels il a attaqué le jugement dont il se plaint. Elle est toutefois entrée en matière sur le fond de l'appel formé par X._ nonobstant son absence devant la cour, au motif que le courrier par lequel il avait formé son recours permettait de comprendre les motifs de celui-ci, savoir qu'il contestait ne pas avoir respecté la signalisation lumineuse et soutenait ne pas disposer de moyens suffisants pour s'acquitter de sa contribution à l'entretien de son fils. Elle a considéré que ces moyens étaient mal fondés.
L'autorité cantonale a relevé que le droit cantonal n'exige pas que la déclaration d'appel soit motivée, ce qui a pour conséquence que l'appelant doit justifier son acte en se présentant devant la cour pour lui présenter les motifs pour lesquels il a attaqué le jugement dont il se plaint. Elle est toutefois entrée en matière sur le fond de l'appel formé par X._ nonobstant son absence devant la cour, au motif que le courrier par lequel il avait formé son recours permettait de comprendre les motifs de celui-ci, savoir qu'il contestait ne pas avoir respecté la signalisation lumineuse et soutenait ne pas disposer de moyens suffisants pour s'acquitter de sa contribution à l'entretien de son fils. Elle a considéré que ces moyens étaient mal fondés.
C. X._ forme un recours en matière pénale contre cet arrêt. Invoquant des raisons évidentes et de droit universel, le recourant reproche à l'autorité cantonale de ne pas lui avoir demandé s'il souhaitait être assisté d'un avocat et se plaint qu'aucune convocation ne lui soit parvenue pour l'audience d'introduction du 19 février 2007. Partant, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Comme la décision attaquée a été rendue après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit (<ref-law>).
1.1 La décision attaquée a été rendue par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>), dans une cause de droit pénal (<ref-law>). Elle peut donc faire l'objet d'un recours en matière pénale (<ref-law>) que le recourant, qui remplit manifestement les conditions de l'<ref-law>, est habilité à former.
1.2 Le recours peut notamment être formé pour violation du droit fédéral (<ref-law>), qui englobe les droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), à moins que le recourant ne démontre que ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte, à savoir arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (FF 2001 p. 4135), ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments du recourant ni par la motivation de l'autorité précédente. Toutefois, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, et dont la sanction est l'irrecevabilité (<ref-law>), il n'examine en principe que les griefs invoqués et n'est pas tenu de traiter des questions qui ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Le Tribunal fédéral ne sanctionne une violation de droits fondamentaux que si ce moyen est invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>). Les exigences de motivation de l'acte de recours correspondent à celles de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (FF 2001 p. 4142), ce qui suppose que les moyens soient expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée dans le mémoire de recours (voir <ref-ruling> consid. 2.1 p. 31, 258 consid. 1.3 p. 261/262; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 120).
1.2 Le recours peut notamment être formé pour violation du droit fédéral (<ref-law>), qui englobe les droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), à moins que le recourant ne démontre que ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte, à savoir arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (FF 2001 p. 4135), ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments du recourant ni par la motivation de l'autorité précédente. Toutefois, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, et dont la sanction est l'irrecevabilité (<ref-law>), il n'examine en principe que les griefs invoqués et n'est pas tenu de traiter des questions qui ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Le Tribunal fédéral ne sanctionne une violation de droits fondamentaux que si ce moyen est invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>). Les exigences de motivation de l'acte de recours correspondent à celles de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (FF 2001 p. 4142), ce qui suppose que les moyens soient expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée dans le mémoire de recours (voir <ref-ruling> consid. 2.1 p. 31, 258 consid. 1.3 p. 261/262; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 120).
2. En l'espèce, le recourant ne produit aucune motivation à l'appui des griefs qu'il invoque et qui ne peuvent relever que de la violation de droits constitutionnels. Certes, le recourant a rédigé lui-même son mémoire, circonstance dans laquelle la jurisprudence considère comme suffisante une motivation brève, mais permettant de déceler les raisons pour lesquelles la décision attaquée serait contraire à la Constitution (<ref-ruling> consid. 2b, p. 14). Il n'est alors en particulier pas nécessaire que le recourant cite expressément une disposition constitutionnelle, l'invocation indirecte d'un tel principe pouvant, suivant les circonstances, satisfaire aux exigences de motivation (<ref-ruling> consid. 2b p. 14 déjà cité).
Toutefois, force est de constater que le recours ne satisfait pas aux exigences de motivation, même interprétées sans formalisme. Ainsi, le recourant reproche à l'autorité cantonale de ne pas s'être enquise de savoir s'il souhaitait être assisté d'un avocat. Il ne prétend cependant pas avoir formulé devant les autorités cantonales une requête dans ce sens, ni s'être plaint du refus de celles-ci de l'informer de ses droits, pas plus qu'il n'expose de raisons pour lesquelles il n'aurait pas été en mesure de faire valoir ces droits devant l'autorité cantonale, de sorte qu'il y a lieu de considérer qu'il n'a pas soulevé ces griefs au niveau cantonal. Or, il découle de l'exigence de l'épuisement des voies de droit cantonal, consacrée par l'<ref-law>, que seuls sont recevables devant le Tribunal fédéral les griefs qui, pouvant l'être, ont été présentés à l'autorité cantonale de dernière instance. La jurisprudence admet cependant la recevabilité de moyens de droit nouveaux lorsque l'autorité cantonale de dernière instance disposait d'un pouvoir d'examen libre et devait appliquer le droit d'office et à la condition que le comportement du recourant ne soit pas contraire à la règle de la bonne foi, en vertu de laquelle celui qui ne soulève pas devant l'autorité de dernière instance cantonale un grief lié à la conduite de la procédure ne peut plus en principe le soulever devant le Tribunal fédéral. Une solution contraire favoriserait les manoeuvres dilatoires (<ref-ruling> consid. 1a p. 90/91; <ref-ruling> consid. 2a p. 495, 522 consid. 3a p. 525/526). Or, tel est précisément le cas en l'espèce, le comportement du recourant apparaissant clairement contraire à la bonne foi.
De même, le reproche fait par le recourant à l'autorité cantonale qu'aucune assignation ne lui soit parvenue pour l'audience d'introduction du 19 février 2007 contrevient manifestement au principe de la bonne foi. En effet, le dossier contient un acte judiciaire adressé au recourant en date du 1er février 2007 et portant la mention «CJP Intro 19/2/07, Affaire P/332/06», courrier qui n'a pas été réclamé à la poste. Il s'agit de toute évidence de la citation à l'audience et le recourant est particulièrement mal venu de se plaindre d'un défaut de convocation alors que c'est lui qui n'a pas pris possession du pli en question (<ref-ruling> consid. 2a et b, p. 92 et les références citées).
Dès lors, le recours doit être déclaré irrecevable et force est de constater de surcroît que dans l'hypothèse où il aurait été recevable, il serait de toute évidence mal fondé.
Dès lors, le recours doit être déclaré irrecevable et force est de constater de surcroît que dans l'hypothèse où il aurait été recevable, il serait de toute évidence mal fondé.
3. Vu l'issue de la procédure, le recourant, qui succombe, supportera les frais (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 1000 francs est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 1000 francs est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, à la Chambre pénale de la Cour de justice et au Procureur général du canton de Genève.
Lausanne, le 16 octobre 2007
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', 'd17181e3-6fd6-4c82-a8d5-7125d180fbbf', 'd17181e3-6fd6-4c82-a8d5-7125d180fbbf', '7cd68c11-d475-4140-8fc4-bd0adf66958e', '997d4783-c226-4a5a-9918-cf7489210851', 'f0f5fba0-22a4-491b-a7e0-398a59bd7bfa'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
09fa44ec-9f79-4b43-80b1-427f34c4dbd1 | 2,008 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG gegen das Urteil vom 24. Juni 2008 des Obergerichts von Appenzell Ausserrhoden, | in Erwägung,
dass der Beschwerdeführer mit (sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abweisender) Verfügung vom 3. November 2008 samt Nachfristansetzung gemäss <ref-law> unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis aufgefordert worden ist, den (ihm mit Verfügung vom 25. September 2008 auferlegten, jedoch nicht eingegangenen) Kostenvorschuss von Fr. 1'500.-- innerhalb einer nicht erstreckbaren Nachfrist von 15 Tagen seit der am 10. November 2008 (am schweizerischen Zustelldomizil) erfolgten Zustellung dem Bundesgericht in bar zu zahlen oder zu Gunsten der Bundesgerichtskasse (Postkonto 10-674-3) entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags an die Post oder an eine Bank) einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten (<ref-law>) und ausserdem (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags) der Bundesgerichtskasse innerhalb von 10 Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist,
dass der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihm obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb androhungsgemäss gestützt auf <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und der Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>), | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht von Appenzell Ausserrhoden schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Dezember 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
09fae3fc-721e-4d80-9b7d-40f3940131ff | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. J._ meldete sich am 26. Februar 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich klärte den erwerblichen und medizinischen Sachverhalt ab, errechnete einen Invaliditätsgrad von 23 Prozent und lehnte demgemäss den Rentenanspruch ab (Einspracheentscheid vom 17. September 2003). Der Versicherte erhob Beschwerde beim kantonalen Sozialversicherungsgericht, welches die Sache zur Ergänzung des medizinischen Tatbestands an die Verwaltung zurückwies (Entscheid vom 4. Dezember 2003). Die IV-Stelle korrigierte den Invaliditätsgrad gestützt auf den ergänzten Sachverhalt auf 32 Prozent (mit Einspracheentscheid vom 29. November 2005 bestätigte Verfügung vom 12. August 2005).
A. J._ meldete sich am 26. Februar 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich klärte den erwerblichen und medizinischen Sachverhalt ab, errechnete einen Invaliditätsgrad von 23 Prozent und lehnte demgemäss den Rentenanspruch ab (Einspracheentscheid vom 17. September 2003). Der Versicherte erhob Beschwerde beim kantonalen Sozialversicherungsgericht, welches die Sache zur Ergänzung des medizinischen Tatbestands an die Verwaltung zurückwies (Entscheid vom 4. Dezember 2003). Die IV-Stelle korrigierte den Invaliditätsgrad gestützt auf den ergänzten Sachverhalt auf 32 Prozent (mit Einspracheentscheid vom 29. November 2005 bestätigte Verfügung vom 12. August 2005).
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die gegen den Einspracheentscheid vom 29. November 2005 erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 28. April 2006).
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die gegen den Einspracheentscheid vom 29. November 2005 erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 28. April 2006).
C. J._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, es sei ihm, unter Aufhebung von vorinstanzlichem und Einspracheentscheid, eine Invalidenrente auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades von mindestens 60 Prozent zuzusprechen. Ausserdem ersucht er um Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1.2 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Bundesgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Bundesgericht hängigen Beschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim (damaligen) Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht.
1.2 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Bundesgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Bundesgericht hängigen Beschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim (damaligen) Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht.
2. Gegenstand des Verfahrens bildet vornehmlich die Frage nach der richtigen Bemessung des hypothetischen Einkommens ohne Gesundheitsschaden (Valideneinkommen). Auf die umfassenden und zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz hinsichtlich der übrigen Parameter der Invaliditätsbemessung (<ref-law>) wird verwiesen. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden ist auch der - vorinstanzlich auf 10 Prozent veranschlagte - Abzug vom statistisch ermittelten Invalideneinkommen (<ref-ruling>), in dessen Rahmen die gesundheitlichen Einschränkungen (Beschwerden im Bereich der linken Leiste und des linken Rückfusses) nicht überaus stark ins Gewicht fallen.
2.1 Für die Bemessung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte Person im massgebenden Zeitpunkt des Rentenbeginns (vgl. <ref-ruling>; <ref-ruling>) nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde. Die Ermittlung des Valideneinkommens muss so konkret wie möglich erfolgen. Da die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden erfahrungsgemäss fortgesetzt würde, ist in der Regel vom letzten vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielten Einkommen auszugehen. Dieses ist, wenn nötig, der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung anzupassen (RKUV 2006 Nr. U 568 S. 66 E. 2, U 87/05).
2.2 Die Verwaltung ist von einem Valideneinkommen von Fr. 60'338.- ausgegangen. Das kantonale Gericht hat darauf hingewiesen, der ehemalige Arbeitgeber habe hinsichtlich des im Jahr 2003 bei guter Gesundheit erzielbaren Jahreslohns im angestammten Beruf widersprüchliche Angaben gemacht; der IV-Stelle habe er ein Einkommen von Fr. 59'800.- gemeldet, der SUVA hingegen ein solches über Fr. 60'450.-. Die Vorinstanz hat den Durchschnittswert von Fr. 60'125.- mit dem Valideneinkommen gleichgesetzt.
2.3 Im Vergleich des vorinstanzlich ermittelten Valideneinkommens von Fr. 60'125.- mit dem Invalideneinkommen von Fr. 36'418.- ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 39,429 Prozent. Ein solches rechnerisch exakt ermitteltes Ergebnis ist nach den Regeln der Mathematik auf die nächste ganze Prozentzahl auf- oder abzurunden (<ref-ruling>). Das kantonale Gericht hat demgemäss einen Invaliditätsgrad von 39 Prozent für massgeblich betrachtet.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das kantonalgerichtliche Vorgehen sei, zumal hierzu das rechtliche Gehör nicht gewährt worden sei, angesichts der knapp verfehlten Anspruchsschwelle von 40 Prozent (vgl. <ref-law>) nicht statthaft. Zu Recht: Stellt man auf die Arbeitgeberangaben zuhanden der IV-Stelle ab, ergibt sich ein Invaliditätsgrad von (abzurundenden) 39,1 Prozent; hingegen beträgt der Invaliditätsgrad (aufzurundende) 39,75 Prozent, sofern die gegenüber der SUVA bekanntgegebenen Daten zutreffen. Im letzteren Fall ist ein Anspruch auf eine Viertelsrente ausgewiesen, im ersteren entfällt ein solcher. Anzumerken bleibt, dass der Arbeitgeber beim Ausfüllen des Arbeitgeberfragebogens zuhanden der IV-Stelle im März 2003 möglicherweise noch vom vorjährigen Lohnansatz ausgegangen ist; dafür spricht der Umstand, dass das gemeldete Gehalt mit demjenigen übereinstimmt, das schon 2002 zur Auszahlung gelangt ist (vgl. Ziff. 12 des Arbeitgeberfragebogens).
Der Beschwerdeführer macht geltend, das kantonalgerichtliche Vorgehen sei, zumal hierzu das rechtliche Gehör nicht gewährt worden sei, angesichts der knapp verfehlten Anspruchsschwelle von 40 Prozent (vgl. <ref-law>) nicht statthaft. Zu Recht: Stellt man auf die Arbeitgeberangaben zuhanden der IV-Stelle ab, ergibt sich ein Invaliditätsgrad von (abzurundenden) 39,1 Prozent; hingegen beträgt der Invaliditätsgrad (aufzurundende) 39,75 Prozent, sofern die gegenüber der SUVA bekanntgegebenen Daten zutreffen. Im letzteren Fall ist ein Anspruch auf eine Viertelsrente ausgewiesen, im ersteren entfällt ein solcher. Anzumerken bleibt, dass der Arbeitgeber beim Ausfüllen des Arbeitgeberfragebogens zuhanden der IV-Stelle im März 2003 möglicherweise noch vom vorjährigen Lohnansatz ausgegangen ist; dafür spricht der Umstand, dass das gemeldete Gehalt mit demjenigen übereinstimmt, das schon 2002 zur Auszahlung gelangt ist (vgl. Ziff. 12 des Arbeitgeberfragebogens).
3. Unter den gegebenen Umständen konnte nicht davon Umgang genommen werden, den Gründen für die Differenz der gemeldeten Einkommen nachzugehen und die allein zutreffende Angabe als Entscheidungsgrundlage zu verwenden. Dafür ist eine einfache Anfrage beim ehemaligen Arbeitgeber ausreichend, sofern nicht bereits die vom Beschwerdeführer vorgetragenen Gesichtspunkte im Zusammenhang mit dem Zeitpunkt der Bekanntgabe allgemeinverbindlich erklärter gesamtarbeitsvertraglicher Lohnanpassungen den - allenfalls vermeintlichen - Widerspruch zu bereinigen vermögen. Die Sache ist an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie das Erforderliche vorkehre und anschliessend neu verfüge.
3. Unter den gegebenen Umständen konnte nicht davon Umgang genommen werden, den Gründen für die Differenz der gemeldeten Einkommen nachzugehen und die allein zutreffende Angabe als Entscheidungsgrundlage zu verwenden. Dafür ist eine einfache Anfrage beim ehemaligen Arbeitgeber ausreichend, sofern nicht bereits die vom Beschwerdeführer vorgetragenen Gesichtspunkte im Zusammenhang mit dem Zeitpunkt der Bekanntgabe allgemeinverbindlich erklärter gesamtarbeitsvertraglicher Lohnanpassungen den - allenfalls vermeintlichen - Widerspruch zu bereinigen vermögen. Die Sache ist an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie das Erforderliche vorkehre und anschliessend neu verfüge.
4. Es geht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen, weshalb von der Auferlegung von Gerichtskosten abzusehen ist (Art. 134 OG; vgl. vorn E. 1.2). Dem Prozessausgang entsprechend steht dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ist damit gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 28. April 2006 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 29. November 2005 werden aufgehoben. Die Sache wird an die IV-Stelle zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch neu verfüge. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 28. April 2006 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 29. November 2005 werden aufgehoben. Die Sache wird an die IV-Stelle zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch neu verfüge. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- zu bezahlen.
3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- zu bezahlen.
4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, der Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes, Bern, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 15. Juni 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79', '601e3aed-409e-4ca5-b523-b709c7ef63aa', 'e7660422-55e3-4bd3-89a7-9a0c62f6a57a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
09fb0102-5aea-4998-ba87-30731402841d | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Am 30. September 2011 beschloss die Sozialbehörde der Stadt Kloten die Weiterführung der laufenden wirtschaftlichen Hilfe des 1953 geborenen, bis zu deren Tod im Jahr 2013 zusammen mit seiner Mutter wohnenden A._ mit monatlich Fr. 1'817.30 (Fr. 735.- für den Grundbedarf für den Lebensunterhalt, Fr. 700.- anteilsmässiger Mietzins [Hälfte eines Zweipersonenhaushalts], Fr. 382.30 für die obligatorische Krankenversicherung inkl. Unfalldeckung) ab 1. Oktober 2011 bis auf Weiteres, unter Anrechnung sämtlicher Einnahmen; weitere Gesundheitskosten würden als zusätzliche Unterstützung gewährt. Im dagegen erhobenen Rekurs forderte A._, der anteilsmässige Mietzins sei seit der ersten Antragstellung am 25. September 1999 auf der Basis der tatsächlichen Mietkosten und/oder gemäss den vertraglichen Vereinbarungen, wonach er Fr. 1'200.- für den Mietzins bezahle, zu veranschlagen. Sodann seien ihm für den Grundbedarf - rückwirkend für die gesamte Dauer seiner Fürsorgeabhängigkeit - Fr. 960.- auszurichten. Mit Beschluss vom 2. Februar 2012 beschied der angerufene Bezirksrat die Rechtsvorkehr abschlägig im Sinne der Erwägungen. Die in der Folge eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 6. Dezember 2012 ab, soweit es darauf eintrat. Eine dagegen gerichtete Beschwerde hiess das Bundesgericht teilweise gut, hob den angefochtenen Entscheid auf und wies die Sache zur Durchführung einer öffentlichen Verhandlung sowie zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück (Urteil 8C_95/2013 vom 19. Juli 2013).
B.
Am 19. September 2013 führte das Verwaltungsgericht eine öffentliche Verhandlung durch, an welcher A._ nicht teilnahm. Mit Entscheid vom 21. August 2014 wies es die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten wurde.
C.
A._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt im Wesentlichen die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids infolge diverser formeller Mängel. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Prozessführung, Verbeiständung).
D.
Mit Verfügung vom 7. November 2014 ist das Bundesgericht auf das gegen "alle Gerichtspersonen der I. und II. sozialrechtlichen Abteilung" gerichtete Ausstandsbegehren des Beschwerdeführers nicht eingetreten. Gleichenorts hat es bezüglich seines Antrags auf Akteneinsicht erkannt, dass es dem Beschwerdeführer offen stehe, die Unterlagen am Bundesgericht in Luzern einzusehen, sich Notizen davon zu machen und Fotokopien anzufertigen bzw. anfertigen zu lassen, sofern der Behörde daraus nicht ein unverhältnismässiger Aufwand entstehe (vgl. auch Urteil 8C_431/2014 vom 17. Oktober 2014 E. 3). Ferner wurde das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zufolge Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels abgewiesen und der Beschwerdeführer aufgefordert, einen Kostenvorschuss von Fr. 500.- in zwei Raten à Fr. 250.- einzuzahlen, was fristgerecht geschehen ist. | Erwägungen:
1.
Gestützt auf <ref-law> beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Dieses Rechtsmittel steht somit grundsätzlich auch auf dem Gebiet der kantonalen Sozialhilfe zur Verfügung. Das Bundesgerichtsgesetz enthält dazu in Art. 83 keinen Ausschlussgrund.
2.
2.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Der vorinstanzliche Entscheid stützt sich in der Sache auf kantonales Recht. Als Beschwerdegrund kommt deshalb hauptsächlich die Verletzung von Bundesrecht, insbesondere von verfassungsmässigen Rechten der Bundesverfassung in Frage (<ref-law>). Die Anwendung des kantonalen Rechts als solches bildet nicht Beschwerdegrund. Überprüft werden kann insoweit nur, ob der angefochtene Entscheid auf willkürlicher Gesetzesanwendung beruht oder ob das Gesetz oder seine Anwendung sonst wie gegen übergeordnetes Recht verstösst (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 251 f.). Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht gilt eine qualifizierte Rügepflicht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53). Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf ungenügend begründete Rügen und bloss allgemein gehaltene, appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 120; je mit Hinweisen; Urteile 8C_787/2011 vom 28. Februar 2012 E. 2.1 und 8C_294/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 2.1, nicht publ. in: <ref-ruling>).
2.2. Nach <ref-law> legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach <ref-law> und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach <ref-law> stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind. Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der von den Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden. Vorbehalten bleiben offensichtliche Sachverhaltsmängel im Sinne von <ref-law>, die geradezu in die Augen springen (Urteile 8C_787/2011 vom 28. Februar 2012 E. 2.2 und 8C_294/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 2.2 mit Hinweisen, nicht publ. in: <ref-ruling>).
3.
Das kantonale Gericht hat sich einlässlich mit dem vom Beschwerdeführer gegen gewisse Mitglieder des Spruchkörpers gestellten Ausstandsbegehren befasst und aufgezeigt, weshalb keine Ausstandsgründe im Sinne von § 5a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) vorliegen. Die diesbezüglich vom Beschwerdeführer gerügte Verletzung von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw. willkürliche Vorgehensweise ist vor dem Hintergrund der betreffenden vorinstanzlichen Erwägungen nicht erkennbar.
4.
In der Beschwerde werden ferner, wie bereits im vorangegangenen Verfahren, durch die Beschwerdegegnerin wie auch den Bezirksrat begangene Verletzungen des rechtlichen Gehörs geltend gemacht.
4.1. Soweit der Beschwerdeführer beanstandet, weder die Beschwerdegegnerin noch der Bezirksrat hätten ihm vor Erlass ihrer Beschlüsse Akteneinsicht gewährt, ist ebenfalls auf die Ausführungen im kantonalen Entscheid Bezug zu nehmen. Danach hat die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer gemäss Aktennotiz vom 23. September 2011 am 23. August 2011 sowohl zum anrechenbaren Mietzins wie auch zum Grundbedarf angehört und konnte er sich dazu im verwaltungsinternen Rekursverfahren umfassend äussern. Aus den Akten ist sodann nicht ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin oder der Bezirksrat ein vom Beschwerdeführer gestelltes Ersuchen um Akteneinsicht abschlägig beschieden hätten. Sollte der Umstand, dass der Bezirksrat trotz ausdrücklich gestelltem Antrag nicht auf das Recht auf Akteneinsichtnahme am Amtssitz hingewiesen hat, eine geringfügige Verletzung des rechtlichen Gehörs darstellen, erwiese sie sich durch die im Beschwerdeprozess formell eröffnete und nicht wahrgenommene Möglichkeit der Akteneinsicht jedenfalls als geheilt.
4.2. Von einer Rückweisung der Sache an den Bezirksrat infolge des durch diesen verletzten Replikrechts des Beschwerdeführers kann im Weiteren aus den vom kantonalen Gericht dargelegten Gründen abgesehen werden. Weiterungen dazu erübrigen sich.
5.
5.1. Im angefochtenen Entscheid wurde unter Hinweis auf die massgebliche Rechtslage (so insbesondere § 14 des Sozialhilfegesetzes des Kantons Zürich vom 14. Juni 1981 [SHG; LS 851.1], §§ 17 und 22 der Sozialhilfeverordnung des Kantons Zürich vom 21. Oktober 1981 [SHV; LS 851.11] sowie die Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe [SKOS-Richtlinien]) eingehend erwogen, es sei nicht zu beanstanden, den Beschwerdeführer und seine Mutter (bis zu deren Tod) unterstützungsrechtlich als keine Unterstützungseinheit bildende "familienähnliche Gemeinschaft" zu qualifizieren. Für den Beschwerdeführer als zu unterstützende Person sei deshalb ein individuelles Unterstützungskonto zu führen. Nicht unterstützte Personen - wie hier die (verstorbene) Mutter des Beschwerdeführers - hätten alle Kosten, die sie verursachten, selber zu tragen. Dies betreffe insbesondere die Aufwendungen für den Grundbedarf, die Wohnkosten und die situationsbedingten Leistungen. Die entsprechenden Kosten würden innerhalb der Gemeinschaft grundsätzlich nach Pro-Kopf-Anteilen getragen. Der Grundbedarf für den Lebensunterhalt werde nach der Anzahl Personen in einem gemeinsam geführten Haushalt festgesetzt und betrage nach den SKOS-Richtlinien für einen Zweipersonenhaushalt pro Person Fr. 735.- bzw. - für die Stadt Kloten ab 1. Dezember 2011 - Fr. 748.-. Laut dem Handbuch der Sozialhilfe Kloten solle der Mietzins für einen Zweipersonenhaushalt maximal Fr. 1'400.- pro Monat betragen. Die am 30. September 2011 durch die Beschwerdegegnerin beschlossene Anrechnung eines Grundbedarfs von Fr. 735.- und von Wohnkosten in der Höhe von Fr. 700.- im Unterstützungsbudget des Beschwerdeführers sei vor diesem Hintergrund als rechtmässig einzustufen. Schliesslich komme eine ausnahmsweise rückwirkende Ausrichtung von Sozialhilfeleistungen nicht in Betracht, da keine diesbezüglich vorausgesetzte bestehende oder drohende Notlage vorliege.
5.2. Was dagegen - zumal nur sehr rudimentär - in der Beschwerde vorgebracht wird, vermag die durch das Bundesgericht nur eingeschränkt überprüfbaren vorinstanzlichen Feststellungen nicht in einem willkürlichen oder sonst wie qualifiziert rechtsfehlerhaften Licht erscheinen zu lassen.
6.
Was die vom Beschwerdeführer als willkürlicher Gesetzesverstoss monierte Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege durch die Vorinstanz anbelangt, ist das Bundesgericht auf eine gegen die entsprechende Präsidialverfügung vom 20. März 2012 erhobene Beschwerde mangels Leistung des angesetzten Kostenvorschusses nicht eingetreten (Urteil 8C_405/2012 vom 31. Oktober 2012). Auch in dieser Hinsicht kann somit auf weitergehende Ausführungen verzichtet werden.
7.
7.1. Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten als offensichtlich unbegründet. Sie wird daher im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> - ohne Durchführung eines Schriftenwechsels, mit summarischer Begründung und unter Verweis auf den kantonalen Entscheid (Art. 102 Abs. 1 und Art. 109 Abs. 3 BGG) - erledigt.
7.2. Die Gerichtskosten sind dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist mit Verfügung vom 7. November 2014 infolge Aussichtslosigkeit des Rechtsbegehrens abgewiesen worden (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 30. Januar 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Fleischanderl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', 'be2836b2-8d8b-47fd-9e5c-c3446befebe8', 'be2836b2-8d8b-47fd-9e5c-c3446befebe8'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
09fb0b15-1afd-47eb-94ca-0a4666bb32dd | 2,008 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz trat auf eine Beschwerde des Beschwerdeführers nicht ein, weil er diese nicht hinreichend begründet hatte (angefochtener Entscheid, S. 3 E. 1.3). Mit der Frage der Begründungsanforderungen einer kantonalen Beschwerde befasst sich der Beschwerdeführer vor Bundesgericht in keiner Weise. Seine Beschwerde genügt den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 bzw. <ref-law> folglich nicht, weshalb darauf im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist.
2. Auf eine Kostenauflage kann vorliegend ausnahmsweise verzichtet werden. | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Dezember 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Schneider Arquint Hill | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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09fb6fcc-2733-4bb0-9bc6-214e686b6d9b | 2,008 | de | Erwägungen:
1. Mit Verfügung vom 19. Februar 2008 wurde der Beschwerdeführer im Rahmen von Eheschutzmassnahmen verpflichtet, an den Unterhalt der Beschwerdegegnerin monatlich mit Fr. 7'130.-- vom 1. April 2007 bis 31. Dezember 2007 und mit Fr. 7'680.-- ab dem 1. Januar 2008 beizutragen. Der Antrag der Beschwerdegegnerin, den Beschwerdeführer zur Leistung eines Parteikostenvorschusses von Fr. 10'000.-- zu verhalten, wurde abgewiesen. Das Obergericht des Kantons Solothurn wies mit Urteil vom 11. August 2008 den Rekurs des Beschwerdeführers gegen dieses Urteil ab. Der Beschwerdeführer richtet sich dagegen mit Beschwerde in Zivilsachen vom 11. September 2008 und verlangt die Aufhebung des Urteils und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung. Gerügt wird eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts bezüglich der finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
2. 2.1 Die Beschwerde hat einen Antrag zu enthalten, wobei neue Begehren unzulässig sind (<ref-law>). Die Beschwerde ist sodann zu begründen. Mit ihr ist in gedrängter Form durch Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern dieser Bundesrecht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Verfassungsverletzungen werden nur geprüft, wenn sie gerügt und gehörig begründet werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4). Wird eine Sachverhaltsfeststellung beanstandet, muss in der Beschwerdeschrift dargelegt werden, inwiefern diese Feststellung willkürlich oder durch eine andere Rechtsverletzung im Sinn von <ref-law> (z.B. <ref-law> oder <ref-law>) zustande gekommen ist (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.2 und 1.4.3 S. 255). In der Beschwerde in Zivilsachen dürfen überdies keine neuen Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden, es sei denn, erst der Entscheid der Vorinstanz habe dazu Anlass gegeben (<ref-law>).
2.2 Strittig war im kantonalen Rekursverfahren das Einkommen des Beschwerdeführers. Das Obergericht gelangte insbesondere aufgrund der schriftlichen Angaben der Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung vom 5. Juni 2008 und den Bestätigungen von Dr. A._ mit der ersten Instanz zum Schluss, es mache den Anschein, dass der Beschwerdeführer seine wirtschaftlichen Verhältnisse verschleiere, weshalb folgerichtig von einem gesicherten Einkommen von Fr. 19'500.-- auszugehen sei. Dr. A._ hatte laut Obergericht mehrfach bestätigt, dass die B._ GmbH und die C._ GmbH pro Monat ein Bruttoeinkommen von Fr. 50'000.-- bzw. 55'000.-- erziele (Urkunden 22-25 der Stellungnahme vom 5. Juni 2008 der Beschwerdegegnerin zum kantonalen Rekurs des Beschwerdeführers). Von Bedeutung sei dabei insbesondere, dass Dr. A._ bestätigt habe, dass der Beschwerdeführer seit dem 15. Juni 2005 pensioniert sei (Bestätigung vom 16. November 2005, Urkunde 22) und trotzdem mit der eigenen Firma noch ein Bruttoeinkommen von Fr. 50'000.-- bzw. 55'000.-- pro Monat erziele (Bestätigungen vom 2. März 2006, 8. August 2006 und 29. März 2007, Urkunden 23-25). Nach den weiteren Ausführungen des Obergerichts soll das monatliche Bruttoeinkommen sogar nach dem Verkauf der Firma (Ende 2006) Fr. 55'000.-- betragen haben (Bestätigung vom 29. März 2007, Urkunde 24). Das Obergericht hält weiter dafür, würden diese Einnahmen nicht mehr dem Beschwerdeführer zustehen, hätte Dr. A._ wohl kaum eine derartige Bestätigung schreiben können.
2.3 Der Beschwerdeführer bestreitet die Ermittlung seines relevanten Einkommens und macht geltend, Dr. A._ weise in seinem Exposé vom 1. September 2008 die Interpretation seiner früheren Bestätigungen durch das Obergericht und damit dessen Feststellung des Sachverhalts als unrichtig zurück. Unter Ziffer IV "Anmerkungen zum Urteil vom 11. August 2008" halte er fest, er habe eine Gleichsetzung mit dem Einkommen oder einen Rückschluss auf das Einkommen des Beschwerdeführers weder bestätigt noch seien die obergerichtlichen Erwägungen nachzuvollziehen. Der Beschwerdeführer beanstandet gestützt auf dieses Exposé die obergerichtlichen Feststellungen, insbesondere die Annahme eines Einkommens von Fr. 19'500.-- als unhaltbar.
2.4 Das Obergericht stützte seine Ausführungen auf die Aussagen der Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme vom 5. Juni 2008 zum Rekurs des Beschwerdeführers gegen die erstinstanzliche Verfügung. Die besagten Bestätigungen, welche dem Obergericht zusammen mit den Erklärungen der Beschwerdegegnerin in der Vernehmlassung als Grundlage für die Ermittlung des Einkommens dienten (Urkunden 22-25), wurden von der Beschwerdegegnerin zusammen mit ihrer Stellungnahme vom 5. Juni 2008 zum Rekurs des Beschwerdeführerin als Beweise angeboten, wobei die Stellungnahme dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht wurde. Der Beschwerdeführer hatte damit bereits im kantonalen Rekursverfahren Anlass, sich gegen die unter Hinweis auf die besagten Bestätigungen gemachten Aussagen der Beschwerdegegnerin zu verwahren, und hätte dies auch ohne weiteres tun können. Die erstmals in der Beschwerde an das Bundesgericht gemachten Ausführungen zur Interpretation der Bestätigungen von Dr. A._ und das zu ihrem Beweis ins Recht gelegte Exposé vom 1. September 2008 sind somit neu und nach dem Gesagten (E. 2.1) unzulässig. Der Beschwerdeführer begründet in keiner Weise, inwiefern eine Ausnahme vom Novenverbot gegeben sein soll (<ref-ruling> E. 3).
2.5 Auf die offensichtlich unzureichend begründete Beschwerde ist somit im vereinfachten Verfahren (<ref-law>) durch den Präsidenten der Abteilung unter Kostenfolge für den Beschwerdeführer (<ref-law>) nicht einzutreten. | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Solothurn, Zivilkammer, und dem Bezirksamt Aarau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. September 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | 100 | 19 | 285 | civil_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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